diff --git "a/.\357\201\234/app_preferences.hive" "b/.\357\201\234/app_preferences.hive" deleted file mode 100644 index a93687d7b..000000000 Binary files "a/.\357\201\234/app_preferences.hive" and /dev/null differ diff --git "a/.\357\201\234/app_preferences.lock" "b/.\357\201\234/app_preferences.lock" deleted file mode 100644 index e69de29bb..000000000 diff --git a/TODO.txt b/TODO.txt index 0b9f846dc..538fe7b63 100644 --- a/TODO.txt +++ b/TODO.txt @@ -1,6 +1,8 @@ פיצ'רים בתכנון: - שיפור מהירות הממשק +שיפור מהירות חיפוש בתוך ספר + איתור ספר + +איתור מיקום מדוייק בספר כותרת עם המיקום הנוכחי בספר @@ -12,20 +14,17 @@ תמיכה בזום באמצעות מגע -לתקן באג מילים לאורך - בחירה מימין לשמאל +סדר הספרים מתוך מאגר ספריא + ב - אפשרות לנעוץ את רשימת הניווט בגלילת הספר [כרגע הוא נסגר אוטומטית כשמתחילים לגלול]. ג - שיפור מהירות החיפוש בכל מאגר [אולי ע"י אינדקס], כדאי להוסיף אפשרות יצירת אינדקס נפרד לספרים הנוספים ע"י המשתמש. -ד - אפשרות ניווט ובחירה עם סמן בתוכן הספר. -ה - לסמן ב'ניווט' את השערים או הפרקים באופן שונה מהפרקים או ההלכות [כלומר שיהיה אפשר למצוא בקלות דף מסויים בתוך פרק מסויים], אולי עדיף תפריט נפתח ומתכווץ, כמו בדפדוף. -ו - סדר הספרים בדפדוף עדיף שיהיה כרונולוגי או נושאי, ולא לפי א"ב כמו עכשיו, מיקל למצוא. -ז - אפשרות שמירת החלונות הפתוחים לפעם הבאה. -ח - אפשרות שהקישורים והפרשנות ייפתחו בחלון נפרד או כרטיסיה נפרדת, או באזור אחר לצד הטקסט הראשי. + במאגר: -לא להוסיף אותיות למשנה ברורה + +לא להוסיף אותיות למשנה ברורה ולכוזרי לתקן לינקים טור להוסיף סימנים מדרש רבה לבדוק חפץ חיים - באר מים חיים diff --git a/android/app/build.gradle b/android/app/build.gradle index cd985ec61..30d4337f0 100644 --- a/android/app/build.gradle +++ b/android/app/build.gradle @@ -23,7 +23,7 @@ if (flutterVersionName == null) { } android { - namespace "com.example.otzaria" + namespace "com.sinav22.otzaria" compileSdkVersion flutter.compileSdkVersion ndkVersion flutter.ndkVersion diff --git a/app_preferences.hive b/app_preferences.hive index 79c07ff28..6e4ffc82e 100644 Binary files a/app_preferences.hive and b/app_preferences.hive differ diff --git a/lib/combined_book_commentary_view.dart b/lib/combined_book_commentary_view.dart index 5d687fc56..a269f110d 100644 --- a/lib/combined_book_commentary_view.dart +++ b/lib/combined_book_commentary_view.dart @@ -212,8 +212,11 @@ class _CommentaryContentState extends State if (snapshot.hasData) { return GestureDetector( onDoubleTap: () { + String path = widget.widget.libraryRootPath + + widget.thisLinks[widget.smallindex].path2 + .replaceAll('\\', Platform.pathSeparator); widget.widget.openBookCallback(BookTabWindow( - '${widget.widget.libraryRootPath}${Platform.pathSeparator}${widget.thisLinks[widget.smallindex].path2}', + path, widget.thisLinks[widget.smallindex].index2 - 1, )); }, @@ -267,7 +270,7 @@ Future> getThisLinks( Future getContent( String libraryRootPath, String path, int index) async { return Isolate.run(() async { - path = path.replaceAll('\\', Platform.pathSeparator); + path = libraryRootPath + path.replaceAll('\\', Platform.pathSeparator); List lines = await File(path).readAsLines(); String line = lines[index - 1]; return line; diff --git a/lib/library_search_view.dart b/lib/library_search_view.dart index d332d7702..802db97af 100644 --- a/lib/library_search_view.dart +++ b/lib/library_search_view.dart @@ -1,9 +1,6 @@ import 'dart:io'; - import 'package:flutter/material.dart'; -import 'package:flutter/widgets.dart'; import 'package:otzaria/main_window_view.dart'; -import 'package:flutter_settings_screen_ex/flutter_settings_screen_ex.dart'; import 'package:search_highlight_text/search_highlight_text.dart'; import 'book_tree_checklist.dart'; import 'library_searcher.dart'; @@ -193,10 +190,6 @@ class TextFileSearchScreenState extends State subtitle: SearchHighlightText( result.snippet, searchText: result.query, - style: TextStyle( - fontFamily: Settings.getValue('key-font-family'), - fontSize: 20.0, - ), textAlign: TextAlign.justify, ), onTap: () { diff --git a/lib/main_window_view.dart b/lib/main_window_view.dart index 6f23740d6..e25981aef 100644 --- a/lib/main_window_view.dart +++ b/lib/main_window_view.dart @@ -35,7 +35,7 @@ class MainWindowViewState extends State with TickerProviderStateMixin { int selectedIndex = 0; late List tabs = - Platform.isAndroid ? [] : [BookTabWindow('אוצריא\\ברוכים הבאים.pdf', 0)]; + Platform.isWindows ? [BookTabWindow('אוצריא\\ברוכים הבאים.pdf', 0)] : []; late TabController tabController = TabController( length: tabs.length, vsync: this, initialIndex: max(0, tabs.length - 1)); final showBooksBrowser = ValueNotifier(false); @@ -346,6 +346,7 @@ class MainWindowViewState extends State valueListenable: showBookSearch, builder: (context, showBookSearch, child) => SizedBox( width: showBookSearch ? 300 : 0, + height: showBookSearch ? null : 0, child: child!, ), child: FutureBuilder( @@ -370,6 +371,7 @@ class MainWindowViewState extends State valueListenable: showBooksBrowser, builder: (context, showBooksBrowser, child) => SizedBox( width: showBooksBrowser ? 300 : 0, + height: showBooksBrowser ? null : 0, child: child!, ), child: FutureBuilder( diff --git a/lib/settings_screen.dart b/lib/settings_screen.dart index fc1f45876..d49f3c228 100644 --- a/lib/settings_screen.dart +++ b/lib/settings_screen.dart @@ -1,8 +1,8 @@ import 'package:flutter/material.dart'; import 'package:flutter_settings_screen_ex/flutter_settings_screen_ex.dart'; import 'package:file_picker/file_picker.dart'; -import 'package:provider/provider.dart'; -import 'main.dart'; +import 'package:flutter/services.dart'; +import 'dart:io'; class mySettingsScreen extends StatelessWidget { ValueNotifier isDarkMode; @@ -106,45 +106,62 @@ class mySettingsScreen extends StatelessWidget { ), ], ), - const SettingsGroup( - title: "קיצורי מקשים", + Platform.isAndroid + ? const SizedBox.shrink() + : const SettingsGroup( + title: "קיצורי מקשים", + titleTextStyle: TextStyle(fontSize: 25), + children: [ + DropDownSettingsTile( + selected: 'ctrl+b', + settingKey: 'key-shortcut-open-book-browser', + title: 'דפדוף בספריה', + values: shortcuctsList, + leading: Icon(Icons.folder), + ), + DropDownSettingsTile( + selected: 'ctrl+w', + settingKey: 'key-shortcut-close-tab', + title: 'סגור ספר נוכחי', + leading: Icon(Icons.cancel), + values: shortcuctsList, + ), + DropDownSettingsTile( + selected: 'ctrl+x', + settingKey: 'key-shortcut-close-all-tabs', + title: 'סגור כל הספרים', + leading: Icon(Icons.close), + values: shortcuctsList, + ), + DropDownSettingsTile( + selected: 'ctrl+o', + settingKey: 'key-shortcut-open-book-search', + title: 'איתור ספר', + leading: Icon(Icons.library_books), + values: shortcuctsList, + ), + DropDownSettingsTile( + selected: 'ctrl+q', + settingKey: 'key-shortcut-open-new-search', + title: 'חלון חיפוש חדש', + leading: Icon(Icons.search), + values: shortcuctsList, + ), + ]), + SettingsGroup( + title: 'הגדרות ממשק', titleTextStyle: const TextStyle(fontSize: 25), children: [ - DropDownSettingsTile( - selected: 'ctrl+b', - settingKey: 'key-shortcut-open-book-browser', - title: 'דפדוף בספריה', - values: shortcuctsList, - leading: Icon(Icons.folder), - ), - DropDownSettingsTile( - selected: 'ctrl+w', - settingKey: 'key-shortcut-close-tab', - title: 'סגור ספר נוכחי', - leading: Icon(Icons.cancel), - values: shortcuctsList, - ), - DropDownSettingsTile( - selected: 'ctrl+x', - settingKey: 'key-shortcut-close-all-tabs', - title: 'סגור כל הספרים', - leading: Icon(Icons.close), - values: shortcuctsList, - ), - DropDownSettingsTile( - selected: 'ctrl+o', - settingKey: 'key-shortcut-open-book-search', - title: 'איתור ספר', - leading: Icon(Icons.library_books), - values: shortcuctsList, - ), - DropDownSettingsTile( - selected: 'ctrl+q', - settingKey: 'key-shortcut-open-new-search', - title: 'חלון חיפוש חדש', - leading: Icon(Icons.search), - values: shortcuctsList, - ), + Platform.isAndroid + ? const SizedBox.shrink() + : const SwitchSettingsTile( + settingKey: 'key-close-left-pane-on-scroll', + title: 'סגירת תפריט הצד בעת גלילה', + enabledLabel: + 'עם תחילת הגלילה, ייסגר תפריט הצד אוטומטית', + disabledLabel: 'תפריט הצד לא ייסגר אוטומטית', + leading: Icon(Icons.arrow_back), + ), ]), SettingsGroup( title: 'כללי', diff --git a/lib/text_book_view.dart b/lib/text_book_view.dart index 8dc55af38..0c4237ff8 100644 --- a/lib/text_book_view.dart +++ b/lib/text_book_view.dart @@ -73,7 +73,10 @@ class _TextBookViewerState extends State child: NotificationListener( onNotification: (scrollNotification) { //unless links is shown, close left pane on scrolling - if (tabController.index != 3) { + if (tabController.index != 3 && + (Settings.getValue( + 'key-close-left-pane-on-scroll') ?? + true)) { Future.microtask(() { showLeftPane.value = false; }); diff --git a/pubspec.yaml b/pubspec.yaml index ac2cc4519..f2afcd2d4 100644 --- a/pubspec.yaml +++ b/pubspec.yaml @@ -8,7 +8,7 @@ msix_config: display_name: otzaria publisher_display_name: sivan22 identity_name: sivan22.Otzaria - msix_version: 0.0.1.3 + msix_version: 0.0.1.4 logo_path: windows/runner/resources/app_icon.ico # The following defines the version and build number for your application. # A version number is three numbers separated by dots, like 1.2.43 @@ -22,7 +22,7 @@ msix_config: # https://developer.apple.com/library/archive/documentation/General/Reference/InfoPlistKeyReference/Articles/CoreFoundationKeys.html # In Windows, build-name is used as the major, minor, and patch parts # of the product and file versions while build-number is used as the build suffix. -version: 0.1.3+0 +version: 0.1.4+0 environment: sdk: ">=3.2.6 <4.0.0" diff --git "a/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\220\327\221\327\237 \327\224\327\242\327\226\327\250" "b/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\220\327\221\327\237 \327\224\327\242\327\226\327\250" new file mode 100644 index 000000000..10911fddc --- /dev/null +++ "b/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\220\327\221\327\237 \327\224\327\242\327\226\327\250" @@ -0,0 +1,2192 @@ +

פתחי תשובה על שולחן ערוך אבן העזר

+אברהם צבי הירש בן יעקב אייזנשטאט +

+

סימן א

+(א) לישא אשה. עבה"ט בשם ב"ש מה שהקשה דהא אפילו אם קיים פ"ו חייב לקיים לערב כו' ועיין בס' ברכי יוסף מהגאון החכם חיד"א ז"ל דניחא ליה לחלק דאם קיים פו"ר אינו חייב לבעול בכל עונה אלא משום לערב אל תנח סגי לעתים רחוקות רק שלא יניח לגמרי והיינו דקאמרי הרמב"ם ומרן (לקמן סי' ע"ו ס"ו) דאם לא קיים פ"ור חייב בכל עונה אבל אם קיים אינו חייב בכל עונה לא משום פו"ר דכבר קיים ולא משום עונה שכבר מחלה אבל אה"נ דמשום ולערב אל תנח מחוייב בעת מן העיתים ע"ש. ומ"ש הראנ"ח נסתפק כו' דברי ראנ"ח אלו הבאתי באריכות בפ"ת ליו"ד סי' רל"ד סק"ט ע"ש: +(ב) והמקדים לישא כו'. כתב בר"י ובדורות אלו נחלשו הטבעיים ונשתנו הדורות לכן אין ליזה' בזה להקדים ולישא בן י"ג. הרב מהר"ר יונה חסיד בצוואתיו: +(ג) דהוי כזנות. עבה"ט בשם כנ"י שמחלק אם אביו משיאו כו' ועיין בת' כנ"י שם שמבאר ע"פ סברא זו דלא פליגי כלל התוס' ורש"י והרא"ש עם הרמב"ם וטור וש"ע דבדקדוק כתבו התו' והרא"ש דלא חשיב בעילת זנות פי' מצד הבעילה ומצוה נמי איכא להשיא לבנו קטן. פי' אביו. ומתני' דהכותב נמי קאמר קטן שהשיאו אביו וכן לשון רש"י והרא"ש וכן דורות הראשונים ואנשי ירושלים היו משיאין לבניהם משא"כ לשון הטור וש"ע אבל קודם י"ג לא ישא פי' הוא עצמו בלי אביו דהוי כזנות מטעם דא"א לכתוב כתובה וכן בלשון הרמב"ם יש לפרש כן. וכ' עוד שם דדוקא אם האב מתפיס מטלטלין מהני אבל אם יתן האב שטר על כתובתה לאו כלום הוא פן ימות האב ולא יניח ברכה כדי כתובת בניו ע"ש. ועיין בס' שער נפתלי בסימן זה שדחה דברי הכנ"י הנ"ל משום דיש לדמות נשואי קטן להא מלתא לנשואי חרשת וחרש דתקינו להו רבנן קדושין ולא תקינו לה כתובה (כדלקמן סי' ס"ז) ע"ש עוד: +(ד) ב"ד כופין אותו עיין בס' בני אהובה פט"ו מהלכות אישות הלכה ז': +(ה) נהגו שלא לכוף. כ' בר"י דכ"כ מהרש"ל ביש"ש פ' הבע"י סימן מ' אבל בס' קרית מלך רב בביאורו פט"ו דאישות כתב דכל ב"ד שאינו כופה ע"ז לאו שפיר עביד ואין להשגיח במנהג. וכ' עוד במהריק"ש דקדק לשון המחבר ואינו רוצא לישא כו' דמשמע שאם רוצה אלא שמתעכב עד שימצא זיווג נאה או לסבה אחרת לא כייפינן ליה. ומ"מ יראה דאין להתאחר מפני סבה שחוץ מגופו אלא עד עשרים וארבע (ע' קידושין דף ל') ע"ש: +(ו) שלא לכוף עח"מ סק"ד וסק"ה ועיין בס' תולדות אדם פ"ו: +(ז) לגרשה. עבה"ט בשם ב"ש. וע' מזה לקמן סעיף י' ס"ק ט"ז ולקמן סי' קנ"ד ס"ק כ"ה וס"ק כ"ט: +(ח) סריס. עבה"ט בשם ח"מ דאם הם ראוים להוליד אלא הבן נשא איילונית והיא נשואה לסריס אביהם פטור מפו"ר. ובח"מ כתב עוד או שלא נשאו כלל והבה"ט לא העתיקו דכ"ש הוא. ועיין בס' בני אהובה פט"ו מה"א הלכה ה' שמפקפק ע"ז מהא דקיי"ל היו לו בנים ומתו לא קיים פ"ו משום דבעינן לשבת יצרה וא"כ גם אלו הבנים שלא נשאו נשים סופם למות בלא זרע אך בזה אפ"ל דדוקא מתו בחיי האב לא קיים פ"ו אך בבת שנשאת לסריס דודאי לא תוליד במה יקיים האב פו"ר וכי תולין שיגרשה הבעל או שימות ובח"מ החליט גם בזה דיצא ולדידי צ"ע ע"ש: +(ט) ונקיבה. עבה"ט ומ"ש ואם הבן קיים ולא הוליד כו' הוא לדברי הב"ש וע' בהגהות יד אפרים. שכ' ע"ז לדעת התוס' (רס"ק זה) דג' זכרים הבאים מזכר ונקיבה מהני פשיטא דגם זה מהני. ומ"ש עוד יש להסתפק אשה שנתעברה באמבטי כו' עיין בס' בני אהובה פט"ו מה"א הלכה ו' מ"ש בזה על דברי הח"מ. וגם האריך שם לסתור דברי המשנה למלך בפרק הנ"ל ע"ש וגם בס' בר"י סי' זה אות י"ד האריך בזה: +(י) שוטה וקטן. לכאורה אגב שיטפי' נקט וקטן. הגהות יד אפרים. ועמ"ש לעיל ס"ק ח': +(יא) היו לו בנים. עב"ש ס"ק י"ב מ"ש וע' בח"ה סי' רע"ז כו' וע' בס' בני אהובה פט"ו מה"א הלכה ו': +(יב) בלא אשה. עבה"ט ועיין בר"י שכתב דהרב ארעא דרבנן אות תקי"ז הביא דברי מהרד"ך בית י"ז חדר ט' שכתב דלהרי"ף איסור זה מדאורייתא. וק"ק שלא הזכיר דלהרמב"ם הוא מדרבנן וכמ"ש פרק ט"ו מאישות עיין שם: +(יג) שאינה בת בנים. עבה"ט ועיין בתשובת גליא מסכת ר"ס י"ב שתמה על הח"מ וב"ש למה הוצרכו לדייק דיוקין מדברי הנ"י אם ס"ל דמוכרין או לא ולא דבר זה מפורש בנ"י שם בתחילת הפיסקא דמציין אחרי המשנה וז"ל בלא אשה משום הרהורי עבירה כו' ומיהו אינו מוכר ס"ת מפני זה עכ"ל ע"ש עוד: +(יד) על אשתו. עב"ש לקמן סימן קנ"ח סק"א שכ' לכאורה נראה בזה"ז שיש חרגמ"ה שלא ישא אשה על אשתו אין עד א' נאמן להעיד שמתה אשתו דהא דבר שנתחזק באיסור הוא ואין עד א' נאמן כמ"ש בי"ד סי' קכ"ז עכ"ל. ושם כתב זה כמסתפק אך בסי' ט"ו סק"כ כתב כן בפשיטות ע"ש. ועיין בת' נו"ב חאה"ע סי' ל"ג בד"ה העולה כתב שדברי הב"ש בזה אינם מוכרחים ע"ש גם בס' קרבן נתנאל פ"י דיבמות אות ק' חולק על הב"ש בזה עיין שם. גם בתשובת בית אפרים חאה"ע סימן א' בדבור המתחיל ועוד. כתב דהך דינא דהב"ש צ"ע די"ל דשפיר מהימן עד א' משום דהוי מלתא דעבידי לגלויי וכמדומה שאין נוהגין עתה לדקדק בזה כלל כי מי שבא אליו כתב מאוהבו ממרחקים שמתה אשתו נושא אשה על פיו ואין מדקדקין אחריו למחות בידו כלל עכ"ד. גם בס' ישועות יעקב בסי' קנ"ח סק"א חולק על הב"ש בזה דכיון דאינו רק מלתא דרבנן נאמן עד א' אף דאיתחזק איסורא ובפרט במילתא דעל"ג ע"ש:
ושם העיר עוד לחקור בזה בעד א' שמעיד שמתה אשתו והוא בא לב"ד לשאול אם מותר לישא אחותה שהוא איסור כרת וגם אי מותר לישא אחרת מצד איסור רגמ"ה דאף אי מאמינים אותו נגד זה שמותר לישא אחרת מ"מ אסור לישא אחותה (עב"ש בסי' ט"ו שם) מעתה כיון שבא לשאול על שני דברים דבר תורה ודרבנן כאחד אפשר דאין אנו יכולין להקל גם בענין דרבנן דהוי זלזול לדחז"ל וכמ"ש הרדב"ז הובא במ"גא הלכות ק"ש בספק קרא ק"ש חוזר וקורא משום דק"ש דאורייתא אף דרק פסוק ראשון הוא מה"ת מ"מ צריך לקרות כל הג' פרשיות כיון דאנו מסופקין על דאורייתא ודרבנן כאחד אם אנו מחמירין על ד"ת ומקילין בדרבנן הוי כמזלזל במלתא דרבנן (לא מצאתי זה במג"א הלכות ק"ש ע' בסי' ס"ז סק"א שכ' טעם אחר דכך היתה התקנה כו' אמנם בסי' קפ"ד סק"ז כ"כ המג"א בשם הר"ש חיון והר"י הלוי בענין ספק אם בירך בהמ"ז דצ"ל גם ברכה ד' מהאי טעמא ע"ש) אך באמת לא דמי דהכא אם ישא אחרת לא ישא אחות' בלא"ה ע"כ אין מקום להחמיר בזה ע"ש:
ועיין בנו"ב תניינא סי' ו' על דבר האיש אשר בשנת רעבון הלכה אשתו ממנו ובן ובת עמה מדוחק פרנסתם ושוב לא נודע מהם דבר יותר משמנה שנים אם יש להתיר לבעלה לישא אשה אחרת. והשיב שאין למצוא לו עזר כיון שאשתו לא פשעה ומחמת רעבון הלכה ולפי המובן ברשות בעלה הלכה ומי יודע סבת עכובה ואולי הוא ע"י אונס ומקום מצוה אין כאן שאנו נותנים ג"כ לבן ובת חזקת חיים וא"כ קיים מצות פ"ו ואף שהכנה"ג בהגב"י אות ע"ח מביא תשובת רש"ך אם נשבה יכול הבעל ליקח אשה אחרת אולי מיירי שם שלא קיים פ"ו. וסיים דאף שיש סברא לדון ולהתיר לו שלא יהא נכשל בהרהורי עבירה בכל יום מ"מ נתת דבריך לשיעורין ואם תתעלם אשה מבעלה איזה זמן לאיזה סבה או שתהיה חולה איזה זמן וכי נתיר לו לישא אחרת על אשתו לכן אין דעתי להתיר בזה וגם איסור איני אומר כיון שכבר יושב זמן שמנה שנים בלא אשה ואם ימצא מאה רבנים שיתירו לו לא אמחה בידו עכ"ד:
ושם בסי' ז' נשאל על שאלה כזה ממש אלא דשם העיד עד א' ששמע מאחד שהאשה מתה ואשיב להתיר מחמת העדאת העד וכתב דאף דבנו"ב קמא סימן ל"ג לא הכרעתי לסתור דברי הב"ש לחלוטין אבל בסימן נ"ד בד"ה ואמנם הבאתי דברי התוס' דמה שאינו דבר שבערוה אף דאיתחזק איסורא אינו ברור שאין עד א' נאמן רק מספקא לן וא"כ באיסור דרבנן יש להקל ובפרט שזה שנים רבות שאבד זכרה קרוב הדבר שמתה בשנת הרעבון ולכן יש להתיר.
וכתב עוד שם בסי' ח' בעובדא שהעיד העד שבהיותו במקום פלוני מתה אשה פלונית אבל העד לא ידע אשת מי היא והאיש בשמעו הדברים האלה אמר אשתו היא בזה יש לדון אולי הבעל דבר עצמו אינו נאמן במקום דאיכא למיחש שמא עיניו נתן באשה אחרת (עיין לקמן בסמוך בשם תשובת ב"א מה שמביא בשם צ"צ ועה"ג) ומ"מ כיון דבזה"ז שכבר כלה הזמן חר"ג ליכא חשש איסור תורה וגם מאחר דמתחילה לא איתחזק איסור רק מפיו שאמר שיש לו אשה יש להקל ע"ש:
וכתב עוד ס"ס קל"ו שנשאל מהגאון מלונדון אודות אנשים הבאים ממדינות רחוקות לקהילתו ושלחו גיטין לנשותיהם ובא כתבים מב"ד שהשליח מסר הגט להאשה כדת ואין חתימת הב"ד ניכר שמה אם יכולים המגרשים לישא שם נשים. וכתב כבר הכרעתי בנו"ב תניינא שעד א' נאמן להעיד לאיש שמתה אשתו וכיון שעד א' נאמן א"כ שטר בעדים אפי' לא נתקיים כיון שלדברי הרשב"ץ (המובא לקמן ס"ס קמ"ב בהגה) זה עדיף מעד א' לכן דעתי להתיר ע"ש:
ועיין עוד שם בסי' קמ"ז בתשובה מבן המחבר באשה שנשתטית וזה שבע שנים אשר ברחה מבעלה מתוך טירוף הדעת ונאבד זכרה ולא נודע מה היה לה אם מותר הבעל לישא אשה אחרת. והביא דברי אביו בתשובה סימן ו' הנ"ל שלא רצה להתיר באשה שנאבד זכרה זולת בהעדאת עד א' וכתב דאף דיש לדון בזה מחמת דנגד חזקת חיים יש חזקה אחרת שאם היתה בחיים היתה חוזרת לבעלה באשר שלא היה קטטה ביניהם ומ"מ חלילה לו לחלוק על אביו ז"ל. ומ"מ העלה להקל להבעל זה כיון שיצאה אשתו מביתו מתוך טירוף הדעת ולפי דבריו היתה כמה שנים מוחזק' לנשתטית ובנשתטי' פסק הרמ"א דיש להקל להתיר לו לישא אחרת ואף די"ל דדוקא באשה שהיא שוטה לפנינו אבל כאן יש לחוש שמא נתפקחה מ"מ מוקמינן לה אחזקתה אשעת יציאתה מבית בעלה ויש לזה הוכחה דאל"כ היתה חוזרת לבית בעלה כו' ואף דהב"ח כתב דצריך היתר ממאה רבנים י"ל דגם הב"ח לא כ"כ אלא אם היא בחיים בוודאי אבל אם יש ג"כ ספק שמא מתה גם הב"ח מיקל. וסיים ויען כי אין הדבר ברור כ"כ כו' לכן אין לסמוך עלי עד שיסכימו עוד שני רבנים ובענין התחייבות שיש להאשה על הבעל וגם בהשלשת ג"פ כי למיחש בעי פן תבוא האשה יעשו כמו שפסק אאמ"ו בנו"ב קמא סי' ג' (ע' לקמן ס"ק ט"ז) ע"ש (ובתשובת חתם סופר סימן ב' באיש א' נשתטה אשתו זה כמה שנים והוליכה לעיר אחרת למקום רופאים ועתה אומר שנודע לו שמתה וגם הביא עד א' ששמע שמתה אשתו של זה באותה העיר אם מותר לישא אחרת. והאריך שם בדברי הב"ש דסי' ט"ו וקנ"ח הנ"ל דאין עד א' נאמן כו' ודעתו להחמיר כהב"ש וכתב ואפי' אם נכניס עצמינו בפרצה דחוקה להקל משו' עיגון דבעל היינו אי אשה בריאה נאבדה וכדרך שמקילין בעיגונא דאיתתא אבל הכא נשתטית הרי יכול להמציא לו היתר ע"י מאה רבנים והשלשת גט וכתובה ואין כאן עיגון כו' ועוד הא האשה במקום ידוע ואינה מעבר לים ולא במדברות והדבר יכול להתברר ע"כ איני רוצה להיות מהמתירין ע"ש):
ועיין בתשו' בית אפרים סי' א' באחד שהיה מתגורר בקהילה אחת ערך י"ב שנה והגיד לפני כמה אנשים שיש לו במקום אחר אשה ובת אחת והחזיק בדבריו זמן רב ועתה בא לפני הרב והגיד ששקר ענה ומעולם לא היה לו אשה רק מחמת הבושה אמר כן שכבר בא בימים בן שלשים ועדיין הוא פנוי. אם מאמינים אותו באמתלא זו ומותר לישא אשה או לא והנה מה שיש לדון באמתלא זו הוא משני חששות אחד כי להסיר מסוה הבושה היה די לו שיאמר שהוא אלמן וגם למה הוסיף לומר שיש לו בת הימנה. הב' מטעם דכל שהוחזק ל' יום לא מהני אמתלא כמ"ש הב"ש בסי' י' ט' ומלקין ושורפין על החזקה והאריך מאד בזה לבאר דהך אמתלא אינה גרוע וגם יש לצדד דאף אמתלא א"צ כלל בנ"ד לפי דכל שויא אנפשיה חד"א דאסרינן עליו ולא מהני חזרה אינו בתורת ודאי אלא מתורת ספק דשמא דבריו הראשונים עיקר ומה שחוזר בו שקורי משקר וא"כ בנ"ד שאחר אלף החמישי אינו אלא מנהג וכל ספק ופלוגתא אזלי' לקולא כמ"ש הב"ש סקכ"א אולי מהני חזרה אף בלא אמתלא וגם דינו של הב"ש בענין אחר ל' יום אינו מוחלט דבתשובת רמ"א סי' ב' מבואר דאף אחר ל' יום מהני אמתלא היכא שלא הוחזק רק מפי עצמו וע"י דבור לבד (עמ"ש בסי' י"ט שם) ועוד דהכא אית ליהו מגו דאי בעי הוה אמר שמתה אשתו והיה נאמן בכך כמבואר בתשובת צ"צ ועה"ג שהוא עצמו נאמן בענין זה השתא נמי שחוזר בו נאמן במגו וי"ל דגם הב"ש מודה בזה. וסיומא דפיסקא העלה שאין להחמיר בזה ומ"מ יש לאיים עליו בב"ד ולהודיעו חומר חרגמ"ה הכל לפי מה שהוא אדם ואם כה יאמר כי בצדק אמרי פיו ופנוי הוא לא נחשדו ישראל על כך ובפרט שהוא ג"כ מלתא דעל"י ע"ש באריכות. והנה מ"ש דכל דשויא אנפשיה חד"א דאסרי' עליו ולא מהני חזרה אינו בתורת ודאי כו' צ"ע ממ"ש בש"ע לקמן סי' ג' ס"א ואם נשאה או נטמא לוקה ומשמע דאפי' חוזר בו (עמ"ש בסי' ג' שם ועמ"ש לקמן סי' קט"ו ס"ז סקל"ז. ומ"ש שם בריש דבריו לפלפל בדין שויא אנחד"א אם הוא מטעם הודאת בע"ד או משום נדר ע' בפ"ת ליו"ד סי' א' סקט"ו ולקמן סי' ל"ז סקי"א מ"ש בזה: +(טו) לכנוס. עבה"ט. עד ובה"י פירש הרמ"א בענין אחר. וע' בספר בית מאיר דנראה לו יותר פירוש הבה"י דכוונת הרע"א לפרש דברי המחבר דבארוסה לא תיקן היינו מה שתיקן שלא לגרש בע"כ. וזהו שהוסיף אם אינו רוצה לכנוס אלא לפטור והיינו דיכול לגרשה בע"כ. אבל מלישא אחרת קודם גירושין לא מיירי והוא אסור אם לא על צד המוזכר בסוף הגה שהיא אינה רוצה להנשא לו או לפטור אז יש להקל לו לישא אחרת (וכן הסכים בתשו' חתם סופר סי' א' וכתב דפירוש זה הוא אמת ומוכרח מסוף הגה ע"ש) ובזה מרווח לן דלא קשה קושיית הח"צ סי' קט"ז מהכא לסי' קנ"ט ס"ה בהגה דאמאי תהא עדיפא זיקה דרבנן מארוסה דאורייתא כמ"ש בשם ח"צ קטן שנפלה לו יבמה כו' כעת אין תשובת ח"צ לפני ולא ידענא אי התיר מטעם שכבר נשתדך וכמ"ש הרמ"א לקמן סי' קנ"ט ס"ה ואף דכאן נפלה קודם שנשתדך מ"מ כיון שהיה באותו שעה קטן דמי לנפלה אח"כ או דילמא אף בנשתדך אחר יב"ש התיר מטעם כיון שעדיין אינו ראוי לחלוץ מחמת הסימנים ואפשר אף לכתחלה מותר לשדך מטעם זה. וע' בשו"ת אבן השוהם סי' ל"ד ול"ה על נדון כזה ממש ושם נזכר שעשה שידוך אחר שנעשה בן יג"ש וכ' דלכתחלה עשה שלא כהוגן אך מאחר שכבר עשה מותר לכנוס וגם נדפס שם תשובה מגאון מהר"א ברודא להתיר לכנוס וגם כתב שכמה גאונים הסכימו לזה ע"ש. וע' בשו"ת בית אפרים סי' קמ"ג על מעשה כזה ובעובדא דידיה נעשה השידוך בעודו קטן והאריך בזה לפלפל בדברי הח"צ ואבן השוהם הנ"ל ומסיק ג"כ להקל והמחמיר בזה אינו אלא מן המתמיהין וסיים ומ"מ ראוי לב"ד שקודם שיבא לידי נשואין יפשרו בין היבם והיבמה בעסק החליצה שלא יהא שום דבר חוצץ ביניהם וגם יתן ערבון כפי הנראה לב"ד באופן שתיכף שיהא ראוי לחליצה יחלוץ לה מיד בלי שום עיכוב אמנם אם האשה תקשה ערפה שלא לפשר כפי שיראה לב"ד ותתן עיניה בממון יוכלו ב"ד להתיר לו אף בלי רצונה ע"ש. וע' בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי שהאריך ג"כ בענין זה:
בתשובת חתם סופר סי' א' אודות בחור בן עשרים שנפלה יבמה ורכושה רב מנכסי אחיו והיא מסרבת ואינה רוצה בחליצה אא"כ יחלוץ בחנם כי חשבה שאסור לו לישא אשה עד שיחלוץ תחלה ואין ביד ב"ד להעמיד על דת תקנת הקהילות המבואר סי' קס"ה ס"ד בהגה והבחור נשתדך בינתיים עם ההגונה לו ושואל אם מותר לו לישא משודכתו ועי"ז תהא היבמה מוכרחת לירד לדת כדי שיחלוץ לה. והצריך שם בדברי תשובת ח"צ סי' קט"ז הנ"ל ובנדון השאלה העלה להתיר לו לישא משודכת שלו לאחר התראה מב"ד כראוי ובאופן שיעמיד ערבות ובשבועה שמיד שתתרצה היא אח"כ לעמוד לפני ב"ד שבעירם או המרוצה לשני הצדדים מחויב הוא לעמוד וככל היוצא מפיהם יעשה ויקיים ויחלוץ אח"ז מיד בלי עיכוב ע"ש): +(טז) שנשתטית. עבה"ט מ"ש ובד"מ כתב כו' עד שנהגו להחמיר. והוא מדברי הב"ש ושם מסיים וז"ל לכן כלל כאן אלו ב' דינים כשנשתטית וכשהוא מה"ד לגרשה ש"מ שניהם שוים וכשהוא מה"ד לגרשה לא תיקן ר"ג וכמ"ש בסי קט"ו עכ"ל: וע' בתשו' שב יעקב סי' א' שהשיג על הב"ש וכ' דמה שכלל רמ"א הני ב' דינים היינו היכא שהדין לגרשה ומ"מ היא לא פשעה כגון שהתה י"ש ולא ילדה וזה שוה עם נשתטית ובשניהם צריך התרה מק' רבנים ומ"ש רמ"א בס' קט"ו ס"ד בהגה ב' ויכול לגרשה בע"כ ואין בזה משום חר"ג היינו בעוברת על דת שהיא פשעה ותדע שכן הוא דאל"כ סתרו דברי רמ"א אהדדי דשם החליט דל"ש בזה חר"ג וכאן הביא יש חולקין דנוהג אפי' במקום מצוה א"ו דכאן מיירי שלא פשעה ולכן יש חולקין אבל בסי' קט"ו מיירי שפשעה ולכן אין חולק עכ"ד וע' בתשו' נו"ב סי' א' שגדול א' רצה לתרץ דברי רמ"א דלא ליסתרו אהדדי באופן אחר. דבאמת לגרש בע"כ קיל יותר מלישא ב' נשים כמ"ש בת' מהר"ם פדוא סי' י"ג (הובא בבה"ט לקמן סי' קי"ט סק"א ע"ש וא"ב בסי' קט"ו דמיירי לגרש בע"כ בזה הכל מודים דלא תיקן ר"ג אבל כאן דמיירי לישא ב' נשים בזה הביא ב' דיעות ומ"ש רמ"א או שהוא מה"ד כו' יש להתיר לו לישא אחרת ר"ל דא"א לגרש בע"כ. והוא ז"ל חולק דבאמת יותר חמור גירושין בע"כ מלישא אחרת דבזה לא קבע הגאון בה זמן כלל ומ"מ דברי מהר"ם פדוא נכונים דלענין עוברת על דת עדיף יותר לגרש בע"כ מלישא אחרת דשמא תחזור למוטב ויהיו לו ב' נשים כשרות אבל בשהתה י"ש יותר טוב להתיר לישא אחרת ושלא ידור עם הראשונה וממילא לא תלד ונמצא השניה בהיתר עולמית אבל לגרש בע"כ שבזה עדיין לא כלה חרגמ"ה לא שמענו. אמנם כל זה לשיטת הב"ש אבל באמת אין לדחות דברי השב יעקב דהיכא דלא פשעה אין להתיר לישא אחרת (בלא ק' רבנים) ובפרט דהרבה פוסקים ס"ל דל"ש האי דינא בח"ל (וע' בזה בתשו' ברית אברהם סי' פ"ט וצ') . וכתב עוד דאם הבעל רוצה ליסע לא"י והיא אינה רוצה וגם כבר שהתה עשר שנים ולא ילדה ממ"נ יש להתיר לגרש בע"כ ויתן הכתובה או מטעם הוא אומר לעלות (כמ"ש לקמן סי' ע"ה) או מטעם ששהתה י"ש אך כל זה אם השנים שוים בזמן דאל"ה יכולה לומר דמתחלה היה אפשר לעלות ולכן עון ח"ל גורם ועכשיו יש סכנה לעלות ע"ש עוד גם בנו"ב תניינא סי' ק"ב:
(ומ"ש הבה"ט מיהו ב"ח כתב קבלה היא מגדולי עולם כו' ויסכימו בהיתר מאה רבנים כו' ע' בתשו' ח"ס סי' ד' שנשאל אי צריך דוקא מאה מג' מדינות שוה בשוה או סגי צ"ח ממדינה אחת ושנים הנותרים א' א' ממדינה אחרת. ומה הוא בכלל מדינה ומדינה ואם סגי בבחורים מופלגים להשלים מנין המאה וכתב הא ודאי דמ"ש הב"ח ויסכימו בהיתר מאה רבנים ע"כ לאו רבנים ממש יושבים על כסא רבנות בקהילות דהרי כתיב בהתקנה שיהיה מג' קהילות וא"א מאה רבנים בג' קהילות אמנם גם א"א דאנשים בעלמא קאמר כדמשמע לשון תשובת מהר"ם והכל בו דהא כתוב שם דבעינן שיהיה להם מבורר ויסכימו עם הדין אלא ודאי דבעינן שיהיו ראוים להוראה ומביני מדע להסכים עם המורה הראשון בענין ההוא וכבר נהגו כמ"ש בנו"ב סי' ג' לצרף המוסמך במורינו שראוי לסדר קדושין כמו שתיקן מהרי"ל שלא יסדר גיטין וקדושין מי שאינו מוסמך ה"נ הכא ודי בקולא זו אבל לא בחורים אפי' גדולים וטובים. ואודות מה הוא בכלל מדינה הנה בכל בו איתא שלשה ארצות כגון ארגון לומברדיא וצרפת והם ג' מלכיות ממש לומברדיא באיטיליא ארגון בשפניא וצרפת ידוע מ"מ נ"ל אם ע"י מלחמות נכנסו שלשתן תחת ממשלת מלך א' ועתידה אדום שתפשוט מלכותה ט' חדשים על כל העולם לא מפני זה לא נוכל להסכים בהיתר הנ"ל כי אין המלך גורם אלא שווי דעות אנשי מדינה ורוב אנשי מדינה נמשכים אחר רבני מדינה ההוא וה"כ במדינתינו כגון מלכות גאליציא ומלכות הגר ומלכות עסטרייך אף ע"פ ששלשתן תחת ממשלת הקיר"ה מ"מ לשלשה יחשבו וכן נוהגים. ומ"ש בהתקנה מג' קהילות לכאורה פשיטא דכיון דבעינן ג' ארצות בודאי ג' קהלות הם נ"ל לאפוקי שלא ימצא בקהילה א' אנשים מג' ארצות דזה לא מהני אלא במושבותיהם למקומותם. ואודות אי בעינן מספר הרבנים מג' מדינות שוה בשוה. לכאורה כוונת התקנה היא שהרב אשר המאורע בגבולו יחקור וידרוש הענין היטב ויסכים כי זה ראוי להתיר ואח"כ יסכימו ע"פ דבריו עוד צ"ט רבנים מג' ארצות וכיון שלא נתן גבול ומספר משמע שישתלשו שוה בשוה כיון שראוי להשתלש הגע עצמך אילו כתוב בשטר ליתן צ"ט זהובים לג' עיירות או אנשים והלא היו ביניהם שוה בשוה כו' אך לא נהגו לדקדק בכך וכן מוכח מתשובת נו"ב סי' ג' שדקדק לכתוב כל התנאים השייכים למאה רבנים ולא הזכיר כלל שיהיו מג' ארצות אין זה כי מאחר שראשי המדברים בענין ההוא היו שלשה רבנים מג' מדינות שוב לא הקפיד אם יהיו המסכימים אפי' ממדינה א' כו' ומ"מ נכון שהרב וב"ד דמקום המאורע יכתבו פסק שלפי הענין ראוי להתיר לזה וגם יציעו הדבר לפני גדול א' במדינה הואיל ונפיק מפומיה דב"ח (שיציע לפני גדולים) ואם יסכים יצרפו סמוכים במורינו מג' מדינות אף שא"צ משולשים ממש מ"מ יראו לקבץ מספר מסויים מכל מדינה כו' (עכ"ד ע"ש):
ומ"ש הבה"ט ועו"כ בסי' קי"ט שיתן הגט ביד שליח הולכה שיהיה הגט בידו עד שתשתפה כו' מבואר מזה דאמר שתשתפה יתן לה השליח גט זה ותהיה מותרת לשוק ע"י גט זה. אמנם בהגהת מל"מ פ"ו מה"ג דין ג' מבואר דחכמי קיסטנטינא הסכימו לאיסורא מטעם דכל מידי דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח כמ"ש התוס' פ"ב דנזיר ע"ש וע' בזה בתשו' נו"ב סי' ג' כתב שם שלא רצה לתקוע עצמו בדבר הלכה בזה להתיר האשה שתנשא לשוק ע"י גט זה מטעם שכ' הרב המגיה כו' ואף שבתשובה הארכתי בזה מ"מ וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה להתיר א"א במקום שיש ריעותא בזו ומ"מ לא רצינו לבטל מנהג ראשונים שנהגו שלא להתיר מרגמ"ה. עד שימסור הבעל גט ביד שליח כו' ע"ש עוד מבואר כל סדר ההתרה לאיש שנשתטית אשתו ע"ש באריכות (ולכאורה י"ל דדוקא אם היא שוטה גמורה דהיינו שא"י לשמור את גיטה דאינה בת גירושין מדאורייתא אבל אם היא יכולה לשמור את גיטה רק שא"י לשמור את עצמה דמה"ת בת איגרושי היא ורק מדרבנן כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר כמבואר בש"ס יבמות קי"ג ע"ב אין לומר בזה כל מידי דלא מצי עביד השתא כו' וכמ"ש המל"מ פ"ב מהלכות ביאת מקדש דין ו' ע"ש ומדברי הגהת מל"מ דפ"ו מהל' גירושין הנ"ל אין הכרע כי שם הלשון מגומגם שכתב דמעשה היה בקונסטנטינא בארוס א' כו' ונדע לב"ד שהארוסה היתה שוטה באותן הימים שאינה יודעת לשמור עצמה ומשלחה וחוזרת קרינן בה ושאל השואל כו' עכ"ל ומדבריו משמע דמשלחה וחוזרת חד שיעורא הוא עם אינה יודעת לשמור עצמה וא"כ מיירי אפי' אם היא מה"ת בת גירושין רק מדרבנן אך באמת ז"א כמבואר בש"ס שם דמשלחה וחוזרת חד שיעורא הוא עם א"י לשמור גיטה דאינה בת גירושין מה"ת ולכן נראה דט"ס הוא בהגהת מל"מ שם וצ"ל שא"י לשמור גיטה וא"כ י"ל דדוקא בהך עובדא הורו לאיסורא משא"כ בא"י לשמור עצמה וכמ"ש בפרט לפ"ד מרן המחבר לקמן סי' קי"ט ס"ו דבדיעבד מגורשת וצ"ע) . וע' עוד בנו"ב תניינא סי' קכ"ו ובתשו' חמדת שלמה סי' ע"ז. ובס' בית מאיר סי' קי"ח ובס' מרכבת המשנה פ"ו מה"ג ובס' גט מקושר בס"ג ראשון אות י"ג ובסוף ס"ג שני באורך (ובתשו' ח"ס סי' י"א וגם בס"ס ד' שם) ועמ"ש לקמן סקמ"א סכ"ט סקנ"ט סק"ך ועו"ע בת' מנ"ע סי"ט אות ה' ו' מזה: וע' בנו"ב תנינא חלק יו"ד סי' קמ"ו שכתב וז"ל הנה בגופא דעובדא אינני מכניס עצמי להתיר לבעל לישא אשה על אשתו אחר שזו אינה משוגעת גמורה והיא עוסקת במו"מ אלא שהיא אינה בת דעת שלימהבכל הדברים. עכ"פ ראויה לתשמיש ע"י בדיקת חברותיה אם באנו לדון בה דין שוטה להתיר להבעל חרגמ"ה נתת דבריך לשיעורין כו' ובפרט בדור פריץ כזה וכיון שאין בנדון זה ביטול פו"ר רק הבעל אינו רוצה בחיי צער אין אנו נזקקין לו עכ"ד: ובתשו' כ"י מכבוד הרבה גאון מהר"י אייזיק ז"ל אב"ד דק"ק טיקטין ראיתי שחקר בזה באיזו גדר שטות דברו להתיר כאן והעלה דבענין זה בודאי יכולים לסמוך על דעת הרמב"ם שהביא הב"י בסי' קכ"א דל"ד באותם הסימנים שהוזכר בש"ס אלא ה"ה שאר דברים מה שעושה דרך שטות ודבר זה תלוי לפי ראות עיני ב"ד. עוד ראיתי שם דאם אירע שאחר שהתירו לו מאה רבנים קודם שנשא אחרת לגמרי רפואה גמורה פשוט דחוזר האיסור למקומו אלא דאם נתרפאה אחר שגבר נשא אחרת ודאי אין בזה חשש. וגם זה פשוט שא"צ הבעל למקור ולדרוש קודם החתונה עם האחרת אולי חזרה הראשונה לקדמותה כל שיצא בהיתר יצא אך אם במקרה נתעצל הבעל ושהה מלישא אחרת ובין כך חזרה אשתו לשפיותה אין מועיל ההיתר כלל. ואם עדיין לא נשא אלא שכבר נשתדך באחרת וקשר עצמו בקנס כנהוג בזה יש לדון אם מותר לישא השניה ודעתו נוטה להיתר וע' ביו"ד סי' רכ"ח סמ"ג בהגה: +(יז) ואינה רוצה ליקח גט. ע' בתשו' מנחת עני סי' נ' שכ' מסתימות ל' הרמ"א משמע אף שאומרת שתקבל הגט אחר שנה או שנתיים כל שאינה רוצה לקבל הגט עכשיו מתירין לו ע"ש: +(יח) שנהגו להחמיר. עבה"ט בשם ר"ם מטראני וע' בתשובת נו"ב סי' ב' שנשאל על כיוצא בזה באחד שאיחר זמן רב מאשתו ובא שליח מאשתו שישלח לה גט והוא לא רצה לשלוח גט לחלוטין כרצונה רק התנה עם השליח לעכב הגט לזמן והשליח הלך לדרכו. אם עתה שכבר עבר הזמן ורחוק המקום שא"א לחקור אם נמסר הגט מיד השליח להאשה אם מותר לזה ליקח אחרת על סמך שבודאי נמסר הגט ליד האשה. והאריך מאד בפרט הזה דחזקה שליח עושה שליחותו והעלה דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן רק החילוק אם המשלח יכול להיות נכשל על ידו אלא כל זה אם הדבר ביד השליח אבל בנ"ד אולי לא תרצה האשה לקבל הגט ואף שהיא שלחתו אולי לשעה היתה רוצה להתגרש וכיון שהבעל דחה השעה שוב לא נתרצית ובפרט שהדיינים מסדרי הגט מקבלים פרס ובמחוסר ממון לא אמרי' חזקה זו ולכן אין להקל וכתב שם דדברי הר"ם מטראני שהביא הבה"ט בסקכ"ג לא נהירין ליה ע"ש: +(יט) עד סוף אלף החמישי. הוא מדברי מהרי"ק שכ"כ בשם הרשב"א שמענו שלא גזר רגמ"ה אכא כו' ע' בתשו' משכנות יעקב סי' א' שכ' דנראה לו לתת טעם לשמועה זו אף דכל גזירות חכמים נופלות לעולם עד שיעמוד ב"ד הגדול בחכמה ומנין כידוע משום דכל גזירות חכמים צריכין שיהיה בהן סייג ומשמרת לאיסור תורה וכמ"ש הרמב"ן ז"ל בפי' התורה פ' ואתחנן שאין לחדש שום דבר וגזירה כ"א לעשות סייג לתורה רק זאת יש לב"ד רשות לצורך שעה לפי ענין הדור לתקן למיגדר מלתא ודוקא לצורך שעה ולא לקבוע הל' לדורות ועפ"ז י"ל שבעלי השמועה היו סוברים שרגמ"ה ז"ל לא תיקן זאת משום סייג שלא מצאו בזה שום ענין האסור מה"ת בכדי שיגזור על הכל משום סייג רק תיקן זאת לפי השעה הצריכה ולכן נתנו גבול וזמן לדבר זה שלא תהא תקנה קבועה לדורות ולא יהיה בזה הוספה על דברי תורה כן נראה טעם בעל השמועה הזאת. אך באמת לאו דברי הכל היא ואינו מוסכם כלל וכבר עמדו ע"ז קצת גדולים בתשובת ב"י. וכמה גדולים שהיו בתחלת אלף הששי כמו הר"ן ומרדכי ומהר"מ רוטנבורג והראבי"ה אשר דברו בענין זה ולא הזכירו כלל הקולא הזאת וגם המעיין בתשובת מהרי"ק שמביא שם ת' הרשב"א שכ' שם שמענו כו' יראה דאיהו גופיה לא ברירא ליה הך שמועה וגם ביש"ש יבמות פ' הבע"י העיד ג"כ קצת על שמועה זאת ודחאה מהלכה ולפ"ז צ"ל שר"ג תיקן התקנה הזאת לסייג לאיסור תורה כי יש למצא בזה איזה טעמים וא"כ גם הגזרה זאת היא לעולם כמו כל גזירות חכמים עכ"ד ע"ש ובתשובת מהר"ם אלשקר ס"ס צ"ה כתב וז"ל ובענין תקנת ר"ג מ"ש שלא היתה תקנתו אלא עד אלף הששי כבר ידע כ"ת שרוב הגלות לא קבלוה עליהם מעולם לא אז ולא היום כגון בגלילות ספרד ובמערב ובכל המזרח ויש מקומות שקבלו אותה עליהם אפילו עד הזמן הזה ונהגו בה עד היום לפיכך כל המקומות שקבלו אותה עליהם עד היום הרי היא לדידהו כאלו היא תוך זמנה לכל עניניה עכ"ל: +(כ) לגרש אחת מהן. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן צ' שכ' דהכנה"ג סימן זה בהגב"י אות ט' הביא הרבה פוסקים ובכללם מרן הב"י בתשוב' סימן י"ד ומהרח"ש סימן מ"ו שגזירת רגמ"ה לא הי' רק על תחלת הנישואין ואם עבר ונשא שוב אין כופין אותו להוציא וסיים ולפ"ז מ"ש הנ"י וחייבים לכוף על החרם. בבא לישא לכתחלה קאמר אי נמי אפילו בנשא למקרייא עבריינא ולהחרימו על שעבר חרגמ"ה. ובאות י"ב כתב כמו שאין כופין אותו לגרש השניה ה"נ אין כופין אותו לגרש הראשונה אם היא תרצה בגרושין עכ"ל. והוא ז"ל כתב עליו שדעת אחרונים שלנו אינו כן ע' בב"ש סימן זה סוף סק"ג שכ' ואחר שתתרפא חייב לגרש מיד כדי שלא יהיה לו שתי נשים (איני יודע מדוע לא הזכיר דברי הרמ"א בכאן דמפורש בהדיא שכופין לגרש ואם הוא רק ממנהגא גם דברי הב"ש י"ל כן) וכן משמעות כל חכמי הדורות במדינה זו שהרי לכך הוכרח להשליש גט ביד שליח בשעת ההתרה שיהא מוכן לגרש תיכף כשתתרפא ומבואר מדבריהם דלאו דוקא בנשא באיסור אלא אפילו בנשא בהיתר כגון ע"פ עד שהטעה אותו שמתה אשתו ג"כ מחוייב לגרש שהרי בנשתטית נושא בהית' אפ"ה כתבו שצריך לגרש מיד כשתתרפא עכ"ד ע"ש וגם בסימן קכ"ו. ובענין שכ' הכנה"ג שאין כופין אותו לגרש הראשונה עמ"ש מזה לקמן סימן קנ"ד סעיף א' סק"ה: +(כא) ע"י אחר. עבה"ט בשם צ"צ ועיין בתשובת עה"ג סימן ל"ו הביא שם דשאלה זו נשאל בע"פ מהגאון בעל ט"ז והשיב שרשאי ליקח אחרת וא"צ לזכות גט לאשתו הראשונה ע"י אחר וע"ז הרהרו איזה רבנים ובראשם חותנו הגאון בעל צ"צ ולבם יחשוב שלא טוב הורה לא זו בלבד שאינו יכול לישא אחרת בלי זיכוי גט ע"י אחר אלא גם זאת שאינו יכול לזכות גט ע"י אחר בע"כ כיון שעזבה דת רק באונס והוא ז"ל השיב עליהם ודעתו שעכ"פ יוכל לזכות לה גט בע"כ. דכיון דהוי כעוברת על דת כמובא ברמ"א לקמן סימן קט"ו ס"ג אף דלענין כתובה צריכה התראה מ"מ לענין חרגמ"ה יוכל לגרשה בע"כ וכתב שם דאף דלא הפסידה כתובת' מ"מ אין חיוב כתובת' מעבבת אותו לגרשה בע"כ במקום שיוכל לזכות לה גט ולישא אחרת אע"פ שאינו בהשיג יד להשליש כתובתה יעו"ש (ובס' כרם שלמה הביא דבתשו' זכרון יוסף כתב דאם המירה ברצון אין צריך זיכוי גט ע"י אחר ולא היתר ממאה רבנים עכ"ל מבואר שדעתו כעה"ג הנ"ל וע' בס"ק שאח"ז וע' בתשו' ברית אברהם סי' צ"א מ"ש בזה): +(כב) אין להחמיר. ע' בתשו' חמדת שלמה סי' ד' שכ' בזה וז"ל אף דלכאור' לשיטות מהר"ם ודעימ' דאף במקום מצוה גזר הגאון א"כ אף בעזבה דת יהי' צריך היתר ע"י מאה רבנים ומכ"ש כיון דאפשר ע"י זיכוי גט וצ"ל הטעם בזה כיון דעזבה דת והיא בחזקת זונה ואסורה עליו א"כ אינו בכלל נושא שתי נשים כיון שאסורה עליו מדאורייתא ול"ד למ"ש דאף במקום מצוה גזר דהיינו בשהה י"ש דעכ"פ אינה אסורה לו או עוברת על דת אף דמצוה לגרשה מ"מ אינה אסורה עליו ואם רצה מקיימה משא"כ היכא דהויא בחזקת זונה דאינה בכלל אשה הראוי' לו בזה ודאי לא גזר. ושוב מצא כדבריו להדיא במהרי"ק שורש קמ"א ע"א. וכתב עוד דמ"ש הרמ"א במקום שאין מנהג אין להחמיר לעכ"ד דאפי' אין רשאים להחמיר מתרי טעמי חדא כיון דהרמ"א כתב בסי' ק"מ לאותן המזכין לעזבה דת אם חזרה א"צ גט אחר כו' ועוד לפי מה דמשמע לקמן סי' קי"ד דאשה שזנתה אינו מחוייב לגרשה וכ"כ בתוס' ריש זבחים להדיא וא"כ לפמ"ש הרמ"א (בסי' קל"ד ס"ד) דאפי' קיבל עליו ליתן קנס אם לא יגרש יש מחמירין דהוי גט מעושה ואף להמקילין שם היינו משום דיכול ליתן הקנס ולא לגרש משא"כ כאן כיון שמחוייב לישא אשה ואם נכריחנו מחמת חומרות יתירות ליתן גט לראשונה יש לחוש לגט מעושה. וע"ש עוד דמשמע מדבריו דאם זינתה בודאי באופן שנאסרה על בעלה שוה לעזבה דת בזה. ובדברי הרמ"א דלקמן סימן ק"מ ס"ה לא משמע כן וצ"ל שמפרש דברי הרמ"א שם כמו שפי' החכם השואל בנו"ב סי' צ"ב יובא בדברינו שם ולא כדברי הנו"ב עצמו (אכן בתשובת חתם סופר סי' ג' מבואר דאפי' באסורה עליו מדאורייתא ואינה אשה הראויה לו לא נהיגי להתיר לישא אחרת בלא ק' רבנים וכתב שם נדון גרושה שנשאת לכהן בחזקת אלמנה וכשנודע הדבר ברחה לה ולא נודע מקומה והבעל מצטער בעיגון וביטול פ"ו אם יש להתיר לישא אחרת בלא היתר ק' רבים. והאריך שם לבאר שורש ב' התקנות של רגמ"ה ומסיק וז"ל היוצא מזה דהכא לא שייך לזכות לה גט דאיזה זכות יש לה דאע"ג דנחשדה באיסור גרושה לכהן ה"מ בזנות לא נחשדה ואין לה שום זכיה בגירושין ואם תרצה להנשא תבא ותקבל גיטה וא"כ א"א לזכות לה גט ע"י אחר ולגרשה בע"כ הרי אינה פה עמנו וא"א רק לישא אחרת ולזה צריך ק' רבני' והשלשת גט כמבואר מדברינו הנ"ל עכ"ל) ועי' בתשו' ברית אברהם סי' צ' מ"ש בזה: +(כג) משום חשדא. עבה"ט בשם רד"ך ועיין בר"י אות ט"ז דתהי הרבה בדברי הרד"ך בתשו' הנ"ל וגם מרן בב"י בי"ד סימן רכ"ח כתב דרך כלל במקצת דברי הרב מהרד"ך בתשובה הנזכר לא ישרו בעיניו ע"ש: +

סימן ב

+(א) (לא יעגן כלתו כו'. עיין בתשוב' חתם סופר סי' ק"נ דהגאון השואל רצה לומר דהיינו דוקא ביש בידו לפרנס א"ע בלאו הכי והוא ז"ל כ' דמדברי הא"ח בשם הראב"ד דמייתי הרב"י ס"ס ס"ו מדתלי טעמא בהרהור עבירה ועיגון ש"מ אפי' הוא עני לא יעגן עצמו כו' ע"ש. ועיין בשל"ה דף קמ"ג ע"ב שכ' וז"ל אמנם אותן הנוהגין לרמות החתן בכל מה שיוכלו לרמות אותו בענין נדונייתו וגם לכופו שילך לחופה אף שלא נתנו לו הנדוניא משלם שהבטיחוהו איני יודע מנין להם הדין הזה ואדרבה תנן בפ' בתרא דכתובות הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל כו' אף לדברי אדמון אין אנו יכולין לכפותו להכניסה אף שכבר קידשה והנה הם סברי מצוה עבדי שלא לבייש בת ישראל אבל לא נראה הגון בעיני עכ"ל ועמ"ש לקמן סימן נ"ב סק"ב): +(ב) בחזקת כשרות. עב"ש סק"ב (כי הבה"ט קיצר מאד בדבריו) עד ובסי' שאח"ז מבואר דהמחבר נמי ס"ל מי שאין משפחתו ידוע לנו חיישינן שמא ממזר הוא לכן יש להחמיר ועיין בספ' שער המלך פ"כ מהא"ב דין ה' שכ' להוכיח שדעת המחבר אינו כן ודלא כהב"ש (ויובא לקמן סימן ג' ס"א סק"ו) וגם השיג שם בענין זה על הב"ח ותשובת מהרי"ט ח"א סימן קמ"ט והאריך הרבה בהלכה זו ומסיק וז"ל ולענין הלכה הנה לענין פסולי קהל דעת כל הפוסקים דאפי' מי שאין לו חזקת משפחה כגון שבא מארץ רחוקה אמרי' כל המשפחות בחזקת כשרות זולתי דעת הרמ"ה שכ' הטור ולחד תירוץ שכ' ה"ה בדעת הרמב"ם ודלא כהרב ב"ש ובס' בה"י שיחסו סבר' זו לדעת מרן והטור דלית' אך לענין פסולי כהונה דעת הר"ן בס"פ הע"י דכל שאין לו חזקת משפחה חיישינן וכן הוא דעת הטו' כמו שהוכחנו מדבריו וכן נראה לי להוכיח שכן דעת הרי"ף והרא"ש ז"ל כו' ואולם דעת התו' והנ"י דאפי' היכא דליכא חזקת משפחה כו' עש"ב: +(ג) שיעידו שנים. עבה"ט ע"ש אבל רש"י פי' כו' ועיין בתשובת רשד"ם אה"ע סי' רל"ו שכ' אפי' לדעת רש"י נראה כי כדי להחזיק בפיסול צריך שיהיו שני עדים יבואו ויגידו אפי' שלא יגידו בתורת עדות גמורה שכן כתב שקראו עליה שני עדים שמץ פיסול מדקאמר עדים אין עדים אלא בב"ד עכ"ל: +(ד) ספק ממזר עבה"ט ס"ק י"ב. והציון על תיבת ספק ממזר ט"ס וצריך לציין על תיבות או ממזר ודאי עב"ש. ועב"ש ס"ק ט"ז עד ומ"ש הטור ס"ס ס' ישראל שנתערב ספק איסור ט"ס הוא כו' ועיין בתשובת פרח שושן חי"ד כלל ג' סי' א' מ"ש בזה. וע' עוד בס' שעה"מ פי"ט מהא"ב דין כ"ג באריכות: +(ה) לישא בת ת"ח. כתב בר"י נראה דאף לדעת מרי"ו (בתשובה סי' קס"ג הובאה במהרי"ק שורש קס"ז ועיין בסמ"ע ס"ס רס"ב) ודעימי' שכתבו דדין ח"ח שאמרו חז"ל בנמה ענינים ליתא בזה"ז וגם העליתי בח"מ סימן ט"ו אות ג' דלדעת זו גם צורב' מרבנן ליתא דלא כשבו"י ח"א סי' קד"ס מ"מ לענין זה לישא בת ת"ח נראה דשפיר נוהג בזה"ז כו' ולא המדרש היא עיקר אלא המעשה שהת"ח יהיה רשום ביראת חטא כחכמי דורו החשובים והכל לשם שמים ע"ש: +(ו) ועל בנותיהן. כ' בר"י דקדק הרב ט"ז מרש"י שאם בת הע"ה מבינה דהעוסק בתורה אהניא לי' בעה"ז ובעה"ב אין בזה איסור מצד שאביה ע"ה ע"ש. ולפ"ז אם היא בת עשיר ומספיק לחתנו שרי כי כל הקפידא שלא תסיתה להתעסק בסחורה. ובלא"ה אין העולם נזהרים בזה ע"ש: +(ז) אף בת אחיו. וכן סתם הרמ"א לקמן סי' ט"ו סעיף ב"ה וע' בס' בר"י באורך: (ועמ"ש בפ"ת לי"ד סי' קס"ז סק"ו בענין מ"ש בצוואת ר"י חסיד ז"ל שלא ישא אשה ששמה כשם אמו כו' דבתשובת נו"ב תניינא כתב דכל צוואתו לא הי' אלא לזרעו ודוקא בשם העצם כו' ובס' חכ"א כתב דדוקא כשהם משולשים כו' ע"ש ועיין בת' שב יעקב סי' כ"ג הובא לקמן סי' נ' ס"ק י"ד. וכעת ראיתי בתשובת חתם סופר חא"ע ס"ס קט"ז שכ' ע"ד מי שרוצה לדבק בבן טובים בחור וטוב אלא דחייש מ"ש העולם משום דשם הבחור כשם החותן ושם אמו כשם אמה של המשודכת הנה מאן דלא קפיד לא קפדינן בהדי' ובפרט דאיכא כאן זכות תורה דאפילו אדבית עלי מתכפר בתורה וגמ"ח כו' ובפרט דבס"ח עצמו סי' תע"ז לא נמצא רק דלא ישאו האב והבן ובן הבן שלשה נשים ששמות שלשתן שוות כו' ש"מ דליכא קפידא במידי אחרינא עכ"ד. ובס' כרם שלמה כתב שהגידו לו שבהיות הגאון בעל חתם סופר אב"ד בדרעזניץ עשה הלכה למעשה לשנות שם החתן מפני שהיה שמו כשם חותנו ותו אין בית מיחוש ע"ש וצ"ל מה דלא הזכיר מזה בתשוב' הנ"ל לפי שהיה שם טעם זכות דתורה לא הוצרך לעצה אחרת: +(ח) שהוחזק ג"פ עבה"ט מ"ש צ"ע כו' ועי' בר"י אות ח' שהביא דברי היש"ש פ' הבע"י סימן ל"ג שכ' וז"ל וכתבו הרי"ף והרא"ש ומסתברא דמילה כו' ואע"ג דמשפחת נכפין ומצורעין נמי ספק נפשות הוא אפ"ה פסק רבא דבעינן תלתא זימני אף דס"ל לרבא גופיה כרבי בנישואין מ"מ הכא שאני דאפי' רבי מודה שאין לחוש למשפחה אם לא דהוחזק תלתא זימני וכ"כ נימוקי יוסף ומ"מ נראה דגבי אחיות אף בתרי אחיות הוי חזקה גם לענין נכפה ומצורע עכ"ל. ושוב הביא דגם בס' יד אהרן מחלק מסברתו בין אחיות למשפחה וזכינו לדין דתרי אחיות מצורעות הם מחזיקות אלא דבחידושי הרשב"א יבמות שם מבואר דרבא סבר דגם אחיות אין מחזיקות אלא בתלתא זימני ע"ש. ועיין לקמן סי' ט' ובב"ש סק"ד ובסי' קנ"ד סעי' י"ב ובח"מ שם סק"י ובתשו' תשוב' מאהבה ח"א ר"ס צ"ב: +(ט) ע"ה לא ישא כהנת. עיין בתשובת חות יאיר סימן ע' שכ' דאין לנו ע"ה שדברו חכמים פה כמו שאין ע"ה שאמרו בו ששה דברים בפסחים פ"ג יע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סימן רי"ז ס"ק ט"ז: +(י) אשה במדינה זו וילך וישא כו'. עיין בס' בית מאיר שכ' דבס' בית הלל כתב דהאידנא דאין נושאין שתי נשים אין נ"מ גדולה בדין זה. ואמת שלשון הגמ' והרמב"ם לא ישא אשה במדינה זו ואשה במדינה אחרת משמע דוקא בנושא על אשתו ולא במתה או נתגרשה אף שיש לו בנים ממנה והטעם י"ל משום דאז על הרוב מוליך בניו הקטנים עמו ואין לחוש ומשום מלתא דלא שכיח שמניחים אצל הגרושה או קרובי האם לא גזרו עכ"ל: +

סימן ג

+(א) בזה"ז. עבה"ט וע' בזה בא"ח סימן קכ"ח ס"א ובמג"א שם ועיין בספר ישועות יעקב סק"א שכ' לחלק בין זמן המקדש שהיו מברכין בשם המפורש איכא איסור עשה משא"כ בזה"ז ושוב מצא חילוק זה בתשובת מהרי"ט (ח"א סי' קמט) ולכן מסיק דהעיקר כדברי הרמ"א ז"ל דנאמן לנ"כ ומנהגן של ישראל תורה היא ע"ש: +(ב) וליכא למיחש למידי. עבה"ט סק"א מ"ש ויש לחקור כו' א"כ קשה למה נאמן כו' וכן הקשה בס' בר"י אות ב' מ"ש: +(ג) אבל אוסר עצמו. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן קמ"ט וסימן קנ"ו שנשאל מחתנו הרב ר' איציק שפיץ באחד שאמר על עצמו כהן אני אשר שורת הדין שא"נ ע"פ עצמו אלא שויא אנפשי' כל פסולי כהונה כחד"א אם הקרה מקרה שכהן אחד עשאו לזה שליח לקדש אשה גרושה ולפי הסוגיא בב"מ דף יו"ד ע"ב בכהן שאמר לכהן לקדש לו גרושה מאחר שהוא בר חיובא ליכא שליחות וגם המעשה בטל כמו שביאר בתשובת נו"ב סימן ע"ו (יובא לקמן סימן קי"ט סק"ו א"כ) בנ"ד יש לספק אי אמרינן רק לעצמו נאמן לאסור אבל אנו חוששין בו שמא ישראל הוא וחוששין לקדושין או דילמא אחרי שעליו פסולי כהונה כחד"א עד שאם נשא או נטמא לוקה לדעת הרמב"ם מקרי שפיר בר חיובא ואין חוששין לקדושיו. וכתב ע"פ מושכל ראשון נראה שהיא מקודשת ואנו מחזיקין אותו שהוא מרובא דעלמא דאינם כהנים רק לגבי עצמו נאמן לאסור וסיים דעדיין צריך תלמוד ולע"ד המושכל ראשון נוטה להיפך: +(ד) או נטמא לוקה. עיין במל"מ פ"כ מהא"ב דין י"ג שמפרש דברי הרמב"ם בהוחזק ע"פ עצמו שלשים יום דאל"כ אינו לוקה וכמ"ש בפ"א ולכן תמה עמ"ש הה"מ (ובח"מ וכ"ש כאן) וזרעה ספק כו' ע"ש אך מדברי הרב המגיד שם מבואר להדי' דאינו מפרש בהוחזק רק דהוי התראת ודאי על פיו משום דשויא חד"א יעו"ש ועיין בתשובת ברית אברהם סי' צ"ד אות ד' ה' שכ' דהדין עם הה"מ וקושיית המל"מ מפ"א שם כ' לתרץ בטוב טעם ע"ש ועב"ש לקמן סי' י"ט סק"ב: +(ה) ספק חללה עבה"ט ומ"ש אבל הוא עצמו שחזר ובא עליה לוקה כו' הוא מדברי הח"מ וב"ש. ותימה שלא הזכירו דברי הב"ח בזה דמפורש בדבריו דגם הוא עצמו שבא עלי' אחר כך אינו לוקה ועי' בתשובת ברית אברהם חלק אה"ע סימן א' אות י"א וסימן ח' אות ט' וע"ש עוד בחיו"ד סימן ג' אות י"א מזה: +(ו) הוציאני מבית הספר. עב"ש סק"ה עד ש"מ מי שאין משפחתו ידוע לנו חיישי' שמא ממזר או עבד הוא. וע' בס' שעה"מ פ"ך מהא"ב דין ה' שהשיג עליו דודאי מרן המחבר לא ס"ל הכי שהרי בראש הסי' כתב כלשון הטור דמי שבא ואמר כהן אני כו' אוסר עצמו בגרושה ואם איתא אפילו בכל הנשים שבעולם אסור כו' ומה שהכריח ממה שהעתיק לשון הרמב"ם והוציאני מבית הספר אין זו ראיה כלל דע"כ לא אמרי' דאפילו בשאין לו חזקת משפחה לא חיישי' שמא עבד או ממזר הוא אלא דוקא בטוען ודאי דקים ליה בנפשיה דישראל כשר הוא ומש"ה ל"ח ונאמן ע"י עצמו משא"כ ההיא דבית הספר דאיהו גופיה לא קים ליה אם הוא כשר אלא שבא להעיד בגדלו מה שראה בקטנו בהא ודאי פשיטא דחיישי' שמא עבד הוא וחילוק זה מוכרח מדברי התו' כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ב' סק"א: +(ז) נאמן עליו. עבה"ט ומ"ש מעשה בא' כו' לכאורה מאי קמ"ל הלא מבואר כן בש"ע ס"א והנה ת' הר"י הלוי כעת אין אתי אך עיינתי בת' חות יאיר סי' ק"י ושם מיירי שבא עד א' והעיד שמכיר אותו שאינו כהן ונשבע שבועה חמורה ע"ז ואמר כי תוך שנה יברר זה ומתוך כך הודה זה ובזה יש סברא לומר דניכרים דברי אמת ומדאגה מדבר הבירור הודה אעפ"כ אינו נאמן להקל ע"ש ומסתמא גם תשו' הר"י הלוי מיירי בכה"ג או דמיירי בנתן אמתלא וכענין שכתב בתשו' חוט השני סי' י"ז יובא לקמן סי' ו' סק"א. ומ"ש הבה"ט ודין הבכורות כו' ע' בזה בפ"ת לי"ד סי' ש"ה סק"ה: +(ח) שראיתי לפלוני טובל. עבה"ט לעיל סק"ד דצ"ל הוציאוהו מבית הספר כו' וכ"כ בס' בר"י אות ו' ודלא כהמגיה בס' ט"ז וכ"כ מר"ן בח"מ סי' ל"ה ס"ז וכן מבואר ברמב"ם פי"ד דעדות דין ג' ע"ש: +(ט) בחזקת אביו. עבה"ט בשם ב"ש וע' בס' פ"מ על יו"ד בפתיחה להלכות שחיטה שורש ד' שכ' דדברי הב"ש סתרי אהדדי דכאן כתב בפשיטות דרק לתרומה דרבנן ואולי בסי' מ"ו סק"ב כתב בתרי ותרי תצא ולא אמרי' אוקי אחזקת פנויה דמ"מ ספק דרבנן הוא ותצא ולא דמי למ"ש בסי' ג' דמכשירין בתרי ותרי משום מילי דאישות שאני עכ"ל והוא תירוץ הר"ן הובא בב"י מבואר דכאן אף לתרומה דאורייתא והניח בצ"ע ע"ש עוד: +(י) פסול לכהונה. עבה"ט עד אבל עכ"פ הדין דין אמת כו' וע' בספר אמתחת בנימין פי"א דיבמות מ"ז מ"ש בזה: +(יא) כהן הבא כו' עב"ש לקמן סי' ד' סק"מ שכתב דהרב רמ"א לא הביא דברי הרא"ש בזה אלא לענין אם כולם כהנים ל"ח שמא זינתה עם אחר להשתיק אותו מכהונה כיון דליכא איסור דאורייתא ודבר הנילמד מעניינו הוא ע"ש וע' בתשו' כנ"י סי' נ"ו שדעתו דכאן מיירי אפילו במקום דאיכא ישראלית והא דל"ח בזה שמא הפקירה כו' משום דהא לכהונה מעלין ע"פ עד א' ולא יהא אמירת פלוני כעד א' ואילו רצה היה אומר שמפלוני כהן הוא והיה נאמן וכן נמי היכא שאומר ממני הרה מ"ש וע' בה"ט בסי' ד' סקכ"ט. וע' בתשו' ברית אברהם סי' י"א אות ט' שתמה על הכנ"י בזה דהא איהו בעצמו אינו יודע שמא זינתה עם אחרים ג"כ והאיך יהיה עד ע"ש. ועמ"ש עוד זה לקמן סי' ו' סוף סקט"ז: +

סימן ד

+(א) הולד כשר. ע' בס' יערת דבש ס"א דרוש י"ז מ"ש שם וז"ל ידוע מ"ש בגמ' לכמה דיעות כותי הבא על בת ישראל הולד ישראל אלא שנקרא ממזר ולמ"ד הולד כשר הולד כותי אבל למ"ד הולד ממזר הרי הוא ישראל רק ממזר וא"כ דריוש שהיה בן אסתר היה ישראל רק ממזר כו' עכ"ל. ובתחילת ההשקפה תמהתי מאד מה ראה על ככה לומר דלמ"ד הולד כשר הולד כותי ומשום הכי הוצרך להסמיך הדרוש שלו רק אליבא דמ"ד הולד ממזר דהוא דלא כהלכתא דהא אנן פסקי' דהולד כשר ובאמת מסתימת כל הפוסקים נראה דהולד כשר והוא ישראל גמור. הן אמת דפסקי תוס' פרק עשרה יוחסין סי' קמ"ב כ"כ אך בדברי התוס' שם דף ע"ה ע"ב בד"ה ור' ישמעאל אין הכרח לזה כמ"ש מהרש"א שם וגם כתב שדברי רש"י סתרי אהדדי בזה ע"ש וע' עוד במהרש"א יבמות ט"ז ע"ב בד"ה אמוראי ודוק. ואם כי אין משיבין על הדרוש אך דבר זה לא נצרך כלל לענין הדרוש שלו דאדרבא יותר היה נכון דרושו אליבא דהלכתא דהולד כשר וגם הוא ישראל. שוב ראיתי בס' שעה"מ פט"ו מהא"ב דין ג' האריך הרבה בדין זה וכתב שם ליישב הסתירה בדברי רש"י שהקשה מהרש"א הנ"ל דלעולם דעת רש"י דהולד ישראל ומ"ש בפרק האומר דף ס"ח דהולד כשר ע"י שנתגייר לא כ"כ אלא לפום מאי דס"ד התם דכל היכא דשדי' ליה בתר ישראל הולד ממזר כו' אך דברי כן תוס' סתרי אהדדי והאריך עוד בזה ובסוף דבריו הביא ראיה עצומה דהוא ישראל גמור מסוגיא דבכורות דף מ"ז (ובי"ד סי' ש"ה סי"ח) דמבואר שם דחייב בפדיון ואי היה צריך גירות אמאי חייב בפדיון הא בבניך כתיב אלא ודאי דכשר לגמרי והרי היא כישראל גמור ע"ש:
ושוב מצאתי בתשו' חמדת שלמה סי' ב' ג' פלפול גדול בדין זה. ודעת מליסא ז"ל דהיה צריך גירות כפשטות לשון רש"י בקדושין ס"ח ע"ב ד"ה לימא קסבר רבינא ומה שתמה מהרש"א דדברי רש"י סתרי למ"ש בדף ע"ו בד"ה ופרכינן כתב הוא ז"ל ליישב בטוב טעם ולחלק בין נולד מן העכו"ם לנולד מן העבד דאין לו חיים. אלא דאעפ"כ אסור בממזרת דשאני גירות דידיה מעכו"ם גמור ואין לדמותו לגרים דעלמא וראיה לזה מבכורות מ"ז (שהזכיר השעה"מ הנ"ל) והטעם לפי המבואר ביבמות ס"ב דרק בגיותן אית לעכו"ם חיים. אבל בגירותן ל"ל חייס ולפ"ז גירות צריך משום דכל זמן שלא נתגייר עדיין נתייחס אחר אביו אבל כשמתגייר תו לית להו חיים וממילא אחר הגירות שדינן ליה בתר אימיה והוי כישראל גמור ודינו כבכור ישראל וחייב בפדיון ואסור בממזרת ג"כ מה"ט. והגאון בעהמ"ח ז"ל האריך לחלוק עליו וכתב דמרש"י הנ"ל אין ראיה לפי המסקנא ועתוס' פ' החולץ (יבמות דף מ"ז) מוכח אדרבא דא"צ גירות וגם מוכח כן משיטת הרי"ף והרמב"ם דפסקי בכותי ועבד הבא עב"י דהבת אינה פגומה לכהן ואי הוי צריכה גירות וודאי הוי פגומה לכהונה וכן מבואר בפשיטות מדברי הרא"ם פרשת אמור ומדברי הרמב"ן וחכמי הצרפתים שהביא שם וכן מבואר מגדולי האחרונים הב"ש רסי' ד' והט"ז והש"ך ביו"ד סימן רס"ח סעיף קטן וי' דאי דהכי הלכתא דאין צריך גירות ע' שם. גם בתשובת נודע ביהודה תניינא סימן ק"ן מבואר שתופס בפשיטות דאין צריך גירות ובעדת ישראל מתחשב לכל דבר שבקדושה ע' שם וכן נראה דעת הגאון בעל תפארת למשה ביורה דעה סימן רס"ז הבאתיו בפ"ת שם ס"ק י"א מדמתיר למוהלו בשבת עיין שם וכן מבואר בתשובת ברית אברהם סימן ב' אות ב' וסימן ו' אות ו' ע"ש מ"ש בזה: +(ב) אלא שפגום. ע' בתשובת משכנות יעקב סימן ב': +(ג) לכהונה. עבה"ט מ"ש ע"כ בדיעבד אין מוציאין (וע' באה"ג אות י') וע' במל"מ פי"ז מהא"ב סוף דין ז' שהזכיר שם דברי ה"ה בפט"ו דין ג' שכ' וז"ל הרמב"ן העלה הדבר בספק וכ' דאם נשאת אין מוציאין אותה מידו והולד ספק חלל עכ"ל ותמה עליו המל"מ דהא למ"ד הולד פגום דבר תורה הוא דהא מק"ו מאלמנה מייתינן לה וכיון שנסתפק הרב הלכה כמאן הו"ל למיזל לחומרא כדין ספק גרושה או ספק זונה שפסק הרמב"ם דמוציאה בגט וכ' ה"ה שזה פשוט דספיקא דאורייתא הוא וא"ל דס"ל להרמב"ן דמדרבנן הוא וק"ו לאו דוקא דא"כ למה הולד ספק חלל כו' יעו"ש שהניח בצ"ע וע' בס' יש"ש פ' החולץ שתמה עליו כן. וע' בס' שעה"מ עט"ו מהא"ב דין ג' שכ' ליישב זאת עפמ"ש בתשובת מהריב"ל ח"ד סימן י"ט שנסתפק שם היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא באיסור ערוה קצתם אומרים שהיא אסורה לבעלה וקצתם אומרים שהיא מותרת אי אזלינן בתר המחמיר כיון דהוי דבר ערוה או דילמא כיון דכופין אותו לגרש אזלינן בתר המיקל כי היכא דלא ליהוי גט מעושה כו' יעו"ש מעתה י"ל דהרמב"ן ז"ל תופס לשון אחרון של מהריב"ל וס"ל דדוקא בספק גרושה דמציאות כגון ספק קרוב לו וכיוצא מוציאין אותו בע"כ כיון דס' דאורייתא הוא וד"ת מוטלת עליו לגרשה הו"ל גט מעושה כדין אבל הכא דמספ"ל הלכה כמאן אין מוציאין אותה בע"כ כיון דאם הלכה כמאן דמיקל הו"ל גט מעושה וזהו שדקדק הרב ז"ל אין מוציאין אותה מידו ולא כתב לא יוציא לאשמעינן דדוקא בע"כ הוא דאין מוציאין מידו עכ"ד ע"ש. וע' עוד מדין זה בתשובת ברית אברהם מסי' א' עד סי' ט' וגם בתשובת נחלה ליהושע סי' י"א: +(ד) אפי' לכהונה. עבה"ט סק"ה וע' בס' היד החזקה בדיני ספק דאורייתא סי' א' סעיף ד' שכ' עליו דשלא כדת השיג על הב"ש וגם הקושי' של חידושי ב"י אינו כלום דל"ש הק"ו בסיגנון זה דהיא הנותנת הואיל דבאי כותי ועבד לא תפסי הקידושין לכך אין הולד פגום. והראיה דהרי מאן דסבר דכותי ועבד הבא עב"י הולד כשר אף לבא על אשת ישראל אף אם ישראל בא על אשת חבירו הולד ממזר אלמא דיש סברא ג"כ איפכא הואיל דגבי כותי אין קדושין תופסין עדיף לגבי ולד כו' ע"ש: +(ה) היא מותרת. עבה"ת ועיין בתשובת ברית אברהם סי' ו' אות י' מ"ש בזה: +(ו) ומואבי ואדומי. עיין בשאילת יעבץ ח"א סי' מ"ו מ"ש בזה: +(ז) דכל דפריש. ע' בס' שעה"מ פט"ו מהא"ב דין כ"א שכתב דמשום הכי אצטרכי לטעמא דכל דפריש לענין שיהא מותר לבא בקהל אפי' מדרבנן אבל מדאורייתא בלא"ה שרי דעמוני ודאי הוא דלא יבא אבל עמוני ספק יבא כדאמרינן גבי ממזר עש"ב: +(ח) באיסורו עומד. עבה"ט בשם מרדכי ועיין בס' בר"י שהאריך בזה: +(ט) בעלה במדינת הים. ע' בתשובת ברית אברהם סי' פ"ו אות י"ז מ"ש בזה: +(י) הולד ממזר. עמ"ש לקמן סימן קנ"ח סק"ג: +(יא) יותר מי"ב חדש. כתב בר"י ואם אשתהי יותר תלתא יומא לית לן בה דשמא לא קלטה עד יום השלישי הרב גן המלך סימן קכ"ח אבל הרב מהר"י זאבי חקק וחצב מלשון הרמב"ם ולשון מרן דלא מנינן י"ב חדש אלא מיום הפרישה עכ"ד ע"ש: +(יב) דאמרינן אשתהי עבה"ט ועיין בס' בר"י אות ז' שהביא דמהרש"ל ביש"ש פ' הערל סימן כ"ט שקיל וטרי טובא להעמיד ההלכה כרבה תוספאה וכן הביא בשם מהרי"ל ע"ש (ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס צט העתיק שם לשון מהרי"ל בזה ומה שתמה הכנה"ג עליו והוא ז"ל כתב לפרש דבריו ולהסיר תמיהת הכנה"ג מעליו) וכתב עוד הרב בר"י אות ח' דמ"ש בס' גן המלך סי' ק"ל באשה שהלך בעלה למדה"י וילדה תיכף לפרישתו ואחר כמה חדשים (לז' או ט') ילדה עוד תלינן לומר שהוא מן הבעל ומכשרינן ליה דאף דאין אשה מתעברת וחוזרת ומתעברת מ"מ מיעוטא יש דמתעברות עובר שני אין לסמוך עליו דלכל השיטות אין חוזרות ומתעברות ולד קיימא ואין כאן אפי' מיעוטא ולכן הולד ממזר וגם בס' יד אהרן תמה עליו בזה ע"ש. ובאות ט' שם כתב אמנם אשה שטבלה אחר הפסח ואח"כ הלך בעלה למדה"י וילדה בעשי"ת ושוב ילדה עוד בשבת הגדול לפום ריהטא נראת דיש מקום להכשיר הולד דיש לתלות דאחר הפסח כשטבלה נתעברה תאומים והאחד נולד לז' חדשים והשני אישתהי עד י"ב חדש ויש ראיה דאמרינן אישתהי בכה"ג מסוגיית נדה דף כ"ז ועמ"ש התוס' ד"ה אלא ועמ"ש הרשב"א והר"ן בחידושי נדה דף כ"ה והדבר צריך ישוב ע"ש (ועיין בתשובת חתם סופר סי' ה') ועיין בתשובת נו"ב תניינא סימן פ' ע"ד האשה אשר ילדה תאומים לט' חדשים מלאים שבעלה בעל אותה ונסע ממנה ובכלות ט' חדשים ילדה תאומים ולכן הבעל חושש שזינתה מחמת שמצא בספר דרוש שאי אפשר לתאומים להתעבר מביאה אחת. וכתב הנה הבעל הזה עונו ישא וחושד בכשרה ודברי הדורש הבל הוא ונגד כמה מקומות בש"ס ואדרבא נהפוך הוא שא"א להתעבר תאומים בשני ביאות זה אח"ז שיהיו שניהם בני קיימא כו' עיין שם: +(יג) ודוקא שלא ראו בא כו'. דין זה הוא מתשובת מיימוני להלכות אישות סי' כ"ה שכ' על עובדא דידיה וז"ל ובנד"ז אילו היה עידי כיעור נראה דכל אפין שוין שהיא אסורה לבעלה דכיון שיש עדים שראו דבר מכוער וילדה כמו כן לסוף י"ב חדש בהא ודאי לא אכשר רבה תוספאה דכיון דאיכא עידי כיעור לא אמרי' אישתהי עכ"ל ע"ש. ושם לא הי' השאלה לענין הולד כי הולד לא הי' בעולם ולא הוצרך לדון עליו רק לענין האשה אם מותרת לבעלה אך מדכתב בהא ודאי לא אכשר רבה כו' ממיל' מבואר הדין שכ' הרמ"א ז"ל כאן לענין הולד דחיישי' ליה. וכן מדברי הרמ"א בכאן שכ' לענין הולד דחיישי' ליה דלא אמרי' אשתהי בכה"ג ממיל' מבואר הדין שכ' בתשובת מיימוני לענין האשה דאסורה לבעלה (ומיהו יש לדחות דזה אינו מבואר כ"כ דלענין האשה איכא ס"ס להתיר דשמא אישתהי ומבעלה נתעברה ואת"ל מאיש זר אכתי שמא באונס משא"כ לענין הולד אין חילוק בין אם נבעלה ברצון או באונס וע' בתשובת נו"ב תניינא סי' י"ט) ועמ"ש לקמן בסמוך ס"ק י"ד ובסי' י"א ס"ח י"א: +(יד) דבר מכוער. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' צ"ט שכ' מדסתם הרמ"א ולא ביאר לנו מה נקרא כיעור ומה גבול יש לו משמע דסמך על הכיעור דבסי' י"א וכן מבואר להמעיין בתשו' מיימוני שם דהדבר ברור דכל כיעור דלא מתסרא להשאלתות לא מתסרא גם בהצטרף ריעות' דילדה ליב"ח. ומה"ט נ"ל ברור ג"כ דבנתיחדה בדרך איסור וילדה ליב"ח דלא אסורה דהא בשביל יחוד לחוד לא מיתסר' להשאלתות כו' אולם מלישנא דהב"ש ס"ק י"ח שכ' הטעם דבדבר מכוער אסורה בילדה ליב"ח דלא אמרי' אשתהי אלא כשיש לה חזקת כשרות משמע דכוונתו כיון דעשתה שלא כדין אתרע חזקת כשרותה ולענ"ד א"א לומר כן כו' ע"ש. וכ' עוד דמה דמשמע מדברי הרמ"א כאן דכל כיעור המוזכר בסי' י"א אסורה בילדה ליב"ח והיינו אף כיעור דיוצאים ממקום אופל יש לפקפק דהא מרא דהאי שמעתא הוא מהר"ם בתשו' מיימוני שם ואיהו ס"ל דכיעור דאופל לא הוי בכלל כיעור (ע' ברא"ש פ"ב דיבמות) א"כ היה לנו להקל בכיעור דאופל עם ילדה ליב"ח. והגם דמי ירום ראש להקל נגד דעת הרמ"א ז"ל אך עכ"פ הותרה הרצועה לדון במה דאפשר דלא הוי בכלל אופל כו' ע"ש ובסי' ק' דהגאון בית מאיר פקפק עליו ובסי' ק"א השיב לו הגאון רע"ק ז"ל ומסיים וז"ל אך להיות שמעכ"ת מפקפק בדבר דאפשר דבכל כיעור דעלמא ואפי' ביחוד בדרך איסור בילדה ליב"ח י"ל דאסורה חלילה לי להקל נגדו עכ"ל: +(טו) לא אמרי' דאישתהי. ע' בתשובת רע"ק איגר שם בס"ס ל"ט שכ' וז"ל גם מה שפרסה נדה אחרי שהלך בעלה ממנה דבזה כתב מעלתו דבכה"ג יש לאוסרה בילדה ליב"ח כו' לענ"ד הרי מבואר להדיא במתני' פ"ק דנדה דמעוברת משהוכר עוברה הוא דמסולקת דמים ולא קודם לכן ולהדיא כתב הכנה"ג בשם הרדב"ז ח"א סי' י"ב דאם טוען הבעל שאינו בנו שכשהלך הניחה בנדתה ומודה שקודם וסת בא עליה. אם אין בין ביאה אחרונה שמודה הבעל ללידת הולד יותר מיב"ח הולד כשר ע"ש (וכ"כ עוד שם בסי' קכ"ח דמה שפרסה נדה אין זה ראיה כלל לו' שאינה מעוברת. והוסיף שם עוד דאף דעינינו רואות בנשי דידן דמיד כשנתעברו מסולקות דמים ונשתנו הטבעים מ"מ הא חזי' בי"ד סי' קפ"ט וק"צ שנזכר שם מעוברת משהוכר עוברה ולא נזכר רמז באחרונים שלדידן אף בלא הוכר עוברה כן ע"ש וע' עוד בזה בתשו' נו"ב סי' ס"ט יובא בקצרה לקמן סי' קנ"ו סק"ה עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' קצ"ד דסק"ג) . וכתב עוד דמ"ש בתשובת יד אליהו סימן פ"ד דדוקא בילדה ליב"ח מותרת אבל בילדה ליו"ד או לי"א חדשים אסורה דאינו משתהי רק לט' חדשים או ל"ב חדשים. לענ"ד א"צ לחוש לדבריו דהרי הח"מ וב"ש משפט פשיטא להו להכשיר בילדה לי"א חדשי' והכי דייקא גם לישנא דהרמב"ם וכן מבואר מדברי מהרי"ל שהובא בכנה"ג ע"ש: +(טז) וחיישינן ליה. עיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס ק' בתשובת הגאון בעל בית מאיר שמצדד להתיר הולד בעובדא שנשאל עליו (יובא לקמן סימן י"א ס"ק י"א דילדה קרוב לי"א חדשים והיה עדות על ענייני כיעור אך לא עידי כיעור ממש) וכ' הגם דמצד שלא היה עידי כיעור ממש קשה להתיר דאפשר מדלא כתב הרמ"א לעיין בסימן י"א מה נקרא כיעור רק כ' סתם אבל אם ראו בה דבר מכוער אפשר דר"ל כל הנקרא כיעור בעיני העולם. עכ"ז נראה בגוף הדין לא גרע מדין פרוצה ביותר דמבואר שם (לקמן סעיף ט"ו) דחוששין אף לבנים ומ"מ היא נאמנת כו' ה"ה בזה אם האם מעידה שלא בא עליה אדם חוץ מבעלה והוא ודאי מבעלה נאמנת להכשירו. ומ"ש הר"ם בתשובת מיימוני בהא לא אכשר רבה היינו ע"ד הנאמר בגמ' סתם עבד עובדא ואכשר דמשמע בלא בדיקת אם ואפי' מתה בלא בדיקה ע"ז גזר אומר דלא היה מכשר בסתם אבל בעמידה לא. ובעובדא דהר"ם לא היה הולד בעולם ללון עליו ולא נחית לבאר. ושוב דחה היתר זה (דהא הט"ז הקשה שם כיון דאינה נאמנת לגבי נפשה כ"ש לגבי הולד כו' אלא דבספרו בית מאיר כתב ליישב ולחלק דגבי דידה הוי ריעותא כמו ברי וברי אבל לגבי הולד אף דפרוצה ביותר שייך הברי דיודע' שולד זה מבעלה ולפ"ז בנ"ד בכיעור וילדה ליב"ח דל"ש כן אינה נאמנת לגבי הולד כמו דלא מהני להכשיר עצמה) אך כתב דעדיין יש מקום להכשירו ע"פ דברי מהרי"ו הובא בב"ש ס"ק מ"ג דהיינו מפני שיש בעובר ס"ס דהא אף עם ע"כ מידי ספק לא נפיק דשמא מבעלה כדדייק לישנא דהרמ"א דחיישינן ליה ואת"ל מזנות שמא מעובד אלילים דהולד כשר כו' והאריך בזה וכתב בסוף דמדברי הר"מ הנ"ל אין ראיה מדלא היה בנידון דידיה לדון על הולד ולא נחית לדבר זה ואך כתב שלא היה רבה מכשיר בפשוט מטעם דאישתהי לחוד והרמ"א ז"ל נגרר בתרי' לכתוב סתם חיישינן ליה ואפשר דנ"מ בעיר שכולה ישראלים או שאין רגל הכותים מצוי ברחוב ישראל ולא רגל ישראל ברחוב הכותים. ומכ"ש בנ"ד שלא היה עידי כיעור ממש כו' ע"ש (ובסוף התשו' שם כתב וז"ל תו יש ספק אתי אם אפשר לפסוק דין פסול קהל האידנא ע"פ העדים שעליה מפני שהוא כמו שלא בפניו ופיסול קהל ודאי הוי דיני נפשות ממון עש"ך בח"מ סי' ל"ח ות' מהרי"ט ח"ב סימן ל"ו ותשובת הרמ"א סימן י"ב ותשובת פני ארי' סימן ק"ט עכ"ל): ושם בסימן ק"א בתשובת הגאון רע"ק ז"ל כתב שהוא כיון ג"כ לכל דבריו דדינא דהיתר הולד הזה (אך בקצת סברות נטה דעתו) והוא מחזק גם היתר הא' מצד בדיקת האם דמהני להכשיר הולד (כי מה שדחה אותו הבית מאיר אינו מוכרח די"ל דהא דלא מהני לגבי נפשה אין הטעם דהוי כברי וברי אלא דנסתלקה חזקת כשרות שלה וא"כ לגבי הולד דלא בעי חזקת כשרות כמבוא' מדברי הרמב"ם והש"ע לקמן סכ"ט י"ל דנאמנת) ובפרט אחרי דיש ג"כ ס"ס שמא מבעלה ושמא מכותי דעתה בכל עיירות הוי רוב אינה יהודי פשוט יות' להתיר מכח ברי וס"ס כו' ובפרט בנ"ד דליכ' כיעור ממש רק עוברת ע"ד דבזה סברתי לומר דמודה הר"מ דכשר אלא דרו"מ מפקפק בדבר ואין רצוני להקל נגדו (כנזכר לעיל ס"ק י"ד) עכ"פ יש להסתייע להקל בצירוף היתרים הנ"ל ע"ש. ובסי' ק"ב חזר והשיב לו הגאון בעל ב"מ והוא מפקפק על היתר דברי לחוד וכתב שם וז"ל ועם כל זה אני על משמרתי אעמוד להכשיר הולד ואף שאח"כ ראית' מתשובת אורים גדולים הביא שם בשם מהר"ם מינץ דאפילו ברוב א"י אצלה תלינן בישראל המיעוט ולא בא"י ות"ח אחד משיגו והמחבר עצמו רוצה להסכים עם מהרמ"מ ומאריך בראיות הנה כל ראיותיו נופלים למה דביארתי דדין ארוסה איירי בעיר שכולה ישראלים או באופן דליכא לספק בא"י אבל מה"ת להמציא סברא כזו למתלי בישראלים ולא בכותים שפרוצים (עמ"ש לקמן ס' כ"ט ס"ק ט"ל כו' עכ"ל. ושם בסי' ק"ג בתשובת הגאון רע"ק ז"ל שנית. האריך עוד בזה וכ' בסוף וז"ל אולם מה דנראה מדברי מעכ"ת להקל בס"ס דאינם יהודים אא"כ בעיר שכולה ישראלים דמשמע מדעתו אף ברוב ישראלים הוי ס"ס. בזה לענ"ד צ"ע לדינא כיון דדעת הרשב"א והריטב"א אף היכ' דהספק אם אזלא איהי לגבי' מקרי רוב א"כ י"ל דלא הוי ס"ס. עכ"פ אם הוא רוב א"י דעתי מסכמת למעשה להכשיר הולד בקהל עכ"ל. ועיין שם עוד בסי' ק"ו מה שפלפל בענין הנ"ל עם הגאון מהר"ר זאבל איגר. ומסיים וז"ל ולדינא עכ"פ בכיעור זוטא וע"י ברי שלה ובעיר שרובה א"י כמו נ"ד יש להכשיר הולד אם יסכימו רבותי עמי עכ"ל ע"ש: +(יז) דהחדשים גורמים. עיין בס' בית מאיר. כאן ובשו"ת שבסוף ספרו סי' י' ששפך סוללה בהרבה קושיות ע"ד מהר"מ מינץ והרמ"א ז"ל. והביא שם דגם מהרי"ט ח"ב סימן ט"ו החליט לפסוק דלא כהר"י מינץ. וגם נדפס שם תשובת הגאון מר"ד טעבל ז"ל מליסא והגאון מהר"ם ברבי ז"ל שהשיבו לחזק פסק הרמ"א והוא ז"ל חזר ופקפק בדבריהם ומסיים שד"ז צ"ע רב למעשה ע"ש ועיין בתשובת נו"ב סימן כ"ב (יובא לקמן סימן י"ג ס"ק י"ח) מבואר שפוסק בפשיטות כהר"י מינץ והרמ"א ז"ל ע"ש. (גם בתשובת חתם סופר סימן ו' נדון כזה ממש באשה שנשאת ט"ו סיון ונבעלה שנית סוף סיון וילדה בת תחלת כסליו והעם מרננין שנבעלה קודם נישואין אך הוא והיא מודים שלא נגעו זה בזה מקודם וע"כ נבעלה לאחר וטוען הבעל מקח טעות ורוצה לגרשה ונשאל אי אמרי' בזה שיפורא גרם כהכרעת רמ"א ז"ל. והאריך בזה ומסיק וז"ל העולה מכל הנ"ל דלא מבעיא אם נבעלה שנית סוף סיון וילדה תחלת כסליו דתלינן בכשרות אלא אפי' לא נבעלה אלא ביאה ראשונה בסיון מ"מ יפה כתב בתשובת נו"ב (סימן כ"ב שהובא בסי' י"ג שם) דבזה"ז ליכא לסמוך אהך סברא (דאין אשה מתעברת מב"ר) ועוד דמיעוט' עכ"פ איכא ואין לומר א"כ ה"ל תרי רובא להחמיר רוב נשים אין מתעברות מב"ר ורוב נשים היולדות לז' אינן יולדות לה' חדשים מ"מ איכא כאן חזקת כשרות וצדיקות דאתיא מכח רובא רוב ישראל כשרים הם וחזקה כאן נמצא כאן היה וחזקת הגוף דהשת' היא דנבעלה וכדאי הם הגאונים הנ"ל לסמוך עליהם ואיתת' ובתה שתיהן כשרות ומ"מ אי היה מזדמן ענין כזה באיסור דאוריית' שהוא מיד מזומן לפנינו הייתי מצריך עוד שיהוי ומיתון קודם גמר דין עכ"ל: ושם בסימן ז' ע"ד כהן ששידך נערה מרחוק ולסוף באתה אל מקומי ואחר זמן נשאה ולאחר ב' חדשים ילדה בן קיימא וכבר חיה ל' יום והיא והוא מודים שהולד ממנו כי אמר שבא עליה בכ"ח ניסן והיא ילדה בשלשים של כסליו שהוא א' דר"ח טבת ויש מערערים ואומרים שלא באו זה לזה אלא בד' אייר ולפי דבריהם הוא בן ח' מכל צד אפילו נימא שיפור' גרים ויולדות למקוטעין וא"א שיחיה שלשים אם לא ע"י אשתהי וזה לא אמרי' אלא להחזיק אשה בכשרות דלא נימא זינתה ע' ריב"ש סימן תמ"ו ומהרי"ק סי' ק"ג אבל הכא נימ' דאפקר' נפשה מקמיה הכי כי היכא דאפקר' לגבי המשודך וכיון דאמרה מיניה ולהנ"ל היא שקר ה"ל כלא נבדקה וקשה להתיר לכהן דאע"ג דאם נשאת לא תצא אפילו בר"פ מ"מ בעיא שתאמר לכשר נבעלתי והכא לא אמרה מידי דבדבור' מיניה אתחזק שקרא (עיין בתשובה הנ"ל סי' כ"ט יובא קצת לקמן סי' ו' סק"כ) הנה כל זה לדברי המערערים אבל המה רק מערערים ולא הכחשה גמורה שהרי הוא נאמן על עצמו לומר שבא עליה שלהי ניסן דה"ל ט' חדשים למ"ד שיפור' גרים (דאלו למ"ד לא אמרי' שפ"ג אף דיולדות למקוטעין מ"מ כאן צריך למלאות ג' חדשים החסרים וא"כ לא נכנס בחדש הט' אפילו יום אחד) אע"ג דקשה עלי מאד להכניס עצמי בהיתר זה לכהן דמהרי"ט ח"ב סי' ט"ו ובספר עצי ארזים סי' ד' והבית מאיר בתשובותיו סימן י"א כולם מפקפקים על דינו של מהר"י מינץ רבו גם החולקים ומקילים ושם בב"מ נחלקו עליו הגאון מו"ה טעבל והגאון מהר"ם ברבי ז"ל וכ' שעשה הלכה למעשה ומי יכוף להוצי' נגד אלו הגאוני' והכרעת רמ"א ולשון זה קשה מאד לע"ד הגם דבאמת כמה גאונים מקילים דאמרי' שפ"ג גם ביולדת לט' וכמ"ש הב"ש כאן בשם התוס' ואגודה ובסי' קנ"ו סק"ה בשם הרמב"ן עכ"ז הכרעת רמ"א בודאי לא כן הוא אלא דוקא ביולדת לז' אמרינן שפ"ג אבל ביולדת לט' אף דיולדת למקוטעין מצד דנשתנו הטבעים מ"מ לא אמרינן שפ"ג וכמ"ש הרמ"א ז"ל בהדיא בסי' קנ"ו ס"ד בהגה מיהו חדשי העיבור כל א' ל' יום כו' וטעם החילוק בזה מבואר בב"ח שם אות י"א וצ"ע) והאריך עוד בזה ולבסוף כתב והכלל אסיים כמו שסיים הריב"ש הנ"ל המיקל יש לו עמוד לסמוך והמחמיר תע"ב עכ"ד ע"ש) ועיין בתשובת חמדת שלמה סי' ע"ט מ"ש בזה: +(יח) ואפילו הפילה בתשרי כו'. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' י"ט דתהי הרבה בהוראה זו ע"ש באורך ועיין בתשוב' ברית אברהם סימן ע"ח אות ח' שגם הוא ז"ל תמה על הרמ"א בזה דמהי תיתי נתיר אותה בכה"ג נגד רוב ולדות בני קיימ' ורוב דלתשעה ילדן כו' וניחא ליה ליישב משום דנגד הנהו רובי איכ' חזקה דמזנה מתהפכת שלא תתעבר (ע"ל סי' י"ג ס"ו) ומסתמ' מבעלה מדלא נתהפכה ומסייע לח"כ וחזקת צדקות. ושם בסי' פ"א אות ט' כ' דשוב מצא בנו"ב מה"ת סימן י"ט שהקשה כן על הרמ"א (כמובא למעלה) ופלפל בזה לצרף ספק אונס והוא ז"ל כתב עליו דז"א דגם להפוסקים (לקמן סי' ש"ח ס"ז בהגה) דמהימנא נאנסתי נגד רובא דרצון דרבנן מ"מ אין להאמינה במגו דאונס דהא הרמ"א לא חילק בזה לאסור באשת כהן או בכה"ג שידעינן שמעולם היתה בעיר במקום שאי אפשר להיו' אונס (עמש"ל סי' ו' סי"א ס"ק י"א) אך עיקר הישוב בזה הוא כמו שכתבתי עכ"ד ע"ש: +(יט) שרוב בעילות. עיין בתשוב' חוט השני סי' י"ח שכתב דסמכינן ע"ז אפי' לענין ירושה עש"ב: +(כ) שהם חללים. עבה"ט בשם ב"ש שכ' אבל אם בעלה ישראל אם זנתה במזיד הבנים שתלד אח"כ כשרים אפי' לכהונה ועיין בתשובת שיבת ציון סי' ע"ה שכ' דהב"ש לא ראה דברי מהרש"ל ביש"ש יבמות פ"ד סי' ל"ח וסי' נ"ה שכ' בהדיא דאף דלא קיי"ל כר"ח ולא הוי ממזר מדרבנן מ"מ הולד פסול לכהונה אך מדברי התוס' ביבמות דף מ"ט ע"ב סוד"ה סוטה במה שכתבו לדחות דברי ר"ח מפ' יש מותרות מוכח כדעת הב"ש דאפי' לכהונה לא נפסל הולד ע"ש: +(כא) חוששין אף לבנים עב"ש ס"ק כ"ו מ"ש דסוגיא דסוטה איירי לענין איסור כהונה ועיין בת' נו"ב תניינא סי' ב' מה שקשה ע"ז ומה שתירץ בזה עיי"ש וגם בתשו' שיבת ציון ס"ס ע"ה הזכיר מזה ע"ש: +(כב) היא נאמנת. עט"ז ובס' בית מאיר ועמש"ל סי"ד ס"ק ט"ז: +(כג) בין אשת איש. ע' בתשובת בשמים ראש סי' ה' שנשאל אשת איש שעזבה דת ונשאת לישמעאל והיה לה בנים ואח"כ חזרה לד"י מהו דין הבנים שהיה אחד רוצה לומר דחיישינן שמא זינתה עם ישראל והשיב הוא ז"ל דשאין דעתו מסכמת שאם היא הוחזקה כל ישראל לא הוחזקו ואפי' אם תדמהו לההוא ארוס וארוסה ואפי' יש כאן ישראלים חשודים או עוזבים דת הולכים לביתה מ"מ בעלה משמרה ורוב בעילות אחר הבעל דהנהו רובא דפליגי ר"ג ור"י היינו היכא דזינתה אבל איש הדר עם אשתו בקביעות אחד נכרי ואחד ישראל בניו מתיחסים אחריו ע"ש. ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' א' שאלה כעין זה במעשה (במדינת ישמעאל) באשה אחת שעזבה בעלה עגונה יותר מארבעים שנה ונתערבה בין הישמעאלים ולא התנהגה דת יהדות כלל אף שלא המירה דתה מ"מ לא היה בה לחלוח יהודית כלל ואח"כ ילדה בת והחזיקה אותה בין הישמעאלי' והבת לא ידעה מאיזה עם היא עד שקודם מות המופקרת הודיע לבתה שהיא יהודית וצותה עליה שתעמוד בד"י וכן עשתה והנה קלא דלא פסיק שהבת הזאת היא מערבי ידוע וגם מעידים שקודם שנתעברה המופקרת עם הבת הזאת זנתה בכפר אחד כמה עתים עם ערבי א' ובאותו כפר אין יהודים בקביעות רק סוחרים הבאים שם גם בקרעטשמי דר יהודי א' מה משפט הבת הזאת אם נחוש שמא נתעברה אמה מישראל ואף דהוי רוב כשרים אצלה מ"מ ליוחסין הא בעינן תרי רובי כמבוא' בש"ס ופוסקי'. והשיב ע"ז באריכות וצידד מתחילה ע"פ דברי הנו"ב סי' ה' (שיובא לקמן סעיף ל"א) דאם מתה האם וא"צ לדון רק על הולד ה"ל פירש וסגי בחד רוב ודוקא ליוחסין דכהונה בעי תרי רובי ונ"ד לכאורה עדיף מנידון דהנו"ב דאף אם האם היתה חיה אין נ"מ כלל נגד האם אם זינתה עם ערבי או עם ישראל דסוף סוף אסורה לבעלה. ואף דמצד אחר נ"ד גרע טפי משם לפי מה שהעלה שם דרוב לחוד לא מהני רק עם סברא בודקת ומזנה כדי שלא תפסול וזה לא שייך הכא כלל מ"מ אין סברתו בזה מוכרחת אך באמת עיקר דבריו תמוהים דברמב"ם מבואר כמעט להדי' דאפילו לא נבדקה האם עד שמתה כו' ואף למ"ש לעיל דנ"ד עדיף הואיל שלא היה מעולם מקום כלל לדון על האם שפיר י"ל דהולד מקרי פירש מ"מ קשה מאד לומר כן דאם כן הילד הנולד מאשה גרושה וחללה דאין לדון על האם כלל לא יהיה בכלל שתוקי כו' (ע"ל סעיף ל"א שכתבתי בשם קה"י דאפילו האשה היא גרושה מכבר יש עליה להיות ספק אם היא אסורה לכהן גם משום זונה ע"ש לפ"ז אין זה ראיה לנ"ד דאין שום נ"מ על האם) והאריך בזה ומסיק לפי מה דמוכח מתוס' נזיר י"ב דדוקא מיעוט ממזרים מקרי קבוע דנקר' עליהם שם פסול ולא מיעוט קרובים היה מקום לצדד להתיר אם היה נודע בבירור שנולדה עכ"פ במקום רוב ישמעאלים אף ע"ג דהוי חד רובא אך לפי הגב"ע אין כאן עדות ברור ע"ז א"כ קשה להקל. ואף למ"ש הב"ש (בסי' ו' ס"ק ל"א) היכא דידוע שזינתה עם כשר מהני רוב א' ובהגהות דגמ"ר שם כתב דאפילו רוב א' לא בעי מ"מ לא מהני הכא מה דידוע שזינתה עם ערבי די"ל דמופקרת גרע טפי כיון שמוחזקת לזנות. אמנם יש לצדד הואיל ועיקר התחברותה היה רק עם ערביים ושינתה מלבושיה ולא החזיקה דת יהודית וכל זה נתברר בעדים א"כ הרי דעת הטור כמ"ש הב"ש ס"ק מ"ג ונ"ב דבישראלית לא חיישינן כלל לערבי וצ"ל הטעם מחמת שינוי הדתות אינם מקורבים כ"כ וא"כ בנ"ד שהיתה מתנהגת כערביית לגמרי ובודאי היתה מרוחקת מעדת ישראל וכמ"ש בגב"ע שלא אספוה לבית ישראל לא חיישינן לישראל וגם מסייע לזה חזקת כשרות של ישראל ורוב ישראל אינם פרוצים בעריות י"ל דאף לשיטת הרמב"ם (דס"ל דחיישינן לערבי) לא חיישינן לישראל. ושוב הביא דברי תשובת בשמים ראש (ככל הנ"ל רס"ק זה) דמבואר שם ג"כ סברא זו וכתב עליו דלפי הנראה לא הוצרך לסברתו דבעלה משמרה ורוב בעילות כו' רק היכא דידוע שחשודים ועוזבים דת הולכים לתוך ביתה אבל היכא דאין ידוע זאת לא חיישינן כלל שזינתה עם ישראל וא"כ גם בנ"ד אף דלא מהני הכא טעמא דרוב בעילות כדמשמע מדברי התשובה הנ"ל דלא מהני רק בדרך נישואין מ"מ סברא זו אלימת' דכל ישראל מי הוחזקו כו' ע"כ סיומ' דפסקא דהבת הזאת מותרת לבא בקהל. ושם בסי' ב' תשובת הגאון מליס' ז"ל שהסכים עמו וכתב דפשוט הוא וא"צ לפנים דהבת הזאת שריא לישראל דנ"ד עדיף ממ"ש הב"ש בסימן ג' ס"ק ל"א בהי' לישראלים שכונה בפ"ע דל"ח לשמא זינתה עם ערבי ומכ"ש כאן דהיא מתגוררת בין הערביים ורוב ישראל אינם פרוצים בעריות כו' וקצת ראיה ג"כ דלא אשכחן בשום מקום דבן עוזבת דת יהא אסור לבא בקהל משום דילמ' זנתה עם ממזר או נתן כמו דחיישינן בפנויה דבעי תרי רובי א"ו בקבעה דירתה בין הערביים אזלינן בתר עיקר קביעות' ע"ש. ומ"ש עוד שם בענין אם היתה צריכה גירות מקודם. כתבתי לעיל ס"ה ס"ק א' +(כד) לכתחילה שפחה. ועבה"ט בשם רש"ך דדוק' ודאי ממזר ועיין בס' בני חי' שמ"כ נ"י מהחכם רבי שלמה בן עזרא בשם גדול אחד שהורה שהספק ממזר יכול לטהר זרעו בזה האופן שאיש יהודי ישחרר שפחתו בעל מנת שתנש' לכשר ואז זה הס' ממזר יכול לישא אותה שפחה אם הוא כשר גם זרעו כשר ואם הוא ממזר נמצ' שהשפחה אינה משוחררת כו' ע"ש (וכיוצ' בזה כ' הרמ"ע מפאנו במאמר חיקור דין שיובא לקמן סעיף כ"ב ס"ק כ"ה) . ומ"ש הבה"ט אבל הרדב"ז פסק דאפילו ספק ממזר כו' עיין בס' בר"י אות י"ב שהביא דבתשובת זרע אברהם חי"ד סימן כ"ז הכריע כדעת הרדב"ז דספק ממזר מותר בשפחה וכיפי תלה לה מדברי הרמב"ם והתפלא על תשובת פני משה ח"ג סימן א' דפליג על הרדב"ז. והוא ז"ל תמה עליו ועל הרדב"ז דמדברי הרמב"ם והטור ומרן לעיל סעיף י"ז מבואר להדיא דספק ממזר אסור בשפחה דהרי שם בחציו עבד הבא על א"א הולד רק ספק ממזר (מדפסקו לקמן סימן מ"ד סי"א דאם קידש הויא ספק מקודשת והטור שכתב בדין זה דהולד ממזר צ"ל דלאו דוקא אלא כוונתו ספק ממזר) ואפ"ה אין לולד תקנה ואסור בשפחה ע"ש. גם בס' שעה"מ פט"ו מהא"ב סוף דין ד' תמה על הרדב"ז ותשובת זרע אברהם הנ"ל דאשתמיט מניהו דברי הר"ן והריטב"א וחידושי הרשב"א בר"פ עשרה יוחסין דמדבריהם מבואר להדיא דשתוקי ואסופי אסורים בשפחה ע"ש: ובגליון ש"ע של רבינו עקיבא איגר זצ"ל כתב בשם שו"ת להרמב"ן סימן קפ"ח כדברי הרדב"ז הנ"ל דאפילו ספק ממזר מותר בשפחה ע"ש): +(כה) מותרים בממזרת. עבה"ט מ"ש מיהו גר עמוני שרצה לישא שפחה כו' ובב"ש ס"ק ל"ה כתב בזה דנראה דתליא בשני תירוצים אלו (שהזכיר מקודם בס"ק ל"א) לרמב"ם י"ל דמותר כדי להכשיר זרעו. ולר"ת כו' ועי' בתשובת ברית אברהם סימן ו' בהגה אות ג' שכ' דאף להרמב"ם אין ראיה לזה די"ל דלא התירו משום תקנת הבנים אלא היכא דא"א שיוכשר זרעו לעולם דהיינו בממזר אבל בעמוני א"א שלא יוולד מדורותיו בת ותהיה כשירה משום עמוני ולא עמונית וגם זרעה יהיו כשרים ע"ש ועיין בס' שעה"מ פט"ו מהא"ב סוף דין ד' שתמה בזה על הח"מ והב"ש מדברי הרשב"א בחידושיו פ' הערל (יבמות דף ע"ז) שכ' שם דגר מצרי מותר לישא שפחה והביא שם ירושלמי בפ' עשרה יוחסין דקאמר בהדי' דעמוני נותנים לו שפחה ומבואר הוא שדעת הרשב"א דאיסור שפחה מדאוריית' כדעת ר"ת כמ"ש בריש עשרה יוחסין. ועיין בהרמ"ע מפאנו במאמר חיקור דין דכ"ט שכ' שישי אבי דוד חשש דילמ' מואבי ואפילו מואבית ואמרו רז"ל שפירש מאשתו בזקנותו ולקיים מה שנאמר ולערב אל תנח ידך בקש לבא על שפחתו ושחררה על תנאי ועו"ש הנה מבואר דגר עמוני ומואבי מותרים בשפחה ע"ש: +(כו) ואסור בממזרת. עח"מ וב"ש ועיין בס' שעה"מ פט"ו מהא"ב דין ט' מ"ש בזה באורך: +(כז) והשני ספק. עבה"ט ועיין בס' שעה"מ דט"ו מהא"ב דין ט' שהביא בשם מהרי"ט חיו"ד סי' א' דמה שהתירה תורה ספק ממזר לגמרי התירתו מתורת ודאי ולא מתורת ספק ואפילו לישא ממזרת וישראלית כאחד דהוי תרתי דסתרן אהדדי התירתו תורה משום דכל שהוא ספק הו"ל כקהל בפ"ע ולא חשיב קהל ע"ש: +(כח) ואנו מכירים באותו פלוני. עיין בתשובת שיבת ציון סי' ס"ז שעמד בזה על שינוי לשון בין דברי הרמב"ם לדברי הש"ע דהרמב"ם פט"ו מהא"ב דין י"ב כתב ואם אומר' לפלוני ממזר נבעלתי כו' ומשמע שהו' והיא יודעי' שהוא ממזר ומלשון הש"ע משמע שהיא אינה יודעת שאותו פלוני הוא ממזר רק שאנו יודעים בו שהוא ממזר ע"ש שכתב טעם נכון בזה: +(כט) אפילו אם מודה עב"ש סק"מ מ"ש אבל אכתי אינו מיושב למה חיישינן כאן שמא זנתה עם אחר דהא ליכא כאן א"ד כו' ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס ק"ו דנ"ל ליישב דאפשר באמת היכא דאיכא עדים דבא עליה הממזר ל"ח מדאפקר' בל"ד מעלמא אלא הכא דליכא עדים ורק הוא מודה. בזה כיון דעכ"פ איתא לחששא מדאפקרה לענין דאוריי' ממילא ליכא לדונו לאב בודאי ובכה"ג דלא הוי אב בבירור לפי דבריו לא האמינתו תורה ואינו בכלל יכיר ולא מאמינים לו כלל שבא עליה כו' ע"ש. ומ"ש עוד הב"ש גם נ"ל כשידוע שזנתה עם כשר ויש כאן ר"כ כו' עמ"ש בזה לקמן סי' ו' סי"ז ס"ק ט"ו: +(ל) ואפי' היתה מיוחדת כו' ואפילו עד א' כו' עיין בתשובת חוט השני סי' י"ט שהאריך הרבה בביאור דברי הרמ"א בזה: +(לא) היתה מיוחדת. עב"ש ס"ק מ"ב שכ' בח"מ הבין כו' וליתא כי בכה"ג לא חיישינן כו' ועיין בתשובת שיבת ציון סי' ס"ז שנשאל מעשה מכוער שאלמנה אחת שהי' לה בנים מבעלה הרתה לזנונים ואמרה שמאחי בעלה נתעברה והוא מודה לדברי' שממנו היא הרה ואח"כ הלך ונשא אותה במקום שלא ידעי שהיה אשת אחיו ונשאל אם להחזיק את הולד בן זנונים הזה לממזר ודאי כפי הכרעת הב"ש בסי' ד' ס"ק מ"ב או דהוא רק ספק ממזר דנימא שמא זינתה גם עם אחרים דהא בנ"י ס"פ אלמנה הביא דאפילו בפלגש חיישי' שמא זינתה גם עם אחר וכן משמע מדברי המרדכי פ"ב דיבמות (שהביא הב"ש בסי' קנ"ו סק"א) כו' והשיב ע"ז באריכות והעלה שלדעת רוב הפוסקים אשר מימיהם אנו שותים בנ"ד הוא ממזר ודאי ודעת הנ"י והמרדכי המה מועטים נגד גדולי הפוסקים האלה וגם אפשר לומר שגם המרדכי מודה לזה כו' (עמ"ש בסי' קנ"ו ס"ב סק"ג) וגם דחה שאר צדדי היתר שכתב הרב השואל בנדון זה ומסיים וז"ל סיומא דהך פיסקא שיותר הדעת מכרעת להחזיק הולד הזה לממזר ודאי ואף אם כשיגדל ויבא לשאול אם מותר ממזרת או בשפחה לא אהיה נחפז כ"כ להתיר לו מ"מ בזמנינו לא שכיחא שפחה ולא ממזרת ואעפ"כ יש נפקותא לדידן להחזיק אותו לממזר ודאי שאם יגדל ויבא על בת ישראל ויהיה הולד ספק אם הוא ממנו או מאחר דאם הוא גופיה ספק ואינו אסור לבא בקהל רק מדרבנן א"כ ספק בנו הוא ספיקא דרבנן ואזלי' לקולא להכשירו אפי' מדרבנן אבל אם הוא ממזר ודאי ואסור בקהל מדאורייתא א"כ גם ספק בנו אסור עכ"פ מדרבנן ועוד יש נפקותא לענין עדות שאם נשא בת ישראל והוא ממזר ודאי עבר על לאו כו' ופסול לעדות מה"ת ואם הוא רק ספק ממזר כשר לעדות עכ"ל וע"ש עוד דגם בספק ממזר שאינו אסור לבא בקהל רק מדרבנן ג"כ יש לפרסם בשעת מילתו כמ"ש ב"ד סי' רס"ה ס"ד בהגה ודלא כהרי השואל שרצה לחלק בזה ע"ש: +(לב) ואסור בקרובות אותו פלוני. ע' בתשו' נו"ב תנינא סי' מ' אודות פנויה שנתעברה בזנות וילדה בן ואמרה מפלוני הלוי נתעברה והוא הכחישה וגם היתה דיימא מכמה נערים ועתה נתגדל הבן זנונים ועולה לתורה ללוי וגם רוחץ הכהנים. וכתב מלתא דפשיטא שמוחין בידו שאינה נאמנת רק להכשירו בקהל אבל לא להחזיקו בנו של אותו פלוני ואפילו היה מודה שבא עליה אם אינו מודה שממנו נתעברה והרי היא דיימא מעלמא וק"ו שמכחישה לגמרי ומה שטען מורה אחד שראוי להחזיקו בלוי דאל"כ יש לחוש שיתירוהו בקרובי פלוני אין בזה ממש דהרי יש לחוש גם ההיפך שיקדש קרובי פלוני ויתירוה בלא גט ולא עוד אלא שגוף דבר זה לאסרו בקרובי פלוני צריך תלמוד כי יש לומר דמה שמבואר שחוששין לדבריה לאסרו בקרובי פלוני היינו באין אותו פלוני מכחישה בפירוש שאינו בנו אלא שלא הודה לה ומיירי שאינו כאן או שישנו כאן ומודה שבא עליה אבל אומר אולי זינתה גם עם אחרים אבל באומר בודאי שאינו בנו התורה נתנה לו נאמנות ואפילו באריסתו או באשתו נאמן לומר שהולד אינו ממנו להתירו בממזרת (עמ"ש לקמן סכ"ח סקל"ו ולמה לא יהא נאמן להתירו בקרובותיו והדבר צריך תלמוד (ועמש"ל סקל"ח) אבל עכ"פ מוחין בידו שלא להחזיק עצמו בלוי עכ"ד. +(לג) אלא מכחישה. ע' בש"ך יו"ד סי' ש"ה סקל"ג ובספר שעה"מ פרק ט"ו מהא"ב סוף דין י"ז: +(לד) חתיכה דאיסורא ע' בבה"ט מ"ש ואם יש ידים מוכיחות כו'. ולכאורה נראה דהראנ"ח אזיל בשיטת מהרי"א שהובא במל"מ פ"ג מהלכות יבום דין י"ג דס"ל דשוייא אנפשיה חד"א לא שייך היכא דב' עדים מכחישים דבריו משא"כ לדעת הרשב"א שהובא במל"מ שם והרשד"ם והרש"ך שהובא בבה"ט לקמן סי' מ"ח סק"ב ותשובת נו"ב סי' נ"ח שיובא אצלינו לקמן סי' מ"ב ס"ד דאפי' עדים מכחישים דבריו שויא אנחד"א פשיטא דגם הכא אסורה דידים מוכיחות לא אלים מב' עדים וצ"ע: +(לה) הולד ספק ממזר עב"ש וע' בספר שעה"מ פרק ט"ו מהא"ב דין י"ח: +(לו) על העובר שאינו ממנו. ע' בתשו' נו"ב סי' ד' שהשיב אודות א' שאמר על אשתו שהעובר אינו ממנו רק היא הרה לזנונים אם הולד מותר בממזרת. וכתב הנה ראיתי מוחלט בדעת הרבנים השואלים של כל הפוסקים זולת בה"ג הולד הזה הוא ממזר ודאי ומותר בממזרת אני תמה שלא נזכר בדברי שאלתם שאמר בעל האשה שעובר הוא ממזר אלא שאמר שאינה הרה ממנו רק היא הרה לזנונים וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם פט"ו מהא"ב דבהלכה ט"ז כתב נאמן לומר עובר זה אילו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי ובהלכה י"ט כתב א"א שהיתה מעוברת כו' ואמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדה"י ה"ז בחזקת ממזר כו' ולא כתב גם בזה ממזר ודאי והיינו כיון שאינו מעיד שהיא ממזר רק שמעיד שאינו ממנו ולכן אינו ממזר ודאי דאולי מערבי נתעברה ודבר זה מבואר בב"ש סקנ"ב ואף שדעת הטור שגם זה ממזר ודאי מ"מ מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם במקום דמסתבר טעמי שהרי דבר זה נעלם מעיני אשה זינתה מישראל או מערבי ולכן אני תמה עליכם ועכ"פ אסור הוא בממזרת ע"ש עוד. וע' בס' שעה"מ פרק ט"ו מהא"ב דין ט"ו י"ז שעמד ג"כ על הסתירה שבדברי הרמב"ם הנזכר והוא ז"ל מחלק באופן אחר דבהלכה ט"ז מיירי כשהיא טוענת שממנו נתעברה דהתם ודאי לא תלינן לומר שמא מכותי ועבד כיון שהיא טוענת בהיפך ובהלכה י"ט מיירי שהיא אינה טוענת כלום כגון שמתה וכיוצא אז הולד ספק ממזר דחיישינן שמא מכותי ועבד נתעברה ועל פי זה כתב לתמוה על הבית שמואל בסעיף קטן נ"ב במה שכתב דהטור חולק על הרמב"ם וסבירא ליה דכל שלא טענה איהי שמכותי ועבד נתעברה הולד ממזר ודאי והוא תמיה שלשון זה שכתב הטור הוא ממש לשון הרמב"ם וע"כ לומר כמו שכתבתי דהתם מיירי בשהיא טוענת שממנו נתעברה וכן מבואר מלשון מרן בב"י דס"ל שדברי הטור והרמב"ם הם שפה אחת ודברים אחדים עכ"ד ע"ש (ועפ"ז אפשר ליישב דברי הרבנים השואלים שבתשוב' נו"ב הנ"ל דשם היה המעשה שהאשה טענה מבעלה היא מעוברת ולכן החליטו דהולד הוא ממזר ודאי) ועיין בס"ק שאח"ז ולקמן ס"ק ל"ט: +(לז) שאינו בנו נאמן לפוסלו. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן קכ"ח שנשאל במעשה שאחד עירער על אשתו שנטמאה שמצא אותה במעשה שיש בה ממש ונמצא שם עדים על כיעורים (ובתוך התשובה שם מבואר עוד שהיתה אז מעוברת וערער ג"כ בפני הב"ד על הולד כי איזה שבועות לא היה בביתו ואח"כ לא קרב אליה ע"כ יראה באיזה זמן תוליד) ופסקו הב"ד שיגרש אותה וגירשה וילדה אח"כ בן והיה סמוך על שלחנה ותבעה אותו בערכאות לזון את בנו והוא אמר במקום המשפט שיברר שאינו בנו ויצא חייב בדיניהם והאיש הנ"ל נשא אשה אחרת והוליד ממנה בנים והראשון ממנה מת והנה כעת בן הגרושה הוא בערך ך' שנים וצועק למצוא לו תקנה לבא בקהל (ובתוך התשובה שם מבואר כי יש לפנינו ב' עדים שמעידים שאמר בפניהם שבעל אותה כששב לביתו רק פ"א או ב"פ אך לדעתו רחוק שנתעברה ממנו אז) . והשיב ע"ז פסק ארוך להתירו כי יש לפנינו שלשה צדדי היתר. א' דעת בה"ג דנאמן לומר אינו בני רק ע"י הכרת בכורה שאומר על הקטן שהוא בכור. ב' דעת תוס' רי"ד דנאמן לומר אינו בני רק היכא דהיא אינה מכחישתו כגון שמתה ולא נבדקה אבל במכחישתו אינו נאמן. ג' דעת הריא"ז בשה"ג וכ"ה בספר המכריע סי' ס"ד דנאמן רק באומר שהוא בנו והוא ממזר או ב"ג דעל בנו האמינתו התורה לפסלו אבל לומר שאינו בנו והוא ממזר אינו נאמן וככתוב בתשו' הראנ"ח סי' מ"ה ומדסתם הראנ"ח ולא חקר את השואל אם זה שאומר עליו שאינו בנו הוא הראשון לבניו האחרים ובפרט שמשמע שם דהמעשה היה בפנוי' וא"כ במה שאומר שאינו בנו הוי כאומר אין זה בכורי מ"מ כל שאינו דרך הכר' בכורה לאחר א"נ וכמו בנ"ד דליכא הכרת בכורה לאחר דהא הראשון שמאשתו השניה מת ולא הוי רק סילוק בכור' מהבן הזה אינו נאמן ואף דקשה לנטות מפסקא דהרמב"ם והש"ע דמשמע דבכל ענין נאמן לומר א"ב מ"מ לאשר הרב השואל מעיד שבעירו ניכר ומפורסם דאמר כן בערכאות בכדי לפטור עצמו ממזונות ובזה אם חוזר ואומר שהוא בנו נאמן כההוא דב"ב (דף קכ"ז ע"ב) בהיה עובר על בית המכס ובנ"ד דכפי דברי ב' עדים שמעידים שאמר בפניהם שבעל אותה כששב לביתו פ"א או ב"פ ולדעתו רחוק שנתעברה ממנו אז נאמן הוא בזה ואינו בכלל חוזר ומגיד וגם ליכא סתירה בדבריו אחרי שלדעתו לא נתעברה מביאתו פ"א י"א דבשביל זה אמר בערכאות שאינו בנו שהוא שופט כן ע"פ שכלו ובאמת הוא טוע' בדמיונו ונתעברה ממנו אז. וגם אף אם נחשוב מקודם נסיעתו מביתו אכתי ילדה קודם י"ב חודש וקיי"ל דאמרינן אישתהי ואף דבכיעור לא מקילין בכה"ג (כמש"ל סעיף י"ד בהגה) מ"מ י"ל דזה רק להתיר עצמה אבל על הולד י"ל דנאמנת (עמ"ש מזה לעיל סי"ד ס"ק ט"ז) ומה דפקפק רב א' כיון דיש עוד ריעותא במה שירדה לטבול אחרי שבא לביתו ודרך המעוברות שמסולק' דמים ז"א דהסילוק דמים הוא רק משהוכר עוברה וגם מנ"ל דטבלה לנדתה דילמא ראתה כתם והיה באמת מעלמא או דראתה מעט נוטה לאדמימות כו'. ועוד נ"ל אף אם יהיה הדין בנ"ד אילו מעידים עדים שנתרחק מביתו זמן מה ובשובו לביתו לא קרב אליה בענין שכפי החשבון והיה הלידה יותר מט' חדשים מיום התרחקו מביתו דאין מתירין הולד ביש עידי כיעור מ"מ הוא אינו נאמן לומר דהיה כן די"ל דא"נ רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו אבל בזה שאף לדבריו אפשר שזה בנו דדילמא אישתהי א"נ לו' שהיה כן שיסופק לנו אם הוא בנו דזהו אינו דרך הכרה. ועוד נ"ל דאין לדון כלל על אמירתו אז בעודה מעוברת כי כתבתי בגיליון ש"ע ח"מ סי' רע"ז ס"ג דיש לדון באומר זה בני או אינו בני על העובר אף שהוא בדרך הכרת בכורה מ"מ אינו נאמן דאין הכרה לעובר ראיה מדברי הרא"ש פ"ח דב"ב סימן כ"א וא"כ בנ"ד אמירתו שבעודה מעוברת א"נ וממילא העדים שאמר בפניהם שבא עליה בשובו לביתו הוי הגדה מעליא. ואף כי נודע שאלו העדים הם קרובים זה לזה מ"מ כבר דן חתני הגאון מפ"ב נ"י להתיר ואם כי ראיתו אין מחוור כ"כ וגם עמ"ש הרב השואל לדון דמהני ג"כ ריבוי עדות מנשים שמעידות שבא עליה אחר בואו לביתו יש להשיב אך עכ"ז כיון דיש לנו סעד גדול מהראנ"ח הנ"ל ועכ"פ ע"י ג' צדדי היתר הנ"ל משוי לן לספיקא דדינא וא"כ הוי ס"ס ספק להנך רבוותא ואינו נאמן כלל דאינו בנו וספק שמא מערבי (ע' בס"ק שלפני זה) והנה ע"י ס"ס יש לדון שאם ישא אשה שתהא בתו פסולה לכהונה לשיטת הרמב"ן דמה דאמרי' כותי שבא עב"י בנו פגום היינו בנו ממש דהוי חלל לפסול אשה בביאתו וא"כ ממילא בתו פסולה לכהונה כבת חלל אולם כיון דהרבה פוסקים דחו לעיקר הדין דבנו פגום מהלכה ולהרבה פוסקים בנו לאו דוקא אלא בתו פגומה הוי אבל בנו אינו חלל והרמב"ן עצמו משוי לה לספיקא דדינא ואם נישאת לכהן לא תצא בזה ושפיר יש לסמוך על שלשה עמודי העולם דלדידהו א"נ בנ"ד כלל לומר א"ב וממילא מחזקינן שהבן הוא ממנו וכן לקרותו לתורה על שם אביו. ויצא מאתנו בצירוף דעת חתני הגאון דק"ק פרעשבורג הלכה להתיר עכ"ד ע"ש. (ועיין בזה בתשובת חתם סופר סי' י"ג) ועיין בס' שעה"מ פט"ו מהא"ב סוף דין י"ז ובתשובת שיבת ציון ס"ז מענין זה: +(לח) נאמן לפוסלו. עיין בתשובת רע"ק איגר סימן ק"י מה שפלפל שם בענין אי הנאמנות בזה לכל מילי ע"ש ועמ"ש לעיל סכ"ו ס"ק ל"ב בשם נו"ב: +(לט) והוא ממזר ודאי עב"ש ס"ק נ"ב ולעיל ס"ק מ"ג ומ"ד וע' בתשו' רע"ק איגר סימן ק"ו שהאריך לחלוק על הב"ש בזה במ"ש דלא מספקינן בערבי וכתב דמה דהוציא כן הב"ש לעשות מחלוקת בין הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם אינו מוכרח כלל וכלל ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב כו' (ומבואר שם דאפי' בהיא לפנינו ואינה אומרת דמערבי אעפ"כ מספקינן בערבי ודלא כהפרישה שהובא בב"ש ס"ק מ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק ל"ו) וראיה מכרעת דמספקינן בערבי מסוגיא דפ"ק דכתובות (דף י"ג ע"ב) חורבא דדברא משום רוב פסולים כו' וכן ממה דמבואר בס"ס ז' (צ"ל ו') דאם יש ערבי בתה פסולה לכהונה הרי דתלינן בערבי לחומרא לענין יחוס כהונה ומה"ת לן להמציא דבר חדש דלענין ס"ס וכן להקל בא"א שזינתה לדונו כממזר ודאי שלא להסתפק בערבי וגם בתשו' מהרי"ט סימן ט"ו מבואר דמספקינן בערבי (אלא שדבריו שם אינם מובנים) ע"ש באורך. גם בתשובת הקודמות שם בוויכוחים שעברו בינו ובין הגאון בעל בית מאיר והובא קצת לעיל ס"ק ט"ז מבואר דשניהם כאחד מסכימים לדינא דמספקינן בערבי ומצרפין זה לס"ס. ועמ"ש לקמן סימן י"ג סו"א ס"ק י"ח דנראה שכן הוא גם דעת הגאון בעל נו"ב ז"ל ועמ"ש לעיל ס"ק ל"ו:
(בש"ע) סכ"ט אינו נאמן אף על הבן כו' בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל נ"ב ואם כפי עדותו נוגע הפסול לכל בנים ולמקצת בנים יש להם בנים א"כ אף לגבי אותן שאין להם בנים. הר"ם פדוא סי' י"ד עכ"ל:
שם בהגה שוב א"נ עליו רק בסהדי כו'. בגש"ע הנ"ל נ"ב ע' בתשו' עבודת הגרשוני סי' קי"א: +(מ) אבל פנויה כו' ע' בתשו' רע"ק איגר סי' רכ"א אות ג' שתמה ע"ז דמבואר מדברי הרמ"א ובמקור הדין בתה"ד שם דעיקר החילוק כיון דהיא פנויה אבל בנשואה נאמן לומר גם ממי נתעברה (ולפ"ז אם יאמר על בן אשתו נשואה דמערבי נתעברה נאמן ואינו ממזר) ובאמת זה אינו דלא מצינו שהאמינה התורה לאב אלא לומר בני זה בן גרושה דהרי זה אביו של זה הבן אלא שאומר מה הוא ומה טיבו אבל כשאומר מפלוני נתעברה הרי כבר אמר שאינו בנו והרי הוא כאיש אחר וא"נ לומר ממי הוא אלא דנאמן דאינו בנו אבל לא ממי נתעברה עכ"ד (ובבר הזכיר כזה גם בס' ק"ו בד"ה וביותר ע"ש) ומ"ש עוד בסי' רכ"ב אות י"ב: +(מא) אבל אם יש הוכחה. ע' בתשו' נ"ב סי' ז' שכתב דלכאורה קשה טובא מה בכך דכל הני לית בהו משום אסופי אכתי שתוקי הוא ומה לנו במה שאין בו משום אסופי דמה חומר יש באסופי יותר מבשתוקי ורצה מתחלה לומר דנ"מ למה שמבואר בסעיף שאח"ז נאסף מן השוק כו' אבל שתוקי אמו נאמנת עליו לעולם (וכן מצאתיו בחידושי מהרי"ט לקידושין דף ע"ג שתירוץ כן ע"ש. והיה בהעלם עין מן הנו"ב ז"ל) ושוב דחהזה דמסידור לשון הטור לא משמע כן אלא דאם יש הוכחה מהני אפי' לא באו אביו ואמו כלל וגם לפ"ז יהיו דברי הב"ש סוף סקנ"ד (הובא בבה"ט סקמ"ד) תמוהים במ"ש ואם יש סי' באסופי כו' וגם הסוגיא שם בגמרא קשה עפ"ז וגם מדברי רש"י בכתובות ע"ו לא נראה כן וא"כ אכתי קשה במה נפיק מדין שתוקי. ורצה עוד לומר דהטעם בזה הוא דשתוקי שאנו יודעים את האם מי היא וא"כ ע"כ בזנות נתעברה וכיון שיש כאן ריעותא דזנות לכך חששו חכמים לפוסלו ולעשותו ספק ממזר אבל אסופי שיכול להיות הורתו ולידתו בכשרות מאיש ואשתו אין לנו לחוש לשום חשש אפילו משום מעלה ביוחסין רק שזהו הריעותא וסי' שנולד בזנות דלמה השליכוהו אבל אם יש בו סי' שלא השליכוהו לשם מיתה גם משום שתוקי אין בו שאין כאן שום ריעותא. ושוב הקשה גם על זה מהגמרא קידושין דף ע"ג. ולכן מסיק דההפרש הוא דשתוקי שידענו את אמו וצריכין לדון גם על האם ולדידיה הוי קבוע דלמא אזלא איהי לגבייהו ולכך האם והולד פסולים אבל אסופי אנו דנין רק על הולד והולד מקרי פי' כמו בט' חנויות כו' דבשר הנמצא בשוק אמרי' כל דפריש מר"פ ולכך ליכא באסופי שום חשש רק מדרבנן החמירו באסופי אפי' ברוב כשרים משום רגלים לדבר שהרי השליכתו למיתה ולא חסה עליו ולהכי היכא שיש הוכחה שלא השליכתו מחמת פסולו הוא כשר משום שיש רוב כשרים ומשום שתוקי אין לאסרו דכל דפריש מרובא פריש. ואף דאמרי' בכתובות ט"ו דבעי' תרי רובי ליוחסין היינו ליוחסין דכהונה אבל ליוחסין דישראל סגי בחד רובא כו' והאריך בזה: (וע"פ הוצעה הנ"ל העלה לדינא דגם בשתוקי אם לא נבדקה אמו כלל עד שמתה כגון שילדה במקום שאין ב"ד או שלא נזקקו הב"ד לזה לשלוח לשאול את פיה ממי נתעברה עד שמתה האם בלי בדיקה ושוב אין לנו שום עסק לדון על האם ממי נבעלה ואין אנו דנין רק על הולד והולד מקרי פירש ואין שום רגלים לדבר שפסול הוא שהרי גדלתו אמו ולא השליכתו א"כ אם רוב כשרים הולד כשר ע"ש באורך. וע' בס' קהלת יעקב מהגאון מליסא בסי' ו' סי"ח שכתב בזה דמ"ש הנו"ב ז"ל דאם מתה האם הולד נידון כפירש. לכאורה דבריו דברי טעם דדמי לביצה שנמצא בחצר שיש בו תרנגולת טריפות וכשירות דהביצה כשירה משום כל דפריש כו' אבל באמתלא דמי כלל דהתם גבי ביצה לא נולד גבי מקום הקביעות שום ספק כלל דהתרנגולת שבחצר ידוע איזה כשרה ואיזה טרפה ולא נולד הספק אלא על הביצה שפירשה משא"כ באשה שהלכה להבועל הרי נולד הספק במקום הקביעות על האשה והזרע שבתוכה ומה בכך שנפרש הולד אח"כ כיון שנאסר הספק במקום הקביעות וכן אפי' הספק הוא אם היא הלכה אצלו והוי קבוע או אם הלך הבועל אצלה הוי כפירש הרי תיכף כשראוה מעוברת הואיל והספק היא עליה ועל העובר שבתוכה ספק קבוע דהעובר ירך אמו ומה בכך שנפרש העבור מן האשה כו' ואפי' האשה היא גרושה מכבר שבלא"ה היא פסולה לכהונה ואין על האשה דין כלל כנגד כהונה מ"מ יש עליה להיות ספק אם היא אסורה לכהן גם משום זונה דהא לוקין עליה גם משום זונה עכ"ד וע' בתשו' מהרי"ט ס"ב חא"ה סי' י"ח דף מ"ה ריש ע"ב מבואר ג"כ שלא כדברי הנו"ב עש"ה גם בתשו' חמדת שלמה סי' א' כתב ע"ד הנו"ב הנ"ל דעיקר דבריו תמוהים מאד כאשר האריך בזה בס' בית מאיר וברמב"ם מבואר כמעט להדיא דאפי' לא נבדקה האם עד שמתה הולד שתוקי וקאי על מ"ש לפני זה דמיירי בין ברוב כשרים בין ברוב פסולים וגם מתשו' בשמים ראש סי' ה' (הובא לעיל סי"ט סקכ"ג) נראה מדבריו דלא כדברי הנו"ב הנ"ל ע"ש עוד: +(מב) צריכה גט מס'. ע' בס' קהלת יעקב שהאריך ליתן טעם בזה לדברי הרמב"ם. והיוצא מדבריו לדינא דברוב כותים מה דצריכה גט הוא משום חומרא דא"א. אבל ודאי דאם קידשה ישראל לאחר שקידש אותה זה דצריכה גט משני מודאי ולא מספק עיין שם: +(מג) מחזירים לו אבידתו. ע' בתשו' ברית אברהם חה"מ סימן ט"ז שנסתפק בכה"ג ביאוש שלא מדעת אף דקי"ל כאביי דיאוש של"מ לא מהני מ"מ י"ל דלגבי הך שתוקי מהני היאוש לשיטת הרמב"ם פט"ו מהל' גזילה הלכה א' כו' ע"ש באורך: +(מד) נאמנת החיה כו' או ממזר. ע' במל"מ פט"ו מהא"ב דין ל"ב שכתב דמתוך דברי ה"ה בפרקין דין י"א שכתב ועוד שהיא קרובה לו (הרב המגיד כתב זה לחלק למה החיה נאמנת אף לפסול והאם אינה נאמנת לפסול) נראה דאם חיה זו קרובה לולד אינה נאמנת לומר שהוא ממזר להתירו בממזרת וצ"ע ע"ש: +(מה) וכולם הם ספק ממזרים. ע' בתשו' נו"ב סי' ה' שהשיב אודות אחד שנשא בת קראי הנה הרמ"א ז"ל החליט לאסור כולם משום ספק ממזרות ואמנם נוכל לומר דע"כ לא אסר אלא באתרא דקביעי ואף שרובן לאו בני גירושין נינהו מ"מ חשיבי ולא בטלי אבל אם פירש א' מהם אמרי' כל דפריש מר"פ. ולגזור שמא יקח מן הקבוע או שמא תחזור למקום קביעותא לא שייך הכא וראיה מיבמות ט"ו כו' אלא שאומר אני שאם האשה הזאת בעצמה היתה במקום קבוע לישיבת הקראים ובהיותה גדולה ובת דעת הלכה משם ובאה לכאן עדיין אסורה משום קבוע דהא גם היא מוזהרת ולדידה לא חשיב פירש שהרי היא ידעה בעצמה פרישתה ומקרי פירש בפנינו ואפי' אם בשעה שפרשה לא שמה לב לשוב לד"י וגם לא עלה על דעתה שיש בה כלל חשש ממזרות לא אמרי' דהוי פירש קודם שנולד הספק דמ"מ איכא למיחש אולי שמעה שם מקהל ישראל שמרחיקין אותה כו' וסיים כללא דהך פסקא אם האשה מעולם לא היתה במקום קביעות ואבותיה נסעו משם ונולדה חוץ למקום קביעות (לאו דוקא הוא וה"ה אם נסעה משם בעודה קטנה שלא היתה בת דעת. כן משמע ממ"ש תחלה וממה דסיים אחר זה) הרי זו מותרת להשאר תחת בעלה כיון שכבר נעשה מעשה אבל אם היא בגדולתה כבר היתה במקום הקביעות והיא בעצמה נסעה משם אין אנו מהמתירין ולא מהאוסרין כיון שכמה קדמונים התירו לקבלם אף במקום קביעותם (ע' בזה בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ע"ג ובח"ד סי' רי"ט ובתשו' בשמים ראש בתשו' מהר"ר ברוך שם וע"ע מזה ביש"ש פ' עשרה יוחסין) ולכן איני אומר בה לא איסור ולא היתר. עכ"ד ע"ש: +

סימן ה

+(א) שאינו בקדושתו. עבה"ט מ"ש והקשה בח"מ דהרמב"ם כו' ולכאורה לק"מ דהא הרמב"ם סובר דע"י חולי כשר כמ"ש בש"ע לקמן ס"י וא"כ י"ל דשם בהלכות ביאת מקדש מיירי ע"י חולי וכיון שהוא כשר פשיטא דאוכל בק"ק. אך בח"מ מסיים בה וז"ל ומקרא מלא הוא מרוח אשך ותרגומו מריס פחדין וכתיב מקדשי הקדשים יאכל עכ"ל וא"כ עיקר קושיית הח"מ הוא ממקרא מלא ויהיה קשה לדעת רש"י והרא"ש דס"ל גם ע"י חולי פסול. אך גם זה אינו קושיא כ"כ דהא אכתי איכא לאוקמי הקרא בידי שמים גמור דלכ"ע כשר וצ"ע. וע' בתשו' משכנות יעקב סי' ג' ובספרו שו"ת קהלת יעקב סי' א' וב' מ"ש בזה: (ובס' בית מאיר כתב ולעד"נ שכל הנאמר בו אינו בקדושתו היינו רק לענין קדושת הזיווג ומשום שאסור בקהל אבל לענינים אחרים כהן גמור כו' ע"ש): +(ב) או אחת מהספקות. עב"ש סק"ב שכ' לכאורה תימה כו' וע' בס' שעה"מ פט"ו מהא"ב דין ט' מ"ש בזה ליישב: +(ג) פצוע דכא. עבה"ט וע' בתשובת נודע ביהודה סי' ו' שנשאל אודות אדם כשר אחד שקרה לו בקטנותו שאחזו נער אחד במבושיו ומיעך לו בביציו והרגיש אז כאב גדול ולא השגיח אז לראות מה עלתה לו אם נעשה על ידי זה איזה שינוי בביציו ואח"כ נתגדל ונשא אשה ושהה עמה ב' שנים ולא הוליד ואשתו מתה ולהיות כי מרגיש קצת כאב לפעמים נזכר מה שעשה לו בקטנותו וראה שביצה השמאלית נידוכית באיזה מקומות במיעוט מהביצה אך אינו יודע אם זה הוא מחמת המקרה הנ"ל או לא. אם היא חשוב בזה פ"ד ואסור לבא בקהל או לא. והנה שני חכמי הדור פלפלו בזה למצוא שערי היתר מצד ארבעה היתרים. הא' אחרי שהאיש יש לו שערות באותו מקום וגם יש לו זקן וכבר העיד הרמב"ם בפ"ב מאישות שסריס אדם אינו מביא שערות לעולם וכמש"ל סימן קע"ב ס"ז וזה שהביא סימני גדלות ודאי אינו סריס אדם. הב' כיון שהאיש אינו יודע אם נעשה זה אז או בידי שמים או נולד כך ה"ל ספק פ"ד וי"ל דספק שרי לבא בקהל כמו בממזר ואף שהספיקות עכ"פ אסורים מדרבנן היינו במי שראוי להוליד אבל פ"ד שאינו ראוי להוליד לא גזרו רבנן בספיקו וכעין שאמרו ביבמות ט"ו ע"א הג' לסמוך אמאן דמתיר בעל ביצה אחת ימנית וי"ל דה"ה פצוע או דך באחת. הד' הוא דדך במיעוט ביצה לא מיחשב דך ואפי' אם נחשב זה לספק אכתי ספק פ"ד מותר והוא ז"ל האריך בזה דקשה לסמוך על ג' היתרים ראשונים. דמחמת הסימנים אין יכולים לסמוך דאינו פ"ד דמנא לן דסימני גדלות הם דלמא שומא נינהו ואף שבשאר אנשים אין חוששין לזה היינו משום חזקה דרבא דכיון שהגיע לכלל שנים הביא סימנים אבל בסריס הזה ליכא חזקה דרבא אדרבא יש חזקה של הרמב"ם שאין זה מביא סימנים לעולם ושערותיו שומא נינהו ואולי כבר היה קודם שנעשה בן יג"ש כי מי בדקו אז. היתר הב' ג"כ ליתא דגם בפ"ד אסרו ודאן בספיקן וספיקן בודאן (והאריך מאד להוכיח זה וכתב ליישב דברי הרמב"ם שהביא המחבר בס"א דכל הספיקות מותרות לו ולתרץ קושיית הב"ש בסק"ב על זה דהוא מיירי אם היא ג"כ גיורת) . היתר הג' ג"כ אין לסמוך עליו. אמנם על היתר הד' תמך יסודו והעלה דפצוע וכרות אפי' במקצת אבל דך אינו נפסל כ"א נדוך כל הגיד או רובו או ביצה אחת כולה או רובה וסיים ואף שעל דבר זה לחוד קשה לסמוך והוא דבר חדש לחלק בין פצוע לדך מ"מ יש לנו צירוף דעת ר"ת שמכשיר הכל בביצה אחת וגם יש כאן ספק אולי נולד כך וגם אולי אין זה דך כלל כי י"ל דדך היינו שנתמעך ולא שנעשה דך במקום א'. או אולי דך היינו שנימוק. וגם אולי נימוך ונימוק הכל א' שנמעך עד שנימוק וכ"ז הוי דך ולכן יש להקל בנדון הזה ע"ש. ועיין בתשובת בית אפרים סימן ב' מ"ש לפלפל בדברי הנו"ב בזה: (ועיין בס' בית מאיר דקמן סימן קע"ב ס"ז וגם בתשובת חתם סופר סי' י"ד אות ב' וג' מענין זה) ומ"ש הבה"ט בשם ר"ש ואין רפואה לכ"ש ואפי' לדידן דקיי"ל כו' מ"מ אם הוליד לא תלינן שנתרפא כו' עיין בזה בתשובת ח"ס סימן י"ב שכ' דסברת הב"ש בזה דכיון שראינו נקב הפוסל קיי"ל אוקמא אחזקה דעדיין לא נתרפא דהרי כל עיקר חזקה ילפינן מנגעים דלא תלינן שנתרפא הנגע ה"ה הכא מה תאמר לעומת זה איכא חזקת היתר דהאם דמועיל להבן דקיי"ל מאן דמכשיר בה מכשיר בבתה מ"מ ס"ל להרב ב"ש דהך חזקה עדיפא דהרי פליגי בהא אי מועיל חזקת האם להבן והאי חזקה דלא נתרפאית חזקה דאורייתא היא ומ"מ יש לעיין היכי דהאם צנועה ולא פרוצה ואית לה חזקת צדקות דאיכא תרתי במקום חדא ואפילו בפרוצה נמי היכא שלא ראינו שנבעלה ממש שייך חזקה דלא נחשדה אבעילה. ומ"מ אע"פ שיש לפקפק אבל נ"ל היינו היכי דלא ראינו הנקב עתה לפנינו אחר שנולדו הבנים אבל אם ראינו גם עתה אותן הנקבים ונימא היו ונתרפאו וחזרו ונפתחו כדי לקיים חזקת כשרות. דהאם זה בודאי לא אמרי' דאיכא תרתי חזקות לריעותא חזקה דמעיקרא וחזקה הרי נקוב לפנינו כו' עכ"ד: וע"ש עוד שנשאל אודות איש א' מופלג בעשירות שהיה עם אשתו כמה שנים ולא זכה להבנות ממנה והיא לא נהגה כבנות ישראל הכשרות ודיימא מבן פריץ א' ישראל ושוב סיפר הרופא ישראל לפני הרב כי בעל האשה יש לו נקב בגיד שלו ולא יוכל להוליד ובסוף ימיו הולידה אשתו זכר ושוב נתעברה ובתוך ימי עיבורה חלה האיש ההוא וצוה לפני מותו והוריש הכל לבנו ושאם תלד אשתו זכר יהיה כך וכך ואם נקבה תלד כך וכך והצוואה נכתבה ע"י הרב הנ"ל בעצמו ונפטר האיש וכשהתעסקו עמו הקברנים מצאו שניקב הגיד בין עטרה לכיס ונקב השתן היה סתום באופן שע"כ הטיל מ"ר מהנקב ההוא ולא מראש הגיד ועתה נסתפק הרב השואל אם הבנים הללו כשרים לבא בקהל ואם ירדו לנחלה. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו להכשיר הבנים כי עדות הרופא ידוע דעד א' אינו נאמן להוציא דבר מחזקתו לאסור דבר המותר אם לא בהודאת הבע"ד או לכה"פ בשתיקתו ומשכחת לה נמי דנאמן אפי' בהכחשת בע"ד כגון באומר לכהן בעל מום אתה משום דא"ל שלח ואחוי כמבואר בקדושין ס"ו ע"ב ובתוס' שם הוסיפו אפי' ע"א מכחישו ע' בי"ד סי' קכ"ז ס"ג ובש"ך שם כו' אך זהו לענין שצריכין לחוש לדבריו ולברר אבל אם א"א תו לברר אז אם היה דבריו עם הבע"ד עצמו כיון שלא עמד על הבירור הו"ל כהודאה לדברי העד אבל אם לא היה דבריו עם הבע"ד עצמו נהי כל זמן דאיכא לברורי צריכין אנו לחוש לחזור אחר הענין ולברר מ"מ אם מת או אזיל ליה לעלמא לא נאסר הדבר מפני דברי עד א' וא"כ הכא כשאמר הרופא להרב בחיי האיש היה מוטל על הרב לברר אבל עכשיו שמת האיש וליכא לברורי תו לא מהימן עד א' ואפי' אי יעלה על הדעת דגם בנתבטל הבירור יאסר אותו הדבר היינו אי נתקבל עדותו בתורת עדות וחשו לדבריו אבל בנ"ד העד לא אמר בתורת עדות רק פטומי מילי והרב לא חשש לברר כו' וכיון דלא מהימן בכה"ג כשאין אדם מכחישו ק"ו הכא שהבע"ד היינו האב מכחישו להרופא דהרי גדלם כבניו ובצוואתו הוריש להם כל נכסיו ואין אדם עשוי להוריש נכסיו לממזר וע"כ החזיק עצמו שהיה ראוי להוליד ואם אולי שאין אב בע"ד עכשיו כיון שמת והבנים המה בע"ד שלו מ"מ התורה האמינתו לאב לומר זה בני ולאו כל כמיניה דעד א' להכחיש האב ומכ"ש שזה הרב בעצמו כתב הצוואה בחזקת שהם בניו ולא אמר דבר. ומצד עדות הקברנים אין חשש דאף אם נניח שהיה באופן הפוסל מ"מ כיון שהאב החזיקם כבניו אנו תולים שסמוך למותו אחר שנתעברה אשתו אירע לו זה וכיוצא בזה כתב בתשובת שב יעקב סי' ד' כו' (הובא לקמן סק"ה) ואע"ג דבנ"ד הי' ריעותא אחרת שנקב השתן שבראש הגיד נסתם לגמרי אין בכך כלום דע"כ לא נאמר שהיה כך מתחלת ברייתו אלא כך הוא הענין משניקב הגיד והתחילו מ"ר לצאת דרך אותו נקב ממילא נסתם הנקב שבראש הגיד ע"י רירין כדרך נקבים שבריאה וכן אמרו רופאים כו' ומצד שהאשה פרוצה ביותר ג"כ אין לחוש דהא מבואר בטוש"ע סימן ד' סט"ו דאפי' אשה מזנה בניה כשרים משום דרוב בעילות אחר הבעל ואפי' בפרוצה ביותר לרוב הפוסקים בניה כשרים ולמאי דמחמירים בפרוצה ביותר מ"מ האם נאמנת לומר שהולד כשר כו' ומכ"ש דאפי' עידי כיעור אין כאן כו' ע"כ לית דינא ולית דיינא דהבנים כשרים. וממילא מי מירמא ירושתם מידם ובשגם שהורישם אביהם בצוואה שלו ולענין ממון נאמן האב עוד במגו דאי בעי יהיב להו במתנה כמבואר פי"נ כו' והאריך עוד בזה ומסיים בהא סלקינן שלדעתי הבנים בחזקת כשרותן ובחזקת ירושתן ע"ש: +(ד) מוקף לכל הגיד כשר. עיין בס' בינת אדם שער ב"ה סימן ל"ח מענין זה: +(ה) בתוך העטרה. עב"ש סק"ט מ"ש וכתב בתוס' דוקא ניקב מעבר לעבר כו' עד אלא ב"ח פוסל. וע' בתשובת שב יעקב חאה"ע סימן ד' שנשאל במעשה באיש א' כשהיה קטן קשרו לו הנערים חוט סביב הגיד לא היה יכול להסיר עד שנפח הגיד והביאו רופא וחתך החוט וריפא אותו ונשאר נקב בגיד למעלה מהעטרה סמוך לכיס והנקב היא לצד הארץ וכשהוא משתין יוצא דרך הנקב וגם עושה כיפה אח"כ נשכח הדבר וכאשר הגדיל עשה אביו שידוך עמו והוליד כמה בנים ובנות ונשארו לו עדיין בחיים בת אחת שהיא כבר נשואה ובן א' והאיש הזה לא שם על לבו ממה שנעשה לו מחמת דהוא חשיב יומי וירחי ואתרמי ליה גם הרגיש שהזרע יורה כחץ דרך הנקב רק עתה שלמד קצת באבן העזר שם על לבו דבר זה ושאל מה משפטו. והשיב דקשה להמציא עזר ותרופה לאיש הזה אחרי שהנקב הוא למעלה מעטרה ומשמע דמאותו נקב יוצא ש"ז א"כ הוא פסול אף דבש"ס אית' הטע' מפני שהוא שותת וזה אומר שמרגיש שיורה כחץ ז"א דלא קים ליה להכיר בכך כדאית' ביבמות ס"ה כו' וגם היא אינה נאמנת בזה ומה דחשיב יומי וירחי ואתרמי ליה ג"כ אין לסמוך ע"ז להכשיר מכמה טעמים. וגם אין להמציא תרופה מכח דברי התוס' פ' הערל דצריך דוקא נקב מפולש מעבר לעבר חדא שדעת המרדכי בשם ר"י אינו כן וגם מהרש"ל בס' המצות שלו כ' דלא צריך מפולש לגמרי ועוד דאפי' לדברי תוס' כתב הב"ש דאם ניקב בתחתיתו י"ל דפסול וכ"כ בדרישה ובנ"ד הוא למטה מצד הארץ ועוד דגם בתוס' לא הוזכרו להיות מפולש אלא אם אינו מזריע מתוך אותו נקב אבל אם אינו מזריע אלא מאותו נקב מודו דפסול כמו דמוכח מהאי עובדא דפומבדיתא דאסתתם גובתא דש"ז ואפיק במקום קטנים כו' (שהוזכר בסעיף שאח"ז) וגם אין ללמוד זכות מתשובת הרא"ש כלל ל"ג סימן ה' חדא שנד"ז אינו דומה לשם ועוד דהתם הוה בידי שמים אבל בנ"ד כפ' משמעות השאלה נעשה הנקב ע"י אדם ע"כ לא מצאתי היתר לאותי האיש להיות עם אשתו ולדור עמה בבית אחד. (ע' בזה בס' קרבן נתנאל פ' הערל אות י"ב וגם בתשובת חתם סופר סימן י"ב אות ג') . אמנם מה ששאל אם מותר לצרפו למנין ולעלות לתורה אין בזה שום מיחוש וישראל הוא לכל דבר שבקדושה חוץ מה שאסור לישא בת ישראל. ולענין בניו לפע"ד אין לפוסלם דאינו נאמן על בניו הואיל ויש להם חזקת כשרות ע"י אביהם עד עתה דהא השיאה אותם לכשרים ומבואר בסי' ד' סכ"ט בהגה דאם היה לו חזקת כשרות ע"פ האב שוב אינו נאמן עליו ואף דכאן מכתו מוכיח עליו מ"מ י"ל דילמא נעשה בידי שמים או שמא נעשה אחר שנולדו הבנים כו' עכ"ד ע"ש. (ועמ"ש לעיל סוף ס"ק ג'): ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"ז שאלה כזו ממש (אלא שבעובד' דידיה לא נזכר שהרופא חתך החוט ונשאר נקב רק נזכר שקשרו לו חוט ונתנפח הגיד ועי"ז נפל נקב בתוך הגיד למעלה מעטרה לצד הארץ עד גובתא דש"ז) והוא ז"ל השיב להקל דאין להוצי' האשה ממנו ע"פ דברי התוס' הנ"ל שכל שאין הנקב מפולש יש להכשיר וכן כ' באגודה. וכן משמעות הטור. וכתב הגם שלא נעלם מאתי שדעת המרדכי אינו כן וכ"כ רבינו ירוחם נכ"ג ח"ד וכן הסכימו האחרונים להחמיר ופירשו כן דעת התוס' וכמ"ש הב"ח והדרישה והאחרונים בש"ע מ"מ נ"ל דהיינו דוקא להחמיר לכתחלה שלא לישא בת ישראל אבל אם כבר נשא ודאי דאין להוצי' מספיק' כו' ומכ"ש שלא להוצי' לעז על בניו ובפרט דבנ"ד יש עוד ספק דהא דעת הרמב"ם דע"י חולי מקרי בידי שמים וכן הכריעי האחרונים וכן מצאתי במלבושי יו"ט כת"י על לבוש א"ה שהכריעו כדברי הרמב"ם דע"י חולי כשר וא"כ בנ"ד לפי משמעות השואל לא נעשה הדבר ע"י אדם בידים רק ע"י קשירת החוט נולד החולי ונתנפח הגיד ועי"כ נפל הנקב הזה תוך הגיד וכן כל חולי ע"פ הרוב באה ע"י מקרה רעה והוי כבידי שמים ואינו נפסל כל שלא בידים ממש ע"י אדם. גם מצינו במהרש"ל פא"ט סי' פ' שכ' במקום דאיכ' פלוגת' בין הפוסקים אי חזינן דחי יב"ח כשרה וכ"כ הש"ך ביו"ד סימן נ"ז א"כ בנ"ד נמי נאמר כיון שהאשה היא בחזקת כשרה וצנועה גם בעלה חשיב יומי וירחי דחזינן מחזקינן כדאי' בסוף מכות כו' ולא אמרי' צא ובדוק על בניה מאין הם כיון דאיכ' ס"ס להכשיר כו' כלל הדבר בהא נחתי ובהא סלקי דבנד"ז אין להוצי' האשה מתחת בעלה ואין לעגנה כלל וכ"ש שלא להוצי' לעז על בניו ח"ו. ושוב ראיתי בתשובת אבן לב ח"ג סי' צ"א שפסק ג"כ כה"ג בספק כזה דאם נשאת לא תצא היא (מה שהבי' הבה"ט סק"ט) גם בתשובת חומת ישרים כו' עכ"ד ע"ש: ועיין בתשובת חמדת שלמה סי' מ"ה שנשאל ג"כ על כיוצא בזה (ובעובד' דידיה נשאל על לכתחילה אם מותר לישא בת ישראל) באחד אשר בקטנותו שחקו עמו הילדים וקשרו לו משיחה על הגיד ולא הרגיש שום כאב ולא הגיד לשום אדם רק אחר כמה וכמה שבועות נתפח הגיד והרופ' הניח סמים ומשקות להפיג החמימה עד שנתרפא ונטל הרופא החוט לאחדים אבל לא עשה שום חיתוך בשום כלי ולא ביד רק בסמים ורפואות ושב ורפא לו אך נשאר נקב בהגיד אם מותר לבא בקהל. וכתב בתשובת שב יעקב משמע דדוק' אם הרופא חתך החוט ואח"כ נשאר נקב מקרי בידי אדם אבל אם לא חתך והנקב נעשה מחמת נפיחת הבשר מקרי בידי שמים דהוי רק חול וכשיטת רוב הפוסקים דע"י חולי מקרי ביד"ש (עמש"ל סי' סק"ז) וא"כ בנ"ד אין להחמיר ומותר לבא בקהל ועוד י"ל דאף הרא"ש שסובר דע"י חולי הוי ביד"א מודה בנ"ד דמקרי ביד"ש כיון דבאותה שעה שקשרו לו לא הרגיש כאב ולא מנע לו הטלת מ"ר רק אחר כמה שבועות וא"כ יוכל להיות שע"י שנתגדל גופו יותר כדרך הטבע וממילא נתעבה הגיד יותר ע"כ ממיל' נעשה הכאב והנפיחה וזה ודאי מקרי ביד"ש כי אלו היה נשאר ננס לא היה מזיק החוט כלל. וכתב עוד דאף אם הדבר ספק אם החוט בעצמו גרם שיעשה הנקב בעודו קשור קצת ויש לדמותו לקוץ דמקרי ביד"א או אפשר דאחר שנתגבר החולי ונפח הגיד מגודל הרקבון נעשה הנקב מצד עצמו ויש לדמותו לביד"ש והוי ספק פ"ד מ"מ יש מקום להתיר משום דמעמידין אותו על חזקת כשרות אע"ג שנולד הריעות' וכמ"ש הש"ך בי"ד סימן נון להתיר בהפ"מ ובפרט במידי דשכיח ובנ"ד מסתבר יותר שהחוט לא פעול כלל א"כ נראה פשוט דמעמידין על חזקתו ואף אם המעשה נעשה קודם שהיה בן תשע דאז לא היה ראוי לביאה ולא היה נ"מ כלל אם הוא פ"ד או לא אפ"ה שייך להעמידו על חזקתו דהיה לו חזקה שכשיתגדל יהיה מותר לבא בקהל ע"ש. ועיין בתשובת בית אפרים כמה תשובת בדבר מענין זה. ועיין בס' בינת אדם שער ב"ה סי' כ"ה שמחמיר בזה על מעשה כיוצא בזה דדוק' חלה מחמת עצמו בלא שום מעשה אבל כל שנעשה איזה מעשה וע"י זה חלה הוי כבידי אדם ופסול ע"ש. ואפשר משום דלא שמיע ליה דברי הגדולים הנ"ל ואי הוי שמיע ליה הוה מקבל מנייהו: שוב נדפס שו"ת קהלת יעקב מהגאון מקארלין וכתב שם בסי' ג' שאלה כעין זה (אלא שבעובד' דידיה לא הוי ידוע אם ניקב גובתא דש"ז) בא' שבקטנותו קשרו לו חוט סביב הגיד בדוחק גדול ומכח זה נתקלקל העור ונעשה בו נקבים סמוך לכיס וניקב גם שביל מ"ר עד שמטיל מים מתוך אותן הנקבים אך אין ידוע אם ניקב לחלל עד שביל הזרע או שביל הזרע קיים וכבר היה לו אשה והוליד בנים ומתו וגם הוא עצמו אומר שיודע שמזריע כהוגן מפי האמה ויורה כחץ וגם האיש ההוא כבר נתמל' זקן העליון וגם התחתון ועתה רוצה לישא אשה אחרת. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דאין לצדד היתר בנ"ד מחמת דברי התוס' דבעינן נקב מפולש מעבר לעבר חדא דביש"ש כתב דמשמעות כל הפוסקים שלא כהתוספות ועוד דכתב הב"ש דגם התוס' מודים בניקב בתחתיתו ובפרט דעיקר הוכחת התוס' מהא דקולמס ומרזב יש לדחות דקולמס ומרזב איירי כשלא נגע בסילון הזרע וכ"מ מדברי רש"י שם וכן נראה דעת הרי"ף שמפרש כן כו' אך העיקר שיש לצדד להתיר הוא שאין לנו להחזיק ספק בזה לומר שעבר ונפסק כל סילון מי רגלי' עד הדופן המפסיק לשביל הזרע שהרי יש הפסק גדול כל עובי שביל מ"ר מנין לנו שנתקלקל כולי ואחזיקי ריעותא לא מחזקינן ואף להפוסקים המחמירים בושט דחיישינן שמא הבריא יש לדמות נ"ד למחט שנמצ' בעובי בה"כ מצד א' דל"ח שמא הבריא לפי שהוא עב ביותר ה"נ כן הוא ובלא"ה כבר האריכו האחרונים בדין הלעטת האוזות דע"י חולי ל"ח שמא הבריא והגם כי נטו להחמיר כ"א במקום הפסד מרובה י"ל דבנ"ד כיון שאין תקנה לדבר גרוע טפי מהפ"מ ובפרט שכבר העלו הגדולים בתשובת נו"ב ובתשובת מהרא"ז מרגליות דספק פצ"ד מותר ודאי מה"ת כמו ספק ממזר ודבריהם נכונים מאד ובשל סופרים יש מקום לסמוך על המקילין וגם יש כאן ס"ס שמא לא ניקב גובתא דש"ז ושמא אין בו כדי להוצ' ש"ז דכשר לדעת רש"י כולי וכן מוכח מדברי הרי"ף והרמב"ם כו' והגם דביש"ש כתב ע"ז דטעות הוא אין דבריו מוכרחין כלל וא"כ יש מקום לחושבו לס"ס גמור. וגם יש סברא לאוקמי אחזקה שלא נתקלקל כ"כ וגם להאמינו בדבריו שאומר שכאיש גבורתו כו' ויש עוד מקום לומר דהוי בכלל ע"י חולי דדעת רוב הפוסקים להכשיר ואף שתחילת מעשיהו היה ע"י אדם שקשרו בחוט סביב בדוחק י"ל דגם זה ביד"ש מקרו דהא סתמא הכשירו הפוסקים ע"י חולי הגם דכמה חולים נעשים בפשיעת אדם ובפרט לפ"מ דילפינן ממזר דהוי בידי אדם הרי עיקר מעשיהו ויצירתו ע"י אדם אבל ע"י חולי אף שתחילת החולי ע"י אדם לא הוי רק כגרמ' בעלמ' כו' ועוד יש סעד גדול להתיר כיון שכבר היה נשוי אשה והוליד בנים וע"כ דלא ניקב גובתא דש"ז ואין לומר בכה"ג צא וחזור על בניו כו' דלא אמרינן כן רק בודאי פ"ד ולא בספק כו' ועוד יש הוכחה כיון שהקיף זקן וכבר כתב הרמב"ם שאין הסריס מביא שערות לעולם. וסיים מכל הני צדדי היתר נראה להתיר האיש לישא בת ישראל ולסמוך על כל הגדולים שהקילו בנדון שניהם שהיה ודאי ניקב לשביל הזרע כ"ש בנ"ד כו' ונידון הבדיקה האמורה בש"ס (יבמות דף ע"ו) קשה מאוד לעשותה בזה"ז דמי הוא הבקי בשיעור נהמא חמימא וגם קשה לעשות זאת בזה"ז שלא יבואו ח"ו לידי פרצה בעון חמור הזה ר"ל שמלבד מה שהחמיר בזה בזוה"ק יש די בזה במה שאמרן בש"ס פ' כל היד שהוא כמביא מבול וכשופך דמים וע"כ צ"ל דהיתר הבדיקה בש"ס הוא ע"ד שאמרו גבי חילול שבת אחת כו' אבל בנ"ד שאין צורך לכך כדאי לסמוך על כל פרטי היתירים הנ"ל ודעתי מסכמת להתיר האיש הלז בקהל עכ"ד ע"ש: +(ו) ודלא כיש מתירים עיין בתשו' בית אפרים סימן ב' באיש א' שאירע לו חולי ורקבון בביצה השמאלית בעודנו קטן וחתכו הרופאים את הביצה הזאת וכעת הגדיל אם מותר לבא בקהל והאריך מאד בזה וצירף כמה צדדים ומסיק דאם מרגיש בנפשו ואומר על אמונתו כי כאיש גבורתו ולפי אומד דעתו אם ישא אשה ראוי להוליד יש לסמוך על המתירין ובפרט אחרי שסימנין מוכיחין עליו שנתמלא זקנו העליון וגם התחתון שזה מורה שאינו סריס אפשר בכה"ג כ"ע מודו כו' ע"ש שהעלה כן להלכה ולא למעשה עד יסכימו עוד חכמים. ועיין בס' ישועות יעקב על מעשה כיוצא בזה והעלה ג"כ להתיר ע"ש. ועמש"ל סק"ג וע' בס"ק שאח"ז (ועיין בתשובת חתם סופר סי' ט"ו על דבר בחור אחד שהרגיש שיש לו ג' ביעים דדכורא ב' בימין וא' בשמאל אי הוה פ"ד משום כל יתר כנטול דמי (ע' ביו"ד ס"ס מ"א ומ"ש שם ס"ק י"ג) וכתב לצדד להכשירו מכח ס"ס שמא אינו ביעא רק דלדול בעלמא ואת"ל הוא ביעא דלמא מתחלת ברייתו ולא נפצע מן הביעא עצמו כו' ומסיים אבל מ"מ איני אומר למעשה עש"ה ודברים אלו לפע"ד צ"ע. גם איכא לספוקי בכה"ג אם אירע שהרופא חתך א' ונשארו שתים כהלכתן אם יהיה כשר לבא בקהל ועיין בי"ד סימן מ"ד ס"ז ובאחרונים שם): +(ז) אבל לרש"י והרא"ש. עח"מ וב"ש ועיין בתשו' משכנות יעקב סי' ג' שנשאל בעל ביצה אחת שמסתפקין בו אם הוא בידי שמים או ע"י חולי הפאקין אם הוא כשר. וכתב דאף אם נחזיק בפשיטות שבא ע"י חולי הפאקין יש להכשירו וכדעת הרמב"ם כאשר הכריעו כל האחרונים הב"ח והח"מ והב"ש שהעיקר כדעת הרמב"ם ושגם רש"י סובר כן והרא"ש יחידאה הוא ואין להחמיר חומרות במידי דלית ליה תקנתא וגם איכא למיחש לתקלה ומ"ש הרא"ש דכדבריו משמע בירושלמי כבר עמדו המפרשים לדקדק ממנו להיפך וגם בספר בית אפרים על יו"ד סי' ל"ו כתב בשם יש"ש יבמות שדעת רש"י כהרמב"ם ושכן דעת הירושלמי ג"כ והביא עוד כן בשם בעל תוי"ט ופשוט דיש לסמוך על כל הני רבוותא. והרי בבעל ביצה אחת אף שניטלה בידי אדם לגמרי הרבה מכשירים מפוסקים הראשונים ז"ל וכמה מהאחרונים תקעו עצמן להקל בזה ע"פ דעת ר"ת ועשו הל' כן למעשה (ע' בס"ק הקודם) לכן בנ"ד אין כאן בית מיחוש כלל ומה גם לחוש לספק חולי ודעתי מסכמת להתיר ע"ש. גם בס' בר"י אות ה' דעתו דנקטינן כהרמב"ם ע"ש:
ועיין בס' בית מאיר שכ' דצ"ע אם נפסל בידי שמים עד שנחלה ומוכרח להנטל בידי אדם כדי שלא יחלה יותר עד שמכח זה עומד ליקצץ וניטל בידי אדם אם לא יש לדמות זה לזה דקי"ל כר"ש דכל העומד לגזוז כגזוז דמי וחשוב ביד"ש וכשר כו' ע"ש. ובתשובה אחת כ"י מהגאון מופה"ד מוהר"ח זצ"ל מוולאזיץ בענין זה ראיתי שהעלה ג"כ דהעיקר לדינא כהרמב"ם דע"י חולי הוי ביד"ש וכשר. גם מסכים לדינא דאם היה נרקב קודם שנחתך אף שנכרת ע"י אדם לא חיישינן ליה דכל שהוא נתמסמס כמאן דליתא דמי בכל דוכתא גם האריך שם שראוי לסמוך ע"ד רש"ל ביש"ש שנתעצם לומר דר"ת וסייעתו מתירין אף בשל ימין ועיקר הגירסא בירוש' שלימין תיבה א' עוד הוסיף ידו להוכיח דאף שלימה אין צריך כי מה דאמר בירוש' ובלבד בשלימין בש"ס דילן לא מחלק בזה ומסקנת דעת ר"ת הוא כמ"ש בתוספת שם בדרך את"ל דר' ישמעאל לפלוגי את"ק אתי וכן הוא משמעות כמה פוסקים ראשונים שעיקר סמיכתם להכשיר משום דקי"ל כמתני' דכרמא וכ"ה להדיא בספר התרומה הלכות חליצה וז"ל וכן סומכין העולם על אידך דכרם ביבנה כל שאין לו אלא ביצה א' הרי הוא כסריס חמה וכשר וע"ז אנו סומכין להכשיר בני אדם הניתוקין שכורתין מהן ביצה א' אע"ג דמתני' פליגא עליה דתנן איזהו פ"ד כל שנפצעו הביצים שלו ואפילו אחת מהן אע"פ שיש לחלק בין פצוע לכרות אינו נראה עכ"ל. למדנו ממה כמה דברים שהעיקר דר' ישמעאל בנו של ריב"ב פליג והלכתא כוותי' ושאין לחלק בין ימין לשמאל ולא בשלימין אלא בכל גוונא מכשירין בני אדם הניתוקין שכורתין מהן ביצה א' איזו שהיא ואיך שהיא ושכבר פשטה בימיו ההלכה להקל בזה ומעשה רב. והאריך עוד בזה להוכיח דשיטה זו היא המחוורת ולית עלה פירכא כלל ומסיים אמנם לא להכריע באתי ובודאי ראוי לנו עניי הדעת לילך בדאוריי' בתר המחמיר כדאי' בפ"ק דע"ז דף ז' ואף די"ל דגבי פ"ד לא שייך האי כללא דיש לדון דפ"ד ספיקא כשר כו' מ"מ אין זה ברור כו' (ע"ל סק"ג אך כתבתי שמי שרוצה להקל בזה יש לו עמודים גדולים ר"ת וסייעתו ועדות ס' התרומה שכ' להעיד דסוגיא דעלמא אזלא כהמתירין ואף הרמ"א ז"ל שהחמיר כתב אמנם ראיתי מקילין כו' ומ"ש הרמ"א שהמתירים אינם מתירין רק בשלימין ונשארת של ימין בזה העיקר כמהרש"ל וכדתיבנא לעיל דהמחוור הוא כשיטת ס' התרומה שאין חילוק כלל עכ"ד:
כעת יצא לאור תשובת חתם סופר ושם בסי' י"ז תשובה מענין זה באחד שנול' לו חולי בביעא ימנית עד שנתעבה ונתגדל כגודל ככר לחם וחתכוהו הרופאים ונטלוהו מן הכיס והעמידוהו על בוריו ונרגש עתה בימין שנשאר דבר קטן כעין פול ונשאר אם מותר להשהות אשתו. והאריך שם לבאר דברי הירוש' פ' הערל שהובא קצת בתוס' שם דף ע"ט ע"ב ומסיק בנדון השאלה שעל ידי חולי נטל הרופא ביעא הימנית והשאיר בו עוללת כשיעור פול אין לנו שום סמיכה מחמת דעת ר"ת בתוס' שם וסייעתו דממ"נ אי גרסי' בירוש' של ימין הרי ניטל הימנית ואי גרסינן שלימין לאפיקי פצועות הרי הכא הוא פצוע לפנינו. אך יש לצדד שזה לא מקרי בידי אדם דנראה עיקר כהרמב"ם וסייעתו דע"י חולי מקרי ביד"ש וכשר ומלשון הסמ"ג מבואר דאף בכרתו אדם דפסול דוקא שכרתו בפשיע' אבל לרפואה להושיעו מחליו מותר בקהל כו' אבל אין היתר זה מבואר בלשון הרמב"ם דמ"ש הרמב"ם (וש"ע) או כרתן קאי אחולי שהחולי המסה או כרתן ובלשון ר"ת שבמרדכי משמע מה שחותכים הרופאים מחמת חולי אבן הוה ביד"א אמנם נ"ל פשוט אם כבר נתמסמס הביצה ונתבטל ע"י חולי והיה כלא היה ועומד להתבטל ולהתמסמס מאליו והרופא מיהר לעשותו בהא לית דין ולית דיין דשרי להסוברים דפ"י חולי מקרי ביד"ש וכ"ד יש"ש בפשיטות והגאון בית מאיר חוכך קצת בזה ולדעתי הדבר פשוט וכן משמע בפשיטות מדברי כל הגדולים בספר תומת ישרים סי' נ"ב נ"ג ורי"א דלהרמב"ם הוי זה בי"ש אע"ג דשלטו בו ידי אדם אחר שכבר נתבטלו האברים ושבתו ממלאכתם אלא דהם חשו לדעת הרא"ש וריב"ז דחולי חשוב ביד"א והעלו שם שלא לכוף לגרש אפי' נשא באיסור ומכ"ש בנשא בהיתר אלא שיש להודיע לו ולומר הרא"ש וריא"ז מחמירים ואולי ישמע ויגרש מרצונו אמנם מבואר מדבריהם שם דהוה שכיחא לי' לישא גיורת משא"כ בזמנינו כו' והאי גברא רך בשנים כו' ולכן נראה נהי אם היה פנוי ובא לישא אשה לא הייתי יועץ להאשה להנשא לו להכניס עצמה בספק איסור לדעת הרא"ש וריא"ז כדי להציל נפשו אבל זה שכבר נשא בהיתר למה נייעצה להתגרש במקום שרוב וכמעט כל הפוסקים מתירים ומצורף לזה משמע מלשון השואל שאין ברור שנשאר כפול מהביצה עצמה דאפשר דניטל' כולה ומה שמרגישים שנשאר הוא דלדול חוטין וא"כ יש לנו ג"כ דעת ר"ת וגדולי ראשונים שעמו ומעתה אם לא יוליד האשה נאמר שהיה פ"ד בי"ש מחמת חולי דמותר לרוב הפוסקים וא"נ תלד האשה לא נחזור על בניו לומר ממזרים הם כי נתלה לומר כל הביצה ניטל וכעדותו של ר"ת דבעל ביצה א' מוליד וכמ"ש יש"ש שהרופאים יודעים לאמן ידיהם (יותר מבזמן חכמי התלמוד) ואשר חשש הרב השואל אולי חתכו הרופאים יותר מהרקבון והגיע לבשר בריא בודאי דאין לחוש לזה להחמיר ולהוציא אשה מבעלה כו' עכ"ד ע"ש:
ושם בסי' י"ט בעובדא כיוצא בה (אלא דשם חתך הביעא לגמרי ולא נשאר ממנה כלום אף לעומת זה היה צד חמור שהתחלת החולי בא ביד"א שהוכה בכח והיה ספק אולי נפצע אז) באחד שהלך בדרך בעגלה וישב על חבית ומיד הרגיש כאב בביצו ופעם הרגיש ופעם לא הרגיש עד שנפל למשכב ונפח כל הכיס עד שנטלו הרופאים ביצה א' של ימין ונשאל אם הוא מותר להשהות. והרב השואל כתב לו שרבים נתלו במה שמצאו בשפתי חכמים פ' תצא בפסוק לא יבא ממזר דמשמע מדבריו דבפ"ד אין כופין להוציא בנשאה בהיתר והשיג עליו בכמה סוגיות דגם בפ"ד שנעשה אחר שנשאה בהיתר כופין להוציא והוא ז"ל השיב לו דודאי אין שום פקפוק וספק בזה דאפי' בנעשה פ"ד אח"כ כופין להוציא ככל חייבי לאוין (והאריך שם ליישב דברי רש"י ז"ל מדקדוקו של הש"ח) אך בנדון בנדון שלפנינו נראה דאין לכוף להוציא דהא ביבמות ע"ה ע"ב דעת ר"ת שבתוס' דהלכה כר' ישמעאל דמכשיר בניטל ביצה א' ביד"א כו' ועיקר הגי' בירושל' נראה יותר להתוס' והפוסקים גי' שלימין תיבה א' פי' שיהיה שלימה ולא פצוע ויש בזה ב' פירושים לפום משמעות תוס' משמע שאותה הנשארת תשאר שלימה מבלי פגע כ"ש אפי' פגע שאינו פוסל בעלמא כגון נקב שאינו מפולש וכיוצא בו אבל אותה שניטלה אפי' היתה פצוע מתחלתה ונפסל על ידה שוב כשחותכין אותה חוזר להכשירו כו' אך הרא"ש ס"ל שאין פסול זה חוזר להכשירו לעולם ולכן בעינן שהנחתך היה שלם ולא פצוע כו' ושיטת הרמב"ם פט"ז בהא"ב דניטל ביד"א אפי' ביעא א' פסול וביד"ש או חולי אפי' ב' ביעים כשר כו' וכן משמע לי דעת רש"י ותוס' דע"י חולי ושחין הוה ביד"ש ואפי' נכרתו ב' מותר בקהל אפי' לכתחלה כו' ודעת הרא"ש יחידאה הוא ממש ובענין אם כורת הרופא אח"כ הנה מלשון הרמב"ם אין הכרע. אך מלשון סמ"ג מבואר דס"ל כל שלא כרתו אדם בפשיעה אלא לרפאו מחליו כשר וכ"כ היש"ש בכוונת הרמב"ם כו' ובפרט אם כרתו הרופא אחר שכבר נעשה בשר שהרופא גורדו קרוב לודאי לפענ"ד שכשר אפי' לכחחלה. ומעתה בנדון השאלה אף אם היה ברי לנו שבהתחלת הכאב בעת שישב בכח על החביות נפצעה ביעא א' ביד"א ושוב ניטלה ע"י אדם לגמרי בין של ימין בין של שמאל מ"מ מאחר שהנשארת היא בריאה ויפה כשר להתוס' ונהי לכתחלה אין לסמוך אבל עכ"פ אין כופין לגרש אלא דטוב להפרישם ולהודיעם עכ"פ דאית בהו פלוגתא והמה יחושו לנפשם וכמה דיות נשתפכו עד"ז בתשו' תומת ישרים כו' ומכ"ש בנד"ז שאין ברי שנפצעה אז ובלי ספק אילו היה בא לפנינו אז בתחלת כאבו לא היינו מפרישים אותו מאשתו והיינו מוקמינן גברא אחזקתיה שלא נעשה בו מעשה כלל ואע"ג שעי"ז נופח אח"כ ושלט בו הבראנד עד שהוכרחו הרופאים לכרתו היינו מפני עצלנותו שלא עשה רפואה מיד עד שאח"כ ע"י צינים ופחים ואוירא דעלמא נחלה ומקרי ביד"ש (ומה שכרתו הרופא אח"כ אינו מזיק דלעיל) כו' ולר"ת ותוספת פשיטא דכשר למה שנ"ל עיקר גירסא שלימה ודלא כהרא"ש וא"כ עכ"פ אין לכוף להוציא אבל טוב לומר להם שהוא פלוגתא דרבוותא ולוקה על כל ביאה וביאה ע"כ טוב להם שיהיו פרושין אבל לכוף על הגירושין יש לחוש לגט מעושה ולחרד"ג לכוף אותה וחכם עיניו בראשו עכ"ד ע"ש:
ושם בסי' ט"ז נידון מי שניקב גידו על העטרה מאליו ע"י חולי והרופאים עשו לו תחבושת ורפאוהו וגם מבטיחים שיכול להוליד אלא שנשאר קמטין וסימנים שהיה כאן מכה אבל נתרפאה ונסתם וכתב דא"צ לפנים להתירו בבת ישראל דרוב הפוסקים ס"ל ע"י החולי הוה בידי שמים והרא"ש יחידאה הוא והרי הותר בקהל ואע"ע שאח"כ עסק ומשמש בו הרופא מעשה ידי אדם מה בכך אי הוה מרחיב הנקב יותר מאשר הי' היינו באים למחלוקת בפי' דברי הרמב"ם במ"ש או כרתן דהוה תחלתו ביד"ש וסופו בידי אדם אבל בשהרופא ריפא וסתם הנקב בתחבושת לית דין ולית דיין דאי מחמת חולי הוי ביד"ש דכשר לבא בקהל ואי נימא ניחוש לדעת הרא"ש דחולי לא הוה ביד"ש מ"מ הא נסתם לפנינו וזה פסול שחוזר להכשרו ודעת ר"א ממיץ דאמר דאינו מועיל סתימה אלא להכשיר זרעו ולא אותו הרי חלקו עליו כל הפוסקים ולכל הפחות הוא ס"ס להקל כו' ולכן הריני מסכים להכשיר ע"ש: +(ח) בבהמה חיה ועוף כתב בר"י אפי' דגים אסור לסרס. שאלת יעב"ץ סי' קי"א: +(ט) עיקרין לאדם. כ' בר"י אות ז' שתה כוס עיקרין ונסתרס מותר לבא בקהל. מהר"י הכהן בהגהת זרע אברהם א"ה סי' י"א וכן הסכימו הרב מהר"י נבון בסי' קמ"ד ח"ב סי' כ"ו ובס' יד אהרן עכ"ל. ואין הספרים הללו ת"י אך כפי הנראה דבר זה במחלוקת שנוי' בין רש"י והתוס' ע' בסוטה דף כ"ו ע"א בפירש"י דהא קא משמע לן ובתוס' שם ד"ה אשת סריס וע' בכסף משנה פ"ב מהלכות סוטה דין ו' ובמל"מ שם ועיין בשו"ת קהלת יעקב סי' ב' מ"ש בזה: +(י) הרי זה אסור. כ' בר"י ובמקום סכנה מותר לאיש לשתות. הריטב"א בחידושיו כו'. הובא בת' זרע אברהם א"ה ס"ס א'. ובהמת ישראל שחלתה בחולי מסוכן ולא יש לה תרופה רק בהשקותה כוס עקרין. הרמ"ה בת' בית יהודה ח"ב סי' מ"ז מתיר לישראל להשקותה והרב המחבר חולק דאין היתר אלא ע"י אינו יהודי ע"ש. ופשוט דמיירי בבהמה זכר עבה"ט ס"ק י"א): +(יא) לשתות עקרין. עבה"ט מ"ש אפי' בלא צער לידה ועיין בר"י שהבי' דמהרש"ל ביש"ש פ' הבע"י סי' מ"ד סבר דאינו מותר לאשה אלא ביש לה צער לידה וכל שכן אם אין בניה הולכים בדרך ישרה ויראה שלא תרבה זרע כי האי. ע"ש וצ"ע ממשנה ב"ב דף קל"ג ע"ב דלית הלכתא כרשב"ג שם ודוק: (ועי' בתשו' חתם סופר סי' ך' שנשאל על דין זה באשה המצטערת בהריון ולידה אי שריא לה למישתי כוס עיקרין דאע"ג דמפורש בכל הפוסקים להיתר מ"מ בס' עצי ארזים שדא בי' נרגא. והאריך שם ליישב קושיית הס' עצי ארזים בזה ומסיק לדינא דאשה שלא ילדה עדיין ולא קיימה שבת לא תשתה כוס עיקרין אם לא להציל מירקון וצער לידה וכדומה אבל אם כבר קיימה שבת כל דהו שריא אפילו בלא צער' כלל. אך לכאורה היינו בפנוי' וא"נ אפילו בנשואה כדביתהו דר"ח (ס"פ הבע"י) ובימיהם שהי' יכול הבעל ליש' אשה על אשתו או לגרשה בע"כ וא"כ אם הוא מתואבי בנים ורוצה קיים לערב אל תנח ידך יכול ליש' אחרת או לגרש את זו אבל האידנא דאיכא חרגמ"ה צריכה רשות מבעלה או תתרצה לקבל גט ממנו. אמנם אם הוא אינו רוצה לגרשה וגם לא ליתן לה רשות נ"ל דאינה מחוייבת לצער עצמה מפני שעבודה שמשועבדת לבעל והיינו ביש לה צער גדול לפי ראות עין המורה ע"ש): +(יב) מעצמו וסרסה מותר. עיין בס' בר"י ביו"ד סי' רצ"ז אות ו' דאם האינו יהודי עושה מעצמו בפני הישראל כיון דעומד ורוא' הוי כאומר לו לעשות ע"ש עוד: +(יג) אחר לסרסם. עבה"ט מ"ש אין שליחות לכותי והוא מדברי הב"ש בשם תה"ד ומסיים בה וש"מ אפי' כותי לכותי אין שליחות ולא כמשאת בנימין סי' צ"ז. ועיין תשובת רש"ך ס"א סי' קי"ד פסק נמי כת"ה עכ"ל הב"ש. ומה שדחה סברת המ"ב גם המג"א בא"ח סי' תמ"ח והמשנה למלך פ"ב דשלוחין השיגו עליו דבהדי' אמרו בירושלמי רפ"ו דדמאי ופ"ק דתרומות דאין כותי עושה שליחות לכותי חבירו. ועיין בס' מחנה אפרים הלכות שלוחין סי' י"ד שהבי' הירושלמי הנ"ל וכתב דתלמודין במס' עבודת גילולים דף נ"ג בהא דאמר מדפלחו ישראל לעגל כו' נראה קצת דנעשה שליח ע"ש וע' בס' בר"י אות ט"ז שהבי' דברי מחנה אפרים אלו וכתב דגם בת' גינת ורדים א"ח כלל ג' ס"ס ט"ו קשיתי' הך סוגיא דע"ג הנ"ל והוא ז"ל כתב ע"ז דליכ' שום הוכחה מתלמודין דהא אמרינן אין שליחות לכותי היינו במידי דבעי שליחות כגון תרומה וכיוצ' כו' והא דאמרינן שליחות' דידהו עביד לשון מושאל הוא ולאו מדין שליחות רק דל"ל תו אין אדם אוסר דבר שאינו שלו מאחר דניח' להו תדע דאלת"ה מאן שוינהו שליח כו'. ומ"מ מבואר מדבריו דאין זה הדין ברור דמ"ש הב"ש דבת' רש"ך פסק כתה"ד כתב דהרואה שם יראה דאדרב' סובר כמ"ב וכ"כ בשמו הכנה"ג בח"מ סי' קפ"ח גם מהריק"ש בהגהותיו ח"מ סי' קפ"ח והש"ך בח"מ סי' רמ"ג ובת' חות יאיר סימן מ"ט סברי כמ"ב דכותי בכותי איתא בשליחות אבל מהר"ם מינץ סימן ה' והרב ברכת הזבח בתשובה הובא בתשובת נחלת שבעה ח"ב סימן ל' נראה שהם מסופקים בדבר ע"ש: +

סימן ו

+(א) כהן אסור. עיין בתשובת חוט השני סימן י"ז באיש אחד שהיה מוחזק לכהן ט"ו שנה לכל דבר שבקדושה לישא כפיו (עבה"ט לעיל סימן ג' סק"א ומ"ש שם) ולפתוח ראשון ולקרוא ראשון ולפרוש מטומאת מת ועתה קידש גרושה אחת והכחיש את כהונתו לומר כי מעולם לא היה כהן ומה שאמר שהוא כהן לא היה אלא בשביל ליטול גדולה לעצמו לפתוח ראשון ולקרוא ראשון וכתוב הדבר פשוט שאין הכהן יכול להכחיש מה שהיה מוחזק בו זמן רב שהרי אפי' חזקת שלשים יום הוא חזקה אפילו להיות הורגין (וכדלקמן סי' י"ט ס"ב) וכ"ש חזקה של ט"ו שנים ואין לומר הרי נתן אמתלא לדבריו שעשה כן כדי ליטול גדולה ואמרינן בפ"ב דכתובות כו' (וכדלקמן סימן מ"ז ס"ד) זה אינו מכמה טעמים חדא שאין האמתלא מבוררת ועוד דכל דעשה מעשה ל"מ אמתלא והכא עשה מעשה במה שעלה לדוכן וכיוצא ואפי' למ"ד דמהני (ע' בי"ד סימן קפ"ה) היינו אם לא עשה המעשה רק זמן מועט וגם אם לא עשה המעשה כ"כ בגלוי לעיני כל דכולי האי לא מחציף אינש נפשיה וגם אם לא עשה רק דבר אחד אבל בנ"ד שעשה מעשים הרבה כ"כ שנשא כפיו וחתם עצמו כהן ונהג בכל דיני כהן כמה פעמים פשיטא שאין מועיל אמתלא ועוד דכל היכא שעושה איסור לאו כל כמיני' לתת אמתלא דמוקמינן ליה בחזקת שלא עשה איסור עד עתה שנכנסה בו רוח שטות ועוד דחזקה זו של נשיאת כפים אלימא טפי שאין האמתלא מועלת בה ועוד נראה דכל מקום שאמרו חכמים דמהני אמתלא היינו כשאמתלא הוא לסלק את ההיזק אבל אם אמר שעשה כן לשם תועלת לא מהני אמתלא וטעמו של דבר הוא משום כל אמתלא הוא בטענת אונס כאילו אמר שלא עשה מתחלה כן אלא מפני האונס ואם האונס הוא מפני ההפסד חשוב אונס דאתי ליה מעלמא ואם הוא מפני שירא שמא לא יגיע לו התועלת שהוא מבקש הוי אונסא דאתיא ליה מנפשי' (עיין בתשובת ברית אברהם סי' צ"ד אות ו' שפקפק עליו בזה ע"ש) ובזה מרווח לן למה לא הזכירו חז"ל שתועיל אמתלא גבי כל הני דשוי אנפשי' חד"א) עמ"ש לקמן סי' קט"ו ס"ו ס"ק כ"ט) ועוד דבזמן ארוך כ"כ כזה אין סברא שתועיל אמתלא (עב"ש לקמן סימן י"ט ומ"ש בפ"ת שם) ואע"פ שלא נתנו חכמים שיעור לדבר מ"מ ענין האמתלא הוא לפי ראות חכמי ישראל ומכל הני טעמי אמינא שאין יכול להכחיש כהונתו וכופין אותו לגרשה כמו בכהן דעלמא. ואין חילוק בין זמן הזה לדורות הראשונים מהיה להם כתב יחוס ואדרבא כיון שכל הכהנים בזה"ז הן בכהונתן מחמת חזקה א"כ הכהן הזה הוא כמו שאר כהנים כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' מ"ז ס"ד:
ועיין בתשובת מנחת עני סי' מ"ח מכהן שעבר וקידש אשה פסולה לכהונה ואח"כ גירשה אם צריך תשובה וכפרה על הקידושין מי אמרינן כיון דקיי"ל כרבא בקידושין דף ע"ח דאמר קידש אינו לוקה אין כאן איסור כלל או דילמא נהי דאינו לוקה איסורא מיהא עביד וצריך כפרה. וכתב דלכאורה יש ללמוד מדברי התוס' ב"מ דף י' ע"ב דעכ"פ איסורא מיהא איכא. ושוב דחה זה דאין ראי' מדברי התוס' אלו והביא ראיה ברורה מסוגיא דסוטה דף מ"ד דבקידש לחודא אפי' איסור דרבנן ליכא וא"כ א"צ כפרה ע"ש ועייו בתוס' יבמות דף י' ע"א בד"ה לרבי יהודה מ"ש שם דשמא אסור לקדש מדרבנן שמא יבעול ע"ש ודו"ק: (כעת מצאתי בס' ב"מ לקמן סי' ט"ו ס"א שתופס בפשיטות דמ"מ איסור דרבנן מיהא איכא ומייתי נמי דברי התוס' דיבמות הנ"ל וכתב דא"ל מסוטה מ"ד דמוכח דמח"ל אין בקדושין אפי' איסור דרבנן כו' די"ל לר"י הגלילי הברייתא לא נאמרה לדינא אלא לפרש הקרא של ולא לקחה מקמי דאסרו חכמים הקדושין עכ"ל ע"ש) +(ב) מה"ת בגרושה. עיין בתשובת רד"בז ח"ב סי' תס"א על כהן שרצה לישא גרושה ואמרו קרובי האשה שאין האשה עוברת על לאו זה. והשיב מה זו שאלה כל העונשין האיש והאשה שוין בהן וכמו שהוא עובר כן הנשאת לו ג"כ עוברת כו' ע"ש. ועיין בס' בר"י שתמה עליו דביבמות דף פ"ד ע"ב מבואר דמהא ליכא למגמר רק יליף לה התם מלא יקחו יתירא ע"ש: +(ג) בחלוצה מדרבנן. עבה"ט מ"ש דבתשובת כנ"י חולק על שבו"י ועיין בתשובת זכרון יוסף סי' ג' שחולק ג"כ ע"ש וכן דעת הרב בר"י אות ג' ועמ"ש מזה בפ"ת לי"ד סימן שכ"ב סק"ג: +(ד) ספק חלוצה א"צ להוציא. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' ו' ובס' ישועות יעקב מ"ש בזה: +(ה) צריך להוציא. עבה"ט ומ"ש בשם הר"י הלוי נשא ספק שבוי' א"צ להוציא. עיין בס' שעה"מ פי"ט מהא"ב דין כ"ג שכ' עליו לכאורה הדין עמו כיון דס"ס הוא הו"ל כאלמנת עיסה שכתב הרמב"ם (ובש"ע לעיל סימן ב' ס"ה) דאם נשאת לא תצא מפני שהם ב' ספיקות אך באמת ז"א דהא כתב האו"ה הביאו הפר"ח בכללי ס"ס אות יו"ד (עש"ך שם אות י"ח) דגבינות של ישראל שהיו בבית הכותי וספק אם נחלפו לא מקרי ס"ס דמאחר שאסרו חכמים גבינות הכותים מחמת אותו ספק הרי הוא כודאי איסור וצריך ב' ספיקות מלבד הספק הראשון שאסרו חכמים והא דאיסור דרבנן ניתר בספק אחד היינו דוקא בדבר שעיקר איסורו מדרבנן משום גזירה כו' וה"נ דכוותא דמאחר שאסרו חכמים שבוי' מחמת ספק נטמאה חשיב כודאי איסור ואינו ניתר לא מטעם ס"ס ולא מטעם ספק דרבנן ומצאתי ראיה שאין עליה תשובה מהא דגרסינן פ' האומר דף ס"ו גבי ההיא דינאי כו' עכ"ד ע"ש וע' בב"ש לעיל סימן ב' ס"ק י"ד ועמ"ש לקמן סי' ז' ס"א סק"ב: +(ו) ורשאי הכהן לכתחלה עיין בתשובת ברית אברהם סימן ק"ט שהאריך בזה בפלפול עצום וגם במה שהביא שס מתשובת מהרי"ט ח"א סימן נ' ע"ש: +(ז) לאדם שהיא אסורה עב"ש סוס"ק ט"ז מה שתמה על הרמב"ם ועיין בת' נו"ב תניינא סימן ג' מ"ש בזה. (ועיין בתשובת חתם סופר סי' צ"ג אודות אלמנה אחת מהפורשים מדרכי ישראל לחלל שבת בפרהסיא ולא חסר לו כלום אלא שלא נטמע בין הישמעאלים ונשתדכה אלמנתו לכהן ונסתפק הרב השואל אי שריא ליה דאולי בעילת עוזב דת פוסל לכהונה כאשר נסתפק בזה בס' אבני מלואים סימן ז' ס"ק י"ג והניח בצ"ע אם להתירה לכהן ואולי עכ"פ יש לאסור מדרבנן והוא ז"ל האריך בזה ומסיק לדינא דשריא לכהונה ע"ש): +(ח) ולבהמה עבה"ט בשם מהר"ם לובלין ועיין בר"י שכ' דיש קצת סמך לזה מירושלמי פ"ק דשבת הלכה ג' אתא חדא רוחא כו' אמרה ליה לא תצוק רוחא אנא ע"ש +(ט) אבל הנבעלת לאחד מאיסורי לאוין. עיין בס' שעה"מ פ"י מהל' אישות בקונ' חופת חתנים ס"ה (לאחר שהאריך שם בענין אי חופה חשיבא כבעולה ממש לכל דבר ויובא קצת לקמן סימן מ"ו ס"ה סק"ד) כתב וז"ל ומכלל האמור נראה דלענין פסול זונה דקי"ל אם נבעלה לפסול לה נפסלה לכהונה ה"ה אם נכנסה לחופה ולא נבעלה נמי נפסלה לכהונה שהרי ביבמות דף ס"ט פריך ואימא משעת הויה ומשני דומיא דכ"ג באלמנה מה ב"ג בביאה כו' וא"כ כי היכא דכ"ג באלמנה חופה פוסלת (כמבואר במשנה יבמות דף נ"ו וע"ל סימן ז' סי"ב ומ"ש שם ס"ק כ"ב) ה"נ בנכנסה לחופה לא' מן הפסולים ואף שהרמב"ם והטור לא הזכירו אלא נבעלה גם לא ראיתי לשום אחד מהמחברים ז"ל שכתבו כן מ"מ נראה שהדין דין אמת כמו שכתבתי ועיין בב"ש סימן ז' ס"ק ל"ו ודוק עכ"ל (ומה שנרשם שם ע"ז הגהת טעם המלך וכתב שם וז"ל לולי אי הרב ז"ל לא הוי רב גובריי כו' הייתי צועק ככרוכיא וכי יעלה על דעת לומר דדבר דבביאה תליא תהיה נפסלת ונעשית חללה בחופה לחוד כו' ע"ש נלע"ד דהגהה זו אין כאן מקומה ושייך על דף הקודם שם במ"ש דלהתוס' חופה חשיבא כביאה ממש מדאורייתא אפי' לענין חללה כו' וקאי התם אפי' בדאיכא עדים שלא נבעלה ע"ז שייך הגהה זו עש"ה ודו"ק) +(י) וכן יבמה עיין בס' שעה"מ פי"ח מהא"ב דין ג' מ"ש בזה: +(יא) שנאנסה. עבה"ט מ"ש כל שתחילת ביאה באונס כו' ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ק"נ שהביא דברי הרש"ל בפ' הבע"י סימן ג' שכ' דגם האשה אם עושה מעשה בסוף ביאה היינו שמהדקת עצמה לא אמרינן יצר אלבשה והוא ז"ל כתב עליו שדינו תמוה בעיניו דמה בכך שהיא עושה מעשה כיון שיצר אלבשה ויצר אנסה גם המעשה היא באונס כו' ע"ש.
ועיין בנו"ב תניינא ס"ס כ"א שכ' וז"ל ומה שנסתפקת איך שייך להאמינה שנאנסה כיון שנבעלה בעיר ולמה לא צעקה. הנה אומר לך כלל גדול בזה היכא שעדים רואים מרחוק שהיא נבעלת ואינם יכולים להשיג בשכלם אם היא מתרצית או באונס ועכ"פ רואים שהיא אינה מתלחמת נגדו אז אעפ"כ בשדה אנו אומרים שהיתה באונס והא דלא נתלחמה נגדו לפי שהרגישה בחלושת כחה שאין בכחה להלחם ומתיראית שיהרגנה ולזעוק אין כאן שייכות שהרי היא בשדה אבל בעיר בודאי נתרצתה מדלא עמדה לנגדו בכל כחה שלא להניחו לבעול ואין מלמד זכות שידעה שהיא חלושה ולא תועיל במלחמתה דא"כ היה לה לזעוק אל אחרים שיושיעו לה אבל במקום שהיא אומרת שהיתה מתגברת נגדו בכל כחה מתחלה ועד סוף אף שהיה בעיר ולא צעקה אין ראיה שהיתה מפותה דמה שלא צעקה הוא מפני שהיתה סבורה שאינה צריכה תשועת אחרים שבטחה בכחה ואף שעל סוף ביאה אין זו אמתלא כיון שראתה שהוא גבר אלים ובא עליה היה לה לזעוק מ"מ אין זה מועיל לאסרה שאפי' אם נתרצית ממש הרי תחילתה באונס וסופה ברצון מותרת לבעלה ישראל דזה נחשב אונס ולכן אם האשה הזאת (בנדון דידיה) אומרת בברי שנתלחמה נגדו עד הכנסת האבר והיתה סבורה שיהיה בכחה למנעו עד שהכניס היא מותרת לבעלה ואינו מגרע מה שלא צעקה. ושוב מצאתי כן בפי' הרמב"ן על התורה פ' תצא ע"ש. וגם בס"ס י"א שם כתב כן בקצרה ע"ש (עיין בנ"צ מ"ש בזה) . אכן בתשובת מהר"ם אלשקר סימן צ"ד לא כתב כן. וקרוב לומר דהנו"ב כתב כל הנ"ל משום דלא שמיעא ליה דברי מהר"ם אלשקר (שהרי ספרו לא היה בידו כמו שכתב הוא בעצמו בסי' ט"ו) אבל אולי שמיע' ליה הוה מקבל דשם הביא מדברי כמה ראשונים ז"ל שכתבו להדיא דהנבעלת בעיר אין סומכין על דבריה שהיא אנוסה עד שתביא ראי' שנאנסה כגון שראו אותו ששלף חרב עליה או שסתם את פיה שלא תוכל לזעוק ע"ש. ועיין בזה בתשובת ח"צ סי' קמ"ה וקמ"ו ובתשובת אא"ז פמ"א ח"ג סימן כ"ב ובתשובת חמדת שלמה סימן סמ"ך:
ומ"ש הבה"ט בשם שבו"י אשה שהצילה את בעלה כו' עיין בס' בית מאיר לקמן סימן קע"ח ס"ג העתיק משמו דאפילו עשתה להצלת עצמה מיראתה פן יהרגנה נמי אסרה (היינו היכא שהאנס לא תבעה כלל רק רצה להורגה והיא שידלתו כדי שתנצל) . ומ"ש הבה"ט משמו דאם האונס הוא על הבעילה כו' כתב בס' בית מאיר שם דר"ל לא מבעיא שתקפה ובא עליה דזה פשיטא אלא אפי' דומיא דאסתר תחילה שהיתה באונס דהיינו שלא היתה מתרצית עד שתבעה אחשורוש שהיה לה אימת מלכות והיתה אנוסה על הביאה ממש ושריא לבעלה מרדכי וע"ש עוד. ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סימן קנ"ז סק"ב ודוק:
ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קס"א אחר שהביא שם דברי מהרי"ק המובא בב"ש סימן קמ"ח סק"ד כתב וז"ל ומ"מ גוף דין זה שיהיה מותר לא"א לזנות ברצון כדי להציל נפשות אינו תורה ולא ישר בעיני מה שראיתי באיזה תשובה וכדומה שהיא ת' בית יעקב באנשים ונשים שהלכו בדרך כו' ופסק בתשובה ההיא ששפיר עבדה ומצוה רבה עבדה ששדלתו לזה להציל נפשות רק שאעפ"כ נאסרה על בעלה והביא ראיה מאסתר ואני אומר כשם שאין מתרפאין בגילוי עריות כך אין מצילין בה נפשות כו' ואסתר שאני שהיה להצלת כלל ישראל והיה בהוראת מרדכי ובית דינו ואולי ברוח הקודש ע"ש: +(יב) כחתיכה דאיסורא. עבה"ט מ"ש ואם נותנת אמתלא כו' עד אף המגיד מודה דמהני. ובב"ש כתב עוד וז"ל ואפשר לדייק מראב"ד שכ' דין זה באשת כהן דמהני אמתל' ולא באשת ישראל בפכ"ד מהל' אישות דס"ל דלא מהני מדהפסידה הכתובה לפי דבריו הראשונים כמ"ש בסי' קט"ו עכ"ל ועיין בתשובת נו"ב סימן ח' וסימן י"א שכ' דאין ראית הב"ש מכרעת כלל ואעפ"כ דינו אמת ולא מטעם הוכחתו מ"ש באורך. והנה בגוף סברת הנו"ב שם דהיכא שנוגע לאיסיר ולממון אחר שיצאה מב"ד כיון שאינו מועיל אמתלא לממון גם לאיסור לא מהני וכתב דכבר ביאר בתשובה אחרת ראיה לסברא זו מדברי הרא"ה ע"ש הנה התשובה אחרת הלא היא בספרו סימן סמ"ך (ויובא לקמן סי' מ"ז ס"ד סק"ג) וכפי הנראה שם תופס יותר לעיקר פירוש האחרון בדברי הרא"ה (שהובא בהגהת רמ"א ס"ס מ"ז באמרה נתקדשתי לפלוני ל"מ אמתלא) דקאי על האמתל' שאמרו בגמרא שקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים ולכן ל"מ באמרה לפלוני משום דנגד זכותו שהודית לית לה אמתלא אבל היכא שהאמתלא הוא גם על זכותו מודה הרא"ה. וקצת נראה שגם דברי הב"ש כאן שכ' דבאשת ישראל ל"מ אמתלא. קאי ג"כ על אמתלא שהזכיר הראב"ד וכיון שאינה טובה כ"כ שהרי הה"מ פקפק עלה ל"מ היכא דהפסידה כתובתה דכולי האי לא עבדה אבל באמתלא אחרת טובה שכדאי היה לה גם להפסיד הכתובה אפשר דמהני. ובזה א"ש שלא יהיו דברי הב"ש סותרים זא"ז ממ"ש כאן למ"ש בסי' קט"ו ס"ק ל"א ע"ש ודו"ק: +(יג) שקינא לה בעלה. כ' בר"י דוקא קינוי הראוי אבל אם קינא לה דרך אברים נעשה כאומר איני חושדך אלא דרך אברים ואף אם נסתרה אינה אסורה וכמ"ש רבינו ירוחם נתיב כ"ג ח"ב והרב משנה למלך סוף הלכות סוטה: +(יד) או ב"ד וכמ"ש לקמן סי' קע"ח סי"ג ועמ"ש הה"מ פי"ח מהא"ב: +(טו) שם מזנה (עיין בתשובת חתם סופר סי' ח' ע"ד ישראל שדר בין האומות יחידי ובתו נתקשרה בשידוכין לכהן א' ויצא קול שהרתה לזנות ושילדה והיא ואבותיה מכחישים ואומרים שמחמת חולי נתעכב וסתה איזה חדשים ועי"ז הוציאה ערלית א' שם רע הנ"ל ומעולם לא זנתה ועתה הגיע תור נישואין לכהן ונשאל אי מותרת לו והאריך שם בענין קושיית האחרונים שדין דהכא סותר למ"ש לעיל סי' ד' סעיף ט"ו ומסיק דודאי דברי הב"ח נכונים דהתם בא"א והכא מיירי בפנויה ודברי הב"ש סי' ד' שם תמוהים כו' והחילוק שמחלקים הח"מ וב"ש דרינון הוה טפי מקול לפע"ד נתנו דבריהם לשיעורין ומי ישער זה. והשתא בנ"ד אע"ג דבפנויה היא ואי יצא שם מזנה היינו תולין בפריצות בעלמ' ולא היינו חוששין אי היה רינון או קול דלא כח"מ וב"ש הנ"ל מ"מ היינו ביצא קול שזינתה אך הכא שהקול היא שנתעברה וילדה א"א לפרש בפריצותא ומש"ה אי היה קול שנתחזק בב"ד היה ברור שאסור' לכהן ובפרט לכתחלה ואע"ג די"ל ספק הקול אמת ספק שקר ואת"ל אמת דילמא מהכשרים לכהונה הכא בדרה בכפר של אה"ע ואפילו ישנים בבית אביה ג"כ יהודי' שאינם באיסור ערוה לה וה"ל קבוע כמע"מ מ"מ הא כתב הטור דמסתמא הולך הבועל אצלה ומרובא פריש ומכ"ש הכא שאינה נבדקת לומר לכשר נבעלתי כו' אך הכא ראוי לב"ד לחקור אם אמת הוא שקול הלידה יצא ע"י ערלית א' ואז מותרת להנשא אפי' לכתחלה דאפי' לפרש"י דדומה לא יקח אא"כ א"א לו בענין אחר ולרש"י אפשר דדומה הוא דיימא בעלמא בלי שום התחזקת קול מ"מ הכא שכבר נתקשרה בשידוכין וקנסות וגדולה בושה הוה כמו א"א בענין אחר מ"מ נ"ל דצריך להזהיר את הכהן באיום גדול שאם ימצא פ"פ יוציא דלפע"ד פ"פ ע"י לידה אפי' פנוי בקי ולהודיע גם לה שתחוש לעצמה אם נפשה יודעת דלא מטוהרה ומה טוב להטיל חרם סתם בפני אבותיה על מי שמכשיל הכהן הזה כו' עכ"ד ע"ש עוד בסי' כ"ב):
(טו) שראוה שנבעלה. עב"ש באמצע ס"ק ל"א שכ' וז"ל גם נראה כשידוע שזנתה עם כשר אלא דיש חשש שמא זנתה עם אחרים ג"כ כמ"ש בסי' ד' ואיכא חד רוב כשרים מותרת לכהן כו' ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס כ"ז שהעתיק מ"ש בגליון הב"ש שלו וז"ל ולי נראה דבזה אפילו ליכא רובא כלל גם כן מותרת דממה שהחמיר הרמב"ם לענין יבום (לקמן סי' קנ"ו ס"ט) אין ראיה דכאן איכא ס"ס שמא לא נבעלה לאחר כלל ואת"ל שנבעלה שמא גם האחר שבעל' כשר היה ואמנם ממה שמבואר בסי' ד' סכ"ו שאפי' מודה אותו פלוני כו' והרי גם שם יש ס"ס שמא לא נבעלה לאחר כלל ואת"ל שנבעלה שמא גם האחר ממזר הוא ואפ"ה אין הולד אלא ספק ממזר היה קצת ראיה דלא מהני ס"ס ונראה דשאני ס"ס להכשיר דמסייע ליה חזקה דאשה בודקת ומזנ' ועוד דשם הולד אין לו חזקת ממזרות אבל הכא האשה יש לה חזקת כשרות לכהונה ואולי דגם הב"ש דבעי עכ"פ חד רובא היינו להכשיר גם את בתה עכ"ל. ושם בסי' כ"ח העתיק ג"כ זה בתוספת ביאור קצת ע"ש ובס"ס כ"ט. וכ' עוד ואמנם כל זה אם יש עדים על הבעילה כו' (יובא לקמן ס"ק שאח"ז) . ועיין בס' קהלת יעקב מהגאון מליסא שגם הוא ז"ל השיג על הב"ש בזה (ואיהו מיקל טפי מהנו"ב הנ"ל דגם ברוב פסולים מותרת) וכתב וז"ל מדברי הב"ש משמע דבר"פ פסולה אף דידוע שזינתה עם כשר והא ודאי א"א לומר דבהדיא תנן במשנה דאף לר"י דמחמיר ופוסל מ"מ קאמר עד שתביא ראיה לדבריה מוכח בהדיא דכשמביאה ראיה שפלוני שנבעלה לו כשר היה אף לר"י כשר וכ"כ בס' הפלאה וזה פשוט מאד ועוד דהא על ביאה אחרת איכא ס"ס גמור שמא לא נבעלה ושמא נכשר ואיכא ברי וס"ס כו' (גם בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' פ"ה האריך בזה ודעתו גם כן דאפילו ברוב פסולים מותרת עש"ב):
וכתב עוד ולפ"ז נראה אם הבועל מוד' שממנו נתעברה והוא כהן שיכול לישא אותה אפי' בר"פ דהא הודעת הבועל מהני כדמוכח בסי' ד' סכ"ו שכתוב הטעם גבי הודעת הבועל שמ"מ הולד ספק רק מטעם מדאפקרה אלמא דהודעת הבועל מהני והוי כידוע שנבעלה ממנו וכיון שהוא כשר ול"ח לבעילות יותר כשר' לכהונה וכ"כ בס' הפלאה דף נ"ג ובת"י דלא חיישינן להא דאפקר'. ודלא כת' כנ"י סי' נ"ו שאוסר מטעם מדאפקרה ומביא ראיה מהרמב"ם גבי יבום וז"א ראיה כו'. וכתב עוד אמנם בס' הפלאה כ' דאף דלענין להנשא לכהן אחר מהני הודאת הבועל אבל להנשא לכהן עצמו שמעיד שממנו נתעברה או בא עליה אינו נאמן כמו גבי שבויה דמעיד בה לא ישאנה ולי נראה דשאני שבויה דבלא הודאת הבועל היה הדין אפי' בנשאת תצא ע"כ לא מהני הודעת העד לענין להנשא לו מחמת שנחשד שהעיד בשקר ויהיה כל ימיו באיסור אבל הכא אפי' בלא הודאת העד היה הדין אם נשאת לא תצא דאיכא ברי וחזקה רק חומרא בעלמא לכתחילה לא תנשא לכהן ודאי מהני הודאת הבועל וגדולה מזו מצינו דמהני הודאת הבועל לענין מעוברת חבירו אף דשם חמירא דאפי' אם נשאת תצא מכ"ש כאן דאם הבועל מודה דמהני הדאתו אף להנשא לו אם הוא כהן עכ"ד ע"ש. והנ' דעת הגאון בעל נו"ב בכמה תשובות אינו כן אך דעת הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל כדעת קהלת יעקב הנ"ל. ודברי שניהם יובא בס"ק שאח"ז באריכות. עוד כתב הב"ש דלתירוץ ב' של תוס' שכתבו דבעינן תרי רובי ומיגו ש"מ דכשנאנסה וליכא מיגו אסורה לכתחיל' אפי' איכא תרי רובי וע' בס' קהלת יעקב שם שכ' עליו לא ידעתי שום הוכחה מדברי התוס' ואי אפשר לומר כן כלל ע"ש (ועי' בזה בס' ב"מ ובתשו' חתם סופר סי' ט' וי"ח):
עוד כתב הב"ש וז"ל גם איירי כל זאת להכשיר אותה אבל להכשיר הולד הוי כדיעבד לכן אפי' ברוב פסולים נאמנת להכשיר כו' וכשהולד כשר לקהל כשר ג"כ לכהן וא"א לחלק ביניהם כגון אפי' ברוב ממזרים והיא אומרת לכשר נבעלתי כשר הולד אפי' לכהונה. מיהו אם היא גרושה אז שייך בולד ג"כ תחילה ודיעבד כי שמא כהן בא עליה והולד חלל עכ"ל. ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"א בעובדא בפנויה שהרתה לזנונים ונשאת לאיש וילדה בת ובעלה היה מחזיק אותו לבתו בכל עניינים וכשגדלה שדכו אותה לכהן ונשאל אם מותרת לכהן. והשיב דהיינו דברי הב"ש שכ' כשהולד כשר לקהל כשר גם לכהן וא"א לחלק ביניהם. וכתב דלכאורה טעמו בזה דאם באת להחמיר שלא להאמין לדבריה ממילא תצטרך לפסלה מקהל כדין שתוקי שלא נבדקה האם וזה הוי דיעבד. אף דאפשר דאסורה לכהונה וכשיר' לקהל כגון דזינתה עם ערבי מ"מ לא פלגינן דבור' להאמינה לחצאין ומה דהיא לא תנשא לכהן ולא אמרינן כיון דמאמינים לדבריה לגבי בתה ממילא גם היא כשרה לכהונ' צ"ל דלגבי תרי גופי פלגינן דבורה. אמנם לפ"ז יקשה מ"ש הב"ש עוד מיהו אם היא גרושה שייך בולד ג"כ תחיל' ודיעבד כי שמא כהן בא עליה. ונימא ג"כ דלא פלגינן כו'. ולזה נראה דכוונת הב"ש כך דלגבי חשש נכרי י"ל דבתה תנשא לכתחלה כיון דמדינא מועיל ברי דידה לגבי הבת אלא דלכתחלה לא תעביד עובדא. בזה כיון דבלא"ה הרבה פוסקים ס"ל דערבי הבא עב"י אין הולד פגום לכהונה כדמשמע מסתימת הרמב"ם גם הרמב"ן במלחמות כתב דאם נישאת לכהן לא תצא וכ"כ הב"ש סי' ד' סק"ב להלכה ואף להפוסקים דסברי דהולד פגום לכהונה י"ל דהוא רק דרבנן כו' בזה י"ל דאף לכתחיל' עבדינן עובדא. אבל בגרושה דהוי לכהונה חשש דאורייתא דשמא נבעל' לכהן מש"ה גבי ולד נמי מחלקינן בין לכתחלה לדיעבד כו' ומסיק וז"ל היוצא לנו מזה דבנ"ד לדע' הב"ש מהני ברי דהאם לחוד להכשיר הבת לכתחיל' והכי משמע מדברי הברטנורא ספ"ק דכתובות וזהו דעת השואל בשו"ת רמ"א סי' כ"ד אלא דמ"מ אחרי דהרמ"א השיב שם לחומרא מאן ספין ומאן רקיע להקל. אך בנ"ד דהוה אומר ברי ג"כ דמיניה הוא ובז' י"ל דאף ר"י מתיר כדאמרינן חדא דהא קמוד' בזה יש לסמוך להקל אפילו לכתחילה עכ"ל:
וע"ש עוד שכ' דמ"ש הב"ש מיהו אם היא גרושה שייך בולד ג"כ תחילה ודיעבד כו' דבריו תמוהים דמשמע דאם נישאת לא תצא וצ"ע טובא דהא מה דמקילין דמאן דמכשיר בה מכשיר בבתה היינו דחזקת האם מהני לבתה וזהו שייך אם הנ"מ גם על האם משא"כ בגרושה כו' ואולי י"ל דס"ל כי היכא דברי וחזקת כשרות מהני ה"נ ברי ורוב כשירים ולגבי ממזרים וכהנים הוי רובא כשרים ומצד נכרי כיון דבתה פגום רק מדרבנן מהני הברי לחוד. ואך עדיין קשה מלישנא והב"ש משמע דאפילו ברוב ממזרים הדין כן ובזה לכאורה גם בדיעבד תצא כיון דליכ' חזקת כשרות דמסייע וצ"ע לדינא עכ"ד ע"ש וע' בס' ב"מ מ"ש בזה: +(טז) ראוה מעוברת. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' כ"ח שנשאל אודות בתולה שזינתה והרתה לזנונים ואמרה מאיש פלוני הכהן וגם הוא הודה לדבריה רק שאמר שהיתה דיימא גם מפלוני שראה שנוהגת פריצות וחבה יתירה עמו וגם אותו פ' כשר הוא אצלה אבל הוא מסופק אם לא זינתה ג"כ עם א' מבני ביתה הפסולים לה ועתה נתקשר הכהן עמה בתנאים לישא אותה באופן אם היא מותרת לו. ונסתפק הרב השואל אם יש לחוש לכהונה אף ששניהם מודים כמו שאינו מועיל לפטור מיבום לדעת הרמב"ם (הובא לקמן סי' קנ"ו ס"פ) או דילמ' שאני יבום שאין לה חזקה להיתר משא"כ לכהונה יש לה ח"כ ומדברי הב"ש ס"ק ל"א משמע דאין חילוק. והוא ז"ל השיב לו מה דחזינ' דמספק' ליה אליב' דהרמב"ם ולדידי להפוך הוא דאפי' לדברי הרא"ש דמיקל לענין יבום כאן מודה דלא מהני הודאתו שהרי אין הכהן נאמן להעיד על השבויה שהיא טהורה כדי שישאנה דחיישי' שמא עיניו נתן בה כמבואר בכתובות ל"ו ובש"ע סי' ז' ס"ג וא"כ למה יהיה כאן נאמן כיון שרוצה לישאנה. ואם היה מודה שבא עליה והיתה רוצה להנשא לכהן אחר היה מקום לפלפל אם זה תלוי במחלוקת הרא"ש והרמב"ם וכבר כתבתי בתשובה אחרת (הוא בסי' ל"ג יובא לקמן סי' קנ"ו ס"ט ס"ק ס"ג שאף הרא"ש אינו מאמינו לענין יבום אלא במודה שבא על הפנויה ואינו נושאה כו' וא"כ ק"ו כאן. ואין לומר כשם דבשבויה אם פדאה ומעיד בה ישאנה דלא שדי זוזי בכדי ה"נ כיון שאומר על עצמו שבא על נדה שהרי כל פנויה בזמנינו נדות הם אי לאו שאמת אמר לא היה משים עצמו רשע אני אומר אדרב' משום זה ראוי שלא להאמינו דאין אדם מע"ר ושקר הוא אומר כו' ועפ"ז נראה דמ"ש הב"ש ס"ק ל"א דבכה"ג מודה הרמב"ם דסגי בחד רוב' היינו שם דמיירי בידוע שנבעלה לכשר ומיירי שידוע ע"פ עדים או ע"פ הבועל ואינו כהן אבל כאן שאין אנו יודעים רק מפיה ומפי הבועל שהוא כהן והוא עצמו רוצה ליש' אותה דיבור' דידיה אינו מועיל מאומה אפי' להרא"ש וא"כ דינה של ריבה זו תלי' בכל הני פלוגת' שבס"ס ו' ואמנם לפי מה שהזכיר הרב השואל שרוב בני ביתה כשרים אצלה וגם רוב הבאים לביתה ארחי ופרחי הם כשרים אצלה א"כ אפשר דהוי כתרי רובי (עיין בתשובת חתם סופר סי' י"ח שכ' דמ"ש בנו"ב תניינ' סי' כ"ח דבית מיוחד ליהודים הוי כעיר בפ"ע אע"ג שנראה דבר חידוש מ"מ כן הוא בפר"ח יו"ד סי' ס"ג כו' ע"ש עוד) . אלא דאכתי כיון שיש בביתה בני בית הפסולים לה א"כ קבוע כמחצה ע"מ דמי ותלי' בפלוגת' שבין הרמב"ם והטור שהוב' בש"ע ס"ס ו' אי חיישי' דלמ' אזל' איהי לגביה ועוד כי לפי הנראה בני ביתה הפסולים אצלה היינו קרובים וא"כ ח"כ הם ויש כאן ס"ס להחמיר שמא לקרובים נבעלה והיא פסולה והעובר ממזר ואת"ל לא נבעלה לקרובים שמא לערבי נבעלה והולד כשר והיא פסולה (ע' בתשו' ברית אברהם סי' ט"ו אות ד' בנדון דידיה שלא נמצ' לה פרוצה בעירה שום קרוב הפסול לה רק אביה לבד וכתב דבזה לא הוי ס"ס להחמיר כיון דקיי"ל דמותרת להתיחד עמו כדאי' ר"ס כ"ב לא נכנס כלל לספק דאין יצרו תקפו כלל והגם דבנ"י ס"פ אלמנה לכה"ג הזכיר בתוך הפסולים אביה ואחיה מ"מ בנ"ד כיון שאביה הוא מוחזק בכשרות עכ"פ הוא דבר שאינו מצוי ולא נכנס לספק ואפשר דהנ"י אגב שיטפא נקט אביה. וגם י"ל כיון שאביה בפנינו מהימן ע"ז שאין העובר ממנו לסלק מהעובר חשש ספק ממזר וא"כ תו ליכ' ס"ס להחמיר לגבי דידה ע"ש): ואמנם ראיתי במכתבו דלפעמים שכבה שם גם בחולה אחת משרתת היודעת מגוף המעשה הנה אם המשרתת תעיד שיודעת בודאי שנבעלה להכהן נאמנת כי עד א' הנאמן באיסורין היכ' דלא איתחזק איסור' אין חילוק בין עד כשר או אשה וא"כ שוב הוי כמו שמיירי הב"ש שידוע בודאי שזה בא עליה ובזה שפיר איכ' למימר דלא חיישי' שמא גם אחר בא עליה אפי' להרמב"ם ואף דהב"ש כתב שחוששין (ובעי' עכ"פ חד רובא) כבר כתבתי בגליון הב"ש דלי נראה דבזה אפי' ליכא חד רובא ג"כ מותרת כו' (הובא בס"ק הקודם) וא"כ גם כאן אם המשרתת תעיד כנ"ל יש להתירה לכהן הזה. וכל זה לענין היתר נישואין אבל העובר הזה לכשיולד ויהיה זכר אם להחזיקו לכהן הגמור עי' בב"ש סי' ד' סק"מ (ועמ"ש לעיל ס"ס ג' מזה) עכ"ד. וע"ש בסי' כ"ט שפלפל בכל הנ"ל (ותוכן הדברים שנתבאר שם מבואר בקצרה בתשובה הקודמת שם שיובא לקמן בסמוך: וע' עוד בתשו' הקודמת שם שנשאל על מעשה כיוצא בזה בפנוי' משודכת לכהן שהרתה לזנונים ואמרה שמהחתן נתעברה וגם הוא הודה שהוא אבי העובר ואינו חושד את הכלה שנבעלה ג"כ לאחר ומקום הכלה אין לישראל שכונה בפ"ע ורוב העיר א"י אם מותרת להנשא לו. והזכיר הרב השואל כי יש חששא גדולה אם לא יתירו להם לישא זא"ז והוא כי חק הממשלה שם שאם פנוי' הרה ויולדת קודם שתנשא לזה שנבעלה לו לוקחים הילד לעבודה: והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דלפום ריהטא תליא בפלוגת' שבין הרמב"ם והרא"ש לענין יבום אך כבר כתבתי בתשו' אחרת דלדעתי כהן שאו' שזינה עם פנויה שכריסה בין שיניה ואומר שממנו היא הרה ורוצה לישא אותה אפי' הרא"ש מודה שאינו נאמן דחיישי' שעיניו נתן בה כו' והא דאמרי' בכתובות י"ד למאי ניחוש לה חדא דקא מודה כו' ולא חיישי' שעיניו נתן בה ואם לא יודה לא יוכל לישאנה שאני ארוס שאם זינתה תחתיו מאוסה היא בעיניו כמבואר בסי' קי"ז ס"א בהגה ולדעת הב"ש סק"ה אפילו בלי עדים מותר להתיחד עמה מטעם זה משא"כ בזונה דעלמ' שאינה ארוסתו אינה מאוסה בעיניו וא"כ גם כאן חיישי' שמא עיניו נתן בה. אף דגם בלי דיבור דידיה עכ"פ ע"פ דיבורה לחוד אם נשאת לא תצא רק לכתחלה לא תנשא משום דמעלה עשו ביוחסין וא"כ אין כאן איסור תורה נראה דגם באיסור דרבנן חיישי' שהרי שבוי' שאסורה לכהן ע"פ פשטן של דברי הראשונים הוא רק דרבנן ואעפ"כ חיישי' (ובסי' כ"ט שם כתב עוד בזה דאף דלענין מעוברת חבירו לא חיישי' כמ"ש הב"ש סי' י"ג סק"י שאני התם דעיקר האיסור דרבנן אבל כאן חכמים אסרוה מחשש איסור תורה ולכן חיישי' גם בשבוי' ע"ש) . ואמנם יש לחלק דשאני שבוי' דבלי עדותו ודאי אם נשאת תצא אבל כאן שאפי' בלי דיבורא דידיה ע"פ ברי שלה לחוד ג"כ אם נשאת לא תצא. ומ"מ אף שאין לנו ראיה מכרעת לאיסור הרי גם להיתר אין לנו ראיה שלא נחוש שמא עיניו נתן בה. ואף דכאן איכא ס"ס להתיר שמא לא נבעלה לאחר כלל ושמא גם האחר כשר היה וכבר כתבתי בגליון הב"ש דבזה אפי' ליכא רובא כלל כו' (ולפ"ז איכא למימר דבנ"ד גם להרמב"ם אין חשש) ז"א דכל זה אם יש עדים על הבעילה אבל כאן הרי אנו חוששין שמא ענ"ב ומשקר ואומר שבעל כו' וא"כ בנ"ד אפי' לדעת הרא"ש אסורה. אמנם כיון שכל עיקר סמיכות שלו לחוש שמא ענ"ב הוא ממה שאמרו בכהן המעיד על השבוי' א"כ הבו דלא לוסיף והרי שם אם פדאה ישאנה דלא שדי זוזי בכדי וא"כ כאן שהודה שהיא מעוברת ממנו וא"כ מתחייב עצמו בכל חיובי האב לזרעו כמבואר בש"ע ר"ס ע"א וכתב שם הח"מ דיורדין לנכסיו א"כ אפשר דמחשב כמו פדאה. אלא שאין סברא זו ברירא לי (ע' בתשו' ברית אברהם סי' ט"ו ג' מ"ש בזה) ועוד הרי להב"ש אפי' בודאי בא עליה צריך עכ"פ חד רובא וכאן אדרבא רוב פסולין אצלה ועוד דודאי יש שם כמה מהקרובים שהם ח"כ ויש כאן ס"ס להחמיר שמא נתעברה מח"כ והולד אפי' ממזר ואת"ל שלא מח"כ והולד כשר שמא מפסול לה והיא פסולה לכהונה ורוב פסולים מסייע לס"ס להחמיר. אלא שאם היה נודע לנו שהמשודך בא עליה א"כ מתחילה צריכין אנו להתחיל בספק שמא לא זינתה עם אחר כלל אבל כאן שלא נודע רק מפיו ושמא משקר לפי שעיניו נתן בה וסברא זו שיהיה חיוב צרכי הולד כמו פדאה לא ברירא לי אין עלינו לעיין בתקנת הזונות. אך אחרי שהזכיר הרב השואל דיש כאן חששא גדולה כו' אמרתי כיון שעכ"פ אין כאן איסור תורה שהרי בדיעבד לא תצא שרינן ליה איסור' זוטא ולא גרע מהמבואר בא"ח ס"ס ש"ו במי שהגידו לו שרוצים לאנוס בתו כו'. ואמנס לפי שתמיד אני מחפש להנצל מכל חשש ספק איסור תורה בכל מה דאפשר לכן לדעתי כשיכנסנה לחופה יקדשנה בתנאי אם לא נבעלה לפסול ומעתה אם לא נבעלה לפסול הרי היא מותרת לו ואם נבעלה לפסול לה א"כ בטלו הקידושין ויש לנו תנא דמסייע להנצל מאיסור תורה הרמב"ם בפי"ז מא"ב דין ב' ובאיסורי כהונה הסכים עמו המ"מ שם ומשום איסור קדשה שאסור להרמב"ם ג"כ ליכא שכל זה בבא עליה בלא קידושין ונישואין לגמרי אבל בקידושין ונישואין על תנאי אינו אסור אפילו להרמב"ם. ואופני קידושין על תנאי יראה בחבורי נו"ב סי' נ"ו ויסדר עניינו כאן לפי ענין התנאי. ואמנם לענין העובר כשיולד אם להחזיקו בכהן ודאי לכשתלד נחכם בדבר עכ"ד ע"ש.
והנה כל טצדקי הנ"ל סובב הולך הכל ע"פ החשש שהמציא הגאון ז"ל לחוש דהודאתו לאו כלום הוא דשמא ענ"ב. ובגוף סברא זאת אין כן דעת הגאון מליסא בס' קהלת יעקב כמובא בש"ק הקודם. ]וכן בתשו' חתם סופר ס"ס ט' חולק על סברת הנו"ב וכתב דאין להמציא דברים חדשים מלבינו אשר לא שערום ראשונים ז"ל כו' עש"ה ואולם הוא עצמו כתב סברא זאת בס"ס י"ח שם בענין פנויה שנשתדכה לכהן וידוע שזה כעשר שנים התרתה לזנונים ובדקוה עתה ואמרה פלוני כשר כו' ומסיים שם דכל זה אי נבדקה כבר קודם שנשתדכה לזה הכהן שאז ברי שלה מהני אבל אי לא נבדקה מעולם רק עתה בשעת מעשה בודאי חיישי' שמא עיניה נתנה בו וכמו שהאריך בנו"ב כו' וכיון דאפי' ברי אין כאן אפי' נשאת תצא ע"ש הן אמת דיש לחלק בין דידיה לדידה אך סתימת לשונו לא משמע כן וצ"ע[ גם בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' פ"ה האריך בדברי הנו"ב הנ"ל ודעתו ג"כ דהודאת הבועל מהני אף להנשא לו ואין ללמוד זה משבויה רק שפלפל בנדון דידיה שכיחש מתחלה ולסוף הודה ונתן אמתלא על הכחשתו בתחילה וכתב דיש לדון בזה ע"פ דברי תוס' יבמות דף קי"ח ד"ה סד"א ובמהרש"א שם דמבואר דאמתלא מהני רק רק לדונו בשתיקה מתחילה ועד סוף אבל לא להתיר ע"י דבור השני וא"כ הכא דבעינן דבורו והודאתו להתיר לא מהני אמתלא אמנם לזה י"ל דסברת מהרש"א הוא רק היכא דצריכין לדבורו השני מדין עדות משא"כ הכא דמדין ברי וברי הוא כו' ועוד י"ל דנ"ד עדיף כיון דעד א' העיד דמיד א"ל שא"י להכחיש מה שגלוי לשמים דממנו נתעברה רק אחיו כופין אותו להכחישה בב"ד א"כ מעולם לא שויא אנפשיה חד"א וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קע"ה ואף דהט"ז כתב שם ב' עדים י"ל דוקא התם דהוי דבר שבערוה אבל בנ"ד לענין חללות כהונה י"ל דלא מקרי דבר שבערוה ואף עד א' נאמן (ובסוף הספר בהשמטות כתב בזה דעדיין יש מקום עיון בזה אי חללות אינו בכלל דבר שבערוה אך מ"מ י"ל דבנ"ד דלא הוי רק מחמת שויא אנפשיה חד"א ודאי לא הוי דבר שבערוה ע"ש) אולם עוד יש לפקפק וגדולה היא אצלי דנהי דלענין שויא אנפשיה חד"א מהני אמתלא מ"מ הכא דהכחשתו היה ענין עדות אינו בני דהתורה האמינתו וכיון דאמר בפני ב"ד הוי כהעיד בב"ד דאינו חוזר ומגיד אף באמתלא וכמ"ש ההפלאה בכתובות דף ב"ב כו' ומסיים דצ"ע לדינא ע"ש. ושם בסי' ק"י האריך יותר בפרט הזה וצדד שם להקל ויובא קצת לקמן סי' י"ג סי"א סקי"ח:
שוב ראיתי בתשו' ברית אברהם שנשאל ג"כ על מעשה כיוצא בו ודעתו נוטה ג"כ דהודאת הבועל מהני אף להנשא לו (ולפי דבנדון דידיה היה כמה שינויים מעובדא דהנו"ב הל"ל וגם מבואר שם הערות חדשות וסברות אחרות בענין זה וכן אעתיק יסוד דבריו בשלימות) וז"ל השאלה שם נער פלוני הכהן היה משרת במלאכת העבדנות אצל ר' פלוני ואחר חג הסוכות גילה הנער לבעה"ב שלו ואשתו איך שבתו הבתולה נבעלה לו והיא הרה ממנו אח"כ בא הבתולה הנ"ל והודית ג"כ בפני אביה ואמה שהיא הרה מנער הנ"ל (ועדיין לא הוכר עוברה) ויהי כאשר נתפרסם זאת בעיר והגיע לאזני הב"ד שלחו אחריהם וחקרו ודרשו אותם זה שלא בפני זה והגידו שניהם שנבעלה לו ד' פעמים והיא מעוברת ממנו וגם חקרו את הנער אם אינו חושדה שבעלה ג"כ לאחר ואולי אין העובר ממנו והשיב שברור לו שלא היה לה שום קרבות עם אדם אחר רק עמו וגם היא הגידה כן היות שלנו ביחד בחדר א' עם עוד נער משרת וכעת שהרגישו שהנער השני ישן נבעלה אליו ד"פ ואיימו הב"ד עליהם לפסוק להם שבועה חמורה בבה"כ בפני שמשי הקהל והיו מוכנים לישבע וכבר התחילו להגיד נוסח השבועה אך שהב"ד הזהירו לשמשים בחשאי שכאשר יראו שהמה מוכנים לישבע לא יניחו אותם לבא לידי שבועת חנם כי אין נ"מ לדינא בזה עמש"ל סי' י"ג סי"א סקי"ח בשם ת' פני אריה) ועם כ"ז נתנו ת"כ על כל הנ"ל ועתה הפרוצים הנ"ל רוצים לישא זא"ז ונשאל אם היא מותרת לו באשר הוא כהן (ובגוף התשובה שם סי' י"א מבואר דהעיר הזאת היא רוב פסולים כי העיר גדולה רוב ערביים אך בית הבעה"ב העבדן הוא בשכונת ישראל בפ"ע. ובסי' י"ב שם מבואר דבשכינה זו היא דרך ערביים מפסיק לילך לבית המטבחים של היהודים לקנות בשר ובסי' ט"ו שם מבואר שלא נמצא שם שום קרוב להפרוצה האסור לה רק אביה לבד והוא מוחזק בכשרות):
והאריך הרבה בזה. מתחילה בס"י כ' לפלפל כיון דעדיין לא הוכר עוברה כאשר הגידו במה נשים לכאורה יש להאמינה במגו דלא נבעלתי כלל והיו שניהם שותקים ובשני בעלי דברים לא הוי מגו דבי תרי ובפרטיות במגו דאי בעי שתקו ואף שהיה נתברר אחר הנישואין שהיא הרה מקודם הלא אחר הנישואין היתה מהימנא שהיא ממנו לענין דלא תצא גם ברוב פסולים ע"פ ברי דידה וא"כ אפשר להתיר שתנשא לו מיד ע"פ המגו הנ"ל כדאי' רפ"ב דכתובות בהא דראוה מדברת. לזעירי כו'. אמנם ז"א כיון שהקול נשמע קודם בואם לב"ד שהיא מעוברת לא הוי מגו דירא לשנות הידוע כמ"ש רמ"א בח"מ סי' ע"ב סי"ח באם שהוא מפורסם שהוא בידו כו' אף דהכא הקול יצא ע"פ דבריהם ואית להו מיגו שלא היו מוציאים הקול כלל מ"מ זה הוי מגו למפרע דאף שאמרו מיד קודם בואם לב"ד שממנו היא הרה מבואר ברמ"א שם דאפי' אמר בשעה שראוהו עדים שחייב לו כך וכך כמו שטוען עכשיו בב"ד לא מהימן. ואף דהש"ך שם סקצ"א חילק בזה דדוקא באם טען תחילה ממושכן כו' ומה דהתומים השיג עליו דבריו תמוהים וא"כ בנ"ד י"ל כיון דבשעה שהוציאו הקול בעצמם מהימני לומר שממנו היא הרה במגו הנ"ל ואח"ז כשבאו לפני הב"ד עומדים בטענתם הנ"ל מהני שפיר כמ"ש הש"ך שם בעומד בטענת לקוח. ז"א דעיקר החילוק של הש"ך הוא כיון דבטענת ממושכן לא היה יכול לזכות רק ע"פ גביה בב"ד משא"כ בטענת לקוח לפי דבריו ממיל' הוא שלו ולא היה צריך ב"ד ולפ"ז גם בנ"ד במה שאמרו מיד בשעת הוצאת הקול שממנו היא מעוברת היה בלתי אפשר שתנשא לו מבלי פסק ב"ד דשמא נבעלה גם לפסול לה וגם היו צריכים ב"ד לקבל הודאתו בכדי שלא יוכל הנער לחזור בו וא"כ אף שאח"ז עומדים בטענתם בב"ד מ"מ לא הוי מגו למפרע דכבר משוי ליה ראה שהיא מעוברת ע"פ הקול וליכא עכשיו מגו (ע' בזה בסוף ס' מחנה אפרים וגם בתשו' נו"ב תניינא ס"ס י"ח ויובא קצת לקמן סי' קע"ח ס"ג סקי"ד. ועוד יש לדון לדון קצת בעיקר המגו בנ"ד כי אולי יודעת בעצמה שמעוברת מאחר ומתיראת שיתברר הדבר אחר שתנשא לו ואולי תמאס בעיני הבעל ויאמר אח"ז שאינו ממנו ונוח לה לטעון כן דמיד בכ"ד לקבל הודאת הנער עכשיו כו' וגם דהמעיין בתוס' דף ט"ו ע"א ד"ה כמאן לפי' האי נמי מבואר גם היכא דאיכא מגו לא מקילין רק דיעבד וא"כ אין להקל בנ"ד לכתחלה ע"פ המגו ועוד דבנ"ד שהנער משודך עם כלה אחרת והיא משודכת עם חתן אחר ולפי הנשמע כבר היו רוצים לישא זא"ז אך שאביה ואמה לא התרצו עד עתה ע"פ הכרח וא"כ בע"כ היו צריכים לגלות הדבר שהיא מעוברת בכדי שיוכלו עי"ז לבטל קשרי שדוכין שהיה להם עם אחרים וליכא מגו. והביא דשוב מנא בתשו' כנ"י סי' נ"ו עובדא כיוצא בזו ממש שהיה אך ידוע לאמה שהיא מעוברת והפילה וכתב ג"כ קצת סברות הנ"ל דאין להתיר ע"פ המגו:
ושוב אח"ז בסימן י"א האריך ואף דליכא מגו בנ"ד וכן אפילו היכא שידוע שהיא מעוברת מ"מ מאחר דאיהו מודה ג"כ שנבעלה לו אין לחוש שמא זינתה עם אחרים ג"כ ונבעלה לפסול לה. והאריך שם בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש לענין יבום שהובא בטור סימן קנ"ו ובדברי הח"מ וב"ש סימן ד' סכ"ו וסכ"ח ובסימן קנ"ו ס"ט ומסיק לחלק דאף הרמב"ם לא חייש אלא בזינתה עם פסול ומדאפקרה עצמה כ"כ שזינתה עם פסול לה ודאי יש לחוש שמא זנתה עם אחר ג"כ (עמ"ש בזה בסימן קנ"ו שם ס"ק כ"א ולכן בנ"ד אין לחוש שנבעלה גם לערבי רק לזה שידעינן שבא עליה ע"פ הודאתו ודלא כתשו' כנ"י שהחמיר לדינא בכיוצא בזה. אך לפי חילוק הב"ח והב"ש דבדאוריית' חיישינן לשמא זינתה עם אחרים ממילא גם בנ"ד הוי איסור דאורייתא. ומ"מ י"ל לפי דמחלקו הפוסקים בעובדא דארוס וארוסתו דלא חיישינן לשמא זנתה עם אחרים משום שבא עליה כמה פעמים א"כ בנ"ד לפי הודאתה שבא עליה ד' פעמי' י"ל דלא חיישינן ומכ"ש דאפשר לדמות לעובדא דתשו' הרא"ש כו' אך אין זה ברור דשם יחדה לפלגש וכמו שחילק בת' חוט השני סי' י"ח דמיוחדת היינו שרגילה אצלו בפרסום ואינו בוש אם יתפסו ורוב בעילות בתר דידיה משא"כ בכה"ג שלא היו יכולים לקלקל רק לפרקים ובהצנע בעת שהיה הנער השני ישן ע"כ מצד זה אין ההיתר ברור: ושוב בסי' י"ב כתב לבאר דיש היתר מרווח בנ"ד דאף הכנ"י לא החמיר רק בעובדא דידיה דהיה רוב פסולים אבל בנ"ד שבית הבעה"ב העבדן הוא בשכונת ישראל בפ"ע והב"ש כתב להדיא בס"ק ל"א דבכה"ג הוי כעיר בפ"ע שאין הכותים דרים בה ואף שאין דברי הב"ש בזה ברורים כ"כ (עיין בס' ב"מ שהאריך לפקפק על דינו של הב"ש הנ"ל אך בתשו' חתם סופר סי' ט' וי"ח מקיים דברי הב"ש בענין חשש אינו יהודי משא"כ בעכין פסול ישראל נתין או ממזר עש"ה) וגם בנ"ד חקרנו ודרשנו דיש דרך א"י מפסיק מ"מ הרי גם בזה כתב הב"ש דהוי עכ"פ רוב ישראל שכיחי דלא מהני חד רובא לכתחלה מ"מ זה לא הוי רק דרבנן וממילא בידוע בזנתה עם כשר לכ"ע ל"ח לשמא זנתה עם אחרים כמ"ש הב"ש סי' ד' סק"מ ובסי' ו' ס"ק ל"א. והאריך שם לפלפל בדברי הב"ש בזה: ואח"כ בסי' י"ג כ' לבאר ספק מחודש בנ"ד דכל מה שהעלה בסי' הקדום להקל שלא לחוש לזנתה עם אחר היינו בידוע שנבעלה לזה הכשר כמ"ש הב"ש אבל בנ"ד דאינו ידוע רק ע"פ דבריהם אף דמהב"ש סי' ד' ס"ק מ"ח מבואר דהוא מודה שוה לידוע שבא עליה י"ל דהכא בנ"ד אינו נאמן בהודאתו כלום דהא סתם פניות נדות הם וא"כ אין אדם מע"ר שבעל פנויה בנידתה כו' אך דיש לדון ע"ז מעובדא דארוס וארוסתו דאמר חדא דהא קמודה אף די"ל שאומרת שטבלה לנדתה מ"מ הא כלה בלא ברכה אסורה לבעלה כנדה והא ודאי דאף באיסור דרבנן אין אדם מע"ר (והאריך שם להביא ראיות ע"ז ודלא כהתומים בכללי מגו אות ק"ה) ומהא דמקילין לענין חשש מעוברת חבירו לא קשה די"ל כיון דבלא"ה קצת פוסקים מתירין בזמנה וגוף האיסור אינו רק דרבנן לא מחמירינן כ"כ ע"פ חזקה דאין אמע"ר אך בהא דארוס וארוסתו יקשה כהנ"ל וע"כ נ"ל דהתם הטעם כמ"ש בחידושי הרשב"א פ' האומר דס"ו ע"א דהיכא דהבעלי דברים אומרים ברי אין הב"ד נזקקים להם ולא מהני חזקת איסור כלל הובא בס' פ"י פ"ב דכתובות דכ"ב ולפ"ז י"ל דה"ה בחזקה דאין אמע"ר אינו מועיל להוציאה בששניהם אומרים ברי ואין הב"ד נזקקים להם וא"ש עובדא דארוס ואריסתו ולפ"ז גם בנ"ד דהוא לכתחלה מ"מ י"ל דכיון שקודם שנולד הספק היה להם חז"ה שהיא מותרת לו אך מחמת שנולד הספק דשמא היא מעוברת מאחר ובשניהם אומרי' ברי לא מועיל חזקה דאין מעיר ליאסור עליהם מה שהיה מוחזק להם בהיתר וכמו שהאריך בתשו' הראנ"ח ח"ב סי' מ"א כו'. ואף דהנער אינו יודע שמא נבעלה לאחר ג"כ וזה לא מצי למיטען בברי מ"מ כיון דע"פ ברי דידיה מחזקינן שבא עליה בודאי ממילא לא חיישינן שמא זינתה עם אחר מחמת הס"ס ושכונה ישראל כנזכר בסי' הקדום ועוד אפ"ל כיון שהנער אומר אינו חושדה ואין לבו נוקפו כי ברור לו שלא זנתה עם שום אחר אפשר דזה נחשב לברי ממש כו' ועוד דכיון שכ' הב"ש דבשכונה ישראל ליכא רק איסור דרבנן ממילא דמי ממש להא דמעוברת חבירו שמקילין בשניהם מודים דלא מחמרינן משום אין אמע"ר וכמ"ש כיון דהוא דרבנן וקצת פוסקים מקילין במזנה וה"ה הכא לפ"ד בעל המאור מהני רוב ישראל גם בלא ברי דידה אף לכתחלה כמובא בב"ש ס"ק ל"א ואליבא דכ"ע לא תצא בברי דידה ורוב כשרים וא"כ גם להמחמירין עכ"פ אין להחמיר משום חזקה דאין אמע"ר כו' ועוד בנ"ד לא שייך אאמע"ר די"ל פלגינן דיבורא דלאו איהו בעל רק שיודע שנבעלה לכשר אחר ואף דא"כ אסורה לו משום מעוברת חבירו ז"א דהא לגבי הך איסור דרבנן מהימנינן ליה שאיהו הבועל כו': ושוב אח"ז בסי' י"ד כ' דיש להעיר להחמיר בנ"ד ובכיוצא בזה עפמ"ש בס' הפלאה כתובות די"ג שהעלה דלכהן זה שנבעלה לו לפי דבריו גם הוא אינו נאמן משום דחיישינן שמא עיניו נתן בה כמו דקיי"ל בשבוי' כו' והוא ז"ל כתב להשיב על דבריו חדא דאפשר לחלק דבאמת לא חיישינן דמשקר לגמרי בכדי שישאנה רק דחיישי' דאולי מאמין להאשה שאמרה לו טהורה אני או ששמע משפחתה או מקטן והמה נאמנים אצלו לזה אלבשי' יצרי' להעיד בשקר שהוא יודע וזה לא שייך בנ"ד דהיא אמרה שהוא ממנו וידוע לו אי משקרת (עב"ש לקמן סי' קל"ב ס"ק י"ב ודוק) עוד דהתם בשבוי' לולא עדותו אפי' דיעבד תצא כו' ועוד אפ"ל כיון דלענין הולד מהימנינן ליה בודאי שבא עליה והוא בנו ממילא גם לענין זה להנשא לו הוי דיעבד כיון דבמפתה אף דליכא מ"ע דולו תהיה לאשה מ"מ מצוה לכונסה כמבואר ברמ"א סי' קע"ז ס"ה וא"כ אם לא ישאנה ידעו כולם שמחמת איסור הוא ויהא לב אדם נוקפו על הולד ולא יוכל הולד לישא והולד באמת שרי דלפסולי קהל הוי דיעבד וקצת ראיה לסברא זו מדברי הר"ן בעובדא דארוס וארוסתו כו' והאריך בזה. ומסיים והגם שאין מהראוי לכנוס בדוחק בשביל תקנת הפרוצות אך לפי הנראה יוכל לבא כמה מכשולים להולד שאם לא ישאנה ירחיק הנער נדוד וישאר הולד כיתום מהאב וגם בתשו' צ"צ ס"ס נ"ה כתב דזונות עבידי דחנקי בניהו וקרוב הדבר להיות פ"נ כו' מכל הלין טעמים נלע"ד דאפשר להתיר שתנשא הפנוי' להנער הכהן הנ"ל (ומ"ש עוד שם בענין דיש חשש שנתבטל נאמנותה על הראי' וספירת ז"נ אכתוב בזה לקמן סי' י"ג סי"א סוס"ק י"ח):
ושוב בסימן ט"ו כתב שמצא בת' נו"ב תניינא שהעיר להחמיר בענין כזה. והביא שם קצת מדברי הנו"ב שהזכרתי למעלה ופלפל קצת בדבריו וכתב שלא מצא בדברי הנ"ב שום השגה לסתור מה שהעלה הוא בזה דמה שהחמיר הנו"ב בנדון דידיה הוא משום הס"ס להחמיר מאחר שנמצא בביתה כמה מהקרובים שהם ח"כ וגם בעובדא דידיה היה רוב פסולים דלא היה שכונה ישראל משא"כ בנ"ד דשכונה ישראל ולא נמצא שם שום קרוב האסור לה כולי וליכא ס"ס להחמיר רק להקל. שפיר אפשר להתיר:
ושוב פלפול עוד במה שהמציא הנו"ב הנ"ל להקל ע"פ קדושי תנאי (באמת נראה דהנו"ב ז"ל לא סמך כלל ע"ז להקל רק אמר לעשות כן עצהיו"ט וכל מה דאפשר לתקוני מתקנינן ובזה נסתלקו כל תמיהותיו) והעיר בזה דלפ"ז ממילא גם באם ימות הבועל הלזה אחר הנישואין לא תוכל להנשא לכהן אחר רק ע"פ תנאי ואף לפ"ד הח"מ בסימן ד' ס"ק כ"ח בעובדא דארוס וארוסתו דגם לאחר מיתת הארוס מותרת לכהן כיון דהותרה הותרה מ"מ בנ"ד לא הותר מעולם כו' וגם העיר עוד דלפ"ז יש לדון על הבנות שיוולדו לו מאשה זאת אחר שיוולד העובר הלז אם יהיו מותרות לכהן ולזה אין מועיל קידושי תנאי דאף דלגבי עצמו מהימני דביאה בלא קדושין הוא דרבנן מ"מ הא לגבי אותן הבנות הוי איסור דאורייתא חללה לכהן אם לא דגם אותן הבנות יתקדשו לכהן על תנאי והוא דבר רחוק ובדידהו גרע טפי האיסור מהאיסור של העובר של עכשיו דהוא דיעבד לפסולי קהל וכשר גם לכהונה וגם בלא דיעבד הא כל החשש מכותי הבא עב"י אינו פגום לכהונה רק מדרבנן ולזה מהימני משא"כ באותן הבנות לכהן הוי חשש דאורייתא ואף דכל היכא דדיעבד לא תצא ודאי גם הולדות שיוולדו אח"ז כשרים דכי נימא דלא תצא וירבו פסולים וע"כ כיון דהותרה הותרה לגמרי משא"כ ע"פ תנאי לא הותרו מעולם האיסור דאורייתא. ועוד העיר דא"כ בכל הני דמחמרינן ס"ס ו' דבעי תרי רובי ניקל בקידושי תנאי דלגבי איסור דרבנן הוא בעילה בלא קדושין ראוי להאמינה. וגם מה דפשיטא ליה להנו"ב. דלהרמב"ם בעילה בלא קדושין ליכא איסור דאורייתא אינו ברור כ"כ ואפ"ל דגם להרמב"ם הוי איסור דאורייתא רק דאינו לוקה וגם י"ל דכל היכא דהוא דרך קיחה אף דע"פ התנאי ליכא תפיסת קדושין מ"מ עובר דהכי קפיד קרא באם הביאה הוא דרך קיחה וכעין מ"ש הרמב"ן בע"מ שלא תינשאי לפלוני כו' (עב"ש לקמן סי' קמ"ג ס"ק ל"א) . וגם בגוף דבר זה אם מועיל כאן תנאי יש לפקפק לפ"ד הנו"ב בתשובה אחרת (הוא בנו"ב קמא סי' ע"ה יובא לקמן סי' קי"ט סק"ו) דמבואר מדבריו דבקדושי עבירה לא מהני ע"י שליח כיון דאין שליח לדבר עבירה לפ"ז הא בתנאי בעינן אפשר לקיים ע"י שליח וכאן דהקדושין בלא תנאי א"א לקיים ע"י שליח לא מהני ביה תנאי כו' אך לזה י"ל עפ"מ שפלפל המל"מ בפ"ר מהלכו' אישות סוף פ"א דלא בעינן משפטי התנאי רק בתנאי דלהבא והכא הוי תנאי דלשעבר אם לא נבעלה לפסול לה וא"כ י"ל דלא בעינן ג"כ אפשר לקיים ע"י שליח (עמ"ש בזה לזמן סי' קס"ט סכ"ה ס"ק כ"ד) . ואחר כל הפלפולים הנ"ל כתב מאחר דתנאי הלזה יש עיקולי ופשורי לדעתי ראוי ונכון בנ"ד להתיר מבלי תנאי כי גם עובדא דנו"ב היה ברוב פסולים משא"כ בנ"ד בשכונת ישראל וכנ"ל אך מחמת דבלא"ה ראוי לפרסם קלונם ברבים למגדר מלתא והדבר יצא מפי הגאון נו"ב ז"ל אמרתי יהי כן שיקדש בפרסום תחת החופה בתנאי מפורש אם לא נבעלה לפסול לה ובאריכות לשון התנאי ובאם לא יועיל לא יזיק כו' ואלופי הקהל יראו לקיים עוד למגדר מלתא כפי אשר יראו בעיניהם עכת"ד:
וכתב עוד כל זה ראיתי להקל להתיר להפירוצים שישאו זא"ז אך לענין חליצה כו' (זה יובא לקמן סי' קנ"ו ס"ט) . ולענין העובר הזה אם יהיה זכר לענין נשיאות כפיים מבואר בב"ש סי' ד' סק"מ כו' וגם בתשובת עה"ג סי' א' מפרש דברי הרמ"א בס"ס ג' דרק לכל דבר דרבנן ודברי הכנ"י סי' נ"ו תמוהים בזה: והגם דהעליתי למעלה לחלק דבזינתה עם כשר לא חיישינן כלום מ"מ קשה לסמוך על דעתי להקל בדאורייתא. אך אם תלד בת לענין אם היא פגומה לכהונה הלא בכותי ועבד הבא עב"י נחלקו הפוסקים אם הולד פגום לכהונה ודיעבד ודאי לא תצא לכן ע"ז ודאי יש להאמינם רק שתהיה פגומה קצת כדין ולד שבא מן הנדה. ובאם יהיה העובר זכר לענין פדיון הנה האב א"צ לפדותו דהוא טוען בודאי שהוא ממנו אך לכשיגדל הבן יפדה עצמו בלא ברכה וממעות יוכל ליתן לאביו ממ"נ ולענין לטמאות אם ימות אחד מהם האב להבן הוי איסור דאורייתא ואין רצוני לסמוך על דעתי להקל אבל הבן להאב מותר לטמאות עצמו ממ"נ. ובת' רדב"ז ח"ג סי' תקכ"ו מבואר עוד חילוקי דינים בזה במקום דנהיגי ביבום אך דאיהו לא החמיר בדאורייתא רק בדיימא מעלמא ומיני' יש ללמוד לנ"ד גם בדלא דיימא מעלמא עכ"ד ע"ש. ועיין עוד בתשובת חמדת שלמה סי' ע"ח מ"ש בזה: +(יז) כשהיה המקום שנבעלה. ולפ"ז במעוברת אסורה עד שיתברר ע"פ עדים שראוה אפי' פעם אחת שנבעלה בקרונות. קהלת יעקב ועמ"ש בס"ק הקודם: +(יח) ורוב העיר. עיין בחידושי רבינו עקיבא איגר ז"ל בגליון המשניות פ"ק דכתובות משנה י' שכ' נראה דאם הרוב עודף על המיעוט רק באחד דיש למשל ך' פסולים ואח' ועשרים עשרים דבזה אסורה לכהן מאותו העיר דהא הוא יודע בעצמו שהוא לא בא עליה ואם כן הוא אינו בכלל הספיקות ולגבי דידיה נשאר רק מחצה ע"מ שעומדים בספק ואינו יכול לתלות ברוב. וחידוש שלא נמצא מפורש מי שדיבר מזה עכ"ל: +(יט) שני ריבות. עבה"ט מ"ש בשם כנ"י פנויה שעיברה כולי ועיין מזה בתשובת שבו"י ח"ג סימן קט"ו ועמש"ל ס"ק ט"ז: +(כ) ובדיעבד אפי' ברוב פסולים. עיין בתשובת נו"ב סימן ח' שנשאל אודות אלמנה אחת שהיתה דרה בכפר מלא ערביים ואין שם רק ב' או ג' בתי יהודים ובתוכם חמיה ואחי בעלה ונשאת לכהן ותיכף אחר החתונה היה כריסה בין שיניה וילדה באופן שזינתה בעודה בכפר הנ"ל ואמרה שעם אחי בעלה הראשון זינתה ומינתה מורשה לתבוע אותו ממון והוציאה ממנו איזה סך ואח"כ מת הילד וחזרה מדבריה ואומרת לכשר נבעלתי ומה שאמר' על גיסה היה מחמת שנאה וקטטה שהיה לו עמו הוציאה שם רע עליו להוציא ממנו ממון. מהו דינה אם מותרת לבעלה הכהן אם נסמוך על דבריה הראשונים או על האחרונים. והשיב הא ודאי שאם לא היתה אומרת כלל עם מי זינתה שהיה הדין שתצא כיון דרוב פסולים אצלה בכפר הנ"ל וא"כ שוב אנו אומרים שאמירה דידה קושטא הוא ושויתה כפשה חד"א שאם עיניה היתה נותנת באחר די היה לה לשתוק ולמה אמר' על נפשה שזינתה עם הפסול. ורק צריכין אנו לדון אם תהא נאמנת לחזור וליתן אמתלא הנ"ל ולסמוך שוב על דבריה האחרונים ולכאורה דבר זה תליא בפלוגתא שבין הראב"ד והה"מ שהובא בב"ש ס"ק כ"ו ואפשר דכאן גם לדעת הראב"ד לא מהני למ"ש הב"ש שם דמודה הראב"ד באשת ישראל מדהפסידה הכתובה לפי דבריה הראשונים וא"כ גם כאן הפסידה הכתוב' כו' והאריך בזה (והובא קצת לעיל סי"ג ס"ק י"ב) ומסיק דבאמת נ"ד אינו ענין לפלוגתא של הראב"ד והה"מ הנ"ל וכאן אף אי נימא דמועיל אמתלא שלה להסיר דברים הראשונים מ"מ ע"פ הדין אינ' נאמנת בדבור האחרון דע"כ לא קאמר ר"ג דאלים ברי אפי' ברוב פסולים אלא מטעם שיש לה חזקת כשרות לכהונה וברי דידה מסייע לחזקה וא"כ בנ"ד שתבעה את אחי בעלה ולקח' ממנו ממון נסתר חזקה זו חדא דחזקות ממון סותר לחזקת הגוף דאמרי' אוקי ממונא בחזקתה שא"צ להחזיר לו שבדין נתן לה לפי שממנו נטמאה ועוד דאוקמא בחזקת כשרות שאינה גוזלת ולא לקחה ממון מאחי בעלה שלא כדין ועוד דאיך נאמין לאמת לא דידה והלא אין אדם מע"ר ואיך נאמינה שהיתה רשעה וגזלה ממון מאחי בעל' ואף שעכ"פ היא רשעה מחמת הזנות ז"א דאולי באונס אף דלא שכיח אבל בגזל היא בודאי רשעה במזיד ולכן אומר אני שאשה זו אסורה בודאי לבעלה הכהן ע"ש. ולכאורה יש לתמוה דמדבריו משמע דאילו תבעה ולא לקחה ממון מגיסה שפיר היה אפשר לומר דמועיל אמתלא והיינו מקבלים דבריה האחרונים. ומדוע לא הזכיר דברי התוס' ביבמות דף קי"ח ובמהרש"א שם דמבואר דאמתלא לא מהני רק להסיר דבריה הראשונים אבל לא להתיר ע"י דבור השני ע"ש אמנם באמת לק"מ לפמ"ש רבינו עקיבא איגר ז"ל בתשובה סי' פ"ה (והובא קצת לעיל ס"ק ט"ז ולקמן סי' מ"ז ס"ד) דסברת מהרש"א הוא רק דא"א לדון לשויא דבורו השני לעדות כההיא דמת בעלך דהימנוהו רבנן מדין עדות כו' אבל בנ"ד מה דמהימנינן ברי דידה לאו מדין עדות הוא ודו"ק: (ועיין בתשובת חתם סופר סי' ר"ט ע"ד אשת כהן שנמצאת מעוברת וילדה מיד אחר חתונתה והיא אומרת מיניה והוא מכחיש' דעכ"פ לאו מיניה אך רוצה בקיומ' (ובאופן דליכא משום מניקת חבירו) והביא שם דברי מורו הגאון בהפלאה דף י"ג במשנ' איש פלוני וכהן הוא שכ' דכשהוא מכחיש' הו"ל ברי וברי דלא אמר ר"ג כמ"ש הרא"ש גבי ארוס וארוסתו ולכן כ' שדברי הטור בזה צ"ע. והיינו מ"ש הטור (בסי' ד' ובש"ע שם סכ"ז) גבי ארוס' דנאמנת לומר לארוס נבעלתי אפי הוא מכחיש' ואם נשאת לכהן לא תצא כו' דזהו שלא כדברי אביו הרא"ש ז"ל. והוא ז"ל תמה עליו שדברי הרא"ש הנ"ל הוא גבי עובר שהיא מעידה עליו והוא מעיד להיפך בברי ובכי הא לא אמר ר"ג אבל כשהיא טוענת על עצמה כשר' אני ולכשר נבעלתי ואינו עד א' דעלמא מעיד על כשרה שהיא פסולה א"נ בהכחשת בע"ד ה"ה הבעל אינו נאמן יותר מע"א דעלמא ובזה ל"ש ברי וברי וכ"כ להדיא בנ"י ס"פ אלמנה לכה"ג בשם הריטב"א כו' (גם בביאור רבינו הגר"א ז"ל שם ס"ק ס"ז מחלק כן ע"ש) . ובנדון השאלה מסיק אף דגבי ארוסה פסקינן (לעיל סי' ד' סכ"ז) דלארוס גופיה אסורה היינו דשם בודאי שויא אנח"ד כיון דכ"ע פסולים אללה אך הכא דאינו מכחישה שלא נבעל' לכשר אלא שאינו ממנו אין לכופו להוציא מכמה טעמים עש"ה): +(כא) הית' אלמת כו'. עיין בתשובת נו"ב ס"ס ז' שכתב הדבר תמוה דמה בכך שהיא אלמת והלא בת דעת היא ויכולה לרמוז רמוזי וכן מ"ש או שהיתה קטנה שאינה מכרת כו' מה בכך שאינה מכרת הרי אם אומרת לפלוני הזה נבעלתי אנן מכירין את פלוני אם כשר הוא או פסול ואם כוונתו שאין סומכין על דבריה לא היה לו לתלות הטעם במה שאינ' מכרת. והנראה בזה שהרמב"ם סובר דהא דסומכין על דבריה באומרת לכשר נבעלתי הוא מפני שיש סיוע לדבריה דאשה מזנ' בודקת ומזנה כו' אבל באומרת איני יודע הרי חזינן שלא בדקה או בחרשת שאינה בת דעת לא שייך בה בודקת וגם לא שייך בה אמירה ולא רמיזה וכן בקטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול ל"ש בודקת ובאלמת י"ל ג"כ שכיון שהיא אלמת אינה רגילה כ"כ עם בני אדם ואינ' בקיאה באנשים לידע מי כשר כו' ע"ש: +(כב) ויש מי שאומר כו' (עיין בס' ב"מ ועיין בתשו' חתם סופר ר"ס י"ח שכ' על נדון השאל' דידיה וז"ל אך באמת לדינא אי היה כאן תרי רובא משום הך דנבעלה בעיר היה ראוי להכריע כהטור להקל וכ"כ בית מאיר במסקנא בסוף הסי' כו' עכ"ל ע"ש): +

סימן ז

+(א) אסורה לכהן. עבה"ט מ"ש בשם הב"ש ואם היא נשואה לכהן תצא אע"ג דבזנתה כו' עד דאמרינן אשה בודקת ומזנה. ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קט"ו מה שתמה עליו בזה. ומ"ש עוד ואפשר אם שבוי' נשאת לישראל כו' וט"ז אוסר כו' עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' כ"ט שכ' דעל טעם הט"ז יש לפקפק ולומר שאין לחוש להעראה דהרי עיקר טעם איסור השבוי' אף בדיעבד הוא משום דרוב כותים פרוצים בעריות. וכמו כן י"ל דהם גומרים תאוותם אבל שיפרוש באמצע קודם גמר ביאה לא שכיח וכאן שזו נמצאת בתולה לא חיישינן להעראה אך לדידי בלא"ה אסורה דמי מעיד שנמצאת בתולה בעלה והרי אשתו כגופו ואין עדותו מועיל כדלקמן סעיף ב' עכ"ד ועמ"ש לקמן שם: +(ב) מפני שהיא ספק זונה. עיין בס' שעה"מ פי"ט מהא"ב דין כ"ג שהביא בשם הרשד"ם סי' רל"ה שכפי מ"ש הריב"ש דכל כהנים בזה"ז כיון שאין להם כתב היחס אינם כהנים ודאים נראה דמותר לישא שבויי' דהוי ס"ס ספק אם הוא כהן או לא ואת"ל כהן שמא היא טהורה יעו"ש והוא ז"ל תמה עליו שהרי הו"ל ס"ס בתרי גופי וכל ס"ס בתרי גופי לא אמרי' כמ"ש בתשובת הרא"ם כו' ע"ש. ולכאורה בלא"ה היה יכול לתמוה עליו לפמ"ש הוא ז"ל שס להלן בדבר הסמוך בהשגתו על מהר"י הלוי (הובא לעיל סימן ו' ס"א סק"ה) דשבוי' לא מקרי ספק דמאחר שאסרו חכמים שבוי' מחמת ספק נטמאה חשיב כודאי. וצריך ב' ספקות מלבד הספק הראשון כו' וכמ"ש האו"ה גבי גבינות הכותים ע"ש א"כ היה יכול להקשות כן גם על הרשד"ם הנ"ל. ואפ"ל דלא רצה להקשות כן משום דאכתי היה דינו של הרשד"ם נכון בספק שבוי' דאיכא ב' ספיקות מלבד הספק הראשון אבל מטעם תרי גופי גם בספק שבוי' לא מהני ודוק. אמנם בעיקר דברי הרשד"ם הנ"ל כבר חלקו עליו בתשו' מהרי"ט וחוט השני ושאר תשובות כנזכר בבה"ט לעיל סימן ו' סק"ב ובפ"ח ובפ"ת שם: +(ג) ואפילו עבד. כתב בר"י יש שפירשו דוקא עבד ושפחה דליכא אלא פיסול יוחסין אבל גזלן וכיוצ' פסולין לעדות זו כעדות אשה שמת בעלה דלא הותר אלא גזלן דדבריהם וכן עיקר. שיטה מקובצת בשם הריטב"א וכ"כ בתשובת ח"צ סי' ק"ן ובס' יד אהרן ע"ש: +(ד) שאין אדם מעיד לעצמו. עיין תשובת נו"ב תניינא סימן כ"ט שכ' דהא דהוצרך המשנה ליתן טעם זה שאין אדם מעיד לעצמו שפירושו הוא כמ"ש השיטה מקובצת משום דאשתו כגופו והרי בלא"ה חיישינן שמא עיניו נתן בה כדלקמן סעיף ג' ובפרט שהיא אשתו האהובה לו י"ל לפי דמטעם עיניו נתן בה לא הוי אסרינן באשתו שהוא דיעבד (גם בתשובת רע"ק איגר סימן פ"ה מפרש כן ע"ש) ועוד י"ל לפי דמטעם עיניו נתן בה עכ"פ מהני עדותו שתוכל להנשא לכהן אחר כמ"ש בח"מ וב"ש שם אבל מטעם אשתו כגופו אין עדותו מועיל כלום ואפילו לאחר מותו אסורה להנש' לכהן אחר ולא עוד אלא אפילו באשת ישראל שנשבית עם בעלה והעיד בעלה שטהורה ומת. ג"כ נראה דאסורה להנש' לכהן ואע"פ שלדידיה לא היה נפקות' בעדותו שהרי אינו כהן מ"מ לפי פירושו של הש"מ דאשתו כגופו לא הועיל עדותו כלל עכ"ד ע"ש וע' עוד בתשובת רע"ק איגר סימן פ"ה מ"ש בזה: +(ה) ויש מקילין במסל"ת. בס' בר"י האריך בזה ולבסוף כתב וז"ל כבר כתבנו שהוא סברת הגאון שהוב' בחשובת הרא"ש כלל ל"ב וכ"כ ריא"ז. ובתשובת מהריק"ש סי' ל' הכריע כסברת הגאון וכן ראיתי להרדב"ז בתשובה כ"י (כעת הוא במודפסות חלק ה') סימן שני אלפים קנ"ו פסק כסברת הגאון וכתב דהכי נקטינן דדברי הגאונים דברי קבלה ועוד דבא"ז ובס' בשר ע"ג גחלים הביאו סברתו משמע דהלכת' היא ע"ש. גם בתשובת מהר"ם אלשקר סימן צ"ה פסק כן ע"ש. גם בתשובת כנסת יחזקאל ס"ס נ"ז הביא עובדא שהסכימו כל הרבנים וסמכו על דעת רב פלטוי גאון דישמעאל מסל"ת נאמן בשבויה ע"ש וכן הסכים בס' ישועות יעקב סק"ד ע"ש: +(ו) לעד מפי עד. עבה"ט מ"ש ובת' ח"צ התיר כו' ועיין בר"י שהאריך בזה ומסיק דהכי נקטי' דכשר דגם בכותי מסל"ת גדולי ישראל פסקו כסברת רב פלטוי גאון ואפי' תימא דיש לחוש לסברת הרא"ש מ"מ בעד מפי עד דיש מקום לו' דגם הרא"ש מודה ויש הוכחה מהש"ס (בכורות דף ל"ו) כדברי מהרש"ך והח"צ ז"ל הכי נקטי' ע"ש. וכן הסכים בספר ישועות יעקב סק"ה ע"ש. ומ"ש הבה"ט אשה מפי אחרים כו' נסתפק הראנ"ח כו' ע' בת' רע"ק איגר סימן צ"ב: +(ז) אבל לא להחמיר עח"מ כאן ולקמן סימן י"ז סל"ז וע' בת' נו"ב תניינא סימן י"ח לאחר שביאר שם לדחות דברי השב יעקב סימן ו' (שיובא לקמן סי' קע"ח ס"ג) כתב וז"ל וע"פ ב' הסגרות הללו מתורץ מה שהוקשה להח"מ בסי' י"ז ס"ק ע"ד דשם הכריע רמ"א להחמיר בכותי מסל"ת שבעלה חי שנאמן להכחיש כותי מסל"ת שמת ובסי' ז' ס"ב פסק דנאמן להקל ולא להחמיר ולפמ"ש ניחא דשם בסי' ז' האשה בחזקת היתר עומדת וע"י מה שנשבית אנחנו רוצים לאסרה ונאמן כותי מסל"ת שהיא טהורה וזה הכותי שמכחישו ואומר שנטמאה בא להוציאה מחזקתה לכן לא משגיחינן בדבריו כלל ועוד כיון שהאשה אומרת טהורה אני כותי אפי' מסל"ת בהכחשה לאו כלום הוא והרי הוא כאילו אינו ונשאר כותי המסל"ת שהיא טהורה ושרינן לה לכהונה אבל בסימן י"ז האשה בחזקת א"א היא וגם לבעלה יהבינן חזקת חיים והכותי המעיד שבעלה חי מוקים לה אחזקתה וגם היא עצמה אינה יודעת אם בעלה חי או מת ורק הכותי המל"ת שמת בא להוציאה מחזקת איסור להיתר ואף שהימנוהו רבנן היינו היכא שאין הכחשה נגדו אבל כיון שגם זה הכותי שאומר שהוא חי הוא ג"כ מסל"ת מוקמינן זה כנגד זה ונשארה א"א בחזקה הראשונה עכ"ל: +(ח) שהעיד לשבוי'. כתב בר"י ואם הם שני כהנים מעידים עליה נראה דהאחד יכול לישא אותה דומה למה שפסק מרן לקמן סימן י"ב ס"א דשני עדים המעידים שמת בעלה מותר אחד מהם לישא אותה ועמ"ש הרשד"ם א"ה סימן תשעים עכ"ד (לכאורה צ"ע עמ"ש בסתימות דמותר) הא כתב הרמ"א שם בהגה וי"א דאף בשנים בעל ירחיק מזה אך לפמ"ש שם בשם תשובת נו"ב א"ש) . וכתב עוד אם העיד כהן על שבויה והותרה על פיו לבעלה ואח"כ מת בעלה או שהעיד עליה ובאותו זמן היה העד נשוי אשה ואח"כ מתה אשתו נראה לישא אותה כמתבאר ממ"ש סימ' י"ב סעיף ג' וסי' ד' ע"ש: +(ט) ה"ז לא ישאנה. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן כ"ט שנסתפק אם זהו רק לכתחלה או אפילו דיעבד אם כנס שיוציא. והאריך קצת ומסיים שדין זה אינו מוחלט אצלי לא להיתר ולא לאיסור אף שדעתי כוטה יותר להיתר אכתי למעשה צריך תלמוד ובהגה מב"ה שם מבואר דכל עיקר ספיקו של אביו הגאון ז"ל הוא רק לסברת הרשב"א והב"ח אליבא דהרא"ש דס"ל בשליח שהביא גט ממה"י וכן עד א' שהעיד לאשה שמת בעלה אף אם נשאת לא תצא אבל לפסק הש"ע לקמן סימן י"ב י"א דאם כנס לא יוציא (וכן פסקו האחרונים שם ט"ז וח"מ וב"ש לית בזה ספיקא כלל ע"פ ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן פ"ה שכתב ע"ד הנו"ב הנ"ל דנעלם ממנו דהריטב"א ביבמות דף כ"ה הביא תוספתא מפורשת דאם נישאת למעיד בה לא תצא ע"ש: +(י) לא ישאנה. עבה"ט מ"ש ואם יש עדים כו' אלא בא"י שהוא כהן כו' וכל זה הוא מלשון הב"ש ועיין בס' בר"י אות ט"ז שכתב דבת' ש"א שם צדד בזה והרב בנו בהגה שם כתב דכהאי עובדא אתא קמיה דהרב אביו ז"ל ואומר להם שאין להם תקנה אלא שילכו למקום שאין מכירין אותם ותלך האשה לב"ד ותאמר נשביתי וטהורה אני ותהא מותרת לבעלה. ובס' יד אהרן גמגם בזה דמאחר דבאותו מקום וכבר נתפרסם שנשבית אין לה תקנה והרי הרא"ש בכלל ל"ב לא כ' תיקן זה מוכח דכיון דכבר נודע לב"ד בבירור שנשבית שוב אין לה תקנה ללכת למקום אחר עכ"ד ואני אומר דמדברי הרא"ש אין ראיה דשאני נידון הראש דהבעל ידע שהיא שבויה ולא ידע שהיא טהורה ומה תועיל שתלך לאתרא דלא ידעינן לה הא בעלה ידע קודם אבל בנדון הרב ש"א בעלה ידע שהיא טהורה עכ"ד ועמ"ש בפ"ת לי"ד סימן ב' סק"ד ובסימן קכ"ז סק"ז ועמ"ש לקמן סימן קנ"ב: +(יא) יצא עליה קול. עבה"ט ומ"ש על דברי הב"ש לא הבנתי למה. עיין בספר הפלאה כתובות דף כ"ב כוונת דברי הב"ש בזה: +(יב) שבשבוי' הקילו. עבה"ט מ"ש אבל בא"א לא מקילין כו' וכן מבואר בב"ש כאן ובסימן קנ"ב ס" י"א ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(יג) שבא במצור. עבה"ט ומ"ש ולענין אם יכולים לברוח כו' עיין בס' קרבן נתננאל פ"ב דכתובות אות פ"ז שכתב על דברי הב"ש בזה דאינו נכון דהאי מחבואה מתיר הרא"ש מטעם ס"ס מה שאין כן בספק בורח' דלא הוי ס"ס המתהפך ע"כ נראה שלא להקל בזה דלא כב"ש ע"ש: +(יד) אפילו לבעלה ישראל. עיין בס' בר"י אות י"ז שהבי' דבתשובת הרדב"ז כ"י סי' ב' אלפים שי"ו תמה על מהרא"י סימן צ"ב שכתב לא ידענ' שום גאון שכתב כהרמב"ם דמותרת ובאמת הר"ן כתב בשם הגאונים כהרמב"ם והרב המגיד כתב שכן הכריחו האחרונים והם הרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריטב"א וכן עיקר דלא חיישינן שמא נתרצית ומותרת לבעלה ישראל ומהרא"י לא ראה לא דברי הגאונים ולא דברי האחרונים עכ"ד: +(טו) ויש מקילין עבה"ט בשם ח"מ וב"ש שדחו דברו היש מקילין אלו מהלכה וכ"כ בתשו' נו"ב תניינא סימן כ"ד יובא לקמן ס"ק שאח"ז וכ"כ עוד שם בס"ס קמ"ב שאין לסמוך בזה על רמ"א במקום שכל האחרונים השיגוהו וכתב שם שאפילו הרמ"א לא סמך ע"ז רק בא"א שעזבה דת שכבר היתה א"א ואם אתה אוסרה על בעלה אתה נועל דלת תשובה לפניה אבל זו (בעובד' דידיה) שנשאת אחר שעזבה דת באיסור לכהן אפשר גם רע"א מודה שתצא ע"ש. ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' מ"ב בתשובת הגאון מהר"י שם ובת' ברית אברהם סי' צ' אות ב' מזה: +(טז) עצמה. לעזוב דת עבה"ט בשם ב"ש ועיין בתשובת ב"ב תניינא סי' כ"ד שכתב ואמר שאלה אשה נשואה לאיש זה כמה שנים יצא מדתינו ועזבה דת והלכה לדת הישמעאלים והיתה שם לערך ז' שבועות אצל ישמעאל אחד ואח"כ חזרה לבית אביה ולבית בעלה והאשה והבעל רוצים לדור יחד כמקדם אם מותרת לו הנה לא דקדקת בשאלתך שכתבת שיצא מדתינו ועזבה דת ואם היה הדבר כן ודאי אסורה אפילו לבעלה ישראל כי היש מקילין שהביא רמ"א בסי' ז' סי"א סוף הגה ב' הודח' מכל האחרונים אבל לפי הנראה עדיין לא עזבה דת וא"כ זו היא נדרה לעזוב דת שהביא רמ"א דמותרת לבעלה ישראל והב"ש שם מחלק בין זמן מועט לזמן מרובה כבר כתבתי בגליון הש"ע שב"ש למד זה מדברי מהרי"ק ולא עיין שפיר כי שם מיירי באשת כהן דבזמן מרובה חשש לאונס כולי ולכן אם זו לא עזבה דת ולא נתברר עליה שעשתה מעשה ואין כאן רק ההבטחה לעזוב דת והיחוד ז' שבועות אם אחר חקירה עצומה תאמר שלא זינתה לדעתי היא מותרת לבעלה ישראל אמנם לחומר הענין ח"ו לסמוך עלי לחוד עד יסכימו שני גדולי הדור עכ"ל ועיין בתשובת חמדת שלמה סי' ה' שאלה כזו. ועיין עוד בתשובת מים רבים חאה"ע סימן אב"ג מענין כזה (וע' עוד בתשובת חתם סופר חאה"ע סי' כ"א וכ"ב: +(יז) תקיפה עבה"ט עד וכ"פ בתשובת כנ"י כולי ושם מסיים שכן הסכימו כל הרבנים דאף בזה"ז אסורה ע"ש וכן הסכים בס' ישועות יעקב ס"ק י"ד ע"ש: +(יח) ומסורה בידם. עבה"ט ועיין בתשובת שב יעקב סי' ה' שתי תשוב' מענין זה: +(יט) אבל אם נתייחדה. עיין מזה בתשובת הרדב"ז ח"ג סימן תפ"א באריכות: +(כ) עם כותים עבה"ט מ"ש בתשו' חו"י המליץ כולי ועמ"ש לקמן סי' כ"ב ס"ג ס"ק ב' מענין זה: +(כא) ואפילו יצא עליה קול עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן צ"ט בד"ה הראיה הב' שכתב דמסתימות הדברים משמע דאף בקלא דלא פסיק כן אף דהרמ"ח פסק דבסי' י"א דבעידי כיעור עם חדל"פ אסורה לבעלה מ"מ יחוד אינו בכלל הכיעור ע"ש עמ"ש לקמן סי' י"א ס"א סק"ח: +(כב) שלא נבעלה. עבה"ט מ"ש משמע אפילו אם עדים מעידים כו' ועיין בס' שעה"מ פ"י מה"א בקונ' חופת חתנים ס"ה הביא שם דברי מהר"א ששון סי' קע"ג שמדייק איפכ' מדברי הרמב"ם מדכתב שכל נשואה בחזקת בעולה נראה מבואר דמציאות הנישואין אין מחללין אלא בעינן בעילה ומ"ש אע"פ שנמצאת בתולה כלומר דחיישי' שמא הטה אבל היכא דאיכא עדים שלא זזה ידם אין לחוש. והרב המחבר ז"ל האריך הרבה בענין זה וכתב שדבר זה במחלוקת שנוי בין הראשונים ז"ל ולדינא יש לחוש לחומרא ע"ש היטב ובהגהת טעם המלך שם. ועמ"ש לקמן סימן מ"ו סעיף ה' סק"ד +(כג) על יבמה לשוק. עיין במל"מ פי"ט מהא"ב דין ה' דמתחילה עלה בדעתו דה"ה בכהן שבא על מצרית ואדומית שנית שהולד כשר שהרי הוא מצרי שלישי והיא נעשית זונה שהרי נבעלה לפסול לה ואם חזר הכהן ובא עליה ונתעברה הולד חלל שהרי נולד מפסולי כהונה. והדר פשיט ליה דשם זונה לא חל בפסולי קהל כו' ומסיים וז"ל הדין נראה נכון בעיני וכעת לא מצאתי גילוי לדין זה גם עיקר הדין דהיינו כהן שבא על מצרית שנית שיהי' הבן כהן גמור לא מצאתיו מבואר עכ"ל. וכ' עוד דלכאורה משכחת לה נמי במי שכנס את יבמתו ואח"כ בא הוא או אחד מהאחין על הצרה דקי"ל בין לכונס בין לאחים ליכא כי אם עשה (וכדלקמן סימן קס"ב ס"א) וא"כ אם בא הכונס או אחד מהאחין על הצרה עשאה זונה דהא קי"ל דמאיסורי עשה הויא זונה והולד כשר ואם חזר ובא עליה הולד חלל אך ז"א למה דמבואר ביבמות דף ס"ט דבעינן זר אצלה מעיקרא ולפ"ז זה שבא על צרת כנוסתו לא היה זר אצלה מעיקרא שהרי קודם שיכנוס היתה ראויה לו וגם לשאר האחין וא"כ אינו עושה אותה זונה ע"ש. ועיין בס' שעה"מ פי"ח מהא"ב דין ג': +(כד) שבא על חלוצה. עבה"ט בשם תשובת הרא"ם ועיין בזה במל"מ פ"ה מהלכות יסודי התורה דין ב' ובהגהת מל"מ פי"ז מהא"ב דין ז': +(כה) חללים מדרבנן. עיין במל"מ פי"ט מהא"ב דין ח' שכ' וז"ל ודע שהנראה מדברי רבינו דלא אשכח חללה דרבנן אלא בבא על חלוצה מדלא כתב אלא זו וקשיא לו אמאי לא הביא מהמגרש את אשתו ואמר לה ה"א מגורשת ממני ואי את מותרת לכל דאמרינן זהו ריח הגט דפסול בכהונה (לעיל סי' ו' ס"א) ובגט בטל ואם מת מתייבמת ואם בא אחר וקידשה אין קידושין תופסין בה ואפ"ה פוסל לכהונה מדרבנן וא"כ הרי זו גרושה דרבנן ואם בא עליה כהן הולד חלל מדרבנן. ואם נאמר דס"ל דלא גזר חכמים אלא עליה שלא תינש' לכהן אבל לפסול זרעהלא גזרו לא ידעתי מאין הוציא דין זה והדין מצד עצמו תמוה דמאי שנא גבי חלוצה דכי היכא דגזרו עליה שלא תנשא לכהן גזרו על ולדה וגבי ריח הגט לא גזרו כי אם עליה ולא על ולדה והדבר צריך תלמוד. עוד משכחת לה גרושה דרבנן בממאנת דאם נתן לה גט אסור' לכהן (כדלעיל סימן הנ"ל ס"ב) ופשיטא דאיסורה מדרבנן. ותו איכא חרש שנשא פקחת וכן חרש שנשאת לפקח שקדושיהן מדרבנן (כדלקמן סי' מ"ד ס"א) ואם נתגרשו הוו גרושות מדרבנן ואפילו לכהן דומיא דקטנה כו' ע"ש: +(כו) וזרעו ממנה כשרים נראה דהיינו אפי' חזר ובא עליה ועיין במל"מ שם: +(כז) או ספק חלוצה. עב"ש סק"מ ועיין במל"מ פי"ז מהא"ב דין ז' שתמה על הרמ"א ז"ל בזה שהגיה או ספק חלוצה דהא הרמב"ם כתב בהדיא דהולד כשר ואם כוונתו היא לחוש לסברת הטור תמיהני דהא ספיקא דרבנן היא ופשיטא דהלכה כדברי המיקל ומה גם דמסתבר טעמי' והחכם בעל ב"ח חולק דאם נשא כו' ואלו הם דברים שאין הדעת סובלתן ובטי"ד סי' שע"ג ס"ב (בעל ב"ח עצמו) וז"ל חלל של דבריהם כגון שנולד מחלוצה אסור להטמא למתים ואם נולד מספק חלוצה הוי כהן גמור ע"כ ולא חילק שם בין נולד בנישואין לנולד ע"י זנות וכן עיקר ולדידי ע"ס הוא שנפל בטור והגירסא היא ספק חללה שהיא מה"ת ואפשר שהיה כתוב ח' לבד וסבר המדפיס שהוא חלוצה וטעה בזה ועיקר הגירסא הוא ספק חללה עכ"ד. גם בס' בר"י אות ך' הביא בשם הרב תוי"ט בהגהותיו (הנדפס בסוף חידושי הרשב"א כתיבת דפוס מיץ) שכ' דט"ס בטור וצ"ל כהן שבא על ספק זונה ודלא כרמ"א בהגהותיו שכתב ספק חלוצה עכ"ד ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ו' מענין זה בס' אמתחת בנימין פ"ב דיבמות משנה ו': +(כח) וה"ה בחלל של דבריהם עח"מ וב"ש ובאה"ג דאם נטמא או נשא גרושה לוקה. וכ"כ במל"מ פי"ט מהא"ב דין י' והביא שם דהרב פרישה סי' זה של"ו לא כתב כן והוא ז"ל חולק עליו ע"ש: +(כט) שלא הוזהרו כשרות. עבה"ט והוא לשון הב"ש ס"ק מ"ג ועמ"ש לעיל סי' ו' סק"ב בשם בר"י מה שתמה על הרדב"ז וכזה יש לתמוה ג"כ על הב"ש כאן ויש לישב (עיין בתשובת נו"ב סי' ע' מ"ש לדחות קושית התוס' שילהי נדרים על ה"ר אליעזר ע"ש וצ"ע): +

סימן ט

+(א) אשה שנשאת. כ' בר"י אות ג' יש לחקור אם שתי אחיות מת בעליהן הראשונים אי נחשבו קטלניות ושוב כל חדא מנייהו לא תנשא אף לשני והאחות השלישי לא תנשא גם לראשון כי היכא דקי"ל ביו"ד סימן רס"ג לענין מילה דאחיות מחזיקות. ועלה במחשבתי דלמ"ד מעין גורם יש צד לומר כן כמו לעיל סי' ב' במשפחת נכפין וגבי מילה ביו"ד שם אבל למ"ד מזל גורם פשיטא דלא אמרינן בזה אחיות מחזיקות והא דלא אמר בפ' הבע"י דאיכא בינייהו הא כבר כתבו התוס' ב"ב דף ה' דבכמה דוכתי לא חייש לומר אלא חדא או תרי מילי ע"ש: +(ב) או נתארסה. עבה"ט מ"ש ופי' הרא"ש מזלה גרם היינו פרנסה כו' ועיין בתשובת נו"ב סימן ט' שהמציא ע"פ זה קולא אחת דאשה שהיא אשת חיל ומצלחת במו"מ גם אחר מיתת בעלה מותרת למאי דקי"ל מזל גורם דהרי אין מזלה גורם לעניות ומ"מ לא מלאו לבו להתיר בפירוש אך מי שרוצה למיעבד עובדא (ולסמוך על הרמב"ם שהביא הב"ש סק"ב) יהיה לו יתד קצת לתלות בו ולהסיר הפחד מלבו ע"ש. ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן צ"ב שהעתיק דברי הרמב"ם בתשובת פאר הדור באריכות וכתב עליו משמעות דבריו דוקא אם נשאת לראשון ושני אבל אם נשאת לשלשה אנשים ומתו כשאלתך גם הרמב"ם מודה כו' אמנם אחרי שכתבת שבעל א' מת זקן ואחד אשר נשאה נגד עצת הרופאים שדנו דינו אם ישא אשה ימות אין ברור כ"כ שהאשה הנעצבת הזאת מוחזקת לקטלנית והרי זה דומה למה דאז"ל מפולת שאמרו בריאות ולא רעועות ודכוותה בחורים אבל לא זקנים ואנשים בריאים ולא חולים. גם יש לצרף מ"ש מורי בנו"ב להמציא קולא אחת כו' ע"ש. והנה מ"ש דאם א' היה זקן אין ברור כו' כ"כ הב"ש סק"ו הובא בבה"ט סק"ז ועי' בר"י אות י' שכ"כ בשם מהרי"ו ס" קפ"ג דאם א' זקן אינו מהמנין וכתב ע"ז ויש סמך לזה מירושלמי פ"ג דתענית בתים שאמרו בריאים כו' ואח"ז ראיתי בתשובת מהר"י מלכו סי' מ"ז שהביא ראיה הנזכר אך לדינא הוא ז"ל והרב מהר"ר אברהם צמח הסכימו להיפך וכ' עוד הבר"י שם אפשר דאף לדעת מהרי"ו אם הזקן מופלג נהרג הוא לבדו או נפל ומת למאי דקיי"ל מזל גורם הזקן הזה מן המנין דכיון דאיקטול ולא מת על מטתו גם עד זקנה קטלנית היא עכ"ד מיהו כבר כתב הרמ"א בהגה לקמן דמקילין כמ"ד מעין גורם ובנהרג אינו כלום. אמנם היכא שגם אחותה כבר מת בעלה הראשון בזה יש מקום לומר דממ"נ היא קטלנית ע' לעיל סק"א. ועיין בס' עיקרי דינים ליו"ד סי' י"ד אות ח' בענין זה. ועיין בתשובת קהלת יעקב מהגאון מקארלין סימן ד' שהאריך ג"כ בענין זה ובעובד' דידיה לא היו לה רק שני אנשים. והאריך להביא ראיות דעיקר הלכה כרשב"ג בכל דוכתי רק חומרא בעלמ' הוא שהחמירו לפסוק בנישואין כרבי וכתב דלכן נוכל לסמוך כל שיש סברות וצדדין להקל כיון שהעידו פוסקים שנהגו רבים וגדולים להקל בזה"ז וכבר כתבו הפוסקים לענין לקדש הקטנה דאסור מדינא דש"ס דעתה נהגו להקל משום דקשה עתה למצוא זיוויג הגון (ע"ל סי' ל"ז ס"ח בהג"ה) כן י"ל בנ"ד ובפרט באשה ששהתה עם אנשים הראשונים זמן רב והולידו בנים ובנות וגדלו והצליחו יש לתלות מה שמתו אנשיה לא מצד מזל דידה או מעין זה רק מטעם אחר ועוד יש בנ"ד סמך נכון להקל ממ"ש בתשובת נו"ב להתיר באשה עשירה ומוצלחת כו' ומצורף לזה שלפי הנשמע לא היה בעלה בבריאותו מעת בואו פה וגם הראשון כך היה וידוע מה שצידדו להקל בזה מדברי הגמרא גבי מפולת כו' ע"כ לדעתי אין להחמיר ויוכל נפש היפה לסמוך בזה כו' ע"ש ומשמעות דבריו דבריו לה שלשה אנשים אין לסמוך על שום סברא וצד להקל. ועיין בתשובת גליא מסכת סי' י"א באריכות: ועיין בתשובת חתם סופר סי' כ"ג מבואר שם דאף לדעת הרמב"ם דאם נשאת לא תצא זהו במי שנשא בלא שאלת חכמים והרי קמן דלא קפיד וליכא סכנתא להרמב"ם אבל מי שבא לשאול וא"כ הרי קפיד והורו לו דלא תנשא ואחר כך נשאה אותו באמת אפילו נשאת תצא כיון דקפיד חמירא סכנת'. וכתב עוד דמ"ש התה"ד וכן הסכים הב"ש דאם היה א' מהם זקן יש לתלות בזקנה האי זקן נ"ל בר שבעים דאינו בר ששים הלא אביי נמי חיה שיתין שנין כדאית' בר"ה י"ח ע"א ואיך אמרו דביתהו דרבא לאלמנת אביי קטלית תלת כדאיתא בכתובות ס"ה אעפ"כ לא מקרי זקנה לענין זה אלא כבר שבעים ע"ש. ושם בסי' כ"ד אודות אשה ששהתה עם בעלה עשרים שנה ומת בזקנתו ונשאת לשני מי שידוע חולי ומכאובים מאז ומת ונישאת לשלישי מופלג בזקנה ומת ועכשיו מתה אחותה ורוצה בעל אחותה לישאנה ואומר שאינו מפחד כלל וכדעת הרמב"ם אך מהרי"ו כתב בי' אנשים גם הרמב"ם מודה ולהרא"ש כופין להוציא מכ"ש שלא יכנוס אלא שכתב הרב השואל נחשדת ומצוה להשיאה ועוד שהיא מתפרנס ממעשה ידיה והנו"ב כתב להתיר כו' והוא ז"ל השיב כי דברי הנו"ב לא שמיעא לי כלומר לא ס"ל אבע"א גמרא אבע"א סברא כו' אך נ"ל קצת להקל דבב"י מביא דברי התה"ד שכ' שמעלימים עין מפני שלפעמים המה ילדות ואיכא למיחש לקלקל וכוונתו נראה דס"ל כהראנ"ח דביבום לא חיישינן לקטלנית משום שומר מצוה כו' וא"כ גם בילדה היכא דאיכ' למיחש לקלקולא זה הנושא אותה ה"ל כשומר מצוה כולי ואם כך בחששא בעלמא מחמת שהיא ילדה מכ"ש בנד"ז שהיא חשודה באמת טוב ויפה להציל מעון ועוד יש לצרף הא דחזינן דהיתה עם בעלה הא' עשרים שנה ונתפרנסה ממנו ומת כדרכו זקן ושבע ואח"כ לא אתחזקה אלא תרי זימני ואיכא רמב"ם וריב"ש דמתירים ואף להחולקים י"ל הלא גם שניהם לא היה א' מהם שלא היה ראוי למות מחמת עצמו כולי ומסיים הרי יש כאן צדדים להתיר באופן שאם ירצה הרביעי לסמוך על זה אין אנו מוחין בידו אבל לא אחליט להתיר לרבים כ"א לזה שרוצה למיעבד עובדא בנפשיה לא נחסום אותו ע"ש): +(ג) לא תנשא. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סימן תרס"ח שנשאל באשה שמת בעלה ראשון ונשאת לאחר ונתן לה השני גט על זמן ומת בתוך הזמן אי אשה זו קטלנית. והשיב אם נתן לה גטה במעכשיו כנהוג ברוב הגיטין הנמסרות לזמן כיון שהגיע הזמן ולא בא הרי היא מגורשת למפרע ואינה זקוקה ליבום הילכך לא הוי קטלנית אלא מגורשת ומותרת לינשא לשלישי לכ"ע ואם מסר לה הגט ואמר לה ה"ז גיטך ולא תתגרשי בו עד זמן פלוני ומת בתוך הזמן אינה מגורשת דאין גט לאחר מיתה וזקוקה ליבום והרי כשאר האלמנות ובתרי הוי חזקה והרי הוא קטלנית וברור הוא עכ"ד: +(ד) לשלישי. עבה"ט ומ"ש בשם הלק"ט שתי נשים צרו' כו' עיין בפ"ת ליו"ד סימן רס"ג ס"ב הבאתי בשם תשובת שבו"י ח"א סי' ע"ט שחולק עליו דכל ספק כי האי ראוי לאסור דחמירא סכנתא מאיסורא ע"ש. ומ"ש עוד קטלנית מתייבמת כו' ע' בספר בר"י שהאריך בזה והביא שכן דעת הרמב"ם בתשובה הביאה מהר"ם אלשקר סימן ע"ט ובכ"מ פכ"א מהא"ב וכן בתשו' הרלנ"ח סי' ל"ו עלה בהסכמה דקטלנית מותרת להתייבם אף לדעת הרא"ש אולם בתשובת הרד"ך בית שני חדר י"ג חלק על הרנ"ח ואסיק דלדעת הרא"ש גם ביבמה איסור קטלנית (ותשובה זו נעלמה מהרב ח"צ ז"ל דהוי תנא דמסייע לי' ובכלל דברי הרלד"ך דבריו) והביא ג"כ דברי הח"צ (שהזכיר הבה"ט ונשא ונתן בדבריו דישלדחות ראייתו ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קס"ה ס"ק ה' בשם נו"ב מזה וכתב עוד הבר"י שם אות ב' לדברי הרא"ם והרלנ"ח וסיעתם דאין איסור קטלנית ביבמה גם לדעת הרא"ש יש לחקור יבמה שנתיבמה שני פעמים ומתו היבמין אם גם באופן זה נימא דתתייבם לשלישי כיון דראינו דזו הוחזקה קטלנית גם ביבום ודעתי נוטה דלא פליג עכ"ד ע"ש: +(ה) או מת בדבר. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תרפ"ב שדעתו ג"כ להקל בענין זה שאם מתו שני בעליה בדבר ר"ל מותרת לינשא לשלישי אך כתב דדוקא בידוע בודאי שמת מחמת הדבר כגון שיש לו מורסא או אות אחר מאותות הדבר ר"ל אבל אם יש ספק בדבר אזלינן לחומרא דספק סכנתא הוא ואף בידוע דוקא במתו שנים יש להקל כיון דאיכא מאן דפסק כרשב"ג אבל אם מתו שלשתם במגפה דחזקה גדולה היא לא תינשא לרביעי והבו דלא לוסיף עלה ע"ש: +(ו) אשה שנתגרשה. עבה"ט מה שהקשה דהו"ל לומר איכא בינייהו דגירשה ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א ס"ס צ"ב שכתב דל"ק מידי ע"ש: +(ז) שתי נשיו. עבה"ט וכן בספר בר"י אות י"ב דחה ג"כ דברי הח"מ ואין לדחות דין זה למילה ע"ש: (גם בתשובת חתם סופר סימן קל"ו מיישב דעת הש"ע דהכא לכ"ע אין חשש ע"ש): +

סימן י

+(א) המגרש את אשתו. כתב בר"י אות א' יש להסתפק אשה שנתגרשה בגט כשר מה"ת ופסול מדבריהם והלכה וזינתה אי מותרת לחזור לבעלה לכתחלה אי אמרינן דקרינן בה ונטמאה מדרבנן כיון דאגידא ביה וגיטא מיפסל מדרבנן או דילמא הואיל והגט כשר מה"ת אף דזינתה מותרת לבעלה והאריך בזה והביא ראיות דמותרת לחזור לבעלה ע"ש באורך: +(ב) מותרת לחזור. עח"מ וב"ש ועיין בזה בתשובת מהרש"ך סימן ל' ובתשובת מהרי"ט ח"א סימן י"א ובס' בית מאיר ובס' ישועות יעקב סק"ד: +(ג) ויש אומרים דוקא כו' עיין בתשובת נו"ב סוף סימן י"א לאחר שביאר שם בנדון השחלה דידיה יובא לקמן סי' קט"ו ס"ו ס"ק ל"ו דיש מקום להתירה לחזור לבעלה ולא אמרינן שויא אנחד"א מחמת שגילתה דעתה קודם שהודית שרוצה להודית על שקר כתב וז"ל אמנם מטעם אחר אסורה אשה זו לחזור לבעלה הראשון שהרי גירשה משום ש"ר ומבואר בסי' י' ס"ג שלש דיעות במוציא משום ש"ר כו' וא"כ לדעת הרמב"ם שהוא היש מי שאומר פשיטא שאין יכול לחזור ולקחתם ואפי' לדיעה האמצעית ג"כ אסורה דע"כ לא בעינן שיאמר משום ש"ר אני מוציאך אלא בש"ר בעלמא שלא נאסרה לו ע"פ ב"ד והוא מעצמו גירשה אבל בנ"ד שהשיב שהוא מאמין לדבריה והורה לו הרב שמחויב לגרשה עדיף טפי מאמר מעצמו משום ש"ר ולא עוד אלא שאפשר שאפילו הדיעה הראשונה מודה בכאן שהרב הורה לגרשה וע"פ הוראת הרב שהאשה נאסרה עליו גירשה עדיף מכפליה למלתא וכמ"ש התוס' קדושין מ"ט דדברים שאנן סהדי לא בעי תנאי כפול כו' וה"נ אין לך אנן סהדי יותר מזה ואף שמ"מ אין לבטל עכשיו הגט מחמת זה כיון שאמר בשעה שגירשה בפי' שמגרש בלי תנאי וביטל כל התנאים כנהוג בינינו בשעת סידור הגט מ"מ לא גרע מכפליה למלתא דג"כ מיירי דלא כפליה לתנאי' רק למלתי' לכן נראה שהבעל אסור להחזיר גרושתו הזאת עכ"ד. גם בס' ישועות כתב וז"ל ובתשובה אחת ראיתי שכתב דאם הסכימו הב"ד שיגרשנה משום קול ואח"כ נתוודע שהיה שקר בזה לא בעינן שיאמר לה ואינו רשאי להחזיר' שאין לך גלוי דעת גדול מזה ואולי כיון בתשובת הגאון נו"ב רוצה לומר דכ"ז אינו אלא במגרש מעצמו אבל אם הב"ד אומרים לו חייב אתה לגרשה אסור להחזירה לכ"ע וא"כ אף צריכי' לומר לו הוי יודע כו' וצ"ע כי לא נראה הכי סתימת הפוסקים ועין סי' קי"ז בב"י וח"מ (סק"ג) קושיית הר"ן ותירוצו בדין מגרש שאין לה וסת משמע להיפך עכ"ל גם בתשובת חתם סופר סי' כ"ה תמה על הנו"ב בזה מכח דברי הר"ן הנ"ל ובתוס' ביאור וז"ל ובמח"כ נעלם ממנו דברי ר"ן פ"ב דשבועות בדין אשה שאין לה וסת כו' למדנו מהר"ן דג' דינים יש היכא דכופין להוציא אפי' אמר בפי' משום כך אני מוציאך אינה אסורה לחזור לו דלא מצי למימר אילו הייתי יודע לא הייתי מגרשך שהרי כופין להוציא והיכא דאסור' ואין כופין א"צ אפי' אמיר' ואפ"ה אסור' לחזור לו והיכא דליכא איסורא אלא הוא חושש לש"ד או נדר אז כשאומר משום ש"ר כו' אסורה להחזירה וא"כ בעובדא דהנו"ב דהמורה פסק לו שמחויב להוציאה ל"ש לומר אילו הייתי יודע וכ"כ בס' בית מאיר עכ"ל ובעניותי לא זכיתי להבין השגתם על הנו"ב הנ"ל ודאי אילו הוה הוראת המורה הנזכר שיכופו אותו להוציא היה תמיהתם שפיר אך כפי הנראה מה שפסק המורה שמחויב להוציא הי' ע"פ דברי הש"ע בסי' קט"ו ס"ו ואם היה מאמינה ודעתו סומכת על דבריה ה"ז חייב להוציאה וא"כ הרי מסיים שם אבל אין כופין אותו ומסתמא גם המור' ההוא פסק כך וא"כ זה דמי לדין הב' היוצא מהר"ן הנ"ל ואיכא אדרב' סייעת' לדברי הנו"ב מהר"ן כנ"ל וצ"ע. וע"ש עוד בתשו' ח"ס שכ' דהטור והש"ע הוסיפו וכתבו משום ש"ר שיצא עלי' וכוונתם לאפוקי אם לא יצא ש"ר אלא הבעל רוח רעה מבעתו וחושד בכשרים כפפו' בן יהוד' סוף גיטין כו' דודאי מותרת לחזור לו ע"ש): +(ד) ויש מי שאומר ע' בס' ישועות יעקב שכ' דבתשובת מהרמ"ב סי' ל"ד כתב דרוב הפוסקים הסכימו דסתמא מותר להחזירה וכן נכון לדינא עכ"ל: +

סימן יא

+(א) על בעלה בשבילו. עבה"ט סק"ד דגם לבועל שני נאסרה. ועיין בספר בר"י שנסתפק בועל שני והוא שוגג כסבור שהיא אשתו והנה זונה לקראתו ושוב גירשה בעלה מכח בועל ראשון אי כה"ג נמי אסורה לפי מה דאמר בירושלמי ר"פ כשם הובא בתו' שם דף כ"ז הוא שוגג והיא מזידה פשיטא שהיא אסורה לביתה גירש מהו שיהא מותר בה אפשר יצאת מתחת ידו ואת אמרת הכין ע"ש הרי דאם הוא שוגג מאי דאסורה לו היינו משום דעל ידו איתסר' לבעל ולפ"ז בנ"ד יש לדון כיון דהוא שוגג והיא נאסרה מכח הראשון ולא על ידו מהראוי שתה' מותרת לו: והאריך בזה ובהבנת דברי הירושלמי והעלה דלא קיי"ל כההי' ירוש' אלא כשמעון בר בא משום ר"י שם דאית' כתלמודין דבה הדבר תלוי וא"כ גם בבועל שני שוגג והיא מזיד' פשוט' דאיתסר' ואין בין ראשון לשני נפקות' ע"ש באורך: +(ב) שנתיחדה. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ב מהלכות סוטה דין י"ב מ"ש בזה ושם חולק על הב"ש במ"ש ואפשר דהב"ד יכולים לכופו כו' דהא ליתא דליכ' כפיה בזה. ואפילו אם הוא רוצה לחזור ולהשקותה אינו יכול ע"ש: +(ג) כך אסורה לבועל. עיין בס' בר"י אות ה' שהבי' בשם ת' מוצל מאש סימן מ"ו שנסתפק מי שבא בזנות על אשה שהיתה בחזקת א"א דבעלה הלך למדה"י ושניהם לדבר עבירה נתכוונו ברצון ואח"ז נתברר שבזמן שזינתה כבר היה מת בעלה אי שריא לבועל או לא כיון דכיוונו לעבירה והעלה להתירה לבועל מדינא. וגם הוא ז"ל הביא ראיה אחת להתיר' ע"ש. ועיין בס' ישועות יעקב סק"ו שהזכיר ג"כ ספק זה בשם רבנים אחרונים והוא ז"ל כתב דאין כאן ספק דבודאי מותרת מה בכך שכוונתה לאיסור הואיל ובאמת לא זינתה וגם ראיה מלישנ' אחרינ' בכתובות דף ט' כל היוצא למלחמת ב"ד גט כריתות כותב לאשתו אף דבשעת מעשה ספק היה כו' וע' בתוס' שם. ועיין בתשובת ברית אברהם חי"ד סי' ס"ח ויובא קצת לקמן ס' קט"ו ס"ו ס"ק כ"ד בענין זינתה ואינה יודעת עם מי אי אסורה לכל העולם ע"ש: +(ד) לבועל. עבה"ט מ"ש ואין חילוק כו' והראי' מסנהדרין כ' והנה ראיה זו לאו שלו היא אלא של תשובת שבו"י שם. ובתשובת ש"א בקו"א דחה ראי' זו דכוונת הש"ס דעדים יאמרו כך דלאו דינ' גמורי ויש להם טענה אף שאינו אמת ועיין בס' בר"י דלא נהיר' ליה דחיה זו והאריך מאד בענין זה ועי' בתשובת נו"ב תניינ' סי' ך' שדחה ג"כ ראי' זו מצד אחר ע"ש ועי' בס' מנחת אהרן בסנהדרין שם ועיין עוד בתשובת ברית אברהם סי' צ"ד אות ט"ז מ"ש בזה (ועיי"ש בס"ק שאח"ז): +(ה) אסורה לו. עבה"ט מ"ש ר"ל אם בעלה כהן כו' עד והח"מ נסתפק בזה. ועיין בס' בר"י אות ד' שהבי' דהמל"מ פ"ב דסוטה דין י"ב הרחיב לנו ספק זה והדר פשטה מדברי התוס' פ' ד' אחין דאשת כהן שנאנסה אסורה לבועל. והוא ז"ל שקיל וטרי בדבריו דאין מדברי התו' ראי' כ"כ וצדד להבי' ראיות דמותרת לבועל עש"ב. ועיין בס' ישועות יעקב לעיל סי' ו' סק"ד כתב שהסכים בתשובה דאסורה לבועל ע"ש: (והנה מה דמבואר מכל זה דבאשת ישראל שנאנסה פשיט' דמותרת לבועל. באמת הב"ש עצמו מתחילה כתב כן בפשיטות דמותרת כמ"ש בתו' פ' במה בהמה דאשת אורי' היתה מותרת לדוד כיון דבא עליה באונס אמנם אח"כ מסתפק הב"ש בזה לדינ' וכתב דזה תליא בשני התירוצים דאית' בש"ס פ"ק דכתובות ולתירוץ בתר' דגט כריתות כותב לאשתו י"ל אונס אסורה לבועל כיון דהוא בא עלי' ברצון וכן אי' בירושלמי בסוטה ר"פ כשם הובא בתו' שם כו' ע"ש (ועיין בס' כרם שלמה הביא דבס' קרבן עדה על הירוש' שם כתב שגם דעת הרב רמ"א ז"ל כן הוא ומ"ש הרמ"א וה"ה אם נאסרה כו' ט"ס הוא וצ"ל וה"ה אם לא נאסרה כו' ואתא לאשמעינן דין זה ע"ש ולע"ד אם באנו להגיה כן נ"ל יותר נכון לומר דהרמ"א ז"ל אתא לאשמעינן דין המבואר בבה"ט ס"ק הקודם דגם אם הוא בועל שני נאסרה. וקאי על ראשית דברי המחבר שכתב הואיל ונאסרה על בעלה בשבילו כו' על זה הגיה הרמ"א ז"ל וה"ה אם לא נאסרה בשבילו כו') ולקמן סי' קנ"ט סק"ט כתב הב"ש דעכ"פ לפמ"ש הרמ"א ז"ל שם דשומרת יבם שזינתה אסורה לבועל משום קנס' ממיל' נשמע במאנס אשת ישראל דאסורה לו משום קנס' ע"ש ועיין בספר ב"מ נראה שדעתו מסכמת דאשת ישראל שנאנסה מותרת לבועל אם לא משום קנס' ובזה אפשר אם כנס לא יוצי' ע"ש (גם בתשובת חתם סופר סי' נ"ו כתב דמה שמבי' הב"ש ושאר אחרונים ראי' מתו' פ' במה בהמה משם לא מוכח מידי כו' אך נראה דזה תלי' בפלוגת' ר"פ כשם דלר"ע ודעימי' שם דס"ל איסור' מבועל נפק' מיתור' דוי"ו ונטמאה א"כ לא נתרבה איסור לבועל אם אין טומאה לבעל והוא כתירוץ הראשון פ"ק דכתובות דאונס הוה כו' אבל רבי דס"ל ב' קראי כתיב ונטמאה אחד לבעל וא' לבועל נמצ' לא תלי זה בזה ואפילו לא נטמאה לבעל מ"מ נטמאה לבועל כו' ולפ"ז פשוט דלדינ' הלכה כר"ע וכר' יהושע ור' זכרי' בן הקצב נגד ר' וא"כ כל שאין אסורה לבעל אינה אסורה לבועל מדינ' אם לא משום קנסא כמ"ש הרמ"א בסי' קנ"ט וזהו רק לכתחלה ואם נשאת לא תצא ע"ש עוד ועמ"ש בסי' קנ"ט סק"ט) ומ"ש הבה"ט ואם נתיחדה עם א' מותרת לו כו' עיי' בתשו' שב יעקב סי' ו' וז' מענין זה: +(ו) יוצאים ממקום אפל. עי' בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' צ"ט שכתב דמה שהעיד העד (בעובד' דידיה ויוב' לקמן ס"ק י"א) שבחצות הלילה עמדה ברחוב העיר עם הנחשד אין לדמותו למ"ש הרמב"ם פכ"ה מה"א ובש"ע סי' י"א או שהיו שניהם יוצאים ממקום אופל. כמ"מ בתשובת רש"ל סי' ל"ג על עדות כזה שהעיד שראה אותה עומדת ביחוד אצל הנחשד באופל בחצי הלילה והגאונים הרמ"א ז"ל וסייעתו החתומים שם דימו זה לכיעור והרש"ל כתב ע"ז דאין זה כיעור לאסרה על בעלה (במקום) [דמקום] אופל שכתב הרמב"ם פירושו מקום סתר ומיוחד לעבירה להסתר דבר משא"כ בנד"ז שהוא בפתח הבית ועוברים ושבים מצויים בעיר הגדולה כולה ושומריה של העיר סובבים תמיד אין זה סתר כלל יע"ש גם בתשובת מבי"ט סי' רפ"ו כתב ג"כ דמקום אופל היינו דבאותו מקום אופל לא הי' דרך לשום אדם שאינו דר שם לכנס בו דומי' דמעלין זא"ז מן הבור וכיוצ' שאין דרך לכנוס לבור וכן נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות הוא מקום יחוד וסתר כיון שהיא בית מוקף מכל צד ואין שום אדם יוכל לכנוס ולראות מה הם עושים כו' יע"ש (וע"ש בס' ק"ח שכ' דמ"ש לו הגאון בית מאיר דאין ראיה מהמבי"ט די"ל דמיירי בסתירה ביום ליתא דמפורש בתשובת מביט שם שהיה בלילה באשון חושך ואפילה) גם החכם מהר"ר נפתלי הירץ ז"ל הובא דבריו בשו"ת רמ"א סי' י"ז כתב על פסקו של הרמ"א וסייעתו הנ"ל שאינו דומה כי מקום אופל היינו שאין רגל אדם מצוי שם וניכרים הדברים שהיה שם עביר' כי ללא זה למה נכנסו למקום אופל אבל במקום שרגל אדם מצוי שם אפילו באישון לילה ואפילה אין לומר בודאי הי' שם עביר' כי מרתתים אולי יעבור שם אדם לפניהם כגון העומדים בחצות הלילה ללמוד או א' מבני העיר יעור משנתו ויצא לחוץ יע"ש ונ"ל להסתייע לדבריהם מדקדוק לישנ' דהרמב"ם והוא מהירושלמי שניהם יוצאים ממקום אופל ולא נקט. שראו אותם עומדים כו' והגם דדעת הרמ"א וסייעתו הנ"ל דעמידתה עם הנחשד בחצות הלילה על פתח ביתה הוי כיעור מ"מ כיון דהרש"ל והחכם ר' נפתלי הירץ הנ"ל ראו דבריהם ושניהם נתנבאו בסגנון אחד לדחות דבריהם בטו"ט וכותייהו כיון ג"כ בת' המבי"ט הנ"ל נ"ל דהכי נקטינן להלכה עכ"ד. וע"ש בסי' ק' דהגאון בית מאיר הסכים עמו בזה וכתב דאפשר אף הרמ"א מודה בנ"ד כי שם דייק שעמדו ביחוד וחושב עמידה זו שאחורי הפתח ליחוד אכן ברחוב שהוא רה"ר ושומרי העיר מסבבים לא די שכיעור לא מקרי אלא אפילו יחוד אפשר דלא הוי רק עוברת על דת ודאי מקרית דהיינו מדברת ושוחקת עם בחורים עב"ש סי' קט"ו ס"ק י"ב. וע"ש עוד בסי' ק"ד וק"ה מזה: +(ז) שראוה מנשק. עבה"ט בשם ח"מ. שכ' יש להסתפק אי מיירי ג"כ שנסתרה ושהתה כדי טומאה כו' ועיין בספר ישועות יעקב סק"ג שכתב עליו וז"ל ואני אומר מהכ"ת להסתפק בזה וכיון דרוב ישראל בחזקת כשרות ומהראוי לומר השת' הוא דאיתרע (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' א' סק"ה) אף אם הי' נודע לנו שכעת נעשה מעשה אילו היה לנו איזה נ"מ אי השת' זינת' אי מקודם אמרינן השת' זינת' וכ"ש בזה דאף כעת עדיין לא זינתה מהכ"ת ניחוש שמא כבר זינתה וראי' לדבר דשם בעובד' סוף נדרי' כו' אלא ודאי שלא כדעת הח"מ עכ"ל ועיין בתשובת נו"ב תניינ' סי' קנ"ט וק"ס מ"ש מזה: +(ח) שנכנסו זא"ז כו' עיין בתשו' רע"ק איגר סי' הנ"ל שכ' דהא ודאי דיחוד בעלמ' אינו בכלל הכיעור וזה מוכרח מג' ראיות (שהזכיר שם) מעתה צריך לחלק בין יחוד דעלמ' ובין נכנסו זא"ז והגיפו הדלתות דלכאורה גם זה רק יחוד הוי וכמו שכתב הרשב"א סימן אלף רנ"ט גם בלשון הרמ"א בשו"ת סימן י"א מבואר דסגורים יחד הוי רק יחוד כיעור ולישנא דסגורים משמע ודאי סגורים במנעול כו' וצ"ל דנכנסו זה אחר זה היינו דשניהם נכנסו רצופי' זא"ז וכ"א נכנס ע"ד חבירו ונועדו יחדיו לכנוס למקום הזה וניכר דעצת זימה ביניהם משא"כ אם א' כבר היה שם לעשות צרכיו ואח"כ נכנס הב' לשם הוי רק יחוד בעלמא ולא כיעור ואפשר לומר עוד דבעינן ג"כ הגיפו הדלתות מיד אבל אם הגיפו אחרי שעה או שתים י"ל דג"כ לא הוי כיעור. ואף דמדברי תשובת מהר"ם לובלין סי' פ' משמע דס"ל להרמב"ם כל יחוד הוי כיעור לענ"ד ראיות הנ"ל יתנו עדיהן ויצדיקו דאינו כן עכ"ד ע"ש ובסי' ק' שם השיב לו הגאון בעל בית מאיר והסכים עמו בזה דיחוד בעלמא אינו בכלל דבר מכוער אך במה דסובר דגם סגורים במנעול לא הוי רק יחוד ומכח זה הוכרח לפרש דנכנסו זא"ז היינו דשניהם נכנסו רצופים כו' חולק עליו וכתב דבחי' הרשב"א שם ט"ס (ובאמת יחוד הוי אפי' בלא סגירת מנעול ואם סגרו במנעול הוי כיעור ודברי הרמ"א בשו"ת הנ"ל צ"ע ע"ש ושם בסי' ק"א בתשובת הגאון רע"ק ז"ל שנית כתב לו דמ"ש דבתשובת הרשב"א ט"ס דבריו נכוני' ומוכרחים דבודאי גם בלא סגור יחוד מקרי אך מ"מ בענין הכיעור אפשר לומר כדברי דבעינן ג"כ נכנסו רצופים בכדי דלא נניח דברי הרמ"א בשו"ת הנ"ל בקושיא כו' ובסימן ק"ב שם חזר והשיב לו הגאון ב"מ וכ' אחרי דמדברי הסמ"ג ששינה לשון הרמב"ם מבואר דסגירה לחוד משוי כיעור מה לנו לתקוע נגד הראשונים כדי לישב האחרונים. וע"ש עוד בסימן ק"ד וק"ה: +(ט) וי"א דאם היה. עבה"ט ועב"י שהביא הגהת מרדכי דקדושין מעשה בכהן אחד שהיה חושד את אשתו מאיש א' ופעם אחד ראה אותה נכנסת עמו לסתר וסמך אזנו לכותל ושמע קול נשימתם כדרך משמשים כו' וע' מנדון כזה בתשוב' צ"צ סי' ע"ט וגס בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק"ל מענין זה: +(י) עם עידי כיעור. עיין בתשו' רע"ק איגר סי' צ"ט שכ' וז"ל והדיין יש לעיין במה דאסר הרמ"א בע"כ עם קדל"פ והיינו אף בכיעור דנכנסו זא"ז והגיפו הדלתות הרי המעיין בסידור דברי הרא"ש פ"ב דיבמות כו' וא"כ מהיכן למד הרמ"א לאסור בסתירה ע"ד ניאוף דהיינו נכנסו שניהם יחד בצירוף קדל"פ. ובהכרח לומר דהרמ"א כ"כ בדרך הכרעה מדעתו לחוש לדעת הרמב"ם באיכות הכיעור אבל בדעת הרא"ש נ"ל ברור דלא מתסר' אלא בכיעור דחוגרת בסינר עם קדל"פ. ומזה נ"ל ג"כ דגם יוצאים ממקום אופל עם קדל"פ לא מתסר' להרא"ש כו' עכ"ל ע"ש. ועפ"ז נ"ל דעכ"פ אם יש לה בנים אין להחמיר בכיעור כי האי ע' לקמן ס"ק י"ג ודוק: +(יא) מוציאין אותה אפי' מבעלה. ע' לעיל סימן ד' סי"ד בהגה דאם ראו בה דבר מכוער וילדה לי"ב חודש חיישינן להולד והוא מתשובת מיימוני להלכות אישות סי' כ"ה. ושם כתב זה לענין האשה דאסור' לבעלה כמו שהזכרתי שם. ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' הנ"ל (בד"ה ויש ליתן תבלין) שכתב דהריעות' דילד' ליב"ח גרע מריעות' דקל' דלא פסיק דאילו בעידי כיעור עם קדל"פ דאסיר' זה דוקא באין לו בנים (כמ"ש הרמ"א בסמוך ואילו בילדה ליב"ח עם ע"כ אף ביש לו בנים אסורה: ושם נשאל בענין אשה שילדה לעשרה חדשים וג' שבועות מיום הילוך בעלה ממנ' וגם העידו עליה בפני ב"ד על ענינים מכוערים (שם מבואר באריכות כל הגביות עדות ובענין מה שנתקבל העדות שלא בפני' ושלא בפני בעלה אזכיר לקמן סעיף ד' ס"ק י"ח) אם יש לאסר' על בעלה. והשיב ע"ז באריכות ומצדד להתיר' ותורף דבריו דאם נידון את העדים לעידי כיעור פשוט לאוסרה אף דלא הוי בנ"ד קדל"פ כמ"ש הרב השואל דלא היה קדל"פ שזינתה אלא שרהוט' אחר הנחשד ואף אח"כ שיצא קול דל"פ שזינתה לא היה הקול רק ע"פ הגדת ערלית וע"פ עדות רעוע נעשה הקול דזה ל"מ מ"מ הרי בצירוף הריעות' דילדה קרוב לי"א חדשים אסורה כמ"ש בתשו' מיימוני כו' אולם אינו ברור לדונם לעידי כיעור כי מה שהעיד עד הא' שבחצות הלילה עמדה ברחוב העיר עם הנחשד אין לדמותו כו' (הובא לעיל סק"ו ואין לפקפק ולומר דאף דלא היה כיעור ממש מ"מ במעט כיעור כל דהו בהצטרף ריעות' דילד' ליב"ח אסור' דז"א דהמעיין בתשוב' מיימוני שם כו' (הובא לעיל סי' ד' ס"ק י"ד) וגם העדות הב' שראה מבית החורף שלו דהיתה עומדת עם הנחשד בתוך הקיך וכשרצה לכנוס לשם החזיק' בדלת לסותמו גם זה לא הוי כיעור כו' ומ"מ איני אומר דבר ברור בזה והדבר תלוי בראיית הב"ד אם ענין הסתיר' של הקיך הוא בכלל כיעור דאופל אם לא. אך גם אם נידון דהוי בכלל אופל מ"מ הא הוי רק עד א' בכיעור דלא מתסר' בילד' ליב"ח כמבואר בתשו' מיימוני שם: ואמנם אם יאמר הבעל דמהימן ליה העד (באיזה אופן נקרא מהימן ליה אכתוב בזה לקמן סימן קט"ו ס"ז ס"ק מ"ב) . ולענין אם בזה"ז מהימנינן להבעל דמהימן ליה העד אכתוב בזה לקמן סימן קע"ח ס"ט ס"ק כ"א) בזה יש לדון דמתסרא עליו כמ"ש בתשוב' מיימוני הנ"ל בסופו כו' והגם דבשו"ת רמ"א סימן י"ז ובתשו' מהר"ם לובלין סי' פ' משמע מדבריהם דמשום דילד' ליב"ח ועד א' בכיעור ומהימן ליה לא היתה מתסר' רק ע"י ריבוי הכיעורים ואומדנות המוכיחות וגם בל"ז י"ל דאין ראי' מדברי הר"ם בתשו' מיימוני הנ"ל די"ל דהר"ם כ"כ לטעמי' דסבירא ליה דבראיית הבעל הכיעור בקדל"פ אסור' אם כן ה"נ י"ל בילדה ליב"ח ובראיית הבעל הכיעור וכמו כן ברא' עד אחד הכיעור ומהימן להבעל דנאמנותו דהבעל להעד א' הו' כאילו ראה הבעל בעצמו מה שראה העד אבל למאי דקי"ל להלכה ופסוק' כהרא"ש ובעי דוקא עידי כיעור עם קדל"פ אבל ראיית הבעל הכיעור עם קדל"פ לא מתסר' י"ל דה"ה בילד' ליב"ח אף בעד א' ומהימן לי' לא מתסר' עכ"ז וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה דמפשט דברי הר"ם משמע דע"א בכיעור ומהימן ליה אסורה לכ"ע ואולי ס"ל מסבר' דלכ"ע ריעותא דיב"ח גדולה כ"כ לאסור בראיית הבעל הכיעור ועכ"פ בעד א' בכיעור ומהימן ליה. אולם כ"ז אם יחמרו הב"ד דעדות הב' הוא כיעור והבעל יאמר דמאמין ליה וגם האשה תהא מודית להעד רק שתאמר שהיה רק כיעור ולא טומאה בזה הוא שאמרנו דיש לדון דמתסרא ע"פ פשטות דברי הר"ם הנ"ל אמנם אם תהא האשה מכחישתו להעד זה על הכיעור הזה נ"ל להקל הגם דמדברי תשו' מיימ' שם מבואר להדיא דגם בכה"ג אסורה עכ"ז מאחר שדעת הרשב"א בתשו' סי' ח' רל"ז (הובא במל"מ פכ"ד מה"א דין י"ז) דאף בעד א' בטומאה אם מכחישתו אף דסומך דעתו עליו אינו חייב להוציאה דע"א בהכחשה לאו כלום הוא אף במאמין להעד נהי דבעד א' בטומאה כה"ג מסתפינא להקל (ע' לקמן סי' קט"ו ס"ז סקט"ל) עכ"פ בנ"ד בעד א' בכיעור וילדה ליב"ח ומהימן ליה דבלא"ה צדדנו לעיל להקל א"כ במכחישתו יש לסמוך ע"ד הרשב"א הנ"ל להקל. ואולי אחר שנתחדש לנו עתה דבמכחישתו לא מתסרא אפשר דגם בהודית להעד יש לצדד להקל ג"כ ולומר דלא מתסרא במגו דהיתה מכחשת ונאמנת במגו שהיה רק כיעור ולא טומאה כו' (ושם בד"ה מה שאמרה כתב מאחר דבנ"ד היה ג"כ עדות נשים דראו אותם עומדים באפילה כו' באם נידון דהוי כיעור הגם דאמירה דהני לית ביה מששא עכ"פ לענין זה מהני דשוב לא שייך מיגו דמכחשת כמ"ש הרא"ש בתשו' הובא בש"ך סי' נ"ח סקי"א דלא אמרינן מגו דהיה מכחיש עדים פסולים ע"ש) . ושם האריך עוד בענין עדות הנטען על אשה הנ"ל וכתב מה שאמר הנטען דהולד ממזר מכותי נתעברה על הב"ד לחקור איך יודע דהולד ממזר. ואם יאמר שהודית לו שזינתה בזה יש לדון דאם העד הב' (הנזכר למעלה מענין הסתירה של הקוך) הוי עד כיעור י"ל דמצטרפים יחד לאסרה כמ"ש הרמ"א בסי' קט"ו ס"ו דעד אחד בטומאה וע"א דזנתה עמו דאסורה ה"נ י"ל בעד א' בכיעור וע"א דהודית דזינתה כו' ומכ"ש אם הנטען הזה יעיד ג"כ על עניני כיעור דמצטרף לעד הב' הנ"ל והוי ב' עידי כיעור ואסורה בילדה ליב"ח. ואף אם נראה להב"ד דהנטען הוא בכלל פוחזים וריקים ובזה כתב הרמ"א בתשו' סי' י"ז דפסולים הם לעדות כזה לאסור אשה על בעלה באמת דברי הרמ"א בזה צ"ע כו' (ע"ש בסי' ק"א וק"ב וק"ג מזה) אלא דאם הוא חשוד על העריות כעין שכתב הרא"ש פ"ז דסנהדרין שהוא רגיל גם בעריות ומתייחד עמה וסני שומעניה ודאי דאין ממש בעדותו כמבואר בתשו' הרשב"א סי' א' רל"ז (וע"ש בס"ס ק"ה) אבל אם הוא רק בכלל פוחזים וריקים צ"ע לדינא. ומסיים וז"ל ובכל זה דהיינו לדון דעדות הב' לח הוי בכלל כיעור דאופל גם אם הוי בכלל כיעור אם מהימן ליה הבעל אי אסורה בין במכחישתו בין בשותקת וגם בענין עדות הנטען או הוא בכלל פוחזים אם נוכל לצרפו לעד הב' שיהיו ב' עידי כיעור חלילה לסמוך על דעתי כו' זולת אם יסכימו גדולי זמנינו ויהיה ההוראה על שמם אזי אני נטפל להם כשיבא מכשורא עכ"ל: וע"ש בסי' ק' תשובת הגאון בעל בית מאיר על ענין הנ"ל פלפול רב ומסיק וז"ל ובגוף הנדון נ"ל להלכה דאפילו היה ב' עדים (על הכיעור) אין להב"ד לכופו על הגירושין דמ"ש הר"ם בתשו' מיימוני הנ"ל ובנד"ז אילו היה עידי כיעור כל אפין שוין שאסורה לבעלה אין הכוונה דכופין אלא דהב"ד יאמרו לו דחייב לגרשה ומ"מ אם רצה לקיים יקיים. ואפילו אם דעתו שהב"ד יפקיעו בע"כ אין לנו לחוש לזה אלא בענין כפי' צריכים אנו לחוש לדעת הרי"ף והרמב"ם לאחוז בפשטא לישנא דתלמודא וב"ד בעדים הוא דמפקי דהיינו עידי טומאה לפירושם ולא בענין אחר (ע"ש בסי' ק"א בד"ה אך להיות. דהגאון רע"ק ז"ל הסכים עמו בזה) ולא מבעיא בזה דהרמ"א נמי לא העתיקו לענין זה אלא אפילו ע"כ עם קדל"פ דמביא הרמ"א בשם י"א עכ"ז דעתי נוטה דלמעשה אין כופין על הגירושין כנראה ממסקנת המ"ל בתשו' (לע"ע לא ידעתי מקומו) וכבר בא מעשה כזה לידי ע"כ עם קדל"פ ולא היה כח בידי לכוף על הגירושין עד שע"י גלגולי דברים שהתרצה לגרש ואח"ז ראיתי תשובה אחת נדפס מגדול שמסכים לזה ג"י ולענין אם אשה זו מצוה לגרשה בע"כ בזה נ"ל להסכים למר (ע"ש בסי' צ"ט בד"ה ובפרט) שאין בזה משום חרגמ"ה דהא עד האחד לכל הפחות הוא עדות שעברה על דת דבכלל משחקת עם הבחורים היא ומכ"ש ע"י עד הב' כו' (עמש"ל סי' קט"ו ס"ד סק"י) אך לענין להפסידה כתובתה אין כח בידינו להפסידה אם טוענת ברי לא בא עלי אדם חוץ מבעלי והולד ממנו. ולענין מזונות הולד נ"ל דבודאי פטור הבעל שהוא בכלל איני יודע אם נתחייבתי לך ובפרט דיכול לומר קים לי כתו' (בנדה דף ל"ח שכתבו דלא קי"ל כרבה תוספאה) עכ"ד ע"ש באורך. ומ"ש שם בענין הכשר הולד כתבתי בזה לעיל סי' ד' סקט"ז. וע' עוד שס מסי' ק"א עד סי' ק"ו מענין הנ"ל: +(יב) אפילו מבעלה. ע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ך' ע"ד האשה שהיא אשת כהן והיא ישבה גלמודה מבעלה זה י"ח שנים ובקרב שנים הללו יצא קול זנות על האשה כי הרה וגם ילדה והעידו כמה נשים וגם איש א' שראו אותה עם בטן גדול כדרך הנשים העוברות וביום השבת שעל אותו ליל שבת יצא קול שילדה בלילה ראו אותה שלא היה לה בטן כלל והיתה דקית בשר כדרך הנשים שאינן מעוברות. והאשה מכחשת לומר לא פעלתי און לא הריתי ולא ילדתי. ונותנת אמתלא על דבר בטנה שהיה גדול. מתחילה אמרה שהיתה בעלת בשר והיה לה בטן גדול בטבע ומרוב צער שעבר עליה נעשית רזה וכחושה בימים מועטים ושוב אחר שמנה ימים אמרה שבטנה שהיה גדול הוא שנעצר דם וסתה ובאותו ליל שבת פתאום בא האורח ויצא ממנה דמים הרבה ושבה והיתה כבשרה בבטן דק. ועתה בא בעלה ואמר אהבתי את אשתי ואיני מאמין עליה שום דבר זנות מה דין הזוג הזה אם מחוייבים ב"ד להפרישם. וכ' דמה שהחליט הרב השואל דעדות גודל הבטן הוא עדות טומאה ממש ולא מהני שוב אמתלא לתלות גודל הבטן בדבר אחר והביא ראיה ממ"ש בכתובות י"ג אמר להם אף לזו יש עדים והרי כריסה בין שיניה כו' אם תמה על ראיה זו כו' אבל זו שראו אותה במלבושים אין זו עדות טומאה ודי שהיא כיעור: כי המתלאות באמת טענות רעועות מאד אבל אני תמה כיון שאין על כל זה אלא עדות נשים הלא אפי' אם העידו שראו אותה מנאפת ממש וכי יש בדבריהם ממש לאסור אשה על בעלה כו' ועדות האיש אינו אלא ע"א וע"א בלי קינוי וסתירה מי מהני וא"כ לא זו שאין כאן עידי טומאה אלא אפי' ע"כ אין כאן. ואין לומר דעכ"פ להני פוסקים דע"י כיעור נאסרה לבעלה ונימא דגידול הבטן עכ"פ כיעור הוא וא"כ מה בכך שהוא ע"א כיון שהיא מודית לדבריו אלא שנותנת טעמא על גודל הבטן א"כ הוי כמו אין חטפי ודידי חטפי בחזקת הבתים דף ל"ג ה"נ הוי כאילו יש שני עדים על גידול הבטן ואינה נאמנת לתלות באיזו אמתלא. זה אינו דשאני נסכא דר' אבא שאם היה כופר היה חייב שבועת התורה כו' אלא שאם היה הבעל טוען לפטור עצמו מכתובה ע"י עד זה הוי פסקינן דהוי משואי"ל ואינה נוטלת כאשר ביארתי בחבורי נו"ב סי' ל"ה כו' אך כ"ז לענין הפסד הכתובה שע"ז נתחייבה שבועה אם היתה מכחשת העד אמרינן משואי"ל אינו נוטל אבל לאסרה על בעלה שע"ז אף שהיתה מכחשת העד לא היתה צריכה שבועה אולי גם עתה שהודית אלא שאומר' טהורה אני נאמנת במגו ותדע שהרי בנסכא דר"א אף דאמרי' משואיל"מ מ"מ אינו נפסל בזה לעדות כו' וגם מסברא נראה דאף שהפסידה כתובתה מ"מ לא נאסרה על בעלה ובפרט בנ"ד שאין הבעל טוען נגד כתובתה אדרבא אומר שאינו מאמין על אשתו שום דבר זנות וא"כ איך נימ' שנאסרת משום שהיא מחוייבת שבועה כו' והרי אפילו העיד עלי' עד שזינתה והיא מודה לדבריו לא נאסרה דאמר כן עיניה נתנה באחר היכא דליכ' רגלים לדבר עס"י קט"ו בח"מ ס"ק כ"ו וב"ש שם. ובדבר הקול שהזכיר השואל לדעתי לאו קלא הוא כיון שקול זה יצא מפי ערבי א' שאמר שבליל שבת ההוא קראוהו להחדר שהיתה האשה ואמה להדליק את הנר ושמע קול ילד קטן ומתוך דברו הערבי הזה יצא הקול שילדה בליל שבת וכיון שקול זה בא מתוך דברי מי שאין בדבריו ממש גם הקול אין בו ממש (ע"ש בסי' י"ח שפלפל אם לאסור אשה בעדות ערבי מסל"ת והביא דברי השב יעקב סי' ו' בזה ויובא לקמן סי' קע"ח ס"ג ס"ק יו"ד ולכן נראה אף שלפי תוכן הענין האשה הזאת נטמאה עכ"ז אין כאן עדות שיהיה יכולת ביד הב"ד לאסרה על בעלה ולכוף את הבעל לגרשה וראוי להוכיח את הבעל שיגרשנה ויחוס על זרעו שיוליד ממנה אולי בבוא המטהר לטהר את הכהנים בני לוי יבדילם לרעה ולא יזכה לבן מגיש מנחה. ואם יאטום אזנו משמוע ויאמר כי אינו מאמין על אשתו שזינתה וטהורה היא בעיניו אין לנו יכולת למחות בידו ולא לפסול הבנים שיוליד ויהיו בחזקתן עד בא הכהן לאורים עכ"ד ע"ש: +(יג) אם אין לו בנים ממנה. ע' בח"מ שתמה על הגה זו דהרי הרמ"א ס"ל כדעת הר"מ ולדידיה אפילו כשיש לה בנים מוציאין מן הבעל וכן תמה הב"ש בסק"ד וכתב דהרמ"א פסק כעין פשר בין הדיעות נו' ועיין בתשו' נו"ב ס"ש ע"ב שהכריח מהגמ' דהעיקר כשיטת הר"ם דסוגי' דיבמות הוא נגד הבעל ומסיים דלפ"ז אף להמיקל ביותר מ"מ כשיש עידי כיעור וקדל"פ מוציאין גם מהבעל אפילו יש לה בנים ולא משגיחין בילדי זנונים שלהם ע"ש ועמש"ל ס"ק יו"ד: +(יד) מוציאין מא' מהן מן הנחשד עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשמ"ג: +(טו) מצטרפין. עיין באר היטב ועיין בתשובת נו"ב סי' ע"ב (בסתירת היתר הג' שם) שהבי' דבתשובת מהר"א ששון סי' י"ז וכ"ד פסק דלאסור אשה לבעלה לא מהני עדות מיוחדת והוא ז"ל האריך להשיג עליו ע"ש ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' פ"ה שכ' דמה שהשיג הנו"ב על מהר"א ששון מהירושלמי שהובא בתוס' סוף גיטין אין השג' זו מוכרחת ע"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ג. ועיין עוד מזה בתשו' בית יהודה חאה"ע סי' י"ט ובת' שער אפרים סי' קי"ב דף ע"ח ע"א: +(טז) צריכים דו"ח. עיין בתשו' נו"ב סי' ע"ב אודות עדות זנות על א"א לאסור אותה על בעלה (ועד א' היה עד טומאה ממש ועד הב' לא היה עד טומא' ממש רק עד כיעור והיה ג"כ קלא דל"פ. כן מבואר שם) אשר הב"ד חקרו ודרשו העדים כדת וכהלכ' ואמר אחד שהמעשה היה קודם ר"ח סיון סוף אייר והעד הב' אמר איני יודע באיזה יום וכתב דלכאור' אין לאסור האשה ע"י עדות זה דכבר פסק ר"ת והרא"ש בתשוב' והובא בש"ע דצריכין דו"ח וכן מפלפל הרמ"א בתשובה סי' י"ב וכן פסק מוהר"א ששון סי' י"ז וכאן כיון שהעד הב' אמר א"י באיזה יום כבר נודע דבחקירות אפילו א' מן העדים שאמר איני יודע עדותן בטילה ומכ"ש לפ"ד הש"ך סי' ל"ג ס"ק ט"ז דאפילו בדיני ממונות דלא בעינן דו"ח מ"מ אם אירע שחקר הדיין ואמרו א"י עדותן בטילה אך באמת אין זה היתר כלל מכמה טעמים. חדא דהרב ב"י בח"מ סי" ל' הביא הרבה חולקים בדבר דלא בעינן דו"ח בעידי זנות. וריהטא דסוגי' סוף יבמות משמע כן. והטעם שכ' הב"ש בסי' י"ז ס"ק ס"ג לא נהיר' כלל. וגם לשון ר"ת בסנהדרין דף ח' משמע דהא דבעינן דו"ח היינו שהדיין חייב לחקור היטב אבל אין דינו כד"נ ממש לענין שאם אמר א"י תהא עדותו בטיל'. ואף שדעת הרא"ש בתשוב' לכאור' לא נראה כן. נרא' דהרא"ש לא קאמר האי דינא אלא היכי שמעידין על דבר שאם היתה סנהדרין נוהגת היתה מתחייבת ע"פ עדותן מיתה או מלקות (ואף שאין כאן התרא' מ"מ גוף העביר' ד"נ הוא. כ"כ הוא ז"ל בס"ס נ"ז ע"ש) כדמיירי הרא"ש התם ביבמ' לשוק (ע"ש בסי' ע"ד דהגאון מקושטאנדינ' השיג עליו בזה דהרי הרא"ש שם איירי בספק יבמה לשוק. והוא ז"ל הודה לו) משא"כ עידי כיעור או עידי הודא' שאין כאן חיוב מיתה ולא מלקות והכתוב' מפסדת ודאי דלא דמיא כלל לד"נ רק לד"מ דלא בעי דו"ח. וראיה לזה מלשון הש"ע דנקט בלשונו שאם באו עדים שאשת איש זינתה כו' ומדוע לא כתב התם דלאסור אשה צריכין דו"ח והיינו טעמ' דהש"ע מיירי מקודם בדין קינוי וסתירה ועידי כיעור ואילו כתב סתם היה קאי אבל הקודם גם בעידי כיעור ובאמת ע"כ א"צ דו"ח לכך פיר' בהדי' עדים המעידים על אשה שזינת' שיש חיוב מיתה בעדותן (וא"כ בנדון השאל' דעד הב' הוא רק ע"כ גם להרא"ש לא בעי דו"ח) . ועוד דאף אי נימא דגם בעידי כיעור מצריך הרא"ש דו"ח אכתי אין מזה הכרח דאם אמרו בחקירות א"י עדותן בטילה דאין א' זה בזה כלל. שהרי בש"ס ר"פ היו בודקין מבואר דהטעם הכתוב ודרשת וחקרת לחוד היה ראוי להיות בחקירות כמו בבדיקות דאם אמרו א"י עדותן קיימת לולא טעם אחר שיש בחקירות דבעינן עדות שאתה יכול להזימה וא"כ הרי בתוס' ריש מכות מבואר דהיכ' דלא שייך ועשיתם לא בעינן כלל עדות שאי"ל ולפ"ז ה"ה הכא בעדות שא"א זינתה בלא התרא' והוא רק לאסור אותה לבעל' דלא שייך ועשיתם כאשר זמם לא בעינן כלל עדות שאי"ל וא"כ החקירות והבדיקות שוים והדיין צריך לחקור ולבדוק ואם מצא בדבריהם הכחש' עדותן בטילה ובא"י בין בחקירות ובין בבדיקית עדותן קיימת. ואפילו לדעת הש"ך הנ"ל דמחמיר גם בד"מ דאף דלא בעינן דו"ח לכתחיל' כלל מ"מ אירע שחקר הדיין ואמרו א"ו עדותן בטיל' מ"ע בנ"ד מודה דאין עדותן בטילה דד"מ גרע טפי מצד א' כיון דשייך בו כאשר זמם א"כ שוב בעינן עדות שאי"ל משא"כ בעדים הבאים לאסור אשה על בעלה אף דחמיר מצד א' דלכתחיל' צריך הדיין לחקור ולדרוש דכאן לא שייך נעילת דלת ונשאר הדין תורה ודרשת וחקרת מ"מ כשאמרו א"י קיל טפי מד"מ כיון דל"ש כאשר זמם שוה לעדות בן גרוש' דלא בעינן שאי"ל ודין החקירות שוה לדין הבדיקות ועדותן קיימת וכנ"ל. וכן מבואר מלשון רש"ל ביש"ש סוף יבמות: ואף דבתשו' מהר"א ששון סי' י"ז האריך דלאסור אשה לבעל' דינו ממש כד"נ ואם אמרו א"י עדותן בטילה הנה כל דבריו מופרכים והראיה שהבי' לו לעזר מסוגי' דסנהדרין מ"א היא כנגדו: מעתה בנ"ד שהב"ד חקרו ודרשו היטב אע"פ שהעד הב' אמר א"י עדותן קיימת ועוד דגוף דינו של הש"ך הנ"ל בענין ד"מ דבעי עדות שאי"ל אני לא כן עמדי ומתחל' אביא ראיות נכונות מן הש"ס דלא בעינן בד"מ עדות שאי"ל ואח"כ אשיבה ידי לסתור ראיות הש"ך כו' ואמר שבררנו זה דבד"מ לא בעינן עדות שאי"ל אברר דעת הרא"ש וכוונתו בעינן דו"ח בעדות לאסור אשה על בעלה דהנה יש לדקדק בלשון הרא"ש בתשוב' שם דפתח בתרתי שעשו שלא כהוגן מה שקבלו שלא בפני בע"ד וגם מה שלא עשו דו"ח וסיים בחדא לענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד מזה נרא' דענין דו"ח כיון שכבר נעשה מעשה והעידו העדים אינו מעכב בדיעבד. והטעם נ"ל עפמ"ש בת' רב"צ אשכנזי סי' ה' דהריטב"א והרא"ה סברי דדבר שבערו' לא בעי כלל דו"ח מן התורה דלא ילפי' דבר דבר מממון אלא לענין דבעי שני עדים והוציאו כן מסוגי' דשלהי יבמות וסיים שם שאנו קי"ל עיקר כרשב"א ורמב"ן דילפינן לכל מילי דעדות דבר דבר מממון דבעי דו"ח כממון נמצא עכ"פ לכ"ע אין דבר שבערו' חמור יותר מדו"ח דעידי ממון כיון דמשם ילפי' וכיון שהקדמתי לדו"ח מן התורה שבעידי ממון אינו מעכב בדיעבד וא"י כשר כיון דלא בעינן עדות שאי"ל ורק לכתחילה היה צריך הדיין לדרוש ולחקור על העדים ולאיים פן יחזרו בהם וא"כ גם בדבר שבערוה הדין כן. ולפ"ז בנדון השאלה שהב"ד עשו כהוגן ודרשו וחקרו ואף שאמר א"י אינו מעכב דעכ"פ לכל הדיעות אינו חמור מדבר שבממון כיון דמשם ילפינן ועוד נ"ל דבאשה זו בלא"ה לא שייך היתר זה דדו"ח כלל דהא כתב הב"ש בסי' י"ז ס"ק ס"ג דהיינו טעמ' דלאסור אשה על בעלה צריך דו"ח ובעידי מיתה להתיר' לעלמא א"צ דו"ח משום דבעידי מיתה היא נוטלת הכתוב' הוי כד"מ אבל לענין לאסר' ליכא ד"מ כלל דהא אם היא אסור' אין לה כתוב' כו' לפ"ז אם היה גם בענין עידי זנות איזה חיוב ממון גם זה הוי ד"מ וא"צ דו"ח וכן מבואר בתשו' רב"צ סימן ס' ומעתה בנ"ד דאשה זו הכניס' נדן גדול וישנו בעין וגם בגדים הם בעין ומבואר בש"ע סי' קט"ו ס"ה דאף דאבו' כתובת' אעפ"כ נוטלת מה שהכניס' ועדיין הוא בעין א"כ הרי יותר שייך כאן ד"מ ומכ"ש לדעת הב"ש שהבעל חייב ליתן לאשתו שזינת' אפי' אותו תוספת שליש שמוסיפין בזמנינו. דאין לך צד חיוב ממון גדול מזה. וא"צ דו"ח לכ"ע. והרא"ש בודאי מיירי היכא שלא הכניסה או שכבר כלה ואינו בעין זה ברור עכת"ד ע"ש באריכות. ועיין בספר ישועות יעקב שהאריך ג"כ בענין זה ומסיק להחמיר בעידי זנות אף שלא חקרו ודרשו וכתב שכן עשה מעשה בהסכמת חכמי הדור ע"ש: +(יז) דרישה וחקירה. עבה"ט בשם כנה"ג ועיין בתשו' ח"צ סי' קמ"ה משמע דשינה הוי אמתלא ע"ש וע' בס' מעין גנים שכ' דנראה לו דכ"ז היכא דודאי בא עלי' אבל אם אנו מסופקים אם בא עלי' ודאי נאמנת לומר שהיתה ישינה לכן לא הרגישה וא"כ מוכח שלא בא עלי' כלל ע"ש. ועיין עוד בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' כ"ב (ויובא לקמן סי' ס"ח סעיף ז' סק"ח ובתשוב' עה"ג סי' כ"ז ובתשו' ברית אברהם סי' צ"ג אות א': +(יח) ואין לקבל העדות שלא בפניה עיין בתשו' נו"ב סי' ע"ב (בסתירת היתר הד' שם) שכתב דאף דבנדון דידיה נתקבל העדות שלא בפני הבעל ושלא בפני האשה אין זה היתר כלל דהנה זה ודאי שנתבאר בח"מ סי' כ"ח דלפעמים מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כמו שלחו לו ולא בא או הוא ועידיו חולים וכדומה אין זה מטעם הפקר ב"ד ודוקא בד"מ הוא כן אלא דינא הכי הוא דהיכא דא"א לקבל בפניו מקבלין שלא בפניו ואפי' בד"נ הוא כן וכן מבואר מדברי הב"י בבד"ה שם ומדברי הרשב"א שהובא בב"י סי' שפ"א וא"כ בנ"ד שיצא הדת מן השר שלא לדבר מזה כלל וא"א לדון ולהעיד בדבר זה בשום אופן בעולם פשוט שמקבלין עדות שלא בפניהם. ואף דבשעה שנגבה העדות עדיין לא הי' גזירת השר מ"מ הרי כתב בדרכי משה שם דאם גבו עדות שלא בפני בע"ד ואח"כ הלכו העדים למדה"י כיון דעתה א"א לגבות בפניו דנין ע"פ אותו עדות שקבלו כבר וא"כ בנ"ד כיון דעתה אין לך אונס גדול מזה וא"א שוב לקבל שום עדות ודאי דמהני אותה עדות שנתקבל כבר ובפרט שגם אז הי' הבע"ד אלם וידוע הי' דדרכו להזיק. ובר מן דין כ' הגאון מהר"ר הירץ מבריסק בתשו' רמ"א סי' י"ג דלאסור אשה זונה לבעל' מהני בדיעבד קבלת עדות שלא בפני הבע"ד ואפי' הרא"ש שכ' בתשוב' שלא הי' ניזקק לאסרה מ"מ לא היה מתירה ג"כ. והרב המאירי בחידושיו לב"ק פ' הגוזל כ' שהסכימו חכמי ברצלוני שבענין איסורין מקבלין שלא בפני בע"ד שזכות הוא לו להפריש מן האיסור וכ"כ הרדב"ז בתשובותיו (הוא בח"א סי' ע) ונתן טעם לדבריו דמה דהוי לאפרושי מאיסורא כ"ע בע"ד נינהו. ואף שכתב בתשו' רב"צ אשכנזי סי' ה' דדוקא היכא דליכא בעדותן אלא לאפרושא מאיסור' אבל היכא דפתיך בהדי' דררא דממונא אין מקבלין אפי' על האיסור וכאן הרי האשה מפסדת הכתובה זה אינו דהרי להאשה שלחו הדיינים ולא באה ומותר לקבל שלא בפניה וכאן החשש רק מה שנתקבל שלא בפני הבעל והבעל אינו מפסיד שום ממון ואין כאן רק אפרושי מאיסורא. ואפי' אם יחלוק החולק לומר שאין לאסרה לחלוטין ע"פ קב"ע שלא בפניהם מ"מ איסורא תלוי עד שהיא ובעלה עליהם להביא העדים לב"ד דהכי דיינינן לכל אלמי זולת זה ודאי אין לה היתר ע"ש באורך: ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ר"ס צ"ט שהאריך ג"כ בענין זה ומבואר שם דדבר זה לקבל עדות לאסור אשה על בעלה שלא בפני בע"ד במקום אונס במחלוקת שנויה בין הרא"ש והרשב"א. ועכ"פ אם אפשר להמתין עד שיעבור האונס ויבא הבע"ד ודאי דלא יפה עשו הב"ד לקבל העדות שלא בפניו. אולם אחר שכבר נעשה מעשה הגם שדעת רוב הפוסקים דאפילו דיעבד ל"מ קב"ע שלא בפני בע"ד וכמו שהאריך הרש"ל בתשו' סי' ל"ג ובתשובת רמ"א סי' י"ב הוסיף דלאסרה על בעל' דכנפשות דמי לכ"פ אפי' דיעבד ל"מ וכן כתב בפשיטות בתשובת פנים מאירות ח"א סי' כ"ד וכ"כ בתשו' עה"ג סי' ג' (ועיין בת' מהר"ם אלשקר סי' ט"ז וסי' ע"ה) עכ"ז קשה להקל בדיעבד כי דעת הראב"ן (שהובא בבב"י ח"מ סי' כ"ח) וסייעתו דבדיעבד מהני קב"ע שלא בפניו ואולי גם לאסרה על בעלה כן וזהו דעת החכם ר' נפתלי הירץ בתשובת רמ"א הנ"ל וכן ראוי לדון להרשב"א בחי' ב"ק ריש פרק הגוזל בתרא דס"ל דכל עיקר החיוב דקב"ע בפניו בממון הוא רק דרבנן א"כ יש לומר דלענין איסורא אוקמוה אדאורייתא ובצירוף דעת הרב המאירי שהובא בש"מ שם דבענין איסור מקבלין כו' הגם שהרוב הפוסקים חולקים ע"ז מ"מ לענין דיעבד א"א להקל. וע"ש עוד בר"ס ק"ד ובר"ס ק"ה מזה גם בס' ישועות יעקב סק"ח כתב דבדיעבד אם לא קיבלו בפניה נראה להחמיר כדעת הראב"ן וזאת בודאי דחוזרין ומעידין בפניה כמו בד"מ ולא אמרי' בזה הואיל וכבר העיד עביד לאחזוקי דבורי' עכ"ד ע"ש (ועיין עוד בתשובת ברית אברהם סי' צ"ב וסי' צ"ד אות י"ד וט"ו מדין זה): וכתב עוד בתשו' נו"ב שם (בסתירת היתר ה"ה שם) אך מה שקבלו עדות על אלו העדים לפסלם שלא בפניהם ודאי שהדיינים שלא כדין עשו אחרי שהעדים אינם בעלי זרוע ואף שכ' הריב"ש בסי' רס"ו הובא בב"י ח"מ סי' ל"ח דלפסול עדים כיון שאין העדים מתחייבים בזה שום חיוב אלא שהם נפסלין יכולים לקבל עליהם עדות שלא בפניהם הנה באמת אין הלכה כהריב"ש בזה ואעידה לי עדים נאמנים מחולקים בדבר זה כו' גם בב"י באה"ע סי' מ"ב מבואר דלא כהריב"ש ומהראוי להעניש הפוסק כך וגם הכנה"ג בח"מ סימן ל"ח כתב בשם הרלנ"ח דכל המפרשים חולקים על הריב"ש והאריך דלא ליתי אינש דלאו דסמכא ויסמוך על הריב"ש כו' ועוד דהרי מבואר במל"מ פ"ג מהלכות עדות דין י"א דאף להריב"ש עכ"פ בעינן בפני הבעל והאשה דהם מקרי בע"ד בזה. וא"כ בנ"ד כיון שקבלת העדות לפסול העדים היה שלא בפני העדים וגם שלא בפני הבעל והדבר הזה הוא חובת הבעל דמחייב בכתובת' אפילו הכחשה לא הוי ועדות הראשונים קיימת ועדות האחרונים בטילה לגמרי וע"ש עוד שהאריך לבאר דכל הני היתירים המבואר בתשו' רמ"א סימן י"ב בנדון כזה לא שייכי כאן וגם דאותה העדות שנגבה עליהם לפוסלם לבד מה שהיה שלא בפני בע"ד אפילו אם היה בפניהם אין בזה כדאי לפסול עדות הראשונים ולהתיר אשר זו ובפרט אחרי שכבר שבו בתשובה ע"ש באריכות: +

סימן יב

+(א) שצריך שיאמר. עיין בתשובת הרדב"ש ח"ב סי' תקפ"ט שנשאל המביא גט ממדה"י ואמר בפ"נ ובפ"נ ויש עדים לקיים את הגט אם ה א מותרת לשליח. והשיב אם היו מקיימין הגט קודם שיתננו לה שוב לא היה צריך לומר בפ"נ ובפ"נ והיתה מותרת להשליח אבל כיון שלא נתקיים הגט בתחל' והותר' האשה על פיו של השליח אף על גב דיש עדים לקיים אסורה לשליח שהרי על פיו הותרה ואפילו שיחזור ויקח הגט מידה ויקיימנו ויתננו לה לא הועיל כלום שהרי על פיו הותרה בתחלה ואשה גרושה הוא מגרש עתה כו' ע"ש וכן מבואר בתשובת הרא"ש שהביאו הטור לקמן ס"ס קמ"א ע"ש והוזכר גם כן בבד"ה כאן: +(ב) שהעיד לאשה. כתב בס' בית מאיר וז"ל מלשון זה משמע דוקא עד המעיד הא במסיח לפ"ת דלא נתכוון להעיד מותר לישאנ' אמנם מדברי הרשב"א יבמות כ"ה ד"ה גזלן משמע דאף מל"ת אסור וצ"ע קצת דאילו היה שייך בעדות כזה לחשוד במכוין אמאי גזלן דד"ת כשר בו עכ"ל. (ובגליון ש"ע של הגאון רע"ק זצ"ל נ"ב ואם העיד במסל"ת י"ל דרשאי לישא אותה ע' בס' עזרת נשים סי' י"ז סקל"ב עכ"ל): +(ג) בפני נכתב. עבה"ט בשם ב"ש שכ' משמע דאפי' בא"י כו' ועיין בס' בית מאיר שכ' עליו ובזה בהדיא שלא כדברי הרשב"א שכ' ומסתברא לי דבא"י נמי כו' ע"ש: +(ד) דאף בשנים. עיין בתשו' נו"ב ר"ס ל' שכ' דלכאורה קשה איך יליף הרמ"א זה מדברי הגמ"י והתו' ביבמות דהם איירי במיאון ועידי מקח וחליצה ועידי גט דבכל אלו צריך שנים ואחד אינו מועיל וא"כ אף שהשני לא יעיד שקר בשבילו מ"מ הלא השני לבדו אינו מועיל ועדות עצמו קצת כיעור יש בו כיון שעל פיו ניתרת אבל ב' המעידים לאשה שמת בעלה שאפי' חד סגי ואין אחד מהם צריך לעדות חבירו מדוע לא תנשא ע"פ עד א' להשני וזה קשה ג"כ על המחבר שכתב הטעם שאין שנים מצויים לחט' בשביל אחד דתיפוק לי' דכל א' מותר ליש' אותה כיון שאינה נשאת על פיו ולכן נראה דכוונת הש"ע אפילו היכא דאינו נשאה ע"פ עד א' לחוד כ"א ע"פ שנים כמו במלחמה או בקטנה או כגון שהעיד א' מתחילה שהוא חי עדיין ושוב העידו שנים שכבר מת וע"ז שפיר כתב הרמ"א דבעל נפש ירחיק מזה אבל היכא דסגי בעד א' והעידו שנים פשיטא שאין כאן מיחוש כלל שישאנה אחד מהם כיון שא"צ לעדותו כלל ליכא כיעור כלל וגם בעל נפש א"צ לחוש כלל ע"ש. ולע"ד אף שדבריו נכונים מצד הסברא קשה על זה מדברי הט"ז וב"ש (עבה"ט סק"ג) שכתבו דה"ה בשלשה כו' דהרי בשלשה לעולם אינה ניתרת על פיו שהרי יש שנים בלעדו וצ"ע: +(ה) בשנים. עבה"ט ועיין בס' בר"י שהביא דגם הלבוש כתב בהגהת פרישה דבשלשה אף בעל נפש א"צ להרחיק וע"ש עוד מ"ש על דברי הכנה"ג: +(ו) והיו הנשים. עב"ש סק"ח עי' בס' קרבן נתנאל ספ"ב דיבמות: +(ז) נשותיהם חולים. הוא מדברי הנ"י ועיין בס' ישועת יעקב סק"ה שכ' וז"ל וטעמא דמלתא נ"ל לא בשביל דחייש שתמות אשתו דרוב חולים לחיים ובמה שיבא לאחר זמן אין חשש ואמנם באמת אף ביש לו אשה הרי יכול לישא אחרת עלי' מדינא אלא שאין דרכן של בני אדם לעשות כך בזמן שיש לו אשה אבל בחולנית אפשר שמחמת זה שהיא חולנית ישא אחרת ולפ"ז יש לי מקום ספק בזה. אחר תקנת רגמ"ה שלא לישא אשה על אשתו אף שאשתו חולנית אין חשש. ומסתימת דברי הרמ"א לא משמע כן ולא ידעתי זו מנין לו עכ"ל: +

סימן יג

+(א) להבחין בין זרעו. עב"ש סק"א מ"ש ונראה דהלכתא כרבא וגם י"ל דאפי' לשמואל ליכא איסור דאו' ולימוד זה רק אסמכתא ועיין בס' בר"י שהבי' משם הרדב"ז ח"ב (בדפוס סדילקאב הוא בח"א) סימן רס"ד שכ' בשם התוס' דהבחנת הזרע מדרבנן אך פשט לשון הרמב"ם נראה דבאשה הראוי' לילד הוי מן התורה ושאר כל הנשים גזרה דרבנן ע"ש והוא ז"ל האריך מאד בזה דאין מדברי הרמב"ם הכרע והביא כמה ראיות דכל עיקר הבחנה הוא רק מדרבנן עש"ב וכ"כ בתשו' שבו"י ח"א סימן צ"ז ובמל"מ פ"ח דמלכים ע"ש: +(ב) עמה בבית עבה"ט ועיין בתשו' נו"ב סי' י"ט שנשאל ע"ז במי ששידך מינקת חבירו ואם צריך לישבע שלא יכנוס בבית המשודכת כדעת הח"מ או לא ואף אם די שישבע שלא יכנוס לבדו בלי שני שומרים ויהא מותר לו לכנוס לביתה עם שומרים: וכתב מתחילה לתמוה על גוף דברי הב"י בהבחנה ומסיק שדברי הב"י אפשר לתרץ אבל דברי הח"מ במינקת תמוהים אלא דכבר הורה זקן אבל לאסור אפילו ע"י שומרים אפילו הח"מ אפשר דמודה דמותר ואפי' בחדשי הבחנה ע"ש ועיין בס' בית מאיר ע"ש עליו בזה: ועיין בס' ישועות יעקב שנשאל ג"כ על ענין זה ומסיק דבהבחנ' אין להקל וצריך שבועה אבל במינקת אין להחמיר וכן המנהג ובמקום שהלכה רופפת פוק חזי מה עמא דבר ע"ש: +(ג) ומיום כתיבת הגט. עיין בתשו' משכנות יעקב סי' ד' ובספרו תשובת קהלת יעקב ס"ס ה': +(ד) יבמה שמת היבם. עיין בס' ישועות יעקב שכ' דאף בזה"ז דאין נוהגין ביבום ואין יבמה קרובה לביאה מ"מ כיון שכבר היתה בכלל הגזרה אף שבטל הטעם אינו חוזר להיתר ע' בש"ס דביצה דף ה' ובתו' שם. ועמ"ש לקמן ס"ס קמ"ה: +(ה) שהיו נשואות זהו ע"פ פירוש הה"מ בדברי הרמב"ם עב"י ובב"ש. ועיין בת' הרדב"ז ח"א סי' קצ"ו שהאריך לחלוק על הה"מ בזה וכ' בסוף וז"ל אע"פ שידעתי שאיני כדאי לחלוק על הה"מ שמא מקום הניחו לי ועוד שאני מחמיר ולא מקיל ועוד אם הרב המגיד הי' נמצא בזמנינו זה כו' הלכך איני מסכים ששום שפחה בין נשואה בין פנוי' תנשא עד שיעברו צ' יום משעה שהגיעו גט לידה ע"ש: +(ו) מפרישין אותם. עיין בס' דגמ"ר שכ' ונראה דאם היא זקינה א"צ הפרשה ואף שהח"מ בסק"ד (הובא בבה"ט) נסתפק בזה היינו (בימים קדמונים) בנתגייר' היא ונשאת אח"כ לאחר ובזה י"ל שדינו כמו בישראל אבל כו' עכ"ד וכבר הובא זה בפ"ת ליו"ד סי' רס"ט סק"ב וע"ש עוד ובס"ק ג' מ"ש בשמו ועיין במל"מ פי"א מהלכות גירושין דין כ"ג מ"ש שם בענין אם היתה מעוברת הימנו ע"ש: +(ז) וכן אנוסה ומפות' כו'. הגה וי"א דכל אלו כו' עיין בתשו' משכנות יעקב סי' ז' שהביא ראיות לד' הרי"ף ומסיק ומכל הלין ראיות יש סניף גדול לדברי הרי"ף ז"ל שפסק כר' יוסי דא"צ להמתין ע"ש ומ"ש שם ועוד ראי' מהא דאסתר כו. תימא שלא הזכיר דברי התו' שם שכתבו שהיתה משמשת במוך ע"ש. שוב נדפס ספרו תשו' קהלת יעקב ראיתי בסי' ה' שהקשו לו כן וכתב לתרץ ע"ש ועמ"ש בס"ק שאח"ז בשם בר"י ודו"ק: +(ח) נבעלה לבעל עיין בס' בר"י אות ו' שהקשה ממ"ש התוס' פ"ק דמגילה וא"ת והא לא הי' שם הבחנ' כו' ומאי קושיא דהא אסתר היתה אנוסה והיתה עם מרדכי קודם. ועלה בדעתו מתחילה לחלק דהא דרמ"א בשם א"ז היינו דוקא בחד זימנא ושוב העלם דהתו' לאו מטעם גזירת הבחנה אתו עלה רק דאיך לא חשש מרדכי שלא יטמע זרעו כיון דבכל יום היתה מצוי' עם אחשורוש ושוב ליכא למיתלי במרדכי ע"ש: +(ט) פלגש. עח"מ סק"ו ועיין בס' ישועות יעקב שכתב עליו שדבריו תמוהים מאד במ"ש דפלגש אם נתעברה ממנו ונתקדשה לאחר וגירשה ורצון הראשון להחזירה א"צ להמתין והוא פלא מדוע ישתנה מדין דסעיף ג' ואטו פלגש עדיפא מאשה דעלמא ע"ש גם בס' בית מאיר תמה עליו בזה: +(י) אשה שנתגרשה. עיין בס' ישועות יעקב ס"ק י"ב הביא בשם תשובת ח"צ שנסתפק בעוזבת דת שמזכה לה בעלה גט (כמ"ש לקמן סי' ק"מ ס"ה בהגה) ואח"ז נמסר לידה והיא חזרה אח"כ לד"י אי צריכה להמתין משעה שהגיע גט לידה או ליד השליח והחמיר בזה ע"ש: (ועיין בח"מ וב"ש שהשיגו על תשובת מהר"ם לובלין סי' קי"ז בעובדא דטעה הסופר וכתב בגט הראשון לוי והוא לא הי' לוי והצריכה גט אחר והגט השני נשתהא בין כתיבה לנתינה שנה תמימה וכ' משום ביטול שידוכין יש לצרף דעת הרי"ף דס"ל מונין משעת כתיבה ודעת ר"ת דמונין בגט הראשון ויש להקל בשעת הדחק ועל זה השיגו דע"כ לא התיר ר"ת אלא אם הגט הא' הי' כדינו רק נפסל מחמת לעז אז ס"ל מונין מגט הראשון אבל הכא שכ' לוי ולא הי' לוי שהוא בטל מדינא (עמ"ש בסי' קפ"ט ס"ק כ"א) גם ר"ת מודה דמונין משני ע"ש. ועיין בתשו' חתם סופר סי' כ"ז שכ' ליישב דברי מהרמ"ל דס"ל דטעות כי האי לכתוב לוי במקום שאינו לוי הוה לא שכיחא כמו החליפו בקידושין בסעיף הקודם דלא גזרו רבנן רק להר"י דהחמיר בנפסל גט הא' בלעז בעלמא ה"נ דאין להקל כו' ועפ"ז כתב בנדון השאלה דידיה שסידר גט מאן דהו ונמצאו ד' ערעורים שעי"ז הצריכו לגט אחר דבזה גם מהרמ"ל מודה שאין לצרף קולות להתיר אפי' בשעת הדחק כי בנ"ד קרוב שהגט הא' פסול מדאוריית' כיון שניכר שהמסדר לא הי' בקי ואין לומר לא שכיח כי בעו"ה שכיחי עתה המתפרצים לסדר גיטין שלא ידעו בטיב גיטין כו' ע"כ צריכה להמתין צ' יום מגט השני ולא נחוש לביטול שידוכה ע"ש): +(יא) קדשה בשוגג. עבה"ט מ"ש דוקא דלא ידע כו' ועיין בתשו' נו"ב סי' כ"ה שכ' דה"ה אם עשו ע"פ הוראות חכם שהתיר ליתן הולד למינקת ולהשביעה עד"ר רק שלא התיר לנשואה לבעל והם מעצמם שלא ע"פ הוראות החכם נתנו למינקת נשואה לא מקרי שוגג כיון שכבר ידוע איסור מינקת שוב כל מה שעושה איזה היתר בלי שאלת חכם מקרי שוגג ודלא כהגאון מהר"ם ברבי ז"ל שמחלק בזה ע"ש ועיין בע' בית מאיר מ"ש עליו בזה. (ועיין בתשו' חתם סופר סי' קמ"ו שכ' דאף אם עשה ע"פ הוראות חכם דהעל' בס' בית מאיר דע"ה שנתלה בהוראת חכם דינו כשוגג מ"מ פשוט שצריך לברר בפנינו מי הורה לו כן ומאי טעמא סמך ע"ז ולא שאל החכם שבעירו שכל הוראותיו על פיו דאל"ה קיטור קחזינא הכא וקיי"ל ביו"ד גבי טבח דאין כל אדם יוכל להתנצל לו' שוגג הייתי ואע"ג דאשה מהימנת לומר כזה התיר לי חכם ואינה צריכה לברר היינו שאין אנו רואים שגגת הוראה אנו מאמינים לה כו' ע"ש עוד) . ומ"ש הב"ש אבל אם ידע האיסור וטעה אם חודש העיבור בכלל הוי כמזיד. נראה שהעתיק דברי הת"ה לדוגמא בעלמא אבל לדינא כ' לקמן ס"ק כ"ב דבדיעבד אם לא המתינה חודש העיבור אין מנדין ולא מפרישין ומשמע דאפי' במזיד גמור: +(יב) אלא מפרישין אותם. עיין בתשו' משכנות יעקב סי' ו' שהביא בזה מ"ש בד"מ (אות ד') בשם מהרי"ו וכן הוא בתשובתו דעכ"פ צריך להתרחק מעיר מושבה מהלך ב' וג' ימים וישבע שלא יבא בעיר עד כלות כ"ד חודש. וכתב דהרמ"א לא ביאר זאת בש"ע מפני שסמך על המעיין בתשו' מהרי"ו ובד"מ. והוא קצת מקום קיצור למעיינים בש"ע לבד עכ"ד. ולעד"נ מדהשמיטו הרמ"א ז"ל בהגהותיו מכלל דלא ברירא לי' הא מלתא ולא רצה להחמיר בזה (כה"ג כתבתי לקמן סי' קכ"ח ס"ז בשם ת' נו"ב ורע"ק ז"ל) והטעם נראה דמהרי"ו סבר כדעת הרא"ש והטור דבריח' צריכה שתהא למרחוק כו' וכן משמע מלשונו שכתב וכשמפרישין אותם א"צ הרחקה כמו בברח אלא די בברח לעיר אחרת כו' אבל מרן הב"י בבד"ה ובש"ע לקמן סעיף זה כתב ע"ד הרא"ש דאין נראה כן מדברי שאר הפוס' וכ"ד מהרש"ל ביש"ש הובא בס' קרבן נתנאל פ' החולץ אות י"א א"כ היכא דסגי בהפרשה מועיל אפי' הוא באותה העיר רק שלא יבא לביתה גם בתשו' נו"ב סי' י"ב וי"ח שהזכיר שם הפרשה לא כתב דבר זה דצריך להתרחק מהעיר וססי' י"ב כתב דמוציאין אותה מהבית שלא יהיו יחדיו ובס"ס י"ח כתב דיפרוש ממנה ולא יבא לשכונה זו ע"ש. ועמ"ש לקמן סעיף י"ב ס"ק כ"ח: +(יג) דבכהן כו' עבה"ט עד ומ"ש כאן בישראל אין להקל ט"ס הוא כו' והנה בב"ש כאן כתב אפשר ט"ס הוא כו' דמשמע דלא ברירא ליה אך בב"ש לקמן ס"ק ל"ד משמע שתופס כן בפשיטות. ועי' בס' ישועת יעקב סק"ד שכ' דכן נ' נכון לדינא (דבישראל יש לסמוך על הא"ז שמיקל בשוגג עכ"פ) בדבר כזה שכל יסודו הוא קנס דרבנן ע"ש. ועי' בת' נו"ב ס"ס י"ח שהביא דברי הרש"ל ביש"ש פ' החולץ סי' ד' שאוסר בפירוש אפילו בשוגג להתיר בהפרשה אלא צריכה גט. ושוב הביא דברי המל"מ פי"א מהל' גירושין שהוכיח שהרא"ש בשם הר"י מאורליינש חולק על הא"ז (המיקל בשוגג בהפרשה) דאל"כ איך הוכיח דקידש א"צ לגרש מדלא מצינו לאביי בכתובות דף ס' שהצריך לאריסיה לגרש. והרי הארוס שוגג גמור הי' שעשה ע"פ הוראת חכם (גם בתשו' משכנות יעקב סי' ו' כתב ראיה זו ומסיק להחמיר לגרש דוקא ע"ש) והוא ז"ל כתב לדחות הוכחה זו בטוב טעם (ע' בס' מראות הצובאות סי' י"ז ס"ק קל"ו בהגה שגם הוא ז"ל כתב לדחות ראי' זו) . ומ"מ לדינא אין הכרח מדברי הנו"ב שם דאף שהיקל בעובדא דידיה י"ל לפי שלא הי' האיסור ברור בעיניו כ"כ כמבואר שם וגם מסי' י"ב שם אין ראי'. וע"ש עוד בסי' כ"ה ובסי' ק"נ שם: +(יד) מעוברת חבירו. עיין בס' בר"י אות י' בענין אשה שנתעברה באמבטי אי שריא להנשא כשהיא מעוברת ומניקה ע"ש: +(טו) חבירו. עבה"ט בשם שבו"י עד בת' כנ"י חולק עליו. ועיין בתשו' שב יעקב ס"ס ח' שדחה ג"כ ראיות השבו"י והניח דבריו בצ"ע: +(טז) אפילו לחדש העיבור. עיין בתשובת נו"ב סי' ך' שהאריך לדחות דברי מהר"ם (אשר ממנו שורש חומרא זו) שהחמיר בחדש העיבור אשר לא מצאנו לו חבר בשום אחד מהקדמונים ואדרבא מדברי כולם נלמד שלא זכרו אלא כ"ד חדש אבל להיות מהר"ם ז"ל אור גדול אין לנו כח לחלוק עליו ובפרט להקל אמנם עכ"פ ניתן לנו רשות לחלק בדברי מהר"ם ולומר דע"כ לא החמיר אלא אם עדיין מניקתו שצריכה להניקו גם חדש ההוא ולכן אסורה להנשא גם החודש ההוא אבל אם כבר גמלתו זמן רב ואין להתינוק שוב שום סבה עם המתנת החדש גם הוא ז"ל מודה שמותרת להנשא וסיים דזה נראה ברור להלכה ולמעשה ע"ש. והנה מה דנקט הרב ז"ל כלשונו גם חודש ההוא משמע קצת דר"ל שחודש העיבור הוא חודש האחרון ואפ"ה הצריך דוקא שכבר גמלתו וא"כ לא ס"ל חילוק הט"ז שהביא הבה"ט ס"ק ט"ו מיהו י"ל דאין זה מוכרח ור"ל חודש הכ"ה ומיירי שפיר שחודש העיבור הוא תוך החדשים וצ"ע. גם בס' ישועת יעקב ס"ק י"ז כתב להקל בזה בנתנה בנה למניק' דא"צ להמתין רק כ"ד חודש אף בשנה מעוברת ע"ש: (ובתשובת חתם סופר סי' קל"ז כתב שנשאל מאחד מתלמידיו במעשה כזה שהאלמנ' כבר גמלה בנה זה כמה ורצת' להנשא בחודש הי"ג של שנה השניה והזמן דחוק להם מאד ואמרתי בראותי חומרת התה"ד בענין זה זחלתי ואירא להקל כלל רק שראית' לו מקום בנו"ב סי' ך' והרוצה לסמוך יבא ויסמוך אך אמרתי אם יארע כן בשבוע האחרונ' מי"ג חודש דשנה הב' הי' נ"ל להתיר בלי פקפוק אחר שכבר עברו ב' שנים משנות חמה כמו שרמוז לן בפסוק לא תבשל גדי בחלב אמו ב"פ שס"ה ויום המיתה (צריך לומר הלידה) ויום אירוסין עולה תבשיל כמ"ש הש"מ בשם רש"י והובא ג"כ בב"י כו' ע"ש): +(יז) שהי' גרושה. עבה"ט ועיין בתשובת נו"ב סי' י"ד שהאריך לפלפל במחלוקת הר"ש הזקן ור"ת בדין זה: וכתב שם דבתוס' יבמות מ"ב לא העידו על ר"ש הזקן רק שהתיר גרושה מניק' אבל לא מעוברת ואף דבכתובות דף ס' כתבו בשמו בסתם דגרושה מותרת היינו לפי דשם בכל הסוגיא לא איירי נלל ממעוברת רק ממניקה אך הרא"ש ביבמות העיד בשם הר"ש גם מעוברת. והוא ז"ל האריך להוכיח מן הסוגיא כדברי ר"ש הזקן אך כפי שהביאו בתוס' ולא כהרא"ש וכ' עוד דע"כ לא התיר ר"ש הזקן אלא בגרוש' דאיכא אב אבל באלמנה דליכא אב מודה שאין חילוק בין משעבד' כו' (וכבר הזכיר זה בסי' י"ד): וע"ש עוד בסי' י"ז ויובא לקמן סי"ד ס"ק כ"ט ועיין בתשובת משננות יעקב סי' ה' ובנו"ב תניינא סי' ל"ו. ועי' עוד בתשובת גליא מסכת סי' ט"ו שהאריך ג"כ בדין גרושה מסיק שם דבזמנינו שאין מגרשין אלא מרצונ' ואז עושין גמר וקובעין על מי יהיה חל חיוב טיפול הולד הנה אם נקבע החיוב על האשה פשיטא דכאלמנה נידונ' ואין שום צד היתר במה שהי' גרושה אא"כ נקבע החיוב על הבעל שקיבל עליו בפי' כל עסק טיפול של הולד ואף גם בזה דוקא שהוא אמוד על תשלומי שכר מינקת ומצוי לפנינו מינקת דאל"כ גם היא בכלל כפיה דהנקה כמבואר לקמן סי' פ"ב ס"ה בהג' ע"ש: +(יח) מקילין בזמנה. עבה"ט מ"ש ואם הוא והיא מודים כו' תו אין חוששין כו' והוא מדברי הב"ש וכ"כ בתשובת עה"ג סי' א' וכן פשיט' ליה להצ"צ בתשובה סי' ק"ד ועד כאן לא נסתפק שם רק אם כופר תחלה ואח"ז הודה ע"ש כ"כ בתשובת שבו"י ח"ג סימן קט"ז ע"ש וגם בתשובת ברית אברהם ס"ס י"א כתב דכבר נתפשט המנהג להתיר בכמה עובדות כיוצא בזה וע"ש עוד בסי' י"ג אות י"ב מ"ש בזה. ועיין בתשובת נו"ב סי' ט"ז בזונה שאמרה מפלוני נבעלתי ומתחילה לא הודה ולבסוף הודה אם מותרת לו בעודה מעוברת ומניקה. וכתב דאין כאן מקום להחמיר ומעולם לא שויא אנפשיה חד"א שהרי מתחילה השיב שאינו יודע משום דבר ויש לפרש שא"י אם היא הרה ואפילו אם אמר מפורש אז שלא בא עליה מ"מ כיון שלא נתברר הריונ' אז לא שויא אנחד"א שהרי לא היה האיסור מבורר באותו שעה ועד כאן לא מצינו בגמ' אלא האשה שאמרה א"א אני וכן האשה שאמרה טמאה אני שכל אלה בשעת דבורם כראשון גזרו האיסור בדבר חותך אבל היכא דבדבור הראשון לא היה האיסור מבורר מנ"ל לומר דשייך בזה שויא אנחד"א ואם כי לא אמינ' דבר זה בהחלט כי כשם שאין לנו ראיה לאיסור ג"כ אין לנו ראיה להיתר אמנם בדמות קצת סיוע אני אומר כו'. (גם בסימן ע' שם בד"ה אמנם. נזכר סברא זו וגם בנו"ב תניינ' ס"ס ל"ח ע"ש ולכאורה זה תלי' בשני הדיעות שהובא בטור וש"ע לקמן סימן קנ"ב ס"ו בלא אמרה א"א אני רק אשת איש הייתי אם נאמנת לומר גרושה אני אחר כ"ד ע"ש ויש לדחות ודוק ועיין בתשובת ברית אברהם ח"ד סימן ג' אות י"א) ועוד דכ"ז בלי אמתלא אבל באמתלא נאמן ומה שרצה בתשובת צ"צ לחוש דל"מ בזה אמתלא דדילמא אלפוהו שקר' כדי שלא יפרישו אותו ממנה מלבד שסברתו אינה מוכרחת אלא דיש לחלק דשם הוכר עוברה ולא היה רשאי להכחיש זרעו כו' ועוד דאף הצ"צ לא אמר אלא בעובד' דידיה שהיה קודם נישואין אבל כאן שנבר נשאת לא תצא. ואפילו היכא שהיה בודאי מעוברת מאחר לא ידעתי אם יש לפסוק להוציא אם כבר נשאת בלא שאלת חכם ולא לסמוך בדיעבד על המתירין אלא דבזה איני מחליט דעתי (עמ"ש הוא ז"ל בסימן י"ח ויובא לקמן ס"ק זה) אבל כאן שיש עוד קולא שהוא אומר שהיא מעוברת ממנו ודאי שריא ואפילו מי שרוצה להחמיר אומר אני שיש איסור להחמיר לגרשה פן יאמרו קמו רבנן בדבר שהולד אינו ממנו וכדרך שאמרו ביבמות דל"א כולי ע"ש: ועיין בתשובת חתם סופר סימן כ"ח בעובדא כיוצא בזה אודות בתולה שנתעברה ואמרה מפלוני והוא מכחיש ומ"מ רצה לישא אותה בנדן ידוע וכשהורו לו שאסור לישא מעוברת חבירו חזר והודה שממנו נתעברה ושמפני הבושה כיחש בתחלה ונשאל אי מותר לישא אותה כשהיא מעוברת ולשהות עמה כל ימי הנקה. וכ' די"ל דבכה"ג אף אמתלא אין צריך דהא כתב הר"ן פ' שבועות העדות דעדים שאמרו אין אנו יודעים לך עדות כל זמן שלא נשבעו על ככה יכולים לחזור ולומר יודעים אנחנו ופשוט בלא שום אמתל' והטעם לפי שדרך העדים לסלק עצמן שלא להעיד וכיון שדרך כך א"כ האמירה אין אנו יודעים לא הוי הגד' וחוזרים ומגידים ע"ש שכן מוכרח בש"ס (וע' בח"מ סי' כ"ט ס"א בהג') וא"כ כ"ש וק"ו בנטען על פנויה ומכחיש כולי עלמא יודעים שדרך להכחיש מפני הבושה וכן יפה לו וחציף מאן דמפרש כו' ואמנם חלילה לחלוק על גדולי אחרונים שכבר אחזו שער וחשבו גם זה לשווי' נפשי' חד"א ולא עוד אלא הצ"צ חידש לן חומרא מסברא דגם אמתלא לא מהני אלא כשנותן אמתלא על דבריו הראשונים ועל דברי החזרה ליכא אמתלא אבל אם גם על החזרה איכא אמתלא דאיכא למימר משום דמשחדי' ליה בממון הדר ביה א"כ מאי אולמ' דהאי אמתלא מהאי אמתלא. ולפי דבריו גם בנד"ז י"ל כיון ששמע שאסורה לו כשאין הולד ממנו חזר בו אולם בתשובת שב יעקב חלק עליו וגם נ"ל דבנד"ז יש עוד טעם וסברא שאפשר גם הצ"צ יודה בו כיון שנבר רצה לישא אותה טרם שהודה ודבר ידוע שרובא דרובא ב"א לא יזלזלו עצמם לישא מופקרת וכשהיה עדיין כריסה כו' לולי שיודע שהולד ממנו ונאילו אמר להדיא ממני נתעברה וקול ושוברו עמו כעין זה לדעתי יש להתיר על ידי אמתלא שמחמת בושה לא רצה להודות בתחלה וקרוב לזה בר"ן סוף נדרים כו' ומ"מ טוב לעשות בזה ב' דברים א' לאיים עליו ולומר שחוטא אם מכזב וסופו להוריש בנכסים בן שאינו ממנו ומערבבמשפחתו בן הנדה ויקבל בחרם שהאמת שהוא ממנו (ע"ש בס"ס ל"ב שכ' הוא ז"ל עצמו דלא שייך בכאן עסק שבועה או ליתן ת"כ כי חציף לפרש חטאו שעבר על איסור כרת אך טוב לאיים כו' ויותר אין אנו אחראין ע"ש) ועוד זאת שיעמיד ערב על סך מה שאם תתעבר שנית בתוך ימי הנקה של זה יהיה לו להשכיר מניקת או למסמ' כו' ואז דעתי נוטה להתיר ענ"ד ע"ש: ושם בסימן ל"ב אודות משודכת שנתעברה ואמרה מהמשודך והוא הכחיש ושוב אחר שהבטיחו הקרובים שלא יפחתו לו מנדן חזר והודה וגם קודם שהכחיש כבר אמר לעד אחד שממנו הוא ורצה הרב השואל לומר כיון שכבר אמר לע"א שממנו נתעברה הרי זה דומה לדברי ט"ז בי"ד סימן קפ"ה סק"ב. והוא ז"ל השיב דאינו ענין לכאן התם אמרה לבעלה שדעתה לומר כן כדי להסתיר ה"ל כמוסר מודעא שלא תשוי' נפשה חד"א וה"ה הכא אילו היה אומר להעד ממני נתעברה אך אכחיש בב"ד כדי שלא אתבייש ושלא יגרעו מנדן שלי אז הוה דומה לדט"ז הנ"ל אך הכא לא אמר להעד שדעתו להערים כלל אלא אמר ממני נתעברה ואצל ב"ד חזר ושווי' נפשי' חד"א כו' אך בנד"ז בלא"ה מותרת לו שהרי הוא נותן אמתלא יפה מפני הבושה לא הודה כמ"ש בצ"צ סימן ק"ד והסביר בתשו' שב יעקב שאין לך אמתל' גדולה מזו שהרי יהודה שהודה זכה למלכות בזכות זה ולאו כל אדם זוכה כיהודה ואך דמתל' רבה הוא וגם לא שייך דשחדי איהי בממון הנדן דשלו הוא ניטל כמ"ש בזכרון יוסף סימן ב' ועוד יש לצרף ביש לצדד קצת דגם התחלה בשעה שאמר לא ממני לא שוי' נפשיה חד"א כיון דלא היה אז החלט שתיאסר עליו לעולם כי אפשר אם נראה אותה מתנהגת עם פריצים או כמו ששכיח בעו"ה ליתן הבן הילוד בפינדלינג הויז אזי נתירה להנשא וא"כ אע"ג דליכא חששא זו מ"מ אפשרות הוא ולא שוי נפשיה חד"א ויועיל חזרתו ולכן שריא להנשא להמשודך כו' אך טוב לאיים עליו כו' עכ"ד ע"ש): ושם בסימן י"ח אודות זונה שהסתירה הריונה ונשאת לבעל ואחר הנישואין נודע הדבר אם רשאי לקיימה גם בימי עיבורה ומניקתה או לא. והאריך מתחלה במחלוקת הר"ש הזקן ור"ת בדין גרושה ומסיק דודאי איסור מוסיף במעוברת מבמניקה. ולהר"ש האיסור מוסיף הוא בגרושה ולר"ת הו' בצימוק דדים דאפילו צמקו דדי' אסורה במעוברת וא"כ לר"ת ק"ו מזנ' שאסורה מעוברת אפי' לדעת קצת האחרונים דר"ת מודה במזנה שום דאין מי שיכופה אכתי במעוברת אוסר ואפילו לפי הטעם דמזנה לא שכיח מ"מ לא עדיף מצימוק דדים דג"כ לא שכיח ואפ"ה אסרו במעוברת אך לשיטת הר"ש איכא למימר דוקא גרושה החמירו במעוברת אבל מזנה דלא שכיח שתתעבר בזנות לא החמירו גם במעוברת. ומעתה בנדון השאלה כל זמן שהיא מעוברת ודאי אסורה דמי יכניס ראשו להכריע בין הר"ש הזקן ור"ח הגם שמסוגית הגמ' מוכח כדברי הר"ש אכתי קשה לסמוך על זה וגם זה שכתבתי דלהר"ש גם מעוברת לא החמירו במזנ' אינו ברור כ"כ. ובפרט להרמב"ם שאחז טעם דחסא ודאי שאסור' רק לאחר שתלד היה מקום להתיר בדיעבד כו' ולכן סיומא דפסקא דהך איתתא שבעל' יפרוש ממנה ולא יבא לשכונה זו כל ימי עיבור' ואחר שתלד מותר להיות עמה ולסמוך על המתירין במזנ' כיון שכבר נשאה בשוגג גמור ויש ביטול פ"ו. וגם כפי שהזכיר השואל יש חשש מחמת עניות המעבירים לאדם ע"ד קונו כו' עכ"ד ע"ש היטב: ושם בסי' כ"ב נשאל אודות בתולה שנשאת ט"ו באב וילדה כ"ה שבט ולד של קיימא אם רשאי לקיימ'. וכתב הנה השאל' היא אם נימא שנתעברה מביאה ראשונה אני תמה ואפי' אם לא נתעברה מב"ר ואפי' אם נימא הצד היותר חמור שלא לבשה לבנים עד יום שביעי עכ"פ טבלה שלהי אב קודם ר"ח אלול וילדה כ"ה שבט אפי' אם ילדה בתחילת שבט אכתי בר שבע' הוא כי שיפורא גרים כמבואר בסי' ד' סי"ד בהגה לענין חשש ממזרות שהוא דאורייתא ק"ו בנ"ד שא"צ לפרוש מאשתו ואפי' לענין חליצה ויבום הולד הזה בחזקת בנו כו' ועוד דמה שאמרו אין אשה מתעברת מב"ר הוא ע"פ הרוב אבל מיעוטא יש (עיין בנו"ב תניינא ר"ס ל"א ובתשובת שיבת ציון סי' ע"ג מ"ש בזה. וע' עוד בת' ברית אברהם סי' ע"ח אות ו' בזה) ולכן יזכה באשתו ובולד' ולא יחוש כלל (ועמ"ש לעיל סי' ד' ס"ק י"ז) וע"ש בסי' כ"ד אודות זונה שילדה ובהיות הבן בן שנה גמלתו והשכיר' עצמה בשירות אצל אלמן והיתה עמו בבית יחד ושוב נשתדכה עמו והיתה בביתו והנ' היא הרה שנית לזנונים והיא אומרת ממנו היא הרה ומתחל' כיחש ולבסוף הודה שזינה עמה רק שחושד' פן זינתה גם עם אחרי' ואם תשבע יקחנה לאשה. והנה יש לדבר בזה מצד איסור כד"ח של הולד הראשון שעדיין לא שלמו ומצד עיבור של עתה והנ' מצד עיבור של עתה צריך ליתן אמתלא על הכחשתו בראשונה ומצד הראשון נראה מאחר שכבר גמלתו ובפרט שכבר נתעברה ומה דהוה הוה ואין איסור מצד ולד הזה אלא משום גזיר' דהיינו גמלתו שמא תגמלנו ולשמ' תגמלנו חיישי' אבל שמא תתעבר לא שייך למגזר דאטו בידה הוא י"ל דבזה לא גזרו ואפי' אם היה מזדמן באלמנ' מניק' ממש שזינתה ונתעבר' היה אפשר להתיר' לזה שנתעברה ממנו אם היו כלים כ"ד חודש של התינוק קודם שתלד (עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קט"ז יובא לקמן ס"ק כ"א ועמ"ש לקמן ס"ק למ"ד) ואף אם לא נסמוך ע"ז באלמנ' ונימא שגזרו אלמנה שנתעברה אטו לא נתעברה עכ"פ בזונה יש מקום להקל ובפרט מאחר שהוזכר בשאל' דכאן יש חשש שתצא מהכלל עם זרעה אומרים לזה שזינה עמה והכשיל' שיעשה איסורא זוטא כו' ובפרט שכבר הכריע רמ"א להקל במזנה בפרוי' ביותר מכל הלין טעמים הנני מסכים להתיר להנשא לו ובתנאי שיתן אמתל' על הכחשתו מתחל' שלא זינה עמה או אם באמת לא כיחש בפה מלא עכ"ד ע"ש והנה מ"ש ובתנאי שיתן אמתלא כו' לכאורה אין היתר זה ברור מטעם שהזכיר בסי' ט"ז ובנ"ב תניינא בכמה תשובת דאולי לא מהני כאן אמתלא שלא היה לו להכחיש זרעו וצ"ל דגם כאן איירי שבעת שכיחש מתחלה לא הוכר עוברה אז וכענין שביאר בסימן ט"ז וכאן קיצר הרב וסמך עמ"ש במקום אחר. וע' עוד בסי' כ"ג שם מה שפלפל בדברי מהרי"ו בענין מעוברת בזנות ומבואר מדבריו שם דאפי' אם הוא עצמו מסופק אם נבעל' גם לאחרים כיון שעכ"פ יודע שהוא בא עלי' ויכול להיות שממנו נתעבר' אפי' על ספק בנו חייס ויהיב לה ביצים וחלב וליכא חשש. וכן מבואר שם בסימן י"ח בד"ה ואומר אני ובנו"ב תניינא סימן ל"ג ובסימן ל"ט בד"ה והנ' ע"ש: ועיין בתשובת פני ארי' סימן ס"ז על מה שבקהיל' אחת אירע מעשה שנתוודע קודם הנישואין שהכלה מעוברת והחתן אמר שממנו נתעברה והטילו הב"ד שבועה על החתן שהאמת כדבריו שהולד ממנו וכתב דלא יפה עשו הב"ד בזה כי לא ידעתי שבוע' זו מה טיבה אי משום שחששו שמא מעוברת חבירו היא הא כל עיקר איסור נשואי מעוברת חבירו אינו אלא משום תקנת הולד דדילמא מיעכר חלבה כדאיתא בגמרא והכא הרי הוא מודה ולכי הדרה ומיעבר' איהו ממסמס לי' בביצים וחלב ואי משום כדי שלא יחזור בו אחר הנישואין ויטעון שאין הולד ממנו לפטור עצמו מחיוב הנקתו הא אף בלא שבועה כיון שהודה בב"ד הודאת בע"ד לחוב לעצמו כמאה עדים דמי ואינו נאמן לחזור בו ואי משום שחששו כו' ובפרט דאיך יכול לישבע בבירור שהולד ממנו ולא מאחר כו' ע"ש והנ' מה דכתב כיון שהודה בב"ד כו' על טענה זו יש להשיב מהא דאיתא בגמרא פ' החולץ (יבמות דף מ"ב) וליתבעינהו ליורשים אמר אביי אשה בושה לבא לב"ד כו' ואף דאפשר לחלק דדוקא לגבי יורשים ולא לגבי בעלה שתדור עמו אך ז"א דאם כן גם באינש דעלמא יהא מועיל אם הבעל מתחייב בחיוב גמור (עיין ברא"ש ס"פ המדיר ובש"ע לקמן סימן קנ"ד ס"ג ובתשובת ח"ס סי' קל"א ודו"ק) וע' בתשובת גבורת אנשים דכ"ה בזה ועוד דאכתי להרמב"ם שכ' הטעם משום דחסא דס"ל כל מה דאסור לפי הס"ד אסור גם להמסקנ' כמ"ש הב"ש סק"כ בודאי אינו מועיל מה שמחויב ע"פ הדין למסרס דשמא אין הולד ממנו ולא חייס. וצ"ל דכוונתו בזה דא"כ מה הועילו בשבועה אמנם בעיקר כדין בודאי הנכון עמו דאף בלא שבועה שהולד ממנו רשאי לכונסה ומטעם הנו"ב הנ"ל דאף על ספק בנו חייס. וגדולה מזו כ' בתשובת בית אברהם סי' כ' אות ב' דאף אם רוב בעילות היה מאחר אלא שפעם אחת בא עליה רשאי לכונסה דאף בס' בנו כה"ג דאינו אלא מיעוט ג"כ חייס אך לא סמך ע"ז לחוד כו' ע"ש: ועיין עוד בנו"ב תניינא סי' ל"ח אודות בתולה משודכת שנתעברה בזנות ואמרה שהמשודך שלה היא הרה והוא הכחיש אותה ואח"כ נכנסה עמו בפשר ואבי הזונה הוסיף לו בסך הנדן ועתה הוא מודה שממנו היא הרה אם נאמן לישא אותה תוך ימי הנקה אם יתן אמתל' על הכחשתו הראשונה (או לא ונימא דשוי' אנפשיה חד"א) וכתב שהוא חושש בזה דל"מ אמתל' דע"כ לא מצינו שמועיל אמתל' אלא באשה שאמרה א"א אני וכן באמרה טמאה אני לך שלא עשתה שום דבר רע בדבור הראשון כו' אבל בנ"ד שעשה מעשה רשע להכחיש זרעו מאן יימר שמועיל אמתל' לעשות עצמו רשע (עמ"ש לעיל סי' ו' סק"א) ועוד דע"כ לא מצינו שמועיל אמתלא אלא היכא שעתה נסתלק הגרם הראשון (זה יובא לקמן בסי' מ"ז סק"ב) כו' ואמנם אמינ' מילתא חדתא שמי שהיה מעוברת ומניקה בזנות שזינתה עם מי שאינו בכלל קדושין היא מותרת להנשא דדוקא מעוברת חבירו גזרו אבל מי שאינו בכלל חבירו כגון כותי ועבד כו' ואחר שעלה בידינו חידוש זה נדבר עוד אם ספק לנו ממי נתעברה אם מישראל או מערבי ונראה דבמקום שאין ליהודים רחוב בפני עצמם ורוב המקום ההוא ערביים פשיטא דאזלינן בתר רובא להתיר' כו' ואפילו בעיר שרובה ישראל כיון דאיכא למימר דאזל' איהי לגבייהו ואכתי ספיקא הוא וספק דרבנן לקולא ואף דהוי דבר שיש לו מתירין דאחר כ"ד חודש והיא מותרת מ"מ כה"ג לא מקרי דשיל"מ דדוקא לענין אכילה שייך דשיל"מ (זה הובא בפ"ת ליו"ד סי' ק"ב סק"ו ובסי' קפ"ז ס"ה בנ"צ ע"ש) ועוד דדוקא בדבר שלא היה לו חזקת היתר כו' (זה הבאתי בפ"ת שם סי' ק"י סק"ט) ואפילו אם נימא דגם האשה הזאת מקרי דבר שיל"מ וספיקו אסור מ"מ היינו בשותקת אבל אם היא אומרת מערבי נתעברתי נאמנת כו' ומעתה בנ"ד אפילו שהיא אומרת שמהמשודך נתעברה והמשודך מכחיש' שלא זינה עמה כלל אכתי לא שויא אנחד"א בבירור גם באותה שעה כו' ולפ"ז אפילו אמתל' אינו צריך וכיון שחזר והודה לדברי' מותרת לו אמנם ע"ז יש לפקפק מ"מ ע"י אמתלא נוכל לסמוך להקל אף שפקפקתי לעיל על אמתלא זו אכתי בצורוף ההיתר שמא מערבי נתעברה סמכינן להקל ע"י אמתלא (לכאורה יש לתמוה שלא הזכיר כלל דעת הטור לעיל סימן ד' והובא בב"ש שם ס"ק מ"ג ונו"ב דס"ל דלא תלינן כלל בערבי ואין זה נכנס בגד' ספק כלל וכן משמע דעת המחבר שם והטעם כמ"ש בתשובת חמדת שלמה סימן א' הבאתיו שם ס"ק כ"ג דמחמת שינוי הדתות אינם מקורבים כ"כ וצ"ל דסבירא ליה כדעת הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל בתשובתו סימן ק"ו הבאתיו שם ס"ק ל"ט כחולק על הב"ש בזה) ואמנם צריך לכתוב בספר הזכרון של הב"ד המעשה הזה שאם ימות בלי זרע אחר וישאר רק זה הולד זקוקה היא לחליצה (וטעם הדבר יבואר לקמן) עכ"ד ע"ש: ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס צ"ה כ' סברא הנ"ל דמעוברת ערבי בשם חכם אחד שרצה לומר כן דאין זה בכלל מעוברת ומניקת חבירו גם הביא ראיה מתו' קדושין דף כ"ב לתירוצם דתמר לא היתה מדוד שכבר היתה מעוברת מקודם וקשה איך נשא דוד למעוברת אע"כ דמעוברת ערבי מותרת והוא ז"ל דחה דבריו דמלשון מניקת חבירו ליכא דיוקא דהא מצינו בשבת ק"נ דמוקי ר"פ ההיא דלא יאמר לחבירו לשכור פועלים היינו דלא יאמר לכותי והראיה הב' מתו' קדושין דחה ג"כ בארבע דחיות ע"ש (ע' בנ"צ מ"ש בזה) . גם בתשובת חמדת שלמה סימן ו' שנשאל על ענין זונה מופקר' שעשתה שידוך עם נער א' ואח"כ נמצא כריס' בין שיני' שזינתה עם ערבי תוך זמן הנ"ל כו' והאריך מאד אם יש להקל מחמת שהיא מופקרת ולא הזכיר כלל דברי הנו"ב הנ"ל שיש להקל מטעם אחר כיון שהו' מעוברת מערבי מבואר שדעתו ג"כ דאין זה היתר כלל: (וביותר לפי הטעם שכ' בס' בית מאיר בשו"ת סימן ה' דתקנה זו שלא ישא מינקת חבירו איננו אסור' בלחוד אלא דינא הוא מעיקרא ומטעם פיסוק חיותי' של תינוק נגעו ביה דלא גרע התינוק שזכה בשדי אמו ממי שזכה בפריסת מצודה כדאי' במס' ב"ב שאני דגים כו' דמשם נלמד בח"מ סימן קנ"ו דין מערופא והכא בהצטרף נמי סכנתא החמירו בתקנתם לגרש אם עבר ונשא וכן הביאו התוס' סוטה כ"ו ע"א בד"ה לא ישא כו' ירושלמי עליו הכתוב א מר אל תשיג גבול עולם ובשדה יתומי' אל תבא ע"ש ולפ"ז פשיטא דאין לחלק בין מעובר' מערבי כיון דהולד הוא ישראל כדלעיל סימן ד' סק"א ע"ש (ועיין בתשובת חתם סופר סימן ל"ג שקילס מאוד סברא זו של הגאון ב"מ (וכתב דמה דמייתי תוס' בסוטה קרא בשדה יתומים אל תבא כוונתם בשדי יתומים כמו שדים ורחם בשין ימין) ובסימן ל"ב הזכיר ג"כ סברא הנ"ל וכתב דעפ"ז אין מקום לכל מה שכתבו האחרונים סברות להקל בענין זה מצד ספק איסור דרבנן לקולא ומצד חזקת היתר ועד אחד נאמן באיסורין וכיוצא כיון דגוף הענין איננו איסורא אלא יורד למערופי' של קטן הזה ופוסק לחיותא ודיני ממונות קרוב לדיני נפשות כו' אולם באם שכרה מינקת או שהבעל רוצה להשליש על הספקת הילד דבכה"ג ליכא להאי ינוק' תביעת מערופי' רק שאנו אוסרים משום לא פלוג בהא יש מקום לסברתם כו' גם מה שהמציא הגאון נו"ב מדקתני מינקת חבירו משמע של חבירו ולא מערבי סברא רחוקה היא כיון שהולד ישראל ומצווין להחיותו ואין לו מרח' כ"א אמו שמסתמא מרחמת על בנה משא"כ אם תנשא לבעל יסגור הדלת בעדו א"כ יש לרחם עליו יותר מבן גרושה או זונה שנתעברה מישראל שיש לו אב והיינו דקתני מינקת חבירו לרבותא דאף שיש לו אב או יורשי אב מ"מ אשה בושה לבא לב"ד כולי אבל מינקת שאינה של חבירו פשיטה שאסורא ואין לסמוך על המצאות כאלו להתיר איסורים עכ"ד ע"ש): ועיין עוד בתשובת רע"ק ז"ל סימן ק"י שנשאל על עובדא כנ"ל ממש (וכוון בכמה דברים להנו"ב הנ"ל ובקצתם נטה מדעתו ולכן אעתיק יסוד דבריו בשלימות) בפנוי' שהרתה לזנונים ואמרה לפלוני אנכי הרה והוא כיחש בה אח"כ הרבה אביה רעים עליו ופזר לו נדן ועמד וקידשה ולקחה לאשה וילדה לו בן והכניסו לברית וקרא שמו על שם משפחתו ומתנצל עצמו על כחשו בתחלה שהיה מחמת בושה ושרצה לדחוק לאביה להפריז לו נדן ועתה קצת מערערים שצריכה פרישה דשוי' אנחד"א בדבריו תחלה דלאו מניה והויא מעוברת חבירו. וכתב בפשטא נראה כיון דאפילו באומרת א"א אני יכולה לחזור באמתל' ק"ו בנ"ד במלתא דרבנן בפרט דמסתייע לזה דעת הרא"ה שכ' בחד תירוצא דבדרבנן לא אמרי' שויא אנחד"א. אף דיש לחלק דדוקא בא"א אני דנוגע רק לעצמה לאסרה לעלמא זה מקרי דאמרה כן משום איזה אמתלא אבל בנ"ד לומר על העובר שאינו ממנו דמסתעף מניה כמה דינים לענין חליצה וכדומה כולי האי לא עביד לשקר משום איזה אמתלא מ"מ יש ללמוד כן מסוגיא דב"ב דף קכ"ז היה עובר על בית המכס כו' והרי מבואר כהגהת ש"ע (סימן ד' סעיף כ"ט) אמר על בנו שהוא ממזר ואח"כ אמר אמתלא נאמן. ובת' צ"צ סימן ק"ד דן בנד"ז ממש דלא מהני אמתלא דאולי שחדי' בממון אבל אין אנו אחראין להחמיר כ"כ בדרבנן. אולם מה דיש לפקפק בנ"ד מדברי הגאון בעל הפלאה בכתובות דף כ"ב שכ' באומרת א"א אני דמהני אמתלא היינו דוקא בלא אמרה כן בפני הב"ד (יובא לקמן סי' מ"ז סק"א) ולדבריו גם הגהת ש"ע הנ"ל מיירי ע"כ שלא אמר בפני ב"ד שבנו ממזר א"כ בנ"ד אילו האב טענו בב"ד וכיחש בה ואמר דלא ממנו הוא י"ל דהוי בכלל עדות אינו בני דהתורה האמינתו כדלעיל סימן ד' ואינו חוזר ומגיד אף באמתלא. ואף דיש מקום לומר דהתינח אם אין בפנינו מקום לתלות העובר זולת בפלוני זה או בממזר דמהני עדותו אינו בני להתירו בממזרת בזה הוי עליו שם עדות אבל כיון דיש מקום לתלות בכשרים אחרים כו' וא"כ לא הועילה לנו עדותו כלום. מ"מ הועילה עדותו שלא להורישו אף דבלא"ה ג"כ לא היה מורישו מספק מ"מ הוי שם עדות עליו להחזיקו בודאי שאינו יורשו וא"כ תו לא מהני חזרתו באמתלא ואסורה לו משום מינקת חבירו. וביותר י"ל אם נידון דלא מהני אמתלא ליורשו וכן לפטור אשתו מחליצ' י"ל דממילא אסורה דיאמרו קמו רבנן במלתא דמניה הוא ואתי לפטרה מחליצה כו' ומ"מ נ"ל לצדד להקל דמסתימת הפוסקים גבי א"א אני ובדברי הגה' ש"ע (דלעיל סימן ד') בשם הרב מריזבורג לא משמע דמיירי דוקא חוץ לב"ד. גם י"ל דבנ"ד אף בב"ד לא מקרי כ"כ עדות דלא בא להעיד דאינו בנו רק להציל עצמו מטענתה עליו (ע"ש בס"ס פ"ה כתב בשם תשובת שם יעקב סימן ג' דנחית ג"כ לחילו' זה לענין שויא אנפשיה חד"א כיון דלא אמר בשביל זה רק לסלק טענה מעליו) ויש לומר דבכי הא חוזר ומגיד באמתל' והוי בנו ליורשו ונפטור אשתו מחליצה וממילא מותרת לו וצ"ע לדינא לעת הפנאי עכ"ד (ועמ"ש לקמן סימן מ"ז סק"ב עוד משמו) . ושם בהשמטות כתב עוד סניף לפמ"ש בסי' קכ"ח (הובא לעיל סימן ד' ס"ק ל"ז) דיש לדון דאינו נאמן להעיד על עובר וא"כ בנ"ד שהכחשתו היה בעודה מעוברת לאו שם עד עליו: ע"ש ועיין עוד בתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ט עוד מעשה כעין זה (אלא דשם לא אמרה תחילה שמהמשודך נתעברה רק מנער פלוני ולכן הוצרך להיתירי' אחרים ודו"ק) באחד שנשא אשה בחזק' בתול' ותוך ה' חדשי' לנישואין ילדה ואמר' מנער פלוני נתעבר' (בלוח הסימני' שם יש ט"ס) וגם הוא אמר שלא בא עליה קודם החתונה ואח"כ כשנתוודע שצריך עכ"פ לפרוש ממנה עד כלות כ"ד חדש חזר בו והודה שממנו נתעברה ומה שכיחש מתחילה היה מפני הבושה וגם נתייר' מאביו (ומסתמא גם הי' חזרה בה ואמרה כן) אם הבעל נאמן לחזור מדבריו הראשונים. וכתב דכבר ביאר בנו"ב קמא סי' ט"ז (הובא לעיל רס"ק זה) להקל בכה"ג ואם כי שם היה קולא יותר כאשר ביארתי שם שגם בדבריו הראשונים לא שוי' אנפי' חד"א משא"כ כאן וגם כאן לא הי' לו להכחיש זרעו מ"מ יש להקל מפני שע"י אמתל' שלו היה מוכרח להכחיש זרעו ואף דכאן יש עוד חומרא מה שהיא עצמה אמרה שמנער פלוני נתעברה וי"ל דלא מהני אמתל' בזה מ"מ יש להקל דאפילו אם נאמין דברי' הראשונים שפלוני בא עליה אכתי אולי החתן שלה ג"כ בא עליה שלא שמענו בפירוש ממנה שהחתן לא בא עליה כלל וכבר ביארתי שגם אם הוא מסופק אם הוא בנו ג"כ חייס ולכן יש להקל. ואמנם צריך לשמוע האמתל' מפי האשה. וגם זאת ליהוי ידוע שצריך לכתוב לזכרון שהבן הזה הנולד הוא רק ספק אם הוא מבעל זה כי פן יארע בעסק חליצה ויבום איזה תקלה מפני דאפילו הרא"ש שסובר שגם הוא לענין לפטור מן היבום נאמן לומר שזה בנו ולא חיישינן שמא זינתה גם עם אחר ע' בב"ש סי' קנ"ו ס"ק ק"ו היינו באומר כן על אשה אחרת שלא נשאת אבל באומר כן בשעת שנוש' אותה אינו נאמן דחיישינן שעיניו נתן בה וכדי שלא תהיה אסורה עליו משום מינקת חבירו אומר שהוא זינה עמה ואף שמאמינים לו לענין שתנש' לו היינו משום שהוא איסור דרבנן אבל לענין איסור דאוריי' אינו נאמר ע"ש עוד) עמ"ש לעיל סי' ז' סי"ז ס"ק ט"ז ולקמן סי' קנ"ו ס"ט ס"ק י"ט) . והנה מדברי תשובת רע"ק איגר ז"ל שהבאתי למעלה מבואר להדי' שאין דעתו כן שהרי כ' דבכי הא חוזר ומגיד באמתל' והוי בנו ליורשו ולפטור אשתו מחליצה כו' ע"ש היטב וגם בסי' פ"ה שם. לכאורה דברי רע"ק ז"ל אינם מובנים לי דאף שיחלוק בזה על סברת הנו"ב הנ"ל במ"ש דאפילו הרא"ש כו' עכ"פ צריכה הי' חליצה לדעת הרמב"ם: ואין כאן מקומו ויבואר אי"ה לקמן סי' קנ"ו ס"ט באורך: ועיין בתשוב' ברית אברהם ס"ס י"ד שהעיר בדבר חדש דלכאורה כל פנויה שזינתה בנדתה תהיה אסורה לינש' כלל דהא כל הנאמנות בענין ראייתה וטהרתה הוא מדין עד א' נאמן באיסורין דבכ"מ ילפינן מוספרה לה והא קיי"ל דחשוד על הדבר אינו נאמן להעיד כו' אך ע"ז י"ל דלא נחשדה רק להכשיל למי שרוצה לעבור ע"ז ואם הנואף זה הוחזק כל ישראל מי הוחזקו ומסתמ' לא תכשיל את הבעל באיסור שלא לרצונו וא"כ זה ניחא ברוצית לינש' לאחר אבל להנשא לנואף הזה כיון ששניהם חשודים נתבטל הנאמנות כולי ושוב כתב דאפשר לומר כיון דחזינן דלא משמע להו לאינשי איסורה כ"כ בעילות פנויות נדות כמו נדה נשואה לבעלה ומבואר ברמ"א יו"ד סי' קי"ט ס"ז כולי ועוד אפשר לחלק לפ"מ דאי' בסוטה דף ז' ע"א לחלק בין שיש לה היתר לאיסורה כו' לפ"ז לא נעשית חשודה במה דנבעלה בעודה פנויה בנדתה שלא יהיה לה היתר דהאידנ' אין פנויות טובלות ויצרם תקפם משא"כ אחר הנישואין כו' ע"ש ועמש"ל סי' קט"ו ס"ק י"א: +(יט) להקל במופקר' עיין בתשו' נו"ב סי' כ"א דאין להקל רק אחר הלידה וכשתתן הולד למינקת ע"ש. וכן מבואר בתשובת בית יעקב סי' קמ"ז ובתשו' שבו"י ח"ג סי' ק"ח ע"ש. ועיין בספר קהלת יעקב מהגאון מליסא שכתב לצדד להקל בזונה שלא התחילה להניק ונתנה למינקת בשנשבעה המינקת ע"ש ועיין בתשוב' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ה שהאריך ג"כ לצדד להקל בזונה מינקת) ועיין בת' ברית אברהם סי' ט"ז וי"ז שהאריך ג"כ לצדד בזה ופלפל שם בדרך תשובת הרד"ך ומהר"י טיטצאק שהוב' במל"מ פ"ד ממלוה דין י"ד בענין הא דמחלקינן בין מלתא דשכיח למלתא דל"ש אם הוא דוקא במידי שהוא משום גזירה אם הוא דוקא במידי שהוא משום גזירה או גם בתיקון אמרינן הכי ובדברי תשו' שער אפרים סי' ע"ב וח"צ סי' ס"א בזה) . וסיים וכל מה דהארכנו בצד קולא בזונה מינקת לא להקל בזה באתי אחרי דמפורש בנ"י לאסור וכן סתם בש"ע ואך יש לנו הלכה למשה להקל במופקרת לזנות בזה אף בנ"ד שאינו ידוע בודאי שהיה מופקרת אלא דדיימא בכך ומעשיה מוכיחין עלה דיש להקל ג"כ כיון דבאלה יש צד גדול להקל בזונה. ואך ראוי מה דאפשר לצדד היתירים אחרים דהיינו לא התחילה להניק גם שתשבע המינקת על דעת רבים שלא תחזור עד כ"ד חדש גם ראוי שאבי הזונה או אחד ממשפחתה ישליש דמי ההנקה עד כ"ד חדש ואז אם המינקת פנויה תשבע עד"ר שלא תנשא לאיש עד כד"ח ושלא תחזור מלהניק וממסמוס הולד עד כ"ד חדש ואם המינקת נשואה ישבע הבעל תחילה עד"ר שלא יפר והי' תשבע עד"ר שלא תחזור עד כד"ח מלהניק ומסמוס הולד עכ"ד ע"ש היטב. (אכן בתשו' חתם סופר סי' ל' ול"א וסי' ל"ד ול"ה מחמיר בזה שלא להתיר מינקת מופקרת אם לא היכא דאיכא למיחוש לקלקול התינוק שיוציאנו האם לתרבות רעה אבל אם ליכא חשש זה אפי' איכ' חשש המרת דת של האם ושל הנוש' הבא לקחתה אין להתיר. ומ"מ מסיים בס"ס ל"ה ובכל זאת למי שנתברר לו באמת שיש לחוש להמרה ח"ו ורוצה לעשות מעשה בזה (אחר שכבר עבר על התינוק יותר מט"ו חדש) וסמוך על עצמו אינני מוחה ולא מסכים אבל זולת זה אין שום טענה ומענה יועיל להתיר ע"ש) ועיין בשו"ת שבסוף ס' בית מאיר סי' ה' מענין זה: ועיין בתשו' שבו"יי ח"ג סי' ק"ח שנשאל במדינת ישמעאל שיש תקנה קבוע משרר' יר"ה שכל זונה פנויה שהיא מעוברת אם אין כאן איש שמודה שהולד ממנו ואינו מקדש אותה מיד כדמו"י בחופה וקידושין אז הולד לוקחין לשררה ומגדלין אותו לחוקותיהם ע"כ מהדרין אחר פנוי אחד שלוקח אותם ואומר שממנו היא מעוברת ומכניסה מיד לחופה והרבנים הקודמין התירו בלי פקפוק אם הוא היתר ברור או לא. והשיב לכאורה אין היתר דאף דיש פוסקים המקילין במזנה מ"מ הסכמת רוב הפוסקים להחמיר אף במזנה ובפרט במעוברת דאף המקילין לענין מינקת מ"מ במעוברת יש לאסור כו' אבל אחר העיון ראיתי שאין להרהר אחר הקודמין דהרי גדולה מזו מצינו בתשו' ר"י מינץ סי' ה' כו' ופסק כן הרמ"א בש"ע ומה"ט פסקתי הלכה למעשה בפנויה שזינתה שני פעמים דנקראת מופקרת לזנות ומשיאין אותה בימי מניקתה כו' (נראה דהוא המעשה הנזכר בשו"ת שב יעקב סי' ח' שתמה שם הגאון המחבר על הגאון דק"ק מיץ הוא בעהמ"ח שבו"י הנ"ל מדוע התירה לינשא עש"ה) (וגם בתשו' כנ"י סי' ע"ג כ"כ דאם קלקל' שני פעמים דין מופקרת יש לה והבי' שכן מבואר בתשו' צ"צ סי' נ"ה ע"ש אך בס' בית מאיר בשו"ת סי' ה' חולק ודעתו דמופקרת כשמה כן הוא שהיא מופקרת לכל ולכל הפחות צריכה שתתחזק שנבעלה לג' ב"א מישראל והם עדיין באותה העיר שאז יש לחוש שיחזרו לקלקול' ואז יש לדמות לדמיון הר"י מינץ כו' ע"ש) דון מינה מהאי דר"י מינץ דהוא רק חששא בעלמ' אולי תפקיר' עצמ' עוד הפעם ואם היא חשודה כ"ע מי חשידי לזנות עמה אפ"ה מתירין מכ"ש בנד"ז דיש להתיר אף בימי עיבורה כדי להציל הולד דהא אפילו חילול שבת מתירין כה"ג כמבואר בא"ח ס"ס ש"ו כו' ואם נפשך לומר דמ"מ יכניס ויקדש אותה כדי לקיים הולד ואחר כך יפרוש ממנה זה אינו דא"כ יהא לבו נוקף ופי' מתחל' כו' לכן כיון שיצא הדבר בהיתר ע"פ רבנים הקודמין שוב אין להרהר ע"ש: ובתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ד השיב על ענין כיוצא בזה ע"ד הזונה אשר הרה לזנונים והיא יתומה וכל משפחתה עניים אשר בודאי לא יהי' ביכולת' לפרנס עצמ' עם ולדה ויש לדאוג שלא יקרה מה שכבר קרה שם אשתקד שהזונ' תבעה את הנער אשר אמרה עליו לפרנס הולד והנער נשבע בדיניהם כי שקר בפיה ומתוך כך יצא הפקוד' ליקח הולד לבית עניים שלהם ע"פ דתיהם שכל ולד שאין מי שיחזיקנו יוקח שמה ולפי הנראה גם זונה זו מרוב דוחקה יהיה הסוף כן. וגם היא מופקרת (נרא' דר"ל שהיא דיימא בכך אבל אינו ידוע זאת בבירור דאל"כ לא הוצרך לחפש היתרים) . וכתב הנה כבר אמרו רז"ל גזירה עבידא דבטל' כו' ואף דכאן לא נעקו' לגמרי ולא נתיר רק בזאת מחמת חשש הנ"ל מ"מ אם נפיק בזו שפור' דהתיר' ממיל' הותרו כל הזונות כי כולם יפחידו בדבר זה. אך בגוף הדין יש לדון ק"ו ממה שהתיר רמ"א במופקרת בכדי להציל אלו המנאפים עמה ואף שגם הם פושעים אפ"ה דיינין להו כאנוסים הואיל והיא מחזרת לזנות וכמ"ש התו' בשבת דף ד' סד"ה וכי אומרים ק"ו הולד שלא פשע כלל שאומרים לזה שרוצ' לקחת' חטא כדי להציל הולד. ואף שהמג"א בס"ס ש"ו נשאר בצ"ע אי אומרים חטא בשביל קטן כיון שאין ב"ד מצווין להפרישו מ"מ נראה דאף דבר זה דאין ב"ד מצווין להפרישו לא מצינו רק באיסור שהוא לשעתו אבל איסור שישאר לעולם היכן מצינו שאין ב"ד מצווין להפרישו תיכף. ועוד כיון שהמג"א מסופק בו א"כ עכ"פ באיסור דרבנן יש להקל (ע' בתשו' חמדת שלמה סי' ו') אמנם איני סומך ע"ז לחוד רק בצירוף שאר טעמים להקל במזנה. וכבר כתבתי בחבורי נו"ב שאין שייך היתר בזונה רק אחר שתלד ותתן הולד למינקת מעתה לא יורה להם (הרב השואל) עד אחר שתלד ותשמוט דד ותתן הולד למינקת יוכל להתיר ובפרט משום חשש סכנה שיומסר ליד זרים והרי כל עיקר תקחז"ל במינקת הוא בשביל הולד וכאן תקנתו קלקלתו ולמראה עיניו ישפוט עכ"ד ע"ש: (ובתשו' חתם סופר סי' ל"ו מבואר מדבריו שהתיר בכיוצא בזה שתנשא אף בעודה מעוברת שהנער הדומה לדומ' רצה לישאנ' כשהיא מעוברת עדיין דוקא וכתב שם דזה הנושא אותה להציל הולד איננו בגדר חטא בשביל שיזכה חבירך כי כשם שאסרו לנשא מפני תקנת הולד יש בכלל זה לחזור אחר נישואין כאלו לתקנת הולד וכול' חדא היא ועוד אחרי שזו מכשלת הרבים כו' ומסיים בהא סלקינן דדעתי מסכמת להתיר נשואין רק בפעם הזאת ולא לילף מזה לנדון אחר ומ"מ מהיות טוב יעמיד הנער הנושא בטחון מוספק כדי הנקת הולד כו' וגם יהיו נזהרים שלא יתגדל הולד בחזקת בנו של זה דלא תיפוק חורבא בכמה אנפין ע"ש): ושם בסי' ל"ז תשוב' מבן המחבר אודות אלמון אחד שנשא אשה בחזקת בתולה ותיכף בלילה הראשונה כשקרב אלי' הרגיש בה שהיא מעוברת והיא הרה לזנונים וכן הי' שתוך ה' חדשים אחר הנישואין ילדה ולד של קיימא והופרשה מבית בעלה לבית אביה ושם הניק' את ולדה ששה חדשים ואח"כ גמלתו ואביה היה מוכרח ע"פ השרר' להתחייב א"ע בשעבוד גמור ובעונש גדול לזון את הולד כל ימי חייו ולמסמס לו ביעי וחלבא כד"ח זמן הנק' וגם יצא הפקוד' שהבעל לא יכול לגרש אות' עד שיתן לה הנדן שהכניס' לו ובכן מוכרח הבעל לקיימ' לאשה מפני שאין בידו לסלק לו הנדוני'. וע"ז שאל אם יש לפתוח לו שערי היתר להחזיר את אשתו לביתו תוך כד"ח באשר הוא שעת הדחק כי אשתו הראשונה הניח' לו בנים קטנים ואין לו מי שיטפל עמהם רק משרתת אחת והוא מוכרח להיות מה בבית ולעבור על איסור יחוד כי אין ידו משגת לשכור לו עוד אנשים שיהיו עמו בבית וגם כל זמן שאין לו אשה אינו יכול לילך מחוץ לעיר למצוא פרנסתו ליתן טרף לביתו ולזון את בניו הקטנים. והאריך בזה ומסיק דכל השלשה צדדי היתר שכתב הרב השואל א' כיון דאבי האשה נחחייב ע"פ השרר' לפרנס הולד כו' והב' כיון שהוא לצורך מצוה לזון בניו הקטנים כו' והג' כיון שאם לא יחזיר' יהיה מוכרח לעבור על איסור יחוד עם פנוי' כו' על כל אלו היתרים אין לסמוך כלל ואין להעמיד יסוד ההיתר עליהם כי אם לעשות סניף להיתר הד' לסמוך על הגמ"ר דבזנות לא גזרו רבנן ואני אין בידי להכריע בזה כי אני מיראי הורא' להקל בגזירה זאת כו' ע"ש באורך. ולכאורה צ"ע מדוע לא הזכיר בזה מ"ש בנו"ב קמא סי' י"ח ואם לא היה בידו או לא רצה להכריע היה לו להביא הכרעת אביו הגאון ז"ל שפסק שם דבימי מיניקתה מותר להיות עמה ולסמוך על המתירין במזנ' כיון שכבר נשאה בשוגג גמור כו' והרי גם זונה זו הסתיר' הריונ' והבעל נשאה בשוגג גמור. והגם דכאן היה לו בנים וליכא סניף היתר שהוזכר שם מביטול פ"ו עכ"ז לעומת זה יש כאן אחר לזון בניו הקטנים דהוא שוה עם ביטול פ"ו ע' ביו"ד סי' שצ"ב ס"ב. (ואפשר לומר דהוא ז"ל סובר דעיקר סמיכתו של אביו הגאון ז"ל שם על עוד סניף היתר שהזכיר שם דיש חשש מחמת עניות המעבירים לאדם ע"ד קונו כו' וכאן לא הי' חשש זה ועיין בתשו' חתם סופר סי' ל"ג מענין כזה) . ועיין עוד בתשו' חוט השני סי' פ"ח: +(כ) נתנה בנה למניק'. עיין בס' פני יהושע בקו"א למסכת כתובות סי' ק"נ לאחר שביאר שם דיש לאסור אף בלא התחיל' להניק כלל לאחר מיתת בעלה ושגם בת' ח"צ החמיר מאד בדין זה. כתב וז"ל אמנם נשתרבב הדבר בעו"ה ונעשה כהיתר ע"י קלי ההוראה שהתירו מורים לכתחלה להניק עד שכמעט בטלה תקנת חכמים וכבר נעשה מעשה בימינו והסכימו גדולי דורינו לאסור אף בדיעבד לאחר שניסת ע"י כך ולנדות הבעל עד שיוציא בגט וישאנה לאחר כ"ד חדש ויש שחשו לדברינו והפתאים עברו ונענשו במית' ועוני אמנם פ"א בא לידי באשה שכבר התיר לה חכם ליתן בנה למניק' ולא התחיל' להניק וע"י הוראה זו נשתדכ' לאיש וקבעו זמן הנשואין לאחר ג' חדשים למיתת בעלה וכשהרגישו אחר כך שיש איסור בדבר חזר בו המשדך ולא רוצה להמתין כ"כ וכדי שלא להפריד בין הדבקים בקושי התרתי לו לישא אחר ט"ו חודש כו' ועכ"ז הי' לבי נוקפי עד שהוגד לי שכיוצא בזה התיר גדול אחד בשעת הדחק לאחר ט"ו חדש כיון שהולד הי' כבר אצל המינקת ופסק חלב האם וא"כ עיקר איסורא בכה"ג אינו אלא משום קנסא וא"כ סגי בקנס' כי האי לאחר ט"ו חודש. ודוקא היכא דאיכא טעמים אחרים להתיר יש לצרף סברא זו עכ"ד ע"ש ועיין בתשו' חמדת שלמה סימן ז' מזה: +(כא) צימוק דדים. עבה"ט בשם ח"צ ושב"י באש' שחלב' ארסיי כו' ומאי טעמא צידד גם כן להתיר בתשובת שבו"י ח"ג סי' קט"ז באלמנה מניקת אחת אשר בהיות הולד בן י"ג חודש הרת' לזנונים ואמר' מן המשודך נתעברה ואף הוא הודה שממנו נתעברה ואחר כך גמלת' הילד ורוצים לעשות נישואין מיד והנה מצד העיבור של עתה בודאי אין חשש כיון ששניהם מודים אך יש איסור מצד משך ימי הנק' של הילד הראשון. ומצדד להתיר אחרי דמבואר בתשו' ח"צ להתיר באשה שחלב' ארסיי וכן הסכימו כמה גדולים א"כ בנד"ז שהיא נעשה מעוברת ע"י כן נעכר חלב' ואין לך ארסיי גדול מזה שהוא סכנה לולד ראשון גם לשני כידוע ומפורסם כו' ומ"מ לא רצה להתיר בפירוש כיון שהוא דבר חדש אא"כ יסכימו לזה עוד גדולים ע"ש (עיין בתשו' נו"ב סי' כ"ד הובא לעיל ס"ק י"ח ועמש"ל סי"ד ס"ק ל') . ועיין בס' ק"נ פ' אע"פ אות כ': +(כב) ושכרו לו מינקת. עבה"ט לקמן ס"ק ל"ג בשם כנ"י דדוקא מינקת פנויה כו' וכן מבואר בנו"ב בכמה תשובות שהזכיר היתר ליתן הילד למינקת כ' ובתנאי שהמניקת תהי' פנוי' והוסיף עוד שגם תשבע המינקת עד"ר שלא תנשא לבטל עד כלות כ"ד חודש ע"ש בסו"ס י"ג ובס"ס י"ז ובסי' כ"ה ובנו"ב תניינא סימן ל"ב וכן דעת תשובת ברית אברהם סימן י"ח ע"ש באורך. אמנם בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן צ"ה הובא בקצרה לעיל ס"ק י"ט מבואר שדעתו דאין צריך מינקת פנוי' דוקא רק באם שהמניקת נשוא' ישבע הבעל תחילה עד"ר שלא יפר כו' ע"ש ועיין בספר בית מאיר מענין זה: +(כג) בחיי בעלה. עבה"ט וכ"כ בס' קרבן נתנאל פ' אע"פ אות ט"ז ומבואר שם דבצימוק דדים אפי' לא שכרו מניק' להניק. רק בפסק חלב' בעינן ששכרו לו ג"כ מינקת בחיי בעלה שיתפרסם הדבר ע"י מעשה בשכירת המינקת אבל בלא"ה אסורה לינשא ע"ש: +(כד) למניק' ג"ח. עבה"ט וע' בתשו' שב יעקב סימן ט' מענין זה: +(כה) בעלה. עבה"ט מ"ש וה"ה ג"ח קודם גירושין ולכאורה מאי קמ"ל הלא כ"ש הוא דודאי גרושה קילא טפי. (וראיתי בתשובת רמ"א שם שכ' שיש רצו לאוסרה להנשא תוך כד"ח דחיישי' לעירומי משא"כ גבי גמל' אותו קודם מיתה דלא שייך ערמה והוא ז"ל השיב דאין חילוק ע"ש והנה בס"ס קי"ב שם אי' לשון השאלה באורך ונזכר שם שהיה ניכר שגמלה בערמה כי האיש והאשה נתפשרו לגירושין בתוך ל' יום ובתוך זמן זה ברח האיש ולא שב עד אחר חצי שנה ובתוך כך גמלה לבנה כו' עש"ה ומזה מבואר דלפי מה שהשיב הרמ"א ז"ל דאין חילוק ממילא דגם בכה"ג נמי מותרת כיון דעכ"פ בעת הגירושין לא היתה מניקת חבירו. וקצת משמע דאפי'. אם גמלה אחר שנכתב הגט רק שלא קיבלה הגט עד אחר ג"ח מעת שגמל' את בנה אפ"ה שריא): +(כו) ויוציא בגט. עבה"ט סק"ל בשם ב"ש דאם בשוגג כנס א"צ להוציא כמו לעיל ס"י בהבחנה ודי בהפרש' וכן מבואר להדיא בתה"ד בשם א"ז גם במניקת לחלק בין שוגג למדד. ועיין בתשו' נו"ב סימן י"ב שכ' די"ל סברא אחת דדוקא אם עדיין היא מינקת דהפרשה עושה פעולה שלא תתעבר ותוכל להניקו אבל זו (בנדון דידיה) שחגר' בעוז דדי' שלא תוכל שוב להניקו ונתנ' בנה למינקת אף אם היה בשוגג לא מהני הפרשה וצריכה גט שהרי בגמרא הקשו דדיה נמי ממסמס' ליה בביצים וחלב ומשני לא יהיב לה בעל וא"כ הגירושין מועיל מה שאין הפרש' מועיל שהרי אם תתגרש אף אם תחזור בה המינקת תוכל למסמס אבל בהפרשה אכתי היא ברשות הבעל ומה שקנת' אשה קנה בעלה ולא יהיב לה בעל ואף שבצמקו דדי' וכיוצא מותרת. שם לא נשתעבד' מעולם ולא חל עלי' גזירת חכמים אבל זו שהיה לה חלב וחל עליה גזירת חכמים שוב אין ההפרש' מצלת אות' וצריכ' גירושין מן הדין ומ"מ לא החליט סברא זו להלכה ע"ש. וגם בסי' כ"ה שם בד"ה ומעתה כתב סברא זו אך גם שם לא כתב זה לענין הלכה רק לתרץ ולקיים דברי הא"ז ודברי מהר"ם בתשו' מיימוני שלא יהיו סותרים זא"ז ועוד כתב שם ישובים אחרים ע"ש ועיין בתשו' ברית אברהם ס"ס י"ט שכ' עליו ולדעתי נראה דאין להחמיר מחמת סברא זו כו' ע"ש: ועיין בשו"ת הגאון החסיד מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי שכ' בנדון אלמנה מינקת שניסת תוך כד"ח אם לכופו ע"י נדוי שיוציאנ' בגט במשמעות האחרונים באה"ע סי' י"ג וכמ"ש בפירוש ביש"ש רפ"ד דיבמות לדעתי קשה הדבר מאד ליכנס לבית הספק גט מעוש' שלא כדין ח"ו שהוא פסול דאורייתא כי הנה ד"ת עניים במקום זה ועשירים במקום אחר דבב"י סי' קנ"ד הביא דעת המרדכי דשמת' חמיר' מנגידא לפ"ד ר"ח שפסק כהירוש' דאין כופין בשוטים אלא במקום שאמרו חכמים בפי' שכופין להוציא ולא במקום שאמרו יוציא בסתם וכ"פ שם רמ"א בהגה (סעי' כא) להלכה למעשה ובנ"ד איתמר בגמרא יוציא בסתם. וא"ל דנ"ד דמי לנוש' נשים בעבירה דהא בירוש' מבואר דדוקא פסולות אלא דאפי' פסולות דרבנן כגון שניות וכ"ה בתשו' הרא"ש הובא בב"י סימן י"ג לענין תוך ג"ח הראשונים ואדרב' מסיק דאפי' לדעת ר"י דכל כפי' בשוטים יש לחלק דשאני הכא דאין גט זה אלא לזמן וה"ה והוא הטעם תוך כד"ח דמינקת אלא דהרא"ש ס"ל דשמתא ל"ד לכפי' בשוטים כו' אבל אנו אין לנו אלא הכרעת רמ"א לחוש לדעת המרדכי להחמיר אפי' בכפי' ע"י נידוי וכפשט לשון הירושלמי שלא הוזכר שם שוטים אלא אין מעשין סתם ומשמע שם שאין כופין כלל רק שאומרים לו שהדין שחייב להוציא ואם לא תוציא מותר לקרותך עבריין כמ"ש הטוש"ע ס"ס קנ"ד לפ"ד ר"ת. והא דאמרינן ביבמות ל"ז דמשמתינן ליה צ"ל לפ"ד המרדכי כמ"ש המ"מ לפ"ד הרמב"ם דאינו אלא משום שעבר על גזירת חכמים ולא כדי להכריחו ליתן גט ואי לזאת העצה היעוצה לדעתי להשביע המינקת ש"ח שלא תחזור בה ולסמוך ע"ד הגמ"ר שברמ"א (לעיל סעיף י"א וגם אם אפשר להכריחו לעקור דירתו ממקום דירת אשתו מהלך כמה ימים ולהשביעו ש"ח שלא יבא להקים דירת אשתו עד כלות כ"ד חודש ולסמוך ע"ד האומרים דערוקי מסתיי' אפילו בכה"ג. אך שלא לבקש ממנו גט ולהתיר לו לדור במקומה דשמא היא כפי' במעשה ממש ולא התירו אלא בדברים בעלמא לפ"ד ר"ת כמ"ש המרדכי כו' עכ"ד ע"ש עוד: +(כז) הגט. עבה"ט מ"ש ואם כנס מעוברת והפילה כולי ועיין בס' בית מאיר שהאריך בזה: +(כח) וברח. עבה"ט בשם ב"ש שכ' ובריחה זו שירחוק נדוד כולי ולכאורה נראה דהיינו לדעת הרא"ש והטור לעיל ס"י גבי הבחנה דבריחה צריכה שתהיה למרחוק כו' אבל למ"ש בש"ע שם דאין נראה כן מדברי שאר הפוסקים ה"ה כאן א"צ להרחיק נדוד ומסתימת דברי הב"ש לא משמע כן וצ"ע: +(כט) יש מי שאומר כו' ויש מי שאומר כו' עיין בתשו' נו"ב סי' י"ז שהשיב אודות הגרושה בת הנגיד כו' הנה בש"ע סי"ד זה שאמרנו בגרושה כו' ולכאורה דברי הש"ע סתרי אהדדי דבריש דבריו כתב דעת המתיר בשם יש מי שאומר משמע שאין הלכה כמותו ובסוף דבריו כתב דעת האוסר בשם יש מי שאומ' ואמנם הדבר פשוט דבהתחילה להניק אך שאינו מכירה בזה תופס דעת האוסרים עיקר ולכן הביא דברי המתיר בשם ימ"ש ובלא התחילה להניק תופס עכ"פ בגרושה דעת המתי' עיקר ולפי שמדברי הריב"ש שהוא האוסר משמע דה"ה בגרושה לכן כ' דעתו בשם ימ"ש. ולכן באשה זו שלפי הנראה אין בדעתה ליתן דד בפי התינוק כלל נלע"ד להקל בצירוף עוד צדדים שלפי מכתבו אבי האשה מתחייב ליתן להולד כל צרכו והוא עשיר וגם תקיף גדול ואף שאין לנו בזה"ז היתר מחמת מה שהוא תקיף מ"מ בגרושה ולא התחילה להניח עושי' דבר כזה סניף להתיר וגם המינקת שישכור אבי האשה לנכדו תהיה אלמנה או גרושה שלא יהיה לה בעל וגם תשבע המינקת עד"ר שלא תנשא לבעל כל כד"ח ולא תחזור בה מלהניק הולד ואז אני מתיר להאשה להנש' אחר כלות שלשה חדשים אחר לידתה כי בתוך ג"ח כיון שעדיין לא נעכר חלבה וביד' להניק ולדה עדיין היא בכלל מינקת חבירו אבל אחר ג"ח אינה בכלל מינקת עכ"ד ע"ש: ועיין בתשו' ברית אברהם סי' כ' שהאריך ג"כ בענין כזה לצדד להקל ועובד' דידי' היה דיעבד שעברה ונשאת והיקל שם דמותרת לבעלה לדור ביחד באם לא התחילה להנק כלל והו' עכ"פ אחר ג"ח מיום לידתה וגם שהמינקת תהי' פנוי' כו' אך סיים שם דלא יפה עשו במה שקדמו לעשות הנישואין מבלי היתר ברור ובודאי היה נמצא להם היתר גם לכתחלה והיה עדיף טפי להתיר דבמה שנשאו נותנים מכשול לפרוץ בתקנת חז"ל שכל אחת תלך ותנשא דסבורה להתיר מחמת דיעבד כו' ע"ש ועמש"ל ס"ק י"ז (ועיין בתשובת חתם סופר סי' ל"ד דנראה מדבריו שדעתו להחמיר בכיוצא בזה וכתב שם (וגם בסימן ל') לסתום פה הרשעים המפקפקים על גזירת חז"ל ואומרים דבזה"ז דרוב בנים אינם יונקים רק איזה חדשים וגומלים אותם בטלה לה תקנת חכמים במניקת חבירו והענין הוא דודאי גם חז"ל ידעו כי רובא דרובא די להם בהנקת פחות מכ"ד חדש ואפשר פחות משנה אך איכא מועט' עולם שצריכים כ"ד חדש וחששו בפקוח נפש למעוט' כו' ומעתה הדבר מובן שכל המרים יד ומיקל לנשים שלא התחילו להניק כלל א"כ כולן לא יתחילו להניק כלל וקלקלנו הרוב משום מיעוט כו' ע"ש עוד) ועיין בתשובה הנדפסת בסוף ספר תפארת למשה מענין זה: +(ל) לא תניק לי' כלל. עבה"ט ועיין בתשו' נו"ב סי' י"ד אודות האשה מעשירי עם והכניס' נדן גדול לבעלה שראוי לקנות כמה שפחות וגם בעלה הוא מקציני ארץ ואחר החתונה שלשה בנים שהניקה בעצמה מתו בימי הנקה ושפטו הרופאים שחלבה ארסי ואז נועצו יחד הוא ובעלה ששוב לא תתן דד בפי תינוק כלל וכן הולידו אח"כ שלשה בנים ושכרו תמיד מניק' ועלתה להם ותחיינה הילדים והילד הרביעי נולד עשרה ימים קודם מיתת בעלה וג"כ שכרו לו מניקה כמנהגה ולא נתנה דד בפיו כלל ושוב מת בעלה ואבי הבעל הוא עשיר גדול ותקיף גדול וסילק לכלתו כתוב' והכניס נכדיו כולם לביתו וגם הילד הקטן עם מניקתו והאלמנה שבה אל בית אביה ועתה עבר זה עשרה חדשים והאשה רוצה להנשא אם באשה כזו שייך גזירת חכמים שלא תנשא עד כד"ח או לא מכמה טעמים אי מטעם נדן רב ואינה משועבדת להניק ודינ' כגרושה שהתיר הר"ש הזקן כנזכר בס' אמונת שמואל ואי מטעם שנתנה למניקה בחיי בעלה ברצונו וא"כ מחל לה שעבוד ההנקה. ואי מטעם דחלבה ארסי והוי כמו צמקו דדיה כנזכר בת' ח"צ וביתר תשובות האחרונים. והאריך בזה ותורף דבריו דמטעם שאינה משועבדת אין להתיר דודאי גם הר"ש הזקן לא התיר אלא בגרושה שהאב קיים (ע' בת' ברית אברהם סימן י"ט אות ב' דאף אם מת האב אחר הגירושין אפשר כיון דהותרה מיד אחר הגירושין בעוד האב חי כיון דהותרה הותרה ע"ש) והוא יטפל עם בנו למסמס ליה ביעא וחלב' אם לא ימצא מינקת משא"כ באלמנה שאבי הילד אינו קיים. דאל"כ יקשה על הר"ש מהא דכתובות דף ס' אמר רנב"י הן הן דברי ב"ש כולי והרי לב"ש שום אשה אינה משועבדת להניק נכמפורש שם דף כ"ט) גם בסימן י"ח הזכיר סברא זו דהיכא דליכא אב מודה ר"ש הזקן שאין חילוק בין משעבדת ללא משעבדת וכתב שם דה"ה בזונה אין סותר במה דלא נשתעבדה רק מכח זנות לא שכיח ע"ש) ומעתה ההיתר של תשובת א"ש שהתיר באלמנה שהכניסה לו ב' שפחות מטעם דלא משעבדת ליתא. וגם בנ"ד אף שאבי האב קיים אין היתר כי האב שאני שמחוייב בדבר וכופין בקטני קטנים משא"כ אבי האב אין עליו כפי' בדין וחיישינן דילמא טריח' ליה מלתא ויחזור בו. ואף לפמ"ש במקום אחר להוכיח דינו של הר"ש ודקדקתי בשינוי הסוגיות בין סוגי' דיבמות לסוגי' דכתובות כו' ולפ"ז יש מקום להתיר בהכניס' ב' שפחות מ"מ לא אחליט בזה (ע"ש בסי' י"ז שכ' ג"כ ישוב הסוגיות הנ"ל בשינוי קצת וגם שם מסיים אעפ"ב מעולם לא סמכתי ע"ז להתיר גרושה בלי צירוף קולות אחרות) אמנם בהאש' זו בנ"ד שחלבה ארסיי אפי' האוסרים בגרושה הוא מטעם אף שאינה משובדת להניק אעפ"כ סתם אשה מרחמ' על ולדה ממילא אם לא תנשא תניקהו אבל בזו שחלבה ארסי וכי אם תרצה להניקו אטו שמעינן לה להכניס הולד בסכנה ואף בתרי זימני הוי חזק' כמו באשה שמלה בנה הראשון ושני ומתו דאמרינן חזק' בתרי זימני וק"ו בזו בתלת' זימני (ע' בזה בתשו' חתם סופר סי' קל"ו ויובא קצת לקמן סי' פ"ב סק"א) וגם הרופאים שפטו כן א"כ אין מקום לאסר'. ואף שכ' הרא"ש בתשובה כלל כ"ג בשם מהר"ם דנתנה בנה למניקה אפילו בחיי בעלה ל"מ מהטעם משום דאי הדר' בה המניקה לחזור אחר מינקת אחרת ואי מנסב' לאו אורח ארעא להדורי וגם לא שביק לה בעל (עב"ש ס"ק כ"ז) ולפ"ז גם חלבה ארסי ל"מ אלא דלפ"ז גם צמקה דדיה למה מותרת והרי הרא"ש עצמו התיר בצמקה וצ"ל דמתחילה לא גזרו אלא במניקה וזו לא מקרי מניקה א"כ גם זו שחלבה ארסי לא מקרי מניקה ועוד לפי מה שהוכחתי כו' ומסיים כלל העולה שאשה זו שכל אלה חברה לה שגמלתו בחיי בעלה מרצון בעלה אף שהיה זמן מועט קודם מותו. וגם הכניס' נדן גדול. וגם הוחזקה בג' סימני' שהילדים שהניקה מתו בימי הנקה וגם לאידך גיסא שהילדים שלא הניקה חיים כולם היום. וגם אבי אבי הילד קיים והוא עשיר והכניס המניקה עם נכדו לביתו וחזינן שרוצה בתקנת נכדו. היא מותרת להנשא ברצונה בלי שום עיכוב ואיחור כלל עכ"ד ע"ש: וע' בנו"ב תניינא סי' ל"ה אודות אשה אחת מבנות עשירים דהכניס' לבעלה נדן גדול ובעל' שבק חיים לכ"י והיא נשארה מעוברת ותקש מאד בלדתה כי היתה מבכרת ומחמת חולשת מזגה צמקו דדיה עד שלא היה באפשרה להניק הולד ונתנה תיכף אחר הלידה את הולד למינקת ומשפחת אביה הם קצינים ונותנים שכר הנקה בשפע וגם היא יש לה עושר רב ועתה הי' משודכת לאלמן אחד אשר אין לו בנים מאשתו הראשונה אם מותרת לינשא תוך כ"ד חודש ונחלקו הרבנים בזה זה אוסר וזה מתיר. והוא ז"ל השיב לאחד מן המתירים דקשה להתיר בזה. כי מצד שהנדן גדול כבר כתבתי בנו"ב דהיתר של אמונת שמואל לית'. ולול' דמסתפינא הייתי אומר שגם הא"ש לא התיר אלא בעובדא דידיה שכל בני משפחתה לא היו רגילים להניק אבל אשה שכל בני משפחתם הם קצינים ואעפ"כ דרכם להניק בעצמם אף שמכניסין נדן גדול אמרינן על דעת המנהג נשאת ומשתעבד' להניק ומה שאמרו במשנ' הכניסה לו ב' שפחות אינה מניקה מיירי שבנות משפחת' ליכא מנהג קבוע. אלא שכיון שלא מצאתי זה בדברי הפוסקים אין רצוני לחדש שעבוד על הנשים. ואעפ"כ נראה דהיינו בהכניס' ב' שפחות ממש אבל בהכנסת נדן בזה צריך אומד אם עשיר שיש לו סך כזה רגיל לקנות ב' שפחו' והא ודאי שבזה לא כל המקומות שוים שבמדינה שהפרנס' ביוקר כו' וא"כ איזה שיעור קבוע לדבר ועובד' דא"ש היתה האשה בת קצין עשיר מופלג שהי' מקציני ווינא כמוזכר בת' ח"צ סי' ס"ה. ועוד נרא' שגם בעל א"ש לא על דבר זה סמך להתיר אבל היה לו טעם אחר שלא רצה לפרסם בכתב מפני כבוד בית אביה שהיו חשובים גדולים והטעם האחר הוא שהיתה מופקרת לזנות כמבואר ממ"ש בסוף ס' תפארת למשה כו' ולכן לדעתי טעם זה של הכנסת נדן גדול אינו מועיל. ומטעם שצמקו דדיה ג"כ אין להתיר דכבר כ' הריב"ש דוקא שצמקו בחיי בעל'. ומ"ש הרב השואל דבשכנה"ג הביא שרבי' מקילים בזה וגם בת' ח"צ משמע דלא בעינן בחיי בעלה. הנה מ"ש בשם ח"צ ליתא דהוא לא כתב אלא דלא בעינן ילדה אבל הצימוק ודאי מודה דבעינן בחיי בעלה. והטעם הוא כדי שלא יחול עליה שום איסור בשעת מיתת בעלה. והא דלא כתב הרא"ש בפי' דבעינן שצמקו בחיי בעלה היינו משום שכ' שאינה מניקה לעולם ובודאי חדא מתרתי הוא כוונת הרא"ש או כמו שמפרש הח"צ בסימן ס"ו דבעינן שכבר הוחזקה בשלש לידות או דבעינן שיאמרו הרופאים שתשאר כך כל ימיה (עיין בת' הנדפסת בסוף ספר בני אהוב' וגם בתשובת חמדת שלמה סימן ח' מדין אם להאמין לרופאים בדבר הזה) אבל אם יש לה עתה צימוק בלידה זו יפה כתב הריב"ש סי' ש"ס שכל אשה תוכל לעשות לה איזה פעולה שיצמקו דדי' ויופסק החלב. וא"כ אין היתר בזו האשה מחמת צימוק דדים. ומה שרצה השואל להתיר משום תקנת המשודך שלא קיים פ"ו ודימה זה למה שהתירו לישא תוך שלשים למי שאין לו בנים (ע' ביו"ד סי' שצ"ב) ז"א דהרי היא אינה מצווה על פ"ו ואיך נתיר לה משום פ"ו דידיה כו' ועוד אטו נדמה מלת' למלת' ובאבילות גופי' אי לאו שמצינו בגמ' שהתירו משום פ"ו ואמרינן הם אמרו והם אמרו כו' ומסיק סיומא דהך מלת' שאין אני נמנה עם המתירים אבל ג"כ איני נמנה עם האוסרים ולדעתי אם המשודך רוצה לסמוך על המתירים אין בכח שום רב למחות בידו ע"ש: ועיין בתשו' חתם סופר סי' ל' ע"ד אשה שהניק' בנה הראשון איזה חדשים ונסתכנ' בחולי על החזה והיא מורגלה בחולי זיבת ליחה מראשה והרופאים אמר שאם תניק תהיה היא והולד בסכנה וע"כ משכה דד מפיו ומן אז ילדה עוד ח' בנים ולא יכלה להניק שום א' מהם ואף בעת שנתדלדלה מאד לא הניקה בעצמה מחמת הסכנה ולבסוף מת בעלה והניחה מעוברת וילדה אח"כ ולא נתנה דד בפי התינוק כי לא יכלה והיא עניה עם ה' בנים ואין לה משען ומשענת אפילו בית דירה אין לה ואין לה שום מנוס כ"א ליסע ממקום חיות' למקום שאין ידינו משגת להציל האשה וילדיה כו' ועתה רוצה ישיש אחר עתיר נכסין לישא אותה ולהחזיק ילדים ולהוריש להם אחר מותו וגם רוצה להשליש מעות להספיק מינקתו עד סוף כד"ח ונשאל אם להתיר שתנש' בימי הנקת הולד הואיל והיא לא הניק ולד מעולם מפני סכנת שניהם וגם להציל האשה וילדיה מקלקולא. והשיב הנה הב"ש ס"ק כ"ד מייתי לשון ריב"ש דליכ' למיחש לא לחורבן בית ולא לקלקול הבחורה ולכאורה זה סותר למ"ש הרמ"א בשם הרמ"י מינץ דיש להקל במופקרת כדי שיהא בעלה משמרה אך המעיין בפנים במהרי"מ דמשום תקנת שניהם התיר שגם הולד היה בספק יציאת לת"ר כו' ומכ"ש בעובד' דמהרי"מ שכבר ינק הולד זמן מה דשוב ליכא סכנה ברורה אצל כל הילדים רק דחז"ל חששו למיעוט' בפ"נ או משום ילדים דעלמא א"כ היכ' דאיכ' למיחש לקלקול התינוק שיצא לת"ר פשיט' דלא ניחא ליה בתקנת' דרבנן וגם אין אומרים ליה להתינוק חטא בשביל שיזכו חבירך בני גילך זהו סברת מהר"י מינץ ופסק' הרמ"א ז"ל ואע"ג דאפשר שלא נתכוון לכך מ"מ לדינ' נ"ל כן לקיים דברי הריב"ש ודברי מהר"י מינץ הנ"ל. ומעתה אם מהר"מ התיר בנדון דידיה שלא היה מי שישכור מינקת להולד מכ"ש הכא דאיכ' בעל עשיר וירא שמים ורוצה להשליש מעות לספוק מינקתו עד סוף כד"ח וליכ' רק משום חששא דילמ' הדר' בה והתינוק כבר יצא מידי סכנה לפי רוב הולדות פשיט' דחששא דקלקול התינוק הוי חששא גדולה שלא יבא ח"ו למקום שרוב בואי' לא ישובון ועדיף שתנש' לבעל הזה והוא יחייב עצמו להשליש סך מה להספיק מלמד לילד הזה עד שיהיה בן י"ג שנים והנקה זו עדיפא ליה מחלב ודבש. ומכ"ש בנ"ד שהרופאים אמרו שהנקה בעצמה היא סכנה לה ולולד אע"ג דבעלמ' אין האמנם לרופא אלא לספק עלינו ויהיה ספק פ"נ דדוחה שבת ויוה"כ כו' מ"מ גם בנ"ד אם עכ"פ מאמינים להרופא לספק עלינו שעכ"פ ספק פ"נ איכא להאשה שוב אינה משועבדת להניק ולסכן עצמה ומכ"ש דאיכ' ס' סכנה להולד ובודאי בתחלת הנקה דרוב בנים מסוכנים לחלב ומסמוס ביעי בלא חלב כלל אינו מועיל וא"כ אם לא יניק כלל הו"ל ודאי סכנה ודברי הרופ' ספק אפשר שאין ספק מוציא מידי ודאי אבל אחר שכבר ינק איזה חדשים ועוד יניק רק חששא דמיעוטא או משום שאר בנים כגילו בזה ודאי ספק פ"נ דילי' עדיף ואין מניחים אותה להניקו וממילא מהיכי תיתי לעגנה בחנם ולחשוד להרופאים שמשקרים במזיד מחמת שוחד הואיל והיה זה בחיי בעלה ולא נולד עכשיו וגם מוכיחה קיים שכל הנשים יודעות שיש לה מיחוש הנ"ל וכבר הורה זקן בתשוב' שבסוף ס' בני אהובה ככל החזיון הזה ואין לפקפק על היתר זה ומכ"ש לצרף לזה דאיכ' למיחש לקלקול התינוק שלא יצא לת"ר ח"ו. סיומ' דהך פיסקא אם הישיש הנ"ל משליש מעות שכר הנקה עד תשלום כד"ח ומחייב עצמו בחיוב גמור להחזיק עכ"פ ילד זה על התורה כל ימי חייו גם אח"כ יניח לו סך מסויים שעכ"פ יתגדל על ברכי חכמים עד היותו בן י"ג שנים ויען ג"כ כי לא תוכל להניק בנים מחמת סכנת האם והולד שריא איתתא דא להנש' להישיש הנ"ל עכ"ד עיין שם): +

סימן טו

+(א) קדושין תופסין. עבה"ט מ"ש נסתפק בד"מ בערוה דרבנן כו' וע' בס' בית מאיר מ"ש בזה. ומ"ש הבה"ט בשם כנה"ג שהקשה דהא ממ"נ לא חיילי קדושי שני. עיין בס' מעין גנים מ"ש בזה: +(ב) אבל אם אמו. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שנ"ב: +(ג) היא בלבד. ע' בס' בית מאיר הבי' בשם היש"ש שכ' בזה"ל אני תאב אם יבא לידי אם אם אבי אביו או אם אם אבי אמו ואפסדי' לסעודתי' ע"כ. ועיין בס' בני אהובה פ"א מהלכות אישות דין ו': +(ד) על שפחתו. עיין בתשובת הרמ"ע מפאנו סי' קי"ו: +(ה) בת אשתו. עי' בס' שעה"מ פ"י מה' אישות בקונט' חופת חתנים ס"ה שהבי' לשון התוס' בר"פ נושאין ד"ה עריות (שכתבו וז"ל וא"ת כיון דאיסור אשה ובתה מערות אשה ובתה לא תגלה נפקא אימ' שלא אסר הכתוב אלא היכא דגלי ערות שתיהן אבל נכנס' לחופה ולא נבעלה מותר לגלות ערות האחרות ואר"י דסברא היא כיון דכתיב שאר בקרא על ידי הנישאוי' בא השארות ע"כ) וכ' ע"ז שמדבריהם מבואר דדוקא בנכנס' לחופה הוא דאסור מה"ת בבת' אבל בקידושין גריד' לא וזה מבואר ממאי דנקטי בקושייתם נכנס' לחופה ולא נבעלה ואי ס"ל דאפי' בקדושין נמי אסור עדיפא מיניה הו"ל להקשות וכן ממה שתירצו כיון דכתיב שאר ע"י הנישואין בא השארות מבואר ג"כ דדוקא בנכנס' לחופה דשייך שארות הוא דגלי קרא אבל בקידושין לא דהא קיי"ל דאשתו ארוס' אינה יורש' ואינו מטמא לה דלשארו כתיב והא לאו שארו היא כמ"ש רש"י ביבמות דכ"ט ובכתובו' דנ"ג. וכן מבואר מלשון הברייתא שם נשא אשה אסור לישא בתה ולא קתני קידש אשה אך הרמב"ם ז"ל פ"ב מהא"ב דין ז' כתב בהדיא דה"ה בקידש והה"מ כתב ע"ז דזה מבואר בהרבה מקומות ולא ידעתי איך כתב דזה מבואר בדבר שהוא מחלוקת וצ"ע כעת עכ"ד (שוב ראיתי בס' בית מאיר שהלך ג"כ בדרך זה להוציא כן מלשון התו' הנ"ל ע"ש) . ולפי דבריו אם אירס אשה ושוב קידש את בתה חוששין לקדושין וצריכ' גט וכן אם נפלה בתה לפניו ליבום תזקק לחליצ' לחוש לדעת התוס'. אך לע"ד אי אפשר לומר כן בדעת התוס' כלל דבקידושין גרידא ליכא איסור מה"ת ובודאי דברי הה"מ הנ"ל שפתיו ברור מללו דזה מבואר בהרבה מקומות דהא אי' בקדושין דף נ' ע"ב במשנה המקדש אשה ובתה או אשה ואחותה כאחת כו' ושם בגמרא דף נ"א איתמר קידושין שאין מסורין לביא' כו' תנן המקדש אשה ובת' כו' ע"ש כל הסוגיא מבואר להדיא דגם בקידושין איכא איסור אשה ובת' מה"ת. ועוד מבואר כן להדיא במס' נזיר דף י"ב א"ר יוחנן האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה סתם אסור בכל הנשים כו' אמר רבא ומוד' ר' יוחנן באש' שאין לה לא בת כו' ולא אם כו' ע"ש דהא התם אין חשש רק בקרוב' שהיא ערו' דאוריית' כמבואר באחרונים לקמן סי' ל"ה סעי' י"א ע"ש ועוד מבואר כן בריש מס' דרך ארץ שהזכיר רש"י בנזיר שם בד"ה חזקה שליח ע"ש ודברי הרמב"ם הנ"ל הוא ממש לשון המסכת דרך ארץ שם. מעתה צ"ל בכוונת התוספת דנקטו בקושייתם נכנסה לחופה ולא נבעלה דנקטו לרבותא דאימ' דקפיד קרא אביא' דוקא אבל בלא ביאה אפילו נכנסו לחופה יהא מותר לגלות ערות האחרת ומכ"ש בנתקדשה לבד (ואיני מבין מ"ש השער המלך הנ"ל ואי סבירא לי' דאפילו בקדושין נמי אסור עדיפא מיניה הו"ל להקשות ולע"ד נהפוך הוא דהשתא דנקטו נכנסה לחופה קושיתם עדיפא ומה שתירצו כיון דכתיב שאר בקרא וע"י הנישואין באה השארות. צריך לדחוק דר"ל כיון דחזי' דלא קפיד קרא אביאה דוקא דגם בנכנסה לחופה ולא נבעלה אסור לגלות ערות האחרת ממילא דה"ה בקידושין לבד כמו בכל ערות ויגיד עליו ריעו שדברי תו' אלו כתובים ג"כ בדף ג' ריש ע"א בשינוי קצת ושם מסיימי התו' אלמא בקידושין תליא מילתא ע"ש: +(ו) לאחר מיתתה. עמ"ש לקמן סכ"ז ס"ק י"ג בשם המל"מ פ"ב מהא"ב דין י"א (וע"ש עוד במל"מ סוף דין ההוא שתמה על הטור (והש"ע) שהשמיט ולא הביא דין דהנטען על האשה אף שאינו אלא קול בעלמא דאסור בקרובותיה והיא ברייתא מפורשת ר"פ נושאין הביאוה הרי"ף והרא"ש והרמב"ם וכבר נתעורר על זה מהרח"ש כו' ע"ש. וע' בתשובת חתם סופר סי' מ' אודות אחד שנטען על אשת איש ע"י ראיית דברים מכוערים ועתה נשתדך עם אחותה אם מותר בה. והאריך בזה ומסיק דודאי אסור לכנסה ואפילו נשאת היה ראוי להוציא אלא שלא אחליט למעשה כיון שלא נשאלתי על זה אבל חלילה להיות יד עם פועלי און להתיר נישואין ע"ש): +(ז) אם אשתו ואמ'. עי' בס' דגול מרבבה שכ' תמיהני מאד על כל הראשונים והאחרונים שלא הרגישו כלל לחלק שהרי חמותו לאחר מיתת אשתו לדעת הרמב"ן והרשב"א אינה לא במיתה ולא בכרת ולא בלאו רק איסור דארור שוכב עם חותנתו וע' בספרי נו"ב סימן כ"ו (יובא לקמן סכ"ד ס"ק ט' וא"כ אם קידש חמותו אחר מיתת אשתו צריכה גט מספק ואמנם בבת אשתו אחר מיתת אשתו יש לי אריכות דברים. וראיתי שהכנה"ג הרגיש בחמותו לאחר מית' בסי' קע"ג לענין חליצה וכאן שתק. שוב מצאתי בחידושי רשב"א פ' נושאין כ' שאם קידש חמותו או אם חמותו ואם חמיו לאחר מיתת אשתו תפסי בה הקידושין עכ"ד. וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן קכ"א בד"ה ואעפ"כ שגם הוא ז"ל תמה כן דהול"ל לחלק דבמתה אשתו קדושין תופסין באמה לחוש לדעת הרמב"ן והרשב"א כו' והניח בצע"ג ע"ש וע' בתשובת נו"ב תניינ' סי' קמ"ח יובא קצת לקמן סי' קע"ג ס"א: +(ח) ואשת אחי אמו. בין מן האם כו' כתב הב"ש ס"ק ט"ז וז"ל ואשת אחי אם מן האם כתבו תו' (ביבמות דף כ"א ע"ב ד"ה לא אסרו) דדורות האחרונים אסרו ומ"מ נראה מרמב"ם והטור דדמי לשאר שניות לכל דבר וכופין ג"כ על שניה זו כמו על שאר שניות לכך מנו שניה זו בכלל שאר שניות ולא כיש שרוצים להקל בשני' זו דאין כופין עליה לגרש וליתא עכ"ל. וע' בתשו' מנחת עני סי' נ"ד בעובדא שאחד נשא אשת אחי אם מן האם בשוגג שאומר מותר ואח"כ נודע הדבר אס כופין אותו לגרש. והאריך לצדד להקל דאין כופין אותו משום דאפילו בשניה ומורה יש לדון בעבר ונשא בשוגג כסבור מותר אם כופין אותו לגרש דהא דין זה דכופין לגרש בשניות לא נמצא מבואר רק בברייתא ביבמות דף פ"ה ושם מיירי בעבר במזיד אבל בשוגג כסבר מותר י"ל דאין כופין בדיעבד וכמו דמחלקי' גבי מים שאל"ס בסי' י"ז סל"ד בהגה ואף שהב"ש בסי' זה ס"ק י"ח כתב לחלק בין מים שאל"ס לשניות דבשניות הוי טועה בדבר משנה לא הועיל לחלק אלא לענין הוראת חכם אבל לענין עבר שוגג באומר מותר אין שום טעם לחלק ביניהם כו' ואמנם בשני' גמורה לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ובפרט מדברי הירושלמי שהביא הרא"ש שלהי פ' המדיר משמע קצת דגם בשניות אין חילוק בין שוגג למזיד וגם דברי הרא"ש שם מטין כן ממה שהוציאו מקור דין זה דכופין לגרש בשני' מהירושלמי ולא מברייתא דיבמות הנ"ל אך בנ"ד באא"א מן האם דלא גזרו בה אלא בדורות האחרונים וכבר שדו בה נרגא היש מקילין שהביא הב"ש להוציא מכלל שאר שניות ולומר שאם עבר וכנס אין מוציאין נראה דעכ"פ בעבר בשוגג כמו בנ"ד דסבור שהוא מותר אין אנו אחראין לכופו לגרש כן נלע"ד באופן שיסכימו אחד או שנים מגדולי הוראה עכ"ד ע"ש: +(ט) ויש מי שאוסר. עי' בתשובת נו"ב סימן כ"ו שהאריך בזה ועלה בדעתו לחלק דע"כ לא אסר הירושלמי אלא בחיי אשתו שאז חמותו ממש היא ערוה גמורה בשרפה אבל אחר מיתת אשתו דאפילו חמותו ממש קליש איסורא לפ"מ דקיי"ל כר' עקיבא גם הירושלמי מודה דלא גזרו וראיה מיבמות צ"ח ע"ב גבי גרים ע"ש ויש לומר דגם ר"ת והרא"ש דאסרו באשת חמיו מיירי דוקא בחיי אשתו ואף שכבר נתפשט בימיהם חרגמ"ה י"ל דמיירי שגירש אשתו והיא בחיים אבל אחר מיתת אשתו לא גזרו. ושוב צידד להחמיר דאולי מה דאסרו בירושלמי מפני מ"ע אין הכוונה שיטעו שהיא חמותו אלא שיטעו בין חמיו לאביו ויאמרו שזו אשת אב וא"כ אין חילוק ועוד דגם בחמותו לאחר מיתת אשתו יש פוסקים כר' ישמעאל דלא קליש איסורא כמ"ש הש"ד ביו"ד סימן רס"ט סק"י. וסיים דלע"ע אין בידו להקל ע"ש: (וע' בתשובת חתם סופר סי' ל"ח האריך ג"כ בזה ומסיים מכל הלין נ"ל דיש סמך גדול להתיר אחר מיתת אשתו אלא שיש קצת לפקפק מדלא נמצא היתר זה מפורש בשום מקום אפשר לא פלוג רבנן כו' וע"כ לבי נוקף להתיר ולהיות סניף כלל רק הצעתי הדברים להלכה ולא למעשה ומי שדעתו רחבה מדעתינו יתקע עצמו לדבר הלכה ע"ש) . וע' בת' הרדב"ז ח"ב סימן תרע"ה מזה: +(י) שאוסר. עבה"ט מ"ש ואם כבר נשא אשת חמיו כ' בת' צ"צ כו' וע' בס' בית מאיר שכ' דהמעיין בתשו' צ"צ שם יראה כי לא מה"ט התיר רק מטעם אחר חדא משום לעז בנים ותו משום דרבו המתירין אפילו לכתחלה ואנו לאסור בדיעבד ומביא ראיה ע"ש ולע"ד הראיה מבוארת מסי' קס"ד ס"ז כו' ע"כ יפה הורה הצ"צ ולא כיש"ש שפסק ע"פ הנ"י לאסור אף דיעבד כו' ע"ש. ובענין אשת חתנו הביא בס' ב"מ שם דברי היש"ש שכ' תאב אני מתי יבא לידי ואתיר ואי איישר חילי אבטליניה והובא ג"כ בספר ק"נ פ"ב דיבמות אות ט' ומ"ש הבה"ט בשם ב"ש ואם נשא שני' ע"פ אונס ועבר האונס כו' עי' בס' ב"מ שכ' עליו קשה במאי דמיירי אם באנס שאנס שניהם לישא זא"ז וביראת מיתה תמה אני אם יש מקום לקדושין ונשואין כאלו לחול אף להצריכה גט וק"ו הוא ממה דקי"ל ר"ס מ"ב דאם אנס אשה וקידשה א"צ גט מכ"ש היכא ששניהם אנוסים כו' ואי איירי כשהי' הרשיעה ומוסרו ביד אנס עד שקידשה ונשאה באונס דידה ורצון דידה דבזה פסקי' שם דעכ"פ מקודשת מספק א"כ פשיטא שמחוייב לגרשה מפני איסור דידה דהא כל איסורי עריות ושניות שניהם שוים באיסור עכ"ל: +(יא) שאשתו קיימת. עיין בתשובת מגיד מראשית מהרב רבי חיים אלפאנדרי ס"ס ב' שחקר בב' אחיות דאסרן הכתוב דוקא בחיי'. אם היה ראובן נשוי עם לאה ונעשית טריפה בחייה כגון ניקב קרום של מוח וכיוצא וקידש לאחותה אי הוי מקודשת דלא מקרי בחיי' כיון שטריפ' אינה חיה ע"ש שלא העל' בזה דבר ברור ולע"ד אין כאן מקום ספק כלל דודאי מקרי בחייה עיין בנדה דף כ"ג בפרש"י ד"ה למימרא דחיי ובתוס' שם ובב"ש לקמן סימן ל"ז סק"ב ודו"ק: +(יב) ובאו עדים. עבה"ט מ"ש גם אינו נאמן עד אחד כו' ועמ"ש מזה לעיל סימן א' ס"י ס"ק י"ד: +(יג) בקרובות שניה. עבה"ט מ"ש כתב ב"ח ודרישה דוקא אחר מיתת השניה כו' עד וב"ש הסכים עם הדרישה וב"ח. ועיין במל"מ פ"ב מהא"ב דין י"א שהבי' דבריהם וכתב שלא ישרו בעיניו (מטעמים שביאר שם) ובירורן של דברים לדעתו ז"ל הוא דמותר אף בחיי השניה ולא דמי לסעיף י"ג מתרי טעמי חדא דשאני הכא שהיו שניהם שוגגים שהיו סבורים שמתה הראשונ' ומש"ה לא גזרו רבנן (ואף אם היא היתה מזידה רק הוא היה שוגג או אנוס. ג"כ דעתו דלא גזרו דהכל תלוי בדידיה. אלא שזה אינו ברור בעיניו כ"כ) ועוד דהכא אין טעם שיאסור בקרובות שניה דאף אם לא ישא קרובות שני' הרי השני' באה לבקר את אחותה ואיכא חשש זנות נמצא דבמה שנאסר אותו בקרובות שניה לא הועלנו כלום. וכתב דב' הטעמים הם אמת לדינא ונ"מ דאף אם מתה (או נתגרשה) הראשונה מותר בקרובות השניה אף בחיי השני' מטעם הא'. וגם אם זינה עם אחות אשתו ברצון מותר בקרובות שניה כ"ז שהראשונה שרויה אצלו מטעם הב'. אבל אם מתה או נתגרש' הראשונה אסור בקרובות שניה עש"ב: +(יד) הקרוב' רגיל'. עב"ש ס"ק כ"ב שכתב ודין זה צ"ע דהא הנ"י כתב כו' ועיין במל"מ שם שכ' עליו לא מצאתי טעם לקושי' זו נהי דאמרו דאם כנס לא יוציא מ"מ ברגילה החמירו דרגלים לדבר שהרי היא רגיל' לבא בביתו וגם מ"ש דהש"ג ס"ל דלא אמרו לא יוציא אלא בחשד לא ידעתי איך נתקררה דעתו בזה כו' וכתב עוד שהוא תמה על הרמ"א ז"ל שסתם וכ' אם הקרובה כו' דמשמע שדין זה היא בכלל העריות והשה"ג לא אמרו אלא אם זינת' חמותו ואם ואפשר דדוקא בחמותו אמרו דגייס' בי' מחמת בתה ולא בשאר עריות וכדמצינו להראב"ד בפרקין דין י"ב שחילק כן לענין אחר ע"ש: (ועיין בספר בית מאיר ובספר עצי ארזים ובשו"ת חתם סופר סימן מ' מענין זה): +(טו) אחות אשתו. (כתב בס' בר"י אם שידך איש את לאה אין ראוי לבטל שדוכי לאה ולקחת רחל אחותה אף שלא היו בה קדושין דהרהורי עבירה קשים מעבירה וכן כיוצא בזה משאר עריות. כלי יקר שמואל א' סימן י"ח: +

סימן טז

+(א) מדרבנן עבה"ט מ"ש ואם יש לה בעל כו' ועי' בר"י שכ' ומיהו משמע קצת מדברי הרמב"ם פ"ח דמלכים דמדאורייתא אין אישות להם כלל וכן משמע בחידושי קדושין לחד מקמאי שם פ"ק וכ"כ הריב"ש בתשובה סימן ו' ומטי בה משם הרמב"ן עכ"ד. ועיין בס' שעה"מ פי"ב מהא"ב דין ב' מ"ש בזה: +(ב) מכות מרדות עבה"ט ועיין בזה בתשובת הרשד"ם חי"ד סימן קצ"ו ובתשובת פרח מטה אהרן ח"א סימן ל"ב ובס' שעה"מ פט"ו מהא"ב דין ד' ע"ש באורך: +(ג) ספק שפחות. עבה"ט ומ"ש זרע שפחה כו' ומותרת בקרוביו בס' בית מאיר שתמה על הב"ש בזה למה העמיק סתם נגד הגהת רמ"א בסימן ט"ו סעיף י' ע"ש: +

סימן יז

+(א) תופסין בה. עבה"ט מ"ש בשם כנה"ג אם מתה אשה אחת תחת בעלה כו' ועיין בס' ברכי יוסף שחקר כה"ג לגבי בעל שמת היום מיתה ודאית ולמחר חיה כההיא דאמרו באגד' עיין פ"ק דמגיל' קם רבה ושחטי' לרבי זירא למחר בעי רחמי ואחייה אי כשמת ר' זירא הותרה אשתו לשוק וכי חיה למחר היה צריך לחזור ולקדשה או דילמא הא דמיתת הבעל מתרת דוקא כשנשאר מת אבל כשלא נקבר וחי ע"י נביא או חסיד איגלאי מלתא דאותה מיתה לא היתה כמות כל אדם לא פקעי קידושי קמאי ולא תפסי בה קדושי אינש דעלמא ובעלה כאשר חי מותר בה מיד. וכתב דלפום ריהטא יש ראיה מירושלמי גיטין פ' מי שאחזו הלכה ג' גבי מתנה מעכשיו אם לא באתי ומת בתוך הזמן מהו שתהא מותרת ר' יוסי אומר אסורה לינשא אני אומר נעשו לו נסים וחיה ע"ש ואף דהפוסקים לח חיישי כלל לירושל' הזה (עיין לקמן סימן קמ"ד ס"ב) היינו דלא חיישינן למעשה נסים מ"מ למדנו דאם אחר שמת נעשו נסים וחי אכתי אגוד' ביה אשתו זאת ולא מהני לה מה שמת ודאי כיון דלבסוף חי ויש להתיישב בדברי הירושלמי הזה והראשונים עכ"ד (עיין בנ"צ מ"ש בביאור דבריו בזה) . ומ"ש הבה"ט אשת צדוקי כו' עיין לעיל ס"ס ד' בהגה ובהתשובות שרמזתי שם: +(ב) וקבלה קדושין. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ר"ד שכתב וז"ל גם י"ל לדינא דא"א שפשטה ידה וקבל' קדושין מכהן לא הוי כאומרת נתגרשתי כיון דמ"מ הוי קדושין אלו בעבירה וכמדומה ראיתי סברא זו לאחד מגדולי האחרונים אין בזכרוני למי עכ"ל. ואני כמזכיר שהוא הר"א ששון סימן י"ח והובא בבה"ט סק"ג: +(ג) שאמרה לבעלה בפניו. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן צ"א שכ' דמה שנסתפק הרב השואל אם צריכה לומר כן דוקא בפני ב"ד ובפני בעלה אבל כל שאמרה שלא בב"ד לא מהני אני תמה דבכל מקום נזכר סתם שאמרה לבעלה ולא נזכר בשום מקום בב"ד והריב"ש שכ' ולא מקרי בפניו אלא שיהיו שניהם בב"ד הוא מיירי בטענת אינו יכול שלזה יש גורמים הרבה לפעמים לכן צריך בזה חקירת ב"ד אבל בגרשתני או בשימש נדה שאין לתלות בסיב' ודאי לא בעינן בפני ב"ד והביא עוד ראיה לזה ע"ש: +(ד) גרשתני נאמנת. עיין בתשובת מנחת עני סימן ס"ד שנשאל בהא דקיי"ל אשה שאמרה לבעלה בפניו גרשתני נאמנת משום חזקה דאינה מעיזה אם יש לחלק בזה בין למפרע ולהבא כמו דמחלקינן בבעל שאמר גרשתי את אשתי דנאמן רק להבא (ר"ל בגמרא דב"ב דף קל"ד ע"ב וע' לקמן סימן קנ"ב ס"א ובב"ש שם) או דילמא שאני התם דהנאמנות משום דבידו לגרשה וטעם זה ל"ש אלא לגבי להבא אבל הכא דהטעם הוא משום דאינה מעיזה י"ל דלהקדים הזמן ג"כ אינה מעיזה. והשיב דלכאורה קצת ראיה דמזק' זו דאינה מעיזה מועלת אפילו לגבי למפרע דאל"כ למ"ד בב"ב הבעל שאמר גרשתי למפרע דא"נ אפילו להבא דלא פלגינן דבוריה. וכי היכי דא"נ למפרע ה"ה להבא א"כ גם באשה שאמרה לבעלה בפניו גרשתני למפרע נימא הכי דלא פ"ד ולא תהיה נאמנת כלל אפילו להב' וכל כי הא ה"ל לש"ס ופוסקים לפרושי. אולם לאחר העיון נראה דלמפרע אינה נאמנת והטעם פשט ומוכרח מלישנא דרב המנונא דקאמר חזקה אין אשה מעיזה פניה בפני בעלה מבואר דדוקא בפני בעלה אבל בפני שאינו בעלה יכולה להעיז ולפ"ז בשלמא בעיקר הגירושין דאי נימא שהיה משקרת ולא גירשה הרי הוא בעלה ובפני בעלה א"י להעיז מש"ה נאמנת אבל לענין הקדמת הזמן י"ל שפיר שהיה משקרת ולא גירשה בזמן שהיא אומרת רק עכשיו גירשה זה יום או יומים (ע' בס' מה"צ סק"ו) ואפילו תימא דזה חשיב ג"כ העזה להקדים הזמן מ"מ אין זה העזה בפני בעלה דהא עכ"פ עכשיו אינו בעלה וכאחר דמי. ובזה ניתחא ג"כ אפילו למ"ד בב"ב שם לא פ"ד הכא נאמנת שפיר לגבי להבא ולא אמרינן כי היכי דלגבי הקדמת הזמן למפרע אינה נאמנת ה"נ להבא דז"א דהא עיקר מה שא"נ למפרע אינו אלא משום דאמרינן עכשיו היא גרושה ואינו בעלה מש"ה יכולה להעיז א"כ איך תאמר שא"נ להבא דא"כ הרי הוא בעלה ואיך תוכל להעיז ואינו דומה כלל להא דב"ב בבעל שאמר גרשתי דהתם חסרון נאמנות דלמפרע אינו תלוי בנאמנות ולכך אמרינן שפיר לפ"ד וא"נ בשניהם אבל הכא עיקר מה שאינה נאמנת למפרע אינו אלא מכח נאמנות דלהב' כו' ע"ש: +(ה) חזקה אין אשה מעיזה. ועח"מ וב"ש שהביאו קושיית הד"מ על הב"י בשם רי"ו דאם קיבלה קדושין כו' מותרת לחזור לראשון דהא אמרינן גירשה השני אסורה לחזור לראשון דיאמרו כו' ועיין בס' בני אהוב' פ"ד מהל' אישות הלכה י"ג שכתב ליישב דרבינו ירוחם לא מיירי באמר' שנתגרשה רק שלא נתקדשה לראשון מעולם כו' ובזה פשיטא דמותרת לחזור לו ואין כאן חשש והבו דלא לוסיף על גזרת חכמים במה דלא מצינו מבורר בגזרתם ע"ש: +(ו) אין אשה מעיזה. עיין בהגהת מל"מ פ"ד מה"א דין י"ג שהביא דבס' עזרת נשים נסתפק בארוסה שקדשה אביה קטנה והיא פשט' ידה וקבלה קידושין (לאחר שבגר') בפני ארוס שלה דדילמא לא איתמר הך חזקה אלא כשהי' קדשה עצמה דבושה ממנו כיון שקבלה ממנו כסף קדושי' ונהנית מקדושיו או מסבלונותיו אבל כשלא נהנית ממנו מעיזה. והוא ז"ל כתב עליו דליתא לחילוק זה אף היכא דאביה קבל קדושיה אינה מעיזה והכי מוכח מתשו' הראנ"ח ח"א ס"ס ח' ע"ש: +(ז) מעיזה פני'. עבה"ט סק"ב מה שחולק על הב"ש בענין אם היא התחילה לומר גרשתני ואחר כך מסייע לה. וכן מסיק לדינא בס' בית מאיר דמיד שהתחילה היא לומר בפניו גרשתני כבר הותרה ושוב אינו מזיק הודאתו ע"ש. אמנם תמיהת הבה"ט על הב"ש מש"ס בגיטין דף פ"ט. תמוה דודאי גם הב"ש לא קאמר דאינה מגורשת כלל רק דאינה מגורשת ודאי אלא ספק דהא אפילו בהתחיל הבעל לומר גרשתיך היא ספק מגורשת כדאיתא להדיא לקמן ר"ס קנ"ב מכ"ש כשאמרה היא תחלה בפניו גרשתני ואח"כ הודה לה דהויא עכ"פ ספק מגורשת ואם קידש' אחר צריכ' גט משני לפ"ז לא הוי מצי הש"ס בגיטין לאוקמי הכי ע"ש ודוק: +(ח) בפני בעלה. עבה"ט מ"ש ואם התחילה לו' שלא בפני בעלה כו' ועיין בס' בני אהובה פ"ז מהל' גירושין דין כ"ד שכ' דמדברי הרמב"ם מוכח דנאמנת וגם הריב"ש שעליו סמכו הד"מ והב"ש שחולק בזה אין כאן משמעות גמור רק כמסתפק במקצת ע"ש. ומ"ש הבה"ט וכן נ"ל כו' עיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ט) דבזה"ז דנפישי חוצפא. עי' בס' בית מאיר שכ' דהיכא שיש אמתל' המוכיח שאומרת אמת אף בזה"ז נאמנת כדאי' בסי' קנ"ד ס"ז בהגה ב' דחד דינא וחד טעמא הוא כו' ע"ש שכ' בזה ליישב דברי ר' ירוחם שהובא בב"י במ"ש והוא לא ערער ותמה הב"י דמשמע שאם ערער אינה נאמנת והא ודאי ליתא כו' ולהנ"ל י"ל דרי"ו תופס ג"כ חומרא זו דבזה"ז דנפישי חוצפ' א"נ אלא לחומרא לכן לא האמינ' אלא בצירוף האמתל' ע"י שלא ערער עיין שם: עיין בתשו' גלי' מסכת סימן ה' בעובד' שאירע באשה אחת שישבה עם בעלה בעירה כמה שנים ואח"כ נסעו שניהם למדינת רוסיא ישינה לאחר ג' שנים חזרה האשה ובאת לעירה עם עגלון כותי לבית אכסנאי וכשעה חדא בא בעלה ג"כ ויהי כראותה אותו צעקה בקול מר מה אתה רודף אחרי לתפשיני הלא כבר גרשתני בג"פ זה ג' חדשים והבעל ענה ואמר שקר הוא לא גרשתיך וחטף התיבה שהיה לה וינס לדרכו וכעת האשה אומרת שהיה לה בתוך התיבה כתב ראי' מהרב ר"מ שסידר הגט במלון פ' סמוך לעיר פ' ותספר את המאורע בהיות שרצה בעלה לעזוב דת וע"י האמצעות השיגה הג"פ ואחרי נתנו התחרט ורצה לתופשה עם בתה והיתה נחבאת כמה שבועות. וישלחו לעיר הנ"ל לחקור ולדרוש הדבר והשיבו שמוע שמענו שנשלח עגלה אחרי הרב ר"מ לכפר הנ"ל בכדי לסדר ג"פ מחמת המאורע הנ"ל אבל זה לא ידענו אם נתגרשה או לא והרב שבק חיים ואשת הרב אומרת שהיא יודעת שבעלה ז"ל נסע לסדר ג"פ מחמת מאורע הנ"ל וסידר ג"כ אך אינה יודעת את הכפר לא את האשה ולא את האיש. וזה הבעל כבר עזב דת ויצא בתוך אנשי חיל לא נודע איפה הוא והנה כעת האשה יושבת עגונה ומבקשת התירה להנשא כי אומרת שודאי גירשה והיה לה כתב ראי'. והיא מוחזקת לצנועה עכ"ל השאלה. והשיב ע"ז באריכות דמותרת להנשא בלי שום פקפוק ויסוד היתר שלו אחרי שא"א להשיג גט אחר מן הבעל בשום אופן וכדיעבד דמי וכיון שיש כאן אומדנות מוכיחות ורגלים לדבר שכנים דבריה וכמו דמצינו לקמן סי' קנ"ד ס"ז בטוענת אין לו גבורת אנשים דהיא נאמנת וכופין אותו להוציא ולמדו הפוסקים דבר זה מדרב המנונ' דאין אשה מעיזה בדבר שהבעל יודע ומסיק שם הרמ"א ג"כ האי סברא שכתב כאן דהאידנא שיש נשים חצופות א"נ ומסיים שם הרמ"א דמ"מ במקום שיש אמתלאות ואומדנות שאומרת אמת נאמנת ה"נ י"ל כן (קצת חידוש שלא הזכיר בזה דברי הבית מאיר הנ"ל דהוי לי' תנא דמסייע) וגם אין לחוש ממאי דאמרה האשה שהיה ביניהם קטטה ורצה לעזוב דת ז"א חדא דבס' בית מאיר חקר דבעינן דוקא קטטה דלקמן סעיף מ"ח שהוחזקה פ"א שקרנית (ע' בס' ב"מ ותראה דאדרבא כתב להיפך דאי אפשר לומר כך ויובא לקמן ס"ק י"ב) ועוד דביבמות מפרש בגמרא טעמא דקטטה חד אמר משום דמשקר' וח"א משום דאמרה בדדמי א"כ בגירושין בדדמי ודאי ליכא דמשקר' וזה לא שייך היכא דהחזיקה היא קטט ע"ש עוד. ולע"ד אין היתר הנ"ל ברור כל כך עיין בנ"צ הארכתי קצת בזה: +(י) דנפישי חוצפ' עבה"ט מ"ש ב"ח כתב דוקא לכתחלה כו' עד וח"מ השיג עליו. ועיין בתשובת הרדב"ז ח"ג סימן ת"ז שדעתו ג"כ כהב"ח אם לא שיש אמתל' שעיני' נתנ' בו ע"ש: +(יא) ואם נשאת לאחר כו' אינה נאמנת כו' עיין בס' בית מאיר בענין אם צריכה גט מהשני ע"ש: +(יב) וי"א שאם היה קטטה. עיין בס' בית מאיר שכתב דאי אפשר לומר דמיירי הכא בקטטה שהוזכר בגמ' פ' האשה שלום (ולקמן סעיף מ"ח) שכבר הוכחשה ע"י שאמרה גרשתני ואשתכח שיקר' דזה א"כ לכת' דתיפוק ליה דאיתרע חזקת' דהעזה ולא ניתן לכתוב בשם י"א דכ"ע מודו בהא ע"ש (ומה שתמה שם על דיעה זו הא בסוגי' זו איתא ה"ד קטטה באומר' גרשתני כולהו נשי אמרי הכא פרש"י בשעת כעסו אלא באומרת גרשתני והיינו נמי סתמא מתוך קטט וכעס ומ"מ פריך וליהמנה מדר"ה עכ"ל (ע' בס' קרבן נתנאל בסוגי' זו אות ט"ז דלק"מ) גם בס' מה"צ סק"י העל' דבסתם קטטה איירי ע"ש: +(יג) אפי' עד א'. הנה בדין נאמנות עד א' בעדות אשה אם הוא מדאורייתא או רק מדרבנן (ונ"מ לכמה דברים שיתבארו בסימן זה) הוא מחלוקת הראשונים ז"ל דמדברי הנ"י ר"פ האשה רבה מבואר בשם הרא"ה והריטב"א דהוא מן התורה דמשום מלתא דעבידי לגלויי ומשום דייקא ודאי קושטא מסהיד ונחשב כעדות גמורה מדאורי' והא דאמרי בש"ס משום עגונה אקילו בה רבנן פי' הריטב"א דאקילו רבנן ולא החמירו על דברי תורה. אבל דעת התוס' שם דנאמנת רק מדרבנן ע"ש (עב"ש לקמן ס"ק ק"ט) וכן דעת רש"י ביבמות דף צ"ב בד"ה תדע דהוראה הוא (וכן משמע מדברי רש"י במס' שבת דף קמ"ה ע"ב שכ' דכל המקדש אדעתא דרבנן כו' ע"ש אמנם לדברי הנו"ב דלקמן אין מדברי רש"י אלו ראיה דשם מיירי בעד מפי עד) וכן דעת הרשב"א בשיטותיו דף פ"ז. ובדעת הרמב"ם ז"ל בזה נתווכחו המחברים דמדברי הרמב"ם רפ"ה מהלכות עדות נראה דהוא מדרבנן ובס"פ י"ג מהל' גירושין דבריו סותרין זא"ז שהתחיל אל יקשה בעיניך שהקילו חכמים כו' שלא הקפידה התורה כו' לפיכך הקילו חכמים כו' והלח"מ שם פי' כונת הרמב"ם כדעת התו' דנאמנות עד א' מדרבנן וזהו דעת הריב"ש סי' קנ"ה בדעת הרמב"ם ומ"ש שלא הקפידה התורה כו' לתקנת חכמים קרי תורה ע"ש אך דעת מהרי"ק סוף שורש ל' דמשמע מדברי הרמב"ם דמשום דהוי מלתא דעבידי לגלויי נאמן מה"ת. ע"ש וע' בתשו' נ"ב סי' כ"ז וכ"ט ובסי' ל"ג שהאריך בענין זה ודעתו להכריע דנאמן מה"ת והביא ראיה מהספרי לא יקום עד א' באיש אבל קם הוא באשה להשיאה כו' ועוד כמה ראיות אך כ' דזה דוקא בעד כשר אבל לא בעד פסול כגון אשה ועבד ועד מפי עד דבאלו הנאמנות רק מדרבנן וביאר שגם דעת הרמב"ם ז"ל כן ופי' בזה דבריו שבהלכות גירושין הנ"ל דעד כשר נאמן מה"ת רק חכמים הוסיפו להכשיר גם הפסולים כגון עד מפי עד כו' והם דרפ"ה מעדות הנ"ל מפרש דלענין משפטי העדות לא האמינה התורה לעד א' רק בסוטה ובע"ע אבל היכא דהנאמנות משום עבידא לגלויי אין הטעם משום משפטי העדות רק שהדבר עד לעצמו מחמת חזקה דלא משקרי והאריך בזה ע"ש. וע' בתשו' ברית אברהם סי' כ"א וסי' ל"ט שפלפל ג"כ בענין זה והביא דהרשב"ץ ח"א מסי' פ"ב עד סי' פ"ה האריך בזה ועלה ג"כ בדעת הרמב"ם כמו שפי' הנו"ב הכל במכוון וכ' שרוח קדשו של התשב"ץ הופיע בבית מדרשו של הגאון נו"ב ז"ל שכיון כמעט לכל דברי התשב"ץ יעו"ש (וע' בתשו' שיבת ציון סי' פ"א מ"ש בזה) וע' בס' פני יהושע כתובות כ"ב שהביא ג"כ הספרי הנ"ל ובגיטין דף ב' כ' הפ"י מדלא הוזכר בתלמודן ש"מ דאינו אלא אסמכת וע' בתשו' אאמ"ז פנים מאירות ח"א סי' פ"ט ובתשו' שבו"י ח"ב סי' קט"ז ובס' בית מאיר סעיף זה (ובתשו' חתם סופר סי' צ"ד): וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' קכ"ג שנשאל מאיש אחד להזדקק בדינו אודות המערערים עליו ועל אחותו לפסול אותם ואת בניהם מלבא בקהל ישראל מחמת שאמם נשאת לאביהם מבלי גביית עדות בב"ד שבעלה הראשון מת והנה עתה מעיד עד אחד ששמע מפי אחי בעלה הראשון קודם שנשאת להשני שמתאבל על אחיו על ידי שכ' לו אחד ממדינת האללאנד שמת אחיו ר' יוזפא. וכ' דלכאורה עדות זו מספיק להתיר לאשתו של ר' יוזפא להנשא אך כל זה אם היה זה העד מעיד כן להתיר להאשה להנשא דהאמינו חז"ל לעד א' ולעד מפ"ע בצירוף דמתוך חומר כו' ומשום עגונ' כאשר האריכו רבותינו כו' משא"כ כשמעיד העד אחר מיתתה דעיקר העדות על הבנים שהולידה י"ל בכה"ג האמינוהו ואוקמי אדינ' דבמקום חזקת א"א אין עד אחד נאמן וביותר מסתפקנ' באשה שנשאת בלי שום עדות ואח"כ בא עד א' שמת בעלה הראשון מכבר די"ל דלא מהני דאף דהאמת סברת דייקא אינו דוקא בתחילת נישואין אלא כל רגע ורגע שיושבת תחת בעלה כמ"ש תוס' ב"ב דף ל"ב מ"מ י"ל דהאשה זו דראינו דנשאת בלי שום עדות ולא היה לה ע"מ לדייק איתרע חזקה זו לגב' ודילמא גם עתה כשמעיד העד והיא יושבת תחת בעלה יושבת בלי דיוק. וביותר י"ל דל"ש כלל אצלה סברת דייקא במה דיושבת תחת בעלה דהא ליכא יראת החומר דלא תרויח מידי בצאתה ממנו דהא אם יבא בעלה הא' יהיה לה כל חומר א"א על שנשאת להבא בלי עדות וכיון דליכא דייקא בתחילת נישואין ולא אח"כ י"ל דאין עד א' נאמן ועדיין לא מצאתי גילוי לדין זה בפרט במעיד אחר מיתתה דכל עדות רק להכשיר הבנים י"ל דדינו כמו בעלמא ובאמת אם היו ב' מעידים שאחי בעלה הראשון אמר ששמע שמת אחיו היה צד גדול להתיר אף דלא הוו עדות מעליא כיון דהוי עד מפי עד וגם מעידים שניהם רק מפי עד א' מ"מ כמו דבעלמא יכולים להעיד שנתקבל עדות בב"ד פלוני ה"נ בעדות אשם כיון שא"צ שיהא העדות דוקא בב"ד כו' אך בנ"ד דהיה רק עד א' אפשר דאינו נאמן. וגם ביש ב' עדים י"ל דלא הוי כמעידין שנתקבל עדות בב"ד כו' (עמ"ש בזה לקמן סעיף ל"ט) אמנם יש לצדד להקל דאף במעיד לאחר מיתתה מהני כיון דחז"ל האמינו לע"א מחמת סיועת דייקא משום עיגונ' ה"נ במעיד אחר מיתת' יש עדות העד וסיועת דייקא דאמרי' אין דרך אשה להנשא לאחר מחשש החומר בסופ' וניכר לאמת שאחי בעלה אמר כן והיא דייקא ונשאת ובצירוף ב' הסברות כמו דמקילין משום עיגונא ה"נ במקום דחק ועיגון לפוסלו מקהל דאין לך עיגון גדול מזה. ומ"ש בסי' קכ"ד וקכ"ה על ענין הנ"ל שפלפל בזה עם הגאון מליסא ז"ל בסברות עמוקות ושם מבואר עוד כמה צדדים להקל בנ"ד להתיר אותם לבא בקהל. ושם בסי' קכ"ד כתוב עוד חקיר' בזה (באם נידון בעד א' שבא אחר שניסת דלא מהני מטעמים המבוארים לעיל) בבאו ב' עדים אחר שניסת ומעידים שמת בעלה הא' ולא ידעו אימת מת ועד אחד מעיד שמת מכבר מקודם שנשאת לזה אי מהני ומותרת לעמוד תחתיו (עמ"ש לעיל סי' י"א סק"ג בשם ת' מוצל מאש) וכ' די"ל דמדאורייתא נאמן דלהפוסקים דס"ל למסקנא ע"א נאמן באתחזק איסורא י"ל דהכא נאמן דלא מקרי דבר שבערוה כיון דעכ"פ השתא מת וליכא עוד איסור א"א אלא דאם מת עתה אסורה על הבעל הב' מדין סוטה י"ל דלא מקרי דבר שבערוה ואף דעיקר לימוד דבר דבר מממון כתיב גבי זינתה תחת בעלה י"ל דדוקא לגבי בעל אבל לא לגבי בועל כמ"ש תו' יבמות דף ג'. ואף להפוסקים באיתחזק איסורא אין ע"א נאמן י"ל דדוקא אם כפי דברי העד היה האיסור עד עתה כו' אבל הכא דאיסור א"א ודאי ליכא דהרי מת לפנינו ע"י עדות ב' עדים ולגבי איסור סוטה לא היתה מעולם באיסור סוטה על זה הבעל ואף דהיתה מעולם אסורה עליו פעם אחת מטעם א"א מ"מ אין מחזיקין מאיסור לאיסור כו' וצ"ע לדינא ע"ש היטב ובסי' קכ"ה. וע' בתשו' ברית אברהם מסימן ס' עד סי' ס"ג בכל זה: (וע' עוד בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן ק"ל נזכר שם עוד חקירה אחת כעין החקירה הא' הנ"ל. וז"ל שם. בא לידי עובד' באשה שבעלה הרחיק ממנה זמן רב והיא זינתה תחתיו ואח"כ בא עד א' והעיד שמת בעלה. והיה אז בין כסה לעשור. והרהרתי דאולי עיקר דייקא מן חומר היינו מה שתצא מן בעלה הראשון אבל בזינתה דאסור' לו י"ל דמשום בעלה השני שרצונה להנשא לו לא מקרי חומר וכמ"ש הבעל המאור בההיא דע"א ביבמה. ומחמת טרדת הימים הקדושים הנחתי הדבר עד אחר ימי המועד ובינתיי' בא בעלה ולא הוצרכתי לדקדק ביסוד זה כל הצורך. אך אח"כ היה לי בזה ויכוח עם הגאון מליסא ז"ל והסכים דגם זה מקרי חומר וכן הסכים חתני הגאון רבי משה מפ"ב וגם אני הוכחתי זה בראיות ברורות עכ"ל ע"ש. גם בתשו' נו"ב סימן מ"ב העלה כן דגם מפני חומר של בעלה שני ג"כ דייקא עיין שם ודבריו קצת באורך , יובא לקמן סעיף מ"ח ס"ק קס"ח: ובתשו' רע"ק סי' קכ"ה בדברי הגאון מליס' שם מבואר חידוש יותר בזינתה תחת בעלה ואח"כ הלך למדה"י והעיד עד א' שמת וניסת להבועל באיסור דמועיל עדותו לענין שלא יהיו הבנים ממזרים אף דבזה לא שייך חומר לא לגבי ראשון ולא לגבי שני כיון דבלא"ה תצא מזה ומזה מ"מ דייקא שלא תעשה בניה ממזרים ומשום כתובה ושאר דברים שיש לה מהשני ע"ש היטב. ועיין בתשו' נו"ב סי' כ"ז דפשיטא ליה מלתא דגם בקטנה נאמן עד א' אף דל"ש גבה דייקא מ"מ העד מתייר' שתידוק כשתגדיל ע"ש ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' מ"ב שכתב עליו עדיין לא הועיל במסל"ת שכ' הנ"י ג"כ דנאמן משום דייקא ובזה ל"ש סברת הנ"ב. גם עדיין בחרשת שהשיא' אביה לא הועיל כלום וכ' נימא דהוי מלתא דעב"ל משום שמא תתפקח ע"כ נראה בקטנה וחרשת צ"ע לדינא מ"ש גם בס' יד המלך פי"ג מה"ג דין א' מסתפק בזה לדינא ע"ש (ע"ל סעי' מ"ג בהגה ובבה"ט שם) וע בס' בית מאיר לעיל ס"ס ט"ו כ' שם דחליל' להעלות כזה על הדעת לו' בקטנה אין עד א' נאמן שהרי לא מצינו בשום מקום לחלק וצ"ל הטעם אף שהיא אינה בת דייקא סמכו החכמים על קרובים שיבדקו ע"ש עוד ועי' בתשו' ברית אברהם סימן מ"ו אות ב' מ"ש בזה: +(יד) עד א'. עבה"ט ומ"ש בשם רשד"ם אם בתחלה כו' ויש מקום לתלות כו' ר"ל אף שהשיב בתחלה בפני ב"ד. ומ"ש ואם מה שאמר שא"י לא אמרו בפני ב"ד כו' זה הובא בשמו בק"ע סי' שנ"ב ושם כתב אפילו שהיה הרב שם מ"מ כיון שלא הי' שם שום דיין עמו ע"כ. ולכאורה זהו עיקר חידושו בזה דאל"כ הרי מבואר בש"ע לקמן סעיף ך' דאף מי שהיה מערער כו' והוא מתשובת הר"ן ועמ"ש בפ"ת שם: +(טו) העד עבד. עבה"ט ועח"מ שכ' דאפשר דאף בסתמא כשר דישראל בעל עבירה גרע מעבד אף שהוא ג"כ בחזקת בעל עבירה ועיין בס' מה"צ ס"ק י"ג שכ' דדברי הב"ש אינם מחוורים ומסיק כדברי הח"מ ע"ש: +(טז) ואפי' עד מפי עד. בתשו' מהריב"ל ח"ג סי' ח' העלה דעד המעיד ששמע מפי הבעל עצמו דרך סיפור באקראי ששמו פלוני בן פלוני או שהוא בעל אשה פלונית דאינו jשוב אלא כעד מפי עד הואיל ולא הכירו בעצמו אלא ששמע כן מפי הבעל ודין עד פסול יש לו ונ"מ לדינים המבוארים לקמן סעיף ל"ז ל"ח. ובתשו' הרשד"ם סי' נ"ט הביאו וחלק עליו וסובר שדין עד כשר יש לו כמו עד הראי' ממש ועיין בס' מה"צ ס"ק י"ד שהבי' ראי' ברורה כדעת מהרשד"ם ע"ש ועבה"ט לקמן ס"ק קכ"א (ועיין בתשו' חתם סופר סימן מ"ה): +(יז) עד מפי עד. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סימן צ"ב שכ' דמסתימת הפוסקים משמע אפי' מפי עד שכבר מת מהני (ר"ל דבשעה שהעיד העד הב' כבר הי' מת העד א'. ומדברי הבה"ט ס"ק י"ג שכתב בין מת העד הא' כו' לא נשמע זאת די"ל דבשעה שהעיד הב' הי' קיים העד א' רק שאח"כ מת) ושוב ראה בשו"ת הראנ"ח ח"א סי' כ"ב שכ"כ בשם תשו' מהרי"ו סי' פ"ח ע"ש הטעם בזה: +(יח) אבל פסולי עדות דאוריי' כ' בס' קהלת יעקב וז"ל משמע לכאורה מלשון הפוסקים דכל הפסולין המבוארים בח"מ סימן ל"ד דפסולין מדאוריי' פסולים לעדות אשה אבל הנ"י פז"ב וכן בפ"ז דיבמות כתב בהדיא דכל שאינו רשע דחמס אינו פסול רק משום גזה"כ דאל תשת רשע עד ולכן באיסורין דא"צ עדות דאפי' אשה כשירה ה"ה רשע שאינו של חמס וכן בב"י סימן כ"ח נסתפק בהאי סברא ומהתימא שלא הזכירו כאן דברי הנ"י אחרי שלא נמצא חולק כו' ויש להחמיר בזה עכ"ל: ועיין בקצות החושן סי' מ"ו ס"ק י"ז ועיין בח"מ לקמן סי' מ"ב ס"ק ט"ו ומ"ש בפ"ת שם ס"ק כ"ג וע"ל סק"מ מזה: +(יט) דאוריי' עבה"ט בשם מהריב"ל ומ"ב ועיין בתשובת נ"ב סימן כ"ז במעשה בעגונה א' שבא עד אליה ואמר אני יודע לך עדות שיועיל רק באופן שתתן לי סך כזה אסהיד לך ואז השליש' האשה סך כזה ליד שליש באם יועיל עדותו יתנו לו המעות והעיד בב"ד על מיתת בעלה ופסקו הדיינים שאין עדותו מועלת כיון שהוא נוגע בדבר רק יחזיר המעות להאשה ויסלק עצמו ואח"כ יעיד מחדש ואמרו הב"ד להעד הנ"ל אחר שתעיד מחדש תתן האשה לך מה שהיא ברצונה רק אין עליה שום חיוב כלל והעיד מחדש ועתה קצת מערערים אחר שכבר העיד בהיותו נוגע אולי אינו מועיל שום סילוק כי עביד אינש לאחזוקי דבוריה כמ"ש בש"ך ח"מ סי' ל"ג סק"ט. והאריך בזה והיוצא מדבריו דהתקנה שעשו הדיינים שיחזיר המעות כו' לאו כלום הוא חדא מטעם הנ"ל דעביד אינש לאחזוקי דיבוריה (עי' בזה בתשובת ברית אברהם חלק אה"ע ס"ס ק"ה ובחלק ח"מ ס"ס ב' ובס' שעה"מ פ"ט מהלכות אישות דין י"ב) ואף שהש"ך שם מודה דבעינן נפסק הדין מ"מ עיקר פסיקת הדין היינו שפסקו שעדותו פסול וא"ב הכא שפסקו הדיינים שיחזיר המעות ויעיד מחדש פסלו עדותו למפרע הוי נפסק הדין. ועוד דאפי' בלי סברא זו דעביד אינש כו' מ"מ עדיין נוגע הוא העד אף בהגדה שנית כיון שאמרו לו שהאשה תתן לו לפי רצונ' כמ"ש הב"י להדיא בח"מ ס"ס ל"ז בכה"ג כיון שהדבר ודאי שתשלם לו וכאשר באמת הוכיח סופו. אך בעיקר הדין אם נוגע כשר בעדות אשה צידד להכשיר והביא ראיה מהא דבן בעלה כשר ע' בח"מ סק"ט והוא נוגע גמור שרוצה ליטול ירושה ועי' בש"ך ח"מ סימן ל"ד ס"ק כ"ח. וסיים מ"מ אף שאנו דנין בדבר זה להכשיר נוגע בעדות אשה מ"מ לא נעביד עובדא נגד מהריב"ל ומ"ב ע"ש. (עוד כתב שם דשייך באשה זו פסול אחר משום נוטל שכר להעיד שזה גרע מנוגע דנוטל שכר להעיד אף שאינו משקר מ"מ משום קנס עקרו חכמים עדותו. אלא דמשום שכר להעיד תיכף כשהחזיר השכירות עדותו כשר וא"צ אפי' להעיד מחדש אבל נוגע כו' ע"ש. הנה מ"ש דא"צ אפי' להעיד מחדש נמשך בזה אחר דברי הרמ"א בח"מ סי' ל"ד סעיף י"ח בהגה שכן משמע מסתימת לשונו שם אך באמת ז"א כמבואר בר"ן ס"פ האיש מקדש שמשם לקוח דברי הרמ"א הנ"ל דצריך להעיד מחדש ע"ש ובהכרח צ"ל שגם הרמ"א ז"ל כוונתו כן. שוב מצאתי בס' בית מאיר שהעיד עליו בזה. ובעיקר דבר זה דנוטל שכר אי כשר בעדות אשה יתבאר בסמוך): ועיין עוד בנו"ב שם סי' כ"ט במעש' בעגונה שבא אורח א' לביתה והכירה ויאמר הלא זאת פלונית אשת פלוני ברוך ה' שהנחני בדרך אמת כי אני יודע להעיד לה שנהרג בעל' שמצאתי שלש' הרוגים כו' כל זה אמר לאיש אחד שהיה אז ג"כ בבית וישיבהו האיש הלא האשה הזאת תתן לך מתנה הגונה עבור הבשורה הזאת ויען האורח חלילה לי לקחת מאתה מאומה אחר זה בא האיש השומע וספר הדברים לפני הרב שבעיר ושלח הרב אחרי העד שיעיד עדותו בב"ד ואז רוח אחרת עמו והשיב הן אמת אני הוא עד היודע אבל אין רצוני להעיד בחנם עד שתתן לי שכרי והשיב לו הרב מה צורך שוב לעדותך כבר הגדת בפני כמה אנשים והם יעידו עד מפי עד והשיב האורח אעפ"כ לא אעיד בעצמי בלי שכר והלך לדרכו והאשה הנ"ל הלכה אחריו כמה פרסאות עד שהשיגה אותו ונתנ' שכרו והעיד עדותו בפני ב"ד ועת' נסתפקו הרבנים אי מהני עדותו אם יש כאן חשש נוטל שכר להעיד וצידדו להכשיר מתרי טעמי חדא דכאן אינו מצווה להעיד מה"ת כיון דעד א' הוא אלא שחכמים הקילו משום תקנת עגונות לכך מותר ליטול שכר ועוד דזה דמי לעידי הגט שכ' הרמ"א לקמן סימן ק"ל דנוטלין שכר משום דאסורה האשה על העדים וכאן נמי רק עד א' ואסורה עליו (ע' לעיל סימן י"ב ס"א) מותר ליטול שכר. והוא ז"ל דחה דבריה' בשני הדברים חדא דמדברי הרמב"ם מבואר שעד שמעיד מפי עצמו נאמן מה"ת (ע' לעיל ס"ק י"ג) ועוד דודאי אף במי שמצווה רק מתקנת חכמים אסור ליטול שכר (ועין בת' שיבת ציון סימן פ"א מ"ש בזה) ומ"ש דזה דמי לעידי הגט לא דמי כלל דשם העדים מפסידים שאם לא יחתמו הם ויחתמו אחרים הם רשאים לישא הגרוש' אבל כאן מה מפסיד העד אף אם לא יעיד כלל לא יוכל לישא אשה זאת דהרי בחזקת א"א קיימ' ואסור' אכ"ע ואם יבא עוד עד א' שיעיד ג"כ על מיתת בעלה ממילא מותרת לראשון ע"פ עד השני ואינו מפסיד בעדותו מידי וא"כ שפיר הוא בכלל נוטל שכר להעיד אמנם באמת נראה דפסול נוטל שכר שייך בעדות אשה כלל כיון שפסול זה הוא קנס מדרבנן וכל הפסול מדרבנן כשר בעדות אשה. ואף דכאן יש חשש נוגע בעדות שהוא פסול דאוריי' כבר הוכחתי שגם נוגע כשר בעדות אשה (כמובא לעיל וכאן הביא עוד ראיות לזה) אלא שכאן אין לנו צורך לכל זה כיון שכבר הגיד בפעם ראשון להאיש בלי שום שכר מה לנו שלא הגיד בב"ד כיון שיש כאן עד ששמע ממנו ועד מפ"ע כשר לעדות אשה וזה פשוט עכ"ד: ושם בסי' ל' האריך עוד בזה לסלק השגת חכמי בראד עליו במ"ש דכאן מה מפסיד העד כו' ואמרו דודאי מפסיד דאף אם יבא עוד עד אחד לא ישאנה משום דכל בעל נפש יחוש ולא ישאנה וכמ"ש הרמ"א בסימן י"ב והוא ז"ל ראה דבריהם דכאן אף אם בעל נפש הוא א"צ לחוש ומ"ש הרמ"א שם דאף בשנים כו' כוונתו היכא דצריך שניה דוקא כגון בקטטה ובמלחמה וכה"ג (עמש"ל סי' י"ב שם) ועוד דגוף דבר זה שכתבו להתיר להעד ליטול שכר משום ששוב לא יקח האשה משום הרחק מן הכיעור הוא תמוה והלא זה כיעור יותר שנוטל שכר ובעידי הגט שאני דבשעת נטילת שכר אין כיעור כלל דהכל רואים שהמעשה אמת כו' וסיים תצא לנו תורה חדשה מדברים אלו שאפילו היכא ששפיר שייך כיעור שישאנה כגון הזקוקה ליבם שמעידים לה עדים שגירשה בעלה קודם מותו שאם לא היו מעידים היתה צריכה לחלוץ והיתה מותרת להם ועכשיו שמעידין שנתגרשה או שמעידים שהיה לה זרע קיימא ומת שבודאי שוב לא תחלוץ והם גורמים לעצמם שלא יוכלו שום אחד לישאנה מטעם הרחק מן הכיעור אעפ"כ אסור להם ליקח שכר להעיד מטעם הנ"ל דזהו כיעור יותר שנוטל שכר בדבר שאין ידוע האמת רק ע"פ עדותו ע"ש. ועיין עוד בנו"ב ס"ס מ"ז בד"ה ובדבר שנטלו שכר כו' ותמצא איזה שינויי' ממ"ש כאן אך לדינא גם שם דעתו להכשיר נוטל שכר. וכ' אך כל זה אם נתנו לו שכר שיעיד מה שיודע אבל אם פסקו לו שכר ע"מ שיעיד שמת א"כ הוא נוגע כבר הארכתי בזה בתשובה אחרת (בסי' כ"ז שהובא לעיל דשם נטה להחמיר ולא רצה למיעבד עובדא להכשיר נוגע בעדות אשה עכ"ל ע"ש ועיין בס' בית מאיר שהאריך ג"כ בענין זה. ודעתו דנוטל שכר להעיד יש להכשיר בפשיטות ונידון בק"ו מפסול דרבנן מחמת עבירה דרבנן. ובדין נוגע בעדות אשה אף דמסתבר להכשיר מ"מ יש להחמיר אך באם חזר והעיד לאחר הסילוק דלא נשאר כ"כ הפקפוק מחמת דברי הש"ך בח"מ סימן ל"ג סק"ט הנ"ל בזה יש להקל בשעת הדחק ע"ש. ושם בס' ב"מ האריך עוד בענין אותם המוחזקים לגנבים וגזלנים לא"י ולא לישראל אם כשרים לעדות אשה וגם בדין מסור ומלשין שקר והביא שם מתשובת פמ"א ח"ב סימן צ' והוא ז"ל תמה עליו ע"ש: +(כ) פסולים. עיין בתשובת נו"ב סימן מ"ה שנשאל בג' שהעידו יחד על עדות אשה על הכרת הבעל בסימני גופו ונמצא אחד מהם גנב ופסול מחמת רשעו שהוא פסול דאורייתא גם לעדות אשה אם עדות השנים הכשרים נפסל ג"כ כדין רבים שהעידו ונמצא א' מהם קרוב או פסול ואם יבוטל עדות הראשונה אם יכולים על כל פנים להעיד מחדש. והשיב דזה פשוט דלא שייך כאן לבטל עדות הכשרים בשביל צירוף הפסולים עצמו אינן פסולים בעדות אשה רק מטעם שחשודים לשקר אבל אם היינו יודעים שדבר זה מעיד אמת היה נאמן ולכן נאמן במסל"ת ואם כן אותן שנצטרפו עמו כיון שהמה לא חשידי לשקר למה יופסל עדותן מחמתו ולכן לית דין צריך בושש שעדות הכשרים קיימת ואפי' להעיד מחדש אין צריכין ע"ש שמביא עוד ראיות לזה. וגם בסי' מ"א שם בד"ה או אחר הישוב כתב כן בפשיטות ע"ש. ובתשובת רבינו עקיבא איגר סי' פ"ז מסתפק בדין זה והביא ראיה מדברי הר"ן פ"ק דגיטין בסוגיא דעצמך ונכסי קנויים לך דגם בעדות נשים אמרי' דבטלה כל העדות. ובסי' קכ"ד שם הקשה כן כהגאון מליסא ז"ל שכ' ג"כ כדברי הנו"ב הנ"ל בפשיטות ובסי' קכ"ה שם הביא מה שיישב לו הגאון מליסא על זה וכתב דנכונים ומסתברים דבריו ע"ש ועיין בתשו' ברית אברהם סימן ל"ד אות ז' ובסי' ס"א אות כ"ה מ"ש בזה. ועיין בס' ישועות יעקב סק"ו שכ' שנשאל הא דקיי"ל דגבי עדות אמרינן דבר ולא חצי דבר איך הדין בעדות אשה אי פסלינן העדות מטעם זה ודעת הרבה מחכמי הזמן היה דאמרינן ג"כ לענין עדות אשה הך פסולה דדבר ולא חצי דבר והוא ז"ל השיב דלא דקו רבנן בזה דבודאי הך מלתא דדבר ולא ח"ד לא גרע מעדות קרובים דפסלה תורה ועכ"ז בעדות אשה כשר ודוקא פסול משום דחשדינן ליה שהוא משקר הוא דפסול בעדות אשה וראי' לדבר מיבמות קט"ז כו' ע"ש: (ולכאורה מדברי תשובת מבי"ט ח"ב סי' מ"ע שהובא בתשובת חתם סיפר ס"ס ס"א ובסי' ס"ה מבואר כדברי חכמי הזמן הנ"ל שכ' שם וז"ל אע"ג דנראה דהוה חצי דבר עדות לכל חד כו' מה שלא ידע הישראל השלים הכותי כיון שא"צ עדותו אלא להתירה לכתחלה מהמנינן ליה כו' ע"ש וכן משמע עוד מדבריו בח"ג סימן ק"ט שהביא שם. ומ"מ לפי קוצר דעתי נראין דברי ישועות יעקב הנ"ל: +(כא) ואם משיחים לפ"ת. עיין בס' מה"צ ס"ק י"ד שהביא דברי הט"ז בי"ד סימן ס"ט ס"ק כ"ג שכ' דבכותי היודע בטיב יהודים לא משכחת מסל"ת אלא בכגון שמספר איזה דבר אחר ומתוך אותן הדברים נמשך הסיפור שהדיח הבשר כו' ע"ש ועפ"ז כתב דאף דמבואר לקמן סעיף י"ד בהגה דאפי' בלא קישור דברים רק אמר פלוני מת לחוד מקרי מסל"ת דוקא בכותי שאינו יודע בטוב יהודים הוא כן אבל ישראל פסול אחר שיודע בטיב יהודים ושהיתר אשה תלוי בעדותו לכ"ע בעינן שיסיח לפ"ת בקישור ענין אחר. ושוב הביא ראיות דאין חילוק בזה בין כותי לישראל פסול ומסיק דהכל לפי ראות עיני המורה ע"ש: +(כב) ישראל עוזב דת. עבה"ט בשם מהריב"ל מי שאומר כמה פעמים כו' ע' בזה בק"ע שבספר ב"ש ס"ס זה בסי' ס"ח ס"ט ע': +(כג) אם הוא מסל"ת נאמן. עיין בנ"צ שכתבתי בשם רב גדול אחד מחכמי הזמן שרצה לחדש דא"י אפי' בלא מסל"ת יועיל גבי עדות מיתה אם אינו אומר שראה בעצמו שמת רק אומר בשם ישראל פלוני דאמר לו כן שפב"פ מת דנאמן משום סברא דמרתת שלא יותפס בשקרו וכמו דמצינו ביו"ד סימן פ"ו בא"י המוכר ביצים כו' ואני בעניותי כתבתי דקשה עלינו לקבל חידוש זה והארכתי הרבה בזה ע"ש: +(כד) חוץ מה' נשים. עבה"ט מ"ש אפי' מסל"ת לא מהני ועיין בס' מה"צ ס"ק ט"ו שהאריך בזה והעלה ג"כ דאינן נאמנות אפילו במסל"ת (וכ"כ בס' בר"י אות ד' דכן הסכמת רוב האחרונים. ועיין בס' יד המלך פי"ב מה"ג שכ' דמשמע בת' ש"א שם דאף במסל"ת גמור דהיינו שהיה קישור דברים קודם לכן ג"כ אינן נאמנות. והאריך שם בטעם הדבר ומסיק דכן נכון לדינא ע"ש) וכמו בערכאות לקמן סעיף יו"ד דלא מהימני אפי' במסל"ת כיון דשייכי בה ה"ה בהני חמש נשים שחזקתן משקרי ורגילי בהו טוב' שהרי אפי' להחמיר אינן נאמנות וכ"כ גדול' השנאה עד שחששו לומר דלמא תמות נפשי עם פלשתים קעבדי פשיטא דחשיב אמתלא' טובא ולא מהני מסל"ת ע"ש. עפ"ז אפשר לומר דאם יבמה וחברותיה שהם בעיא בש"ס ולא איפשט' והן נאמנות לאוסרה וכמ"ש שם ס"ק כ"ד יש לומר דנאמנת אף להתירה במסל"ת אלא דמלשונו שם סוס"ק כ"ד לא משמע כן. דמנה שם סכום הנשים החשודות שאין מעידות ט"ז הם וכתב דהשמונה הראשונות אין נאמנות לא להתיר ולא לאסור והשמנה הנשארים נאמנות לאיסור ולא להתיר וכן אלו שאין נאמנות להעיד' אפי' במסל"ת לא מהני ע"ש משמע מלשונו דאף באלו שנאמנות לאוסרה לא מהני מסל"ת להתירה. אם לא שנאמר דכוונתו בתיבת להעידה דהיינו להתיר. ועיין ב"ש מה שהבי' ראיה דלא מהני מסל"ת וראייתו זאת כתובה בתשובת ש"א שם וכבר קדמו בתשו' ראנ"ח ח"א דף מ"ה ע"ב ועיין במל"מ פי"ב מה"ג סוף דין ט"ז שכ' הרב המגי' שם דהראיה זאת לא מכרע' אלא לגבי צרה דוקא ואכתי תיבעי לן בד' כפום האחרות ע"ש: ומ"ש הבה"ט ואם מת בעל זה כו' עד סוף הדיבור הוא מדברי הב"ש ומסיי' ואפשר לאותו בעל אינה מעידה דרצונה שצרתה תהיה לו ג"כ אסורה עכ"ל ור"ל דדוקא אם זו המעידה נשאת לאחר וזו שמעידין עליה יושבת במקומה אז אינה נאמנת אבל להיפך שזו שמעידין עליה נדחית ממקומה ויצאה והיתה לאיש אחר ע"י גט או מיתה וזו צרתה דמקודם באה להעיד על מיתת בעלה האחרון בזה לא חיישינן לשנאה קדומה ובהכי מיירי הכ"מ. ועיין בקונ' מהרמ"ש ך' ל"ג ע"ב שדעתו דאפי' נפרדו שניהם ונשאו לאחרים אין מעידות ועיין בס' מה"צ ס"ק כ"ב שהאריך בזה והעלה כדעת הב"ש הנ"ל עוד כתב מהרח"ש שם דדוקא בצרה הוא דחיישינן לשנאה קדומה אבל בחמותה ואינך אחר שנפרדו כשרות להעיד ע"ע וכן הוכיח בס' מה"צ שם ודלא כהמל"מ שנסתפק בזה. ועיין בח"מ שכתב בשם מהר"א דכל החמש נשים אין נאמנות גם כן ועיין במה"צ ס"ק כ"ד שכ' דאי יבמה וחברותיה שהם בעיא דלא איפשטא וקיי"ל לחומרא נאמנת לאוסרה וזה פשוט ובדין יבמתה שהיא אחותה מסיק דאינה נאמנת אפי' לאוסרה ע"ש (וע' בנו"ב תניינא סי' ס"ד): ועיין במל"מ פי"ב מה"ג דין ט"ז שנסתפק בהא דקיי"ל דחמש נשים אין מעידות אם העידה אחת מהנה אי הויא א"א גמורה דמוקמינן ליה בחזקת חי ואיהי בחזקת א"א או דלמא נהי דקיי"ל דאין מעידות היינו משום דמספקא לן שמא מתוך שנאה העידו ומידי ספיקא לא נפקא שמא העידו אמת ונ"מ למי שקידש אשה זו שהעידו עליה אחת מה' נשים אם יאסר בקרובותיה ולענין אם זינתה אם הולד ממזר ודאי או ספק וכתב שדין זה תלוי בפלוגתת הרמב"ם והראב"ד בפ"ט מהל' תרומות אם אוכלת בתרומה ע"ש (ע' לקמן סימן קע"ח סט"ו ועיין בהגהת מל"מ פ"א מהל' סוטה דין ט"ו) ומהא דאין נאמנות אפילו לאוסרה אין ראיה י"ל הטעם בזה דכשם שאין נאמנת להתירה כך אינה יכולה לאסרה דכל שאינו נאמן להתיר א"נ לאסור וכמ"ש הרמב"ם שם בסוף הפרק וכעין שכ' המה"צ שם גבי יבמתה שהיא אחותה עוד כ' המל"מ שם דאם הועד על א' במים שאל"ס ע"י הכשר לעדות אשה ושהא עליו כדי שתצא נפשו דיצאה מאיסור תורה אלא דמשום חומרא דרבנן לא תנשא לכתחלה ושוב העידו אחת מה' נשים אלו עדות המועיל להתירה לכתחלה (ע"פ אופנים שיתבארו בסעיף כ"ח ול"ג) בכי הא אפשר דסמכינן עלייהו דלא עבידי הכי נשי לקלקלא בידי שמים אלא בידי אדם וכאן שאם נשאת לא תצא לא מציא לקלקלה ואפשר לומר לאידך גיס' כו' ומיהו במסל"ת אע"ג דבעלמא לא מהני (וכמש"ל רס"ק זה) בכה"ג שכבר יצאה מאיסור תורה אפשר להקל וצ"ע עכ"ל. ואפשר דה"ה בהני נשים דהוא איבעי' או פלוגתא יש לצדד להקל בכה"ג ועדיין צ"ע: +(כה) שחזקתן שונאות. עיין בתשובת כנסת יחזקאל ס"ס פ"ג מה שהקשה שם דא"כ גם עד אחד כשר לא יהא נאמן אם הוא שונא כיון דע"א א"נ מה"ת רק חכמים הקילו ובשונא לא הקילו ומתרץ דעד כשר מתיירא פן יבא הבעל חי ויותר ממה שיקלקל אותה יקלקל א"ע להיות פסול לעדות ולשבועה ע"ש ועיין במה"צ ס"ק ט"ז דלא ניחא ליה בישובו והביא בשם ספר קה"ע מפרש הירושלמי שכ' דדוקא בנשים שדעתן קלות חששו דילמא משקרי בשביל השנאה אבל לא באנשים ע"ש. ולכאורה מדבריהם תצא לנו תורה חדשה דאשה אף שאינה מה' נשים אם ידענו שהיא שונא לה פסולה להעידה ודוקא איש שהוא שונא כשר אם מטעם הכנ"י שהאיש יחוש בעצמו שלא יפסול לעדות ולשבועה ואם מטעם קה"ע ומה"צ דדוקא בנשים שדעתן קלות חששו ולפ"ז צ"ל הא דאמרו ה' נשים היינו דבהנך אף אם אין רואים שום שנא' ביניהם חזקתן שונאות זו את זו אבל אם רואים שנאה אף באשה דעלמא הדין כן וצ"ע שלא שמענו זאת מעולם: +(כו) חמותה. עיין במה"צ ס"ק י"ז דחמותה דוקא אמרו ולא אשת חמיה ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם ש"ג הזכרים הדומים כו' כגון חמיה ובן חמיה כ' בס' בית מאיר ובמה"צ ס"ק כ"א דט"ס הוא וצ"ל ובן חמות' (ע"ל ס"ק כ"ח) וכ"ה בירושלמי ומ"ש הבה"ט מיהו היבם כו' ובח"מ כתב אפי' אם היה לו בנים כו' עיין בזה בס' בית מאיר ובמה"צ שכתבו דודאי הדין עם הב"ש דאין חשש בזה. ובמה"צ הוסיף עוד דנראה דה"ה באין לו בנים אלא שאינה עולה ליבום מצד שהיא ערוה להיבם נמי מהימן להתירה לשוק כמו ביש לה בנים דמאי שנא ולא שייך בה לומר לא פלוג כיון דבהדיא אמרו דאינו נאמן במקום יבום הא שלא במקום יבום מהימן ופשוט הוא. ובענין שנסתפק הח"מ אם נאמן לחלוץ הביא שם בשם הרשד"ם סימן ע"ה שהכריע דנאמן והוא ז"ל פקפק עליו. וכתב דגם מה שצדד הב"ש להקל בזה"ז שאין יבום נוהג צ"ע כולי ע"ש וע' לקמן סימן קנ"ח ס"א בבה"ט סק"א ומ"ש: +(כז) עתה חמותה. עבה"ט ועיין במה"צ ס"ק י"ח י"ט ך' שהאריך לקיים דברי הח"מ הן בדין הראשון אם אינה ראויה להתייבם כו' והן בדין השני דבמדינות אלו שאין נוהגין ליבם כו' ומסיק כן לדינא ודלא כהב"ש ות' עה"ג סימן ס"ז וצ"צ סימן פ"ח (גם בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ו כתב לקיים דברי הח"מ בזה ע"ש וע' עוד בת' ברית אברהם מסימן ל"ט עד סימן נ"ו ובתשובת חמדת שלמה סימן ט' וי' מענין זה) ובסוף דבריו שם כתב בשם הצ"צ סימן פ"ח והביאו ג"כ הב"ש לקמן סימן קנ"ח דאף לשיטות הרי"ף והרמב"ם והש"ע דסוברים דאם יבמה נאמנת להעידה דוקא כשמעידה על מיתת בעלה של זו שהוא אחי בנה אבל כשבעל של זו כבר מת והיא זקוקה לבנה ליבום והיא מעיד' על מיתת בנה היבם אינה נאמנת לכולי עלמא ועל פי זה נראה דבכה"ג אפי' בזה"ז נמי אינה מעידה ע"ש: ועיין בתשובת עבודת הגרשוני סימן ס"ז שכ' דיש ללמוד מדין חמותה הבאה לאחר מיכן דה"ה והוא הטעם לבת בעלה הבאה דהיינו בת אחי בעלה לא תעיד לה כי מסקא אדעתה דילמא מיית בעל ונפלה קמי יבם אבי' ותאכל גירסנא דאמה וסניא לה ומתכוונת לקלקלה מעכשיו וכמו שאנו צריכין לומר לשיטת המחמירין בחמות הבאה שהיא בכלל חמות כי היכי דליהוי המנין ה' נשים מכוון כן י"ל בת יבמה היא בכלל בת בעלה כו' ע"ש גם בס' קרבן נתנאל בסוגיא זו אות כ"א כתב כן בפשיטות ע"ש וכן מבואר בב"ש לקמן סימן קנ"ח ס"ד בשם צ"צ ע"ש ולפ"ז ה"ה בבת חמות הבאה דהיינו בת אם יבמה והיא בכלל בת חמותה. וכן בק"ע דמהרח"ש דף ל"ג ע"ב הניח בספק לדעת המחמירים בחמות הבאה איך הדין בבת חמות ובת הבעל הבא' ע"ש. ועיין בס' בית מאיר שמצדד להקל בזה ומסיים שכדי סתימות הראשונים לסמוך להקל במקום עיגון ובפרט בזמן הזה שאין מייבמין עיין שם וגם בסי' קנ"ח מזה: ועיין בתשובת נו"ב תניינא ס"ס ס"ד שכתב שהוא מסתפק בפרט אחד דחמותה דאינה מעידה הטעם ששונאה שאומרת זו תאכל כל עמלי וכן בת חמותה ובת חמיה הטעם או משום כיון דאמה סניא לה גם איהי סניא לה או מטעם דאכלה לגירסנא דאבא ואמה ומעתה יש להסתפק אם הבן לקח אשה אחר מיתת אביו ולא ירש מאביו כלום אי חמות' נאמנת להעיד לכלתה דלא שייך זו תאכל כל עמלי. ואם נשאת להבן בחיי אביו אף שכבר מת אביו ולא ירש מאומה אעפ"כ א"ל כיון שבחיי חמיה היתה חמותה דואגת שכלתה תאכל כל עמלה ואף שהוא עני אולי יתעשר כבר תקוע השנאה בלבה. וגם זה אינו ברי ליה כל כך (ע' בזה בתשו' ברית אברהם סי' נ') אבל אם הבן נשאה אחר מיתת האב והאב מת בעוני אין כאן שום סיבה לשנאה ולמה לא תעיד לה וכן לענין בת חמותה אם אחיה נשא אשה זו אחר מיתת אביו ואמו ולא ירש מהם כלום אין כאן שום סבה לשנאה ואיכא למימר בכל אלו דלא פלוג חכמים בנשים הללו. ותינח להקל אבל להחמיר ע"ש: +(כח) ובת חמותה היינו אפילו שאינה בת חמיה וכן מבואר במל"מ שם. והנה בש"ס דף קי"ז איבעיא לן בת חמיה שאינה בת חמותה מהו טעמא דבת חמותה משום דאיכא אימא דסניא לה כו' ולא איפשטא. וכל הפוסקים השמיטוה. ואפי' הרא"ש והטור והרמ"א שהביאו להאבעיא דאם יבמה ופסקו בה לחומרא מ"מ לא הזכירו זו האבעיא דבת חמיה והוא תימא גדולה ובקונ' מהרח"ש דף ל"ג כתב בזה דאף דכל הפוסקים השמיטוה ומשמע שדעתה להקל מ"מ ראוי להחמיר כדעת רי"ו והמ"מ (וע' בתוי"ט יבמות פט"ו מ"ד שכתב דגם דעת רש"י והנ"י להחמיר מדנקטו זו תירש כל עמל אבי ואמי דקדקו לכתוב עמל אבי לומר דלאו דוקא בת חמותה אלא ה"ה בת חמיה שאינה בת חמותה ע"ש וע' במה"צ שהאריך בזה ליתן טעם לשבח להפוסקים שהשמיטהו ומסיק אבל למעשה צ"ע להקל אם לא שיש עוד איזה צד ע"ש. וכתב עוד בקונ' מהרח"ש שם והביאו ג"כ בקו"א לס' מה"צ דבת צרתה או בת יבמתה ואינך מעידין לה ואע"ג דאימה שלהן סגיא לה לא חיישינן לזה והא דמספקא לן בש"ס דלמא טעמא דבת חמותה הוא משום דאיכא אימא דסניא לה ר"ל משום דאיכא תרתי גירסנא דאמה וגם הא אימה סניא לה אבל להא דאימא סניא לחוד אין לחוש ע"ש: +(כט) וצרתה. ע' בתשו' פני אריה סי' ך' שכתב דזונה המיוחדת לאיש גם היא נקראת צרה לאשתו ואינה נאמנת להעיד על מיתתו ע"ש ובסי' ך"א: +(ל) ויבמתה. ברמב"ם פ"ז מה"ג איתא יבמתה אפי' היא אחותה וכ"ה בש"ע לקמן סי' קמ"א סעיף נ"ד ועפ"ז כתב התב"ש דה"ה היכא שיש לשתי היבמות בנים דאין שם חשש יבום אפ"ה אינה מעידה משום לא פלוג וגם דאכתי חוששת שמא ימותו בניה ותהיה צרה שלה. ועיין במל"מ שהאריך בזה ובסוף מסיק בשם הרא"ש דיש להחמיר בזה למעשה ע"ש וע' במה"צ ס"ק ך"ג מ"ש בזה:: +(לא) ובת בעלה. בקונ' מהרח"ש שם העלה דדוקא בת בעלה הוא דסניא לה לפי שרגילה להכנס לבית אביה ורואה תמיד איך שזו במקום אמה עומדת ומשתמשת בבגדי אמה ואוכלת כל עמלה אבל בת אשתו הראשונה שהיה לה מאיש אחר שאינה נכנסת לשם אחר מות אמה אין לחוש ומעידה שפיר ע"ש והובא ג"כ בחו"א לספר מה"צ ע"ש: +(לב) וכן היא לא תעיד להם. ע' במה"צ ס"ק כ"ד שכתב סכום הנשים החשודות שאין מעידות ט"ז הם (א) חמותה (ב) בת חמותה (ג) צרתה (ד) יבמתה (ה) בת בעלה (ו) כלתה (ז) אשת אחיה (ח) אשת האב (ט) בת חמיה (י) אשת אחיה מן האב ולא מן האם (יא) אם יבמה (יב) בת אם יבמה (יג) בת יבמה (יד) אשת אחי בנה מן האב (טו) אשת אחי האח שהן אחים מן האב ולא מן האם ואפי' שהיא אחות מן האם ולא מן האב (טז) אשת אחי אביה עכ"ל. וכל זה מבואר ע"פ דברי הרמ"א הנ"ל שגם היא לא תעיד להם א"כ על מנין ה' נשים הנ"ל נתוסף עוד שלש היינו על חמותה ובת חמותה ובת בעלה נתוסף חלופיהן דהיינו כלתה. אשת אחיה אשת אב. ולפי דעת מהרח"ש ומה"צ הנ"ל בס"ק כ"ח דיש להחמיר בהאבעיא דבת חמיה שאינה בת חמותה נתוספו עוד שנים היינו בת חמיה וחלופה אשת אחיה מן האב ולא מן האם. ולפי דעת הרא"ש והטור והרמ"א ז"ל שפסקו להחמיר בהאבעיא דחמותה הבאה נתוספו עוד שנים היינו אם יבמה וחלופה אשת אחי בנה מן האב. ולפי דעת תשובת עה"ג וצ"צ וב"ש שהזכרתי לעיל ס"ק ך"ז דה"ה בת חמותה הבאה ובת הבעל הבא תוספו עוד ארבע. היינו בת אם יבמה. בת יבמה. וחלופיהן אשת אחי האח שהם אחים מן האב ולא מן האם ואפי' שהיא אחות רק מן האם. ואשת אחי אביה בס"ה הם שש עשרה ופרטי הדינים מכל אחת כבר הזכרתי לעיל: +(לג) שהעד שאמר בתשו' מהריב"ל ח"א סי' א' ובח"ב סי' י"ב וי"ד רצה להמציא מזה קולא אחת גבי מים ומלחמה שצריך לומר קברתיו אם לא אמר העד קברתיו ואינו לפנינו או בעד מפי עד ואין הראשון לפנינו תלינן להקל ולומר שאם היה העד הראשון לפנינו היה מברר דבריו איך שנתברר לו שמת ודאי כגון שטלטלו ממקום למקום דחשיב כמו קברתיו (כמ"ש רמ"א סעיף י"ז) וכדומה אלא שמתחלה לא חש להזכירו וה"ה בספק אשתהי וכן בספק תוך ג' ימים יש להקל בעד מפ"ע יותר מן העד הראשון ועשה לו סמוכות לזה מדברי' מהרא"י בפסקיו סי' ר"ך ורכ"ג ע"ש ואחריו נמשכו קצת מהאחרוני' להקל בדבריו אולם בתשו' הראנ"ח סי' ס"ה הביאו בתשו' מהרי"ט ח"ב סי' ל"א ואחריו החזיק מהרי"ט שם ובח"א סימן מ"ח האריכו לדחות סברא זו בשתי ידים וכן בקו' הרא"ש דף ג' השיג על מהריב"ל הנ"ל ושכ"כ בתשו' מהר"ם אלשקר סימן ך"ה. ושם דף נ"א האריך בזה ומסיק בשם הרשד"ם סי' נ"א דבחשש איסור דרבנן כגון מים שאל"ס וכדומה יש לסמוך על מהריב"ל בזה ודלא כתשו' מהר"ב אשכנזי סי' ך"א ומהש"ך סי' קפ"ג שנמשכו אחר דעת מהריב"ל להקל בעד מפי עד אפילו בחשש איסור תורה ע"ש והמעיין בדברי מהריב"ל ח"ב סי' י"ב וי"ד יראה שהוא עצמו לא סמך ע"ז הסברא ורפיא בידיה ע"ש. ועמש"ל סעיף ך"ז ס"ק קכ"ג בשם תשו' נו"ב סי' מ"ח:
(לג) אלא אמר סתם ששמע כו' ע' בס' מה"צ ס"ק ך"ו שכתב דין זה הוא מתשו' בנימין זאב הובא בד"מ ומבואר דמיירי שהעיד בפירוש ששמע מאחר אלא שלא ביאר ממי שמע בזה אין לחוש שמא העד הא' פסול היה אולם באומר שמעתי סתם ולא אמר שמעתי מאחר יש להסתפק אולי שמע קול הברה בעלמא ע' בק"ע סימן קל"ט שרב א' נסתפק בזה והרב ב"י בתשובתו הובא בק"ע סי' קמ"ח דעתו להקל גם בזה ונראה דדוקא באין העד לפנינו הוא שמיקל הב"י כו' ע"ש: וע' בתשו' חתם סופר סי' ע' בדבר עגונה שהרחיק בעלה נדוד זה ח"י שנה ובא אחד והגיד בתו"ע כו' בהיותו באדעסוי אצל בנו דיבר עם איש אחד מבאהסלוב והוא אמר כי בבאהסלוב שמע בבהכ"נ כי האיש הנ"ל אשר לו בן בהארבאטע מת בבאהסלוב. אי סגי בעדות זו להתיר העגונה הנ"ל. והשיב הנה במתני' שלהי יבמות איתא להדיא דמשיאין ע"פ בת קול כו' ומכ"ש אם אמר ששמע פלוני מת אע"פ שלא מקרנו ממי שמע אין לנו לחוש למיעוט שמא מפסול אך כל זה אי שמע עכ"פ מאדם ידוע אבל שמע שמועה כשיחת נשים שרוב העולם מוציאים קול זה גרע טפי משני טעמים א' לפעמים אדם חולה נוטה למות ומעבירים קול במחנה פלוני מת ולאחר שעה הרי הוא חי משא"כ כשאדם פרטי אומר מת פלוני לא חיישינן לכך כ"כ מבי"ט ח"ב ס"ס ח' חששא ב' שלפעמים נאבד אדם ונעלם וחושבים עליו זה ודאי מת או נהרג ואומרים באומד בעלמא וגם זה הוא משמועת רבים שכולם אומרים כן כ"כ בתה"ד אבל שמע מאדם פרטי פלוני מת לא חיישינן לזה דאילו מאומד היו רבים אומרים כן כו' והנה ב' חששות אלו לא נמצאו במקום אחד דבעיר שמת שם ואומרים פלוני מת איכא חששא אחת שמא נטה למות ואומרים שמת וכבר כמה פעמים אירע שהשכנים שפכו המים וטעו וחי וקם על רגליו אך חששא ב' ליכא וכשאומרים מת או נהרג במקום אחר ומכל שכן כשאינם מראים מקום איכא חששא ב' כיון שנעלם זמן מה חושבים שמת אבל חששא אחת ליכא. ואמנם עד אחד המעיד בפנינו שמעתי (ואינו אומר שמעתי מאחר) או שמעיד בשם אחר שאמר לו שמעתי בזה פליגי החכם ר' יעקב בכ"ר שמואל בתשובת ב"י (הובא בק"ע סימן קל"ט) נראה לו לחוש שמא לא שמע מיחיד אלא קול הברה ושיחת בני עיר והרב"י בתשובתו נחלק עליו וראייתו מרמב"ם כו' אולם המבי"ט סימן פ"ט סובר בל' הרמב"ם דשמעתי ע"פ עד קאמר ולא שמעתי סתם וכדעת הר"ר יעקב הנ"ל ובק"ע סימן רל"ג העתיק דברי מבי"ט בשבוש ולדינא צ"ע. מ"מ בנדון שלפנינו נלע"ד דאתתא לכ"ע שריא ואפילו הר"ר יעקב והמבי"ט יודו דהא אמר ששמע משיחין בבהכ"נ שמת ר' הירש קירשנר פה באהסלוב ולמאי ניחוש שמא לפי שעה בא קול שמת משום שנתעלף ונטה למות דא"כ למאי אמרו שמת בבאהסלוב פי' פה בקהילתינו פשיטא שמת בקהילתם שהרי עתה אתי קלא דשכיב אע"כ היו משיחים שכבר מת מימים ימימה וסופר א' לחבירו שבא עתה ממרחק והודיעו זה שר' הירש מעיר פ' מת פה בעירנו וגם אין לחוש שמא מאומדנא בעלמא אמרו שמת הואיל ונעלם מן העין זמן מה א"כ איך אמרו שמת בבאהסלוב אע"כ שמועה ברורה היא שאין בה פקפוק ומכ"ש שהרב"י מתיר להדיא וכן נראה מלשון הרמב"ם ע"כ המיקל להתיר כבלי עיגון מאתתא דא לא הפסיד ולמטינא שיבא מכשורי וישבו ב"ד של ג' ויתירו העגונה הנ"ל עכ"ד ע"ש וע' בתשובת מהרי"מ מבריסק סי' כ"ג מ"ש בענין כיוצא בזה): +(לד) או האשה. ע' בח"מ ס"ק צ"ז מחליט דה"ה אם האשה עצמה אומרת מת בעלי צריך לשואלה סיבת המיתה כמבואר הכא. וע' בס' בית מאיר שהקשה עליו ומסיים לולא דמסתפינא נלע"ד מדקדוק לשון הרמב"ם וגם מסידור דברי הש"ע דלא קאי אלא על המעיד יהיה איש או אשה או עבד אבל מעדות אשה עצמה לא מיירי וי"ל דבאשה עצמה בשעת שלום א"צ לשואלה סבת המיתה. ובזה מרויח לי קצת מה דמעולם לא ראיתי ולא שמעתי אשה שהלכה עם בעלה למדה"י ואח"כ היא לבדה שבה אל ארצה ומחזקת עצמה באלמנה שמת בעלה שיהיו הב"ד נזקקין לה שתעיד בפניהם לומר מת בעלי התירוני ולהנ"ל קצת ניחא כיון דבשעת שלום א"צ שאלות סה"מ אין בהגדתה שום נ"מ ודי במה שמחזקת עצמה באלמנה לפני כ"ע. אמנם היכא שיש מקום לספק שאומרת בדדמי בזה ודאי צריכה להעיד בב"ד כו' עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן סעיף ל"ט ס"ק קנ"ב מענין זה: +(לה) ואני ראיתי שמת שואלים. ע' בס' בר"י אות י' שהביא דהר"ם בן חביב בס' עזרת נשים סקנ"ד כ' וז"ל משמע דבאומר מת פלוני ולא אמר ואני ראיתיו שמת אין שואלין אותו ותלינן לומר דמ"ש מת פלוני הוא דשמע מפי אחר וה"ל כאלו אמר שמעתי שמת פ' דאין שואלין ולפיכך לא הזקיק לשאלה אלא למי שאמר מת פ' ואני ראיתיו שמת כנ"ל להלנה ולא למעשה עכ"ל. והוא ז"ל פקפק ע"ז דמה דנקט הרמב"ם. (והמחבר) אני ראיתיו שמת לרבותא נקטיה אף שאמר בהחלט ובלשון ברור. והעלה דכשאומר סתם מת פ' ג"כ צריך לשואלו ע"ש: +(לו) עד שיודעין שמת. עבה"ט מ"ש ואם אומרים שהיה בעלה גוסס כו' והוא מדברי הב"ש ועמ"ש לקמן סעיף ל"א ס"ק קל"א בשם כמה גדולים שהשיגו על הב"ש בזה וע"ש: +(לז) ללבוש שחורים. עבה"ט וכבר נתבאר פרטי דינים אלו בספרי פ"ת ליו"ד סימן שע"ה סק"ג ע"ש: +(לח) בעת צרה. עבה"ט מ"ש וס"ז מיקל בזה וכתב דוקא רשע גמור כו' וע' במה"צ ס"ק כ"ח שהאריך בזה והביא תשו' מהריב"ל ח"ג סי' ע"ה שהעלה דבעדות אשה א"צ שיהא תחילתו וסופו בכשרות (אפי' ברשע גמור ופלפל בדבריו ולבסוף הסכים עמו לדינא דלא גרע מישראל עוזב דת המסל"ת שבשעת ראיה היה פסול להעיד בתורת עדות ונמצא שלא היה תחילתן בכשרות וגם עתה אין שם תורת עדות שהרי פסול להעיד ואפ"ה מהני גבי עיגונא כיון דעכ"פ אין חשש שקר בדבר וכ"ש בזה שמעיד אחר ששב כו' ובק"א שם הביא שכן מסקנת הרח"ש ז"ל ע"ש ועמ"ש מענין זה בפ"ת לח"מ סי' ל"ד סכ"ט בד"ה חוזר לכשרותו ובסי' ל"ז סי"ח בד"ה שיסלק עצמו. וע' בס' בר"י אות ג' שכ' ג"כ דהסכמת האחרונים להקל דלא בעינן תחילתו וסופו בנשרות נמ"ש מהר"ם ן' חביב בעזרת נשים ס"ק כ"ג וכן הורה הרב כנה"ג ורבני דורו הלכה למעשה וכן הסכימו רבנן בתראי כמ"ש בס' יד אהרן ודלא כמהרי"קש בהגהותיו דנראה דנטה לאסור ע"ש וע' בתשו' דרכי נועם סי' ך"ב וך"ד: +(לט) מנח אונס. עי' בתשו' רבינו עקיבא איגר ס"ס פ"ז שכתב לרב אחד מ"ש כבודו לדון לפסול העדים כיון דנלקחו לעבודה יש לחוש דמחללים שבת שלא במקום אונס. נפלאתי מהיכא תיתי לחוש לפסול לאדם שראינו שעובר עבירה באונס לחוש שעובר ג"כ שלא באונס (ע' בנ"צ מ"ש בזה והבאתי שם מדברי הש"ס גיטין דף מ"ז ע"ש) ובת' הרא"ש כלל נ"ד באנוסין שכ' דצריך לדקדק הרבה בעדותן לאפוקי ממון י"ל דהתם חזינן ריעות' כו' משא"כ בנ"ד. וגם בההיא דאנוסים כתב הרא"ש דבעיגונא מקבלין עדותן ע"ש: +(מ) ריקים ופוחזים. עט"ז בח"מ סי' ל"ד סכ"ה מה שתמה על הפוסקים שהשמיטו כאן גבי עגונה מה דמבואר בש"ס פ' זה בורר (סנהדרין דף כ"ו) החשוד על עריות פסול לעדות אשה. ועיין בח"מ לקמן ס"ס מ"ב שדקדק מלשון הרמ"א שם שכתב פסול לעדות אשה בין לקדושין ובין לגירושין משמע דוקא לקידושין וגירושין הוא שפסול להעיד אבל להעיד לאשה שמת בעלה כשר דלא גרע מעבד ושפחה. אבל רש"י פי' שם לאפוקא לומר שמת בעלה ע"כ. וע' במה"צ ס"ק כ"ט שכ' דמדברי הרמ"א שם אין הכרע כ"כ דלא מיירי התם מדין עיגונא אולם ממה שהשמיטו הפוסקים להאי דינא בסי' זה יש הכרע דס"ל דכשר בעיגונא והאריך ליתן טעם לזה ושאין מדברי רש"י הנ"ל ראיה ע"ש: +(מא) אין לסמוך על עדותן. ע' בח"מ סי' ל"ד סכ"ב בהגה שכ' שם דאם קבל עליו תשובה כשר מיד אע"פ שלא עשאה עדיין ולכאורה זה סותר למ"ש כאן. וע' בס' בית מאיר שכ' ליישב בטו"ט ותמה שם ע"ד הסמ"ע בח"מ שם: +(מב) או בידוע שהעידו בלא רמיה ועקול. מל' זה משמע דאפילו שלא במסל"ת כשרים. וע' במה"צ סק"ל שתמה ע"ז דהא מהרא"י שם נסתפק בדין זה דאולי כל שלא חזר בתשובה שלימה הוא פסול להעיד מה"ת אם לא במסל"ת כדין כותי וא"כ מה מהני זה שהעיד בלי רמיה אטו בכותי מועיל כה"ג והביא דבתשו' אמ"ש השיג על הרמ"א בזה ע"ש. וע' בתשו' נו"ב ס"ס ל"ו שמפרש שם דברי הרמ"א ביו"ד סי' ס"ט ס"י (ע' בפ"ח שם סקט"ז) ומתוך כך יצא לו סברא אחת דעדות בלתי מסיח לפ"ת היכא דרגלים לדבר עדיף ממסל"ת בלי רגלים לדבר וא"כ בעדות אשה שנאמן כותי מסל"ת אף דליכא רגל"ד ק"ו היכא דאיכא רגל"ד שנאמן אף בלי מסל"ת וסיים זה שעלה על רעיוני אבל גוזרני שחלילה לסמוך ע"ז אפילו לצירוף בעלמא ע"ש. ומ"מ מאחר שכתב הדבר הזה בספרו נראה דעתו שאם ייטיבו הדברים בעיני המעיין יוכל לסמוך ע"ז לסניף וכן מצאתי בנו"ב תניינא סי' מ"ז שהוא עצמו סמך ע"ז וצירף סברא זו לסניף וכתב בזה"ל הגם שגזרתי שלא לסמוך על היתר זה למעשה אך גם עתה איני סומך ע"ז לחלוטין רק לצרף לסניף ע"ש עפ"ז אפשר לקיים דברי הרמ"א הנ"ל דמ"ש או בידוע כו' היינו שיש רגל"ד ומועיל אף בלי מסל"ת. והא דלא כ' כן לעיל ס"ג גבי כותי היינו דשם לא רצה לסמוך על סברא זו לחוד משא"כ הכא דיש עוד סניף דמהרא"י שם העלה דין זה בספק דאפשר אינו כ"א פסול דרבנן הכשר לעדות אשה וכ' שם דעובדא הוה שהתירוה רבנים אחרים על פיהם שלא במסל"ת והוא ז"ל לא אמר בה לא איסור ולא היתר ע"ש רק דהרמ"א כאן חשש להחמיר כדעת מהרי"ו מעתה היכא דיש רגל"ד שפיר יש לצרף זאת לסניף. ועמש"ל סעיף י"ד ס"ק ס"ד (כעת יצא לאור תשו' ח"ס ושם בסי' מ"ו הזכיר דברי נו"ב קמא הנ"ל שרצה לחדש היתר בעיגונא ביש רגל"ד להאמין לכותי אפי' אינו מסל"ת אלא שגזר שלא לסמוך על זה והוא ז"ל כתב עליו בצדיקים נא' ותגזר אומר ויקם לך כי אין לסמוך על זה כלל ואין ממש בדברים ההמה כו' ע"ש): +(מג) ופלגינן עבאה"ט מ"ש ראובן שהעיד שקרובו כו' ועמ"ש בזה לקמן סי' קט"ו ס"ו סקל"ג: +(מד) אבל אם בא העד. עח"מ שכ' פי' אפילו בא אחר שהתירוה לינשא דאם בא קודם שהתירוה לינשא אפי' עד אחד נמי לא תנשא כו' ע"ש וע' בס' קהלת יעקב מהגאון מליסא שחולק עליו וכתב דנראה ברור דאחר שהתירוה אין הראשון נאמן וכן הוא בש"ג בשם א"ז פ' האשה שלום וטעמא דמלתא נ"ל לפמ"ש רש"י ז"ל ביבמות דף פ"ח ע"ב דכיון שהתירוה לינשא הוי בחזקת היתר ע"ש א"כ לכך אינו נאמן הראשון לומר נגד חזקת היתר דאין עד א' נאמן במקום חזקה. ומה שהקשה הח"מ דאי איירי קודם שהתירוה גם אם מכחישה אחר נאמן לק"מ דנ"מ לענין שיהיו הבנים ממזרים ולא ספק ממזרים כו' ובודאי לא מסתבר כלל לומר דיהיה נאמן אחר שהתירוה לינשא ומכ"ש לאחר שנשאת דא"כ תצא חורבה דיהיו לה בנים וב"ב ויבא העד הראשון ויאמר לא אמרתי לה כלום ויהיו כולם ממזרים ואולי מחמת שנאה אומר כן להוציא לעז וישרים דרכי ה' וכתיב דרכיה דרכי נועם לכן נראה עיקר דאם אומר לאחר שהתירוה דתו ל"ל חזקת א"א דבודאי אינו נאמן וכדעת הא"ז וש"ג הנ"ל באופן דלית ביה ספיקא כלל ובודאי השני נאמן. אבל קודם שהתירוה העיקר כדעת הרמב"ן והר"ן והרא"ש וש"פ דהראשון נאמן (ר"ל לאפוקי מדברי שו"ת ב"י שהזכיר שם מקודם) ואפילו אם הראשון שאמרה משמו פסול הוא נראה דנאמן וכדעת הח"מ (ר"ל שמסתפק בזה ומסתמא דעתו להחמיר ולאפוקי מהב"ש מה שמביא בשם ת' ש"י) דהא כיון דאומר לא אמרתי וא"י הוי כאומר מבודה הייתי ולענין מבודה הייתי אין חילוק בין כשר לפסול עכ"ד ע"ש. ולע"ד בעיקר יסודו דאחר שהתירוה אינו נאמן הגם דלכאורה איכא סייעתא לדבריו מדברי רבינו ירוחם נתיב כ"ג שהביא בס' מה"צ לקמן סעיף כ' ס"ק ע"ז ותמה עליו וסיים שדבריו צריך תלמוד אבל לפ"ד קה"י הנ"ל א"ש. אעפ"כ לא אוכל להבין דהלא דעת הרמב"ם (שהובא בש"ע לקמן סעיף ל"ח ועח"מ שם) דאפילו עד אחד כשר נאמן נגד אשה אפילו לאחר שהתירוה ואף הרמב"ן והרשב"א מודים לו בהיא עצמה כמ"ש הה"מ והובא בב"י ובמה"צ שם ס"ק קנ"ב הביא בשם הרח"ש דאפילו בא העד אחר שנשאת ממש תצא אלא שהוא ז"ל פקפק קצת בנשאת ממש ע"ש וא"כ איך החליט כאן הגאון בעל קה"י דאחר שהתירוה אינו נאמן דהא עכ"פ לא גרע מעד אחר. ומה דקשה לפ"ז על דברי הח"מ הנ"ל דמוקי להך דינא בבא אחר שהתירוה לינשא דאלו קודם שהתירוה אפילו עד אחר נמי ולהנ"ל אפילו בעד אחר נמי אפילו אחר שהתירוה וא"כ הדק"ל. צריך לומר דהח"מ כ"כ לפי פשטות לשון הש"ע לקמן סעיף ל"ח שכ' וי"א שאם אשה אחרת או היא שאמרה כו' משמע דס"ל להב"י דלהי"א שהוא הרמב"ן דין האשה עצמה שוה לאשה אחרת וכדברי הנ"י שהובא בב"י שם ודלא כהרשב"א והה"מ בפי' דברי הרמב"ן שם והך דינא דהכא הוא ג"כ מדברי הרמב"ן אבל על הגאון בעל קה"י הנ"ל שהחליט לדינא דאחר שהתירוה אינו נאמן קשה דהוא נגד הסכמת האחרונים לקמן סל"ח שכ' דלהלכה אין סומכין לקולא בהיא עצמו וכמובא בבה"ט שם וא"כ כ"ש כאן אם מכחיש' זה שאמרה משמו וצ"ע (עמש"ל סל"ח שם) . שוב ראיתי בתשו' רע"ק איגר סי' קי"ג שגם הוא ז"ל תופס לנכון פירוש הח"מ דמיירי אפי' בהתירוה לינשא ותמה ע"ז מדברי רי"ו הנ"ל והכיח בצ"ע ועוד האריך בדברי הרמב"ן הנ"ל וגם הביא דברי הש"ג בשם ריא"ז הנ"ל ופלפל בדבריו ע"ש ויש לעיין בכל זה: +(מה) שאמרה בשמו מת. עבה"ט בשם ח"מ ובשם ש"י (ולכאורה לפי מה דאיתא קמן בק"ע סי' ש"ה שהועתק שם לשון ש"י אינו מבואר שם כלל דא"י להכחיש את האשה רק דא"י להכחיש עד הכשר וא"כ לא נפשט רק ספק הב' דהח"מ ולא ספק הא' אמנם מאחר שגם הב"ש ובס' מה"צ כתבו כן בשמו דא"י להכחישה מסתמא כתוב כן בתשובה הנ"ל ויש לעיין שם (וע' במה"צ ס"ק ל"א שכ' על דברי הש"י לא ידעתי מנא לי' הא וע"פ הדין נראה דהשפחה נאמנת להכחישה ע"ש וכן הסכים בס' קהלת יעקב והובא לעיל ס"ק מ"ד. ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קט"ז שכתב דמה דמספקא ליה להח"מ היכא שאמרה בשם עבד ושפחה אם יכולים להכחיש אותה י"ל דדוקא בעדות אשה מספקא ליה משום דבעדות אשה אמרו שהוא כשנים וסמכו דאשה דייקא אבל בשאר איסורים י"ל דלא מספקא ליה דודאי איתחזק לשקרא אף בפסולי עדות ואף אם נאמר דבכל מקום מספקא ליה היינו היכא שבא להעיד והתורה האמינתו אבל היכא שחיוב עליו לברר כו' ע"ש: ועיין בתשובות רע"ק איגר ז"ל בהשמטות לסי' קי"ג שכתבו מתחילה דמה דנקט הח"מ בלשונו בשם עבד ושפחה לאו דוקא הוא וה"ה במעיד בשם אשה דלא מצינו חילוק בפסולים בין אשה לעבד ושפחה ושוב כ' די"ל דדוקא נקט דהנה בעיקר דברי הח"מ אלו יש לתמוה דהספק הא' של הח"מ באמרה בשם עבד ושפחה אינו מובן כלל. מאחר דשניהם שוים האשה והשפחה הם פסולים. בודאי הראשונה נאמנת. ופשיטא דאין להסתפק ולומר דילמא דינא דהרמב"ן רק בפסול שמעיד מפי כשר דז"א מדנקט וכן הדין בכל עד מפי עד משמע ודאי דגם בשניהם שוים ובהיות כן יש לדון גם על ספק הב' דהח"מ בעד כשר המעיד בשם עבד או שפחה מאחר דחזינן דהרמב"ן למד דינו מסוגיא דכתובות באמר' פלוני חכם טהר לי הכתם והתם הוי פסול מפי כשר ומנ"ל להרמב"ן דגם בשניהם שוים הראשון נאמן וע"כ דלא ס"ל לחלק בנך כיון דהטעם מאחר שבא מכחו דהראשון הראשון נאמן אין לחלק בין מעיד פסול או כשר וא"כ ה"ה בכשר מפי פסול ובהכרח ל"ל דהח"מ דוקא נקט בשם עבד ושפחה וכוונתו כיון דסתם עבדים ושפחות פרוצים המה בכלל חשידי קצת לשקר בזה מסתפק אי הראשון נאמן וגם הספק הב' בנוי ע"ד זה דאף אי נימא דבאשה דג"כ פסולה נאמן להכחישה גם העבד ושפחה מ"מ בעד כשר ממש י"ל דעבד ושפחה אינו נאמן. אבל במעיד מפי אשה דעלמא דאין חשש להעיד בשקר אלא דהתורה פסלה מגזה"כ היא נאמנת וצ"ע עכ"ד ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט ואם יש שני עדים אומרים בשם א' כו' כ"כ הח"מ וב"ש. ולקמן ס"ק קכ"ג הביא כן בשם הראנ"ח ע"ש עוד ועיין רבינו עקיבא שם שכתב על דין זה דנ"ל דהיינו בב' עדים כשרים דאף דלענין שורש ההיתר אשה אינה עדות מעליא דהא העידו רק מפי א' ואף בהעידו מפי ב' הוי עד מפ"ע מ"מ לענין זה שמעידים שאמר להם פלוני כך הם עדות מעליא שאמר להם כן וא"נ להכחישם שלא אמר לשם כך דלענין זה הוי חד נגד ב' עדים כשרים ואחרי שנתקיים עדותן שאמר להם כן הדרינן לדינא דתקנת חז"ל דע"י עד מפ"ע מותרת לינשא אבל אם על עיקר יסוד הם פסולים ולא הוי עדות מעליא שאמר להם כן נאמן להכחישם כיון שאמרו רק מפיו עכ"ד ע"ש ומ"ש עוד הבה"ט ואם עד הראשון בא ואמר דהגיד לו שקר כו' ע' בח"מ דמבואר בדבריו דאף בהתירוה להנשא הדין כן דאין לחלק בזה דהא סוף סוף לא העיד הראשון בב"ד ועיין בתשו' רע"ק שם שכ' דלכאורה דברי הח"מ אינם ברורים דהרי חזינן דהש"ג פט"ו דיבמות כתב שם ריא"ז כו' אמנם אחר העיון נראה דדברי הח"מ נכונים כו' ע"ש. ומה שתמה עוד בתשו' רע"ק שם על מרן הב"י בתשובה סי' ד' עיין בנ"צ מ"ש בזה: (ועיין בתשו' חתם סופר סי' ע"ה שדעתו דלא כהח"מ הנ"ל במה דפשיטא ליה דעד הראשון יכול לומר מבודה הייתי אף אחר שכבר העיד השני משמו בב"ד והוא ז"ל כ' ולבבי לא כן יחשוב דכמו דפשיטא לן דאפילו בעדות נשים דעיקר העדות אינו כשר אלא מדרבנן הגדה הראשונה בב"ד היא עיקר ואינו חוזר ומגיד והטעם דאל"כ לא יהיה דרכי נועם דאחר שכבר הותרה ונשאת יאמר העד מבודה הייתי ויתן שום אתמלא וכמ"ש השואל בתשו' הר"ן סי' ל"ד. זה הטעם בעצמו שייך בעד האומר בשם עד אחר ונתקבלו דברי השני והותרה האשה ונשאת יארע מכשול נזה שיאמר הראשון מבודה הייתי וע"כ גם זה בכלל התקנה שתיקנו חז"ל להאמין עד מפי עד ויש כח ביד חכמים בזה שכיון שהגיד השני בב"ד אפי' הגדת הראשון היה שלא בב"ד אינו חוזר הראשון ומגיד עבודה הייתי ואפי' לו הותרה ונשאת ככל אינו חוזר ומגיד שבתורה כו' ומה"ט נראה ג"כ בענין ספק הא' של הח"מ באמרה בשם שפחה והשפחה מכחשת אי שפחה מהימנא נראה דודאי שפחה לא מהימנא (וכדעת הש"י הנ"ל) דבשלמא באמרה בשם עד מהימן לא שייך לומר אין דרכי נועם פן יבא עד הא' ויכחיש שלא הגיד שום דבר ויהיה נאמן מקבלת הרמב"ן ז"א כיון דשניהם אינם חשודים לשקר לא שייך לחוש לזה משא"כ במעיד בשם שפחה ועכו"ם מסל"ת אשר פיהם ד"ש נהי דלעדות אשה נאמנים בצירו' דייקא ומלתא דעל"ג וגם זה האומר בשמם מהימן שכך שמע מפיהם מ"מ מיד אין אנו בטוחים שלא יבואו ויכחישו דבריהם הראשונים ואם נאמין להם ע"פ קבלת הרמב"ן א"כ עי"ז נוצא אשה מבעלה שהתרנו בתחלה ואיך נתירנה בתחלה אין זה דרכי נועם אע"כ מעיקרא כך תיקנו שאין אלו נאמנים להכחיש האומר משמם עכ"ד: וע"ש עוד עגונה זה שלשים שנה מבעלה שנלקח לצבא מלחמה והעידה אשה אחת ששמעה מאורח עני א' שבעלה של זו מת והותרה האשה ע"פ שו"ת מרבנים וכשבאת האשה לקחת חליצה נשמע שהאשה המעידה חוזרת מעדותה ושלחו הב"ד אחריה ואיימו עליה ואמרה כי לאשר נכמרו רחמיה על האשה הוסיפה לדבר מה שלא הגיד לה העני ממות בעלה כלל וכי נזדמן שהעני הלז היה עוד אצלה והכחישה שלא אמר לה מבעלה של זו והיא מצדקת עליה את הדין כי ראוי לה לקבל תשובה ונשאל אם נאמנת לחזור מדבריה והשיב אילו הוינא התם לא הייתי שולח אחרי האשה המעידה לשמוע דבריה כלל כיון שהגידה כבר ודין הוא אפי' בעדות נשים שאינו כשר מה"ת רק מדרבנן מ"מ הגדה ראשונה היא עיקר כמבואר בתשו' הר"ן סי' ל"ד וסי' מ"ז כו' ובנ"ד שכבר נחקר העדות בב"ד דאפי' אי נימא מה שהותרה ע"פ שו"ת לא מקרי היתר ב"ד עד שיתאספו ג' יחד ויאמרו לה מותרת את להתנסבא כהסכמת ב"ש ס"ק קכ"ד והכא אי כשבאת לחלוץ התאספו ב"ד לחלוץ לה בודאי הוה כהותרה ע"פ ב"ד אבל אי לא היו שם ב"ד עדיין רק תבעה מהרב שיחלוץ לה אפשר עדיין לא הותרה ואי אתי עד א' המכחיש לעד הראשון תצא מהתירה מ"מ הכא דלא בא עד מעלמא להכחיש עדות הראשון ומלשון השאלה משמע שהעדות הוגבה בב"ד של שלשה א"כשוב לא מ"ל מבודה הייתי לא העד השני ולא הראשון בפנינו ומכחיש ונהי עם הראשון בפנינו ומכחיש אותה לומר שקר העדת בשמי מהימן העד ע"פ קבלת רמב"ן מ"מ העד השני נא מהימן לומר שהעד הראשון מכחיש דבריו הראשונים ולא היו ראוי לב"ד לשלוח כלל ולשמוע דברי חזרתה כמ"ש בש"מ ב"ב דף מ"ח כו' ברם הכא יש לעיין בדברי האשה שאמרה כי לאשר נכמרו רחמי' הוסיפה כו' וכי נזדמן שהעני הלז היה עוד אצלה כו' המובן מדבריה שבפעם הא' טעתה בדמיונה בדבר העני ומאומד דעת הסבירה כאילו אמר בהדיא שמת ובפעם הב' חקרה אותו היטב ואמר שמעולם לא נתכוין לזה וא"כ נ"ל כיון שכבר נודע זה להאשה המעידה בעת בא האורח שנית שדמיונה כוזב אילו אז באת מיד לב"ד וצווחית טעיתי בדמיוני אפשר היה קצת סברא לחוש לדבריה אבל עכשיו ששתקה עד שכבר האורח חמק עבר ועוד המתינה עד שבאת האשה לחלוץ ועוד ששלחו ב"ד אחרי' בכה"ג לא מהימנא וכדמוכח מרש"י בכתובות י"ח ע"ב כו' אמנם יען שראוי ומחוייב בכל עדות לחקור מתחלה אולי מאומד ומדומה אמרה ואך הכא מקילינן דאין דנין אפשר משא"א כו' ע"כ הכא אם אפשר לעמוד על החקירה עלינו לעשות כל מה דאפשר והנה אם בעלה של זו מת תחת צבא המלחמה ולא ברח אפשר בנקל בחקירה מועטת אצל שר צבא שהיה נמנה תחתיו ודרכם ליתן כתב הנקרא טאטן שיין כו' (עמ"ש לקמן ס"ק נ"ג) אך אם א"א בכך א"כ אין דנין אפשר משא"א ואם יסכים ת"ח מורה הוראה למטינא שיבא מכשורי להתיר האשה הנ"ל עכ"ד ע"ש): +(מו) אע"פ שהוא בעיר. עח"מ ס"ק י"ח ועיין בתשו' נו"ב תניינא חלק ח"מ סי' ח' מ"ש בזה. ומבואר שם דאפילו לדעת הח"מ דס"ל שצריכין לשלוח אחריו היינו דוקא אם האשה אומרת לפני ב"ד ששמעה מעד פלוני אבל אם אומרת סתם ששמעה שמת בעלה אינה צריכה להגדת העד בפני ב"ד ע"ש וכ"כ בתשובת שובת ציון ס"ס פ"א ע"ש: +(מז) שהוא בעיר. עבה"ט מה שהשיג על הב"ש ועיין במה"צ סעיף קטן ל"ב שהשיג ג"כ על הב"ש בזה ועכ"ז העלה דדינו של הרמ"א ז"ל אמת ויציב ע"פ מה שביאר הב"ש דמיירי שהעד השני מבאר עדותו כיצד הוא יודע שמת משום הכי א"צ לשאול מן הראשון אפילו אם הוא בעיר אבל באומר מת סתם ואינו מבאר דבריו כיצד מת אם הראשון בעיר ודאי יש לשלוח אחריו לכתחלה כדלעיל ס"ה אבל אם אינו בעיר א"צ לשלוח אחריו לעיר אחרת ע"ש: +(מח) אע"פ שהם מכחישים. ע' בח"מ שכ' שדין זה אינו מוסכם דבש"ג הביא בשם ריא"ז דא' אומר מת ואחד אמר נהרג הוי הכחשה וטעמו שסובר כהרמב"ם כיון שהכחשה בגוף הדבר הוי כחקירות דעדותן בטילה והרא"ש והטור והמחבר לא ס"ל כהרמב"ם ומחשבים זה לבדיקות דעדותן קיימת. והב"ש כתב ויותר מסתבר דס"ל להמחבר דליכא פלוגתא בזה בין הרמב"ם והרא"ש אלא דהכחשה דכאן הוי כמו מנה שחור ומנה לבן דלא הויא הכחשה לכ"ע גם י"ל כאן די אם עד א' מעיד שאינו חי לכן אפילו אם מכחישים זא"ז בחקירות מ"מ עד א' מהם אומר שאינו חי הוא מותרת משא"כ בדיני ממונות דבעינן שני עדים וכ"כ בתשו' פני משה ח"א סי' ס"ד מיהו בש"ג כתב עד א' אומר מת כו' הוי הכחשה ובתשו' מהר"ם מלובלין סי' ק"ל פסק כהמחבר דלא הוי הכחשה מיהו מדלא הביא דברי הש"ג יש לומר דלא ראה את דבריו עכ"ד ב"ש. והנה מה שכתוב הב"ש בתירוצו השני אפילו אם מכחישים זא"ז בחקירות כו' לכאורה זה סותר למ"ש בש"ע לקמן סעיף כ"א דאפילו הוכחשו בבדיקות כשרים משמע הא בחקירות לא וכמו שדייק הב"ש עצמו שם: וצ"ל דס"ל להב"ש בתירוץ זה דאה"נ דאפילו בהכחשה דחקירות תנשא מדין עד א' ומ"ש הש"ע שם אפילו הוכחשו כשרים בבדיקות ר"ל שני העדים כשרים משום דהכחשה בבדיקות לאו הכחשה היא והרי כאן שני עדים ונ"מ לדינים שיתבארו לקמן סעיף ל"ז ל"ח ע"ש וכן מצאתי בס' מה"צ ס"ק ל"ג שפי' כן: ועיין בתשו' נו"ב סי' מ"ו שכתב שבדין זה נעלם ממאור עינינו הרא"ש ז"ל ובנו רבינו הטור והרב"י בש"ע והאחרונים דברי הירושלמי פ' האשה שלום דשם מבואר דמודו ר"י ור"ש בעדים דדוקא בצרה סבירא להו תנשא דצרה לא עשו דבריה אצל חברתה כלום אבל בעדים מודו ובגמ' דילן לא מצינו סתירה לזה א"כ א"א לחלוק על הירושלמי ולהקל באיסור ערוה ואף שדינו של הרא"ש ז"ל אמת בעובדא דידיה שהכחשה היתה בדבר שאינו נוגע לגוף העדות רק אם פלוני היה אצל הקבורה או לאו ובזה ודאי דלא מגרעא לגוף עדות אבל הראיה שמבי' הרא"ש ז"ל ממשנה דאחת אומרת מת כו' אינו ראיה וא"כ העיקר בזה כהש"ג שפסק דעד אומר מת ועד אומר נהרג הוי הכחשה. וגם בסברת הב"ש דכאן דסגי בעד א' גם הכחשה בחקירות אינו מזיק כו' פלפול לסתור סברתו ע"ש ובסי' מ"ז ובסי' מ"א מזה. גם ביאור הגאון החסיד מווילנא ס"ק מ' כתב על דין זה כי שגגה וטעות גדולה היא דממתני' מוכח להיפך דדוקא בצרה כו' ואיזה תלמיד טועה כתבו והשומע שמע וטעה דמטעם אחר התיר הרא"ש ז"ל שם משום דמכחישין בבדיקות כו' וכ"א בירושלמי להדיא כו' ע"ש (פליאה זו כבר נשמע בין החיים עיין במהרי"ט חלק אה"ע סי' ל"ח ובס' קרבן עדה מפרש הירושלמי במקומו שם ועיין בס' בית מאיר ובס' קהלת יעקב ובס' יד המלך פי"ב מהל' גירושין ובת' חמדת שלמה סי' כ"ט ובת' ברית אברהם סי' ל"ד מזה) . וע' בנו"ב תניינא סי' נ"ו דרב אחד רצה ליישב ולתרץ הפליאה הנ"ל על הרא"ש מהירושלמי וגם הביא דהראב"ן פסק ג"כ כהרא"ש. והוא ז"ל דחה תירוצו ומ"מ כ' אחרי דהראב"ן והרא"ש מקילים והרי"ף והרמב"ם שתקו לגמרי מי שסומך על שני עמודי הגולה הללו מי ימחה בידו ובפרט דבירושלמי שם מבואר שדבר זה דמודו ר"י ור"ש בעדים ר' יוחנן אמר כן אבל רב סובר שגם בעדים חולקים והגם דרב ור' יוחנן הלכה כר"י מ"מ מי יודע אם כלל זה נאמר ג"כ על מה דפליגי בירושלמי ואולי רק על הבבלי נאמר לכן מי שרוצה להקל יש לו מקום לסמוך ע"ש. וע' בס' מה"צ שם שהאריך מאד בענין הזה והעלה להלכה דלא כהש"ג רק כפסק הרא"ש וטור וש"ע וכן הסכמת הרשד"ם ס"ס מ"ד והצ"צ ומהר"ם מלובלין סי' קל"ב וכן העלה בקונ' מהרח"ש דף ו' ע"ב. וגם היכא דאיכא הכחשה בחקירות ממש צידד במה"צ שם לומר דלא גרע מעד א' ותנשא. וסיים באם יש עוד איזה צד להקל יש לסמוך על זה. וע"ש עוד שהעלה דנדון זה א' אומר מת כו' דמיא להכחשה דגוף המעשה דלכ"ע אין כאן שנים אלא עד א' כמו שיתבאר ודלא כהב"ש בתירוץ הא' דמדמי לה לבדיקות דעדותן קיימת לגמרי ויש כאן שני עדים ונ"מ טובא ע"ש וע' עוד בתשו' שב יעקב סימן י"ח מענין זה. וע' בספר ישועות יעקב סק"י שפלפל ג"כ בזה ומסיק לדינא יש לחלק בין שני עדים כשרים לפסולים דבשני עדים כשרים הואיל ומדאורייתא נאמנים מהני אף אם מכחישים זא"ז אבל בפסולי עדות דעיקר הימנותא דידהו הוא מדרבנן היכא דמכחשי לא תקנו רבנן ולא מהימני עי' שם. ועיין בכל זה בתשובת ברית אברהם מסימן כ"ח עד סי' ל"ו:
ועיין עוד בנו"ב קמא סימן מ"א על דבר עגונה שהיה לה ג' עדים על מיתת בעלה אך המה מכחישים זה את זה בחקירות באיזה יום ובאיזהו מקום. והאריך בזה וצידד להתירה מכמה טעמים ע"ש. ובתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן פ"ז על כיוצא בזה בהכחשה שבין העדים שב' עדים הראשונים העידו מפי אחרים שלאחר מיתתו השליכוהו לים והעד הג' העיד מפי עד שקברוהו בשפת הנהר על הקרקע. והאריך שם לבאר דיש לנו צדדים הרבה להקל אף בהכחשה בחקירות בעדות נשים. וסיים מ"מ לדינא ח"ו לסמוך על דעתי הנמוכה כיון דהב"ש כתב בשם הש"ג להחמיר ומפורש כן בירושלמי להדיא דמודו ר"י ור"ש בעדים דעלמא. ומה שדן רב אחד בנ"ד כיון דהשלישי מוכחש מב' הראשונים הלך אחר הרוב זה אינו דכיון דאינו מכחיש לומר לא מת רק בחקירות מגרע גרע דה"ל כולן עדות אחת ובטלה כולה כמ"ש הרמב"ם פ"ב מהל' עדות במפור' היו העדים מרובה והוכחש אחד מהם בטלה כל העדות) נראה אזיל בזה לשיטתו בתשובה הנ"ל מקודם דהביא ראיה מדברי הר"ן דגם בעדות אשה אמרינן דנמצא א' מהם פסול בטלה כל העדות אבל לדעת הנו"ב סימן מ"ה וכפי שנראה דעת הגאון רע"ק ז"ל בעצמו בסי' קכ"ה דבעדות אשה לא שייך זה והובא דבריהם לעיל סעיף ג' סק"ב שפיר יש מקום לדברי הרב הנ"ל) אכן לדינא בנ"ד הוי רק הכחשה בבדיקות כיון דענין הקבורה לא צריך לגוף העדות ואף דאמרו מת מחמת רעבון דבעי' דוקא קברתיו מ"מ העדות דטלטלוהו ממקום למקום ויודעים דמת מהני וא"צ לעדות מעש' הקבורה עכ"ד ע"ש: ועיין עוד בב"ש ס"ק הנ"ל מ"ש ואם א' מעיד שנטבע וא' אומר שנהרג תליא בפלוגתא זו כו' וביאור דבריו דלדעת הש"ג דסובר עד א' אומר מת וע"א אומר נהרג הוי הכחשה אם אחד אומר שנטבע וא' אומר שנהרג ג"כ הוי הכחשה אם אומר שנטבע במים שיל"ס אבל במים שאל"ס גם להש"ג לא הוי הכחשה כי י"ל שעלה מן המים ונהרג אח"כ ולדעת המחבר בכל גווני היא מותרת דאף במים שיל"ס לא גרע מא' אומר מת וא' אומר נהרג ע' בב"ש שכן הוא כוונתו אלא שיש איזה גמגום בלשונו והדבר מפורש בתשו' מהר"ם לובלין שהביא ע"ש. ועיין בנו"ב תניינא סי' נ"ז בתשובה מבן המחבר שכ' דלכאורה ה"ה באחד אומר שנצלב וא' אומר שמת מיתת טבעית לא הוי הכחשה דהא אנן פסקינן בסעיף ב"א דראוהו צלוב אין מעידין דשמא מטרוניתא כו' א"כ י"ל שנצלב וניצל מהצליבה ואח"כ מת על מטתו וכעין שכ' מהרמ"ל בנטבע ומת אמנם הרואה בתשובת מהרמ"ל שם יראה דהוא איירי שלא עמד שם עד שת"נ ובזה ליכא למימר רוב הנטבעים למיתה לכן שפיר איכא להשוות העדים אבל בנ"ד בנצלב איכא רוב למיתה וחזקת א"א מסייע לומר דאיכא עדות מוכחשת ואף דיש סברא לומר דנגד זה יש הרבה חזקת כשרות של העדים (דבנדון דידיה היו ב' עדים שנצלב וחמשה עדים שמת ע"מ) שלא להחזיקה לרשעים להעיד שקר ולהכשיל א"א וזה עדיף מרוב אך קשה להעמיד וסוד על היתר זה ועוד אם באנו לחוש לדברי הב"ח שמחלק בין נתלה ביד לנתלה בחבל כו' ועוד כיון דבמלכיות הללו שוברין מפרקתו כו' (עמש"ל סעיף ל"א) אמנם י"ל כיון דבעדות שהוגבה מהרב דק"ק ליבנא (על הצליבה) לא נזכר אלא פייבל קעלין ומי יודע על איזה פייבל כו' ע"ש: +(מט) דחיישינן שמא שד הוא. עח"מ וב"ש ועיין בס' מה"צ ס"ק ל"ד ל"ה ל"ו שהאריך לתרץ קושיית האחרונים ז"ל מלקמן סעיף כ"ג ומסי' קמ"א סעיף י"ט בפלפל עצום. ולבסוף צידד להקל בזה"ז שיש חרגמ"ה שלא לישא שתי נשים מעתה ליכא למיחש לצרה וליכא אלא חששא דשד לחוד ובחדא חששא הקילו במקום סכנה וא"כ א"צ שיראו בבואה דבבואה ועכ"פ היכא דראוי בבואה דבבואה סמכינן שפיר לכ"ע ועבדינן בה עובד' אלא דמדברי הרשב"א והר"ן בגיטין משמע דחששא דשד הוא חששא קרובה טפי מחששא דצרה ויש לחוש לה בפני עצמה אבל מדברי הרי"ף והרא"ש אין זה מוכרח כמ"ש למעלה ע"כ נראה דאף בזה"ז אין להקל בלא חזו ליה בבואה דבבואה אבל בחזו ליה שפיר יש להקל בזה"ז שלא לחוש לדברי הגאון לומר שאין אנו בקיאין מטעמא דכתיבנא ובשגם הב"ח מיקל לגמרי אף בלא חזו ליה בבואה כדעת הרמב"ם והריטב"א א"כ אף אנו נסמוך להקל עכ"פ בחזו ליה בבואה דבבואה וכתב עוד מ"ש הגאון דאין אנו בקיאין בענין בד"ב לכאורה בענין זה א"צ בקיאות דמי לא ידע אם הצל ארוך ממדת גובה האדם ואולי בשאר היום קאמר בשעה שצריך הבחנה טובא להבחין ע"פ עובי הצל וקלישותו וא"כ נראה בשחרית וערבית שהצל ארוך מאד שפיר יש לסמוך גם בזה"ז בראיית בבואה עכ"ד ע"ש: +(נ) שמא שד. עבה"ט ומ"ש בשם שבו"י בענין ט"ע דקלא עיון בתשו' קהלת יעקב מהגאון מקארלין סימן ו' שהביא דבקצה"ח סי' פ"א בהא דהחביא עדים אחורי הכילה חקר ג"כ ע"ז אי בעינן שיראו אותו העדים אי די בשמיעת קולו (וע' בנה"מ שם סק"ז) והוא ז"ל האריך להביא ראיות דלא סמכינן בא"א על טב"ע דקלא ע"ש ועיין בתשוב' גליא מסכת ס"ס ח' וסימן ט' ויובא קצת לקמן סעיף כ"ד ס"ק ק"ג: +(נא) מת איש פלוני. עיין בתשובת חות יאיר סימן ע"א אודות דוד בר אשר אנשי גינצבורג שנסע דרך אניה בלב ים עם אביו הנזכר מאמסטרדם לפורטגאל ונאבד זכרונם לגמרי כעשר שנים ואח"כ בא לפני הב"ד דאמסטרדם שטר מקויים וניכר שם ועד א' מעידו השטר דוד בר אשר ז"ל גנצבורג הכ"מ. ורצו קצת להתיר עפ"ז את אשת אנשל הנזכר. והוא ז"ל התרעם מאד ע"ז וכתב לא אאמין שיעלה כזאת על לב אדם כי לא התיר הרמב"ם רק בנכתב בשטר בפירו' איש פלוני מת איש פלוני נהרג כו' ע"ש: +(נב) ואפי' אינו מקויים. עבה"ט שכ' מיהו קצת פוסקים ס"ל דצריך קיום מיהו קיום ע"א מהני דבעלמא לא מהני קיום ע"א משום דהוי כעד מפ"ע כו' והוא לשון הב"ש ס"ק כ"ט ועי' בת' רע"ק איגר ז"ל סימן צ"ב שכתב עליו שדבריו מגומגמים כו' ע"ש ועמש"ל סימן הצ"ז סק"ב ומ"ש מיהו אם בא כתב ממרחקים מיקל הח"מ כו' עי' בס' סה"צ ס"ק ל"ח מ"ש בזה ומסיק לענין דינא נראה עיקר כהכרעת הח"מ בזה דבמקום עיגון שא"א להשיג עדות אחרת יש לסמוך על הפוסקים דא"צ סיום כיון דאין מקום לחוש לזיוף בנדון זה. אולם במקום שאין האשה נאמנת בעצמה כגון בקטטה וכה"ג דיש לחוש לזיוף צ"ע ע"ש ור"ל אפי' בחתום עליו ב' עדים. ועיין בתשובת פני אריה סימן ך' שכתב דכתב הבא מרחוק על הבי דואר גרע טפי וצריך קיום מדאורייתא ודוקא באחד שמביא שטר בידו ואמר שנמסר לו מישראל במקום רחוק ומצאו כתוב בו פלוני מת בהא ס"ד להרמב"ן והרשב"א דא"צ קיום אבל בכתב הבא על ב"ד שבעל הבי דואר במקום שנמסר הכתב עומד ומקבל הכתובים סגורים וחתומים ואינו משום לב מי המביאם דאף אם יתברר לבסוף שהם מזויפים א"א שיתגלה לעולם ממי יצאה הרעה חיישינן לזיופי מדאורייתא עד שיתקיים בלא שאם כתוב בכתב ישראל אפשר להקל במקום עיגון וכמ"ש הח"מ אבל בנ"ד שהכתב הוא של נכרית כו' ע"ש ובמפתחות שם כתב שגם הש"ך בח"מ סימן מ"ו כן דעתי. ועיין בס' קהלת יעקב מהגאון מליסא ז"ל שמחמיר מאד בבא כתב ממרחקי' דבעי קיום עכ"פ מעד א' ודעתו דאפי' כתוב בכתב ישראל אין להקל אפילו במקום עיגון ודלא כח"מ כיון שהוא מלתא דלא עביד לגלויי בשום אופן איך יהא נאמן עד אחד בדבר שבערוה ע"ש. ואפשר דאם שנים חתומים עליו באופן שניכר היטב דלאו אדם אחד כתבם גם הוא ז"ל מודה:
ועיין בתשו' נו"ב סי' ל"ג שהאריך במחלוקת הפוסקים בדין זה והעלה דהעיקר כמ"ד דא"צ קיום לא מבעי' למאן דס"ל דעד א' בעדות אשה נאמן מה"ת (עמש"ל סקי"ג) דודאי א"צ קיום אלא אפילו אי אמרי' דעד א' בעדות אשה הוא רק מדרבנן אעפ"כ אמרינן דא"צ קיום. וסיים באם שיסכימו עוד שני רבנים גם אני אהיה סניף להתיר ע"ש. גם בתשו' קהלת יעקב מהגאון מקארלין סי' י"א צידד להקל דא"צ קיום (ומ"ש שם ראיה מיבמות קט"ו ב' יצחק ריש גלותא כו' שלחו מהתם כו' ולישנא דשלחו משמע ע"פ כתב שלחו באיגרת ובמשנה ב"ב דף ל"ח מבואר דאספמיא רחוק מא"י מהלך שנה וא"כ בודאי לא היה אדם יודע לקיים כתב הבא משם א"ו דלא בעי קיום ע"ש. הנה לפמ"ש בתשובת מהרי"ק סי' ל' והובא ג"כ בתשו' גליא מסכת סי' ע' אות ז' דהפירוש בגמ' שם שלחו מהתם היינו דשלחו כן מקורטבא ולא מאספמיא ע"ש לפ"ז אין ראיה) ובפרטות כתב להתיר בנדון דידי' שהיה מכתב כת"י ג' אנשים שהן ב"ד שקבלו עדות ויש פוסקים דקיום ב"ד א"צ קיום אפילו גבי גיטין כמ"ש הרמ"א ס"ס קמ"ב (ע' בתשו' כו"ב תנינא סי' קל"ו) וכ"ש בעדות אשה להעיד שמת בעלה ובפרט כי קשה הדבר להשיג קיום ע"כ יש להתיר האשה הלזו רק דיש להושיב ב"ד של שלשה להתירה ע"ש: (ובתשובת חתם סופר סימן מ"ד וסימן מ"ט האריך ג"כ בענין זה ושם מבואר שדעתו כדעת הח"מ דבמקום עיגון יש לסמוך אשטר בלא קיום אבל שלא במקו' עיגון אין נכון לסמוך בלא קיום. ואפי' אם חתומים עליו שלשה. אך אם נכתב לשם ובא התשובה על בי דואר סגי בהכי אפי' רק א' חתום עליו דבכה"ג א"צ שום קיום עש"ה וכבר כתב כן גם בסימן מ"ג דכל כ' הנשלח על הדואר לבעלים ידועים ומגיע מהם תשובה לחזרה על הדואר הרי הדבר ברור שהוא מבעליו ואין בו זיוף כמובן לכל מבין וא"צ שום קיום ע"ש גם בס"ס מ"ה כתב סברא זו והזכיר שם שגם הגאון בתשו' בית אפרים כ' כן וכבר נעשה מעשה על פי סברא זו איזה פעמים ע"ש וכן מבואר עוד בס"ס צ"ד שם ע"ש וע' בס"ק שאחר זה): +(נג) צריך שידעו. עבה"ט ועיין בס' מה"צ סק"מ שכתב דבלבוש נתן טעם לדברי הה"מ משום דהוי תרי קולי מסל"ת וע"פ כתב. ולדבריו אם עד א' מעיד ע"פ כתב מפי כותי שהסיח לפ"ת בע"פ ג"כ לא מהני דהוי ג' לריעותא עד מפי עד ומפי הכתב ובמסל"ת. והאריך בזה והעלה דלא קי"ל כן ואין לנו לבדות מלבינו חומרות בעגונ' דאיתתא מה שלא נזכר בש"ס. ואפי' בכתב עכו"ם בדרך מסל"ת יש לצדד להקל כל שכתב כן בהמשך ענין אחר ובקישור דברים אחרים כיון דקי"ל דכותי מסל"ת מפי כותי מסל"ת מהני כדאי' בסעיף ט"ז ה"ה בזה: ואיך שיהיה נראה דוקא היכא שהכותי מסל"ת בכתב אבל עד א' בכתב מפי כותי מסל"ת שהסיח ע"פ ודאי מהני עכ"ד ע"ש. ועיין בס' בית מאיר שנ' דהח"מ הוצרך לחדש דבר זה לפי שיטתו שם בהלכה י"ג שמחזיק בשיטת הריב"ש שהוא דיעה א' שבסעיף י"ד בהגה דאפילו בלא קישור דברים כל בלא שאלה מקרי מסל"ת ולכן היה קשה לו כאן על הרמב"ם למה כתב ונודע שהוא כ' ישראל והוצרך לחדש דבר זה דע"פ כתב ל"מ מסל"ת. אבל לדיעה ב' שהוציאו מלשון הרמב"ם דצריך דוקא ק"ד אין הכרח לדין זה דהא כאן איירי שהיה בלא קישור דברים רק שהיה כתוב מת איש פלוני ולא יותר ולכן מוכרח להקפיד שיהא כתב ישראל ומודה שאם היה כתוב עם קישור דברים דשפיר מהני. ויוצא לנו מזה אם יש לאשה כתב עכו"ם מסל"ת עם ק"ד וגם כותי המעיד בע"פ בלא שאלה ובלא ק"ד שריא הוא ממ"נ בלי פקפוק ע"ש: ועיין בתשו' פני אריה סי' ך' שדעתו ג"כ דעכו"ם מסל"ת בכתב לא מהני והביא שכ"ד בעל תה"ד סי' ר"מ ומהר"ם אלשיך סי' קי"ח והכי נקטינן ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ס"ז ע"ש. אולם בס' עזרת נשים כתב דהא דבעינן שידעו דהוא כתב ישראל היינו בכותב לישראל דאיכא למיחש אולי על ידי שאלה דישראל כותב כן או מדכותב לישראל איכא למימר דבודאי להגיד בשם עדות מתכוין דאם לא כן מה לו עם הישראל אבל הכותב לא"י אחר במסל"ת כגון שבא לתבוע חובו מן עזבון פלוני שמת למה לא יועיל ע"ש ובס' קהלת יעקב כתב עליו דיפה כיון ע"ש: ועיין בס' ישועות יעקב ס"ק ט"ו שמעשה בא לפניו באיש א' הנלקח לצבא הקיר"ה ונהרג שם ובא כתב ממקום גבוה יענראל קאמנדי משם שנהרג איש הזה והזכיר שמו ושם אביו. ויצא הדבר בהיתר ע"ש נאמנות היענריאל קאמנדי בצירוף עוד אומדנות וטעמים מוכיחים שנהרג ע"ש. (ועיין מענין זה בתשו' ח"ס סי' מ"ג ומ"ד וסי' צ"ד ודעתו להתיר אף בלא צירוף אומדנות וכתב דלא מבעיא אם ראה ישראל בעצמו בספר הערכי שנכתב בין המתים והוא בענין דליכא למיחש לשני יב"ש ולא לשני שוירי ולא לבדדמי דודאי אתתא שריא בלי ספק כי הכתיבה ההיא ביום שנכתבה איננו אלא כמסל"ת ואף על גב דכ' הה"מ דעכו"ם מסל"ת בכתב לא מהני וטעמא נ"ל משום הבו דלא לוסיף עלה תרי קול בחדא דוכתא להאמין כותי ומפי כתבם ועוד שא"א להבחין מתוך הכתב אם הוא לפי תומו מכל מקום הכא בערבי עדיף כתבם מפיהם דדבור מקרי ואמרי שקר אבל לחתום שקר לא מרעי נפשי' טפי כו' (אלא דאם לא נכתב בהדיא בספר ההוא שמת רק שנמחק ע"י העברת קולמס יש להסתפק אולי נמחק מחמת בריחתו אם לא כאשר יבורר שנמחק מטעם מיתה) אלא דאפי' לא ראה הישראל באותו הספר רק שהשיג תשו' מקאנצערלייא ע"פ שאלה ושוב ממקום אחר השיג טאטן שיין כתוב באותו ענין ממש וחתום בחותם של ערכאות אע"פ ששניהם הוי כמו עד מפי עד כי הכותב בעצמו לא קברו מ"מ יש להקל. ואפי' להרא"ש ז"ל שלא רצה להתיר בעדות שלא היה תחילתו וסופו בכשרות (ע"ל סקל"ח) וטעמו נ"ל דאין לנו להוסיף על מה שאחז"ל כי הכל רק משום תקנת עגונות וא"כ דילמא סגי בהך תקנתא להאמין לכותי מסל"ת דשכיחא מ"מ בדור האחרון הזה שבעו"ה שכיחי טובא בכל יום מאנשי הצבא שא"א להשיג שום עדות אלא ע"י שאלה לעש"נ אין לך תקנה לעגונות גדולה מזו. ומסיים בס"ס צ"ד שכבר התיר זה תלתא זימני בנידון שבא לפניו שהיהודים שאלו משרי קאמידאנט והם כתבו למקום יענעראל קאמאנדא ומשם נשלח תעודת מיתה העתיק מפנקס הערכי וחתום בח"י גדוליהם וחתום בחותם האמבעט ממושב השרים. הואיל והדבר יוצא מערכי לערכי וחתום גם בחותם האמבעט דהמזויף בו מחייב ראשו למלך וחזקה גדולה דתרווייהו לא משקרי וגם מדכתבו על הדואר והשיגו תשובתם על הדואר א"צ קיום דמי ושוב לסרי קאמודאנט תשובה על שאלתם בבי דואר כ"א מי ששלחו לו ועדיף משטרי פרסאי בגיטין י"ט כו' עכ"ד עש"ה): +(נד) משום שיצא קול שמת. עב"ש בשם תשו' ב"י ודבריו סתומים קצת והכוונה בזה ע' בתשו' מהר"ם לובלין סי' קכ"ח והוא מכוון לדברי הט"ז סק"ח. וע' בס' מה"צ ס"ק מ"א שכתב דמלשון מהרא"י בפסקיו סי' קס"א משמע לכאורה דאפילו יצא קול מיתה סתם יש לחוש אמנם יש לחלק דמהרא"י מיירי שם בא"י מסל"ת ובזה לכ"ע יש לחוש משא"כ בישראל המעיד. וכתב עוד שם דכל זה לא איירי אלא במי שלא בא להעיד לב"ד אלא באחד שכתב או אמר כן לחבירו דרך שיחה בעלמא או דרך התאוננות שהוא כמסל"ת לא ע"מ להעיד דבכה"ג איירי בתה"ד שם ובתשו' ב"י שם אבל מי שבא לב"ד להעיד או להתיר והעיד שמת סתם והלך לו בזה ודאי דלכ"ע אין לחוש שמא העיד ע"פ הקול לבד לא מבעיא בנתפשט הקול במקום שמעיד דא"כ מה בא לחדש בעדותו יותר ממה שידענו בתחילה אלא אפילו שנתפשט הקול במקום אחר שבא משם ולא במקום שמעיד אפ"ה אין לחוש דהכל יודעין שאין להעיד בב"ד בטו"ע ע"פ הקול ושאין ב"ד סומכין על הקול בשום דבר ושצריך להעיד דברים כהוייתן ואם היה ע"פ הקול היה אומר כן להדיא וכן נראה מדברי הרמ"א בהגה שלא כתב דין זה רק בכאן אהא דמצאו כתוב בשטר והדעת נוטה לזה ולכן גם בשלח עדותו לב"ד ע"פ כתב אין לחוש לזה ומצאתי סמך לדברי בזה בתשו' מ"ב סי' ק"ט עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' מ"ב סי' ק"ה שדעתו להחמיר מאד בדין זה דאפילו לא יצא קול תחילה רק שהא"י העיד במסל"ת מת סתם לא מהני עד שיאמר לכל הפחות שיודע בבירור שמת דאל"כ חיישינן שמא שמע רק קול הברה בעלמא ע"ש וכבר השיג עליו בט"ז סק"א וכתב דלית מאן דחש לדבריו בזה. גם בס' מה"צ שם האריך להשיג עליו וכתב דהמ"ב גופיה בתשו' סי' ק"ט תברא לגזיזיה וחזר בו במקצת מדבריו שבסי' ק"ה. וע' בקו"א לס' מה"צ שכתב בשם הרב סדר אליהו דף ק"ו ע"ב שהאריך מאוד והעלה דג' מדות יש בדינים אלו. האחד הוא כשיצא קול שנטבע ואחר כך הגיד אחד בסתם שמת או אפילו לא יצא קול אלא שאמר העד גופיה נטבע ואמר גם כן שמת סתם בזה חיישינן לכ"ע דלמא מת סתם דקאמר היינו ע"י טביעה עד שיאמר להדיא שראה שמת דהיינו שפלטו הים כדין שיתבאר בסכ"ח ול"ג לכל מר כדאית ליה או שיאמר שיצא מן המים חי ואח"כ מת על מטתו. מדה שנית כשנודע כבר שזה שהועד עליו שמת נכנס למקום סכנה שהנכנס לשם קרוב למות ונתפרסם ענין זה וגם יצא הקול שמת באותה סכנה ואח"כ בא ע"א והגיד בסתם שמת בזה נמי לכ"ע יש לחוש דילמא לא ראהו שמת אלא ע"פ הסכמת העולם אמר כן. אבל כשלא יצא קול שמת אלא שנכנס למקום סכנה בלבד לכ"ע אין לחוש ע"ז שמעיד סתם שמת דלמא ע"פ סכנה זו הוא מעיד בדדמי והוציא כן מתשו' הרשב"א כ"י ומהרא"י בפסקיו סי' קס"א: ובדף ק"ז ע"א כתב עוד דבזה אפי' שאומר העד שראהו מת לפניו לא מהני עד שיאמר קברתיו כמו במלחמה ודלא כתשובת פני משה ח"ב סי' כ"ז דגם בזה כשאומר שראה שמת סגי (ע' לקמן סנ"ד בשם הרב מה"צ שהשיג עליו והסכים לדעת הפ"מ בזה) . מדה שלישית כשיוצא קול על איש א' שהיה נוסע ממקום פ' למקום פ' שמת ואח"כ העיד ע"א בסתם שמת בזה הוא שנחלקו רבותינו האחרונים ז"ל דעת הרד"ך ומהר"י פמוט ומהרי"ט ז"ל שגם בזה חיישינן שמא ע"פ הקול הוא שהעיד בסתם שמת ואינו כלום ודעת הב"י בתשו' ומהרשד"ם ומהר"ם לובלין דאין חוששין שיעיד בסתם ע"פ הקול. ובדף ק"ח א' כ' דע"כ ל"פ אלא כשהעד שם מגמתו להגיד על מיתת פ' לבד אבל כשהמגיד לא שם עיקר מגמתו להגיד על המיתה אלא על דבר אחר אלא שממילא נמשך הענין ונגרר ע"י הזכרת המיתה בזה כ"ע מודו שיש לחוש שמזכירו בשם מת ע"פ הקול שיצא וכ"ש שאם אותה הפעולה שבא להזכיר לא יצדק כ"א אחר ההנחה שפלוני מת שא"כ היה בהכרח לו' שמת שיש לחוש שאומר כן ע"פ הקול ע"ש ומילי דסברא נינהו. ע"ש עוד בענין א"י מסל"ת בענין זה: +(נה) מי שנשתתק. ע' בקו"א לס' מה"צ סעיף זה שכ' בשם הרא"ש ז"ל דחרש שאינו שומע ואינו מדבר א"י להעיד בעדות אשה לא ע"י הרכנה ולא ע"י כתיבה כמו גבי גיטין. וע"ש עוד דהמדבר ואינו שומע כשר לעדות אשה ולכן הרמב"ם וש"ע בסעיף שאח"ז לא מנו חרש בהדי שוטה וקטן כמו שרגיל בכל דוכתי ע"ש: +(נו) או קטן. ע' בתשו' נו"ב סי' מ"א שכ' (על נדון דידיה) רק יש לנו לחקור אם ראו מקבלי העדות שהיה לנער הזה שער זקן העליון ונתמלא זקנו כו' דבאיסור דאורייתא לא סמכינן אחזקה כיון שבא לכלל שנים הביא סימנים ואף אם נבדוק עוד ונמצא בו עתה קשה לסמוך כו' ואמנם לדעתי אם הנער יאמר שברי לו שכבר הביא ב' שערות קידם שראה העדות הנ"ל נאמן הוא ע"ש וע' בס' בית מאיר שכ' שהוא מסופק על גיף דין זה אם צריך כלל שיהא גדול ממש בשערות ויותר משמע לו דא"צ שערות כלל ע"ש:: +(נז) קטן. עבה"ט מ"ש ובפרישה כו' וע' בב"י שכן עלה בדעתו מתחילה לפרש כן דברי הטור ואח"כ דחה פירוש זה והפרישה מקיים זה הפירוש וע' במה"צ ס"ק מ"ג מ"ש בזה והעלה שדברי הב"י עיקר. וע"ש עוד שהביא בשם יש"ש סי' י"ד שדייק מלשון הרמב"ם בפי' המשנה דבאו' התינוק מת פלוני לבד אפילו אומר ג"כ כך וכך ספדני הוי התם לא מהני כיון שלא אמר שעסוק בעצמו בענין הספדו כענין המשנה הרי אנו באין מלספוד שהענין תולה במעשה הקטן עצמו ובק"א שם הביא שגם הרח"ש ז"ל דקדק כן מדברי הרמב"ם ויש ראיה לזה מכתובות כ"ח ע"ב נאמן התינוק לומר כו' ע"י עצמו אבל לא ע"י אחר ע"ש אולם מסקנת היש"ש שם דא"נ שיהא הענין תולה במעשה הקטן עצמו והוכיח כן מלשון הא"ז בשם ראב"ן וראבי"ה. והרב מה"ז פלפל בזה וסיים דצ"ע לדינא ע"ש: +(נח) שמע מהתינוקות. עבה"ט וע' במה"צ ס"ק מ"ג שפלפל הרבה בדברי מהרא"י ז"ל והעלה שגם דעת מהרא"י דלא בעינן בזה מסל"ת ממש בכל תנאיו דהיינו שיסיח מעצמו מבלי שאלה כדלקמן סעיף ט"ו אלא דכל שנותן משל וטעם לדבר דרך ספור מעשה מסתמא הוי מסל"ת והביא שכן דעת היש"ש סי' י"ד דכל שאו' דרך סיפור מעשה אפילו שאינו מסל"ת ממש כגון ע"י שאלה אפ"ה גבי קטן מסתמא הוי מסל"ת אם לא שנראה להדיא שמכוין להעיד ובהכי נתיישבו דברי הרמ"א בהגה שלא הביא דבעי' מסל"ת מחמת שבנדון הש"ע שאומרים עכשיו באנו כו' לכ"ע חשיב כמסל"ת. וע"ש בק"א בשם הרn"ש ז"ל שדין זה במחלוקת שנויה והוכhח שם מדברי הש"ג בכתובות כ"ח דס"ל דקטן נאמן בעיגונא אפילו במכוין להעיד ע"ש: +(נט) אבל אם אינו לאלתר. כתב בט"ז דבפסקי מהרא"י הביא דעת ראבי"ה שמכשיר אפילו באינו מעיד לאלתר וכ' שיש להחמיר משים דכל ספק פלוגתא בעיגונא קיי"ל להחמיר ע"כ וא"כ לפמ"ש המ"ב בשם תשובת הרא"ם להפך דספק פלוגתא בדיני עיגונא להקל גם בזה יש להקל עכ"ד וע' בח"מ וב"ש. וע' במה"צ ס"ק מ"ה שכ' דכאן לכ"ע אין להקל והתה"ד עצמו לא כ' כן אלא לרווחא דמלתא אבל לפי האמת הראבי"ה יחיד בדבר נגד הרמב"ם וראב"ן ומהרי"ו. והרמ"א הכריע לגמרי דלא כוותי' בין להקל ובין להחמיר ע"ש. וע"ש עוד בס"ק מ"ד שהביא בשם ת' אה"ש שמדייק מלשון הרמב"ם וש"ע שכתבו אבל אם שמע מפי שוטה או קטן משמע דאיירי בקטן שאינו בן דעת שהוא בכלל השוטה עד שעוסק בשחוק הקמצא אבל קטן שהוא בן דעת שאין דרכו לעסוק בשחוק הקמצא נאמן כגדול אפילו באינו מעיד לאלתר והוא ז"ל פלפל בדבריו ומסיק שצ"ע להקל בדין זה: +(ס) שהסיח לפי תומו. עבה"ט מ"ש וכל שבא לב"ד כו' וע' בת' הרא"ש כו' וכוונתו דמתשובת הרא"ש שם מוכח שסובר דאפילו בא הא"י לב"ד חשיב מל"ת וכן משמע ג"כ בת' הרא"ש כלל י"ח דין ט' ע"ש וכן תפס בפשיטות בתשובת ח"צ סי' קמ"א מדבריו. וע' בס' מה"צ בק"א לסי' זה בשם הרמ"ש ז"ל שהביא בשם הרד"ך שסובר ג"כ דאפילו בא לב"ד חשיב מסל"ת כשאו' עם קישור דברים אחרים והרב ז"ל השיג עליו בזה והכריח מתשובת רמב"ן סי' קכ"ח והריב"ש סי' שע"ז דכל שבא לב"ד אפילו אמר בקישור דברים אחרים לא חשיב מסל"ת. וכ' עוד בשם הרשד"ם אה"ע סי' ר"מ דב"ד דקאמר הוא מושב וועד הב"ד אבל מה שאמר בפני רבים לא חשיב כמו בא לב"ד ואם בא לפני הקהל נסתפק מוהריב"ל בח"ג סי' ב' וע"ש סי' ע"ו. וכ' עוד בת' רשד"ם שם דדוקא כשבא לב"ד ואמר בקישור דברים דפלוני מת אז לא מהני דלמה הו"ל לבא לב"ד על לא דבר מוכחא מלתא דלהתיר נתכוין אבל כשיש טעם על ביאתו לב"ד כגון שבא לב"ד לקבור את פלוני שהוא מת וכיוצא בו שיש לתלות ביאתו לבית דין באיזו אמתלא מהני ע"ש: ומ"ש הבה"ט בשם ת' ב"י א"י שאמר לישראל אנה כו' והשיב הא"י פלוני הרגו כו' זה הובא בשמו בק"ע סי' קי"ג. ושם מבואר דמה שהשיב פלוני הרגו היה עם קישור דברים ועיקר חדושו בזה דלא נימא דמה שאמר הישראל לא ידענא כו' הוא ענין אחר והוי כשאלה ע"ש. ומ"ש עוד בשם רשד"ם התחיל הא"י כו' ובין כך בא ישראל אחר כו' יש לעיין שם ולכאורה זה וחידושי דאף ששאלו ישראל אחר דאילו שאלו אותו ישראל עצמו זה מפורש בש"ע לקמן סעיף ט"ו. ומלשון הש"ע שם אע"פ ששאלו אותו אח"כ משמע ג"כ זה דאף ששאלו אחר שלא התחיל הא"י להסיח אליו. וכפי הנראה בק"ע סי' שנ"ג יש באותה תשו' שם חידוש אחר דדוקא אם היה השאלה (לא שנא מאותו ישראל ולא שנא מישראל אחר) תיכף למל"ת של הא"י אבל אחר זמן לא מהני. אך אין דין זה מוסכם וכמ"ש בפ"ת שם. ומ"ש עוד בשם מהרח"ש אם תפסו לא"י כו' יש לעיין שם דלכאורה אין לך אמתלאה גדולה מזו שרוצה להציל עצמו ותולה הקלקלה בחבירו בכדי לחזק דבריו. ומ"ש עוד שאלו לא"י כו' וע' במהר"ם לובלין סי' קל"ב כו' לפי הנראה כוונתו על מה שהובא בשמו בק"ע סימן שכ"ג ואפשר לחלק. ומ"ש עוד כותי שלא נתכוין להתיר כו' מהריב"ל ח"ג סימן ע"ו. הובא זה בקה"ע סימן פ"ב. ושם כתב ה' חלוקות בענין זה ע"ש. ולא ידעתי למה שבק הבה"ט הד' חלוקות הראשונות והעתיק רק דין זה שהוא החלוקה האחרונה שם. גם צ"ע דלעיל בה"ק זה העתיק הבה"ט בשם מהריב"ל ח"א כלל א' סי' ט' כותי שמספר ליהודי בתשובת שאלה וליהודי אחר במל"ת כו' לא הוי מסל"ת. משמע דמפשט פשיטא ליה כך ומדוע כאן נסתפק בזה דהא גם שם לא כיון להתיר ואפשר לחלק ועמ"ש לקמן סעיף ט"ו ס"ק ס"ז. ועיין בספר קהלת יעקב שכתב ט"ז פרטי דינים בדין כותי מסל"ת ע"ש: +(סא) וכן אם אמר. עמ"ש לעיל ס"ג ס"ק כ"א לענין ישראל פסול: +(סב) אע"פ שלא אמר. עיין בתשובת פני אריה סימן ך' שכתב דנראה פשוט דאם בא א"י ואמר פלוני צוה אותי לפני מותו שלאחר מותו אלך להודיע מיתתו לאשתו אע"פ שאמר כן בלתי ששאלוהו דבר אין זה מסל"ת ואין לך מתכוין לעדות גדול מזה כו' ע"ש: +(סג) ויש מחמירים עבה"ט ועיין במה"צ ס"ק מ"ו שהאריך לקיים דברי הר"ן והרבה להשיב על חמש טענות שטען הריב"ש ז"ל נגדו ואעפ"כ כתב לבסוף דפשטי הסוגיות מטין כדברי הריב"ש וכ"ד רוב האחרונים ולדינא הסכים לדעת הב"ח שעושה שכר דבר בין הדיעו' דבמקום עיגון כגון שידוע שאם לא תאמין לזה לא תמצא עדות אחרת ותשב עגונה כל ימיה סומכים על מסל"ת כה"ג שאמר מת סתם שלא ע"י קישור דברים והביא ראיה לזה מדברי הירושלמי: וע"ש עוד בס"ק מ"ז דכשאומר דבריו דרך התאוננות א"צ שיאמר עוד קישור דברים אחרים לכ"ע כיון שניכר שמתכווין להתאונן בלבד ולא לשום עדות ומ"ש הרמב"ם וש"ע אוי לפלוני שמת כמה הי' נאה כו' הוא לאו דוקא ולדינא בשאמר אוי לפלוני שמת לחוד סגי וכ"ה בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' ב' ע"ש. ושם בק"א כתב בשם הרח"ש ז"ל דגם לפי דיעה זו דבעינן קישור דברים אחרים זהו דוקא כשהכותי מסיח כן לפני הישראל אבל כשהכותים מספרים ביניהם שפלוני מת והיהודים שמעו ממילא מה שמספרים לכ"ע א"צ בזה קישור דברים ע"ש. ובאמת כ"כ גם הב"ש בשם ת' רש"ך סי' מ' סעיף ב' והובא גם כן בבה"ט כאן ויש לחלק:
ועיין בתשובת נו"ב ס"ס מ"ב שכתב (על עובדא דידיה) וז"ל הנה לדעת הפוסקים דלא בעינן קישור דברים זה פשוט שזה נקרא מסל"ת שהרי הפאסט מיינסטער הגיד מעצמו בלא שום שאלה אלא אפי' לדעת המחמירין דבעי' קישור דברים ג"כ יש להקל דמה שהתחיל הפאסט מיינסטער ושאל פון וואנין זענען די הערין נקרא קישור דברים וכאשר הגידו לו שהם מפראג הגיד להם ממיתת העוזב דת והרי זה דומה למאן דאיכא בי חיואי אך יש לפקפק ע"ז כי כן דרך כל בעלי אכסני' לשאול לאורחים הבאים מאין הם ואין לדבר זה שייכות כלל למיתת העוזב דת שהגיד אח"כ מ"מ לאו דוקא קישור דברים לפניו ה"ה לאחריו כמבואר בפוסקים וא"כ י"ל שמה שהגיד הפאסט מיינסטער די פרויא איזט שוהן פר הייראט זה עצמו נקרא ק"ד שזה מורה שאין כוונתו להעיד אלא לספר סיפורי מעשה דברים בעלמא וראיה לדבר זה מדברי הרמב"ם דבפי"ג מה"ג הלכה י"א כתב כבר אמרנו כו' (כמ"ש המחבר ריש סעיף זה) משמע מדבריו בבבא זו שצריך קישור דברים ובהלכה כ"ה כתב יצא כותי וישראל מעמנו למקום א' ובא הכותי והסיח לפ"ת ואמר איש שיצא מכאן עמי מת משיאין את אשתו ואע"פ שאין הכותי יודע אותו האיש והוא שיאמר קברתיו (ע' לקמן בש"ע סעיף י"ז) הנה מלשונו כאן משמע דלא בעינן קישור דברים ולכן נראה משום דבכאן הלכה כ"ה דמצרך הרמב"ם לומר קברתיו מכמה טעמים שביארו הפוסקים או מטעם שאינו מזכיר שמו כמ"ש המ"מ או מטעמא אחרינא וכיון שעכ"פ צ"ל קברתיו תו לא בעינן קישור דברים שזה עצמו שהכותי מסיים ואומר קברתיו מראה שאין כוונתו להעיד דאטו כותי חבר הוא דגמר דינא ויודע שלא יועיל עדותו בלי קברתיו וא"כ מדאמר הקבורה ש"מ שכוונתו רק לספר דברים כהווייתן ולכן לא הצריך הרמב"ם שום קישור דברים אחרים וא"כ גם בנ"ד מה שאמר די פרויא איזט שוהן פר הייראט חשיב קישור דברים. ועוד דבכתב הבא מזולצבאך נאמר סתם שהסיח הא"י לפ"ת למה לו לדקדק אחריהם שמא היה קישור דברים ובפרט שיהודי ראה אותו שהיה מוטל בחולי גדול ראוי לצרף כל זה להקל עכ"ד ע"ש: ועיין בתשובת חתם סופר סימן מ"ו בעובדא שאחר ה' שנים מעת שנאבד האיש בא ערל א' אל העיר ואמר במל"ת שאשתו עם ערל אחר הרגו לפב"פ והוא לא היה בביתו בשעת הריגתו כי היה ביער לחטוב עצים ובבואו לביתו קודם אור היום מצא ההרוג והכירו בט"ע כי לא היה בו פצע ושום חבורה כי הרגוהו בשפיכ' זפת חם לגרונו ושוב סייע בקבורתו כו' וכתב דפשוט להקל בזה למיחשביה כמסל"ת כי רוב הפוסקים החליטו להקל בקישור דלא כהר"ן אלא דמהרש"ל ביש"ש כ' דאם יתירו אינו מוחה והוא לא יצטרף עמהם מ"מ הכח יש בדברי הערל הנזכר דברים הרבה שהם יתרים ומיחשב קישור דברים ועוד יפה כתב נו"ב קמא סימן מ"ז מידי ספיקא לא נפקא דלמא היה אז ק"ד וכן הדעת נוטה כי אחר שכבר עברו ה' שנים ואין דובר דבר מהנאבד איך יבא הערל ממקום אחר לכאן ויתחיל לספר מעשה שהיה בביתו זה חמש שנים וע"כ בתוך סיפורי שאר דברים נתגלגל הענין עד שבא לזה ולא יהא אלא ספק הוי ליה ספק ספיקא אולי הלכה כהריב"ש ואם תמצא לומר הלכה כהר"ן להחמיר דילמא הוה קישור דברים כו' ע"ש) ומ"ש הבה"ט דעל ראיות ריב"ש קשה לי כו' ע' בנ"צ מ"ש בזה: +(סד) שמא נתכוון לדבר אחר. עיין במה"צ ס"ק מ"ט שכ' מלשון זה משמע לכאורה דאפי' בספק שיש לחוש לאיזה אמתלא לא מהני מסל"ת אולם מתשובת מהר"ם שבמיימוני סי' ט' מבואר דלא חיישינן לאמתלא מן הסתם אלא היכא דמוכחא מלתא טובא וכן משמע לשון הטור ונראה שגם דעת הש"ע כן הוא כו' ומוכח שם בתשובת מהר"ם אפי' שאינו אומר אלא פלוני מת שלא ע"י קישור דברים אפ"ה לא חיישינן לאמתלא דלא מוכחא טובא ע"ש: וע"ש עוד שהביא ש"ס דפ' הגוזל (בבא קמא דף קי"ד) וכתב ויש ללמוד מזה במי שנטבע במים שאל"ס וידוע זה ע"פ עדים (ה"ה ע"פ עד א' עמ"ש לקמן סעיף ל"ד מזה) ותו בא א"י מסל"ת ואמר שראהו מיד שהעלוהו מן המים והכירוהו אלא שיש אמתלאה בדבריו דמהימן כיון דמים שאל"ס אינה אסורה אלא מדרבנן וקילא טפי מתרומה דרבנן שהרי אם נשאת לא תנא א"כ לא חיישינן לאמתלאה וה"ה בהעידו אחת מחמש נשים שאין נאמנות להעידה במסל"ת בכה"ג שידוע הוא שנטבע כולי עמש"ל ס"ה ס"ק כ"ד) מיהו בזה לכ"ע בעינן שיסיח בקשר ענין לפניו או לאחריו ע"ש. ועיין בקה"ע סימן רכ"ט הביא שם בשם המבי"ט שמצדד להתיר היכא שכבר יצאה מחזקת א"א דאוריי' ואינה אסורה אלא מדרבנן אפשר לסמוך על א"י אף שאינו מסל"ת כלל ע"ש. ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' ב' בעובדא שהעידו עדים שבעלה נטבע במים שאל"ס ושהו עליו כדי שת"נ ואח"כ אמרו שלשה כותים שלא במסל"ת שמצאו גוף אחד ערום בשפת הנהר והגידו סימנים ואמירת הכותים היה זה שלא בפני זה. והאריך שם לבאר דמצד הסימנים היה ראוי להתיר אף שאינם סימנים מובהקים מ"מ באיסור דרבנן יש לסמוך גם על סימנים אמצעים (עמ"ש מזה לקמן סעיף כ"ד ס"ק צ"ט) אך דא עקתא באשר שלא הגידו לפי תומם. והביא שם ג"כ דברי המבי"ט הנ"ל שרוצה להתיר במילי דרבנן אפי' שלא במסל"ת וכ' עליו אף שאין דבריו מוכרחים כאשר המביט בעצמו פקפק בזה מ"מ יש סמך מדבריו בנ"ד כיון דאמרו זה שלא בפני זה כל אחד סימנים הנ"ל סמכינן עלייהו דמסתמא קושטא קאמרי דהא אמרינן בגיטין דף י"ט בההוא שטרא פרסאה כו' והביא הב"י גירסא בח"מ סימן ס"ח זה שלא בפני זה דהוי כמסיח לפי תומו וה"נ בנ"ד כיון שהגידו זה שלא בפני זה הוי כמסל"ת כו' ע"ש עוד ועמ"ש לעיל ס"ו ס"ק מ"ב: +(סה) שהם מחזיקים. עיין בתשובת נו"ב ס"ס מ"ב שכ' דיש מקום להחמיר דאולי לא מהימני ישמעאלים מסל"ת להעיד שמת עוזב דת דאולי ברח ואינו רוצה להחזיק דתם עוד והוציאו עליו קול שמת לחזק דתם והרי זה דומה לשמע מקומנטריסין כו' אך מצאנו בתשובת הר"ן הובא בב"י דמשמע להדיא דנאמן א"כ אין לנו לבדות חששות מלבינו ע"ש: +(סו) ששאלו אותו אח"כ. כ' הב"ש בשם ת' מהרשד"ם סימן כ"ג דהיינו דוקא אם שאלו אח"כ באותו מעמד אבל אחר זמן לא מהני שיש לחוש אולי בעת ההיא רוח אחרת עמו ושבקי' להימנותיה ובת' מ"ב סימן ק"ה כ' בשם הרא"ם ובנימין זאב דאפי' אח"כ הוי מל"ת. ועיין במה"צ ס"ק נ"א שדעתו מסכמת לדעת הרשד"ם וכתב אולם מתשובת הרא"ש כלל נ"א סי' ג' בעובדא דאשר בר סיני משמע קצת דגם לאחר שעה יכולין לשואלו ואפשר לחלק לומר דכל שהוא מפרש דבריו הראשונים נאמן אפילו לאחר זמן משא"כ באומר דברים אחרים אינו נאמן אלא באותו מעמד ובכה"ג מיירי הרשד"ם ע"ש: +(סז) אח"כ. עבה"ט מ"ש אם יהודי א' כו' והוא מדברי הח"מ שדייק כן מלשון הרמ"א בהגה ומסיים בה אך באמת הוא חומרא גדולה וכי בשביל שאשתקד שאלו אותו לא יהא נאמן עתה במסל"ת ובפרט אם מסל"ת בפני כותים למה לא נאמין לדבריו בשביל שאשתקד שאלו אותו והעתיקו ג"כ הב"ש. ועיין במה"צ ס"ק צ"א מ"ש בזה והמבואר מדבריו דהיכא ששאלו הכותי תחילה ולא השיב כלום ואחר זמן מה בא לישראל השואל ומספר מעצמו הנדון ששאלו עליו זה ודאי לא יקרא מסל"ת אבל היכא שכבר הגיד כל הענין ע"פ שאלה א"כ כבר נסתלק עסק השאלה הראשונ' ואם בא לאח"ז מה וספר הענין פעם שנית במסל"ת צ"ע למעשה בזה. ואם בפעם ראשונה כיון הכותי להתיר בזה ודאי יש לחוש שמה שמספר לפ"ת בפעם שנית אערומי קא מערים כדי להוציא רצונו אל הפועל ובזה מיירי בת' מהריב"ל ח"ג סימן ד' משא"כ בזה שהגיד ע"פ שאלה דאינו מכוין להתיר שאינו נוגע בדבר כל כך ע"ש ועיין בקה"ע סימן פ"ב בשם מהריב"ל דאף אם מתחילה לא בא להתיר רק להעיד יש להסתפק ושמא י"ל דשאני התם שבא לב"ד וזה גרע טפי ויש לעיין: +(סח) איה חבירנו. עבה"ט מ"ש אם נזכר אשה אחת כו' הוא מדברי הב"ש בשם המרדכי שמפרש כן דברי הירושלמי ועי' במה"צ ס"ק נ"ט שדין זה אינו ברור: +(סט) אבל שאלו כותי אחר. עבה"ט ועיין במה"צ ס"ק נ"ג מ"ש בזה: +(ע) במה אתם מדברים. דין זה הוא מת' הריב"ש סימן שע"ז וש"פ ומבואר שם שדעתו דשפיר מקרי מסל"ת אלא שלמעלה ביטל דבריו נגד דעת הר"ן רבו וכ' הט"ז דיש להקל שזה אחר שהריב"ש מביא ראיות נכונות לדבריו ע"ש ועיין במה"צ בק"א לסעי' זה בשם הרח"ש ז"ל שהביא תו' מהריב"ל ח"א סי' ב' הובא בק"ע סי' ז' שנטעה להקל להלכה ולא למעשה ודעת הרשד"ם אה"ע סי' מ"ד להחמיר ושם בסי' פ' כ' שעכ"ז עשו מעשה בשאלוניקי והתירוה ועי' קה"ע סימן רמ"ג רמ"ד: +(עא) היה ספק. מבה"ט בענין אי מהני ס"ס בעגונה ועיין מזה בק"ע סימן נ"ג רל"ז רל"ח רע"ב רע"ח שנ"ו ש"ס שס"ט ובתשובת פרח שושן חי"ד כלל ג' סי' א' ובחלק אה"ע כלל ג' סי' ב'. ועיין בתשובת נו"ב סימן מ"ג שהאריך בזה והביא דברי הגאון בעל פ"י בתשובת שב יעקב חי"ד סימן מ"ח והגאון המחבר ש"י שדעתם דאין להקל מכח ס"ס כיון דאיתחזק איסור א"א ותמה עליהם דהלא כתבו התוס' ביבמות דמה אשה דייקא מרעה לחזקה. והאריך בזה וגם בענין מ"ש הפ"י שם דבעגונה איכא תרי חזקות לאיסור חזקת חיים של זה וחזקת א"א והוא מדברי הריב"ש סימן שע"ט ותמה עליהם דזה לא מקרי ב' חזקות רק הכל אחד ופלפל ג"כ בדברי הש"ך בי"ד סי' ק"י בדיני ס"ס אות כ"ח וכ"ט דמסיק לאסור ס"ס בחזקת איסור אבל היכא דאיכא שלש ספיקות מותר ובדברי הט"ז שם ס"ק ט"ו דסובר דאפי' כמה ספיקות אינו מועיל ובדברי הש"ך בנה"כ שם והפר"ח שם ובדברי הפ"י בק"א לכתובות עש"ב. ועיין בת' חמדת שלמה סימן ל"ב: +(עב) פלוגתא בדינין אלו. עבה"ט ועיין במה"צ ס"ק נ"ו שהרבה להקשות על הט"ז והעלה דאפשר שגם המקילים לא הקילו אלא במקום שיש אומדנות המוכיחות שמת דבכה"ג כבר יצאה מחזקת א"א מן התורה כמ"ש הרמ"א בסמוך דעכשיו הוי פלוגתא בדרבנן ובשעת הדחק סומכין אפי' על יחיד נגד רבים היכא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וכמ"ש הש"ך בי"ד סימן רמ"ב ודלא כמשמעות הט"ז כאן ע"ש. ומ"ש הח"מ ס"ק ל"א כי גם בעיגון אין כל העגונו' שוות כו' עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן ק"י. ועיין בתשובת חתם סופר סי' ס"א באמצע התשובה דהרב השואל תמה על הח"מ בתשובתו בהך דפנחס מארלא שכתב דפלוגת' הפוסקים הוה כב' כתי עדים ומוקמי אשה בחזקת א"א דמה לי עדים ומה לי דיינים ופקפק עליו דודאי לא דמי דעדים מכחישים אהדדי לגמרי זה אומר מת וזה אומר חי אבל הפוסקים לא מכחשי לגמרי דגם להמחמירים שאין לסמוך על עדות כזו מ"מ אפשר שהוא מת והוא ז"ל כתב לו דיפה תמה וראוי למי שאומרה ועב"ש ס"ק מ"ז ובק"ע סימן רכ"ו כו' עכ"ל ע"ש): +(עג) אבל אם שואלים כותים. עח"מ שכתב דגם הר"ן מסכים לזה ולא כהב"י שכתב דהר"ן חולק ע"ז והב"ש דחה דבריו ועיין במה"צ ס"ק נ"ז שהוכיח מדברי הר"ן בתשובה סימן ע"א בעובדא דמיימין מאלקי (והובא בב"י בדיני טביעה) כדעת הח"מ ודחה ג"כ דברי מהר"ם לובלין בתשו' סימן ק"י שמדייק מת' מהרי"ק שורש קכ"א דלא ס"ל כתה"ד בזה דליתא דמהרי"ק מיירי שם בשופט ושאלת השופט שאני ע"ש. ושם בק"א הביא בשם הרח"ש ז"ל שדעתו להחמיר בזה כדעת הב"י בשם הר"ן והקשה ג"כ מדברי הר"ן סימן ע"א הנ"ל ותירץ שיש חילוק בין שהשאלה היא אם חי או מת כמו איה פלוני וכיוצא בזה שמרגיש שיש נפקותא בדבר ובין נדון הר"ן הנ"ל שכבר ראו מת על שפת הים ולא שאל ממנו רק הזמן שהגיע ליבשה בזה אינו מרגיש נפקותא בדבר ולא נפיק מתורת מסל"ת וסיים ועכ"ז צ"ע קצת ע"ש וכן מחלק בת' גאוני בתראי סימן ב' בהגה ע"ש ועיין בתשובת רא"ז פנים מאירות ח"ג ס"ס מ': +(עד) כותים אותו עיין בת' גאוני בתראי סימן ב' שכתב על עובדא דידי' וז"ל ועוד יש להתירה אפילו נאמר דזה הוי שאלה מכל מקום כיון שהעד מעיד שהא"י לא ידעו שהשואל הוא יהודי אם כן מקרי מסל"ת שהרי כתב בת"ה כו' והכא הוי כשואל אותו א"י דהא הטעם דשרי בשואל אותו א"י משום דע"כ אין כוונתו להעיד ואצ"ל להתיר כיון דליכא ישראל למי הוא מעיד ה"ה כאן כיון שלא ידעו שזה ישראל הוי מגיד דבריו לא"י שלא בפני ישראל ושרי עכ"ל ע"ש עוד וע' בק"ע סי' רס"ה: +(עה) והגיד אומדנות עי' בתשובת מהר"ם לובלין סי' ק"י וסי' ק"ל דאם היה קצת מסל"ת כגון שלא היה שאלה גמורה אם הגיד אומדנות המוכיחות על מיתתו שריא אפילו לכתחילה והוציא כן מהתו' בשלהי יבמות בעובדא דפונדקית ע"ש וע' במה"צ ס"ק נ"ב שאין דבריו מוכרחים בזה. וע' בט"ז: +(עו) המוכיחות. עבה"ט (מ"ש בענין רוצח שהודה בלא עינוי כו' וע' בתשובת ח"ס סי' צ' מה שכתבתי בזה) . וע' בתשובת נו"ב סי' מ"ג כ' שם וז"ל אמנם לפי הנזכר בשאלתו שהפקיד והשררה החזירו להם הברוסטיך שלו עם כפתורי כסף שהיה בו זהו הוכחה גדולה שהאמת כן שאל"כ למה יתנו דבר ששוה איזה זהובים בחנם כו' וכשעשה מעשה המוכיח על אמתת הדברים עדיף ממל"ת שהרי מסל"ת לא מהני בבשר שביד כותי דכלל גדול שאין כותי מסל"ת נאמן באיסור דאורייתא כ"א בעדות אשה ואפ"ה אם אינו נהנה בחליפין מהני כמ"ש בי"ד סי' קי"ח א"כ בעדות אשה שמסל"ת מהני ק"ו מעשה שאפילו מפסיד לעצמו במעשה הזה שמהני להאמינו כו' ועד כאן לא נחלק מהרש"ך על המ"ב (כמו שהובא בבה"ט) אלא בסתם א"א שהודה הא"י על הריגת בעלה שאכתי לא יצאה מחזקת איסור אבל בנטבע במים שאל"ס אפילו לא שהו עד שת"נ שכבר יצאה מחזקת איסור מודה ובפרט שאומדנא זו עדיפא מאומדנא של המ"ב ששם האומדנא דלמה יחייב עצמו מיתה וידוע דברי הרמב"ם דלכך אין אדם נאמן ע"ע לחייב מיתה דאולי הוא מן הבוחרים מות מחיים אבל כאן שהפקיד יחזיר דבר השוה ממון זה מן הנמנע שיעשה על מגן ע"ש מה שכ' ליישב דלא תיקשי ע"ז מעובדא דפונדקית שהוציאה לכם מקלו כו' ע"ש: +(עז) לא תצא. עי' במה"צ ס"ק נ"ח שהביא בשם הרדב"ז ח"א סי' תקכ"ו שהשיג על התה"ד בדין זה וכ' שאם היה בא מעשה כזה לפניו היה מונציא האשה מבעלה והיה עושה בניה ספק ממזרים ע"ש. והוא ז"ל האריך להשיב על כל השגות של הרדב"ז ז"ל ולקיים דברי התה"ד והרמ"א בכאן וסיים מיהו דוקא באומדנות המוכיחות טובא דחשיב כרוב גמור הוא דסמכי' עלייהו מן התורה. וכל זה לשיטת התו' והרא"ש וש"פ אבל מלשון הרמב"ם פ"ז מהל' נחלות הוכחנו בסעיף כ"ד וכ"ט ול"ג שסובר דאפילו בדברים שרובן למיתה אם נשאת תצא מדרבנן וכדעת הרדב"ז הנ"ל ע"כ אין להקל בזה כ"א בשעת הדחק ולפי ראות עיני המורה להורות כשורה עכ"ד ע"ש ועמש"ל עוד מדין זה: +(עח) לא העיד בפירוש. עבה"ט מ"ש מיהו אם הישראל אומר כו' וע' בת' גאוני בתראי ס' י' בתשובת הגאון בעל תוי"ט כ' שם להיפך דאף להחולק ומצריך שיאמר בפי' שהכותי הא' היה מסל"ת דוקא בכותי מפי כותי אבל בישראל מפי כותי לא ע"ש עוד: ומ"ש הבה"ט בשם ח"מ אם כותי מעיד מסל"ת מפי ישראל כו' עד גם הוא מתכווין להעיד עי' בס' יד המלך פי"ג מה"ג דין ח' שכ' להוכיח ספק זה מעובדא דחסא דמוכח משם דכותי מסל"ת מפי ישראלים שכיוונו להעיד מהני ומסיים דמ"מ צ"ע לדינא ע"ש. ועמ"ש בנ"צ לעיל ס"ג בד"ה וכן כותי: +(עט) ויש חולקין בזה. עבה"ט וע' בח"מ שכ' דאפשר דאין כאן מחלוקת וגם מהרי"ק והר"ן ס"ל כהתה"ד כו' וע' במה"צ ס"ק ס"א שהוכיח דהעיקר כדעת הח"מ דגם דעת הר"ן הוא דסגי בסתם ולא אתי הר"ן אלא לאפוקי היכא שנראה מדברי הכותי השני שדברי הכותי הראשון לא היה במסל"ת ואיך שיהיה הנה לדידן דקיי"ל דא"צ קישור דברים אחרים במל"ת וגם שאלת כותי לכותי לא מגרע כח מסל"ת פשיטא דאין לחוש בסתמא שמא לא היה דברי הכותי הראשון במסל"ת. וע"ש מה שתמה על הב"ש שק"מ בזה ועל ת' הראנ"ח סי' ך' הובא בקה"ע סי' רנ"ח. ושם בק"א הביא בשם הרח"ש ז"ל שכ' בשם מהריב"ל ח"א סי' א' וח"ג סי' פ"ט שדעתו ג"כ להקל כדעת התה"ד וגם מדבריו נראה שהר"ן ומהרי"ק אינן חולקין עליו בזה ע"ש: +(פ) שיצא מכאן עמי. עבה"ט מ"ש לדעת הר"ן כו' ועמ"ש לעיל סי"ד ס"ק ס"ג בשם נו"ב סי' מ"ב. וע' עוד בבה"ט מ"ש אע"פ שמדברי הרמב"ם כו' עד וט"ז לא פסק כן וע' במה"צ ס"ק ס"ג שהרבה להשיב על ארבעה טענות של הט"ז. ועל ארבעה לו ישיבנו ומבואר שם דאין כוונת הרא"ש להקל בזה גם בלכתחילה שא"צ לשאול ממנו אלא לענין דיעבד קאמר ומיירי שאין הא"י לפנינו שא"א לשאול. ושוב האריך להקשות על הרא"ש מעובדא דשומשי יבמות קט"ו ומסיק דהרא"ש מיירי שאותן העדים שאמרו שפלוני נתלוה עמו בדרך ר"ל שנתלוו שניהם לילך ולשוב לביתם ביחד בחברה אחת ע"מ שלא להפרד עד שישובו לכאן וכן דייק לשון הרא"ש ועל פי זה יש לומר דגם הרמב"ם וש"ע יודו בכהאי גוונא דהם לא מיירי בכה"ג אלא שישראל וכותי יצאו מעמנו ולא ידענו אם יצאו ביחד ע"מ לשוב לביתם ביחד ושלא להפרד מש"ה הצריכו שיאמר שיצא עמי מכאן ע"ש וכתב עוד שם בשם הב"י בתשובה בדיני מסל"ת סימן ז' דגם כשאומר הכותי ישראל שיצא עמי מכאן מת מ"מ צריך שיבינו מתוך דבריו שעל אותו פעם ועל אותו דרך הוא אומר כגון שהיה מדבר עם הרוכלי' שראו אותו תחילה מתלוה עם אותו יהודי וכיוצא בזה שאם לא כן יש לחו' שמא לעיתי' רחוקות כו' ר"ל דכשהוא מדבר עם אותן אנשים שראו מתלוה עם אותו יהודי מסתמא כוונתו על אותו הדרך ועל אותו הפעם שראוהו הם וכמ"ש הט"ז כאן והא דהצריך הרמב"ם בזה לומר שיצא עמי מכאן ולא אמרינן ג"כ דמסתמא על אותו יהודי שראוהו יוצא עמו הוא מספר י"ל דמיירי שאותן הרוכלים שסיפר הכותי לפניהם לא היו מכירים מי היה היהודי ואם הוא בעל האשה הזאת אלא שאחרים ראו להכותי שיצא בפעם ההוא עם בעל האשה הזאת אולם מהריב"ל ח"א סימן ב' כתב דאין לחוש כלל שמא על זמן אחר הוא מספר וצ"ע למה אם לא שנאמר דמיירי שסיפר הכותי זה סמוך ליציאתו מן המקום ההוא דאז מסתמא על הדרך שמזמן קרוב הוא מספר אבל אם היה מספר בכמו שנה או יותר אחר שיצא עמו ודאי יש לחוש לכ"ע ועדיין צ"ע עכ"ד וע' בק"א שם בשם הרח"ש ז"ל שנראה מדעתו ג"כ דכיון שאמר סתם איש שיצא עמי מסתמא על זמן היותר קרוב הוא מעיד ע"ש היטב: ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן י"ח בעובדא שבא יהודי אחד לבית אושפיזא ושמע משני כותים שדברו זה עם זה שהיהודי אחד שהיה רגיל לילך עם איש יהודי זה איז נהרג גווארין אום זונסט (שם מבואר לשון הגביות עדות באריכות) והשיב להתיר אם איש יהודי זה מעיד שלא היה רגיל שום יהודי אחר לילך עמו לכפר זה אלא בעלה של אשה זו איתתא שריא לעלמא דאף שלא הקדים הכותי דברים אחרים מקודם מ"מ הוי מסל"ת כמו שהעיד הב"י שבכל בתי דינים שהיו בסלוניק כו' (עמ"ש לעיל סי"ד ס"ק ס"ג) ואף שלא אמר שראה שמת מ"מ כיון שאמר שיודע שהוא נהרג הוי מסל"ת שמת כמו שהביא הב"י כו' ואף שלא הזכיר שמו מ"מ כיון דידוע להיהודי הנ"ל שלא היה רגיל שום יהודי אחר לילך עמו רק בעלה של זה איתתא שריא כמו שהביא בהגהת מרדכי סוף יבמות כו' ואף שהרמב"ם כתב יצא ישראל וכותי מעמנו כו' והוא שיאמר קברתיו וכתב הריב"ש שראוי להחמיר כדבריו מ"מ הלא כתב הר"ן וד"מ דדוקא כשאין מכירו אבל אם מכירו לא בעינן קברתיו בכותי מסל"ת והכי רהיטא סוגיא דש"ס ובנ"ד נראה שהיה מכירו כיון שאמר איש יהודי שהי' רגיל לילך עם זה א"כ אף הרמב"ם מודה דא"צ לומר קברתיו ע"כ נראה להתיר אשת פלוני ובלבד שיסכימו ג' בעלי הוראה המפורסמים עכ"ד ע"ש: +(פא) ואינו מכירו. עבה"ט ועיין בקונ' הרח"ש ז"ל דף כ' ע"ד ודף כ"ג ע"א שהאריך לבאר כל השיטות שיש בדעת הרמב"ם ז"ל (וגם במה"צ ס"ק ס"ג האריך בזה) ולפי מה דמסיק שם דלא נהגו לפסוק כהרמב"ם בזה אין מן הצורך להביא דבריו בזה: +(פב) אבל אם מכירו. עיין בתשובת מהר"ם אלשקר סימן קי"א וקי"ב וקי"ג: +(פג) וכן פשט המנהג. לכאורה משמע אדסמיך ליה קאי באם מכירו דוקא ובס' מה"צ ס"ק ס"ג כתב דהמעיין בפסקי מהרא"י סימן רכ"ג יראה שכוונתו לומר דהמנהג הוא שלא להצריך קברתיו בכל ענין ושלא כדעת הרמב"ם ז"ל וכ"כ הב"י בתשובה בדיני מסל"ת סימן ח' וכ"כ מהר"י סמיוט בתשובה שם סימן ב' וכ"כ מהריב"ל ח"א סימן ב' וכ"כ מוהרי"ט שם וכ"ה בתשובת רמ"א סימן ק"א ע"ש: (אכן בתשו בת ח"ס סי' צ' משמע שדעתו לחוש להרמב"ם שכ' שם וז"ל ואי משום דלא אמר קברתיו ופשיטא דיש לחוש לדעת הרמב"ם דבעי שיאמר וקברתיו היכא שלא הזכיר שם ממש רק שהיה עמי ושיצא עמי מכאן הנה יש מקום לומר דבנד"ז ברוצח שהודה גם הרמב"ם יודה כו' כיון דטעם הימנותי' לאו משום על"ג דמה איכפת ליה מה שיהיה אחר מותו אלא משום דחזקה קושטא קאמר וממילא תו לא חיישינן שאומר בדדמי דטפי הו"ל לומר דברים כהווייתן שלא המיתו לגמרי כו' עכ"ל ע"ש וע"ל סק"פ): +(פד) אסורים בקולר. עבה"ט מ"ש וכתב בת' מ"ב אם כותי מכיר א' מהם כו' ועיין בס' בית מאיר שתמה על הב"ש בזה שהעתיק כאן דברי המ"ב בסתם ובאמת המ"ב למד זה מן תשובת הרא"ש במ"ש אעובדא דאבא יודן ולא הוזקקו ב"ד לחקור אם הדה אותו שנתלוה עמו כו'. וא"כ לפמ"ש הב"ש בס"ק הקודם דהט"ז מאריך בזה ופוסק דלא כהרא"ש (וכמו שהובא ג"כ בבה"ט לעיל ס"ק נ"ז) גם האי דינא דהמ"ב ליתא ע"ש: (וכ"כ בתשובת חתם סופר ס"ס צ' ע"ש עוד): +(פה) וי"א דכל זה כו' עיין בתשובת נו"ב ס"ס מ"ב על אודות כ' שבא מזולצבאך שמת העוזב דת מאיר וועלי מעיר אמבורג וכתב וז"ל ועוד בה שלישית שיש ריעותא בגוף העדות שלא הזכיר שם אביו ואולי מה שאמרו ועלי יש לחשוב כמו שם אביו והדבר קשה להקל ואין לדמותו אפילו לכינוי פאר"ח שהזכיר הריב"ש דכאן כל המשפחה נקראים בשם וועלי אך נלע"ד שבעוזב דת יש מקום להקל שא"צ להזכיר שם אביו ולא חיישינן לתרי מאיר כיון שמאיר זה בעל האשה ידענו בו שעזב דת לא חיישי' שגם מאיר אחר עזב דת דאוקמינן ישראל בחזקתם חזקת יהדות. אלא דלפ"ז נימא שאם שמענו סתם שעוזב דת מת בלי הזכרת שמו כלל ולא שם עירו ג"כ נימא להקל דאוקי כל ישראל אחזקתן והא ודאי ליתא וכמה עוזבים דת שמענו בעולם א"כ גם הזכרת שמו לא מהני דכמה עוזבים דת הוחזקו בעולם ולא ידענו את שמם ואולי שם א' מהם ג"כ מאיר ואיהו הוא שמת. אלא דבלא הוחזקו ולא שכיחי שיירות לכ"ע לא חיישי' ועכ"פ לא שכיחי שיהודים יעזבו דתם וא"כ הוי לא הוחזקו תרי מאיר וועלי מעיר אמבורג ולא שכיחי שיירא ובזה ודאי לא חיישינן לתרי יב"ש ושם עירו עכ"פ לא גרע משם אביו ובפרט בצירוף משפחתו. ועוד נ"ל להקל דאף דעיר אמבורג הוא מעבר לרבים ושכיחי שיירות מ"מ שיבואו לשם זרים מעיר אחרת ויתיישבו שם וישאו שם נשים זה לא שכיח. ועוד כיון שמאיר זה ידענו שמקום דירתו שם ועתה שלקחה אשתו (האינה יהודית) איש אחר א"כ אי נימא שזה המאיר וועלי שמת הוא אחר עכצ"ל שזה מאיר נעלם והרחיק נדוד ולא נודע מקומו איו וזה לא חיישי' רק דאמרי' כאן היה וכאן נמצ' ואיהו הוא שמת כדמוכח בשלהי יבמות בההוא גברא דבשילהי הלילא כו' דאלולי שיש אמתלא לתלו' דמחמת כיסופא אזל לעלמא לא חיישי' כלל דאזל לעלמא אלא דאמרי' כאן היה וכאן נמצא ואיהו הוא שמת. אלא דגם כאן יש אמתלא לתלות דברח כי אולי נתן בלבו לשוב כו' אך אין לנו לבדות חששות מלבינו ובפרט שהיה אצלו יהודי וראה אותו בחולי גדול עכ"ד ע"ש. וע' בנו"ב תניינא ס"ס נ"ה שכ' הנה יש כאן שמו ושם עירו אך שאין כאן שם אביו והא ודאי שהי' אמצעי לחוד עדיף משם אביו לחוד שהרי סי"א לחוד מהני להרבה פוסקים דסימנים דאורייתא ואפילו הרמב"ם שמחמיר סובר שאינו רק חומרא דרבנן ושם אביו לחוד ודאי לא מהני כלל וא"כ כאן שיש שמו ושם עירו וסי' הגוף שעדיף משם אביו פשיטא דמהני. ועוד כיון שאמר שהלך אצל אחיו לעזור לו ובעל האשה הזאת בשביל עזר הלך אצל אחיו כו' ע"ש וע' בתשובת חמדת שלמה סי' כ"א: +(פו) שם עירו. עבה"ט מ"ש או פלוני אח פלוני הוי כמזכיר שמו ושם אביו: וע' בנו"ב תניינא ס"ס מ"ו שאצלו ז"ל אין זה ברור ב"כ דיש לחלק כי אב אחד יש לכל אחד ולכן בקושי שיזדמן שני יוסף בן שמעון אבל אחים יש הרבה לכל אחד ויותר מזדמן שנים שוים בשמותם ובשם אחיהם ע"ש וע' בתשו' חמדת שלמה סי' כ"ז וכ"ח: +(פז) יצא עמנו. עבה"ט וע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' מ' מענין זה. וע' בש' מה"צ שהאריך מאד בשני סעיפים אלו ובסופו י"ז חידושי דינים. (וע' בתשובת חתם סופר סי' מ"ה וסי' ע"א ג"כ מענין זה. ושם בסי' ע"א במי שמת בריחוק מקום ואמר לפני מותו שמו מ' ז' פונקל ושם עירו זאברוז הסמוך לטרניפאל ושם אשתו פ'. ושאלו אותו העדים אם יש לו בנים ואמר שיש לו שתי בנות אחת מאשתו הראשונה ואחת מאשתו השניה וגם אמר שיש לו בית סמוך לבהכ"נ ומביתו נסע בהתחלת ימי הקיץ לבקש לו מקום להיות מלמד ולא חקרו העדים אם שתי הבנות קיימים או לא ונמצא כל הסימנים שאמר אך מה שאמר כי לו שתי בנות נמצא שאין לו רק בת אחת ובתו השניה מתה טרם פרידתו מביתו והיה אז בביתו ונהג ז' ימי אבילות ונשאל אי חיישי' בכה"ג דילמא אתרמי שמא כשמא ועיר כעיר. והשיב ע"ז באריכות והביא דברי תשובת הר"ן סי' ל"ג בעובדא שהיה העדות מכוון מכל צד רק ששינה שמו כו' ודברי תשובת מ"ב סי' ק"ט בעובדא שהעידו עכו"ם מסל"ת עדות מיושר בשמם ומקומם אך שאמרו שהאב והבן שניהם היה להם עסק עם הדוכס ושניהם נשבו וזה לא היה כי לא היה עסק ולא נשבה רק האב לבד כו' וגם דברי תשובת ב"י סי' י"ב שהובא בקיצור בק"ע אות ר"א ופלפל בדבריהם ומסיק בנדון השאלה יש לסמוך להקל כיון שיש הוכחות מרובות ועצומות שזה הוא וגם הרי לא אמר להדיא ששתי בנותיו חיות הנה רק משמעות לשון העדים אפשר לא הבינו היטב ובשגם שביום ההוא אבדו עשתנותיו אפשר מחמת ביעתותא דמה"מ שכח שכבר התאבל על הבת ההיא כו' ועכ"פ אחר שכבר חפשנו ובדקנו בבית הסמוך לבהכ"נ בזבארוז הסמוכה לטרניפאל מזמן יציאתו של זה היינו תחלת הקיץ ולא נמצא שום א' שיצא משם ששמו כך וכך הרי אשתו מותרת לעלמא ע"ש. וע' בתשובת גאוני בתראי סי' כ"ז בענין שאמר העד שההרוג כבר הודיע לכל שהוא מק"ק הוראדנא ואשה זו הגידה שבעלה אינו מהוראדנא אלא מעיר אחת סמוך להוראדנא איזה פרסאות ונתווכחו ביה שלשה גדולי הדור ע"ש. וע' בתשובת הגאון מהרי"מ מבריסק סי' י"ט מענין כיוצא בזה): +(פח) לא היה בפני ב"ד. עי' במה"צ ס"ק ע"ז מה שתמה על הב"י בתשו' המובא בקה"ע סי' קנ"ט וע' בנ"צ מ"ש בזה: +(פט) ואסור לדרוש ולחקור הרבה. ע' ב"ח שכ' בשם הה"מ לפרש להרמב"ם אע"ג דא"צ דו"ח מ"מ צריך לשאול אותו ב' וג' פעמים האיך ראית שמת ובמה ידעת דאפשר שהוא טועה בדבר כו' והכי משמע מעובדא דר' טרפון סוף יבמות ששאל ודקדק עם העד ב' וג' פעמים וכיון את דבריו ואז השיא את אשתו והכי נקטי' עכ"ל וע' במה"צ סק"פ שהשיג עליו דאדרבא מהש"ס שם מוכח דא"צ לדקדק ב' וג' פעמים ולהרמב"ם איסורא נמי איכא בזה ומ"ש הה"מ אבל לומר כיצד היה כ"ע מודו ר"ל במה שאמר ר' טרפון להעד כיצד אתה יודע (וכדלעיל סעיף ה') ולא לענין ב' וג' פעמים ע"ש: +(צ) אז צריך דרישה וחקירה. כתב הריב"ש סימן רס"ו דמ"מ אין דינו בדיני נפשות ממש שאם יאמר בא' מן החקירות איני יודע עדותו בטילה אלא דלכתחילה בלבד הוא שצריך הדיין לדרוש ולחקור בדין מרומה בכל היכולת כדי להוציא הדין לאמיתו וכ"פ הרמ"א בח"מ ר"ס ט"ו אבל בת' מהר"ב אשכנזי סימן ה' השיג על הריב"ש בדין זה וכתב דדין מרומה דינו ממש כד"נ ושכן דעת הרמב"ם והרמ"ה ור"י. והר"ן ז"ל ועש"ך ח"מ סימן ל"ג ס"ק ט"ז: +(צא) כדי להעיד עליו. עי במה"צ ס"ק פ"א שנסתפק בא"י המסל"ת שראה אדם הרוג או מת לאור הנר או לאור הלבנה והכירו שהוא פ' אי מהני די"ל דדוקא ישראל המכוין להעיד ונותן לבו להכירו יפה כדי להעיד עליו הוא שיכול להכירו גם לאור הנר אבל א"י המסל"ת שלא כוון להעיד בשעת ראייתו לאור הנר אפשר שלא דקדק בהכרתו יפה. והלא בל"ז דעת הר"ש והר"ן (הובא בב"ש סקע"ו) דכותי מסל"ת אינו נאמן לעולם לומר שהכיר אדם הרוג או מת בטב"ע ונהי דלא קי"ל כוותייהו כמ"ש הב"ש שם מ"מ בזה שאומר שלא ראה אותו כ"א לאור הנר אפשר דכ"ע חיישינן שמא לא דקדק יפה בהכרתו והניח בצ"ע ע"ש: +(צב) והלכו ומצאוהו שנשתנה. ע' במה"צ סקפ"ב לכאורה נראה דוקא בהלכו וראו בו שמת אבל אם לא הלכו לשם אין סומכין לומר שמת ע"י שהכישו נחש כיון דיש רפואה לנשיכתו כדאי' בשבת ק"ט אלא דבסכ"ט אי' בנפל לחפירה מלאה נחשים ועקרבים מעידין עליו שמת וצ"ל דשם כיון שהוא נשוך בנשיכות הרבה קים לחז"ל שאין מועיל לו שום רפואה או דנחשים ועקרבים הוי כמו זיבורא ועקרבא שאחז"ל בחגיגה שאין לו תרופה לפי שרפואה של זה קשה לחבירו ומש"ה בעינן תרתי נחשים ועקרבים ואולי מיירי התם כשא"א לו לעלות משם מעצמו עד שיעלוהו אחרים וביני ביני מסתמא לא יוכל לחיות וצ"ע עכ"ד ע"ש: +(צג) ופרצוף פניו קיימים. ע' בתשו' חוט השני סי' צ"ו בענין שהעיד העד שניטל העור מעל פניו והוא החזירה על פניו והכירו אם זה נקרא פ"פ קיימים ע"ש וע' בתשובת צ"צ סי' מ"ה הובא בקה"ע סי' תי"ב: +(צד) והכירוהו בהם. עבה"ט וע' במה"צ סקפ"ה מ"ש בזה. וע' בח"מ לקמן סקמ"ה ובב"ש סקע"ו והועתק בבה"ט סקע"ח כתבו דכל ט"ע צריך עיון ועיין בתשו' נו"ב סי' ל"ט שכ' דאין ר"ל דבעינן עיון גמור (וכמו שרצה באמת חכם אחד לומר כן) אלא אפילו עיון כל דהו מהני וראיה מתוס' בחולין דף צ"ה בד"ה לא מהדרינן ע"ש ועיין בנו"ב תניינא סי' ס"ב בתשו' מבן המחבר שרב אחד הקשה לו מדברי המחבר בש"ע יו"ד סי' ס"ג שהעתיק לשון הרמב"ם והוא מכירו ודאי כו' מבואר דלא כהתוס' וכמ"ש הפר"ח שם. והוא ז"ל השיב לו דגם אביו ז"ל בנו"ב קמא לא החליט הדין דדי בט"ע כ"ד אלא לסניף בעלמא. ועוד כתב דרך אחר דשפיר כתב אביו ז"ל דדי בט"ע כ"ד דהוא מיירי בט"ע פני האדם בזה לכ"ע סגי בט"ע כ"ד והרמב"ם והמחבר שם ג"כ מודו דסגי כאן בהכי ודלא כהפר"ח שם אלא דשם מיירי בחתיכת בשר שאין בו תמונות שונות צריך להיות ט"ע גמור דהיינו ששבעתן העין מתחלה ע"ש היטב: +(צה) וחיישינן לשאלה. הנה בדין זה יש מחלוקת גדולה בין הפוסקים דמדברי הרא"ש בתשובה סוף כלל נ"א והביאו הטור בסי' קי"ח מבואר דחיישינן לשאלה וכן יראה ממ"ש בפסקיו פ"ק דב"מ סי' נ' והטור כאן סתם דבריו אולם בסי' קל"ב גבי גט פסק בפשיטות דחיישינן לשאלה וכ"מ בס' השיטה לב"מ בשם הרשב"א ז"ל וכן נראה מדברי רבינו ירוחם במישרים נתיב כ' ח"ב דבאיסור א"א חיישינן לשאלה הביאו הרח"ש וכ"מ בתשו' מהר"ם החדשות סי' שע"א ואחריהם נמשכו מהרא"י בפסקיו סי' קע"א ומהרי"ו סי' ע"ט וק"נ וכ"ה דעת הספר מתית ומהר"ן מאיגרא שהביאו שם וכ"פ הב"ח בתשובה סי' ש"ו. אולם הנ"י והר"ן בחידושיו פ"ב דב"מ בשם יש מי שאומר פסקו דלא חיישי' לשאלה וכ"פ הריטב"א בחידושיו הביאו מהרי"ט בתשובה ח"ב סי' ל"ה והב"י כתב בתשובה בדיני מסל"ת סי' ז' שכן משמע דעת המרדכי סוף יבמות וכן יראה ממ"ש התוס' יבמות ק"כ ע"ב ד"ה כליו כמ"ש הב"י שם (לפ"ז קושית הבה"ט סוף ס"ק ע"א לק"מ וכן משמע מלשון הרמב"ן בחידושיו לגיטין כ"ז א' ואחריהם נמשך גדול האחרונים מהר"ל מפראג הובא בתשובת גאוני בתראי סי' י' ובתשו' חינוך ב"י סי' קל"ב והסכים עמו בזה הגאון מהר"י פאלק בתשובתו שם ועוד בתשובת גאוני בתראי סי' כ"א תשובת הגאון בעל מג"ש בארוכה וכתב שדעת הפוסקים רובן ככולן דל"ח לשאלה ושם סי' כ' תשובת הגאון אחיו של הט"ז שסובר ג"כ דל"ח לשאלה וכן מטין דברי הט"ז בת' ב"ח החדשו סי' ע"ח. וכ"ד הש"ך בח"מ סי' ס"ה סקכ"ו והניח בצ"ע ע"ש. וע' בס' מה"צ סקפ"ז שהאריך בזה והראה פנים בהלכה לשתי הסברות והעלה שגם דעת הרי"ף והרמב"ם והסמ"ג ובה"ע מטין ונראין דס"ל דלא חיישינן לשאלה ודלא כהב"י שכ' משמם דס"ל דחיישינן לשאלה וכבר עמדו ע"ז עליו בקונ' מהרח"ש דף ט"ל ומהרי"ט שם והש"ך בח"מ סי' ס"ה סקכ"ו ע"ש וסיים דמ"מ אין להקל בדין זה נגד דעת הש"ע אם לא בצירוף שאר אומדנות ואחר העיון ושקול הדעת כפי ראות עיני המורה כי המעיין בת' נו"ב סי' כ"א יראה שגם הגאון ז"ל לא סמך על דעתו בזה כ"א בצירוף שאר אומדנות עכ"ד ע"ש. גם בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ל"ב האריך בזה ומראה פנים לכל צד דהעיקר דל"ח לשאלה ומסיים דמ"מ חלילה לנו להקל נגד מרן הב"י ובפרט דהב"ח הסכים עמו והעיד שכן נהגו להורות בכל המדינות ע"ש. וע' ביאור החסיד הגר"א זצוק"ל סקפ"ג שגם הוא ז"ל תמה על הב"י בזה ודעתו דהעיקר דל"ח לשאלה וכ"ש להצטרף לשאר אומדנות ע"ש (אך מ"ש הגאון ז"ל שם וז"ל וכ"כ תוס' ביבמות ק"כ ע"ב סוד"ה כליו ומ"ש בתוס' כמה דחוקים ללישנא דחיישינן ולבסוף נשאר בקושיא וגם התירוצים הראשונים דחוקים למאוד עכ"ל אין מובן כוונתו דלפי ראות עינינו בתוס' שם לא נשארו כלל בקושיא ומ"ש אבל קשה הוא סיומא דתירוצא וקאי על המקשן וע' בחידושי מהרמ"ל שם ודוק. גם בתשו' משכנות יעקב סי' ט' האריך להוכיח שדעת רוב הראשונים ורבים מגדולי האחרונים דל"ח לשאלה וכתב דכדאין הם כל אלו לסמוך עליהם אף בשל תורה ומכ"ש בהכרת נטבע במים שאל"ס (כמו בעובדא דידיה דהוי איסור דרבנן ובמקום עיגונא ועיד נראה דאף לשיטת המחמירים וסוברים דחיישינן לשאלה היינו דוקא בדברים שדרכן להשאיל ובאיש שדרכו להשאיל ולאו דוקא כיס וארנקי וטבעת ואוכף המוזכר בגמ' דלא מושלי דה"ה לשאר כלים כו' וזהו דמי לדין דברים העשויין כו' ואין עשויין כו' המוזכר בטוען ונטען וא"כ ודאי דתלוי ג"כ בדעת בעלי הכלי אם דרכו להשאיל כליו ומשתנה לפי הענין ולפי הכלי ולפי האדם כמו שם ולפ"ז יש מקום לומר דאף שכתבו הראשונים שדרך להשאיל בגדים אולי זהו דוקא בזמניהם שהיה דרכם בכך מפני העניות כדמצינו בגמ' כמה פעמים משא"כ בזמנינו שאין דרך להשאיל בגדים גם רוב ב"א מקפידים בכך שלא להשאיל ובפרט להולך בדרך שמקלקלין גם ב"א אין נצרכים כ"כ לשאול בגדים קרוב לומר שמדינא לכ"ע אין חוששין לשאלה כיון שאין מצוי כלל כעת עכ"ד ע"ש. ועיין עוד במה"צ שם שתמה על הפ"י ב"מ כ"ז ב' שצידד לומר דע"כ לא הוזכר חששא דשאלה בש"ס אלא בסימנים דאיכא תרתי לריעותא אבל בטב"ע דכלים לכ"ע ל"ח לשאלה. דליתא ע"ש. וע' בזה בנו"ב סי' נ"א ובתשו' רע"ק איגר סי' ק"ז:
עוד האריך הר"ב מה"צ ס"ק צ' בענין אם יש לחוש לשאלה במילי דרבנן כגון במים שאל"ס וכדומה ודעתו להקל דבמילי דרבנן ל"ח לשאלה וכמו שצדדנו בדין הסימנים שיש לסמוך על סימנים אמצעים במילי דרבנן (כאשר יבואר לקמן) וכ"ש בזה שדעת כמה פוסקים דל"ח לשאלה כלל ומ"ש הרמ"א סעי' ל"ב בהגה בדין נטבע במים דל"ח לשאלה משום דראוהו שנטבע בבגדים אלו י"ל דשם איירי בחששא דאו' כגון שלא שהו עליו עד שת"נ וכדאיתא בסעיף ל"ד בהגה ועדיין צ"ע ע"ש. גם בתשו' נו"ב סי' מ"ג העלה כן דל"ח לשאלה באיסור דרבנן דחשש שאלה הוא רק ספק ובדרבנן סמכינן לקולא ועוד דבממון ודאי לא חיישי' לשאלה ואיסור דרבנן לא חמיר מממון. וגדולה מזו כתב בנו"ב שם דהא דחוששין לשאלה ולא אמר' חזקה כל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו כמ"ש בח"מ סי' צ"ט ס"א וגם לחשש מכירה ומתנה יש חזקה הסותרת חזקת מרא קמא היינו משום דיש ג"כ חזקה לאידך גיסא חזקת א"א ולכן אוקמינן חזקה נגד חזקה וחיישי' לשאלה ולפ"ז היכא דנסתר חזקת א"א ודאי לא חיישי' לשאלה ולא למכירה. ומעתה מי שנפל למים שאל"ס אף שלא שהה הרואה עד כדי שת"נ אבל עכ"פ ראה שכבר הוא לגמרי תחת המים ונעלם כל גופו תחת המים זמן מה אף שעדיין דינה שאפילו נשאת תצא כיון שלא שהה כדי שת"נ מ"מ שוב אינה בחזקת איסור כי כבר איתרע החזקה והרי הוא ספק חי ספק מת וכיון שהוא ספק דאורייתא לכך אפי' נשאת תצא אבל כיון שאין כאן חזקת איסור סומכים על הכרת הבגדים ולא חיישי' לא לשאלה ולא למכירה כי אמרינן חזקה מה שנמצא אצל אדם הוא שלו וגם אמרינן חזקת מרא קמא ולא מכרן ולא השאילן ע"ש וכ"כ עוד בנו"ב תניינא ס"ס ס"א ע"ש. והנה דברי הרמ"א דסי' ל"ב הנ"ל לא ידעתי ליישבם לפי דעתו וצ"ע כעת:
ועיין ב"ש מ"ש לשם מהר"ל מפראג (הוא הרב מו"ה הילמן מפראג הנזכר בתשו' חינוך ב"י סי' קכ"ט אבל הגאון מוהר"י ליווא הנקרא בשם מהר"ל מפראג פסק לגמרי דל"ח לשאלה כמש"ל בשמו) דאם יש טב"ע או סי"מ בכלים ועוד סימן אמצעי בגופו שריא ממ"נ והב"ש השיג עליו ע"ש (ולכאורה לפי מה שהזכרנו למעלה דל"ח לשאלה במילי דרבנן גם בלא הממ"נ הוה לן למישרי דהרי סימן אמצעי רק מדרבנן לא מהני שהרי אם נשאת לא תצא כמ"ש רי"ו בשם הרמ"ה הובא בב"ש ובה"ט ס"ק ע"ב. אך באמת זה אינו דכאן לא עדיף סי"מ בכלים מסי"א בגוף דאפי' ק' סימנים שא"מ אין מצטרפים כמ"ש הרמ"א והטעם בזה הואיל והם משם א' משא"כ בחשש שאלה במים שאל"ס וכדומה דאינו משם אחד וע' בת' ברית אברהם סימן כ"ג אות א' ודוק) ועיין בתשו' נו"ב סי' ל"ב שפלפל בדין זה והכריע להלכה כדעת מהר"ל מפראג ועשה כן מעשה בצירוף צדדים אחרים וע"ש עוד בסי' ל"ו ול"ז ובסי' מ' ומ"ג ומ"ד ובסי' נ"א מזה:
ועיין בס' בית מאיר שהביא דברי הח"צ בתשובה סי' קל"ד שכ' להתיר בסימן בינוני בגופו וס"מ או טב"ע בכלים מטעם אחר דאף הסוברים דחיישי' לשאלה היינו לשאלה דרבים ר"ל שזה הנעלם השאיל למי שהוא אבל לשאלה דיחיד שזה שיש לו הסימן בינוני השאיל למיוחד נמי בסימן זה להא ל"ח וכדאי' בפ' ג"פ דף קע"ב כו' ע"ש. והוא ז"ל פקפק עליו דשאני חשש נפילה דמצד עצמו לא שכיח די אם נחוש לנפילה דרבים ולא דיחיד אבל חשש שאלה מאן יימר דשאילה מצ"ע לא שכיח דומיא דנפילה דמיזהר זהיר בה ואם גוף הענין שכיח אפשר דחיישינן לחד לא שכיח דהיינו שהשאיל למי שיש לו ס"ב כמותו. ואולם אי חזינן דהשאילה מצ"ע לא שכיח כגון שאילת כלים רבים וכיוצא ודאי יפה דיבר. (עיין בתשו' חתם סופר ס"ס נ"ז שכ' וז"ל אמנם מה שדימה הח"צ שאלת דיחיד לנפילה דיחיד צווח עליו הגאון בית מאיר ממ"ש תוס' ביבמות ריש דף קט"ז דאביי צירף לזה נפילה מיזהר זהיר ביה עם סברת נפילה דיחיד כו' אמנם בנדון שלפנינו שנמצא בכיס של המכנסים אגרת שמסר לו אחיו ויש בו דבר זה נ"ל דהשאלה הוה ג"כ לא שכיח ומיזהר זהיר ביה לשכוח האגרת שיש בו סוד ונהי דחיישי' לשכחה ש"מ מיזהר זהיר ביה ולא שכיח שכחה ויצורף לסברת נפילה דיחיד כו' עכ"ל וע"ש עוד בס"ס ס"ט ויובא קצת לקמן ס"ק ק"א) ובלא זה לענ"ד הנוטה בשעת הדחק להקל בחשש שאלה לא הפסיד כו' עוד הביא שם דהיש"ש פסק ג"כ כמהר"ל מפראג מטעם פשוט דסימן בינוני בגופו וסימני כלים ביחד חשיב ס"מ. עוד כתב הח"צ ז"ל שם דיש מקום להתיר ע"י ס"ב בגופו אילו נמצא במקום דאין שיירות מצויות ואנן ידעינן שבעלה של זו היה באותו מקום דמדמה ס"ב זה לשמו ושם אביו דלא הוחזק והוי תרתי לא הוחזק ואין שיירות מצויות דודאי לא חיישי' ע"ש. ועיין במה"צ ס"ק צ"א שהאריך בדברי הח"צ הנ"ל ופלפל בדבריו להצילו מהשגת תשובת נו"ב סי' נ"א ושאר השגות וכתב שם שבנדון מהר"ל מפראג אין ראיה מדברי הח"צ להתיר דהח"צ מיירי התם שהיה ידוע שבעלה של האשה שהיה בו הסימן הלך באותו הדרך שנמצא בו ההרוג ולכן צידד שם שפיר להקל מטעם שאלה דיחיד דלא הוחזקו וגם מיירי שהיה הסימן בגלוי ושייך לומר לא הוחזקו דאם היה נמצא שם באותו הדרך עוד אחר בסימן כזה קלא אית ליה אבל באין ידוע שבעלה של זו היה באותו הדרך כנדון מהר"ל מפראג אין משם ראיה להתיר. ומ"מ העלה לדינא שם בכה"ג להתיר וכ"ה מסקנת הרב בסד"א כ"ח ב' והביא שם דעת הרבה מרבוותא הסוברים כן. ועוד הביא שם בשם הרשד"ם והרש"ך ובעל לחם רב שסוברים שיש לצרף טב"ע דכלים אפי' לסימנים גרועים של הגוף והוא ז"ל כתב שלמעשה צ"ע להקל בזה אם לא שידוע שבעלה של זו היה באותו הדרך שנמצא החלל אבל טב"ע דכלים עם סי"א דגוף ודאי מועיל כו' ע"ש:
והנה בדין אי חיישינן לשאלת כל הבגדים שלו עמ"ש עבה"ט בשם כנה"ג זה י"ד שנה כו' ואני חלקתי עליו דלישנא דחיישי' לשאלה משמע דאין חילוק כו' והנה כן דעת הרא"ם בתשובה שהובא בט"ז וכן דעת הב"ח בתשובה סי' פ"ו דיש לחוש דלמא איתרמי ליה כלים אחרים והשאיל את אלו שהחליף כלים בכלים עם אחר וכ"כ בת' מהר"ם מלובלין סי' פ"ט וכן מבואר מדברי הבית מאיר שהובא לעיל במ"ש ואולם אי חזינן דהשאילה מצ"ע ל"ש כגון שאלת כלים רבים כו' אולם בתשו' גאוני בתראי סי' כ"א הסכים לדע' מהרי"ט ובס' שתי הלחם למהר"ם חאגיז ז"ל כתב שלזה הסכימו ג"כ שלשת הרועים מוהר"ם בנבשת"י ומהר"י בנבשת"י ומהר"פ הכהן ז"ל ועיין בתשו' נו"ב סי' ל"ב שכ' ג"כ דאין לחוש לשאלה בכל הבגדים דדבר תימה הוא שיהא האי גברא שליח ערטילאי וישאיל כל בגדיו לאחרים ואף שראיתי בשם כנה"ג שחולק י"ל דאף הכנה"ג לא קאמר אלא מלבוש א' או שתים אף שהללו לא היו לו כפולים אעפ"כ חיישינן לשאלה ואף שהיו צריכים אליו חיישינן שהחליף אבל היכא שהיה לבוש כל הבגדים מכף רגלו ועד קדקדו בהרבה לבושים שיצא מביתו דניחוש לשאלת כולם זהו דרך רחוק מאד ואפשר שבזה מודה הכנה"ג ועכ"פ דעתו נוטה שזה עדיף מכלים שאמרו בגמ' דלא מושלי. וכ' עוד אמנם יש לפקפק דאף דלא חיישי' בכל בגדיו לשאלה מ"מ לגניבה חיישי' שמא גנבו ממנו נל בגדיו וכעין שכ' הח"מ ס"ק מ"ב דלאו דוקא שאלה ה"ה מכירה ואבידה ומינה דה"ה גניבה דמ"ל גניבה ומ"ל אבידה וא"כ שוב אין ראיה מכל בגדים דסתם גנב לא משייר מידי אך באמת דברי הח"מ אלו לכאורה תמוהים דא"כ דחיישי' לגניבה ואבידה לא שייך תירוץ הגמ' כיס וארנקי לא מושלי אינשי כו' וצ"ל דהח"מ כ"כ לשיטת הב"י הובא בב"ש דאף בכלים דלא מושלי חיישי' לשאלה אף דלא שכיחא וא"כ לדידן דלא קיי"ל כהב"י בהא (וכמו שיתבאר לקמן בסמוך) ובכלים דלא מושלי לא חיישי' ה"ה לגניבה ואבידה לא חיישינן והכרת כל הבגדים מועיל ע"ש גם בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס ק"ז דעתו נוטה כדעת מהרי"ט הנ"ל בצירוף צדדים אחרים ע"ש. (וכן דעת תשובת ח"ס סי' מ"ח ושם מצדד לומר דבהכרת כל הבגדים אף בחורי וסומקי אם יש כמה מיני צבעים שבגד זה חיור ובגד זה סומק ובגד זה שחור הוה סימן אמצעי ואפשר אף סי"מ ומוכיח כן מהגמ' ע"ש עוד בסי' צ"א וסי' ס"א וסי' ס"ט ובסימן צ"ה מענין זה) ועיין במה"צ סס"ק פ"ח שהאריך ג"כ בדין זה וכתב שבזה נחלק מהרא"י בפסקיו סימן קס"א עם סדר מהר"ר אליהו ולדינא דעת הרב מה"צ להקל בזה וסיים שבמקום עיגון יש לסמוך על כל אלו הגדולים שסוברים שאין חוששין לשאלת כל הבגדים מאחר שבלא"ה דעת הרבה פוסקים שאין חוששין לשאלה כלל מיהו עכ"ז לבי נוקפי להקל נגד דעת מהרא"י והרא"ם והב"ח ומהר"ם מלובלין וכ"ד הח"צ סי' קל"ד ע"כ יראה שהכל לפי ראות עיני המורה. ובת' הב"ח שם מסיק דבזמן מועט אין לחוש לחליפין כשהכירו כל בגדיו ע"ש ובסי' פ"ח כתב עוד דאם נמצא אצל ההרוג מפתח של תיבתו שמצניע שם שטרי חובות ומעות וחפיצים חשובים אין לחוש לשאלה ע"ש: (ועיין בתשו' ח"ס סי' נ"ח שכ' וז"ל מ"ש מעלתו מפתח לא מושלי אינשי לא ידעתי למה דשכיח טובא דמושלי מפתח לחבירו לפתוח מנעל שלו הסגור ונאבד המפתח ומכ"ש בזה שנפל למים וחיישי' דעלה במקום אחר רחוק ומה לו שם ולמפתח שלו כו' עכ"ל וקצת חידוש שלא הזכיר כלום מדברי הב"ח הנ"ל) .
וכתב עוד במה"צ שם וז"ל אולם מה שנראה מדברי סדר מהר"ר אלי' שם שגם בכתונת אין חוששין לשאלה היכא שידוע שלא היה לו אלא כתונת אחת בזה צ"ע למעשה עכ"ל ועיין בזה בנו"ב תניינא סי' ס' כתב שם ועל דבר הכתונת אם הוא כמו כיס וארנקי דלא מושלי אינשי אמינא אם פרידתו של זה מביתו ומציאתו של ההרוג היה הכל תוך שבת אחת כגון שהלך מביתו בא' בשבת וההרוג נמצא מלובש בחלוק הזה באותו שבוע נראה דבמדינת פולין זה עדיף מכיס וארנקי שאין דרך במדינת פולין ללבוש חלוק אחר תוך ימי השבוע אפילו לעשירי עם אבל אם עבר עליו יום השבת חיישי' אפי' לא לקח מביתו רק אותו חלוק אולי אירע לו לקנות ולבשו לכבוד שבת וזה שהיה לבוש מביתו השאילו לאחר ע"ש:
ועיין בתשו' נו"ב קמא סי' נ"ח שכ' וז"ל אבל מה שאני חושש בזו האשה חומרא אחרת מה שאין לחוש בשער עגונות הן אמת דלא חיישינן לשאלה אבל לאבידה מדעת ודאי יש לחוש וכבר אמרו איזה שוטה המאבד מה שנותנים לו ואיזה שוטה המקרע כסותו ולכן בסתם אנשים לא חיישי' שיעשו מעשה שוטים אבל אשה זו שבעלה נשתגע ונשתטה שהוצרכו לפקוד עליו שומרים יומם ולילה שלא יאבד עצמו לדעת ואם נראה בו סימני שוטה ולא יחוס על חייו ק"ו על כליו ודרך השוטים לפשוט בגדיהם ולהשאר אף ערום בשוק הכל כפי תגבורת השגעון וא"כ קשה לסמוך על הכרת הכלים באשה זו (סברא זו הוזכרה ג"כ ברמז בתשו' גאוני בתראי סי' י' ע"ש עוד) ושם בסוף התשובה צידד להקל בצירוף ב' סימנים בגופו שהיה בו וכתב דאף שכתבתי שבזה שנשתטה יש לחוש לאבידה מדעת אומר אני שלפי מש"ל טעם דלא ניחוש לשאלה משום חזקה דכל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו א"כ גם לאבידה מדעת אין לחוש שאם אתה אומר שהשוטה השליך כל בגדיו ואחר הגביהם ולבשם ואותו אחר הוא הנמצא במים א"כ אתה אומר שזה הנמצא אין בגדים שהוא לבוש בהן שלו שהרי לא זכה בהם כלל דאין הפקר שוטה הפקר וגם יאוש לא שייך בשוטה ואפי' אי נימא שאח"כ נשתפה ונתייאש ושוב מצאם זה מ"מ אמרי' דיהבינן להכלים חזקת מרא קמא כו' ע"ש:
ובענין מ"ש הח"מ דלאו דוקא לשאלה ה"ה למכירה ולאבידה חיישינן עיין במה"צ שם שדעתו דלאבידה וה"ה לגניבה ודאי לא חיישינן ולמכירה אי חיישינן צ"ע למעשה מיהו במיני סחורות העומדים למכירה ודאי דחיישינן' לכ"ע דדמי למטבע וע' בקה"ע סי' צ"ו. גם בת' מ"ב סי' מ"ו משמע קצת דל"ח למכירה אלא במיני סחורות ע"ש ועיין בת' נו"ב סימן ל"ב שהבאתי לעיל בס"ק זה. (ועי' בתשו' ח"ס סימן מ"ח וסימן נ"א):
ובדין הכלים שאמרו בש"ס דלא מושלי כמו כיס וארנקי וטבעת עמ"ש הבה"ט בשם תשובת ב"י וע' בח"מ שדעתו נוטה ג"כ להחמיר והב"ש מסיק להקל בזה. גם בתשו' נ"ב סי' ל"ב האריך לסתור דעת הב"י וכתב דבהגיע תור פסק הלכה לא נהדר פני גדול הוא מרן הרב"י כי שיטתו עלתה בתיובתא ע"ש ובסי' ל"ז מזה. ושם כתב שמי שעזב אשתו עגונה והלך למדה"י ואח"כ נמצא א' מת ומכירים אותו ע"י כלים יש להחמיר אפי' בכלים דלא מושלי אבל במי שישב עם אשתו והלך לסחורה על דעת לחזור ולא חזר שעכ"פ איתרע חזקת א"א שתיכף נולד לנו ספק מיתה על האיש הזה ודאי יש להקל בכלים דלא מושלי. ובפרט שבכאן (בעובדא דידה) נמצא דברים רבים כמספרם כו' ע"ש. וע' במה"צ סקפ"ח שהביא שגם דעת הרשב"א ז"ל דל"ח לשאלה בכלים אלו הובא בס' ה שיטה לב"מ וכ"נ מהאר"י בפסקיו סי' קס"א וסיים המה"צ ואולי אילו היה רואה הב"י לדברי הרשב"א הנ"ל לא היה מחמיר בזה וכן דעת הב"ח בתשובה סי' פ"ו להקל בזה וכתב שם דאע"ג דהאידנא לא קפיד כו' האי ואיכא מאן דמשאיל להו ואיכא מאן דלא משאיל אפ"ה אין לנו לחוש לחומרא בדברים המפורשים בתלמוד לקולא והביאם הטור בפסקיו ע"ש והרב מה"צ כתב מיהו נראה בכל הני דאיכא טעמא להקפיד מלהשאיל י"ל דמן הסתם קפדי בזה ולא מושלי אם לא שנדע בבירור שנשתנה הענין דלא קפדי עלייהו וא"כ בטבעת דטעמא דלא מושלי הוא משום דחייש לזיופי הוא גלוי וידוע גם בזמנינו זה אין לחוש מן הסתם אולם בכיס וארנקי צריך להתיישב בדבר בזמנינו זה דחזינן להדיא ברובא דאינשי דלא קפיד ולא ידעי כלל משום ניחוש זולת מי שקרא בתלמוד בסוגיא זו הוא ידע ואיך לסמוך ע"ז בהיתר עגונה וצ"ע עכ"ד ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סי' נ"א בתשובה מבן המחבר שכתב דמ"ש טבעת לא מושלי זה הוא בטבעת שיש עליה חותם דחייש לזיופי אבל טבעת קויל שקורין רייף רינג של זהב שמצאו אצל ההרוג אין זה טבעת שיכול לחתום בו ואף שיש בו אותיות הלא מבואר שהם מבפנים ומבחוץ הוא חלוק ואין ראוי לחתום בו וחיישי' לשאלה ולאבידה ולמכירה: (וע' בתשו' ח"ס סי' צ"ה שכ' דנראה הא דבכלים לא מושלי דלא חיישי' לשאלה היינו אי מלובש בהן כגון טבעתו בידו וכיס וארנקי הוא מלובש בגופו דא"א לומר ששאל מלבוש א' מחבירו ובתוכו שכח אידך הטבעת וכיס וארנקי דא"כ לא היה משמש בכלים אלו שלא מדעת בעלים דה"ל שואל שלא מדעת גזלן ואחזוקי אינשי לרשיעי לא מחזקינן כמ"ש הצ"צ אבל אי אינו מלובש בהן אלא שנמצא בכיס שבבגדו כנידון שלפנינו שנמצא אצלו באחד מבגדיו מכתב קוויטונג מחילוף באנקנאט קרוע שאפי' היה נזכר בו שמו של מיכל מ"מ חיישינן שמיכל נתן קוויטונג הלז בכיס שבבגדיו ושוב השאיל בגד הלז לזה ושכח הקוויטונג בתוכו וזהו שנהרג ולא מיכל עכ"ל ע"ש עוד ולכאורה מדברי תשו' גדולי אחרונים שיובא לקמן בסמוך לא משמע כן:
וכתב נו"ב תניינא סי' ס"א וז"ל ואמנם כל זה שייך בסתם מת או בנהרג אבל בנטבע במים ומכ"ש בספינה שנטבע בים הנה אלו עושים כל מה שבכחם להציל עצמם ולשוט אולי יגיעו למקום שיוכלו לעלות וכאשר הבגדים מכבידים עליהם כל מה שאפשר להם להשליך מעליהם בגדים ופשיטא כל מה שבכיס של הבגדים שזה נקל להשליך ודאי שמשליכים וא"כ אפילו למאן דלא חייש לשאלה אבל להשלכה מדעת ומרצון במקום שיש תועלת להציל נפשו ודאי חיישינן ובזה לא מהני כלום מהא דלא מושלי אינשי דכל אשר לאיש יתן בעד נפשו וראה זה דבר חדש הוא כו' ואם אמנם כאשר הוכרו כל בגדיו חששא זו היא רחוקה שאף אם השליך כל בגדיו למים בלי ספק נתפזרו הנה והנה על פני המים ואיך יבאו כולם יחד לאיש אחד ופשיטא בנפל האדם למים בלא ספינה קשה הדבר מאד שיהא יכול תחת המים לפשוט בגדיו התחתונים הדבוקים בגופו שצריך לזה התעסקות שתי ידים כאחת ואין לו פנאי לזה כי צריך לשוטט בידיו אבל עכ"פ לבוש העליון ופשיטא מטלטלין שבכיס של הבגד נקל להשליכם בזה כרגע עכ"ל. ותימא שלא זכר דברי עצמו מ"ש בנו"ב קמא סי' נ"א והובא לעיל דשם כתב כעין סברא זו לענין שוטה ולפי מה שצדד שם להקל גם בכאן יש לצדד כן ולחלק אם הוא באופן שהמוצא זכה בהם או לא כמ"ש בח"מ סי' רנ"ט ס"ז וגם אפילו אם הוא בענין שהמוצא זכה בהם ג"כ י"ל דיהבינן להכלים חזקת מרא קמא וכמ"ש הנו"ב שם לענין שוטה וצ"ע: וע' בנו"ב קמא סי' מ"א שכתב וז"ל ואף שלא הכירו את ר' ענזיל שום אדם בקראהלי רק מפיו שמעו וחשש הרב אולי הוא איש אחר והעלה שמו על שם ר"ע לפי שבאו הכתבים שלו לידו ורצה לקבץ מעות בדברי שקר וחושד אותו למשקר וגם חושש שמא הכתבים שבידו אינו שלו. זה אינו דכלים דלא מושלי אינשי לרוב הפוסקים לא חיישינן לשאלה ולא (לגניבה) ולאבידה והנה כתבי מליצה בודאי לא מושלי אינשי (ע' בזה בתשו' חוט השני סי' ע"ד) כי הוא צריך להם לצורך עצמו ואפילו למיעוט פוסקים דגם בכלים דלא מושלי חיישינן מ"מ כל זה בנמצא מת ואין לנו שום ידיעה רק ע"י בגדיו או טבעת וארנקי אבל אדם שהוא חי לפנינו ואומר מי הוא וגם יש לו כתבים מי הוא וניחוש כל זה לזיופא למשקר ולגניבה זה לא שמענו מעולם ועוד וכי נעלם ממנו הסוגיא ביבמות קכ"ב בשעת הסכנה כותבין אע"פ שאין מכירין וק"ו כאן ששטרו בידו ומבואר מי הוא שראוי לסמוך אע"פ שאין מכירין ועוד הרי הבחור שהיה עמו כו' ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סימן מ"ו (ויובא לקמן סעיף כ"ו ס"ק קי"ח) לענין כתב ראיה מהמושל שקורין פאס. וע' בת' חוטי השני סי' צ"ו בענין שנמצא אצלו פנקס חובותיו ע"ש גם בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב ס"ס ל"ב מענין זה: והנה בדין הכלים דל"ח בהו לשאלה כמו כיס וארנקי וטבעת שיש עליה חותם וכמש"ל כתב הב"ש סוס"ק ס"ט דכל זה איירי כשנמצא בבגדיו אשר הוא לבוש ארנקי או נמצא טבעת על ידו אבל בסמוך לו כו' (ע' בקצות החשן סימן רס"ב סי"ט ובס' נה"מ שם) וע' מה"צ סקצ"ב שכתב דבתשו' מ"ב סימן מ"ד מבואר לאידך גיסא דגם בנמצא סמוך חשוב כמו סימני כלים וכ"מ להדיא בתשו' צ"צ סי' ק"ו הובא בקה"ע סי' תכ"ז וכ"מ קצת בת' ב"י דיני מסל"ת סי' ב' ע"ש והאריך בזה והביא דברי הפ"י בחדושיו פ' כל הגט (גיטין כ"ח א)' שעמד בשיטת הב"ש ע"ש ופלפל בדבריו ולבסוף הניח דין זה בצ"ע וכ' שם דלפי דעת המקילין שיעור הסמיכות בענין זה הוא כשיעור מקורבות הנזכר במס' ע"א דף נ' שמחולקים שם רש"י עם תוס' אם ד' אמות או אמה ע"ש) אולם אם נמצא הטבעת על ידו אלא שהיד אינה מחוברת להגוף ושאר הגוף בסמוך לו או שנמצא הכיס תוך הבגד ושם בבגד לא נמצא כ"א עצם א' ושאר הגוף נמצא בסמוך העלה בזה להקל בבירור ע"ש. גם בנו"ב תניינא ס"ס נ"א בתשו' מבן המחבר האריך לבאר שדין זה של הב"ש בנמצא הארנקי סמוך ואינו לבוש בו דחיישינן שמא מונח מכבר אינו מוסכם ולשיטת מהר"ל מפראג וגם לשיטת הב"ש עצמו מוכח דל"ח שמונח שם מקודם ומהני אף שאינו לבוש בו וסיים ומעתה בנ"ד יש לסמוך על דיעות הללו ול"ח כו' ולכל הפחות יש בו ממש לצרפו לאומדנות אחרות ע"ש. גם בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן ק"ז כ' על דברי הב"ש הנ"ל דלא ידענו למה מפשט פשיטא ליה להב"ש כך ע"ש עוד (וע' בת' ח"ס ס"ס נ"א וסימן נ"ג וסימן נ"ז מזה. ושם הביא דבתשו' שאגת אריה וקול שחל דעתו להקל בבגדים סמוך לו והסכים עמו בעל ט"ז שם בסוף התשו' אך דעתו ז"ל להחמיר כדעת הב"ש והפ"י ושם מבואר עוד בענין אם נמצא מקצת כליו מלובש בהם ומקצת כליו בסמוך לו אי תלינן הני בהני לדעת הב"ש וגם אם הבגדים נמצאו לו בסמוך לו רק מונחים עליו אי זה עדיף טפי והוה כלבוש בהם או לא ע"ש וע' בתשו' בית אפרים אה"ע סימן ל"ו ובת' מהרי"מ מבריסק ס"ס מ"ח מענין זה) . וע' בתשו' נו"ב קמא סימן נ"ב כתב שם על עובדא דידיה שהכירו את בגדי הנהרג אך לא היה מלובש בהם ונמצאים מונחים אצלו בצדו דאין זה דומה למ"ש הב"ש דלא מהני סמוך לו דכאן ידוע שבא המושל לבדוק את ההרוג וזה חוקי ונימוסי המדינה כו' ע"ש: +(צו) לשאלה. עבה"ט ומ"ש בשם מהרי"ט ציצית שעליו כו' זה הובא בשמו בק"ע סימן שפ"ב ושם כתב ובידוע שכשיצא מביתו לא הוליך עמו אלא ציצת אחד ע"ש ומ"ש בשם הראנ"ח אם אין מנהג המקום כו' כ"כ בשמו בק"ע סי' רפ"ז. ומ"ש היה לו נזם ע' בק"ע סי' רע"ט. ומ"ש בשם ת' ב"י מוליך פקדון כו' כ"כ בשמו בק"ע סי' קע"ח וכיונא בזה הובא שם בסי' תכ"ז בשם צ"צ סימן ק"ו אם נמצא אצל ההרוג דבר ששאל מאחר כו' דאין השואל רשאי להשאיל כו' ע"ש. וע' בתשו' חינוך ב"י סימן ק"ל שתמה על תשובת ב"י הנ"ל דאכתי ניחוש דילמא השאיל למי שהיה נאמן אצל בעל הפקדון שהוא רשאי להשאילו והניח בקושיא ע"ש ובס' מה"צ סוס"ק פ"ח יישב קושייתו ע"ש: (וע' בתשו' ח"ס סימן צ' שכתב וז"ל ועל ט"ע שבסופו פשיטא שאין לסמוך דהגודרות אין להם חזקה כו' אבל זולת זה היה מקום לסמוך על ט"ע של הסוס ששאל מחמיו לרכוב עליו דכיון שראינו שהיה מושך עגלה שישב עליו מסתמא לא השאילו לאחר דאין השואל רשאי להשאיל כמ"ש הצ"צ ומיהו גם בזה יש לדון שהרי קמן שעכ"פ שינה מדעת בעלים מרכיבה למשיכה ולמוסרה ביד עגלון כותי כו' עכ"ל): ומ"ש עוד בשם מהרי"ט דוקא חפץ א' או שנים כו' כ"כ בשמו בק"ע סי' שפ"ב. וכבר הארכתי בזה בס"ק הקודם. ומ"ש וכ"כ הר"ם פדואה דאם הכירו כו' כ"כ בשמו בק"ע סי' ש"ג וע' לקמן סעיף ל"ב בהגה ובח"מ וב"ש שם ומ"ש וארנקי וטבעת בת' ב"י כו' כ"כ בשמו בק"ע סימן קע"ט ע"ש. ובס"ק הקודם מבואר דין זה באורך: +(צז) ואפילו היה להם סימנים. ע' בנו"ב תנינא סימן ס"ו על דבר שומרת יבם שהעידו עדים שראה את יבמה הרוג והכירוהו ע"י סימנים שבגופו ורצה חכם אחד לסמוך להתירה ע"פ דברי הרמב"ם פ"ז מנחלות שכתב שלא החמירו אלא באיסור כרת כו' א"כ בשומרת יבם שאין כאן איסור כרת רק איסור לאו שפיר סמכינן אסימנין והוא ז"ל כתב שאין זה מוכרח שהרמב"ם לא כתב זה אלא לומר דבממון שפיר סמכינן כגון להוריד בניו לנחלה אבל לענין איסור לחלק בין איסור כרת לאיסור לאו הדבר צריך תלמוד דהרי ביבמות קי"ט דחה רבא שם סברא זו והקשה מכדי הא דאו' והא דאו' מה לי איסור כרת מה לי איסור לאו ע"ש. ומ"מ בסוף התשובה שם צירף זה לסניף מחמת כי בדבר זה עצמו אם הלכה בזה כרבא דאמר מ"ל איסור כרת כו' כמ"ש בנו"ב קמא דף י"ג ע"ש ועמ"ש לקמן סימן קמ"ט ס"ב סק"ד בשם תשובת הרדב"ז חלק ג' סימן תקמ"א שגם הוא ז"ל כתב לחלק בכך בנדון דידיה אך גם הוא לא כתב סברא זו רק לסניף בעלמא ע"ש ועיין בתשובת ברית אברהם סימן צ"ט אות ה' מזה: +(צח) היו להם סימנים בגופו. עיין בתשובת נו"ב סימן ל"ו שכ' הנה זה פשוט שאם כדברי האשה שבעלה היה לו רושם באצבע הסמוך לאגודל ימין וכיון שהרוג זה נבדק ולא נמצא בו רושם רק באצבע הסמוך לאגודל שמאל פשיטא שהוא איש אחר ואפי' אי סימנים דרבנן היינו דמדאורייתא חיישינן שנזדמן גם אחר בסי' כזה אבל איש הידוע בסי' בגופו ונמצא מונח איש שאין בו סימן הזה פשיטא שבודאי איננו האיש הזה ואפי' הכרת מאה עדים לא יועיל ובודאי עידי שקר הם כו' ואף אם האשה עתה תאמר שטעתה בדבריה בין ימין לשמאל לא משגחינן בה מאחר שכבר אמרה להיפך וסברא הוא כאשר ראתה שאין בדברי' הראשונים להתירה חוזרת להמצי' שקר ולכן בנ"ד צריך שיבורר ע"פ עדים כשרים שבעל האשה זאת לא היה לו רושם באצבע הימני הסמוך לאגודל ובאם לא יבורר דבר זה בעדים כשרים הא פשיטא שהיא א"א גמורה והבא עליה בחנק קאי וגם יתברר ע"פ עד א' חוץ מהאשה בעצמה שהיה לו רושם באצבע שמאל הסמוך לאגודל וגם האשה הנ"ל עכ"פ תחזור בה ותאמר שטעתה בראשונה דאל"כ היא נאמנת על עצמה יותר ממאה עדים עכ"ד ע"ש: ועיין בנו"ב תניינא סימן נ"ה בכיוצא בזה שהאשה אמרה שבעלה היה האצבע שברגל סמוך לאגודל נעקם על האגודל ונדבק בו עד שלא יכול איש להזיזו והעד שהיה אצל הטהרה העיד שהיה האצבע עקום ומונח תחת האגודל אלא שאחר איזה ימים בא העד הלז ואמר שיכול להיות שלא השגיח כל כך ואפשר שהיה מונח על האגודל. וכתב דלכאורה עדותו הראשונה הכחשה גמורה להסימן שאמרה האשה וזה פשוט מאד שאף אי סימנים ל"ד היינו לסמוך עליו להתיר חיישי' שמא נזדמן גם אחר בסימן כזה אבל להיפך כו' אם הוא מסימנים שא"א להשתנות ודאי הוא עדות גמורה שאינו האיש ההוא כאשר כתבתי בנו"ב סימן ל"ו אך באמת אין זה הכחשה גמורה חדא שהרי האשה לא אמרה שבדקה הרגל השני וא"כ אפשר דתרוייהו איתנהו ביה כו' ועוד דאפי' יאמרו שרגל השני היה בלי שום עיקום מ"מ אין כאן הכחשה כי אין זה בריה בידי שמים או כמו רושם וצלקת שלא ישנו מקומם לעולם אבל זה העיקום ע"י סבה ומקרה נעשה ואולי בהיותו בדרך בזמן ההוא שהיה נפרד מאשתו אירע לו מקרה וסבה ברגלו ונעקם האצבע מלמעלה למטה וגם לדעתי פשוט שיכול העד לומר שלא דקדק שפיר אם היה למעלה או למטה כו' עש"ה. ושם בסימן ס"ד ענין כעין זה אודות שלא נמצא אצל המת שומא כמו שאמרה אחותו כו' ויובא לקמן סעיף מ"ו ס"ק קס"ד ע"ש: ועיין בתשובת חתם סופר סי' ע"ג שנשאל על ענין כזה באחד שהלך מביתו למקום אחר ולא חזר ואחר איזה ימים נמצא מת על פני השדה והמתעסקים עמו הכירוהו בט"ע גמור שזה האיש הנאבד גם הכירו כל בגדיו אלא שקצתם היו עליו וקצתם נמצאו בסמוך לו והאשה חמרה שיבדקו וימצאו שומא בגופו והעד אמר שחפשו ולא מצאו שומא בגופו ונסתפק הרב השואל אם זה הוי הכחשה או לא כיון דשומא עשויה להשתנות אחר מיתה או דנימא דוקא משחור ללבן אבל לא שיסולק לגמרי והוא ז"ל השיב להתיר אשת הנאבד הנ"ל ומה שלא נמצא השומא אינו מזיק כיון דשומ' פרש"י ביבמות ורואה בלעז והיינו יבלת דפרש"י ג"כ בעירו' ק"ג ורואה בלעז והוא מה שקורין ווארץ בל"א כמ"ש התוי"ט והעידו חז"ל בעירובין שם דלכי יבשה איפרוכי מיפרכ' ועכ"פ יכול להסירה ע"י חיתוך או שאר סיבה ומכ"ש אחר מיתה או בשעת מיתה מקרית דמי יודע כמה סיבות היה לו אז כו' והאריך שם בסוגי' דבכורות כ"ה ע"ב גבי בעל מום שנתערב ובדק ולא מצאו ובגמר' דנדה דף ס"א ובדברי הט"ז ביו"ד סי' ש"ב ומסיק שלדעתי לפי רוב הדיעות כיון שבדקו ולא מצאו אמרי' ודאי הוסרה ע"י סבה וכ"ש בנ"ד דאפי' להחולקים גבי מום היינו משום דאמרינן אימר לא בדק יפה והכא אי נימא לא בדק יפה פשיטא דאין כאן הכחשה. ואף דכאן איכא חשש אחר דילמא בדק יפה ולא היה בו שומא מעולם וגוף זה הנמצא הוא איש אחר נלע"ד דאין לומר כן כיון שניכר להם בט"ע היטב שזהו הנאבד אית לן למיתלי טפי בלא בדקו יפה או מינתר נתיר וראי' לזה ממתני' יבמות קכ"ב מעשה בצלמון כו' (בש"ע לעיל סעיף כ"ג) וכ' עוד דלכאורה יש לדון בנ"ד על עיקר היכרא דט"ע דהרי לא ידעי' אי היה תוך ג"י או אח"כ ונהי דאילו לא היה כאן ספק מצד השומא היה פשוט להתיר ע"י הטב"ע כיון שכל גופו ופ"פ עם החוטם היה שלם בלי שום חבלה וכמ"ש הב"ש ס"ק פ"ד וגם כיון שהיה עת קור וצנת שלג אפשר לצרף סברת הראב"ן כו' אך עתה שלא נמצא השומא מנ"ל למיסמך אט"ע להוכיח מזה דהשומא אישתני אדרבה נימא ט"ע אשתני דאתפח ונעשה כצורת זה הנאבד. אמנם נראה דמ"מ יש לסמוך להתיר כיון שנזכר בשאלה שהוכרו כל מלבושיו וכבר כתב מהרי"ט דלשאלת כל מלבושיו לא חיישינן כו' וכבר כתב הח"צ דאם יש סימן בגופו וט"ע במלבושיו ל"ח לשאלה דהו"ל שאלה דיחיד כו' ומסיים דאפי' אי היה בודאי אחר ג"י היה ראוי לסמוך על הנ"ל ומכ"ש שהוא ספק תוך ג"י י"ל מכל הנ"ל מוכח שהוא עדיין תוך ג"י ולא אשתני גופי' ושומא הוא דאיפריך איפרוכי ולכן ישבו ב"ד של שלשה ויתירו האשה לעלמא עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובת מאיר נתיבים סימן פ"ה ובתשו' מהרי"מ מבריסק סימן כ"ד מענין כיוצא בזה): +(צט) להם סימנים כו' אין מעידין עליו. עיין בתשובת נו"ב ס"ס כ"ט שכ' דין חדש דהנה בב"מ דף כ"ז ע"ב פי' רש"י סימנים דרבנן ולא סמכינן עלייהו בא"א דהוי איסור דאורייתא ע"ש משמע דבאיסור דרבנן אף אי סימנים דרבנן שפיר נוכל לסמוך בדרבנן וא"כ מי שנפל למים שאל"ס ושהא כדי שת"נ דהוא רק חומרא דרבנן אם הועלה אח"כ שפיר יכולין לסמוך להכירו ע"י סימנים בלי ט"ע כלל אפי' ע"י שומא חוץ מסימנים גרועים לגמרי כגון ארוך וגוץ כדמוכח שם בגמר' וכמה מעלי' הא שמעת' לתקנות עגונות אלא שאנו דעתינו קצרה וגדולי הדור יכריעו עכ"ל וכ"כ עוד בנו"ב סימן מ"ג והביא ראיה מדברי הרא"ש בתשובה כלל ב' סימן ט"ז שכ' שם וז"ל אפי' אי הוי סימנים דרבנן סמכינן עלייהו באיסור דרבנן ע"ש. וכן העלה הרב מהר"ר עוזר ז"ל בתשובה הנדפסת בשמו בש"ע הקטנים. ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' ק"ז שכתב על דברי הנו"ב הנ"ל דמ"מ יסוד הזה אם לגבי חשש דרבנן מהני סי"א צ"ע טובא דאולי זהו בשורש איסור דרבנן כההיא דתשובת הרא"ש אבל בשורש דאוריית' והחשש דרבנן י"ל דגרע ובעי סימן מובהק וראיה מהטור והש"ע לקמן סימן קל"ב וגם ראיה מדברי תשובת הרח"ש שהובא בטור ס"ס קי"ח ע"ש. ועיין בתשובת ברית אברהם סימן כ"ג שהביא סברת הנו"ב הנ"ל ופלפל בדבריו לתרץ כל הסתירות הנופלות על סברא זו בתחילת השקפה מדברי הראשונים והעלה דכן עיקר לדינא בכמה ראיות. ושם בסימן כ"ז כתב שמצא בספרי התשובות שדברו ג"כ מזה הלא המה בתשובת ח"צ סימן כ"א השיג על השואל דבעי להתיר במים שאל"ס ע"י סי"א אך דלא הביא שום ראיה לאיסור ונגד זה מצא בתשובת פמ"א ח"ג סימן ב' דהתיר ג"כ במשאל"ס ע"י סי"א וגם בת' פני יהושע סימן ז' ח' העלה ג"כ להתיר בסי' דרבנן בכה"ג שיצאה מאיסור דאוריי' ע"ש ומסיק אף לדינא העיקר להקל אך כיון דבתשובת ח"צ החמיר לכן ראוי להחמיר עכ"פ בכה"ג להמתין י"ב חודש מיום הטביעה עד שיאבד זכרו ע"ש. ועיין עוד בתשובת עה"ג ובת' שמן רוקח ובס' פני יהושע בגיטין כ"ז ובס' שב שמעתתא מענין זה. ועיין בס' מה"צ ס"ק פ"ו שהאריך ג"כ בזה (והרגיש ג"כ בראיות רבינו עקיבא איגר הנ"ל) והעלה ג"כ להקל בזה ודלא כנראה מת' ח"צ סימן כ"א והפ"י שם שנטו להחמיר (גם בס' קהלת יעקב לקמן סי' ל"ב מחמיר בזה ע"ש) ולמעשה נראה לע"ד לעשות כעין פשר דבר והוא דבמים שאל"ס ובכיוצא בזה דקי"ל בהו דבדיעבד לא תצא יש לסמוך אסימנים בינונים גם לענין לכתחלה אולם בהנהו דתנן בהו אין מעידין דאע"פ שהם מדרבנן מ"מ החמירו בהו גם בדיעבד שאפי' נשאת תצא יש להחמיר בהו ולהצריך סימנים מובהקים ביותר כמו בשל תורה אם לא שיש עוד איזה צד להקל וגם זה הוא חומרא גדולה במקום עיגון וצ"ע עכ"ד ע"ש: +(ק) ואפי' שומא. עבה"ט מ"ש בשם ב"ש ואם נישאת בסימנים אמצעים כו' ועיין במה"צ ס"ק צ"ג שחוכך מאד להחמיר בזה דאפי' נשאת תצא וגם הרא"ש ז"ל כתב שלמעשה אין להקל אם לא בהסכמת המעיינים ע"ש (ועיין בתשובת מהרי"מ מבריסק סימן מ"א מ"ש בזה) וכתב דאפילו לדעת הרי"ו בשם הרמ"ה דס"ל ל"ת מ"מ בשומא דאפליגו ראב"ע ורבנן בש"ס קיי"ל כרבנן דאין מעידין על השומא ולית בה ספיקא כלל גם הרמ"ה מודה דאפילו נשאת תצא ופשוט הוא. (וכ"כ בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר זצ"ל וכבר הביאו בתשובותיו סי' ק"ז ע"ש) . ומ"ש הב"ש ושומא הוא סימן אמצעי תמה עליו מאד הרב מה"צ שם ס"ק צ"ד וביאר שם שגם דעת הרא"ש והטור דשומא לא הוי סי"א משום דעשוי להשתנות לפ"מ דקיי"ל כחומרי דתרי לישני בש"ס שם ומ"ש הב"ש שכ"כ בת' מ"ב סימן ס"ג אחר העיון מבואר שם להיפך דדוק' בנדון דידיה שהיה שם עוד סימן אחר אמצעי ורצה להתיר מטעם צירוף שני סימנים קרא גם לשומא סי"א והיינו דבזה שייך ממ"נ דלל"ק סגי בסימן האחד לחוד ולל"ב שומא (אינה עשויה להשתנות אבל לענין שומא לחוד מבואר שם דלא הוי סי"א ע"ש היטב. וככל דבריו בזה כתב ג"כ בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ק"ז במכוון ממש ע"ש. ובס' מה"צ שם בס"ק צ"ה האריך בענין מהות סימן השומא אם מצד גודלה ומראיתה או מצד סיום מקומה ע"ש. ועיין בזה בנו"ב סימן נ"א וגם בתשובת גליא מסכת סימן ח' אות י"א וי"ב: ועיין בתשו' חתם סופר סי' ס"א בענין שהכירו הנטבע ע"י סימנים דהיינו ג' שומות א' בגבו סמוך למפרקת וא' בפניו סמוך לאזנו וא' על מצחו כמו שהיה להנאבד וכ' בשריותא דהאי איתתא הגם דאין מעידין על השומא וגם על צמצום מקום אין לסמוך שאין זה צמצום המועיל כמו נקב בצד אות פלוני ובפרט לאחר שנתפח א"א לצמצם מקום משום דעור פניו נמשך מלמעלה למטה מ"מ י"ל מנין ויחוד מקום הוה סימן כו' וגם בט"ז סקי"ח מבואר דמנין במקום ידוע ממש הוה סי"מ לנ"ע וגם שם לא פליג אלא משום שהסימן במנין אנשים ששים אנשים ושמא נתחלפו אבל בנ"ד שהיה מנין ג' שומים במקום ידוע ומכ"ש בשלשה מקומות מפוזרים ידועים בהא כ"ע מודים כו' אלא דיש לעיין דהא ביבמות ק"כ איכא תרי לישני בהא דאין מעידין על השומא לרבנן אי משום שמצוי' בבן גילו או משום שעשוי' להשתנות וי"ל דנ"מ בכה"ג באם אין הסימן בהשומא עצמה אלא במספרם ומקומם ומשום העשוי' להשתנות ליכא אבל שמצוי' בבן גילו איכא ובאמת מהרמב"ם שכ' ואפי' שומא משמע דס"ל הלכה כלישנא בתרא דלא אמרי' מצוי' בב"ג דאי אמרת ריעותא דשומ' משום שמצוי בב"ג אין לך אינו מובהק יותר משומא ומאי אפי' כו' אלא שאין לעשות מעשה על סברתי מדעתי עד שנמצא היתרים אחרים. והאריך שם לצרף היתרים אחרים שהיה בנדון ההוא שהכירו בט"ע את הלייבל שהיה לבוש בו שהיה בלויא ואת משיחה אדומה שהי' נקשר בכתונת שלו ומסיק אחרי שיש לנו ט"ע בב' מלבושיו א' בלויא וא' סומק ואותן שראו הטביעה ראו שפשט מלבושיו ולא השאיר עליו אלא זה הלייבל והכתונת וכל כליו לא מושלי אינשי ורק שהשאיל את הלייבל למי שהי' לו ג"כ משיחה אדומה בט"ע כזו זה לא חיישינן ומכ"ש שצ"ל שהשאילו לבן גילו שיש לו ג' שומים במקומות הללו ממש והיה לו ג"כ משיחה אדומה בכתונת שלו או השאיל משיחה אדומה למי שהי' לו לייבל שיש לו ט"ע כזה בודאי הוא חשש רחוק מאד ועכ"פ מועיל לצירוף מנין ג' שומים בג' מקומות ידועי' שקרוב לודאי שמעיקר הדין אלו לבדם מועילים להתיר ולכן אם יסכים עוד רב מופלג יוכלו להתיר אתתא זו לעלמא אחר שישבו ב"ד של שלשה ויתירוה כדין עכ"ד ע"ש): +(קא) אין מעידין עליו. עבה"ט מ"ש הרד"ך פסק עד חולקים עליו. ועיין בת' ב"ח סימן פ"א שהשיג על המ"ב וקיים דעת הרד"ך וכבר השיב עליו הרב מהר"א בנו של המ"ב בתשובת ב"ח החדשות סימן ס"ה גם בתשו' הרא"ם סי' ל"ח מבואר להדיא דלא כדעת הרד"ך וכן בתשובת מהריב"ל ח"א סימן ח' נסתפק בזה והביאם הרח"ש ז"ל והסכים עמהם וכ' שגם הרד"ך לא כתב כן רק דרך אפשר. וע' מה"צ ס"ק צ"ה מ"ש בזה: ]ועיין בתשו' ח"ס סי' צ' שכ' וז"ל ובענין אם לסמוך על סימן ב' שומות שבין ריסי עיניו יפה כתב פר"מ שאינו כמצמצם מקום לא מטעמי' דמעלתו שכ' דבין עינים הוה מקום גדול זה לא נ"ל בודאי בלשון תורה הוה בין עינים מקום שורש העינים מקום שער שמוחו של תינוק רופס ששם עורקי העינים שופכים מהמוח אל העינים והוא מקום גדול להניח שם ב' תפילין אבל בלשון ב"א בין עינים הוה ממש בין עין לעין והוא כרוחב אצבע ואם עומדים שם ב' שומים הוא מצומצם מאד אך מטעם אחר כי ידוע שהעור שבין עינים מתפשט ומתקמץ בעצבות ושמחה וכעס ונחת לפי מחשבתו של אדם רגע נמשך למעלה ורגע למטה וא"א לקבוע מקום שם ואפשר היה למעלה ובשעת מותו נתקמט העור והיה למטה ע"כ אין לסמוך על זה. וזכר לדבר דברי רבב"ח במס' בכורות כ"ח כו' עכ"ל[. ומ"ש הבה"ט בשם ט"ז לענין רושם וצלקת בצמצום המקו' דהוי ס"מ הנה מדברי מהריב"ל שם שכ' בנדון דידיה שרשם מקום השומא שהיתה סמוך לאוזן הימנית בסמוך הלחי העליון סמוך לפאות הראש דאפ"ה יש להסתפק דלמא לא דמי לנקב בצד אות פלוני אלא כמו בצד תיבה פלונית דלא מהני ע"ש א"כ גם בצלקת יש לספק כן. אולם הרב מה"צ שם כתב דיש לקיים דברי הט"ז לשיטתו מצד אחר דס"ל דצירוף שני סי"א מהני וכיון דרושם הוי ס"א מצד עצמו וצמצום המקום באותו אבר נמי הוי ס"א דלא גרע מנקב בצד תיבה פלונית וא"כ הוי ב' סי"א דע"י צירוף חשיב סי"מ ביותר משא"כ בנקב בצד תיבה פלונית דשם הנקב לחוד לא הוי סי"א כמ"ש הב"ח בתשובה שם דנקבים שכיחי בקלפים ומהריב"ל שם לשיטתו דס"ל דגם שני סי"א ע"י צירוף לא חשיב סי"מ לכן נסתפק שפיר בזה ולדינא צ"ע עכ"ד ועמש"ל ס"ק ק"ו. ומה שהשיג הט"ז על המ"ב דמדמה הך דכאן להך דשם. המעיין במ"ב שם יראה להדיא שגם מסקנת המ"ב הוא כן ומה שרצה לדמות אותו מתחילה הוא לפי מה שהיה סבור מתחילה דגם צלקת חשיב סי"מ מצד עצמו ואחר שהוכיח שם במסקנתו דצלקת לא הוי ס"מ מצ"ע מסיק הוא עצמו דגם זה שאמר שהיה תחת העין לא הוי סימן מובהק ע"ש:
ועיין בתשובת נו"ב סימן מ"ד בעגונה שנאבד בעלה לא נודע להיכן הלך ומעשיו הוכיחו בתחילתו שרוצה לאבד עצמו לדעת ואחר שני חדשים מצאו ערלים איש אחד טבוע בתוך הנהר והוציאוהו ליבשה ואחר ב' ימים שהיה ביבשה הלכו יהודים לראותו ומצאו אותו מונח ערום ובצדו היה מונח החלוק וארבע כנפות ומכנסים ובתי רגלים ומנעלים והערלים מסל"ת אמרו שקרעו בגדיו מעליו אחר שהעלוהו והיהודים הנ"ל לא הכירוהו יען כי היה תפוח בפניו רק מצאו עליו שני סימנים והם שני חבורות ופצעים שהעלה מקומם צלקת ורושמם ניכר אחד על מצחו וא' על ערפו והם ידועים שהיו כן בראש הנאבד בעל העגונה הנ"ל וגם את הבגדים הנ"ל הכירו שהי' לבוש בהם בעת שנעלם מעינינו ]ושם מבואר לשון השאלה יותר באריכות[ והאריך בזה ומסיק דהעיקר כסברת מהר"ל מפראג שהובא בב"ש ס"ק ס"ט. ומעתה בנ"ד אם הבגדים ניכרים בט"ע נלע"ד ע"י צירוף סימנים הנ"ל שבגופו וט"ע של הבגדים ובצירוף הוכיח תחילתו על סופו להתיר האשה הזאת להנשא ובלבד שיסכימו עוד שני גדולים. ושוב כתב דאפי' אם אין הבגדים ניכרים רק ע"י צבע הבגדים (וכדמשמע קצת מלשון השאלה שם) וא"כ דל בגדים מהכא דחוורי וסומקי ודאי לאו כלום הוא אעפ"כ נלע"ד להתיר מטעם שיש שני סימנים וכיוונו מקום של הסימנים באבר מיוחד ומצורף לזה הוכחת תחילתו על סופו שהיה דעתו לאבד עצמו ובלבד שיסכימו שלשה גדולי הדור ואח"כ ישבו יחד ב"ד כשר ויתירו אותה ע"ש: (ועיין בתשובת ח"ס סימן נ"ו וסי' ס' וסי' ס"ט שכ' דדברי הנו"ב הנ"ל שצירף סברת הוכיח תחלתו על סופו במ"כ דברי שגיאה הם והאמת דבנדון דידי' היה לו שארי סברות להתיר אבל חלילה לעשות מזה שום סניף להתיר דהוכיח סופו של עצמו על תחלתו של עצמו אמרינן וה"ה בהיפוך אבל הוכיח תחלתו של זה על סופו של זה שזהו אותו האיש ישתקע הדבר ולא יאמר וגדולה מזו בשבועות מ"ו סוף ע"א האי מאן דנקט נרגא בידיה כו' והבי' עוד שראה בתשובה א' מהאחרונים שכ' דאם ראינוהו מפיל עצמו למים שאל"ס יש להקל דלמאי ניחוש דילמ' גלי אשפלוהו ויצא במקום רחוק ז"א דהרי רצונו לאבד עצמו ומאס בחייו והוא ז"ל כתב דגם זה הבל דאע"ג דתחלתו ברצון לאבד עצמו מ"מ לאחר שבאוי מים עד נפשו אולי נתחרט ושב אל ה' וגלי אשפלוהו ויצא וברח לו ועוד מסתמ' כשיאבד עצמו היה מחמת דוחק וצער ובושה וכדומה ולא היה יכול לברוח ולהנצל ואחר שהפיל עצמו והובילוהו גלים למרחוק בטלו דאגותיו ולא יפיל עצמו שנית ע"כ חלילה לסמוך גם על זה. וע"ש בסי' ס"ט בא' שנאבד ומצאו בבית מלונו אגרת בקשה לא' ממיודעיו להוליך לביתו הארגז שלו למסרו לאשתו והמפתח מונח אצל האגרת ופתחו הארגז ומצאו בגדיו ותפילין שלו ופאס ויתר כלי תשמישו גם איזה אגרות לאשתו ולקרוביו איך מחמת שהוא בע"ח הוכרח לאבד א"ע וליטול חייו מן העולם. ואחר איזה חדשים מצאוהו נטבע סמוך לווין ובתוך בגדיו פתק' בכתיבת ידו נכתב שמו ושם עירו שהוא מבקש מכל אשר ימצ' אותו להוליכו לקבורת בני עמו. והכירוהו שני עדים (לאחר שהועלה ואשתהי) בט"ע בפ"פ כי היה שלם ולא נשתנה וגם הכירו כל בגדיו שנמצ' בהם בט"ע ובחלוק שלו הי' רשום ב' אותיות המורים על שם הנאבד וכן נסמן בתי הרגלים שלו ונשאל אם להתיר אשת הנאבד הנ"ל והאריך קצת ומסיק דמצד הוכיח תחלתו על סופו אין שום היתר כאמור לעיל ואע"ג דכתב ושנה ושילש שהולך לאבדון ויש קיום המכירים כת"י מ"מ כיון שהוא עצמו בחייו כתב כל זה נאמר גזים ולא עביד וערק לעלמ' מפני נושיו. אלא דיש להתיר מצד שהכירוהו ב' עדים דלרוב הפוסקים לא אמרי בדדמי וגם לא ראו הטביעה אע"פ שיצא קול שנמצ' כתוב באגרת שמפני נושיו נוטל חייו מן העולם מ"מ אמרו אז הרבה אנשים שהוא גוזמ' ובורח הוא על הרי בתר וא"כ לא הוה כראו הטביעה וידוע דעת הרא"ש כשלא ראו הטביעה מעידים אפי אשתהי בשגם שהכירו בט"ע כל גופו ופ"פ שלם ולר"ת מעידים על זה ומכ"ש כשלא ראו הטביעה דמשמע מהרא"ש דכ"ע מודו לר"ת כו' ואפילו אי נימ' שהחולקים על ר"ת אוסרים אפילו בכה"ג נצרף לזה מה שהכירו כל מלבושיו בט"ע ויש מהם בסימנים ג"כ ועוד דאפילו ע"י הצבע כבר כתבתי במקום א' (הוא בסי' מ"ח ונ"א הוב' לעיל ס"ק צ"ה) דאע"ג דחיורי וסומקי לא הוה אפילו סי"א היינו כולם צבע א' אבל בכמה מלבושים מלבוש פלוני סומק ופלוני חיור ופלוני אוכמי צירוף המלבושים בצבעיהן הוה סי' ולמהרי"ט בכל מלבושיו ל"ח לשאלה ולא לחליפין וביותר הכא שהיה לו לחוש אילו השאיל בגדיו או מכר או שללוהו לא הוה ערק לעלמ' מאחר שהניח מכתב להודיע לאשתו שהולך למות וכיון שידע שבהמצ' אותו כתב יותר אשתו לעלמ' בודאי היה עושה כל טצדקי לחזור לביתו או ליתן ידיעה ע"י דואר או שום תחבולה שלא תצא מכשול על ידו ע"כ חשש שאלה וגניבה רחוק מאד בנדון זה ואפילו נאמר בכל זאת חיישינן לשאלה או שללוהו והלבישם אחר וכי נימא שאותו האחר נשתנה דוק' לצורתו של זה כבר כ' הח"צ שזה הוה כמו נפילה דיחיד דל"ח ליה (ע"ש קל"ה) ובזה ט"ע עדיף מסימנים דבסימנים י"ל אולי הזדמן לו גברא דכוותי' והשאיל לו כליו ול"ד לנפילה דיחיד כיון שנעשה במכוון אבל הכא בט"ע כו' ע"כ נראה דאתת' דא שרי' לעלמ' והיינו שישבו ב"ד של ג' ויעיינו בג"ע ויאמרו לה מותרת היא עכ"ד ע"ש): +(קב) סימנים מובהקים. עיין במה"צ ס"ק צ"ו שכ' משמע דסי"מ ביותר אינן עשויין להשתנות והיינו תוך ג' ימים אבל אחר ג"י או במי שנטבע במים והוציאו ליבשה ונשתהה דאז מתפח אפשר דגם סי"מ הם משתנים לפעמים לפי ענין הסי' כן העלה מהרח"ש בקונ' דף נ"ג ע"ש: +(קג) מובהקים ביותר. עבה"ט מ"ש שלא ימצא רק א' מאלף ועיין בתשו' גליא מסכת סי' ח' שהאריך בזה בדברים נכונים. ועיין בנ"צ מה שהבאתי בזה מכתבי הרב הג' מהר"ר דניאל זצ"ל ומה שכתבתי עליו בזה. והיוצ' מדברינו לדינ' דהא דמתירין ע"י סי"מ כזה שנמצ' בא' מאלף דוק' היכ' שמקודם נולד לנו ג"כ ספק מיתה על בעלה של זו כגין באיש שישב עם אשתו והלך לסחורה ע"ד לחזור מהרה ולא חזר ולא נודע מקומו איו (ע' בנו"ב סי' ל"ב הוב' לעיל ס"ק צ"ה) אבל אם מקודם לא היה לנו שום ספק מיתה על בעלה כגון בא' שהלך למרחקים ע"ד שלא לשוב מהר ושוב נמצ' א' בסי"מ כזה שימצ' א' מאלף אפשר דאין מתירין ע"י סי' כזה. ובפרט היכ' שראינו בעינינו גם איש אחר בסי"מ כזה. דהשת' ליכ' רק חד ספק שמא הוא איש האחר. אמנם נ"ל דבכה"ג שהספק הוא רק בין שני אנשים היינו אם הוא בעלה או איש האחר בזה מהני אף סימן גרוע כגון ארוך וגוץ או אדום ע' במשנה ב"ב דף קע"ב ובפי' רשב"ם שם בד"ה וכתבו סי' ע"ש:
ומ"ש הבה"ט שבור אינו ס"מ. עיין בת' גליא מסכת סי' ט' שכ' וז"ל גם מה שהעידו (ער איז גיוועזין אביסיל גיבריכט) היינו שהיה אצלו חולי השבר ראיתי בנו"ב סי' מ"ג שכ' דאולי גם חולי השבר נקר' סימן. ובמהדור' תניינ' ראיתי שקבע זאת לסימן ודאי (לא ידעתי מקומו. ובס"ס ס"א הוא מבואר דהשבר שבמתניו לא מיחשב אפילו לסימן אמצעי רק בצירוף הקרחה שבראשו והצפורן הנשחת וכיוונו האצבע ע"ש) עכ"ל. וע"ש עוד בעובד' שהעידו על נעדר א' כמה סימנים וא' מהסימנים היה שהעידו במקום שנעדר שהיה קולו עב משונה היינו הרומק"ע און ביי"ז. והאריך בזה דיש לקבוע סימן הזה קרוב למובהק וגם מה שהעידו מהרשימות הנקראים פלאמעס שהיה אצלו על הרגלים וצמצמו מקומן סמוך לקנעכיל סביב כתב ג"כ דראוי לעשות ע"ז סמיכה של מובהק כי בתשו' חוט השני סי' צ"ו התיר גדול א' ע"י האי סימנ' של הפלאמעס לבד אפילו שלא צמצמו המקום כלל ולא היה נמצ' שום צירוף עוד סבר' להתיר רק זאת לחוד' וגם שחכם אחד הרהר על הוראה זו מחשש' דעשויין להשתנות לדעתי הדין עם המתיר כנראה מהב"ש בשם ט"ז דרק בשומ' כו' (המעיין בת' חוט השני שם יראה שלא כן היא כאשר כתב הרב בעל ג"מ הנ"ל שלא היה נמצ' שום צירוף עוד סבר' להתיר רק דהיה שם עוד היתר ברור מטעם רושם שבירת הרגל שהיה לו שע"ז הסכים גם החולק דהוא מספיק להתיר מעתה אפ"ל שגם אותו הגדול שהתיר ע"י עדות בהרות כחולות וירוקות שהיה ברגליו לא סמך ע"ז לחוד רק לצירוף. וטעם מחלקותם בזה מבואר שם דאותו הגדול מפורש דברי הרמ"א בהגה במ"ש וה"ה לרושם שבגופו היינו דהוי סימן והחכם החולק מפרש דלא הוי סימן ואף דבלבוש כתב להדי' דהוי סימן אפשר ליישב ברושם בליטה או שיקוע ועקמומית כו' ע"ש וע' בזה בבה"ט לקמן ס"ק ע"ו ומ"ש בפ"ת שם) וכתב שם שרב אחד פקפק עליו בענין הקול וגם בדבר הפלאמעס אך כמה רבנים הסכימו עמו ולא קבלו פקפוק הרב הנ"ל (ועיין בתשו' קהלת יעקב סי' ו' שגם הוא ז"ל פקפק על סימן הקול אך בסימן הפלאמעס הסכים עמו ע"ש) . וכ' עוד בשם נ"ב סי' ל"א שקבע סימן במי שהיה לו רושם על הזרוע סמוך לפיסת יד שחור כמו כתב זיי"ן משיט' ומסיים שזה אינו שכיח כלל ואפשר חשיב סי' מובהק ע"ש עוד כ' בשם ת' פ"י סימן ז' בענין א' שהאגודל של רגלו נתעקם על האצבע ובא לו דבר זה מדחיקת מנעלים וקבע זאת לסימן ולא חייש שמא גם אחר היה לו מנעלים דחוקים ע"ש. עו"כ בשם ת' ב"ח החדשות ס"ס ס"ד שכ' וז"ל וראיתי דמעת העשוקים ואין להם מנחם אמר שלמה על עגונה וכל מי שמתיר עגונה אחת כאילו בנה אחת מחרבות ירושלים עכ"ל:
ומ"ש הבה"ט מהר"ם מלובלין רגליו עקומות כו' כ"כ בשמו בק"ע סי' שי"ב: ועיין בנו"ב תניינא סי' נ"א שכ' המעיין בדברי מהרמ"ל שם שהמעשה היה שהרגלים היו עקומות והפוכות לצד פנים בזה כתב דלא הוי סימן שכן נמצ' גם באדם אחר אבל בנ"ד שרגל הימין היה עקום לצד חוץ ורגל השמאל היה עקום לצד פנים זה עדיף טפי דזה לא שכיח ואף אם ימצ' באדם אחר עקמימות הרגלים בלתי שוים לא יתרמו שיהיה השמאל לצד פנים והימין לצד חוץ וא"כ אפשר לחשוב זה לסימן מובהק ועכ"פ להצטרף לשאר אומדנות וסימנים ראוי סברא זו להיות סניף ע"ש:
ועיין בתשו' חתם סופר ס"ס פ"ח שכ' וז"ל והנה מה שנמצאו בו לעבר פלעקל על כתף ימין אע"ג שהעד לא ידע שיש להיות בו סימן ההוא כיון שהאם אומרת כך הוה סי' המועיל ואע"ג דהאם היא חמותה דה"ל מחמש נשים שפסולות להעיד היינו לומר שמת בעלה וכיוצא בזה אבל מאחר שהיא לא ידעה מהסימן שאמר העד וכיונה הסימן מהימנא וק"ו ממה ששנינו בגיטין כ"ג כו' אך מי יערב לבו לומר שיהיה זה סי"מ ביותר שהרי לעבר פלעקל הוא מיעוט המצוי וצמצום מקום אין כאן על כתף ימין שאין זה דומה לנקב בצד אות פלוני שמצומצם טפי (עמ"ש לקמן ס"ק ק"ו) בודאי מה שאמר העד וכיון מדת עגולו כעין פרוט' קטנה של נחושת אילו גם האם אמרה כן אפשר דכיון מדת עגולו בזה הוא סי"מ אך לא הוזכר בזה זה בדברי האם ועכשיו אחר שכבר שמעה מהעד תו לא מהימנא כו' ומ"מ נ"ל נהי דסי"מ ביותר לא הוה סי"א מיהא הוה (ע' בתשו' נו"ב סי' ל"ב) וכיון דאיכא נמי ט"ע גמור אע"ג דאינא ספק אי חזינהו לאלתר איכא לצרופי כל הקולות הנ"ל כו' עכ"ל ע"ש: ושם בסי' י"ב כתב על נדון דידי' וז"ל סימני גופו המה כחירגא דיומא כי עיור עין א' פשוט שאפי' סי"א לא הוה כו' ואפי' נקטעה אצבע ימינו או שמאלו לא הוה סימן ומכ"ש עיור עין דשכיחא טובא בימין או בשמאל ובתשו' ב"י כתב דנקבים הרבה בפנים ע"י חולי בלאטרין הוה סי"מ שאינו נמצא בא' מאלף נראה במדינתו דיבר אבל במדינתינו דמכה מהלכת היא בכל זמן ועידן אפי' עיור עין מחמתן שכיחא טובא ומכ"ש במי שנטבע במים אפשר עינו נימוק בחורו ע"י סבה מסיבות המיתה. וכן נמי בהרות אדומות ושחורות ברגלו לאו כלום הוא דאפי' היה לו פצעים ממש שראו בו הרופאים בחייו לא היה אפשר להעיד דאפשר אלו נעשה ע"י הטביעה וע"י אכילת דגים וע"י נגף באבני' ועפר ומכ"ש שאין כאן אלא בהרות שעשוי הוא בשר המת שבמים להשתנות לבהרות כאלו ומאן ספון ומאן חשוב להתיר עגונה ע"י סימנים כאלו עכ"ל. ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס ס"ו שכתב דהסימן שאמרו אוזן א' גדול וא' קטן לדעתי הוא מילתא דלא שכיחא כלל ומקרי אפשר מובהק ביותר ובפרט שצמצמו הצדדים ואמרו הימנית גדולה והשמאלית קטנה ובפרט בצירוף הסימן שביד ימין נחתך ממנו אצבע ובצירוף הכרת כלים כו' ע"ש עוד בסימן מ"ז וגם בתשו' בגדי כהונה סי' ח): +(קד) מעידים עליו. ראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל מהוראדנא שכ' על עובדא דידיה וז"ל והיה ראוי שאותו המעיד על שבירת השן יראה בעצמו ויכיר בט"ע את השבירה באיזה שן ובאיזה צד וגודל השבירה אלא שהיא כהן ואסור להתקרב בתוך ד"א של מת כמ"ש בש"ע יו"ד סי' שע"א ס"ה ואע"פ שטומאה זו מדרבנן כמ"ש רש"י בסוטה דף מ"ד והיה נראה להתיר לכנוס בתוך ד"א של מת כמ"ש ביו"ד סי' שע"ב ס"א ולישא אשה כו' וכן מנטמא בטומאה של דבריהם כולי וכן כל כיוצא בזה ע"ש משמע דפסק כהשאלתות דלאו דוקא הני מצות ע"ש בב"י ואפילו להתוס' הא לישא אשה כתבו התוס' דמותר דהוא מצוה רבה לא תוהו בראה ע' בעכו"ם דף י"ג בתוס' ד"ה ללמוד תורה ובאשה שייך נמי לא תוהו בראה כמ"ש בא"ח סימן קנ"ג במג"א סק"ט ובגיטין דף מ"א ע"ב בתוס' ד"ה לא תוהו בראה דגם באשה שייך זה ע"ש ואע"ג דהכהן עושה עבירה בשביל האשה מותר כמ"ש בתוס' שם ד"הכופין את רבו דהיכא דלא פשע אומרים חטא כו' ואפ"ה לא מלאני לבי להתיר דמלתא דתמיהא היא כמ"ש בי"ד סי' רמ"ב ס"י ואע"ג שגם איסור זה יש לדחות מפני תקנות עגונות מ"מ לא רציתי להתיר עכ"ל. ותימה שהביא דברי התוס' בגיטין הנ"ל דגם באשה שייך לא תוהו ולא הביא סוף דבריהם שם שכתבו והא דלא כפינן בחציה שפחה וחציה בת חורין אלא היכא דנהגו בה מנהג הפקר היינו משום כיון דלא מפקדי אפרו ורבו שמא גם לאחר שתשתחרר לא תקיים ע"ש א"כ גם בנ"ד אין להתיר מטעם זה: +(קה) אבל קטן או ארוך כו'. ע' בתשו' גליא מסכתא סי' ח' אות ב' שהביא מ"ש הנו"ב סי' נ"א וז"ל ומ"מ נלע"ד דארוך וגוץ שאמרו בגמרא היינו ארוך וגוץ ביותר אבל ארוך וגוץ דעלמא ודאי שלא היה צריך התנא לומר שאינו סימן כלל עכ"ל והוא ז"ל כתב עליו שדבריו המה תרומות מתה"ד סי' קס"א והאריך לסתור סברא זו מדברי הרא"ש כלל נ"א ושאר ראיות וכתב אח"ז באות ג' וז"ל ומעתה דנתבאר דדוקא ארוך וגוץ דעלמא הוה בגדר גרועין נראה לומר דארוך וגוץ ביותר הוה בגדר סימן אמצעי ואפשר אם ארכו הגיע לשיעור קפת המבואר פ' אלו מומין דף מ"ה ע"ב הוי ס"מ ופשיטא אם הגיע לשיעור תורן המבואר שם או לשיעור גוצא דאצבע דיש לקובעו לסימן מובהק אף לאלו דיעות המחמירין בשיעור דמובהק כו' ע"ש עוד באות ט"ו וט"ז. וכפי הנראה לא ראה דברי הנו"ב תנינא סי' סמ"ך דשם כתב ג"כ דבר זה דארוך וגוץ שאמרו בגמ' היינו אם הוא קצת בהפלגה ואעפ"כ מסיק הוא ז"ל לדינא דאם הוא קצת בהפלגה הוי סי' אמצעי (וכדברי הג"מ הנ"ל) וכתב דבשלמא למ"ד סימנים דאורייתא וקשיא לן מתני' דאע"פ שיש סימנין בגופו וצריכין אנו לתרץ גופו דאריך וגוץ וכיון דהתנה הוצרך למיתני ע"כ דאיירי קצת בהפלגה וכמ"ש מהרא"י וש"מ דאריך וגוץ אפי' בהפלגה גרע משאר סימנים אמצעים אבל למאי דפסקינן סימנים דרבנן אז מתני' דאע"פ שיש סימנים בגופו אתיא כפשטה בסתם סי"א ולא איירי התנא כלל באריך וגוץ אז יש לפנינו אפילו לומר דאריך וגוץ בהפלגה מקרי מובהק ביותר אלא דלפ"ז יהיו סברות הפוכות מן הקצה אל הקצה כו' ולכן די לנו לומר דבר ממוצע דלמ"ד סימנים דרבנן אז גם הארוך וגוץ בהפלגה ג"כ סימנים אמצעים הם ודי שאין מחזיקים לגרועים וע"פ הדברים האלה ביאר הוא ז"ל לנכון דברי הרמ"א בהגה זו שכ' אבל קטן כו' לא הוי סימן מובהק וקשה מאי ארי' דלא הוי ס"מ דמהני לכל הפוסקים אפי' הני דסברי סימני' דרבנן הרי אפילו להני דסברי סימנין דאורייתא אפ"ה ארוך וגוץ לא מהני ולפי הנ"ל מבואר היטב שדברי הרמ"א בהג"ה סובבים על דברי המחבר שפסק סימנין דרבנן ולשיטה זו יש מקום לומר דארוך וגוץ אם הוא קצת בהפלגה מחשב סי"מ ביותר וחילוק זה עצמו אפשר לומר ג"כ בחיור וסומק לחלק בין אם הוא קצת בהפלגה או לא ע"כ בא רמ"א לומר שאינו כן וכמו שהכרעתי לעיל ולא היה יכול רמ"א לומר וארוך וגוץ הוא סימן אמצעי לפי שארוך וגוץ שהזכיר רמ"א כולל בין שלא בהפלגה ובין קצת בהפלגה ואם הוא שלא בהפלגה אז אפילו סי"א אינו אבל עכ"פ בזה שוים בין הוא שלא בהפלגה ובין בהפלגה עכ"פ אינו סימן מובהק ביותר ולכן כתב רמ"א דקטן ואריך כו' לא הוי ס"מ ובין יהיה זה כוונת רמ"א או לא עכ"פ סברא נכונה היא לדינ' עכ"ד וכ' עוד דכיון שמהרא"י בפסקיו שם יליף שיניים גדולים מארוך וגוץ א"כ גם בשיניים גדולים יש חילוק בין מופלגים קצת בגידול ובין אינן מופלגים (עמ"ש לקמן ס"ק ק"י) וע"ש עוד שכתב דמה שהגידו העדים שיעור קומתו של הנהרג אף שאמרו שיעור קומת האיש ממש כמו שהיה קומת בעל האשה אין זה עילוי לשבח כלל דאין קומת החי דומה לקומת המת ואין קומת המעומד כקומת המושכב ולכן אין סימן זה נחשב כלל אפי' לסימן גרוע ע"ש. ועיין עוד בתשובת ברית אברהם ר"ס כ"ד מענין זה: +(קו) ואפי' ק' סימנים. עבה"ט בשם מ"ב דסימנים אמצעים מצטרפין כו' וכ"כ בתשו' גאוני בתראי סי' מ"ט אולם בתשו' ב"ח החדשות סי' ס"ה הרב מהר"א בנו של המ"ב השיג על אביו ז"ל בזה דמדברי מהרא"י משמע דמיירי אפי' בס"א דגם כן לא מצטרפי ע"ש. (ע' בזה בתשו' נו"ב תניינא סי' ס"ו ומ"ש עליו בתשו' ח"ס או"ח סי' קפ"ג ובחלק אה"ע סי' נ"ו וסי' נ"ט) . ועיין במה"צ ס"ק צ"ח שהאריך בזה ומסיק שצ"ע להקל בזה וכ' שאין להביא סיוע לדברי המ"ב וסייעתו מדברי הס' מתית ומהר"מ מאיגרא (הובא בבה"ט ס"ק זה) שסוברים דמצרפין סי"א דכלים עם סי"א דגוף שיש לחלק בין צירוף סימנים שבדברים הנפרדים שאי אפשר שיתחברו כ"א על דרך מקרה לשני סימני' בגוף א'. אמנם נראה דכששני הסימני' הם סמוכי' זה לזה ממש אפשר דלכ"ע חשיב סי"מ וע"כ לא פליגי אלא בסימנים נפרדים ולא בסמיכי' אולם למעשה אין לעשות כלל בענין זה והכל לפי ראות עיני המורה לפי ענין הסימנים דאם הם סימנים חשובים עד שכל א' בפ"ע קרוב להיות סי"מ בזה ודאי דחבור שניהם גם יחד לא ימצא אפי' באחד מני אלף וחשיב סי"מ לכ"ע וכן בכל כיוצא בזה כשיהיה חבור הסימנים בגדר סימן מובהק שהוא דבר זר ומופלג ואין לדיין בזה אלא מה שעיניו רואות עכ"ד ע"ש. גס בס' בית מאיר האריך בזה והביא בשם הגאון מו"ה עוזר ז"ל שהוכיח בראיות דמצטרפים. והוא ז"ל דחה ראיותיו ואעפ"כ מסיק וז"ל ומ"מ לע"ד נראה אחרי שכבר הוחלט דעת כל הפוסקים שיש ס"מ ביותר שהם ודאי ד"ת והשריש המ"ב הובא בב"ש הכלל שלא ימצא א' מאלף א"כ הדבר מסור לחכמי הדור הם ידונו אם לדעתם הב' סימנים שביחד א"א להמצא בא' מאלף אף שא' מהן אפשר בדרך אמצעי להמצא יוכל לעשות מזה ס"מ ביותר וזה היתד שהכל תלוי בו עכ"ל. ועיין בשו"ת קהלת יעקב סי' י"ב שכ' על נדון דידיה וז"ל הגם שהח"מ בהך דפנחס מאורלא החמיר למעשה בצירוף כמה סימנים מ"מ הלא ידוע שרבים מגדולי האחרונים מקילים בצירוף סי"א ומהם הרב בעל אבן העוזר ובתשו' פני יהושע וכן דעת המ"ב והט"ז ועוד רבים וגדולים וכדאי הם לסמוך עליהם כ"ש בשעת הדחק בהיתר עגונה. בפרט שלא ע"ז לבד אנו סומכין שבאמת קרוב הדבר שאלו הסימנים מובהקים מיקרו. סימן הגומא בכתף. וגומא לבד אינו מצוי כ"ש ביחוד המקום בכתף דהכתף הוא פרק א' מפרקי היד והוי כמו נקב בצד אות פלוני אבל בצד תיבה פלונית הוא כמו אם היה אומר גומא ביד סתם דיחוד היד משאר אברים הוא כמו יחוד תיבה משאר תיבות ופרט הפרק מפרקי היד הוא כמו יחוד האות בתיבה (סברא זו כבר הזכירה ג"כ שם בס"ס ו' בענין שהעידו שנמצא פלאמעס ברגל בסיבוב הקנעכיל דאפשר לומר דהוי ממש כמו נקב בצד אות פלוני וכ' שם דלא דמי לנקב בשן שכתבו האחרונים דלא הוי סימן עד שיאמר איזה שן דהתם בשן גופיה אין שם יחוד מקום ואין זה רק כיחוד האבר לבד ודמיא לתיבה פלונית ויחוד איזה שן הוי כיחוד אות בתיבה אבל כאן ברגל גופיה מקומות מקומות יש ואברים פרטים קטנים ויחוד איזה פרט ממנו דמיא ממש ליחוד אות בתיבה. וכ' עוד שם דלא איכפת לן במה שלא אמרו העדים בבירור באיזה רגל ע"ש ועמ"ש לעיל סס"ק ק"ג) וכן סימן הצלקת תחת ברכיו ממכות הרופאים הוי יחוד מקום גמור דהוא מקום חבור הפרקים. וכן סימן הצפורן העבה וגבוה משאר צפורניו הנה הובא בשם מהר"ם פדוה דצפרניו מקולקלים הוי סי"מ ומאיזה טעם נחלק בין צפורן א' לכולם ובפרט בצירוף כל הסימנים יחד ובכיוון מקומם. גם סימני הבגדים ראויים לצרף. ומ"ש הרב השואל דהוי חוורי וסומקי ז"א דחוורי וסומקי היינו בדרך כלל שאומר כליו שחורים או לבנים ואינו מייחד המין מהבגדים וגם לא הגוונים אבל זה שמייחד כל פרטי המינים מכל בגד ומיני הצבעים הנמצאים בכל א' ביחוד הפאסקעס א' שחור וא' לבן ודאי פשוט דאין זה בכלל חוורי וסומקי כו' (ע"ש עוד בר"ס יו"ד מזה) הגם כי ימצא קצת מחמירים בענינים אלו אין דבריהם מוכרחים כלל כו' בפרט בנ"ד שנטבע בנהר וכבר יצתה מחזקת א"א כו' עכ"ל ע"ש:
ועיין בתשו' בגדי כהונה סי' י"א וי"ב שהעלה דאף דהרבה סימנים גרועים אינם מצטרפים היינו לעשותו סימן מובהק אבל לעשות סי"א מהני כמו דסימנים אמצעים מצטרפים לעשות ס"מ (לדעת המ"ב וסייעתו הנ"ל) כמו כן סימנים גרועים מצטרפים ע"כ לעשות סי' אמצעי והביא דברי עה"ג ותשו' פמ"א שכתבו כן לדינא ע"ש ועיין בס' מקור מים חיים בדיני סימנים אות י"ד. שהביא ראיה ברורה מש"ס ב"מ דף כ"ה דתרי סימנים גרועים לא מהני אף לעשות סי' אמצעי ע"ש. (כעת נדפס ספרו תשובת מהרי"מ וראיתי בסי' י"ז שהוא ז"ל עצמו נוטה להקל דתרי סימנים גרועים מועיל לעשותו סי' אמצעי כדעת הפמ"א ובגדי כהונה הנ"ל. ושם בסי' י"ח מצדד לומר דסי' גרוע מצטרף בהדי ס"א לעשותו סי' מובהק אף דנראה מדברי הב"ש דדוקא ב' סי"א מצטרפין לעשותו סי"מ ולא סי' גרוע עם סי"א הב"ש בזה לטעמיה אזיל דס"ל דכמה סימנים גרועים לא מצטרפי כלל להיות נחשב לסי' אבל לדעת גדולי התשובות הנ"ל דשני סימנים גרועים מצטרפין לעשותו סי"א אלמא דסי' גרוע יש בו ג"כ מעלה קצת א"כ ה"ה היכא דיש סי"א וסי' גרוע מעדיף הסי' גרוע להסי"א לעשותו מובהק ע"ש) . ומ"ש הבה"ט בענין אם יש סימנים בגופו ובכליו יחד. עמש"ל ס"ק צ"ה. (כעת מצאתי ביש"ש פט"ז דיבמות סימן ו' שדעתו בפשיטות כדעת מהרי"ו ומהר"ן מאיגרא דמצטרפין ע"ש והובא דבריו גם בתשובת מהרי"מ סי' י"ח וכ' עליו שמדבריו נראה שהתיר אפילו בסי"א בגופו וסי' אמצעי בבגדים ומכ"ש דיש לנו לסמוך על היתר מהר"ל מפראג והח"צ ז"ל היכא דיש סי' מובהק או ט"ע בבגדים דמצטרף בהדי סי"א בגופו מטעם דמאחר דסימנים דרבנן שוב ל"ח לשאלה או מטעם דל"ח לשאלה דיחיד כו' ע"ש): +(קז) אינם כלום. כתב בכ"י הרב הג' מהר"ר דניאל זצ"ל לכאורה נראה דהיינו דוקא במפוזרים כמ"ש בתה"ד שהיה בינוני ואדמוני וקווצותיו תלתלים וכיוצא בו אבל אם באבר אחד יש כמה שינוים אע"ג דכל שינוי לחוד סי' גרוע הוא מ"מ בהצטרפם נעשה מובהק דלא שכיח ג' ד' שינוים באבר אחד אלא דלדעתי אין נ"מ מכל הדברים האלו ואו אפשר להמציא סי"מ או גרוע מתוך העיון והשבל או מתוך הספר אלא צריך לבדוק ולחקור אח"ז באנשים אם שכיח דבר זה אפילו יהיה שינוי גדול לא מהני ואם אינו שכיח כלל אפילו נקודה קטנה הוי סי' עכ"ד וזה מכוון לדברי הבית מאיר שהבאתי למעלה בס"ק הקודם: +(קח) שחוטמו עקומה הרבה. עיין במה"צ ס"ק צ"ט שכ' דט"ס הוא וצ"ל עמוקה וכדאיתא בפסקי מהרא"י סי' רכ"ד. (והובא בב"י) ומבואר שם בשיעור העומק כמו חרום דקרא דמפרשי ליה רבנן שכוחל שתי עיניו כאחת ע"ש. ומסתברא דלענין דינא גם בחוטמו עקומה הוי סי"מ כל שהוא דבר זר ומופלג ועיין בת' הרדב"ז ח"ב סימן תשפ"ח: +(קט) לרושם שבגופו. עבה"ט וכ' עוד המ"ב שם דשיעור אורך הצלקת בצמצום חשיב סימן מובהק ועיין מה"צ ס"ק צ"ט שכתב דמדברי הרא"ש פרק אלו מציאות סימן י"ד וש"ע לקמן סימן קנ"ג מבואר דמדת ארכו לא חשיב סימן מובהק ומכל מקום לענין דינא יש לקיים דברי המ"ב דנהי דבעלמא לא חשיב מדת ארכו לסימן מובהק מכל מקום במדת אורך הצלקת שפיר חשיב סימן מובהק כיון דצלקת גופיה חשיב סי"א מצד עצמו וגם מדת ארכו הוא סי"א החשוב יותר משאר סי"א כמ"ש התוס' שם א"כ ע"י צירוף סימנים אלו הסמוכים זל"ז חשיב סי"מ לשיטתם ע"ש. עוד כ' המ"ב שם דכ"ש לרושם הבא מכח שומ' שנעקרה ממקום מושבה ונשאר רשומה קיים דלא הוי סי"מ דלא עדיפ' משומ' שבאה מכחה (והוב' בבה"ט ס"ק ע"ד) והט"ז השיג עליו בזה. ועיין מה"צ ס"ק ק' שהאריך לבאר דברי הט"ז וכ' דהט"ז איירי כשצמצם מקום הרושם הזה שהיה באבר פלוני במקום פלוני דגבי שומא לא מהני זה וגבי רושם מהני כמ"ש הט"ז לפני זה וע"ז כ' דגם רושם זה דינו כרושם דעלמ' ע"ש באורך ומסיק לענין דינא דהכל לפי הצמצום: +(קי) שינים גדולים. עבה"ט ועמ"ש לעיל ס"ק ק"ה. (ועיין בתשובת חתם סופר סימן פ"ו דנ"ל להכריע לדינא דודאי ב' שינים גדולים באמצע שורה עליונה אפילו מופלגים קצת בגידול אינו אלא כמו ארוך וגוץ ואפילו סי"א לא הוה כמבואר בפסקי מהרא"י שם אמנם בשינים אחרים גדולים אם מכוונים המספר וצמצום מקום הוי סי"מ ביותר אך אם אומרים העדים סתם שינים גדולים בלי כיון מקום ומספר י"ל נהי דסי"מ לא הוי סימן אמצע מיהא הוה ובזה באו דברי רמ"א בדקדוק דמיירי בסתם שינים גדולים לכן אמר מובהק לא הוי אבל סימן אמצעי הוה כו' ומ"מ לא סמך ע"ז למעשה בנדון שנשאל שם שנמצא מת על פני השדה חבול ופצוע לא ניכר בו שום פ"פ רק הכירוהו ע"י סימני שינים גדולים שהיה גדולים משיני שאר בני אדם וע"י ט"ע בבנין כל גופו שניכר להם שזה הוא בנין הגוף של פב"פ מעיר פ' וגם הכירו בט"ע כל מלבושיו ומסיק לדינא דע"י סימן שינים גדולים ובצירוף ט"ע בבנין כל גופו אלו שניהם יחד נחשב כסימן אמצעי בלי ספק וכשיצורף לזה ט"ע בכל מלבושיו הרי אשתו מותרת בלי ספק עש"ב ועמ"ש לעיל ס"ק צ"ה): +(קיא) המסיח לפי תומו. עבה"ט ומ"ש בת"ה סי' רל"ט כו' הוא מדברי הב"ש ס"ק ע"ו. וגם בת' ב"י סי' ז' שהוב' בק"ע סי' קפ"ח נסתפק בזה. ומ"ש ובת' מהרמ"פ פסק כו' הוא בסי' ך' שהובא בק"ע סימן רצ"ט וכן מבואר מדבריו בסי' ל"ו שהובא בק"ע סימן ש"ג. ומ"ש וכ"פ מהר"ם סי' ל"ט. זה הובא בק"ע סי' צ"ד וצ"ה ושם כתוב דאפילו לדעת ה"ר נתן וה"ר שמחה שהי' לבם נוקפם אם יש להתיר בכותי מסל"ת בט"ע היינו דוקא כו' אבל כל שאומר שנטפל בו וקברו מחמת שהיה אהובו ודאי עיין בו עיון יפה כו' עוד כ' שם דאפילו ר"נ ור"ש שהיו מפקפקים מ"מ משמע דלמעשה היו מקילין ומקבלין עדותו. ומ"פ וכ"פ בת' רש"ך כו' זה הובא בק"ע סי' שנ"ט. ומ"ש וכ"פ מהריב"ל הוא בח"א סי' ה' שהוב' בק"ע סי' כ"ו וגם בת' הראנ"ח סימן ב' שהוב' בק"ע סי' רס"ב כתב דכבר נהגו להתיר עדות כותי המסל"ת בכל גוונא ולית דחש להא דה"ר נתן וה"ר שמחה וכמ"ש הרא"ם ע"ש. ועיין בתשובת א"א פמ"א ח"ב סי' נ"ה מענין זה. (ע' בתשובת חתם סופר ס"ס מ"ו): +(קיב) עליו האחרונים. עבה"ט מ"ש ולדעת הטור כו' והכל מדברי הב"ש ועיין במה"צ ס"ק ק"א שהאריך בזה והעלה דהעיקר כדעת תוס' והרא"ש וכן דעת הטור לפי מה שהגיה הפרישה בלשון הטור וגם לדעת הרשב"א ונ"י בשיטת ר"ת לא גריר' ליה לר"ת הא מלתא דסמכינן אטב"ע בגוף אם הוא שלם בלי סימנים אלא ספוקי מספק' ליה בהא משא"כ בטב"ע שע"י סימנים פשיט' ליה דמהני כל שגופו שלם ודלא כדעת הב"י בתשו' ובש"ע כאן וכל זה ברור והארכנו בזה הגם דלא קיי"ל כר"ת בהא מ"מ הא כתב הח"מ דמצרפין דעת ר"ת לשאר אומדנות והוכחות עכ"ד. וע"ש עוד בענין לאחר ג' ימים אי טב"ע שע"י סימנים ומבואר אי"ה בסעיף ע"ש: +(קיג) אחר שלשה. עבה"ט (ומ"ש אותו פלוני הלך לדרכו ומת וזה הוא איש אחר ט"ס הוא וצ"ל ומת זה כו' ומ"ש ואם מת בימות הגשמים כו' הכל מדברי הב"ש ומ"ש הרמב"ן סוף יבמות ט"ס הוא וצ"ל הראב"ן כי כן כ' המ"ב שם בשמו) ועיין בס' מה"צ ס"ק ק"ב שהעלה שדברי המ"ב בדין זה אין להם על מה שיסמכו וגם הח"מ בתשובה שבס"ק נ"ה בעובד' דפנחס מארלא שנמצא כשהיה נקרש מאד עד אשר יבש היה כעץ ואפ"ה לא סמך על המ"ב בזה אע"פ שהיה שם עוד כמה צדדים להתיר שהיה שלם בגופו וצורתו והיה לו כמה סימנים ע"ש והתימה על הב"ש שהביא דברי המ"ב בסתם ולא ראה שהח"מ חולק עליו לכן דינו של המ"ב צ"ע למעשה עד כאן דבריו. ולעניות דעתי אפשר קצת ליישב דגם הח"מ אינו חולק עליו אלא שבעובדא דידיה המעשה היה שהיציאו מן המים סמוך לשבת והיהודים ראו אותו למחר בבוקר והיה נקרש ולכן חשש הח"מ אולי בעת שהוציאוהו לא היה נקרש ונשתהה ואח"כ נקרש בעת הקור ומה שהביא בזה דעת המ"ב היינו רק לצירוף בעלמא כי מאחר שיבש היה כעץ יש לתלות שנקרש כבר במים או תיכף כשהעלוהו וצ"ע. וע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן ס"ה מענין זה. וע' בקה"ע סי' שע"ח כתב בשם מהרי"ט ח"ב סי' ל"א הא דאין מעידין כשנמצא אחר ג' ימים משום דאמרינן מסתמא נשתנה אבל אם מעידין עליו דלא נשתנה מעידין עליו ע"ש וע' מה"צ שם שכתב שראה בת' מהרי"ט שם ולא כן הוא דמיירי להדיא בספק תוך ג' ימים דבכה"ג יש להקל ולומר מדלא נשתנה ע"כ שהוא תוך ג"י ומיירי שם שאין שינוי כלל לא בפנים ולא בגוף לא בנפיחה ולא במראה אלא כמת שעבר עליו יום או יומים ע"ש ובזה יש לסמוך עליו מאחר שבל"ז הסכמת האחרונים הוא להקל בספק תוך ג"י כמ"ש הח"מ. אבל בספק אישתהי צ"ע להקל בזה ועב"ש לקמן סקפ"ד. וכ"כ בתשובת נו"ב סי' מ' דדוקא בספק ג"י הוא שהיקל מהרי"ט ז"ל אבל בודאי אחר ג"י אע"פ שנראה להם בטב"ע דאין בו שינוי אמרי' חזקה משתנה ולא ידעו והביא ראיה ברורה לזה מעובדא דדגלת וכו' הגם שבמרדכי כ' להדיא דהיכא שאנו רואים ומכירים אותו יפה יכול להעיד אפי' אחר ג"י אין מזה ראיה כלל דהמרדכי שם אדלעיל קאי אדברי ר"ת כו' ע"ש. גם בס' קהלת יעקב סעיף כ"ז כתב דדברי מהרי"ט הנ"ל אינם אלא בספק ג"י. אולם הוא ז"ל מוסיף קולא ע"ד מהרי"ט דלפ"ד מהרי"ט צריכין העדים להעיד שלא נשתנה אלא כמת שעבר עליו יום או יומים ועדות קשה הוא זה. ודעתו ז"ל דמן הסתם אמרינן דעדים בקושטא ובדיוקא מסהדי אם לא שידעינן בבירור דלא מסהדי רק באומד כגון שיודעין שהוא אחר ג"י למיתה דברור הוא שנשתנה וע"כ באומד קמסהדי לכך לא סמכינן עלייהו ע"ש. וע' במה"צ ס"ק ק"י בסופו שכתב ונראה דאותן הג' ימים לא חשבינן להו מעת לעת דבימים סתם שהוזכרו בש"ס מקצתן ככולן ע"ש. גם בתשובת נו"ב סי' הנ"ל כתב כן ואין חילוק בין נהרג ליל מו"ש בתחילתו ובין נהרג בא' בשבת קודם שקיעת החמה תיכף בתחילת ליל רביעי דהיינו יום שלישי בלילה כבר מקרי אחר ג"י ע"ש: +(קיד) שאינו משתנה במים. ע' בתשו' כנסת יחזקאל סימן מ"ז כתב שם לולא היראה הייתי אומר דה"ה אם נקבר בקרקע ג"כ לא מיתפח כי אוירא גרמא לנפוח וכן החוש מעיד בו' והאריך בזה ע"ש. ולכאורה אישתמיטתיה דברי המדרש רבה פ' מצורע סי' י"ח בר קפרא אומר עד ג' ימים תקפו של אבל למה שצורת הפנים ניכרת דתנן אין מעידין לאחר ג' ימים כו' ע"ש מבואר להדיא דגם בנקבר בקרקע משתנה לאחר ג' ימים. ואין ליישב ולומר דיש לחלק בין זמנים אלו לדורות הראשונים שהיו קוברין בכוכין ושלטא ביה קצת אוירא. דא"כ מאי מייתי הכנ"י שם ממתניתין דשלהי יבמות מעשה בבני לוי שהלכו לצוער כו' ע"ש וצ"ע: +(קטו) זמן מרובה. עבה"ט ומ"ש ואם נהרג ביבשה כו' כן יש ללמוד מדברי הרשד"ם שהובא בק"ע סימן שמ"ב. ומ"ש אבל מהר"י כו' ע' בק"ע סי' ר"ה. וע' בס' בית מאיר שהזכיר ג"כ דשרי הק"ע סי' ר"ה שמסתפק בזה אי אמרינן כה"ג מצמית צמית דהיינו אם הוא לאחר ג' ימים. וכתב ע"ז ולדידי יש נמי ספק איפכא אם שהה אחר שהעלוהו שעה אם נאמר בזה מתפח תפח די"ל זה אינו אלא כשמת תוך המים כי ז"ל הריב"ש סי' שע"ח ועוד דזיל בתר טעמא כו' שהרי כיון שטבע ועמד במים עד שמת מחמת המים הרי באו המים לצבות בטן ואור פניו יפילון ומשתנית צורתו ואע"ג דמים צמתי בשעולה מן המים ושהה ביבשה מעט חוזר לסורו כו' משמעות לשונו דוקא מת במים וצ"ע עכ"ל. וכפי הנראה ספיקו של הבית מאיר בזה הוא אפי' אם הוא אחר ג' ימים דהיינו באם נחזיק כדעת הרשד"ם והר"י אדרבי דאפילו מת ביבשה אמרינן מיא מצמית צמתי אפשר דאפי' אם נשתהא אחר שהעלוהו מן המים אינו מזיק כיון שלא מת במים. דאילו היה ספיקו של הב"מ לענין תוך ג"י לא היה לו להביא ממרחק מדברי הריב"ש סי' שע"ח יותר היה לו להביא מדברי הרמב"ן והרשב"א שהובא בב"י דמפורש כן בדבריהם להדיא עמש"ל ס"ק קי"ז. ומ"ש הבה"ט כל שנמצא במים אין לחוש כו' רשד"ם כו' ת' ב"י כו' הנה בשם הרשד"ם כתוב כן להדיא בק"ע שם אך בשם ת' ב"י לא נזכר שם. ולכאורה צ"ע דלפי מה שהביא בק"ע סי' ר"ה בשם ב"י דאם לא מת במים אפשר לומר דמיא לא צמתי א"כ לא היה צ"ל כאן ושהה שם ג' ימים. ואפ"ל כי היכא דלא למהוי ס"ס להקל וצ"ע בתשו' ב"י שם: +(קטז) שלא יהיה בו מכה. עבה"ט בשם רמ"ש ואם יש ספק תלינן לקולא ושם כתב הטעם להתיר מכח ס"ס שמא לא היה בו מכה ושמא הלכה כהנהו רבוותא דאין חילוק בין יש בו מכה לאין מכה ע"ש ועוין בתשובת פרח שושן כלל ג' סימן א' דה"ה אם היה בו ודאי מכה אלא דיש ספק אם נעשה מחיים או לאחר מותו (עבה"ט ס"ק שאח"ז) דיש ג"כ ס"ס ע"ש עוד: +(קיז) אחר שהושלך. עבה"ט שכ' ר"ל יותר משעה א' אבל בתוך שעה כו' וע' בס' מה"צ ס"ק ק"ד שכתב דלשון הש"ע שכתב סתם דאם שהה לאחר שהושלך מן המים אין מעידין וגם ברישא כתב והוא שיראהו מיד משמע דס"ל כדעת הרי"ף והטור ורי"ו דבעי' שיראוהו תיכף ואין שיעור לדבר ומהרח"ש הביא עוד דעת כמה פוסקים הסוברים כן אבל דעת הרמ"א בהגה שכ' ספק אם אשתהי כו' נראה שסובר ששיעורו שעה אחת וכדעת הרמב"ם וכ"ד הרמב"ן והרשב"א והר"ן בתשו' סי' ע"א והה"מ והריב"ש סימן שע"ז ואפשר דגם המחבר בש"ע לא הצריך שיראהו מיד אלא בששהה במים כמה ימים שאם היה ביבשה כבר היה נופח ומשתנה אלא שהמים מנעוהו מלהשתנות לכן מיד שעלה מן המים בהסיר המניעה הוא חוזר לסורו ואור פניו יפילון כיון שהוא אחר ג"י אבל אם לא שהה במים ג"י אף לאחר שעלה ליבשה אינו ממהר להשתנות כ"א לאחר שעה אמנם דעת הפוסקים הנ"ל נראה דגם בשהה במים יותר מג"י אפ"ה אינו ממהר להשתנות כ"א אחר שעה שהרי הוציאו כן מעובדא דדגלת דאסקוהו לבתר ה' יומי ואמרינן עלה והני מילי דחזיוה בשעתיה דהיינו שעה ממש עכ"ד ע"ש עוד. ]וע' בתשובות חתם סופר סימן ס"ג שכתב על נדון דידיה וז"ל הנה הספן השני שעבר בספינתו על פי דבריו של ראשון הוא לא הסיח לפי תומו שהוציאו מן המים אלא על ידי שאלה ואפשר דזה שראה הראשון הובילוהו המים מרחוק וזה שהביא השני אחר הוא וביבשה מצאו וא"נ הוא אותו הגוף בעצמו שמא ביני וביני פלטו המים ליבשה ומן היבשה הוציאו הספן השני ולא לבד שאינו מסיח לפי תומו אלא אפי' לפ"ת לא יאומן דהתפארת הוא לו ולהרבות שכרו וגרע מקומנטריסין ומ"מ נלע"ד פשוט להקל דבדרבנן אמרי' זהו שאבד זהו שנמצא כו' ואמרינן בעלמא חזקה כאן נמצא וכאן הי' כו' ועוד אפי' פלטו המים ליבשה הלא לא שהה שם אלא לערך ששה מנוטין ואם גם נצרף עוד מה שהיה מונח בספינה טרם באו היהודים והכירוהו שהיה עשרה מנוטין ס"ה ט"ז מנוטין ונאמר ג"כ ספינה כיבשה דמי דמשתנה צורתו אשר נסתפקתי בזה במקום אחר מ"מ לו יהי כן הלא דעת הר"ן והפוסקים דשעה א' בעינן לשינוי צורה ואפי' נחמיר ונאמר דהך שעה היינו שעה קטנה שיעור מיל וכמ"ש בת' מהרי"ט בענין שיעור שתצא נפשו (ע"ל ס"ק קל"ד) הא שיעור מיל הוא כ"ב מינוטין כהסכמת ח"י בהל' פסח (סימן תנ"ט סק"י) והכא הוה רק י"ו מנוטין ובין י"ו לכ"ב לא טעו אינשי בדבר חמור כזה שדקדקו העדים מאד וכיוונו לצמצם על דבריהם ביושר ועוד אפי' שהא הא לחד דיעה בתוס' כשיש ט"ע בפרצופו שלם מהני כו' עכ"ל ע"ש עוד צדדים להקל בנדון ההוא): ומ"ש הבה"ט בשם הר"ר בצלאל אפי' הועלה כו' אם גלי הים עוברים ושבים עליו אכתי כו' דבר זה הובא בק"ע סימן רמ"ט ושם כתוב בזה"ל אבל (אסקוהו) על שפת הים וגלי הים מציפים עליו מים כל שעה מצמת צמתי ליה ואין מניחין להשתנות והכי דייק ל' הרמב"ם הושלך מן הים עכ"ל. ומ"ש הבה"ט אבל הרח"ש חולק ע"ז. שם בקונ' מהרח"ש דף נ' ע"ב כ' הטעם שחולק דלא אשכחן בגמ' דאמרי' מיא מצמת צמתי רק בתוך המים אבל כגון זה לא ועוד דפעמים שהים נח וליכא גלים כלל כו' ע"ש ומ"מ בתשוב' סימן ד' שם עשה סברא זו סניף להתיר בנדון דידיה ע"ש ובתשו' משפט צדק ח"א סימן ח' ס"ל ג"כ כדעת הר"ר בצלאל בזה ע"ש. ועיין בתשובת פני משה ח"ב סימן פ"ד שכ' וז"ל גם עלה בדעתי להקל מטעם מה שבא בשאלה שאמרו הערלים להעד שכשמצאוהו עדיין היו רגליו נוגעות במים ואפשר דאף דאין כל גופו במים אותו לחות דהמים שברגליו צמתי ומעמידים אותו שלא ישתנה אך לא מלאני לבי להקל מהאי טעמא כו' אם לא שהייתי מוצא שום דבר מפורש בספרים ובקשתי ולא מצאתי עכ"ל. ובתשו' פרח שושן כלל ג' סימן א' במעשה שאמר העד שהלך לחפש אותו דרך אניה בלב ים ומצא אותו סמוך לשפת הים ויש במשמע בלשון שהיה שקוע בתוך הים אלא שלא היה במצולות ים כ"א סמוך לשפת הים (ר"ל דמ"ש העד סמוך לשפת הים אין ר"ל שמצאו ביבשה סמוך לשפת הים אלא שהיה בים אצל השפת) מיהו עדיין יש להסתפק אם היה ראשו בתוך המים דאפשר דכיון שהיה סמוך לשפת הים היה ראשו ע"ג החול והוי כאישתהי דמתפח תפח וכתב דנראה דגם זה אינו מעכב דאפי' את"ל שלא היה ראשו בתוך הים כיון שכל גופו משוקע בים מהני והביא דברי ת' פני משה הנ"ל בהיו רק רגליו נוגעות במים וכתב עליו דהרב פ"מ לא מלאו לבו להקל מטעם שלא מצא בספרים מסתמא לא ראה ת' ר' בצלאל שפסק להתיר ביותר גרוע מזה כו' וכן מצאתי בת' מהר"א אלפאנדרי הנקרא סדר אליהו סימן י"ב במעשה שאמרו העדים שמצאוהו ראשו חוץ למים ע"ג האבנים וגלי המים היו עוברים על פניו ופסק להקל ע"פ ת' הר"ר בצלאל הנ"ל והמתיר בזה סמוך לבו לא יירא ע"ש א"כ מזה נקח ראי' לנ"ד דכיון שכל גופו במים בודאי דגלי הים עוברים על פניו ומהני ובפרט דבנ"ד איכא לספוקי שמא גם ראשו הי' משוקע במים דפשיטא דשרי מכח ס"ס כו'. וכ' עוד שם בשם ת' גינת וורדים כלל ג' סי' ה' במעשה שנמצא כל גופו ביבשה רק ראשו היה נוגע במים וכתב דשמא ע"י נגיעה זו צמתי צורת הפנים והביא ג"כ דברי הפ"מ הנ"ל וכ' עליו ומתוך ריסי דבריו מוכח דבנ"ד שפיר צמתי כיון שהראש מיהא נוגע במים והסברא מסכמת לזה כיון דהכל אבר אחד כיון שמקצתו נוגע במים מגיע הלחות גם לצד הפנים ומתקיים הפרצוף היטב עכ"ד ע"ש: ונראה לענ"ד דמה שהיקל בת' פרח שושן הנ"ל היינו דוקא בים בידוע שהים מעלה גלים על שפתו תמיד וא"כ שפיר יש סעד מדברי ת' הר"ר בצלאל וגם הך עובדא דהפני משה משמע דהיה בים ולכן כתב עליו בעל פרח שושן הנ"ל דלא ראה תשובת רב"צ שהתיר ביותר גרוע מזה ר"ל אף אם אין רגליו נוגעות במים כלל רק מונח אצל שפת הים במקום שהגלים מגיעים תמיד אמנם בנהרות שלנו שאינם מעלים גלים כלל על שפתם כידוע אין סברא להקל אף בנמצא כל גופו משוקע במים רק שהראש חוץ למים דבזה אין סעד מדברי ת' רב"צ ורק להקל מטעם דהלחות מתפשט גם להפנים הרי הפ"מ בעצמו כתב על סברא זו שלא מלאו לבו להקל ולא מצא זאת בשום מקום. ואפי' בהך עובדא דגינת ורדים הנ"ל שהי' ראשו בתוך המים רק שפניו חוץ למים ג"כ יש לפקפק אם מהני באם שאין מקום לומר דהגלים מגיעים גם להפנים די"ל שאין זה תלוי כלל בלחות רק שיהא המים עוברים על פניו (וזכר לדבר מה שאמרו במשנה פסחים דף מ"ח זה הכלל תפח תלטוש בצינן) ואמנם באם שהיה להיפך פניו בתוך המים אפי' שהיה כל גופו וגם קדקדו חוץ למים אפשר להקל עפמ"ש הרשד"ם סימן ר"ד הובא בק"ע סימן שנ"ג שהגוף אדרבא נתפח מכח המים אבל צורת הפנים עומד ואינו משתנה כי המים מעמידים צורתו ע"ש וכן משמע מלשון רש"י ז"ל יבמות קכ"א שאני מיא דצמתי צומתין צורת הפנים ואין מניחין אותו לנפוח ולהשתנות ע"ש א"כ י"ל דעיקר הדבר תלוי רק בצורת הפנים שיהא במים וכל גופו לא מעלה ולא מוריד דאף שכל גופו במים אם צורת פניו חוץ למים ואין גלים מציפים עליו מים כל שעה לא מהני ומתפח תפח. ולכן אני תמה על תשובת חמדת שלמה סימן מ"ג שכ' על עובדא דידיה וז"ל ועוד איכא כאן חדא למעליותא שהיה מונח חציו השני תוך המים ולפמ"ש בת' ר"ב אשכנזי דהיכא דלא נסתלק מהים לגמרי ולפעמים גלי הים עוברים עליו לא בעי דחזיוהו בשעתי' ודקדק כן מלשון הרמב"ם ואפשר דהכא עדיף טפי הואיל וחציו השני היה מונח לגמרי במים עכ"ל. עובדא דידיה כמדומה היה בנהר ווייסל. וליכא גלים על שפתו א"כ אין היתר רק מצד דהלחות נתפשט גם להפנים וסברא זו אין לה יסוד לבנות עליה כנזכר לעיל וצ"ע: (ועי' בת' ח"ס ס"ס פ"ח במעשה שמצאוהו רגליו בתוך המים ורמז שם מ"ש בק"ע סי' רמ"ט הנ"ל ומשמש מדבריו שלא צירף סברא זו אפילו לסניף בעלמ' ע"ש):
שוב ראיתי בתשובת מנחת עני סימן ס"ה שכתב וז"ל אך מה שיש לעיין קצת בנ"ד הוא מאחר שעד א' מעיד מפי אחד שמצאוהו תחילה בכפר טרונסק והיה מונח חציו במים וחציו חוץ למים דהיינו חלק צד האחור היה במים וחלק צד פניו היה חוץ למים ומסתמ' היה מונח כך איזה שעות עד אשר דחפוהו משם א"כ יש להסתפק אולי זה מקרי אישתהי מאחר שחלק הפנים היה חוץ למים וכעת לא מצאתי גילוי לזה בדברי הפוסקים אך מצד הסברא נראה דמים חלחולי מחלחל ושדו לחלוחית בכולא גופא ויותר מזה סמך עצמו בק"ע סי' רמ"ח דשפת הים הוי כמו תוך הים מטעם דגלי הים מציפים עליו מים בכל שעה ומצד הסברא נראה דנ"ד עדיף טפי מהתם ואף אם לו יהא ספק אי חשיב אישתהי בכה"ג או לא מ"מ אינו אלא ספיק' דרבנן מאחר דהטביעה והשהי' כדי שת"נ מבואר לן ואף שהרמ"א כתב בספק אישתהי דאזלינן לחומרא היינו אם הספק הוא בשיעור וכמ"ש הח"מ בטעם הדבר דמאחר דשיעור שהייה אינו אלא זמן מועט מסתבר יותר שהיה כשיעור אבל בנ"ד שהספק הוא בעיקר הדין אם זה מחשב שהייה ודאי דלא גרע ספק זה מספק תוך ג' ימים דמבואר בש"ע דאזלינן ביה לקולא משום דהוי סד"ר עכ"ל. וגם עליו תימה מה דפשיט' ליה מצד הסבר' דנ"ד עדיף מהנדון דק"ע סימן רמ"ט ולענ"ד ז"א וכמו שכתבתי. (אמנם באמת בנדון דידיה לא היה צריך לכל זה ואף אם נחזיק בפשיטות דזה מקרי אישתהי אינו מזיק לן אמירת זה העד מפי אחד אחרי שמבואר בלשון השאלה שם דשני עדים כשרים ראו אותו עוד בהיותו בתוך המים והכירוהו בט"ע בגופו ובכליו כו' ושוב העיד ע"א איך שסופר לו אדם אחד שהוא ראה את הנטבע דוב בער הנ"ל עוד יום א' לפני זמן המציאה בכפר טרונסק חציו בתוך המים וחציו חוץ למים כו' יעו"ש. ובכה"ג כתבתי לקמן סעיף ל"ז ס"ק קמ"ו בשם הגאון מליסא בספרו קהלת יעקב דכשאינו מכחיש רק שמעיד לקלקל ראיית הב' אינו נאמן כלל דאין עד א' נאמן לאסור ע"ש והוא מיירי שם אף בעד כשר נגד עד א' ומכ"ש כאן דהוא עד פסול שהרי הוא עד מפי עד ונגד שני עדים כשרים דבכה"ג אף בהכחשה גמורה דלא מת לא מהימן. וזה הרב המחבר הי' סבור אחרי שאין כאן הכחשה גמורה מגרע גרע כיון שאין שני העדים יודעים להכחישו ואולי האמת עם זה העד אך באמת ז"א וכשאינו מכחיש לגמרי אף נגד אחד אינו נאמן דאין עד א' נאמן לאסור רק כשיש הכחשה הוי עד א' בהכחשה וכמ"ש הגאון מליסא שם ויש לעיין):
ומ"ש הבה"ט אם ראוהו לאלתר ונתפח יש להסתפק כו' עיין במה"צ ס"ק ק"ג שהביא בשם הב"ח והרח"ש ז"ל אם נתפח אפילו ראוהו מיד אין מעידין וכ"מ פשטא דתלמוד' בעובדא דדגלת ודלא כהלח"מ פי"ג מה"ג דין כ"ב ע"ש. ונראה לע"ד דהיינו דוק' אם הוא תפוח בפניו אבל אם אינו נפוח רק בשאר הגוף לית לן בה וכל שראוהו לאלתר מעידין עליו דהרי כתב בק"ע סימן שנ"ג בשם תשובת הרשד"ם סי' ר"ד וז"ל איך אפשר להכחיש המוחש שמי שעמד במים ד' או ה' ימים שלא יתפח מצד המים שנכנסין דרך פיו דרך הנקבים ואם כן איך אפשר להעיד עליו אחר ד' או ה' ימים אלא שנראה בעיני דהיינו שהגוף נתפח מכח המים אבל צורת הפנים עומד ואינו משתנה כי המים מעמידים צורתו עכ"ל ודוחק לומר דהנהו פוסקים הנ"ל לא ס"ל הכי דודאי גם הם לא יכחישו המיחש שכתב הרשד"ם הנ"ל. ועיין בספר בית מאיר מזה.
ועיין בשו"ת קהלת יעקב מהגאון מקארלין סי' י"ג שכ' על נדון דידיה וז"ל נראה להתיר האשה זו מכבלי העיגון אם מצד עדות ר' חיים שהכירו בעת שהוציאו מן המים והכירו בט"ע בפ"פ ובכל תמונת גופו והוא עיקר צד ההיתר שראוי לסמוך בזה. ואף שאמר שנשתנה מעט אין לחוש לכך כי גם כל המעידים תוך ג' ימים ידוע וברור שמשתנה קצת אחר יום או יומים ולא חלקו חכמים בין כל המקומות וכל השעות כמבואר במשנה כו' וכיון דפסיק ותני בגמ' דכי חזינהו בשעתי' מעידין עליו אין לנו לחלק כלל מדעתינו הגם שהביאו האחרונים בשם הרשד"ם שנסתפק בדבר לדעתי יש לסמוך ע"ז להתיר וגם בזה יש לעשות סמוכין מדעת ר"ת ודעימי' הסוברים כשכל גופו שלם מעידין אפי' אחר ג"י והאריך בזה בספר הישר לר"ת כו' ועוד יש לצרף מה שהכירו בגדיו הנמצאים עליו בטב"ע כו' גם סניף גדול מהסי' שהיו כל שערות ראשו מסולסל (גיגרייזילט) אשר זה אינו מצוי כלל ועכ"פ יחשב לסי"א בגוף ע"כ דעתי מסכמת להתיר האשה כו' עכ"ל ע"ש: +(קיח) אפילו תוך ג'. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' מ"ו שכ' על נדון השאלה דידיה וז"ל הנה יש לפנינו שתי דרכים להתיר אם מצד הכרת הנהרג בט"ע אם מצד הפאס הנמצא אצלו. אלא דעל הט"ע יש ריעותא שיש כאן ספק שמא הוא לאחר ג"י אך לפי הנראה היה הנהרג שלם בפ"פ ולא היה חבלה מפצע וחבורה רק מכת ברזל אחת אחורי הראש ולפ"ז כבר הכריע הב"ש בסקפ"ד דבזה יש להקל בספק ג"י. אלא שיש כאן ריעותא שהיה במים ואישתהי ויש בזה לפלפל כיון שלא ראו הטביעה וגם המכירים היו שנים דלא אמרי בדדמי עב"ש סק"צ והדברים ארוכים. ואמנם יש כאן מקום להקל הא' דאפשר דיש לצרף דעת הריב"ש הובא בב"י דהא דבעינן חזוהו בשעתיה לא נאמר אלא במי ששהה במים אחר מותו יותר מג"י כו' ועוד דגם הרמב"ן והרשב"א לא החמירו אלא כל שמיתתו היה במים אבל היכא שמת ביבשה ואחר מותו הושלך למים גם הם לא החמירו כמבואר בלשון הב"י (עמ"ש לעיל ס"ק קט"ו) ובנדון שלפנינו לפי הנראה נרצח ביבשה. ואף דיש להסתפק אולי קודם שיצא נפשו השליכו הרוצח למים ויצא נפשו במים כו' וגם יש כאן ס"ס להחמיר אולי הושלך למים בחיים ואת"ל שהושלך לאחר מות ואין חשש מחמת שהייתו לאחר שהועלה אכתי שמא כבר הוא יותר מג"י להריגתו. מ"מ יש כאן כמה צדדים להקל חדא שאלו הב' ספיקות הכל חדא שמא נשתנה ועוד כיון שלא ראו הטביעה. והמכירים הם הרבה. גם גוף הטביעה לא נודע באמת רק מפה עכו"ם. וגם אפילו הרשב"א המחמיר בספק ג"י ביאר טעמו משום ספק דאו' וא"כ בנ"ד כיון שנמצא אצלו הפאס שלו והוא מה דלא מושלי ולרוב הפוסקים ל"ח בהא לשאלה ואף להב"י שמחמיר מ"מ מודה דאינו רק מדרבנן וכיון שכבר יצאנו מחשש איסור תורה שוב סמכינן על ההכרה בט"ע עכ"ד. ובסוף התשובה שם כתב לפי מה שראיתי בספור המעשה שההרוגים היו נפוחים כו' יש מקום להחמיר שהרי נתפחו בודאי ויש חששא גדולה לומר שנשתנו ואעפ"כ אינני זז מהיתר שלי בצירוף הפאס ע"ש. ור"ל דעל הפס לחוד יש ג"כ לסמוך משום דהעיקר דלא כהב"י כמו שהעלה בנו"ב קמא סי' ל"ב הובא לעיל סכ"ד סקצ"ה ע"ש: +(קיט) היה בו מכה. עבה"ט וע' במה"צ ס"ק ק"ו כתב בשם הח"ש ז"ל שנראה מתשו' הב"י בדיני מסל"ת סי' י"ב שבכל מקום מהגוף שיש שם מכה י"ל מיא מכזו מכה ומסיק לדינא להחמיר כדבריו ע"ש וכ' עוד שהרמב"ם וסמ"ג ורי"ו השמיטו לגמרי דין המכה ]וכבר עמד ע"ז הב"י בתשובה שם[ ואע"ג דלא קי"ל כוותייהו מ"מ יש לעשות סניף לשאר צדדי היתר לפי ראות עיני המורה. עוד הביא שם בשם תשו' נו"ב סי' כ"ח ומ"ח שנסתפק בדין מכה אם נאמר דמיא מרזי מכה ואפילו בתוך ג"י אין מעידין או דוקא לאחר ג"י הוא דאין מעידין משום דמיא לא צמתי בדאיכא מכה ונשאר הענין כמו ביבשה דתלי בשיעור ג"י ע"ש (באמת בנו"ב סי' מ"ח מסתפק בדבר הזה ועכ"ז נראה דעתו נוטה להקל שהרי סיים שם עלה בידינו דלדעת הרי"ף והרא"ש יש להקל תוך ג"י אפילו במים ואיכא מכה אבל בשאר פוסקים ראשונים לא מצאתי דבר מזה עכ"ל אולם בסי' כ"ח שם בהגה מבואר להדיא שכן דעתו בלי ספק כלל שהרי כ' שם אבל עכשיו הדרנא בי ודברים שאמרתי טעות הן בידי כי אלמלא כן היה מוכח שגם תוך ג"י משתנה במים ע"י מכה וא"כ ה"ל להרי"ף והרא"ש להביא הא דמיא מרזי מכה והם השמטוהו והזכירוהו רק דרך שלילה דמיא צמתי היכא דליכא מכה כו' ע"ש) וכתב עליו אולם מלשון רש"י והש"ע כאן משמע להדיא דהמכה גורם ניפוח ומשתנה יותר משהיה ביבשה וכ"כ הב"י להדיא בתשובה סי' י"ב דהיכא דאיכא מכה אפילו בתוך ג"י אין מעידין ע"ש וכ"כ הפרישה וכ"נ מדברי הרח"ש ז"ל ע"ש אמנם בס' ישועות יעקב סקל"א דעתו להקל בזה דבתוך ג"י אף ביש מכה מעידין אחרי דהרי"ף לא הזכיר כלל ביחוד הדין דמיא מרזי מכה אלא סמך עמ"ש ובמים אפילו שהה הרבה מהני דמיא צמתי היכא דליכא מכה ויותר מזה לא הזכיר דבר משמע דמיא מרזי מכה לא מגרע רק אחר ג"י ומים ויבשה שוה בזה וגם הרמב"ם ז"ל בפי"ג מה"ג השמיט הך דמיא מרזי מכה ולא כתבו כלל עי' בלח"מ שם ע"כ בתוך ג"י יש לסמוך על הרי"ף והרמב"ם שמעידין עליו וגם כי בדברי הטור (והש"ע) אינו מבואר בפי' להיפך וכ' שם שכן הורה למעשה בצירוף חכמי הדור שהסכימו לדבריו ע"ש: +(קכ) אזלינן לחומרא. כתב הרח"ש בקונ' דף נ"א דבידוע שנטבע ושהו עליו שיעור שת"נ דאינה אסורה אלא מדרבנן כדלקמן סעיף ל"ד אם נמצא אח"כ על שפת הים והכירוהו יש להקל בספק אישתהי לכ"ע ע"ש. ומ"ש הב"ש בשם מהריב"ל ומהרשד"ם להקל בעד מפ"ע כבר צוחי ביה קמאי הראנ"ח ומהרי"ט הובא בק"ע סי' ר"פ ושע"א גם הרח"ש ז"ל שם השיג ע"ז והוכיח מדברי הרשד"ם גופיה דלא היקל בזה כ"א בידוע שנטבע ושהו עליו שיעור שת"נ דאין שם אלא חששא דרבנן לענין לכתחלה אבל לא בספק של תורה ע"ש. (אבל ע"י סי"מ כו' עב"ש סקפ"ג שכ" ע' בתוס' דף קט"ו כו' עד ש"מ אפילו אם אמרו סי"מ בעינן דראו לאלתר כו' ובגליון ש"ע של הגאון ר"ע איגר ז"ל נ"ב וז"ל בת' פ"י xי' ז' הוכיח מתוך קושיא זו שאם מכירין אותו ג"כ בט"ע גרע ולא מהני סי' מובהק דיש הוכחה להיפך מדלא אשתני ע"י דאשתהי ודאי דאחר הוא מש"ה בעינן לאלתר אבל באין מכירין אותו בט"ע בזה מהני סי' מובהק אף דאשתהי עכ"ל): +(קכא) מתי נהרג. עבה"ט מ"ש והיכא שמצאוהו שלם כו' הנה כ"כ הב"ש סקפ"ד וע' בת' נו"ב סי' נ"ב שהסכים ג"כ לזה וכתב דיש הוכחה לזה שגם הרשב"א מודה בזה מלשון הש"ע שהתחיל בסעיף זה מצאוהו הרוג כו' ולא כתב דין זה במת וכך הל"ל מצאוהו הרוג או מת וכמו שסיים בסוף הסעיף ומיהו אם יצא קול איש פלוני מת או נהרג וכן בסעיף כ"ו כתב תוך ג' ימים אחר הריגתו או מיתתו ולמה שביק כאן למיתה ונקט רק הרוג א"ו כסברת הב"ש דאף הרשב"א אינו מחמיר בספק כי אם בחבול בפניו ולפי שסתם מת אין בו חבלה ולכך מותר בספק שלשה ימים אבל הרוג מסתמא יש בו פצע וחבורה בזה הוא שמחמיר מעתה כל דברי הש"ע בדקדוק כו' ע"ש: +(קכב) ויש אוסרין. עיין בתשו' נו"ב סי' כ"ט שכתב דבר חדש דהיכא דאיכא ג"כ סימנים אף סימנים שא"מ וגם מכירין אותו בטב"ע גם הרשב"א מודה דתולין להקל דהרי הרשב"א לא החמיר בסתם ג"י רק משום ספיקא דאורייתא כמבואר בחידושיו שילהי יבמות והיכא דאיכא סימנים הרי כבר יצאה מאיסור דאורייתא (שהרי אם נשאת לא תצא כמ"ש רי"ו בשם הרמ"ה הובא בב"ש ובבה"ט ס"ק ע"ב) ונשאר כאן רק איסור דרבנן א"כ בספק אם הוא תוך ג"י הוי ספיקא דרבנן ולקולא ע"ש שכתב כל הנ"ל רק לפלפולא לא להלכה ולא למעשה. אמנם בסי' ל"א החליט יותר סברא זו להקל מטעם אחר דעיקר הטעם דאזלי' לחומרא שנהרג קודם ג"י ולא יהבינן חזקת חיים הוא משום דיש ג"כ חזקה לאידך גיסא חזקת א"א ומאחר דאיכא סימנים הרי איתרע חזקת א"א ונשאר חזקת חיים על בוריו וכ"ש הוא מיצא קול (עמ"ש לקמן ס"ק קכ"ה) . ושם כתב דאפילו בודאי אחר ג' ימים היה נ"ל להתיר בצירוף סי"א או בסי"מ בבגדים והביא ראיה לזה מלשון המשנה יבמות ק"כ וכתב שמצא סברא זו כבר קדמו בתשו' עה"ג סי' ע"ג אלא שהוא כתב אח"כ לדחות סברא זו אך אין זה דחי' וגם מ"ש בתשו' כנ"י סי' נ"ב לדחות סברת עה"ג הנ"ל ג"כ לאו דחיה היא ואולם להקל למעשה בודאי אחר ג"י יש לפקפק כו' ועכ"פ בספק שפיר מוכח ממשנה זו להקל ע"י סימנים עכ"ד ע"ש וכן כ' עוד שם בסי' ל"ב ע"ש (ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ק"ז כתב שם שהדבר פלא על הגאונים תשובת עה"ג ותשו' נו"ב שדנו דאחר ג' ימים מעידין ע"י סי"א והרי מפורש בהיפך בתשו' הרא"ש שהובא בטור ס"ס קי"ח ע"ש. אך כבר הרגיש בזה ג"כ בס' מה"צ סעיף כ"ה וכתב ליישב בטוב ע"ש) . ועיין עוד בנו"ב סימן ל"ח בספק ג"י והי' ג"כ ט"ע בבגדים וצידד שם להקל לדעת הרמב"ם דספק מותר מה"ת וכן הכריע הפר"ח בי"ד וא"כ שוב סמכינן אבגדים דבדרבנן ל"ח לשאלה ושוב דחה זה דכאן הוי איתחזק איסורא ולכ"ע הוא מה"ת ע"ש היטב. ולכאורה לא היה צריך לכל זה לפמ"ש הוא בעצמו בסי' ל"א ול"ב והוכיח שם מהמשנה דאם יש טב"ע בכלים מותר ספק ג"י ע"ש וצ"ע: +(קכג) איסורין. עיין בתשו' נו"ב סימן מ"ח במעשה שבא עד מפי עד והעיד שנער א' אמר לו שראה בדרך שני אנשים עומדים מלוכלכים בדם ושאל אותם על מה הם מלוכלכים והשיבו לו שתוק ובאם לאו נאמר שגם אתה היית חבר עמנו וקודם ששאל אותם ראה את אביגדור טוט ליגין אין דער אביגדור האט איין ווייב בעיר פלוני כו' וכתב דאין היתר לאשת אביגדור כי עדיין לא יצאנו מחשש ספק אחר ג"י שהרי לא נזכר בדברי העד שראה הרוצחים הרגו את אביגדור רק שראה אותו מת ומי יודע כמה ימים היה מונח מת ואף אם היה מעיד שראה הרוצחים שהיו מלוכלכים בדם לח שלא נתייבש עדיין ובודאי הוא זמן קרוב מ"מ מי יודע שהרגו את זה שראה מוטל מת ודלמא הרגו לאיש אחר וזה המת מונח זמן רב אלא דהיה לנו מקום לומר איזה קולא בזה ע"פ דברי הט"ז בי"ד סי' שצ"ז כו'. וא"כ לחוש שמא חוץ זה נהרג איש אחר יהבינן חזקת חיים. אמנם הרי לא נזכר בדברי העד שהיו מלוכלכים בדם לח ושמא כבר הוא יותר מג"י שהרגוהו והרוצחים ישבו טמונים כמה ימים כו' ולכן באשה זו אין להקל. ושם בסי' מ"ט ונו"ן האריך להשיב על דברי הגאון מהר"ם ברבי ז"ל שכ' דכאן לא שייך חומרא זו כיון שאין העד הראשון לפנינו רק עד מפי עד כאשר הביא הב"ש בשם מהריב"ל ומ"ב בק"ע סימן מ' ובכמה תשובות האחרונים בלי חולק וכתב דזה אינו חדא דהרי בק"ע נמצא דעת החולקים ע"ז בסי' רע"ט רפ"א רצ"ג שע"א שע"ז הן אמת שגם בתה"ד סימן ר"מ הביא סברא זו ולקחה מדברי מהר"מ רוטנבורג אך אין מדברי מהר"ם ראיה שמהר"ם סובר כר"ת ומהריב"ל שכתב להקל בעד מפ"ע נשען ע"ד תה"ד אין לו על מה לסמוך כי הלא מהר"ם לשיטתו וכן יש לתמוה על הצ"צ סימן ק"ג ומהר"ם אלשיך סימן מ"ג בזה. ועוד דבנ"ד אין ענין להקל אפילו לסברת המקילין שכל דבריהם בעד שמספר שראה פלוני מונח מת שאנו מפרשים בכוונתו שראוהו בודאי קודם ג"י דהיינו שראה מיתתו או ששאל לאנשי מקומו ואמרו לו שעדיין תוך ג"י אבל בנ"ד העד הראשון העיד שלא היה שום אדם רק אלו שני הרוצחים ואת ההרוג ראה מוטל מת ואותן שני אנשים לא אמרו לו דבר רק שתוק כו' א"כ מאין הי' יכול לידע אם הוא תוך ג"י וכי נביא הוא וע"ש בזה הגאון מהר"ם ברבי דיש להוכיח מתוך לשונו דען אביגדור שראה אותו חי תוך ג"י כו' הוא טעות כי מה בכך שראה את אביגדור הרי אם היינו מסכימים שההרוג המוטל כאן הוא אביגדור מה לנו אם תוך ג"י או לא אבל אנו מסופקים שזה ההרוג הוא אדם אחר ומוטל כאן זה ימים רבים ונשתנה לצורת אביגדור וא"כ את מי ראה העד (כעין השגה זו כבר השיגו על המ"ב ע' בח"מ ס"ק מ"ז ובתשו' שער אפרים סימן ק"א ובת' עה"ג ועיין בת' כנ"י סימן נו"ן ונ"ד מ"ש בזה ליישב) וגם מ"ש הגאון הנ"ל לחלק בין עד הא' לעד הב' דדוקא בעד הראשון החמיר הרשב"א ולא בעד השני דאין דנין אפשר משאי אפשר וכמ"ש הרמב"ם (ע"ל ס"ה) זה אינו דכאן הלא גם בעד הראשון הוא אי אפשר ואפ"ה החמיר הרשב"א. והאריך בזה וסיים אמנם כיון שיצא הדבר להיתר מכבוד הגאון הנ"ל ולא יאונה לצדיק כל און בודאי יש כאן טעם להיתר ודקדקתי ומצאתי והוא דכאן כיון דהרוצחים היו יהודים גם הרשב"א מודה דמוקמינן להרוצחים בחזקת כשרות ועד עתה כשרים היו וברגע זו הוא שנעשו רוצחים ושפכו דם הזה (לענ"ד יש סעד לזה ממ"ש הרמ"א בח"מ סימן ל"ד סעיף כ"ג בהגה ע"ש ועמ"ש בנ"צ לקמן סעיף כ"ח בד"ה בשם ר"ת) ואף שהעד לא ראה שהם הרוצחים רק מפיהם שאמרו שתוק כו' ואין אדם מע"ר ופלגינן דבורי' וא"כ שוב לא ידענו את הרוצח מאיזה עם הוא מ"מ כיון שראה אותם מלוכלכים כו' ועוד כיון שהרוצחים אמרו שתוק כו' חבר עמנו לשון עמנו הוא כולל שניהם והעיד כל אחד על עצמו ועל חבירו מוקמינן לחבירו בחזקת כשרות עד עתה וגם כמ"ש הגאון הנ"ל להקל בעד שני דאין דנין אפשר כו' וכתבתי הלא גם בעד הראשון אי אפשר כו' גברא רבה אמר מלתא כו' דהרי הב"ש בס"ק פ"ד כתב שאם פרצוף פניו שלם ולא נחבל יש להקל בספק ג"י ובזה בודאי אם הי' עד הראשון לפנינו אפשר לשואלו אבל בעד השני אין דנין אי אפשר מאפשר ואומרי' שלא היה חבול בפניו עכ"ד ע"ש: ועיין בנו"ב תניינא סי' ס"ג שכ' וז"ל מה ספק יש בכאן ואפילו הרשב"א שמחמיר בספק ג"י מודה בזה כיון שגופו עדיין חם ולא נתקרר ודאי שזה זמן מועט שיצאה נשמתו וגם בלא"ה אין כאן שום ספק כיון ששתי שעות קודם ראה העד הזה את איצק מלובש בבגדים הללו ואח"כ מצא מת מושכב ע"פ השדה בבגדים הללו אפילו אם ניחוש לשאלה עכ"פ אין משאילים למת כ"א תכריכי המת אבל בגדי אדם חי אין משאילין כ"א לאדם חי וא"כ ע"כ זה הנמצא היה חי זה שתי שעות ואיך נשתנה פניו לצורת איצק א"ו שזהו איצק בעצמו ע"ש (וכעין סברא זו כתב ג"כ שם בסי' ס"ט ע"ש ועיין בת' כנ"י סי' נו"ן ונ"ד במ"ש ליישב דברי זקינו המ"ב סי' מ"ד) ובאמת לדינא אף אם לא ראוהו מקודם שתי שעות מלובש בבגדים אלו רק שעתה הכיר גם את בגדיו יש להתירה לפי מה שביאר הנו"ב עצמו בקמא סי' ל"א ול"ב הובא לעיל בס"ק הקודם אלא דעדיפא קאמר דכאן אין שום חשש ופקפוק אפי' למי שיחלוק על סברא הנ"ל: וכתב בת' נו"ב קמא סי' ל"ח וז"ל אמנם נ"ל להקל דע"כ לא החמירו אלא במצאו הרוג במקום שלא נודע מי הי' במקום ההוא אבל כאן (בעובדא דידי') שבעל האשה הזאת נשאר לבדו בתפיסה ואין איש עמו ואמר כמה ימים לקחוהו מת מן המקום ההוא אמרינן כאן נמצא כאן הי' ולא מספקינן באחר אפילו אישתהי בודאי כמה ימים. ואל תשיבני ממה דאיתא ביבמות קט"ו בהאי גברא דבשילהי הילילא כו' דחיישינן איש אחר בא להצילו ולא אמרינן כאן נמצא כו' דשאני התם דמצאו גברא חרוכא ופסתא דידא א"כ מוכח שהיה שם עוד אחד שנשאר פסתא דידא ממנו א"כ אין אנו יודעין מי מהם ניצול אבל כאן נ"ל להקל בפרט שיש כאן כמה קולות חדא שאכל סם המות ורובם למיתה ועוד שהקול מסייע ועוד שפרצופו שלם עכ"ד. ועיין עוד בנו"ב תניינא סי' ס"ה שכ' ואמנם יש קוץ בעדותו כי לפי הגדתו לא היה בעת מותו רק שבא לשפיטאל אשר שם היה האיש מוטל על ערס דוי וראהו מת מוטל על המטה א"כ להרשב"א חיישינן שמא כבר היה אחר ג"י ואם היה אומר שראהו מתחילה תוך ג"י מוטל על ערס דוי באותה מטה שמצאו מת היה מקום לומר כאן נמצא וכאן היה ולא חיישי' שהוא הלך משם והביאו מת ממקום אחר לכאן או אם היה אומר שבאותו חדר לא היה שוכב שום חולה רק משה הנזכר אף אם היה הראוי שראהו מת אחר ג"י לראייתו חי ג"כ אמרי' כאן נמצא כאן היה ולא חיישי' לאחר ובפרט שהוא רק ספק ג"י מן המיתה אבל כל זה לא נזכר בעדותו ואולי היה שם מושכבים הרבה חולים כדרך בשפיטאל ואולי זה משה האיש חזר לבריאותו ואיש אחר שהיה שם חולה הוא שמת וכבר עבר שלשה ימים למיתתו ולכן נשתנה ונדמה צורתו לצורת משה עכ"ד ע"ש. וע' בתשו' גאוני בתראי סי' ך' בתשו' מהגאון מהר"ר יצחק הלוי אחי הט"ז שדעתו לעיקר דבספק ג"י מעידין (וע' בנ"צ מ"ש על דבריו שם) גם בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ק"ז בד"ה זולת כתב שם בדרך אגב דקיי"ל דבספק ג"י מעידין כמו שהעיד הרא"ש ז"ל הסכמת גדולי תשובת הגאונים ע"ש (וכן הוא דעת הגאון מליסא בס' קהלת יעקב שלו. ועמש"ל סעיף כ"ו ס"ק קי"ג) ובתחילת התשובה שם בד"ה אמנם באמת מבואר דאף המקילין בספק ג"י מ"מ היכא דידעי' דנטבע א' בנהר זה לפני חמשה ימים וא"י מי הוא ואחר ה' ימים נמצא אחד מושלך מהמים לחוץ אמרי' דזהו שנמצא הוא זה שנטבע. והוי כודאי ה' ימים ואין מעידין משום דזה מקרי רגלים לדבר דהנמצא הוא הנטבע ובמקום דרגלים לדבר שהוא אחר ג"י כתב הב"י בתשו' סי' ז' דלכ"ע אין מעידין ע"ש וכן כתב בספר קה"י שם וע' במה"צ ס"ק ק"י: (וע' בתשו' חתם סופר סי' נ"א שכ' על נדון דידיה דמאי דפשיטא להו דהוא בתר תלתא יומי משום דשליט ביה רקבון ברגלו בצד עקבו אינו דפשוט בעיני דהרי אחז"ל ס"פ שואל דאחר ג"י כריסו נבקעת ומדלא נבקע כריסו דהאי והיה קבור בלי לבושים ובלי ארון יש לנו ספק עצום שאפשר שהוא בתוך ג"י ואם נאמר בקיעת כריסו לא כל אדם ואין כל המקומות שווין א"כ אתאינן לדר"י בן בבא ופשיטא דמותרת כו' ע"ש עוד): +(קכד) יצא קול איש פלוני כו' עי' בקה"ע סי' קע"ז מבואר שם דדוקא אם יצא קול איש פלוני מת כו' אבל אם לא יצא קול על איש פלוני רק על איש סתם שנהרג כו' וע' בתשו' נו"ב סי' נ"ב מ"ש בזה: +(קכה) לדברי הכל. עבה"ט וע' בתשו' נו"ב סי' ל"א בד"ה אמנם לפי שכ' דדברי הש"ע ברורים דמותרת לדברי הכל דעיקר הטעם דאזלי' לחומרא לתלות הנהרג קודם ג"י ולא יהבי' חזקת חיים היינו משום דיש ג"כ חזקה לאידך גיסא חזקת א"א והנה כל חזקה משעה דאיתיילד ספק איתרע החזקה וא"כ כאן משעה שיצא הקול כבר איתרע חזקת א"א מאותה שעה ואילך ואם נמצא שוב מת ומכירין אותו בט"ע מותרת ממ"נ אם הוא בעלה מותרת מאי אמרת שזה אחר הוא שדומה לבעלה לפי שכבר מת יותר מג"י ונשתנה א"כ יהבי' לו חזקת חיים כו' וממ"נ הוא בעלה כו' ע"ש. ושם בסי' נ"ב כתב על סברא זו דלא כתב כן רק לפלפולא אבל לא למעשה רק לצרף לקולות אחרות ע"ש עוד: +(קכו) בעיני האחרונים. עבה"ט וע' בתשו' חתם סופר סי' נ"א ונ"ג ונ"ו שכתב די"ל דברי ר"ת עיקר ומה שחלקו עליו הרשב"א וריטב"א ונ"י בפ' האשה בתרא וריב"ש סי' שע"ח גרם להם שלא ראו ספר הישר לר"ת שזכינו לו עתה ואילו ראו דבריו שם דף פ"ה שר"ת בעצמו הרגיש בכל קושייתם ויישבם לא נחלקו עליו ור"ת סיים שם לא מפני קולא של עגונה אלא מפני שהוא אמיתה של תורה דן הוא ורשב"ם כן ומי שאינו מורה כן הוא חוטא. ולפי שנשתבשו בדפוס קצת האריך הוא ז"ל בביאור דבריו על נכון. ומ"מ לא סמך על זה לחוד כ"א בצירוף צדדים אחרים. ושם בסי' נ"א כתב דמוכח מדברי ר"ת שם דאפילו יש מכה בראש סמוך לפנים ממש כל שאינו במקום ההיכר ממש אינו מפסיד. ואפילו אם היה חבול בצדעיו אינו מזיק כי הצדעים אינם בכלל פדחת שהוא מקום ההכרה וממילא החבלה שם אינו מפסיד. ומיהו אם העינים נימוקו בחוריהן אפשר דהוי כחבול בפניו ממש. שוב בסי' נ"ג כתב דאף דכ' הב"י בתשובה סי' ו' דמשמע מלשון ר"ת דדוקא גוף שלם ולא חתוך הראש והובא בק"ע סי' קע"ג ומהרח"ש השאיר הדבר בספק מ"מ מדברי ר"ת שבס' הישר מבואר דר"ת היקל אפי' בראש חתוך בין בט"ע דגוף בלא ראש ובין בראש בלא גוף יכול להעיד אפי' אחר ג"י וכן נ"ל שהבין הר"י שבמרדכי כו' והאריך בזה ומסיים על נדון שנשאל עליו ודאי אילו היה הראש מחובר לגוף הייתי סומך להתיר אחר ג"י ע"פ שיטת ר"ת בצירוף קולות המגובבים הנ"ל אך היות כי היה חתוך הראש וכל הפוסקים לא פסיקא להו שהתיר ר"ת בכה"ג רק אני יגעתי ומצאתי דאתי לידי ס' הישר לר"ת מי אנוכי לסמוך על הבנתי זולת אם יסכים לזה ת"ח בקי בהוראה כו' ע"ש):
(קכו) כשנטבע במים. עבה"ט ומ"ש ואם שני עדים אומרים כו' ע' בזה לקמן סעיף נ' בהגה ובבה"ט שם ס"ק קנ"ב ובתשובת נו"ב ס"ס מ"ג. וע' בתשובת שיבת ציון סי' ע"ט שנשאל אודות בעל אשה אחת שיצא לרחוץ בנהר עם עוד שני אנשים וכאשר ירדו לתוך הנהר הרחיק מהם איש הנ"ל כשלש או ארבע אמות וירד שם לעומק הנהר וכאשר ראו שנשתקע שם יותר מחצי רבע שעה זעקו בקול ובאו אנשי רחים עם ספינה למקום שנטבע שם איש הנ"ל והעלוהו ע"י כלונסאות וחבלים והוציאוהו מן המים בלי שום חבלה בפניו ובגופו ושני האנשים הנ"ל הכירו אותו היטב בפ"פ עם החוטם ולא נשתנה צורתו אפילו כצורת אדם מת כ"א כאדם הישן על מטתו עד שסברו שעדיין חי ועשו כל התאמצות להשיב נפשו והרופא הקיז לו בשני זרועותיו ויצא דם לא בקילוח כ"א טיף טיף אך לשוא עמלו בו כי כבר יצאה נשמתו. ונשאל אם להתיר אשתו ע"פ הכרה זו או לא מאחר שהאנשים שהכירו אותו ראו הטביעה ויש לחוש שאמרו בדדמי וסימנים אין כאן. והרב השואל פתח בהיתר ע"פ דברי הנו"ב בסימן מ"ג בכיוצא בזה שכתב דאין לצדד תרי חומרות והאשה הזאת ממ"נ שריא דאם נינקוט חומרת הרי"ף דגם בשני עדים שייך בדדמי הרי הרי"ף מיקל אם ראוהו לאלתר וסגי בט"ע לחוד דהרי"ף מפרש מה דאסקינן בגמרא אסקינהו וחזינן לאלתר וקאמרי סימנים האי ו' הוא וי"ו מחלקת או דחזינהו לאלתר או דקאמרי סימנים וט"ע לחוד ג"כ מהני ואם נינקוט חומרת הרא"ש דהאי וקאמרי הוא ו' הנוספת דצריך ט"ע גם סימנים הרי הרא"ש מיקל דבשני עדים לא חיישי' בדדמי. והוא ז"ל השיב דעל היתר זה יש לפקפק והוא מסופק על אביו הגאון ז"ל אם היה בא לפניו להורות הלכה למעשה אם היה נמהר להתיר כו' אך כתב דיש כאן היתרים אחרים הא' דע"כ לא אמרו התוס' והרא"ש דמי שראה הטביעה חיישינן שאמר בדדמי אלא היכא שאינו מפורש בדברי העד שהסתכל בו הרבה בהתבוננת רב רק שהעידו סתמא שהכירו אותו בט"ע אבל בנ"ד שאמרו ששמו עיניהם עליו והסתכלו בו הרבה בעיון והתבוננת רב והכירוהו היטב בהכרה ממש ולא העלימו עיניהם ממנו עד שחקרו לראות שלא היה לו שום שינוי בפנים והיה נדמה כאדם הישן על מטתו ועדים לא הסיחו דעתן מלהביט בו כ"ז שהתאמצו עמו להשיב נפשו בזה ודאי סמכינן אעדותן כו' וסברא זו הוא יסוד חזק לשעון עליו הב' דבנ"ד י"ל היינו האי שאבד היינו האי שנמצא ואף שאביו בנו"ב סימן מ"ו שדא בה נרגא ומפקפק מאד אם לסמוך על האי סברא באיסור א"א (עמ"ש בזה לקמן סכ"ט וסל"ב) היינו דוקא היכא שנמצא בנהר הזה אבל לא ידוע אם נמצא ממש במקום הזה שנאבד וכעין עובדא דמייתי בש"ס פסחים דף י' פלוגתא דרבי ורשב"ג בשדה שאבד בה קבר דהשדה גדולה ואינו ידוע מקום הקבר באיזה צד כו' אבל בנ"ד שידוע המקום בצמצום ששם נפל למים וממקום הזה ממש הוציאוהו י"ל דכ"ע מודו דאמרי' היינו האי שאבד ובפרט בצירוף ט"ע של העדים וכיוצא בזה כתב ג"כ בנו"ב סימן מ"ג לצדד להקל אם נטבע בנהר לפנינו ונמצא במקומו דיש לסמוך על ט"ע אף דלא חזוהו לאלתר ולא חיישי' דאיתפח כו' ה"נ בנ"ד לא חיישי' בכה"ג שאמרו בדדמי כו'. הג' שכיון שהקיזו בזרועותיו ויצא ממנו דם נראה לעין שזה זמן מועט שנפל במים ואם הוא אחר בודאי היה נשמע ואף שאין זה ראיה כל כך מכל מקום הוא חשש רחוק שיתרמי כן שבזמן קרוב נטבע עוד א' בנהר זה ערום ולא היה שום אדם להוציא הקול והמים גלגלוהו למקום הזה ממש כו' ע"כ יש להתיר האשה הזאת באם יסכימו עוד חכמים ע"ש באריכות. ומלשון התשובה שם משמע דגם אם לא היו כאן שני עדים שהכירוהו רק עד אחד לבד שראה הטביעה היה מכירו גם כן יש להתיר מטעמים הנ"ל ומ"ש הבה"ט דדוקא בשני עדים המעידים בפני ב"ד כו' הנה כמו כן עלה בדעת הנו"ב סימן כ"ח דדוקא היכא שנאמנים מן התורה כגון שהגידו שניהם בפני ב"ד לא חיישי' בדדמי ועשה לו סמיכות מדברי הרמב"ן במלחמות אך בסוף התשובה כתב הנה מצאתי שני עמודי עולם שכתבו היפך מסברא דידי והוא מהריב"ל הובא בק"ע סי' ה' שאפילו שני פסולים לא אמרי בדדמי והמבי"ט סימן ק"ו הובא בק"ע סי' רל"א שאפילו רק עד א' העיד בפני הב"ד רק שהעיד בשם עצמו ובשם ערבי מסל"ת הוה כשני עדים ולא אמרי בדדמי דאף כי לדין יש תשובה מ"מ אפשר לסמוך במקום עיגון ובשעת הדחק ע"ש. ומ"ש הבה"ט הריב"ש סי' שע"ח כתב ל"ד ראה כו' דין זה כבר הזכירו הבה"ט רס"ק זה במ"ש וה"ה אם ידע שנטבע כו' והוא מדברי הב"ש ס"ק פ"ז ומסיים בה כמ"ש בדרישה בשם רש"ל ובת' מ"ב ובק"ע סימן רמ"ו ובת' צ"צ עכ"ל. והנה מ"ש הב"ש ובת' מ"ב. הוא בסי' מ"ו הובא בק"ע סי' שפ"ט. אך מ"ש ובת' צ"צ. הוא תימה דאדרבא בת' צ"צ סי' מ"ה הובא בק"ע סי' תי"ד דעתו דידע אינו כראה ע"ש. וכ"כ בס' קרבן נתנאל על הרא"ש שם בשם צ"צ דדוקא ראה ולא בידע ע"ש. ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן נ"ה מענין זה. ומ"ש הבה"ט וכ"כ הרשד"ם כו' זה הובא בק"ע אות של"ט. ומהר"ר בצלאל סי' כ"א. הובא בק"ע סי' רמ"ו. ומ"ש אבל מהר"א ששון כו' עיין בת' פרח שושן כלל ג' סימן א' שכ' דמהר"א ששון עצמו חשש בתשובה סימן ח' לדעת הריב"ש ע"ש וגם הביא שם עוד תשובות שחשו להא דהריב"ש. ועיין בת' נו"ב סי' הנ"ל שהעלה ג"כ דאין חילוק בין ראה לידע כלל או ראה או ידע בשניהם אומר בדדמי ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם הרח"ש אפילו למ"ד כו' היינו דוקא כו' ע' בתשו' פרח שושן שם שכ' דבת' גינת ורדים כלל ג' סי' כ"ד הביא דברי מהרח"ש אלו להלכה פסוקה. והגם דבת' פני משה ח"ב סימן פ"ו פשיטא לי להיפך אין ראייתו מוכרחת ובודאי שלא ראה דברי הרח"ש הנ"ל ע"ש: ועיין עוד בנו"ב שם שכ' בשם חכם אחד שרצה לחדש דלדעת הר"י בתוס' דמהני סימנים שא"מ ולא חיישינן בדדמי א"כ ה"ה ט"ע דבגדים מהני דלא גרע מסימנים שא"מ דגוף וכי היכא דמצרפינן ט"ע דגוף עם סי' שא"מ ולא חיישינן שוב לבדדמי ה"נ נצרף ט"ע בגוף עם ט"ע דבגדים. והוא ז"ל דחה דבריו דלא דמי כלל דבשלמא ט"ע עם סימנים תרי מילי נינהו והחשש שיש בזה איננו בזה אבל ט"ע דגוף עם ט"ע דבגדים הכל אחד הוא ובשניהם יש חשש בדדמי ע"ש. הנה נשען בזה על הסברא שהמציא מקודם דגם בבגדים יש חשש בדדמי ולהכי נקט הרמ"א לקמן סל"ב סי' מובהק ולא ט"ע. אך לפמ"ש הנו"ב בהגה שם דבמהר"ם פדואה מבואר דאפילו ט"ע דבגדים מהני וכ"כ הוא ז"ל עצמו בסימן מ"ג וביאר שם טעם הדבר ע"ש א"כ גם זה נסתר ונתקיימו דברי החכם הנ"ל (ועמש"ל סל"ב) וכן הסכים בס' קהלת יעקב ע"ש: +(קכז) במים. עיין בתשו' נו"ב סימן מ"ז בד"ה ומה שהביא דגם היכא שנטבעו הרבה אנשים כאחד ועלו קצתן והוכרו בטב"ע שייך חשש בדדמי דלא כסברת חכם השואל דכיון דהרבה נטבעו ל"ש בדדי דלמה ידמה לו דוקא ע"ז ולא על אחר מהנטבעים (ע' בתשו' גלי' מסכת סי' י' אות א' שהזכיר ג"כ סברא זו בשם ת' ושב הכהן ע"ש) דזה אינו כי לא שמענו זאת בפוסקים ראשונים ואחרונים ובאמת פי' בדדמי הוא כיון שרואה שנטבע ממיל' מדמה בדעתו שבודאי כבר מת ושוב משה ועלה במעט דמיון שדומה לו שהוא פלוני הוא מעיד ואינו חושש כי אומר בדעתו שעל כל פנים כבר מת גם פלוני גם כל אשר נטבעו עמו ע"ש ועיין בתשו' מהר"ם אלשקר סימן כ"ה הובא קצת בבה"ט לעיל ס"ק פ"ד ודו"ק: +(קכח) שמא לא היו רעבים. עב"ש ס"ק צ"א שהביא בשם הב"ח דאם נמצא אח"כ עצמות אמרי' היינו האי דנפל ולא חיישינן לאחר אולי נפל שמה והב"ש כתב עליו שאין דבריו מוכרחין וכן בסעיף ל"ב לא משמע כן ע"ש. ועיין בס' קהלת יעקב שכתב עליו שדברי הב"ח מוכרחין ומסעי' ל"ב אין ראיה דשם מקרי שיירות מצויות דכמה אנשים טבעו בים משא"כ הכא ע"ש. ולעיל בסעיף י"ח האריך הוא ז"ל יותר בזה ופלפל שם בדברי הש"ס יבמות קט"ו בההוא גברא דבשלהי הלול' כו' ובדברי הרמ"ה והר"י שהוב' בד"מ ס"ק מ"ז (בטור שלפנינו הוא בס"ק ל"ט והובא ג"כ בב"ש ס"ק ק"ס) ומסיק שם דה"ה בכל מקום סכנה כשידעינן שבעלה הלך למקום סכנה שרובן למיתה ולא היה שם אחר ונמצא מת שם תלינן שזה הוא שראוהו באותו מקום מלבד כשנפל לים והעלוהו ואין מכירין אותו חיישי' שמא אחר הוא דידוע שיש הרבה נטבעים בים אף מקודם שנטבע זה ע"ש ועיין בתשו' נו"ב סי' מ"ו שהזכיר חילוק זה דשכיח הרבה נטבעים בים ומתוך כך רצה לומר דהא דחיישינן בסעיף ל"ב שמא רגל של אחר הוא משום דמיירי התם בנפל לים ודוקא בנפל לים חיישינן אבל בנפל לאיזה נהר שאין ספינות שכיח בו ולא שמענו מעולם שנטבע שם אדם לא חיישינן ואמרינן היינו האי דנפל לפי דעת הראב"ד והרז"ה והה"מ שפסקו כרבי בפסחים דף י' דאמרי' היינו האי שאבד כו' (וגם לדעת הטור בא"ח סי' תל"ט שהכריע באיסור דרבנן כרבי ובשל תורה כרשב"ג ג"כ יש נ"מ היכא שבתחילה שהו עליו כשיעור שתצא נפשו שכבר יצאה מאיסור דאורייתא) ושוב מסיק להחמיר דגם בנהר חיישי' שמא אחר הוא ולא אמרינן היינו האי שנפל משום דנגד האי סברא היינו האי שאבד יש סברא הסותרת כאן נמצא כאן היה דראוי לומר כאן נמצא רגל זה במים כאן היה זה זמן רב מקודם שנפל זה למים כו' ועפ"ז דעתו ג"כ בענין הפלוגתא שבין הב"ח והב"ש הנ"ל בנפל לגוב אריות או לאש ואח"כ מצאו שם עצמות יש להחמיר כהב"ש דראוי ג"כ לומר כאן נמצאו העצמות כאן היו זמן רב קודם שנפל זה ע"ש היטב: ועיין בתשו' בנו שיבת ציון סי' ע"ט שעמד על דברי אביו הנו"ב הנ"ל במ"ש דנגד האי סבר' היינו האי שאבד יש סברא הסותרת כאן נמצא כאן היה כו' ותמה ע"ז דבכל מקום שמצינו כנכ"ה הוא רק היכא שלא נתהוה בינתים איזה מקרה וסיבה שראוי לתלות בו שנעשה מחדש אבל אם נתהוה איזה מקרה וסיבה בודאי תולין במצוי כו' וא"כ בנפל אחד למים ואחר כך הוציאו מן המים אדם א' מת לא שייך לומר שזה אחר הוא מטעם כנכ"ה מקודם שנפל זה למים דמסתבר טפי לתלות במצוי בזה שידעינן בו שנפל למים כו' באופן שבהאי סברא דכנכ"ה ליכ' התנגדות לסברת היינו האי שאבד אך מה אעשה הדבר יצא מפי קדוש אאמ"ו זצ"ל וצריך אני לקבל דבריו עכ"ד. וע"ש עוד שהאריך בענין זה דהיינו האי שאבד ומחלק שם דהיכא דנמצא במקום הנפילה ממש בצמצום מקום לכ"ע אמרי' האי שאבד משום דבמקום הוי סימן מובהק לענין אבידה וה"ה כאן בהיתר עגונה כו' ומסיים ובזה יש להסיר תלונת הב"ש ס"ק צ"א שהקשה על הב"ח מסעיף ל"ב כו' ולפי הנ"ל אין ראיה משם דבסעיף ל"ב איירי שהשליכו מצודה לים ולא צמצמו המקום שנפל לשם ולא היה מקום מסוים בזה לא אמרי' היינו הא שאבד אבל בנפל לגוב אריות הוי מקום מסוים כו' ע"ש. ועי' עוד מענין זה בס"ק שאח"ז ולקמן סעיף ל"א ס"ק ק"ל ובסעיף ל"ב ס"ק קל"ה ובסעיף נ"ה ס"ק קע"ב: גם בדעתי העניה עלה קצת הרהורי דברים בענין זה לא אמנע מלהזכיר פה. והוא בעיקר הקושי' שהקשה הב"ש על הב"ח מסעיף ל"ב דאמרי' שמא רגל של אחר הוא. וגם בתשו' נו"ב שם ובתשו' שיבת ציון שם ובס' קהלת יעקב מהגאון מליסא ובשו"ת קהלת יעקב מהגאון מקארלין כולם רצו להוכיח מהא דסעיף ל"ב דלא אמרינן היינו האי שאבד לכאורה אינו מובן די"ל דסברת היינו האי שאבד היינו האי שנמצא הוא רק היכא שנמצא שלם כמו שנאבד משא"כ בהא דסל"ב שנפל אדם שלם לים והעלו רק רגל אחד י"ל דזה דמי למה דאמר בש"ס בפסחים שם הניח עשר ומצא תשע היינו פלוגתא דרבי ורבנן בהניח מאתים ומצא מנה כו' ופסקינן הלכה כרבנן ואפילו למ"ד בביצה דף י' בכיס אחד מחלוקת ומפרש רב אשי בכיסים מקושרים עסקינן כו' הרי גם כאן כל אבריו של אדם מקושרים יחד. ואף דגם נדון של הב"ח הוא שלא נמצא שלם רק עצמות לק"מ די"ל דזה דמי להניח שלשה ומצא שנים בביצה שם דמסיק רב אשי בגוזלות מקושרים עסקינן משום דעבידי דמנתחי מהדדי ע"ש ה"נ בנפל לגוב אריות או לאש בודאי עבידי דמנתחי מהדדי שכן דרך האריות והאש לאכול הבשר ולפרק העצמות משא"כ בנפל לים אף דלפעמים מתרמי גם כן ע"י נשיכת הדגים וכיוצא שיתפרד הרגל מן הגוף מ"מ אינו דבר המצוי ודמי לניסים מקושרים דאמר ג"כ שם זימנין דמתעכל קטרייהו ומכל מקום פסקינן הלכה כרבנן כיון שאינו דבר המצוי רק זמנין כו'. ואחר הישוב קצת זה אינו דכאן בהא דסל"ב ליכא שום התנגדות לסברת היינו האי דאבד מכח מה שלא נמצא שלם כמו שאבד. דבשלמא בהניח עשר ככרות מקושרות וכן שני כיסים מקושרים דרוב הככרות והכיסים שבעולם אינם מקושרים אמרינן הני אחריני נינהו דאילו היו הם בעצמם מי התיר הקשרים וכן בגוזלות מקושרים אי לאו האי סבר' דעבידי דמנתחי הוה אמרינן דמעלמא אתו שאינן מקושרים מה שאין כן הכא בנפל לים אדם שלם והעלו רגל אחד אף אי אמרינן דהוא רגל של אחר הרי גם האחר היה הרגל מקושר לגוף וע"כ שנתהוה איזה סיבה לזה אם כן לעולם יש לומר היינו האי שאבד והוא מאותו אדם בעצמו שנפל לים רק שעל ידי סיבה נפרד הרגל א"ו דלא אמרינן כלל היינו האי שאבד ונכונים דברי הגדולים הנ"ל וכל זה פשוט: +(קכט) לתוך כבשן האש. עבה"ט וע' בת' נו"ב תנינא סי' נ"ט על דבר עגונה שלא נודע מבעלה מאומה שום הכרה רק בשעת השריפה הגדולה וכבר אחזה שלהבת בפנת הגג עלה האיש לעליה להציל רכושו ושוב לא נודע דבר מציאותו רק מצאו שם אחר החיפוש עצמות ודרשו ברופאים ואמרו כי הם עצמות אדם בודאי וגם הללו אם ינשלו מן החי אי אפשר שיחיה והאריך בזה לסתור דברי חכמי בראד שרצו להמציא איזו היתרים הא' מטעם היינו האי דאבד כו' ועוד מטעם דכל היכא דליכא רובא דעלמא אזלינן בתר קורבא וא"כ בשריפת אש דלא שכיח שיבואו אנשים מעלמא למקום המסוכן אזלינן בתר קורבא וכיון שלא נחסר מבני הבית שום אדם רק זה ודאי הוא נשרף ועוד מטעם כאן נמצא כאן היה והוא ז"ל דחה דבריהם וסיים ולכן קשה בעיני להתיר אשה זו ואם נמצאו שם מתירים אינני מוחה בידם ע"ש. ולכאורה היינו הדין שהזכיר בב"ש לעיל סעיף כ"ט סקצ"א בנפל לאש ויכול לצאת משם ואח"כ נמצא שם עצמות שנחלקו בזה הב"ח והב"ש שדעת הב"ח דאמרי' זהו שנשרף והב"ש כתב דבסעיף ל"ב לא משמע כן ע"ש וכבר כתבתי בס"ק הקודם בשם הגאון מליסא בס' קהלת יעקב שמסכים לדעת הב"ח. אך הנו"ב כאן לשיטתיה בנו"ב קמא סימן מ"ו שנראה דעתו שם מסכמת עם הב"ש וכמ"ש שם בשמו מיהו י"ל דהדין שהזכיר הב"ש ובס' קהלת יעקב שם בנפל לאש מיירי באופן דלא שכיח שיבאו אנשים לתוך המדורה אבל נדון של הנו"ב כאן בשריפת בית עם רכוש י"ל דשכיח שיבואו גם אחרים להציל או לגנוב מן הרכוש וצ"ע. וע' בשו"ת קהלת יעקב מהגאון מקארלין סי' ת' שנשאל על עובדא כעין נדון של הנו"ב כאן והעלה שם להתיר האשה באם יסכימו עמו ע"ש אך כפי הנראה לא ראה בזה דברי הנו"ב הנ"ל ועמ"ש לקמן סנ"ה ס"ק קע"ב: +(קל) ראוהו צלוב. ע' בת' נו"ב סי' מ"ו שכ' דע"כ לא אמרו במשנה אפי' ראוהו צלוב אלא בראוהו לשעתו והלך לו אבל אם בא אחר כמה ימים וראהו עדיין צלוב אפי' לא הכירו אח"כ אמרינן היינו האי שנצלב והיינו האי שעודנו צלוב ולא חיישי' לאחר והביא הסוגיא דפסחים דף י' פלוגתא דרבי ורשב"ג ושהראב"ד והרז"ה והה"מ פסקו כרבי אפילו בשל תורה דאמרינן היינו שאבד והיינו האי שנמצא אולם הטור בא"ח שפסק דאם לא ביטל צריך לבדוק הכריע בשל תורה כרשב"ג ובדרבנן כרבי ומעתה אומר אני אף שחוששת המשנה בראוהו צלוב שאין מעידין הוא רק חומרא דרבנן אבל מדאורייתא מותרת דרובא למיתה כמו שמורה לשון הרמב"ם בהל' נחלות ואף דנקט שם והעוף אוכל בו ואח"כ אבד זכרו ונימא דדוקא נקט שזה ראיה שמת מ"מ הרי גם בנ"ד (בעובדא דידיה) הרי העד אמר שעמד עליו עד שראוהו (דס ער שוין טויט גווען) ואף שיש חשש שאומר בדדמי מ"מ לא גרע ממה דהעוף אוכל בו וא"כ עכ"פ זה רק חומרא מדרבנן ובאיסור דרבנן לכ"ע אמרינן היינו האי דאבד כו' ואף די"ל דגם רבי אינו סומך על סברא זו אלא לטהר אדם הנכנס שיש לו חזקת טהרה וא"כ כאן שיש חזקת א"א לא מהני סברא זו מ"מ הרי גם עכבר שנכנס כו' הבית זה בחזקת שהובא לתוכה חמץ ואפ"ה פשטינן מפלוגתא דרבי ורשב"ג ולדעת ה"ה והרז"ה אפי' לא ביטל ואפי' לדעת הטור דבביטל מיירי מ"מ כבר מוכח דבאיסור דרבנן אפי' בחזקת איסור קי"ל כרבי ואשה זו כבר נפקא מאיסור תורה כמ"ש לעיל: ועוד י"ל דכאן אפילו רשב"ג מודה דע"כ לא פליגי אלא במקום דלא שייך לומר כאן נמצא כאן היה כגון שדה שנמצא בה קבר כו' אבל בצלוב דנ"ד אי אמרינן שזהו שנצלב אמרי' כנכ"ה מהעת שאפשר לומר כאן היה דהיינו שעה שנתלה אבל אם אתה אומר שזה שנצלב נפסק החבל וירד ואח"כ נצלב אחר כאן א"כ זה הנמצא כאן לא היה כאן משעה ראשונה אלא אח"כ הובא לכאן וזה ל"ח כו' ועוד דבבכורות דף כ"ה מבואר דאפי' רשב"ג אינו מחמיר אלא במידי דשכיח כמו שדה דדרכה למיקבר בה אבל כמה דלא שכיח לא וא"כ בצלוב דלא שכיח כלל למצלב בצנעה בודאי אין לחוש לאחר. ומסיים בהא סלקינן שכיון שבפני עדים הללו נתלה בעל האשה הזאת והעדים הללו מצאוהו אחר כמה ימים צלוב וקברוהו אף שלא העידו שהכירוהו אמרינן שהוא בעל האשה הזאת בעצמו ול"ש לאחר עכת"ד: וע' בת' שב יעקב סימן י"ב שנשאל ג"כ על שאלה כעין זה ובעובדא דידיה הכירו העד גם אח"כ רק שהיה ספק שמא הוא אחר ג' ימים דלא מועיל הכרה והעלה שם ג"כ להקל אך אתי עלה מטעם אחר דזה דומה לנפילה דיחיד דאמר בב"ב דף קע"ב דאף דחיישינן לנפילה לנפילה דחד לא חיישינן כו' וה"נ בנ"ד היכא דאיתרמי דניטל האי מן התליה ואחר נתלה באותו מקום וישתנה פניו לצורת הראשון ע"ש וכבר הוזכר דבריו אלו קצת בנו"ב סי' מ"ג: וקצת חידוש בעיני על השב יעקב מדוע לא אתי עלה ג"כ מטעם היינו האי שאבד כו' כדברי הנו"ב הנ"ל דהא הש"י בעצמו הזכיר סברא זו בש"ס הקודם על ענין אחר והחליט שם דהלכה כרבי ע"ש והיה מרויח בזה דאפילו לא הכירו העד אח"כ יש להקל וצ"ע. וע' עוד מדין זה בס' יד המלך פי"ג מה"ג דין י"ח והזכיר שם קצת מדברי זקינו הנו"ב הנ"ל ושיבח אותם מאד והאריך עוד בסברא לומר דכאן אפי' רשב"ג מודה ע"ש ולכאורה לא חידש כלום דכל דבריו נכללים בדברי הנו"ב הנ"ל. וע' עוד בנו"ב שם בסוף התשו' שהביא בשם הרב מו"ה זרח איידילף שפקפק על היתר האשה הנ"ל דכאן יש משש שנחלף בכוונה לפי שעבר עליו מי שאוהבו והצילו מהצליבה ותלה אחר במקומו איזה אדם מך שהוציאו מקברו שלא ירגישו שהצילו וכעין מעשה שנזכר במס' קידושין דף פ' בפי' התוס' בשם ר"ח שם (גם בת' שב יעקב שם עמד ע"ז בעובדא דידה ומחלק כעין דברי הנו"ב בזה ע"ש והיה בהעלם עין מן הנו"ב ז"ל) והוא ז"ל כתב עליו דאין לחוש לזה דשם היה המעשה בשומר שהוכרח לתלות אחר ממקומו אבל כאן אף אם נזדמן אהובו שהצילו למה זה יכניס עצמו עוד בסכנה לתלות אחר במקומו הלא די שהצילו ויברח לו ושוב אין אחריות התלוי עליו כי לא נמסר לאדם לשמור אותו ע"ש. ולפי זה היכא דנמסר לשומר אפשר דיש לחוש אולי השומר הלך לזנות כו' וכעין ההיא מעשה דשלהי קידושין ואינו מוכרח. וע"ש עוד בסי' מ"ז ובנו"ב תניינא סי' נ"ב:
ומ"ש הבה"ט בשם הב"ח דוקא אם הוא צלוב בידים כו' ושהח"מ וט"ז חלקו עליו ע' בנו"ב שם שחולק ג"כ וכ' שם דמה שרצה החכם השואל להמציא דבהרוגי מלכות במדינות רחוקות דרכם לשבור מפרקתו בשעה שצולבין אותו אומר אני אפילו נימא שדרכם בנך מ"מ אין זה מצד דינא דמלכותא אלא התליין עושה מעצמו ובידו ליקח שלא לעשות זה ועוד אפי' שבר מפרקתו אם החוט ורוב בשר קיים לנ"ע אינו טריפה ע"ש. וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' נ"ז בתשו' מבן המחבר כתב עליו הנה אאמ"ו ז"ל לא עמד בזה על החקירה ואני ראיתי בספרי דיניהם הנוהגים במדינות ההם שצריך התליין לשבור מפרקתו וזה בדינא דמלכותא שלא להרבות חבלי המיתה של הנצלב ע"ש. ואף דאכתי איכא טעם הב' של הנו"ב דאפילו שבר מפרקתו כו' אך בתשו' הנ"ל מיירי לקולא לענין להשוות העדים לכן שפיר חשש שם כיון דדינא הוא לשבור מפרקתו אולי רגילות הוא שיהא נפסק גם החוט ע"ש היטב (וע' בתשו' חתם סופר סי' ע"ד מענין כזה): +(קלא) או ירו בו חצים עב"ש סוס"ק צ"ד מ"ש ואם הוא גוסס ג' ימים מעידין עליו כמ"ש בי"ד עכ"ל (והובא ג"כ בבה"ט ס"ק צ"ח) ור"ל ביו"ד סי' של"ט ס"ב דאיתא שם מי שאמרו לו ראינו קרובך גוסס היום ג' ימים צריך להתאבל עליו. ומזה הוכיח הב"ש דע"כ דמשיאין את אשתו דאל"כ הא מבואר שם בי"ד סי' שע"ה ס"ז ולעיל בסי' זה ס"ה בהגה דכל שאין היתר לאשתו להנשא אין מתאבלין עליו. ומפני שהוקשה להב"ש מדברי התוס' (יבמות ק"ב ע"ב) שהזכיר הב"ש מקודם דדוקא גוסס שהוא מגויד מעידין עליו אבל גוסס שאינו מגויד אין מעידין לכן מחלק הב"ש בין גוסס סתם לגוסס ג' ימים. אולם לעיל ס"ה כתב ג"כ הב"ש הך מלתא בשינוי לשון דכ' שם ואם אומרים שהיה בעלה גוסס זה ג' ימים מעידין עליו. ומשמעות לשון זה דלא בעי' דוקא שראוהו כל הג' ימים כשהיה גוסס רק שעברו ג"י מיום שראוהו גוסס. ומלשון הב"ש כאן אין הכרח אם בכאן חזר בו ובעי דוקא שראוהו כל הג"י כשהיה גוסס או דגם כאן כוונתו שעברו עליו ג' ימים והוא רק מחלק דהא דאין מעידין על הגוסס דוקא תוך ג"י אבל אחר ג"י מעידין. וזה נראה עיקר בדעת הב"ש דלפי הראשון קשה איך הוציא זה מדברי הש"ע יו"ד דהא שם לא נזכר שהיה גוסס ג' ימים רק שעברו עליו ג"י. ועוד דלפמ"ש הרא"ש שילהי מ"ק דרוב גוססין אינם חיים ג' ימים א"כ זה שראוהו כל הג"י כשהיה גוסס והניחוהו גוסס אין זה מעלה לומר שמת אדרבא זה ראיה שהוא מהמיעוט דחיים מחולי זה:
אך עיקר דין זה של הב"ש הוא תמוה מאד וכבר השיגו עליו כל הגדולים הלא המה בס' בית מאיר לעיל ס"ה ובס' דגול מרבבה סעיף זה ובספרו תשובת נו"ב תניינא ס"ס נ"ט ובס' תוס' שבת בביאורו לא"ח סי' שכ"ט (וכתב שם שראוי להסיר דבר זה מספר ב"ש ולהרים מכשול בכדי שלא יאונה לצדיק כל און) ובס' מה"צ לעיל ס"ה ס"ק כ"ז ובסעיף כ"ט ס"ק קט"ז ובס' ישועות יעקב ס"ק ל"ט ובתשו' משכנות יעקב חי"ד סי' ס"ט בשם מורי הגאון מהר"ח מוולאזין ז"ל ע"ש כולם כאחד מסכימים לדברי הב"ש בכאן אינם הלכה ואין מעידין על הגוסס לעולם ואין חילוק בין גוסס שעה לגוסס ג' ימים (ומה דקשה לפ"ז פסק הש"ע יו"ד סי' של"ט הנ"ל דמתאבלין על הגוסס כתבו לתרץ כל אחד לפי דרכו. בס' בית מאיר ובמה"צ כתבו דשם מיירי כשהיה במקום קרוב ויתברר הדבר בודאי אם מת או עמד מחליו באופן שאין לחוש לתקלה ע"ש וכן מפרש בתשובת שבו"י. אך בת' משכנות יעקב שם לא ניחא ליה בתירוץ זה דא"כ נתת דבריך לשיעורין וכתב שם דבאמת הם דיעות חלוקות ולדעת מהר"ם והרא"ש והטור דמחייבי להתאבל בגוסס דס"ל דלענין אבילות אזלי' בתר רובא ס"ל ג"כ דגבי מים שאל"ס מתאבלין כו' ע"ש. ואכתי לא הועיל בזה לתרץ דברי הש"ע שפסק בסי' שע"ה דאין מתאבלין במים שאל"ס ובסי' של"ט פסק גבי ראינו קרובך גוסס מתאבלין. ובתשו' נו"ב תנינ' שם כתב לתרץ דשם מיירי שאין לו אשה דאין לחוש לתקלה ע"ש וכן מפרש בתשו' ח"צ סי' כ"א ע"ש ולכאורה הוא תמוה דהא מקור האי דינא דיו"ד סי' של"ט הוא מדברי הרא"ש שילהי מ"ק ושם אי' בזה"ל מעשה באשה שהיתה רחוקה מבעלה מהלך ד' ימים ובאו והגידו לה הנחנו את אישך גוסס והורה ר"מ שתתאבל כו' אך באמת הדבר נכון מאד כאשר נקיים אלו השני תירוצים כאחד ומעתה על מהר"מ והרא"ש שכתבו דאשתו מתאבלת לא קשה די"ל כמ"ש בת' משכנות יעקב הנ"ל דאינהו באמת ס"ל דגם במים שאל"ס מתאבלין ועל הש"ע ג"כ לא קשה דהא הש"ע באמת לא כתב דאשתו מתאבלת רק שינה הלשון וכ' מי שאמרו לו ראינו קרובך כו' וי"ל כמ"ש הח"צ ובת' נו"ב הנ"ל דמיירי באין לו אשה ודוק):
ולענין דיעבד אם נשאת ע"י שהעידו על בעלה שהיה גוסס הנה דעת מהרח"ש דאפי' נשאת תצא וכן מבואר בתשובת הרדב"ז ח"א סימן תקכ"ו ע"ש וגם בס' דגמ"ר הנ"ל בהשיגו על הב"ש הנ"ל כתב בזה"ל ולא מבעיא שלא תנשא בהעידו שהיה גוסס זה ג"י אלא אפי' אם נשאת צריך תלמוד: אך בס' בית מאיר לעיל ס"ה חולק על מהרח"ש הנ"ל וכתב דמדברי תוס' יבמות קכ"א וכן בתוס' בכורות ד' ע"ב ד"ה חלב משמע דדינו שוה למים שאל"ס דאם נשאת לא תצא ע"ש וכ"כ להדיא בס' מעדני יו"ט פ"ג דבכורות סימן ב' וז"ל מלשון רבינו דהכא נראה דבגוסס נמי לכתחילה אין מעידין עליו שהוא מת אבל אם נשאת לא מפקינן דהא מדמה גוסס לדין מים שאל"ס עכ"ל וכ"כ בס' קרבן נתנאל פרק בתרא דיבמות אות ג' שהביא שם דברי המעדני יו"ט הנ"ל וכתב עליו וזהו חידוש דין להתיר בדיעבד מה שלא נזכר בכל הפוסקים כו' יען מצאתי כדבריו בתוס' דף קכ"א ד"ה ולא היא כו' וכן בדין דמ"ש דבמים שאל"ס בדיעבד לא מפקי' דסמכי' ארוב ה"נ בגוסס סמכינן ארוב עכ"ל ועיין בס' מה"צ ס"ק קט"ז שהאריך בזה והעלה שהדבר במחלוקת שנוי' בין הראשונים ז"ל ומסיים דמהראוי לומר בדרבנן בספק פלוגתא דרבוואתא אזלינן לקול' שלא להוציא אשה מבעלה אלא דלמעשה צ"ע להקל בזה ע"ש באריכות: +(קלב) שמא יצא. בתשובת הרדב"ז ח"ה סימן שני אלפים ר"מ נשאל על ראובן שהיה לו חולי הנופל ר"ל ושוהה יותר משעה בעילופו בלי הרגשה כלל והיה הולך בספינה ותבא אליו החולה והיה סמוך לדופן הספינה ונפל למים שאל"ס ולא נמצא ואבד זכרו אם תהיה אשתו מותרת להנשא לכתחילה כיון שהוא שוהה בעילופו כדי יציאת נשמה ודאי מת. והשיב כל ת"ח שמורה היתר בכיוצא בזה משמתינן ליה ואפי' בגדולה שבאומדנות עד שיעידו עליו שמת היש לך אומדנא גדולה ממי שטבע בפלגות הים שיש בינו ובין היבשה מהלך כמה ימים שאין בכח אדם לשוט כל זה השיעור ובלא אכילה ושתיה הדבר קרוב לנמנע שיחיה ואפ"ה אשתו אסורה וכן מי שהשליכוהו לים והשליכו אחריו מצודה והעלו ממנו אבר שניכר שהוא ממנו ואי אפשר שינטל מן החי ויחי' אין מעידין עליו כו' וכל הנך דמייתי התם יותר קרוב שימות מנ"ד דאפשר מחמת הנפילה במים נתעורר הטבע ופסק החולי כו' ע"ש: +(קלג) ממקום אחר. עבה"ט בשס ט"ז מעשה היה בא' שהלך ע"פ המים על הגלידה כו' דבר זה מבואר באריכות בתשובת הב"ח סי' ע"ט ומתירים הם המהרש"א והב"ח בהסכמת שאר גדולי הדור ההוא (ועיין בשו"ת פני יהושע סימן ז') ועיי' בת' נו"ב תניינא סימן נ"ח שפקפק על היתר זה דאכתי איכא חשש מחילה של דגים ע"ש. ועי' בתשובת מנחת עני סי' ס"ו בשם הגאון מלונטשיץ שכ' לתרץ דבנפל לקרח כמו דל"ח שיצא לחוץ ע"י שבא לשפת המים משום דגם שם נקרש המים כמו כן ל"ח למחילה ש"ד דבשפת המים דמסתמא גם לפני הפתח של המחילה נקרש וא"א שיבא לתוך המחילה ע"ש עוד. ומ"ש הבה"ט נקשר בשלשלאות כו' וה"ה מי שהיו רגליו קשורות כו' דברי הר"ם טראני אלו הובא בק"ע סימן רכ"ה:
ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן מ"ח באשה אחת שבעלה ירד לטבול בנהר ווייסל ולא עלה והעידו עליו שאחר שנפל לעומק המים בא אח"כ למעלה והתחיל לנחור בגרונו שקורין גארגלען ולא היה יכול לדבר מכח המים שבאו לגרונו כו' וכתב שם להתיר האשה ע"פ המבואר בתוס' יבמות ק"נ ע"ב בד"ה למימרא דגוסס שהוא מגויד מעידין עליו כיון שהוא גוסס בידי אדם לא חיי וא"כ גם בנ"ד שנכנסו המים לתוך גרונו הוי כמו גוסס ע"י אדם ועדיפא מיניה דהתם אינו מתרבה המכה יותר ממה שנעשה בו אבל הכא שהמים שופכים לתוך גרונו בכל פעם יותר בודאי לא חיי ואין לחוש אלא שמא נזדמנה לו מחילה של דגים בזה אמרי' מחילה של דגים לא שכיח ברגע זו ועוד יש לצדד לפי עדות עד א' שאח"כ רץ על חוף הנהר סמוך לגדותיו ולא ראה אותו ואם הלך מהלך רב כשיעור שא"א לחיות א"כ אין חשש שמא יצא ממקום אחר דהא ידוע דא"א לשוט כ"כ מהר כמו אדם הרץ ברגליו סמוך לנהר א"כ הוי כמו מים שיש להם סוף כו' והאריך בזה ובסוף התשובה כתב ששמע שהתירו חכמי הדור לאשה הנ"ל ע"ש:
ועיין בת' קהלת יעקב מהגאון מקארלין סי' ט' שנשאל בכיוצא בזה על שני אנשים שהלכו בספינה והגיע למקום מעבורת ע"פ הנהר ולא נשמרו מהחבל המתוח ע"פ הנהר ונהפכה הספינה ואחזו עצמן בהחבל עד שיבואו הא"י שעל החוף להצילם ובתוך כך נחלש אחד עד שלא היה בכוחו לאחוז בהחבל והמים היו שוטפים על פניו בהיות פניו נגד זרם המים ולא יכול לכלוא רוחו בקרבו עד שפתח פיו והתחילו המים לבא בגרונו והתחיל לבעבע בגרונו תוך המים הנקרא גארגלען אח"כ נחלש מהחבל ונפל לעומק ושוב לא ראוהו ויבקשוהו ולא נמצא והאשה עגונה זה כמה. והאריך בזה והזכיר דברי הפמ"א הנ"ל שהעלה להתיר בכה"ג ממש ע"פ המבואר בתוס' יבמות ק"כ ע"ב כו' והוא ז"ל כתב דיש לפקפק עליו דגוף סברת התוס' דע"י אדם לא חי אינו מוכרח כ"כ ומכ"ש לדמות נדון דידן לגוסס בידי אדם אך כבר הורה זקן הרב בעל פמ"א וכתב שהסכימו חכמי הדור והתירו האשה. והביא עוד דהרב השואל כתב בזה טעם להקל משום תרי רובי דרבנן היינו דמים שאל"ס הוא דרבנן וגם גוסס אף דמיעוטן חיין הוא דרבנן. והוא ז"ל האריך בזה ועשה סמוכות לסברא זו מדברי רש"י ז"ל במשנה אע"פ שראוהו מגויד וצלוב והחיה אוכלת בו כתב רש"י או או קתני ראוהו מגויד או צלוב או חיה כו' ועוד כתב איזה סמוכין לזה ומסיק ולפ"ז גם בנ"ד יש מקום לצרף הני ריעותות בהדדי שמתחילה נתייגע כ"כ שלא היה בו כח לעמוד בחבל וניתקו ידיו וכ"ש שלא היה בכחו לשוט בתגבורת המים ולעלות אל היבשה וגם ריעותא ששטפו המים לתוך פיו והתחיל לבעבע בגרונו תוך המים שהתחיל להחנק עם ריעותא דמים שאל"ס דבלא"ה הוא דרבנן ואם נשאת לא תצא ולפי המבואר בגב"ע שהו עליו כדי שת"נ כו' ובצרוף כל הני סברות שכתבנו ובפרט שכבר הורו להקל בכיוצא בזה בעל פמ"א ובעל תשובת בית יעקב וחכמי הדור שבדורם ועשו מעשה להתיר הנני מסכים ג"כ להתיר באופן שיסכימו עוד שנים מגדולי המורים עכ"ד (וע' בתשובת מנחת עני סי' נ"א וס"ו וס"ז שאלה כזו ממש ואפשר היא השאלה בעצמה ונחלק בענין זה הגאון מלונטשיץ עם הרב המחבר זה אוסר וזה מתיר ע"ש):
וע"ש עוד שכ' וז"ל גם זכורני כי בימי חרפי עת היותי בית כבוד מו"ר הגאון מהר"ח ז"ל מוולאזין נשאלה שאלה כענין זו באחד שנפל מהגשר שהיה גבוה הרבה מהקרח ונפל מהגשר על הקרח ומהקרח לתוך המים ונאבד ולא נמצא וצידד להתיר מטעם תרי רובא היינו דנפילה גבוה ב' קומות רובן למיתה מהך דבית הסקילה כו' ומדין טריפות הנפולה שהוא הלל"מ ובהדי ריעותא דמים שאל"ס והאריך בזה בתשובה וכדומה שהותרה האשה אז בהסכמת כל חכמי ווילנא וידעתי כי ימצא בזה צדדים להחמיר מאיזה תשובת האחרונים אך אין לחוש כ"כ במים שאל"ס דרבנן ויש לסמוך על המקילין במקום עיגון עכ"ל וקצת חידוש בעיני שלא הזכיר דברי התוס' ביבמות קכ"א ע"א בד"ה ולא היא דמבואר שם דאפילו בתרי רובא לא תנשא לכתחילה ע"ש מיהו אפשר לחלק וצ"ע:
והנה זה איזה שנים אירע מעשה בא' שמו פב"פ נפל בנהר סמוך לגשר ושם היו קורות (טאווארנע קלעצער) עצורים ותכופים זל"ז משפתו אל שפתו מחמת הטאמוואנע באורך משך פרסה ששם נופל הנהר אל נהר הגדול נימון ורצה זה להציל א"ע ויחזק בכל כחו בקורה אחת מהקורות הנעצרים ובתוך כך באו קורות מלמעלה ממורד האיספוסט והכהו קורה ח' בלבו ונדחף ונפל במים תחת הקורות הנעצרים והעומדים עליו חפשו אחריו ערך ג' שעות ולא מצאוהו וזה נודע לנו מפי שני א"י מסל"ת ושוב עבר כמו ג' שנים שלא נמצא ולא נשמע ממנו ואבד זכרו. ושמעתי שהותרה אשת הנטבע הנ"ל ע"פ רבנים גדולים חכמי הזמן יצ"ו ותורף טעמם היה משום דמבואר ביו"ד סי' נ"ח ס"ב דאם נפל אבן או דבר קשה על גופו דינו כנפולה ואפילו בפחות מי' והכל לפי כובד האבן אם יש בו כדי להמית וכמ"ש הש"ך שם והעיקר כהמנ"י דנפולה הוא טריפה ודאית ודעת התוס' בב"ק דף נ"ח ובכמה דוכתי דטריפת אדם ובהמה שוין דאינו חי יב"ח דלא כר"ת (ע' בפר"ח יו"ד סימן ל"א סק"ז) ואף לר"ח י"ל דמודה בטריפות דריסוק אברים כיון דהוא חמור דאינו יכול לחיות מעל"ע ונ"ש הוא מן טריפות דמן הארכובה ולמעלה כו' ומעתה בנ"ד שהקורה הכהו נגד לבו בכח בודאי דנעשה טריפה וכיון שעבר יותר מיב"ח הרי אשתו מותרת. ואפילו אי נימא כהדבר שמואל שהביא הפמ"ג ס"ס ק"י דנפולה אינה אלא ספק טריפה עכ"ז יש להתיר ולדון ס"ס כו' וביותר לפי המבואר ברמב"ם דהמכה חבירו באבן שיש בו כדי להמית חייב מיתה וכן איתא בספרי פ' מסעי דהשליך עליו קורות או כלונסאות חייב אלמא דיש בהם כדי להמית ע"פ רוב וא"כ בנ"ד דנטבע במשאל"ס ושהו עליו בכדי שת"נ יש להתיר מטעם תרי רובי ובפרט שאבד זכרו מכמה שנים והאריכו בתשוביהם בזה:
וגדול אחד השיב בנד"ז להתיר מטעם אחר דאית' בב"ב דף כ"ד א' אתמר חבית שצפה בנהר אמר רב נמצאת כנגד עיר שרובה ישראל מותר כו' עד אם איתא מהאי דקרא אתאי עיקולי ופשורי הוו מטבעי לה ע"ש בפרש"י ונמצינו למידין משם שבאותן מקומות שהמים מתגלגלין במקום א' סכנה גדולה עד דמטבעי לה לספינתא או לחבית' ואם כשורא טבע נ"ש גברא דטבע כדאי' בשבת ק"ח ב' וא"כ הרי הדבר ידוע שהמקום שעומדים שם רפסידות עצים (פליטין בנהר המים שתחתיהם מתגלגלין ומושכים כל הקרב אליהם אם בהמה אם איש לא יחיה מפני שהמים אין מניחין לצאת החוצה עד דמטבעי להו כעין עיקולי דאיתא בש"ס וטעם א' וסיבה אחת להן ומעתה כיון דסמכינן על סברא זו לקולא לענין י"נ ע"פ אומדנ' דתלינן אם איתא דמהאי דקרא אתא עיקולי הוי מטבעי לה כ"ש בנ"ד שראינהו נכנס תחת הרפסודות לתוך העיקול ממש דמחזקינן ליה דודאי נטבע וגם שמואל מודה בזה. ואף די"ל דהנכנס לתוך העיקול רובם הוא דנטבעים אבל מיעוט' איכא דנמלטי' והא דשרינן בההיא חביתא משום דרוב נטבעים עומד כנגד רוב דעכו"ם וממילא דאזלינן בתר קורב' משא"כ במאל"ס וחיישינן למיעוטא א"כ גם בנכנס לתוך העיקול נמי איכא למיחש למיעוט דנמלטים מ"מ בנ"ד אפשר להתיר דהא בכל מים שאל"ס איכ' רובא דנטבעים וכיון שניתוסף עוד רובא דהנכנסים לתוך העיקול המה נטבעים ה"נ תרי רובי כו' ובפרט דלישנ' דהש"ס משמע דודאי מטבעי לה ולית בזה שום ספיקא. והגם דבתשובת מהר"ם מרוטנבורג סי' תתקע"א מבואר דגם בנפל לתוך העיקולי אפ"ה הורה דאשתו אסורה עכצ"ל דהיה גירס' אחרת בש"ס ב"ב הנ"ל מדלא הזכירו כלל והיה גורס התם עיקולי ופשורי איכא כדגרסי' במס' ע"ז ל"ד ב' והיה מפרש שהנהר מתעקם והולך דרך עקלתון ומעכבי לה לחבית' משא"כ לפי גירסתינו וכפי פרש"י שפיר מוכח כהנ"ל ובפרט דבתשובת אליה רובא וזוט' מגאון ספרדי מהר"א אלפאנדרי') דף ק"ט הביא דברי מהר"ם ב"ב הנ"ל ורצה ללמוד מזה דבעצם המיתה לא מצרפינן תרי הוכחות ואומדנות לומר דודאי מת וע"כ לא מצרפינן הוכחות ואומדנות אלא בענין הכרת המת אם הוא בעלה של זאת והביא אח"כ גדולי פוסקים דלא ס"ל הכי אלא דאפילו בעצם המיתה מצרפין ומסיק להלכה יש לסמוך עלייהו באיסור משאל"ס אם שהו עליו שת"נ דאינו אלא מדרבנן יעו"ש וממיל' וגם בנ"ד דשהו עליו שת"נ וכבר יצאה מאיסור דאוריית' יש לסמוך להקל בלי שום פקפוק (עכת"ד): +(קלד) שתצא נפשו עבה"ט שכתב שיעור שת"נ הוא ג' שעות כו' וע' בזה בתשובת מהר"א ששון ס"ס א' שכ' שיצא כן להריב"ש ז"ל מעובד' דבתו של נחוניא כו' בסוף יבמות ובב"ק פ' הפרה דמבואר שם דר"ח בן דוסא ידע דכל זמן שאפשר שתחי' בטבע לא יעשה הקב"ה נס ע"כ שעה א' וב' לא היה בטוח שכבר עלתה עד שעה. ומ"ש דמהרח"ש העלה דעד תחלת שעה ג' קאמר כנראה דמשמע לו כן מלשון שעה שלישית. ועיין בס' מה"צ ס"ק קל"ז שכ' שראה בריב"ש סי' תי"ו שכ' להדיא שהוא שלש שעות כו' ע"ש (גם בתשובת חתם סופר סי' צ"ב כתב דא"א לפרש תחלת שעה שלישית דא"כ שעה ראשונה נמי תחלת שעה ראשונה ה"ל למימר כשנפלה אמר שלום וגם לא שייך לומר דכל שעה ראשונה אמר כל זמן שלום דא"כ ה"ל למיכלל ולומר ב' שעות ראשונות אמר שלם אע"כ סוף שעה ראשונה באו לפניו ואמר שלום וכן שעה שניה סוף שעה שניה והוא תחלת שעה ג' עדיין אמר שלום ובסוף שעה ג' אמר עלתה באופן שאם ההכרח של הר"א ששון מהש"ס אמתי אין שיעור יציאת הנפש פחות מג' שעות שוות שלנו עכ"ל): ומ"ש אבל מהרי"ט כו' היינו שעה קלה כ"כ בשמו בק"ע סי' שע"ג ושם כתב בזה"ל דשיעור זה בפי' לא שמענו וראוי להיות כשיעור שבני אדם משערים ע"ש. ובגוף התשובה של מהרי"ט שם כתב דאין סתירה לזה מעובדא דבתו של נחוניא די"ל דגם שם הכוונה שעות קטנות וכדאמרי' ספ"ק דסוטה מרים המתינה למשה שעה א' זכתה כו' וכתבו התוס' שם דהיינו שליש שעה או רביעי כו' א"נ התם נפלה לבור שתסבך ידה באבנים שבבנין תוכל להתלות שעה וב' וג' אבל טפי לא היה בה כח אבל ראוהו שטבע בים ונסהו המים בכדי שא"א לו לאדם לחיות במים סגי דהיינו שעה קלה כו' וראוי לשער כשיעור שב"א משערים שהרי למדו ממה שאמר כותי מסל"ת טבע חסא דמסתמא ראה כשיעור י"נ עכ"ד ע"ש:
ועיין בתשו' הב"ח סי' ע"ט דנראה שם ששיער בערך שעה אחת ע"ש ובס' בית מאיר כתב עליו דצ"ע שיעורא דשעה מנא ליה ומסיים דלמעשה צ"ע (ולע"ד אפשר לומר ע"פ דברי מה"צ הנ"ל דג' שעות דקאמר הריב"ש היינו עד סוף ג' שעות וכמבואר בריב"ש סי' תי"ו להדיא וגם כתבנו בשם מהרי"ט דאלו השעות הם שעות קטנות וכדאמרי' ספ"ק דסוטה כו' וא"כ לפ"ד התוס' שם דשעה דמרים היינו שליש שעה ממילא דג' שעות הוא שעה שלימה משעות השוות שלנו וכדברי הב"ח והגם דנראה שהב"ח עצמו לא כיון לזה שהרי כתב שם לפרש הך עובדא דנחוניא באופן אחר מ"מ מסתיין שאפשר ליישב דברי הב"ח שלא הוציא תקלה מת"י ושאפשר לכוין בדבריו מה שלא כיון בעצמו כי רוח אלקים בקולמסן של רבותינו הראשונים ז"ל להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב וכמ"ש התומים סימן כ"ה בקיצור ת"כ סימן קכ"ג קכ"ד) . וע' בס' מה"צ שם דמסיק לענין דינא דבמים שאל"ס לענין דיעבד אפשר לסמוך על מהרי"ט דסגי בשעה קלה כיון דבלא"ה הרבה פוסקים חולקים על הרשב"א וסוברים דבמים שאל"ס אפי' בדלא שהה עליו שיעור שת"נ בדיעבד לא תצא (ע"ל ס"ק קמ"ד) אולם במים שיש להם סוף לענין לכתחלה דלכ"ע בעינן שהה צ"ע להקל בזה נגד הריב"ש שכ' דבעינן שלש שעות עכ"ד ע"ש:
(ועיין בתשו' ח"ש סי' צ"ב לאחר שהזכיר דברי הריב"ש ומהרי"ט הנ"ל כתב ז"ל ואני אומר אם סברא מסייע למהרי"ט וגמ' מסייע להריב"ש נימא אנן בודאי ע"פ טבע א"א לחיות במים נ"א שעה קלה אך אם אירע שהעלוהו עדיין אפשר לעשות לו רפואה ותחבולות ע"י רופאים עד ג' שעות כידוע וכ"מ בס' עצי ארזים ס"ק קל"א וע"כ ר"ח ב"ד לא היה בטוח שעלתה עד סוף ג' שעות דכיון דעד אותה שעה אפשר להשיב נפש ע"י שום תחבולה בטבע לא היה בטוח בנס נמצא לפ"ז כל ששהו עליו שעה קטנה ולא ראו אותו יוצא מהמים ועוד ב' שעות היה בסמוך כל כך שאם היה יוצא מהמים והיה צריך לתחבולות ורופאים היה מתפרסם להם ולא שמעי ולא נודע להם דבר ה"ל כשהו עליו ג' שעות ובמים שיש להם סוף אשתו מותרת ובשאל"ס יצאנו עכ"פ מאיסור דאורייתא כו' עכ"ל ע"ש. ושם בסי' ס"ה משמע שתופס עיקר בדעת הריב"ש כמ"ש מהרח"ש דבריו דעד תחלת שעה ג' קאמר. וגם הביא שם דברי מהרי"ט הנ"ל וכתב דלפי תירוץ קמא של מהרי"ט דבעובדא דנחוניא הוא שעות קטנות וכמ"ש התוס' ספ"ק דסוטה כו' (ע' בת' ח"ס חא"ח סי' קצ"ח שכ' דהא דהוצרך מהרי"ט להביא ראיה מתוס' דסוטה אע"ג דרוב סתם שעות שבש"ס כך הוא שעה מועטת כמו שהעיד רבינו יונה ר"פ אין עומדין היינו למען נדע שיעור שעה קטנה כמה הוא ע"ש עוד) לפ"ז יהיה השיעור זמן ארבעים מנוטין דשעה דמרים הוא עשרים מנוטין בקירוב כו' ולמ"ש התוס' עוד דאפשר רביע שעה והיינו אי נימא דהמתנת ז' ימים מקצת סוף יום הראשון היה ככולו ומקצת תחלת יום השביעי וה"ל ה' ימים ואיזה שעות ת"ק רביעית שעה א"כ סגי לשיעור י"נ חצי שעה שהיא שלשים מנוטין כו' ולפי תי' בתרא של מהרי"ט דר"ח בן דוסא דיהיב זמן ארוך היינו במים שבבור אבל במי נהר העצומים המטרידים ומבלבלים ואין לו במה לסבך סגי בשעה קלה לפ"ז אין ספק אצלי דברביע שעה סגי ועוד נ"ל לפמ"ש הראשונים דהחשש שמא הובילוהו המים למקום אחר ושם יצא זהו חשש דרבנן ומיעוט שאינו מצוי אבל עיקר חששא הוא אם לא שהה שמא במקומו יצא ולזה אם נשאת תצא אם לא שהו עליו כדי י"נ א"כ נראה דדוקא אם לא חפשו חפש מחופש במקום טביעתו ובסביביו אבל הכא (בנידון השאלה שם) שהספנים חפשו כמו רביע שעה בהאקען שלהם במים במקומו וסביביו לאורך ולרוחב ע"כ צ"ל מיד הטרידוהו המים מתחת והובילוהו בשטף מים העצומים תו ליכא חשש איסור דאורייתא וכ"ע מודים בזה דסגי ברביעית שעה עכ"ד ע"ש עוד) ועמ"ש לקמן סעיף ל"ד ס"ק קמ"ה: +(קלה) שאני אומר רגל של אחר הוא. ע' בת' נו"ב סי' מ"ו ובת' שיבת ציון סי' ע"ט שהאריכו בטעם הדבר מדוע לא אמרינן כאן היינו האי שאבד היינו האי שנמצא ע"ש והובא קצת לעיל סכ"ט ס"ק קכ"ח ועמ"ש שם. וע"ש עוד בתשו' שיבת ציון שם שהמציא דבר חדש דפלוגתא דרבי ורשב"ג בפסחים דף י' בשדה שאבד בה קבר מיירי שהשדה גדולה ואינו ידוע באיזה צד כו' אבל בנפל למים שאל"ס וידוע המקום בצמצום ששם נפל למים ואח"כ העלו אדם מת ממקום הזה ממש בצמצום מקום (כמו בעובדא שנשאל עליו שם) י"ל דגם רשב"ג מודה דאמרי' היינו האי שאבד משום דמקום הוי סי' מובהק לענין אבידה כמבואר בח"מ סי' רס"ב וה"ה כאן בהיתר עגונה. ועפ"ז העלה דמ"ש כאן אבל אם נפל לים והשליכו מצודה כו' מיירי שלא צמצמו המקום שנפל לשם אבל אם היה בצמצום מקום לא הוה אמרינן רגל של אחר הוא. ושוב דחה זה ע"פ דברי הכ"מ בפט"ו מהל' גזילה דין י' דמה דמקום הוי סי"מ היינו היכא דידוע שלא נתגלגל ממקומו כגון שמונח בצד הגדר כו' וא"כ ה"ה בנפל לים או לנהר לא הוי מקום סי"מ דאיכא למימר שטיפת המים גלגלוהו למקום הזה והוא אדם אחר ואף שהוא חשש רחוק שהמקרה וצמצם המקומות מ"מ לא הוי סי"מ רק סי' אמצעי כו' ע"ש ולכאורה אכתי הועיל בחילוק זה לענין אם מתחילה בשעה שנפל לים שהו עליו כשיעור שת"נ דיצאה מאיסור דאורייתא דהעלה בתשו' נו"ב ס"ס כ"ט ובסי' מ"ג דמועיל סי' אמצעי כמ"ש בשמו לעיל סכ"ד סקצ"ט א"כ לדברי משיבת ציון הנ"ל אפי' לא נמצא בו שום סי' רק שנמצא באותו מקום ממש דזה הוי כסי"א וכן אפי' לא שהו עליו מתחילה רק שאח"כ נמצא באותו מקום ממש וגם נמצא בו סי"א מועיל ג"כ לפ"ד המ"ב והט"ז דצירוף שני סי"א מועיל לעשותו סי"מ והא דכתב בש"ע כאן ומיהו אם היה בו סי' מובהק ביותר כו' היינו משום דמיירי שלא נמצא במקום הזה ממש אבל אם היה נמצא באותו מקום ממש היה מועיל אפי' סי"א וצ"ע (וע' עוד בתשו' שיבת ציון שם סי' פ' מ"ש כיון שהערלים לא אמרו שראו בו שהיה נימול לא שייך לומר היינו האי שאבד דודאי גוף סברא זו שסובר רבי דאמרינן היינו האי שאבד הוא רק מסברא ולא עדיף מחזקה א"כ הרי רובא דעלמא אינם יהודים ואית לן למיזל בתר רובא דעלמא דרוב עדיף מחזקה כו' ע"ש ודבריו תמוהים תיפוק ליה דרובא דעלמא אינם בעלה וא"כ לעולם לא משכחת היתר זה דהיינו האי שאבד אף אם ראו בו שהיה נימול וגם בשדה שאבד בה קבר כיון דדרכה למיקבר בה כדאית' בבכורות כ"ה איכא רובא דעלמא דמתנגד לסברא זו דהיינו האי שאבד א"ו דסברא זו אלים ליה לרבי יותר מרובא וצ"ע) . וע' עוד בשו"ת קהלת יעקב סי' ז' מענין זה: +(קלו) רגל של אחר הוא. ע' בתשו' נו"ב סי' מ"ג בענין היכא שהעלו רגלו מארכובה ולמעלה וגם אבר הברית מעורה בו שאז ודאי הוא מישראל ואין לדון על האבר רק על האשה אם היא מותרת אפשר להתיר אף אם אינו קשור בשלשלת מטעם ס"ס למאן דמתיר ס"ס אפי' בחזקת איסור ממש דהיינו חכמי ספרדים שמביא הגאון בעל פ"י בתשו' שב יעקב חי"ד סי' מ"ח ואנו אומרים שמא מת כבר ואשתו מותרת מיד אחר ג' חדשים ואת"ל לא מת עדיין אכתי שמא זהו רגלו מן הארכובה ולמעלה ואז אשתו מותרת אבל אחר י"ב חודש ע"ש היטב: +(קלז) הואיל וראוהו נטבע. עח"מ וב"ש וע' בתשו' נו"ב סי' כ"ח שכתב דצריכין אנו לברר איזה זמן נקרא מיד כי מדברי הח"מ משמע שכל שנטבע ביומו לא חיישינן לשאלה אפילו כל היום ומדברי הב"ש משמע דצריך להיות מיד ממש ונתת דבריך לשיעורין מהו נקרא מיד ממש ונראה דרך ממוצע מסברא דודאי תיכף כשנפל למים נשרו כל בגדיו ואין דרך ב"א ללבוש בגדים כאלו עד שינגבו לפחות ואף אם נמצא ערום שהוא מוכרח ללבוש קודם ניגוב לכסות ערומו מ"מ די היה ללבוש בגד א' ולנגב המותר הלכך כל שאין שהות שיתנגבו הבגדים במקצת ודאי נקרא מיד ול"ח לשאלה ע"ש וע' בס' מה"צ ס"ק קכ"ח שכתב עליו דבתשו' מהר"ם פדוא שם מבואר שהמעשה היה שתוך שני ימים אחר הטביעה הוא שהעלוהו הים ליבשה במלבושיו ואפ"ה כתב שם מהרמ"פ דלא שייך לזה חששא דשאלה הואיל וראוהו מלובש באותן הבגדים קודם טביעה ע"ש ובגוף הספק שנסתפק הח"מ בנמצא לזמן מרובה הדעת נותנת שגם בזה אין לחוש לשאלה לדמות ראיה לזה מפ' אלו מציאות כו' וכ"ש כאן בשאלת כל בגדים שבל"ז רבו המקילין ע"ש (ומכ"ש לפמ"ש הנו"ב עצמו בסי' מ"ו בד"ה ותדע שכן הוא דהא דלא אמרינן כאן היינו הך דנפל והיינו האי דעל דאדרבה אמרינן כאן נמצא רגל זה במים וכאן היה זה זמן רב קודם שנפל הראשון להמים וא"כ אינו זה ולכן כתב הרמ"א דאפי' סי"מ בבגדים כו' דכאן אמרינן היינו האי דנפל כו' שהרי בודאי לא היה שם קודם שנפל הראשון ע"ש א"כ לטעם זה גם בנמצא אחר כמה ימים שייך סברא זו אם לא היכא שנמצא במקום אחר שלא במקום נפילת הראשון וכעין שכתב בנו"ב סי' מ"ג ע"ש):
וכתב עוד הנו"ב שם אלא שלבי מהסס דמהר"ם פדווא רצה לסמוך שם על קולא זו לפי שכל הגדולים מבקשים עלילות להקל במים שאל"ס ע"ש והיינו בדשהו עליו כדי שת"נ שכבר אין שם איסור תורה אבל בנ"ד כו' ע"ש. ולע"ד זה אינו דמהר"ם פדוא מיירי שם בלא שהו וכמ"ש מה"צ שם. וזה מוכרח דאל"כ לא הו"ל לחפש קולא הואיל וראוהו כו' תיפוק לי' דאפילו לא ראוהו נטבע בבגדים אלו ל"ח לשאלה הואיל וכבר יצאה מאיסור תורה וכמ"ש הנו"ב עצמו בסי' מ"ג הובא לעיל סכ"ד ס"ק צ"ה (ואף דמזה אין ראיה גמורה די"ל דמהרמ"פ לא נחית אז לסברא זו אך הרי מפורש בהדיא שם דמיירי בלא שהו) ועוד דהרי כבר הוכחנו לעיל סנ"ד בנ"צ שם דלהנו"ב צ"ל דהמחבר שכתב כאן ומיהו אם היה להם סי' מובהק ביותר כו' מיירי ע"כ בלא שהו דאילו בשהו כדי שת"נ היה די בסי"א וא"כ בודאי גם הרמ"א מיירי בלא שהו ואפ"ה מהני בראוהו נטבע בבגדים אלו וזה ברור. שוב ראיתי בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ק"ח שהאריך ג"כ בענין הזה והביא דברי הב"ש שכתב בפשיטות דמיירי דוקא במצאוהו מיד וכתב ע"ז וז"ל והנה באמת לומר דדוקא מיד זהו נסתר ממקור הדין בת' מהר"מ פדואה דשם בשאלה נזכר להדיא דמצאוהו תוך ב' ימים ולחלק בין ב' ימים ליתר מזה א"כ נתת דבריך לשיעורין ולזה מסתבר יותר דבכל ענין ל"ח לשאלה כזה דהדבר רחוק שהשאיל לאחר ונטבע ג"כ במים ופלטוהו. אולם עכ"ז הא במהרמ"פ שם התחיל יסודו דחזינן לקמאי דהרבה עלילות מצאו להקל במשאל"ס משמע דדן להקל מאחר דדין מים שאל"ס קיל הרבה דאם נשאת לא תצא ולכאורה תמוה דהא בנדין דמהרמ"פ לא נזכר בשאלה שהעד שהה כשיעור שת"נ וא"כ אין כאן קילותא דמים שאל"ס. ובהכרח צ"ל דהרמ"פ ס"ל דגם בלא שהה הדין דל"ת וכדכ' בתשוב' רב"צ אשכנזי סימן כ"א והוציא כן מדעת הרמב"ם כו' מש"ה דן להקל מסברתו דבשאלה כזו ל"ח וא"כ למאי דקי"ל דבלא שהה דתצא לא מקילין בזה וחיישינן לשאלה כזו ג"כ. א"כ בנ"ד (בעובדא דידי') דלא שהה י"ל דאין להקל. אמנם אעפ"כ בצירוף צדדי קולא דבנ"ד כו' ובפרט בנ"ד דהיה הקרח הנורא ע"פ המים רק שהיה באיזה מקומות חפירות שעשו בני כפרים וכפי ששמעתי רחוק מאד שאפשרי להנטבע להנצל לצאת דרך החפירה דשטף מים רבים לא יניחוהו לעלות במקום צר ההוא והוי ג"כ מיעוטא דמיעוטא וככל מים שאל"ס דלא תצא לזה אם יסכימו עוד שני רבנים מומחים שיהיה ההיתר יוצא מב"ד של שלשה נראה לענ"ד להקל עכ"ד ע"ש:
ועיין בנ"צ שהארכתי בכל זה ולבסוף כתבתי דנראה לענ"ד לענין דינא לעטות פשר דבר בין הדיעות הנ"ל והוא דהיכא דשהה כדי שת"נ וכן בנטבע באמצע הים רחוק מאד מיבשה מארבע רוחותיו דבזה הוי ממילא כמו שהה (כמ"ש לקמן סעיף ל"ד ס"ק קמ"ו בשם הגאון מליסא ורבינו עקיבא איגר ז"ל) בזה לא בעינן דמצאוהו מיד ואף בנמצא אחר כמה ימים לא חיישינן לשאלה כזו אף מי שיחלוק על סברת הנו"ב דסימן מ"ג הנ"ל. הך בלא שהה ונטבע בשפת הים או בנהר דבזה לא יצאה מאיסור תורה בעינן דוקא דנמצא מיד דכה"ג בודאי יש להקל דלא נוכל להכחיש סברא זו דבמים בודאי לא השאיל כליו לאחר ואפשר אף להקל יותר כשיעור שנתן הנותן סימן כ"ח הנ"ל דרך ממוצע מסברא ע"ש: וכתב עוד הנו"ב שם ועוד דהרמ"א כתב והיה לו סימן מובהק בהבגדים משמע דטב"ע בבגדים ל"מ והיינו טעמא כיון שראוהו נטבע בבגדים אלו א"כ היה אצל הטביעה ומי שהיה אצל הטביעה אומר בדדמי וכי היכא דלא מהני ט"ע דגוף לדעת הרא"ש והרז"ה משום דאומר בדדמי ה"נ ל"מ ט"ע דבגדים למי שראה הטביעה דחד טעמא אית בהו דאומר בדדמי. ושם בהגה חזר בו דבמהרמ"פ שם מבואר דט"ע דבגדים הכרה גמורה שלא ע"י הצבע דחיורי וסומקי נמי מהני. וכתב ובאמת לבי נוקפי דלמה יהיה ט"ע דבגדים עדיף מט"ע דגוף דחיישי לבדדמי ע"ש ועי' במה"צ ס"ק קכ"ז שיישב תמיהתו ע"פ דברי הרא"ם סימן ל"ט דדוקא במים שמשנים קצת צורת הפנים חיישי' בדדמי א"כ בבגדים שאין משתנים כלל במים ל"ש כלל בדדמי ע"ש. גם בנו"ב עצמו סי' מ"ג כתב דנראה לו טעם הדבר דעדיף בזה ט"ע דבגדים מט"ע דגוף דבשלמא הגוף עשוי להשתנות ואף שהעד ראה תיכף ועדיין לא נשתנה מ"מ אף שאינו מכירו ממש אומר שהוא זה בדדמי ותלוי עצמו במחשבתו הא שאינו מכירו ממש הוא מפני שנשתנה אבל מסתמא הוא זה שראה שנטבע אבל הבגדים שאין דרכם להשתנות כלל אי לאו שהכיר ממש הכרה טובה לא היה אומר בדדמי ע"ש. ולענ"ד אכתי קשה לי למה יהיה ט"ע דבגדים עדיף מט"ע דשאר הגוף בלי פ"פ עם החוטם דלא מהני גם בלא חשש בדדמי מטעם שכ' בת' נו"ב תניינא סי' ס"ב דדוקא פ"פ שהוא מורכב מכמה אברים ואין פני אדם דומה לחבירו ואין צייר כאלקינו כו' משא"כ בגוף האדם כו' ע"ש א"כ גם ט"ע דבגדים למה מהני גם בלא חשש בדדמי וצ"ע (וע' בת' חתם סופר סי' צ"ב שכתב מאחר ששהו הבגדים במים ט"ו יום ונתקלקלו שוב אין לסמוך על ט"ע מהבגדים: ע"ש עוד בענין שהיה ניכר החצי טיכל הנמצא על הנטבע שהיה מתאים לאותו חצי טיכל הנשאר בבית וכ' דעל סברא זו דמתאימות סמכי' באיסור אפי' באיסור תורה כמבואר בי"ד סימן פ"ג ס"ד כו' ומ"מ בחומרא דא"א לא בעינא לסמוך אהך לחודא רק בצירוף רשום שמו ושמה ובצירוף שהבגדים לא היו כולם חד צבעא רק זה אדום וזה ירוק כו' ע"ש ושם בס"ס ס"ה ג"כ מענין לסמוך על מתאימות): ודע דבת' מהר"ם פדוא שם נסתפק אם אמר הא"י סתם שראהו כשהעלוהו הים במלבושיו שהיה לבוש קודם הטביעה ולא ביאר אם הכיר המלבושים ע"י טב"ע או ע"י מראה הצבע כגון חוורי וסומקי אם יש לחוש לחומרא וצדד שם לתלות לקולא דמסתמא היה לו הכרה טובה בטב"ע אלא שלמעשה לא רצה לסמוך על זה ע"ש: ועיין בת' גליא מסכת סי' יוד אות ב' בענין שהכירו התחתונים בסימן החוט שתפר בו הפאלב שהיה מן ברונע פאדים וגם הפאדוויסקעס מחוטין הללו ונמצא מלובש בתחתונים אלו וכתב ע"ז רב אחד דלפי המובן לא הכירו רק מחמת צבעו ולאו כלום הוא רק אפשר דהא דאמרי' דל"מ חיור וסומק היינו כשמעיד כן על פה שאינו יכול לצמצם מהות הלובן ומהות האדמימות אבל אם למראה עיניו ישפוט שאני אך יש לפקפק דלא משמע כן באחרונים והוא ז"ל חלק עליו וכתב לדעתי מהאי תקות החוט יש תקוה גדולה להתירה מכבלי עגונה הואיל ומצאו האי שינוי ומסומן בתחתונים שנתפר כולו בחוטין שאינן צבועים רק אותו מקום מהפאלב נתפר דוקא בחוט הצבוע ברוין וגם הפדוויסקע נמצא בחוט צבוע הזה ודאי דומה ממש לנקב בצד אות פלוני ומה שדימה הרב להאמור בסוגיא חיור וסומק הוי סימנים גרועים ז"א דשם אמרינן כשאומר סימן שבגד הזה כולו חיור או סומק לאו מידי וכמו דפרש"י דלאו סימנא הוא דהרבה כאלו יש אבל אם הבגד כולו חיור או סומק ויש שם רושם באיזה מקום ידוע בבגד הלבן יש רושם שחור או איזה צבע ומראה פשוט דהוי סי"מ כשמצמצם המקום וכמבואר בש"ע סכ"ד דרושם הוי סי' (עמ"ש שם) וגם מה דמשמע מדברי הרב הנ"ל בטעמא דחיור וסימוק הוא דאינו יכול לצמצם תואר הצבע מהות הלובן ומהות האדמימות ליתא דעיקר טעמ' הוא משום דשכיחי הרבה בגדים כו'. וע"ש עוד שהביא בשם ת' מאיר נתיב שכ' בשם כנ"י דבתי שוקים הוא מכלים דלא מושלי אינשי. והוא ז"ל כ' קצת סמך לזה מל' ת' הרא"ש שהוב' בטור סי' קי"ח דבהכי מיושב הדקדוק של ת' ושב הכהן סי' כ"ז ע"ש: +(קלח) או שטבע כו' אם אמר קברתיו. עח"מ שכ' כלומר שראהו מיד בשעה שעלה מן הים באופן שנאמן אף שראה הטביעה עכ"ל. כוונתו מבוארת דקשיא ליה כיון דעיקר חשש במים שאל"ס דמחמת שראו הטביעה אומר בדדמי שידמה לו על אחר שהוא בעלה א"כ מה מועיל קברתיו לזה פירש שכוונת המחבר בקברתיו דלאו דוקא ולא תפס לשון קברתיו רק בשביל מלחמה ומפולת אבל במים בעינן ענין אחר שיהיה באופן דליכא חשש שאומר בדדמי (וכן פי' בס' קהלת יעקב שזה כוונת הח"מ וע' במה"צ ס"ק קכ"ט שפי' דברי הח"מ באופן אחר רחוק ממשמעות לשונו) ועיין בת' נו"ב סי' כ"ח שכ' עליו הדבר יפלא לעקור תיבת וקברתיו מפשטי' כי הרמב"ם נקטי' בחדא מחתא עם מלחמה ומפולת דקבורה ממש בעינן ולכן נראה דכוונת הרמב"ם (והמחבר) דיש עוד חששא במים מלבד החששא שאינו מכירו והוא שאומר בדדמי על המיתה שמחמת הטביעה נדמה לו שמת ואפשר שיש בו רוח חיים עדיין ואל תתמה כי כמה פעמים שמעתי בנטבעים שמעלים אותו מן המים ומגלגלין אותו בחבית מנוקבת ועושים להם פעולות והם חיים וקיימים ובשעה שעלו מן המים היו פגרים מתים ולכך בעי הרמב"ם קברתיו וזה פשוט ודלא כח"מ ששגג בזה: ואין להקשות במאי איירי הרמב"ם אי בראה העד ששהא במים עד שת"נ ואח"כ הועלה א"כ קברתיו למה ואי בלא שהה איך מסיים ואם נשאת לא תצא לק"מ שעד שלא שהה כיון שהעד ראה אותו אחר שהועלה שהוא מת אף דחיישינן שאומר בדדמי כי לא אמר קברתיו היינו רק לכתחילה אבל בדיעבד שנשאת ל"ת כמו במלחמה. ואבע"א שהרמב"ם מיירי בשהא ומ"מ בעינן קברתיו דדילמא גלי אשפלוהו והיה חי עודנה וזה זמן קרוב שנטבע כו'. וע"ש עוד שהשיג על התה"ד סימן רכ"ג שרצה לחלק ולומר דלא מצריך הרמב"ם קברתיו אלא מי שראה הטביעה דאמר טפי בדדמי כו' דז"א דחילוק של הרא"ש הוא לענין חשש שאינו מכירו כו' אבל הרמב"ם דמיירי בחשש בדדמי לענין המיתה מה בכך שלא ראה הטביעה מ"מ כיון שהעלוהו מן המים בפניו הרי הוא רואה שנטבע ואומר בדדמי שמת אם לא שנאמר דכוונת התה"ד רק לאפוקי היכא שלא ראה אותו טובע ולא הועלה מן המים בפניו רק אח"כ שכבר הועלה מן המים בא אחד ואינו יודע כלל שהיה במים ומכירו שמת אז לא בעינן קברתיו וכמו בנדון דבעל תה"ד שם שלא ראה ההריגה כלל ע"ש: ועיין בס' קהלת יעקב שהזכיר ג"כ קצת מדברי הנו"ב הנ"ל במה שהשיג על הח"מ. וכתב מתחילה דהדין עם הח"מ בזה דהא קיי"ל לקמן סעיף נ"ד אם אמרה נפלו עלינו כותים ונהרג נאמנת והוא מש"ס ר"פ האשה שלום ושם כתבו התוס' דלכך לא חיישי' אולי ראתה דמחו לו בגירא או ברומחא והוא עדיין חי כמו שחוששין במלחמה ותירצו כיון דאינה יריאה לעמוד שם דאשה כלי זיינה עלי' ממתנת עד שתראה היטב אם מת ולכך סגי באומרת מת וא"כ כאן שבא ואמר דהעלוהו מהמים וראהו מת בודאי המתין שם כו' ורק חיישינן לבדדמי של הכרה כדברי הח"מ. ושוב כתב להסכים עם הנו"ב הנ"ל כי מצא בת' הרשב"א בס' תולדות אדם סי' ל"ב דדוקא באשתו שאינו נפרדת ממנו כל שאינה יריאה מן הלסטים אמרי' דמסתמא ממתנת עד שתראה היטב אם מת אבל אינש דעלמא לא וא"כ צדקו דברי הנו"ב ע"ש (ולפ"ז מבואר דדוק' עד אחד דעלמ' בעינן דוקא שיאמר קברתיו אבל אשת המת עצמה שהעידה שטבע ומת א"צ לומר קברתיו דמסתמא המתינה עד שראתה היטב שמת וכמו בנפלו עלינו כותים וכ' מצאתי במה"צ לקמן סעיף נ"ד אך הוא לא ראה דברי הרשב"א הנ"ל וחילק כן מסברא דנפשיה ע"ש עוד) . ועיין בס' יד המלך פי"ג מה"ג דין י"ט הזכיר ג"כ דברי זקינו הנ"ב הנ"ל וכתב עליו דבתשו' הר"ן סי' ע"א דעתו כסברת הח"מ וכ"כ הראנ"ח בתשובה ח"א סימן ך' דקברתיו לאו דוקא וכן מורה עניני הסוגיות וכן נראה עיקר דכוונת הרמב"ם בהא דכתב קברתיו אינו רק לשלול עדות כזה שיש לחוש בו בדדמי אבל אם אמר סימנים שעל ידם ידע בו שמת בודאי זה ודאי מהני והחשש עילוף שכ' מרן זקיני הוא חומרא חדשה שאינו מוזכר בשום מקום כלל עכ"ל. והנה מ"ש דהוא חומרא חדשה. לא ראה דכ"כ מהרש"ל ביש"ש פ' האשה שלום סי' ח' אלא שדעתו שם דדוקא היכא שנטבע והעלוהו מיד דהיינו תוך שיעור שת"נ בהא הוא דבעינן שיאמר קברתיו משום דבכה"ג יש לחוש שמא נתעלף כו' ע"ש ומשמע דבזה אפילו אם אומר טלטלתיו ממקום למקום לא מהני רק קבורה ממש בעינן וע' בספר מה"צ ס"ק קל"א באריכות וע"ש עוד בס' בית מאיר מענין זה: וע' בת' חתם סופר סי' נ"ח שכ' על נדון דידיה הנה בדברי השואל לא נזכר ששהו עליו בכדי יציאת הנפש ועוד כיון שלא נזכר מי המעיד בנפילת המים משמע בודאי שלא הועד עליו אלא מהאשה בעצמה שהיתה עמו על המעבורת ואנשים אחרים אפשר שהיו א"נ ולא הסיחו לפ"ת וא"כ אפילו אמרה להדיא ששהתה כשיעור יציאות נפש נ"ל דלא מהימנא משום דאמרה בדדמי דמים כמלחמה דמי ומעתה בשיעור י"נ ואע"ג דעד א' במלחמה הוא אבעיא דלא איפשטא ופסק הרי"ף לקולא היינו עד א' דעלמא כו' אבל אשה עצמה דלא מהימנא במלחמה ה"ה במים היכא דשייך בדדמי והכא איכא למטעי בשיעורא די"נ והגם שהדבר פשוט בעיני דשייך בדדמי בכהאי גוונא עוד אביא ראיה דהא בהס"ד דש"ס התם ביבמות קט"ו אמר והא מים כמלחמה דמי כו' ועוד ראיה ברורה מדברי התוספות שם ע"ב כו' נמצא בנידן דידן הוה ליה ספיקא דאורייתא והאמת כי ביש"ש פרק י"ד דיבמות סימן ז' משמע דלא שייך בדדמי בשיעור יציאת נפש אבל מה אעשה וראיות ברורות יתנו עידיהן ויצדקו עכ"ל:
ולע"ד הדברים צריך עיון דמה שכתב הגאון ז"ל אבל אשה עצמה דלא מהימנא במלחמה הוא הדין במים כו' הנה לפי דברי קהלת יעקב הנ"ל זה אינו דגבי מים אשה עצמה עדיפא דאף אי עד א' אינו נאמן מ"מ אשה עצמה בודאי מהימנא דמים דמי למלחמה קטנה דנאמנת כמ"ש לקמן סנ"ד והטעם כמ"ש התוס' (דף קי"ד ע"ב בד"ה זימנין) משום דאינה יריאה וממתנת עד שתראה היטב אם מת וממילא דלא שייך בזה הראיות שהביא הח"ס הנ"ל מס"ד דש"ס התם ומדברי התוס' שם דהתם השיא רבי ע"פ נשים דעלמא ואינש דעלמא גרע טפי כמ"ש הרשב"א שהביא קהלת יעקב הנ"ל. וזולת זה לא הבנתי מ"ש הגאון ז"ל נמצא בנ"ד ה"ל ספיקא דאוריית' דאף לפי דעתו ז"ל דשייך בדדמי בכה"ג גם לגבי אשה עצמה אכתי לא הוה סד"א דהרי כל עיקר חשש בדדמי הוא רק חומרא דרבנן כמו שנראה מלשון הרמב"ם פ"ז מהל' נחלות והובא בש"ע ח"מ סי' רפ"ד ס"ד וכ"כ הב"ש לקמן סמ"א ס"ק קמ"ג (וכ"כ במה"צ ס"ק קל"ב וביאר שם דאין סתירה לזה מהא דתצא בדיעבד משום דהוא מיעוט דשכיח ועוד טעמים ע"ש) ובפרט הכא בנדון השאלה שלא ידענו כלל שנפל למים כ"א מפי האשה עצמה הוה כמו החזיקה היא מלחמה בעולם דפסק הרמב"ם וש"ע לקמן סמ"ט דאם נשאת לא תצא א"נ פשיטא דגם לכתחלה הא דלא תנשא אינו אלא חומרא דרבנן ולא ס' דאורייתא ולכאורה י"ל דשאני הכא דאף אם האמת כדברי האשה אכתי איכא מיעוט נמלטים ובהצטרף מיעוט דבדדמי הוה פלגא וכמ"ש הרשב"א והר"ן בחולין פא"ט דף ע"ג בהא דאין לוקחין ביצים מן הנכרים וא"כ שפיר קאמר מר דהוה ספיקא דאורייתא אמנם ק' על זה ממ"ש הוא ז"ל עצמו בתשובה סי' ל' ע"ש ודוק. ועוד בעיקר דבר זה דפשיטא ליה להגאון ז"ל דשייך בדדמי בשיעור יציאת נפש לכאורה לא משמע כן מהרא"ש ז"ל ביבמו' שם במה שהקשה על הראב"ד וכ' וז"ל ואינו נ"ל ראיה דמים שיש להם סוף ל"ד למלחמה דלא שייך למימר בהו בדדמי כיון דעומד ורואה כל סביבות המים ושהה כדי שת"נ ודאי מת עכ"ל ואם כדבריו דשייך טעות בהשיעור אין חילוק בין יש להם סוף לאל"ס א"ו כדעת רש"ל דלא שייך בדדמי בכה"ג (וע"ש עוד בר"ס מ"ח שהזכיר ג"כ מענין זה דשייך בדדמי בשיעור י"נ ומשמעות לשונו שם שביטל דעתו מפני דעת רש"ל. ואותה התשובה השיב באחרונה) ולבד זה נראה לע"ד דכל עיקר חקירה שלו לא שייך אלא לפ"ד מהרי"ט שהובא לעיל ס"ק קל"ד דשיעור שת"נ הוא כשיעור שב"א משערים ומיירי שהאשה או העד אמרו סתם ששהו עליו בכדי שא"א לו לחיות במים אמנם לפ"ד הריב"ש שהובא שם דהשיעור הוא ג' שעות או לפ"ד מהרי"ט בתירוץ קמא שהובא שם דהוא שעות קטנות א"כ כיון דהאשה או העד אומרים לפנינו ששהו עליו שיעור ג' שעות גדולות או קטנות ל"ש לומר שטעו בשיעור י"נ דכרי שיעור י"נ לא הם משערים רק אנו משערים זה. והא ודאי דאין זה ענין למה שאמרו פ"ק דפסחים לר"י אדם טועה ג' שעות דהא כתב מהרש"ל שם דבהמשך הזמן לא חיישי' שיטעו כו' ע"ש וצ"ע.
וכתב עוד בת' ח"ס שם וז"ל ואמנם בכל זאת נ"ל דליכא אלא חששא דרבנן דהרי בשהה שת"נ לא שרי מדאורייתא אלא מטעם רוב שאינם עולים משם וא"כ אע"פ שלא שהה כי איכא רובא אחריתי נמי שרי מדאוריי' דמה לי הך רובא או הך רובא והנה נלע"ד דכל זה היה בימיהם דהי' שייך לומר ב' חששות או שהמי' הובילוהו מרחוק לצוד וא"א שיודע לבני ביתו ומכ"ש בים דגלי אשפלוהו כביבמות קכ"א או שע"י חבלה נחסר ממנו אבר ובוש לחזור לביתו כעובדא דגברא חרוכא כו' והנה בנ"ד בים לא טבע דנימא גלי אשפלוהו מעבר לנהר גוזן וכה"ג ורק חשש ששט ע"י שבולת הנהר אל מקום פלוני אלמוני וידוע שעתה נשתנו הזמנים שעתה קביע בי דואר בכל המדינות ואילו היה עולה מהמים בכל מקום שהוא היה מודיע לביתו ע"י אגרת או ע"י צייטונג כו' וכן חשש הב' שמא מחמת כיסופא ערק לעלמא גם זה נשתנה דברי לנו אפי' אי נשברו כל אבריו היה בא או מודיע לב"ב ולא היה בזה שום כיסופא כו' ונהי דמ"מ יש לתת סיבות המונעות מכל הנ"ל וא"א להתיר האשה בכך מ"מ אותן הסיבות אינן אלא מיעוט ומצורף לזה דהא עכ"פ נודע לנו בבירור לפי טבע הענין דבשעת מעשה לא זזו משם זמן רב וחפשו הספנים חפש מחופש להוציא ולא עלה בידם כי כן דרכם עתה בזמנינו וה"ל כאילו נודע לנו בבירור ששהו כדי שת"נ וצירוף כל הסברות האלו מועילות לפע"ד להוציא האשה עכ"פ מחשש איסור דאורייתא כו' כנלע"ד ברור עכ"ל ע"ש עוד בר"ס מ"ח ובסי' ס"ה שהזכיר ג"כ סברא זו דעתה נשתנו הזמנים ומבואר שם בביאור יותר שלא סמך על סברא זו לחוד כ"א בצירוף סברות אחרות ועמ"ש לקמן ס"ק קמ"ד): +(קלט) שהעיד לה עד א' כו' ואם נשאת לא תצא. עיין בתשובת ברית אברהם סי' כ"א שכ' וז"ל הנה מרגלא בפומייהו דהפוסקים ראשונים ואחרונים דבנטבע במים שאל"ס יצאה האשה מאיסור דאורייתא ולכאורה יש לדון די"ל דזה דוקא היכא דאיכא ב' עדים על הטביעה ושהו עד שת"נ אבל היכא דליכא רק עד א' י"ל דבכה"ג לא יצתה מאיסור דאו' ודבר זה תלוי בפלוגתת הראשונים ז"ל אי נאמנות עד א' בעגונה הוא מדאורייתא או רק מדרבנן (שכתבתי לעיל ס"ג ס"ק י"ג) ולדעת הסוברים דאינו רק מדרבנן משום תקנת עיגון או משום דהפקיעו הקידושין אם כן במים שאין להם סוף דרצון חכמים היה דלא תנשא ותו ליכא תקנת עיגון וגם לא הפקיעו הקידושין ממילא הדרא לדין תורה דאין עד נאמן דכמאן דליתא דמי כיון דליכא תקנת עיגון ולא הפקיעו הקידושין ואף דברמב"ם וש"ע סי' ל"ג וסי' ל"ד מפורש דגם בע"א שהעיד במשאל"ס דניסת לא תצא יש לומר דהרמב"ם לטעמיה דנאמנות עד אחד הוא מן התורה והטור כ' ניסת ע"י שהעידו עליו במים שאל"ס ל"ת והיינו דס"ל דנאמנות ע"א הוא מדרבנן ולכן דייק שהעידו עליו דהיינו שנים אבל בעד א' תצא (ע"ש באות ה' ובאות יוד) אך באמת זה אינו דע"כ גם בע"א של הטביעה במשאל"ס יצאתה מאיסור דאורייתא דהא הך דינא דאם ניסת ל"ת יצא לנו מעובדא דחסא והתם מיירי בכותי מסל"ת דאף גרע מעד א' כשר ומעתה צריכין אנו לתרץ את קושייתינו דאף דבמשאל"ס לא שייך תק"ע דהא רצון חכמים הוא דלת"נ מ"מ כיון דעכ"פ הוצרכו לתקן שיאומן דברי עד א' בעדות אשה או כותי מסל"ת ממילא דברי העד מאומתין אצלינו כב' עדים כו' והא דלכתחילה לא תנש' לאו משום גריעותא דנאמנות העד כו' והאריך בזה ובסוף התשובה כתב שוב מצאתי בק"ע סי' רכ"ט שכ' מאחר שיש כאן יהודי המעיד בטביעת משאל"ס א"כ יצאה אשה זו מחזקת א"א דאוריית' כו' משמע גם בע"א יצתה מאיסור דאוריית' וגיף התשובה אינו בידי לעיין בו ושמח לבי אם הספיקות שלכם כך כו' עכ"ד. והנה באמת גם בק"ע סי' רל"ה מבואר כן ע"ש אך לא ידעתי מאי אולמא ליה הך דק"ע שהוא מדברי המבי"ט יותר מדברי הרמב"ם וש"ע שמפורש כן בדבריהם להדי' והוא לקוח מתלמידן כמ"ש הוא ז"ל בעצמו מקודם. ועוד דגם זה משה האיש הוא המבי"ט ז"ל לא ידענו אולי גם הוא סובר דעד א' נאמן מה"ת וע' עוד בתשובה הנ"ל סימן כ"ז אות ב' שכ' דבתשו' פמ"א ח"ג סי' ב' נסתפק ג"כ בעד א' אי יצאה מאיסור דאו' מחמת דנאמנות ע"א הוא מדרבנן וכתב לפרש הא דש"מ סל"ב גבי ארכובה דמיירי בעד א' ולכן בעי סו"מ ואח"ז הביא בשם קו"ע הנ"ל דגם בע"א יצאה מאיסור דאוריית' ע"ש ולא ידעתי ג"כ להולמו מדוע לא הביא יותר מדברי הרמב"ם וש"ע דסעיף זה ונסתר פירושו בהא דסעיף ל"ב וצ"ע:
(ועיין בתשובת חתם סופר סי' מ"ח כתב שם דאף דבנדון דידיה לא הועד לפנינו שנפל למים אלא ע"י א"י המסל"ת א"כ יש מקום לומר דעדיין לא יצתה האשה מאיסור דאוריית' כיון דמן התורה אין ממש בעדותו כו' מ"מ נראה דהא לית' ע"פ המבואר ברמב"ם סוף הל' גירושין דמה"ת לא בעי עדות במלת' דעל"ג כו' ואם כן זכינו לדין דא"י מסל"ת נאמן מן התורה ואתתא דא נפקית מאיסור דאוריית' ע"ש. וגם עליו יש לתמוה דתלי תניא בדלא תניא כי דבר זה דא"י מסל"ת נאמן מה"ת אינו דין ברור כמוב' לעיל ס"ק י"ג ובדברי הגאון הנ"ל עצמו בתשובה סי' צ"ד ושם כתב דסוגי' דעלמ' כהריב"ש דאפילו עד א' כשר רק מדרבנן האמינו וראיותיו מש"ס עצומים ע"ש ומכ"ש לפ"ד הנו"ב שהבאתי שם גם הרמב"ם ס"ל דעד פסול א"נ רק מדרבנן וממיל' דה"ה בכותי מסל"ת דהא דין עד פסול יש לו כמ"ש לקמן סעיף ל"ז בהגה וקרוב לודאי דגם התשב"ץ סימן פ"ג ופ"ד ס"ל כן בדעת הרמב"ם הגם שהוא לא הזכיר רק עד מפי עד משום דמצי לאשתמוטי כו' מ"מ ה"ה בכל עד פסול משום דאינו חושש כ"כ אם יתפס בשקר וזה מוכרח מלשון הרמב"ם שם לפי פירושו של התשב"ץ ודו"ק. א"כ דין זה לא תניא כלל אבל הדין שהוליד מזה דגם בכותי מסל"ת שנפל למים שאל"ס יצתה מאיסור תורה הוא דין ברור בלי ספק כדברי תשובת ב"א הנ"ל דכן מוכח בש"ס בעובד' דחסא וכמ"ש הרמב"ם סוף סעיף זה וע"כ דלא תלי זה בזה כלל כדברי הב"א הנ"ל דכיון שתיקנו חז"ל להאמין ע"א או כותי מסל"ת בעדות אשה ממילא דברי העד מאומתין אצלינו כו' וכן מבואר טעם זה בדברי אא"ז בתשו' שם והוא ברור): +(קמ) ע"פ חכם. עבה"ט בשם צ"צ. ושם מבואר דהיינו אם הוא מגדולי הדור אבל מה שהוא מוסמך להוראה אינו כלום דסמיכה זו אינו מועיל אלא לדיני איסור והיתר ע"ש וכן מבואר בתשובת מהרי"ק סוף שורש פ"ד ע"ש. ועיין בת' ברית אברהם סימן צ"ט אות ב' דמבואר מדבריו דעשה ע"פ חכם היינו דוקא שהתיר בפירוש לעשות מעשה וכמפורש ברמב"ם פי"ג מהל' שגגות דאף שאמרו בפירוש דבר זה מותר הוא ולא אמרו לעם מותרים אתם לעשות לא הוי הוראת ב"ד כו' וכיון דלא הוי הוראה הוי מזיד לענין קנס ע"ש עוד. ולע"ד הוא תמוה דאף שהאמת כן הוא שאין לסמוך למעשה על השמועה מפי חכם שדבר זה מותר עד שיאמר הלכה למעשה כדאי' בגמ' ב"ב דף ק"ל ע"ב ת"ר אין למדין הלכה לא מפי למוד ולא מפי מעשה עד שיאמר הלכה למעשה כו' א"ל ר' אסי לר' יוחנן כי אמר לן מר הלכה הכי נעביד מעשה אמר לא תעבידו עד דאמינ' הלכה למעשה ע"ש ברשב"ם. מ"מ האשה שלא ידעה מזה וסברה שמותר לה לעשות מעשה בודאי דנחשבת לשוגגת דהא מקור הדין דהכא במים שאל"ס דאם נשאת לא תצא הוא מסוגי' דסוף יבמות בעובד' דחסא דמדיבורי' דרב נחמן אזלא דביתהו דחס' ואינסוב' ולא אמר לה ולא מידי אמר רב אשי ש"מ הא דאמור רבנן כו' וע"ז כתב מהר"ם בתשובת מיימוני סי' י"א דדוק' ע"פ חכם כגון עובד' דחסא אבל נשאת בעבריינות כו' מבואר להדי' דאף שלא התיר החכם להדי' מקרי ע"פ חכם דהא רב נחמן לא התיר להדי'. ודברי הרמב"ם מהלכות שגגות אינם ענין לכאן וצ"ע: +(קמא) אבל אם נשאת. עח"מ ס"ק ס"ג ועי' בתשובת ברית אברהם סי' צ"ט ויובא קצת לקמן סי' ק"נ ס"א סק"ב: +(קמב) בעבריינות תצא. עבה"ט ועיין בתשובת חוט השני סי' י"ב מ"ש בזה: +(קמג) רק לא העידו ששהא. עיין בתשו' נו"ב סי' מ"ג שהביא דברי הריב"ש סי' שע"ט שכ' דגם בלא שהו רובא למיתה והא דתצא הוא משום דאיכ' תרי חזקות כנגדה חזקת א"א וחזקת האיש שהוא קיים רק בשהה כדי שת"נ לא תצא משום דהצלתו הוא מיעוטא דמיעוטא ע"ש והוא ז"ל האריך להשיג עליו חדא דזה לא מקרי ב' חזקות והכל א' שע"י מה היא א"א ע"י שבעלה חי ועוד כי איכא תרי חזקה מאי הוי הלא רובא עדיף גם מתרי חזקה א"ו דבהא ליכא רובא כלל רק הוא ספק חי ספק מת וכן מורה פשטן של דברי שאר הפוסקים בזה. וכתב עוד דאם נניח סברת הריב"ש דגם בלא שהו איכא רובא אלא דתצא משום דאיכא תרי חזקה לחומרא יצא לנו עוד קולא אחת והוא דלדברי הריב"ש הא דאם נשאת תצא היינו שטבע במשאל"ס ולא נמצא כלל אבל אם אח"כ העלו על שפת הים מת אפילו לא ניכר לא בבגדיו ולא בסימנים כבר לא שייך לומר חזקת חיים דמה חזית למיהב לבעל האשה חזקת חי ולומר שזהו אחר שהרי גם להאחר יש חזקת חיים ונשאר רק חזקת א"א א"כ אם ניסת לא תצא אבל לא מצאתי חבר להריב"ש בהא וגם בריב"ש עצמו אינו נזכר דבר זה שבזה אם ניסת ל"ת ולכן אין לנו לעשות מעשה בזה. אבל עכ"פ לשאלה ל"ח כו' (זה הובא בפ"ת לעיל סכ"ד ס"ק צ"ה) ע"ש: וע' בתשו' ח"ס סימן ס"ה שהזכיר שם קצת מדברי הנו"ב הנ"ל וכתב עליו דמ"ש דאם אח"כ העלו על שפת הים מת אפילו לא ניכר כלל תו לא שייך לומר חזקת חיים כו' דברים תמוהים הם דא"כ אם מת אדם בעולם פסקא לחיותא דכ"ע כו' אמנם האריך להוכיח שם (וגם בס"ס ס"א) דדינו של הנו"ב הנ"ל הוא נכון דאפילו אי בעינן שהה גם במים שאל"ס להרמב"ם וכמו שסוברים הריב"ש וה"ה בדעתו מ"מ היינו בלא נמצא אח"כ מת על שפת הנהר אבל בנמצא אח"כ אדם מת על שפת הנהר אפי' לא שהה בשעת נפילה וגם עתה לא אמר וקברתיו מ"מ מצטרפין הני תרי מילי אהדדי ואם ניסת ל"ת ומזה מדוייקים דברי הרמב"ם פי"ג מה"ג דין י"ט ודין כ' כו' והביא שם דבת' רב"צ אשכנזי ס"ס כ"א כתב סבר' זו דבכה"ג אפי' הרשב"א מודה. גם הוכיח שם דכן דעת תשובת מהר"י בי רב סי' י"ז ותשובת מבי"ט ח"ג סי' ק"ט כו' ומ"מ למעשה לא סמך ע"ז לחוד רק בצירוף צדדים אחרים ע"ש[: +(קמד) ששהה במים. עיין בתשו' משכנות יעקב סימן ח' שהאריך להוכיח דאף שכל האחרונים קימו וקבלו עליהם דין זה בלא מחלוקת מ"מ נראה שדעת הרמב"ם וריא"ז וכן משמעות הירושלמי ורש"י ז"ל והר"א מוורדין וסייעתו דכל מים שאל"ס אף אם לא שהה כדי שת"נ אם נשאת לא תצא וכן משמע לענ"ד סוגיית הגמרא וכן הביאו בשם מהר"ר בצלאל אשכנזי שכ"כ בשם הרמב"ם ור"ח. והן אמת שחלילה לנו לחלוק על רבותינו הרמב"ן וסייעתו ובעלי הש"ע והאחרונים עכ"פ יועיל הדברים לסניף אם יהיה עוד כמה צדדים להקל נצרף את זאת ג"כ. והנה הרב מהרח"ש אף שדחה סברא זאת בשתי ידים אעפ"כ צירף אותה באיזה מקומות בתשובותיו לסניף. אנו שת"ל מצאנו ראינו שיש בה כדי סמיכה בסברא זו כ"ש דנוכל לצרפה לסניף ע"ש ועיין בס"ק שאחר זה: (גם בס' מה"צ סעיף זה האריך מאד להוכיח שהרבה פוסקים חולקים על דין זה ומסיק לדינא דמ"מ למעשה אין בידינו להקל ולכן כשהעד לפנינו צריכין לשאלו אם שהה כדי שת"נ ואם אמר העד שטבע ולא עלה או שטבע ולא ניצול והלך לו אמרינן דמסתמא שהה עליו לכ"ע כדמוכח להדיא מדברי מהריב"ל והכ"מ וכ"פ מהרח"ש סי' נ"ט אבל בשלא אמר העד אלא טבע לחוד ולא מוכח מדבריו שטבע ממש וכסוהו המים יש לחוש דילמא לא ראה כ"א ספינה שנשברה שרוב העולם קורין לזה טביעה אולם כשאמר להדיא שכסוהו המים בזה צדד מהרח"ש להקל כשאין העד לפנינו גם לדעת הרשב"א ז"ל ויש לסמוך ע"ז למעשה להקל בשאין העד לפנינו ולומר דיצתה מאיסור תורה כו' ובאדם מפורסם שיש לומר אם אית' דסליק קלא ה"ל אם אבד זכרו ונשתקע שמו יש להקל אפי' בידוע שלא שהו עליו וכמ"ש מהרא"י בפסקיו סי' קל"ט דלענין דיעבד שפיר יש לחלק בין צ"מ לאינש דעלמא ולא אמרי' לא פלוג והתיר שם בנדון דידיה בדיעבד משום אומדנא שהיה בעל השם ואיש מפורסם כו' וכן בשאר אומדנות לפי ראות עיני המורה עכ"ד ע"ש. וע' בת' ח"ס סי' ס"ה שצידד לומר דהאידנא דקביע דואר בכל דוכתא ושיירות מצויות מאד אם האי גברא שנפל למים לא ה"ל שום קטטה בביתו כ"ע הוא כצורב' מרבנן כו' והיינו לאחר המתנת יב"ח שנשתכח שמו ואבד זכרו כו' (ע"ל ס"ק קל"ח) גם האריך שם ג"כ בעיקר דין זה אי בעינן שיהוי במים שאל"ס והובא קצת בס"ק הקודם[: +(קמה) ושהה כדי שתצא נפשו. עבה"ט לעיל ס"ק ק"ח שהביא מחלוקת הריב "ש ומהרי"ט בשיעור כדי שת"נ כמה הוא. וע' בס' קהלת יעקב שכ' דנראה לו דלדינא לא פליגי דהריב"ש ג"כ מודה היכא שעמד ע"ג מים שיש להם סוף שרואה השפה מכל הצדדין והמים כסו פניו ופיו וחוטמו ודאי דסגי באומד הרופאים בשיעור שיוכל לחיות. ובעומד מרחוק שיש לחוש שמא שט הוא ע"פ המים ואין לו מקום לאחוז וידוע שאין לו מנוח שם לפרסות רגליו גם מהרי"ט מודה דבעינן ג' שעות. ובשלא עלה יכול להעיד שמת. וגם נראה דמדאורייתא אין חוששין רק למקום שנפל במים ואם רואין שכיסו המים פניו ופיו וחוטמו ושהה שם כדי שת"נ מותרת אשתו מדאורייתא ולא חיישינן שמא היה שט תחת המים למקום אחר שלא ראה לשם ושם עלה מן המים כי מדאוריית' לא חיישי' לזה וחששא דאימר גלי אשפלוהו דאמרי' ביבמות קכ"ב הוא רק חששא דרבנן כו' והיוצא לנו מזה דאם השקיף לתוך המים וראה כי לא צף כלל ע"פ המים לא בעינן ג' שעות וגם הריב"ש מודה לדברי מהרי"ט הנ"ל. ולפ"ז נראה דאם נפל באמצע הים ולשפת הים רחוק מאד וגם ידוע לנחותי ימא שרחוק הוא מהנסין שקורין קעמפ"ש המצויים בים לבל יוכל להגיע לשם בתוך ג' שעות אז ליכא למיחש רק אולי דף של ספינה יצאה ועלה או גלי אשפלוהו לזה לא חיישינן אלא מדרבנן ומים שאל"ס הוי ומותרת דבר תורה וגם מדרבנן אם נשאת לא תצא עכ"ד ע"ש: ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' ק"ט שכ' להגאון מליסא ז"ל (הוא המחבר ס' קה"י וכנראה שהציע כל דבריו הנ"ל לפני הגאון רע"ק איגר ז"ל ועל זה השיב לו) מ"ש כבודו דמה דבעינן שהה כדי שת"נ דסגי בשוהה ורואה מד' רוחות שלא עלה ליבשה תוך זמן ההיא ולא בעינן שיראה שהמים כיסו אותו כל זמן ההוא. זהו ודאי אמת וברור דאל"כ א"א לאשכוחי במים שאל"ס שהה כדי שת"נ ובזה נדחה מ"ש בשו"ת שיטה מקובצת (נראה שכיוון לדברי ת' רב"צ אשכנזי שהובא בק"ע סימן רמ"ז) להוכיח מדברי הרמב"ם בפי' המשנה בגיטין דאף דלא שהה כדי שת"נ מ"מ לא תצא די"ל דמיירי בנטבע באמצע הים רחוק מיבשה בענין דבתוך שיעור כדי שת"נ א"א לו לעצות ליבשה ובכה"ג הוי ממילא כמו שהה עד שת"נ (ובזה נסתר יסוד דברי ת' משכנות יעקב הנ"ל בס"ק הקודם ע"ש) אולם מה דמעלתו הוסיף אומץ דו"ל דוקא כה"ג הוא דהצריך הריב"ש שיעור ג' שעות אבל אם נפל לבור ועומד ורואה תמיד מכוסה במים סגי בזמן מועט כיון שא"י לכלוא הרוח. הנה בתשובת פני יהושע סי' א' כתב בהיפך ומ"מ כיון דבלא"ה המהרי"ט והרא"ם נקטו שעה קלה וכיון די"ל דגם הריב"ש מודה היכא דידוע דכיסו אותו המים יש לסמוך להקל ע"פ מבינים מומחים שיודעים לפי טבע האיש ההוא הנטבע אם יכול לחיות ערך חצי שעה כשהמים מכסים אותו עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' כ"ד וכ"ה עוד מענין הנ"ל (ועמ"ש לעיל ס"ק קל"ד): +(קמו) אבל אם בא השני. עיין בס' קהלת יעקב סעי' כ"ז שכ' דדוקא כשמכחיש לגמרי ובב"א דהוי עד א' בהכחשה אבל כשאינו מכחיש רק שמעיד לקלקל ראיית הב' כגון שעד א' מעיד שראה ראובן מת והכירו בט"ע ובא עד אחר ואומר שהאיש הזה נטבע זה ה' ימים ולא מהני ביה ט"ע נראה דאינו נאמן כלל דאין עד אחד נאמן לאסור ע"ש שהשיג בזה על הנו"ב סי' כ"ח במה שפסל שם בעובדא דידיה עד השני. וגם על מה שפסל עד הראשון שם השיג ג"כ עליו והובא בקצרה לעיל סעי' כ"ח ע"ש: +(קמז) ואם באו שנים כו' תצא. עיין בס' בית מאיר שכ' דבכה"ג הוי הולד ממזר גמור דלא כנראה מדברי המרש"א יבמות קי"ז ע"ב דאינו ממזר ד"ת משום דהאומר מת חשוב כב' והוי תרי ותרי וזה אינו ופשיטא דהוא ממזר גמור ד"ת כי דינא דעולא ל"ש כלל במקום שנים כדמוכח מהקישא פשיטא כו' ע"ש וע' בס"ק שאח"ז: +(קמח) ע"פ אשה כו' ובאו כו' פסולים של דבריהם. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' קי"ג שתמה ע"ז הא בב' עדים פסולין מדבריהם אף אם בא תחילה עד א' כשר הדין דתצא כיון דמדאוריית' הם כשרים והוי תרי לגבי חד והיא א"א גמורה וחייבים עליה מיתה וחטאת וצ"ע עכ"ל (ולכאורה לפי מה דמחזיק בפשיטות דפסול מדבריהם דין עד כשר יש לו הו"ל נמי לתמוה ע"מ דנקטו הרמב"ם וש"ע או שני פסולים של דבריהם מאי איריא תרי אפילו חד נמי תצא לשיטת הרמב"ם שהובא בש"ע לקמן סעיף ל"ח. אך באמת ז"א דבהא לא ברירא ליה להגאון ז"ל אם יחשב לעד כשר להכחיש האשה וכאשר מבואר בדבריו באותה תשובה מקודם במה שרוצה לישב קושיתו על הרמב"ן ע"ש) ועיין בס' בית מאיר לקמן סעיף מ' במה שיישב קושית מהרי"ו סימן קס"ד ע"ש:
(קמח) אבל עד כשר אומר מת כו' בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ואם עד כשר וגם אשה אומרים מת ועד כשר אומר לא מת בזה צ"ע לדינא אם נימא כיון דעדים המכחישים המה כשרים ממילא אשה המסייעת לעד א' דמת הוי כמו רוב דעות ותנשא או דכלל הוא דא"א לדחות עד כשר אלא ע"י ב' עדים כשרים אבל בלא"ה הוי תמיד כמו פלגא ופלגא והכי משמע לכאורה מהא דבעד א' אומר מת וע"א אומר לא מת דבעי' נשאת להעד ואומרת ברי לי ולהרמב"ן גם בזה תצא ומשמע אף בברי גמור דמית בעלה ולא אמרי' דתנשא גם לאחר ע"י צירוף עידותה לע"א דאומר דמת כמו דמצרפינן עדותה לאשה אחרת שאומרת מת לגבי ב' נשים שאומרות לא מת כמ"ש בהגה אע"כ דמ"מ הוי רק כפלגא ופלגא וצ"ע לדינא עכ"ל): +(קמט) פסולי עדות. עבה"ט ומ"ש עד המעיד על איש כו' דברי מהריב"ל אלו הובא בק"ע סי' ע"ג ע"ד וע' מ"ש לעיל ס"ג ס"ק ט"ז: +(קנ) ואח"כ בא עד כשר. עבה"ט ועיין במה"צ מ"ש בזה וסיים זכינו לדין דלדעת הרמב"ם וסייעתו אם עד כשר אומר מת ואשה אחת אומרת לא מת תנשא אפילו לכתחלה וכ"כ הרח"ש בפשיטות גם הרשד"ם סי' ר"ג קיים זה מסברא ולפמ"ש הוא מוכרח עכ"ל וכ"כ בתשובת רע"ק איגר סי' קי"ג ע"ש. עוד כ' בס' מה"צ שם ונראה דלדעת הרמב"ם וסייעתו ה"ה נמי אם התירוה תחלה ע"פ עד מפי עד ואח"כ בא עד כשר ואמר מפי עצמו לא מת שתצא מהתירה כיון דעד מפ"ע פסול לשאר עדות דינו כעד פסול אולם אם העד הראשון שנאמר משמו שמת הוא לפנינו כעת יש תקנה לדבר שיחזור הוא ויעיד עתה בב"ד על ראייתו שמת דהשתא הו"ל עד כשר לגבי עד כשר וכיון שהתירוה כבר ע"פ עד מפ"ע ל"ת מהתירה אע"פ שמה שמעיד עכשיו הוא אחר שהתירוה וראיה לדבר מדברי הרמ"א לעיל סל"ז כו' ע"ש ועיין עוד בת' רע"ק ע"ש: +(קנא) שאמרה מת והתירוה. עבה"ט מ"ש להלכה אין סומכין כו' ובס' מה"צ הביא בשם יש"ש סי' י"ז שפסק דאפי' נשאת ע"פ עצמה ואח"כ בא עד כשר נמי ל"ת כפסק הש"ע כאן ע"ש. ומ"ש עוד הבע"ט אשה שאמרה עד פלוני אמר לי כו' איני יודע מה צורך בזה לדברי מהריב"ל הלא כתוב כן בש"ע לעיל ס"ח והוא מדברי הרמב"ן והר"ן והרא"ש. ומ"ש עוד בשם כנה"ג אבל אשה עצמה מפי עד כו' אינו מובן כלל מדברי הפוסקים והש"ע שם מבואר להדיא דגם באשה עצמה הדין כן ועוד דהלא אשה עצמה גרע טפי כמבואר מדברי הה"מ והח"מ וב"ש שהביא הבה"ט ברס"ק זה. גם מה דמסיק הכנה"ג הדבר פשוט אצלי דלכ"ע אם ניסת כו' ג"כ ק' דהלא אף בעד כשר דעלמא אם מכחיש להאשה תצא כמ"ש הבה"ט רס"ק זה והרא"ש כתב להדיא הובא במה"צ דאפי' בא העד אחר שניסת ממש ומכ"ש כשזה העד המכחיש הוא עצמו הנאמר בשמו. ומ"ש עוד בשם הרדב"ז דאם הלכה לב"ד אחר כו' נאמנת. ראיתי ברדב"ז שם שהוציא כן מלשון רש"י בפ' שבועת העדות (שבועות דף ל"ב ע"ב) דאי' התם הכל מודים בעד מיתה דפטור דאמר לה לדידה ולא אמר להו לב"ד וכ' רש"י ז"ל והעד פטור לפי שיכולה האשה ללכת לב"ד אחר ולומר מת בעלי כו' ע"ש. הנה בגמרות שלפנינו ליתא כלל בפרש"י תיבת אחר וע' ברא"ש ובר"ן שם וצ"ע. ומ"ש עוד בשם הראנ"ח אבל בשני עדים מפי עד א' כו' כ"כ גם הח"מ וב"ש לעיל ס"ח והובא בבה"ט שם סקנ"ז ועמ"ש שם. ומ"ש עוד אפי' למ"ד כו' אבל אין אנו צריכין לשאול אותו כו' כן מבואר להדי' לעיל ס"ח בהגה ועבה"ט שם סקכ"ח: +(קנב) אלא ברשות ב"ד. ע' בת' ברית אברהם סי' ס' אות ז' שתמה על מעשים בכל יום באשה שהיא מחזקת עצמה לאלמנה ובאה להנשא והרב מסדר קדושין אף שאינו יודע כלום ממיתת בעלה וגם הבעל אינו יודע מזה ואין שום ב"ד מוחה ומעכב עד שתבא לפני ב"ד ולומר התירוני כו' וכתב שם באות ט' ליישב דהא דבניסת ע"פ עד א' בעי רשות ב"ד בכדי דליהוי כשנים ולא יוכל עד להכחישו וא"כ בניסת ע"פ עצמה אי מחמת ראייתה בעצמה אי מחמת ששמעה מאחרים מה תועלת יש שתבא להב"ד לומר התירוני ולהתירה להנשא דמ"מ יוכל עד כשר להכחישה עב"ש ס"ק קכ"א (עמ"ש בס"ק הקודם) אך דנ"מ באם תבא אשה להכחישה ולזה י"ל כיון שהאשה מחזקת עצמה לאלמנה והולכת להנשא הוי זה אמירה דידה שמת בעלה והמסדר קידושין והעידי קדושין המה הב"ד המתירין דהמה עבדו מעשה ההיתר ממש ואין לך התירה גדול מזה דהא הב"ד שמתירים א"צ שיהיו בקיאים בדיני עגונה כו' וא"ל דלפ"ז ראוי לומר דתמיד הוי ניסת ע"פ היתר ב"ד. ז"א דבניסת ע"פ ע"א בעינן שיהא ההיתר מב"ד ע"פ העד הא' בכדי דליהוי כב' ונ"מ שלא יוכל עד כשר להכחישו דאי מחמת ההיתר של אותן שהוזמו לקידושין הא המה לא שמעו מפי העד אך ממנה במה שמחזקת עצמה לאלמנה וא"כ יוכל עד כשר להכחיש אחר זה ולכן נחלקו הפוסקים בסל"ט בניסת בלא היתר ב"ד אי הוי העד הראשון כב' שלא יוכל עד כשר להכחישו אבל בניסת ע"פ עצמה שפיר י"ל דאותן שהוזמו לקידושין המה המתירין ע"פ אמירה דידה שמחזקת עצמה לאלמנה בפניהם והוי ניסת ע"פ היתר ב"ד כו' ומכ"ש בניסת בפרסום שהב"ד יודעים שהיה לה בעל ולא מיחו בה דהוי ממש התירוה כמ"ש הרמ"א בסי' ז' ס"ו כו' והאריך בזה ע"ש ודבריו צ"ע לדעתי חדא דמדברי הפוסקים שנחלקו בסעיף זה משמע דהיינו אף אם העיד העד לפני הב"ד אלא שלא התירוה עדיין. ועוד דמפשטות דברי הרמ"א שכ' דהב"ד צריכים להיות כשרים כו' משמע דה"ה דצריך להיות ההיתר ביום דוקא וע"פ הרוב החופה הוא בלילה וצ"ע. ועמ"ש לעיל ס"ה סקל"ד: +(קנג) שלא תצא. עבה"ט שכ' זהו דעת הר"ן כו' וע' בס' בית מאיר שהביא ראיה נכונה מהירושל' כהרשד"ם דאין הנישואין חשוב כהיתר ב"ד. ומ"ש הבה"ט לתרץ מה שהקשה הב"ש לשיטת הר"ן עבס' בית מאיר ובס' קרבן נתנאל פ' האשה תניינא אות כ"ג: +(קנד) והב"ד צריכים. עח"מ סקע"ח וע' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' צ"ו בהגה מבן המחבר מ"ש בזה בענין קושית הח"מ על הרמב"ם למה נקט שאין זו הוראה אלא טעות וגם בענין שכ' הח"מ דהא דתנא ניסת ע"פ ב"ד פטורה היינו ב"ד הגדול ע"ש באריכות: +(קנה) צריכים להיות ג' עבח"מ שהאריך דלא בעינן ב"ד של ג' לא בהתרה דדמי להוראת או"ה ולא בקביע דהרי הטעם דהצריכו ג' לקב"ע ולא סגי ב' דהוי כעד מפ"ע ובעגונה דעד מפ"ע כשר לא בעי ג' ע"ש וע' בת' רע"א סי' קכ"ג שדעתו שם דאף דבעדות אשה עד א' ועד מפ"ע נאמן מ"מ בעי דוקא שנתקבל עדות בב"ד ובעד מפ"ע מהני כשמעיד הב' בב"ד אבל שלא בב"ד י"ל דלא הוי עדות וכתב דראיית הח"מ יש לדחות בטוב דהא דאמרינן בעלמא דלא סגי בב' דהוי עד מפ"ע היינו דבלא"ה היה באפשרי לב' לקבל עדות ויעידו בפני ב"ד של ג' שהועד כן בפניהם ויהיה אז שם עדות לזה צריכים לטעם דעד מפ"ע וכה"ג בעדות אשה מהני אבל מ"מ כל שלא הועד בפני ב"ד לא גמר ההיתר דבעי הגדה בב"ד דוקא ומ"ש הח"מ ראיה ממה דמבואר בת' ב"י כו' לענ"ד זהו אמת דהוראה זו הוי רק בהוראת איסור והיתר ולא בעי ג' אבל מ"מ בעו ההוראה ע"י קב"ע בג' דצריך שיקבל העדות בפני ג' עכ"ד ע"ש: והנה דעת הב"ש כאן מבואר שדעתו דצריך ג' הן בקב"ע והן לענין התרה משום דחשוב כמו דין ע"ש אך מצאתי בט"ז שדעתו ג"כ לחלק דלענין קב"ע כ"ע מודים דצריך ב"ד אבל לא לענין התרה והרב המגיה הזכיר דברי הב"ש הנ"ל והשיג עליו ע"ש (וע' בתשו' ח"ס ס"ס מ"ח שכ' וז"ל ואמת טעם ישיבת ב"ד של שלשה שכ' רמ"א לא ידענא וצדקו דברי הח"מ ואע"ג שהב"ש החזיק בעד רמ"א היינו לקבל עדות בשלשה אבל להתירה בשלשה לא ידענא מ"מ הואיל ונפיק מפומיה דגברא רבא לא ישתנה תפקידו עכ"ל וכ"כ עוד בכמה תשובות דראוי להושיב ב"ד של שלשה): +(קנו) ששמעו כל א'. עבה"ט דהב"ש חולק על הח"מ וסובר דאחד ששמע מרבים עדיף מא' ששמע מאחד ועיין בת' צ"צ סי' נ"ז שדעתו כדעת הב"ש. וע' בת' גאוני בתראי סי' י"א שנחלק בזה הב"ח עם הגאון מהר"י בעל מג"ש ודעת הב"ח שם כדעת הח"מ וסיים שגם דעת חתנו הט"ז כן הוא אבל דעת מהר"י בעל מג"ש כדעת הצ"ץ וב"ש ע"ש וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' נ"ז בתשו' מבן המחבר שכ' הנה דעת הב"ש הוא רק שעד א' שאמר ששמע מפי רבים עדיף מעד א' שאמר ששמע מפי אחד אבל אם רבים אומרים ששמעו מפי רבים שמת ועד א' אומר ששמע מפי רבים שנצלב (כן היה בעובדא דידיה והיה בהכחשה דחי ומת) בודאי דבטלו דברי האחד נגד דברי רבים ואנו מאמינים ברבים ששמעו מפי רבים שמת. ואין להשיב ע"ז מתשו' צ"ץ סו' נ"ז שכ' שאנו דנין רק על העדים אשר מפיהם שמעו העדים אשר לפנינו וא"כ בנ"ד הוי זה רבים נגד רבים זה אינו דהצ"ץ כתב זה באחד ששמע מפי א' שחי ואחד שמע מפי שנים שמת בזה אמרינן דאין לנו לדון על העדים שלפנינו דקושטא הוא שזה שמע שחי וזה שמע שמת דאין הכחשה ביניהם ודנין על העדים הראשונים אשר הם שמעו מהם והוי שנים נגד אחד ואזלינן בתר רוב דיעות אבל בנ"ד בא' שאמר ששמע מפי רבים שנצלב ושנים אומרים ששמעו מרבים שמת בזה בוודאי אם נאמין להאי אחד ששמע מרבים אנו צריכין לומר שרבים משקרים בזה אזלי' בתר רוב דיעות ואין אנו מאמינים כלל לאחד ששמע מרבים שנצלב כיון שהן עד א' שלפנינו נכחש מפי רבים ואין אנו מאמינים לו כלל ששמע מפי רבים כן. שוב כתב הרב מהר"ר איסרל ליסא שפקפק ע"ז מדברי ת' הר"ן הובא בתשובת מהרמ"ל סי' קל"ג וצ"צ סי' נ"ז שאם בא עד א' ואמר ששמע מפי יחיד שמת ובאו מאה ששמעו מפי יחיד שחי הדבר ברור דהוי כעד א' אומר מת ואחד אומר לא מת הרי מבואר מזה כיון שהם מעידים ע"פ מה ששמעו לא אזלי' בתר סהדי דאתו קמן אע"פ שהם רבים אלא בתר סהדי ששמעו מפיהם והוי חד לגבי חד ומעתה בנ"ד אי אזלי' בתר סהדי ששמעו מפיה' הוי הכחש' דרבי' לגבי רבי' והיינו נמי טעמ' דהב"ש במה שחולק על הח"מ כו' והוא ז"ל כתב ליישב דבריו דלא דמי כלל להא דהר"ן ע"ש:
ולע"ד דבריו צ"ע מ"ש שם דדברי הר"ן שרירין וקיימין דאלו מאה אינן נחשבים כ"א כאחד דהא הם לא ראו ולא ידעו שום דבר רק מה ששמעו מפי יחיד לא עדיף האי יחיד מאילו היה עומד לפנינו היום שלא היה מהימן יותר מאותו אחד שאמר לפנינו ששמע ומאחד שמת והוי חד לגבי חד ע"ש ובאמת זה אינו דאילו היה זה ביחיד קמן בודאי היה מהימן יותר מהיחיד האחד ששמע מיחיד שמת כיון דהוא עד כשר אשר בעיניו ראה משא"כ היחיד האחר הוא עד פסול דהוא עד מפי עד ואין עד אחד פסול מועיל להכחיש הכשר ובמ"ש לעיל ס"ק ק"נ וכמ"ש גם אביו הגאון ז"ל בנו"ב קמ"א סי' מ"א להדיא. ולדעתי זהו עצמו כוונת הרב מו"ה איסרל בקושייתו מדברי הר"ן דלדבריך שאתה חושד את היחיד שמשקר ולא שמע כלל מהרבים כן אף שאין הכחשה עליו בזה להדי' א"כ גם בנדון הר"ן היה לנו לבטל דברי היחיד נגד אלו המאה דהם בודאי שמעו מפי יחיד שחי א"כ הוי כאלו היחיד שלהם לפנינו (דמה נ"מ אם אמר בפניהם או בפנינו) והוא עד כשר דמהימן יותר מהיחיד האחר שהוא עד מפ"ע והיה לנו ג"כ לומר שלא שמע כלל מהיחיד כן א"ו כיון שאין הכחשה לפנינו דאפשר שזה שמע וזה שמע אנו דנין רק על העדים הראשונים ודוק היטב. ועיין בס' מה"צ ס"ק ק"ס שגם הוא ז"ל נסתפק בכעין הך דהנו"ב תניינא הנ"ל וכתב דיש לילך בזה לחומר' ע"ש:
(קנו) ואם נשאת לאחד מעדיה כו'. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק זצ"ל נ"ב וז"ל וכן בנשאת לאחר שאומר ברי לי שא' מן העדים שאומרים לא מת הוא פסול אף דלא נפסל בב"ד וגם אינו ידוע בברי דמת מ"מ מקרי ברי ולא תצא. כן יש ללמוד מדברי שו"ת תשב"ץ ח"א סי' א' ך"ג ע"ד עכ"ל): +(קנז) והיא אומרת ברי לי. עבה"ט לעיל ס"ק קי"ז בשם רש"י והר"ן ועי' בס' בית מאיר שכ' דלכאורה קשה לפירש רש"י תינח הוא היא אבל מה נעשה להבנים שיוולדו הא יהיו ספק ממזרים ולפי הר"ן לפום ריהט' ניחא דעדותה שאומרת ברי מועיל נמי להכשיר הולדות כדקיי"ל בסימן ד'. ולפ"ז היה נלע"ד שאף מת בעל אשה זו שהיה אחד מעדיה אף דשוב נודע שבעלה הראשון נמי ודאי מתאלא שהספק עדיין אם בשעת הנישואין היה מת לא מבעי' ע"י ברי דרש"י שאסורה לכהונה מכח הספק דתרי ותרי דהא להכת האומרת ל"מ נעשתה זונה אלא אפילו בברי דהר"ן דהויא טוענת ברי לכשר נבעלתי מ"מ לכתחלה הא קי"ל דלא תנש' ואפילו ברוב כשרים ומכ"ש בספק דתרי ותרי. אך לקמן סי' קנ"ב ס"ג הוכחתי דלא שייך כלל הכא לבא מצד נאמנות ברי דידה ואפ"ה בטוענת ברי הבנים כשרים (שם כתב הטעם כיון דאיכ' חזקה שאין מקלקלים עצמם כמ"ש הרמב"ם וע"י צרוף חזקה ז' נעשה הספק אף לנו כודאי להכשיר הולדות) א"כ אפשר שתהיה נמי כשרה לכהונה וצ"ע ענ"ד ע"ש: +(קנח) שמת בעלה. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ג סי' תקמ"ב שנשאל באשה פרוצה שבאה ואמרה מת בעלי שאנשא ושאלנו אותה באיזה מקום מת ואמרה במקום פלוני ובאותו מקום יש יהודים אם נאמר לה כיון שיש רואים ויודעים שמת בעלך תביאי ראיה או תמתיני עד שנשלח לשם לדעת אמיתית הדבר כיון שאפשר לברר או מתירין אותה מיד והשיב מסתברא לי דמשהינן לה עד שיתברר הדבר כיון שאפשר להתברר ובשלמא אם היתה צנועה קים להו לרבנן דמתוך חומר שהחמרת עליה בסופה דייקא ומינסבא או דלא משקר' במלת' דעל"ג למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ואפילו באפשר לברורי לא מעגנין לה בכדי כיון דקים להו לרבנן דקושט' קאמרה אבל פרוצה נהי דבלא אפשר לברורי לא מעגינן לה דלא חלקו חכמים בזה בין פרוצות לצניעות מ"מ באפשר לברורי דלא מעגינן לה טובא והיא נמי פרוצה ואיכא למיחש דלא חיישא לקלקולא יש לברר הדבר ואם לא הוברר הדבר לא מעגינן לה טובא ומתירין אותה להנשא ולא מחמרינן עלה לשלוח שליח אחר שליח לברר הדבר ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ג ס"ק י"ג: +(קנט) ונותנים לה עיקר כתובתה. שמעתי מפי כבוד ש"ב הרב הגדול מהר"י העשיל אשכנזי מק"ק הוראדנא (כעת הוא אב"ד בק"ק לובלין) שמעשה אירע בק"ק לובלין שבא עני אחד מהמסבבים בעיירות וחלה שם ולקחו אותו לבית החולאים ומת שם ומצאו אצלו כמה מאה זהובים והיה כאשר מת קודם הקבורה באה אשה אחת לשם ואמרה שזהו בעלה. והנה לענין שמותרת להנשא פשיטא שמותרת כי האשה בעצמה נאמנת כו' אך לענין הכתובה רצו הדיינים דק"ק הנ"ל ג"כ לומר שנותנים לה עיקר כתובתה מממון זה שנמצא אצל המת מאחר שמתירים אותה להנשא כי מספר כתובה נלמד כו' וכמ"ש במתני' יבמות (ובש"ע כאן) דחזרו ב"ה כו' והשיב בזה כבוד אביו הגאון מהר"מ זלמן אשכנזי האב"ד דשם שנדון זה אינו דומה כלל לדין המשנה והש"ע כאן דשם הספק הוא אם חי או מת אבל זה הממון שנותנים לה לכתובתה בודאי הוא של בעלה אמרינן שפיר דאף שיש ספק לנו שמא חי מה לנו בזה הרי בעלה בעל הממון זה כתב לה לכשתנשאי כו' והרי היא נשאת מחויב ליתן לה הכתובה כי כן נשתעבד לה אבל כאן אין הספק בענין המיתה רק שאנו מסופקים שמא אין זה בעלה וזה הממון אינו של בעלה רק של איש אחר והוא לא כתב לה לכשתנשאי כו' ולא נשתעבד לה כלל מה מהני מה שהיא נשאת. בזה אמרי' דלענין ממון אינה נאמנת עד שתביא ב' עדים ראיה לדבריה ודפח"ח. וקצת דמיון לסברא זו כתבתי בפ"ת ליו"ד סי' שס"ג שק"ז בשם מהר"א פלעקל"ש ז"ל: +(קס) עיקר כתובתה. עבה"ט ועיין בס' מה"צ ס"ק קס"ד וקס"ה שהאריך הרבה בזה וכ' בסוף וז"ל העולה מזה דאשה שאמרה מת בעלי דעת הרמב"ן כהרשב"א והה"מ פ"ז מה"ג והר"ן פ"ק דגיטין שגובה עיקר כתובה אפילו מן הלקוחות אולם לפי מה שסתם הש"ע בסי' קמ"א סעיף נ"ג יש להסתפק בזה אם גובה מן הלקוחות או לאו ובתו"כ ונדוניא י"א שאינה גובה כלל וי"א שגובה הכל וכתב מהריב"ל שכן נהגו ולפי המנהג גובה הכל אפי' מן הלקוחות. ולמעלה כתבנו שיש לגמגם בזה דאפשר דלכ"ע אינו גובה התוס' מן הלקוחות. ואם יש עד א' שנטבע במים שאל"ס כיון שאסורה להנשא לכתחילה אינה גובה הכתובה לכ"ע ואם עברה ונשאת כיון דל"ת דינה כמו בעד א' שאמר מת בעלה וכנ"ל. ואם יש שני עדים שנטבע במים שאל"ס אם עברה ונשאת אז גובה הכל לכ"ע אפי' התו"כ ונדוניא אבל כשאינה מותרת להנשא לדעת הש"ע לעיל סל"ה גובה הכל ולדעת הרמב"ם והראב"ד והמ"מ אינה גובה כתובה וכתב הב"ש דה"ה הת"כ דאינה גובה ולמעלה כתבנו דגם בנדוניא י"ל דאינה גובה אע"פ שהיורשים יורדים לנחלה עכ"ל ע"ש: +(קסא) שהיא שוטה. עבה"ט ועיין בס' יד המלך פי"ג מה"ג דין א' מ"ש בזה וע"ל ס"ק י"ג: +(קסב) דאפי' יש לה עד שמת. עב"ש מ"ש דאם נשאת ל"ת כמו גבי עד א' בקטטה בסעי' מ"ח ועי' במה"צ סוס"ק קס"ו שכתב ונראה עוד דדוקא באמרה תנו לי כתובה לחוד הוא דל"מ עד א' אבל אם אמרה תנו לי כתובה והתירוני לינשא דגבי דידה הוא בעי' דלא איפשטא גבי עד א' שריא אפילו לכתחלה כיון דגבי עד א' בל"ז שריא בדיעבד כמו בקטטה א"כ באמרה התירוני לינשא דהוא בעיא דלא איפשט' אפשר דבדרבנן ספיקא לקולא ועוד דהוי כמו ס"ס מש"ה לא הביא רמ"א דין זה כ"א בכאן דמיירי בנותן לה כתובה לחוד עכ"ד ע"ש: +(קסג) וצרתה אסורה. עבה"ט בשם ב"ש וע' במל"מ פי"ב מהל' גירושין דין ט"ז ובמה"צ ס"ק קס"ח מ"ש בזה: +(קסד) להעיד לה לאוסרה. עיין באר היטב ועיין בנו"ב תניינא סי' ס"ד שכ' ואמנם דא עקא כיון שאחותו העידה שהיה לאחיה כמר נתן שומא אצל הטבור ואצל המת הזה לא נמצא שם שומ' א"כ ודאי שאין זה נתן ואף שמצאו בו שאר סימנים שהיה בנתן על כרחינו אנו אומרים שנזדמנו שאר הסימנים באיש אחר כמו שהיה בנתן ואף דכאן שהיא אחת מחמש נשים דהיינו בת חמותה אינה נאמנת לאוסרה כמ"ש בש"ע סי' מ"ו לענין צרתה וכתבו האחרונים דה"ה שאר הפסולין. זה אינו דשם מיירי בהכחשה שהיא אומרת מת וצרתה אומרת לא מת אבל בנדון שלפנינו שאין שום אדם תכחיש לאחות בעלה בעסק השומא אין לנו ראיה שאינה נאמנת ואדרב' משמעות הגמרא יבמות קי"ח דשלא במקו' הכחשה לא אמרינן לאו כלום הוא ושם בסוף התשובה כתב סיומא דהך פיסקא אם הקברני' בשעה שנתעסקו עם המת כבר ידעו מדברי אחות המת שאמרה שיש שומ' וא"כ הוה מילתא דרמי' עלייהו ואפ"ה לא מצאו שם שומ' אז אני נשאר בדעתי שאין להתיר העגונה הזאת אך אם בשעת הקבורה עדיין לא ידעו אלא שחפשו בגופו למצוא סימנים לתקנת עגונה כנהוג ולא היה מלתא דרמי' עלייהו לחפש היטב כיון שמצאו קצת סימני' אז אני נמנה עמכם להתירה ודברתי מזה עם חכמי עירי וג"כ יפה אמרו בכחא דהתיר' כי אולי השומ' שהיתה אצל הטבור היה לצד מטה במקום השער ולכך לא היתה נראית כו' וכיון שכן איכא למימר שבילדותו קודם שצמחו שערות שלמטה היתה השומ' ניכרת כו' ויוכלו שם לחקור אצל אחות המת ואם שוב איננה בחיים תולין להקל שאין כאן הכחשה עכ"ד ע"ש ולפי טעם זה אפשר דאפילו ידעו הקברני' מדבריה יש להקל (ועמ"ש לעיל ס"ק צ"ח): +(קסה) אבל אם יש קטטה. עיין בתשובת נו"ב סי' ל"ח שכ' (על עובד' דידיה דמיירי בהחזיקה היא קטט וז"ל מטעם קטט אין להחמיר דעד כאן לא איבעי' להו בפ' האשה שלום בהחזיקה היא מלחמה בעולם אנא משום דאיחזקה דאמרה בדדמי לא שייך מה לי לשקר אבל בהחזיקה היא קטט שפיר אמרי' מה לה לשקר ועוד דהרי איבעי להו עד אחד בקטטה מאי מ"ט דע"א משום דעבידא לגלויי כו' או דילמא משום דדייקא כו' הרי שלא נסתפקו אלא אטעמא דע"א מהימן אבל אי הוי ע"א מהימן בלי שום טעם רק מן הדין אז ודאי דנאמן אף בקטטה והנה בדף פ"ח שם וכן בי"ד סימן קכ"ז מבואר דבלא איתחזק איסורא עד אחד נאמן מן הדין (עמש"ל סימן מ"ב ס"א סק"ג) אלא שבאשת איש איתחזק איסורא אבל כאן אשה זו לא נודע אם היה לה בעל כלל שהרי אין אדם מכיר אותה רק מפי' ומפי העד אנו חיין ומקרי לא אתחזק איסור' ועד אחד נאמן מן הדין וממיל' נאמן אף בקטטה וזה אצלי יסוד מוסד קולא לכל העגונות הבאות לפני ולא נודע מי הן אם היה להן בעל דלא מקרי איתחזק איסור' אלא אם ידוע בעדים שהיה לה בעל. אך כל זה אם הוא כזו האשה שגם היא עצמה מעידה על מיתת בעלה אבל אם עד אחד מעיד לאשה שמת בעלה אף שאין אנו יודעין אם היא א"א מ"מ היא בעצמה אצלה איתחזק איסור' אין עד א' נאמן מן הדין רק מטעם עבידא לגלויי או מטעם דייקא. וע"ש עוד שכ' דאף שכתבתי דכאן לא מקרי איתחזק איסור' היינו לענין קטט שאנו ב"ד לא נאמין לדברי ע"א מטעם איתחזק איסור' אמרי' שפיר דלדידן לא איתחזק ומפי העד והאשה אנו חיין והפה שאסר כו' אבל בספק אחר כגון ספק ג' ימים וכה"ג עיקר פלפולינו על העד והאשה גופה דלהם ראוי להסתפק בזה שמא אחר ג' ימים ולהם איתחזק איסור' ואיך יסמוך להקל שהוא תוך שלשה בספק דאוריית' וחזקת איסור להם ע"ש: +(קסו) שאמרה גרשתני. עי' בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקמ"ב שכ' דמכ"ש אם הוחזקה שקרנית במלתא דמיתה גופה שאמרה פ"א מת בעלי והוכחשה בעדים אפילו לא הספיקה להנשא עד שבאו עדים שוב לא מהימני זימנא אחריתי לו' מת בעלי ע"ש: +(קסז) העדים והכחישוה. כ' הב"ש. בר"ס זה כתבתי דבזה"ז אינה נאמנת לו' גרשתני מ"מ אם אין עדים דמכחישים אותם אינה מוחזקת למשקרת עכ"ל ובס' בית מאיר תמה עליו דמשמעות הגמ' במה דמקשה וליהמנה מדרב המנונא אינו כן ע"ש וע' בת' רבינו עקיבא איגר סי' ק"ל שגם הוא ז"ל תמה עליו בזה וכ' ליישב בטוב טעם. ומבואר דחידוש דינו של הב"ש בזה הוא אף לדינא דגמ' ובאמרה שלא בפניו שגירשה ע"ש וע' במה"צ מזה: +(קסח) או שהמיר בעלה. עב"ש שכ' דבש"ג כ"כ בשם י"א וחולק עליהם אלא דהרמ"א חשש לחומר' ופסק כדעת י"א וכ' עוד דהני שני דיעות תליא בפלוגתת הרמב"ם וש"פ אי אמרי' כשהוא מרגיל קטטה דמשקרת וכשעזב דת הוי כמרגיל הוא קטטה והש"ג סובר כדעת התוס' דבארגיל הוא קטטה לא אמרי' דמשקרת וי"א ס"ל דמשקרת ע"ש. וע' בת' נו"ב סי' מ"ב שכ' דמבואר משיטת הב"ש דהיכא דלא אמרה קברתיו לכ"ע אסורה בעוזב דת אפילו לדעת הש"ג דאכתי איכא חשש בדדמי ופלוגתייהו הוא באמרם קברתיו אי חיישי' דמשקרת וכ' לתמוה עליו והנראה לו בהיפך מדעת הב"ש דהמחמירין בעוזב דת סברי כשיטת התוס' דרב שימא לחומר' דאפילו היכא דלא שייך משקרת דהיינו בארגיל איהו קטטה מ"מ אומרת בדדמי דעכ"פ סניא ליה והמקילין בעוזב דת סברי כשיטת הרמב"ם ולפ"ז עיקר הפלוגתא היא בלא אמרה קברתיו אבל באמרה קברתיו לכל הדיעות מותרת דלכ"ע ליכא בעוזב דת חשש משקרת. ושוב חקר עוד דאולי אף דהיא עצמה נאמנת אם אמרה מת וקברתיו אבל אם היא אינה יודעת רק שעד א' מעיד על מיתתו ושקברו אולי לא מהני אם טעמא דעד א' משום דאיהו גופה דייקא וכאן כיון דסניא ליה אף דאינה חשודה לשקר מ"מ לא דייקא אך ז"א כיון דפסקי' בש"מ (סעיף נו"ן) לקולא בעד א' במלחמה באו' קברתיו והיינו לפ"ד הרי"ף והרמב"ם דאיפשט' האבעי' דטעמ' דעד א' משום דעביד' לגלויי אלא דבקטטה המציא רמב"ם חומר' דשמא היא שכרתו אבל בעוזב דת דלא חשודה לשקר במזיד ג"כ אינה חשודה לשכור עד שקר ומהני קברתיו ואולי אפילו קברתיו לא בעי' בעד א' דבשלמ' במלחמה גם העד או' בדדמי כו'. וכ' עוד דאם כותי מסל"ת נ"ל להקל יותר דאפילו להנך פוסקים דס"ל דלא איפשט' האבעי' ואולי טעמ' דעד א' משום דייקא מ"מ בכותי מסל"ת בודאי לאו משום דייקא היא רק משום דמסתמ' כיון שמסל"ת אינו משקר ולפ"ז אפילו בקטטה ממש היה כותי מסל"ת נאמן רק דאיכ' חשש של הרמב"ם שמא שכרתו שיעשה עצמו כמסל"ת ויעיד שקר אבל בעוזב דת כיון דלכ"ע ליכא חשש משקרת ממילא ליכא חשש שכרתו. ושוב כתב שראה בהגהת אלפסי ומבואר שם כדברי הב"ש דהפלוגת' בזה הוא באמרה קברתיו אלא שדברי מז"ה (הוא הי"א הנ"ל) תמוהים כו' ולולא דמסתפינא אמינא שבחנם השיג ריא"ז על מז"ה (הוא הש"ג על הי"א) משום שאיהו סבר שרז"ה כתב שאינה נאמנת משום שמשקרת ובאמת אין הדבר כן רק טעמו משום בדדמי ובקברתיו מודה והיינו דעת ריא"ז עצמו וליכא פלוגת' כלל והאריך בזה ומסיק שדברי מז"ה לפ"מ שהבין ריא"ז שאוסר גם בקברתיו לא מצאנו לכם חבר. וביאר שם ג"כ דלא תיקשי מהא דאין האשה נאמנת לומר מת יבמי משום דסניא ליה והרי בעוזב דת גם כן סניא ליה דשאני התם כו'. וכתב עוד דבגוף הדין דעוזב דת יש חקירה אחת דהנה חז"ל אמרו מתוך חומר כו' משום דאיהי דייקא. אם דייקא דידה הוא שמתיירא מתוך חומר של בעלה הראשון שנאסרת עליו ויוצאת בלא כתובה וכל י"ג דרכים בה אבל מה שנאסרת על בעלה השני לא איכפ' לה שהרי גם עתה אין לה בעל שני וכמדומה שראיתי סברא זו בבעל המאור ושכחתי מקומו לפ"ז בעוזב דת אינה חושש שהרי שנאתי תכלית שנאה וגם עכשיו א"א לה לדור עמו בכפיפה ואינה מפסדת כלום במה שנאסרת עליו אבל אם נאמר שדייקא דילה ג"כ מפני חומר של בעלה השני שנאסרת עליו וכל י"ג דרכים בה אז יש לחלק בין קטטה דאמרה גרשתני כו' ובעוזב דת שפיר דייקא מפני חומר שבסופה נגד בעלה השני והנה בירושלמי ר"פ האשה שהלך מבואר שגם מפני חומר של בעלה השני ג"כ דייקא אך בגמ' דילן דף צ"ג גבי יבמה מבורר דלא דייקא מפני חומר של בעלה השני ובאמת י"ל דלא פליגי אך דבירושלמי דלא איירי בסניא ליה שפיר דייקא מפני חומר של שני אבל היכא דסניא ליה להראשון (כמו גבי יבמה וכן בנ"ד בעוזב דת) היא רוצה להשמט ממנו ואינה חושש כלל על קנס שאצל השני ואומרת תמות נפשה עם פלשתים ולפי זה בעוזב דת אין לן למימר דלא דייקא ואינה נאמנת. אמנם לפי נמוסי מדינות הללו בעוזב דת בלא"ה כל זמן שהיא יהודית אינו יכול לכופה לדור עמו כו' וא"כ אינה צריכה לעשות שום פעולה להשמט ממנו ואם כדי שיגרשנה בגט אף אם תאסור עצמה עליו הלא אין ידינו תקיפה לדון ביניהם שיגרשנה ואפילו בשניהם יהודים וזינתה ברצון איני יודע אם יכולה לכופו שיגרשנה כלל ויכול לו' שתתעגן כל ימיה. ועכ"פ אינה צריכה שום פעולה להשמט ממנו ואף שאינה חוששת עליו מפני השנאה מ"מ אכתי דייקא מפני חומר של בעלה השני. ולפ"ז נוכל לו' דאף הש"ג בשם מז"ה דאוסר בעוזב דת אולי מיירי במדינות שאינם מקפידין ואף שעזב דתו יכול היא לכוף לאשתו היהודית לדור עמו וכמדומה שכן הוא במדינות ישמעאל אבל במדינות הללו מתנהגים ביושר וצדק נאמנת היכא דאמרה קברתיו ובענין אם עד א' נאמן בזה וכן כותי מסל"ת כבר מבואר לעיל עכת"ד ע"ש היטב (וע' בספר בית מאיר שנראה לו ג"כ להקל בעוזב דת אם אומרת קברתיו ע"ש) ויתר דברי הנו"ב בתשובה ההיא הובא לעיל סעיף י"ד ס"ק ס"ג וס"ק ס"ה ובסעיף י"ח ס"ק פ"ה ע"ש:
ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ק"ל שגם הוא ז"ל האריך בדין זה דעוזב דת אי נחשב כקטטה (וכיון בכמה דברים לסברות הנו"ב הנ"ל ובקצת נטה מדעתו ולכן אעתיק יסוד דבריו בשלימות) וכתב דמדברי הרמ"א משמע אף בקברתיו אינה נאמנת דהא כלל דין עוזב דת עם דין דגרשתני דסיים הרמ"א עלה אפילו קברתיו ומשמע דקאי גם על עזב דת. ומקור דין זה בש"ג כו' אבל באמת תימה על מז"ה איך מדמה המרה לקטטה כו' ולפ"ז אחרי דהרמב"ם מפרש דקטטה רק בגווני דמשקרת וגם דעת התוס' הוא כן מהראוי לסמוך יותר ע"ד תוספת ורמב"ם וריא"ז נכדו. ונראה דיש ליישב פסקא דהרמ"א דפסק כדעת מז"ה ולאו מטעמיה דנהי דא"א למילף מקטטה דמשקרת מ"מ יש ללמוד מדין מת יבמה דא"נ לטעם דסני' ליה כדאית' ביבמות דף צ"ד א"כ ה"ה בעוזב דת דהרי מבואר בב"י סי' ק"מ לדעת גדולי האחרונים דבעוזב דת יותר סניא ליה מלגבי יבם. עוד יש לדון דבעוזב דת א"נ לומר שמת דאולי עיקר דייק' מן חומר היינו מה שתצא מבעלה הראשון אבל משום בעלה השני שרצונה להנש' לו לא מקרי חומר וכמ"ש המאור בההיא דעד א' ביבמה וא"כ הכא בעוזב דת ממיל' אינה יכולה להיות עמו והוי רק חומר משום בעלה השני י"ל דלא מקרי חומר. אמנם בזה היסוד כבר היה לי וויכוח עם הגאון מליס' ז"ל והסכים דגם זה מקרי חומר וכן הסכים חתני הגאון רבי משה נ"י וגם אני הוכחתי זה בראיות ברורות (עמ"ש מזה לעיל ס"ג ס"ק י"ג) א"כ נסתלק הפקפוק הב' הנ"ל דבעוזב דת אף דליכ' חומר דבעל הראשון מ"מ דייקא. ונסתלק ג"כ פקפוק הא' דבעוזב דת דסני' ליה יותר מיבם וכיון דא"נ לומר מת יבמי א"נ ג"כ לומר דמת העוזב דת. ז"א דשאני יבם דעושות כן דרך תחבולה לומר דמת יבמה להשמט ממנו ואינה חוששת לשום חומר אבל בעוזב דבלא"ה משומטת ממנו דלדעת י"א לקמן סי' קנ"ד כופין אותו להוצי' ואף לאינך פוסקים עכ"פ אין כופין אותה להיות עמו ובפרט דגם בתחבולה זו אינה מרווחת דגם בזינתה אינו ברור אם כופין להבעל להוציאה בגט והארכתי בזה בתשובה א"כ אמרינן שפיר דדייק' משום מומר דבעל שני. וזה שדן מז"ה לדמות עוזב דת לקטטה אפשר שאז היה הדין בערכאות לכופה להיות עמו אבל עתה כו'. וכתב עוד והנה בנ"ד (בעובד' דידיה) במה דא"י מסל"ת שמת אם נדון דהיא אינה נאמנת י"ל דגם מסל"ת לא מהני דאף להחולקים על הרמב"ם בעד א' בקטטה דל"ח לשכרתו היינו מטעם שבקשו הרשב"א והריטב"א דאם היא תשקר כל ישראל מי הוחזקו וזהו שייך בעד ישראל אבל בכותי מס"לת י"ל דבכ"מ דהיא א"נ חשדינן ג"כ לשכור את הא"י שיאמר כן בדרך מסל"ת. אך בנ"ד דיש ג"כ עד א' בזה לענ"ד לסמוך להקל דאף אם נדמה עוזב דת לקטטה הא בעד א' בקטט ובעד א' שמת היבם גם כן ס"ל לרובו הפוסקים דנאמן וזהו עצמו לדמות עוזב דת לקטט הא דעת אחרונים נוטים יותר להכריע כדעת הריא"ז א"כ בעד א' יש לסמוך להתיר וכמ"ש הט"ז ובפרט למה שבארנו דעתה שע"פ דינא דמלכות' אינו רשאי לדור עמה ובפרט בנ"ד דהוא לקח לו אשה אחרת כו' א"כ ל"ש טעמא דרוצית להשמט ממנו ועדיפ' מקטטה וממת יבמי א"כ עכ"פ בעד א' יש לסמוך להתיר באופן שיסכימו עוד שני רבנים עכ"ד ע"ש. והמשכיל יבין במה שנטה דעתי מדעת הגאון נו"ב הנ"ל וטעמם ונימוקם ועיין ביאור הגאון החסיד מווילנא ס"ק קמ"ו וע' לקמן ק"ע. (ועיין בתשו' חתם סופר סי' ע' מ"ש בענין זה): +(קסט) בעלה והניחה עגונה. עח"מ ס"ק צ"ד שכ' דהר"ן בתשובותיו נראה שחולק ע"ז דאל"כ הו"ל להר"ן להשיב בפשיטות דעד א' בקטטה אינו נאמן ע"ש וכבר השיג עליו הב"ש ס"ק קמ"א די"ל הר"ן ס"ל עד א' בקטטה נאמן וס"ל דאפשיט הבעיא כו' ולע"ד בלא"ה אינו מוכרח ראי' זו די"ל דהר"ן ס"ל כדעת המזרחי שהביא הח"מ בס"ק שאח"ז הגם שהח"מ דחאו אעפ"כ יש הרבה מסכימים לזה כמ"ש לקמן ס"ק ק"ע ובעובד' דהר"ן בא העד לבדו לכן הוצרך לומר שאין היתר מחמת שהיה בשעת הדבר וע' בתשו' נו"ב סימן כ"ז שדחה ג"כ ראיית הח"מ מהר"ן מטעם אחר ע"ש. ומ"ש הב"ש בס"ק הנ"ל בשם הט"ז דכ' בתשובה אם יש עד א' לא תצא בכה"ג עכ"ל הוא תמוה דהרי אפילו בקטטה ממש לא תצא כמפורש בש"ע לקמן. ומצאתי בת' רבינו עקיבא איגר ס"ס ק"ל שכ' דהוא ט"ס דהרי בעד א' בקטקה קי"ל דל"ת וממילא בעוזב דת תנשא וכן מפורש בט"ז להדי' דעד א' בעוזב דת נאמנת והיינו דתנשא לכתחלה וכן דעת תשובת שער אפרים ע"ש:
ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ט' אודות אשה שהיתה בעיר אחת משרתת כמה שנים ולא נודע מה טובה אם היא פנויה או לא ואח"כ רצתה לינשא ואמרה לפני הרב שהיא אלמנה שבעלה היה נעשה א"י ומת במדינת שלעזיא ושיש לה עד על זה והביאה העד לב"ד ואח"כ נתגלגל הדבר שהודה העד ששקר העיד רק שהאשה בקשה ממנו שיאמר כן לפי שהיא זונה דהיה לה בושה לפרסם הדבר וגם האשה הודית לדברי העד ואומרת שמעולם לא נשאת לבעל כלל רק מחמת בושה אמרה כן. ועל זה פלפל הרב השואל כיון שהרמ"א פסק דעוזב דת דינו כקטטה אם כן שויתה נפשה חתיכה דאיסורא ואמתלא גמורה אין כאן דמי לחצה לומר שנעשה בעלה א"י ודי היה באומרה שמת בעלה. והוא ז"ל השיב לו שדעתו נוטה להקל מכמה טעמים חדא דאולי אמתלא זו טובה היא ששברה שאם תאמר שמת יהודי ישאלו אותה באיזה מקום מת ובאיזה קבורת ישראל נקבר כו' וגם אילו היתה בושה שישאלו אותה למה עזבה ארצה ומולדתה כו' ועוד דגם מתחילה לא שויתה נפשה חתיכה דאיסורא לפ"מ שבארתי בנו"ב סימן ל"ח (הובא לעיל ס"ק קס"ה) דהאשה עצמה אם לא נתחזקה לפנינו באיסור א"א היא נאמנת לומר שהי' לה בעל ומת (אף בקטטה) אלא שחלקתי שם שהיא עצמה נאמנת אבל העד אינו נאמן והרי בנ"ד יכול להיות משמעות דברי האשה שגם היא עצמה יודעת ממיתת בעלה וזה שאמרה שיש לה עד היינו שגם עד יש לה וא"כ מעולם לא שויתה נפשה חד"א וגם בנו"ב סי' מ"ב ביארתי קולות הרבה בעד א' בנעשה א"י. ועוד יש כאן מקום להקל ע"פ מה שביארתי שם בסי' י"א (יובא לקמן סי' קט"ו ס"ו ס"ק ל"ז וע"ש) שאם האשה מגלית טעמה על מה שהיא רוצה להודות על עצמה דבר איסור ומגלית בפני העדים ששקר הוא מהני אף אם העדים לא היו מכירים האמתלא וביארתי שם דכיון דמהני בפני שני עדים מהני גם בפני א' היכא דלא איתחזק איסור' אלא שבסי' נ"ד שם נסתפקתי בדבר שבערוה ולא איתחזק איסורא אם עד א' נאמן מן הדין ועכ"פ אין לנו לגבב חומרות יחד והרי אשה זו אמרה כן בפני העד קודם שהודית בב"ד שהי' לה בעל שרצונה לומר כן רק מפני הבושה. ע"כ אני מסכים להתיר האשה הזאת להנשא עכ"ד: +(קע) שמת בעלה. עבה"ט בשם הרא"ם ושהח"מ חולק עליו. וע' ב"ש סוס"ק קמ"ג שדעתו לסמוך על דעת הרא"ם וכ' בזה"ל אע"ג דאין מוכרח סברא זו מ"מ יש להקל דהא לשיטת שאר פוסקים לא חיישינן דהיא שכרה אותו ע"ש. ועיין בת' כנסת יחזקאל ס"ב נ"ב שהאריך ג"כ לפסוק כהרא"ם דאם בא העד לבדו נאמן ומכ"ש בעוזב דת בכה"ג אף שדעת הרמ"א ז"ל לעיל דעוזב הוי קטטה הרי הש"ג חולק ע"ז וי"ל דגם הרמ"א מודה בכה"ג היכא הבא העד לבדו. וצירוף עוד בנדון דידיה צדדים להקל דהעד לא העיד רק פלגא דסהדותא ולא העיד על מיתתו רק אנו מצרפין דבריו לעדות כמר אבא אשר הגיד אחריו והוא לא ידע מה שאמר כמר אבא ועוד עוזב דת הלז לא רצה לעגן אותה כו'. ושם כתב תשובה מהגאון בעל שבו"י שפקפק עליו משום שדעת הרא"ם יחידאה היא. והוא ז"ל הוסיף שנית ידו לחזק דעת הרא"ם ז"ל ושכן דעת הרבה פוסקי' ה"ה פוסק הגדול הריק"ש בסעי' זה כתב כמה ראיות ברורות דע"א בקטטה מהני אם לא אמרה תחילה מת בעלי ומכ"ש בעוזב דת וכתב שכן הסכימו כל הרבנים וגם בתשו' דרכי נועם סי' כ"ט ול"ג עשה מעשה כן והסכימו עמו כל רבני מצרים ורבני ירושלים וגם בת' שער אפרים סי' ק"ג העלה כן לפסק הלכה וכן משמע דעת ס' בית הילל וכן משמע מתשו' הב"ח סי' ע' וע"א ופ"ט. ובפרט שבנ"ד איכא עוד סברא הנ"ל מאחר שהעד הראשון הגיד רק חצי דבר כו' והאריך בזה וחזר הגאון בעל שבו"י הנ"ל והסכים עמו להתיר ע"ש (ע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קי"א וקי"ב מענין זה) . גם בתשו' נו"ב סי' כ"ז במעשה שהעיד עד א' בב"ד איך שבעלה של זו עזב דתו ומת והוא הי' אצל המיתה וצדד שם להקל כיון שלא נודע לה שהוא עוזב דת רק מדברי העד הזה ומסיק כיון דבעוזב דת בלא"ה יש הרבה חולקי' דלא הוי קטטה ובקטטה גופי' הרא"ם בשם יש מי שאומר מיקל כשהעיד העד לבדו בלי העדאת אשה זו קודם ובתשו' כנ"י פסק כוותיה וכאן יש צד לקולא בלא"ה שלא ידעה שהוא עוזב דת אין לנו להרבות מחלוקת ויש לנו לומר שגם הרמ"א מודה בכאן ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק קס"ח קס"ט: +(קעא) מת בצמא. וכ"כ בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ס"ז ע"ש: +(קעב) נאמנת. עבה"ט ומ"ש מי שנשרף וצעקה אשתו כו' הוא לשון רי"ו בשם הרמ"ה הובא בב"ש וכ' על זה וז"ל ונלמד מש"ס יבמות ריש דף קט"ו ועיין סעיף ל"ב מבואר אע"ג דזה נפל למים והעלו רגל אם לית ברגל סי"מ ואמרינן זה האיש שנפל למים עלה והלך לדרכו ורגל זה הוא מאיש אחר וכאן צ"ל הא דל"א שמא אדם אחר הי' כאן ונשרף משום שהיא צעקה בעלה נשרף לכן לא חיישי' אלא היכא דמוכח שהי' שם איש אחר עכ"ל הב"ש. ועיין בשו"ת קהלת יעקב מהגאון מקארלין סי' ז' שתמה עליו דמה שמחלק כיון שאומרת ראו בעלי זה אינו שאין זה מועיל להתיר כלל דאמרה בדדמי וגרע טפי מחומרא דמשאל"ס אך באמת דיעות חלוקות הן דהדין דסעי' ל"ב הוא מדברי הרשב"א ולדידיה גם הכא חיישי' אף הוכ' דליכא הוכחה שהי' עוד אחר כדמוכח מדברי כרשב"א שם שמביא ראי' מדין זה דגברא חרוכא כו' ולדעת רי"ו בשם הרמ"ה ליכא שום ראיה לדין הנטבע הנזכר בסעי' ל"ב כו' עכ"ד ע"ש ואין דבריו מוכרחים ועמ"ש מזה לעיל ס"ק קכ"ו וקכ"ח וקכ"ט וק"ל וקל"ה וע' עוד בס' קהלת יעקב מהגאון מליסא לעיל סעי' י"ח ובס' מה"צ ס"ק ס"ה (ובתשו' חתם סופר סי' ס"ז ובתשו' מהרי"מ מבריסק סי' כ"ה בענין כזה: +(קעג) וסברה שלא נתקדשה. עיין בס' ברכי יוסף לקמן סי' ל"ז שכ' ראיתי בתשו' הרשב"ץ ח"ג סי' קע"ח שכ' על נערה שאביה הי' במדינת הים ועמדה ונשאת ואביה קידשה במדה"י ודאי שקידושי אביה הוו קידשין כיון שעדיין היא ברשות אביה ומותרת למקדש שקיבל אביה קידושיה ממנו אע"פ שנבעלה ולא נאסרה לראשון מפני טומאה ולא דמי לאשה שהלך בעלה למדה"י ואמרו לה מת בעליך ונשאת ובא בעלה דתצא מזה ומזה לפי שזאת בהיתר נשאת לזה שלא הי' לה לחוש שאביה יקבל קדושין עליה עש"ב. ולפום ריהטא יש לעמוד ע"ז מירושלמי ר"פ עשירי דיבמות עד כדין ביודעת שהיא ח"א נשמעינה מן הדא כו' ע"ש ויש לעיין בזה: +(קעד) ב"ד בטעות. עבה"ט ועיין בר"י בסי' זה אות ך' שהאריך מאד בזה ושקיל וטרי בדברי מהרש"ל ביש"ש יבמות פ"ג סי' טו"ב ובדברי הט"ז בסי' זה וברדב"ז ח"א סי' ט"ל ושבו"י ח"א סי' ס"א ומכלל דבריו מבואר דעתו דהרשב"א שם שכ' דגבי מיכל הי' טעות גמור של הוראה שהורו לה בב"ד של שאול. כוונתו כיון דהי' הב"ד הגדול של כל ישראל שאין למעלה הימנו ולא אמרה הרשב"א אלא כמעשה שהי' בהוראת ב"ד הגדול. ומתוך כך תמה על הרמ"א ז"ל בהגה דנקט הורו לה ב"ד סתמא ולא ירד לחלק בין ב"ד סתם לב"ד הגדול שבכולן. וגם תמה בזה על הב"ש לקמן סי' ל"א סק"י במ"ש דמהרי"ק פליג על הרשב"א עש"ב. גם בתשו' נו"ב תניינא ס"ס קל"א האריך בזה וכ' דגם הרשב"א לא קאמר אלא כהוראה בטעות כמו שאול וב"ד שפסקו שמלוה ופרוטה דעתי' אמלוה אבל בטעות במוחש שהטעו עדים ואמרו פלוני מת אפי' שני עדים והתירו את אשתו לבעל ראשון ?ולשני ובזה מתורץ הקושיות של הט"ז. וגם הרשב"א לא אמר אלא בב"ד מומחין הממונים מז' טובי העיר כמו שאול וב"ד בימיהם שהיו ממונים מן העם והיו ב"ד מומחים אבל בעובדא דמהרי"ק שורש פ"ד כו' ודלא כמו שרצה לומר הב"ש בסי' ל"א סק"י שמהרי"ק חולק על הרשב"א ולדעתי אינו חולק עכ"ד ע"ש וע' עוד בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' רי"ו ובס' בית מאיר סעי' זה: +(קעה) ומותרת לבעלה הראשון. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ר"ו שכ' דמלשון הרשב"א בתשובה שם משמע דגם לבעלה השני מותרת כו' אמנם מלשון הרמ"א דדייק מותרת לבעלה הראשון משמע דוקא להראשון ודוחק לומר דנקט כן משום רישא דמלת' דאנסו אותה והיינו דהיא היתה אנוסא להנשא לו אבל השני לא הי' אנוס דבכה"ג אסורה להב'. ואפשר דהטעם דראה הרמ"א שדברי הרשב"א אינם מוסכמים כדנראה דמהרי"ק חולק בזה וגם ראיות הרשב"א אינם חזקים ולזה לגבי הראשון מספיק' דדינ' אין מוציאין מחזקתה אבל לגבי השני דהנשואין הי' כזנות בעלמ' הוי כלכתחלה בעלמ' להנשא לו ע"י גט מהראשון מש"ה מחמרינן מספק עכ"ד ועמ"ש בס"ק הקודם: +

סימן יט

+(א) ע"פ חזקה זו. עבה"ט ועיין בס' יד המלך פ"א מהא"ב מה שתמה הוא ז"ל על הב"ש בזה (ועיין בס' סדרי טהרה ר"ס קפ"ה וגם בתשו' חתם סופר סימן מ"א וסימן ע"ו): +(ב) היא אומרת עיין בתשו' נו"ב סי' נ"ד בד"ה והנה ראיתי ויובא קצת לקמן סי' קנ"ז ס"ד סק"ט: +(ג) שלשים יום. עבה"ט ועיין בס' יד המלך פ"א מהא"ב מ"ש בזה. ומ"ש אבל אם אמרה כל ל' יום שהיא נדה כו' עמ"ש בפ"ת ליו"ד סימן קפ"ה סק"ה בשם תשו' ח"ס חי"ד סי' ט' דאם האמתלא הא באופן שהיה צריך להאריך שלשים יום מועיל אמתלא אף לאחר ל' ע"ש (וכ"כ עוד בח"ס חאה"ע סי' ע"ז) ועיין בתשו' בית אפרים חאה"ע סי' א' הובא בקצרה לעיל סימן א' ס"ק י"ד. ומ"ש עוד בשם ב"ש אם אמרה שזהו בעלה כו' דגם בזה מהני אמתלא כו' ע' לקמן ס"ס מ"ז בהגה ומ"ש שם ובסי' קנ"ב ס"ו סק"ט: ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' ק"ט אודות פנוי ופנויה שבאו מפאריז לכאן ובכל הדרך החזיקו עצמן בחזקה אח ואחות ועכשיו היא הרה ומודים הוא והיא שאין זה אחיה רק שנסעו יחד וזינתה עמו ונתייחד עמה בכל הדרך ממקום למקום וכדי שלא ירגיש אדם בהם הוציאו קול שהם אח ואחות זו היא אמתלא שלהם ועכשיו רוצה לישא אותה כיון שממנו נתעברה מה דינם. והשיב הנה מצד איסור מעוברת חבירו אין חשש איסור כיון ששניהם מודים ובפרטות בזו שדינה כמופקרת אך מצד אחר אסור לעשות הנישואין אלו כיון שכבר החזיקו א"ע לאח ולאחות א"כ הם בחזקת איסור ערוה ואמתלא לא מהני כאן כיון שכבר החזיקו עצמן יותר מל' יום ועוד דאין זו אמתלא טובה לומר שעשו כן במזיד למלאות תאוותם בעבירה (ע' בתשו' חוט השני סימן י"ז הובא לעיל סי' ו' סק"א) וכ"ש לסתור החזקה שהיא אלימתא כ"כ שהרי סוקלין עליה צריכין דוקא ב' עדים ברירים (לכאורה צ"ע דכאן שוויא אנפשיה חד"א ולא מהני אפי' ב' עדים מכחישים דבריו כמבואר ביו"ד סימן א' סעיף י"ב ובתשובת הרשד"ם והרש"ך שהובא בבה"ט לקמן סימן מ"ח ס"ק ב' ושמא י"ל דדוקא בדבר התלוי במעשה שייך לומר דאדם נאמן ע"ע יותר מק' עדים משא"כ כאן וזה דמי למ"ש בנו"ב תניינא סימן מ"ג באומר על יום חול שהוא שבת שהזכרתי בפ"ת ליו"ד שם ס"ק ט"ו ודו"ק): וכתב עוד שם וז"ל והנה חקרתי פה בעד א' בחור שהעיד בפני שמיד הכיר אותם בטב"ע ובסימנים ששקר דברו כו' ובודאי אילו לא אמר שהכיר בסימנים לא היינו יכולין לסמוך על טביעת עינו דאף דמבואר ביו"ד סימן ס"ג דלענין איסור כל אדם נאמן בט"ע וכן משמעות פרש"י דדוקא לענין אבידה משום חמוד ממון לא מהימן בט"ע אלא צורבא מרבנן משא"כ לענין איסור כולם שוים דמהימן אך צל"ע בש"ס ב"מ דף י"ט מבואר דאף לענין גיטין לא מהדרינן בט"ע אלא לצורב' מרבנן ודוחק לומר דהתם ג"כ יש חשש חימוד ממון שכר שליחותו. וע' ביו"ד שם בט"ז שנתב בשם הרמב"ן לחלק בין איסור דרבנן לדאוריית' כו' וכל זה אין מן הצורך בנד"ז שהרי העד אמר שיש לו בהם סימנים. ומ"מ לבטל החזקה בענין שני עדים כאשר ביררתי כו' וכל זמן שלא נתברר הם בחזקת איסור לעולם עכ"ל. ולע"ד כל דבריו בזה צ"ע וקצרה דעתי מהבינם מ"ש דאילו לא אמר שהכירו בסימנים לא היינו יכולין לסמוך על ט"ע הוא תמוה דהא מסקינן בחולין צ"ו דט"ע עדיף מסימנא כו' ע"ש ומה דלא מהדרינן אביד' בט"ע הוא דלמא משקר משום חימוד ממון ומה דאית' בב"מ שם ודוקא צורבא מרבנן כו' ג"כ הטעם דילמא משקר משום שכר שליחותו הגם שהוא ז"ל כתב שזה דוחק מ"מ כן הוא האמת כמ"ש הר"ן והרשב"א בפ' כל הגט הובא בב"י לקמן סימן קל"ב ובב"ש שם ס"ק י"ג והרשב"א הוסיף עוד כי היכא דלא להוי למרא גיטא תרעומ' עליה כמבואר בב"י שם ומ"ש דהט"ז כתב ביו"ד סי' ס"ג בשם הרמב"ן לחלק בין איסור דרבנן כו' הנה לא מדברי הרמב"ן הוא רק הט"ז עצמו כתב כן אחר שהביא דברי הב"י בשם הרמב"ן דאפילו כל אדם נאמן על זה כתב הט"ז וא"ל מאי שנא ממציא' כו' ש"ה דאיסור מדרבנן בעלמא הוא כו' ע"ש ובאמת כבר השיגו על הט"ז בזה דמדברי הרמב"ן והרשב"א מבואר דאף באיסור תורה נאמן כל אדם עיין בנה"כ ובפמ"ג שם ולבד זה יש לחלק בין ט"ע של דבר גשם להכרת פני האדם שאין אדם דומה לחבירו ואין צייר כאלקינו ע' בב"ש סימן י"ז ס"ק ס"ח וגם בתשוב' נו"ב תניינא סימן ס"ב הובא בקצרה לעיל סימן י"ז סכ"ד ס"ק צ"ד ויש אריכות דברים בכל זה וע' בס' בית מאיר סי' קל"ב ס"ד ואכמ"ל: (ועיין בתשובת ח"ס סי' ע"ו באיש א' שדר בכפר עם אשתו ובניו כולם מוחזקים בחזקת בניו ממש וחתמו עצמם על שם אביהם בן אלי' וכך עולים בס"ת ועתה קם בנו הגדול הנקרא אברהם בן אליה ונשא אחות אביו אליה הנ"ל בחופה וקדושין וכאשר קרא הרב לאביו ושאל אותו על המעשה הרע הזה השיב שזה אברהם אינו בנו כ"א חורגו בן אשתו ואמר לו הרב הנשמע שהחורג יחתום עצמו בשם בעל אמו ויעלה כן לס"ת וגם בכתובה יכתוב כן אברהם בן אלי' והשיב אליה שאשתו תשיב על זה והנה היא אמרה שבהיותה פנויה הרתה לזנונים וילדה זה הבן ואח"כ נשאת לזה וכדי להסתיר בושתה החזיקו הבן כאילו הוא מבעלה אליה הנ"ל אבל באמת אינו בנו כלל ונשאל אם להאמינם בזה. והשיב על זה באריכות ותורף דבריו דלכאורה מה שחתם עצמו בן אליה ראיה גדולה היא שהחזיקו בנו ממש ואף דבח"מ ס"ה מ"ב איתא מי שמגדל יתום כו' עד ראוי לכתוב כך והוא מתשו' מיימוני בשם מהר"ם וא"ל דדוקא בשטר שבין זה לזה אבל בשטר לעלמא לא דלמה לו לחתום כן במה שבינו לאחרים ז"א דיש לנו ראיה מוכרחת דאפי' בכה"ג אורחא דמלת' הכי הוא מדכתיב בפ' פנחס ושם בת אשר שרח וכ' רמב"ן בשם נוסחאות ת"א ושם בת אתת אשר סרח כו' (ע' במיני תרגימא שם) אך הא הכנה"ג בח"מ שם מחלק דמהר"ם לא אמר שיקרא בן אשתו בנו אלא באין לו בנים אבל ביש לו בנים של עצמו לא וטעמו נראה משום דכשיש לו בנים הוא חושש טובא שלא יבא מזה טעות והפסד להפקיע בניו מנחלת אבותם ויש הוכחה לזה מתוס' פסחים נ"ד כו' ודלא כהתומים דפליג עליו ולפ"ז בנ"ד שיש לו בנים ואפ"ה נכתב זה על שם בן אליה ובכמה כתבים ושטרות א"כ ראיה גדולה היא שהחזיקו בנו ממש. אמנם באמת זה אינו הוכחה כלל דמאן לימא לן דאבוהו דהאי לא הוה ג"כ אליה שמי' כו' ואע"ג שעכשיו אין טוענים כן רק שחתם עצמו כן על שם אלי' הלזה מ"מ כיון שלא היה לנו שום מעשה המורה על זה רק דבורה של עכשיו ותברא בצדה שמיד אומרת האמתלא א"כ הפה שאסר כו' ונמצא מה שעשה מעשה בחתימתו על שם בן אלי' זה לא מעלה ולא מוריד אולם בלא זה פשוט הוא בנ"ד שהוא קרוב לשלשים שנה שגדליהו בחזקת בנו ממש ולא הרגיש אדם מעולם שהוא חורגו רק נהג עמו מנהג הבנים ובשגם שיש לו בנים אחרים וכתבתי לעיל שכל שיש לו בנים אין דרך להחזיק החורג כבנו א"כ בלי ספק שהיו הסנהדרין הורגין על חזקה כזו ומכ"ש שראוי להפרישו מזו שהוא בחזקת דודתו. ואם באנו להתיר מצד שנותנים האבות אמתלא לדבריהם הנה האחרונים המליטו דעל זמן רב לא יועיל אמתלא כו' (ע"ש דיש חסרון הניכר בדפוס ועוד דאין זו אמתלא טובה וכי על אמתלא כזו יותר ערוה דאורייתא ח"ו בשגם שבחוט השני הוכיח שכל שהאמתלא הוא שאומר על עצמו דעביד איסורא אין שומעין לו ועוד מסברא נ"ל דלא שייך אמתלא בשעברה הסבה אבל הכא הא עדיין הסבה קיימת כו' (עמ"ש לקמן סימן מ"ז סק"ב בשם נו"ב שכ' ג"כ סברא זו) ע"כ אין שום היתר מצד אמתלא וגם אין היתר מצד שהתורה האמינתו להאב להכיר ועתה הוא אמר שאין זה בנו ויהיה נאמן על זה הנה רבו החולקים בזה שדעת הריא"ז בש"ג דלא האמינו התורה לומר על בנו זה אינו בני אלא על נכרי זה בני וכן הוא בספר המכריע סי' ס"ד וכ' שם שכ"ד רש"י ורשב"ם ור"י מיגא' ור"ש הספרדי כו' וכן הסכים להלכה ביש"ש פ"ד דקדושין כו' וגם להחולקים וה"ל דנאמן לומר אינו בני מ"מ ס"ל לבה"ג ולר"ח ור"ת וכן נראה דעת הרמב"ם כמ"ש ביש"ש שם דלא מהימן אלא ע"י הכרת בכורה כו' (עמ"ש לעיל סי' ד' ס"ק ל"ז) וגם להרמב"ן דס"ל כהתוס' והרא"ש דמהימן אפי' בלא הכרת בכורה מ"מ ס"ל כשאנו מוחזקים ע"י האב עצמו שוב אינו חוזר ומגיד וזהו דעת רי"ו בשם הרמ"ה שפסקו הרמ"א בש"ע סי' ד' סעיף כ"ט דזה דעת מהר"י פאס שהביאו תוספות רי"ד בקידושין ע"ח כו' והיאומן להתיר ערוה החמורה היכא שמתנגדים כל הני רבוותא ובר מן דין נ"ל דלאחר שכבר נעשה מעשה הערוה ונשא אחות אביו תו לא מהימן האב לכ"ע מכמה טעמים כו' ע"כ גם מצד זה אין היתר ושם הזכיר עוד שהיה בענין זה העדאת עדות שטרם שנשאת האם לאלי' הנ"ל היה לה ילד כבן ד' שנה בשמו אברהם אך אין מכירין אותו בט"ע אם זה הוא וגם אחד מהעדים היה קטן אז. וכ' דלכאורה גם בלא ט"ע כיון דבמדינתינו קפדי שלא לקרות לשני בנים בשם א' לא האב ולא האם בין שניהם חיים או שמת א' מהם (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' קט"ז סק"ו) וכיון שכל עצמינו לא באנו להחזיק זה לבן אליה אלא מפני חזקת המנהג וא"כ חזקה מחמת מנהג שלא תקרא האם שני בנים בשם אחד וממילא זהו אותו אברהם וזה היה טענה ראויה להתירו באחות אלי' אך זה אינו כלום כי מאן לימא לן שאין ב' החזקות אמת שאמת הוא שנולד מאליה הלז והוא בעצמו הבועל שפיתה אותה כו' ובשגם דהני סהדי מוכחשים מהזוג כי העדים אומרים שהבן היה בן ד' שנים והזוג אומרים שהיה כבן שנה ומחצה והרב כעס עליהם שנישאו זל"ז בימי הנקה כו' ובפרט שאחד מהעדים מעיד מה שראה בקטנו ואין להתיר ערוה דאוריית' על עדות כזו כו' וסיומא דפיסקא דאחות אליה הנ"ל אסורה על אברהם המוחזק בבנו איסור כרת ערוה דאורייתא ע"י החזקה ואסורה נמי אכ"ע משום אשת איש דשוויא נפשה חד"א במה שנישאת לזה וע"כ צריכה גט מאברהם הנ"ל ואח"כ תיאסר לכהן איסור ודאי אי משום גרושה אי משום זונה שנבעלה באיסור ערוה ומעתה על הרב מרא דאתרא להחזיק בדין איסור דאוריית' ולאפרו' מאיסור' עכת"ד ע"ש): +(ד) היו הורגין עליה עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קכ"א שם ומשמע ודאי כיון דמחזיקין לודאי שהיא אשתו והוא בעלה אם קידש לקרוביה אין קידושין תופסין בה ע"ש: +

סימן כ

+(א) שהכניס העטרה. עב"ש סק"ג מה שחלק על הט"ז בענין זה וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' כ"ג שהאריך בזה והגביל מקום ההעראה באשה לכל מר כדאית ליה (ובתשובת חתם סופר ח"ב סי' צ"ה הסכים עמו ע"ש עוד) ובגוף הפלוגת' בין הט"ז והב"ש האריך להביא ראיות לדעת הב"ש וע"ש עוד בסי' יו"ד: +(ב) כדרך המנאפים. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' י"א שכ' דמל' רש"י ספ"ק דמכות וב"מ דף צ"א מבואר דהיינו שהוא מתנענע עליה ועוסק בדישה כו' אכן בשיטה מקובצת ב"מ שם כתב בשם הר"ר יונתן נלו' שיעמוד האיש על כריסה כו' שכיון שכל כך פרץ פרצה כזו על אשת חבירו אי אפשר שלא גמר תאוותו עכ"ל משמע דלא כמו שכתבתי מ"מ משמעות רש"י בודאי הוא כן ועוד אמינא אפי' להר"ר יונתן היינו שראו אותם כך זמן מה ולא בלבל אותם אדם אמרי' ודאי גמר תאותו אבל אם פתאום בא איש ומצא אותם על תמונה זו ותיכף נפלה חרדה עליו וקפץ לא שייך לומר א"א שלא גמר תאוותו שאם שבודאי רצה לגמור תאוותו מ"מ נאנס ולא היה יכול לגמור ועוד נראה דכ"ז שראה אותם שוכבים זע"ז ברצון שניהם אבל אם בא פתאום ומצאום כך וקפץ מעליה מאן יימר שהיא נתרצית ואולי רצה לאנסה והיא לא נתרצית ולא הניחתו ואפי' באשת כהן אין לאוסרה שאין השכיבה בקירוב בשר ראיה אפי' להר"ר יונתן אלא כשהיא ברצון שניהם דמי מעכב על ידם לגמור תאותם אבל אם תחלת העליה לא נודע לנו באיזה אופן היה אז אמרי' אולי הוא עלה לאנסה והיא לא הניחתו ולא היה בידו לגמור תאוותו. והא דלא צעקה ומקרא מלא דבר הכתוב על דבר אשר לא צעקה שם מיירי שעדים רואים שבועל אותה בעיר והיא אינה מתחבטת נגדו כו' (עמ"ש בזה לעיל סי' ו' ס"ק י"ח) עכ"ד ע"ש: +(ג) ולכן כתב הרב בעל הטורים. עי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סימן כ"ב ויובא קצת לקמן סימן ס"ח ס"ק ח'. ועיין עוד בקונ' אחרון בתשובת שער אפרים מענין זה ובספר יד המלך פ"א מהל' סוטה השיג עליו ע"ש: +

סימן כא

+(א) להלך אחריה. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז הוא בח"ב סי' תש"ע. (ושם מסיים אלא ימהר לעבור לפניה אפי' שיעבור תוך ד' אמותיה או יסתלק לצדדין או יאנוס עצמו ויתעכב עד שתלך מלפניו כו' ואם אי אפשר באחד מכל אלה והוא ממהר לדבר מצוה ואם יתעכב יעבור זמן המצוה יתקע עיניו בקרקע וילך ולא יגביהם מן הקרקע ע"ש. ומשמע דתקנתא זו דיתקע עיניו בקרקע לא מהניא אלא דוקא בממהר לדבר מצוה וע' בגמ' ברכות ס"א ולמ"ד פרצוף הי מנייהו סגי ברישא אמר רנב"י מסתברא כו' דתניא כו' וע' במהרש"א: +(ב) אחד פנויה. עבה"ט שכ' היינו אלמנה כו' ובמג"א סי' ע"ה סק"ג נראה בעיניו דוחק לפרש כן וכ' דפרועות ראש דכתב באה"ע היינו שסותרות קליעות שערן והולכות בשוק דזה אסור אפי' בפנוי' כו' אלא דפנויה לא מיתסרי מדאוריית' כו' ע"ש אמנם בס' דגול מרבבה כתב דיפה כיוונו הח"מ והב"ש דהיינו אלמנה וגרושה והוא מדברי הירושלמי בפ"ב דכתובות סוף הלכה א' ע"ש (ולפ"ז י"ל דבתולה אין איסור אפי' סותרות קליעות שערן וע' במחצית השקל שם). ומ"ש הבה"ט היינו אלמנה או גרושה או בעולה כו' מלשון זה מבואר דבעולה בזנות קאמר והיינו כהשבו"י שהביא לקמן. אך באמת לא העתיק כראוי במה דנקט אלו הג' יחד כי אלו שלשתן לא הוזכרו במקום א' כי בב"ח וח"מ לא הוזכר אלמנה וגרושה רק בעולה ובב"ש לא הוזכר בעולה רק אלמנה וגרושה והא ודאי דמדברי הב"ש משמע דבעולה פנויה שזינתה אין איסור (וכן מדייק מדבריו הפמ"ג בא"ח שם) ואף הב"ח וח"מ דנקטו בעולה י"ל דכוונתם נמי בעולה ע"י נשואין דהיינו אלמנה וגרושה מן הנשואין ולאפוקי מן האירוסין דלא אבל ע"י זנות י"ל דאין איסור בפריעת ראש. גם בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ל"ה דעתו כן וכ' שם בדבר שנתברר כל הבתולה שנבעלה ורצה הרב לכופה שתכסה ראשה בצניף ומסיק דאין לכוף אותה אם בשביל הכתובה הלא כל הנושא אשה בודק וחוקר אחריה וכיון דנתפרסם שזנתה כל מה שיעשה לה כתובה מדעתו הוא ורשום בידו להוסיף והא דנהגו לנסות ראשה עושים לטובתה שלא תהיה חרופה וגדופה לכל עובר אורח שיראה אותה כריסה בין שיניה וידע שזנתה אבל היכא שהיא אומרת שלא ניחא בתקנתה כגון דא שומעין לה ע"ש. אולס בדגמ"ר דעתו כהשבו"י וכ' דכן מוכח בירוש' שם דבעולה אפילו לא נשאת עדיין כלל אינה רשאה לצאת בראש פרועה עי' שם (ובספר כרם שלמה מפקפק בראייתו מהירוש' ע"ש) ומ"ש הבה"ט בשם ת' חו"י דאף בתולה שנתקדשה יש לילך בכיסוי ראש עי' שם שכתב דאפילו את"ל דארוסות בזמן הש"ס היו הולכות פרועות ראש היינו מפני שהיה בימיהם האירוס זמן רב לפני הנישואין כו'. וע"ש עוד שנשאל אודות אחות ראובן שהיתה משרתת אצל לוי והיא מכרת בכל חכמה ומלאכה ורבו הקופצים עליה לישאנה בלא כסף והנה לוי בעה"ב שלה אין לו בנים ויש לו אשה חולנית בחולי הריאה כמה שנים ונל הרופאים נתיאשו ממנה ודיבר לוי עם ראובן שאל ימהר להשיא אחותו כי כשתמות אשתו ישאנה וע"ז רוצה ליתן ת"כ ולשבע לפני עדים וראובן אינו מאמין לשבועתו כי הוא עשיר מופלג ואלים בעירו. ושאל ראובן הנזכר לייעץ לו כדת מה לעשות ויעצו גדול שבעירו שיניח ללוי לקדשה לפני עדים שתהיה מקודשת אחר מות אשתו ג' והשיב וז"ל שאלתך שאלה שאינה הוגנת היא ודוגמא לשאלה זו שאלני אלמן א' כו' (יובא לקמן סי' קמ"ג) ואף כי שאלתך קלה מצד שאין כאן לעז אשת איש והרי ע"פ הדין נושא אדם כמה נשים מ"מ חמורה יותר מכמה צדדים אף אם היה אפשר לעשות כן מה שבאמת אי אפשר שאם יקדשה ויאמר לה ה"א מקודשת לי בפרוטה זו לאחר שתמות אשתי יכול לחזור בו כבטור ופוסקים סימן מ' ואם יאמר מעכשיו את"ל דאין חשש חר"ג דלא תיקן בארוסה כמ"ש בסי' א' (עבה"ט שם ס"ק כ"א) מ"מ אי אפשר דאיך תלך בפריעת ראש כו' ועוד יש לחוש לכמה חששות ותקלות כי מנהג בחורי ישראל הפרוצים לנהג קלות ראש עם הבתולות אבל עם הנשואות גדרו גדר ואין מי שנוהג קלות ופן חלילה יכשלו בה לכן הלך מדרך זה ומזאת העצה הרעה אף כי יש כמה דרכים אשר בהם יוכל להתקשר עם לוי בדרך היתר הלא יכול ליתן שט"ח שיתחייב לראובן אלף ר"ת וזמ"פ יהיה אמר שנה אחר פטירת אשתו או בזמן נישואין שלו עם אשה אחרת אכן אם ישא בתולה פלונית פטור ומסולק משט"ח זה לגמרי או שיאסר עליו כל בנות ישראל חוץ מזו ועוד כמה דרכים וכל זה יהיה בהעלם וסתר מפני עגמת נפש ולכן לולא אהבתך גם דברי האחרונים האלה לא כתבתי כי מימי לא רציתי לגלות דעתי בדבר שהוא חוץ לסדר ומנהג העולם כו' ע"ש: +(ג) לשם שמים. עבה"ט ועמ"ש לקמן סי' ס"ה סק"ב (וז"ל הריטב"א סוף קידושין הכל לפי דעת ויראת שמים וכן הלכתא. דהכל כפי מה שאדם מכיר בעצמו שיצרו נכנע וכפוף לו ואין מעלה טינא בלבו כלל מותר לו להסתכל ולדבר עם הערוה ולשאול בשלום א"א והיינו ההיא דר' יוחנן יתיב אשערי טבילה ור' אמי דנפקי ליה אמהתא דבי קיסר וכמה רבנן דמשתעי בהדי מטרוניתא ורב אדא בר אהבה דנקט כלה אכתפיה ורקיד בה ולא חייש להרהורא מטעמא דאמרן אלא שאין ראוי להקל בזה אלא לחסיד גדול עכ"ל: +(ד) אפי' ע"י שליח. וצ"ע גבי אלישע שאמר לגיחזי רוץ נא לקראתה ואמר לה השלום לך כו' הגהת יד אפרים. ולפי דברי הריטב"א סוף קדושין שהבאתי בס"ק הקודם לק"מ): +(ה) מהאב לבתו. עבה"ט דה"ה בת בתו ועב"ש ס"ק י"ד שהקשה דהא הר"ן כתב בתו תנן בת בתו לא תנן ולשאר פוסקים לא מצינו ההיתר מפורש מנ"ל להקל בבת בתו וטרח ליישב ע"ש ועיין בס' בר"י אות ד' שכ' דבאמת ההיתר מפורש דהתניא באבל רבתי שהאם נקברת עם בן בנה זה הכלל כל שישן עמו נקבר עמו דהר"ן סבר דההיא ברייתא אינה הלכה וכן פסקו הפוסקים בי"ד סי' שס"ב וע"כ משום דתפס סוגיא דתלמודין שלהי קדושין שהביא הב"ש כפשטה אבל אנן דקי"ל כההיא ברייתא ביו"ד שם ה"ה הכא ע"ש: +(ו) וכן האם עם בנה. עיין בת' חוות יאיר סי' ע"ב שפעם א' אירע מקרה בלתי טהור שבן קטן בן ט' שנים שהיה ישן עם אמו והערה באמו בשינתה ועי"ז הקיצה וכתב דהאשה ודאי מותרת לבעלה מאחר שהיא אשת ישראל ואין לך אונס גדול מזה והכי מוכח ר"פ הבע"י סוף דף נ"ג כו' (ע' בת' אא"ז פמ"א מ"ג סי' כ"ב שדחה ראיה זו אך כתב שם ראיה אחרת שאם היתה ישינה לא נאסרה על בעלה ע"ש ויובא קצת לקמן סימן ס"ח סק"ח) אך כתבתי זה לזכרון כי יש בו תוכחה לבנות ישראל שישמרו מלעשות כזאת בבנים הקטנים ע"ש: +

סימן כב

+(א) עם ערוה. עבה"ט ועיין בתשו' חות יאיר ס"ג שכ' דאף לתוס' דוקא איש א' עם הערוה אסור מדאורייתא אבל איש א' עם ב' נשים או להיפך דלקמן ס"ה אינו אלא דרבנן. וכ"כ בס' בינת אדם שער ב"ה סימן כ"ו ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם הפרישה דבכלל עריות נכלל חייבי לאוין עיין בשעה"מ פ"י מה"א בקונ' חופת חתנים ס"ט בהגהת טעם המלך שפקפק על זה. ומ"ש הבה"ט ובש"ס מבואר כו' ע' לקמן סי' קע"ח ס"ה ועיין במל"מ פ"א מהל' סוטה דין ו': +(ב) והאב עם בתו. עיין בב"ח אות א' שכתב דכל יוצאי חלציו דינן שוה בת בתו ובת בת בתו נמי שרי כמו בתו עכ"ל (ע' לעיל סי' נ"א בבה"ט סקי"ד ומ"ש שם סק"ה ועיין בנו"ב תניינא סי' י"ח ויובא לקמן סי' קע"ח סק"י) וע' בס' זכור לאברהם אות י' יחוד הביא ג"כ דברי הב"ח אלו. וכ' עוד ולכאורה נראה דכ"ז הוא דוקא להתייחד עמה לבדה אבל אם יש שם אשה אחרת אפי' עם בתו או בת בתו שם אסור דהא בב' נשים אסור להתייחד לכ"ע (ע"ל ס"ה) וכמו כן אב ובתו ההולכים בדרך ויש ישראל אחר עמהם אסור דדוקא בעיר מהני ב' אנשים ולא בדרך ומטעם שמא יצטרך א' לנקביו וכאן נמי יש חשש שמא יצטרך האב ותשאר בתו ביחוד עם ישראל האחר. ומזה הטעם אשה ההולכת בדרך ובנה עמה לא תוכל לילך עם עגלון אא"כ יש ישראל אחר דהוי ג' עם העגלון. באופן דנראה דאין חילוק בין אם הוא בנה או אביה וכדומה דלעולם בעינן ג' דדוקא בבעל ואשה אמרו דמשמרין זא"ז ולא באחר וע' ת' מהרי"ו סי' נ"ה (טובא בבה"ט סק"י) . וע"ש עוד שכתב בשם חכם אחד דאף אי נימא דהבן מהני לשמור אמו משום דהבן מקפיד שלא תזנה אמו משא"כ אב עם בתו דהבת אינה מקפדת כ"כ אם יזנה אביה ע"ש: +(ג) אבל לא תתייחד. עיין בתשו' חות יאיר סי' ס"ו סי' ע"ג בענין אם מותר להתייחד עם ערבי בזה"ז שעונשין אם אונסין אשה והובא בקצרה בבה"ט לעיל סימן ז' סק"מ ועיין בס' בינת אדם שער ב"ה סי' כ"ו שכ' ג"כ דאין שום היתר בזה אף בזה"ז דמלבד מה שהשיג החו"י על הגאון מהר"מ שטערין שם בלא"ה ליתא לדבריו דאף שידוע דאם יאנסו אשה מכין ועונשין אבל אם היא תבעל לו ברצון עכשיו בזה"ז הוא היתר גמור ואין נחשב להם לבוז כלל ובזמן מהרמ"ש באמת כן היה דיניהם לשרוף הבועל יהודית בין באונס בין ברצון אבל עכשיו ידענו בבירור שאינו כך וא"כ אין כאן היתר כלל ע"ש: +(ד) אבל בשדה כו' אפי' בכשרים. עיין בתשו' שב יעקב סי' י"ט בענין לשלוח אשה בדרך עם עגלון ערבי ועמו שני אנשים כשרים לכאורה הוא נגד הדין דבדרך בעי' ג' כשרים והחכם השואל ר"ל דכוונת הרמ"ח שכ' בעינן ג' אפי' בכשרים היינו דשני כשרים לחוד לא מהני אבל אם הם ג' מותר אפי' באחד מהם פרוץ והוא ז"ל חולק עליו אך למד היתר דהא דבעינן בעיר שני כשרים דוקא ובשדה שלשה כשרים היינו לאפוקי אם א' ישראל פרוץ אבל אם א' ערבי לית לן בה משום דערבי מפעה פעה ומביא ראיה לזה מהש"ס וסיים דאין איסור לשלוח אשה ובפרט פנויה שהיא דרבנן עם ב' אנשים כשרים ועגלון ערבי בדרך ע"ש אכן דעת הגאון בעל נו"ב ז"ל אין נראה כן כמבואר מדבריו בנו"ב קמא סי' ס"ט במ"ש שעברה על איסור יחוד שהרי בשדה ומה גם בלילה אפי' בכשרים בעינן שלשה ואפי' אם נימא שהי' עגלון עמהם מסתמא העגלון הוא אינו יהודי ע"ש: +(ה) נשים הרבה עם אנשים הרבה כ' בס' בר"י דוקא תלתא בהדי תלת אבל תרי ותרי איסורי והיינו דוקא בסתם בני אדם אך בפריצה יש להחמיר גם בשלשה עם שלש ע"ש: +(ו) אין חוששין עבה"ט דלרש"י אסור רק דאין לוקין ועיין בס' בר"י שכ' דקצת ראיה לדעת רש"י מסוגיא דסוכה דף כ"ה ע"ב ע"ש וכן משמע קצת בירוש' פ"ח דתרומות בחדא איתתא דסליק לגבה חד מסכן כו' ע"ש: +(ז) שאימת בעלה עליה עיין בס' בינת אדם שער ב"ה סי' כ"ז שכ' דנ"ל דדוקא בביתה אין בה משום יחוד אבל אם הולכת לבית אחר אע"פ שבעלה בעיר יש בה משום וחוד דבזה לא שייך דמסתפי מבעלה השתא אתי כיון דאינו יודע היכן היא ואף ביודע שיודע היכן היא מ"מ אם בעלה נתן לה רשות ללכת לבית פלוני ודאי חיישי' וכ"ש כשנתן לה רשות לדבר דבר סתר עם פלוני להסגיר הדלת דאסור דבזה אין שייך אימת בעלה ע"ש: +(ח) שפתחו פתוח לר"ה. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' ק' ובתשובת הגאון בית מאיר שכתב דאיכא למידק מזה הא פתח סתום אפי' אינו נעול והוא פונ' לר"ה או פתוח לחצר והוא עמה ביחוד בהבית הוי יחוד וכן משמע בקדושין פ"א כו' ומה דאיתא בתשוב' הרשב"א סי' אלף רנ"ה דאין יחוד עד שיהא הבית נעול במנעל ט"ס היא ע"ש (עמ"ש לעיל סימן י"א סק"ח) אכן ראיתי בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קכ"א שהעתיק לשון הרשב"א הנ"ל ולא כתב שט"ס הוא ושם האריך לחלוק על חכם א' שהביא כמה ראיות דיחוד הוי אפי' אין פתח כלל להחדר שמתיחדים שמה והוא ז"ל דחה ראיותיו משום דהא ודאי דבלילה באפילה הוי יחוד אפי' בלא פתח וכן ביום אם הוא תחת מרגלות המטה הוא מקום שאין אדם רואה אותם וכן מה שהזכירו חז"ל חורבה אפילו תימא דהוא בלא פתח ודלת הוי מקום המוצנע וראוי לביאה כיון דלא שכיחי אינשי דעיילי תמן כו' ובזה נדחו כל ראיות החכם ע"ש: +(ט) פתוח לר"ה. עבה"ט בשם כנה"ג דדוקא ביום מהלילה ועיין בס' בר"י שכ' על זה ודברים של טעם הם דכשאין עובר ושב מאי מהני פתח פתוח ומ"ש התו' בשבת די"ג ע"ב דפלטי בן ליש בפתח פתוח לר"ה הי' עם מיכל שאין בו משום יחוד צ"ל דהיה במקום דשכיחי עוברים ושבים יום ולילה לא ישבותו וכ' עוד דאף מי שעיסקו עם הנשים מותר להתעסק עמהן בבית שפתחו פתוח לר"ה ואין בו משום יחוד לכ"ע וגם פריץ שרי בפתח פתוח לר"ה ע"ש: +(י) לרשות הרבים. עיין בס' חכמת אדם כלל קי"ב דין ז' שכ' אם פתוח לחצר שיש שם ג בני אדם דנחשב ר"ה לטומאה צ"ע אם הוא הדין לענין יחוד ועמ"ש בבינת אדם שער ב"ה סי' כ"ח: +(יא) או עם אשה וחמותה. עיין בס' זכור לאברהם אות י' יחוד שכתב דדוקא אם היא חמותה ממש אבל אם היא חמותה הבאה מכאן כגון דאינה עם בעלה רק עם יבמה אסור להתייחד עמהן אף דלעיל בסי' י"ז ס"ד השוה הרמ"א ז"ל לדין חמותה ממש מ"מ הכא אינו כן והטעם דחמותה הבאה לאח"מ הוא בעיא דלא איפשטא ואזלי' הכא והכא לחומרא ומה"ט לא הגיה להרמ"א כאן כמו שהגיה בסי' י"ז שם וכן נראה מדברי תשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' צ"ה ע"ש: +(יב) ואינ' מוסרת עצמה בס' זכור לאברהם שם בשם הב"ח דעד ט' שנים ויום אחד אינה מוסרת עצמה לביאה ע"ש: +(יג) שאין לו אשה (עבה"ט מ"ש ובה"י תמה על מנהג שנהגו היתר כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל כ' דבתשו' לחם רב סי' ד' כ' לסמוך להקל אף אם אין אשתו בעיר עמו עכ"ל): +

סימן כג

+(א) ולא ישא קטנה. עב"ש סק"ב וע' במשנה למלך פכ"א מהא"ב דין כ"ו ועיין בס' בר"י מ"ש על דבריו: +(ב) שיש לה אוטם עיין בתשו' חמדת שלמה סי' מ"ו על דבר אשה אחת אשר הרופאים פה אחד גזרו ואמרו שאם תתעבר תהיה מסוכנת מאד וח"ו יארע לה מהעיבור סכנת מות אם מותרת לשמש במוך לפני תשמיש וכתב לפלפל בסוגי' דג' נשים משמשות במוך והעלה דא"צ לגרשה בשביל זה אע"ג דצריכה לתת מוך קודם תשמי' דאעפ"כ לא הוי בגדר השחתת זרע כיון דהוא דרך תשמיש וא"א לו לשמש עמה בדרך אחר מפני הסכנה ע"ש (אולם בתשו' חתם סופר חיו"ד סי' קע"ב שאלה כזו ממש ומסיק לדינה דלתת מוך בשעת תשמיש ודאי דאין להתיר אך אחר תשמיש אפשר דיש להקל רק שיהא ברשות הבעל ורצונו אבל אין לה רשות להשחית זרעו בלי רצונו אפי' כבר קים פ"ו ואין ראי' מדביתהו דר"ח (ס"פ הבע"י) דאפשר בימיהם שאני דיכול לישא אשה על אשתו או לגרשה לדידה אם יהיה תאב לבנים משא"כ בזמנינו דאיכא חרגמ"ה לא תעשה בלי רשותו (ועמ"ש לעיל סי"ה ס"ק י"א) ע"ש ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל חי"ד סי' ע"א מחמיר ממש בזה ודעתו דאין להתיר אף אחר תשמיש אך בסי' ע"ב שם חזר והסכים להרב השואל להתיר לעשות במוך אחר תשמי' כסדר בדיקות' בחורין ובסדקין עד מקום שהשמ' דש אולם לדחוק המוך הרבה י"ל דאסור ע"ש וע' עוד מזה בס' בית מאיר ובס' בינת אדם שער ב"ה סי' ל"ז: +(ג) אסור לשמש. עמ"ש לקמן סי' קי"ט ס"ו ס"ק יו"ד: +(ד) אלא בימיהם כו' כתב בס' עצי ארזים חילק זה הוא דוחק גדול אבל כפי הנראה מהגמרא שלא נאמר זה על מנכסים שלנו דפריך והכתיב ועשה להם מכנסי בד כו' ההוא כדתניא מכנסי כהנים למה הן דומין כו' ויש להם שנצין ואין להם כו' ערש"י שם א"כ מוכח דמכנסים שלנו שאין עושין כיס מיוחד למדת האבר לית בהן משום הרהור עכ"ל וע' ברא"ש פ"ק דשבת סי' י"ט): +(ה) הואיל ומכסין. כ"כ ג"כ ביו"ד סי' רמ"ב סעיף י"ז בהג' ולפ"ז בזמנינו שאין מכסין אין היתר בדבר ולא ידעתי על מה סמכו העולם להקל בזה ומצאתי בס' תולדות אדם פ"ו הביא שם כי הגאון הצדיק מו"ה זלמן זצ"ל מוולינא פ"א הלך לבית המרחץ וכאשר בא אל פתח בהמ"ר ומצא את חותנו שמה שב לאחוריו וברח משם כבורח מארי ואמר דאף שרבינו הרמ"א המציא היתר לפי זמנו דיבר וכן האגודה שהביא הרמ"א בזמנו היה מנהג אצל כולם לילך במכנסים במרחץ אבל עכשיו החוש מעיד על הפוך הדבר והוא איסור גמור מדינ' דגמרא בלי שום חולק ע"ש: +

סימן כה

+(א) בין שלא כדרכה. עבאה"ג אות ו' ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ח מ"ש בזה: +(ב) בשני רעבון. עבה"ט שכ' ובליל טבילה מותר. הנה כ"כ מרן המחבר בא"ח סי' תקע"ד ס"ד אך המג"א שם חולק ואוסר בליל טבילה וכ"ד הא"ר שם ועיין בש"ת שם דהמורה להקל אין מניחין אותו ע"ש ועיין בס' בית מאיר שכ' ומ"מ ירא' לע"ד דאם רואה יצרו מתגבר עליו מותר כמו לחשוכי בנים ע"ש: +(ג) אלא לחשוכי בנים. עיין בס' איי הים במס' תענית דף י"א שנסתפק אי חשוכי בנים מותר ג"כ בג"ח אחרונים ע"ש: +(ד) בלבו לגרשה. עבה"ט ועמ"ש לקמן סי' קי"ט סק"א שדעת המשנה למלך אינו כן ע"ש: +

סימן כו

+(א) שאסור ולוקין. עבה"ט ועיין בס' המקנה בק"א שהאריך בזה ועיין בתשובת נו"ב תניינ' סי' קל"ב: +(ב) אינו אלא כזנות. עיין בספר המקנה בק"א שכ' ונראה פשוט דאם דר עמה אחר זה אמרינן מסתמא אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כדמשמע ממתני' דכתובות דף פ"ט ונראה דאפילו נתיחד עמה לבד אחר זה צריכה גט כמו המגרש את אשתו ולנה עמו בפונדק דס"ל לב"ה הן הן עידי יחוד כו' ויותר מזה כתבו האחרונים דאפי' באנוס ואנוסה כו' (כמ"ש הבה"ט סק"ב) ואין לומר דהכא אם דר עמה בלא כתובה כיון דעכ"פ איסורא איכא לדור בלא כתובה אפשר לא אמרי' ביה אין אדם עובב"ז זה אינו לפמ"ש הר"ן כו' וכן משמע מדברי הריב"ש דדוקא בעבירה גמור' שלא טבלה לנדתה לא אמרי' דאין אדם עבב"ז אבל באיסור דרבנן לדור בלא כתיבה ובלא ברכה שפיר אמרי' דאין אדם עבב"ז כדי שלא יעבור על איסור דאורייתא לדור עם אשה בלא קדושין עכ"ד ולכאורה סברא זו מוכרח מדין זה גופה דאין אדם עבב"ז ובעל לשם קדושין והרי חכמים אסרו לקדש בביאה כדלקמן ס"ד ודוק ועמש"ל סי' קמ"ט סק"ב: +(ג) וי"א שהוא ספק עיין בס' שעה"מ פ"י מהל' אישות בקונ' חופת חתנים סעיף א' שהאריך בענין זה וכתב להוכיח שגם דעת רש"י ז"ל כן הוא דהלכה כרב הונא וכדעת ר"ח וגם הטור נראה שדעתו ז"ל לחוש לדברי ר"ח אע"פ שהרא"ש ז"ל אביו לא שמיע' ליה להא דר"ח מ"מ איהו חש ליה ומאחר שכן הוא ודאי שכן ראוי להורות ע"ש ישם בסעי' ב' כתב דאפי' רב הונא לא קאמר אלא דחופה קונה היינו לשויה ארוסה ולא שגומר לשוי' נשואה וכן הוא דעת שו"ת פני יהושע הובא בס' ישועו' יעקב ע"ש) ודלא כמהרש"א ז"ל בשמעתין שכ' דלר"ה כשם שקונה כך גומרה אף בתחלה דז"א ונעלם ממנו דברי התו' בפ' הבע"י וכן מבואר מדברי הטור דלענין להיות כאשתו אין שום ספק בדבר אלא דהספק הוא אם צריכה גט ע"ש. ושם בסעיף ג' כ' דלפי מה שאנו חוששין לסברת ר"ח לאו דוקא בבתולה הדין כן אלא ה"ה באלמנה הגם דלכאורה איכא למימר דבאלמנה ודאי חופה לחוד אינו קונה כיון דר"ה יליף דחופה קונה מק"ו מאחר שגומר אינו דין שקונה וא"כ הרי דעת כמה פוסקים דחופה באלמנה אינה גומרת אלא בביאה (עב"ש סי' ס"ד סק"ו) וכיון שכן אית למימר דיו מה חופה גומרת בבתולה ולא באלמנה אף קונה בבתולה ולא באלמנה מ"מ י"ל דסברת ר"ח שחשש לדר"ה הוא משום דאע"ג דעל הק"ו איכ' למיפרך (וכמ"ש התו' שם בד"ה חופ') מ"מ איכא למילף במה מצינו מכסף ושטר וביאה ולפ"ז גם באלמנה קונה דומי' דכסף ושטר וביא' שקונין אע"פ שאין גומרין וכיון שכן נראה דאפי' באלמנה יש לחוש לקדושין כסברת ר"ח עכ"ד ע"ש. ושם בסעיף ד' התחיל עוד לחקור בענין אם קידשה ע"י חופה בעודה נדה אם יש לחוש לקדושין. אמנם לא מצאתי בדבריו שם מסקנ' לדינא בזה כי כל דבריו שם בזה הסעיף הוא רק לפלפל בדברי הרמב"ם (שהובא בש"ע לקמן סי' ס"א) דס"ל חופת נדה לאו חופה היא ולא חשיב' כנשוא' וליישב הקושיות שהקשו עליו. ואכתי מבעי' לן נהי שאינו גומר אפשר דקונה לענין לחוש לקדושין דלכאורה זה דמי לחופה באלמנה שהעלה הוא עצמו ז"ל בסעיף הקודם דאף שאינו גומר לדעת כמה פוסקים מ"מ יש לחוש לקדושין וכמו שהובא לעיל בשמו ה"ה הכא. ואפשר לומר משום דאיכא הרבה דיעות בין הראשונים בעיקר מהות החופה מה היא וכאשר האריך כרב הנ"ל שם בסעי' ט' ודעת הרמב"ם ז"ל ואיכ' מ"ד שכ' הר"ן בריש כתובות ה"א דחופה היינו יחוד הראוי לביאה וכן הוא דעת המחבר בש"ע לקמן סי' נ"ה ס"א וכן הוא דעת המרדכי ומהרי"ל שכתב הב"ש בסי' ס"ד סק"י וא"כ כשהיתה נדה בודאי לא היה חופה כזו דהא אסור להתיחד עמה (אם לא שעבר ונתיחד עמה וזהו מציאות רחוק ועב"ש בסי' ס"א סק"ב ומ"ש עליו כרב הנ"ל בסעי' ט' שם) אפשר לומר דא"צ לחוש לקדושין כלל כיון דגוף דין זה אי חיישינן לדר"ה רוב הפוסקים חולקים ע"ז ואף אי חיישי' לה אפשר דהעיקר כהפוסקים הנ"ל דאין זה חופה כלל ובפרט שגם דבר זה אינו ברור כ"כ לומר דלרב הונא אף שאינו גומר מ"מ קונה. ולא דמי לחופה באלמנה שחשש הרב בסעיף הקודם להחמיר דשם איירי שהיה חופה גמורה דהיינו יחוד הראוי לביאה וכמבואר מדבריו להדיא במה שתלה דין זה בדברי הפוסקים דס"ל דאלמנה אין לה חופה כלל רק ביאה ולא תלה זה בדברי הפוסקים דס"ל דאלמנה אין לה חופה גרידא רק יחוד הראוי לביאה א"ו דמיירי כשהיה יחוד הראוי לביאה דהיא מקרי חופה לכל הדעות אבל כשלא היה יחוד גמור דאיכא כמה דיעות דאין זה חופה כלל א"צ לחוש כלל וצ"ע: +(ד) שהוא ספק. כתב בדגמ"ר וז"ל והיינו בבתולה אבל באלמנה עסי' ס"ד ס"ה עכ"ל ועמ"ש בס"ק הקודם: +(ה) משום פריצות. כ' בס' המקנה בקו"א לכאורה קשה לדידן דקי"ל ביאה אירוסין עושה בל"ז אסור כיון שהיא כשאר ארוסות שאסורה לו כל זמן שלא נכנסה לחופה וי"ל דלא היה כח ביד חכמים לאסור קדושי ביאה משום דכתיבה בפירוש בתורה וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קי"ז (אינו מבין א"כ למה אסרו משים פריצות) ועוד נראה דנ"מ דכשמכניסה בביתו ומקדשה בביאה דהוי חופה וקידושין ביחד קודם וגו' א"כ ליכא בזה משום ארוסה אלא משום פריצות וכן נ"מ ביבמה כו' ע"ש: +(ו) מכין אותו עיין בס' ישועות יעקב שנ' דמלשון כל הפוסקים משמע דרק אותו מכין ולא אותה אף שגם היא עבדה איסורא שנתרצית להתקדש בביאה נראה שלמדו דבר זה מש"ס דיבמות כו' (הובא בש"ע לקמן סימן מ"ט ס"א) ע"ש: +(ז) או שקידש. עבה"ט מ"ש אשה שנתקדשה בלילה כו' והנה שם בתשו' הרא"ם עיקר הפלפול הוא לענין גט שהאריך לפסול גט הניתן בלילה בדעת הא"ז שהביא שם ומסיים וז"ל הלכך נראה בעיני דנתינת הגט דוקא ביום ולא בלילה ומגמגם אני על הקידושין משום דכתיב ויצאה והיתה ויש צדדין בדבר ולא אכתוב עד שאראה מה שישיבוני רבותי על הגט עכ"ל. וכן ראיתי בסדר הגט של מהר"י מינץ סימן נ"ז וז"ל אשה שקבלה גטה בלילה אינה מגורשת וספק אם הוא קידושין כו' עכ"ל. ולפ"ז לדעת הפוסקים והתשובות מובא לקמן סימן קכ"ג המכשירים גם בגט בלילה פשיטא דבקידושין בלילה אין שום פקפק כלל ולפי"ז תמוהים דברי הבה"ט דכאן העתיק בסתם דברי הרא"ם דהוי ס"ק וגם דברי הכנה"ג שביטל המנהג לקדש בלילה ולקמן סי' קכ"ג סק"ט העתיק דברי הפוסקים וראיותיהם דמותר ליתן גט בלילה וצ"ע: וע' בס' מע"ג בסי' זה שהביא ראיה דהאשה מתקדשת בלילה מש"ס דקידושין דף י"א דאמר התם כי קאמינא דקדשה בלילה ע"ש. וכבר קדמוהו בראיה זו בס' ג"פ בסימן קכ"ג ס"ק כ"א וגם במהר"י מינץ שם בהגה וגם בספר ברכי יוסף בסימן זה בשם הרב מהר"ר יצחק ע"ש וע' בס' שעה"מ פ"א מה' גירושין שגם הוא ז"ל כתב ראיה זו ותמה בזה על ר"י מינץ והרא"ם הנ"ל ושוב כת' לדחות וליישב דבריהם משום דכל עיקר ספיקן הוא דשמא מקשינן הויא ליציאה ואם כן הרי כ' הר"ן בריש פ"ק דקדושין ובר"פ האומר בשם הירושלמי דע"כ לא מקשינן הוי' ליציאה אלא בקדושי שטר וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשו' סימן אלף רכ"ו ובחדושיו לגיטין דף י"א ובחי' לקדושין דף ב' (הוא עצמו בפ"ג מהל' אישות דין ג' כ' דודאי תלמידא דידן לא ס"ל כהך חילוקא דהירושלמי ע"ש וצ"ע) מעתה י"ל דהא דמספקא להו למהר"י מינץ והרא"ם הנ"ל היינו דוקא בקידושי שטר אבל בקידושי כסף כ"ע מודו דלא מקשינן ויכולין לקדש בלילה והיינו סוגיין בקידושין שם דמיירי בקידושי כסף ע"ש. וע' בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' ל"ה ותה"ד סימן רמ"ח ובתשו' הרדב"ז ח"א סימן פ"ד ומהר"ם די בוטין סי' י"ג ועיין בא"ח סימן של"ט ס"ד בהגה במ"ש שם ויש מתירין כו' דעושין החופה והקידושין בליל שבת כו' ע"ש. ועיין עוד בת' נו"ב תנינא סי' קי"ד ודו"ק: +(ח) שאין מכין. עבה"ט וע' במל"מ פ"ג מה"א דין כ"ב: +

סימן כז

+(א) פרוטה עבה"ט מ"ש ע' סמ"ע כו' והוא מדברי הח"מ ס"ס זה שהביאו וע' בספר אבני מלואים סק"כ מ"ש ע"ז. ומ"ש הבה"ט ואין מקדשין לכתחלה במטבע והוא מדברי הב"ש כאן ולקמן סימן ל"א סק"ה ושם כ' זה בשם המרדכי ועיין בספר אבני מלואים סק"ב שכ' דבש"ס משמע דמקדשין במטבע ובמרדכי לא כ' זה אלא דרך עיון דצ"ע איך מקדשין במטבע נימא נמי דעתה אצורתה ועביד דבטלה אך כבר כתבו לחלק בין תורת כסף לתורת חליפין (ע' בפ"י ריש קידושין ובביאור הגר"א ז"ל ס"ס ל"ב) ובס' המקנה בק"א המציא טעם למ"ש ב"ש דאין מקדשין במטבע ע"ש אמנם מדברי הב"ש נראה שכיון לכך שכ' במרדכי גבי דעתה אצורתא ולפמ"ש גם המרדכי סובר דמקדשין במטבע עכ"ד ע"ש (ומ"ש הבה"ט סק"א ויקדש בימין דידיה וגם בימין הכלה ובאצבע כו' ע' בס' כרם שלמה בשו"ת שבסוף הספר סי' פ"ו שכ' דיש להקפיד שלא תהא חציצה בין הטבעת לאצבע ולכן אם הכלה מלובשת בבתי ידים צריכה להסיר מיד ימינה ע"ש): +(ב) או שוה פרוטה (בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב בחידושי הרשב"א פרק כל הנשבעין מסתפק אם קידשה בכלי י"ל דא"צ שוה פרוטה כמו לענין שבועה בח"מ סימן פ"ח ס"ג עכ"ל ועיין בקצה"ח בח"מ שם סק"ג שהביא ג"כ דברי הרשב"א הנ"ל ותמה עליו ובס' נה"מ שם יישב תמיהתו ע"ש וע"ל סימן ל"א ס"ג): ועב"ש שכ' וכ' בחידושי מהרי"ט אם התנה ע"מ שאתן סך זה ונתן שוה כסף בעל כרחך לא הוי נתינה הואיל שנתן שוה כסף ובעל כרחה וקשה הא כ' הרשב"א גו' ע"ש וע' בס' המקנה בק"א מ"ש בזה וסיים שם לכך נראה דבכל ענין הוי ספק מקודשת ע"ש וע' בספר אבני מלואים סק"ד מ"ש בזה. וע' עוד בספר יד המלך פ"ג מהל' אישות הלכה א' מענין זה: +(ג) לי בזה. עבה"ט מ"ש ואם אמר לה טלי קדושך מעג"ק ה"ז ס"ק: וע' בס' המקנה בק"א שדעתו דהוי ודאי קדושין והביא דבתשו' רש"ך סי' קנ"ב ובת' מהריב"ל כתבו ג"כ דדין זה כמו מחובר לקרקע דחד טעמא הוא ע"ש ועבס' גט מקושר בקו"א אות יו"ד שהאריך הרבה בדין זה ודעתו שם דבקדושי כסף אפילו אמר טלי מעל ג"ק שפיר מיקדשא אך בקידושי שטר יש להסתפק ע"ש (וע' בת' ח"ס סי' פ"ב שמצדד בנדון דידיה לבטל הקידושין מטעם כיון שכבר היה הטבעת בידה בתורת סבלונות וה"ל טלי קדושיך מעג"ק וכדעת מהרי"ל בת' סימן ע"ח הובא ג"כ בבה"ט סימן ל' סק"ח) דפשוט בעיניו דטלי מעג"ק אינה מקודשת דאיתקש הויה ליציאה. וכ' דלא שבקינן פשיטות מהרי"ל מפני ספיקא דגאונים אחרונים שלא ראו דבריו ואילו ראו הדרי בהו ולפע"ד דבלי ספק דמקדש בשטר מקשי' לשטר גירושין דפסול עליה כו' וממילא פסול נמי בכסף דאיתקש הויות להדדי כמבואר בפשיטות בכתובות ע"ד כו' אך מ"ש מהרי"ל שם לחלק בין מקדש בפקדון שבידה וכמ"ש גם הב"ש ר"ס ל' אין לו מובן ולפע"ד לבאר עפמ"ש תוס' ב"מ ו' ע"א ד"ה הקדישה כו' וא"כ ה"נ בתחלה כשכפקיד בידה היה ידה יד המפקיד וכשמקדשה סילק כחו ממנה ונעשית ידה יד עצמה וה"ל כמוסר מידו לידה וכן מוכח בגט גופיה ס"פ המביא תניין כו' ואפילו נימא המפקיד גט ביד אשתו ושוב אמר התגרשי הוי טלי גיטך מעג"ק י"ל היינו במפקיד גט שהוא שטר דאימעט מדין שומרים ולא נעשה ידה כידו אלא דאם היא שליח נעשה ידה כיד המשלח כו' אבל בקידושי כסף מהני פקדון שלו דיד שומר כיד בעה"ב וכשמסלק ידו מקודשת כו' ולפ"ז בנ"ד שהיה שלה בתורת סבלונות לא נעשית שומר ואפי' באתרא דהדרי במיתה וגירושין מ"מ באחרות אינה מתחייבת וא"כ כיון דלא נעשית ידה כידו מעולם כשמקדשה הוי טלי מעג"ק אלא דצ"ע בזה מדברי הרא"ש בההוא דקדיש בציפתא דאסא קידושין י"ב כו' ואפשר לחלק בין ממון לחפץ דבממון סגי במחילה כו' ומ"מ אע"ג שאנו מדמין לא נעביד עובדא להתיר על היתר זה לחוד אלא מיהא חזי לאצטרופי כו' עכ"ד ע"ש עוד בסי' ק"א מזה וע"ל סקי"ב): ומ"ש עוד הבה"ט מנהגינו עכשיו כו' ע' בס' המקנה בק"א לקמן סעיף ה' שכ' דמשמע מלישנא דשמואל (בש"ס דף ה' ע"ב) דאצ"ל מקודשת לי בכסף זה ומה שנוהגים לומר בטבעת זו הוא לרווחא דמלתא ואפי' בשטר קדושין משמע בסוגיא דף ט' דא"צ שיכתוב בו הרי את מקודשת בשטר זה ע"ש. (גם בת' ח"ס ס"ס ק"ז כ' דאצ"ל בחפץ זה ודעת מהר"ר נתן בהגמ"ר שלהי גיטין דצ"ל בחפץ זה דעת יחיד הוא כו' ע"ש ושם בס"ס פ"ה הביא בת' רמ"א כ' בנותן לה כלי ואומר בטבעת זו מקודשת ובת' שב יעקב כתב עליו דהיינו אם שניהם רוצים בקידושין אבל היכא שאומרים שכונתם היה להיתול ואמר טבעת על חפץ הוה מעשה מוכיח על דברים שבלב דהכל היתול ושחוק ע"ש ועמש"ל סימן ל"א סק"ז): +(ד) שהיא תבין. ע' בת' נו"ב סימן נ"ט שכ' דנראה לו מ"ש הש"ע ובלבד שהיא תבין כו' היינו שאם אומרת לא הבנתי נאמנת לחלוטין ואין כאן קידושין כלל וכדברי הח"מ שכתב שכן משמעות כל הפוסקים ודלא כב"ש סק"ה שכתב דהוי ס"ק דשמא משקרת דז"א דלמה לא נאמין לה כיון שאין כאן חזקת איסורא דרבא יש לה חזקת היתר המסייע לה בודאי נאמנת כו' ואולי כיון דלישנא ברירא הוא ריעא טענתה לומר שלא הבינה ע"ש ועמ"ש לקמן סי' מ"ב סק"ג: +(ה) על עסקי קידושין. כ' המל"מ פ"ג מה"א דין ז' וז"ל לא שנא היו מדברים על עסקי קדושין לעצמו ל"ש על עסקי קדושין לחבירו כגון דשוויא שליח ונתן לה קדושין ולא פירש דיו כ"כ מהרי"ט בתשו' ח"מ סי' י"ב יע"ש: +(ו) אם הבינה דבריו. ע' בס' אבני מלואים סק"ו שכ' משמע דאפי' אין העדים יודעים אם הבינה כל שהיא אומרת שהבינה הוי קדושי ודאי וקשה דהא הוי כמקדש בלא עדים ואפשר כיון דעיקר הקדושין מצד המקדש כמ"ש הר"ן בנדרים דף נ' כו' ולכן לא בעי' תרי סהדי אלא לגוף הקדושין ששמעו מן המקדש אבל רצון האשה לא בעי עדים וסגי בהודאתה ואכתי צ"ע נזה עכ"ד ע"ש: וע' בס' טיב קדושין סק"י שעמד ג"כ ע"ז דהא הוה כמקדש בלא עדים וכתב וז"ל ואפשר דכאן איירי שאמרה באותו מעמד כששאלוה העדים שקיבלה לשם קדושין דאיגלאי מלתא שידעה בשעת נתינה אבל אחר זמן אפשר דבאמת כיון שיכולה לומר שלא הבינה הוה כמקדש בלא עדים אלא מיהו כיון שיש לספק מיד בשעת קדושין שמא הבינה אפשר דהוה ס"ק כו' מיהו באמרה אחר זמן שלא הבינה י"ל כיון דלא אתחזק מהימנינן לה לברר הספק כו' עכ"ל וע' בדבריו סי' נ"ח ס "ק מ"ד ג"כ מזה): +(ז) ה"א מיועדת כו'. עיין בס' המקנה בק"א ס"ו שכ' ונראה דבהני לישנא דמספק' להו להש"ס אפי' אם אמר שתי לשונות ביחד (ר"ל לשון הברור ולשון ספק) דאמר ה"א אשתי ועזרתי איכא למימר דהוי ספק קדושין לא מבעיא כשקידש בפרוטה אחת הוי כמו בתך וקרקעות בפרוטה ה"נ דאיכא לספוקי במלאכה הוי כמו לקדושין ומלאכה אלא אפי' כשמקדש בשתי פרוטות י"ל דדמי לקני את וחמור דלא מהני נתינת כסף למלאכה ותו דהיא לא נתכוונה למלאכה וגם לא נתרצה לקדושין אלא בכל הכסף עכ"ד: +(ח) ה"א נשואתי י"א שאינו כלום. עיין בס' המקנה בק"א שכ' דנראה דהיכא דהקדושין ונשואין באין כא' כגון שכנסה לביתו וקידשה כדאי' לקמן סי' ל"ג בהגה וכן לדעת המל"מ שכתבו לעיל (יובא לקמן סי' ס"א סק"א) דאם כנסה לחופה ואח"כ קידשה נעשה נשואה בשעת קדושין וכה"ג שייך שפיר לשון נשואתי יותר מארוסתי ושייך בזה שטרי נשואין (ר"ל דזה כוונת הש"ס קידושין דף ט' ע"ב שטרי נשואין אם כתב בשטר הרי את נשואתי עמש"ל סימן ל"ג עכ"ד): +(ט) א"ח למלות אלו. עיין בס' אבני מלואים סק"ח לענין שטר אם כתב בשטר קדושין הני לשונות ע"ש: +(י) או מיוחדת. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ג מה"א דין ז': +(יא) ואפי' נתן לה בשתיקה. עח"מ סק"ט דאף מהר"ם לא אמר אלא דהוי ס"ק וע"ש שחול' על דין זה. ועיין בס' המקנה בק"א שכ' לפרש דברי מהר"ם שהיה המעשה כמ"ש לקמן סי' כ"ט ס"ח הוא אומר ע"מ שאשלם לך מנה. והיא אומרת ע"מ שתשלים לי ק"ק והלך זה לביתו וזו לביתה ואח"כ תבעו זא"ז אם האשה תבעה יעשו כדברי האיש ואם האיש כו' ובזה יש להסתפק אם בכה"ג שנתרצית להתקד' אלא שנחלקו על הפסיקה כו' ובזה נסתלקו קושיות הט"ז מקדושין דף נ' וגם קושיית הח"מ מנתן הוא ואמרה היא עש"ה: +(יב) צריך ליטול הכסף. עב"ש בשם ט"ז שהקשה מלקמן סימן ל' בלא שמו הקידושין דצריך לחזור ולקדשה וא"צ לחזור וליטול הכסף ועיין בש' אבני מלואים סק"ט שכ' דלק"מ דשאני הכא דנתן לה בסתם אמרינן סתמא לשם מתנה ואע"ג דבלבו הי' לקדושין ה"ל דברים שבלב וא"כ דידה הוי הכסף מש"ה צריך לחזור וליטול אבל לקמן דבפירו' יהבי' לשם קדושין וא"כ לא קנאתו (וכן תירץ בביאור הגר"א ז"ל ס"ק כ"א ע"ש ועיין במל"מ פ"ג מה"א דין ח' ובס' שעה"מ פ"א מהל' גירושין דין ט') והביא שכ"כ בתשובה מהרי"ט חאה"ע סימן מ"ג בתוס' ביאור ופלפל בדבריו וסיים ולדינא נראה דאפי' נימא דכל בסתמ' לאו לשם מתנה וכמ"ש בקצה"ח סי' שס"ג בשם הר"ן והרשב"א מ"מ פקדון נמי לא הוי אלא הלואה וכיון דניתן להוצאה אינה מקודשת עד שיחזור ויטול. ועיין בתשו' ח"ס סי' פ"ב שהאריך ג"כ בביאור דברי רשב"א אלו וכתב בסוף דנראה דגם הרשב"א ס"ל נתינה סתם יכול לחזור ולתובעו ולומר לפקדון נתתיו כמו שמוכח מל' הר"ן שלהי כתובת בשם רשב"א אך ס"ל כמהרי"ל סימן ע"ח דטלי קדושיך מע"ג קרקע אינה מקודשת דאקשי' הוי' ליציאה והא דיכול לקדש בפקדון שבידיה משום דהשומר ידו כיד המפקי' כו' (עמש"ל סק"ג) אבל הכא בנתן לה ולא א"ל דאיהי לא נעשית שומר שלו כי לא קיבל השמירה ולא אדעתא דהכי קיבלה דמצית למימר אנא למתנ' אכונית ונהי דצריכה להחזיר אבל אינה חייבת באחריות וממילא לא נעשית ידה כידו מעולם ושוב כשמקדש' ה"ל טלי מעג"ק מש"ה צריך לחזור וליטלו כמבואר כן בהדיא בגיטין ע"ח ודברי רשב"א ברורים בעזה"י עכ"ד ע"ש עוד בסימן ק"א שכתב ג"כ דבר זה בתוס' ביאור ומסיים שם על נדון דידיה דאם יתברר דמה שאמר ה"א מקודשת לי היה זמן רב אחר נתינה בואו ונסמוך על רשב"א דבנתן ולא אמר בעינן יחזור ויטול ועל מהרי"ל דה"ל טלי קדושין מעג"ק וכיון דליכא בנ"ד אלא מקדש בעד א' תשתרי בלא גט ואמנם אם לא הי' זמן יפה בין הנתינה לאמירה לא ניתן דברינו לשיעורין של תוכ"ד שהוא קצר מאד כו' ע"ש) . וע"ש עוד שתמה עמ"ש מהרי"ט שם דאפי' אם בתוך כ"ד אמר לה לקידושין ושתקה ליכא למיחש דדוקא גבי פקדון כו' דזה אינו דכיון שחוזר תכ"ד ואומר לשם קדושין תו לא הוי מתנה ואפי' הלואה נמי לא הוי וא"כ הוה לה למישדינהו כו' והביא שגם בס' המקנה בק"א כתב דאם נתן לה סתם ומיד תכ"ד אמר לה ה"א מקודשת לא אמרי' בזה תכ"ד כד"ד דלא מצינו בשום מקום במוכר או נותן לחבירו וקנה במשיכה או בקנין שיכול לחזור בו תכ"ד כו' (ובס' המקנה שם מסיים בה לכך צריך ליזהר המשדר קדושין שיגמיר אמירתו קודם שנתן הטבעת בידה ע"ש) ותמה עליו דאשתמיטתי' דברי הש"ע בח"מ סימן קצ"ה ס"ז ע"ש גם בתשוב' רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן צ"ז תמה עליו בזה ע"ש עוד ועמש"ל סימן ל"ח סק"ה: ועיין בס' טוב קדושין מ"ש בענין זה: +(יג) ולא אמר לי עיין בס' המקנה בק"א לענין קדושי שטר מ"ש: +(יד) אבל יש מחמירין. עבה"ט מ"ש אבל הריב"ש ורוב פוסקים כו'. וכ"פ כל אחרונים כו' הנה מ"ש וכ"פ כל אחרונים לאו דוקא הוא כי הב"ח פסק לחומרא למעשה וגם הב"ש אף שעיקר דעתו להקל מ"מ משמעות דבריו דלמעשה אין להקל אם לא היכא שיש עוד ריעותא או היכא דאינו אלא ספק קדושין כו' ע"ש. ועיין בתשוב' מהר"ם אלשקר ס"ס צ"ט שכ' וז"ל מיהו במלתא דלא אמר לי ודאי דשלא במקום עיגון למעשה הייתי חושש לדברי הרשב"א כו' אבל במקו' עיגון לא הייתי חושש וסומך על רוב הראשונים והאחרונים עכ"ל. ומ"ש ואם הי' שידוכין ביניהם פסק מהריב"ל כו' עיין בס' אבני מלואים סק"י שפלפל בזה וסיים מיהו לענין דינא נמי במשודכת כל שלא אמר לי כיון שאינו מוכיח מדבורו שהוא המקדש אינו דבור שלם לקידושין כלל עד שיאמר לי או שיאמר הריני נותן דה"ל כאומר בפירו' שהוא המקדש והוי כאומר לי מחמת אומדנא דלא שביק אינש מצוה דרמי עלי' ומדברי הרשד"ם סי' ג' משמע נמי דס"ל באומר הריני נותן ש"ד אלא דמטעם אחר אתי עלה משום יתור לשון כיון דחזינן שהוא הנותן ע"כ רוצה לומר שהוא מקדש לעצמו ע"ש: (ועיין בתשובת חתם סופר סי' פ' בעובדא באחד שקידש נערה לפני ג' עדים וכשאמר הרי את מקודשת אמר לו א' מהעדי' לו זאג ניכט והוא השיב דיר להכעיס זאגע איך לי כה הגידו ב' עדים ועד הג' הגיד שלא השיב להכעיס רק איך זאג יוא לי והנער והעדים אומרים שלא כיוונו לקדושין רק לשחוק והיתול גם אמר שהטבעת לא היה שלו רק איזה ימים מקודם חטפו מנערה אחרת וגם היא אמרה כן שחטפה מידה ע"מ להחזיר. והאריך שם דאין ממש בקדושין אלו כי לפי עדות ב' עדים היה הפסק בין הרי את מקודש' לבין אמרו לי שיעור שבעה תיבות ולפי עדות הג' שלא השיב רק ג' תיבות איך זאג יוא לי עכ"פ הוה בצירוף ששה תיבות בין מקודש' לתיבו' לי וזה פשוט ומבואר בכל הפוסקים דככל ענינים שנפסק ענין מחבירו יותר מתכ"ד אינו מצטרף זע"ז כו' ושיעור כ"ד הוא לכל האמור שיעור ד' תיבות ע' תי"ט רפ"ב דברכות ונימא נמי כחד שיטה דרפ"ד דנזיר דיש עוד זמן הפסק תיבה א' להתחיל דבורו ע' בש"מ שם ויהי' א"כ שיעור ההפסק כדי חמשה תיבות והכא הא הוה הפסק ששה או שבעה תיבות והו"ל לאחר כ"ד ואין תיבת לי מצטרף להרי את מקודשת כלל. ובאומר ה"א מקודשת ואינו אומר לי מבואר בש"ע דמעיקר הדין אין כאן בית מיחוש אלא דרמ"א כתב דיש מחמירין ולענ"ד אין כאן מחלוקת וכל הפוסקים הראשונים שוין דאין אשה מתקדשת בה"א מקודשת בלא לי כו' ואף תשו' רמב"ן ורשב"א דחיישי להחמיר היינו דוקא במי שאמר הריני נותן לך לקדושין כו' (עב"ש ס"ק ט"ז) וכן מבואר בתשו' הרב"י סי' ד' כולי ואף הב"ש דבעי לצרף עוד קולא אחר' הנה בנ"ד יש לצרף מה שהמקדש אומר שהטבעת לא היה שלו אלא חטפו מנערה אחת וגם היא אמרה כן שחטפ' מידה ע"מ להחזיר והגם דלכאורה עומד נגד זה חזקה מה שביד אדם הוא שלו ועוד אין אדם משים עצמו גזלן וחטפן ועוד אולי משום חומרא דא"א נימא סתם גזל יאוש בעלים עב"ש ר"ס כ"ח אך זה אינו כיון שהיה החטיפה לפי דבריהם בחה"מ בזמן שמחה אין כאן חטא כמ"ש תוס' בסוכה מ"ה ד"ה מיד ואמנם פשוט דלגזול ע"מ שלא להחזיר החפץ כיון שאינו דבר מאכל אסור אפי' בימי שמחה כו' וכיון דחטיפה עמ"ל ליכא איסורא וע"מ לגזול איכא איסורא א"כ הוא נאמן שחטף שלא ע"מ לגזול וליכא חשש יאוש כלל דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן ומצד חזקה מה שביד אדם הוא שלו ג"כ אין חשש כי בארתי בקונ' חזקות שלי שלא מצאתי מה"ת אלא ב' מיני חזקות א' חזקת מנהג כאשה שבנה מורכב על כתפה ונהגה בו מנהג אם לבן ונסקלין זע"ז כו' והב' דידענו בדבר א' שהיה כך אמרי' לעולם נשאר כך בחזקתו עד שיודע שנשתנה וילפי' פ"ק דחולין מויצא הכהן ומזה הענין הוא חזקת מרא קמא כו' אך חזקת מה שביד אדם הוא שלו אינו חזקה כלל רק ספיקו עצום כ"כ עד שאין אדם יכול להוציא ממנו אלא בראיה ברורה כו' וא"כ בנ"ד כיון שהטבעת הזה אינו בידו ואין ידוע לנו למי הוא ומכ"ש אם ידוע שהיה פ"א של הנערה פ' א"כ איכא נמי חזקת מרא קמא למה לא יהיה הבע"ד נאמן לומר של פלוני הוא כו' והאריך בזה ומסיים ולדעתי בזה די לאפוקי ידי דעת הב"ש לצרף עוד קולא להנ"ל והיה נ"ל בתחלת הרעיון דנערה זו שריא לעלמא בלא גט אך היות כי משמים עכבוני בכתיבת תשובת תשובה זו יותר מעשר שבועות כו' עד שאמרתי הלא דבר הוא דלא מסתייעא מלתא ע"כ קבלתי עלי בקבלה גמורה שלא לסמוך בענין זה עלי כלל כו' עכ"ד ע"ש. וע"ש עוד בסי' צ"ט ויובא קצת לקמן סי' מ"ב סק"ה: וע"ש בסי' ק"ז שמצא טבעת ממתכת אדום והראה אותו לצורף אם הוא זהב והלך הצורף לבתולה אחת ונתן הטבעת באצבעה לפני המוצא ועוד אחד. והעיד בב"ד זה המוצא שהצורף אמר לה הרי את מקודשת ואמר השני אליו אונז וועלין זייז עדות אין וויא עס איז גיווארין אין גרודער השליכה הטבעת ושאלו אותו הב"ד מדוע הניח לקדש בטבעת והשיב כי ידעתי שאינו של זהב ואינו שוה רק מעט לכן לא קפדתי על זה וזה השני העיד שאמר לה איך שענק דיר דס פינגריל ואמר הרי את מקודשת ואמרתי להמוציא אונס וועלין זיין עדות והוא והיא אומרים כי רק לשחוק והתל נתכוונו ונשאל אם יש בזה חשש קדושין והשיב דמטעם קדש בגזל אין כאן שום קולא כי מיד שראה המוצא שהצורף נותנו לנערה הבין ממילא שאינו זהב ואינו שוה אלא מעט שאין דרך חברים להקפיד כו' ועוד כיון שהשני אמר אליו אנחנו נהיה עדים על הקדושין א"כ הסכים המוצא על הקדושין וסייע לו וה"ל כמו סייע בגודא דמס' ב"ב מ"א ע"א כו' אך מצד שהוא לא אמר לי אלא ה"א מקודשת האריך לבאר דאין כאן חשש קדושין ואף הרשב"א שחושש להחמיר הנה בתשו' הרשב"א סי' תשע"ד מסיים ומיהו יש לחוש להחמיר בקדושי' בכענין זה כו' וכוונתו ובמ"ש בכענין זה היינו בכעין השאלה שם שאומר הריני נותן לך לקדושין כו' וגם כענין זה שאנו יודעים שצריך אשה ורוצה בזו והיא רוצה בו וא"כ שייך לא שביק אינש כו' גם בכענין זה שהיה כוונתם לקדושין גמורים משא"כ היכא שאמרו לשחוק נתכוונו כו' והאריך בזה ומסיים דבנ"ד אע"פ שאמר איך שענק דיר אני נותן לך במתנה כפי שאמר עד הב' וגם עד הא' הגם שלא הזכיר זה אין כאן סתירה אלא שלא שת לבו להגיד רק מה שהיה אחר שנתן הטבעת לידה ומדשמע מעד הב' שאמר מקודם איך שענק דיר ולא הכחישו ש"מ דאודי לי' בזה שאמר כן איך שענק דיר וזה מורה שמשלו הוא נותן מ"מ אין לחוש לקדושין מכמה טעמים. חדא דלית אנו יודעים שצריך אשה כלל ולא שייך ולא שביק אינש כמו שהתנה הרשב"א בכענין זה דוקא ועוד שאומרים לשחוק נתכוונתי ל"ש לומר דברים שבלב אינם דברים כיון שלא היה דבור שלם כו' ועוד כיון שאמר מתחלה איך שענק דיר נהי אי היה אומר לי היינו אומרים שחזר תוכ"ד ממתנה ויהיב לה לקדושין מ"מ הכא לא נשוויה הדרן אלא נימא הרי את כבר מקודשת וזה לך במתנה כיון שלא אמר טבעת זו כו' וממילא ה"ל ידים שאינה מוכיחות גרועים מחד דגם הרשב"א שהוא היש חולקים מודה בזה ואיתתא דא שריא לעלמא עכ"ד ע"ש: +(טו) בתורת קדושין. עכה"ט ועיין במל"מ פ"ג מה"א דין א' באורך: +(טז) הוי כאומר לי כתב הב"ש הטעם כיון שנזכר דהוא הנותן לה בתורת קדושין נראה מלשונו דהוא המקדש והיא המתקדשת אפי' אם הוא שליח לאחר והיא שליח לאחרת כו' וע' בס' המקנה בק"א שכתב לכאורה משמע דאף שהוא שליח לקדש אותה האשה לחבירו וכן אם הוא שליח לקבלה לקבל ממנו אך ז"א דבכה"ג לא אמרי' לא שביק אינש מצוה דרמיא עליה כדאי' בש"ע סי' ל"ז סט"ו וצריך לפרש דהיינו שהמשלח עשה אותו שליח לקדש לו אשה סתם וכן אשה אחרת עשתה אותה שליח לקבלה לאיש סתם ויותר יש לפרש דמיירי שידענו שהמשלח יעשה אותו שליח לקדש אשה אחרת ואותה אשה עשתה שליח קבלה לזו המתקדשת כו' ולפ"ז צ"ל דס"ל דיכולה אשה לעשות שליח קבלה מיד שליח בעלה וכ"כ הב"ש בסי' קמ"א סק"ד בשם הריב"ש ע"ש. וכ' עוד דמל' הש"ע משמע דוקא כשאמר בתורת קדושין אבל אם אומר אני נותן לך שתהיה מקודשת ולא אמר לי לא הוי אלא ס"ק וכן מבואר מתשובת הריב"ש שם ע"ש: +(יז) כאומר לי. כתב בח"מ מפשט לשון זה משמע דהוי קדושין גמורים אבל המעיין בריב"ש סי' רס"ו יראה דלא הוי אלא ס"ק עכ"ל וכ"כ ב"ש וע' בספר אבני מלואים ס"ק ט"ו שכ' דבת' הרשד"ם סי' ג' מבואר שגם דעת הריב"ש הוא דהוי קדושין גמורים ומ"ש בסוף דבריו וצריכה גט מספק אינו אלא למי שירצה לחלוק אבל לדידיה הוי דבור שלם ע"ש: +(יח) המוכיח להבא. עבה"ט בשם ח"מ וע' בס' אבני מלואים ס"ק ט"ז שכ' עליו ואינו מבין הדמיון דבככר זה הקדש חייל קדושה על גוף הככר אבל חפצים שמקדש בהן האשה אין בחפיצים שום קדושה כו' ע"ש גם בס' המקנה בק"א כ' דיש לחלק בין ל' את מקודשת דקאי על גוף האשה דבזה שייך סברתו ובין לשון קדושין דלא קאי על גוף האשה אלא על הכסף המבי' אותה לידי קדושין ובאמת כשאמר את מקודשת לי אפי' לא אמר הרי הוי ספק קדושין וצ"ע ע"ש: +(יט) אינו כלום. אפילו היה מדבר. עיין בס' המקנה בק"א שכ' דאע"ג דבהני לישנא דמספקא להש"ס אפילו אם אמר ב' לשונות ביחד לא מהני (כמש"ל ס"ק ז' בשמו) מ"מ הכא בדין זה אם אמר הרי את אשתי ואני אישך אע"ג דס"ל להרא"ש דלא מהני במדבר תחלה על עסקי קדושין אבל אם אמר בשעת קדושין הרי את אשתי ואני אישך י"ל דמהני ומ"מ נראה דהוי רק ס"ק דאיכא למימר דטעמא דהרא"ש דכ' דלא מהני במדבר לאו משום דהוי חזרה כשאומר אני אישך אלא דהתורה הקפידה שתהיה היא קנויה לו ולא הוא לה משא"כ כשמשוה אותם ביחד אין זה ל' קדושין וא"כ ה"ה בשעת קדושין ?דמי ומטעם זה נראה מ"ש בהגה בסמוך בהרי את חמי אינו קדושין והטעם הביא הח"מ אשה אמרה תורה כו' ולפמ"ש י"ל עוד דבהרי את חמי אינו ניכר שבתו קנויה לו יותר ממה שהוא קנוי לבתו והתורה אמרה כי יקח שיהיה ניכר שהיא קנויה לו וצ"ע עכ"ד: +(כ) עמה תחילה. עבה"ט מ"ש מיהו רי"ו מחמיר כו' ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ע"א סוף אות ז' שכתב שגם דעת הרי"ו דמחמיר בהריני אישך במדבר עמה היינו בעסוקין באותו ענין דוקא דהוי כמו נתן בשתיקה עי"ש: +(כא) הוי ספק קדושין. עבה"ט ועיין בס' המקנה בק"א שכ' דנ"מ בין אם הוא ספיקא דאוריי' או גזירה דרבנן אם בא אחר וקידשה גם הוא בענין זה שנתן הוא ואמרה היא דאי אמרינן דחיישינן מדרבנן דגזרינן אטו נתן הוא ואמר הוא אם כן צריכה גט נמי משני דאיכא למיגזר בשני משום נותן היא ואמר הוא דאז הוי בשני קידושי דאוריית' אבל אי נימא דספיק' דאוריית' הוא אי בעינן אמירה דידיה אי לא א"כ א"צ גט משני ממה נפשך עכ"ד: +(כב) ואם ענה הבעל הן. עב"ש ועיין בס' המקנה בק"א מ"ש בזה. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ע"א באריכות. ושם בסי' ע"ב אות ד' כ' וז"ל מה שנסתפק באמרה היא תן לי מנה ותקדש אתה לי ונתן הוא. איני רואה שיועיל הך לישנא כלום ע' ברמב"ם פ"ב ממכירה ה"ח בלישנ' דלהבא דאינו מועיל כו' ועכ"פ לדברי כולם בעינן דלישתמע שתתקדש בנתינה זו משא"כ הך לישנא ותקדש אתה לי הוא לישנ' דלהבא שהוא עשה כן אחר זה לקדש אותה היינו שיאמר לה ה"א מקודשת עכ"ל. ע"ש עוד באות ה' בענין קידושי ביאה באמרה היא ולא הוא ע"ש: +(כג) הילך דינר זה. כתב בס' טיב קידושין וז"ל לעיל נקט כסף סתם וכאן דאיירי באדם חשוב נקט הילך דינר אפשר לומר דדוק' בדבר חשוב מקודשת דהנאת קבלת דבר חשוב הוה ש"פ אבל אם נתנה לו פרוטה הנאת קבלת פרוטה אפשר שאינו ש"פ וכה"ג כתבוה תוספת פרק הזהב מ"ז כו' וא"ל דכ"ש שיותר הנאה יש לה שהוא אדם חשוב ומקבל ממנה דבר מועט דא"כ נימא אפילו פחות מש"פ נמי וזה לא מצינו שיהא חמור נתנה הוא באדם חשוב מנתן הוא בכל אדם מיהו בגמ' דף ז' אית' הילך מנה כו' אלא שם לאו דוקא הוא כו' וצ"ע עכ"ד): +(כד) משקל חצי שעורה. עיין בס' המקנה בק"א שכ' ונראה פשוט דלא משכחת דין זה מ"ש הרמב"ם וש"ע בשיעור הכסף דאם קידש בפחות מזה לא הוי קדושין אלא כשמקדש בכסף פחות משיעור משקל חצי שעורה דאינו מקודשת דאפילו אם הוא ש"פ כיוצ' בזה במקום אחר לא מהני דאינו פרוטה דמשה אבל אם היא של נחושת או שאר ש"כ לעולם הוי ס"ק דשמא במדי שוה פרוטה דמשה דהיינו שמא דבר זה שקידש בו הוא שוה חצי שעורה של כסף במדי עכ"ד וזה שלא כדברי הח"מ ס"ק כ"ג שכ' היינו לענין קידושי ודאי כו' ועמש"ל סי' ל"א סק"ו: +

סימן כח

+(א) בגזל. עבה"ט (בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נתן משבע לקטן לשחוק בו ונטל הנער מיד התינוק וקידש בו אשה י"ל כיון דנתנו לקטן ולא שמרו הוי כאבידה מדעת וזכה מההפקר וחיישי' לקדושין ב"ח בתשובה סי' כ"ז ועיין בספר קצות החושן סי' רס"א עכ"ל. ור"ל דשם חולק על הב"ח בזה דהא דאבידה מדעת הוה הפקר להטור היינו במניח במקום שאינו משתמר אבל בנדון הב"ח דנתן לתינוק לכ"ע לאו הפקר הוא וא"כ אין חוששין לקדושין ואין לחלק בין נתן לשחוק או נתן לו סתם וזה ברור ע"ש) . ומ"ש בשם סמ"ע מכר מטלטלין כו' ע' בס' נתיבות המשפט שם שכתב דאחר שקיבל מי שפרע ודאי דאינה מקודשת ע"ש ולע"ד צ"ע עי' לקמן סעיף כ"ב ובב"ש שם ס"ק נ"ט. ועיין במל"מ פ"ה מה"א ריש דין ז' שהוא ז"ל נסתפק באם קידש המוכר בחפץ זה ונראה בעיניו דהוי ס"ק וראוי לחוש לקדושי שני כיון דמן התורה קדשה הראשון בגזל ע"ש עוד. ועיין בס' יד המלך שם שהוא ז"ל נסתפק באם קידש בו הלוקח אשה בחפץ זה שקנה בכסף לחוד קודם משיחה והמוכר אינו חוזר מהקנין אם היא מקודשת או לא אי אמרינן דאף דאין המוכר חוזר מ"מ בשעת הקידושין היה בידו לחזור ועדיין אינו שלו או כיון דאף אחר תקנת חכמים עכ"פ המעות קונה לענין מי שפרע ואם אין המוכר חוזר אמרינן דאיגלאי מלתא דלא הי' בדעתו לחזור ולעבור על מי שפרע ונגמר הקנין למפרע ובשלו קידשה והוי כקידשה בפקדון שיש לו ביד אחרים ומקודשת (ע' רש"י ב"מ דף מ"ח ע"א בד"ה קאי באבל) ושם האריך לפלפל בדברי המל"מ הנ"ל ע"ש עוד בפ"ג מהל' מכירה מענין זה: +(ב) או בגניבה. עב"ש סק"א ובה"ט סק"ב ועיין בתשו' נו"ב תנינא סי' ע"ז ע"ד השאלה שאיש א' גזלן חטף מחנות השותפין דבר דרך גזילה והלך וקידש בו אשה שגם לה יש חלק בו שהיא שותפת בחנות ועתה האשה רוצה להנשא לאחר הואיל ולא נתקדשה בדבר שהוא של המקדש והאריך מתחילה בדין הגזל אם יש חילוק בין ישראל לא"י לענין יאוש והביא דברי הש"ך בח"מ סימן שס"ח שהכריע שאין חילוק ופלפל בדבריו ומסיים באופן שהלכה זו רופפת בידו איך נוטה דעת הרמב"ם והרא"ש בגזלן ישראל אלא שזה אני אומר בטח דאף אי נימא דהרמב"ם סבר לחלק בין ישראל לא"י היינו בגזל שלא בעדים אבל בגזל בעדים ודאי דאפילו בישראל סתמא לא מייאש כדמוכח בקדושין דף נ"ב דברי הב"ח שרצה לומר דהיינו מדאוריי' אבל מדרבנן בישראל סתם גזילה יאוש בעלים אינם מקבלים על הדעת כמ"ש הש"ך שם כו' ועוד נראה דבזמנינו שהאומות הם אוהבי משפט ומזדקקים גם בין ישראל לחבירו להציל עשוק כשקיבל לפניהם אלא שישראל אינו רשאי מתחילה לתבוע לישראל כ"א בפני דייני ישראל וא"כ בשלמא בגזלן בלא עדים איכא למימר דמייאש אבל בעדים לכל הפרושים (במה שאמרו בגמ' ב"ק קי"ד דייני ישראל אמרי מימר ערש"י שם) אינו מייאש דאם הפירוש מימר היינו דאמרי הבא עדים הרי יש לו עדים ואם הפירוש מימר שאינם חובטין במקלות הרי אם לא ישמע לקול דייני ישראל להחזיר הגזילה יכול לקבל בפני שופטי הערכאות. ועוד האריך שם לצדד דבנדון בזה שהגזילה הוא דבר הנמכר בחנות אין צורך לפלפל אם סתמא הוי יאוש דיכולין לשאול לבעל החנות ואם יאמר שלא נתיאש נאמן ולא מחשב נוגע בדבר מטעם שביאר שם בארוכה ואף שהוא עד א' מ"מ במקום דלא איתחזק איסור' נאמן עד א' להתיר וכאן על תחילת הקידושין אנו דנין כו' (עמ"ש לקמן סי' מ"ב סק"ג) . ועוד כתב שם עמ"ש הב"ש סק"ג דאם קידשה סתם לא שייך לומר דמקדשה בהנאת שימוש הכלי דיכולה לומר אין רצוני להתקדש כ"א בכל החפץ. דנראה דזה לא שייך לדידן שהמנהג פשוט לעשות כמבואר בסי' ל"א ס"ב בהגה לכסות פני הכלה וגם שואלין לעדים אם הוא שוה פרוטה ואז מתרצית מתחילה על ש"פ וא"כ אם הנאת השימוש ש"פ אינה יכולה לומר שלא היה דעתה רק על כל הכלי דמה איכפת לה אם כל הכלי לא היה אלא פרוטה או עתה שהשימו שהוא ש"פ ועדיין יש מקום לדון בזה. אך בנ"ד בודאי לא שייך הנאת שימוש שהרי קידשה בסחורה הנמכרת בחנות והרי מבואר בב"ש שם דבכלים דשכיחי לא שייך טובת הנאה ואינה מקודשת:
ושוב כתב דמ"ש הרבנים השואלים דבנ"ד מצד שהוא גזל דידה שהרי היא שותפות בחנות מצד זה לבד (אף אם לא היה חשש גזל מצד חלק השותף כגון שידענו שנתיאש וא"כ יש כאן יאוש וש"ר אין כאן קדושין אף אי נימא דבנ"ד מקרי שידך (ע' סעי' ב') מ"מ עיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרינן מדקבלתי' אחלתי' והכא שלא ידעה כלל שהוא גזל מעתה וסבורה היתה דידיה הוא לא שייך לומר דאחילתי' הנה אף שיפה דברו בזה אכתי לא הועילו דעדיין הייתי חושש בזה דהיכא ששידך מקרי דבר זה לגבי דידה כמו דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו כו' (ע' לקמן סעיף י"ז ומ"ש שם בס"ק כ"ו) וא"כ הוי כאן חשש קדושין אפילו לא ידעה כלל שהוא שלה. והייתי צריך למצוא היתר מצד מ"ש בנו"ב סי' נ"ט שאף הרמב"ם לא אמר אלא דבר שאינו מקפיד נגד שום אדם. אמנם לדידי בלא"ה יש כאן היתר דנראה דאף דבגזל איכא מ"ד דיאוש לחוד קני מדרבנן משום תקנת השבים אבל בדבר שאינו מקפיד כו' (יובא לקמן סי"ז שם ע"ש) ולפ"ז בדבר שאינו מקפיד בעינן שינוי רשות בודאי ולא מהני יאוש לחוד אפילו מדרבנן א"כ לא שייך כאן חשש קדושין כלל מצד שהוא גזל דידה. ושוב כתב דאכתי אם ידענו שנתייאש השותף אחר והיא לא ידעה כלל ואם היה מקדשה רק בחלק השותף היתה מקודשת מצד יאוש וש"ר אה לא היינו חוששין לדברי הב"ש (בסק"ג) שיכולה לומר אין רצוני להתקדש בגזל (נראה דלא הוצרך לומר אם לא היינו חוששין כו' אלא לענין שיהא קדושי ודאי אבל לחוש לקדושין הרי גם הב"ש שם אמר דאם אמרה לא ניחא לי הוי ספק קדושין ועמש"ל ס"ק ד'. וגם נראה דאף שגם הב"ש לא אמר אלא דאם אמרה כו' ולא בסתם מ"מ בנדון השאלה משמע שהאשה אמרה. ועוד אפשר שגם הב"ש לאו דוקא נקט דאם אמרה וה"ה בסתם וכמו שאכתוב בס"ק הנ"ל) ואף עכשיו שקידשה בכל החפץ ושלה לא קנה מ"מ אם קידשה כנהוג לדידן שמנסים פני הכלה וא"כ היא נתרצית להתקדש בפרוטה שפיר מתקדשת בחלק השותף שש"פ ולא מציא לומר לא היה דעתי להתקדש כ"א בכל החפץ שהרי נתרצה לפרוטה. אך אם קידשה בגלוי עינים וראתה מה שנותן לה פשיטא שאינה מקודשת שלא היה דעתה כ"א על כל החפץ ושוב כתב דכל זה ביש עדים שחפץ זה גזול הוא כגון שלא זזו ידיהם ממנו משעה שגזלו עד שקידשה בו דאל"כ אף שראו חפץ כזה חטף מחבירו אכתי דלמא זה שקידש בו חפץ אחר הוא ואף אם מכירים בט"ע או בסי"מ שזה עצמו הוא החפץ שגזל אכתי אם זזו ידם ממנו יש לחוש דלמא אחר שגזלו הלך להנגזל וקנאו ממנו. ואף אם לא זזה ידם מהנגזל מכל מקום כיון שהעלימו עין מגזלן והגזילה היא סחורה העומדת למכור איכא למיחש כיון דזכות הוא לבעל החנות למכור סחורתו שמא הגזלן אחר שגזל שב בתשובה וזיכה המעות המגיע עבור זה להנגזל ע"י אחר כמבואר בח"מ סימן שנ"ט ס"ב ואפשר כיון שהנגזל בעיר ל"ח שזיכה ע"י אחר כו' ועוד דאם זזו העדים ידם מהגזלן והנגזל הרי יכול לטעון פרעתיך לרוב הפוסקים דסבירא ליה הגוזל בעדים א"צ לפרוע בעדים עש"ך ס"ס שס"א ואם כן יש גם כן לומר בזה דיש יאוש בעלים דאף שכתבתי לעיל דאפילו בגזלן ישראל אם יש עדים לית דחש לומר סתמא הוי יאוש היינו בלא זזו העדים ידם וא"י לומר החזרתי אבל אם העלימו עיניהם כיון שיכול לטעון פרעתי מתייאש הנגזל כי הוא חושב שיטעון החזרתי וממילא יש כאן שני חששות לחומרא חדא משום יאוש וחדא שמא באמת החזיר. ואולי יש לדמות זה להא דס"ס מ"ב בהגה במקדש בפני עדים רשעים אי חיישי' דלמא חזרו בתשובה ולהמקילין שם גם כאן לא חיישינן שמא פרע ומשום חשש כיון שהאשה על חלקה ודאי לא נתיאשה אם כן אם ראתה החפץ בשעת קידושין ליכא חשש כלל דאז אמרי' שלא נתרצתה כ"א בכל החפץ. וסיומא דפסקא אם העלימו עדים עין וגם אין מכירין החפץ בט"ע ממש אז ודאי חיישי' שמא הוא חפץ אחר שאינו גזול ואם לא העלימו עין כלל מן הגזלן משעה שגזל עד שעה שקידש אין כאן חשש קדושין ואם העלימו עין אבל מכירין החפץ בט"ע צריך להתישב בדבר אם יש לדמות לההיא דס"ס מ"ב כו' ומחמת שלא נשלח לי הגב"ע ונעלם ממני כמה עקרים בזה ובפרט אם היה עיני הכלה בכיסוי כנהוג או לא כי זה עיקר גדול לענין שתוכל לטעון שלא נתרצה כ"א בכל החפץ ע"כ לא אכריע בדבר כו' עכ"ד ע"ש. וע' בסוף שו"ת ב"ח החדשות בק"א דשם נדפס (תשובת הרבנים השואלים הנ"ל בשלימות וגם מה שהשיב הגאון נו"ב להם אות באות וגם מה שחזרו וכתבו על ענין הנ"ל): +(ג) ונודע שקנה אותו דבר ביאוש עח"מ סק"א שכ' כלומר שיש עדים שנתיאשו הבעלים כו' אבל אם בשעת קדושין עדיין לא נודע אם נתיאשו אף שאח"כ נודע שכבר היה יאוש קודם הקידושין הוי כיאוש שלא מדעת עכ"ל וע' בת' נו"ב תניינא סו' ע"ז דהרבנים השואלים תמהו על הח"מ בזה דמה ענין יאוש שלא מדעת לכאן דהתם מיירי אם באמת לא נתייאשו הבעלים עד אחר שמצאו זה ובאיסורא אתי לידי' אבל אם באמת היה יאוש קודם שמצאו זה אלא שהמוצאו לא ידע מזה בשעה שמצאו הדבר פשוט דמהני יאוש וה"ה הכא כיון שהיה יאוש לא איכפת לן אם לא ידעו מזה כו' והוא ז"ל השיב לתרץ ולבאר כוונת הח"מ בזה. וכ' עוד שאלמלא דברי הח"מ נראה לו כוונה אחרת בלשון הרמב"ם וש"ע במ"ש ונודע כו' והוא דהנה מלתא דפשיטא להו לרבנים השואלים הנ"ל שאם כבר נתיאש הנגזל אף דלא נודע דבר זה עד אחר הקידושין חלו הקידושין קמבעיא לי טובא אולי פשיטא לי לאידך גיסא דלא חלו הקידושין כלל עפמ"ש הב"ש בסי' ל' סק"ט בשם הג"א דספק קרוב לה היינו ב' כתי עדים החולקים אם היה קרוב לה או לו אבל בכת אחת המסופקים למי היה קרוב אין כאן חשש קידושין דהוי כמקדש בלא עדים ובאמת לא מצאתי זה בהג"א רק במרדכי והן הן הדברים שהביא הח"מ שם סק"ה בשם המרדכי בשם מהר"ם וכבר הארכתי בחבורי נו"ב סי' נ"ח בכוונת דברי מהר"ם הללו והכלל היוצא מדברי שם שאם בשעת קדושין היה נדמה להעדים שהיה קרוב לו אפילו אם באמת היה קרוב לה לכ"ע הוי מקדש בלא עדים ולא חלו כלל ואם בשעת מעשה היה ספק להעדים להרשב"א לא מחשב כמקדש בלי עדים ובדעת מהר"ם הדבר נוטה לכאן ולכאן אבל עכ"פ יצא לנו שאם לפי דעת העדים בשעת קדושין לא אהני הקדושין אפילו אם נודע אח"כ שלא כן הוא כאשר חשבי העדים אין כאן קידושין דהוי מקדש בלא עדים ומעתה המקדש בגזל ועידי הקדושין ידעו שדבר זה גזול בידו ואם סתם גזילה לא הוי יאוש א"כ מסתמא אמרי' שלא נתיאשו הבעלים ואמרי' אוקי חפץ זה בחזקת מרא קמא ואשה בחזקת פנויה ומסתמא לא נתיאש ואפי' אם נודע לנו אח"כ שכבר נתייאש הנגזל בפירוש מקודם הקידושין מ"מ כיון שלא נודע הדבר להעדים בשעת הקדושין והיה פשוט להעדים שלא נתיאשו הבעלים א"כ הוי כמקד' בלא עדים ולכן התנה הרמב"ם וכתב אם נתיאשו הבעלים ונודע שקנה אותו כו' דהיינו שנודע זה לעידי הקדושין בשעת מעשה הקידושין אבל אם לא נודע אז אף שנודע אח"כ למפרע ל"מ מידי וזהו ברור ועולה לנו מזה דאפילו המקדש בדבר שהוא שלו ממש אם עידי הקדושין היו סוברים שהוא גזול הוי כמקדש בלא עדים ואין הקדושין חלים ולא מצאתי לי חבר בדבר זה בדברי הפוסקים. אמנם אם עידי הקדושין לא ידעו כלל שחפץ זה גזול הוא בידו רק שעדים אחרים ידעו שזה גזול וא"כ עידי הקדושין לא עסקי אדעתייהו כלל שום ספק בקדושין הללו אם כבר נתיאש הנגזל קודם הקידושין אף שלא נודע לנו היאוש עד אחר הקדושין באמת מהני כיון שלמפרע היה היאוש עכ"ד (וע' בס' קה"י מ"ש בזה): וע"ש עוד דהרבנים השואלים המציאו סברא חדשה ורצו לחלק בין יאוש ליאוש. דיאוש סתמא לאו מתורת הפקר הוא דאין הפקר בלב מהני אבל באומר בפירוש שהוא מתיאש הוי הפקר גמור ומהני אפילו אתי לידיה באיסור ולא בעינן ש"ר וקונה הגנב או הגזלן בעצמו. פירושו בזה מ"ש הרמב"ם והש"ע ונודע כו' דהיינו ששמעו היאוש בפירוש וא"כ קנה הגנב עצמו הגניבה. ועוד תירצו בזה כמה קושיות. והוא ז"ל השיב להם כי עיקר הבנין לחלק בין יאוש ליאוש הוא קו תוהו וזה נסתר מדברי הגמרא ב"ק ס"ח ודלמא דשמעי' דאייאש כו' ועוד דלדידן דקי"ל כר' יוחנן שם דשניהם א"י להקדיש כו' וכשם שאינו יכול להקדיש כך א"י להפקיר מעתה אפילו הפקיר בפירוש בלשון הפקר ל"מ וק"ו ביאוש אף שיאשו בפירוש דל"מ שיזכה בו הגזלן או הגנב עצמו ע"ש באורך. וע' בק"א שבתשובת ב"ח הנ"ל מה שחזרו וכתבו הרבנים הנ"ל על זה: +(ד) ה"ז מקודשת. עב"ש סק"ג שהקשה ממ"נ אם גילה כו' ואם לא גילה לה דגנוב יכולה לו' אין רצוני להתקדש בגניבה כמ"ש בקדושין דף נ"ג כו' ודבריו תמוהים כמו שהקשה בס' המקנה דבש"ס לא אמרו זה רק לר"מ דס"ל בהקדש בשוגג אינה מקודשת אבל אנן הא פסקינן כר"י דס"ל בשוגג דמקודשת ע"ש וכן הקשו הרבנים השואלים בת' נו"ב תניינא שם וגם נתקשו בסוף דברי הב"ש שכתב דאם אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל הוי ספק קדושין. למה הוי ספק קדושין. והוא ז"ל כתב לתרץ דברי הב"ש בטו"ט. ותורף דבריו דבהא לא נחלק אדם מעולם דהיכא דאיכא צד דלא ניחא לה דאינה מקודשת והא ודאי דלא ניחא לאדם מן הסתם דלתעביד איסורא על ידו רק דל"ש לומר לא ניחא כו' אלא אם בביטול הקדושין יתבטל האיסור אבל אם גם בביטול הקדושין ישאר האיסור שוב לא ניחא לה בביטול הקדושין ולכן סובר ר' יהודא בקדושין שם דמקודשת משום דאיהו ס"ל שזהו גזה"כ דנשאר ההקדש חולין ול"ש לומר דלא ניחא לה דלתעביד איסורא שהרי אף אם יתבטלו הקידושין כבר נפיק לחולין ולכן אינם מתבטלין משא"כ הכא בגזל שע"י קיום הקדושין יש שינוי רשות ונגמר הגזל ואם יתבטלו הקדושין ליכא ש"ר כלל ולא נגמר הגזל ודאי דאמרי' דלא ניחא לה להתקדש בגזל (וע"ש ד"ה ואם קידשה) ובזה א"ש נמי מה דמסיים הב"ש דהוו ספק קדושין והיינו משום דלא שייך לומר שע"י קיום הקדושין נגמר הגזל אלא אם יאוש כדי לא קנה אבל אם יאוש כדי קנה א"כ כבר נגמר הקנין קודם הקדושין ואז לא שייך לומר לא ניחא לי דמה איכפת לה בזה וא"כ הרי בזה יש ספק דאולי יאוש כדי נמי קנה מדרבנן וכמ"ש בהגה והוא מדברי הרא"ש כו' ולכן שפיר הוי ס"ק. ובזה הונח לנו מה שנתקשו האחרוני' (עח"מ סק"ד וב"ש סק"ו) בדברי הרא"ש הנ"ל דהרי אף אם יאוש לחוד לא קנה הרי יש כאן יאוש וש"ר ביד האשה להנ"ל א"ש דמיירי שהאש' אינ' יודעת שהוא גזול ולא ניחא לה דלתעביד איסור על ידה ואם הי' הדין ברור דיאוש לחוד לא קנה הו' מחשב שינוי רשו' אבל כיון דחיישי' לדברי רבה דיאוש קנה מדרבנן להך מקודשת. ובזה נלע"ד דהוי ספק קידושי תורה שאם היאוש קנה אפי' הקנין הזה הוא רק מדרבנן מ"מ שוב לא שייך בדידה שמסייעת ידי עוברי עבירה ושוב לא שייך לומר לא ניחא לה דלתעביד איסור על ידה שכיון שקנה הגזלן דבר זה מדרבנן שוב מותר לכל אדם אף לכתחלה לקנותו ממנו ושוב ממילא נעשה ע"י הקידושין שינוי רשות וקני מדאוריית' נמצא שע"י ספק זה שמא יאוש קונה מדרבנן נעשה כאן ספק תורה דלא כדברי הב"ש בכל ס"ק ההוא. אף אם נימא דיאוש כדי לא קנה אפילו מדרבנן רק מפני תקנת השבים מ"מ נראה דאעפ"כ קנה אפילו הגזילה קיימת דשוב לא חלקו חכמים בדבר ותדע דהרי במרובה דף ס"ו כו' עכ"ד ע"ש: ומ"ש עוד שם וז"ל גם מה שתמהתם עמ"ש הב"ש דאי אמרה לא ניחא לי להתקדש בגזל כו' דלפי מה דמדמה לה הב"ש להא דהקדש שם ובקדושין דף נ"ג א"כ אפי' אמרה האשה דניח' לה לא מהני דשמו חכמים דעתה של האשה דלא ניחא לה בקדושין כאלו אני תמה עליכם ולמה לא פקחתם עיין בסוגי' דמפורש ברש"י דאי אמרה דניחא לה מהני כו' עכ"ל לענ"ד אכתי קשה במאי דנקט הב"ש דאי אמרה כו' משמע אבל מסתמא שפיר הוי קדושין ולפי מה דמדמה לה הב"ה להא דהקדש א"כ אפילו לא אמרה האשה דלא ניחא לה לא מהני וזה הוא תמיה' מתקיימת על הב"ש. אם לא שנאמר דגם הב"ש לאו דוק' נקט דאי אמרה כו' וכל שלא אמרה בפי' דניחא לה הוי כאומרה דלא ניח' לה וכדמשמע נמי קצת מריש דבריו במה שהקשה ואי לא גילה לה דגניב יכולה לומר. אך באמת אפשר לומר דהב"ש דוק' נקט דאי אמרה כו' וגם בריש דבריו הקושי' הוא רק על מה דסתמו הרמב"ם והש"ע ה"ז מקודשת דהא לפעמים משכחת דא"מ כגון דאמרה כו' ובזה יהיה מסולק גם כן התמיה' הראשונה על הב"ש הנ"ל דיהיה קושי' אחת מתורצת בחברתה דלהכי נקט הב"ש דאי אמרה משום דבסתמ' קיי"ל כר"י דבשוגג קידש ולא חיישי' דלא ניח' לה רק באמרה בפירוש אין רצוני כו' שפיר מבי' ראיה מקדושין שם דמצינו סבר' זו לר' מאיר אפילו בסתמ' ור' יהודא לא אשכחן דפליג אלא בסתמ' אבל לא באמרה ויש לעיין):
ועיין בס' קהלת יעקב שרצה ליישב ג"כ התמיה' על הב"ש הנ"ל קצת כעין דברי הנו"ב הנ"ל ואח"כ כתב וז"ל אך מ"מ קשה דלא אישתמיט שום פוסק לחלק בש"ר לידע או לא ידע וכ"ה בס' המקנה. לכן העיקר דאם קידשה אחר יאוש דהוי יאוש וש"ר מקודשת בגנב שאינו מפורסם ולא מצי אמרה אין רצונו להתקדש בדבר הגנוב אבל בגנב מפורסם כיון שצריכה להחזיר הדמים דמי שויו שהיה שוה בשעת הגזילה ואף שבשעת קדושין שוה יותר מ"מ הא דעתה היה להתקדש בכולה לכך אינה מקודשת (עמש"ל סק"ב בשם נו"ב דלדידן שהמנהג כו' ומ"ש בס' המקנה כיון שאם אכלה פטורה מלשלם מקודשת בהנאה זו דהא מ"מ לכתחלה ודאי דאסורה לאכול אין כאן הנאה. ואם קידשה קודם יאוש דהוי ש"ר ואח"כ יאוש ל"מ בדידעה שהוא גנוב דלא מהני כלל יאוש כיון כשבא לידה צריכה לשומרו להשיב לבעליו כו' אלא אפילו לא ידעה שהוא גנוב מ"מ אינה מקודשת כיון שצריכה להחזיר הדמים וכנ"ל ומ"ש עוד הב"ש דבאחריות לא הוי ש"ר כמ"ש בח"ה ר"ס שס"א. כבר השיג ע"ז הש"ך בח"מ סימן ל"ז. ומ"ש המקנה כאן דדוקא כשקיבל אחריות שיתן לו אף שיהיה שוה יותר. קשה דבכל אחריות צריך להחזיר שבחא ופירי עכ"ל. כמ"ש בח"ה סימן שנ"ו א"כ במה תתקדש ותירץ משום דמדאורייתא קנתה והנגזל צריך להחזיר דמי החפץ כו' וע' בס' קה"י שם דלא ניחא ליה בישוב זה וכתב הוא ז"ל טעם אחר דלהכי מקודשת אפי' בזה"ז כשיש יאוש וש"ר דהמנהג אינו רק אם בא הנגזל ותבעו ונתברר שהוא שלו המנהג להחזיר אבל מסתמא מחזקי' כשאין רואין הבעלים מרדפין בודאי נתייאשו דישראל דייני במי יימר ובודאי אין לו בירור ומותר להשתמש בו כו' ומחמת חזקה זו מקודשת גמורה ודמי חזקה זו להא דסוקלין על החזקות ואפילו אם יבא הנגזל אח"כ ויברר ויוציא החפץ מת"י נראה דמקודשת כיון שהיה לה רשות להשתמש בו לאוכלו ולמכרו ולהבריחו אף לכתחלה ועל דמי החפץ כשאינו בעין אין הנגזל יכול לחזור רק על הגזלן ולא על הלוקח דהמנהג אינו רק כשנמצא בעין ת"י הלוקח שיחזיר הגניבה והנגזל יתן לו הדמים שנתן משום תק"ה אבל שיתן לו הלוקח דמי שוין של החפץ שהן יותר ממה שנתן בזה לא שמענו מנהגא דהא יכול לחזור על הגזלן בשלמא בגוף החפץ בשכבר הוא ת"י הלוקח א"א לחזור רק על הלוקח משא"כ בדמי החפץ ובהאי הנאה שמותרת להשתמש בה לאוכלה ולמוכרה לכתחלה מקודשת כ"נ ברור עכ"ד ע"ש: +(ה) גניבת. עח"מ וב"ש וע' בס' קהלת יעקב מ"ש בזה ודבריו צע"ק ועמש"ל סעיף י"ז ס"ק כ"ו בשם נו"ב: +(ו) כותי. ע' בס' פמ"ג א"ח סי' קנ"ו שחקר בדין אותם האמורי' בי"ד סי' קנ"ח ובח"מ ס' תכ"ה אם גזל מהם וקידש אשה אם היא מקודשת ע"ש וכבר הוא זה בס' עקרי דינים לא"ח סי' ל"ג אות ל': +(ז) אחר יאוש לבד. עח"מ וב"ש שדחקו בזה וכבר כתבתי לעיל סק"ד בשם הנו"ב ז"ל מ"ש בפירוש דברי הרמ"א בזה ובס' קה"י כתב נראה דיש לפרש בפשיטות כגון שקידשה בחפץ הגזלן בהנאת שימוש לזמן והחפץ ישאר שלו וכיון דלא נשתנה הרשות של גוף הגזילה ואכתי ברשות הגזלן קיימא ממילא אי יאוש כדי לא קנה לא נתן לה כלום דהא נתן לה דבר שאינו שלו כו' אבל אי יאוש כדי קנה ממילא הכל שלו ושפיר מקודשת בהנאת שימוש וכיון דיאוש קונה מדרבנן לכך מקודשת מדרבנן ומ"ש הב"ש דהוי ספק קידושין קשה לי כיון דיאוש לבד הוא ספק והדין בספק ממון דמוקמינן בחזקת מרא קמא והוא של הנגזל דתפיסה אחר שנולד הספק לא מהני א"כ במה תתקדש הא בבבא מציעא בסוגיא דתקפו כהן מוציאין חשוב כאלו הוא ודאי דבעל אפילו לענין מעשר דאיסורא הוא משוינן אותו לו דאי ולא לספק וה"נ דכוותיה ממש הוא עכ"ל ע"ש. וע' בס' גט פשוט לקמן סי' ק"כ סק"ז שהאריך בדינים אלו: +(ח) לבד. עבה"ט וע' בזה בס' שה"מ פ"ה מה"א ובהגהת טעם המלך שם: +(ט) ושתקה אינה מקודשת עבה"ט (מ"ש דבש"ס משמע אפי' במעות י"ל דידי שקלתי כו' וע' בס' טיב קדושין שכתב דיש להסתפק דאפשר דה"ה בנתן לה סלע אחר דאף דסלע זה אינו גזול מ"מ יכולה לומר דידי שקלי ולא דמי לגזל ממנה חפץ ונתן לה סלע דאינו מעין הגזילה משא"כ סלע דעביד דליחלף כו' ע"ש) ומ"ש ומיהו גזל מעות ועשאן כספים כו' ע' בס' קה"י שכ' דנראה דבזה"ז אם קדשה בגזל דידה אפי' לאחר יאוש ושינוי מעשה גמור אינה מקודשת דהא קיי"ל בח"מ סימן שנ"ו דמחזירין בזה"ז כל גניבה אפילו אחר יאוש וש"ר ונראה דה"ה בשאר קנינים מחזירין דהא סמכו זה אדינא דמלכותא ובדד"מ אפילו גנב טלה ונעשה איל מחזירין ועוד דלשון רמ"א שכתב דמחזירין כל גניבה משמע דלעולם מחזירין וכיון דבדין מחזירין גוף הגניבה ודאי די"ל דידי שקלתי ובזה לא שייך סברת הב"ש סק"ג כיון דמדאורייתא קנתה מקודשת דהכא לאו בדינא דאורייתא תליא רק בכוונתה תליא דכל שבדין תפסה והב"ד יפסקו לה שהוא שלה יכולה לומר דידיה שקלי ועביד אינש דינא לנפשיה וגם תירוצא דידי שתרצתי לעיל (הובא בסק"ד) לא שייך הכא במסר שלה בידה עכ"ל: +(י) דהיינו שנתרצית. עי' בס' טיב קדושין שנסתפק דאפשר דהיינו דוקא בנתרצית סתמא ולא קפדה במה תתקדש אבל אם מתחלה קפדה להתקדש דוקא בסלע וחטף סלע משלה וקידשה בו י"ל שאינה מרוצה להתקדש בכה"ג כו' ע"ש וע' בתשובת מהרי"ט ח"א סימן קל"ח שנסתפק בשידוכין הללו הנהוגים שקורין קנינים אי מקרי שידוך לענין זה דשמא בעינן נתרצת להתקדש לו עכשיו. ודעתו נוטה להחמיר ע"ש וע' עוד בת"ב סימן כ"ח והובא קצת בבה"ט סקי"א (וע' בתשובת חתם סופר סימן ק"א שיצא לו מדברי מהרי"ל בתשובה סי' ק"א דמסתמא חיישי' שמא שידך אלא דאם הוא כבר משודך עם אחרת או היא משודכת עם אחר לא חיישי' ואף די"ל דגם בכה"ג איכא למיחש ודוקא בגוונא דמהרי"ל שם שכבר הגיע זמן אפריינו עם משודכת שלו והכין עצמו לחופה ומשמע שכבר היה טבחו טבוח במקום חתונה בהא לא חיישי' לשדוך עם זו משא"כ בשידוכין לחוד וכדס"ל לרבא בקדושין מ"ה ע"ב דדוקא טרח בסעודה לא חיישי' דילמא הדר כו' מ"מ נ"ל דשידוכין שבזמנינו שהמה בח' וקנס גם רבא מודה דאמר' שארית ישראל לא יעשו עולה ועוד דבש"ס שם וכן בעובדא דמהרי"ל היתה היא עומדת לקיים הקדושין משא"כ היכא שאין מחזיקין בקדושין כו' ע"ש ולענ"ד בעיקר דבריו למיחש בסתמא שמא שדיך מסתימת כה"פ לא משמע כן ואף במהרי"ל שם אין הכרח די"ל דמ"ש מהרי"ל שם דבנדון ההוא לא הוי שדיך אדרבה הוא משוך לבת גילו כו' לרווחא דמלתא כתב כן יצ"ע): +(יא) וצריך לשלם לה. כי בס' קה"י וז"ל הרשב"א ושאר קדמונים חולקין וס"ל דכיון שאמרה הן או שדיך דנתרצה לקדושין ודאי מחלה לו לגמרי שיהיו חלין הקדושין עכ"ל וע' במל"מ פ"ה מה"א דין י'. וע' בקו"א שבתשובת ב"ח הנ"ל בד"ה הרא"ש השלישי מזה: (וע' בטיב קדושין שכ' דגם לדעת הר"ן והרמ"א לשלם גזלותי' אם אינו רוצה לשלם אח"כ לא בעלי קדושין משום הכי שהיא נתרצית בחוב ואף אם לא תוכל להוציא ממנו מ"מ קדושי מעליא הויין כו' וע"ש עוד מ"ש ליישב קושיית ס' המקנה וכתב בסוף ולפ"ז נראה בקידשה בגזל דידה ישדיך אף אם אמר בפירוש התקדשי לי בחזרת גזילה זו שלא תתבע ממני דמים נמי מיקדשא כיון דנתרצתה אמרי' דאחילתי' לגמרי כיון דלא סגי לקדושין בלא"ה דעתה שיהיו קרובין באופן המועיל כי' ע"ש):
(יא) אע"פ שאמרה הן. כ' בס' טיב קדושין וז"ל ויש לעיין אם חטף ממנה דבר ואמרה החזר לי גזלתי ואתקדש לך ונתן לה בשתיקה דאפילו קידשה משלו ה"ל נתן הוא ואמרה היא דספיק' היא כדלעיל סימן כ"ז ס"ח ואם קידשה בגזל י"א דבשלמ' בשלו אמרי' מסתמ' בתורת קדושין הוא אבל כאן י"ל שלא חש לדבריה ונתן לה בתורת חזרה ואינה מקודשת כלל כו' או י"ל דמ"מ כיון שהיא אמרה ואתקדש לך הוה כאילו אקניתיה ניהליה וה"ל כמו נתן הוא ואמרה היא דספיק' הוא ואפילו שדיך יש להסתפק די"ל נתן הוא ואמרה היא אינו אלא משום דמהיכי תיתי לתלות במתנה אבל כאן י"ל דמסתמ' לחזרת הגזילה כיון שלא פירש וכן בחזרת חוב די"ל דלא היה דעתו על קדושין כלל וגם מסתמ' היה מחזיר החוב בלא"ה ומה לו לחוש לדבריה או י"ל כיון דאמרה ואתקדש לך הרי נתרצית שיהיה שלו והוה נתן הוא ממש ויש קצת סמוכין לזה מהא דפריך בקדושין ד"ד ריש' לסיפ' כו' אלא ודאי אין לחלק כיון דנתרצית הוה כשלו ולעולם ספיק' הוא עכ"ל ע"ש): +(יב) סלע זו סתמ'. עב"ש בשם הט"ז שהשיג על הב"ח שכ' דאפילו בכנסי סלע שאני חייב לך מקודשת ודלא בשתיקה כשלא הגיע הז"פ ופסק דאינה מקודשת ודלא כהב"ח ע"ש ועיין בס' קה"י שכ' דזהו דוק' לשיטת הפוסקים דס"ל דבאמירת כנסי סלע שאני חייב לך וה"א מקודשת היתה כוונתו שיהיו קדושין ופרעון ביחד כמ"ש כרשב"א בגיטין דף כ"ז בד"ה נתקבלה יכולה לומר לא נתרציתי רק לפרעון ואף בזה מסופק בס' המקנה אבל לשיטת האומרים דמיירי באומר שחוזר ואומר לא לשם פרעון רק לשם קדושין ודאי דמקודשת בלא הגי' הזמ"פ דהא יכול לחזור בו בלא הגיע הזמ"פ וכ"כ בס' המקנה ע"ש ועיין בס' טיב קדושין מ"ש בזה: +(יג) על משכון. עיין בס' המקנה ובס' קה"י מ"ש בזה: +(יד) מקודשת לי בו. עבה"ט ומ"ש שני עדים שהא' אומר שאמר לה האמ"ל בשעת מתן מעות כו' עיין בתשו' שיבת ציון סי' ס"ט מענין כיוצ' בזה: +(טו) קודם שנטלתו. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ז אודות נער א' שאמר לנערה קח חפץ זה לפקדון וכשבאתה לקחתו ואחזה בחפץ בעוד שהיא והוא אדוקין בחפץ אמר לה ה"א מקודשת לי ושתקה ואח"כ ראו החפץ מונח בקרקע וא"י אם זרקתו מיד או אח"כ ואם מדעתה או ע"י איום האם ועד א' העיד שזרקתו מיד שאמר בל' אשכנז זיא האט עס באלד אוועק גיווארפן גם היא אומרת כן. וכן הגאון השואל דנ"ד מקרי שעת מתן מעות. ובזה אף זרקתו מיד הוי קדושין דאף דבנטלה וזרקה תכ"ד בטלה הקידושין כמ"ש בת' ח"צ מ"מ ע"כ הטעם לא משום דנטילה בשתיקה לא הוי הוכחה לריצוי דידה עד שמחזקת הקידושין בידה שיעור כ"ד ולא זרקתו דדילמ' נשי לאו דיני גמירי וסברה דתתחייב באחריות אלא ע"כ בנטילתה מיד היה הסכמה והודאה אלא דאם זרקתו תכ"ד הוי הוכחה בהיפך ואיגלאי דנטלתו ע"מ לזורקו וכיון דבעי הוכחה בהיפך ממיל' בנ"ד דזרקתו ע"י איום האם אין כאן הוכחה וגילוי מלת' למפרע והוא ז"ל השיב לו דמ"ש דבנטילתה מיד הוי הסכמה כו' הגם שהוכחתו אינו מוכרח מ"מ בפשוטו יותר נראה לומר כן דנטילה הוי הודאה והסכמה מיד אלא דאם זרקתו תכ"ד הוי גילוי למפרע דלא נטלתו לק דושין ונ"מ לדינא דאם היינו דנין דהוכחה וריצוי לא נגמר עד אחר שיעבור כ"ד א"כ הוי צריכין שעדי קדושין לא ילנו משם עד אחר כ"ד א"כ כו' אך מ"ש בהחלט דנ"ד מקרי שעת מתן מעות ותמך יסודו על דברי מהרי"ח ח"ב סי' נ"ח אינו מוכרח כו' והאריך בזה וסיומ' דפסקא בנ"ד שיש ספק אם הזריקה הי' תכ"ד דהיינו שא"א לברר ולעמוד על דעת העדים מה נקר' אצלם בל' באלד ובפרט שגם היא אומרת דזרקה תכ"ד דעתי מסכמת להתיר ע"ש עוד היטב ובתשו' מהרי"ט שם וגם בתשו' חמדת שלמה מזה: +(טז) אבל אם זרק לה. עב"ש ס"ק י"ב שכ' אפילו לא אמר לה בתחילה כנסי פקדון זה גם לא נערה הקדושין מ"מ לא הוי קדושין כיון שלא גלתה דעתה שנתרצית בקידושין ולא עבדה מעשה דניח' לה כו' ועיין בתשו' שיבת ציון סי' ס"ט שכ' דכוונת הב"ש דוק' בזרק לה ליכא לחלק בין אמר לה בתחלה כנסי לפקדון ובין לא אמר לה אבל אם נתן לידה החפץ והיא שקלתיה בודאי יש חילוק דאם אמר לה מתחלה שנתן לה בתורת פקדון ושקלתיה ואח"כ אמר התקדשי לי בזה אמרינן דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות דאינו כלום אבל אם נתן חפץ לידה ולא אמר לאיזה כוונה הוא נותן לה והיא קבלה החפץ בסתם ותיכף אחר הנתינה אמר לה התקדשי לי בו ושתקה אין זה בגדר שתיקה שלאחר מתן מעות כו' והאריך בזה דלא כרב אחד שטעה בזה ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם רשד"ם ראובן נכנס בבית לאה כו' עד הוי כאמרה הן ומקודשת ומהר"י אדרבי חולק. הנה ראיתי במהר"י אדרבי חולק. הנה ראיתי במהר"י אדרבי (הוא תשו' דברי ריבות) שם שאינו חולק על הרשד"ם כי לא הזכיר דבריו כלל אלא דלא נחית שם לסבר' זו ע"ש ועי' בזה בתשו' ת"ס סי' ק"א שכתב ראיה להרשד"ם מל' רש"י קדושין י"ב ע"ב גבי ציפת' דאסא ד"ה שקלת' כו'. וכ' עוד (על נדון דידיה) ועוד נ"ל דהכא ששמה הטבעת על אצבעה להתקשט גרע טפי כו' ע"ש עוד בסימן פ"ד ויובא קצת לקמן סי' מ"ב ס"ק ד' דמשמע אפילו לא עשתה מעשה תדע רק שהחזיקה הטבעת על אצבעה להתקשט ותחילת השימה על אצבעה היה ממנו לאונסה הוי נמי כאמרה הן עש"ה: +(יז) לא חזר ואמר תתקדשי. עבה"ט שכ' ב"ש כתב כו' אבל כנה"ג כו' גם בס' קה"י תמה על הב"ש ומסיק דמקודשת מספק אף בלא אמר התקדשי מחדש ע"ש: +(יח) ונמצ' שנגנב. עבה"ט מ"ש אבל אם נתנה האשה הפקדון לשמור כו' עיין בזה בתשובת שיבת ציון ס"ס צ"ג: +(יט) ודוק' שאינה יודעת. עב"ש ס"ק י"ז ועיין בס' שער המלך ד"ה מהל' אישות בדף י"ח מ"ש מ"ש בזה: +(כ) המעות בידה. עבה"ט מה שתמה על הב"ש שנעלם ממנו הב"י כו'. ובזה יש לתמוה ג"כ על חידושי מהרי"ט שרמז הבה"ט מקודם שגם הוא ז"ל דקדק כן מדברי הרמב"ם וכדברי הב"ש ועיין בס' שאר המלך פ"ה מה"א דין י"ג שהביא שנתספק בדברי מהרי"ט אלו ותמה עליו כן דאשתמיט מיניה דברי הב"י ע"ש:
(כ) משום רבית. עב"ש ס"ק כ"ו מ"ש מיהו י"ל דדוק' כשלקח כבר מעות רבית כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק זצ"ל נ"ב לכאורה משמע מסוגיין דאפי' לא לקח ממנה הרבית ואמר בהנאת מחילת זו הרבית דמהני וע' בפ"י עכ"ל ע' בס' ב"מ ובס' טיב קדושין אות ל"ג): +(כא) במשכנו שלא בשעת הלואתו. עיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א דין כ"א מ"ש בזה: +(כב) אבל מכותי. עיין בתומים סי' ס"ו ס"ק י"ד ועיין בתשו' ברית אברהם ח"מ סימן כ"ח אות ג' מ"ש בזה: +(כג) אלא בספק. עב"ש ועיין בספר שעה"מ פ"ה מה"א דין י"ז: +(כד) ועשה אינה מקודשת. עב"ש ס"ק ל"ח מ"ש להוכיח מדברי התוס' פ' הגוזל (בבא קמא דף צ"ט) וע' בס' מחנה אפרים הלכות קנין מעות סי' ג' ובס' שעה"מ פ"ה מהלכות אישות דין מ"ש בזה: +(כה) אלא כדי שלא להתבייש. עב"ש ס"ק מ"ד מ"ש וכן מוכח דאיירי הסוגיא לענין קדושין אם הם חלין מהשתא ולא איירי דקדושין חלין למפרע דהא קיי"ל יאוש שלא מדעת כו' וע' בנ"צ כתבתי לתמוה על הב"ש בזה: +(כו) שאין בעה"ב מקפיד עליו. עי' בת' נו"ב סי' נ"ט באמצע התשו' שכ' וז"ל והנה גוף דין זה שהמצי' הרמב"ם שבדבר שאין בעה"ב מקפיד הוי ס"ק חידוש הוא ואלמלא נאמר כדברי הרמב"ם הדבר תמוה מאד ומה בכך שאין בעה"ב מקפיד מ"מ כל זמן שלא הפקירו בפירו' במה יצא החפץ או האוכל מחזקת מרא קמא ולולא דמסתפינא ה"א דהרמב"ם מיירי בלוקח הדבר בפני חבירו ואמרי' דמסתמ' מוחל לו בשעת לקיחה וזכה בו מדעת חבירו וכפי הנראה גם הפרישה בסעיף מ"ב פי' כן אך לא מצאתי לי חבר בדברי הראשונים. ואמנם זאת אמינא בטח שעכ"פ לא אמר הרמב"ם אלא בדבר שאינו מקפיד בעה"ב נגד שום אדם בעולם אבל אם מקפיד עליו נגד שום אדם כמו שונאו או עכו"ם אין שום אדם יכול לזכות בו שלא בפניו דלא עדיף שהפקירו בפירוש כה"ג ע"ש באורך (יש לעיין במג"א סי' תמ"ח סוס"ק ד' שכ' שאם קנה ישראל אחר החמץ מן עכו"ם אחר הפסח צריך להחזיר לבעלים כו' דאדעתא דעכו"ם אפקרי' ע"ש וע' בנו"ב תניינא חי"ד סי' קנ"ד מ"ש בזה ודו"ק): וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ז בד"ה ומה שנסתפקתם שכ' וז"ל וכבר ראיתם בחבורי נו"ב סי' נ"ט כו' אמנם אחר שיצא מן הדפוס אמרתי ללמד זכות על הרמב"ם דבאמת גם הרמב"ם מודה דאפילו דבר שאינו מקפיד עליו אף דאין בו משום גזל מ"מ לא יכול לזכות בו שיהי' שלו אבל אף שהוא אינו זוכה בו מ"מ אם קידש בו אשה האשה זוכה בו דכיון שאין בעה"ב מקפיד לא גרע מייאוש והאשה קונה ביאוש וש"ר ואף שאין בעה"ב ידע כלל אם נטלו זה והוי יאוש שלא מדעת מהני בזה עפמ"ש הש"ך בסי' שנ"ח ס"א דדוקא ביאוש דאבידה דגם עתה אחר שנודע לו אינו מתיאש מרצונו רק ע"כ שאינו יודע היכן הוא ובאיסור אתי לידו לכך לא מהני יאוש שלא מדעת אבל בדבר שמוותר מרצונו כו' ע"ש: וע"ש עוד דעפ"ז הוא ז"ל אומר דבר חדש והוא דאף בגזל איכא מ"ד דיאוש לחוד קני מדרבנן משום תקנת השבים (כדלעיל ס"א בהג"ה) אבל בדבר שאינו מקפיד ודאי יאוש לחוד לא קני אף אם נתוודע אח"כ לבעל החפץ ונתייאש לגמרי לא קני זה כל זמן שלא הקנהו לו בפירו' דהרי כאן בהתירא אתי לידי' ולא שייך כאן מצות השבה כלל וליכא תקנת השבים ולפ"ז אם לקח חפץ משל האשה והיא חפץ שאינה מקפדת וקידש' בו אפילו נודע להאש' קודם הקידושין שלקח חפץ זה משלה ונתיאש' מ"מ כיון שהוא דבר שגם מתחילה אינה מקפדת עליו אינו בתורת השבה ולא קנאהו ביאוש ואין כאן קדושין כלל אם לא שדיך דשינוי רשות לא שייך כיון שהוא שלה ואפי' לדע' הב"ח דבקידשה בגזל שלה אחר יאוש מקודש' מדרבנן אפי' לא שדיך דאחר יאוש לא מצי למימר אין שקלי ודידי שקלי עב"ש סק"ו היינו בגזל אבל בדבר שאינה מקפדת ודאי לא קני ביאוש לחוד (ולפ"ז במה שהוא דבר שאינו מקפיד אדרבא יוצא קולא) . וע"ש עוד אם בשעת הקדושין לא ידעה האשה כלל שזה עצמו החפץ שלקח משלה אפי' שידך לא מהני ואינה מקודשת (בין אם הוא דבר המקפיד או אינו מקפיד) דעיקר הטעם דשידך מהני הוא דאמרי' מדקבילתי' אחילתי' והכא שלא ידע כלל שהוא שלה סבורה היתה דדידי' הוא לא שייך לומר אחלתי' ע"ש היטב: +(כז) כגון תמרה או אגוז. כ' הלח"מ פ"ה מה"א דין ח' וז"ל אי הך תמרה או אגוז הוי אפילו פחות מש"פ קשה דהוי ס"ס שמא ש"פ במדי אי לא ואת"ל דשוה ספק אם מקפיד או לא אבל אם שוה פרוטה ניחא דלא הוי אלא חד ספיקא אם מקפיד או לא אע"פ שאין הלשון משמע כן ולזה הדעת נוטה עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז (עמש"ל סי' ל"א סק"ז): +(כח) מקודשת מספק. דשמא מ"מ מקפיד וכ"כ ב"ח וט"ז (והל"מ שהובא בס"ק הקודם) ולא כפרישה שכ' הספק הוא שמא ש"פ במקום אחר עכ"ל הב"ש. וע' במל"מ פ"ה מה"א דין ח' שדעתו לפר' ג"כ כדברי הפרישה שגם בתשו' הרשב"ץ כת"י סי' ב' פי' כן עי' בתשב"ץ ח"א סי' כ"ג ע"ש: (וע' בת' ח"ס סי' פ"ה מ"ש בזה):
(כח) חפץ מחבירו והודיעו. עבה"ט ס"ק ל"ו שכתב ובד"מ כתב כבר פשט המנהג כו' עכ"פ כל מסדר קדושין צריך לזהר לשאול את החתן אם הטבעת שלו כו' וע' בתשובה חתם סופר סימן פ"ו אודות מסדר א' ששכח לשאול תחת החופה אם הטבעת שלו אחר זמן נתברר שהיה של הכלה עצמה שהכלה מסרה מפתח ארגזה לנשים להוציא משם טבעת שלה לתנו לחתן לקדשה בו וכשבא עובדא לפני רב א' הצריך לקדשה שנית ולייחד בפני עדים במקום חופה ופי' טעמו משום דבגיטין כ' ע"ב מבעיא ליה לרמי בר חמא אי איתתא ידעה לאקנויי ולפי הרשב"א מובא בקיצור בב"ש סי' קכ"ד ס"ק י"ט מסקנא דרב אשי דאשה כותבת גטה מטעם הפקר ב"ד ולא שידעה לאקנויי וא"כ הכא בקידושין דלא שייך אקני ליה רבנן דמהיכי תיתי למיעבד תקנתא זו אינה מקודשת ויהיו כל בעילותיו זנות וע"כ יש להצריך קדושין וחופה שנית. והוא ז"ל השיב לו דלכאור' לפי מה שחשש להצריך קדושין וחופה מחדש נמצאו הכתובה וכל השטרות שנעשים בימים מוקדמים ופסולים אלא דעל זה י"ל לאיסורא עביד תקנתא אבל לענין ממונא סמוך ארוב וכל המפרשים דאפשטא האבעי' דאתתא יודעה לאקנויי אך באמת א"צ לחוש לזה כלל חדא דגם להרשב"א אינו מחליט דלא ידעה לאקנויי רק ספיקא הוה כו' וא"כ לא שבקינן פשיטותא דכ"ע מפני ספיקו של הרשב"א ועוד דגם אי לא ידעה לאקנויי ולא יהבה ליה במתנה בתורת שאלה יהבה ליה כמבואר ברש"י ותי' שם ובכל הפוסקים וא"כ בשלמא בגט בעי ונתן משלו ולא מהני שאלה אבל בקדושין כיון דשאלה לו כדי להתקדש בו הרי שאול לו שיעור קישוט ש"פ כו' ועוד דעיקר דברי כרשב"א דחוקים כו' והאריך בזה ומסיים שדברי הרשב"א הנ"ל אינם עקרים ולית מאן דחש לי' והרב הנ"ל שהצריך קדושין שניים מדת חסידות עביד ע"ש: וע"ש עוד בסי' ק"ו בחתן א' שאמו נתנה טבעת לקדש בו תתת החופה והכלה ידעה שזה הטבעת הוא של אמו ושחוזר אחר זמן וסברית וקבילת ונתקדשה לו אך הוא לא ידע וסבר שהוא של הכלה עצמה שנתנתו לאמו ליתנה לו לקדשה בו ושוב אחר ימים נודע הדבר ונשאל אם צריך לחזור ולקדשה או לא והנה יש כאן מקום ב' ספיקות א' במה קנה הוא הטבעת לקדש בו אשה שהוא קבל מהאם וסבר שהוא שלוח אליו מכלה שלו וע"ד כן משך והאמת היה של האם והוא לא נתכוון לקנות מהאם אפשר שלא קנה כלל ספ' הב' בנתינתו להכלה כי הוא סבור שהטבעת של הכלה שנתנה לו במתנה לקדשה בו וכיון שהוא שלו ממש שוב נתן הטבעת לטיבועין ולצמיתות עלמין ובאמת האם לא נתנה לו אלא ע"מ להחזיר והוא שואל וזה פשוט שהשואל כלי מחבירו ונותנו לאחר במתנה אין בנתינה זו כלום וגם אפילו אם נתנתו האם במתנה עמ"ל מ"מ כיון שנתן להכלה לטיבועין לא קיים התנאי ע"מ להחזיר ובטלה המתנה לגמרי. והשיב לענין ספק הא' נראה פשוט דקנה הטבעת מאמו דהא כתב הנ"י בפ' חזקת (בבא בתרא דף מ"א) דאע"ג דהעודר בנכסי הגר וכסבור שהוא שלו לא קנה מ"מ היכא דדעת אחרת מקנה אותו קנה (מובא בקצה"ח ובנה"מ סי' קמ"ב ס"ב ע"ש) וא"כ הכא הרי דעת אחרת מקנה דהיינו אמו ותו דהרי לא היה סבור שלו היא אלא עשה ע"ד קנין מכלתו והנה הוא של אמו ובודאי דהכא לא איכפת ליה אי מאמו או מכלתו וקנה הטבעת בודאי לקדש בו אשתו. ולענין ספק הב' נראה ג"כ דאין חשש בדבר אע"ג דהא ודאי דהשואל אינו יכול ליתן במתנה כלים השאולים לו אך כבר מבואר בדברי הפוסקים בנותן כלי לחבירו לקדש בו אשה אמרינן דעת הנותן שיהיה בכל אופן המועיל ואם אינו מועיל שאלה יהיה במתנה עמ"ל ובמתנה עמ"ל הוא שלו גמור ממש לחלוטין ולצמיתות עלמין וכבר בארתי במקום אחר ההפר' בין שאלה או קנין פירות לבין מתנה עמ"ל דמקרי לכם והיינו דבמתנה עמ"ל משך לשם קנין גמור לחלוטין אפי' במידי דצריך להחזיר גוף הפרי ולא סגי בהחזרת דמים ע' רא"ש פ' לולב מ"מ אינו אלא תנאי בעלמא ואם רצה הלה למחול לו תנאו אינו צריך משיכה וקנין חדש לקנותו כו' אבל קנין פירות ומכ"ש שאלה אי רוצה להיות קנוי לו קנין גמור צריך לעשות קנין מחדש או שחצירו יקנה לו ואפ' מחילה לא מהני כמבואר בח"מ סי' רמ"א בהגה כו' עכ"פ מבואר דמתנה עמ"ל הוה שלו ממש ויכול למוכרו וליתנו לחלוטין וישתדל אח"כ לפייס הנותן בדמים או שימחול לו התנאי נמצא במה שנתן להכלה לחלוטין לא עבר על תנאו לפי האמת שהוא רק מתנה ע"מ להחזיר מיהו אי גם הכלה היתה סבורה שהוא שלו לחלוטין היה מחוייב לקנותו או לפייס אמו שתמחול לו תנאי אבל השתא שהכלה ידעה שהוא רק שאול מאמו ונתקדשה לו ע"ד קישוט פרוטה א"כ תחזיר לו הטבעת והוא יחזירו לאמו והרי היא מקודשת עכ"ד ע"ש): +(כט) אינה מקודשת. עיין במל"מ פ"ה מה"א דין א' שהאריך בדין אם היתה האשה חולה מסוכנת דשרו לה איסורים אלו או אם היתה חולה שאב"ס וקידשה באיסורי הנאה של דבריהם למ"ד דכל איסורי דרבנן הותרו בחול' שאב"ס. ורצה להוכיח מדברי רש"י בפ"ד דע"ז דף נ"ד דכיון דלמתקדשת שריא הויא מקודשת דבתר דידה אזלינן. ושוב כתב דלבו מהסס אם יש ללמוד נדון זה מדברי רש"י הנ"ל דאפשר דמה שהותר לחולה דבר האסור אינ' סיבה שתתקדש בהם די"ל דלא חשיב ממון אלא מה שהוא שוה לכל כו' אך זאת יש ללמוד מדברי רש"י אלו דמי שאסר עליו איזה דבר בקונם ולא הזכיר אכילה דקיי"ל דאסור בהנאתו וקידש באותו דבר דאי' דלמקדש אינו שוה כלום מ"מ כיון דהאשה מותרת בהנאת אותו דבר מתקדשת בהם משום דבתר דידה אזלינן. ואח"ז ראה בחי' הריטב"א פ"ב דקדושין אמתניתין דהמקדש בערלה שכ' וז"ל דאע"ג דחולה שאב"ס מותר באיסורין שלא כדרך הנאתן מ"מ אסור הוא לה למוכרו לחולה זה וליטול דמים ממנו תדע דאפי' כדרך הנאתן מותר בחולה שיב"ס ואפ"ה אסור למוכרו לו בדמים דא"כ נמצא נהנה באיסורי הנאה של תורה א"ו דאסור למוכרם וכיון שכן לא חשיב ממונא כלל ואפי' היא חולה שראוי' ליהנות בם אינה מקודשת דלא ממונא יהיב לה אא"כ אומר לה ה"א מקודשת לי באותו הנאה שיש לך שנתתי לך דבר שתתרפא בו ויש באותו הנאה ש"פ עכ"ל ומבואר דהריטב"א חולק בסברת רש"ל וס"ל דכיון דהמקדש אסור למכור איסורי הנאה אף דהמתקדשת שריא בהו אינה מקודשת משום דבתר דידיה נמי אזלינן ולאו ממונא יהיב לה. ואח"כ מצא תשובה להרדב"ז ממש נדון שלנו והעלה ג"כ דאינה מקודשת כלל. והעתיק שם כל דברי התשובה הזאת. (ותורף הדברים מכוונים לדברי הריטב"א הנ"ל) ומסיים דהדבר צריך תלמוד דלכאורה דברי רדב"ז הללו סותרים למ"ש בתשובה אחרת בדין קידש בפחות מש"פ וקודם שהגיע לידה עמדו על פרוטה (יובא בסימן ל"א ס"א) ע"ש באורך. וע' עוד בדבריו פ"ה מהל' נדרים דין ט"ז. ועיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א סוף דין ב' ובס' יד המלך שם מ"ש בזה: +(ל) קהל שתקנו. עיין בזה בתשו' מהר"ם אלשק"ר סימן מ"ח שמחלק שם בין תקנת קהל אחד ובין תקנת כל הקהילות שבמדינה עש"ב. (וע' בזה בתשובת חתם סופר סימן ק"ח וק"ט): +(לא) ועשו הסכמה. עיין בתשובת ברית אברהם ס"ס קכ"ב שהביא בשם תשו' מהרי"ט ח"א סי' קל"ח בעובדא שהטילו חרם על כל עדים שימצאו בקידושין מבלי חכם והעדים הוזמנו להעיד והיו מתכוונים ומזידים והביא בשם מהרשד"ם שהורה להיתר מחמת פיסול העדים שעברו על החרם והוא השיג עליו דראוי לומר פלגינן דיבורא שלא הוזמנו להעיד או שלא היו מזידים דלא ידעו מן החרם יעו"ש. והוא ז"ל האריך לפלפל בדברי מהרי"ט האלו והביא שגם בס' קצות החושן סי' נ"ב האריך בזה ע"ש: +(לב) ספק מקודשת. עב"ש ועיין במל"מ פ"ה מה"א סוף דין ז' יעו"ש: +(לג) ספק מקודשת עיין בתשובת הרדב"ז ח"ג סי' תרמ"ט לענין המקדש בחלת האור אי הוי מקודשת ע"ש: +

סימן כט

+(א) האומר לאשה. עיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א דין כ"ד שכ' ובמאי דאמרינן דבאשה לא מהני מתנה עמ"ל מספקא לי בנתנה היא באדם חשוב דמקודשת (כמ"ש בסי' כ"ז ס"ט) אי נתנה לו במתנה עמ"ל מי אמרינן דמקודשת דאיכא למימר כיון דלדעת תוס' וסיעתם אינו אלא משום גזירה שמא יאמרו אשה נקנית בחליפין בכל כי האי הו"ל מלתא דלא שכיח ולא גזר או דלמא כיון דטעמא דבאדם חשוב מקודשת הוא משום בההיא הנאה שהיתה רוצה ליתן פרוטה לאדם שיפייסנו לקבל ממנה כמ"ש רש"י א"כ ההיא פרוטה לא הדרא כלל וה"ז דומה למ"ש הרמ"א דאם אמר לה בהנאה זו כו' ומסיק דמידי ספק לא נפיק ע"ש: +(ב) שתחזירהו לי א"מ. כ' בס' קה"י ואם נתן לה ואמר ע"מ שתחזיר לאבי או לבני מסופק בספר המקנה הואיל ולא דמי לחליפין דבחליפין הדר למרא קמא ולי נראה דאין כאן ספק דכשמקנה לאשה ע"מ שיצא אח"כ מרשותה לאחר ג"כ לא הוי קדושין ע"ש: +(ג) כדי לקדשה בה תוך ל' כתב בס' המקנה דאם נתנה לו הטבעת במתנה ע"מ שיחזור ויקדשנה בה דאינה מקודשת ע"ש ובס' קה"י כתב עליו ולפע"ד נראה בפשיטות דמקודשת דדמי לאומר הנני נותן לך חפץ זה במתנה ע"מ שתקנה ממני איזה חפץ אחר בחפץ זה שנתתי לך דודאי מהני כמו בגט שהאשה נותנת להבעל הנייר במתנה שיכתוב עליו הגט ויחזור ויתן לה ויהיה שלם שהאשה יודעת לאקנוי' בכה"ג כמבואר בגיטין דף כ' ע"ב ע"ש: +(ד) ואמר לה בהנאה זו. כ' בס' קה"י וז"ל ונראה דאפי' לא היה החפץ שלו רק שנתנו לי ג"כ במתנה עמ"ל אפ"ה הוי קידשין אפי' לא נתנו לו רשות בפי' להשאיל דסתם מתנה עמ"ל יש לו רשות ליתן לאחרים. אמנם שאר התנאים שכ' הרא"ש בודאי צריך שיתן המתנה סתם שיחזירהו דאז יכול להחזיר אימת שירצה כמבואר בח"מ סי' רמ"א דאם אמר ע"מ שתחזירהו מיד אין כאן קדושין דצריך שיהא השמוש ש"פ דאם אין השמוש ש"פ במאי מקדשה. והנה בס' המקנה כתב דאם אמר בשכר הקישוט אינה מקודשת דבשכירות כלים שייך ג"כ ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף והוי כמלוה ע"ש ודין זה הוא אמת דבשכר שמוש משמעות לשונו הוא בהשכר שיגיע לו לשלם אחר שתשמש ובשכר זה שתתחייב לו תהא מקודשת והשכר הוא מלוה אמנם מה שהצריך בס' המקנה שיאמר לה בהאי הנאה מה שהיתה צריכה לפייס לאחד וליתן לו פרוטה שיבקש ממנו שיתן לה תכשיט זה להתקשט בו זמן מה. לפע"ד נרא' דכשאמר לה בהנאת קישוט גם כן מקודשת כיון דקונה החפץ במשיכה זו מהמקדש שיהיה החפץ משועבד לה לשמש בו ואין יכול לחזור בו נתינת כסף ממש הוא ול"ד לפועל שאין לו קנין בהפועל כו' אבל כאן חשיב כנותן במתנה חפץ לפירות על זמן מה דודאי נתינת כסף גמור הוא ומתקדשת בו עכ"ד ע"ש: +(ה) ואתקדש אני לך. עב"ש סס"ק ה' שכ' בשם מהרש"ל דאפי' אם היא לא אמרה ואתקדש אני לך מקודשת וכן כ' בסימן ל' ס"ק י"ג דמוכח כן מתו' ע"ש. וכ"כ בתשובת מהר"א ששון סימן קע"ו ע"ש ועיין בס' שעה"מ פ"ה דין ב"א מ"ש בזה: +(ו) ונתן לו ואמר לה. עמ"א וב"ש ועיין בספר המקנה ובס' הקה"י מ"ש בזה: +(ז) אמרה הן ונתן לה. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ד מה"א דין ה' באורך: +

סימן ל

+(א) לתוך ידה. עבה"ט שכתב ואם אמר לה טלי קדושך מעג"ק כו' וכבר הזכיר זה לעיל סי' כ"ז סק"ג (ועמ"ש שם ס"ק ג' וס"ק י"ב ולקמן סק"ח האריך בדין זה ומ"ש שם בשם הרשד"ם סימן כ"ד דהוי מקודשת גמורה לכאורה סותר קצת למ"ש בסוף הס"ק בשמו דזרק לתוך שוליה לא הוי כטלי כו' משמע דאילו הוה כטלי לא הוה מקודשת גמורה ועיין במל"מ פ"ג מה"א סוף דין א' דנראה שעמד בזה: +(ב) ספק קרוב לה. עב"ש סק"ט שכתב היינו ב' כתי עדים המחולקים אם היה קרוב לו או קרוב לה אבל אם היה לעדים ספק אם היה קרוב לה אין חשש קדושין דהוי כאילו קידוש בלא עדים. הג"א סוף גיטין כו' עכ"ל. והנה בהג"א לא נמצא זה רק במרדכי והן הן הדברים שהביא הח"מ סק"ה בשם המרדכי בשם מהר"מ אך בסיגנון אחר. ועיין בס' פ"י בקו"א למס' קידושין סי' ט' שכ' הדבר צריך תלמוד כו' ע"ש גם בס' שעה"מ פ"ט מה"א דין ל"א שכ' דאף שהרב ב"ש הביא דברי מהר"ם להלכה בלי חולק מ"מ לאו מלתא פסיקתא היא והן רבים חולקים עליו כו' ע"ש ועיין בתשובת נו"ב קמא סימן נ"ח ובתניינא סי' ע"ז מ"ש בענין זה והובא קצת לעיל סימן כ"ח ס"ק ע"ש. ועיין בס' קהלת יעקב שכ' וז"ל עיין בספרי נה"מ בכללי תפיסה מ"ש ליישב דלא תיקשי מכל ספק קדושין דמקודשת מספק והוא דיש לחלק בין שהספק הוא להעדים על דבר שלא דקדקו כהוגן והיו יכולין לראות כל הדבר אלא שלא ראו ולכן נסתפקו ובזה בודאי לא מהני עדותן דהוי חצי דבר דלא ראו רק החצי ממה שהיו יכולין לראות משא"כ כשהספק הוא בדבר שאפי' אם רצו לראות לא היו יכולין אז שפיר מהני עדותן לענין ספק וע' בסמ"ע סימן ל' ס"ק ל"ט ולפ"ז ניחא כאן בקידושין ספק קרוב לה הוי כמקדש בלא עדים כיון שהיו יכולין לראות כל הדבר ולא ראוי הוי חצי דבר ואין עדות כלל תדע דאפילו אם יבואו עדים אחרים שלא ראו זריקת הקידושין רק שיעידו שמדדו את הכסף קדושין שמעידין אלו על הזריקה והיה קרוב לה בודאי לא תהיה מקודשת דהוי חצי דבר כיון שלא ראו כל מה שהיו יכולין לראות וא"כ לא עדיף הספק שנסתפקו אם הוא קרוב לה מאילו היה כאן עדים אחרים דלא מהני כיון שהם לא דקדקו לראות כל מה שהן יכולין לראות משא"כ לענין שאר ספק קדושין כגון שמא ש"פ במדי כיון שלא היו יכולין לראות בעת שהיא בכאן מה הוא שוה במדי לא הוי חצי דנר ולכן הוי שפיר קידושי' עיין שם היטב: +(ג) וזרקתו לים בפניו. (בגליון ש"ע מהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב דוקא תוך כדי דבור תשובת חכ"צ סימן קט"ז עכ"ל ועיין בתשובת חתם סופר סימן פ"ד) עיין בס' המקנה ובס' קה"י ובס' טיב קידושין אות י"א מ"ש בזה: +(ד) בככר זה עיין בס' יד המלך פ"ג מה"א הלכה ד' בענין אי ככר דוקא הוא משום דשייך ביה כי היכא דמחייבא ביה אנא מחייבת ביה את או אפי' דבר חשוב נמי ע"ש: +

סימן לא

+(א) בפחות מש"פ. עיין במל"מ פ"ד מה"א דין א' שהעתיק תשובת הרדב"ז כ"י שנשאל במי שזרק קדושין לאשה ולא היו שוין פרוטה ולא הספיקו להגיע לידה עד שנתייקרו ועמדו על פרוטה מהו בתר נותן אזלינן וליכא פרוטה ולא קא מחסר ולא מידי הלכך לא קני או דילמא בתר מקבל אזלינן והא איכא פרוטה והשיב הדבר ברור דבתר דידה אזלינן שהרי אינה מתקדשת אלא משעה שהגיעו המעות לידה וכשהגיעו היו שוין פרוטה. ואע"ג דכשנתנו הוא לא היה ש"פ ולא מחסר ולא מידי מ"מ קני מדין עבד כנעני דאע"ג דלא חסר מידי קני נפשי'. ותו דברשותו נתייקרה ועמדה על פרוטה וה"ה לעושה שליח לקדש לו אשה בחצי פרוטה ולא הספיק השליח לקדשה עד שעמד על פרוטה שהיא נמי מקודשת ולא אמרינן כיון שלא היה כאן ש"פ לא הוי שליחות דהא איכא כמה גדולים (ע"ל סי' ל"ה ס"ד) שאמרו דאפילו לא עשאו שליח כלל ואחרים אמרו אי ארצי קמיה וא"ל רצוני לקדש אשה פ' והלך זה וקידשה לו מקודשת וכ"ש הכא דהרי עשאו שליח בפועל בחצי פרוטה הלכך כיון שעמדה על ש"פ וקידשה לו הויא מקודשת דבתר מקבל אזלינן. וכן משמע ממאי דבעי רבא בפ"ק דקדושין שתי בנותיך לשני בני בפרוטה כו' (ע"ל סעיף ז' ובב"ש) הרי ברור מכאן דבתר מקבל אזלינן ונותן לא איכפת לן ובנ"ד דהגיע לידה פרוטה ליכא בעיא כלל דע"כ לא מבעיא לן התם אלא משום דבתר דידהו וליכא לכל חדא מנייהו פרוטה ובגדולה מזו נסתפק הר"ן (עבה"ט סק"ד ואי יתן לה שוה חצי פרוטה והיא אמרה לדידי ש"פ וע"כ לא נסתפק אלא מפני שלא קיבלה ש"פ אבל היכא שקבלה ש"פ בנ"ד פשיטא ליה דמקודשת עכ"ל ועיין מה שכתבתי לעיל סימן כ"ח ס"ק כ"ט. ועיין בהגהת מל"מ פ"ד מה"א סוף דין י"ט שכ' וז"ל ודע שנסתפק הרב המחבר ז"ל במקדש באתרוג שאינו ש"פ ובשביל מצותה שוה אי מקודשת הובא דבריו בס' בני חיי עכ"ל ועיין בתשו' נו"ב תניינא סימן ס"ז וס"ס ק"כ מ"ש בזה. ועיין בס' ברכי יוסף שכתב בשם גדול אחד דאינה מקודשת ע"ש ולע"ד זה תליא קצת בפלוגתא שבין מהר"ם מינץ ובין תשובת ח"ץ ושבו"י בהובא בבה"ט א"ח סי' תרנ"ו במי שפסל אתרוג חבירו. ואם חייב לשלם בשלימות יש לו דין ממון. ולפ"ז לפי מה שהעלה המל"מ גופיה בפט"ז מהל' מעשה הקרבנות כדברי הח"צ דחייב לשלם כל דמי האתרוג אין כאן מקום ספק בזה וצ"ע: +(ב) אלא אם ש"פ מקודשת. עב"ש סק"א מ"ש גם משמע מרש"י ותוס' בסוגיא דפליגי על הריטב"א שהבאתי בסי' כ"ח בס"ק מ"ד כו' ועיין בס' שעה"מ פ"א מהל' גירושין מ"ש על דבריו ומה שהעלה לדינא בזה (ועיין בתשובת ח"ס סימן פ"ב מ"ש בזה): +(ג) ששוה נ' זוז מקודשת. כ' בס' קה"י וז"ל מדלא חילקו הפוסקים משמע דאם אינו שוה נ' זוז אפילו אם פחות משיעור אונאה אינה מקודשת כיון דאמר בנ' זוז אמרי' דלא מקני' נפשי' בפחות מסך זה דבהקנאה דידה לא שייך מחילה אפי' בפחות משיעור אונאה כמו אם אמר במנה זה ונמצא חסר דינר דבטלין הקדושין. ואם נמצא שהחפץ שוה הרבה יותר כגון שאמר המקד' בשוה נ' זוז ונמצא ששוה מאה נראה דהחפץ שלה וא"צ להחזיר הדמים דבזה שייך ג"כ לומר כדאמרי' בח"מ סימן רכ"ז ס"כ בחליפין שזה רוצה במחט יותר מבשריון ומבואר שם בסמ"ע דאפי' שמו אותו בתחלה ה"נ שייך לומר שזה רוצה באשה יותר מן החפץ עכ"ל ועיין בס' שעה"מ פ"ד מה"א דין י"ט בענין אם נמצא אח"כ שאינו שוה נ' זוז אי אינה מקודשת כלל או מקודשת עכ"פ מספק שמא שוה במקום אחר ע"ש: +(ד) שאפי' קידש באבן סתם. כתב בס' קה"י וז"ל דוקא בכה"ג שקדשה באבן שראתה אותו שיש לה מקום לטעות את עצמה דסבורה ששוה סך הרבה ואולי אין רצונה להתקד' רק בסך הרבה כו' אבל במקום שא"א לטעות כגון שלא ראתה כלל את הקידושין מה הן הרי עינינו רואות שרצונה להתקדש אפי' בכל דהו וראי' לזה מקדשה בלילה קדושין דף י"א וכן בפקדון דנשתייר ש"פ דמיירי דלא ידעה סכום הפקדון אלא ודאי דכל שאין מקום לתלות בטעות ורואין בבירור שרצונה להתקדש בכל דהו מקודשת וא"כ לפי מנהגינו שמכסין פני כלות הצנועות אפי' אם קידשה באבן טוב מקודשת בודאי ע"ש: +(ה) לכסות פני כלות. כ' בס' קה"י וז"ל בחידושי מהרי"ט הביא בשם אביו המבי"ט ז"ל (עבה"ט לקמן סי' מ"ב ס"ק י"ב ומ"ש שם) באחד שקידש אשה אחת שהי' פניה מכוסות בשעת קידושין ולא ראו אותה אלא אח"כ כשהלכה לה החזירוה וגילו פניה כדי שיוכלו לדעת ולהעיד מי היא המתקד' והשיב המבי"ט דאין לחוש כלל לקדושין דהוי כמקד' בלא עדים דומה זאת לתשו' הרשב"א סי' תש"ף דעדים ששמעו איך ראובן אמר ללאה ה"א מקודשת לי באתרוג זה ולא ראו הנתינה אע"ג שראו אח"כ האתרוג יוצא מת"י האשה לא הוי קידושין. ומהרי"ט ז"ל חילק בין לא ראו מעשה הקדושין להיכא דראו מעשה הקידושין אלא שלא הכירו את האשה כיון שיכולין להחזיק בה ולראותה. ולענ"ד בפשיטות דהכא חשיב ידיעה וראיה כיון דמהני עדותן אם יראו שבעל איש אחר את האשה בפניהם כו' כמו שאם יראו עדים לאחד שהיו פניו מכוסה רצח לחבירו וכי לא היו יכולין להעיד שאיש הלזה הרג לחבירו אף שאם היה מתרחק מהם לא הי' מכירין אותו ולא היו יכולין להעיד מ"מ בודאי מהני עדותן וחשיב שפירש ידיעה וראיה ועוד כיון שלא זזו ידם עד שבדקוה וראוה בודאי הרי הוא כידיע' וראיה דהא ודאי אם קידש אשה בפני עדים ולא בדקוה מקודם אם היא גדולה ואח"כ ראו אותה שהיא גדולה בודאי מקודשת ע"ש ועמ"ש לקמן סימן מ"ב ס"ק י"ב וי"ג: +(ו) מקודשת מספק שמא כו' עיין בס' מעין גנים לקמן ס"ה שהביא בשם הפ"י דדוקא בקידשה סתם אבל אם אמר לה בפי' שמקדש' בפרוטה ושמו אותו ואינו ש"פ אז לא הוי אף קידושי ספק אף דש"פ במדי מ"מ היא לא נתרצה לזה עד שיהא במקומה ש"פ ותמה על הפוסקים שלא הזכירו מזה הדין כלל ע"ש. עיין בס' שעה"מ פ"ד מה"א דין י"ט שהוא ז"ל מסתפק בדין זה ע"ש ועמש"ל ס"א סק"ג: +(ז) במקום אחר עבה"ט מ"ש מיהו הרא"ש כתב שם דהרמב"ם ס"ל כשידוע שש"פ כו' ועיין בס' קה"י שכתב ע"ז וז"ל ונראה הטעם דהא דבעינן דוקא ש"פ בקידושי אשה הוא משני טעמים א' דבעינן כסף דילפינן קיחה קיחה משדה עפרון וכתיב ביה כסף ופחות מש"פ לא איקרי כסף. ב' דאין אשה מקנה נפשה בפחות מש"פ. ולפ"ז אם ש"פ במקום אחר שפיר מקודשת דכיון שש"פ במדי הוי כסף מדאורייתא (ר"ל דלהרמב"ם הוא כן אבל להרא"ש וש"פ לא מקרי כסף אא"כ שוה כאן) והא דאשה בפחות מש"פ לא מקנה נפשה כיון דפשטה ידה וקבלה את הקדושין לא שייך טעם זה כמבואר בקדושין דף י"א ואח"כ מצאתי בספר המקנה שכ' כן. והר"ן כ' הטעם הובא בב"ש כיון שש"פ במקום אחר ונתרצית לקבל הקידושין הוי כאילו אמרה לדידי שוה לי כו' ולפי טעמים הנ"ל נראה דוקא בקידשה בתמרה שיש לה שער קצוב והכל יודעין שאינו ש"פ ואפ"ה קיבלה וגם קידשה עצמה ביום ולא ע"י שליח וראתה שאינו ש"פ הרי או שנתרצית אפילו בפחות מש"פ או שלדידה ש"פ אבל בדבר שאין ידוע לכל שאינו ש"פ או שקדש עצמה בלילה או ע"י שליח בזה ודאי ליכא חשש לקדושין (נלע"ד דהך בזה קאי אדסמיך ליה בקדושה בלילה או ע"י שליח. ולא על מה שהתחיל אבל בדבר שאין ידוע לכל. כי בזה יבאר להלן איך דינו. והל' מגומגם קצת דהא היא סברה ששוה פרוטה וא"כ לא שייך לומר הרי נתרצית ואמרינן אשה בפחות מש"פ לא מקנה נפשה ואינה מקודשת. ולפי זה בדבר שצריך שומא ואין הכל יודעין שאינו שוה פרוטה ויש לתלות שלא רצתה להקנות עצמה בפחות משוה פרוטה והא דקבלה מחמת שסברא שהוא שוה פרוטה בזה נראה דאם הוא דבר שידוע שש"פ במקום אחר יש כאן ספק קידושין אימור נתרצית ואימור נתאנת וסברה שהוא ש"פ. אולם בדבר שאין ידוע אם ש"פ במקום אחר בזה לא הוי מקודשת כלל דהוי ס"ס שמא אינו ש"פ בשום מקום וא"כ ליכא כסף דאוריי' ואפי' אם תאמר שש"פ במקום אחר שהיא נתאנית וסברה שהוא ש"פ בכאן ובפחות מש"פ בכאן לא רצתה להקנות נפשה כו' ובזה מיושב קושיות הראשונים בהאי דקדיש בציפתא כו' עכ"ל ע"ש. ומ"ש הבה"ט ליישב קושיית הב"ש מקדושין דף נ"ג ע' בס' קה"י שם מ"ש בזה: (ועיין בתשו' חתם סופר סי' פ"ה כ' דקושיית הב"ש מסוגיא דמע"ש בקדושין נ"ג כבר הרגשו בזה רמב"ן וריטב"א בחידושיהם שם כו' ע"ש. גם האריך שם בביאור כל השיטות בהא דשמא ש"פ במדי וכתב בסוף היוצא מדברינו אלו אשה שנתקדשה בדבר שהיא והעדים יודעים שאין בו ש"פ היינו שווי חצי שעורה של כסף נקי ואין העדים יודעים ששוה בשום מקום בעולם ושאין דרכה של אשה זו ליקח חפץ כזה ביוקר מותרת לרוב הפוסקים ל"מ להפוסקים דלא כשמואל אלא אפי' להפוסקי' כשמואל וס"ל מדאוריי' חייש אי אית לה אורחא להתם והכא לית לה אורחא ולהטעם משום כיון דשוה התם אפשר לדידה נמי שוה היינו כשאין העדים לפנינו וחיישינן דילמא ידעו העדים שש"פ בשום מקום ולאשה זו אורחא להתייקר בכה"ג אבל היכא שהעדים לפנינו ולא עלה דעתם מעולם ה"ל כמקדש בלא עדים כו' וממילא נמי לרמב"ן וסייעתו שמדרבנן חששו משום חומרא דא"א עכ"פ לא יהא אלא מדאורייתא נמי צריכים שידעו העדים וע"כ לית כאן חששא אלא לשיטת הר"י דרבנן חששו שמא יהא כאן א' ממדי. ועפ"ז כ' שם בנדון השאלה בא' שקידש נערה לפני עדים ברייפל אחת מחבית קטנה אשר היה מונח בבית אביה ואמר לה הא"מ לי בטבעת זו כדמ"ו ואתם עדי ועתה הוא והיא אומרים שלשחוק והיתול נתכוונו מכפי שומת בקיאים הרייפל הלז הוא שוה חלק עשירית מפרוטה. והאריך שם דאין כאן שום חשש קדושין כי אפי' אם היה זה הרייפל שלו לא היה בכה"ג שום חשש קדושין דאורייתא אלא חששא דרבנן שמא יהא כאן א' ממדי (כאמור לעיל) ומעתה אחרי שזה הרייפל אינו שלו שהרי בבית אביה לקחו ובעלים לא ידעו דלמחול אף די"ל כיון דהוא עץ וקיסם בעלמא שזרקו לאשפתות משהגביהו זה קנאו לכ"ע כו' מ"מ מסבר' נראה דדוקא בדבר דלא שוה מידי כגון קסמים ופרורים הוא דמהני זריקתו לאשפה שבבי' וכדומה אבל אי הוה בי' ש"פ לא מהני זה כו' וא"כ בנ"ד דאין חשש רק לטעם דיהבו תו' שמא נמצא א' מאנשי מדי כאן וצריך לחלק א"כ המקדש בגזל למה א"ח לקדושין דילמא יש א' כאן ולא ידע שזה גזל וצ"ל דלזה לא חששו כי מסתמא ידע הענין כאשר הוא אך בתמרה אפי' יודע כל הענין יאמר שפטרו בלא גט משום שקידשה בתמרה ויסבור שהתמרה גורם ולא השווי וא"כ הכא שקידשה בקיסם גזול ממ"נ אין כאן חשש דאי האי גברא דאתי ממדי וידע הענין כאשר הוא שהגביה קיסם מבית אביה וקדשה בו אם יסבור שהיה ש"פ א"כ הוא גזל ואם ידע שהוא דבר שאין בו ש"פ בעירנו ודבר שאינו מקפיד וקנאו ביאוש בעלים ע"י שזרקו לאיבוד א"כ אינה מקודשת מטעם פחות מש"פ ומותרת ממ"נ. והגם דבתשב"ץ ח"א סי' כ"ג מבואר דהיכא דאיכא למימר שקנאו זה חיישי' לש"פ במדי ודלא כמ"ש לעיל הנה הוא כ"כ להרמב"ם דס"ל משום חומרא דא"א חיישינן לשום מקום שיהי' שם ש"פ ולא שייך ממ"נ הנ"ל כו' אמנם לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ולזה יש לצרף מה ששניהם אומרים לשחוק והיתול נתכוונו והגם דבש"ע סי' מ"ב ס"א בהגה מבואר דה"ל דברים שבלב ואינם דברים ואם לא זרקה מידה אפי' לא אמרה תחלה קדשני וגם אין הולכין בזה אחר אומדנות והוכחות כו' אך במקור הדין בתשו' מיימו' מבואר הטעם דמשום חומרא דא"א לא נסמוך על אומדן דעת לומר לא היה בלבה כך וגם ליכא אומדנא דמוכח כיון דאיכא למימר איתתא בכ"ד ניחא לה וא"כ בנ"ד דאיכא הוכחה גמורה שאין דרך להתקדש בדבר כזה שמשליכים לאיבוד וע"כ לשחוק והיתול עשו וליכא אלא משום חומרא דא"א וכיון שכבר כתבנו דהכא ליכא שום חשש דאורייתא א"כ כשיצורף לזה אומדנא הלז יש לסמוך להקל כדי לחוס קצת לכבוד בית אביה וכמ"ש בת' שב יעקב כו' עכ"ד ע"ש. ועיין בס' טיב קדושין מ"ש בענין זה): +(ח) ודוקא כו' עיין לקמן סימן קנ"ה סעיף כ"א ומ"ש שם: +(ט) האומר לאשה התקדשי. עב"ש ס"ק י"ב ועיין בס' שעה"מ פ"ה מה"א דין כ"ו: +(י) שתי בנותיך לשני בני. עח"מ ס"ק י"ד שכ' בשם התוס' דמיירי שבירר כו' ועב"ש ס"ק ט"ז כ' דהתוס' כתבו כן אליבא דרבא (דהוא בעל האבעיא בזה) כו' ועיין במל"מ פ"ז מה"א סוף דין ך' ובהגה שם דזה אינו מוכרח דאפשר אף לדידן דקיי"ל כאביי דקדושין שאין מסורין לביאה הוי קדושין מ"מ צריך דוקא שבירר דהא הכא מיירי בשליח שהבנים עשו שליח לאביהם ואי לא בירר הוי קפידא ושינוי בשליחות (עמש"ל סימן ל"ה ס"ז) וראיה לזה מדברי ר' ירוחם נכ"ב ח"ה ע"ש: +(יא) בתך מקודשת לי ופרתך כו'. כ' במל"מ פ"ג מה"א דין י' בשם הריטב"א בחידושיו וז"ל פירשו בו דדוקא כשמשך הפרה אבל אי משך הפרה ולא החזיק בקרקע פשיטא דבתך ופרתך ובתך וקרקעך ופרוטה קאמר ואינה מקודשת כלל וראוי להחמיר ע"כ: +(יב) התקדשי לחציו. עיין בס' בר"י בענין כהן גדול שאמר לבתולה התקדשי לחציי כמה תשובות בדבר. ומכלל דבריו מבואר דה"ה אחר תקנת רגמ"ה ולמי שנשבע עד"ר שלא ישא שתי נשים לעולם אף דלא מצי למנסב נמי אחריתי מקודשת עש"ב: +(יג) קטן שקידש. עמש"ל סי' מ"ג סק"ב: +

סימן לב

+(א) בפני עדים. עח"מ וב"ש ועיין במל"מ פ"ג מה"א דין ג': +(ב) שהשטר פסול. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ז מה"א דין יוד ובס' שעה"מ פ"ה מה"א סוף דין כ"ו מ"ש בזה וע"ל סימן ס"א: +(ג) המחובר לקרקע. עבה"ט מ"ש אבל המקדש כו' ועיין בס' שעה"מ פ"ג מה"א דין ג' ובס' גט מקושר בקו"א אות יוד: +(ד) ויש מכשירים. עבה"ט ועיין בס' גט מקושר בקו"א אות י' שכתב ליישב דברי הרמ"א בזה: +(ה) ע"מ שהנייר שלי. עח"מ וב"ש ועי' בס' שעה"מ פ"ו מה"א דף ל"ד ע"א מ"ש בזה: +

סימן לג

+(א) בין שלא כדרכה. עיין בשעה"מ פ"א מה"א מקום מוצא לדין זה (ומה שהקשה שם איך היא מתקדשת בביאה של"כ כיון דבעינן שיקדשנה במידי דאית לה הנאה ומה"ט המקד' באיסורי הנאה אינה מקוד' וא"כ בביאה של"כ שהיא אינה נהנית ואדרבא מצטערת כמו שדרשו ז"ל ויענה שלא כדרכה איך מתקדשת וכתב דצ"ל דקידושי ביאה לאו משום שנהנית אלא כמו קידושי שטר אע"פ שאין בו ש"פ מקודשת והאריך בזה ע"ש. ותימא שלא הזכיר הגמרא בקידושין דף כ"ב ע"ב אלא מעתה כו' מאן לימא לן דלאו הנאה אית לתרווייהו כו' יעו"ש) . וע"ש עוד שכתב דאם בא עליה באבר מת בלי קשוי לשם אישות אי קנאה לא נתבאר בדברי הפוסקים. ונראה שדין זה תלוי בפלוגתא דאביי ורבא במס' שבועות די"ח גבי משמש מת בעריות כו' ע"ש: +(ב) דחזקה אין אדם כו' עמ"ש לקמן סי' קמ"ט סק"ב בענין אם היתה נדה ועיין בס' אבני מלואים סק"א: +

סימן לד

+(א) דאחר מברך. עיין בתשובת נו"ב תנינא סימן א' בענין אנדרוגינוס שמותר לו לישא אשה וכמו שפסק הרמב"ם פ"א מהא"ב דין ט"ו אמנם אינו מצווה לישא רק מותר לישא וכתב דלא יברכו הברכות דכאן שא"א לברך אין הברכות מעכבות. וכתב דגם בנישואי חרש אני מסופק בברכות כי ברכת אירוסין על החתן לברך ומה שנהגו שהמסדר קידושין מברך הוא שלא לבייש את ע"ה ועכ"פ עיקר הברכה להוציא את החתן וכיון שהוא חרש שאינו שומע אינו יוצא בברכה זו ואיך יברך המסדר ואם היה מקום לומר שגם הכלה שייכא בברכת אירוסין ומוציא המסדר את הכלה אמנם חרש שנשא חרשת ודאי לדעתי אין כאן ברכה ואפ"ה מקרי נשואין כמבואר בפ' חרש. ולכן אנדרוגינוס הזה יכול לישא אשה ויקדש אותה בחופה וקידושין אבל בלא ברכת אירוסין ומה טוב לכוין שתהא חופתה כאחד עם חתן אחר וכלה שלו וישמע ברכות של החתן ההוא עכ"ד ע"ש ועמש"ל סי' ס"ב ס"ג: +(ב) חופה וקידושין. עיין בשו"ת בית אפרים בהקדמה לחלק אה"ע טעם נכון למה שינו הסדר והקדימו חופה לקידושין ע"ש: +(ג) וחותם כו' עיין בת' נו"ב תניינא סי' פ' מ"ש בזה: +(ד) יקד'. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ג מה"א דין כ"ג וע' בש"ך יו"ד סי' י"ט ומ"ש שם: +(ה) נהגו להסדיר. עיין בספר פני יהושע בק"א למס' כתובות סי' כ"ב שתמה מאד על מה שנהגו דאחר מברך ברכת היין על הכוס והחתן והכלה שותין ממנו דהאיך מברך בפה"ג כיון דאין המברך שותה ממנו והאיך יוצאין החתן והכלה בברכתו של המברך כיון שאין הכוס מעכב לאו דבר שבחובה נינהו ואיך מוציא חבירו דהא הו"ל ברכת הנהנין בשלמא ברכת נשואין אפשר כיון דטוענין כוס הדר ה"ל דבר שבתוכה משא"כ ברכת אירוסין ואפשר כיון דמ"מ עיקר היין לאו ליהנות מכוון חשיב שפיר כברכת המצות. והניח בצ"ע ע"ש: +(ו) מזמן ארוך עיין בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' שני אלפים שכ"ו: +(ז) דחוזר ומקדש אותה. עבה"ט ועב"ש שסיים ואפשר דקידושין ע"י שליח חיישינן טפי שיאמרו קידושין ע"י שליח לאו קדושין הם עכ"ל ועיין בס' אבני מלואים סק"א שכ' דחילוק זה מבואר להדיא בתשב"ץ הובא במהרי"ק שורש ק"ע וכ' עלה המגיה מן הר"פ ז"ל ומיהו היכא דקדושין הראשונים היו בלא מנין יכול לקדש פעם אחרת בשעת נישואין כדי לברך ברכת אירוסין בעשרה עכ"ל ונראה דקאי על קדושי שליח ס"ל דאפילו בקידש ע"י שליח כל שהיה בלא מנין וצורך בכאן לחזור ולקדש משום הברכה אין חוששין כלל וחוזר ומקדש ודוקא היכא דאין צורך כלל הוא דאינו חוזר ומקדש מיהו נראה דדוקא היכא דאיכא עדים בקידושי שליח הוא דאינו חוזר ומקדש כדי שלא יאמרו דקידושי שליח לא מהני אבל אם אין עדים בקידושי שליח אלא השליח והאשה אומרים שנתקדשה בעדים שצריכה גט מספק והבעל צריך לחזור ולקדש' והוא בריב"ש סי' פ"ב וכתבו הרמ"א בסי' ל"ה ס"ג כל כה"ג אין חשש מהרואים שלא יאמרו קידושי שליח לאו כלום הוא כיון שלא נודע שיקדשה שליח ובד"מ סי' ל"ה כתב דהריב"ש חולק על האי דרשב"ץ ולפמ"ש אינו חולק עכ"ד: +(ח) בלא הזכרת שם עבה"ט בשם ח"מ מ"ש ובדוכתי אחריתי אמרינן טוב לברך בלא שם ומלכות עכ"ל. הנה מ"ש ובדוכתי אחריתי לאו דוקא הוא כי לא נמצא כן בשום מקום בש"ע זולת פעם אחת בא"ח סי' קכ"ה ס"ב בהגה לענין ברוך שפטרני וע' בט"ז א"ח סי' תרכ"א סק"ב ועמ"ש בפ"ח ליו"ד סי' שכ"ח סק"א: +

סימן לה

+(א) יכול לעשות שליח. עיין בתשו' ברית אברהם סי' קי"ט שהביא דברי הנו"ב סי' ס"ד שפלפל איך יכול לקדש ע"י שליח הא הוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ומתרץ דכיון שהיא בעלת בחירה והיא מתרצית לזה ממילא אין רצונה באחר ולא הוי חל"א ולא דמי למציאה ע"ש והוא ז"ל כתב ע"ז דיש להמציא עפ"ז דין מחודש באשה שהיא מקודשת מספק דהדין דאם קיבלה קדושין משני דתפסי קדושי שניהם וצריכה גט גם מהשני ולסברא הנ"ל י"ל דדוקא אם השני קידשה בעצמו אבל ע"י שליח אף שצוה כן בפי' ולא שייך שינוי בשליחות שפלפל בזה המל"מ פ"ז מה"א דין כ' מ"מ י"ל דבכה"ג לא מהני השליחות דכיון דחל על האשה קדושי ראשון מספק תו אין האשה בעלת בחירה לחזור מהראשון וכיון דאגודה בי' ע"כ תתרצה אליו משום טב למיתב כו' וע"י קדושי השני נאסרה להראשון והוי השני חב לאחרי' היינו להראשון ולא מהני שליחות השני כלום אף למשווי ספק קדושין. ועוד הוסיף בזה בדין המוזכר בש"ע לקמן סי' מ' ס"ג במעכשיו ולאחר ל' והשני קידשה בתוך ל' כו' י"ל ג"כ דדוקא אם קידשה בעצמו אבל ע"י שליח לא מהני כו' ועוד הוסיף לחקור עפ"ז כיון דבכה"ג לא מהני ע"י שליח י"ל ג"כ דליתא בתנאי ואם השני התנה איזה תנאי התנאי בטל והמעשה קיים ע"ש עוד באריכות: +(ב) מצוה שיקדשנה בעצמו. ע' בס' יד המלך פ"ל מהל' שבת דין ו' שהעיר למה לא מצינו הא דמצוה בו יותר מבשלוחו רק בשני מצות בקידושי אשה ובהכנת כיבוד שבת ולא בשום שארי מצות כגון השבת גזל ועשית מעקה והענקה ומזוזה וכדומה ע"ש שכ' טעם נכון לחלק בזה ומ"מ לדינא אין דבריו נכונים ואשתמיטתי' דברי המג"א בא"ח סי' ר"נ סק"ב שכ' בהדיא דה"ה בכל מצות אמרי' מצו' בו יותר מבשלוחו וכן משמע בש"ס בכמ' מקומו' בש"ת שם: +(ג) כדרך הודאה. עח"מ וב"ש ועיין במל"מ פ"ג מה"א סוף דין י"ד: +(ד) אבל בשליחות האשה. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' תקל"ז: +(ה) והלך השדכן. עיין בתה"ד סי' רנ"ו ובפסקיו סי' מ"ג דחף אינש דעלמא מהני. יד אפרים. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ק"א מ"ש בזה: +(ו) חוץ מחש"ו. עיין בפ"מג נחו"ח בפתיחה כוללת סוף חלק ג' שחקר בראובן ששלח לסומא לקדש לו אשה והלך וקידש ואח"כ קידשה אמר ג"כ וכתב די"ל דצריכה גם כן גט משני כיון דהוא מחלוקת הפוסקים בענין סומא אי חייב במצות מה"ת או הלכה כר' יהודא ואי אינו חייב במצות מה"ת לאו בר שליחות הוא דבעינן אתם גם אתם שיהא שליח והמשלח שוין ומיהו אם המשלח ג"כ סומא י"ל דודאי יכול לעשות שליח דהרי הם שוין וכמ"ש בת' מ"ב נ"ו כו' (עב"ש לעיל ס"ס ה' ומ"ש שם) ושוב כתב די"ל גם לר' יהודא אין סומא פטור רק ממ"ע ולא ממל"ת וא"כ ודאי בכלל בני ברית הוא ע"ש: +(ז) וכן בכל מה ששינה. עי' במל"מ פ"י מה"א דין כ' שנסתפק באומר לחבירו צא וקדש לי אשה פ' והלך וקידשה קדושין דרבנן או קדושי ספק מהו אי הוי שינוי בשליחות והאריך בזה וסיים דהדבר צריך תלמוד. ומבואר מדבריו (במה שדחה הראיה שרצה להביא מנזיר י"ב) דאם לא היה אפשר להשליח לקדשה קדושי תורה ודאי דלא הוי שינוי אך למ"ש עוד אח"ז (לדחות ראייתו הנ"ל) אין חילוק זה מוכרח. עוד נסתפק שם את"ל דהוי קפידא אם המשלח אומר שאינו מקפיד אלא דניחא ליה אף בקידושין דרבנן מהו. והנראה בעיניו דאת"ל דהוי קפידא לא אזלינן בתר דבריו ואף אם אומר שאינו מקפיד אינה מקודשת אלא שהקשה ע"ז מקדושין דף נ"א ע"ב וברש"י שם דמשמע משם דבכל מלתא דליכא שינוי בפירוש רק מצד אומדנא דאיכא קפידא אם גילה דעתו אח"כ דאינו מקפיד מהני וסיים דהדבר צריך תלמוד (ע' בס' יד המלך שם מ"ש בזה) . עוד נסתפק הרב שם באומר צא וקדש לי אשה סתם ובא השליח ואמר אחת מבנותייך מקודשת לפלוני מהו דהא קיי"ל דכל כה"ג הוי קדושין שאינם מסורים לביאה ואסור בכל הבנות וכולם צריכות גט וא"כ אין לך קפידא גדולה מזו דפשיט' שלא עלה בדעתו שיקדש לו אשה שיהא אסור לו לבא עלי' והאריך בזה וסיים דאח"כ ראה דהדבר מפורש בפ"ב דקדושין דף נ"ב תני טביומי לזה ה' בנות כו' (שהובא בש"ע לקמן סי' ל"ז ס"כ) ומבואר מזה דגם בממנה שליח אמרינן דקדושין שאין מסורים לביאה הוי קדושין והדין הוא פלא בעיני וצ"ע עכ"ל והרב המגיה שם כתב דאפשר קצת לחלק בין שליח דעלמא ובין בן או בת דמשוו שליח לאבוהון ע"ש: +(ח) מה ששינה. כ' בס' בר"י אמר לשלוחו קדש לי אשה פלונית בדינר והלך וקידשה בחצי דינר הוי ספק מקודשת. הרב קרית מלך רב ח"א סימן י"ט. וגדול אחד הקשה ע"ז מסוגיות קדושין מ"ח ועיין בספר עצמות יוסף שם ובתו' רי"ד שם: +(ט) ומה שעשה עשוי. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן ע"א וע"ב דאף אם השליח לא קידשה בעצמו רק ע"י שלוחו מקודשת ולא אמרינן בזה אין שליח לד"ע ויהא השליחות בטל כמבואר בנו"ב קמא סי' ע"ה משום דעיקר העבירה בכאן במה שלא קיים שליחותו שחבירו סמך עליו ואפילו לא קידשה לעצמו כלל ושוב מה שקידשה לעצמו אינו מוסיף בזה חטא ולא שייך בהקידושין אין שליח לד"ע ע"ש: +(י) שעשה עשוי. כ' בהגהת יד אפרים ר"ל ולא קנסינן ליה שלא לכונסה. ריטב"א: +(יא) אינו נקרא רמאות. עבה"ט מ"ש מ"מ אם אפשר להודיע כו' ועי' בהגהת יד אפרים שכ' ואם חושש דילמא אדהכי הדרה א"צ להמתין ואפילו בזיווג ראשון איכא למימר שמא יקדמנו אחר כ"כ הריטב"א: +(יב) ערוה עמה. עבה"ט מ"ש היינו ערוה דאורייתא וכן הסכים המל"מ פ"ז מהלכות אישות דין כ"א ובפ"ט דין ו' ושם הוסיף עוד דה"ה בדין שכ' הרמ"א אם צוה לקדש אשה פלונית כו' דאינו אסור אלא בעריות דאותה אשה אבל לא בשניות ע"ש: +(יג) ואין אדם עושה שליח כו' עיין במל"מ פ"ט מה"א דין ו' שהביא דברי מהרי"ט חח"מ סי' כ"ג שתמה ע"ד התו' בנזיר שם דמנא להו דהעושה שליח שיקדש לו אשה לאחר שיגרשנה בעלה דלא מהני דילמא כוונת הגמר' דמסתמ' אין בדעת האדם לשויא שליח אלא במאי דמצי עביד השתא אבל אי פריש פריש והוא ז"ל תמה עליו דבגמר' שם מוכח להדי' דאפילו עושה שליח בפירוש לא מהני (ועיין בספר מרכבת המשנה פ"ו מה"ג הלכה ג' שהאריך לצדד לקיים דברי מהרי"ט הנ"ל ולדחות השגת המל"מ מעליו ע"ש גם בס' יד המלך פ"ט מה"ג כתב לתרץ קושיית המל"מ ולקיים דברי מהרי"ט הנ"ל ע"ש) . וכ' עוד ולפ"ז יש לדון באשה שהיתה ספק מקודשת כגון שזרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה ובא אחר ועשה שליח שיקד' לו אשה זו לאחר שיגרשנה המקדש הראשון מהו מי אמרינן דחשיב שליח שהרי איהו אם היה מקדשה היו תופסין לה קדושין וא"כ חשיב מלת' דמצי עביד ושפיר מצי משוי שליח או דילמ' כיון דהוא לא היה יכול לקדשה קדושין גמורים חשיב מלתא דלא מצי עביד וא"כ לא חשיב שליח והאריך בזה ע"ש. וע' עוד במל"מ פ"ב מהלכות ביאת מקד' דין ו' הובא בקצרה לעיל סימן א' ס"ק י"ו וע' בת' שיבת ציון סימן פ"ו ובס' דורש לציון דרוש י"ג: (ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב אם נשבע שלא לקדש אשה פלונית ועשה שליח לקדשה וקדשה אחר שנשאל על שבועתו י"ל דהשליחות בטל כיון דבשעה שעשאו שליח לא היה רשאי לקדשה או די"ל כיון דחכם עוקר נדר מעיקרו מקרי בידו ועיין תשו' הראנ"ח ח"ב סי' י"ח עכ"ל): +(יד) בשעת השליחות. בתשובה כתבתי דדוקא בעושה שליח לקדש אמרינן הכי אבל בעושה שליח לשדך לו אשה סתם ע"י כו"ה לא אמרינן כן. ומכש"כ בנותן כו"ה לשדך עבור בתו והשליח עשה שידוך עם מי שהיה לו אשה בעת שקיבל הרשאה והוא התחייב עצמו בקנין וקנס כנהוג דודאי מחוייב המשלח לקיים השידוך ולא מצי לפטור עצמו בטענה זו דכל מלתא דלא מצי עביד השתא כו' ע"ש: +(טו) ויש חולקין בזה. עבה"ט וע' במל"מ שם ובפ"ד מהל' בכורות מ"ש בזה: +(טז) עשה שליח וביטל. אפילו בקנין כ"כ בהגמ"ר סוף האומר והביאו ב"י. וכאן השמיט משום דאין זה רבות' כ"כ דמאי ענין קנין לקדושין. יד אפרים: +(יז) שלא בפניו מבוטל. כ' בהגהת יד אפרים וז"ל וצריך לבטל בפני שנים ובפני השליח ע' בב"ש לקמן סי' קמ"א ס"ק צ' ואפשר למ"ש בב"ש לעיל סק"ח בשם הרא"ש א"כ יש לחלק בין בטלו הקדושין דבא להתיר צריך ב' ובין ביטול שליח הגט שבא לאסור א"צ עדים דהא טעמא דבעינן שנים כו' וא"כ כאן שהביטול הוא להתיר י"ל דגם הטור מודה דצריך ב'. וכל היכא דצריך ב' אפילו ששמעו העדים מאחורי הגדר לא מהני וע' בריטב"א ריש פ' האומר עכ"ל: +(יח) הוחזק בשליחות עב"ש ס"ק ל"ז ועיין בהגהת יד אפרים מ"ש בזה: +

סימן לו

+(א) לא יקדש פעם אחרת עיין בתשו' מהר"ם בר ברוך דפוס פראג סי' תל"ב. וע"ש לעיל סימן ל"ד סק"ז: +(ב) חזרה וביטלה השליחות. כתב בהגהת יד אפרים נראה דכאן אף לכתחילה יכולה לבטל שלא בפני השליח אף דלעיל סימן ל"ה סי"ד איתא אין לבטל. שם הטעם משום צנועות ופרוצות כמבואר בב"י משא"כ כאן. ואי בעינן שנים בביטול עמ"ש לעיל סי' ל"ה ולקמן סי' מ"ם: +(ג) שמקדש לשתיהן. עיין בס' בית מאיר שכתב דנראה דאשת איש אינה יכולה להיות ש"ק לחברתה לקבל קדושין מבעלה ואף דהכא קי"ל דנעשה שליח ואפילו במקום שנעשה לה צרה היינו במקדש לשתיהן די"ל מגו דזכיה לנפשה כו' ואפילו אם היתה זו כבר מקודשת מ"מ יכולה לקבל קדושין מבעלה לחברתה כיון שהיא רק ארוסה ואין ידה כיד בעלה משא"כ אם היא כבר נשואה לו דידה כיד בעלה ונמצא אין הכסף יוצא מרשותו וכדקיי"ל בח"מ סי' רמ"ג דאין אדם יכול לזכות ע"י אשתו לאחר ואולי יש לחלק דדוקא במזכה שלא מדעת הקונה הוא דאינו יכול אבל בנעשית שליח לקבלה עדיף אך זה צ"ע דלא מסתבר לחלק בכך ע"ש: +(ד) לעשות שליח. עח"מ וב"ש ועיין במל"מ פ"ג מה"א דין י"ד ובפ' שעה"מ פ"ט מה"א דין י"א: +(ה) וחלקו עליו עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תקצ"ט: +(ו) לקבל קדושין עיין בהגהת מל"מ פ"ד מה"א דין ז' שתמה ע"ז מסוגיא דיבמות דף ל"ד ובתשובת הרשב"א אלף רל"ו ובמיוחסת סי' קל"א ע"ש. ועיין בשעה"מ פרק ו' מהלכות גירושין סוף דין מ"ש בזה: +

סימן לז

+(א) מקדש את בתו. עיין במל"מ פ"ג מה"א דין י"א שנסתפק במי שקידש בתו קטנה פחותה מבת ג' שנים ויום א' בכסף או בשטר דקי"ל דהיא אשת איש גמורה. אם הכניסה אביה לחופה אי חופתה חופה וחשובה כנשואה או דילמא חופה דפחותה מבת שלשה לא חשיבה חופה והויא ארוסה ונ"מ ליורשה וליטמ' לה ולדון לבועלה בחנק אם בא עליה אחר ג"ש ויום א'. והאריך בזה והעלה דרש"י והתוספת והריטב"א אית להו דפחותה מבת ג"ש לית לה חופה וכן הוא דעת רבינו הרמב"ם וקצת גאונים (שהובא דעתם בש"ע לקמן סי' ס"א בענין חופת נדה ופחותה מבת ג"ש גרע מנדה) דע"כ אית להו דפחותה מבת ג' אין לה חופה ולא מצינו מי שיחלוק בפירוש בדין זה זולתי הרשב"א ז"ל דס"ל דפחותה מבת ג"ש אית לה חופה ואיהו ע"כ סובר כהרא"ש ודעימי' (הוא דעת הי"א שם) אמנם הרא"ש וסייעתו לא נתבאר מה דעתם בפחותה מבת ג' דאפשר אף דס"ל דחופת נדה הויא חופה מ"מ ס"ל דלית חופה לפחותה מבת ג' ע"ש באורך. ועיין בשעה"מ פ"י מהל' אישות בקו' חופת חתנים סעיף ז' שהאריך ג"כ בזה ומסיק דלכ"ע דינא יתיב דחופה דפחותה מבת ג' שנים לא חשיבא חופה כלל ואין מי שיחלוק על זה ושלא כדברי המל"מ הנ"ל ע"ש: +(ב) במציאתה עח"מ וב"ש ועיין בספר קצות החשן סי' קע"ו סעיף י"ב:
(ב) תופסין בנפל. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קי"ח מ"ש בזה: +(ג) דדוקא מכחישתו. עבה"ט ועיין בספר שעה"מ פ"ד מה"א דין י"ד: +(ד) לקדש בנותינו הקטנות. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' י"ד מ"ש בזה: +(ה) קטנה או נערה. עיין בזה בתשו' מהר"ם אלשקר סימן י"ד: +(ו) גדלו הקדושין עמה. עח"מ ס"ק כ"א ועיין בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי מ"ש בזה: +(ז) וי"א דה"ה כו' עמ"ש לקמן ס"ס נ"ו: +(ח) והשיאוה אחיה ואמה. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' מ"ה שנשאל ראובן ששדך בתו קטנה והלך למדה"י ובאים אמה ואחיה להשיאה אם יברכו הברכות והשיב לדעת השאלתות ודאי לא תבעי לך דכיון דהוי קדושין פשיטא שאין הברכות לבטלה אלא אפילו לדעת האומרים שאינן קדושין בלל מסתבר' לי דמותר לברך לכתחלה ואין הברכות לבטלה מכמה טעמים ע"ש: +(ט) גם היא ספק. עיין במל"מ פ"ז מה"א סוף דין ך' ומ"ש הרב המגיה שם הובא קצת לעיל סי' ל"ה ס"ז:
(ט) קדשתי לך בתי הגדולה כו' בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב בתוי"ט כתב דאם אמר קדשתי לך בת אחת מבנותי ונשכח ממני איזו אין המקדש נאמן לומר זהו שקדשתי ואינו דומה לדלקמן סכ"ב עכ"ל (שם בתוי"ט כתב הטעם דבשלמ' בדין דסכ"ב אינו מוציאה מחזקתה אבל כאן שמוציא האחרות מספק אין ע"א נאמן. ושם בתוס' רע"ק אות מ"א הביא ראיה לזה מדברי הר"ן בגיטין דאף בכה"ג דהוי לברר אין ע"א נאמן ע"ש. ולכאורה זה הדין מבואר בירוש' שהביא רבינו בסכ"ב שם שיובא לקמן וי"ל משום דהיה אפשר לחלק דשאני התם שהאב מסופק ג"כ למי וע' בפי' הפ"מ בירושלמי פ"ב דיבמות הלכה י"א ודו"ק): +(י) אחת מבנותיך עמ"ש לעיל סימן ל"ה סק"ז: +(יא) האב שאמר. עיין במל"מ פ"ט מה"א דין ט"ו שהביא הרב המגיה משם הרשד"ם ס"ס ט' שכ' דאבי הבת שאומר שהנער היה גדול כשקדש את בתו נאמן לאסור את בתו אפי' אם יש עדים שיאמרו שהיה קטן באותו פרק והביא ראיה מתשובת הרשב"א שהובא בי"ד סי' א' בטבח שאמר שלא שחט את הבהמה כו' יעו"ש. וע' בשעה"מ שם שהביא דהרב מ"צ ח"א סי' ס"ה תמה על הרשד"ם הנ"ל דהא כל עיקר דין שויא אנחד"א מדין נדרי איסור נגעו בה א"כ בההיא דטבח שפיר כתב הרשב"א דלדידי' אסורה משום דכל שאמר שלא שחטה הגם שיש עדים ששחטה הרי אסרה על עצמו כאילו לא שחטה משא"כ בנדון הרשד"ם דאחר שיש עדים שהיה קטן ואינם קידושין איך יכול הוא לעשותו קדושין מה שאינו לפי העדים והכא לא שייך כלל דין נדרי איסור. והוא ז"ל כתב עליו שדבריו תמוהים ואשתמט מיניה תשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' מ"ה (צ"ל מ"ח) במי שטוען שקידש את האשה ובשעת נתינה א"ל התקדשי לי בזה אע"פ שעדים מכחישים אותו ואומרים שנתנו לה בתורת פקדון כו' הרי דאע"ג דה"נ לא שייך טעמא דנדרי איסור אפ"ה כ' דאמרי' שויא אנח"דא אפילו כנגד עדים וצ"ע עכ"ד והבאתי קצת מדבריו אלה ג"כ בפ"ת ליו"ד סי' א' ס"ק ט"ו ע"ש. וע' בנ"צ הארכתי בענין זה וכתבתי שם דמה שתמה השעה"מ על הרב מ"צ מדברי הרשב"א זה לק"מ אך בלא"ה דברי המ"צ אינם נכונים במה שסובר דטעמא דשויא אנחד"א הוא מדין נדרי איסור שזה אינו אמת ועיקר טעמא הוא משום דאדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים וכמ"ש ג"כ בנו"ב תניינא חאה"ע ס"ס מ"ג הבאתיו בפ"ת ליו"ד שם ובנדון הרשד"ם הנ"ל כיון שהתורה האמינה לאב בעד בתו הרי הוא כמעיד על עצמו ועמש"ל סי' מ"ח סק"ב: +(יב) וי"א דאם החתן כו' עח"מ שכ' ומיירי שבאו שנים כו' וע' ב"ש ועיין בספר בית מאיר שכ' דנ"מ עוד באם אמר אחר מיתת פלוני שעמד לפניו שאינו נאמן והיא אסורה לכ"ע:
(יב) ואני קדשתיה נאמן. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר ז"ל נ"ב בירושלמי דאם אמר קדשתי אחת מבנותי ובא א' ואמר אני קדשתי פלונית בתך א"נ לכונסה (שם איתא לא כל הימינו) ובק"ע כתב להגיה ובחי' מהרי"ט נקט לעיקר כנוסחא הנ"ל עכ"ל: +(יג) לאוסרה עליו. עבה"ט שכ' אבל אם הביא שני עדים כו' עד ואסורה לבעל ולבועל. ועיין בס' יד המלך פ"ב מהל' סוטה שתמה על זה חדא דאף אם נדון את הבת כמזידה הלא כל הדינים של נאמנות האב מיירי בקטנה עדיין דבגדולה שוב אין האב נאמן עליה לדעת רוב הפוסקים וא"כ הרי דעת רש"י ותו' וראב"ד דזנות דקטנה אינה נאסרת דפתוי קטנה אונס הוא (לקמן סי' קע"ח ס"ג) ועוד דאף אם נדחוק לו' דמיירי באב שאמר על בתו קטנה שקידשה לפלוני ואח"כ כשנעשית גדולה באו עדים והכחישו להאב והעידו שקידשה לאחר דנאסרה בביאות אשר בגדולתה למה נאסרה הרי אנוסה גמורה היא אכתי קשה שהאמינה לאב ומאי הוי לה לאיעבד הלא קודם שהעידי העדים להכחיש את האב היה האב נאמן עליה מדאורייתא וכתב שראה ברבינו ירוחם שממנו העתיק הח"מ דין זה ולא נזכר שם כלל לשון זה ואסורה לבעל ולבועל רק כתב שם ותצא מזה ומזה ואין זה ענין כלל לדינא דאסורה לבעל ולבועל דהתם אסורה מדאורייתא אבל הכא כל תצא מזה ומזה אינו אלא מדרבנן וכמו באשה שהלך בעלה למד"ה וניסת ע"פ עד א' ובא בעלה כו' ע"ש עוד וע"ל ס"ס י"ז ומ"ש שם: +(יד) דוקא תוך כ"ד עב"ש שכתב וט"ז כ' דכאן נאמן אפי' אחר כ"ד משום דהוי כאמתלא כו' ועמ"ש לקמן סי' מ"ז ק"ב בענין זה אי מועיל כאן אמתלא ע"ש: +

סימן לח

+(א) על תנאי. עבה"ט מה שתמה על הכנה"ג. גם בס' שעה"מ פ"ח מהל' גירושין דין ט' תמה עליו בזה ע"ש באורך. ועיין בספר בית מאיר בענין תנאי שיגרשנה לזמן ידוע וכתב דמדברי הרשב"א בחי' בגיטין דף פ"ד מבואר דהוא ככל תנאי שאם נתקיים התנאי נתקיימו הקדושין ואם לאו בטלים. אך אילו הייתי כדאי להרהר אחר הוראתו היה נראה לי אחרי דקי"ל האיש אינו מוציא אלא לרצונו הרי הוא כתנאי דע"מ שאין ליך עלי עונה דלכ"ע חשוב מתנה עמ"ש בתורה דהתנאי בטל והמעשה קיים כו' ה"ה בזה מכיון שמקבלת הקדושין הרי היא אשתו והברירה בידו אם לגרש או לאו כדכתיב וכתב לה מדעתו וכי אתנה ע"מ שיגרש' הו"ל עוקר ומתנה עמ"ש בתורה כו' ע"ש: +(ב) אינה מקודשת. עבה"ט שכתב אפילו נאנס כו' וע' בס' בית מאיר מזה. וע' עוד בב"ש שכתב לפ"ז בגט אחר תקנת ר"ג דאין מגרשין בע"כ והיא התנה תנאי לטובתה אין הגט חל עד שנתקיים התנאי כו' וכ"כ עוד בסי' קמ"ד סק"א והובא בבה"ט שם ועמ"ש שם בשם ספר יד המלך פ"ד מהל' יבום וחליצה שהשיג עליו ע"ש: +(ג) צריך להיות בו ד' דברים. עיין במשנה למלך פ"ו מה"א שהאריך בדינים אלו. וגם בס' שער המלך שם ובספר יד המלך שם האריכו מאד בזה: +(ד) ושיהיה התנאי קודם למעשה. עיין בח"מ סימן רנ"ג סי"ב בש"ך ס"ק ט"ז והובא בבה"ט שם ס"ק כ"ה. ועמש"ל בסוף הספר בביאור סדרי גיטין בסג"ר אות רל"ג מענין זה: +(ה) קודם למעשה עבה"ט ומ"ש בשם ט"ז וה"ה בעלמא מי שנותן מתנה כו' עיין בס' בית מאיר שהשיג על הט"ז בזה דדוקא להרמב"ם הוא כן משום דיש לחלק בין חזרה לתנאי מטעם דאין התנאי כהוגן דהמעשה קודם לתנאי אבל להטור אם הלשון כתיקונו פשיטא דבמתנה תכ"ד יוכל להטיל תנאי דמ"ש מחזרה דמבואר בח"מ סימן קצ"ה ס"ז דתכ"ד יכול לחזור בכל קנינים ואפילו בקנין משיכה והגבהה מכ"ש דיכול להטיל תנאי תכ"ד ומדברי הט"ז שם מבואר שסובר דאפילו חזרה לא מהני מתנה לאחר נתינה אפילו תכ"ד וזה בודאי אינו כמבואר בח"מ שם ע"ש עוד ועיין בתשובת חמדת שלמה חלק ח"מ סימן י"א מ"ש בזה ועמש"ל סי' כ"ז ס"ק י"ב. ומ"ש הבה"ט וכל התנאים שמתנה עם השליח כו' עיין בס' בית מאיר מזה: +(ו) דכל המתנה עמ"ש בתורה כתב בספר מעין גנים וז"ל עיין במל"מ שהביא בשם מהר"א ששון שכתב אם מתנה ג"כ על דבר אחר ולא הוי מתנה עמ"ש בתורה כיון דמועיל התנאי לאותו דבר מהני ג"כ אף עמ"ש בתורה ע"ש ועיין בפ"י טעם הדבר עכ"ל וחפשתי למצוא המקום במל"מ וראיתי בפ"ו מה"א סוף דין י"א שכתב אדרבא להיפך בשם מהר"א ששון סי' ס"ד דבתנאי לא אמרי' מגו דחייל אהא חייל נמי אהא וכדמות ראיה מהא דאמרי' האומר לאשה כו' ואם איתא דדמיא לשבועה דחייל בכולל א"כ גם בתנאי נאמר כן דמגו דחייל על שאר וכסות חייל נמי על העונה ע"כ רק דהמל"מ כתב עליו דאין מכאן הוכרח דשאני הכא שהזכיר האיסור בפירוש ומפני זה לא אמרי' מגו וכמ"ש התוס' שבועות דף נ"ד בשם ריצב"א דמשמע מדבריהם דלא אמרי' מגו דחייל אהיתר חייל נמי אאיסור אלא דוקא בסתם אבל במפרש האיסור לא וא"כ היכא דקאמר ע"מ שאין ליך עלי שאר כסות ועונה שהזכיר האיסור בפירו' לא אמרי' מגו דחייל אשאר וכסות חייל נמי אעונה עכ"ד אבל גם לאידך גיסא אין ראי' דאפשר דה"ה בסתם כגון שאמר ע"מ שאין לך עלי חיובי הבעל לאשתו ג"כ לא אמרי' מגו דחייל אהא חייל נמי אהא וכדעת מהר"א ששון הנ"ל +(ז) שאתן ליך מנה. עבה"ט ומ"ש נתן לה המנה ולא רצתה לקבלה כו' ועיין בזה בספר מחנה אפרים הלכות זכיה ומתנה סימן כ"א ובס' שעה"מ פ"ז מה"א דין יו"ד: +(ח) שכל האומר ע"מ כו' עיין לקמן סי' קמ"ג ס"ב ברמ"א ובסי' קמ"ד ס"ד בש"ע די"א דעל מנת לאו כמעכשיו דמי ועב"ש שם סק"ז שתמה למה לא הובא דיעה זו בשום מקום בש"ע רק התם ע"ש: +(ט) שירצה אבי. עבה"ט ומה שתמה על הכ"מ כבר תמה בזה הלח"מ שם בפ"ז מה"א דין א' וכתב לתרץ ועיין בשעה"מ שם שהאריך בזה: +(י) אע"פ שאמר בתחילה. עב"ש סק"כ מ"ש ואם לא אמר הן בשעת שמיעה אם מת הבן כו' עד וכן הקשה ב"ח. ע"ש. והנה הב"א מכח קושיא זו כתב באמת דמ"ש הרמ"ה חולצת היינו מעיקר דינא דאורייתא והיינו לומר דאינה ניתרת לשוק בלא חליצה או יבום אבל לעולם דמדרבנן אינה חולצת משום דחיישי' שמא ימות האב קודם שיאמר הן דהשתא לא הוי' חליצה ושריא לכהן דאיכא למגזר שמא יאמרו חליצ' שרי' לכהן וכמו שאמרו ר"פ האשה רבה ונתבאר בס"ס קנ"ו. וע' בהגהת מל"מ פ"ו מה"ג סוף דין ג' שכ' שמדברי מר"ן ומור"ם משמע דאזלי ג"כ בשיט' הב"ח מדלא חשו לסיים דברי הרמ"ה דחולצת או מתייבמת אלמא דס"ל דלפי האמת אינה חולצת משום גזירה דרבנן ושוב כתב דהעיקר דלא כהב"ח דגבי תנאי לא אמרינן חששא זו וראיה לזה מלעיל סימן ו' סס"א ע"ש עוד (ועב"ש בסי' מ' סק"ח ודו"ק) ועיין בשעה"מ פ"ז מה"א דין י"ב שהביא גם כן קושיית הב"ח הנזכר וכתב לתרץ דדוקא התם חששו משום דסמי בידן לברר הדבר ולהביא עדים ממ"ה מה שאין כן הכא דאם ניחוש לזה צריכה להתעגן כל ימיה עד שימות האב ומשום עיגונא הקילו ע"ש: +(יא) או דבר עליה לשלטון. כ' בר"י ואם דיבר ולא הועיל בדבריו ונתן פרוטה יש להסתפק בדעת הרמב"ם פ"ה דאישות אי מקודשת או לאו מהרי"ב בהגהותיו כ"י: +(יב) ע"מ שיש לי לנ"ע א"מ עח"מ ס"ק כ"ז שכ' כלומר שאמר שאראך מנה שיש לי. ועיין בס' ברכי יוסף שכ' ויש להסתפק מי שאמר ע"מ שאראך מנה שיש לי ובו בפרק כל שומע הבין שכוונתו שירויח ויהיה לו ובעיר הקרובה אליו ביום ההוא בבוקר נפלה לו ירושה והגיע לחלק ירושתו מנה והראה לה אח"כ המנה הזה שבא אליו בירושה מי אמרי' כיון שלא היה בידו בעת הקדושין והוא לא ידע אינה מקודשת או דילמא כיון דבעת ההיא כבר לפי האמת היה לו מנה שלו מהירושה אף דבעת ההיא הוא לא ידע מקודשת ולפום ריהטא אפשר להביא ראיה מדין מקדש את האשה ע"מ שאין עליה נדרים והיו עליה נדרים והלכה אצל חכם והתיר' קודם דידע הבעל דדינא הוא דמקודשת כדלקמן סי' ט"ל וס"ב אע"ג דאם ידע הבעל קודם אינה מקודשת אף דיש התרה כיון דבעת ידיעתו מסתפק שמא אין לה התרה כמ"ש התוספות בכתובות דף ע"ד ונשמעינה מן הדא דבעת הקדושין עדיין לא נודע אם יתיר לה חכם כל שהתיר לה קודם ידיעתו מקודשת וה"ה הכא כיון שבע' הקדושין היה לו מנה שנפל לו בירושה אף שהוא לא ידע מקודשת: וכתב עוד שם יש להסתפק אם היה לו בשע' קדושין מנה חסר פרוטה מי נימא דודאי לא קפדה אפרוטה דחסורי מחסרא כי אין דרך העולם להקפיד בכך ומקודשת או דילמא כל שחסר המנה אפילו פרוטה אינה מקודשת ולכאורה נראה דכיון דלענין גזל ונודר צדקה וחוב אף שאין בני אדם מקפיד' חיובא רמיא עליו לשלם המנה אם גזל או נדר או חייב עד סוף פרוטה אחרונה ה"ה הכא דאינה מקודשת וצריך להתיישב בדבר עכ"ד ועמש"ל סי' ל"א סק"ג: +(יג) באריסות א"מ. כתב בהגהת יד אפרים וז"ל ומשכנתא אע"ג דאכול לפירי או קרקע שניתן לו במתנה ע"מ להחזיר לא מהני כ"כ הריטב"א. ונראה דה"ה במנה דלעיל סי"ח נמי לא מהני מה שיש לו במתנה ע"מ להחזיר וקרקע משועבד' לב"ח מקודשת דמסתמא יסלק ליה בזוזי כ"ה בריטב"א. והרמ"א שהביא סי"ח בהגה (במנה משועבדת) ג"כ אין לומר דדוקא במנה קאמר הכי עכ"ל: +(יד) ע"מ שאני עשיר כו' (עיין בתשובת חתם סופר סי' ע"ב כתב דמה שצידד הרב השואל לבטל הקדושין כי היא אמר שהוא עשיר ונמצ' עני אמר שהוא למדן גדול ונמצא אפילו צורתא דשמעת' אינו יודע. לכאורה לפמ"ש תוס' וקיי"ל הכי בח"מ סי' ר"ז דכמה ענינים איכא דאזלי' בתר דברים שבלב וגילוי דעתא בעלמ' ולכאורה נ"ל דקדושי אשה א' מהם כדמשמע מלישנא דמתני' קדושין ס"ב המקדש את האשה ואמר כסבור הייתי שהי' כהנת כו' משמע דוקא שלא אמרה וגלתה דעתה בשום פעם לומר שהיא כהנת או עשירה הא הטעתו אפילו לא אמרה כן בשעת קדושין ע"מ שהיא כך אינה מקודשת דג"ד בזה מהני אלא לכאורה ממתני' מ"ח ע"מ שאני עשיר כו' יש לדייק איפכא דוקא שאמר בשעת קדושין אבל ג"ד לא מהני דהוה דברים שבלב וא"כ סתרי דיוקי אהדדי ומריש הו"א לחלק בין האיש המקדש לאשה המתקדשת דאיתתא בכ"ד ניחא לה כו' אך הרמב"ם ספ"ח מה"א כתב וכן היא שאמרה סבור הייתי שהוא כהן כו' מבואר דבא להורות לאפוקי מהנ"ל אלא בין איש ובין אשה שוים דוקא שלא הטעו זא"ז הא הטעו אע"ג דלא אמרו דבר בשעת קדושין אזלי' בתר אומדנא וצ"ל לפ"ז מתני' דקתני ע"מ שאני כהן ה"ה באינו אומר ע"מ כל שגילה דעתו מקודם לכן ונמצא בהיפוך אינה מקודשת אלא דנקיט ע"מ משים סיפא דמתני' אע"פ שאמרה בלבי היה להתקדש לו א"מ וזה דוקא באומר ע"מ בשעת קדושין אבל אי ליכא רק נ"ד אתי דברים שבלב דידה ומבטל אינך דברים שבלב כו' וא"כ דיוקא דאידך מתני' דוקא דאי הטעתו בג"ד בעלמא אינה מקודשת וה"ה אם הוא הטעה אותה וכמבואר מרמב"ם הנ"ל ולפ"ז בנ"ד דלפי ראות עיני המורים יובן דמסתמא לא תתרצה האשה להתארס עם איש מארץ רחוקה אי לאו שהטעה אותה שהוא עשיר ולמדן וכמו שגילה דעתו וכיון שהטעה אותה בטלו הקדושין אמנם לא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ובפרט דבתשב"ץ ח"א ר"ס ק"ל מצאתי בהדיא נגד זה ועוד כי בנ"ד אפילו לו יהי שהתנה בפירוש ע"מ שאני עשיר ולמדן מי הגיד לו לזה השואל שאינו עשיר ולמדן באמת וגדולה מזו מבואר בגמרא ובש"ע סי"ד דקדושי ספק לעולם הוה וא"כ ה"נ לעולם קדושי ספק הוה דיש מתרושש והון רב ומאן לימא שאינו מוחזק לעשיר בעירו עד שמכבדים אותו מפני עשרו וכן לענין למדנותו ע"כ אין להקל מטעם זה כלל עכ"ד ע"ש: +(טו) ע"מ שאני עשיר כו' בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב עיין בתשובת מגן גבורים סי' י"ד שכתב דבע"מ שאיני עני י"ל דלא בעי שיעור כ"כ עכ"ל: +(טז) וביטל התנאי עב"ש ס"ק נ"ז שכתב מיהו בתנאי ממון י"ל אפילו אם הקפיד כששמע מהני מה שמוחל אח"כ כו' ועיין בספר קצות החשן סי' ורמ"ג סק"ב שכתב דדברי הב"ש אינו מוכרח כו' ע"ש: +(יז) בינו לבינה. עבה"ט ועי' בס' בית מאיר שכתב די"ל להכי מקפיד לכתוב בינו לבינה משום דמיירי בתנאים דיש צד הקפידה לטובתה וא"י לבטל מבלעדה כמבואר בב"י אולם בתנאי שהוא כולו לטובתו כגון מומין לפום ריהט' צ"ע מה אירי' דבטלו בפנויה אפילו בינו לבין עצמו נמי כו' ע"ש עוד ועמ"ש במ"ת לח"מ סימן רמ"א ס"ב): +(יח) ובעל סתם עי' בתשובה נו"ב ס"ס נ"ד שכתב דנ"ל דבר חדש להלכה ולא למעשה דעד כאן לא אמרי' קידש ע"ת ובעל סתם דאמרי' מחל לתנאי אלא היכא שאין שום הפסד להבעל בזה כי הכא דכתובה לית לה כמבואר במשנה פרק המדיר ובתוס' דף ע"ג ד"ה לא תימא (עב"ש סי' קנ"ט) וא"כ מה הפסד יש לו אם מכוין לקדושין גמורי' אבל היכא שיש לו הפסד לא אמרי' כן (ועי' בתשו' שיבת ציון סי' צ' מ"ש בזה וא"כ אם האשה התנית איזה תנאי ואח"כ נבעלה סתם לא אמרי' חזקה אין האשה עוב"ב זנות ומסתמא אחילתה לתנאי היכא דאית לה הפסד ואולי מחשב בכל הנשים הפסד שהרי נאסרות על כל אדם משא"כ באיש שאינו נאסר רק בקרובותי' והברירה בידו ליקח שאר נשים ואף דמצינו בסוף סעיף ל"ו גבי תנאי דידה שאם כנסה סתם מסתמא מחלה לתנאי נראה דזה קאי אסוף הסעיף באומר הבעל שעדיין רוצה לקיים התנאי וליתן מאתים זוז אלא שאומר שיעשה אחר זמן שבזה בלא"ה אסורה לכל אדם רק שכותבין עליו אגרת מרד ועיקר אגרת מרד שמתחייב במזונות והרי גם ע"י מחילת התנאי היא אשתו ויש לה מזונות וא"כ אינה מפסדת ואף דמפסדת לענין שאם לא מחלה אם ימות קודם שיתן אינה זקוקה לחלוץ אולי מיירי באין לו אחים או ביש לו בנים או אולי מסתמא אינה חוששת שימות בלי זרע ומוטב לה למחול התנאי שיהיה לה כתובה וגם מה הפסד יהיה לה אם תהיה זקוקה הלא יחלוץ לה או ייבם ושם לא היה עיקר התנאי שלה בשביל להפקיע מזיקת החולץ אבל היכא שיש לה הפסד מסתמא לא מחלה התנאי עכ"ד ע"ש ומדברי הב"ש ס"ק ס"ז לא משמע כן וצ"ע: +(יט) אבל אם אמר כו' ה"ז מקודשת עיין בשעה"מ פ"ח מהל' גירושין סוף דין י"ב מה שתמה על זה: +(כ) התנאי או לא. עבה"ט מ"ש ואם התנאי שב ואל תעשה כו' עד ואם שניהם אומרים לא נתקיים אלא עברו בפועל נמי אינם נאמנים כו' ובב"ש ס"ק ס"ט כתב בזה וז"ל ואם שניהם אומרים לא נתקיים אלא עבר התנאי ועשו מעשה אין מבואר אם נאמנים ונראה דאינם נאמנים דלא חיישי' דעברו התנאי בקום ועשה וראיה לזה מהא דקי"ל כשמגר' מתנה תנאי כו' עכ"ל וע"ש עוד בסק"ע ועיין בס' שעה"מ פ"ז מה"א דין י' שהרבה לתמוה עליו שהרי מדברי הר"ן פ' האומר (כפי מה שהגיה שם הרב תומת ישרים) ומדברי הרשב"א בחידושיו שם מבואר להדיא דיש חילוק בין קידושין לגירושין ובקדושין היא נאמנת לומר שביטלו בידים ואפילו במכחישתו ומכ"ש בשניהם מודים וכן מבואר ג"כ דעת הרמ"א ז"ל שכתב אבל תנאי שהוא בשב וא"ת כל א' מהם נאמן אם אין שכנגדו מכחישו משמע מדבריו דבמכחישין זא"ז אעילו בתנאי דשב וא"ת יכול להכחישו והרב ב"ש בסק"ע תמה עליו שמדברי הר"ן ז"ל שם משמע דכל כה"ג אינה יכולה להכחישו דלא חיישי' שעבר בפועל וע"ש ובאמת ז"א שלא כ"כ הר"ן ז"ל אלא דוקא בגירושין אבל בקדושין היא נאמנת ומה שהביא הב"ש שם ראיה מת"ה סי' רמ"א דפסק בתנאי שב וא"ת צריך הנותן להביא ראיה כו' אין זו ראיה דדוקא בקידושין היא נאמנת משום דאיכא מיגו דאי בעיא אמרה גרשתני אבל במתנה ליכא מגו לכן אינו נאמן ועל הנותן להביא ראיה עכ"ד ע"ש באורך: ולע"ד אפשר להליץ בעד מרן הב"ש ולומר שדבריו נכונים לדינא לפי מ"ש בשעה"מ שם בטעם הדבר למה בקדושין היא נאמנת לומר שבטל התנאי בידים דאין לומר משום דהמוציא מחבירו ע"ה והילכך כיון שהוא בא לאסור אותה על העול' היא נאמנת דא"כ בגירושין יהא הוא נאמן לומר שבטלה בידם דהיא הויא מוציא מחבירו שהיא באה להוציא עצמה מרשות הבעל רק הטעם הוא דבקדושין היא נאמנת מטעם מיגו דאי בעיא אמרה גרשתני כו' יעו"ש וא"כ הרי אנן קי"ל דגם בגרשתני אינה נאמנת רק לחומרא כמ"ש הרמ"א בסי' י"ז ס"ב בהגה ועב"ש שם סק"ד מעתה ליכא מיגו וא"כ לדידן דמי קדושין לגרושין. אמנם כל זה לפי טעמו של השעה"מ הנ"ל במה שמחלק בין קדושין לגרושין. אך באמת ז"א וא"א לאומרו כלל בדעת הר"ן דלכן בקדושין נאמנת משום מיגו דגרשתני דהרי דעת הר"ן מפ"ב דכתובות דהאשה שאמר' גרשתני אינה נאמנת להנשא לאחר (והוא הי"א דלעיל סי' י"ז ס"ב בהגה) וא"כ לא שייך מגו דגרשתני. ועב"ש בסי' מ"ז סק"ט אלא ע"כ דאיכא טעמא אחרינא לחלק בין קדושין לגירושין והיינו משום דבגיטין אנן סהדי שלא עברה בפועל מתוך חומר כו' וכמ"ש הרשב"א בחי' בגיטין דף פ"ג ע"ש וא"כ דברי הב"ש הנ"ל צ"ע ועיין בספר בית מאיר מענין זה: +

סימן לט

+(א) מום אחר. עבה"ט בשם ב"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן פ"ג שכ' דאף שהב"ש כתב כן בדרך אפשר לענ"ד היא פשוט וכן מבואר בטור כו' ע"ש: +(ב) הפוסלין בכהנים עיין בתשובת נו"ב סימן נ"ג שנשאל במשודכת אשר מחמת חולי ניטל חוש השמע שלה אם יכול החתן לבטל קישור השידוך כיון שכל המומין הפוסלים בכהנים פוסלין בנשים ובכהנים שנינו פ"ז דבכורות החרש ואלם יש ספק אם חרש זה דוקא אינו שומע ואינו מדבר כסתם חרש או אף אינו שומע לחוד מיחשב מום. וכתב דמלשון המשנה משמע דהיינו אינו שומע לחוד שהרי שנינו בין באדם בין בבהמה ואף דיש לדחות אך כ"ז בכהנים אבל בנשים אין ספק שזה מום גדול ומה שלא חשבו גבי יתר עליהם בנשים משום דשם מיירי שהיה בה קודם קידושין דאל"כ נסתחפה שדהו ואם בשעת קדושין היתה חרשת איך נתקדשה אם לא שהוצרך לרמוז רמוזי א"כ ראה ונתפייס אם לא שתאמר שנתקדשה ע"י שלוחה או בקטנה ע"י אביה וזה לא שכיח אבל בשדוכין דל"ש נסתחפה שדהו פשיטא דאין לך מום גדול מזה ויכול לבטל השידוך ואפי' לא נתחרשה ממש רק שצריך לצעוק אליה בקול גדול חשוב מום שהרי כשידבר עמה על עיסקי תשמיש ישמעו השכנים אמנם הכל לפי הענין שאם יכולה לשמוע בהרמת קול קטן שלא ישמע מהחדר ולחוץ אין זה מום אבל אם צריך לדבר בקול גדול מאד ודאי שהוא מום באשה וא"כ יכול לבטל השידוך בלא קנס ואפילו תפסה לא מהני שאין בזה שום ספק ע"ש ועיין בספר יד המלך פ"ז מד"א דין י' מ"ש בזה: ועיין בתשובת חות יאיר סימן ר"כ באחד שרצה לבטל קישור השידוך מחמת שנודע לו שהכלה יש לה חטם ארוך יותר מן הראוי והוא שעור אצבע קטנה שלו כמבואר בפ' מומין אלו. וכתב נראה שאם אין האריכות של חוטם מופלג באופן שאין רוב ב"א שוחקין עליה אין בדבריו כלום כו'. ומבואר מדבריו שם דבלא התנה זה המשתדך בפירוש שלא יהיה בה מום אפילו אם אמר בפירו' שלא יהיה בה שום חסרון או שלא תהיה בעלת חסרון אין כאן שוה ספק ובודאי מחוייב לשלם קנס באם ירצה לחזור בו אך אם התנה בפירו' שלא יהיה בה מום הוי ספק ואין מוציאין ממון מספק אלא דאם יש ביד החותן משל החתן מצי תפיס על דמי קנס (וכ' שם דגם גבי קדושין כה"ג צ"ע אם נימא בהתנה דאינה מקודשת בחוטם ארוך קצת ואין לועג עליה) כן מבואר שם. וכ' עוד וכן בהיפך אירע מעשה שנודע לבחור שיש לכלתו מום והוא שעיני' סגורות מאד באופן שאם תרצה לראות מה שכנגדה תוכרח לפתוח עיניה בכח ויצא החתן מב"ד לחפשי חנם דאע"פ שלא מצינו זה מום בכהנים כי אין זה סכי שמש ולא עיניו קטנות כשל אווז מ"מ בין בני אדם הוא מום גדול ושינוי רב כו' ובהשמטות שם כתב דה"ה אם נמצא באשה מום תתרנית. (הוא חולי שאינה יכולה. להריח) אף דבכהנים לא הוי מום מ"מ באשה הוי מום דצריכה להתעסק בתבשילין ולטועמן כו' והכי מוכח בגמרא דב"ב דף קמ"ו מיהו לפי' ר"ת שם אין ראיה ע"ש. ועב"ש לקמן סימן צ' ס"ק כ"ב שכ' דלא מצינו דתותרנית הוא מום כו' ע"ש:
(ב) יטפח בין דד לדד כו' בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ומכ"ש אין לה דדים חמ"ח סימן קי"ז סק"י עכ"ל): +(ג) הרי ראה ונתפייס. עב"ש ס"ק י"א בענין אם נמצא בה מומין אחר אירוסין והיא טוענת שנולד בה אחר אירוסין וכ' דמוכח דעת הטור דסברת כאן נמצא כאן היה מועיל גם כן לבטל הקדושין ולא בעיא גיטא וכתב בסוף אבל אין להביא ראיה דצריכה גט מטעם כיון דהיא אומרת דנולד המומין אחר אירוסין א"כ הוי כאומר קדשתני וצריכה גט די"ל הכא גרע טפי משום דאמרינן כאן נמצא כאן היה ומוכח דהיא משקרת עכ"ל. ועיין בס' פ"י בקו"א למס' כתובות סי' קע"ז שכ' עליו שדבריו תמוהים מאד ואשתומם על המראה מה ראה לומר כן דטובא אשכחן דאע"ג דאיכא כמה חזקות אמרי' נמי שויא נפשה חתיכה דאיסורא ואין צורך להרבות בראיות על זה ומה שדקדק כן מלשון הטור אדרבא איכא למידק איפכא מדכתב דאין לה כתובה משמע דגיטא בעיא כמ"ש הב"ח שם ע"ש ועיין בס' ב"מ מזה: +(ד) ונמצא עליה כו' עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' נו"ן אודות אשה גרושה שאמרה על עצמה שהיא אלמנה וניסת לכהן ואחר הנישואין כאשר נתוודע להכהן שהיא גרושה ברח ממנה והניחה יושבת גלמודה כראוי לה ומת הכהן בדרך ולו אח יותר מבן שבעים ולא נודע היכן הוא והאשה יושבת עגונה זה ימים רבים והנה תלמיד א' רצה לפתוח שערי היתר והוא ז"ל השיב לו שכל דבריו אין בהם ממש ודעתו דקדושי ודאי הם אף שלא הכיר בה אלא דמ"מ אינו מחליט סברתו שיהיו קידושי ודאי אף לקולא שלא יהיו קדושי אחר תופסין בה אך אף אם קידש ספק הם לא מהני לה מה שהחלוץ לא נודע מקומו כי נותנין עליו חזקת חיים והאשה זאת תתעגן ותשב עד יודע דבר ברור מהיבם ע"ש ושם בסי' קס"ב האריך יותר בזה וסיים שם שהמוסכם מכל הפוסקים דחייבי לאוין ולא הכיר בה חיילי הקדושין ע"ש: ועיין בתשו' חות יאיר בהשמטו' לסימן רכ"א שכ' וז"ל מעשה בא' שהכניס לבתו שפסק לה נדן ש"נ זהובים ח"כ על פלוני עשיר מופלג שבקהילה רחוקה שבא משם ואחר הקידושין מיד אחר שנכנסו לבית אביה שהיה בית חתנות נודע שהחילוף כתב הוא מזוייף ולא הכניס אפי' פרוטה זולת הח"כ. ולא נסתפק שום אדם בהקידושין וגם אנכי חלילה לפקפק בו רק דמ"מ בימי גאונים או גדולי הקדמונים נראה שהיה מקום לגדול הדור לחלוק ולומר דלא אסרינן בגמ' (ע"ל סימן ל"ח סל"ה) רק בימיהם שהיה קידושין זמן רב לפני נישואין כו' ואפי' להרמב"ם דס"ל במקדש סתם ונמצא עליה מומין או נדרים צריכה גט מספק ומשמע ודאי אפילו לא כנס ולא בעל י"ל דדוקא במומין ונדרים דדילמא האי גברא לא קפיד דאילו קפיד היה מתנה דדרך להתנות משא"כ נתינת נדן דנזכר בתנאים וכ"ע מקפידין ואנן סהדי דגם זה אדעתא דהכי קידש. ואכתי לא בעיל דנימא דמפני דלא ליהוי בב"ז מחל על הכל. והיה סברא דאפילו בעל לא אמרינן בכה"ג דמחל שהוא דבר זר ואינו בנמצא דנימא דעלה על דעתו. ונראה דאם אח"כ קידשה אחר צריכה גט משני עכ"ל. ועיין בתשובת שיבת ציון סי' פ"ח בענין אם בכה"ג יכול לגרשה בע"כ ויובא לקמן סימן נ"ב ס"ק ב' ע"ש: +(ה) מקודשת מספק עי' בתשובת גליא מסכת סי' ה' שמצדד לומר דרק לענין איסור א"א החמירו בספק אבל לא לענין איסור רגמ"ה והביא ראיה מדברי הב"י ביו"ד סי' רכ"ח מה שהביא שם תשובת הרמב"ן והרשב"א. וגם פקפק שם ע"ד הב"ש בסי' קי"ז ס"ק כ"ד במ"ש דכופין אותה כיון דעשתה שלא כהוגן ע"ש. וסוף כ' וז"ל וכבר השבתי בכיוצא בזה לחכמי ק"ק מינסק בעובדא שלקח אלמון א' אשה ממקום אחר והקפיד הבעל אם לא היה לה מקודם כמה אנשים שנתגרשה מהם והאשה אמרה שלא היה לה רק איש א' ואח"ז נודע קודם הנישואין שהיה לה ב' אנשים ובקושי נתרצה ע"ז רק באופן שלא היתה נשואה לאנשים יותר מהם והאשה הביאה עד א' אשר העיד שקר לפני ב"ד כדברי האשה ואחר הנישואין נודע שהיה לה הרבה אנשים אשר מתחילה הקפיד דוקא ע"ז רק העד ששיקר בעדותו הטעהו והענין היה בערך וסוג קפידות מימין ונדרים שראוי להקפיד בזה ודנו חכמי ק"ק הנ"ל לדין דנמצאו עליה מומין לפוטרו מחיובא דממונא והסכימו להם מו"צ דק"ק ווילנא רק נסתבכו בענין איסור דרגמ"ה והשבתי להם ככל האמור למעלה נוסף ע"ז יש מקום להתיר שם שהיה עד שקר בדבר יש לדמות לאיילונית דאיתא בתוס' ריש יבמות ובגיטין מ"ו ע"ב דאיילונית לא שכיח ולא אסיק אדעתיה לבעול לשם קדושין וה"נ לא שכיח שיעיד שקר ולא אסיק אדעתיה מעולם למחול הקפידא הנ"ל עכ"ד ע"ש ועיין בס"ק הקודם: +(ו) וריפאן הרופא ה"ז מקודשת. עב"ש שכ' אפשר אפילו אחר שנודע לו מהני כו' מיהו י"ל כשנודע לו סבר שאין רפואה לדבר והוי כמו נדרים (לעיל ס"ב) כשנודע לו דלא מהני היתר מטעם שהוא סבר שאין לו היתר עכ"ל. ועיין בס' ברכי יוסף שכ' בשם הרב מהר"ח אלפאנדרי דאם הבעל רופא וידע שיש להם רפואה פשיטא דהויא מקודשת דכוונתו שלא ישארו בה והיא היודע שיש להם רפואה ע"ש ולפ"ז אפשר דה"ה בענין נדרים באם הבעל חכם וצריך עיון: +

סימן מ

+(א) שנתאכלו המעות. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ס"ס ר"ד שנסתפק דאולי דוקא באכלה או בנאבדו ממנה שלא באונס דאילו חזרה מהקידושין היתה חייבת לשלם מש"ה מקודשת אבל בנאבד באונס דפטורה מלשלם לדידן דקיי"ל כר"נ בב"מ דף מ"ג ע"א דמשום היתר שמוש אינו חיוב באונסין עד שישתמש יש לומר דאינה מקודשת וסיים דצ"ע לדינא ע"ש ועיין בח"מ ס"ס קצ"א בסמ"ע ובט"ז שם וע' בהגהות יד אפרים מ"ש בזה: +(ב) מקודשת לאחר ל' יום. עיין במל"מ פ"ו מהל' גירושין דין ג' שנסתפק אם מצי לגרשה בתוך ל' יום כיון דאינו מחוסר אלא זמן וממילא קא אתי או דלמא לאו בת גירושין היא. ומההיא דכ' הרמב"ם פ"ז מה"א. (ובש"ע לקמן ס"ג) לפיכך שניהם נותנים גט בין בתוך הל' יום כו' אין ראיה דשאני התם דקדשה הראשון מעכשיו ולאחר ל' יום דממ"נ אם תנאה הוי א"כ בבוא הזמן איגלאי מלתא דבשעת כתיבת הגט היתה מקודשת והיתה בת גירושין ואי חזרה הוי אין כאן קדושין כלל שהרי בא אחר וקדשה והשני ג"כ דמגרש בתוך הל' יום הוא משום דקידש בלא שום זמן ואי מעכשיו דקמא הוי חזרה הרי היא מקודשת לו מעכשיו. אבל לעולם שאם לא בא אחר וקידשה שאינו יכול לגרש בתוך ל' יום משום דאפשר דחזרה הוי ולפ"ז בשעת כתיבת הגט לא היתה בת גירושין אלא דלדברי הרשב"א בתשובה סי' תש"ז (והובא ג"כ בב"ש סק"ח) דסובר גם שם אפילו אי תנאה הוי אינו יכול לגרש תוך הזמן יש ללמוד דכ"ש כאן דאין שום תנאי ולא חלו הקדושין אלא לאחר זמן דאינו יכול לגרש בתוך הזמן. ושוב כ' דאין כאן מקום ספק כלל כיון דקיי"ל בין הוא בין היא יכולים לחזור א"כ אם לא חזר בו בפירוש ונתן לה גט אין לך חזרה גדולה מזו אלא שיש להסתפק בתנאים דעלמא כגון באומר לאשה הא"מ לי ע"מ שתעשה דבר פלוני אי יכול לגרש בתוך הזמן כו' והאריך שם בפרט זה יעי"ש ועיין בס' שעה"מ פ"ז מה"א דין י"ב שהאריך בכל זה: +(ג) אי חזרה היא. כ' בהגהת יד אבירים וז"ל אף שלא בפניו נמי מהני חזרה. מיהו כתב הריטב"א דבינה לבין עצמה אפילו שמענוה מאחורי הגדר שחוזרת לא מהני אלא בעי שנים דוקא: ונראה ה"ה לענין חזר הוא נמי בעי שנים. ואם חוזר א' בפני חבירו אי בעי' שיהי' בפני שנים נראה דתלוי במאי דאיתא לקמן סי' קמ"א בב"ש ס"ק צ' כו' אך יש לחלק לפמ"ש בגליון לעיל סי' ל"ה הי"ד ע"ש: ועיין בס' שעה"מ פ"ז מה"א דין יו"ד שכ' ויש להסתפק אם נאמנת היא לומר אחר שלשים שחזרה בתוך ל' יום וכן הוא נמי אם הוא נאמן לומר שחזר בו ואף למ"ש הריטב"א דבעינן חזרה בפני ב' אכתי איכא לספוקי אם אמרו שחזרו בפני ב' והלכו למ"ה או מתו אם הם נאמנים. הא ודאי ליכא לדמויי להוא אומר קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני שהיא מותרת בקרוביו ונאמנת דשאני התם שאומרת שלא נתקדשה מעולם הלנך אוקי אתתא בחזקת פנויה אבל הכא שנתקדשה בעדים איכא למימר שאינם נאמנים לבטל הקדושין כל שאין עדים בדבר. ושקיל וטרי טובא בהלכה זו ורצה מתחילה לומר שזה תלוי במחלוקת שבין הרשד"ם סי' כ"ז ובין מהר"י אדרבי סי' רכ"ו בכיוצא בזה אי אמרינן מגו דגרשתני ולדברי הרשד"ם אם היא אומרת שחזרה בה נאמנת במגו דגרשתני ולדברי מהר"י אדרבי אינה נאמנת דהוי מגו דהעזה (ועב"ש בסימן פ"ה ס"ק ל') וגם מהריב"ל ח"ג סי' ק"ב ומהרי"ט ח"א סי' צ"ב כתבו כדעת מהר"י אדרבי אלא דלפ"ז אכתי אם הוא באופן שהבעל מכחישה כגון שאומרת שחזרה בה בפני הבעל מהראוי שתהא נאמנת לכ"ע כיון דהוי ממעיז למעיז אך גם בזה יש לפקפק ולומר דמידי פלוגתא לא נפקא דהא כתבו התוס' והרא"ש פ"ק דכתובות דף ט' דבכה"ג לא חשיב מגו כיון דמיפסלא נפשה לכהונה אלא דלפ"ז גבי בעל באם הוא אומר שחזר בו היה נראה דלכ"ע נאמן במגו דאי בעי מגרש לה ומ"ש המרדכי בר"פ האומר דאין המגו שקול דא"כ יצטרך ליתן כתובה ליתא לדידן דארוסה אין לה כתובה (כמ"ש בסימן נ"ה ס"ו) וגם מ"ש הכנה"ג בסי' ל"ה דאין זה מגו טוב דלא ניחא ליה למיסר בקרובותיה ליתא דכבר כ' בתשובת מהרי"ט תא"ה סי' כ"ח דדוקא באשה חשובה הוא דאמרי' הכי כדאי' בפ' המדיר (כתובות דף ע"ד) אבל בסתם נשים לא קפדי אינשי ועוד דאפילו באשה חשובה לא אמרו אלא דוקא התם דבהיתר רוצה לישא אבל שיחפה על הקדושין כדי לישא קרובותיה לא נחשדו ישראל על כך והאריך עוד בענין זה ומסיק שדין זה דמי ממש לדין המקדש על תנאי בשב ואל תעשה אם נאמנים לומר שלא נתקיים התנאי שהזכיר הר"ן בפ' האומר (ע"ל ס"ס ל"ח ובב"ש שם ומ"ש שם) ולפי דעת הר"ן והרמב"ן שם היא נאמנת לומר שחזרה בה ואפילו כשהוא מכחישה ולדעת הריטב"א אינה נאמנת ואם הוא אומר שחזר והיא מכחישתו לפי הנראה מדברי הר"ן והרמב"ן שם שאף הם מודו שאינו נאמן לבטל הקדושין. וא"כ פשיטא ודאי דיש לחוש למעשה כס' הריטב"א ז"ל ולהצריכה גט (ר"ל אפילו באמרה היא שחזרה) ומה גם לסברת הרא"ש ז"ל שכתב אמתני' דע"מ שאתן לך ק"ק זוז דאפילו בתנאי דקום עשה אינו נאמן הבעל כו' ומסיים כל זה כתבתי דרך שקלא וטריא להלכה ולא למעשה ע"ש באריכות וע' בהגהות יד אפרים: +(ד) חזרה היא. עיין בס' גט מקושר בס"ג שלישי אות כ"ו שכ' אם נשתטית בתוך ל' וחזרה ונשתפית נראה כיון שלא חזרה בפירוש הוי קדושין אף שבאמצע הזמן לא היתה ראויה לקדושין אך אם חזרה בפי' בתוך ל' ואמרה שאינה רוצה להתקדש ושוב חזרה ונתרצתה בטרם שהגיע זמן חלות הקידושין בהא איכא לספוקי כו' ש"ש: +(ה) דאם קדשה בשטר עבה"ט מ"ש ואם הנייר של השטר ש"פ כו' ועיין בהגהת יד אפרים מ"ש בזה בענין קושיית מהרי"ט דאפילו אם אין בנייר ש"פ ניחוש שמא ש"פ במדי ע"ש ועיין בשעה"מ סוף פ"ה מה"א מ"ש בזה: +(ו) ל' יום. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ז מה"א דין יו"ד מ"ש בזה וע' עוד בס' שעה"מ פ"ח מהל' גירושין דין ט': +(ז) ובא אחר וקידשה. עיין בתשו' ברית אברהם סי' קי"ט אות ה' והובא קצת לעיל סי' ל"ה סק"א בענין אם קידשה השני ע"י שליח ע"ש: +(ח) שניהם נותנים גט. עב"ש סק"ז מ"ש דמשמע דעת הטור אף אם השני מגרש מותרת להראשון וכ"כ בפרישה ובט"ז ע"ש ועיין בתשו' פני אריה סי' נ"ה שתמה על הגדולים האלו איך עלה בדעתם לפרש כן הכא ע"כ לא כפל לתנאו כו' וע"כ כוונת הטור דוקא שיתן הראשון גט ואפשר שבמקום הראשון היה כתוב הא' ושבשו המדפיסים והעתיקו האחד ע"ש ועיין בס' שעה"מ פ"ז מה"א דין י"ב מ"ש בזה: +(ט) על הסדר הזה. עב"ש סק"ח ועיין בשעה"מ שם שהאריך בזה: +(י) אינה מקודשת. עח"מ וב"ש מ"ש ואם אחד קידשה לאחר ל' כו' לאחר שימות בעלך ה"ז מקודשת. ועיין בדגול מרבבה שחוכך בדין זה ודעתו דגם כאן אינו רק ספק קדושין וכמו בסעיף ז' ע"ש: +(יא) והוכר העובר. עח"מ וב"ש ועיין בס' היד החזקה בדיני דבר שלב"ל ס"ס ק"ו מ"ש בזה. ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קי"ח: +(יב) הבת מקודשת. ועיין בה"ט ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' תי"ד: +

סימן מב

+(א) בע"כ אינה מקודשת. עבה"ט מ"ש ב' אומרים נתקדשה באונס כו' ועיין בס' שעה"מ פ"ז מה"א דין ב' שהביא תשו' מהרד"ב סי' מ"ו על אשה אחת שנתקדשה ושנים אומרים שנתקדשה מרצונה ושנים אומרים שנתקדשה באונס פחד וכתב דהיא מקודשת ודאי ולא תפסי קידושין מאחר משום דאיכא ס"ס להחמיר ספק אם האמת כדברי האומרים שנתקדשה לרצונה וא"ת נתקדשה באונס ספק אי חשיב אונס או לא (ר"ל כדאיתא בח"מ סי' ר"ה ס"ז בהגה) וכל דאיכא ס"ס להחמיר הו"ל מקודשת ודאית יעו"ש והוא ז"ל גמגם בזה ע"ש: +(ב) וי"א שאינה מקודשת. עמ"ש לקמן סי' נ' ס"ו סק"ח בענין הקנסות והח' שעושין בשידוכין למה אין מתירין אותם קודם הקידושין שלא יהא דומה לאונס ע"ש: (ועיין בתשו' חתם סופר סי' קי"ב במי שרוצה לבגוד בהמשודכת שלו ויש ביד מנהיגי הקהילה לכופו ע"י מושל העיר להכניסו לחופה אם יש חשש בזה מחמת מקדש בע"כ והרב השואל צידד להתיר הואיל שהח"מ וב"ש השיגו על דברי הרמ"א בח"מ ס"ס ר"ה שכ' באנסוהו לקנות אינו קונה ולא נשאר כאן ספק רק משום שעושים שלא כהוגן והכא אדרבה הוא עושה שלא כהוגן והדר ה"ל כשאר קנין בע"כ דמהני דלא כהרמ"א הנ"ל. והוא ז"ל השיב להלכה גם אני מסכים עמו לכופו וכן כבר נעשו כמה מעשים בזה ואף דבחידושי לב"ב מ"ח ע"ב עשיתי סמוכים לדברי רמ"א בשם בעל העיטור הנ"ל דמי שכופין ליקח לא מהני כו' מ"מ נ"ד שאני ולא דמי לכפוהו ליקח דהא מבואר בב"ב שם דגבי קרבן כופין אותו עד שיאמר רוצה אני משום דניחא ליה דליהוי ליה כפרה וע"ש בתוס' (ד"ה אילימא) דכל כיוצא בזה דמחוייב לעשות הוי כמכר מעתה ע"כ הא דנתחבטו בזה היינו בשכופין לקדש בעלמא דזה הוי כלוקח אבל זה שהתחייב עצמו בחרם וקנס ואפילו אם שלם הקנס לא נפטר מהחרם ומכ"ש בנ"ד שאין לו לשלם פשיטא דבעי כפרה והקידושין היינו כפרתו כו' וא"כ היה שפיר כמו קרבן וכופין אותו לכ"ע ואין על זה שום חולק. אלא דלפ"ז לא עדיף מקרבן עצמו שצריך שיאמר רוצה אני עכ"פ אבל לפע"ד אין בזה שום קפידא כמ"ש הה"מ רפ"ז מה"א דכל זמן שהוא עושה הדבר קיים הוא וכוונתו בזה דלאו דוקא צריך שיאמר רוצה אני אלא כל שהוא עושה המעשה ההוא אנו אומרים שמרצונו עשה כו' ולא באו חז"ל למעט אלא שאין ממשכנין על העולה כמו בחטאת ואשמים אבל יתן או יאמר רוצה אני ליתן כו' וה"נ גבי תלוה שיקדש אשה אין לך מעשה יותר מאמרו הרי את מקודשת ואנו תולין שאמר זה מרצונו ומסולק בזה תמיהת הלח"מ על הה"מ שם וכ"כ להדיא במגדל עוז שם כו' וא"כ אפשר גם הראב"ד לא פליג אלא משום סתימת הרמב"ם אפילו כשאינו אומר הא"מ אלא שהיו עסוקין באותו ענין וכמ"ש גם זה במגדל עוז שם אבל כל שעושה מעשה המורה על רוצה אני פשיטא שמועיל כו' לכן גם ידי תיכון עמו כשרוצה לכוף א' לקידושין ואין כאן בית מיחוש. ומה שרמז דאפשר דנפיק מיניה חורבא אם כוונתו למ"ש רמ"א ביו"ד סי' של"ד ס"א הדבר צריך מיתון כו' ואם כוונתו כפשוטו שלא יהיה שלום ביניהם פשיטא שהאמת אתו וכן אמרתי להמוכ"ז כי לדעתי טוב להפריד בין הדבקים עכ"ד ע"ש): +(ג) המוכיחות שלא כיוונה. עיין בתשובת נו"ב ר"ס נ"ה שכתב לכאורה יפלא למה לא נאמין שלא כיוונה לשם קדושין והא עד א' נאמן באיסורין אפילו בשלו ולא בעינן שיהא בידו כ"א היכא דאיתחזק איסורא והכא לא איתחזק דעל תחילת הקדושין באנו לדון ואדרבא בחזקת פנויה עומדת אמנם באמת אין טעמו של מהר"ם משום דלא מהימנא אלא מהימנא אך שאין אנו משגיחין על הכוונה והדברים הולכים אחר הפה ואפי' אם המחשבה לא כן הוא דברים שבלב אינן דברים. והאריך בזה ומסיים יצא לנו מזה שלענין נאמנות בדבר שאינו נגד חזקה בין המקדש ובין המתקדשת נאמנים אפילו לדעת הב"ש ורי"ו (לעיל סימן כ"ז בב"ש סק"ה) שגם האשה לאו כל כמניה לומר שלא הבינה אולי הוא כיון דלישנא ברירא הוא ריעה טענת' לומר שלא הבינה אבל במה שאין בו ריעותא מהימנא דא"א לסתור סוגיית הש"ס דעד א' נאמן באיסורין היכא דלא איתחזק עכ"ד ע"ש: והנה מכלל דבריו נראה שתופס בפשיטות דבלא איתחזק נאמן עד א' אפילו בדבר שבערוה וכן נראה דעתו בסימן ל"ח ובסי' ס"א וכמ"ש לקמן סימן מ"ג ס"א אך בסי' נ"ד שם יובא לקמן סי' קנ"ז ס"ד סק"ט מסתפק בזה. ועיין בס' בינת אדם שער ב"ה ס"ס כ"ט כתב וז"ל ומשמע מתוס' גיטין ב' דאפי' בדבר שבערוה מהני ומחידושי רשב"א שם משמע הכי ביותר וכ"כ הרמב"ן בהדיא הביאו הר"ן בפ' התקבל גבי האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה אך מר"ן בחידושי גיטין משמע דבערוה ל"מ וכ"כ בהדיא בפ' התקבל שם אך שהראיה שהביא צ"ע דבזינתה אשתך היא בחזקת היתר ולכ"ע ל"מ עד אחד ועוד שהר"ן כתב בב' מקומות דעד א' מהני עב"ש סי' ל"ז ס"ק מ"ה ושם סעיף כ"ד הביאו הרמ"א עב"ש שם סק"נ וכ"כ מהרי"ט והא דמשמע מדברי הנ"י בשם ריטב"א הביאו הש"ך ביו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד דע"א ל"מ ז"א כי המעיין בנ"י בהאשה רבה מבואר דריטב"א ס"ל דבע"א אפילו איתחזק איסורא מהימן ובזה כתב דבערוה לא מהימן אבל בלא איתחזק לא מיירי כלל ובמהרי"ק שורש ע"ב כתב בהדיא דע"א בערוה היכא דלא איתחזק איסורא נאמן וכדאי הוא לסמוך עליו עכ"ד. שוב ראיתי בתשוב' בגדי כהונה סי' י"ח ובתשובה מבן המחבר העיר בזה על דברי הנו"ב הנ"ל שתופס בפשיטות דנאמן דהלא אשלי רברבי ס"ל בהדיא דעד א' אינו נאמן בדבר ערוה אע"ג דלא איתחזק הלא המה הר"ן בפ' התקבל והנ"י ביבמות דף פ"ח וכן מבואר דעת הרא"ש בקידושין דף ס' ע"ב והניח בצ"ע (גם בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס צ"ז עמד בזה ע"ד הנו"ב הנ"ל ומ"מ צירף זה לסניף ע"ש) . וע"ש בסי' כ' בתשובת הגאון מהר"ר פנחס ז"ל ובסי' כ"א שם בתשובת הגאון מהר"ר צבי הירש ז"ל מגלונא מ"ש בזה וע' עוד בתשו' ברית אברהם סימן פ"ב מזה: +(ד) לקח יד האשה. עח"מ סק"ב שתמה דהרמ"א לעיל סי' כ"ח ס"ד העתיק דברי הרמ"ה וכאן העתיק דברי הגמ"ר (וזיכה שטרא לבי תרי והב"ש סק"ג תירץ דעובדא דהגמ"ר היה בתחלה ג"כ רצונה להתקדש לו ואח"כ לקח ידה בחזקה אז אמרי' לישדינהו כו' וע' בט"ז לעיל סי' ל' סק"ב בדברי המגיה שם (ועיין בתשוב' ח"ס סי' פ"ד כתב דהמעיין בפנים במקור הדין יראה כי האמת עם הב"ש דלא בהמגיה בט"ז סי' ל' סק"ב ולפע"ד עוד יש לחלק דהכא בתחב הטבעת באצבעה דרך קישוט אפי' נאמר דלא שדיתי' שהיתה סבורה דחייבת באחריות מ"מ היה לה להסירה מאצבעה ולשמור בתוך ידה ולכסה ולא להתקשט במה שהוא על אפה וחמתה (ולכן אפי' לא אתרצאי מעיקרא נמי וע' ביאור רבינו הגר"א ז"ל וע"ש עוד בסי' ק"א מזה והובא קצת לעיל סי' כ"ח ס"ק ט"ז) כו'. וכתב עוד על נדון השאלה שם וז"ל ומה ש"ש לצדד להקל באשר העדים סותרים בעיקרן של דברים כי זה אומר שראה שתחבו באצבעה דרך קישוט ואידך אמר שראה ששניהם אדוקים בו ושוב עזב הוא והניח בידה ומעולם לא נתחב באצבע אע"ג דלענין עובדא דילן ליכא נפקותא לדינא מ"מ כיון שענינים אלו הם מגוף המעשה דלפעמים אית בהו נפקותא לדינא כאשר כתבתי לעיל ה"ל מכחישים זא"ז בבדיקות ומסלקים עדותם לגמרי ומלתא דא כבר אמורה במהרי"ט ח"ב חא"ע סי' מ"ג ד"ה ונבא לחקור ובתשו' מהר"ם אלשיך סי' ק"ד כו' ואף דבנ"ד יש ב' עדים הפוסלים עד הראשון וא"כ נשאר השני בכשרות והיא נתקדשה בעד א' עכ"פ דנוהגין להחמיר כסמ"ג (כדלקמן ס"ב בהגה) דהעד הכשר לא הכיר שהוא פסול עש"ך ח"מ סימן ל"ו סק"כ (וע' לקמן סק"ט) מ"מ זה אינו כי אלו ב' עדים הפוסלים עד הראשון הנה עד הא' אומר שלפי אומדנא שלו גזל ממנו כיסו עם מעות ואין זה עדות שראוי להוציא גברא מחזקתו כו' וא"כ העד כשר ומכחישים זא"ז ואיתתא שריא אך יען לא מצאתי שום היתר רק את זה לבד ע"כ אין לעשות מעשה על הוראתי כ"א יבואו הדברים לפני גאון הדור הראוי להורות בענין חמור כזה עכ"ל) . ועיין בתשו' נו"ב סי' נ"ט כמה חילוקי דינים בזה: +(ה) מכחיש העד אין לחוש. עיין בתשו' נו"ב סי' ס' שהעלה דכן עיקר דעד א' בהכחשה ודאי לאו כלום הוא והגם דבת' מהרמ"פ סי' ל"ב חוכך להחמיר גם בזה הרי כתב הח"מ סק"ד שמהרמ"פ עצמו בסי' ל"ז חזר בו ואף שהח"צ בתשובה סימן קט"ו רוצה לומר שלא חזר בו הרואה בדברי מהרמ"פ סי' ל"ז יראה מדבריו שדבר פשוט אצלו דעד א' בהכחשה לאו כלום ועוד ניחזי אנן דמדברי הגמרא מוכח כן להדיא דאין לחוש לע"א בהכחשה אעילו למ"ד חוששין לקדושין והאריך בזה ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ו בד"ה ובהכי ניחא ובתשו' שיבת ציון סי' ע"ז. ועיין בס' שעה"מ פ"ט מה"א דין נ"א באריכות. ומ"ש הבה"ט מחלק כו' עד וח"מ וב"ש חלקו עליו. ע' בזה בתשובת הב"ח סי' ל"ז ובה' ב"מ וע' בתומים סי' ס"א סק"ב מזה: (וע' בתשו' ח"ס סי' ק"ד שב' דמ"ש הב"ש דכוונת הרשב"א אם אמר משטה הייתי הוי הכחשה היינו כשאומר שבעת הקדושין אמר בפי' להשטו' הנה דבריו רחוקים בלשון רשב"א ובתשב"ץ מוכח להדיא דרשב"א מיירי בטוענת משטה בכוונתו הייתי ולא בפירוש ע"ש בסי' צ"ט העתיק שם לשון התשב"ץ ח"א סי' ע' ומבואר שם בביאור יותר איך מוכח מתשב"ץ דלא כב"ש) וכ"כ בס' בית מאיר. ובעיקר קושיות הח"מ על הב"ח דמה לי ע"א או ב' עדים לענין טענת השטאה לעולם דברים שבלב אינם דברים הנלע"ד להכריע כשהמקדש טוען כוונתי להשטאה הו"ל דברים שבלב וכקושיי' ח"מ אך כשהאשה טוענת השטאה מהני והטעם דהא דדברים שבלב אינם דברים היינו שאין המעשה בעצמו מורה על כוונת הלב והנה האשה המתקדשת בע"א הסברא נוטה שכוונתם להשטות דמי פתי תתקדש לאיש ותאסור עצמה לכ"ע היכא שהבעל יכול להכחיש העד ויפטור משכ"ו והיא תתעגן לעולם דהרי נפשה יודעת שנתקדשה וע"כ לא נתכוונה אלא להשטות וכיון שהענין מורה על ככה תו לא הוה דברים שבלב אבל בהמקדש אין כאן הוראת שום דבר דמה איכפת לי' אם תכפור בו הלא יכול לישא אחרת וגם יכול לגרשה ע"כ ואין כאן הכרח שהיה להשטות ע"כ לא יועיל לו טענת השטאה כנלע"ד לדינא נכון עכ"ד: וע"ש עוד בעובדא דהוה בקיבוץ נערים יחד ביום ש"ק וא' מהם היה לו טבעת ולקח חבירו מאתו בתורת שאלה ואמר לריבה אחת שהיתה שמה אני רוצה לקדש אותך הושיט לי אצבעך ותושט לו אצבעה ואמר לה הרי את מקודשת לי והחזיקה בטבעת לערך ה' מנוטין וא' מן הנערים שהיה שם שמע וידע זה כל זה הגיד הנער המקדש אמנם הנערה מכחשת ואומרת שלא אמר לה רק תושיט אצבעך וחשבה שלשחוק והיתול עושה כן ותושט לו אצבעה ולא שמעה דבר כ"א שאמר לי והוליך והביא הטבעת על אצבעה ולא שהא כלל על האצבע והעד א' הנ"ל אמר שלא שמע שאמר קודם לכן אני רוצה לקדשך אבל שמע אח"כ שאמר הרי את מקודשת לי אך לא השהא כלל הטבעת על אצבעה כ"א הוליך והביא ונשאל אם יש בזה חשש קדושין. וכתב הנה האשה שמכחשת הקדושין לגמרי מותרת לעלמא בלי ספק דע"א בהכחשת הבע"ד לכ"ע לאו כלום הוא אך הוא המודה בקידושין שקידש לפני ע"א יש להסתפק אי מותר בקרובותיה ומה שהעד מעיד שלא ניתן הטבעת לידה ממש כ"א הוליך והביא והיה אגדו בידו אין לנו תועלת כיון שהוא מכחיש העד בזה ואומר שהעד ראה כשהניח הטבעת בידה ממש הרי הוא נאמן ע"ע יותר מק' עדים אע"פ שהעד מכחישו (עמש"ל סי' מ"ח סק"ב וצ"ע) והנה לענין אם צריך ליתן לה גט כדי שיוכל לישא אחרת משום חדר"ג הא ודאי שהיא לא תקבל גט מרצונה כי עי"ז תפסל מכהונה כו' אלא דאם יזרוק לה גט בע"כ אז לא מיפסלא לכהונה דהיא נאמנת על עצמה שלא נתקדשה ונתגרשה מאיש שאינו אישה שאפילו ריח הגט אין בו רק הוא נאסר בקרובותיה אמנם נ"ל מסברא שהוא א"צ להמציא לה גט מפני חדר"ג דהרי לא גזר הגאון אלא משום דלא מצי מיקם בסיפוקייהו או משום קטטה והכא שהיא מותרת לעלמא ונישאת לאחר בפנינו לא שייך זה. ועיקר הספק בנ"ד אם מותר בקרובותיה או לא כיון שהוא מודה שקידשה בע"א ויש מחמירין במקדש בע"א והנה לדעת הב"ח כיון שהיא אמרה כוונתה היה לשחוק גם הוא א"צ לחוש אך הח"מ וב"ש תמהו דהא דברים שבלב אינם דברים והנלע"ד להכריע לחלק בין אם המקדש טוען השטאה ובין אם האשה טוענות כו' (כאמור לעיל) וא"כ בנ"ד שהאשה היא שטענה לשחוק כוונתי גם הוא א"צ לחוש ומה דמבואר מדברי הח"מ וב"ש שהבינו בדבר הב"ח דאפי' אם היה מועיל דברים שבלב אין להאמין טענת השטאה אלא מחמת מגו דהיא מכחיש העד ופ"ז צווח הב"ש דמגו להכחי' העד לא אמרי' דהיינו ממש נסכא דר"א כו' כבר תמהו על הב"ש בזה דמה ענין נסכא דר"א לכאן כיון דהכא לא שייך שבועה כו' אבל לדעתי מעולם לא נתכוון הב"ח לזה אלא כמ"ש לעיל דהכא השטאה בעצמה טענה מעליא היא ולא בעי מגו כו' ועוד בנ"ד איכא סברת להאמין טענת שחוק והיתול כיון שהיה המעשה בש"ק ואסור לקדש בשבת כו' וא"כ לא בעי מגו אפי' הח"מ וב"ש ועוד נ"ל דהכא לכ"ע א"ח לקדושין אפי' לרב פפא דרש"י פי' דלהכי חוששין דהא הימני' פי' הואיל והם קידשו לפניו הימנוהו כבי תרי והנה זה שייך היכא דליכא אלא עד א' באותו מקום אבל הכא שהיו כמה צעירים מאן לימא דהימנוהו כתרי דילמא חשבו שישגיחו כולם מה קאמר שמא בכיון הטמינו עצמם שלא יראה שום אדם כ"א אותו הנער א"כ הרי ההיתול לפנינו שבכונה עשו לפני ע"א במקום שהיו עדים הרבה כדי שלא יהיה קדושין ומצורף לזה מה שטענה שלא שמעה לא הקידושין ולא מה שאמר הריני רצה לקדשך כו' מכל הני טעמי נ"ל להתירו בקרובותי' בפשיטות עכת"ד ע"ש:
ושם בסי' צ"ט ע"ד עדות עד א' שנער פ' לקח טבעת ונתנו לבתולה פ' ואמר הרי את מקודשת אך תיבת לי לא שמע והבתולה אומרת שנתן לה טבעת באצבעה ואמר דבר אבל לא ידעה והבינה מה אמר והנער מכחיש הכל ומסיק שם דאין בזה שום חשש קדושין לכ"ע כיון דאיכא תרי רובי להתיר רוב הפוסקים שפסקו דהמקדש בעד א' אין חוששין לקדושין ורוב הפוסקים דס"ל ידים שאין מוכיחות לא הוי ידים ומכ"ש די"ל בנ"ד כ"ע מודים כו' ע"כ לפע"ד בתולה זו שריא לעלמא ע"ש ועמ"ש לעיל סי' כ"ז ס"ק י"ד): +(ו) יש לסמוך אדברי המקילין. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ה שהאריך שם בדין קדושין בעד א' ויסוד דבריו להתיר את הבתולה שעליה נשאל מחמת שבעה היתרים. הא' שדעת רוב בנין ורוב מנין דא"ח לקדושין בעד א' וגם הרמ"א מיקל במקום עיגון ודחק וכאן שהמקדש הלך לו לבית אביו רחוק ארבעים פרסאות הרי זה נחשב לדחק ועיגון ואין לומר שראוי לנסות מקודם לכתוב לשם אולי יתרצה בנקל לשלוח גט ז"א כי לא נכון לעשות כן שאם יכתבו הב"ד מכאן לשם שיגרש יתחזק הקול ביותר ולכן נראה דע"כ לא קאמר הרמ"א להחמיר אלא כשהמקדש כאן לפנינו ויכולים לשאלו תיכף אם יגרש בנקל אבל כשהוא במקום רחוק לא החמיר. הב' כיון שזה העד המעיד על הקידושין הוא עצמו העד שקודם לזה אמר לו הבחור שלא יהיה כוונתו בשעת הקדושין כלל שיחולו רק לפנים שתסבור הבתולה שנתקדשה הרי מסר מודעא על הקדושין מידי דהוי אמוסר מודעא אגיטא עב"ש סי' קל"ד סק"ב ובפרט בנ"ד יש הוכחה שלא קידשה באמת כיון שכבר נתקשר מקודם עם אחרת מסתמא לא יעבור חרם התנאים ראשונים. הג' כיון שהעד מסופק אם אמר לי וכאן לא היו מדברים על עסקי קידושין כלל ואפילו שדוכין גמורים לא היה ביניהם ובפרט כיון שהבחור כבר מקושר בעבותות התנאים איכא ידים מוכיחות להיפך שלא לעצמה קידשה. הד' אחר שהנערה אמרה שבודאי לא כוונה לשם קדושין ולא ידעה כלל פירוש הדברים מהו מקודשת ואף שכ' הב"ש בסי' כ"ז סק"ה שאפילו אמרה שלא הבינה הוי ס"ק שמא משקרת י"ל שזהו בקיד' בב' עדים אבל בעד א' נאמנת במגו דלהד"מ כמ"ש הב"ח דנאמן לומר להשטות במגו דלהד"מ ומה לי להשטות ומה לו טענת לא הבנתי ואף שהב"ש בסי' זה סק"ו דחה דברי הב"ח דזה הוי כמו נסכא דר"א כבר הכרעתי בחבורי נו"ב סי' נ"ט דבאומרת לא הבנתי נאמנת אפילו בלא מגו כיון שעל תחילת הקידושין היא טוענת מסייע לה חזקת היתר ואף שכתבתי שם לתרץ דעת הב"ש דמה שהוא לישנא ברירא ריעא טענתא לומר שלא הבינה מ"מ נ"ד גם השמיעה אינה יודעת אם שמעה הדברים כלל אנו אומרים שנאמנת שלא הבינה ובודאי לא שמעה. הה' שהעד עצמו מעיד שיותר קרוב לו שהנערה מרוב בהלה לא היה בה אז דעת וחוש אפילו לשמוע הדברים. הו' כיון שהעד לא ראה נתינת המטבע מידו לידה ממש ואף לדברי המרדכי שהביא הב"ש ס"ק י"ב היינו בחפץ שניכר לעדים אבל מטבע אין כאן דבר המוכיח שהרי אין סי' במטבע ואף שעתה היא מודית מ"מ כיון שלא היה ידוע להעד בשעת מעשה מקרי מקדש בלא עד. הז' דאפי' המחמירים במקדש בעד א' היינו במודים ולא באינו יודע ובנ"ד הבתולה אומרת שאינה זוכרת כלל אם אמר הבחור איזה דבר או נתן איזה דבר א"כ אינה מודית ממש. וסיים דע"פ שבעה היתרים הנ"ל אפילו אם ימצא על איזה מהם איזה פקפוק מ"מ ע"פ הנשארים וק"ו בהצטרף כולם הבתולה זו מותרת לכל אדם עכת"ד. ושם האריך בכל פרט ופרט ומבואר שם עוד איזה סברות שאפשר לומר בנ"ד להקל ע"ש: +(ז) והוא לבד ראה. עבה"ט ומ"ש ואם עד א' אומר בפניו ועוד א' נתקדשה ואותו פלוני אינו כאן כו' עיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ט"ו ובתשובות דברי ריבות סי' רצ"א ובתשו' ח"צ סי' קל"ה ובס' שעה"מ פ"ט מה"א דין ל"א מ"ש בזה. ומ"ש אמרה נתקדשתי פלוני ופלוני והעדים מכחישים אותה שויא אנפשה חד"א. כ"כ ג"כ לקמן סי' מ"ח סק"ב בשם רשד"ם ורש"ך ועמ"ש שם ומ"ש בשם מהריב"ל אמרה מקודשת אני לפלוני ואח"כ חזרה ואמרה כו' לא לפני עדים נתקדשתי כו' דין זה הוא פשוט ומבואר ממ"ש בש"ע לעיל סי' ט"ו סעיף ל' אבל אם אמרה קדשני סתם כו' וכן מבואר עוד בח"מ וב"ש לקמן ר"ס מ"ח והובא בבה"ט שם סק"א: +(ח) לפני שנים והאחד מהם קרוב. עח"מ וב"ש מ"ש בטעם הדבר למה לא נפסל השני בצירופו לקרוב כאשר מבואר בח"ה סי' ל"ו ע"ש ועיין בס' בית מאיר מ"ש בזה. ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ד שכ' תלתא טעמי לשבח על מה דנקט הרמ"א ז"ל הדין בשנים דשייך רק להסוברים דמקדש בעד א' חוששין לקדושין ולא נקט לה במקדש בשלשה וא' מהם קרוב דהיה שייך הדין לכ"ע. (ומדבריו מבואר שלא כדברי הח"מ וב"ש הנ"ל אלא בכל ענין חושש הרמ"א ז"ל להחמיר בקדושין דנמצא א' קא"פ אין כל העדות בטל וכדעת המורה שהובא במהר"ם פדוא סי' ל"ו משום דסבירא ליה דהלכה כר' יוסי דבד"מ תתקיים העדות בשאר ומדמה קדושין לד"מ כו' וע"ש וע' בנו"ב תניינא סי' ע"ו): וכתב שם על נדון השאלה דידיה שהיו שלשה עדים על הקדושין אך שנים מהם היו תרי גיסא להדדי וכתב דיש לדון בזה מצד דברי הרמ"א בקידש בפני ב' וא' מהם קרוב הוי כקידש בפני עד א' א"כ ממילא בקידש בג' וא' מהם קרוב הוי קדושין בב' עדים אך ראוי לומר דלא החמיר בזה הרמ"א רק שלא בשעת הדחק לא מבעיא בקידש בב' כו' דודאי אין לחוש בשעת הדחק דהא במקדש בע"א מיקל הרמ"א במקום דחק ועיגון אלא אף במקדש בג' וא' מהם קרוב ג"כ אין לחוש במקום דחק דבאמת זה הדין הוא דוקא להנך פוסקים דמקדש בע"א חוששין דאילו למ"ד אין חוששין ממילא קדושין דמי לנפשות ועדותן בטילה וכיון דהרמ"א מיקל במקדש בעד א' במקום דחק ועיגון ממילא מקילין ג"כ במקום דחק ועיגון בקידש בג' וא' מהם קא"פ דהא בהא תליא אולם מה דיש לחוש בנ"ד מטעם דכ' הח"מ דאולי לא ידע הכשר בפסולו דאידך וכדעת הרי"ף. ומה שדן בזה רב א' דל"ש בנ"ד כיון דהיו כולם בעיר אחת מסתמא ידע מקורבתן וגם פסלות זו של קורבא הרי גיסי ידוע לכל וא"כ גם דלא ידע הדין דנמצא א' קא"פ מבטל כל העדות מ"מ לא תלי בזה כיון דעכ"פ ידע דמצטרף עצמו עם פסול כמ"ש הש"ך ס"ס ל"ו. יש לדון בזה טובא נהי דהאמת כן אם היה העד קרוב להמקדש אבל בנ"ד דהעדים קרובים זה לזה דכל א' לעצמו כשר וגם בצירופן מהראוי דהויין עכ"פ כעד א' ורק מחמת הדין דנמצא א' קא"פ פוסל זא"ז וא"כ לפ"מ דלא ידע הכשר הדין הזה לדעתו צירף עצמו לכשרים עוד יש לחוש בנ"ד למ"ש הב"ש דלהרא"ש דבעי דוקא הגדה א"כ זהו רק דאין הב"ד פוסקים על העדות אבל לענין קדושין דתיכף חלו הקדושין בשעת ראיה וא"כ במודים להדדי הוי כמודים שנתקדשה בפני עדים כשרים. ומ"ש הרב הנ"ל דבנ"ד ל"ש זה כיון דמכחשת להעדים והב"ד אין יכולים לדין על עדותן. הנה בנ"ד אין מכחשת בבירור להעדים כו' ע"ש עוד. ועיין בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ט"ז ופ"ד וסי' ל"ט מענין זה וע' בס' נה"מ סי' ל"ד סק"י: +(ט) והאחד מהם קרוב. עח"מ וב"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ו במעשה שראובן בן יעקב העיד ששמעון קידש את הבתולה דינה. ושמעון ודינה הודו לדברי העד גם הובא לפני הב"ד כתב הנכתב ונחתם מן ראובן הנזכר ומן עוד א' ששמו בנימין שבפני שניהם קידש שמעון הנ"ל את דינה הנ"ל. ואמנם אמה של דינה עם אשת בנימין המה אחיות מן האם ובנימין הוא בעל דודתה של דינה הנ"ל וראובן אמר שהוא לא ידע מקורבתו של בנימין עם דינה זהו תורף השאלה. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דזה פשיטא דלדעת המתיר בקידושין בעד א' אין לאשה זו שום קולא מחמת צירופן של הקרוב לא מבעיא לדעת תוס' והרא"ש שהובא בח"מ סי' ל"ו דלפסול הכשר תרתי בעינן כיון לראות כדי להעיד ובא לב"ד והעיד והרי כאן לא העידו שניהם בב"ד ומה שחתמו בשטר אחד לא מיחשב כאילו העידו יחד בב"ד כמ"ש הסמ"ע בסי' מ"ה ס"ק ל"ד. ואף שהש"ך שם חולק עליו וסובר דחשיב כאילו העידו דעדים החתומים בשטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד וא"כ הו"ל ראיה והגדה העיקר בזה כהסמ"ע ולא כהש"ך ובעד פסול החתום על השטרלא שייך לומר כמי שנחקרה עדותו בב"ד דמקרי מזוייף מתוכו. ואפילו לדעת הש"ך מ"מ אינו נפסל אלא בשעת חתימה ולא בטלה עדותו בשעת הראיה ונמצא שהקידושין בשעת מעשה היה בפני עד כשר וכמ"ש הב"ש מק"ח וכיון ששניהם מודים הרי היא מקודשת למאן דחושש בקידושין בעד א'. ואפילו לדעת הרמב"ם שהובא בח"מ שם דבצירוף הראי' לחוד פוסל גם את הכשר מ"מ מי יודע אם הקרוב כוון בשעת מעשה להיות עד. ועוד דבתשובת ב"י בדיני קדושין סי' יו"ד פסק שם גאון אחד והב"י הסכים עמו דהא דנמצא א' קרוב או פסול כו' הוא דוקא בפסול מה"ת אבל בפסול מדרבנן לא אלים פיסולו לפסול הכשר שעמו ובנ"ד בנימין זה אינו פסול רק מדרבנן (כמו שיבואר להלן) ועוד דהא דעת הרי"ף (הובא בח"מ שם ס"ב) שאם אין הכשר יודע בקורבתו לא נתבטל והרי כאן הכשר אומר שלא ידע בקורבתו של זה. ועוד דעל גוף דין זה דנמצא א' קא"פ שעדות כולם בטילה יש לפקפק אם זה שייך בדיני קדושין כלל כו' לכאורה אפשר לומר דגם הריב"ש סי' רס"ו ס"ל כן לחלק בכך ויהיה מסולק מעליו תמיהת המל"מ פ"ד מה"א דין ו' ע"ש) . מכל הלין טעמי פשוט דלהך שיטה דעד אחד בקדושין מהני אשה זו חלו בה קדושין. אמנם אף לדעת הפוסקים דאין חוששין לקדושין בעד א' מ"מ בנ"ד יש כאן שני עדים של תורה שהרי הקרוב הוא רק בעל אחות של המקודשת מן האם ולא מבעיא לדעת הרמב"ם שקרובי האם המה רק מדרבנן כמ"ש הרמ"ה בשמו בח"מ סי' ל"ג ס"ב בהגה ואף שהש"ך שם שיכל את ידיו לדחות דברי הרמ"א וכן הב"י בסי' זה לא פי' דברי הרמב"ם כן. העיקר בזה כהרמ"א ז"ל בכוונת הרמב"ם (ע' בת' בית שמואל אחרון חח"מ סי' י"ג שגם הוא ז"ל הכריח לדינא דלא כהש"ך. אך בתשו' ברית אברהם חח"מ ס"ס ד' השיג עליו ע"ש) אלא אפילו לדעת הסוברים שקרובי האם ג"כ פסולים מה"ת מ"מ היינו דוקא בקרובי האם גופייהו אבל לומר בהו בעל כאשתו בודאי הוא מדרבנן לענין פסולי עדות. והאריך שם לקבוע בזה מסמורת וסיים בהא נחתי ובהא סלקי דכל הקרובים מדרך אישות והוא רק מקורבא דאם ליכא שום ה"א לשום פוסק שיאמר שהוא מה"ת וכולם מודים שפסול רק מדרבנן. וקרובי אישות בקורבא מן האב וגם קרובי האם גופייהו להרמב"ם והראב"ד ג"כ אינם פסולים רק מדרבנן אבל בשאר פוסקים יש דיעות חלוקות בזה. ומעתה בנ"ד כיון שבנימין זה הוא קרוב להמקודשת רק מצד אשתו וגם קורבא של אשתו הוא רק מצד אם א"כ בוודאי אינו פסול רק מדרבנן ויש כאן שני עדים של תורה שמעידין על הקדושין והרי היא מה"ת א"א ואין לנו שום מקום להקל רק דעת הרי"ף בתשובה הובא בתשו' רמב"ן סי' קכ"ה (הובא בב"י ס"ס מ' ובב"ש ס"ק י"ט) שאף המקדש בפסולי עדות דרבנן א"ח לקדושין ויחיד הוא הרי"ף בדבר זה והרמב"ן עצמו דחה דבריו ובאשה זו יש ג"כ חששא אחרת מצד העד הכשר לחוד למ"ד חוששין לקדושין בע"א ולכן באשה זו אפילו במקום דחק ועיגון אין לה תקנה רק להנשא לזה שקידשה ויקדשנה מחדש בפני עדים כשרים או תשתדל גט ממנו או תתעגן כל ימיה עכת"ד ע"ש: +(י) ממנו גט. עבה"ט וע"ש לקמן סי' קמ"ט סק"ג מדין זה:
(י) אבל אם מכחשת. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וכ"כ בתשו' ב"י סי' יוד עכ"ל ועיין בזה בתשו' ח"ס סי' ק' וק"א: +(יא) אפי' לא אמר אתם עדים ע' בס' בית מאיר שכ' הא ודאי דאפי' אם העדים מעצמן לא כיוונו לעדות רק באו למיחזי הוי עדים ומקודשת וכמבואר בח"מ סי' ל"ו ס"א כו' וכן נראה מתשו' רשב"א סימן אלף ע"ג (שהובא קצת בש"ע ח"מ סי' ל"ט ס"ה) כו' והגם דבתשו' פ"מ ח"ג סי' כ"ה הוציא מהש"ס כריתות י"ב דאם אמר לא נתכוונתי אין בעדותו ממש ושכן כתב בת"י שם בד"ה לא נתכוונתי מ"מ אין זה עיקר להלכה (גם בתשו' חתם סופר ס"ס ק' כתב דלא כהפמ"א הנ"ל אלא שמחלק שם דאם באו בזמן מועט אחר המעשה הוו עדים אפי' לא כיוונו לעדות אבל אם באו זמן רב אח"כ להעיד בדבר ההוא אין מקבלין עדותן מש"ה דקדקו ת"י שם וכתבו אם באו אחר זמן ע"ש) והאריך בזה ומסיים ועכ"ז יראה לע"ד שראוי להזמין עדים לכתחלה לקדושין כמו לגיטין מטעם שעל הרוב עומדים בשעת קדושין נמי קרובים ויש לחוש למ"ש הריטב"א קדושין דף מ"ג בשם מורו דגבי קדושין יש סברא לומר דאף דלמיחזי אתו עדים כולם בטל ומסיק שם דיש להחמיר כדעתו וכן במכות דף ו' הביא הריטב"א שהוא מנהג קדום לייחד ב עדים לקדושין וכ' שהוא מטעם שחוששין לפרש"י דהיינו הדעה ראשונה בח"מ סי' ל"ו דבכיוון לחוד בלא צירוף ההגדה בב"ד עדות כולם בטל ושמא יכוון אחד מהקרובים להעיד וכן מסיק הדרישה שם שנכון לעשות כן וכן הש"ך שם סק"א כ' בפשיטות דלדידן האידנא פשיטא דכשר דהא מזמנים עדים כו' ואפשר דהש"ך כוון להמנהג שהובא ברמ"א סי' ל"א ס"ב שנוהגים תחת החופה לשאול לעדים כו' דזה הוי כמזמין אותם לעדי קדושין אבל לע"ד יותר הגון לייחד אותם שיכוונו להעיד על עיקר הקדושין וכמדומה שכן מנהג אשכנז עכ"ד: (גם בס' קצה"ח סי' ל"ו סק"א הזכיר דברי הריטב"א קדושין הנ"ל ומסיים דודאי מטעם זה ראוי ונכון לייחד עדים כדי לעשות באופן שלא יהיה שום חשש בקידושין ועוד לפעמים שהמסדר ושושבינן פסולי קורבא והעולם עומדים מרחוק במזמוטי חתן וכלה ואין רואין ואין שומעין שום קדושין וא"כ הרי הוא כמקדש בלא עדים וגם השושבינון בלא"ה איתא בכנה"ג סי' נ"ג דהמה פסולים משום אוהב ולכן ראוי להזמין שני עדים כשרים שישמעו מפי החתן ל' הקידושין כו' עכ"ל. ועיין בתשו' ח"ס סי' ק' ברב א' שסידר קדושין וצירף עמו שמש א' להיות ב' עדים מיוחדים והיו שם עוד רבנים ואנשים הרבה בחופה אבל לא השגיחו על הקדושין כנהוג ואחר איזה שבועות נודע להרב שהשמש שצירף עמו הוא קרוב להכלה שני בשני בחד בעל ונשאל אי צריכה להתקדש שנית בעדים כשרים וכ' הרב השואל שקשה להצריך לקדש שנית משום זילותא דרבנים שהיו בעת החופה ולא הרגישו וזולתי המשפחה שכבר הוא איזה שבועות אחר החתונה. והוא ז"ל השיב מהיות טוב מה הפסד וזלזול יש אם בלט ובסתר בפני ב' עדים כשרים יקדש שנית (עמש"ל סי' כ"ח סי"ט ס"ק כ"ח) אך תורה היא כו' וכ' דמצד שלא היו כאן ב' עדים כשרים שראו מעשה הקדושין פשוט יותר מביעא בכותחא דא"צ לקדש שנית כיון שיש ידיעה גמורה וברורה כזו שנכנסה לחופה והיו שם רבנים מסדר קדושין ומברכין ויצאו מהחופה בחזקת נשואה ועדיין הוא כן בלי פקפוק וערעור פשיטא אנן סהדי וכולנו עדי מסירת הקדושין כדין והאריך שם בדברי הריב"ש ס' תע"ט (שהובא קצת לעיל סי' ל"ז ס"ז בהגה) ובדברו תה"ד סי' ר"ז (שהובא בהגה דסעיף זה ועמש"ל ס"ק י"ב) ומסיים דזה פשוט דאשה זו וכיוצא בה מתקדשת ע"פ עדות כל העומדים שם במזמוטי חתן וכלה אך מה שיש לפקפק הוא מצד שהרב ייחד את הפסול להעיד נמצא עדות כולן בטילה אלא דהב"ש סק"ח כ' דלדעת הרא"ש כשרים הקדושין ואם אח"כ באו לב"ד להעיד לא יופסלו למפרע כולי אמנם אמת נכון הדבר מ"ש באבני מלואים סי' מ"ב ובקצה"ח סי' ל"ו סק"ו (ליישב קושיית הרא"ש פ"ק דמכות דאי נימא בראיה לחוד פוסל כדעת הרמב"ם איך תמצא קדושין וגיטין כשרין שנעשין בפומבי כו') נהי דראוי ונכון לייחד עדים בקדושין וגיטין מ"מ העיקר דלא נאמרו דברי רי"ף ורמב"ם אלא כגון עדות ממון ונפשות אבל דברים שתחלת עשייתן צריכין עדים אע"פ שאין מייחדים עדים מ"מ דעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמינייהו דפסולים לבטל רצון הבעלים כו' וא"כ הכא אע"פ שהזמין הרב המסדר זה הפסול להצטרף לאו כל כמיניה להפסיד הקדושין שהחתן והכלה מיאנו בו ולא רצו שיהיו עליהם עדים זולת הכשרים כו' (והגם דהרא"ש שהקשה קושיא הנ"ל ע"כ דלית ליה הך סברא אך לדעת הרא"ש בלא"ה ניחא כמ"ש הב"ש סק"ח הנ"ל נמצא דממ"נ אין כאן חשש) ובלא"ה נ"ל כל עדות שהוא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולים וקרובים דהרי כל אנן סהדי פסולין וכשרים מצורפים אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל וכמ"ש רמב"ם סוף הל' גירושין כו' ומסיים ע"כ אין כאן בית מיחוש מעיקר הדין להצריך לקדש שנית רק משום מהיות טוב עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' חו"י סי' י"ט שאלה כזו ממש וכ' ג"כ דבחופה הנעשית לפני קהל ועדה סגי בשמיעה לחוד ואף אם לא השגיח שום אדם לראות למעשה הקדושין מ"מ קדושיו גמורים הם כו' (ויובא בס"ק שאח"ז) אך מצד שהמסדר ייחד את הפסול וי"ל דנתבטל כל העדות בזה חוכך להחמיר להצריך קדושין שנית דאף דלדעת התו' והרא"ש אין חשש מ"מ הא הש"ך הכריע כהרמב"ם וסייעתו ולא יהא אלא ספק ושקול יש להחמיר בדבר שאפשר לתקן ומטעם זה אין לסמוך ג"כ בזה על דעת הרי"ף שהובא בש"ע שם ס"ב באם אין הרחוק יודע בקורבתו של זה עדות הרחוק כשירה אלא יש לחוש להחמיר כהיש מי שחולק שם ואף דהרמ"א ז"ל מסיים שם כיון שהעיד הפסול עמו בב"ד כבר כ' הש"ך דהיינו להי"א בסעיף א' אבל לסברא הראשונה ה"ה אפי' לא העיד כו' עכ"ד ע"ש (ומה דמסיים שם וז"ל והכי דעת תורה ודעת נוטה שאם יש עוד א' עם המסדר ששמע וראה א"צ קדושין אחרים משא"כ באפס זולת המסדר כו' עכ"ל והובא לקמן ס"ק כ"א הוא תמוה שזהו היפך ממ"ש לפני זה) ולע"ד בכה"ג שאין הרחוק יודע בקורבתו של זה פשוט דא"צ לחוש להחמיר לקדש שנית כי עיקר יסודו של החו"י בזה הוא ע"ד הש"ך שנ' דהיינו להי"א כו' וכבר חלקו עליו התומים ובנה"מ שם וכתבו דהרמ"א כ' זה לכ"ע ופשוט דיש לסיווך על זה בצירוף סברת הס' אבני מלואים ותשו' ח"ס הנ"ל): +(יב) לראות הנתינה ממש. עיין בתשו' חות יאיר סי' י"ט שכ' דדוקא בנידון דהרשב"א שם שב' עדים היו עומדין אחורי הגדר ושמעו לשון הקדושין שקידש את פלונית באתרוג ולא ראו הנתינה דאע"פ שאח"כ יוצא האתרוג מתחת ידה אינן קדושין דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה דילמא זמן מה בתר הכי יותר מכדי דבור או לא נתן כלל בידה רק הניחו ולקחה וכה"ג אנפי טובא כו' משא"כ בחופה הנעשית לפני קהל ועדה ל"ל דסגי בשמיעה להיות עד נאמן אם היא יוצאת וט"ק בידה כו' ע"ש. ועפ"ז מ"ש הב"ש ס"ק י"ב דהמרדכי פ' האומר פליגי הרשב"א י"ל דלא פליג רק המרדכי מיירי באופן שאין שום ספק והוי כעדי יחוד עב"ש ס"ק י"ג. וכן מצאתי בס' המקנה שכ' ע"ד הב"ש הנ"ל ונראה דאין כאן פלוגתא דרשב"א מיירי בענין שיש להסתפק שנתן לה במתנה אף ששמעו שאמר לה שתתקדש לו בזה אולי חזר בו ונתן במתנה והמרדכי מיירי באומדנא דמוכח טפי כגון שעמדו אצל המקדש והמתקדשת וראו הטבעת בידו ושמעו שאמר האמ"ל בזה אלא שהעלימו עין בשעת נתינה ועוד ראו הטבעת בידה בענין שא"א לה לומר שלא רצתה לקבל בתורת קדושין ונתן לה במתנה ידיעה כזו ודאי מהני כו' וכן משמע מתשו' הרשב"א שהביא הרמ"א במי שקידש דרך חור כו' ע"ש וכיוצא בזה כ' ג"כ בס' בית מאיר דטעמו של הרשב"א בההיא דאתרוג משום דלאו ידיעה ברורה היא דומיא דנחבל אלא ידיעת אומר דומיא דגמל האוחר דלא קיי"ל כרב אחא רק כת"ק כו' ע"ש וע' עוד בתומים ס"ס צ' ובס' קצות החשן שם ובתשב"ץ ח"ג סי' פ"ד ובתשו' מהרי"מ מבריסק סי' כ"ו מ"ש בענין זה. (ועיין בתשו' ח"ס סי' ק"א האריך לתמוה על הב"ש ס"ק י"ב הנ"ל וכ' ג"כ דהרשב"א מודה בכעין הך דמרדכי שלא היה בחדר כ"א המקדש והיא וראו הטבעת על ידו ומיד ראו אותו הטבעת נתון על אצבעה פשיטא דדומה יותר לעדי יחוד וביאה מאשר דומה עידי הסבלונות שבתה"ד סי' ר"ז דמייתי ב"ש סי' מ"ה ס"ק י"ב כו'. וכ' עוד דאף דאכתי איכא ספק שמא אחר מתן מעות היה האמירה כו' י"ל חזקה כל שנתן לה וגם שמעו האמירה מסתמא כדינא עשו וכמו גבי יחיד דאמרי' הן הן עדי יחוד כו' משום אש בנעורת אף דאכתי איכא ספק שמא לא קידשה בביאה כו' (וזהו דלא כדמשמע מתשו' או"י הנ"ל שכ' דמאן לימא לן שנתן לה בשעת אמירה כו' וע' בתשובה הקודמת שם בד"ה והנה דברי הרא"ם) . וע"ש עוד שכתב דמ"מ דברי המרדכי שם צל"ע דלכאורה נ"ל אפי' דיינינן בקדושיו בידיעה בלי ראיה היינו בשני עדים דלא אמרי בדדמי דדיינינן על הוכחות ואומדנות שלהם אבל בעד א' דאומר בדדמי לא וראיה לזה דהא בתוספתא פ"ה דגיטין דמייתי רי"ף פ' מי שאחזו ראוהו שנים שנתייחדה עמו צריכה גט שני א' אינה צריכה גט כו' והניח בצ"ע ע"ש): +(יג) רק יד אחרת עבה"ט מ"ש והרמ"ט סי' רכ"ז כ' דאפי' היא מודה כו' ועי' בחידושי מהרי"ט בסוגיא דשליח נעשה עד שפקפק ע"ז הובא בקצרה לעיל סי' ל"א סק"ה. ושם הבאתי ג"כ בשם הגאון מליסא בספרו קהלת יעקב שחולק בפשיטות על הרמ"ט הנ"ל דהכא חשיב ידיעה וראיה כו' ע"ש. גם בס' ישועות יעקב בסי' זה סק"ו חולק על הרמ"ט בזה וכ' דיש בידו חבילות ראיות דעיקר הוא שיהיה ברור להם ענין הקידושין ושבא לידה אף שאין יודעין מי הן ואין בזה ספק כלל דאף שהעדים לא הכירו אותה קדושין גמורים הם לכ"ע וחלילה לסמוך בזה על הרמ"ט הנ"ל אף לעשותו סניף להיתר אחר ע"ש: +(יד) עידי קדושין א"צ דו"ח. עיין בתשו' נו"ב ס"ס נ"ז שכ' דכאן מיירי במעידים על פנויה שנתקדשה שאין שם לתא דנפשות אבל באשה שכבר נשאת (כמו בעובדא דידיה) ועדים מעידים עליה שזה זמן רב שנתקדשה לאחר ודאי דבעינן כאן דו"ח דכאן ד"נ הוא דלפי עדותן זינתה כשהיא א"א ובחנק הוא אף שאין כאן התראה מ"מ גוף העבירה ד"נ הוא ועוד שזה ממש כמו מעידין על א"א שזינתה דמבואר בסי' י"א דבעינן דו"ח והיינו מן הדין. וע"ש עוד וגם בר"ס נ"ח שהאריך אי בעינן כאן עדות שאתה יכול להזימה ואם אמרו בחקירות איני יודע עדותן בטילה או לא. וגם בענין שקבלו העדות שלא בפניה. וכל דבריו ורוב פלפוליו בענין זה מבואר יותר בארוכה בתשובתו סי' ע"ב שהובא קצת לעיל סי' י"א ס"ד. וע' בס' ישועות יעקב סק"ז תשובה ארוכה בענין זה: (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אם מקבלין עדי קדושין שלא בפניה ע' בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' ח' ובתשו' הר"ם אלשיך סי' ק"ד עכ"ל וע' בתשובותיו ס"ס צ"ד. וע' בתשו' ח"ס סי' פ"ד שכ' על נדון דידיה וז"ל איברא לא ידענא מה היה לבד"ץ לקבל עדים זא"ז כיון שהגידו פ"א מה לנו ולצרה הזאת לשמוע שנית והרי קמן בפעם הא' העידו שניהם ששמעו ממנו הרי את מקודשת לי ובפעם הב' חזרו שניהם ואמרו שלא אמר לי ופשוט שאין בדבריהם האחרונים כלום כיון שהגידו בפ"א שאמר לי שוב אינו חוזר ומגיד אפילו להפוסקים דעדות שנתקבל שלא בפני בע"ד אפי' בדיעבד אינו מועיל ויחזור ויגיד הכא הרי העידו בפני האשה שהיא הנידונית ועליה אנו דנין מותרת לעלמא או אסורה ואין לבעל עסק בכל הענין הוה עי' בתשו' מהר"ם אלשיך סי' ק"ד ודבריו קצת תמוהים כו' מ"מ זה פשוט שאפי' לכתחלה מקבלים עדות בפני האשה שלא בפני המקדש וא"כ בנ"ד פשוט דעדות הא' עדות קיימת בזה ששמעו שניהם מקודשת לי. גם מה שאמר העד הראשון שאינו ידוע אם אמר המקדש שהטבעת של אחיו אין זה בגדר עד שאמר איני יודע כי מה צורך לו לידע של מי הוא חזקה מה שביד אדם הוא שלו כיון שקידש אשה בטבעת אם לא יבואו עדים שאינו שלו הרי הוא שלו כו' עכ"ל ע"ש): +(טו) שיש בו רמאות. עי' בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ס"א וסי' פ"ה: +(טז) מצאו כתוב בשטר. עב"ש ס"ק ט"ו מ"ש בסופו ואם הוציא קול שקידש אותה ואומר דיש לו עדים ויצאו מעיר ולא הרחיקו מותרת כו' עד כמ"ש בתשו' רמ"א כו'. וע' בתשו' שב יעקב סי' כ"ב שכ' עדיין יש להסתפק אחר דעיקר סמיכות רמ"א בתשו' שם הוא על תשובת ריב"ש סי' קכ"ג שכ' דאין חילוק בין שייחד עדיו לומר פלוני ופלוני הם בין שאמר שהלכו למקום רחוק ובין שהלכו למקום קרוב לעולם אין חוששין לדבריו שלא תנשא ואין צריכה להמתין על העדים דאל"כ לא הנחת בת לא"א שתוכל להנשא כו' אם כן יש במשמע דהתם הגיע זמנה להנשא אינה צריכה להמתין בנשואין בשביל חששא זו ואפשר אפילו אם יש לפניה שידוך הגון ג"כ לא ידחה בשביל זה כי מי יודע מה יולד יום משא"כ אם עדיין אין דרך נכון לפניה ולא תפסיד כלום בהמתנה זו אפשר הואיל דאיכא לברר ע"י שאלת פיהם של העדים צריכין לברר. והב"ש לא הרגיש בספק זה. ואפשר הוא בכלל מה שסיים הב"ש מיהו למעשה הכל מסור לחקירת הדיינים עכ"ד ע"ש: +(יז) כ"ז שאין השטר מקויים. עב"ש בשם הרשב"א דאף במקויים דוקא במפורש בשטר שנכתב מדעת שניהם הא לא"ה דינו כפנקס ולא כשטר ואין מקבלין עדותן דהוי עדות מפי כתבם. ולא אמרינן בזה חזקה אין עדים חותמין אלא בריצוי הצדדים (דאנן סהדי דאין העדים בקיאים בזה. כן מסיים הב"י בשמו) והב"ש כ' ע"ז ונראה מ"מ אף לדעת הרשב"א עדיין יש חשש שמא יבואו העדים ויעידו על זה כו' ע"ש עוד. וע' בזה בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' תשס"ה שהשיב על ענין שטר קדושין הבא לפנינו שפלוני קדש את פלונית ואין העדים מעידים בפנינו הנה הרשב"א בתשו' אמר כי זה נקרא מפי כתבם ומחלק בין סופרים בקיאים ובין עדים דעלמא דלא ידעי וכתבו שלא מדעת האשה ולכן אין זה שטר אלא פנקס בעלמא הילכך בנ"ד אם הם סופרי העיר חזקה דבקיאי ולא חתמו אלא מדעת האשה ואפילו שהיא מכחשת הקדושין לאו כל כמינה ואם העדים אינם ספרי הקהל ולא בקיאין אם כתבו בשטר פלונית נתקדשה בפנינו מדעתה ואמר (צ"ל ואמרו) לא כתבו הרי היא מקודשת גמורה שהרי שטר גמור הוא שנעשה לדעת שניהם ואם היא מכחשת יתקיים השטר בחותמיו ואם לא יתקיים צריכים העדים לבא להעיד בפיהם ואם מתו נראה לי שצריכה ממנו גט דלא גרע מיצא עליה קול שהיא מקודשת ואם אין כתוב בשטר רק בפנינו נתקדשה פלונית לפלוני זהו שאמר הרב שאין לו דין שטר כלל ויבואו ויעידו בפיהם ואם לא באו אם כתב ידם יוצא ממקום אחר חוששין לה וצריכה גט דלא גרע מקול ואם אין כתב ידם יוצא ממקום אחר אין חוששין דאיהו זייף וחתם כנ"ל עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב סי' נ"ח אודות שטר שהוציאו קרובי המתקדשת וכתוב בו פלוני קידש פלונית כדת מו"י ושלשה עדים חתומים בו ואח"כ העידו אותן העדים בעל פה שלא ראו כלל אם נתן טבעת לידה רק שמעו שאמר הרי את כו' ולא ראו שום נתינה והמקדש אומר שכיון לשחוק. והאריך בזה ותורף דבריו דאין לפסול שטר הזה מצד שאין מבואר בו זמן הקידושין וכיון שהמקד' מכחיש בעי' דו"ח כמבואר בב"ש ס"ק י"ד וראשית החקירות הוא הזמן כו' דז"א דכבר הוכחתי בתשו' (בסי' ע"ב) דכאן לא בעי' עדות שאי"ל ואפילו אם העידו בע"פ ואמרו על הזמן אין אנו יודעים עדותן קיימת. אך לכאורה הדבר פשוט לפסול שטר הזה לפי שמבואר בו שנכתב בלי רצון המקדש כו' וא"כ לרוב הפוסקים החולקים על ר"ת (כמבואר בח"מ סי' כ"ח סי"א) וסברי מפיהם ולא מפי כתבם מיירי בכל העדים אפילו אינם אלמים אין בשטר הזה ממש. אמנם באמת ז"א דכאן שחתומים בו שלשה ושלשתן היו אצל הקדושין נעשים ב"ד ולא תהא שמיעה גדולה מראיה וב"ד בודאי יכולים לכתוב בלי שאלת הבעלי דברים דהא דאיתא בסנהדרין כ"ט אפילו כנפינהו איהו אין כותבין עד דאמר הוו עלי דיינים כל זה בדבר שבממון שא"א להם להיות דיינים בע"כ שיוכלו לכתוב שטר אבל במלתא דאיסורא תיכף שהיו שלשה נעשים דיינים ול"ש בזה ריצוי מבעלי דברים. ואף שמבואר בשטר דגוף מעשה הקדושין נעשו בלילה וא"כ ע"כ נעשו עדים ולא דיינים מ"מ עדיין יש לחוש לדברי הי"א שהביא הרמ"א בח"מ סי' ה' שבדיעבד גם בלילה דיניהם דין והוא דעת הרשב"ם מהירושלמי הביאו הרא"ש ר"פ י"נ. וראיות הרמב"ן שהגמ' דילן חולק אינן מוכרחות די"ל קידו' החודש וחליצה דאיתא בחזרה לא מקרי כ"כ דיעבד כו' (לפי מה דמסיק השתא דבנ"ד אין עליהם דין עדים אלא דין דיינים נדחה גם הצד הראשון לפסול שטר הזה כיון שאין מבואר בו זמן כו' ולא הוצרך לעיל להאריך בדין עדות שאי"ל רק לפום מה דלא אסיק אדעתא סברא זו) . ועוד יש מקום להחמיר בשטר הזה כי לפי הנראה אף שנכתב בלי ידיעת המקד' אבל נעשה ע"י בקשת קרובי המתקדשת ואולי ברצונה וידיעתה נכתב ונחתם וא"כ לגבי דידה הוא שטר גמור והרי היא מאורסה ואסורות בלא גט ולא דמי להא דח"מ סי' נ"א סעיף ו' הכותב כל נכסיו לשני ב"א בעדות א' והעדים קרובים לא' כו' דשם הוא פסל קורבה אבל כאן גם לגבי המקד' בהעד מצד עצמו כו'. אמנם באמת אין זה חשש מאחר שלא נזכר בשטר שנעשה מרצון הבתולה וגם לא שמענו זאת מפי הבתולה עצמה אף אם העדים עצמם אמרו כן בעת שכבר חזרו מדברים שבשטר לאו כלום הוא א"כ אין לנו שום ראיה שנעשה מרצונה והרי מבואר בב"ש דדוקא מפור' בכתב שנכתב מדעתם. ואף שכ' הב"ש דדברי הגה זו סתומים ולא פי' דמיירי שמפור' בכתב. וא"כ אפ"ל דהגה זו שהיא ע"פ הג"מ מיירי אפילו לא נתפר' שנכתב מדעתה ואפ"ה נידוק דאם נתקיים חוששין. אך א"כ צריכין אנו לומר דס"ל דאמרי' חזקה שאין העדים חותמין שלא מדעת ולא ס"ל מ"ש הרשב"א שאין העדים בקיאין על זה וכל זה בסתם סהדי אבל עדים הללו אנחנו רואים שאין בקיאין בזה שהרי כתבו בלי ידיעת המקדש בודאי והרי גם בלי ידיעתו לא היה להם לכתוב חובתו שהרי באו לאסרו בקרובותיה ואפ"ה כתבו וחזי' שהם אינם בקיאין בדין זה א"כ ממילא אמרי' עכ"פ בהני סהדי שכתבו גם בלי רצונה וכסברת הרשב"א בסתם סהדי. אמנם גם בלא חשש זה כבר כתבתי שאין בידינו לדחות השטר הזה (ואפי' היינו יודעים בודאי שנכתב שלא מדעתה) כיון שהיו שלשה כו'. ובפרט כי בדברי הרב השואל נאמר שהבתולה מחזקת בדברים שבשטר וא"כ שויתה נפשה ח"א דזה פשוט דשויא אנפשיה חד"א שייך אפי' ב' עדים מכחישים דבריו (עבה"ט לקמן סי' מ"ח סק"ב ומ"ש בפ"ת שם) ואף שהיא לא אמרה בפי' שראו העדים הנתינה אכתי לפמ"ש הב"ש בס"ק י"ב בשם המרדכי דבקדושין אפי' לא ראו הנתינה ממש אם ראו דבר המוכיח כו' ולכן סיומא דפיסקא שבתולה זו צריכה גט ובלא גט אסורה לעלמא עכ"ד ע"ש:
והנה מכלל דברי הנו"ב הנ"ל מבואר עכ"פ שמסכים לדינא לדברי הב"ש הנ"ל. אך ראיתי בתשו' פני ארי' סי' כ"ח שכ' שהכריע בתשובה זה שנים רבות דלא כהב"ש אלא אפי' אי ידעינן בבירור שנכתב שלא מדעתה יש לחוש לקידושי' (הנה לא מצאתי התשובה ההיא בספרו ולכאורה ק' הלא דברי הב"ש הם דברי הרשב"א ז"ל ומאן ספין לחלוק עליו אפי' לחומרא וא"ל דכוונתו היכא שלא שמענו הכחשה מפי העדים דאז יש לחוש לקדושין משום דאפי' אין לו דין שטר איכא למיחש שמא יבואו העדים ויעידו כדברי השטר חדא דסיום לשונו ל"מ כן ועוד דא"כ גם להב"ש יש לחוש לקדושין כמבואר בדבריו להדיא כמו שהובא לעיל. שוב ראיתי בס' בית מאיר שכ' שדין זה במחלוקת שנוי' בין הרשב"א ז"ל ובין התוס' ולדעת התוס' ר"פ אע"פ הא דאין כותבין בלא דעת המתחייב דוקא ביש שום היזק בהכתיבה והביא שם ג"כ ראיה לשיטת התוס' ושלא כדברי הרשב"א ע"ש וע' ביאור הגר"א ז"ל) מ"מ העליתי דהיינו דוקא אם כתבו נוסח השטר פלוני העדנו עליו שקידש את פלונית שהוא לשון שליחות דהויין שלוחין דידיה וכמ"ש הרמ"א בח"מ סי' קנ"ו) הוא ט"ס ולפ"ד כוונתי עמ"ש בש"ע סי' ס"א ס"י) אבל אם כתבו העדים סתם שהם מעידים שהנער פלוני קידש את הבתולה לאו כלום הוא ע"ש. (ועי' בתשוב' ח"ס סי' ק"ג אודות שהעידו עדים שבתולה פלונית נתקדשה לנער פ' ונתנו עדותן ב' פעמים א' בכתב ליד המקדש ביום ז' שבט חתום בח"י ממש כאשר העידו בעצמם אח"כ על כתב ידם ושם נאמר שקידשה בטבעת זהב ואמר לה ה"א מקודשת לי בטבעת זו כדמו"י ונאמר בפירוש כי היא מדעתה ורצונה הושיטה אצבעה לו אך בשטר זה לא הוזכר זמן הקדושין אימת היה ושוב העידו אלו העדים עצמם בע"פ לפני ב"ד ביום ח' שבט זה המעשה קצת באופנים אחרים וקצת סתירה בין העדים (כמבואר בגב"ע שם) וכשהעידו כן לפני ב"ד עדיין לא נודע משטר הנ"ל רק אחר גביות עדותן בעת שהיו עוסקין בחקירות ודרישות נתגלה השטר הזה והבתולה מכחשת ואומרת שלקח ידה בחזקה וכשרצה לתת הטבעת על אצבעה שמטה את ידה ממנו ונפל הטבעת ארצה. וחקר שם אם נאמין לעדות השטר ואם דינו ככל שטר שמיום שניתן ליד בעלים הרי הוא כמי שנחקר עדותו בב"ד וממילא מה שאמרו אח"כ בע"פ אין בו ממש אם סותר למה שבשטר דלא אתי ע"פ ומרע לשטר וכיון שהגיד שוב אחו"מ וממילא אסורה לעלמא או נימא אין כאן דין שטר אלא עדות בכתב ולא נחוש לו אלא מיום שהביאוהו העדים לב"ד שזה היה אחר שהגידו בע"פ ואין השטר חוזר ומגיד ממה שהגידו בע"פ כו' והאריך שם בביאור ל' הרמב"ם פ"ג מה' עדות שהובא בש"ך ק"מ סי' כ"ח ס"ק י"ד וביאר דגם הרמב"ם ס"ל החילוק שכ' התוספות (כתובות דף כ' ד"ה ור' יוחנן ובב"ב דף ל"ט ד"ה מחאה וע' בש"ך ח"מ סי' ט"ל סק"ט) דלא חשיב שטר אלא כשעשו מדעת המתחייב (וכ' דאע"ג דשטר מגט ילפינן והתם בע"כ דאשה הוא י"ל דכל אשה המשעבדת נפשה בעת קדושין גם זה בכלל השעבד שיכול לגרשה בע"כ ולכן הוי כנעשה ברצון המתחייב ועפ"ז האידנא אחר חרגמ"ה דלא נשתעבדה לו בכך י"ל דלר"א הוי מזוייף מתוכו דעדים חתמו שלא ברצון המתחייב ופסול וסיים דהדבר צריך תלמוד ועמש"ל סי' ק"ט סק"ז) וכתב דאין הטעם בזה משום הפסדו של המתחייב כמו שסבר הגאון בית מאיר אלא דאפי' לא יהיה שום היזק לו בהכתיבה כגון עדות ראיה על קדושין ג"כ לא חשיב שטר אם נעשה בלא דעתה ודברי התוס' ר"פ אע"פ שהזכיר הב"מ הנ"ל אינו ענין לזה דהתם כבר נתן המתחייב רשות לכתוב רק עתה חוזר בו בזה יש חילוק אם יש הפסד כו' וגם הראי' שהביא הב"מ דלא כהרשב"א ליתא ונעלם ממנו תוס' כתובות ק"ב ע"ב ד"ה נתנו לכתוב כו' ומעתה בנ"ד שזה השטר נכתב שלא מדעת הבתולה אין לו דין שטר. אמנם מ"מ העלה הב"ש דיש לחוש כיון דעכ"פ נתברר לנו דאיכא עדים שידעו מזה המעשה ושמא יבואו העדים ויעידו ומ"מ נ"מ טובא דאי אתו העדים בפנינו והעידו היפך השטר לא הוי חוזרים ומגידים דעדות שבשטר זה לא הוי כמו שנחקר בב"ד ונ"ל בזה גם ר"ת וסייעתו מודו כו' ועוד איכא תיוהא בהאי כתבא דלא נכתב בו זמן הקדושין וכיון שהיא מכחשת בעי דו"ח וכיון שאין בו זמן הו"ל עדות שאי אי"ל ובטל השטר ומ"ש בזה בנו"ב סי' נ"ח (הובא לעיל) דעדי קדושין לא בעי יכול להזימן זה אינו כו' נמצא דלכ"ע שטר זה דנ"ד אין לדון ע"פ עדותו מיום שנכתב ונמסר ליד הבע"ד כי היכא דתיהוי עדותן שעל פיהם כחוזר ומגיד זה ליתא. איברא נ"ל דעכ"פ משעה שהניחו השטר בב"ד בפני העדים ובע"ד ה"ל עדות מעליא כמבואר בריטב"א ספ"ק דמכות דאפי' לרש"י אם נותן עדותו בכתב לב"ד ואומר מה שכתוב כאן אני מעיד מפיהם קרינן בי' כו' וא"כ ה"נ בנ"ד היה כמה משמעות מהעדים שמה שכ' בשטר המה מעידים וה"ל עדות מעליא אפי' לרש"י ומכ"ש לר"ת וממילא אין כאן הפסד מה שלא כתוב בו זמן כיון שעדיין עסקו באותו ענין לפני ב"ד ושם אמרו בע"פ שהיה מעשה הקדושין ביום ה' שבט וסיימו דבריהם בכתב ואילו אמרו חצי עדות בע"פ וחציו בכתב שכתבו ואמרו מ"ש כאן אנו מעידים מי לא היה מועיל וגם יכולים להזימן עי"כ נמצא שעדות השטר האחרון הוא עדות מועיל שלא להתירה בלא גט. והגם שזה נעשה אחר עדותן ע"פ ואם נמצא סתירה בכתב למה שאמרו בע"פ ה"ל חוזר ומגיד מ"מ הא מבואר בהשאלה שזה השטר נתגלה בעת שהיו עוסקין בחקירות ודרישות א"כ הכל מיחשב כדבור א' וכתוך כדי דבור כמ"ש סמ"ע סי' כ"ט סק"ב כו' והאריך עוד בזה וסיומא דפיסקא שהבתולה הנ"ל אסורה לעלמא עד שתתגרש מהארוס הזה עכת"ד ע"ש: +(יח) בפסולי עדות. עי' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ו בעידי קדושין שרוצים לפסול העדים שהוגבה עדות עליהם שהם מגלחים זקנם בתער. וכתב שאין להתיר בלא גט מאחר שאין עדות ברורה עליהם אשר התגלחו ע"י ישראל ושהגילוח הי' על מקום האיסור ממש. ועוד נ"ל לדון בעיקר הדבר אחר דמבואר בח"מ סי' ל"ד בראו קושר ומתיר בשבת ולא הודיעו לו תחילה שאסור תולין שלא ידע שהוא מלאכה א"כ י"ל דהשחתה בתער דנתפשטו בעו"ה אצל הרבה לא חשב שזהו איסור כ"כ ואף דלא התנצל עצמו כן לפני הב"ד מ"מ זה אינו מזיק כמ"ש בת' מהרי"ט סי' מ"ג דאפי' הודה אין אדם מע"ר כו' ובתשו' רמ"א סי' י"ג כתב שם הגאון מו"ה נפתלי ז"ל גם בענין פסול העד מכח מסירה והזכרת שם יש לצדד להכשירו שקלקול קצת ראשי העיר הם תקנתם כיון שקצת מוסרים נמנים להיות ראשי העיר א"כ העד ראה ויתר למסור באומד דעתו דאין נקרא מסירה רק המוסר גוף ולא ממון ומורגלים בזה ע"ש וה"נ נ"ד דבהרבה מקומות חזינן כו' לזה אין בכחי להתיר בנ"ד וראוי לקבל גט עכ"ד ע"ש. ועי' בתשו' פני אריה סימן כ"ח על דבר הבתולה שנתקדשה בפני עדים ריקים ופוחזים ואח"כ באו עדים כשרים ונאמנים והעידו לפני הרב על עדי הקדושין שהם פסולי עדות דאוריי' שעוברים בכל יום על נשג"ז ואוכלים טריפות והם פושעי ישראל בגופן אם יש לבטל הקדושין. וכ' שאין אותו העדות מספיק כלל לפסול עידי הקדושין חדא שכפי הנראה נתקבל עדותן ביחידי ופשוט הוא בח"מ סי' כ"ח דצריך ג' מומחים ואפי' בדיעבד אם נתקבל בפחות מג' לאו כלום הוא ואע"פ שכ' הב"י שם שאם רצו צבור לתקן ששני הסופרים יקבלו עדות תקנתן קיימת היינו דוקא לענין ממון ולא לענין איסור כגון הכא. ועוד כיון שנתקבל שלא בפני עידי הקדושין לאו כלום הוא וכמבואר בב"י סי' זה בשם חכמי טוליטולא. ומדברי הרמ"א בתשובה סי' י"ב אין סתירה לזה ואדרבא ראי' לזה דדוקא בנדון דידיה כ' דמהני אף שלא בפניהם משום דא"ל אוקי תרי לבהדי תרי ואשה בחז"ה אבל בנ"ד אי אמרי' אוקי תרי לבהדי תרי הו"ל כשנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה לקמן סי' מ"ז ס"ב. וגם אין לבטל עדי הקדושין מחמת דאף בלא עדות האלו הרי הם חשודים וניכרים לכל לפוחזים וריקים דליתא כיון שאינם חשודים להעיד שקר בשביל ממון אלא חשודים על שאר עבירות כל זמן שאין לפנינו שני עדים שמעידים שראו שעברו עבירה אלא שנתפרסם כך ע"י קלא כשרים הם לכל עדות שבתורה חוץ מלאותו דבר שהם חשודים עליו. ואע"ג דבנ"ד העדים חשודים גם על נשג"ז והו"ל חשוד על הערות מ"מ לא מבעיא אלו שאינן חשודים אלא על נשג"ז שאין עיקר איסורו אלא מד"ס (כדלעיל סי' ט"ז) אלא אפילו היו חשודים על עריות דאוריי' כיון שאין כאן עדות ברורה שנתקבל בפניהם אלא חשודים בעלמא אינם פסולים אלא מדרבנן והא קיי"ל המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין ע"ש שהאריך מאד בזה. ובמפתחות שם כתב שראה בת' הרא"ם סי' כ"ד שלא כ' כן ודומה זה להא דמלקין והורגין על החזקות אך דבריו תמוהין ועיין בת' מ"ב סי' נ"א. ועיין בתשו' קהלת יעקב מהגאון מקארלין סי' י"ז שכ' וז"ל מה שנסתפק מע"ל בכהן שקידש גרושה והעדים ידעו מזה ואחד מהעדים היו סרסור ומסייע בדבר אם יש לפסול הקדושין מטעם שהעדים פסולים שעברו על אל תשת ידך עם רשע והוי קדושין בלא עדים ודחק לפרש הא דקיי"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין היינו שהעדים לא ידעו שהיא דבר עבירה אבל אם העדים ידעו מזה עלה על דעתו דלא הוי קידושין כלל ומדמי לה עוד לשטר מוקדם דלא גבי בי' אפילו מזמן שני מטעם זה שהעדים פסולין. אין דמיון זה עולה יפה כלל דהדבר פשוט מאד דבכל גווני הוי קדושין כו' ואי משום שהעדים שתקו ולא מיחו בו או שאחד מהם סייע בדבר לא מיפסלי לעדות בשביל זה דדברי הרב ודברי התלמוד כו' וקרא דאל תשת ידך לא מיירי בכה"ג אלא אל תשת רשע דחמס עד כדמפר' לה בש"ס וראייתו משטר מוקדם אינו ראיה כלל דהתם עברו העדים בלאו גמור לא תענה כו' אבל עדים שראו אחד עבר עבירה ולא מיחו בו אין עוברין רק בהוכח תוכיח ולא מיקרו רשעים לענין זה למפסל עדותן והוא ברור. אך הכהן המקדש יש לכפות כאגמון ראשו עד ישלחנה בג"פ גם העדים מהראוי לקנוס אותם למען ישמעו כו' עכ"ד. ולע"ד בלא"ה אין ממש בדברי השואל הנ"ל דהא קיי"ל בש"ס דקדושין דף ע"ח כרבא שם דאמר קידש אינו לוקה כו' וה"ה בכל חייבי לאוין כמבואר ברש"י שם (ועמ"ש לעיל סי' ז' סק"א דיש ספק אם עבר כלל אפילו על איסור דרבנן דבש"ס סוטה דף מ"ד בהא דמשני התם אפ"ת ר"י הגלילי וכדרבא כו' ע"ש משמע דאפילו איסור דרבנן ליכא בקידש לחודא וע' בס' בית מאיר לעיל ר"ס ט"ו ג"כ מזה) וא"כ אף לפי טעות השואל בקרא דאל תשת ידך מיירי בכה"ג שמסייע לדבר עבירה מ"מ כאן אף המקדש בעצמו לא נפסל לעדות כל כמה דלא בעל ומכ"ש העדים המסייעים וצ"ע. וע' עוד בנו"ב תניינא סי' נו"ן ודו"ק: +(יט) דאורייתא. עבה"ט ומ"ש המקדש בפני ב' אחים כו' ע' בזה בתשו' מהר"ם אלשקר סי' צ"ח וסי' קי"ד. ומ"ש המקדש בפני גזלן י"א שהיא ספק מקודשת כו' כפי הנראה כוונתו על הש"ג פז"ב שהובא בב"ש ס"ק י"ט שכ' אפי' מי שהוא פסול לעדות מדאורייתא אינו פסול אלא לדבר שהוא חשוד בו לכן אם קידש לפני גזלנים חוששין לקדושין כי לענין קדושין אינם חשודים והב"ש כ' עליו דלא משמע כן מדברי כל הפוסקים. ועיין בתשו' נו"ב סי' נ"ז שכ' דודאי אפי' להש"ג אם העידו ב' גזלנים שפלונית נתקדשה אין חוששין לעדותן כלל ואינה צריכה גט כלל דגם הש"ג מודה דהגזלנים עדותן פסול מה"ת רק דס"ל דעיקר פסולו שהוא חשוד להעיד שקר בשביל ממון אבל אם היינו יודעים בודאי שלא לקח ממון היה עדותו כשר כו' וא"כ המקדש בפני גזלנים לא מקרי מקדש שלא בפני עדים דאפי' שניהם מודים אין כאן קדושין אלא אם היא מודה שנתקדשה בפניהם צריכה גט אבל אם היא מכחשת פשיטא שאין עדותו כלום מה"ת שהתורה חשדתו שמשקר בשביל שוחד זהו כוונת הש"ג. אבל באמת יפה כ' הב"ש שאין נראה כן מדברי שאר כל הפוסקים וגם לענ"ד נדחים דבריו מדברי הגמרא כו' ע"ש: +(כ) אבל בפסו"ע דרבנן. עי' בח"מ סי' ל"ג ס"ב בהגה שכ' וי"א דקרובי האם נמי אינם פסולים אלא מדרבנן. והיינו דנ"מ לענין קדושין כמ"ש שם מקודם. וה"ה קרובי אישות כמ"ש האחרונים שם וע' בש"ך שם ובתומים שם ובב"ש כאן מ"ש בזה. ועי' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ד שהעלה דהרמ"א לא הביא ידיעה זו רק לחוש להחמיר שלא במקום דחק אבל במקום דחק יש לסמוך להקל כדעת רוב הפוסקים ראשונים ואחרונים. ודחה ג"כ דברי התומים שם שרצה להחמיר בזה מטעם אחר דאין הכל יודעים כו' וסיים דכדאי לסמוך בשעת הדחק להקל ולא שדעתי לזוז מפסק הרמ"א ח"ו אלא דהרשות נתונה לומר דהרמ"א לא חשש להחמיר רק שלא בשעת הדחק ע"ש. ועיין בס' המקנה בק"א לסי' זה שכתב דלכאורה נראה לדעת הרמב"ם (הוא הי"א הנ"ל) דאם עובר על עבירה דאוריי' שהוא ממדרש חז"ל אינו פסול מה"ת ואם מעידים על הקדושין חיישינן לקידושין ע"ש: +(כא) חוזר ומקדש. עי' בתשו' חות יאיר סי' י"ט בעובדא שנתיחדו ב' עידי קדושין תחת החופה ונמצא אחד מהם שני בשני בחד בעל עם החתן ונשאל אם צריכין קדושין אחרים. והאריך קצת בזה והעלה דמידי ספיקא לא יצאנו דאם אין ב' עדים דהיינו המסדר קדושין ועוד א' ששמעו וראו צריכין קדושין שנית והכי דעת תורה ודעת נוטה שאם יש עוד א' עם המסדר קדושין ששמע וראה א"צ קדושין אחרים משא"כ באפס זולת המסדר או שבלא"ה המסדר א' מעדי קדושין ואין שנים אחרים ששמעו וראו יחזיר החתן ויקדשנה שנית בפני עדים כשרים בלא עשרה ובלא ברכה ובאם הן הן עידי קדושין הן הן עידי כתובה וחתמו הכתובה ודאי הכתובה פסולה ע"ש. (ועמ"ש בזה לעיל ס"ק י"א): +(כב) ואפי' כפרה האשה. עי' בתשו' רע"ק איגר סי' ק' (בתשובת הגאון בית מאיר בד"ה תו נ"ל) בענין אם היו שניהם מכחישים עדים כאלו אי צריכה גט. וגם מ"ש ליישב קושיית הח"מ ס"ק י"ג למה כופין אותו ע"ש: +(כג) החשוד על העריות. עח"מ ס"ק י"ד מ"ש ומיהו לדעת קצת פוסקים הפוסקים כרב נחמן שם אף בבא על הערוה ממש כו' וע' בת' נו"ב סי' נ"ז מ"ש בזה. והנה במ"ש שם לחלק בין איש לאשה דע"כ לא אר"נ יצרו תקפו אלא באיש אבל באשה אין יצרה תקפה כ"כ רק בגמר ביאה כו' לפ"ז יהיה נ"מ לדינא בענין עדות לאשה שמת בעלה לפי דעת רש"י שהביא הח"מ בס"ק שאח"ז אך אין כן דעת כל הפוסקים וכמ"ש לעיל סי' י"ז סק"מ ע"ש: +(כד) רק שחשוד בעלמא. עי' בת' נו"ב תניינא סי' קל"ב יובא לקמן בסה"ג בסי' קנ"ד ס"ב בד"ה שלא יצא: +(כה) אבל בקדושי דרבנן ועדים פסולים דרבנן. עי' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ד שהביא בשם ת' שב יעקב סי' כ"א שיצא לדון בדבר חדש דבקדושי כסף דעדות קרובים מאם אין לחוש כי יש כמה דעות בפוסקים אחרונים בזה אם דעת הרמב"ם דכל הנלמד בי"ג מדות כל דיניו כמצוה דרבנן אז אם רק קורין מדרבנן מחמת שאין חשובים בתרי"ג מצות אבל כל דיניו ממש כדאורייתא ובש"ך האריך והוכיח דהוי כפסו"ע דאורייתא עכ"פ בזה א"צ גט ממ"נ אי הוי כפסולי דאורייתא בודאי א"צ גט ואי הוי כפסולי דרבנן ומטעם הנ"ל דכל הנלמד בי"ג מדות הוי ממש כדרבנן א"כ גם קדושי כסף דנלמד בגז"ש דקיחה קיחה הוי דרבנן והוי כמקדש קדושי דרבנן בפסו"ע דרבנן דלא חיישי' לה כמ"ש הרמ"א ס"ס מ"ב עכ"ד. והוא ז"ל כ' עליו דזה ליתא דודאי אינם במשקל אחד קדושי כסף לפסו"ע דקורבא מאם דבקדושי כסף אין לספק כלל דודאי הוא כדין תורה והספק רק בקרובי אם וכמ"ש בשו"ת תמים דעים סי' פ"ג והוא מטעם שכ' המל"מ פ"ד מה' אישות וכ"כ הרב המשיב בשו"ת שיטה מקובצת סי' י"ט א"כ אזדא לה הממ"נ הנ"ל ע"ש: +

סימן מג

+(א) דלא תיקנו רבנן נשואין לקטן. עח"מ סק"א שכ' והרב ב"ח כ' לעיל בסי' א' דאב המשיא אשה לבנו קטן בן י"ב שנה הוי קדושין דרבנן ולא ידעתי שום רמז ראיה לדבר חדש זה והבא לחדש דין כזה עליו להביא ראיה ברורה עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב סי' ס"ב על דבר קטן שלא הגיע לשנים עשר שנה שנשתדך עם בתולה אחת והחתונה היתה ג"כ קודם שהגיע לי"ב שנים וקידש הקטן את הבתולה בחופה וקידושין כנהוג אבל לא נתיחדו כלל כי כן הורו המורים לחוש לדברי הפוסקים שקודם שנת י"ג מחשב ביאת זנות ומאז ועד עתה לא נתיחדו כלל ובין כך נולדו קטטות ומריבות וכבר הגדיל הקטן ונעשה יותר מבן י"ג והבתולה אינה חפיצה בו ונשאל אם צריכה גט לחוש לדברי ר"י בר ברזילי שהביאו המל"מ בפ"ו מגרושין דקטן שקידש לו אביו אשה יש לחוש. והאריך בזה ותורף דבריו דמה שכתבו השואלים דגם הר"י ב"ב כוונתו דוקא בשנת י"ג ואז זכות הוא לו דלא חיישי' שמא תזנה כמ"ש רש"י בפ' הנשרפין דמשום שנה או חצי שנה לא תזנה עליו אבל קודם לזה דהיינו בשנת י"ב דאיכא משום ספות הרוה חוב הוא לו. זה אינו אמת כי המל"מ העתיק הדבר בקיצור אבל במהרי"ק שורש ל"א כתוב יותר וז"ל מ"כ ר' נתן המכירי שאל מאת רבינו יצחק ב"ר יהודא בן י"א שנה שקידש לו אביו בטבעת ועדים אם ימאן צריכה גט או לא והשיב שצריכה גט שמצינו בכל מקום שזכין לאדם שלא בפניו כו' עד ועוד מאחר שלא מיחה בקדושי אביו עד י"ג שנים וחצי מאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל ושתק וקיבל ואח"כ חזר בו ואינה חזרה ואינה יוצאה בלא גט ושלא יהיו בנות ישראל הפקר ואין לפקפק באיסור אשת איש עכ"ל הרי מבואר בהדיא שבקטן בן י"א שנים החמיר רבינו יצחק (גם בב"י סי' זה הביא קצת דברי מהרי"ק אלו וכתוב ג"כ בן י"א שנים) . אמנם הא ודאי דגם ריב"ב רק לקדושין דרבנן חשש ביה ודלא כהמל"מ שם. וגם גוף דברי ר"י בטעם הראשון תמוה מה זכיה הם הקדושין לקטן והלא חוב הוא לו שנאסר בקרובותיה וע"ז היה מקום לתרץ דעובדא דר"י היה שקידש לו אביו אשה שאין לה קרובים משבע קרובים הנאסרים בגינה אבל אכתי קשה הלא חוב הוא לו שמתחייב בשאר וכסות ולכן צ"ל דרבינו יצחק שקידש לו אביו מיירי והיינו קדושין לחוד בלא חופה ונשואין כמו שהיה הנהוג בימיהם לארוס ואחר זמן לכנוס וא"כ בשעת האירוסין הרי ארוס אינו מתחייב בשום דבר לארוסתו וגם כתובה לית לה ושפיר קאמר דזכין לאדם שלא בפניו שאין כאן רק זכיה ולא שום צד חוב אבל בזמנינו שמקדשים תחת החופה ואירוסין ונשואין הם כאחד והוא מתחייב אז בכל חיובי הבעל לאשתו וק"ו בזמנינו שיש חרגמ"ה וא"כ נאסר בכל הנשים שבעולם שלא ישא אשה על אשתו אין כאן זכות רק חוב. ואפילו להפוסקים דלא מקרי חופה אלא היחוד אבל לא מה שמעמידים כלונסאות כנהוג מ"מ הרי הכתובה קורין תחת החופה ומאותה שעה יש לה כתובה דאפילו ארוסה דאין לה כתובה היינו בשלא כ' לה וממילא חוב הוא לו (ואמנם בזה י"ל דלית לה כתובה דאין קנין של קטן כלום) ועוד דלדעת הב"ש בסי' א' ס"ק כ"ב שייך חרגמ"ה אפי' בארוסה וא"כ חוב הוא לו שנאסר בכל הנשים ואולי בימי רבינו יצחק לא נתפשט תקנות רגמ"ה במדינתו ועכ"פ בזמנינו אחר החופה לא יתנו לו אשה אחרת מצד חרגמ"ה שהרי יחושו לאותן פוסקים שזה נקרא חופה והוי נשואה וא"כ חוב הוא לו וק"ו באשה שיש לה קרובים הנאסרים עליו ודאי חוב הוא לו אפי' הקידושין לחוד ואף ר"י מודה שאין כאן חשש קדושין דלא שייך חשש הראשון מטעם זכות. וגם חשש השני שכ' רבינו יצחק דמאן לימא לן דלא ארצויי ארצי קמיה אחר שגדל כו' הנה חשש הזה הוא קשור ותלוי בחשש הראשון דזכין לאדם אבל היכא דלא שייך חשש הראשון גם חשש זה ליתא: והאריך בזה וסיומא דפיסקא מאחר שרוב הגדולים נחלקו על רבינו יצחק כמבואר במהרי"ק שם ולפי מה שבארתי באשה שיש לה קרובים או בקידש תחת החופה וכ' כתובה דחוב הוא לו גם ר"י מודה דאין כאן זכיה וממילא גם חשש השני דילמא ארצויי ליכא. ודעת הב"ח (שהובא בח"מ הנ"ל רס"ק זה) ג"כ לא שייך כאן דהב"ח לא קאמר אלא בשנת י"ג והרי עובדא דילן היה קודם שהתחיל שנת י"ג וגם כבר ביארתי בתשו' אחרת סתירת דברי הב"ח מדברי הפוסקים ראשונים (הוא בס"ס ס"א וביאר שם דהרמב"ם ותו' ורש"י ז"ל כולם ס"ל דלא תיקנו ליה קדושין כלל) לכן איתתא דא מותרת להנשא לעלמא בלא גט כלל. ואמנם לחומר הנושא יצטרפו בהיתר הזה עוד שני גדולי הדור עכ"ד ע"ש: ושם בסי' ס"ג נדפס תשובת חתנו הגאון מהר"ר יוסף ז"ל מפוזנא על שאלה כיוצא בזה בדבר הקדושין והנישואין בעת הרע"ש הגדול טרם יצאה הגזירה על הנישואין והיו חושבין שיהיה ח"ו הנשואין מבלי תרופה ומחמת זה היו משיאין קטן לקטנה בחופה וקדושין וכעת הרבה חוזרים ונעשה מעשה בקהילה אחת שאבי הבת עשה שידוך אחר וקצת מערערים על זה מחמת קדושין הראשונים של הקטן. ופסק גם כן להקל וכ' עוד היתר דבנ"ד ודאי לא הוי קידושי תורה שהרי כל דברי ריב"ב בקטן שקידש לו אביו אשה מטעם זכין לאדם אבל בנ"ד שהקטן עצמו קידש רק שאביו עמד על גביו בשעת קדושין אפי' לדברי ריב"ב אין כאן ריח קדושי תורה. ומחמת קידושי דרבנן ג"כ אין שום חשש בזה שהרי לא תיקנו רבנן קידושין לקטן. ומה שכ' חכם אחד דמחמת קול הרעש הוי כאילו לא אתי לכלל נשואין כחרש ותיקנו לו רבנן קדושין בשביל זה. דבריו תמוהין דודאי לא הוי בכלל לא אתי לכלל נישואין בשביל זה כן מחמת גזירה עבידא דבטלה וכן מחמת שיכול לישא במדינה אחרת. ועוד אמת אם חכמי זמנינו היו מתקנים קדושין לקטן מחמת זה ודאי יפתח בדורו כו' והיתה צריכה גט מדרבנן אבל כיון שבאמת לא היתה תקנה רק נהגו העם להשיא קטן וקטנה ובשביל המנהג הזה בלי תקנה אין חשש אפילו לקדושין דרבנן כיון שלא תיקנו בפירו' שיהיה קדושין. ושוב הביא תשובת הב"י סי' ס"ט על מעשה כזה שקיד' קטן אשה והיה ג"כ במעמד אביו וכ' שם אילו היה המקום מקום תורה לא היו מסתפקים בזה יעו"ש. ושם בסי' ס"ד תשו' הגאון המחבר ז"ל מה שפלפל בדבריו ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סי' ע' שבנו הרב מהר"ר יעקבקא ז"ל הקשה על סברת ר"י ברזילי מגמ' דנזיר י"ב מלתא דאיהו לא מצי עביד השת' לא מצי עביד שליח ותמה על הגדולי' שקמו עליו בקול רעש זה בכה וזה בכה ולמה לא סתרו סברתו מטעם הנ"ל. והוא ז"ל השיב דמה שאמרו בנזיר במה דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח אין הכוונה שהמשלח יהא מצי עביד השתא אלא דהשליח יהא מצי עביד שלוחותו השתא אבל בהמשלח לא איכפת לן רק שיהי' בתורת אותו דבר ובשם בנו הרב מהר"ש ז"ל תירץ דשאני הכא דמגו דזכי האב לנפשיה שהרי היה יכול לקדשה לעצמו זכי נמי לבנו דמיגו דזכי לנפשיה עדיף משליח ע"ש. ועיין בס' דורש לציון דרוש י"ג ובתשובת שיבת ציון סי' פ"ו באריכות. ועיין בס' רביד הזהב פ' תצא שכ' דבתשו' ר' בצלאל אשכנזי סי' ד' ובתשו' ר"א ששון סי' כ"ה ור"י באסאן סי' ל' משמע שחששו קצת לדברי ר"י בר ברזילי מ"מ נראה שאין דבריהם מכריעים נגד כל חכמי ישראל וכן נעשה מעשה פה ק"ק ווילנא להסכי' אתנו מרנא ורבנא מוהר"ר אליהו החסיד נר"י. ולית מאן דחשש למ"ש הב"ח באה"ע סי' א'. וכ' עוד על דבר שנסתפק המל"מ פ"ד מה"א בקטן שנתן כסף לאשה ואמר ה"א מקודשת לי כשאגדיל בעניותי דאין כאן ספק שהרי כ' התו' בפ' ד"א דף ל"ד דאין יכול לקדש עד שיגדיל דאין מעשה קטן כלום (לא ידעתי מה חידש בזה הלא גם המל"מ שם הביא דברי התו' אלא שכ' דרש"י שם לא ס"ל הכי והדבר הזה במחלוקת שנוי ע"ש במל"מ מזה באורך) גם הרשב"א בחי' ליבמות ד' ק"ט כתב דאין שייך בקטן קדושין מגדל גדלי דהא בעי לעשות קיחה בכסף ואין נתינת קטן כלום משא"כ קטנה א"צ לשום מעשה עכ"ד. ועיין בת' נו"ב שהאריך בחקירה זו של המל"מ ודעתו להחמיר מאד בזה (והיינו בקידש בכסף אבל בקידש בביאה או בשטר ונאבד השטר קודם שהגדיל ודאי דלא חלו הקדושין ע"ש) ולא עוד אלא אפילו לא פיר' בפירו' בשעת הקידושין שיחולו כשיגדיל רק שאנו יודעים שמתחילה נשאה אדעתא דהכי שלא יקדש מחדש הרי הוא כאילו פיר' שיחולו אח"כ דאם אין אתה אומר כן אתה עושה הרבה נשים תחת בעליהן במדינת פולין שדרים כל ימיהם בלי קדושין דבמדינת פולין שכיחי מאד קדושו קטן ומעולם לא שמענו ששום אחד אחר שהגדיל קיד' מחדש או שהיה מייחד עידי יחוד ואיך שתקו כל חכמי הדורות אלא ודאי כיון שמתחילה הוא נושא אותה להשאר עמה כל ימיהם הרי הוא עצמו התנאי שיחולו לאחר שיגדיל וכתב דאין זה דומה להך עובדא שהזכרתי בנו"ב סי' ס"ב (הובא לעיל) ששם כבר נולדו ביניהם קטטות ומריבות קודם שהגדיל וא"כ מה בכך דהוי כאילו התנה והרי אפילו התנה בפירו' מ"מ כל אחד יכול לחזור קודם שיחולו דהיינו קודם הגדלות והרי כבר לא היתה חפיצה בה ולכן ליכא שם חשש בזה. ובסי' ס"א שם (יובא לקמן) באמת לא התרתי מטעמים אחרים יעו"ש. וע"ש בסי' נ"ג ונ"ד שנתווכח בזה עם חכמי בראד ע"ש כמה פרטי דינים: +(ב) משום דמסתמא בעיל. עיין בתשו' נו"ב סי' ס"א שנשאל בדבר קטן שהשיאו אביו פחות מי"ב שנים ושבק חיים שנתים אחר הנישואין ולערך שנה קודם מותו נסע מביתו זו אשתו לבית אביו ויש ספק אם היה בן י"ג שנה ויום א' קודם נסיעתו מאשתו ואף אם יודע אחר החקירה שכבר היה בן י"ג שנים ויום א' אכתי ס"ס הוא שמא לא בעל שהאשה אומרת ג"כ לא נבעלתי ואף שאינה נאמנת אכתי מידי ספיקא לא נפיק ואת"ל נבעלה שמא עדיין לא היו לו סימנים דגדלות ואפי' להפוסקים דלא מהני ס"ס בחזקת איסור א"א שאני הכא דבעת נישואין קטן היה וליכא חזקת א"א ועמד השואל ושאל אם זקיקה ליבם והיבם קטן וצריכה להיות שומרת יבם כמה שנים. והשיב ע"ז באריכות ומתחילה פלפל לסתור ס"ס הנ"ל משום דהך ספק שמא לא בעל יש חזקה כנגדו דכל כניסה בחזקת בעולה וחזקה זו דחזקתו בעיל אלים כחו יותר משאר חזקות ואפילו להפוסקים דאמרינן ס"ס אפי' במקום חזקה מ"מ נגד חזקה זו לא אמרינן ס"ס דבשלמא שאר חזקות כגון חזקת א"א ובהמה בחייה בחזקת איסור אם אירע ס"ס אין הס"ס מכחשת החזקה שהרי אנו מודים שעד עתה כו' ועוד שאין חזקה זו שנבעלה כמו שאר חזקות רק חזקה זו כודאי חשיבא שברור לנו שנבעלה. והוכיח זה בראיות (ומ"ש שם דהדבר מוכח דהוי כודאי מיבמות קי"ב גבי הני שניהם מודים דאתו לקמיה דרבא דאי הוי רק חזקה א"כ נגד חזקת בעילה יש חזקת היתר כו' ואוקי חזקה נגד חזקה ויהא עד א' נאמן עכ"ד כנראה דפשיטא ליה דבלא איתחזק איסורא נאמן עד א' אפי' בדבר שבערוה וכן נראה דעתו בפשיטות בסימן ל"ח ובר"ס נ"ט וכבר כתבתי לעיל סימן מ"ב סק"ג שדעת הרבה ראשונים דאינו נאמן וגם הוא ז"ל בעצמו בסי' נ"ד יובא לקמן סי' קנ"ז ס"ד מסתפק בזה וצ"ל דראייתו זאת הוא רק לפי דעת הפוסקים דס"ל דנאמן) וע"ל ס"ס קס"ז. ומעתה הוסר ספק זה ובודאי נבעלה. אלא דעדיין יש מקום לומר דע"כ לא אמרי' חזקה שנבעלה אלא תיכף בל' יום הראשונים שבועל עכ"פ ביאה אחת אבל אחר שבעל שוב אין כאן ודאי שבועל ועכ"פ ע"י אמירתה שאומרת לא נבעלתי חשבינן זה לספק שמא לא נבעלה ואף שהיא אומרת שלא נבעלה כלל ובזה אין אנו מאמינים לדבריה מ"מ פלגינן דיבורה ועל שלשים יום הראשונים אין אנו מאמינים לה אפילו למיחשביה לספק (יש לעיין בזה דאולי כאן של' יום הראשונים היה קודם שנעשה בן יב"ש לא שייך חזקה זו כי לא מצינו דיותר מל' יום לא מוקי אינש אנפשיה רק בגדול דיצרו תקפו ולא בקטן כזה שהרי רב חסדא אמר אלמלא נסיבנא בארביסר כו' וע' לקמן) ועל שאר הזמן אנו מאמינים לה או עכ"פ חשבינן ע"פ דבורה לספק. ואע"ג דמה שאנו עושין ס"ס שמא לא נבעלה ואת"ל נבעלה שמא קטן היה בשעת ביאה שני הספיקות ענין אחד שמא נתקדשה בביאה או לא והלא אין חילוק לענין אישות שלה בין נבעלה לקטן ובין לא נבעלה כלל מ"מ מועיל ס"ס זה כיון שאין לנו להתחיל לומר שמא בעל בגדלותו אא"כ נידון תחילה אם היה גדול כלל וזה דומה ממש לספק על הדורש כו' (בש"ך יו"ד סי' ק"י בדיני ס"ס אות ט"ו) . אך גם הספק השני שמא לא הביא סימנים אין לחשוב אותו לספק כלל שהרי יש כנגדו חזקה דרבא כיון שהגיע לשנים חזקה הביא סימנים ומדברי התוספת בב"ב דף קנ"ד בד"ה ועוד מבואר דחזקה דרבא חזקה אלימתא היא אפי' להוציא ממון והא דאמרו בנדה דה"מ למיאון אבל לחליצה לא צ"ל הטעם לפי שאין סומכין על החזקה במקום שיכולין לבררו וגם אנו באים להוציא מחזקת איסור ומחזקת קטן (ע' בנו"ב תניינ' חלק א"ח ס"ס א' וגם מ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רפ"א סק"ג) ומעתה מוכרח דחזקה זו עדיפא מרובא שהרי מועיל להוציא ממון ובודאי דאין ס"ס מועיל במקום חזקה זו. ואף דמדברי הרא"ש בתשובה כלל ל"ג סי' ה' שהובא בח"מ סי' ל"ה סעיף א' (וגם בב"י סי' זה) מבואר דפליג על התוס' בזה מ"מ גם להרא"ש חזקה זו אלים ככל חזקות וא"כ למ"ד שאין ס"ס מועיל נגד חזקות איסור גם נגד חזקה דרבא אינו מועיל ואולי אפי' למאן דס"ל דס"ס מועיל במקום חזקה כאן מודה דכאן הס"ס מכחיש החזקה לגמרי וכמש"ל נגד חזקה שבעל כו' באופן שאם רצונו להתיר האשה מטעם ס"ס נפלט ברברבתא דלדעת התוס' האיסור ברור ולדעת שאר פוסקים ג"כ לא ידענו היתר ברור:
ושוב כתב לחתור לאשה זו היתר מצד אחר גם בלא ס"ס והוא שכיון שאין כאן חזקת איסור שהרי על תחילת הקידושין אנו דנין ובמקום דליכא חז"א עד א' נאמן להתיר ואפי' אשה ובעל דבר נאמנין וא"כ כיון שהיא אומרת לא נבעלתי אף שעל בעילה הראשונה אינה נאמנת מ"מ לומר שלא נבעלתי עכ"פ מיום שנעשה ספק שהיה בן יג"ש נאמנת ופלגינן דיבורה ונאמנת לומר שלא נתקדשה בביאה (גם בזה סובב הכל לשיטתו דבלא איתחזק נאמן ע"א אפי' בדבר שבערוה דהרי אפי' לפי מה שהעלה בסי' נ"ד ובסי' צ"ג דיבמה לשוק לא מקרי דבר שבערוה וחולק על המרדכי פ' מצות חליצה מ"מ הרי כתב בסי' נ"ד יובא לקמן סי' קנ"ז ס"ד דמקרי דבר שבערו' שהרי מתירה בעדותו לקרובי הבעל וא"כ גם כאן היה לו לחקור אם אחד מקרובי הבעל קיים. ועכצ"ל דבעת כתבו תשובה זו תפס בפשטות דנאמן. ואפשר כיון דע"פ האמת לא סמך על היתר זה מטעם אחר כדלקמן לכן לא דקדק בזה וע' בנו"ב תניינא סי' נ"ב שהבאתי לעיל) אלא דבזה קשה לסמוך על דבריה דשמא הערה בה ולאו אדעתה ובפרט שזה מלתא דלא רמיא עלה בשעת מעשה אם לא שתאמר בפירוש בבירור שלא קרב למטתה כלל או עכ"פ שלא נהג עמה מעשה חדודים כלל וזה קשה מאד. ואפילו אם נחליט להאמינה מ"מ אין נאמנות לקטנה באיסור דאורייתא וא"כ אם היתה קטנה בעת שנעשה הוא בן יג"ש אפי' אם היא עתה גדולה מ"מ אין הגדול נאמן להעיד בגודלו מה שראה בקטנותו כ"א במלתא דרבנן. ואפילו אם היתה אז בודאי בת י"ב שנה ויום א' מ"מ מאן יימר שהביאה סימנים כו' אלא דאם נמצאו לה עתה סימני' היא מותרת ממ"נ שאם חזקה דרבא היא חזקה א"כ גם בה אמרי' חזקה דרבא וגדולה היתה מיום שנעשית בת יב"ש ויום א' וסמכינן על דיבורה שלא נבעלה ואם אתה מסופק בה שמא לא הביאה אז סימנים וא"כ ליתא לחזקה דרבא א"כ גם בו בהמנוח אנו מסופקים שלא הביא סימנים ומותרת מטעם ס"ס שמא לא היה גדול כלל ואת"ל נעשה גדול שמא לא בעיל מיום שהגדיל. אלא שאני אומר שאפילו אחר שלשים יום קשה לסמוך על דבורה שלא נבעלה וראיה מסי' קמ"ט בב"ש סק"ד במה שכ' צ"ע על הש"ג ע"ש והרי שם אינה אשה חדשה ואולי משום זה התיר הש"ג. ושוב כ' דלדינא אשה זו בלא"ה אסורה משום קול שהרי בשלהי גיטין דף פ"ט האי דאיקדשה לקטן הנראה כגדול כו' (ע' ברא"ש שם) וכ"ז בקטן בשנים אבל אם גדול בשנים אף שלא הביא סימנים אינו ניכר בפלגות ראובן ועוד בנ"ד בגדול מחזקי' ליה בחזקה דרבא ועיקר ההיתר משום שלא בעל וכיון שהיה עמה כאיש ואשתו וסתמא בעיל אף אם יהיה אמת שלא בעיל אין לך קול מוחזק יותר מזה וא"כ כבר איתחזק קלא שהיא אשתו ואסורה לשוק עד שתחלוץ. ואף די"ל דזה מקרי קול עם אמתלא שהרי לא ראו שנבעלה ממש מ"מ לפמ"ש הב"ש בסי' מ"ו ס"ק י"א בשם הרמב"ם מבואר דיש להחמיר בזה. והגם די"ל דהיכא דלית לה תקנתא כלל לא חיישי' לקלא כלל (ע"ש בסי' ס"ה דשם האריך יותר בזה) וזהו הטעם מה שאמרו בגיטין שם שלא לפלוני אין חוששין (עס"י מ"ו ס"א בהגה) כו' ולפ"ז נוכל לומר שלא מקרי יש לה תקנה אלא אם מיתקנה לאלתר שאם אמרו שהיא מקודשת לפלוני יכול הוא לישא אותה או לגרשה מיד משא"כ זו שהיא זקוקה ליבם ומי יודע אימת יביא סימני גדלות ותצטרך להתעגן שנים הרבה מקרי אין לה תקנה ולא חיישי' לקול מ"מ לא מלאני לבי להקל בלי ראיה ברורה ענ"ד ע"ש (וע' בנו"ב תניינא סי' פ"ו בשם רב אחד שתמה עמ"ש הנו"ב בסי' ס"ה דשלא לפלוני א"ח הואיל ואם תחוש לקול לית לה תקנה וע"ז הקשה מיבמות דף צ"א ע"ב ומב"ב דף קל"ה ע"א. והרב מהר"ש בן המחבר השיב דלא דמי דשלא לפלוני אין לה תקנה לעולם כו' ע"ש אך תשובתו אינה מספקת כ"א על דברי הנו"ב דסי' ע"ה אבל לא כל דברי הנו"ב דסי' ס"א הנ"ל שהוסיף לומר דלא מקרי יש לה תקנה אלא אם מתקנה לאלתר כו' וע"ז ודאי דיש סתירה מגמרות הנ"ל) והנה בכל התשובה הזאת סובב והולך על מה שהזכיר בלשון השאלה ואף אם יודע אחר החקירה שכבר היה בן י"ג שנים כו' ולכן לא דיבר כלל מזה הספק שמא לא היה בן י"ג שנה קודם נסיעתו: אמנם ע"פ המתבא' בדבריו בקל להבין ולדון גם באופן זה באם לא נתוודע שהגיע לכלל שנים קודם נסיעתו ודוק. ועי' בס' בינת אדם שער בית הנשי' סי' כ"ט ול' שנשאל על ענין כזה ונתווכח בזה עם הגאון בעל בית מאיר ז"ל ע"ש באריכות. ועי' עוד מענין שאלה הנ"ל בסוף ספר תורת יקותיאל ובתשו' ושב הכהן סי' ל"ז ובת' בית אפרים חאה"ע סי' מ"א כמה תשובות בדבר מגאוני גדולי הדור. וע' בת' משכנות יעקב חאה"ע סי' ל"ט וגם בת' גליא מסכ' סי' י"ד האריך מאד בזה. גם בס' ישועות יעקב תשובה ארוכה בזה. ובשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי כתב וז"ל ע"ד בת ר' הילל שנשאת לבן ר' יצחק בחו"ק כשהיה הנער פחות מי"ב שנים גמורות ונתייחד עמה בסוף שנת י"ג והודה לפני ח"מ שלא בא עליה וטרם כלות שנת הי"ג שלו חזרה לבית אביה. נלע"ד פשוט להתירה לשוק בלי גט לכ"ע ואין כאן שום מיחוש אפילו לפ"ד הב"ח דס"ל להחמיר מדרבנן בנתקדשה לו בשנת הי"ג חדא דהוד' דלא בעיל וגם היא אומרת כן ואפילו אם נתייחד עמה בפני עדים נלע"ד דמהימן לומר דלא בעיל דלא אמרי' הן הן עידי יחוד כו' ולא מהימן אלא בגדול שהגיע לפרקו דלא מוקי אנפשיה אבל לא בקטן שלא הגיע לפרקו ועכ"פ מידי ספיקא לא נפקא וספיקא דרבנן לקולא ועוד פשוט לפע"ד דאפילו אם בא עליה אז לא שייך לומר אדם יודע שאין קידושי קטן כלום וגמר ובעל לשם קדושין אלא כישבעל לאחר שהגדיל שזהו דבר הידוע לכל כו' ובר מן דין הנה דעת כל האחרונים דלא כהב"ח אלא כמ"ש בהדיא במרדכי רפ"י דיבמות דא"צ גט כלל אפי' בסמוך לפרקו וכמו שהאריך בזה בסוף ס' תורת יקותיאל וסיים שם שהסכימו בהיתר זה כמה בתי דינים שבישראל מחכמי הדור המפורסים עכ"ל וע' בס"ק הקודם וע' עוד בס' בית מאיר מענין זה: +

סימן מד

+(א) תקנו להם נשואין. עב"ש לקמן סי' קכ"א סק"ט שרמז לעיין בתשובת צ"צ סימן ע"ז איך להתנהג כשהחרש מקדש. ועיינתי שם וראיתי שכ' וז"ל וראיתי מרבותי נוהגין שהולך לחופה עם החרש אחד שהוא רגיל עמו כגון אחד מן אחיו או שאר קרוביו הגדלים עמו בבית ומכירי' ברמיזותיו ואותו הרגיל עמו מראה לו ברמיזות ענין קדושין והחרש מושיט הטבעת לאשה ומקדשה עכ"ל ע"ש. ובענין הכתובה ואיך לכתוב כתובתה ע' לקמן סי' ס"ז ס"י ומ"ש שם סק"ב. ובענין הברכות שתחת החופה עמ"ש לעיל סי' ל"ד ס"ק א': +(ב) והוא מותרת. עב"ש סק"ב שכ' ואם בא פקח ונשא אותה או אפילו חרש אסורה לבעלה כשם שאסורה לבועל כך אסורה לבעל ובספר ב"ה כתב כיון דליכא א"ד לא קנסינן אותה עכ"ל. ועיין בס' בית מאיר שכ' אולי קיצור ל' יש כאן כי בס' בה"י לא קאמר זה על הדין דנשא אותה פקח דמשמע שנשאת מדע' וא"כ מה ענין זה לקנס אבל דבריו אמורים על אשת חרש שהלך בעלה למדה"י ואמרו לה מת בעלך ונשאת בטעות ואח"כ בא כו' אמנם לע"ד נעלם מתרווייהו דברי הרמב"ם פ"י מה"ג הלכה ה' שכ' וכן הדין באשה שבאו עדים שמת בעלה ונשאת ואח"כ בא בין שהיה פקח בין שהיה חרש שאין קידושין גמורים תצא משניהם וצ"ג מזה ומזה ואסורה על שניהם עולמית והוא מירושלמי עכ"ד. וע"ש עוד בענין אם זינתה אשת חרש והביא שם דברי המל"מ פי"א מה"א בשם הרב מוהר"ר יחיאל באסאן שהביא ראיות דאשת חרש שזינתה מותרת לבעלה וכנראה דעתו להשוותה ליבמה לשוק (לקמן סימן קנ"ט ס"ב וג') שאם זינתה מותרת ואם נשאת לאחר בין שוגג בין מזיד אסורה. והוא ז"ל פקפק על זה ע"ש: +(ג) מותרת לבעלה החרש. ע' באר הגולה ועיין בס' שעה"מ פי"ג מה' אישות דין ט' מ"ש בזה: +(ד) שוטה ושוטית כו'. עיין בס' חו"ג לקמן סי' קכ"א סק"ה שהזכיר שם דברי הבית מאיר בסי' הנ"ל שהעתיק שם תשובת הגאון בעל נו"ב ז"ל בס' אור הישר דף נ"ט והביא ירושלמי ריש תרומות בחש"ו שקידש שמחלק שם דבינו לבין עצמו אין קדושיו קדושין ובינו לבין אחרים קדושיו קדושין ע"ש גם בס' ישועות יעקב שם סק"ד הביא כן בשם חכם אחד שתמה מאד על כל הפוסקים שנעלם מהם הירושלמי הנ"ל והוא ז"ל האריך והראה כמה מקומות בתלמודא דידן שלא כדברי הירושלמי הנ"ל. וגם בשו"ת מנחת עני סי' ס"ט האריך בזה ויובא דבריהם בקצרה לקמן סי' קכ"א ס"ו סק"ה והוא ז"ל תמה עליו דאיך אפשר לומר דהירושלמי מקידושי אשה איירי דא"כ האיך משכחת לה קדושין בינו לבין עצמו הא קדושין בלא עדים אפי' בפקח לאו כלום הוא א"ו דהירושלמי מיירי בקידושי של אפר הפרה במי חטאת כו' ובחנם האריך בזה ע"ש ועמ"ש בסי' קכ"א שם: +(ה) סרים שקידש. עיין בתשו' חות יאיר סי' רכ"א מ"ש בזה: +(ו) וכן איילונית. עב"ש לקמן סי' קנ"ה ס"ק י"ט ובלח"מ פ"ד מה' אישות. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ע"ח שכתב דבגדולה הוא דפסק הרמב"ם שהיא מקודשת בודאי והטעם מדלא חקר על הדבר ודאי שהיה סבר וקיבל אבל בקטנה שא"א לעמוד על הדבר מודה הרמב"ם שאם קידשה סתם ואח"כ נמצאת איילונית שהוא קדושי טעות ובזה מיושב קושיית הלח"מ על הרמב"ם ממשנה ראשונה דיבמות וגם קושיית הרב השואל שם מסוגיא דסנהדרין דף ס"ט ע"ש: +(ז) חוץ מהנדה עיין בתשו' פני יהושע סי' ג' דפשיטא ליה דנדה תפסי בה קדושין אפילו בביאה ע"ש וכן מבואר מדברי הרדב"ז ח"א סי' שנ"א והמל"מ פ"י מה"ג דין י"ח שיובא לקמן סי' קמ"ט סק"ב ע"ש וע' בס"ק שאח"ז: +(ח) מאיסורי לאוין עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' נו"ן שבדעת השואל עלה לחלק דדוקא קידושי כסף ושטר תופסין בחייבי לאוין שאין כאן עבירה בקדושין לחוד אבל אם קידש ח"ל בביאה לא תפסו הקדושין לפי מה דקיי"ל כרבא בתורה דכ"מ דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני. והוא ז"ל השיב לו שזה טעות דא"כ למה נדחק שם בסוף הסוגיא בתמורה למצוא איכא בינייהו דאביי ורבא והרי איכא בינייהו שקידש ח"ל בביאה א"ו הא ליתא ועוד לדבריך המקדש אשה בביאה ביוה"כ לא תהיה מקודשת וגם למ"ד דאסור לבעול בתולה בשבת משום חובל המקדש בתולה בביאה בשבת לא תהיה מקודשת אין כל זה אלא דברי תימה ואין חילוק בין קידושי כסף ושטר לקידושי ביאה בשום דבר. ואי עביד לא מהני ל"ש כאן דהרי השוחט בשבת וביו"כ שחיטתו כשירה ולא אמרי' אעל"מ והטעם כמ"ש הש"ך בח"מ סי' ר"ח דלא אמרי' אעל"מ אלא במעשה שאי אפשר לעשותו בהיתר כלל כו' ומעתה גם אם קידש ח"ל בביאה גוף הקדושין היה יכול להיות בהיתר שיקדש בכסף ושטר אלא שהוא עשה באיסור ולכן הקדושין קיימים (חוץ מזה י"ל עוד לפמ"ש הנו"ב עצמו בסי' קכ"ט בהיתר הזה. שם דבקדושין גבי קרא דמועיל אפילו עביד נגד מה דאזהיר רחמנא דהרי כה"ג שקידש אלמנה כו' וה"ה בכל אזהרות כו' ע"ש ויובא לקמן סי' קל"ד ס"ק ו' ועוד י"ל לפמ"ש בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' קע"ד הובא בפ"ת ליו"ד סי' רס"ו סק"א דלא אמרי' דלא מהני אלא היכא דבביטול המעשה תבוטל העבירה כו' ע"ש וכאן אף אי נימא דלא מהני והקידושין בטלים מ"מ לא תבוטל העבירה דבעילת חייבי לאוין. ודבר זה תליא במחלוקת שבין הרמב"ם והראב"ד בפט"ו מהא"ב בכל חייבי לאוין אי לוקין בביאה בלא קדושין ע"ש ודוק. ויש לעי' בתשו' מהרי"ט דכמדומה שגם הוא ז"ל העיר בזה דהמקדש ח"ל בביאה לא יהיו תופסין הקדושין ודחי לה מחמת סברא הנ"ל דלא יתוקן האיסור וכעת אינו עמדי) ושם בהגה מבן המחבר כ' עוד ראיה לזה מגמ' דכתובות דף ע"ד דאמרינן שם דאף דקדושי ביאה ליתא ע"י שליח אפ"ה איתא בתנאי הואיל ואיתקיש הוייות להדדי א"כ גם לענין קדושי ח"ל כיון שתפסי בקידושי כסף ושטר ממילא תפסי גם בביאה כיון דאיתקש הויית להדדי אין לחלק בהם בשום אופן ע"ש. ועי' בשעה"מ פ"ו מה"א בקונ' חופת חתנים סעי' ט' שכ' ג"כ בפשיטות דודאי מה דקיי"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין אפי' בקידשה בביאה דהו"ל ביאת איסור אפ"ה מקודשת. והביא ע"ז כמה ראיות. וכ' שם דלא תקשה מדברי הר"ן פ"ק דקדושין (הובא בב"ש סי' נ"ה ס"ק ג' ובסי' ס"א סק"ב) במ"ש דביאת איסור אינו בדין שתקנה דלא כ"כ הר"ן ז"ל אלא לענין ליורשה וזכאי במציאתה ובמ"י משום שלא יהא חוטא נשכר ע"ש עיין עוד בס' צלעות הבית סי' ד' מענין זה: +(ט) ישראל עוזב דת שקידש. עי' תשובת נו"ב תניינא סי' קס"ב אודות מקרה בלתי טהור שאירע בקהילה אחת במדינת ישמעאל שבא שם נער א' בחזקת שהוא יהודי פנוי ודיבר שם על לב אלמנה אחת שתנשא לו ואחר שישב שם ג' שבועות נשאת לו בחופה וקידושין ואחר הנישואין לקח את הכל מידה וברח לו ועתה נודע הדבר שהוא עוזב דת זה כמה שנים והאשה העלובה תהיה מוכרחת להשאר עגונה כל ימיה. והנה רב אחד רצה לצדד היתר קצת לבטל הקידושין מתחילתן והוא ז"ל השיב לו ישתקע הדבר וח"ו להתיר האשה לא מבעיא בנ"ד שבא לפנינו מתנהג ביהדות ג' שבועות וקידש אשה בחזקת יהודי דכ"ע מודו דחיישינן שמא הרהר תשו' ומה שחזר אח"כ לסורו אין ראיה שהיה למפרע בשעת קידושין כך אלא אפילו בעוזב דת שהוא עוזב דת לפנינו לית דחש להי"א שהביא הב"י בשם בה"ע והלכה רווחת עוזב דת שקידש קידושיו קדושין וכ"כ הכנה"ג דאפילו החולק ביבום (בסי' קנ"ז ס"ד) מודה שקידושיו קדושין. ומ"ש הרב השואל דאפשר לו דבכה"ג שהיא לא ידעה שהוא עוזב דת אדעתא דהכי לא קידשה נפשה כדפריך בפ' הגוזל ק"ו כו' זה אינו דאפילו באיש דלא שייך ביה דבכל דהו ניחא ליה ובאיסור שאין לו היתר מכל מקום המוסכם מכל הפוסקים דח"ל ולא הכיר בה חיילי הקדושין (עמ"ש לעיל סי' ל"ט סק"ד) מכ"ש באשה דבכל דהו ניחא לה ובאיסור שיש היתר לאיסורו וסמא בידו בכל רגע לשוב בתשובה פשיטא דלא אמרינן שיוחשב קדושי טעות וסיומא דפיסקא שאשה זו אשת איש היא וכל זמן שלא תשיג גט ממנו תשב עגונה ע"ש: +(י) כותי שקידש. עב"ש מ"ש אע"ג דאמרי' כו' אלא לחומרא ולא לקולא כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ע' בש"ך יו"ד סימן קנ"ט סק"ה ובתפארת למשה שם עד כאן לשונו): +(יא) או מגרש ראשון. עב"ש ס"ק י"ז מ"ש אם קדשוה שני אחים א' קודם השחרור וא' אחר השחרור ומתו מותרת לאח השלישי כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב הדין מפורש בש"ע לקמן ס"ס קע"ד עכ"ל): +

סימן מה

+(א) כגון ששלח בשבת. עיין בס' בית מאיר שתמה מזה על המג"א סי' ש"ו ס"ק ח"ו דמסכים לדעת המרדכי שם ומסיים וצ"ע מה שנוהגין ליתן במתנה כלים לחתן הדורש בשבת יעו"ש דלדבריו השילוח לבד זולת הקידושין אית ביה איסור שבת וא"כ הכא מה ראיה יש שלא קידש. והאריך בזה לדחות דברי המג"א הנ"ל. רק דהעיקר לדינא כדעת הר"ן ע"ש: +(ב) אבל בקלא דסבלונ' עיין במל"מ פ"ט מה' אישות דין כ"ב: +(ג) וי"א דיש להחמיר כו' והחתן אינו אומר כו' עיין בתשו' קהלת יעקב מהגאון מקראלין סי' י"ח ע"ד האיש ששידך אשה בקנין והתקשרות כנהוג ואחר כך נודע שהמשודך רע מעללים ויש לו שתי נשים כו' וחזרה בה מהשידוך והוציא המשודך קול שתיכף אחר השידוכין נתן לה ד' זהו' וטוען שאמר לה שנותן בתורת קדושין (ע"ל סי' כ"ז ס"ה) והיא מכחשת ואומרת שלא שמעה מפיו כלל לשון קדושין וכן אחד מהעדים שהיה שם אמר שהי' מתכוון לשמוע אולי יערים להזכיר לשון קדושין ויודע בבירור שלא אמר כלל גם שאר העדים שהיו שם אומרים שלא שמעו כלל לשון קדושין ובין כך נמלט האיש ולא נודע מקומו והאשה עגונה והיא ילדה ורכה בשנים. והאריך בזה לבאר כל פרטי דין חוששין לסבלונות מדברי הראשונים ז"ל ומסיק למעשה אין בידינו להכריע בין אבות העולם ונקטינן כדברי כולם להחמיר כמ"ש האחרונים אבל כבר כתבו דהאידנא ליכא אפי' מיעוט מקדשי והד"מ ואין פוצה פה לחוש לסבלונות רק הרמ"א ז"ל כתב לחוש לכתחלה כשהוא אומר שכוון לקדושין אם לא שיש עוד צד להקל. ובודאי שהוא חומרא בעלמא דדיבורים לא מעלה ולא מוריד כיון שהיא מכחישתו כמבואר במשנה האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני היא מותרת בקרוביו כו' ועוד דהכא נמי איכא צד להקל כיון שנתן לה תיכף בעת התקשרות וידוע שלא היו קדושין קודם כו' בפרט שהוא אומר שאמר לה בפירוש הרי את כו' ועד א' מכחישו שנתכוון לשמוע ולא אמר כלום וכן העד השני לא שמע כלום וניכרין הדברים שמשקר וגם כיון שלא שמעו כלל העדים הוי קדושין בלא עדים אף לדבריו. ועוד נראה לומר דבזמנינו שנוהגין הכל לכתוב קשורי תנאים ולקבוע זמן החתונה וגם כותבין מתנות קטנות להכלה כנהוג ובעת הקישור כותבין בח' וקנס ודאי אין שום מקום לחוש לסבלונות דמבואר בראשונים דעיקר חששא הוא משום דלא שדי אינש זוזי בכדי ומתיירא לשלוח קודם פן תחזיק סבלונותיה כשתחזור בה לכן מקפיד לקדשה קודם משא"כ בזה"ז דאין מצוי כלל לחזור משידוכין מחמת חו"ק וסמכה לשלוח סבלונות כאשר הוא מנהג פשוט לשלוח אף מתנות מרובים ואין חוששין לחזרה (לענ"ד אין זה סניף היתר כלל לנדון זה שהמשודך יודע בעצמו שהוא רע מעללי' ובודאי כשיתוודע להאשה תחזור בה ולא יהיה עליה חו"ק כלל כמבואר בש"ע סי' נו"ן ס"ס בודאי לא סמכה דעתיה על ההתקשרות. אך הוא סניף היתר על נדון אחר) ועוד יש לדמות נדון זה לעובדא שהובא בש"ס (ב"מ דף ק"ד ע"א) דהלל הזקן היה דורש לשון הדיוט במעשה ואלכסנדר' של מצרים שבקשו לעשות בניהם ממזרים ואמר הביאו לי כתובות אמכם כו' כ"ש בנ"ד שאין שום קצת רמז קדושין שיש לסמוך על מה שתיקנו הגדולים לכתוב בהתנאים שהחתן ישא את הכלה בחופה וקדושין כדמו"י וקובעין זמן להחופה ודאי אין לחוש שעשה מעשה לסתור דברי התנאים המפורשים ולא גרע מלשון הדיוט ועיין בתשב"ץ ח"א סי' קל"ג שחקר בזה במקום שיש תקנה שלא לקדש רק תחת החופה והביא מגמרא זו ובנ"ד יש עוד סניפים אלא שאין צורך כ"כ דנראה פשוט להתירה אשה זו להנשא לכל מי שתרצה ובפרט במקום עיגון שהמשודך ערק ואזל לעלמא עב"ד ע"ש: +

סימן מו

+(א) ראיה ברורה. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ק"ז אחר שהביא שם דברי הנו"ב (בסי' נ"א) שהקשה דמ"ט סמכינן על סימנים באיסור א"א ולא קטלינן ע"י סימנים ותירץ כיון דמכחיש בברי. כתב עליו וז"ל ובעיקר הסברא מכח דמכחיש בברי א"כ נימא דין חדש במעידין שאשה אחת בסימן כך וכך נתקדשה ואשה אחת לפנינו בסימנים כאלו אומרת לא נתקדשתי תהיה מותרת ולא נחליט אותה לא"א. ובזה אפשר לומר דמ"מ מי שנושא אותה א"י ברי דהדין עמה. אבל מ"מ יהיה לענין תרומה כו'. וכתב עוד דאפילו למ"ד סימנים דרבנן גם באיסורא מחמירין בסימן אמצעי בנידון דמעידין דאשה בסימן אמצעי נתקדשה אוסרין לאשה שיש לה סי' כזו להנשא ולא אמרינן דחז"ל תיקנו רק לענין אבידה דזה נסתר מדברי תשו' הרא"ש ע"ש: +(ב) ולא אמרו לפלוני. ע' בתשו' נו"ב סוס"י ס"א הובא לעיל סי' מ"ג סק"ב: +(ג) דבזה"ז אין מבטלין קלא. עבה"ט וע' בתשו' נו"ב סי' ס"ה וס"ו מ"ש בזה וע' בס' בית מאיר מזה (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אם הוחזק הקול ואח"כ נמצאו העדים פסולים לכ"ע אין חוששין הר"ם אלשקר סי' צ"ט וקי"ד אבל הר"י אדרבי סי' ד' כתב דצריך גט להתירה לעלמא והר"ם איסרלן סי' ל' כתב שאם העדים עצמם אומרים להד"ם הוי קול ושוברו עמו. כנה"ג בהגהת הטור אות ך"ז עכ"ל): +(ד) עליו עולמית. עבה"ט מ"ש אבל מהר"א ששון כתב דלא סגי בהכי ואפילו היתה נדה אלא דוקא כשבאו עדים שלא זזה ידן כו'. והנה ספר מהר"א ששון אין אתי אך ראיתי בשעה"מ פ"ו מה"א בקונ' חופת חתנים ס"ה הביא שם דברי מהר"א ששון אלו קצת באריכות ומבואר שם דלא כמו שהעתיק הבה"ט משמו. רק דמתחלה עלה בדעת מהר"א ששון דאפי' באיכא עדים שלא זזה ידן אינו מועיל לפי דקי"ל בפ' הבע"י דף נ"ז כרב דאמר יש חופה לפסולות וע"כ אפילו בדידעינן בודאי שלא נבעלה דאל"כ היכי פליג שמואל ואמר אין חופה לפסולות ניחוש שמא נבעלה ואפ"ה ס"ל לרב דהחופה פוסלתה מלאכול בתרומה משום דחשיבא כביאה כמ"ש רש"י שם וא"כ ה"נ חשיבא כביאה לאוסרה עליו. ושוב מסיק דאפילו באין עדים שלא זזה ידן רק שהיתה נדה מותרת לו שהרי כתבו התוספת שם דהא דחופה פוסלת אינו אלא דרבנן ומצינו להרמב"ם והרי"ף שסוברים דחופת נדה לא חשיבה חופה (ע"ל סי' ס"א) א"כ בנ"ד שהיתה נדה ה"ל ספק דרבנן ולקולא ועוד כ' שם צדדים אחרים לזה ע"ש. וע' עוד בשעה"מ שם שהשיג על מהר"א ששון בכל דברי התשובה הנ"ל וגם האריך שם בענין אי חופה חשיבה כבעולה ממש לכל דבר ומסיק שבמחלוקת הוא שנוי בין הראשונים ז"ל ולדינא יש לחוש לחומרא ומ"מ בנדון מהר"א ששון נראה דלכ"ע כל שנכנסה לחופה ולא נבעלה לא חיישינן לה כלל דאפילו הסוברים דחופה חשיבה כביאה ממש לא כתבו כן אלא היכא דמן הדין הוא חופה משא"כ ביצא עליה קול שנתקדשה ונשאת לאחר ונכנסה לחופה ולא נבעלה דבהא ודאי פשיטא דמגרש ראשון ונושא שני דממ"נ אם לא נתקדשה לראשון כלל ה"ז מותרת ואם נתקדשה לראשון חופה דשני לא חשיבה חופה כלל דאטו נישואין תופסין בעריות והו"ל כמי שלא נשאת כלל ע"ש היטב וע"ל סי' ז' סי"ב בח"מ וב"ש ומ"ש שם ס"ק כ"ב: +(ה) מיהו אם היא מודה עב"ש ס"ק כ"ב ועיין בתשובות רע"ק איגר סי' ק"ג מ"ש בזה: +(ו) הואיל ויצא הקול. עח"מ וב"ש וע' בס' עצמות יוסף בקידושין דף י"ב הלכה ג' שכתב ליישב דברי הרא"ש באופן אחר והמציא חידוש דין מדעתו לחלק בהא דאמרינן התם לאו כל כמינא דאמך כו' דהיינו דוקא משום שהיתה נשואה מש"ה לא אמרי' דשוויא נפשה חד"א דמאחר שעד זמן זה בא עליה בעלה בהיתר לא כל כמינה לחוב לבעלה ולאסור עליו מה שכבר קדם לו שהיה בא עליה אבל אם היתה מאורסת ואמרה שקבלה קדושין מאחר נראה דכיון דשויא נפשה חד"א מונעים הבעל מלבא עליה ובהכי א"ש דברי הרא"ש בתשובה כו' משום דמיירי בארוסה כו' ושוב מצא סמך לדבריו בתוס' רי"ד בשמעתא דהתם ע"ש. וע' בתשו' מהרי"ט ח"א סימן צ"ב שהשיג עליו דגם בארוסה הוי אגידא ביה דלא מציא שויא ע"ע חד"א. וגם על גוף סברת תו' רי"ד הנ"ל דבנשאה כיון דאגידא ביה לא אמרינן שויא חד"א האריך לתמוה על זה. וגם כתב שם לתרץ דברי הרא"ש הנ"ל באופן אחר (ע"ל סי' קט"ו ס"ו ס"ק כ"ה) יעו"ש באריכות. וע' בס' שעה"מ פ"ט מה"א דין ט"ו שתמה על מהרי"ט שם והאריך לבאר דעת התוס' רי"ד וגם כתב ישוב אחר על דברי הרא"ש הנ"ל. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' פ"ח אות יוד וסי' צ"ד אות ב' ואות י"ב מ"ש בזה וגם בספר בית מאיר מזה וע' עוד בס' קרבן נתנאל בתרא פרק בתרא דגיטין אות ע"ב שכתב ג"כ ישוב על דברי הרא"ש הנ"ל: +

סימן מז

+(א) דרים עמה בחצר. עבה"ט מ"ש אבל אם כולם היו במעמד אחד כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ע' בתשו' הראנ"ח ח"ב סי' מ"א עכ"ל. ור"ל דשם הביא דעת קצת פוסקים דדוקא אם היו מזומנים לעסק ההוא הא לא"ה לא דקי"ל כרבא פ' שבועת הדיינים דכל מלתא דלא רמי עליה דאינש לאו אדעתיה וכדרך שפי' הרמב"ם ז"ל פ"ו מה' טוען דקאי אעדים שאין העדים זוכרים אלא דבר שהם עדים בו כו' (עש"ך בח"מ סי' ע' סק"ו) והאריך בזה ע"ש ועמ"ש לעיל סי' מ"ב סקי"א) (א) אמתלאה לדבריה עבה"ט ועיין בתשו' חות יאיר סי' קל"ח במעשה זר ומר שאירע בקהילה אחת שבא לשם אורח אחד והכיר שפחה בתולה שבבית אחד שהיא היתה בביתו לפני חצי שנה מעוטפת ראשה בחזקת נשואה עם איש א' שהיה בחזקת בעלה ועל כן השכיבם בחדר א' והיא הודית ונתנה טעם לזה ושמ"מ בתולה היא. והאריך שם לצדד דמהני אמתלא שלה וכ' שם ואי משום דקי"ל הוחזקה נדה בלבישת בגדים ל"מ אמתלא ז"א דדוקא בלבישות בגדי נדות כמ"ש הרשב"א דלעשות מעשה כולה האי כו' והיינו משום דאין אשה מנוולת עצמה בהם כי מאוסים ומגונים וטמאים הם בעיני' משא"כ לצנוף מצנפת כדרך הנשים לפעמים גם בתולות מכסין ראשן מפני כיעור ראשן בשחין וכה"ג י"ל דמהני אמתלא כו' ע"ש באורך. ולע"ד יש לפקפק הרבה בזה חדא שלא הזכיר דברי הרמ"א בס"ס זה י"א דדוקא באמרה נתקדשתי סתם אבל אמרה נתקדשתי לפלוני שוב א"נ לומר פנויה אני כו' והוא מדברי הר"ן בשם הרא"ה (עמ"ש שם בס"ק ג') ועוד שלא הזכיר דברי מהרי"ט סי' א' הביאו הבה"ט כאן דבאמר לה אחד ולאו א"א את ואמרה הן ל"מ אמתלא וכ"כ סברא זו הכנה"ג בשם רבו ביו"ד סי' קפ"ה ע"ש. ועוד דגוף האמתל' שהזכיר שם שע"י ריצוי כסף עשתה זאת אינה אמתלא טובה ומקובלת כלל ע' בתשו' חוט השני סי' י"ז שהבאתי לעיל סי' ו' סק"א ובתשו' שבו"י ח"ג סי' ק"ט שהבאתי לעיל סי' י"ט סק"ג. ועוד דמ"ש דדוקא שבלבישת בגדי נדות כו' אין חילוק זה מוכרח כלל ומצאתי בתשו' חמדת שלמה ר"ס נ"ט שדעתו נוטה דזה מיחשב מעשה גדול יותר מלבישת בגדי נדות שיש לומר דאתרמי לה בגדים אלו כמ"ש מהרי"ק משא"כ ההולכת בכיסוי הראש כמו הנשואות אין מי שלא יחזיקה לנשואה ע"ש על כן קשה לסמוך להקל בזה וכיוצא בזה ועמ"ש בסי' קנ"ב: +(ב) וכיוצא בזה. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ח בד"ה ואמנם מה שאני חושש שכתב עוד אני אומר דע"כ לא מצינו שמועיל אמתלא אלא היכא שעתה נסתלק הגרם הראשון כגון באשה שקפצו עליה אנשים שאינם מהוגנים שעתה נתקדשה להגון לה וכן באמר' טמאה אני מחמת שלא היתה בריאה או משום שהיה שם אחותה או אמו ועתה היא בריאה וכבר הלכו להם אבל אם לא נתחדש דבר כגון שקפצו עליה אנשים שא"מ ואמרו מקודשת אני ושוב נתקדש' לאותן שקפצו עליה דאומרת שמתחיל' אמרה שנתקדשה לפי שלא רצתה להתקדש למי שאינו הגון לה ועכשיו נשתנה דעתה ונתרצה מנא לן שמועיל אמתלא כו' ע"ש. ועמש"ל סי' קנ"ב ס"ו עוד מדין אמתלא. ועמ"ש לעיל סי' ו' סק"א בשם תשובת חוט השני סי' י"ז כמה כללים בדיני אמתלא: וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ה שהביא דברי התוס' ביבמות דף קי"ח ובמהרש"א שם דמבואר דאמתלא מהני רק לדונו בשתיקה מתחילה ועד סוף אבל לא להתיר ע"י דבור השני ע"ש והקשה מזה על פסקי דהצ"צ סי' ק"ד דמבואר שם דאמתלא טובה לענין מעוברת חברו מהני (ע"ל סי' י"ג ס"ק י"ח) וכתב ליישב דסברת מהרש"א הוא רק דא"צ לדון לשוויא דבורו השנית לעדות כההיא דמת בעלך דהימנוהו רבנן מדין עדות אבל בנדון דהצ"צ דאף דבעי הודאתו מ"מ לאו מדין עדות היא אלא מדין ברי לענין זה מהני אמתלא דמ"מ אומר דברי לי שמותרת ע"ש. ומבואר עוד מדבריו שם דבנדון דהצ"צ אף אם הוא גזלן דאורייתא מהני הודאי כיון דלאו מדין עדות הוא. ועיין בתשובה חמדת שלמה סי' נ"ט שהביא בשם ת' פ"י סימן א' באשה ששאלו אותה ממי היא מעוברת ואמרה מפלוני בעלי ואח"כ אמרה שאינו בעלה והיא פנויה ונתעברה ממנו בזנות ונותנת אמתלא לדבריה וצידד שם דמהני אמתלא והוא ז"ל כתב עליו ולדעתי יש לדון הרבה אם בזה מהני אמתלא הואיל ועכ"פ איתרע חזקתה דזנות לא שכיח וכיון דצריכין לברי שלה י"ל דאמתל' ל"מ רק לבטל דברים הראשונים אבל לא לקבל דבריה האחרונים אם צריכין להעדתה וראיה לזה מתוס' יבמות דף קי"ח וכמ"ש המהרש"א שם עכ"ד. ולפי דברי רבינו עקיבא ז"ל שהובא למעלה דסברת מהרש"א הוא רק דא"א לדון לשויא דבורו השנית לעדות כו' אין זו השגה דגם כאן לאו מדין עדות הוא. אך זאת יש לפקפק גם עליו (כמו על תשובת חו"י שבס"ק הקודם) מדברי הרמ"א בס"ס זה די"א באמרה נתקדשתי לפלוני שוב אינה נאמנת כו' וכאן מאחר שאמרה מפלוני בעל אינה נאמנת לחזור אח"כ אפילו באמתל' וצ"ע: ועיין עוד בתשו' רע"ק איגר ס"ס פ"ה שכ' בשם הגאון בעל הפלאה (בכתובות דף כ"ב) דהא דמהני אמתל' באומרת א"א אני דוקא בלא אמרה כן בב"ד אבל אמרה בב"ד כיון דנאמנת מדין עדות כיון דבידה לקדש א"ע אינה חוזרת ומגדת באמתל' כמו באנוסים היינו מחמת נפשות דאינם נאמנים ואין לך אמתל' גדול מזה ע"ש. ז"ל כתב עליו שדבריו תמוהים דבאמת היא אינה נאמנת מכח דבידם כמ"ש תוס' ישנים בכתובות דף כ"ו דלא מקרי בידה כיון דאולי לא תמצא איש שירצה לקדשה אלא דהתורה האמינתו לאב מגזה"כ כ"ז שבידו לקדשה אבל היא לא מהימנ' רק מדין שויא אנפשה חד"א וא"כ שפיר מהני אמתל'. אלא דמ"מ נ"מ לדברי הרב באב שאמר בפני הב"ד קדשתי את בתי דלא מהני אמתל' עכ"ד (עב"ש לעיל ס"ס ל"ז דמשמע דעתו בפשיטות דמהני אמתלא ועיין בתשו' מהריב"ל כלל ו' סי' ל"ט דבדבר זה נסתפקו חכמי פרובינצא והובא ג"כ בס' שב שמעתת' שמעתא ו' פרק ח' ובתשו' חמדת שלמה סי' נ"ו ופלפלו בזה באורך) . וע"ש בסי' ק"י שהביא ג"כ סברת הפלאה הנ"ל על נדון דידיה (הובא לעיל סי' י"ג ס"ק י"ח) ובסוף התשובה כתב ומ"מ נ"ל לצדד להקל דמסתימת הפוסקים גבי אשת איש אני ומדברי הגהת ש"ע לעיל סי' ד' סכ"ט בשם הרב מריזבורג לא משמע דמיירי דוקא חוץ לב"ד גם י"ל כו' ע"ש (גם בס' ש"ש שם הביא ראיה זאת מדברי הרמ"א הנ"ל ובתשו' חמדת שלמה שם האריך בזה): +(ג) אבל אמרה נתקדשתי לפלוני. עיין בתשו' נו"ב סי' סמ"ך ע"ד המשודכת שהודית בפני אביה שנתקדשה למשודך שלה בעד אחד וכעת חוזרת ונותנת אמתלא על הודאתה שמה שאמרה כן היה כוונתה להוצי' מאביה התחייבות שהתחייב ליתן לה. אי מתני בזה אמתל' כיון שאמרה נתקדשתי לפלוני וכ' הרמ"א דשם אינה נאמנת כו' ושורש דבר זה הוא מדברי הר"ן בשם הרא"ה. והאריך בזה ותירץ דבריו דהרא"ה עצמו בחידושיו לכתובות כתבה בל' אפשר כמסתפק בדין זה ולא בהחלט וא"כ יש מקום לומר באמרה שנתקדשה בעד א' דקידושי ע"א אפילו בודאי הוא רק חשש ואיך נצרף לזה במכחשת ספיקו של הרא"ה ובצירוף שני החומרות יחד הרי יש כאן ב' ספיקות ואיך נחמיר בס"ס והבתולה בחזקת היתר עומדת אמנם אולי הר"ן היה בקי טפי בדברי הרא"ה. והר"ן כ' דבר זה בהחלט. ואעפ"כ נראה להקל בנ"ד דהנה טעמו של הרא"ה נראה שהוא סובר דלענין ממון לא מהני אמתלא על דרך שכ' הח"מ בסי' קט"ו ס"ק כ"ב ולענין איסור מהני אמתל' וא"כ באמרה סתם נתקדשתי אין כאן דררא דממונא שמי הוא התובע ואין כאן רק דררא דאיסור' לכן מהני אמתל' אבל באמרה נתקדשתי לפלוני שיש כאן דררא דזכות אותו פלוני ולזה לא מהני אמתל' אין בידינו לפסוק בנוש' א' תרתי דסתרי להאמינה לענין איסור ולהכחישה לענין ממון לכן צריכין אנו להחמיר גם לענין איסור (ע"ש בסי' ח' וי"א שרוצה להעמיס כן גם בדעת הראב"ד פי"ח מהא"ב ע"ש) ומעתה יש להבין מה זכות ממון יש לארוס בארוסתו קודם הנישואין שנאמר שלא כל כמינה לחוב לו והרי אף אם אמת שנתקדשה ואינה רוצה להנש' לו מה יש לו עליה כו' וצ"ל דעיקר הזכות והחוב הוא על כסף הקידושין שאם יקחנה א"צ לתת לה כסף קדושין מחדש ועכשיו שחוזרת בה שלא קידשה אם יקחנה צריך לתת לה קדושין זהו זכות וחוב שיש להמקדש בדברים הללו ומעתה המקדש בעד א' דרוב הפוסקים פסקו כרב ושמואל דא"ח לקדושין וסמ"ג שמחמיר היינו חוששין לקדושין אבל אם יקחנה ודאי שצריך לקדשה מחדש שבדבר שבממון היא מוחזקת ולמ"ד א"ח לקדושין המעות היא מתנה גמורה כמ"ש התו' בקדושין דף ס"ו (ע' בזה בנו"ב תניינא סי' ע"ג) וא"כ אף לפי הודאתה הראשונה אין לו עליה דררא דממונ' ואין לנו לדון רק לענין איסור פשיט' דמהני אמתל' גם לדברי הר"ן והרא"ה. עוד י"ל שאפילו הודית בפני ב' עדים שנתקדשה לפלוני בפני ב' עדים ג"כ יכולה לחזור וליתן אמתל' אפילו לדעת הרא"ה ודוק' בהודית בב"ד או בעדים ואמרה אתם עדי דלא מהני בממון אמתלא בזה סובר דגם לענין איסור דבהדי ממון לא מהני אבל בהודית חוץ לב"ד ולא אמרה אתם עדי גם לענין זכות וחובה שבממון מהני אמתל' ולא קא' הרא"ה רק באתם עדים או באמרה בב"ד: וכ' עוד ואי לאו דמסתפינא אמינ' עוד סברא אחת דהרא"ה קאי על אמתל' שאמרו בגמ' שקפצו עליה ב"א שאינם מהוגנים ואמתל' זו מהכי לענין שהיתה צריכה לומר א"א אני אבל אכתי לא היתה צ"ל שנתקדשה לפלוני ואם כן נגד זכותו שהודית לית לה אמתלא לכן ל"מ אמתל' שלה גם נגד האיסור אבל היכא שהאמתל' הוא גם על מה שאמרה נתקדשתי לפלוני כמו בנ"ד שהיתה צריכה לומר שנתקדשה להמשודך לפי שאביה מתחילה לא נתחייב למשודך אחר ועוד שאם היתה אומרת מקודשת אני סתם ואוסרת עצמה על כל העולם למי יתן אביה ההתחייבות והיתה צריכה לומר שנתקדשה להמשודך הוא אמתל' גמורה גם נגד המשודך בזה אולי מודה הרא"ה (כעין חילוק זה כתב הש"ך ביו"ד סי' קפ"ה סק"ה לענין מעשה דלבשה בגדי נדות וגם בנה"כ סימן א' בההיא דטבח ע"ש וכיוצא בזה כ' ג"כ בנו"ב תניינא סי' ל"ט דהיכא דע"י האמתל' היה מוכרח להכחיש זרעו מהני הובא לעיל סי' י"ג ס"ק י"ח) ומסיים באופן שיש לפנינו כמה גווני להקל ולקבל האמתל' זו ועכ"פ בצירוף כולם וגוף הדבר של קידושין בעד א' והוא חומרא בעלמא יש לסמוך ולהקל ולדחות ההודאה שלה. אמנם על הרב דמקום המעשה מוטל לעיין בדבר האמתלא זו אם היא אמיתית וטובה או לא דהיינו כך הן הדברים לפי טבע הענין אם זה שריחק אבי הבתולה השידוך הוא מחמת שקשה בעיניו עיקר המוהר שפסק לבתו ולכך רצה להרחיק השידוך למעט לה במוהר א"כ הוא אמתלא טובה וחזקה אבל אם טבע האב שוע ונדיב נגד זרעו ולא מטעם זה הרחיק השידוך רק מטעם אחר אבל מעולם לא היה מקום לחשוב שעינו צרה בהתחייבות של בתו אז אמתלא זו אין בה ממש וחוששין לקידושין עכ"ד ע"ש. ועיין בס' יד המלך פ"ט מה"א ופ"ג מה' עדות שהאריך ג"כ בטעמו של הרא"ם הנ"ל. ומבואר שם דאף תוך כדי דבור קאמר הרא"ה דא"י לחזור ואף דבכל התורה תכ"ד כדבור דמי מ"מ יש לחלק בהאי כללא דזה דוקא היכא דגוף הדבר נגמר ע"י דבור וכמו במקדש ונודר וכדומה משא"כ היכא דהדבור הוא רק גילוי מילתא על דבר הנעשה כבר דאף אם יבוטל הדבור ע"י החזרה תכ"ד מ"מ מה שנתגלה לנו ע"י הדבור אין כח בידו לבטלו. ואין סתירה לזה מהא דקיי"ל דעדים יכולים לחזור מעדותן תכ"ד שאני עדים דאף בעדותן לא נתברר לנו האמת דלמא שקר העידו רק דחק התורה להאמין להם משא"כ בהודאת פיו לטענתו של חבירו דזה הוי בירור גמור כו' ולפ"ז נכון שיטת הרא"ה הנ"ל דמיירי שאותו האיש אמר מתחילה שקידשה והיא גם היא אמרה כן הרי יש בדבריה הודאה שהודית להמקדש והודאת בע"ד לטענתו של חבירו הוי כנתברר לן בבירור גמור אמיתת הקדושין וכי חזרה אח"כ תוכ"ד נהי דמחד"א ששויתה עליה יש כח בידה לחזור ולבטל מ"מ נשאר הבירור מכח הודאתה שטענתו אמת ע"ש שהאריך בזה. וכתב שם דעפי"ז צריך לפרש הא דאי' בח"מ סי' פ"א סכ"ב הודה בפני ב"ד בין שהודה מעצמו ובין שתבעו אחר והודה א"י לחזור אלא תכ"ד. הך אלא תכ"ד קאי דוקא אהודה מעצמו ולא אתבעו אחר והודה ומיושב בזה קושיית הש"ך שם מן התוספתא ע"ש: +(ד) שוב אינה נאמנת. עח"מ שתמה למה אינה נאמנת במיגו דגרשתני ועב"ש ועי' בס' שעה"מ פ"ז מה"א דין י' מ"ש בזה: +

סימן מח

+(א) אסור בקרובותיה. כ' בהגהות יד אפרים אבל אם בא עליהם לא פסל מן הכהונה דאיהו הוא דשויא אנפשיה חד"א אבל לגבייהו א"י לפוסלם כמו שהאשה מותרת ואע"ג דאינהו לא ידעי אם האמת אתו אם לא וכן מבואר ברא"ש פ' החולץ ע"ש: +(ב) בקרובותיה. עבה"ט מ"ש אפילו אם יש עדים כו' וע' במל"מ פ"ט מה' אישות דין ט"ו שהביא דבתשו' מהריב"ל ח"ב סי' פ"ה נסתפק בזה באשה שאמרה נתקדשתי בפני פלוני ופלוני ובאו פ' ופ' ואמרו שלא נתקדשה בפניהם אי אמרי' שויא אנפשה חד"א והביא עצות מרחוק לפשוט דין זה מההיא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אח"כ הביא מחלוקת הראשונים ז"ל בעד מפי עד והעד הראשון מכחיש לעד השני יעו"ש והוא ז"ל כתב עליו דאין מכל אלו הראיות דמיון לנדון זה אך באמת נראה דדין זה הוא פשוט מתשובת הרשב"א שהובא ביו"ד סי' א' בטבח שאמר על בהמה אחת שהוא לא שחטה ובאו עדים כו' וכן מבואר עוד בתשו' הרשב"א שהביא הב"י בסי' זה במי שטוען שקידש את האשה ובשעתו נתינה אמר לה התקדשי לי בזה אע"פ שעדים מכחישים אותו ואומרים שבתחלה נתנו לה בתורת פקדון כו' וכן מבואר מדברי ריא"ז שהובא בשה"ג פ"ב דכתובות. ואף דמדברי מהרי"א בכתביו סי' רכ"ו נראה לכאורה דחולק על זה. כד מעיינינן שפיר נראה דלא פליגי דמהרי"א מיירי כשהמקדש חזר בו ולא היתה אמתלא בחזרתו כו' אבל לעולם שאם הוא עומד בדבריו הראשונים אף מהרי"א מודה דלדידיה שויא חד"א אף דאיכא עדים המכחישים אותו. והרשב"א והריא"ז נמי יודו דאם חזר בו אף שלא נתן אמתלא חזרתו חזרה כיון דאיכא עדים המסייעים לחזרתו עכ"ד ע"ש. אמנם בפ"ג מהל' יבום דין י"ג תפס הרב מל"מ עצמו במושלם דדברי מהרי"א המה נגד דברי הרשב"א וס"ל מהרי"א דכל כנגד עדים לא מהימנא אפי' לשויא חד"א. וכ' שם דאין לדחוק דלא אמר הרב מהרי"א אלא בחזרה בה מהודאתה במה שאסרה עליה. דאין בזה טעם כלל דמאחר דלא נתנה אמתלא הראויה בפני ב"ד על דבורא קמא מה לנו אם חזרה בה יעו"ש. ועיין בס' שעה"מ פ"ט מה"א דין י"ו שהביא תשובת הרשב"ץ ח"ב סי' רע"ט שהשיב על האשה שאמרה נתקדשתי בפני פ' ופלוני והעדים מכחישים אותה דהיא אינה אסורה בקרוביו דלא שויא נפשה חד"א אלא באותן עדים והרי הכחישוה יע"ש וכתב עליו דמבואר מדבריו (דלא פליג על הרשב"א) דדוקא באומרת נתקדשתי בפני פ' ופ' והעדים מכחישים הוא דלא אמרי' שויא אנחד"א משום דתולה איסורא באותן עדים שהרי אין דבר שבערוה פחות משנים ואפילו שניהם מודים אמנם בההיא דטבח דליכא האי טעמא מודה הוא דאמרי' שויא אנחד"א אפי' כנגד עדים ומכלל האמור אין מקום למה שהקשה הרב מל"מ על מהריב"ל וכמובן עכ"ד. ולכאורה נראה דאין עיקר החילוק בין שאר איסורים ובין דבר שבערוה אלא דגם בדבר שבערוה גופיה יש לחלק בין אם באו אותן העדים עצמם שתלה איסורא בהם שאמר שקידש בפניהם ובין אם באו עדים אחרים. וזה מוכרח ממ"ש השעה"מ דאין מקום לקושיית המל"מ על מהריב"ל. דאל"כ אכתי קשה מדברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' זה במי שטוען שקידש את האשה כו'. ועפ"ז אפשר ליישב ג"כ דברי מהרי"א בכתביו שהזכיר המל"מ הנ"ל ולומר דלא פליג על הא דהרשב"א דמהרי"א מיירי התם שבאו אותן העדים עצמם שאמר שקידש בפניהם והרשב"א מיירי שבאו עדים אחרים ומר אמר חדא ומא"ח ולא פליגי. ומעתה אפשר לומר דגם הרשד"ם והרש"ך שהביא הבה"ט כאן דאפילו יש עדים מכחישים אותו כו' מיירי ג"כ בכה"ג שבאו עדים אחרים אבל אם באו אותן העדים עצמם שאמר שקידש בפניהם והכחישוהו וכנדון דמהריב"ל הנ"ל אפשר שגם הם ז"ל מודו דלא אמרי' בזה שויא אנפשיה חד"א וכדברי הרשב"ץ הנ"ל וצ"ע. וע' עוד בס' בני אהובה פ"ט מה"א שם ובס' יד המלך שם ובס' גט מקושר בסג"ר אות קצ"ה מענין זה ועיין בה"ט לעיל סי' מ"ב סק"ז. ובדברי הנו"ב שהזכרתי בפ"ת שם ס"ק י"ז ובבה"ט לעיל סי' ד' ס"ק ל"ז ומ"ש בפ"ת שם וע' עוד מ"ש לעיל סי' ל"ז ס"ק י"א: ומ"ש הבה"ט בשם הרא"ם ואם נשא מקרובותיה כופין אותי להוציא עמ"ש בזה לקמן סי' קט"ו ס"ז ס"ק ל"ז: +(ג) והיא מותרת עיין בתשו' שב יעקב סי' כ"ב דמתחילה נסתפק באשר לשון הש"ס כגון דאמר קדשתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למדה"י משמע אם העדים שפרט בשמם ישנם במקום קרוב נכון לשאול את פיהם עכ"פ דבמקום שיש לברר נכון לברר כדאי' בריש חולין כו' ושוב הביא תשובת רמ"א סי' ל' והוזכר בקצרה בב"ש לעיל סי' מ"ב ס"ק ט"ו דמבואר שם דאין חוששין לדבריו כלל וא"צ להמתין על העדים כלל לשאול את פיהם אפי' הם במקום קרוב ומ"מ מסיק היא ז"ל דאם לא תפסיד כלום בהמתנה זו אפשר הואיל דאיכא לברר ע"י שאלת פיהם של העדים צריכין לברר ע"ש וכבר כתבתי בזה לעיל סי' מ"ב ס"ק ט"ז: +(ד) הוא מותר כו'. עיין בס' לח"מ פ"ט מה"א שנתקדשה בזה במאי קמיירי אי אחר שנתן לה גט הא קיי"ל כל שנתן לה גט נאסר בקרובותיה ואי איירי קודם נתינת הגט הלא היא אסורה לכל העולם וא"כ איך קאמר אסורה בקרוביו משמע הא לכל העולם שריא והניח בצ"ע ועי' בס' קרבן נתנאל פ' האומר אות נו"ן שכ' עליו ותמהני על חכם גדול כמותו דהא דתני אסורה בקרוביו במת דמקדש איירי ולק"מ ע"ש וכן תירץ בס' בני אהובה ובס' שעה"מ פ"ט מה"א סוף דין ט"ו ובתוס' ביאור ע"ש: +(ה) והבת מותרת בקרוביו. עי' בס' שעה"מ פ"ט מה"א דין ט"ו: +(ו) מבקשים ממנו. עי' בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' שני אלפים של"א שכ' שאם טוענת שישביעוהו על ככה אין שומעין לה ע"ש: +(ז) שקדשתני אינה נאמנת. עב"ש שכ' היינו כל זמן שהיא תחתיו אבל אם גירש אותה אסורה לו כו' וע' לקמן סי' קט"ו ס"ו בהגה ומ"ש שם ס"ק ל"ו וכ' עוד הב"ש והא דאינה נאמנת על בעלה במגו גירשתני משום דהוו מגו דהעזה עכ"ל ועיין בשעה"מ פ"ז מה"א דין י' מ"ש בזה: +

סימן מט

+(א) שיתן כתובה עב"ש סק"ב שתמה עח"מ סי' שס"ה ס"א ועיין בס' קרבן נתנאל ביבמות פ' האשה תניינא אות ל' שתירץ בטוב ע"ש: +(ב) להורות בהם. עבה"ט מ"ש ט"ז מדייק אבל לסדר קדושין מותר כו' ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קט"ז שלא כ"כ אלא דה"ה שלא יסדר קידושין לכתחילה ולהכי נקט הש"ס לא יהא לי עסק משמע כל התעסקות בענין קדושין וגיטין וגם רש"י ז"ל שכ' שלא יהא דיין בדבר לא כיון דוקא אם יהי' דיין לדון על הגיטין או הקדושין אם הם כהוגן רק דה"ה שלא יסדר לכתחלה וזה נכלל ג"כ בכלל דיין וכן משמע בתשו' מהרי"ו סי' פ"ה כו' ובודאי לא בחנם הורגלו דורות הללו שאין מסדרין קדושין בלתי התרת הרב כי יש לחוש להרבה מכשולים שיבא לקדש ח"ו איסור ערוה או שני' כאשר קרה בזמנינו כו' ושם בתשו' הגאון בעל כנ"י כתב שדבר זה הוא תקנה מרבני צרפת שהיו בימי ר"ת שגזרו ואמרו שלא יסדר שום אדם קדושין כ"א מי שנבחר לרב או מ"צ בקהילתו ומי שיעבור על אלה כו' ע"ש ועי' ג"כ מזה בת' כנ"י ס"ס ע"ב וע' בת' נו"ב תניינא סי' פ"ג הובא אצלינו בפ"ת ליו"ד סי' רמ"ה ס"ק י"ב: +

סימן נ

+(א) קדושי טעות עבה"ט מ"ש היינו מה שהדעת טועה כו' והא ל' הב"ש סק"ג וכ"כ הח"מ לקמן סק"ו בשם המ"מ ועמ"ש לעיל סי' כ"ח ס"ק נ"ח דדוקא באחותו אבל באחר אינו נותן למתנה ע"ש ועיין בש"ך ח"מ סי' שנ"ו: קדושי ספק עבה"ט שכ' דברי המחבר תמוהים כו' ע' בזה בח"מ וב"ש ועיין בתשו' ח"ס סי' ק"ה שכ' ליישב בטו"ט דברי המרדכי והמחבר דכיון דאיכא ספק קדושין א"כ כי היכי דאי הדרי קדושין ואיכא דלא שמע בגיטא איכא חשש שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה ה"נ איכא מכשול להיפך דאי לא הדרי קדושין מאן דשמע בגיטא יאמר שהיה ודאי קדושין ואין קדושן תופסין באחותה בודאי ובאמת הוה קידושי אחותה קדושי ספק נמצא כיון שבין כך ובין כך א"א להנצל ממכשול טוב יותר שתחזיר דאז עכ"פ מאן דשמע בתרוויי' בגירושין ובחזרת קדושין ידע שקידושי אחותה ס' הם ולק"מ כו' ושוב הביא שמצא דגם בס' ישועות יעקב פ' לישב כן דברי המרדכי אלא שסיים דמצא לריטב"א בקידושין ע"ט דפליג כו' והוא ז"ל תמה עליו ומסיים שדברי המרדכי מוסכמים לעד בלי מחלוקת ע"ש): +(ב) הקדושין חוזרין. עבה"ט ומ"ש וכ"כ הר"ם מינץ שראה הלכה למעשה כו' עב"ש דמסיים בה והטעם לדבר משום מה ששוה הקדושין יותר מפרוטה הוי כאילו נתן לה למתנה דבר העשוי להתנאות כו' ועיין בס' ב"מ שכ' דהוא תמוה הא בפלוגתא דקידשה בככר ליכא למ"ד הכי כו' ומסיים לכן לע"ד הלכה כהח"מ ודלא כב"ש דספיקא דדינא הוא ע"ש ועיין בתשו' ח"ס סי' ק"ה שכ' דמה שנדחק הח"מ דמהרי"ל לא קאי אלא אעובדא דילי' בתוך שני חזרה וכן הסכים בס' ב"מ דלא בב"ש הנה הרואה במהרי"ל יראה נהי דהשאלה היה בתוך שני חזרה אבל מה שהעיד על מורו היה בעלמא כו' וכתב שם לישב דברי מהרי"ל ומסיים דיפה פסק רמ"א כמהרי"ל וא"כ לכל הפחות הוה ספיקא דדינא כמ"ש הב"ש ואי תפס הוא לא מפקי' מני': וע"ש עוד אודות אחד שקידש ונשא אשה ומיד ביום שאחריו טרם טהרה ולא נבעלה נתגלה לה מום בהאיש ולא נתרצתה לו בשום אופן ורוב המון חשבו שיהיה קדושי ונשואי טעות לגמרי במום כזה ולימים אחרי כן פטרה בגט כדמו"י ועתה תובע הבעל להחזיר לו טבעת קדושין שלו והיא תמאן לתת לו והאריך בזה ומסיק כי בעובדא דא היה נראה להוציא ממנה הקדושין לכ"ע דנראה כמערמת להתקדש לבעל מום ולחזור קודם בעילה ולכופו לגט כדי להרויח הקדושין כמ"ש סברא זו התוס' בכתובות ע"ז בד"ה סבורה וביבמות ס"ד בד"ה יוציא' אלא דהמרדכי כתב שם תירוץ אחר כו' ולכל הפחות נ"ל דתחזיר עד פרוטה וכמ"ש הב"ש בשם הר"ם מינץ ומ"ש האחרונים שזהו המצאה נגד הש"ס נ"ל דבימי הש"ס קדשה בככר או במנה וע"ד כן נתקדשה לו א"כ הכל בכלל הקדושין אבל בזמנינו שנוהגים לכסות פני הכלה ואומרים תחת החופה ששוה פרוטה כדי שתסמוך דעתה במה שהוא כו' נמצא עיקר הקדושין אינו אלא פרוטה והשאר הוה כמוהר וכמהר"מ מינץ מיהו זה דוקא לענין דינא דטיבועין עדיף בזמנינו מבזמן התלמוד מטעם הנ"ל אך לטעם שמא יאמרו קדושין תופסין באחותה אדרבה מיגרע גרע כיון שלעולם מקדשה בטבעת א"כ כיון שמשלמת לו שווי הטבעת אע"פ שמחזקת לעצמה פרוטה או אפי' חצי שווי איכא מימר שיסברו ששילמה כל שווי הטבעת או דאוזיל גבה או איכא דלא שמע כמה החזירה ע"כ מן האירוסין נ"ל דלא תחזיר אבל מן הנישואין דליכא משום שמא יאמרו איכא לצרופי כל מ"ש לעיל וא"כ בנ"ד לכל הפחות יש לבצוע הריב כי קרוב לודאי שמחויבת להחזיר הקדושין ע"ש): +(ג) וגובה אותם. עבה"ט ומ"ש ארוס שבשעת כניסתו כו' עמ"ש לקמן ס"ק י' בשם רדב"ז:
(ג) חזרה היא בה חוזר הכל. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' תקע"ט: +(ד) לאחר שדוכין. הטעם מבואר בב"י דבשידוכין ודאי לא מחל כלום ואפילו אכל שם כיון דמצי למיהדר ביה ע"ש. ועיין בס' בית מאיר שכ' דהאידנא שהשידוכין בח' וקנס לע"ד אף הנ"י מודה דאין חילוק. אך צ"ע אם לא נאמר דלא שייך ענין מחילה ע"י אכילה אלא במה ששולחים מדידהו ולא במה ששולח האב על ידם כנהוג האידנ' עכ"ל: (ובתשו' ח"ס סי' קכ"ח במשודך שמת ויורשיו תובעים והב"ש כו' ובס' עצי ארזים מפרש לנכון דהיש חולקין אינו על גוף הדין של הנ"י רק על מה דמשמע דחוזר הכל ואפי' שליש אינו פוחת ובזה מיושב דברי הח"מ ס"ק י"א שהקשה הא בלתה ברשותו ר"ל מ"ט לא תנכה שליש ונסתלק מעליו תמיהת הב"ש כו' ועכ"פ כיון שהט"ז והב"ש החליטו הדין לטעות פשיטא שאין אדם יכול לומר קים לי כהיש חולקין זה. ומסתימת אחרונים משמע דבכל השידוכין אפי' שנעשו בחרמות וקנסות נמי לא מחיל דכיון דמצי הדרי בטענה כל דהו של קלקול מעשים או העביר המועד וכדומה אם כן אינו דומה לאירוסין שאינה יוצאה בלא גט כו' ולא שמעתי מעולם הוראה יוצאת לחלק בזה (כנראה דלא שמיעא ליה דברי הב"מ הנ"ל כי הוא מחבב דבריו תמיד) ע"כ נלע"ד המעות בעין או מה דאתי מחמתיה שהיה בעין בשעה ששמעה המשודכת שמת המשודך תחזור ואם בין כך בלו מ"מ כיון ששמשה שלא ברשותו צריכה לשלם כשעת הוצאה אמנם מה שכבר בלה אז בשעת שמיעה תפחות שליש ותשלם כיון שבלתה ברשות ויכול אביה ג"כ לנכות מזונות שאכל אצלו איזה ימים ויכולים היורשים להפריש סתם שכדבריו וכדברי בתו כן הוא כו' ע"ש. ושם בסי' קכ"ט אודות שהמשודכת טוענת בברי שהמשודך נתן למתנה מפורשת ואמר בבירור שאינו נותן מטעם השידוך רק במתנה גמורה. הנה בעלמא מי שהוחזק בדבר מהבעלים בעצמם מרצונם והטענה היא על מה ניתן לידו זה אומר על תנאי כך וכך וזה אומר במתנה גמורה ישבע המוחזק היסת ויפטור ואם שכנגדו טוען שמא יחרים סתם אלא דהכא נ"ל קצת כטוען נגד המנהג והחזקה שהחתן יתן מתנות דאמר בפירוש שנתנם שלא לשם דורון כלה ועליה להביא ראיה וטוב לבצוע ע"ש): +(ה) אחות המשודכת. ביו"ד סי' רכ"ח סמ"ו איתא וה"ה אם אירע באחות המשודך. וכן מ"ש שם וכאן אם קלקל המשודך מעשיו ה"ה וכ"ש אם קלקלה המשודכת. ומ"ש הבה"ט בשם ע"ז וה"ה אם זנתה אחות המשודכת והיתה א"א או שהיתה פנויה והרתה כו' מלשון זה מבואר דפנויה שזינתה ולא הרתה לא וצ"ע מש"ס סנהדרין ס"פ בן סורר במעשה באחד שהעלה לבו טינא כו' דאמר התם למ"ד פנויה היתה מאי כולי האי רב פפא אמר משוס פגם משפחה ע"ש צ"ל דס"ל להט"ז דמ"מ לא הוי פגם גדול כל כך דומיא דעזבה דת וזהו שמדייק הט"ז וכ' כל זה הוא פגם גדול. מיהו נראה דכל זה לענין אחותה אבל המשודכת עצמה שזינתה אפילו לא הרתה יכול לבטל השידוכין ואע"ג שכתבתי בפ"ת ליו"ד שם ס"ק ל"ה בשם נו"ב תניינא סי' ר"ד דלא יקרא קלקול מעשיו בשביל פעם אחד ובגוף התשובה שם מבואר דאפילו במעשה זנות מ"מ י"ל דזה דוקא במשודך אבל במשודכת יכול לבטל משום זנות פעם א' ולא מבעי' בשידכה בחזקת בתולה דזולת טעמא דפגם הוי מקח טעות ע"ל סי' ס"ז ס"ה אלא אפילו בהיתה אלמנה או גרושה נמי יכול לבטל משום דהוי פגם גדול וראיה לזה מדברי מהרי"ט שהבי' הבה"ט לקמן סי' קט"ו סק"כ ויש לעיין במהרי"ט שם: ועיין בתשו' חו"י סי' רי"א במי שזינה עם משודכתו ולא מצא אותה בתולה והודית שזינתה רק ששענה מאחר שגם אתה קלקלת עמי ולא הקפדת לישא בשעת חופה בתולה מאי איכפת לך בכך כו' ופסק דהדין עמו ויכול לבטל השידוכין וראיה מהא דח"מ סי' רל"ב סי"ג ע"ש. מיהו י"ל דזה דוקא בשידכה בחזקת בתולה אבל בהיתה אלמנה או גרושה אינו יכול לבטל בכה"ג וצ"ע:
ועיין בתשו' ח"ס קל"ג עובדא כזו וכתב שם כמה פרטי דינים (א) אם נבעלה להמשודך וגם לאחרים ולא נתעברה לא יכול המשודך לחזור מהשידוך וחרם וקנס כרוך על צוארו ולא מצי למימר שהיא קלקלה מעשיה שהרי גם הוא בעל נדה כו' וכיון שגם הוא נכשל בזה אין לו עליה כלום וכן תמצא בתשו' מהרי"ק סי' ט"ו והגם דבתשו' חו"י סי' רי"א פסק בהיפך כו' מיהו הוא לא אמר אלא משום דבעי למטעם בתולה אבל בבעולה מודה ע"כ נראה שאינו יכול לבטל השידוכין ואם אינו מודה שבא עליה ישבע היסת ויפטר ואם לאו מנדין אותו: (ב) אמנם אם נתעברה מאחרים אע"ג שגם הוא בא עלי' יכול לבטל השידוך ולומר אדרבה כיון דפריצנ' בעיא למגדר נפשאי נגד היצה"ר וליש' אשה ועתה צריך אני להמתין כ"ד חדשי הנקה וממיל' שאין לה עליו שום שבועה: (ג) ואם היא טוענת ממנו נתעברה והוא כופר או טוען איני יודע הנה אם איננה משודכת שלו רק שתובעת ממנו מזונות הולד לא תוכל להשביעו אפילו היסת שאינו יודע וזה מכמה טעמים כו' אך אם משודכת שלו היא ותובעתו בנישואין ישבע ויפטר (עמ"ש לעיל סי' י"ג ס"ק י"ח בשם נו"ב סי' כ"ג ובשם ת' ברית אברהם סי' כ'): (ד) אם כשכפוהו לשבע או לקבל נידוי חזר והודה הרי היא מותרת לו מיד ולא אמרי' שויא אנחד"א כי אמתל' שלו רחבה דמשום כיסופא כפר ונראה אפילו להוצי' אמתלא מפיו אינו צריך אע"ג דבי"ד סי' קפ"ה סק"ד החמיר הש"ך בשם הב"ח התם באיסור כרת דאוריי' והכא באיסור' דרבנן אין נראה להחמיר כו': (ה) אמנם אם אמר שביאתו עליה היה מוקדמת יותר מזמן עיבורה וא"א שתהיה ממנו וע"כ באו עליה גם אחרים ומהם נתעברה הנה אם ביאתו אינה מופלגת יותר מחודש העשירי פשוט דאין הוכחתו כלום כמ"ש בחמ"ח סי' ד' ס"ק י"א ואם הוא מופלג יותר מיב"ח פשוט דהדין עמו שאין הולד ממנו ואם היא מודה לו או שהוא נשבע על כך הרי כתבנו לעיל כיון שאין הולד ממנו וצריך להמתין כד"ח יכול הוא לבטל השידוך. אך אם הוא תוך יב"ח בזה יש לעיין אי אמרי' אשתהי בכה"ג דלית לה חזקה דכשרות כו' מיהו י"ל בנ"ד באיסור מינקת דרבנן בעלמא יש לסמוך על הפוסקים דאמרי' אשתהי אפילו היכא דליכ' שום חזקה ושריא ליה מיד בלי שיהוי כ"ד חודש וממילא כופין אותו לישא אותה כמ"ש לעיל. ומיהו לענין יבום לפטור אשתו מיבום ע"י בן כזה צע"ג כו' עכ"ד ע"ש עוד[:
ומ"ש הבה"ט ואם אירע כן באחות אבי המשודך א"י לחזור דאין לנו אלא מה שמצינו במפורש כו' ועיין בפ"ת ליו"ד סי' רכ"ח ס"ק ל"ו שכתבתי בשם נו"ב חי"ד סי' ס"ט שכ' דאם התיר הרא"ש לבטל השידוך מחמת אחות המשודכת ק"ו באבי אביה כו' וע"ש עוד מענין זה. (ובתשו' ח"ס סי' קי"ג בנידון ת"ח א' רוצה לשדך בתו להגון לה בחור וטוב אך אומרים כי אבי אם אביו עזב דתו אם יש לחוש לפגם משפחה. ומסיק כיון שכבר הפליג שהוא דור שלישי ואפילו מצרי ואדומי פסקה זוהמתן ומותרין בקהל דור שלישי כו' ע"כ נלע"ד אם החיתון נעשים יפות אין לחוש לפגם הנ"ל ע"ש):
ומ"ש הבה"ט ואם נעשה קודם השידוך כו' הוי כמום שבגלוי כו' עב"ש שכ' ע"ז מיהו נראה הכל לפי הענין: ועיין בשו"ת שבסוף ס' בית מאיר בסי' ו' במעשה באחד שעשה שידוך עם בת אחיו יתומה בהרשאתה וקודם החתונה נתגלה שיש להמשודך שני אחים אלמים שאינם ראוים לחלוץ והגם שיש תקנה ע"י קדושי תנאי (כמבואר בסי' קנ"ז ס"ד בהגה ועמ"ש שם) אך הכלה ממאנת בקידושי תנאי ואף נותני הנדן מאסו בזה לשנות לה מכל בנות ישראל ונשאל אם יכולה לחזור בה מחמת זה. והשיב דפשוט דיכולה לחזור בה ופטורה מקנס אם ממאנת בקידושין כאלו. ובודאי אילו היה נשתתק אח המשודך לאחר התנאים היה אפשר לדון בדבר והיה נראה הואיל ויש מקנה בקדושי תנאי וגם רוב נשים מתעברות ויולדות ודאי אינו מום גדול ואין השידוך מתבטל מחמת זה אבל בכגון זה שכבר היה המום בשעת המקח אין זה ענין לזה אלא כמבואר בח"מ סי' רל"ב ס"ו כל שהסכימו בני המדינה שהוא מום כו' ובנ"ד בודאי קפידא רבה יש בדבר כו' וא"ל דזה הוי כמום שבגלוי ומסתמא ידעו ז"א דהא הב"ש בסי' נ' ס"ק י"א כתב דהכל לפי הענין ובנ"ד לאו כ"ע דיני גמירי ולא ידעו אם זה מזיק ואולי בכגון זה שידעו מקודם אלא שלא עלה על דעתם לשאול לת"ח אפשר דתולה בדברי הסמ"ע סי' רל"ב סק"י וקצת יש לחלק ולבד זה הנה בתשו' מהריט"ץ סי' רכ"ה חולק כו' ואם לא היה נודע בשעת השידוך ונודע להם אח"כ והרגישו בהנזק ומ"מ נהגו עם החתן אהבה וריעות ושיגרו דורונות זה לזה כנהוג לע"ד בזה א"י לחזור דזה דומה למה דקי"ל דאם נשתמש בו אחר שראה המום ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר אך עדיין צ"ע בכ"ז אם יש לדמות חיוב קנס לקיום מקח ע"ש באורך:
ועיין בתשו' שב יעקב סי' ב' אודות ראובן שרצה לשדך את בנו לבת שמעון דבנו לא רצה מחמת פגם גדול שיש באחי הכלה והלך האב שלא בידיעת בנו ונתפתה ע"י השדכנים וכתב התנאים ושם נאמר בזה"ל בין הנעלה כמר ראובן הבא בכח בנו ובין הנעלה כמר שמעון הבא בכח והרשאה מבתו כו' וכאשר בא שמעון והגיד לבנו שעשה השידוך צעק ככרוכיא אשר לא ישמע לאביו בזה ועי"ז גם ראובן בא לפטור עצמו כי לא יוכל לכוף את בנו כו' והשיב הואיל דמבואר בש"ע דאפילו אי נגמר השידך ברצון כולם יכולים לחזור מפני אותו הפגם אי לא ידעו מהפגם קודם השידוך מכ"ש הבחור הזה שצווח מתחילה ועד סוף שאין מחויב לקיים כלל דברי התנאים ואין עליו שום עונש וקנס וא"צ לשמוע דברי אביו בזה להשחית זרעו כיון דרוב בנים הולכים אחרי אחי האם ואודות האב אם היה מפורש בתנאים שבא בכח והרשאה מבנו כמו שכתבו בצד הכלה הוי פשוט דאביו מחויב לשלם הקנס והוצאת דאף דאינו נאמן על בנו נאמן על עצמו דהודאת בע"ד כק' עדים דמי אבל הואיל דשינו וכתבו שבא בכח בנו י"ל דהכוונה הוא שבא בעד בנו ועומד במקומו לשדך אותו רק אם טוען צד שכנגדו שאמר בפי' שיש לו כח מבנו אזי מחוייב ראובן לישבע שלא אמר לו מעולם שיש לו כח ורשות מבנו ולא היה לו באמת שום הרשאה מבנו רק סבור היה שירצה את בנו ואז פטור גם אביו מקנס והוצאת עכ"ד ע"ש והנה מה דמבואר בדבריו שאם האב אמר שיש לו כח ורשות מבנו חייב האב לשלם הנה הב"ש באמצע ס"ק ט"ז לא כתבו כן שכתב בהדיא וז"ל ומזה נשמע אם האב אמר דיש בידו כתב הרשאה מבתו והיה שקר והוא ממאן דשניהם פטורי' דהא האב פשיטא הוא סומך א"ע דבתו אל תסרב ולא כנ"ש עכ"ל מיהו י"ל דהב"ש מיירי בסתמא שלא שמע האב עדיין שום גילוי דעת מבתו משא"כ הכא שכבר שמע וידע האב שבנו אינו מרוצה לא היה לו להאב לסמוך ע"ז שירצה את בנו והוי אונס דשכיח דאמרי' ה"ל לאתנויי אך בתשובה הנ"ל לקמן סי' כ"ו (יובא לקמן ס"ק י"ד משמע להדיא דאפילו בסתמא חייב האב וכדעת הנ"ש וכן מבואר מדברי תשובת שבו"י ח"ג סי' קי"ז (מובא ג"כ שם) ע"ש ועיין בס' בית מאיר שהזכיר ג"כ קצת מדברי השב יעקב הנ"ל וכתב עליו דנ"ל דאיירי שהאב מודה עתה ששיקר ומעולם לא היה לו כח אבל אם עומד בדבריו והבן מכחישו פשיטא דשניהם פטורים בשבועה ע"ש וע' עוד לקמן ס"ק הנ"ל מזה: +(ו) יכול המשודכת לחזור. עיין בס' בית מאיר ובתשובתו שבסוף הספר סי' ו' שכ' דזה לא קאי דוקא באב המשדך בתו אלא דה"ה אם היא בעצמה עשתה השידוך ולא אמרי' בזה אשה בכל דהו ניחא לה מטעם שביאר שם ע"ש: +(ז) נסתחפה שדהו. עבה"ט מ"ש לפ"ז י"ל כו' אפי' אחר אירוסין יכולה היא לחזור וע' בס' בית מאיר שכ' עליו דזה ודאי אינו ע"ש: +(ח) וי"א דכל קנסות ע' בס' ישועות יעקב סק"ו שהרבה לתמוה על קנסות וח' שעושין בשידוכין שאם לא ישא פלוני' ליום ידוע יחול עליו עונש הח' ואח"ז מקדשה ונושאה כדמו"י ואין משים על הלב דהרי בגירושין מתירין לו מקודם (כמ"ש לקמן סי' קל"ד ס"ד) אם נדר או נשבע לגרשה כדי שלא יהא כמוכרח על הגירושין וכ"ש אם קיבל עליו בקנס ידוע אם לא יגרשנה ליום ידוע כ' הרשב"א שקרוב הדבר לו' דאף בדיעבד הגט בטל וא"כ בקידושין שאין גם א' שלא יהיה נקשר בחבלי עבותות הח' וקנס הנעשה בעת השידוכין והוא מוכרח לקדשה ולישאנה ליום המוגבל בתנאים וא"כ מיחזי כאנוס על הקידושין (ע"ל סי' מ"ב ס"א בח"מ וב"ש שם) וכ"ש שעינינו רואות שכמה פעמים החתן רוצה לחזור מהשידוך והב"ד כופין אותו ע"י הקנס והח' וע"י כן חוזר ומקדשה ונכנס עמה לחופה כו' והי' מהראוי שקודם הקידושין והחופה יתירו זה לזה הקשר של קיימא שביניהם כמו בגיטין למען יהי' הקידושין ונשואין ברצון עכ"ד ולע"ד אין זה תימה כ"כ דבאמת נראה דעת הש"ע לעיל סי' מ"ב ס"א לפסוק כהרמב"ם דאנסוהו לקדש ה"ז מקודשת מדהביא דיעה הראשונ' בסתם ושני' בשם י"א ורק משום חומר' דקידושין פסק שם דהוי ספק (עי' בנה"מ בח"מ ס"ס ר"ה שכ' להיפך ולע"ד הא ליתא ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' ע"א) ולדעת הרמב"ם פשיט' שאין כאן חשש אף שגם האש' אנוסה מחמת הקנס וח' ובדידה אם היא אנוסה לכ"ע אינה מקודשת מ"מ הרי שם הטעם מחמת הוא עשה שלא כהוגן כו' וכאן לא שייך זה שהיא קיבלה ע"ע הקנס והח' מעצמה. ועיקר החשש בזה הוא רק לדעת בעל העיטור דס"ל דזה הוי אנסוהו לקנות ואינו קנין מדינא. וא"כ הרי גם בגט מה דחיישי' בקנס ושבועה שקיבל מעצמו לומר שזה דמי לאונס הוא רק חומר' בעלמ' לכתחילה כמבואר בסי' קל"ד שם בהגה ע"כ הכא בקידושין דאף באונס גמור אינו ברור לפסול אין להחמיר כל כך ובפרט דעיקר המחמיר בגט שם הוא הרשב"א והוא ז"ל בעצמו הכריעו כדעת הרמב"ם הנ"ל כמבואר בב"י בסי' מ"ב שם לית לן למינקט חומר' דתרווייהו ע' בש"ך יו"ד סי' נ"ד סק"ט (ועמ"ש לעיל סי' מ"ב סק"ב): +(ט) שעושים לשדוכין. עבה"ט שכ' הטעם משום בושת. ובב"ש מסיים וז"ל אע"ג לפעמים לא הוי בושת כ"כ כמו דמי הבושת אפ"ה לא הוי אסמכת' עכ"ל. וכ' עליו הבית מאיר ר"ל דכמו באם אוביר אשלם במיטבא לא חשיב גזים ה"ה במה שמחייב קצת יותר מדמי הבושת בצמצום הוי בכלל במיטבא. ומינה דאם התחייב סך רב יותר ודאי דהוי אסמכתא דומיא דאם אוביר אשלם אלפא. וזהו לע"ד פי' תשובת הרא"ש שהובא בב"ש ס"ק ט"ו במ"ש ויש פנים לבטל כל הענין כו' והיינו כי שם היה החיוב בסך ה' אלפים כו' ע"ש. ומ"ש עוד וכ' מהרי"ק כו' דחייב לשלם דמי בושתו. ע' בס' ב"מ שכ' דהב"ש קיצר בהעתקה כי שם כ' עוד דזה עדיף מביישו בדברים שהוא פטור דהא איכא מעשה רב אלא שאין גובין אותו בבבל מיהו אם תפס או שאגידא בי' משום חשש קדושין יכול לעשות ואין כופין אותו לגרשה עכ"ל וע' עוד בב"מ שגמגם על זה.
וע' בס' מעין גנים שהביא מ"ש בס' חוקי דרך באם מסלק הנדן פחות שליש הוא פטור כו' וכ' ע"ז ששמע הפירוש בשם גדולים דר"ל דפטור מקנס אבל אינו יכול להכריח צד השני בזה לקיים השידוך עד שיסלק כולו ואם הוא אינו רוצה פטורים שניהם זה מזה בלא קנס כלל. וע' בס' תפארת ישראל על משניות סוף סדר נשים ברמזי אה"ע סי' זה שכ' כמה פרטי דינים בזה וז"ל ובעבר הזמן שקבעו ויש קפידא מצד אחד אפי' בנאנס המעכב אפ"ה השני פטור כש"ך ח"מ סי' כ"א והט"ז ביו"ד סי' רל"ו. ואז יתירו החרם כנדר. ובמחל החתן ואבי הכלה אהדדי אינו מזיק מה שנשאר השטר בידו כח"מ סי' י"ב וסי' רמ"א. וא"ל דא"י למחול שעבוד הכלה וכח"מ סי' של"ג ליתא דהא לא זכתה מאביה סך הנדן עדיין דהו"ל קנין אתן והרי אין החתן צריך לנשאה חנם. ובקרעו לתנאים בחליה אין כאן כלום דהו"ל כמחילה בטעות כח"מ סי' כ"ה דהא ליכא ריע מזל רק אחר אירוסין כאה"ע סי' נ' ס"ה ובתשו' שבות יעקב. ונ"ל כיון דקנס דתנאים רק מצד בושת א"כ במסרבת לישא בעל אחותה לרחם על בני אחותה מפני שקשה עלי' טיפולן (לא ידעתי א"כ גם באיש דעלמא שיש לו בנים ואפשר דר"ל מטעם אומדנא דמוכח שהאמת כן הוא) או במסרבה בחתן כדי לישא בעל אחותה שמרחמת על בני אחותה פטורה מקנס דהרי אינה מתכוונת לביישו ובושת אינו חייב כ"א במתכוון כח"מ סי' ת"כ ותכ"א עכ"ד ע"ט וצ"ע. עי' לקמן ס"ק י"ד. וע' בה"ט לקמן סי' קי"ד סק"ה: +(י) לגבות קנסות. עי' בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' שני אלפים ס"ג אודות ראובן שרצה לשדך אשה וקנו מידו על התנאים ועל הקנס וכשבאו אצל הכלה לא נתרצית ויצאו הקהל ולמחרתו שלחה אחר העדים ונתרצית וקנו מידה וכשבאו אל המשדך אמר כיון שלא רצתה באותה שעה איני חפץ בה אם מחוייב ליתן קנס והשיב דזה פשוט דראובן פטור מן הקנס שלא היה בדעתו בשעת הקנין אלא שנתרצה באותה שעה וכיון שלא נתרצית תפרדה החבילה וכי עלה בדעת שנתחייב זה בקנס בכל זמן שתהי' רצוי' אפי' אחר כמה ימים. והוי ידוע שאפי' היתה שם שבועה פטור שלא הי' בדעתו אלא שתתרצה מיד ולא להיות קשור עמה לפי רצונה עכ"ד ועבה"ט לעיל סק"ז בשם ס' שארית יהודה: +(יא) סי' ר"ז. עבה"ט עד והש"ך כ' דבכל שידוכין א"צ קנין. וע' בס' בית מאיר שכ' נהי דראיות הש"ך נכונה מ"מ אחרי שכבר נהגו כדהעיד הרמ"א ז"ל בחה"מ בקנין שוב לא יהא מנהג זה כמנהג דסטומתא להיפך דכל דליכא קנין ליכא לחיובי' עכ"ל. ולע"ד יש לדמות עוד למ"ש בח"מ סי' ק"צ ס"ז לענין קנית קרקע בכסף דבמקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב את השטר: +(יב) ומיחה בעדים. עבה"ט מ"ש ואם עשו קנין בסתר בפני עדים וצווה לעדים שאל יגלו כו' וע' בס' ב"מ שכ' דדוקא בכה"ג שציוו שלא לגלות אבל אם לא היה הקפדה שלא לגלות אף שנעשה בסתר מ"מ כיון שנעשה בעדים פשיטא דשייך בושת. וכ' ולפ"ז מה שתירץ הנ"ש קושית הב"י על תשובת הרא"ש וקלסי' הב"ש אינו עולה יפה כלל דמה בכך שהי' בהחבא כיון שלא הי' בהקפדה שלא לגלות אך עיקר התירוץ בזה הוא כיון שהי' החיוב בסך רב כו' (הובא לעיל סק"ט) . וכ' עוד דצ"ע אם נעשה בקנין ובערבות בקנין כנהוג דא"כ נהי דמטעם בושת ליכא לחיובי' (כיון שהי' בסתר) ומטעם קנין הוי אסמכתא מ"מ אפשר דהערבים חייבים ע"פ תשובת הרשב"א שבח"מ סי' קכ"ט סק"ח בהגה מי ששאל חפץ מחבירו כו' הערב חייב וע' במל"מ פכ"ה מהל' מלוה ומסיק שם דבקנין נשתעבד הערב אף במקום דלא נתחייב השואל מפני אסמכתא וה"ה הכא. ושוב פקפק בזה די"ל דהרשב"א לשיטתו במה שמפר' דברי הגמ' מנה אין כאן משכון אין כאן כו' והניח בצ"ע ע"ש:
ומ"ש הבה"ט ראובן שנשתדך עם לאה כו' עיין בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' קמ"ח בתשובת מבן המחבר שנשאל בא' שנשבע לבתולה אחת שיקח אותה ושלא יעשה התקשרות עם אחרת וגם נעשה ביניהם כתיבת ראשי פרקים ואחר זמן עשה האיש הזה התקשרות עם אחרת ע"י שליח בכח והרשאה בח' ובקנס כנהוג אם יש ממש בהתקשרות השני' שנעשה ע"י שליח או לא כיון שנשבע מקודם שלא להתקשר עם אחרת. וכתב דאין זה ענין כלל לדין אין שלד"ע דודאי לענין הח' וקנס שבא מכח קנין וכתיבת התנאים יש לדון אם חל בנ"ד אף לדעת הט"ז ביו"ד סי' רל"ו דשבועה וחרם בכתב מהני וכן הוא דעת הב"ש סי' נ"א סק"י ואף לדעת אמ"ו הגאון ז"ל בנו"ב סי' ס"ז דשבועה חל ע"י שליח וכן הוא דעת מהרא"י (הובא בפ"ת ליו"ד סי' רל"ו סק"א וע"ש) כל זה דוקא שעושה שליח לשבועה בפירוש ואומר צא והשבע עבורי אבל בנ"ד שנתן כו"ה לכנוס בקישורין ולא אמר בפי' עשה קבלת ח' ושבועה עבורי בזה בודאי לא חל עליו חרם כלל אמנם כל זה הוא בח' המוזכר בתנאים אבל בלא"ה איכא ח' קדמונים וח' הקהילות כמבואר בב"ש שם על שבייש בת ישראל וזה חל עליו ממילא וגם הקנס שמחוייב ליתן מי שחוזר בשידוכין לא מכח החיוב בתנאים הוא בא דהוי אסמכת' רק הוא משום הבושת וא"כ בנ"ד אין שייכות כלל לדין אין שלד"ע דאף אם השליחות בטל ואין עליו חרם וקנס מצד קנין התנאים מ"מ יש עליו הח' וקנס מצד תקנות הקדמונים בשביל הבושה שהרי ע"י כו"ה שלו יצא הקול שהיא משודכת לזה ועתה כשחוזר בו נתביישה ע"כ מחוייב הוא ליתן הקנס להכלה השניה ובפרט כשיש בידה מתנות יכולה להחזיק בהם עד שיתן לה הקנס שנתחייב לה ולבד זה צריך לפייס אותה שימחלו על כך שיסור ממנו עונש החרם מתקנת הקדמונים עכ"ד ע"ש: +(יג) ואח"כ אין הבת רוצה. עח"מ ס"ק ט"ז מה שתמה על תשובת הרמ"ע והנה שם בת' הרמ"ע סי' פ"א כתב דאין על האב שום שבועה או חרם אם הבת מאסה בו מעצמה או בפיתויו רק דאם האמת הוא שהאב הוא הגורם הוא מגונה ומערים כו' ע"ש. אמנם לפ"ד הח"מ נראה דהאב צריך לקבל בח' שלא היה הוא הגורם וצ"ע. ועיין בת' עה"ג סי' ע"ד וגם בס' נחלת שבעה מהדור' בתרא מענין זה וע' בס"ק שאח"ז. (ועיין בתשו' ח"ס סי' קי"ד שכ' על נדון כזה הגם דהא ודאי דאי אפשר להשביע על הספק כי אין לנו טענת ברי שהוא נתעצל ולא פייס ומכ"ש שגרם אבל עכ"פ אסור לו להאב ליתן לה נדן למשודך השני ולסייע כלל בשום סיוע של נשואין אם לא שתברר טענתה בב"ד כדין מאיס עלי ובתשו' הרשב"א שם הוה עובדא בבת הבת והיתה יתומה ויש לה נדוניא וכל צרכי נישואין מירושת אביה והזקן הזה אינו אלא כאפטרופס ויועץ וכיון דטוען שלא נתפייסה מה לעשות יותר אבל היכא שהנדן משל אב איך רשאי ליתן לה נדן ולהתעסק כלל בצרכי שידוכין להשני הרי לפנינו שאיננו אנוס וע"כ ראוי להחרים עליו שלא ליתן לה נדן ולא להתעסק לשום צרכי נישואין עד תעמוד למשפט ותברר טעם מיאוסה בהראשון ויתנו לו ב"ד רשות לשדכה לאחר או יפייס הראשון וימחול לה וכן ראו להורות לגדור בפני הפורצים גדר עולם ע"ש) . ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' תס"ג שנשאל ראובן שדך בתו של שמעון ע"י אביה והיא גדולה ונתחייב אביה ליתן לה נדוניא ונתחייבו זל"ז בקנס ובשבועה גם הכלה נתחייבה בקנס ושבועה ואח"כ מת אבי הכלה ולא השאיר כלום והבת אומרת איני רוצה לינשא בלא נדוני' והחתן אומר איני חושש דפוק חזי כמה עניים נושאין נשים ומשמים ירחמו. אם הבת חייבת בקנס ועוברת על השבועה או טענתה טענה דאנוסה היא. והשיב דנ"ד לא דמי להא דהרשב"א דהתם אונס גמור הוא שלא רצתה הבת לינשא לו כלל ולא מתחייב למיהב לה תרקבי דדינרי עד שתרצה אבל בנ"ד אין זה אונס כיון שהוא מתחייב בשכ"ו פוק חזי כמה יתומות ובנות עניים נושאות בלא כלום. אלא שאם אין לראובן כלום לכסותה כדי שתצא מבית אביה לבית בעלה אין לך אונס גדול מזה אבל אם מכסה אותה כבנות ישראל העניות וכותב לה כתובה ותוספת אין זה אונס והרי היא עבריינית אם אינה רוצה לינשא לו או תפרע הקנס אם יש לה ואם אין לה הרי הוא חוב עליה. ותו איכא טעמא אחרינא לחיובה דהוי לה לאתנויי כו' ע"ש: +(יד) דזה מיקרי אונס. עבה"ט ומ"ש השולח את בנו לבקש זיווג לבתו ולא נתן לו כו"ה עב"ש שהעתיק דין זה קצת בסיגנון אחר וכ' ע"ז וז"ל אלא לכאורה קשה למה הבן פטור דהא הוא הגירם הבושת ונ"ל דס"ל גרמ' בבושת פטור גם י"ל דאינו אלא גרמ' ולא גרמי כו' עכ"ל. ועי' בס' בית מאיר שכ' עליו שדבריו תמוהי' דהא ודאי כ"ע מודו דמדינה על הבושת לחוד בלא התחייבות הקנס אין לחייב דקיי"ל המבייש בדברים פטור ואף מהרי"ק שנ' קרוב הדבר כו' מודה דלא מגבינן בבבל וגם לא החליט להיצי' בתפס כו' (כנזכר לעיל סק"ט) אלא שעיקר החיוב מכח השעבוד שמחייב עצמו אם לא יקיים הקישור וכדי דלא ליהוי אסמכתא כתבו הפוסקים דל"ש אסמכתא דומי' דאם אוביר כו' וא"כ מה מהני הכא מה שהוא גרמ' ולא גרמי הא מדינה מ"מ פטור ומ"מ נשתעבד בחיובו כיון דלא גזים ואינו אסמכת'. ומסיק לכן לע"ד אם הבן משקר ואומר שיש לו הרשאה מאביו כעובדא דשארית יוסף או אפי' אומר שאין לו הרשאה אלא שמבטיח שאביו בל"ס יתרצה למעשיו ומחייב עצמו בקנין ובקנם אם אביו ממאן אה"נ דהבן חייב וגרע מדין הרשב"א כשהבת מסרבת דשם כ' הרשב"א דאונס דל"ש הוא דכל הבנות מתרצות כו' משא"כ אב לגבי בנו דודאי שכיח פשיטא דהו"ל לאתנויי ומכ"ש בעובדא דש"י שכיחש כו' ובע"כ צ"ל דעובד' דש"י הי' שהגיד שיש לו כח ובכח הזה נכתב הקנס על האב אם ימאן אבל על עצמו לא פסק כלל קנס ובאופן זה פשיט' שניהם פטורים האב פטור מדהיה שקר והבן א"א לחייב מדלא חייב עצמו ומשום הבושה לחוד א"א לחייבו כנזכר לעיל: וכ' עוד ובזה אפשר ליישב המוב' בנ"ש שבקצת מקומות כותבים הבא בהרשאה מבנו או בתו אף שאינם רואים ההרשאה. והפעולה בזה שמכיון שהם קונים ומתנים הקנס על האב. ממ"נ אם אח"כ ממאנים הבנים ומכחישים אביהם. אם האב מודה ששיקר נהי שאין בידינו לכפות הבנים האב מחוייב בהקנס בצירוף הבושת ואינו יכול לטעון אנוס אני דהא הוא גרם במה ששיקר ואמר שיש לו כח דאילו כן הי' באמת אפשר לא בא לידי הבושה כי היה בידינו לכופה כדמסיק הב"ש דהב"ד יכולים לכופה והרי אתה ראית שצד השני לא רצה לקשר על סמך המסתמא שכל הבנים מרוצים למעשי אביהם רק שהאמין לדבריך שיש לך כח (ושם בתוך שני חצאי עיגול כ' אך עדיין צע"ק אם לא מ"מ יכול לטעון אנוס אני. ור"ל דאב לגבי בן או בת הוי אונס דל"ש כדברי הרשב"א הנ"ל. וגם לע"נ בלא"ה צ"ע בזה לפמ"ש הוא ז"ל עצמו לקמן על דברי הב"ש במ"ש דהב"ד יכולים לכיפה דהיינו דוקא אם בהרשאה מפורש שמקבלת קנס על עצמה כו' א"כ הכא מסתמא האב אינו אומר רק שיש לו הרשאה סתם ובזה אף אם היה האמת בדבריו היה ג"כ בושה זו כי לא היה בידנו לכופה) ואם עומד בדבריו ומכחיש הבנים עכ"פ שניהם מחוייבים לישבע כדין חנווני ופועלים. וע"ש עוד שהביא בשם תשובת עה"ג סי' ע"ד ששם קנס על הבת הממאנת אפילו לא היה ידה במעשה השידוך רק ע"י שקיבלה המתנה ונתרצתה למעשה אביה. והוא ז"ל תמה עליו יכתב הגם שבגוף הדין שחישב רצוי בקבלת המתנה יפה דיבר כי יש לדמות למ"ש בח"מ סי' רל"ה סכ"ד וכן העבד שקנה כו' ובדברים בעלמא הוא שמקיים האדון כו' מ"מ לע"ד אין עליה קנס כי דוקא בדבר הנקנה אבל בשידוך אפי' אם בעצמה עשתה שידוך אינו נקנה בקנין כבסמ"ע סי' רמ"ג ס"ק י"ב ואיך אפשר לחייבה בקנס מבלי שהתחייבה עצמה אף בדיבור ולע"ד גרוע מבייש בדברים כו'. ובסוף דבריו כתב ועפ"ז יראה מה שמסיים הב"ש ואם האב יש לו כח מבתו כו' נראה האב פטור אלא הב"ד יכולים לכופה. היינו אם בהרשאה מפורש שמקבלת קנס על עצמה בקנין אם תסרב דאל"ה אף בהרשאתה אין בידינו לכופה ומכ"ש אם תחילה לא נעשה בהרשאתה אלא שאח"כ נתרצתה למעשה אביה ושוב חזרה וממאנת לע"ד אין עליה שום דין דלא כעה"ג הנ"ל. וכן בכח שנותן לפעמים האב לאחר לשדך בניו מוכרח להיות בק"ס ובקנם על עצמו ויוכתב בהתנאים הקנס על המשלח. אבל אם אח' אומר שיש לו כח ואין בידו הרשאה ודאי ראוי לכתוב הקנס על האומר שבא בכח ואזי אינו נפטר אם לא בשבועה עכ"ד ומ"ש עוד הבה"ט ואם האב עשה שידוך עם בתו ויש בידו הרשאה כו' ואם היא אומרת מאיס עלי י"ל דאין שום כפי' עליה עכ"ל. הוא לשון הב"ש: ושם מסיים בזה כשאומרת עכשיו טענה מבוררת ע"ש. (ועיין בתשי' חתם סופר סי' קל"ד מענין זה):
ועיין בתשו' שב יעקב סי' כ"ג אודות ראובן שהתקשר עצמו בשביל בתו הבתולה עם בן שמעון בקישור התנאים ובקנס כנהוג ועתה מיאנה הבת מפני שהקול הולך ומתגבר שיש להחתן חולי נכפה ר"ל גם התחייב א"ע אבי החתן להנחיל לבנו כל הקרקעות וטען אבי הכלה ששמע שהוא ב"ח וכל נכסיו משועבדים לאחרים. גם טען אבי הכלה כיון ששם החתן כשמי והוא נגד צוואת ר"י חסיד חמירא סכנת' וקודם השידוך לא ידע מצוואה הנ"ל וע"פ טענות אלו רוצה לפטור עצמו מן הקנס ולבטל השידוך והחתן ואביו טוענין שהקול אין בו ממש ואויבים הוא דמפקי לקלא והקרקעות יקוים בתוקף וע"ז בד"י ובד"א והתואנה מצוואת רי"ח לאו כלום הוא כי לא נאמר אלא לזרעו (שם מבואר טענות שני הצדדים באריכות) והשיב מה שרוצה אבי הבת לבטל הקישור מחמת צוואת רי"ח ז"ל אין זה כדאי לבטל השידוך אף שיש לחוש לכתחילה מ"מ בדיעבד אין לבטל הואיל דיש ספק אם לזרעו לבד כמבואר בצוואה הנ"ל וכיון שכבר נעשה הוי כמו להוציא ואין מוציאין מן הספק גם שמעתי מכמה גדולים שלא הקפידו ע"ז אפילו לכתחלה (ע' בפ"ת ליו"ד סי' קט"ז סק"ו וע"ל סי' ב' סק"ו) . וגם הטענה מה ששמע שאבי החתן הוא ב"ח בזה נמי אין בו טעם לבטל הקישור כי ודאי קודם הכנה לנשואין מחויב אבי הבחור לשעבד להזוג כל הקרקעות ולעשות חיזוק ע"ז הן בד"י והן בערכאות ולהכריז אותם מי שיש לו חוב על אותן קרקעות שיבא כולי כמנהג הקהילות עד שאין חשש שיבא לידי הפסד עוד אך מחמת הטענה שבתו ממאנת לקחת אותו בטענת מאיס עלי יש לפטור אבי הבתולה עכ"פ מפני דהוי אונס אם אין ערמה בדבר וכמ"ש בהגהת ש"ע ובב"ש כו' ומ"ש בס' נ"ש היכא דהאב כתב שבא בכח והרשאה מבתו האב חייב בקנס כו' הוא מיירי היכא שטוענת בתו ששקר הוא שלא נתנה לאביה כ"ה מתחילה כלל א"כ כיון דאביה כתב שנתנה כו"ה וע"ז סמכו הצד השני חייב אביה הקנס (עב"ש ס"ק ט"ז שאין דעתו כן אלא דגם בכה"ג פטור האב וכבר כתבתי בזה לעיל רס"ק זה ועמש"ל סק"ה) משא"כ בנ"ד שבתו הודית שהיתה מרוצה רק אח"כ ע"י הקלא בישא נעשה מאיס עליה אף אם אין לה טענה מבוררת עכ"פ אביה פטור וכן פסק בתשו' עה"ג סי' ע"ד דאם הבת ממאנת ואין הקלקול תלוי באביה כאשר הב"ד יכולין לעמוד על האמת ע"י קב"ח כפי ראות עיניהם פטור אביה מכל כו' ואודות המשודכת הנה בת' עה"ג שם פסק שהמשודכת חייבת לשלם אחרי שהיתה מרוצה מתחילה וקיבלה המתנה ואם אין לה לשלם ראוי לנדותה ולפרסם ברבים כו' (ע' לעיל בשם ב"מ שחילק) אך כל זה אם אין לה אמתלא אבל אם יש לה אמתלא גם היא פטורה כמ"ש הב"ש כו' ומכ"ש בנ"ד שהיא חוששת מחמת הקול שיש לו חולי הנ"ל אשר כופין משום זה לגרש אף שבנ"ד אי אפשר לברר בירור גמור מ"מ הואיל שגם אבי הבחור מודה שיצא הקול רק התנצל דאויבים מפקי לקלא לא מפיו אנו חיים בפרט דיש רגלים לדבר מה ששותק לאותן אויבים וגם כי חזותא של הבחור מוכיח עליו שהוא ירקרק וזה הוי ודאי אמתלאה שיכולה לטעון מאיס עלי רק אעפ"כ כל זמן שלא יברר אבי הבתולה בבירור גמור שיש ממש באותו הקול מחוייבת הבתולה לישבע שבאמת הבחור מאוס עליה בשביל חשש הנ"ל ולא ניסת כך מאביה או משאר קרובים לטעון כן ובאמת אינו מאוס עליה כמו שפסק רמ"א בסי' ע"ז (ס"ג בהגה) גבי נשואה שטענה מאיס עלי שיכולין הב"ד להשביעה על זה כו' כללא דמלתא אם רצה אבי הבתולה ליתן הקנס המוזכר בתנאים גם הוצאת כסדרן כפי מה שיברר אבי הבחור בעדים מה שהוציא דבשבועה אינו נאמן על הוצאת כמבואר בש"ע ס"ג וגם להחזיר השדכנות הכל לפי מנהג המדינה פשוט שיכול לבטל קישור התנאים אף שאין ממש באמתלאות הנ"ל ופטורים אב ובתו בלי שום שבועה וקב"ח כלל אבל אם אינו רוצה ליתן הקנס והוצאות וגם אינו יכול לברר בבירור גמור שיש ממש באותו קול דיש לו חולי הנ"ל אזי אינן פטורים עד שתשבע הבתולה כנ"ל ואז פטורים האב ובתו מכל הנ"ל עכ"ד ע"ש:
ועי' עוד בתשו' שבו"י ח"ג סי' קי"ז תשו' לרב א' בעסקי שידוכים וקנסות וז"ל אכתוב לך בקיצור נמרץ מה שפסקתי כמה פעמים הלכה למעשה הנה בודאי אם הכלה טוענת מאיס עלי בטענה מוכרחת שהחתן הולך בדרך לא טובים אם יש לה ראיה פטורה היא ואביה מהקנס ומשבועה כמבואר בתשו' הרשב"א ובש"ע סי' נ' ס"ה. ומבואר ברשב"א שם (הובא ג"כ בב"ש) אע"ג שבתחלה היה ג"כ מעשיו מקולקלים והיא ידעה מזה אלא שאח"כ החזיק בדבר יותר ג"כ פטורה. ונראה דה"ה אם אינה יכולה לברר טענתה ע"פ עדים ברורים מ"מ אם יצא עליו קלא דל"פ וליכא אויבים דאפקי לקלא הוי ג"כ טענה מבוררת ויכולה לטעון מאיס עלי מפני קלא בישא שיצא עליו ופטורה מהקנס אבל מ"מ כיון שחזרה היא צריך לחזור לו מה שאכלה עמו ומה ששלח לה סבלונות בניכוי שליש ואם מנהג המדינה שיעשה כל אדם סעודה ויאכיל לרעיו או יחלק מעות לשמשים ולחזנים יעשה כדרך העם משלמת הכל והיא שיהיה לו עדים כמה הוציא כו' או שידוע כמה דרכו להוציא על השידוכין כאלו כפי הנהוג אבל מן הקנס פטורה כיון שהוא עצמו הגורם בטענה מבוררת שלה. ואם טוענת מאיס בלי טענה מבוררת ואביה כ' שבא בכח הרשאה מספקת מבתו והיא מודה לדבריו אך שטוענת אח"כ מאיס ג"כ אביה פטור מקנס אם תשבע הבת על כך שלא אלפוה לה גם לא עשתה בשביל שנתנה עיניה באחר אז אביה פטור מהקנס. מ"מ בכה"ג ישבע החתן כמה הוציא בשביל קישור תנאים אלה בכלל הדברים שדרכו להוציא כך וא"צ לנכות כלום מהוצאותיו כיון שכתוב בתנאים קנס אע"ג דפטורה מהקנס מ"מ עכ"פ לא יפסי' הצד שכנגד' שום דבר מכיסו כו'. ואם הכלה לא תרצה לישבע אזי צריכה לשלם הקנס כפי התנאים עם הוצאות דהיינו רק כמו שמבאר בש"ע ס"ג כיון שמשלמת גם הקנס עכ"ד ע"ש. ויש כמה דברים בפסק הזה שאינם מתאימים עם דברי הש"י הנ"ל וצ"ע. +(טו) אין יורשים צריכין לקיים. עב"ש ס"ק י"ט וע' בתשו' נו"ב חלק ח"מ סי' ל"ג באח' שפסק לבתו בתנאים ראשונים סך נדן ושטר חצי זכר בקנס וחרם כנהוג וקודם החתונה מת האב. ופסק הרב השואל כיון שהוא קנין אתן ואין כאן חיוב רק מצד הח' והקנס עתה שמת האב פטורים הבנים מלקיים ההתחייבות כמבואר בסמ"ע סי' רמ"ה וסי' רפ"ו ובאה"ע סי' נ' ונ"א בהגהת רמ"א ובאחרונים הח"מ והב"ש וב"ח וכן בת' שארית יוסף סי' ב' עובדא דא ממש ופסק לפטור היורשים מטעם שהוא קנין אתן ושורש הדברים נובעים מדברי מהרי"ו ואף דבתשו' עה"ג סי' קכ"ד נשען על דברי מהרמ"מ ודחה דברי הש"י הנה בעל עה"ג לא שם לבו שבעל ש"י לאו יחידאה הוא שגם רמ"א ואחרונים עומדים בשיטתו והוא ז"ל השיב לו שלא יפה פסק בזה כי דברי בעל עה"ג אינם סותרים לדברי רמ"א ולא לשום א' מאחרונים דגם מהרמ"מ ובעל עה"ג מודים לדינא דמהרי"ו דקנין אתן לא מהני וגם מודים שהחרם וקנס לא חל על היורשים אבל מהר"מ מחייב היורשים מצד אחר דהלכה לפרנסה שמין לפי אומדן דעת האב ואפי' הרא"ש שהכריע שאין להוציא מהיורשים ע"פ אומדנא יותר על העישור כ' מהרמ"מ דזה באומדן שהוא מדעתינו אבל היכא שגילה דעתו בפירוש נגד הבת הזאת ונגד החתן הזה סובר מהרמ"מ ועה"ג דבזה כ"ע מודים דאזלי' בתר אומדנא גם להוסיף על עישור וא"כ כיון שהתחייב עצמו בתנאים ליתן להבת הזאת בשידוך הזה כך וכך אף שהקנין לא מהני מטעם קנין אתן וגם החרם והקנס לא חל על היורשים מ"מ חל עליהם חיוב חכמי המשנה שתיקנו פרנסה להבת כפי אומדנא מהאב ונמצא שדברי מהרמ"מ ועה"ג אינם לסתור דברי רמ"א והאחרונים הנ"ל רק לסתור דברי הש"י שגם בעובדא דידי' הוא פרנסת הבת וגם מדברי הב"ש ס"ק י"ט שכ' דכאן איירי שירד מנכסיו אחר הפסיקה מבואר להדיא שמצד חיוב אומדן דעת האב באמת היו היורשים חייבים ולפי דבריו אפשר לומר דגם הש"י מודה בדבר זה כי יוכל להיות שעובדא דש"י היה ג"כ שהאב ירד מנכסיו אחר הפסיקה קודם המיתה ולפ"ז בנ"ד שלא ירד מנכסיו מחוייבים היורשים לקיים התחייבות התנאים:
וכ' עוד ומה שיש לעיין כיון שמסתמא כבר בגרה כו' (יובא זה לקמן סי' קי"ג ס"ז ס"ק י"ג) ואמנם זאת לדעת שמה שפסק בת' עה"ג שם שאפילו השטר חצי זכר שנתחייב האב בתנאים ראשונים מחוייבי' היורשים ליתן להבת אין אני מסכים עמדו בזה כיון שכל עיקר זכות הבת הוא מצד אומדנא והמציא העה"ג שאפי' החולקים דס"ל דאומדנא לא מהני להוסיף מ"מ באומדנא כזו שהוא נגד הבת הזאת כ"ע מודו מעתה אומר אני על סך הנדן גילה האב דעתו שרוצה ליתן אבל על השטר ח"ז אין כאן גילוי דעת רק שרוצה לעשות לה שטר ולא שישולם לה השטר שהרי כמה טצדקי יכול למיעב' להפקיע זכות השטר היא גופא חידוש הוא והבו דלא לוסיף ולכן זה פשוט שאין היורשים חייבים ליתן לה רק הנדן ושאר התחייבות התנאים אבל לא חצי חלק זכר כלל ודלא כבעל עה"ג עכ"ד ע"ש: +(טז) סי' קפ"ה. עבה"ט בדיני שדכנות ועיין בת' חוט השני סי' ב' שכ' דמה שרגילין העולם לומר שדכן שאמר לאח' אשדך לך שידוך פלוני בחנם אעפ"כ מחוייבים ליתן שכרו איין לזה שורש ועיקר כלל בתלמוד או בשום פוסק ולכן נשתקע הדבר ולא נאמר אלא אין נותנין לו שכר כלל וכן בדין הסרסור או שאר פועלים כולם דין אחד להם שם בסי' ג' כתב אודות שדכן שכתב לראובן שידוך א' לגיסתו האלמנה והשיב לו ראובן ונגמר הענין ואמר ראובן שהוא ג"כ שדכן כמוהו שהרי מעולם לא כתב אל האלמנה שום דבר נ"ל שהדין עם ראובן דה"ל לשדכן לאתנויי בפירוש שהוא שדכן לבדו ודברים שבלב אינן דברים והלא השדכן אינו יכול לתבוע את האלמנה כלל לפי שלא דבר עמה ולא כתב לה כלל וראובן יכול לתובעה וה"מ כההיא אלמנה דעבדא אדעתיה דנפשה והיה יכול לדבר עמה בעצמה ולכן כשכתב לגיסה ה"ל לאתנויי אבל אם היתה בתולה ולא היה לה מי שישתדל בעדה רק גיסה נ"ל שהוא נחשב בעל דבר ולא סרסור וכ"ש האב על בתו כו' ועוד יש לדקדק מאד בל' הכתב שאם כתב לראובן שהוא מודיע לו שידוך פלוני ולכן אל יעכב בדבר כי היא שידוך הגון נמצא שעשאו לראובן בעל דבר אפשר כי בזה יד השדכן על העליונה וצ"ע עכ"ד ]ועיין בתשו' עבודת הגרשוני סי' נ' באשה אלמנה שהכניסה כל אשר לה לבעלה ולא שיירה לעצמה כלום ואחר הנישואין תובע השדכן שכרו מן האשה והשיבה שאין לה מה לשלם והבעל אומר להשדכן לאו בעל דד"א ושאין לו לשלם חובות אשתו ופסק שהבעל מחוייב לשלם להשדכן שכרו אם הוא בענין דליכא למיחש לפרעון כגון במקום שאין משלמין השדכנות עד לאחר הנישואין כי שכר שדכנות בזה כמלוה בשטר דמיא ולדברי הכל גובה מן הבעל כו' ואף דכתב הרמ"א בס"ס צ"א י"א הא דמלוה בשטר כו' היינו שהכניסה לו קרקע כו' מ"מ בגוף התשובה של הרמב"ן מבואר דהיינו לדינא דגמ' דמטלטלי דיתמי אין ב"ח גובה מהן אכן אחר תקנות הגאונים דבר פשוט הוא דבעל חייב לשלם אף שלא הכניסה לו רק מטלטלי כו' ע"ש וע' בס' בית מאיר בס"ס צ"א שם מ"ש בענין זה וצ"ע לדינא[:
עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ג בשדכן ששידך בן פלוני ממקום פ' לבת פלוני ממקום פ' ואחד מן המקומות היה תיקון ליתן מי מאה לנדן א' זהב שכר שדכנות ובמקום השני היה ליתן מן מאה נדן א' ר"ט והשדכן תובע שכרו כמקום היוקר והמחותנים אינם רוצים ליתן אלא כפי המקום הזול והאריך בזה והביא דברי הירושלמי בפ' הפועלים ודברי הרמ"א בח"מ סי' של"א ס"א ומסיק כללא דמלתא דאם החתן היה דר במקום הזול והכלה במקום היוקר והשדכן היה דר במקום החתן אין לו משני צדדים אלא כמקום הזול לא מבעיא הצד הכלה שעשה לה פעולה במקום הזול אלא אף להחתן שעשה לו פעולה במקום היוקר מ"מ כיון שהוא דר במקום החתן שהוא הזול נתרצה למנהג מקומו אבל אם היה דר השדכן במקום היוקר מחוייבים לשלם כמנהג מקום היוקר שדר בו השדכן עש"ה:
ועיין בס' תפארת ישראל שם שכ' כמה פרטי דינים בשדכנות בשם ס' חוקי דרך וז"ל אינו כשדכן רק בדיבר מסך הנדן. ומשערין השדכנות לפי הסך המרובה משניהם א' מארק מכל מאה במדינת פולין (עב"ש סי' ס"ו סקט"ז דמארק במדינת פולין נחשב שני זהו' ובמדינת ליטא שני זהו' וחצי) וממאה ראשונה כפל. ומספרים וקרקע ותכשיטין נותנין חציו. וחצי שדכנות נותנים למתחילין וחציו לגומרים אבל לאמצעים ולא כלום. ולקרובים פסולי עדות אין נותנים רק בניכר לפי ראות עיני הדיין שעשו פעולה. וברחוקים הצדדים זה מזה עשר פרסאות ינתן שדכנות כפל. ובמכחיש לשדכן עח"מ סי' פ"ז רפ"ו ורצ"ד ובס' חוקי משפט ובס' כרם שלמה סי' זה כמה תקנות בענין שדכנות וכל גליל וגליל לפי מנהגו עכ"ד ע"ש. וע' בסוף ס' עטרת צבי על ח"מ בהעתק מפנקס דר"א אית כ"א וע' בת' נו"ב תניינא סי' ל"ו בענין שדכן שדחה הבעל דבר אותו ולקח שדכן אחר לגמור השידוך ע"ש הובא בפ"ת לח"מ סי' קפ"ה: +

סימן נא

+(א) ואין חילוק בזה. עב"ש סק"ב שכ' וכן משמע ממתני' ר"פ הנישא אשר דין זה נובע משם דהא שם איירי באלמון כו' ולכאורה אין מזה התחלת ראיה כלל דמה דקתני במתני' בנותיהן ניזונות מנכסים בני חורין היינו בנות שהיה לו ממנה ולעולם דאיירי בבחור וזה פשוט ומצאתי בס' שעה"מ פכ"ג מה"א שתמה עליו בזה ע"ש עוד: +(ב) חילוק בזה עבה"ט ועיין בשעה"מ שם שהביא בשם ס' נתיבות משפט שתמה על הריב"ש ולכן רוצה לחלוק על עיקר דינו וגם באיש ואשה שפסקו ע"י עצמם דוקא בנישואין ראשונים והיא ז"ל כתב ליישב תמיהותיו ומסיק סוף דבר בהא סלקינן שדינו של הריב"ש יתד הוא שלא תמוט וכן ראוי להורות הלכה למעשה. וע"ש עוד שכ' דע"כ לא כתב כריב"ש דבחתן הפוסק לאשתו אפילו בנישואין שניים מהני אלא דוק' בפוסק מתנה לעצמה וכנידן שלו אבל בחתן המתחי' לזון את בת אשתו וז"ל ומודה הריב"ש דבנישואין שניים לא מהני דכל כי האי ודאי לא אייירינן דמשום חביבות' דידה גמר ומשעבד נפשיה לזון את בת אשתו אלא דיקא בנישואין ראשונים כו' ומסיים זה הנראה אצלי אמת בדעת הריב"ש ז"ל אמנם ע"כ לא הוצרך לומר חילוק זה אלא בכדי ליישב הקושי' שיש על הריב"ש בזה מהירוש' ר"פ הניש' שהזכיר שם. ולפמ"ש שם עוד תירוץ דתלמוד' דידן פליג בהא אירוש' אינו מוכרח חילוק זה ואדרב' מבואר להיפך דגם בפוסק לזון את בתה מהני אפילו בנישואין שניים עש"ה: +(ג) אבל אם פוסק על בנו. עיין בספר יד המלך פכ"ג מהל' אישות דין י"ג שכ' דצ"ע לדינ' אם דוקא בבנו אמרינן כן דלא מהני פסיקת האב בדבר התלוי בבן אבל בבת כיון דהיא ברשות האב כשהיא נערה וידו כידה יכול לחייבה בדבר אף לאחר הנישואין או דאף בבת כיון שאחר הנישואין יצתה מרשות האב ג"כ אין האב יכול לחייבה דבר שלא תרצה אחר כך ואפשר לומר כיון דאיתת' בכל דהו ניחא לה אמרינן דמסתמ' נתרצית ויש להתיישב בזה עכ"ל: +(ד) מצויים ברשותם. עיין בתשו' נו"ב חלק ח"מ סי' כ"ה וכ"ו וכ"ז בענין אם ספקו על דבר שברשותם ועל דבר שאינו ברשותם אי אמרינן שקנה מיהת דבר שברשותו או לא קנה כלום כמו בקנין על דבר המועיל עם דבר שאין בו ממש דהוא מחלוקת הפוסקים בח"מ סימן ר"ג ס"י בהגה. ואם יש חילוק בין אם היה הכל באמירה אחת או כשתי אמירות וגם אי אמרינן בזה מאחר שהיה קנין גלי דעתי' דבקנין ניחא ליה דליקני ולא באמירה וגם ענין אם שטרי פסיקת' שניקנו באמירה תקנת חכמים הוא או אומדן חכמים הוא שאמדו דעתו דגמר ומקני אמירה בעלמ' ע"ש באריכות וגם נו"ב תניינ' חלק ח"מ סימן מ"ב מזה: +(ה) ובנישואין הראשונים. עבה"ט מ"ש היינו אם פוסק לבן כו' וכ"כ בס' שעה"מ פכ"ג מה"א. וכתב דלא דמי לדין המשיא אשה לבנו גדול בבית (לקמן סי' נ"ח ס"א בהגה) ודלא כס' נתיבות משפט שנסתפק בזה ע"ש: +(ו) בנישואין שניים עיין בספר שעה"מ שם שכ' דנישואין שניים דלא קנו באמירה לאו דוקא שנוש' אשה אחרת אלא ה"ה וכ"ש במחזיר גרושתו ע"ש: +(ז) וי"א דאין מנכין. עח"מ ס"ק י"א וב"ש סק"ט ועיין בתשובת ברית אברהם חח"מ סי' צ"ט שהאריך הרבה בדין זה והביא שם מדברי תשובת בית יוסף סימן י"א ותשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' זח"ט בזה ויובא באריכות אי"ה בפ"ת לח"מ סימן רפ"ו ס"ג: +(ח) אבל אם אמר אמן כו' ולכן נהגו כו' ע' בסמ"ע סי' רמ"ה סק"ב. ומדבריו משמע דאם נכתב בתנאים ראשונים בלשון חיוב באופן המועיל כמבואר בח"מ סי' ס' שפיר יש לחייב לאבי הבת גם בלא תנאים חדשים ליתן מזונות ודירה ושאר דברים שקיבל עליו ועדיין צ"ע: (כעת יצא לאור תשובת חתם סופר וראיתי שכ' כן בהדיא בסימן קל"ה דאם נכתב בת"ר התחייב א"ע לזון הזוג כו' הוא קנין המועיל וא"צ להכפיל זה בתנ"א ואפילו אם מת חל החיוב על היורשים ע"ש: +

סימן נב

+(א) למדינה אחרת. עבה"ט ועי' בתשו' הרמ"א מפאנו סי' פ"ו באורך: +(ב) או פטרני בגט. עיין במל"מ פכ"ג מה"א דין ט"ז שכתב בשם ת' משפטי שמואל סי' ע"ה דאף אם מתחילה נשבע לכונסה פטור משבועתו אף שהשבועה היא לתועלתה משום דאדעתא דהכי לא נשבע וע"ש עוד שנסתפק במי שקידש אשה בזמנינו זה דאיכא חר"ג שלא לגרש בע"כ אף בארוסה אם בכה"ג יכול לגרשה בע"כ והביא שם דברי תשו' פני משה ח"א סי' ע"ז שכתב דיכול לגרשה בע"כ דאדעתא דהכי לא תיקן הגאון ז"ל ונסתייע מתשובת משפטי שמואל הנז' כו' אך הרב בתשובתו לא השיב כ"א על השבועה ע"ש. ועיין בתשו' שיבת ציון סי' פ"ח דחכם א' תמה על המל"מ שנראה מדבריו דהרב בעל פני משה לא הכריע בדבר לענין חר"ג ולא פסק כ"א על השבועה ובאמת בתשו' פני משה שם פסק הלכה למעשה גם לענין חר"ג במה שבא לפניו בק"ק קושטאנטינא שיש שם קדושין בשעת השידוכין וגם החתן נשבע להכניסה לחופה ביום הנועד וכשהגיעו היום היה החתן רוצה להכניסה לחופה אך אבי המשודכת היה מעכב בדבר ודחה מדחי אל דחי מחמת שלא היה ספוק בידו לסלק הנדוניא ונסתפק שם מתחילה לדידן דאיכא חר"ג שלא לגרש בע"כ אם יכולה היא לומר אני לא פשעתי נגדך א"כ כנוס בעל כרחך כי אין אתה רשאי לגרשני בעל כרחי מפני חר"ג ומסיים שם דאין לצדד כך דנהי דאיהי לא פשעה נגדו גם הארוס לא פשע דאדעתא דהכי קדש' שיתנו לו הנדוניא ואם לא יתנו לו הנדוניא בכה"ג ליכא חרגמ"ה דאף דהיא לא פשעה מפני זה לא יפסיד הבעל ואדעתא דהכי לא תיקן הגאון ז"ל וגם היא לא נשבע להכני' לחופה אדעתא דהכי יעו"ש הרי מפורש שעל שניהם פסק הרב פ"מ שאין כאן שבועה ואין כאן תקנת רגמ"ה והוא ז"ל השיב לו דכוונת הרב מל"מ במ"ש אך הרב בתשובתו כו' ר"ל הרב בעל משפטי שמואל וכוונת המל"מ לעמוד בספק זה ולא לפשוט מהאי הלכה למעשה שעשה הרב פני משה הואיל ונראה שהרב פ"מ בעצמו לא היה חותך הדין אם לא שנסתייע מתשו' הרב משפטי שמואל והוא מדמה מסברא שתקנת חר"ג לא חמיר משבועה שנשבע הארוס להכניסה לחופה ואם על השבועה פסק הרב מ"ש שאין כאן שבועה ממילא שגם חר"ג אין כאן וע"ז מפקפק הרב מל"מ שהרב מ"ש לא השיב כ"א על השבועה ור"ל דאין ללמוד חר"ג משבועה שנשבע הארוס בעצמו דגבי שבועה יכולין אנו לדון מאומד דעת הנשבע אבל אין אנו יכולין לדון כזה בתקנת רגמ"ה לומר שלא היה התקנה גם בנדון זה כולי עיין שם: וע' עוד בת' שיבת ציון שם במעשה באיש א' מתעשר ואין כל שידך את בתו עם בחור בן גדולים והתחייב לתת לנדן בתו סך עצום וכשבא החתן עם אביו לעשות נשואין אמר אבי הכלה שהנדן כבר מונח אצל עשיר אחד בווין והחתן ואביו האמינו לדבריו ונעשו הנשואין כדמו"י ואח"כ באו בעלי חובות ולקחו מאבי הכלה כל הנמצא אתו ונשאר ערום בחוסר כל ואין ידו משגת לשלם לחתנו הנדוניא ופשט לו את הרגל והחתן בראותו הרמאות שעשה לו חמיו רוצה לגרש את אשתו בע"כ והביא שם דגדול אחד מחכמי הזמן השיב ע"ז להיתר אחרי שהאריך ותקע יתדות להחזיק דינו של הרב פני משה הנז' דאף לדידן דאיכא חר"ג יכול לגרשה בע"כ מפני חסרון הנדוניא והגם דבנ"ד כבר כנס האשה בחופה ונישואין ופסק הרמ"א בהגה דלאחר שנשאה אינו רשאי לבגוד באשתו משום שאין נותנין לו מה שפסקו לו והוא מדברי הגמ"ר בשם מהר"מ דכיון שכנסה סבר וקיבל יש לחלק דע"כ לא כתבו דאם כנסה סבר וקיבל אלא באיש שיש לו משלו לפרנס או שיש לו אומנות או שיודע בטיב מו"מ כו' אבל בנד"ז שהחתן הוא איש תם יושב באוהל של תורה כו' לא יעלה על הדעת לומר שסבר וקיבל והאריך עוד בזה וכ' דאף מי שלבו נוקפו בהוראה זו מ"מ יש לדון בה דין מורדת כיון שהבעל התרה בה שהאשה תבא אחריו לדור בעירו והאשה ממאנת לשמוע כו'. והרב המחבר ז"ל האריך לדחות פסק החכם הנז' יען כי בעיקר דינו של הפ"מ קשה לסמוך עליו אחרי שהרב מל"מ ראה דבריו ולא הכריע בדבר ונשאר בספק והראי' שהביא החכם הנ"ל להחזיק דינו של הפ"מ אינה ראי' מכרעת וכ"ז בארוסה אבל בנ"ד שכבר נשאה ופסק הרמ"א דאין יכול לבגוד באשתו אלא חייב בכל דבר שאיש חייב לאשתו ולדידן בכלל החיוב הוא שלא יכול לגרשה בע"כ פשיטא דאין לנו לבדות מלבינו סברות לחלק מה שלא חילקו הפוסקים ומי ירום ראש להקל בחרגמ"ה לבנות יסוד על סברא קלושה כזו כו' ומ"ש החכם הנז' דיש לדון בה דין מורדת הנה אף דבנד"ז שהתנה בפי' בתנאים ראשונים ואחרונים שהזוג ידורו בעירו והכלה היתה מרוצית לכך בודאי אמר שע"ד כן נשאה אעפ"כ מעולם לא נשמע במדינות אלו להתיר חרגמ"ה בשביל מחלוקת מקום הדירה והטעם נ"ל כי ע"פ רוב המחלוקת בקביעות מקום הדירה בא מחמת קטטא ותיגר' שהיה ביניהם מקודם ומה שמצינו בש"ס ופוסקים שכופין האשה לדור במקום בעלה (עיין בסי' ע"ה הוא) רק היכא שאין להאשה אמתל' וטענה מבוררת אבל כשהיא אומרת שהיא מתירא מחמת הקטטה שביניהם אם תרחיק נדוד במקום שאין לה קרובים הבעל יטמין פח מוקש לרגלה להרע לה ולמצוא תחבולות לגרשה או לצער אותה עד שתתרצה לקבל גט אפשר שטענתה טענה ויש לדמות לזה להמבואר בסי' ע"ד ס"י בהגה ואף שיש לחלק מ"מ לא נכון הדבר להיות נחפז ולדון בה דין מורדת לגרשה בע"כ כו' ע"ש ובסימן פ"ט באורך: (ועיין בתשו' ח"ס סימן ק"נ על נדון זה ממש וכ' שם דודאי עיקר דינו של הפ"מ הוא נכון אף דהמל"מ גמגם בו מ"מ הוא מוכרח דהנה משנתינו לא נקטה אלא הפוסק לחתנו ואיכא לספוקי הפוסק לכלתו מה דינו בפשיטת הרגל דודאי אין הדעת סובל לומר שדין שניהם שוה שגם בפסק לכלתו תשב עד שתלבין או שנאמר לו או כנוס או פטור כו' וע"כ דפשיט' להו לרבנן דבזה כופין אותו להוציא דאע"ג דהבן לא פשע מ"מ גם האשה לא פשעה וסברא זו נכונה ואפילו לא הוה ס"ל לחכמי התלמוד כן ה"ל לפרש מה דינו של זה וא"כ הא קיי"ל בס"ס קי"ו דכל שבאיש כופין ה"ה באשה יכול לגרשה בע"כ דלא תיקן ר"ג שתהא האשה עדיפ' מהאיש וא"כ הכא כיון דאם אביו של בעל פשוט הרגל כופין אותו לגרש ה"ה אם אביה פשט לו הרגל כופין אותה להתגרש זה נ"ל קצת הכרח לדינו של הפ"מ באופן שנלע"ד הדין דין אמת כל שפשט הרגל בין אירוסין לנשואין יכול לגרשה בע"כ כו' אך בנ"ד שכבר כנסה בזה כ' הרמ"א דא"י לבגוד באשתו כו' ומה שרצה הגאון השואל לחלק בזה אין דבריו נראין כלל כו' והטעם שסבר וקיבל אחר הנישואין רומז בתשו' מהר"ם שם דהרי כותבין בכתובה היא הכניסה שימושא דירה ודערס' שוין כך וכך והוא קיבל זה בנדוני' וע"ז התחייב עצמו ואנא אפלח כו' א"כ הרי הודה בעצמו שבשביל דבר מועט השוה מאה זקוקים התחיי' עצמו כל תנאי כתובה כו' אמנם כל הטורח הזה למה לי דהרי בתשו' מהר"ם שם מסיים מיהו יכול לכופה לילך אחריו מעיר לעיר ואם לא תאבה ללכת אחריו יש לה דין מורדת כו' וא"כ הרי התירו של זה פשוט כיון שבקש ממנה והתרה בה ע"י רבני המדינה שהיא תבא אחריו והיא מנוה היפה לנוה היותר יפה הרי דינה אמור מפי מהר"ם שנידונת כמורדת וכבר פסק רמ"א בסי' ע"ז דלאחר יב"ח מתירים לו לגרשה בע"כ או לישא אחרת ואף קודם יב"ח איכ' דעות המקילין אך מה לנו להכניס עצמינו בכך ימתין יב"ח מיום התראה ומהיות טוב כי לגרש בע"כ הוא דבר רחוק ומסוכן אך להתיר לו לישא אחרת שיבורר שהתרה בה כדין שתדור עמו במקומו ושאל"כ תדין כמורדת ולא שמעה ומיום זה ימתין יב"ח ואם לא תחזור אזי הדבר מוסכם לע"ד להתיר לו לישא אשה על אשתו הראשונה ולהשליש לה גט ביד שליח כנהוג כו' והאריו עוד בזה ומסיים לדינא לגרש בע"כ אין דעתי מסכמת כלל מכמה טעמים אך להתיר לו לישא אחרת זו היא עצה הוגנת אם נתברר לב"ד שהיא מורדת ואחר יב"ח מיום שהתרו בה עכ"ד ע"ש: ושם בסימן קנ"ב תשובת חותנו הגאון רע"ק איגר זצ"ל על נדון הנ"ל וכ' ג"כ דמטעם פשט לו הרגל א"י לגרשה בע"כ כיון דניסת וכמ"ש הרמ"א ז"ל ועיקר הסבר' הוא דבאירוסין דעדיין לא נתחייב בחיובי בעל לאשתו אלא דמקבל על עצמו לישאנה לזמן מוגבל ושניהם נתחייבו והתקשרו זה לזה האב קישר עצמו לשלם לזמן ההוא הנדוני' והוא קישר עצמו לנשאה בזמן ההוא הוה כתלאו זה בזה דשנים שנתקשרו זל"ז לעשות כך וכך אם זה אינו מקיים גם השני א"נ לקיים דהתחייבות לנשאה היינו לזמן פלוני אחר סילוק הנ"ל משא"כ בנשאה כו' ומ"ש הגאון השואל לדון באומדנ' הנה אף אם נחליט לאומדנ' זה לאומדנא דמוכח כמו מתנת שכ"מ וכדומה זה שייך באם הי' חיוב מזונות וכדומה לאו מחק חז"ל אלא מכח ששעבד לה אנא אפלח אמרי' אדעת' דהכי לא נתחייב והוי כקנין בטעות אבל הכא דמיד שנשאה מוטל עליו החיוב מזונות אי מדאוריי' או מדרבנן א"כ אף דהי' יכול להתנות ע"מ שאין לך עלי מזונות מ"מ בשביל אומדנ' לא נעשה מעשה חדש ענין תנאי לפטור עצמו כו' ומכ"ש דלא פקע חיוב העונה כמו דאינו יכול להתנות בסתם ע"מ שאין לך עלי עונה באם יהי' כך וכך וכיון דנתחייב בחיוב עונה ממילא חל עליו חרגמ"ה מבלי לגרש בע"כ ושאני אירוסין דעדיין אין עליו חיוב עונה כו' ובפרט דהרמ"א פסק להדי' דמחוייב בכל חיובי בעל לאשתו וסתם ולא חילק דדוק' ביש לו פרנסה ממקום אחר דליכ' אומדנ' כו' לזה דעתי קשים הגירושין זולת מטעם האחרון שכ' הגאון השואל דהוי כמורדת כיון דאינה רוצה לילך למקומו ובפרט שהיה כן התנאים במפורש כי האי גוונא ממש כ' בתשו' לחם רב סי' נ"ה והתיר שם לישא אשה על אשתו כי בלא"ה יש סניף מ"ש מהרי"ק דאולי לא פשט חרגמ"ה בזה רק עד אלף החמישי ומה"ט לדעתי טוב יותר בנ"ד בהתרת לישא אחרת על אשתו וא"צ לסלק הכתובה דהיינו התוס' כתובה מסך הנדן והתוספת שליש כיון דלא קיבל הנדן אדעת' דהכי לא נתחייב לה כמ"ש בתשב"ץ ח"ב סי' קס"ט וע"ג סי' רס"ב ממה שנתיר לגרש בע"כ דמשמעות הפוסקים דבזה לא נסתפקו אם לא גזר רגמ"ה לעולם וכ"ז כתבתי להלכה ולא למעשה עכ"ד ע"ש): +

סימן נג

+(א) ור"ת פירש כו'. עיין בתומים סי' פ' סק"ט שכתב דדוקא בפוסק לבתו ולנכדו אמרי' כן לדעת ר"ת אבל בפוסק ליתומה אחרת לא דאל"כ הך דנחלקו בנדר מעות ליתומה כו' וקשם הא הוי נדוניית חתנים דר"ת אלא ברור דלא נאמר אלא בפוסק לבתו דכל דעתו שתהנה בתו אבל הנודר להשיא יתומה דעתו למצוה והא אתקיים מצותו וזה ברור ובזה מיושב מה שהקשה הב"ש סוס"ק ד' על מהרש"ל וב"ח דהפוסק לבתו ומתה דלא זכו יורשים דמ"ש מהנודר ליתומה ולק"מ דביתומה ליכא אומדנא ובתו איכא אומדנא עכ"ד: +(ב) פ"א ליד החתן. עיין בס' בית מאיר דאם באו ליד הבת צ"ע לדינא אי הוי כאילו באו ליד החתן ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא חלק ח"מ סי' מ"ט דפשיטא ליה דהוי כבאו ליד החתן וז"ל השאלה שם באחד שהשיא את אחותו ובשעת התנאים פסק ד' מאות ר"ט ומקום בבה"כ ובשעת הנישואין מסר ליד החתן ג' מאות ר"ט והמקום בבה"כ נכתב אז בפנקס הקהל נקרא גרונד בוך על שם הזוג ועבור מאה ר"ט הנשארים התחייב עצמו ליתן להזוג מזונות ע"ש שנה אחת וגם דירה וכן עשה והיו הזוג אצלו בביתו שמנה חדשים ואח"כ מתה אחותו ונשאר ממנה ז"ק בת אחת שנולדה לשבעה ונסתפק השואל בדין הבגדים של האשה שהם עדיין בבית אחיה וכמו כן התכשיטין כיון שלא זכה בהם הבעל אם שייך בזה דעת ר"ת כו' ופסק כיון דכאן יש ז"ק ולא שייך תקנת ר"ת רק דינא דר"ת בנדוניית חתנים וכיון שזכתה הבת שוב הבעל יורש מאשתו דכל שזכתה בהם האשה שוב לא שייך אומדנא דאב דא"ל שלא הקנה אותה לבתו כ"א שתהנה בהם דא"כ אפילו אם כבר מסרם להבעל נמי נימא הני א"ו שאין אחר מעשה כלום ולכן בנ"ד זכה הבעל בכל ירושת אשתו וכן המקום בבה"כ אם הלכה אחותו בחייה קנתה בחזקה או אם הקנה בק"ס כבר קנו והבעל יורש גם המקום ההוא (וע"ש מ"ש בפי' דברי המרדכי בס' נ"ש בשם הר"ש והר"ר טוביה וגם בפירוש דברי הנמי"י פכ"ב מה"א דט"ס יש שם. אך גם לפי הגהתו הלשון דחוק מאוד) ע"ש. אכן בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קמ"ד לא פסק כן וכתב שם בדבר הבגדים והתכשיטים שנתן לבתו ועדיין הם בבית אביה נמי נוכל לומר דאין לך אומדן דעת גדול מזה שלא נתן לה אלא ע"מ שתהנה בתו ואף שמסר לידה בשעת החופה מ"מ לא דמי לנדן שמסר ליד החתן דרשות בידו להוציא וליתן במתנה לאחר אבל בגדים ותכשיטין שאין רשות ביד הבעל למכרם ולהשכין בלתי רשותה א"כ עדיין ברשותה קיימי וכעת שהם ביד האב יוכל לומר קים לי כר"ת. כודאי היכא שהבעל מוחזק בהם יכול לומר קים לי כרש"י כו'. ושוב כתב דדבר זה באם זכתה הבת קנה הבעל במחלוקת שנויה בין התוס' והמרדכי שבדברי המרדכי מבואר להדיא היכא שזכתה האשה אף שהוא בבית אביה בעלה יורשה לדעת התוס' אין נראה כן וא"כ יוכל האב לומר קים לי כהתוס' ע"ש: +(ג) ליד שליש בכח שניהם. עבה"ט ועיין בתשו' בגדי ישע סי' ו' מה שתמה על הב"ש שלא כן הוא כוונת מהרי"ל כמו שהבין הב"ש ע"ש ודבריו צ"ע: +(ד) וי"א דאם באו ליד שליש. עח"מ סק"ט ועיין בס' בית מאיר שתמה על הכרעת הח"מ דיטול האב ג' חלקים כו' דהא לדידן דפסקינן דהתופס יכול לומר קים לי כרש"י א"כ איפכא י"ל החתן נוטל החצי ודאי מטעם רש"י והשליש הוא התופס בעדו ועל מחצית השני יש לדון לשיטת ר"ת מטעם הספק ותליא בפלוגתא אי מוציאין ע"י ס"ס עכ"ד. ובתשו' בגדי ישע שם תמה מאד על הב"מ בזה ואכתי צ"ע: +(ה) ליד שליש זכה בהם. בתשו' בגדי ישע שם כ' דיש ט"ס ברמ"א כאן שחסר תיבת החצי וכן צ"ל בא ליד השליש זכה בהם החצי (מרדכי) ע"ש. ואמת שכן הוא במרדכי וגם בד"מ סימן נ"ה אות ב' העתיק משמו דיחלוקו אך א"כ לא א"ש מה דמסיים הרמ"א כאן וכן אם העמיד לו ערבות. דהא בזה זכה הבעל בכולו כמבואר בהגמ"ר שם ולכן יותר נכון לדעתי כי הוא רק טעות המרשים שהרשים מרדכי והכל הוא מדברי הגמ"ר דכן מוכח מדברי הגמ"ר שם באו ליד שליש זכה בכולו. ומ"ש הבגדי ישע שזה לא מצינו בשום פוסק לא עי' בד"מ שכן מבואר בשם הגמ"ר בשם ת' מהר"ם במ"ש אבל אם הקנה לו נדונייתה ע"י משכנות מונחים ביד נאמן או ערבים קבלנים כו' ופשיטא דבנתן גוף המעות ליד הנאמן עדיף מאלו נתן משכנות ויש לעיין עוד בזה: +(ו) העמיד לו ערבות. עבה"ט מ"ש ובתשו' רמ"א סי' פ"ט כו' והוא מדברי הב"ש ומסיים ואינו יודע למה פסק כאן בפשיטות דערבות מהני ע"כ. וע' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קמ"ד שדעתו לפסוק כמ"ש הרמ"א בתשו' וכ' דכאן בש"ע לא כ' הרמ"א לפסק הלכה אלא בשם י"א אבל בתשובתו פסק להלכה דאפילו העמיד ערבות לא זכה הבעל ובפרט דכבר כ' בתשו' משאת בנימין סי' י"ד בשם מהרי"ל שיש לילך אחר התשו' דמעשה רב זולת בפסקי הרא"ש אם סותרים לתשובת כ' הב"י ביו"ד סי' שמ"א דהולכין אחר הפסקים לפי שהם אחרונים ע"ש. וכן פסק בתשו' שבו"י ת"ג סי' קכ"ב וכמו שיובא בסוף ס"ק שאח"ז: +(ז) וזקפן עליו במלוה. עבה"ט ובב"ש ס"ק י"ג וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קי"ט בא' שהתחייב לתת נדוניא לחתנו ג' מאות ר"ט שעה אחת קודם מותו דהיינו שניתן לחתנו שטר מכר באוה"ב על רביעית ביתו בכל תיקון השטרות אך ששם מבואר בתנאי כפול שהברירה יהיה כל ימי חייו וחיי אשתו ליתן לחתנם ג' מאות ר"ט או רביעית בית ובאם שיבא שעה אחת קודם מות חמיו או חמותו ועדיין לא נטלו הברירה ליתן לחתנם ג' מאות ר"ט יהי' רביעית הבית מוחלט ביד חתנם ועל אופן זה קנו בתנאים ראשונים ואחרונים כנהוג וכמו ד' שנים לאחר החופה מתה בתם בלי ז"ק מבעלה (מעשה שהי' כך הי' אבל לדינא אין בזה נפקותא כמבואר בדברי הרמ"א לקמן ועמ"ש שם) והנה ביד החתן השטר על החוב של ג' מאות ר"ט או רביעית הבית ורצו איזה לומדי' לומר שהחותן מחוייב לקיים השטר שביד חתנו נתפסו עצמם במ"ש הב"ש שלדעת התוס' מוציאין בכה"ג ממון משום דהוי ס"ס כו'. והוא ז"ל השיב דמעיקרא דינא פירכא דהכא לא חשיב זקפן עליו במלוה כיון דבתנאי' ראשוני' ואחרוני' נזכר מתנה זו שהתחייב ליתן לחתנו דבר מסויים רביעית ביתו ויש להם הברירא לסלק בג' מאות ר"ט כל ימי חייהם וא"כ לא נשתנה הדבר וכמו שכ' בתנאים קיים וקיבל וחתם עצמו בשטר ע"פ עדים והעדים יודעים שבא מחיוב התנאים שקיבל ע"ע ליתן בית זה ע"פ תנאי זה. ומ"ש בש"ג בשם ריא"ז דאם זקפן עליו במלוה זכה הבעל התם מיירי שנתחייב בתנאים ליתן כך וכך לנדוניא ואח"כ כתב לו סתם שטר שחייב לו כך וכך כו' אבל בנ"ד שאותי חלק הבית שנתחייב בתנאים קיים וקיבל עליו בקנין הוי ממש כמו כסות וכלים שיבואו עמה (הנזכר בגמרא כתובות מ"ז) ומה לי כסות וכלים או בית כיון שידוע שבא מחמת הנדן לא זכה בהן הבעל לר"ת ומי שאינו דן כן רחוק הוא מדבר אמת. ובר מן דין דרמ"א הכריע בתשו' דלא סמכי' על דברי ריא"ז נגד מהרא"י שהוא בתראי וטעמו ונימוקו עמו דכאן באומדנא דאב תליא מלתא וכל זמן שלא נגבה ממש אין דעתו של אב להקנותו א"כ אין נכנס זה לגדר ספק כלל עכ"ד: ושם בסי' קמ"ד מבואר עוד דמ"ש הב"ש בשם תשו' בן לב ורש"ך דבס"ס מוציאין מיד המוחזק אין זה ברור לדינא ורבים החולקים ע"ז דאפילו איכא כמה ספיקות אין מוציאין וגם הט"ז ס"ל כן דלא מהני ס"ס להוציא הובא בב"ש סי' ס"ח ס"ק י"ד וכיון דרבו החולקים פשיטא דיכול המוחזק לומר קים לי ואין מוציאין מיד האב (גם בס' ישועות יעקב כ"כ דאין דבר זה מוכרח להוציא ע"י ס"ס) (וע' בזה בס' פ"י בקו"א למס' כתובות סי' ל"ד ובס' ש"ש סוף שמעתא א' ובתומי' בקיצור ת"כ סי' ק"כ ובס' ברכי יוסף ח"מ סי' כ"ה ושם מסיים דכבר פשטה הוראה דכל שאתה מרבה ספיקות וספיקי ספיקות אין מוציאין מיד המוחזק ע"ש) . ומבואר עוד שם דאפילו אית לי' לבעל טענת ברי וס"ס אין מוציאין כגון שיש לחתנו ש"ח על חמיו וטוען חתנו שבא הממון לידו ואח"כ הלוה לחמיו דאף לר"ת חייב חמיו לשלם וחמיו טוען שמעולם לא בא ליד חתנו רק מתחילה נתן לו ש"ח והוא בא בטענת שמא דילמא הלכה כר"ת ובעל טוען ברי שכבר הגיע לידו וגם לדברי חמיו יש לו ס"ס דלמא הלכה כרש"י ואת"ל כר"ת דילמא היכא שכ' לו ש"ח מודה ר"ת דזכה הבעל אף שהוא טוען ברי ויש ס"ס נגד המחזיק אפ"ה אין מוציאין ע"ש. וע' עוד שם שחולק על הט"ז במה שפסק דאם נתן ממרני כו' ודעתו דאף בזה אין מוציאין. ושם האריך עוד בענין מי שנתן לחתנו שט"ח על שם אחר ע"ש באורך: ובתשובת שבו"י ח"ג סי' קכ"א ג"כ תשו' בענין זה וכ' שם ג"כ דמ"ש הב"ש היכא שיש שטר על חמיו מוציאין הימנו משום דהוי ס"ס אין כן הלכה וכל האחרונים חולקים ע"ז והפוסקי' שפסקו כן הם עצמם חזרו בם. ובמ"ש הב"ש בשם הט"ז אם נתן ממרני כו' מבואר מדבריו שם שמסכים ג"כ לזה באופן אם מכרו לאחר קודם מיתת אשתו וכ' דכן דנין בק"ק מיץ בכתב חילוף שקורין אפורטער בלע"ז דהלוקח גובה רק שמשביעין את הלוקח שלא לקח הכתב חילוף או ממראני אחר שמתה אשתו דאז כבר נפטר חמיו ממנו אבל השטר שכתוב בו לכל המביא וכן כ' חילוף על אורדר שנזכר שם המלוה אפילו מכרו לאחר אין יכול לגבות דלא עדיף מגברא דאתי מחמתו רק המוכר צריך לשלם ללוקח מה שנתן בעדו וכן עשינו כמה פעמים הלכה למעשה ע"ש: וכ' עוד שם שנשאל מי שנתן לחתנו במתנת נדוניא מקום בבה"כ של נשים על תנאי שלא ישתמש כלל כל ימי חיי אשתו שהיא חמותו וגוף המקום יהיה שלו מהיום למכור ולהשכיר ולנחול וליתן במתנה אבל הפירות לא ישתמש בו כל ימי חיי אשתו ומתה בתו בחיי אשתו ואח"כ מתה חמותו וביקש להחזיק ולהשתמש במקומו והיורשים טוענין שלא זכה במקום כיון שבא במתנת נדוניא ולא נהנה בו אשתו הוי כנדוניא דמטלטלין שלא גבה עדיין כו' והשיב נ"ל פשוט דאין בטענת היורשים כלום דהא דבעינן ע"מ שתהנה בתו היינו דוקא במטלטלין דלא זכה בה הבעל מעולם אבל בקרקע שזכה בו בגופו מיד שעשה שטר לקנין מתנה כי הקרקע נקנה בכסף ובשטר ובחזקה מיד שנתן לו השטר קנה גפו מהיום וזכה בפירות לאחר מיתה ויכול למכור לאחרים מיד באופן זה ולא דמי לשט"ח שג"כ יוכל למכור מ"מ אין גוף השט"ח נמכר ומה"ט מבואר בח"מ סי' ט"ו דשט"ח שמכרו וחזר ומחלו מחול משא"כ כאן כבר יש לבתו הנאה שיוכל הבעל למכור המקום וזה הנאתה וכל זה משמע ומבואר במרדכי ר"פ יש נוחלין ובא"ה סי' צ' עכ"ד ע"ש (ולכאורה מ"ש דהא דבעינן שתהנה בתו היינו דוקא במטלטלין כו' הוא סותר לדברי הפמ"א הנ"ל שכ' דמה לי כסות וכלים או בית כו' אך באמת אינו סותר ובנדון דהפמ"א גם הוא ז"ל מודה ע' לקמן): ושם בסי' קכ"ב נשאל עוד מי שנתן לחתנו שטר נדוניא בעד ד' מאות ר"ט דהיינו בתורת משכנתא על הבית באופן שרשות נתונה לחמיו ליתן לו הנדן הנ"ל בכל עת וזמן שירצה וכל זמן שלא יתן לו ידור בביתא בנכייתא ואם לא יתן לו הדירה צריך לשלם הד' מאות ר"ט ונתן את בנו גיסו של חתנו הנ"ל לערב קבלן ואח"כ מתה אשתו של חתנו אם מחויב חמיו לשלם או לא. והשיב לפום ריהטא נראה כיון שיש לו משכנתא הוי כתפס וגבה וכמו שיש לו משכון מטלטלין דמי ואין מוציאין אותו מביתו עד שיתן לו מעותיו. אך אחר העיון זה אינו דהא מבואר בש"ס דב"מ דף ס"ז ובח"מ סי' ס"ז דמשכנתא באתרי דמסלקי שביעית משמטתה ופרש"י דאין זה מלוה על המשכון דהתם במשכון המטלטלין כו' וא"כ בנ"ד שכתב בפירוש בשטר זה שיכול לסלקו בכל עת פשיטא דלא זכה בה חתנו דהוי כשטר חוב דעלמא וע"ד שהעמיד לו ערב ומבורר בש"ע לי"א דאמרי אם באו ליד שליש כו' וכן אם העיד לו ערבות דזכה בהן כבר נתב הב"ש שם דכת' הרמ"א סי' פ"ט פסק דאפי' העמיד ערבות לא זכה בהן הבעל ומה שהקשה הב"ש למה פסק בש"ע בפשיטות דערבות מהני לק"מ דהרב ומ"א בש"ע סבר ג"כ שאין להוציא מיד חמיו כל זמן שלא בא לידו ממש פעם אחת אפילו בא ליד שליש או העמיד ערבות רק שכתב זה לדעת י"א דנ"מ או תפס וזה פשוט ואין לחלק ולומר דערב קבלן עדיף זה אינו דבתשו' רמ"א שם מבואר דרפי' ערבים קבלני' לא מהני בזה ועוד כיון דבנ"ד הערב היה אחיו של אשתו דאפי' היה הוא עצמו המכניס אינו מחויב לשלם כיון שלא גבה הנדוניא בחיי אשתו עכ"ד ע"ש: +(ח) ויש לו בנים ממנה. ע' בתשו' נ"ב תניינא חלק ח"מ סי' מ"ט שכתב דדבר זה צריך תלמוד מה דפשיטא ליה להרמ"א דאפילו יש לו בנים פסק ר"ת כן וכ"כ הח"מ וב"ש וכולם למדו זה מדברי התה"ד סי' שכ"א שכ' כן והתה"ד שם כתב דכ"כ בהגמי"י ובאמת אף שכן מפורש בהגמי"י פכ"ב מאישות סי' א' מ"מ מצינו בתשובת מיימוני שבהל' אישות סי' ל"ה מבואר שם שאם יש כאן זרע לא נחלק ר"ת וגם בתוס' בפ' נ"ש דף מ"ז לא הזכירו בדברי ר"ת שיש לה זרע וכן ברא"ש לא הזכיר כלל וסברא גדולה היא דכיון דעיקר הטעם משום אומדנא כו' באופן שדבר זה שהחליט התה"ד ואחריו הרמ"א והאחרונים דאפילו ביש זרע פליג ר"ת צריך אצלי תלמוד עכ"ד ע"ש: +(ט) או האיש עב"ש ס"ק ט"ז שהאריך בזה וכתב בסוף וז"ל וכל זה לא איירי לענין הנדוניא כי הנדוניא הוא חוב גמור וכן תוספת שליש נראה דהוי כחוב נדוניא ולא תפסיד אלא איירי כאן לענין מנה ומאתים שתקנו חז"ל או מה שהוסיף לה מדעתו עכ"ל (וע' בס' תפארת ישראל על משניות סוף סדר נשים ברמזי אה"ע לסי' זה שכ' דע"כ איירי הכא בשלא הגיע הנדן עם התוס' לכדי כתובתה דאל"כ ל"ש לו' דאינה גובה כחובת' רק נדוניא ותו' שליש הרי בלא"ה נכלל כתובה בכלל תוס' שליש כמ"ש הב"ש בסי' ס"ו ס"ק כ"ג ע"ש) ועיין בנחלת שבעה סי' ט' ס"ק ט"ז שהחליט דאך מה שהכניס' תקח ולא תוס' שליש ע"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' צ"ב שכ' דאפשר להשוות המחלוקת שלא יהא פלוגתא בין הב"ש ובין הנ"ש דהב"ש מיירי שהרויח בהנדן ובריוח זה נוטלת האשה בשנה ראשונה כשם שנוטל' הנדן אבל אם לא הרויח בו אולי גם הב"ש מודה שאינ' נוטלת בשנה ראשונה שליש הוספה. וכ' עוד שם בדבר התנאים אחרונים שנכתב בזה"ל וע"ד העידור כך נתקן שאם ח"ו יעדר פלוני בשנה ראשונה אחר החתונ' בלי ז"ק מזוגתו פלונית אזי תקחי כל מה שהכניס' הן נדן והן מלבושים ולא כתוב' ולא תוספת הנה בזה ודאי גם הב"ש מודה שאף שדינו כחוב נדוני' מ"מ לא מקרי בשם נדן סתם ומכ"ש שאינו בכלל מה שהכניס' וממילא גם מלבושים הנא' בתנאים אחרונים אין בכללם מה שהבעל נתן לה אחר החתונ' שהרי זה לא הכניס' כו' ולכן נלע"ד שלא זכתה האלמנה בשום דבר רק מה שהכניס' וגם הטבעת קידושין היא שלה אך אם ידוע שהבעל הרויח במשך הזמן שהיה עמה איזה דבר בהנדן שהכניס' אז תטול גם אותו ריוח אם אינו עולה יותר מתוספת שליש עכ"ד ע"ש עוד בסי' צ"ט: והנה מ"ש הנו"ב ז"ל דהב"ש מיירי שהרויח בהנדן כו' לע"ד צ"ע דנראה פשוט דאם היה כאן ריוח אפי' הרויח במעות עצמו גובה אפי' מנה ומאתים שתקנו חז"ל או מה שהוסיף לה מדעתו אחרי דל"ש בזה ותם לריק כי זה הממון שהרויח לא ניתן לו מאביו. וכן מבואר להדיא בתשו' מהרי"ל סי' ע"ו (אשר הב"ש ברס"ק זה הביא התחלת התשוב' הזאת) שכ' וז"ל ומה שכתבה האשה לאה א"כ משוי בעילת' זנות וזכורני כי בימי חורפי היה אחד מרבותי בעי למימר הכי כו' אכן בנ"ד א"צ לכל זאת שהרי לא פיחת לה מכתובתה מידי אלא שהתנ' שלא תגבה מננסים אלו דהיינו הנדוני' (מאביו) אבל מכמה מיני נכסים כגון הריוח ומעשה ידיו ומציאותיו וכמה גווני נביא שפיר אע"ג דתקן שמעון בן שטח שיהיו כל נכסיו אחראין מ"מ בזה לא הויא בעילתו זנות כו' יעו"ש אלא ודאי דהב"ש איירי אף אם לא הרויח. ושוב מצאתי בס' בית מאיר שכ' כן דזה דוקא בדלא נשאר כ"א נדוניית אב אבל אם השביח והרויח מדוע לא תגבה בזה מממון עצמו כל מה שכ' לה. וכ' עוד וכן אלמון או בחור או סוחר הנושאים בממון עצמם מה"ח דלא תגבה הכל דהא אפילו בדידה מבואר בסי' קי"ח כו' ולכן ראוי לכתוב בשטר עידור אם יעדר ח"ו בשנה א' תקחי מה שהכניסה ולא תגבה כתובה ותוס' מנדוניית האב שניתן לו (דיהא נשמע מזה דמהריוח תגבה הכל) וזהו בבחור המשיאו אביו אבל באלמון או בחור הנושא בממון עצמו אין לכתו' תנאי זה כלל. וכ"כ עוד בסי' קי"ח דבהרויח בתר נשואין או אפילו במכניס מעות עצמו ולא נכתב עליו בהתנאים כמה יכניס כ"ע מודים שאין בזה תקנה והאשה גובה כתובתה מיניה והביא שם ג"כ מדברי מהרי"ל הנ"ל. ואין ספק שנעלם מהנו"ב הנ"ל דברי מהרי"ל אלו. אמנם בנדון שנשאל עליו הנו"ב ז"ל בזה גם מהרי"ל מודה שאין לה בהריוח שלו כיון שהתנו בפירוש דאך מה שהכניסה תקח ולא כתובה אם לא כשהרויח בהנדן שהכניסה דאז תטול גם אותו ריוח אם אינו עולה יותר מתוס' שליש וכמ"ש הנו"ב הנ"ל וצ"ע (כעת יצא לאור תשובת חתם סופר ושם בסי' קי"ז במי שנשא אשה חנם אין כסף והוא הי' לו אשר חננו הי"ת מיגיע כפו ונכתב בתנ"א מחמת עידור וקטט אם ימות בשנה ראשונה בלי ז"ק תקחי מה שהכניסה לו בלי כתובה ותוס' ואירע שמת בשנה ראשונה בלי ז"ק ויורשי הבעל רוצים לשלחה ערטילאי כי לא הכניסה לו כלום. והרב השואל טען בעדה ב' טענות א' כיון שלא היה להחתן ממון מיורשין כ"א מיגיע כפו אין כאן דין תקנות שו"ם ומ"ש הח"מ סי' קי"ט ס"ק כ"ה התם כשעכ"פ הממון שהכניסה הוא מירושת אבותיה איכא קצת ותם לריק גבי יורשים אבל יגיע כפו כי אכל מה להם ולו שנית דהא דכ' בנ"ש דאין לה כתובה ותוס' היינו אם הכניסה לו דבר ונוטלת נדוני' שלה ובתוך זה כלול שיעור כתובה אז לא תיטול מה שהוסיף לה אבל הכניסה ערטילאי לא ס"ד שתצא בת ישראל בלא כתובה. והיא ז"ל השיב לו דטענה הא' כבר קדמוהו הבית מאיר וצווה בזה על בעל נ"ש שלא חילק בזה בנוסחא שלו כו' ומ"מ הגאון הנ"ל לא אמר אלא שלא לכתוב עוד אבל מה שכבר נכתב ונחתם וקיבלו עליהם טעותו של נוסחת הנ"ש אין מבואר להוצי' מיד היורשים. וטענה הב' כיון שהכניסה ערטילאי אין ראוי להוציאה בלי כתובה כבר קדמו בתשו' מהרי"ל במה שטענה האשה אם לא יתנו לה כתובה יהי' כל בעילתה ב"ז והשיב מהרי"ל כיון שקיבלה עכ"פ דבר מועט היינו כתובה דאוריי' ממש שוב אין בעילתה בעילת זנות כו' (ושיעור זה הוא בחשבון כסף זמנינו ששה וששים זהו' מ' צ"ל כסף מעות שהם מאתים צוואנציגער כסף שהוא חמשים סלעים שכל סלע ד' צוואנציגער וע"ש עוד בסי' קכ"ו שכ' דהוא נ"ג ושליש לוט בראנדזילבר) ואפילו להפוסקים דס"ל דהממעיט משיעור הנהוג נמי הוי ב"ז מ"מ הא הכא לא מיעט לה אלא שאין אחריות' על הנכסים שהכניס אבל מה שהריוח אח"כ הכל משועבד לכתובתה כו' הנה לפי דברי מהרי"ל האחרונים אפילו אם אין נותנין לה אפילו כתובה דאוריי' ממש נמי אין כאן בעילת זנות כיון שאם היה מוצאת נכסים שהרויח אחר נשואין היתה גובה מהן אלא שאין אחריותם על אותן הנכסים שהביא מבית אביו. ומ"מ בנדון שלפנינו דכל עצמו נכתב בנוסח' מוטעת כמ"ש לעיל בשם בית מאיר כיון דלא הביא מבית אביו כלל אין ראוי להפסיד כתובה דאוריי' ועכ"פ יתן לה סך ששה וששים זהוב מ' צ"ל כסף מעות והשאר אם יש ממה שסיגל והרויח אחר החתונה יותן לה כל התחייבות ואם לאו לא נוציא מהיורשים כנלע"ד ע"פ דין קרוב לדין תורה עכ"ד ע"כ) . ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קמ"ז שהעלה לדינ' דלא כהנ"ש הנ"ל רק דגם תוספת שליש ראוי להגבותה ככשור' לצלמ' (והיינו אף אם לא הרויח כלום) ולא חקר אצל הדיינים דק"ק ניקלשפורג ואמרו דלית דמשגח בי' בהנ"ש ואין עולה על שום דעת שתגבה רק נדוניית' ולא תוס' שליש. וגם בענין עיקר כתובה צידד שם דאין בנו כח להפקיע כתובה כי א"כ יהי' למפרע כל בעילות הבעל בעילת זנות כו' ומסיים שראוי לכל ב"ד לתקן בעירם איך יכתבו שטר עידור כדי להסיר מחלוקת מישראל ע"ש. וגם עליו תימה במ"ש דא"כ יהי' למפרע כל בעילת כו' ולא זכר דברי מהרי"ל הנ"ל. וגם לענ"ד בעיקר קושי' זו שהובא במהרי"ל ושעמד עליו בתשו' פמ"א דא"כ יהי' למפרע כל בעילת הבעל כו' איני מבין דהרי טעם הכתוב' הוא שלא תהא קלה בעיניו להוציא' וא"כ מאי איכפת לן מה דלא גביא באלמנות כיון דבגרושין גביא שפיר בשלימות ולא תהא קלה בעיניו להוציא' וע' בסי' ס"ג בהגה דבמקום שאין מגרשין בע"כ כו' והא ודאי דבגירושין לא הי' תקנת ר"ת ושו"ם ועב"ש בסי' ס"ו ס"ק ט"ו ומ"ש שם סי"א סק"ג וצ"ע: וע' בתשו' חוט השני סי' כ"ב בדבר התנאים אחרונים שנכתב בזה"ל וע"ד העידור ח"ו מדובר שאם ח"ו שיעדר אחד מן הזוג בלי ז"ק בשנה הראשונה שמאז יקח החי מה שהכניס והשאר ליורשי המת. ואח"כ נעדר הבעל בשנה ראשונה והניח אשתו מעוברת ויהי' ז"ק נסתפק הרב השואל אם יש לה תוס' דכן משמע מדיוק הלשון או נימא דאין למידין מזה להוצי' ממון מיד בעלים גם נוכל לפרש שאם ימות בלי ז"ק לא יהי' לה תוספת כלל הא אם יש לה ז"ק תהי' כמו בשנה שני' שתקח חצי התוס' והוא ז"ל השיב דאין שום ספק בזה ובודאי יש לה תוספת ואין אנו למידין כלל ממשמעות הלשון ודיוקו להוציא כי אנחנו מוציאין ע"פ שטר התוספת אשר בידה כל שאין כאן שובר בתנאים הנעשים בשעת החופה וכיון דלא חזינן שום לשון התנאים שיורה לגרוע כח השטר תוס' שבידה ממילא חזר הדין לדין תורה והיא תגבה שטר'. וכיוצא בזה כתוב בתשו' להרמב"ן סי' ו' בראובן שנשא אשה וכ' שטר שיור ליורשיה אם לא ישאר ממנו ולד של קיימא ומתה האשה ונשאר ממנו ולד ומת בתוך ל' יום וראובן טוען שהי' של קיימא פסק שאם היה התנאי כל שישאר ממנו ולד של קיימא לא יחזיר כלים ליורשי' היה על הבעל להביא ראיה לפי שלא זכה באותו שטר אא"כ ישאר ממנו ולד של קיימא ועליו להביא ראיה אבל כאן הבעל זכה בכל ממון הנדוניא אלא שהתנה שאם לא ישאר ז"ק שיחזיר א"כ כל מי שאומר שאינו ז"ק עליו להביא ראיה עכ"ד. ואף אנו נאמר ששטר תוספת שלה בחזקתו עומד וכל מי שבא לגרוע כחו צריך להביא ראיה מתוך התנאים ואין חילוק בזה בין לאפוקי ממונא או לעיולי ממונא כדמשמע שם בתשו' הנזכרת וכן מה יהיב לן לחלק ולומר הא אם יש לה ז"ק תהיה כמו בשנה שני' כיון שלא נזכר כלום בתוך התנאים ודאי חזר הדין לסיני או לתקנת שו"ם והיא גובה את התוס' עכ"ד ע"ש: +(י) תוך שנה. עי' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קי"ב על דבר אשה שנשאת יום כ"ח תמוז ע"ז ונפטרה יום כ"ח תמוז ע"ט אם הבעל יורשה ואין צריך להחזיר החצי והראה פנים בזה לכאן ולכאן אי בעי הכא מעת לעת. וסיים דאם נדון לספק אוקמי אדינא דבעל יורש כדאי' בתשו' עה"ג סי' ס"ח ובתשו' שב"י ח"ב סי' קכ"ה. אח"כ מצאתי בתשו' פנים מאירות ח"ב סי' קע"ד שהעלה דלא בעי מעל"ע ע"ש. וע' בס' בית מאיר שהביא ג"כ דברי הפמ"א הנ"ל אך בסיגנון אחר שפסק דהוי ספיקא דדינא ולא זיכה להבעל אלא מצד מוחזק והוא ז"ל תמה עליו ומסיק דהבעל זכה מדינא ולא מספק ואפי' במתה בתחילת הלילה הדין כן ע"ש. ועיינתי בתשו' אא"ז פמ"א שם וראיתי שהאמת הוא כמ"ש הבית מאיר משמו שלא זיכה להבעל אלא מצד שהוא מוחזק ויורש דאורייתא יכול לומר קים לי דלא בעי' מעת לעת (שם מבואר עוד דאפי' אם מתה ביום אחרון בין השמשות יכול הבעל לומר קים לי שהוא לילה) ע"ש. ובהכרח לומר שגם כוונת רבינו עקיבא ז"ל הוא כן: +(יא) שנה ראשונה עבה"ט לענין חודש העיבור. ובתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קע"ד מבואר שדעתו נוטה לדעת מהרי"ו ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב סי' כ"ה שהביא דבתשו' דברי ריבות סי' נו"ן מסכים להרשד"ם דהדין עם הבעל ובתשו' הב"ח סי' ב' מסיק כדעת מהרי"ו דחודש העיבור בכלל ואין זכות להבעל להחזיק בנדוניא. והוא ז"ל האריך בזה והעלה שיש לפשר בין הבעל והיורשים והביא דכן מסיק ג"כ בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' כ"א ע"ש (ובתשו' ח"ס סי' קי"ט האריך בזה ומסיים נקטי' דחודש עיבור בכלל הן לו הן לה ע"ש): +(יב) בלא זרע קיימא עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' צ"ד באחד שנשא אחות אשתו הראשונ' שהי' לו בנים ממנה ומתה תוך שנה ראשונה. לכאורה נראה דלא שייך בזה תקנת שו"ם דאין בזה ותם לריק כחכם הואיל ויש לו בנים גם מבתו ומה לי זרע מאשה זו או זרע מאחות' הראשונה שגם אלו זרעו של הזקן המה אמנם מצאתי סתירה לזה במהרי"ק הובא בב"ש ס"ק י"ב דגם בנתן לבנו ומת בנו ונפלה ליבום לפני השני כו' וק"ו בנ"ד ע"ש: +(יג) פשוט במדינות אלו. עבה"ט מ"ש לפ"ז אפי' לא נכתב כו' מחמת עידור וקטט כו' וע' בנחלת שבעה בדיני תנאים אחרונים סי' ט' סעיף י"ד שכ' וז"ל ולא ידעתי מנין להם שכותבין בפשיטות מחמת עידור וקטט ולא נזכר בתקנות מענין הקטט כלום כו' ונמשך כך המנהג עד שהדבר חזק בלבם וסבורים שהוא מתקנת שו"ם כו' עכ"ל וע' בת' בגדי ישע סי' ז' שהביא בשם תשו' בית אפרים סי' ס"ג (ד"ה ועוד לנע"ד) שדנין דין תקנת שו"ם גם בקטט ע"ש. ומ"ש הבה"ט דוקא דהוא ידע המנהג. עי' בתשו' תשואת חן סי' נ"ה בא' שטען שלא ידע המנהג ובתנאים לא נכתב והאריך בזה והעלה דתוך שנה ראשונה ודאי אינו יכול לטעון לא ידעתי דתקנת ר"ת נתפשט בכל ישראל והב"ש מיירי בתקנת שו"ם של שנה שניה. ובשנה שני' במדינת פולין ג"כ אין בזה הטענה כלום דבפולין קבלו תקנת שו"ם בכל המדינה ומה"ט אין פורטין התקנה וגם אין מקבלין קנין מן החתן והכלה על זה וא"כ נהי דלא ידע מתקנת שו"ם מ"מ כיון שהמנהג פשוט היא נתנה לו אדעת' דמנהג' אך במדינ' אשכנז דנהגו לפרט וגם מקבלין קנין ע"ז יכול לומר לא ידעתי מן המנהג ואף שראיתי בשום פעם שמחזירין היינו מפני שכתבו בפירוש וקנו על זה ע"ש שהעלה כן להלכה ולא למעשה (עב"ש בסי' ק' סק"ב) ועיין בת' חוט השני סי' ל"ב באחד שטען שעל חזרת הנדוני' מחל לו חמיו בפירוש קודם חתונתו בעבור שחמיו לא נתן לו כל מה שהבטיח לתת לו לכן מחל לו ג"כ על שטר העידור והאריך קצת כדין הטוען אחר מעשה ב"ד והעלה בנ"ד ודאי יכול לטעון טענת מחילה ולכן ישבע היסת שמחל לו חמיו בפירוש ולא יחזיר כלום ע"ש: +(יד) בתקנות קהילות שו"ם. ועכשיו במדינה זו המנהג לפסוק כפי התקנה שניתקנה בועד בק"ק סלוצק בשנת תקכ"א. וז"ל התקנה הועתק בפנקס התקנות דפ"ק הורדונא סי' כ"ד: מה שמבי' בתקנות שו"ם נידון אם מתה הבת עשינו תקנה לפי העת והזמן שעד שלשה שנים יוחזר הכל אף הבגדים של אשתו לנותני הנדוני' וליורשו. ואחר שלשה שנים עד חמשה שנים מגיע לו מחצה. ואחר חמשה שנים מגיע להבעל כולו. לבד אם יהיה לה זרע קיימא אז שייך הכל לזרע שירשנה. וכן להיפך בדין תוספת כתובה. זולת הנדוני' מגיע לה עכ"ל התקנה ושמעתי מדיינים הזקנים דפ"ק בדבר המבואר בתקנ' הנ"ל שגם אחר ג' שנים עד ה' שנים אין מגיע להבעל רק מחצה אין המנהג לפסוק כן ואולי בעלי התקנה בעצמם חזרו וביטלו זה או כי יתר הרבנים שלא היו בועד הנ"ל לא קיבלו עליהם לפסוק כן. וכן מה שמבואר בסוף התקנה וכן להיפוך נידון תוספת כתובה כו' ולא נזכר מענין עיקר הכתובה כלום. נחלקו הדיינים בזה ונוהגין לעשות פשר: +(טו) אבל מה שהוציא. עבה"ט ועיין בתשו' כנסת יחזקאל ס"ס ע"ט שכ' על נדון דידיה (דאיירי שהכניסה לו בנדוניא מעות וגם הוא היה לו גם כן מעות משלו ומתה בשנה ראשונה והחתן רצה לנכות הוצאות רפואה ומזונות) וז"ל וכוונת הוצאות שיכול לנכות פי' הוצאות רפואה אף מזונות העדפה לחולה יותר מן בריא' וכן מה שנתן להגיד תהלים וצדקה זהו על היורש. אמנם מזונות אשתו והוצאות כשהיתה בריאה תקנו תחת מעשה ידיה ולכן מזונות והוצאות על הבעל כו' ומ"ש הנ"ש וכן רמ"א דדוקא מה שהוא בעין חוזר קאי רק על בגדים ותכשיטין דשייך בהם שאין הם בעין משא"כ מעות לא שייך זה ומ"ש הב"ח בתשובה (סי' ב') אפילו בזבז פטור איירי ג"כ בבגדים ותכשיטין או שלא היה לבעל מעות דיליה אז לא אמרינן שיהיה חוב עליו דומי' דפרע הבעל חוב דיליה (שהזכיר הב"ח שם דפסק דאפילו מה ששילם בחייה חובו שהיה חייב מקודם הנישואין פטור ע"ש) דאיירי בכה"ג דאילו היה לו למה לא פרע חוב מדיליה או איירי שנתן מבגדי אשתו או תכשיט לבע"ח אבל אם היה להבעל מעות שלו כל מה שבזבז והוציא מדילה הוא ולא ינכה כלל. ומ"ש הב"ש אם הפסיד במשא ובמתן יהיה לפי ערך באמת לא מצאתי טעם נכון ובדוחק י"ל כדי שלא ירפה ידיו מעשות מו"מ ויכלה הממון כו' ובענין מה שהרויח החתן פשיטא דהכל שלו הן הרווחים שעלו בחיי אשתו הן אחר מיתתה הכל של הבעל כו' עכ"ל ע"ש. ומדבריו נשמע דיש ג' חילוקים מענין זה דניכוי הוצאות. א' אם לא היה לו ממון משלו זולת נדונייתה בזה מנכה כל מה שהוציא אף הוצאות מזונותיו. ואף אם בזבז ואפילו אם פרע חוב שלו ולא אמרי' שיהי החוב עליו (ואפשר אפילו אם העשיר אח"כ קודם שמתה אשתו פטור ע' בדברי הרדב"ז שיובא לקמן) ומזה איירי הב"ח בתשובה. ב' אם היה לו ג"כ ממון שלו אינו מנכה אפילו הוצאות מזונות אשתו כי זהו על הבעל לבד זולת הוצאות רפואה ומזונות העדפה לחולה וצדקה וקבורה הוא על היורש לבד. ג' גם בהיה לו ממון שלו דאינה מנכה הוצאות דוקא בהוצי' מעות שלה שאינו דבר מסויים כי אין סי' במטבע אבל בהוצי' ומכר בגדים ותכשיטין שלה וכל דבר המסויים אפילו אם בזבז או נתן לבעל חובו בחייה כל שאינה בעין פטור ומזה איירי הרמ"א וג"כ הב"ח בתשובה (ולכאורה היה באפשרי לפרש דברי הרמ"א ג"כ בהוציא מעות נדונייתה אך דמיירי בלא היה לו ממון שלו ובאופן הב' שמפרש דברי הב"ח הנ"ל. ואפשר משום דהרמ"א כתב זה לאחר שהזכיר מקודם תקנת שו"ם בשנה שניה משמע דקאי ג"כ על שנה שניה ובזה אף אם לא היה לו מקודם מעות שלו הרי עכשיו יש לו חצי נדונייתה לכן ניחא ליה לפרש דמיירי גם בהי' לו ממון שלו רק דקאי על בגדים ותכשיטין. אך לפ"ז יהא מוכח שדעת הכנ"י דבהעשיר אח"כ קודם מיתה חייב מיהו אינו מוכרח וגם י"ל דדחקו להכנ"י לישנא דמה שהוא בעין וכדמשמע מדבריו הנ"ל) ולפ"ז צ"ל שדברי האגודה שהבי' הב"ש ובה"ט כאן דמנכה מן הנדוני' הוצאות חולי' וקבורתה ע"כ דאיירי בהי' לו ממון שלו דא"כ מאי איריא הוצאות חולי' אפילו כל מה שבזבז בחייה פטור אך לפ"ז לא א"ש לשון הב"ש שכ' אח"כ ואם היה לו הפסד כו' ואם היה לו ממון שלו ג"כ כו' משמט דעד כה מיירי בלא היה לו ממון שלו וצ"ל דגם מקודם איירי. בהי' לו ממון שלו רק דכאן ר"ל דהיה לו ג"כ ממון שלו בעסק זה שהפסיד בו וצ"ע בכל זה. שוב ראיתי בס' בית מאיר שהביא ג"כ דברי הכנ"י הנ"ל והשיג עליו חדא מה דמפרש דברי הרמ"א על בגדים ותכשיטין אין הלשון סובל זה ובפרט דבד"מ סי' נ"ה מבואר דעל הנדוני' וממון קאי וכן מבואר בדברי הנ"ש ועוד מה דמפרש דברי הב"ח בתשובה בלא היה להבעל מעות דילי' אבל אם היה כו' הנה בב"ח שם מבואר להדי' דאפילו ביש לו מעות עצמו ההפסד לפי ערך וגם מ"ש הכנ"י הטעם משום דהבעל חייב במזונות אשתו לאו מידי הוא אחרי שגם הוא מודה לא היה לו ממון ונחסר מן הנדן שפטור אף דג"כ שייך טעם זה ש"מ הטעם דל"ש עגמת נפש אלא במה שבעין ובמה שחסר אוקמוה אד"ת א"כ גם ביש לו מעות עצמו ונחסר מן הכולל שייך נמי האי טעמא כדי להיות ההפסד לפי ערך (ועמד שם ג"כ על לשון האגודה והב"ש הנ"ל וכ' שא"י שם לפרשם) . ומסיק לדינא דבלא היה לו ממון עצמו אין שום נ"מ ובאיזה אופן נחסר ופטור במה שמחזיר הנשאר (בזה גם הכנ"י ס"ל כן וכנ"ל זולת בהערים להוציא בחולייתה כדי לחסור היורשין והתרו בו שאפשר מחוייב לשלם ונשאר עליו חוב (עב"ש שהוציא כן מלשון הנ"ש) ובהי' לו ממון עצמו כל מה שחסר מן סך הכל נחש' לפ"ע הממון שהכניסו יחד (היינו דלא כהכנ"י הנ"ל) ומהמותר נוטל חלקו ומהדר חלק היורשים ומנכה מחלקם הוצאות הקבורה אך הוצאות החולי צ"ע אחרי שלא נמצא חילוק זה בשום מעתיק התקנה (זולת ס' האגודה הנ"ל. ור"ל דצ"ע אם לחשוב זה על היורשים לבד כמו קבורה רק דיש לחשוב על שניהם לפ"ע כמו שאר הוצאות והפסדות) . ואם פרע חוב שהיה עליו בזה היה נלע"ד דנחשב משלו ולא לפי ערך מפני דקא משתרשי ליה אלא דלא משמע הכי מתשובת הב"ח וצ"ע (לא ידעתי אמאי לא משמע הכי דהרי י"ל דהב"ח בדין זה מיירי בלא היה לו ממין עצמו ובודאי הדין נותן כן דבהיה לו מ"ע והיה עליו חוב מקודם הנישואין אין לחשוב מעות עצמו בשלימות רק לנכו' מקודם החוב וע' לקמן) ענ"ד ע"ש. (ועיין בתשו' ח"ס סי' ק"כ שהזכיר שם ג"כ דברי הב"ח בתשובה סי' כ' הנ"ל דמה שהוציא בפרעון חובות שלו אינו חייב לשלם כו' ומבואר בדבריו שמפרש דברי הב"ח כהב"מ הנ"ל אלא שכ' וז"ל אבל מה שצל"ע גדול בענין זה תינח מיום החופה ואילך שבאתה הנדוניא לידו וכן כל מלבושים ותכשיטין כדרך העולם שהוא נושא ונותן ומוציא ומכניס ע"כ י"ל אם נאבדו פטור אבל הוצאות שהוציא טרם חתונתו ולצורך חתונתו מאין שרגילים לנכות זה מהמעות בעין וכי צריכים לשלם לו הוצאותיו והיכא רמיזא בתקנות אך ראיתי בתשו' שאילת יעב"ץ ח"ב סי' קצ"ד שהשיג על פסק ב"ד א' שהי' חתום עליו הגאון מו"ה יונתן ז"ל וא' מן השגות היה על מה שאמדו הוצאות נסיעתו לברלין וחזירתו והוצאות החתונה לסך עשרים ר"ט וכ"ע יודעים דהאי אומד בטעות הוה כי הרבה יותר יעלו הוצאות אלו. ע"כ לא פליגו אלא בשיעור הוצאה אבל כ"ע מודים דמחזיר הוצאות נסיעה לברלין ולא ידעתי מנ"ל הא. ומכ"ש הוצאות כתיבת תנאים דייני דמגיסתא דייני הכי עכ"ל. וע"ש עוד שכ' עמ"ש הח"מ (הובא בבה"ט ס"ק ט"ו) דיכול הבעל ליזון מן הנדן משך שלשים יום הכונה הוא דאם ימשך זמן ירידת ב"ד לפקח על עסקי עיזבון אז כל מה שניזון באותן שלשים יום בלי בזבוז ינוכה ג"כ ומה שאחר שלשים יום הוא עליו ולא מן העיזבון אבל אם עמדו ב"ד מיד בתוך ל' על החשבון העיזבון אין לו אלא עד יום זקיקת ב"ד ולא יותר ע"ש) . והנה מה דמבואר בדברי הכנ"י הנ"ל דבהיה לו ממון שלו יש חילוק אם הוציא נדונייתה ובין אם הוציא בגדים ותכשיטין שלה דבזה יפה כח הבעל וגם בדברי הב"מ הנ"ל לא נמצא עליו בזה סתיר' להדיא. לכאורה בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שצ"ז אינו מבואר כן אלא אדרבא בזה הורע כח הבעל. וז"ל השאלה שם באחד שנשא אשה כמנהג דמשק (היינו לחלק לחצאין לעולם כנזכר בתשובה רב"צ אשכנזי סי' י"ג) ומכר מקצת נדוניי' אשתו או משכנ' ומתה אשתו בלי ז"ק ורוצה להחזיר רק מחצית מה שנשאר ויורשי האשה אומרים שינכו מה שמכר ומשכן מחלקו. והשיב דהדין עם יורשי האשה דכך היתה התקנה דמה שבלה או נאבד ממילא או מה שמכרו כדי לאכול כגון שהיו עניים אינו חייב לשלם אבל מה שלק' לצרכיו הרי היא אצלו כמלוה וחייב לשלם ולא מבעי' לפ"ד הפוסקים שאם מכר או משכן הבעל נכסי נדוניית אשתו מכרו בטל (ע"ל סי' צ' סי"ז) ופשיטא דאין לו בהם כלים וחייב באחריותן אלא אפילו לדעת הרמב"ם דאם מכרם מכורין ה"מ לענין שאת' יכולה להוציאם מיד הלוקח אבל הבעל חייב להחזירן לה או לקנות לה תמורתם וכיון שכן הרי כאלו הם בעין וחולקין אותם תדע שהרי אמרו שאין האש' יכולה להפקיע תנאי זה כו' א"ו אפילו נתנה לו רשות למוכרם לא הועילה כלום להפסיד את יורשיה כי בעלי התקנ' עשו לה חיזוק כדי שלא יתקיים באבי הבת שורך טבוח כו' עכ"ד: כ' עוד והוי יודע שאין הדברים אמורים אלא בזמן שמכרם להסתחר בהם ע"מ להחזירם או לקנות לה תמורתן אבל אם היה עני באותה שעה ומכרם כדי להתפרנס בהם הוי כאלו אבדו לגמרי ואפילו העשיר אח"כ ומתה אשתו אין חולקין אלא מה שנשאר ואין כאן שור טבוח שהרי הכל נאבד ומה שהרויח הבעל ממון אחר הוא. וכן אם לקח להסתחר בהם והעני ובשעה שמתה אשתו לא היה לו כלום אין כותבין עליו שטר חוב שהרי אין שם שיור לא שור טבוח כו' ומה שיש להסתפק הוא אם מכרן להסתחר בהם ונאבדה הסחור' והוא עשיר אם מחייבין אותו לשלם או מנכין לו מחלקו ומסתברא דאין מנכין לו דמה לי שנאבדו הן עצמן ומה לי דמיהן ואפילו אם הדבר ספק כיון שהבעל יורש מן הדין והם באין עליו מכח התקנה עליהם להביא ראי' בזה בכלל התקנ' עכ"ל ע"ש.
ועיין עוד בתשו' כנ"י שם שכ' ומה שהחותן רצה להשביע להחתן על הוצאות כדין שותף ומסתייע מתשו' הרא"ש הובא בטור סי' קי"ח אין דעתי מסכמת ששם חסרון בגדים וחפצים ידועים ואין דרך למוכרם משא"כ הוצאות לא גרע ממוציא ברשות דיכול לומר שומו לי בהוצאות וגם איך יתקנו משום ותם לריק להביאו לידי חומר עונש שבועה כו' אכן מאחר דיש טענת ברי ביניהם בענין המעשר כו' ומאחר שנשבע על המעשר יכול החותן לגלגל עליו ג"כ מכח הוצאות עכ"ל. ובס' ב"מ תמה עליו דכמעט סותר דברי עצמו דמתחיל' כתב וגם איך יתקנו כו' ואח"כ מחייבו שבועה ע"י טענת ברי. ואיני מבין תמיהתו דכוונת הכנ"י הוא פשוט לענין לחייבו שבועה על הספק כדין שותף אין דעתי מסכמת דא"כ לעולם יהא החתן צריך לישבע ולא יהיה שום צד לפטור מהשבועה בודאי לא היו מתקנים משום ותם לריק להביאו לעולם לידי חומר עונש שבוע' אבל אם אירע במקרה טענת מחויב לישבע כשאר טענות דלא פליג בשבועת היסת (עש"ך סי' פ"ז ס"ק נ"ד) . גם מה שתמה דלדבריו דיכול לו' שומו לי א"כ נראה אף מגלגול שבוע' פטור לק"מ דפשוט דזה לא קאי אהיכ' דאמר שומו לי רק עמ"ש וגם איך יתקנו כו' וכן מבואר להמעיין בדבריו. וע' בתשו' חוט השני ס"ס ל"ב ג"כ מענין זה ומשמע שם דגם על טענת ספק צריך לישבע שאין לו עוד בעין ממעות הנדוני' (והיינו בלא אמר שומו לי) ע"ש. עוד כ' שם ואם יטעון חמיו שפרע חובתו מנדונייתו בודאי אם לא היה לפרע ממקום אחר לית לן בה דלא שייך פה דיאכל הלה וחדי כו' עכ"ל (ומדבריו משמע דבהי' לו לפרע ממקום אחר נחשב רק על שלו והיינו כדעת הב"מ בסוף דבריו הנ"ל) עוד מבואר שם בענין מה שהוציא לאחר שנסע' אשתו ממנו בעת חליה לבית אביה אינו יכול לנכות דמה שאמרו אם הוציא או נאבד פטור היינו אם הוציא בהיות' עמו והיא נהנית בנדוני' כמוהו ע"ש וצ"ע: ומ"ש הבה"ט בשם ב"ש ומעשר שסילק מנכה ג"כ. עיין בשו"ת תשוב' מאהב' ח"א סי' פ"ז שמפקפק בזה ושוב העלה להלכה כדעת הב"ש. וכ' עוד דאחר שיגיע ממון בחזרה ליד האב או לייורשי האשה מחוייבים לעשר אותו מחדש דהא אין אדם יושב ומצפה מתי תמות בתו והוי ליה ריוח חדש ע"ש שהאריך בדיני מעשר כספים בזה"ז. ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קכ"א שנשאל (ג"כ בענין זה דמעשר במת הוא) ע"ד סילוק אלמנה בשנה ראשונה או שני' שנוטלת בראש מה שהכניסה לו אם בשעת החופ' חלקו המעשר כמנהגם אם מנכה בשעת החזרה המעשר שלקחו הימנו והשיב נ"ל פשוט דאין מנכין לה כלום כי המעשר מדינא הוא מוטל על החתן וכל החזקת טובה הוא שלו כו' אכן אם עדיין יש כאן מעות מעשר מה שהניח בעלה אחריו ממעות נדוני' זו אין יורשיו מחוייבים לחליק עוד כיון שצריכים להחזיר כל הנדן כו'. אף שראיתי בס' ב"ש ס"ס נ"ג שכתב דמעשר שסילק מן הסך נדן מנכה ג"כ. זה קאי שם אהיכא שמת אשתו שזה נכלל במה שכותבין בתנאי' אחרונים שאם תעדר ח"ו האשה בשנה ראשונה אחר החופה בלי ז"ק מבעלה אזי יחזיר ר' פלוני ליורשיה כל מה שהכניס' בניכוי הוצאות כסדרן א"כ המעשר ג"כ בכלל הוצאות כסדרן ומנכה ליורשים אם לא שברור הדבר שהרויח כל כך כדי המעשר אז אפשר לומר דמעשר גרם כו' אבל אם היא בחיים והוא מת צריכים להחזיר לה כל מעות הנדוני' שלה בלי ניכוי מעשר עכ"ד ע"ש: +

סימן נה

+(א) אסורה לבעל'. עי' בתשו' שב יעקב סי' כ"ד אודות ראובן שקידש אשה ובא עלי' בלא חופה וז' ברכות ויש לו ג' בנים ממנה וכ' שכופין אותו בכל היכולת לפרוש אותה עד שיעשה חופה וז' ברכות ולא חיישי' שיוציאו לעז על בניו הראשונים וע"ש מה שתמה על תשובת מיימוני בפירוש כלה בלא ברכה וגם על הב"ש סק"א וע' בס' בית מאיר מזה: +(ב) החתן לביתו. עבה"ט. ומה שהביא מקודם דעת הב"ש ואח"כ דעת הח"מ לא עשה כראוי כי הב"ש הביא דברי הח"מ וחולק עליו כאן בסי' זה סק"ד ולקמן סי' ס"ד סק"ו וכן המג"א בא"ח סי' של"ט ס"ק י"א חולק על הח"מ בזה ע"ש (אך עי' בס' ב"מ האריך לקיים דברי הח"מ ומסיק להלכ' הסומך על הח"מ לא הפסיד) (וכן מצאתי בס' תוס' שבת בא"ח סי' של"ט ס"ק י"ד הביא דבס' סולת למנחה כ' שבתשו' האריך לקיים דברי הח"מ בזה ע"ש גם הט"ז בסי' נ"ז סק"ד ובסי' ס"ד סק"א כ' כדעת הח"מ ממש והוסיף עוד דאפילו אם החתונה בבית אבי הכלה לא הוי כבית שלה כיון דכבר נתן האב אותו החדר לחתנו אפי' דרך שאלה הוי כממכר כו' וכיון שהולך החתן עם הכלה מן החופה לבית הנישואין שפיר קונה מצד מסירה לרשותו כו' ע"ש והובא בקצר' בב"ש סי' נ"ז סק"א ובסי' ס"ד סק"ו ושם מסיים כ' ואינו נראה. והיינו דנמשך לשיטתו כאן ובסי' נ"ז. אך הרב המגיה בט"ז שם האריך לדחות דברי הב"ש ולקיים דברי הט"ז והח"מ הנ"ל וע' עוד בביאור רבינו הגר"א ז"ל סי' ס"ד ס"ק י"א. ומ"מ ראוי להחמיר כדעת הב"ש ומג"א ועוד גדולי אחרונים האוסרים אפי' בכה"ג ובפרט כיון שיש חשש סכנה בדבר כמ"ש המג"א שם בשם מהרי"ל): ומשמע מדברי הב"ש דנקטי' לעיקר כדעת האומרים דחופת בתולה א"צ יחוד הראוי לביא' ולכן באלמנ' סגי ביחוד הראוי לביא' וכן מבואר מדבריו בסי' ס"ד סק"ו ודלא כבה"ט שם סק"ט שהעתיק משמו דבעי ביא' ממש ע"ש. ולפ"ז צ"ל מ"ש הב"ש בס"ק שאח"ז לחלוק על הב"ח במ"ש אבל עיקר החופה הוא מה שאוכלים החתן והכלה יחד אחר החופה לכן יש למנוע באותה שעה לכנוס שם רבים וכ' הב"ש דמ"ש יש למנוע לכנוס שם רבים משמע מועטים יש לכנוס לשם ואין טעם לדבר הא בעי' יחוד דחזיא לביאה א"כ יש למנוע שלא לכנוס שם שום אדם כדי שיהי' יחוד גמור עכ"ל. צ"ל דכוונת הב"ש הוא מאחר שכ' הב"ח דמנהג שלנו הוא לצאת כל הדיעות א"כ מהראוי לחוש גם לדיעה זו דחופת בתול' בעינן ג"כ יחוד דחזיא לביאה (וע' בסי' הנ"ל) אבל לעולם מודה הב"ש דאינו לעיכובא. וכן מבואר בסידור הגאון מליסא ז"ל בדיני חופה בערב שבת וז"ל שם ועיקר החופה לא הוי מה שמכניסין אותם תחת הסודר שפורסין על כלונסאות רק עיקר החופה מה שמייחדין אותם אח"כ בחדר ואפילו אינה ראויה לביאה כגון שהיא נדה או שבני אדם נכנסים ויוצאים שם באותו חדר ולא הוי יחוד הר"ל אעפ"כ הוי חופה גמורה וקונה בבתולה קנין גמור למהוי כנשואה בכל דברים וצריך ליחד להחתן אותו חדר והוי כהכניסה לביתו. ואם כנס את הבתולה בע"ש והכניס אותה לחדר מבעוד יום אף שהיא עדיין לא טבלה ובני אדם נכנסין ויוצאין באותו חדר דבלא"ה אסורה להתייחד עמו קודם ביאה ראשונה קונה אותה בזה שהביא' לחדר מיוחד לו ואח"כ כשטובלת מותר לו לבא עליה ביאה ראשונה בשבת וליכא איסור משום קונה קנין בשבת משום שכבר קנה אותה מבע"י. אבל באלמנה אין קונה חופה רק יחוד הראוי לביאה היינו שתהיה טהורה ויכנוס אותה אחר הקידושין לחדר מיוחד שלא יהיו שם בני אדם וזה הוי יחוד הר"ל וקונה באלמנה ג"כ קנין גמור למהוי כנשואה. ואם כנס אותה בע"ש והיתה טהורה והכניסה לחדר מבע"י ונתייחד עמה ולא היו שם ב"א קונה אותה קנין גמור ומותר אח"כ לבא עליה בשבת אבל אם לא היתה טהורה מבע"י או שלא נתייחד עמה בחדר מיוחד מבע"י אסור לבא עליה בשבת (לאו דוקא דאפילו להתייחד אסור ע' לקמן סי' ס"ד ס"ה) ולכן יש ליזהר מאד כשעושין חופה בע"ש שיעשו מבע"י גדול עכ"ל: ועיין בשעה"מ פ"י מה"א בקונ' חופת חתנים ס"ט שהאריך שם בענין עיקר מהות החופה והביא כל הדיעות מהראשונים ז"ל בזה ופלפל בדבריהם ומסיק וז"ל ולענין הלכה נראה שיש לחוש לדעת הרמב"ם ואיכא מ"ד שכ' הר"ן בריש כתובות דחופה אינו אלא יחוד ונ"מ לבתולה הנשאת בע"ש שצריך להתייחד עמה יחוד הראוי לביאה בע"ש דאל"כ כשיבא עלי' בשבת נמצא כקונה קנין בשבת ועם שלא ראיתי נזהרין בזה מ"מ ראוי והגון לנהוג כן עכ"ל ע"ש: וע' בביאור רבינו הגר"א ז"ל סק"ט מ"ש ועמש"ל סי' ס"ד ס"ק ט' בזה עוד מענין זה: +(ג) אפילו אחר כמה ימים. עב"ש סק"ח בשם הפרישה הטעם משום דלא נזכר בברכה זו כלום מנישואין מש"ה יכול לברך אח"כ אבל ברכת אירוסין כו' ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' שני אלפים שכ"ו שכ' ישוב אחר דהכא מיירי שלא בא עליה דאע"ג שהיא נשואה גמורה מ"מ אסור לו לבא עליה עד שיברכו לה ז' ברכות הלכך אע"ג שנגמרו נשואיה לענין שאר דברים הוי שפיר עובר לעשיה משא"כ בברכת אירוסין ע"ש אמנם הוא עצמו ז"ל בח"א סי' שע"ב לא כתב כן רק דמותר לבא עליה אחר החופה אפי' שלא בירך ברכת חתנים והכי דייק לישנא דהרמב"ם והבא על ארוסתו בבית חמיו כו' משמע דדוקא בבית חמיו כו' ע"ש ולפ"ז ע"כ כתי' הפרישה: +(ד) אינה חייבת ליטמא לו. כ' הב"ש אבל איסור ליכא דקי"ל בני אהרן מוזהרין כו' ורש"י ביבמות דכ"ט כתב ברגל אסורה ליטמא דחייב אדם לטהר עצמו ברגל עכ"ל ומשמע דס"ל שדברי רש"י הנ"ל קאי גם על זמן הזה לפי דהחיוב לטהר עצמו ברגל הוא גם בזה"ז. אבל מלשון הטור וש"ע שכתבו אינה חייבת משמע דס"ל שדברי רש"י הוא רק על זמן הבית וכמו שבאמת לא נמצא בטור וש"ע בשום מקום שיזכירו חיוב זה. וע' בה"ט ביו"ד סי' שע"ג סק"ד שהביא בשם בה"י שתמה על הפוסקים בזה והבה"ט שם כתב לתרץ שדין זה הוא רק על זמן הבית ולכן השמיטו הפוסקים פי' שני שברש"י הנ"ל ע"ש. וכ"כ בת' שאגת ארי' סי' ס"ה דהא דאמרי' חייב אדם לטהר עצמו ברגל אינו נוהג בזה"ז ע"ש וכ"כ בשו"ת יד אליהו סי' ס"ח והובא בש"ת בא"ח סי' תקכ"ט ע"ש. נמצא שדברי הב"ש בשם רש"י הנ"ל אין להם מקום לדינא בזה"ז: (ועיין בספר קרבן נתנאל פ' בתרא דיומא אות פ"א שהשיג על הב"ש בזה ושם כתב דחיוב לטהר עצמו ברגל היה ג"כ אחר חורבן הבית בזמן התנאים ואמוראים לפי שהיה להם עדיין אפר פרה ע"ש: +(ה) שלא זכה בנדוניא. עבה"ט מ"ש ובשנה שני' אם מתה כו' ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קכ"ב שחולק ג"כ על הח"מ והסכים עם הב"ש וכתב שגם בתשו' מהרי"ט צהלין סימן ס"א מבואר כן להדיא דכל שיורשי בעל או יבם יורשים קצת נדוניא הם חייבים בקבורתה ע"ש. ועיין בתשו' שב יעקב סי' כ"ח שהסכים לדעת הח"מ דמוטל על שניהם ודוחה ראיות הב"ש ע"ש: וכן העלה בס' טיב קדושין דהעיקר כדברי הח"מ דהוצאת קבורה לחצאין וכן מה שהוציא בחליה ע"ש): +

סימן נו

+(א) מיום התביע'. עבה"ט וע' בס' טיב קדושין שכ' דיש טעות בב"ש סק"ב במה שנרשם ריש סעיף זה וצריך להרשים על מיום התביעה דסוף הסעיף דבהא איכא פלוגתא וצ"ל בב"ש כן הוא דעת הרמב"ם ורמ"ה ורא"ש אבל רש"י פי' משעת אירוסין וכ"כ בש"ג ופלוגתא זו היא בבוגרת שעברו עלי' יב"ח ואח"כ נתקדשה דלרש"י א"צ קביעה כלל ומונין משעת אירוסין שלשים יום ולשיטת הרמב"ם והמחבר נותנין לה השלשים יוה מיום שתבעה ובבאר היטב העתיק כאשר היה לפניו ולא חלי ולא מרגיש עכ"ל ע"ש עוד: +(ב) נתחייב במזונותי'. כ' בס' טיב קדושין פשוט דמעשה ידיה שלו כיון שנותן לה מזונות לא עדיפא מנשואה מיהו צ"ע אם זוכה במציאתה כו' עכ"ל: +(ג) אע"פ שלא כנס. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם מת עי' בהר"ן פ' נערה דף פ"ג ע"ב עכ"ל: +(ד) ואח"כ חלה כו' בגליון ש"ע הנ"ל נ"ב ע' מהרש"א ומהר"ם שיף שכ' דבחלתה היא אף אחר שהגיע זמנה תליא באבעיא דש"ס דיכול לומר הא קאימנא עי"ש עכ"ל: +(ה) לכנוס כדי ליורשה. כ' הח"מ אע"פ שתוך שנה ראשונה צריך להחזיר הכל מ"מ הי' מצפה שמא תמות לאחר שנה ראשונה כו' והב"ש כתב דלק"מ דהא היא מכנסת הנדן וא"ח להחזיר ע"ש. וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' נ"ו דרב אחד הקשה מלעיל סי' ל"ז סעיף י"ג שכ' רמ"א שם וי"א דה"ה אם מת האב קודם שנשאת ונשאת. וא"כ פסק שם דאינו יורשה. ובאמת הם שני דיעות הפכים במרדכי ואיך זיכה הרמ"א שטרא לבי תרי. והוא ז"ל השיב דלק"מ דלפ"ד הח"מ כאן דמצפה ליורשה אחר כלות שנה ראשונ' אח"כ אפשר דמיירי שקודם כלות השנה תגדל ויגמרו הנישואין דבר תורה ובזה שהוא רק תקנה להחזיר בשנה ראשונ' שפיר סמך רמ"א למחשב הנישואין מהיום בעודה קטנה אבל בסי' ל"ז שם מיירי מדין תורה חשש הרמ"א לדעת הסוברים דנישואין בעוד' קטנה לאו נישואין הם. וגם לדברי הב"ש כאן י"ל דרע"א כאן לא מיירי מדין הנישואין אי מחשבי נישואין רק מיירי אם הקרובי' יכולים למחות כיון שעיקר הכוונה להפקיע הירושה מהם בזה הכריע רמ"א שאינם יכולים למחות וי"מ לנל הדיעות היכא שלא נתקדשה בחיי אביה כלל שיכולה להתקדש ולהנשא בעודה חולנית ובזה שגם הקידושין הם לאחר מות אביה ליכא שום פלוגתא דנישואין שלה מועילים ואפילו למאן דסובר בסי' קנ"ה ס"ב קטנה שנתקדשה שלא לדעת אמה ואחיה אפילו מיאון א"צ וכאן הרי האחים מעכבים שהרי הם היורשי' מ"מ נלע"ד דאם נתקדשה לדעתה ולדעת אמה כ"ע מודים דמהני אף בלא דעת אחיה ועוד י"ל דמשכחת לה שפיר דינו של הרמ"א כאן אפילו בקידשה אביה ומת ונשאת אחר מותו ואפ"ה מהני הנישואין לכ"ע וכגון שכבר היתה יתומה בחיי האב שאז קידושי האב הם דרבנן ולכ"ע מהני נישואין אחר מותו דע"כ לא נחלקו אלא היכא שקידושי האב היה דבר תורה שבזה ס"ל להי"א בסי' ל"ז דלא מהני נישואין דרבנן כלל אבל בקידושי דרבנן ליכא פלוגתא כלל עכ"ד. ועמש"ל סי' ס"א סק"ח: +

סימן נז

+(א) ברשות בעלה ירשנה. עבה"ט וע' בס' שעה"מ פ"י מה"א בקונ' חופת חתנים סעי' ד' מ"ש בזה (וע' בתשו' ח"ס סי' קכ"א אודות אלמנה שנכנסה לחופה בנדתה ונכנס' לרשותו ומתה קודם טהרתה האריך בדברי הב"ש ס"ק זה ומסיק שם דאינו מתאבל עלי' כיון דכניסה לרשותו אינו מועיל רק לענין ירושה מטעם מחילה אבל לא לענין שיהא בעלה כהן מטמא לה ממילא שאסור לו להתאבל עלי' משום שיבא מזה מכשול לענין טומאה וכמ"ש תוס' כעין זה בחולין י"ב ע"א דהקילו באבילות שלא יבא להקל בחליצה כו' ומסיים דכל זה בלא ידע שהיא נדה אבל אם ידע וכנסה ע"מ לבא עלי' אח"כ ע' בזה מ"ש רמ"א ס"ס ס"א ויש בזה כמה עיונים כו' (עמ"ש שם ס"ק י"ב) ע"ש עוד שהשיג על המל"מ פ"ב מאבל שהבאתי בפ"ת ליו"ד סי' שע"ג סק"ג ע"ש): +(ב) או אלמנה כו' ואין עמה לא בעלה כו' עב"ש סק"א שהקשה הא בכל הסוגיא משמע מסירה לבעל או לשלוחיו לא עדיף מחופה כו' א"כ ת"ל אפי' אם הלכו שלוחיו עמה אינו יורש דהא חופה לא מהני באלמנה וצ"ל דהמחבר ס"ל דין מסירה ל"ד לדין חופה כו' אבל כמוסר לשלוחי הבעל או האלמנה שהלכה מבית אביה לבית בעלה מאותו שעה מחלה ירושתה לבעלה וכ"כ רש"י שם כיון דמסרה אחולי אחיל לכן נרא' אפילו אם היא נדה יורש אותה עכ"ל. וע' בס' בית מאיר שתמה עליו דהא ברש"י מבואר דזה ל"ש אלא באב המוסר שהוא המוחל או מקנה אבל אלמנה המוסרת עצמה ודאי צ"ע מה יועיל מחילתה נגד זכות האב הא אפילו אומרת קודם מיתה אבי לא ירשני לא מהני כדאי' בח"מ סי' רפ"א (וכן תמה בתשו' ח"ס סי' קכ"א והניח בצ"ע וע' בס' טיב קדושין מ"ש בזה) ואולם מצינו כיוצא בזה בסי' צ' ס"ג גבי חרש שנשא פקחת כו' ואולם רש"י שכ' הטעם משום קירוב נישואין לפ"ז אין טעם שיהא עדיף מחופה לענין נדה דמה"ת יהא בזה יותר קירוב מבחופ' אבל לע"ד ל' הרמב"ם וש"ע שכתבו הואיל ונעשית ברשותו ר"ל שנמסר שמירת' ברשותו או שלוחיו מזה זכה בירושת' אפשר י"ל דעדיף מחופה לענין נדה וצ"ע עכ"ד: +

סימן סא

+(א) ארוסתו לחופה. עי' במל"מ פ"י מה"א דין ב' שנסתפק בהא דחופ' קונה אי בעי' שיהיו הקידושין קודם לחופה אבל חופה קדמה לא מהני להחשיבה כנשואה או דילמא כל שהוא שם חופה וקידושין מהני והוכיח מדברי הרמב"ן בחידושיו פ"ק דקדושין דף י' דמהני וחלק על תשו' מ"ב הובא בב"ש סי' ס"ג (צ"ל ס"ד סק"ו) שפסק דאינו כלום והרב המגי' שם כ' שדעת התוס' בפ' אע"פ דף נ"ז ד"ה רב ודברי הרשב"א בחידושיו שם ודברי רבינו ירוחם (נכ"ב ח"ב הוא ג"כ כהמ"ב ע"ש (ובתשו' הרדב"ז ח"א סי' שע"ב ראיתי שמסתפק ג"כ בזה וז"ל שם ואי לאו דמסתפינא אמינא דאין הסדר מעכב שאם שדך אשה והכניס' לחופה וברך ז' ברכות ואח"כ קדשה הרי היא אשתו לכל דבר אע"פ שאין ראוי לעשות כן לכתחילה ודבר זה עדיין צל"ע עכ"ל עי' בחמ"ח לעיל סי' נ"ה סק"ט) . וע' בס' שעה"מ שם בקונ' חופת חתנים סעיף ח' שכ' ע"ד הרב המגי' הנ"ל שאין מדברי התוס' והרשב"א ורי"ו ראיה כלל שכל דבריהם הוא לאפוקי חופא גרידתא ודלא כרב הונא ולעולם דכל דאיכא חופ' וקידושין אפי' שלא כסדרן מהני וכדעת הרמב"ן וכן נראה מדברי התוס' פ' האשה רבה דפ"ט ע"ב ומדברי הרשב"א בחידושיו דף נ"ה. ושוב כ' דנרא' שאין מכל אלה סתירה לדברי המ"ב הנ"ל דעד כאן לא כתבו התוס' והרמב"ן והרשב"א הנ"ל דאפילו שלא כסדרן מהני אלא היכא דנכנס' לחופ' בלא קדושין ואח"כ קדשה בביא' משום דאע"ג דכנס' לחופ' קודם הקידושין מ"מ בשעה שמקדש' בביאה הרי באותו שעה היא מסורה ג"כ לחופה וחופה וקידושין באים כאחד שהרי בין להסוברים דעיקר החופה הוא שיביאנ' לביתו בין להרמב"ם דס"ל דצריך הבאה לביתו וגם יחוד מ"מ הא מיהא בשעה שנתייחד עמה וקדש' בביאה בעודה בביתו הרי היא מסור' לחופ' ונמצא שהחופה נמשכת עד שעת הקידושין והו"ל חופה וקידושין באים כאחד אבל בנדון הרב מ"ב באלמנה שנשאת בע"ש ונוהגין לייחד אותה בע"ש קודם החופה והקדושין כדי שיהא מותר לבא עלי' בשבת דנמצא דבשעת הקדושין אין כאן חופה כלל דאלמנה אין לה חופה אלא ביחוד וא"כ בשעה שנתייחד עמה אכתי לא נתקדשה והו"ל אותה חופה כמאן דליתא ובשעה שמקדשה בקהל עם ליתא לחופה דהיינו יחוד פשיטא ודאי דלא מהני כלל ומש"ה כ' דכשבועל' בשבת הוי כקונה קנין בשבת והאריך עוד בזה ומסיק סוף דבר בהא סלקי דמעולם לא כתבו דחופה דקודם הקידושין מהני אלא דוקא היכא דבשעת הקידושין איתא לחופה בעין אבל בנדון המ"ב דבשעת קדושין ליתא לחופה כלל נראה דלכ"ע לא קני לה ואינו יכול לבועלה בשבת עכ"ד עיין שם. ועיין בספר המקנה בקו"א סימן כ"ו שכתב ג"כ שדעת רבינו ירוחם והמ"ב הם עיקר ודחה ראיית המל"מ מהרמב"ן עי' שם:
(א) אע"פ שלא נבעלה כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל והראנ"ח ח"א סי' ס"ז כת' דהוי ספיקא דדינא דלכל הפוסקים דס"ל דאת"ל לאו פשיטות הוא (עב"ש סי' קל"ז סק"ו) הוי אבעיא דלא איפשטא. ותמיהני אף דהביא שם דעת תשו' מיימוני בשם ריצב"א דהוי אבעיא דלא איפשטא מ"מ הא הרא"ש כתב דנפשטה מדתני רב יוסף ע"ש עכ"ל: +(ב) הרי היא כאשתו. עיין בס' שיטה מקובצת כתובות דף ז' ע"ב בענין מציאות החופה אם הוא מדאורייתא או מדרבנן ועיין בשעה"מ שם בקונ' חופת חתנים ס"ה ובהגהת טעם המלך שם מ"ש בזה: +(ג) כשראויה לביאה. עמ"ש לעיל סי' ל"ז סק"א: +(ד) אבל אם היתה נדה. עב"ש סוף סק"ב שכ' דאם הי' לה חופה תוך ז"נ שצריכה כלם לישב ס"ל להמגיד דהוי חופה אפילו לשיט' הרמב"ם כיון דאינו אלא חשש שמא ראת' לכן מהני החופה עכ"ל. הנה מ"ש זה בשם המגיד כוונתו לדברי המ"מ פי"א מהא"ב סוף דין י' ע"ש היטב. ומצאתי בשעה"מ פ"י מה"א בקונ' חופת חתנים סעיף ו' שנסתפק בדין זה אי חופ' שאינה ראויה לביאה מחמת איסור דרבנן אי חשיבא חופ' לדעת הרמב"ם וסייעתו והביא בשם הרב מהר"ח אבולאפיא שהוכיח מדברי הה"מ בענין לכתוב כתוב' קודם כניסתה לחופה דמבואר מדבריו דלכתחילה בעינן שלא יחסר דבר אפי' מדבריהם הא אם עבר וכנס חופ' גמור' היא כיון דמדאורייתא חזיא ולפ"ז ה"ה בכלה שנכנס' לחופה בתוך ז"נ שלה דאין איסורו אלא מדרבנן מועיל החופה בדיעבד. והרב המחבר ז"ל האריך לחלוק עליו וס"ל שלדעת הרמב"ם ז"ל לא שנא לן בין דאורייתא לדרבנן ומדברי הה"מ שם אין ראיה כלל וגם מדברי הה"מ דפי"א מהא"ב (שכיון עליהם הב"ש הנ"ל) אין ראי' דלא קאי התם אלא לענין היתר יחוד לת"ח אבל לענין קנין מסתבר' ודאי דלא קני לה כיון דליכא חיבת ביאה שהרי אסור לבא עליה ומה לי מחמ' איסור תורה או מחמת אזהרת חז"ל. ומסיק זאת תורת העול' לדעת הרמב"ם וסייעתו אפי' בחופה דלא חזיא לביאה אלא מדרבנן דינה כארוס' וכן מתבאר ג"כ מדברי הרב מ"ב סי' צ"א שכ' שמה שנוהגין לעשות נישואין לבתול' בע"ש ולערב טובלין אותה ובועל אות' שלדעת הרמב"ם דס"ל דחופת נדה לא קנה לא יפה הם עושים שנמצא שקונה אות' בשבת יעו"ש הרי דאפילו בז' נקיים דאיסור' דרבנן ס"ל דלא קנה כנ"ל להלכ' עכ"ד ע"ש. (לע"ד צ"ע דלכאורה אפ"ל דהמ"ב שם ר"ל בבתולה שהגיע זמנה לראות וראת' דהיא נדה מה"ת עד שתבא במים וא"כ אין ראיה) ועיין בהגהת טעם המלך שם שהביא עוד ראי' לזה מדברי תשובת ח"צ סי' ב' דמבואר שם דס"ל ג"כ הכי דאפילו מחמת איסור דרבנן מקרי חופה שאינה ראויה לביא' ע"ש: +(ה) אלא לכל הדברים. עיין בשעה"מ שם סעי' ד' שהביא דבתשו' מהרש"ך ח"ג סי' כ"ז תמה על הרמב"ם כיון דחופה דלא חזיא לביא' הוא בעיא דלא איפשטא איך תפש במושלם שהיא כארוס' ושאין בעלה יורש' והל"ל דהמע"ה כדרכו בכל תיקו שבתלמוד ואם הבעל מוחזק אין מוציאין מידו וכן נמי לענין תוספת אם תפסה אין מוציאין מידה. ובתשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' קי"ד כתב לתרץ זה כיון דירושה יורשי האשה הוי ודאים וירושת הבעל היא מכח ספק אין ספק של בעל מוציא מידי ודאי יורשי האשה וה"ז דומה למ"ש בפ' החולץ דמ"ח ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא כו'. והוא ז"ל כתב דאין תירוץ זה עולה יפה דלא דמי כלל לההיא דספק ויבם כו' רק דמעיקרא קושיא ליתא שהרי כתב הרמב"ם בפ"א מהל' נחלות (ובש"ע לקמן סי' צ' סעיף ה' ועב"ש שם) דמי שנתגרש' ספק גירושין אין הבעל יורש' ומבואר הוא דאפילו נצ"ב שלה הוא מוחזק אפ"ה אין הבעל יורשה ומוציאין מידו וק"ו בספק נשואה דאפי' החולקים שם על הרמב"ם מודו בס' נשואה כמ"ש ה"ה שם ע"ש עוד: +(ו) הוא עדיין כארוסה. עב"ש סק"ב ועיין בשעה"מ שכ' ס"ד וס"ט שהאריך בדברי הב"ש בכל ס"ק זה: (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עמ"ש הב"ש ולכאור' קשה על שיטת הרמב"ם דס"ל חופה היינו יחוד מה מבעיא בש"ס פירסה נדה מהו אי מהני החופה פשיטא לא מהני כו' נ"ב וז"ל ע' בר"ן ריש כתובות דכ' תחלה דחופה היינו יחוד ומ"מ בדיעבד מהני החופה בנדה ע"ש וא"כ י"ל דגם הרמב"ם ס"ל די"ל כן ומה דפסק דאף דיעבד לא מהני היינו מכח אבעיא דהש"ס עכ"ל): +(ז) וי"א דדוקא כו' עי' בשעה"מ שם שהביא בשם מהר"ש גאון בס' משפטים ישרים סי' ל"ה שכ' שאף להחולקים על הרמב"ם וס"ל דחופת נדה חשיבה חופה לענין ירושה ושאר דברים היינו דוקא גבי נדה כיון דיש לה זמן מוגבל לנדתה מש"ה חשיבא חופ' כיון דאיכא חיבת ביא' לאחר זמן משא"כ היכ' דליכא חיבת ביא' כלל כ"ע מודו דלא חשיבא חופה כלל ועפ"ז יצא לדון בראובן שנש' את בת שמעון ונכנסה לחופה ולא קרב אליה בסיבת שהנער' היתה וצועקת באופן שלא היה להם יחוד וגם נתגלה הדבר שלא היה לו גבורת אנשים. דלכ"ע אין הבעל יורשה דכיון דאין לו ג"א אין לזה זמן מוגבל מתי יתרפ' ובהא ודאי לא חשיבא חופה כלל. והוא ז"ל תמה עליו שהרי מדברי הר"ן בפ' אע"פ והנ"י בפ' הבע"י משם הריטב"א שהקשו על הרמב"ם מההיא דיש חופה לפסולות מבואר דלא ס"ל חילוק זה וכן מתבאר מדברי תשובת מיימוני להל' אישות סי' ו' דליתא לחילוק זה ע"ש. וצ"ע מדברי הרמ"א בהגה באשה חולנית חולת מות כו' דנרא' שגם הרמ"א ז"ל מסכים לחלק כן וכמ"ש הב"י בסק"ד דהרמ"א מחלק מסברת נפשו דגרע מנדה מאחר שאינם ראויה לביא' כלל ע"ש וצ"ע וע' בס"ק שאחר זה: +(ח) אשה חולנית כו'. הנה בתשובת הרא"ש מבואר בדין זה ב' טעמים א' דלא עדיף מפירסה נדה דאין הבעל יורשה ב' דשם היה עובדא דנתן לבתו על תנאי אם תמות קודם הנישואין יהיה להקדש אזלינן בתר דעתו דרוצה לעשות טובה לנשמתו כו' והקשה הח"מ על הרמ"א ז"ל שכ' דין זה בסתם דהא טעם הא' כבר חזר בהרא"ש בפסקיו ופסק דחופת נדה הוי חופה לשאר דברים וטעם הב' לא שייך הכא בסתם בלא הקדש. והב"ש תירץ דהרמ"א פסק כן מטעם הא' וסובר דהרא"ש לא חזר בו מדין זה דשאני הכא מאחר שאינה ראויה לביאה ללן גרע מנדה ע"ש וכן הסכים בתשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' קי"ד מ"ש (וע' בס"ק הקודם) . ועיין בתשו' ח"צ סי' קכ"ד שתמה על הרמ"א ז"ל מצד אחר דדוקא בהאי עובדא דהרא"ש כתב דאין באותו חופה כלום והיינו כיון שהזכיר האב תנאי נישואין וחופה שאינה ראוי' לביאה אינה בכלל משמעות נשואין וא"כ לא נתקיים התנאי אבל אה"נ שאם לא הי' שם תנאי אע"פ שהיא חולנית ואינה ראוי' לביאה חופה קונה להרא"ש ז"ל ושלא כדברי הרב הרמ"א ז"ל עכ"ד ע"ש. ועיין בס' בית מאיר שכ' עדיין יש לדייק ממ"ש בש"ע סי' נ"ג ס"ג אבל מי שנותן לבתו סתם שתנשא בו ולא הזכיר שתנשא לפלוני קנסה אותה מתנה וכיון שנתקדשה כו' והוא מדברי הגאון שהובא בטור ופירשתי שם דמה שאמר שתנשא בו הוי כתנאי אם תנשא ומ"מ חשיב הקדושין לקיום התנאי וע"כ משום דבלישנא דעלמא מיד בהקדושין חשוב קיום ל' שתנשא בו א"כ ה"נ נימא נהי דהחופה אינה מ"מ הא נתקדשה ולהוי מקרי נתקיים התנאי שלא מתה קודם שתנשא וי"ל עובדא דא הי' בתר האירוסין צוה האב לתת לה שאז ודאי התנאי הי' על החופ' עכ"ד ע"ש (חילוק זה צ"ל אך לפי פירושו בסי' נ"ג שם שמסכים לדעת הדרישה שהובא בב"ש שם ס"ק ד' דאפי' אם מתה זכו היורשי' משא"כ לפ"ד כל האחרונים שם מהרש"ל והב"ח וח"מ והב"ש דלא זכו יורשים אלא יוחזר להאב דהא הוא נתן ע"מ שתנשא ולא נתקיים התנאי ע"ש א"כ מבואר להדיא דבקידושין לחוד לא חשיב קיום התנאי שתנשא ושפיר מצינו לומר דעובדא דא היה גם קודם האירוסין. ועמ"ש לקמן סי' קמ"ג סעיף ט"ז ס"ק י"ד בענין תנאי בגט ע"מ שלא תנשאי לפלוני כתבתי שם בשם תשובת ב"י בדיני גיטין סי' י"ג דאם לא נשאת לו רק נתקדשה לחוד לא עברה על תנאו כו' וכ"כ בפשיטות המבי"ט ח"א סי' של"ד וכ"כ הרשב"ץ בתשובה ע"ש מבואר להדיא דאינו נקרא נישואין בקידושין לחוד עד שנכנסה לחופה וכדברי האחרונים הנ"ל ושלא כדברי הבית מאיר): וכתב עוד במעשה בזקן א' שהי' לו בן חורג מאשתו שניה וגם הי' לו בנים מאשתו ראשונה ולבן הגדול דידיה הי' בת הראויה להנשא ורצה בתקנת בת בנו ואף שקד על תקנת אשתו שלא תהא כזרה בתוך ביתו אחרי העדרו ובא הזקן אל הרב ועשה קגא"ס מעכשיו ונתן במתנה להזוג דהיינו הבת בנו והבן חורג הנ"ל את החצי ביתו ויהי' זה נדוני' לבת בנו והתנה שלא יוגמר הקנין עד שיבואו הזוג הנ"ל לידי נשואין ודוקא עם זה הבחור ועפ"ז נעשה השידוך ואח"ז שבק הזקן חיים לכ"י ובהגיע תור הנישואין חלה החתן את חוליו ונפל למשכב ואבי הכלה נתיירא פן ימות החתן ונתבטל המתנה ותפול הנחלה לפני כל אחיו החזיק לדבר על לב החתן שיתחזק ביתר עוז אך לילך למקום החופה בחצר בה"כ כדי לגמור הנישואין וכן נעשה ויום או יומים אחר החופה נפטר החתן מחולי זה. ונשאל אם הוא בדומה להמבואר הכא באשה חולנית כו'. והשיב לכאורה בודאי הוא דומה וא"כ לא מקרי זה חופה כלל ואפילו להח"מ שכ' דטעם הא' של הרא"ש חזר בו בפסקיו מ"מ מידי ספיקא דדינא לא נפיק ובפרט שהש"ע סותם כהרמב"ם היורשים נקראים מוחזקים נגד מקבל מתנה ועליו הראי' אך לשיטת הגאון שבש"ע סי' נ"ג הנ"ל לפירושינו הנ"ל אין טעם זה מספיק בנ"ד שהתנאי הי' קודם הקדושין ויש לומר דאף בהקדושין לבד נתקיים התנאי ואף אם החתן מת זכתה היא (כבר כתבתי לעיל שדעת כל האחרונים אינו כן) אבל לע"ד טעם השני שהרא"ש נמי שייך בנדון זה דאין אומר גדול מזה דהא ירושת יורשי דאוריית' עדיף מהקדש כמבואר בח"מ סי' רפ"ב בהגה ומסתמא כשהעביר נחלה דאוריי' לא על נשואין כאלו שאינם ראוים לביאה ועומד למות כיון. ולכן אם החתן ודאי לא הי' ראוי לביא' פשיטא לי דלא מהני ההיא חופה מידי ואף אם אין הדבר אלא ספק אם הי' ראוי לביא' ודאי אילו הי' תלוי בפלוגתת הרמב"ם והרא"ש אז שייך למימר ס"ס חדא דפלוגתא וחדא בגוף המעשה נגד חזקת יורשים והי' שייך לפלוגתת האחרונים אם מוציאין ע"פ ס"ס (עיין בב"ש לעיל סי' נ"ג ס"ק ט' מענין זה ועי' בפ"ת שם סק"ז) אמנם למה שכתבתי שטעם ב' של הרא"ש שייך נמי בנד"ז ואף הרא"ש מודה נמצא דלא הוי אלא חד ספק ומ"מ י"ל כיון דיש לו חזקת בריאים שהם ראוים לביאה וגם בזמן החולי אפשר דרוב חולים עכ"פ ראוים לביאת העראה ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב הכא דהוי כמו רובא וחזקה כתבו הבעל המאור ובעל מלחמות פ"ק דכתובות דהולכין אחריו אפשר דהמתנה קיימת ומהכא אין ראי' שכבר דקדקו שהיתה חולנית חולת מות משא"כ זה שהי' לו כח לילך ולחזור ממקום החופה לביתו לכן צ"ע למעשה וטוב לפשר עכ"ד. ומ"ש הב"ש בשם הט"ז אם הי' לה ממון זכה הבעל מחמת מחיל' כו' ע' בס' ב"מ שם שפקפק ע"ז מהא דקיי"ל בח"מ סי' רפ"א אין אדם יכול להוריש מי שאינו ראוי ליורשו כו' בין שהי' ש"מ כו' ומלקמן סי' צ' סעי' ג' אין ראי' כו' ע"ש עוד: +(ט) שהחתן והכלה מתענין. עבה"ט שכ' יש בזה ב' טעמים כו' ועיין בס' המקנה בק"א מ"ש בזה. ועיין בס' חכמת אדם כלל קט"ו דין ב' שכ' דאם אחרו החופה שעה או ב' בליל' יש לסמוך על טעם ראשון וא"צ להתענות רק עד צה"כ כי מאחר שהתענית הזה אינו מוזכר כלל בגמ' יש לו' מעיקר' לא קיבלו עליהם להחמיר יותר משארי תעניתים והיינו עד צה"כ מיהו אעפ"כ יש ליזהר שלא לשתות משקה המשכר קודם החופה: (וכ' בס' כרם שלמה נוהגין שהחתן מתפלל במנחה אחר תפלת י"ח קודם שעקר את רגליו כל סדר הוידוי כדרך שמתפללין ביוה"כ ונ"ל דאף בר"ח ושאר ימים שאין מתענין יתפלל כן וכן הוריתי למעשה עכ"ד): +(י) אם קידש בטעות כו' א"צ לברך שנית. עיין בס' המקנה שכ' דגם ז' ימי משתה מתחילין משעת חופ' ראשונה אף שהיא בטעות ע"ש. (ועיין בס' טיב קדושין שכתב ראיה לדבריו ומסיים ולפ"ז אם נודע במועד שהיו קדושין בטעות באופן שצריך לקדשה מחדש מותר לבא עלי' במועד ואין כאן משום אין מערבין שמחה בשמח' דמ"מ כבר עברה שמחת נשואין מיהו אם נתוודע ביו"ט אין מקדשין ביו"ט וצריך להפרישם עד המועד עכ"ל): +(יא) א"צ לברך שנית. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שע"ב: +(יב) החופ' תחת השמים. עי' בתשו' חתם סופר סי' צ"ח שנשאל אי נכון לשנות מנהג קדמונים ולעשות החופ' בבהכ"נ הקדוש' והאריך שם בדברי מהר"ם מינץ דמשמע מדבריו שהיו רגילין לעשות החופ' בבהכ"נ (וכן משמע בש"ע יו"ד סי' שצ"א ס"ג בהגה ועב"ש לעיל סי' ל' סק"ט) וכ' דהיינו לפי המנהג שהזכיר מהר"ם מינץ שם ע"ב שעושין מקודם חופ' א' בשחרית בחצר בהכ"נ תחת השמים הנקרא חופת מאיי"ן והוא נהוג גם עתה בפ"פ דמיין ובכל פרוודהא כו' אבל במדינות אלו שלא נהגו מעולם בחופת מאיין יש לעשות החופ' של כלונסאות בחצר בהכ"נ תחת השמים לסי' ברכה ומסיים בהא סלקינן כל ישראל יוצאים ביד רמ"א להעמיד החופה תחת השמים לסימנא טבא להתקיים ברכת אברהם ואשר לא חפץ בברכ' ונרחק ממנו מתכוון ללמוד מדרכי אומות כו' והמתאווים לברכת אבותם יהיו צאצאיהם כמותם כו' ע"ש):
ומ"מ טוב להודיע. עח"מ וב"ש ומלשונם משמע דזה תקנה אף להרמב"ם ובסי' ס"ד סק"ה כ"כ הב"ש להדיא ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קכ"ד שדעתם אינו כן אלא דר"י ס"ל כהרא"ש כו' ע"ש וכן הסכים בס' בית מאיר ע"ש: +(יג) שהיא נדה. עבה"ט ומ"ש בדרשות מהרי"ל כתב כו' ואנן לא נוהגין כן כו' וכ"כ בס' עיקרי דינים ליו"ד סי' כ"א אות ד' ע"ש: +

סימן סב

+(א) בבית החתן קודם נישואין. עב"ש שכ' ומה שאנו מברכים ברכת נשואים תחת החופה משום בחופ' ליכ' יחוד והוי עובר לעשיה קודם שאוכלים ביחד במקום צנוע ומזה ג"כ ראיה דעיקר החופ' הוא האכילה במקום צנוע דאל"כ קשה על מנהג שלנו איך עושים שני דברים הסותרי' זא"ז דברכת אירוסין מברכין קודם קדושין כדי שיהא עובר לעשייתן וברכת נשואין מברכין תחת החופה עכ"ל: ועי' בס' המקנ' שכ' דא"א לומר כן דאלו הוי ברכת נשואין בשביל היחוד שאח"כ הוי ההליכ' מהחופה לבית החתנו' הפסק בין הברכ' לנשואין כדאי' בא"ח סי' ח' סי"ג ומ"ש הרמב"ם והטור קודם כניסתן לחופה היינו בבית החתונה קודם כניסתן לחדר המיוחד לחתן וכלה דמחדר לחדר לא הוי הפסק כדאי' במג"א שם ס"ק י"ז אלא נראה כיון דמנהגינו לקדש תחת החופה א"כ א"א לברך ברכת נשואין קודם כניסתן לחופה כיון דעדיין לא קידשה ויהא ברכת אירוסין והקדושין הפסק בין ברכת נישואין לנשואין וגם עדיין לא נקראו בשם חתן וכלה קודם הקידושין ע"כ מברכין תיכף אחר הקדושין. מיהו מה שנוהגין אף באלמנה כן אף דבאלמנ' אין החופה קונ' אלא היחוד (אפשר במקומו הי' המנהג כן לעשות גם חופת אלמנ' ברחוב אבל מנהגינו אינו כן אלא דבאלמנה עושין החופה בבית החתנות ולא ברחוב אפשר הוא מטעם זה דאנו חוששין שמא הליכה הוי הפסק אבל בבית החתנות מחדר לחדר לא הוי הפסק אך לפ"ז גם באלמנה שנשאת לבחור הי' ראוי לעשות החופה בבית וכמדומה שאין נוהגין כן) צ"ל דאפ"ה לא הוי ההליכה הפסק משום דכבר התחיל החופ' אלא שאינה נגמרת לקנות עד היחוד. וכ"ש לפי מנהג אשכנז שנוהגין אחר החופה שברחוב מיד כשבאין לבית עושין סעודה ומברכין ז"ב קודם היחוד ע"כ צ"ל דס"ל דעיקר החופ' מה שעושין ברחוב דאל"ה האיך שייך לברך ב"פ ז"ב קודם החופה. מיהו מה שנוהגין כן אף באלמנה צ"ע ונכון לעשות הדבר (ר"ל היחוד) קודם הסעוד' עכ"ד ועמ"ש לקמן סק"ח: +(ב) קודם נשואין. עבה"ט בשם כנה"ג דבשניהם קטנים אין לברך צ"ל דהכא מיירי בהיא גדולה וכ"כ בס' מעין גנים סי' א' ע"ש. ועמש"ל סי' ל"ז ס"ס ח': +(ג) ומברך על היין. עבה"ט מ"ש ומקדימין כו' אבל בבהמ"ז כו' עב"ש סק"ב הטעם בזה גם בס' המקנה בק"א כתב טעם לזה ועיין בסידור הגאון מליסא ג"כ טעם לזה: +(ד) על השכר. עבה"ט מ"ש אם בירך ב"ח כו' הרא"ם א"א סי' ד'. דברי הרא"ם אלו הובא במג"א בא"ח סי' ר"ו סק"ג. ומ"ש ומדברי ריב"ש נראה דא"צ לחזור ולברך ב"ח. הרוא' בריב"ש שם יראה דא"צ לברך אף ברכת אירוסין וכן העתיק הכנה"ג משמו ע"ש: +(ה) שהי' דעתו על שניהם. עיין בס' המקנ' שכ' נראה דמיירי שכבר קדשו כ"א בפ"ע אבל לפי מנהגינו שמקדשין תחת החופה א"כ הקדים ברכת נשואין לקדושין של חבירו ולא מצינו ברכת נשואין קודם קדושין ותו דאם יכוון גם בברכת אירוסין לפטור את חבירו הא הוי ברכת נשואין הפסק ואם לא יכוון בברכת אירוסין לשניהם א"כ הוי ברכת אירוסין דשני הפסק בין ברכת נשואין דראשון לנשואין דשני ואפשר דעת הרמ"א היינו שמברכין על הראשון ברכת אירוסין ודעתו לפטור השני שיבא אח"כ ומברך לשני ברכת נשואין ופוטר גם הראשון בברכת נשואין והיינו שכתב כמו שנתבאר בי"ד סי' רס"ה דשם ס"ה מבואר דהראשון מברך על המילה ועול' גם לשני והשני יברך על הכוס אשר קידש ע"ש: +(ו) להרבה חתנים ביחד. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' תמ"ח שכ' דהיכ' דחתנים גופייהו מקפידים בהכי שאין רוצים בברכ' בשותפות שפיר דמי לברך לכל א' בפני עצמו ואין כאן משום אפושי בברכות ומוציאים את האחד לבית אחר ומברכים וחוזרים ומברכים לזה וכן עשה הוא ז"ל מעשה ע"ש: +(ז) אלא בעשרה. עבה"ט מ"ש ובדיעבד אינו מעכב כו' ר"ל דבדיעבד שאין שם עשרה לא בשביל זה יתעכב הנישואין אלא תנשא בלא ברכות דברכות אין מעכבות. עב"ש סק"ד עיין בתשובת נו"ב סי' נ"ו על דבר המסדר קדושין שבירך ברכת אירוסין וברכת נשואין בלא עשרה וכתב כי בודאי הדיוט כזה עון פלילי הוא שיהא לו עסק בטיב קדושין אבל על כל זה הקדושין והחופה גמרו קניינם ואפי' לדעת הרשב"א דהברכות מעכבות ובמקום שאין עשרה אין לעשות נישואין מ"מ כאן שכבר בירך אלא שלא היו שם עשרה זה אינו מעכב דיעבד בכל דבר הצריך עשרה והביא ראיות לזה (עי בס' יד המלך פ"י מה"א דין ה' מ"ש עליו בזה) וסיים דמ"מ אין הפסד כאשר יזדמן שם נישואין יעמדו גם הזוג הזה סמוך לחופה ויכוונו לצאת בברכה שיברכו להחתן והכלה האחרים (וגם המברך יכוון להוציאה) ע"ש: +(ח) אחר בהמ"ז. עיין בס' זכור לאברהם שכ' יש לעיין אי בעינן הני עשרה שיאכלו כולם או שיצטרפו לפחות לזימון כדין זימון בבהמ"ז או דלמא דוקא בהמ"ז בעינן צירוף דאל"כ איך יוציאו שקר מפיהם לומר ברוך שאכלנו כו' משא"כ ברכת חתנים י"ל דכל שהם באותו בית שפיר יוכלו לברך ב"ח. והביא בשם חכם אחד שדעתו נוטה דלא בעינן שיאכלו כל העשרה אבל רוב מיהא בעינן ע"ש: +(ט) אלמון שנשא אלמנה. עיין בתשו' נ"ב תניינא סי' ס"א דנואף שנשא בעולתא דידיה (וכ"ש באלמן שנשא בעולתא דלאו דידי') דינו כאלמן שנשא אלמנה ואין מברכין ז"ב אלא יום ראשון בלבד. דעיקר ז"ב הוא מטעם שמחתו ושמחת' וזה הוא אם לא טעמו טעם ביאה משא"כ בנואף ונואפת שכבר טעמו ט"ב ואין להם שמח' כ"א כמו אלמן שנשא אלמנה ע"ש ועיין בתשו' שמש צדקה סי' ה' שהביא ת' גינת ורדים חא"ה כלל א' דנער' שנתפש' לזנות ואחר ימים כנס' אלמון אין לה ברכה אלא יום א' ושמחה ג' כו' ואין חילוק בזה בין זינתה לרצונ' לאנסוה. ובמוכת עץ כתב דאע"ג דאין לה דין בתול' וכתובת' מנה לענין ברכה לא יגרע ממנה משפט הבתולות הואיל והיא חדשה אצלו שלא נבעל' לזולתו. והרב המחבר כתב עליו דנלמד מדבריו דאם היא בעולתא דידיה ולא נבעל' לאחר דיינינן לה כבתול' לברכה ולשמחה וק"ו כשנבעל' לדידי' לאונס'. וכך פשט המנהג ע"ש (ומשמע דר"ל אפי' אם הוא אלמן מברכין ז"ב כמו באלמן שנשא בתולה) . ובהגה מבן המחבר שם כתב דמתשו' דב"ש סי' ער"ה משמע דה"ה כשנבעל' ממנו אין לה אלא יום א' לברכ' ע"ש: (וע' בתשו' חתם סופר סי' קכ"ג פוסק להלכה דאלמון שנשא בעול' פנוי' אפילו אם היא בעולתא דידיה אין לה אלא יום א' לברכה ושמחה ג' אך אם הוא פנוי נואף שנשא בעול' (או אלמנה) מברכי' כל שבע' כמו לבחור אלא כיון שהם בועלי נדות ואינם ראוים לברכה איך יקבלו פניהם פנים חדשות כל ז' חוטא בל יתנאה אך אם ימצאו ריעים כמותם לחדש פנים כל ז' יברכו להם כל ז'. והביא שם דברי נו"ב תניינא הנ"ל שכ' דאין מברכין ז"ב אלא יום א' כיון שכבר טעמו ט"ב והשיג עליו וכתב דאין ספק כי תרווייהו איתנהו חיבת ביאה וחיבת חופה כמבואר בכתובות נ"ו אלא מספקא לן התם איזה מהם קונה אבל תרווייהו איתנהו ונראה דעל כל א' נתקן ברכה אלא בחור הנושא איכא תרתי חיבת נישואין חדשי' וביאה חדשה אבל מ"מ בחדא מנייהו נמי מברך כי' נמצא דעל ביאת בתול' בלא חיבת נישואין ראשונים מברך וגם על חיבת נישואין ראשונים בלא חיבת ביאה מברך וא"כ אע"פ שטעם ט"ב כיון שהיא נישואין ראשונים שלו מברך כל ז' וכן צריך לשמחה כל ז' אפילו היא בעולתא דילי' שלא יברך והיא ישכים למלאכתו עכ"ד וע"ש עוד שעמד על לשון הש"ע דלקמן סי' ס"ד ס"ב איתא הנושא את הבעול' צריך לשמח עמה ג"י כו' ושינה לכתוב בעול' במקום אלמנ' להורות דנכנס' לחופ' ולא נבעל' אינ' בכלל אלמנה אלא משמח' כל ז' (וכמ"ש הב"ש בשם הב"ח שם) משום דבעיא פיוס א"כ לפי הנ"ל ה"ה לענין ברכה ז' שהרי יש לו חיבת ביאת בתול' ואמאי נקט כאן אלמן שנשא אלמנה אינו מברך אלא יום א' היה לו ג"כ לדקדק ולכתוב אלמן שנשא בעול' אבל השתא דנקט שנשא אלמנ' משמע אפי' נכנסה לחופה ולא נבעל' אינו מברך אלא יום א' ואמאי וכתב לתרץ ע"פ מה דאיתא בכתיבות י"א ע"ב כנס' ראשון לשם נישואין ויש לה עדים שלא נסתרה אין השני יכול לטעון טענת בתולים כו' וא"כ בסי' ס"ד לענין שמחה נהי שהיא אצלינו בחזקת בעול' מ"מ היא יודעת בנפש' שלא נבעל' הרי צריכ' פיוס וצריך לשמח' כל ז' אבל כאן לענין ז"ב איך נברך ז"ב והיא אצלינו בחזקת בעול' ואפי' עדים מעידים אין נאמנים ע"ש. מיהו אכתי צ"ע לפ"ד הכנה"ג שהביא הבה"ט לקמן סי' ס"ז סק"א ע"ש): +(י) ביום ראשון בלבד עח"מ וב"ש דדין אלמון ואלמנה כשהנשואין ביום ואינם אוכלין עד הלילה נשאר בספק אם לברך וספק ברכות להקל והח"מ רמז בזה לעיין בת' מהר"ר מנחם עזריה סי' מ'. וראיתי שם שדעתו מסכמת ג"כ שלא לברך בלילה אך כתב וז"ל אבל מה נעשה במקום שנהגו לברך ז"ב בסעודה ראשונה שאכלו בלילה גם לאלמנה שנשאת לאלמון ונתלים באילן גדול הוא ס' אגודה שכתב דאלמון שנשא אלמנה ביום ו' נראה דאין מברכין אלא לסעודת הלילה כו' ולולא פשט המנהג שלא לחלק בין נשאת ביום ה' לנשאת ביום ו' ולעולם מברכין לה בלילה ז"ב היה אפשר לומר דלא פליג ס' אגודה אהני אשלי רברבי דלעיל ושאני יום ו' שלא הותר לקבוע בו סעודה אבל המנהג שהוקבע ע"פ זקנים מוכח דלא שנא כו' ומצאתי למורי הררי"ח ז"ל שכ' דנ"ל לנכון לחלק ולומר כי באם היו יכולים לאכול הסעודה ראשונה מבעוד יום ולא רצו לאכלה אלא בלילה אז אין לברך ז"ב בלילה אבל אם אחרו החופה עד סמוך למנחה קטנה כמו שנוהגין בקצת מקומות שאין פנאי לאכול מבע"י אז מברכין ז"ב בלילה כיון שהיא הסעודה ראשונ' של אחר החופה ואכתי לא מטא זמן חיובא של סעודת נישואין עד השתא כו' והביא סיוע לדבריו עכ"ל וע' עוד בת' הרדב"ז ח"ג סי' תכ"ד מענין זה וע' בסידור הגאון מליסא ז"ל בדיני בהמ"ז בבית חתן אות י"ד שכ' על דברי הב"ש הנ"ל נראה דוקא כשהיה ביום יחוד הראוי לביאה דאז הוי ביום יום החופה אבל אם לא היה יחוד רק בלילה לא מקרי חופה דהא באלמנה לא הוי חופה רק כשיש יחוד הראוי לביאה וא"כ הוי החופה כאלו היה בלילה והוי הלילה יומא קמא ומברכין אז ז"ב בסעודה שאחר היחוד ע"ש:
ועיין בס' בית מאיר שהביא דברי ח"מ וב"ש הנ"ל וכתב ע"ז ולכן ראוי שלא לעשות הנשואין דאלמון ואלמנה עד סמוך לחשיכה או שיעשו הסעודה מיד רובה ביום (ואף לדברי הגאון מליסא הנ"ל אין תקנה בזה לכתחילה שיהא החופה ביום והיחוד בלילה משום דהיחוד צריך שתהיה מיד אחר החופה שלא יהיה הפסק בין הברכות שתחת החופה להיחוד שאח"כ ע"ל סק"א בשם ס' המקנה ודוק) וכן מסיק בתשו' ב"ח סי' קי"ט. ושם מבואר דמנהג מדינת פולין עושין אף חופות בתולות בין מנחה למעריב סמוך ללילה וכן ראיתי נוהגין והסעודה ראשונה של חתן וכלה עם השושבינים לבד שהיא מיד אחר החופה נמשכת עד שיתאספו בלילה הקרואים ואינם מפסיקים בבהמ"ז עד גמר הסעודה העקרית ואז מברכין בהמ"ז עם ברכת חתנים בלי פקפוק. ואולם במדינה זו נוהגין לעשות החופה באמצע היום והחתן והכלה והשושבינים מפסיקים ומברכין בהמ"ז אחר סעודתן בלא ברכות חתנים כלל ואך בלילה אחר סעודת הקרואים מברכים ברכות חתנים ולאו שפיר עבדי דנהי דבלילה ראוי לברך מטעם פנים חדשות אבל ביום מהי"ת שלא לברך עכ"פ שהש"ב ואשר ברא אם היא בלא עשר' ואם היא בעשרה אף ברכות חתנים יש לברך עכ"ד. ולפמ"ש לעיל סק"א אפשר מנהג זה נכון הוא שחששו לדעת הב"ש דעיקר החופה אינו מה שעושין ברחוב אלא האכילה במקום צנוע והיינו לפ"ד הב"ש בסי' נ"ה סק"ה דיש למנוע שלא יכנוס לשם שום אדם כדי שיהיה יחוד גמור משא"כ לפי מנהג הנ"ל שהזכיר הבית מאיר שגם השושבינים אוכלים עמהם בסעודה זו עיקר החופה הוא היחוד שאחר סעודה זו א"כ לא שייך לברך ב' פעמים ז"ב קודם החופ' ודוק: +(יא) שנשא בתולה. עיין בס' זכור לאברהם שכ' אלמון מן האירוסין שנשא אלמנה וכן הנושא אשה לשם בעולה ונמצאת בתולה יברך ז"ב כל ז' ימי החופה. הרב אדמת קודש ח"ב סי' ג'. וע' בס' שיורי ברכה להרב חיד"א ז"ל דמודה ליה בחדא ופליג עליה בחדא בנושא לשם בעולה ונמצאת בתולה דלא יברך כל ז' ומיהו אהני שישמח עמה כל ז' ע"ש: +(יב) מתחילין מיד לאחר ז"ב. כ' הח"מ לאפוקי שלא נאמר שיתחילו מאכילה ראשונה כו' ועיין בתשו' כנסת יחזקאל סי' סמ"ך נשאל שם אם לחשוב הני שבעה ימים מעת לעת ואם היה החופה ביום ד' אחר חצות מברכין ז"ב גם ביום ד' השני קודם חצות או דאמרי' גם בזה מקצת היום ככולו. והאריך בזה ומסיק דאין מקום כלל לומר דאזלי' בתר מעל"ע. אלא דיש לחלק ולומר דהדין נחלק לשני אופנים אופן א' בארץ שהמנהג אחר החופה אין עושין סעודה שיש עשרה גדולים כמו בארץ פולניא ודאי הז' ימי משתה מתחילין מסעודה ראשונה שבלילה ואם בתול' נשאת ליום הרביעי והסעודה ליל ה' גמר ז' ימי משתה עד ליל ה' אך במדינ' שעושין סעודה בעשר' ומברכין ז"ב תיכף אחר החופ' כמו באשכנז ודאי מקצת היום ככולו ותיכף בהגיע ליל הרביעי כלו ז' ימי משתה ואין לברך אף בליל' וכ"ש ביום ד' קודם חצות כו' ואל תשיביני מתשובת הרא"ש כלל כ"ז דמשמע דהרחלת ז' ימי החופ' מן החופה התם שאני דעיקר פלפול שלו באם נוסעי' למקום אחר ומעכבין יום או יומים כו' עכ"ד. הנה מבואר מדבריו שדעתו בפשיטות דחשבי' מאכילה ראשונה שהיה בעשרה ותימ' שלא הזכיר דברי הח"מ הנ"ל שהוא לנגדו וכן משמע מפשטות לשון הרמ"א גם בסידור הגאון מליסא ז"ל סתם וכתב דז' ימי המשתה וכן ג' של אלמנה מתחילין תיכף אחר ז"ב שברכו בשעת החופה שמותרין להתייחד ואף שלא נתיחדו עדיין כו' ע"ש (מ"ש בש"ת בא"ח סי' קל"א ס"ק י"ד וז"ל עיין באה"ע סי' ס"ב דבתר סעודה ראשונה אזלינן עכ"ל ט"ס הוא וצ"ל לא אזלינן וכ"כ בספר מעין גנים בסי' זה) . ובענין שכ' הכנ"י הנ"ל שאין מקום לומר דאזלינן בתר מעל"ע הנה בש"ת בא"ח סי' קל"א מביא בשם גינת ורדים כלל א' סי' כ"ח דז' ימים שלימים בעינן והמח"ב כתב דלענין נפילת אפים שפיר דמי אבל לענין ז"ב שצריך להתיישב ע"ש ועי' בס' המקנה בק"א הביא ראי' מהש"ס דאפי' שעה אחת סמוך לערב עולה ליום א' למנין ז' וכן עיקר. ועי' עוד בש"ת בא"ח ס"ס קפ"ח בענין אם נמשכה סעודת יום ז' עד ליל ח' הביא שם בשם גינת ורדים דאף להפוסקים לענין הזכרה של שבת או ר"ח אזלינן בתר התחלת הסעודה אבל לענין ז"ב ודאי אין לברך ע"ש ועבה"ט כאן סק"ה בשם כנה"ג וצ"ע: +(יג) אבל אם היו האוכלים. עב"ש מה שתמה על הב"ח ביו"ד סי' שצ"א. ולכאורה בזה היה לו לתמוה על הרמ"א ז"ל שם בשם הרוקח עי' בספר בית מאיר מ"ש בזה (ועי' בס' המקנה בק"א ובתשו' חתם סופר סי' קכ"ב מ"ש בזה): +(יד) שלא שמעו. עבה"ט דאפי' אם רק אחד פ"ח כו' ועי' בס' זכור לאברהם שכ' אשה לא חשיבא פ"ח דאין פנים חדשות אלא למי שראוי להמנות בעשרה של ברכת חתנים כ"כ מהר"ר בצלאל פ"ק דכתובות ד' ז' ולפ"ז ה"ה עבדים וקטנים לא חשיבי פ"ח ע"ש. וכ' עוד אם התחילו ב"ח ביו"ד ויצאו מקצתן וכן אם התחילו בפנים חדשות והלכו גומרין ע"ש: +(טו) דשבת ויו"ט. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ס"ב שכ' דצ"ע אם ביאת מצוה תוך ז' ימי המשתה אם לא תהיה חשובה פ"ח לסעודת שבת ע"ש ועיין בס' בית מאיר ס"ס ס"א דמסיק דזה מקרי פ"ח וק"ו משבת כו' ואולם אשר ברא לחוד פשיטא דלא גרע מהמבואר סי' ס"ב ס"ז בהגה (דאף בלא פ"ח רק כשמזמנין אחרים א"כ בזה אף כשאין מזמנין אחרים יש לברך) עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק ט"ו: +(טז) ואפשר משום דרגילים. עיין בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' מ' שכתב דסעודה ג' נמי מקרי פנים חדשות ע"פ הסוד בספר הזוהר ע"ש: +(יז) מביא כוס אחר. עי' בס' המקנה בק"א שכ' נראה דיכול אחד לברך בהמ"ז ויוציא כולם וששה ברכות יכול ליתן לאחר לברך ואח"כ מברך המברך בהמ"ז בפה"ג על כוס שלו ומוציא אף לאותו שבירך ו' ברכות וכ"מ מלשון הרמב"ם וש"ע לעיל ס"ה ואין מברכין ברכה זו לא עבד ולא קטן אע"ג דהוא בודאי לא בירך בהמ"ז דהאיך מוציא עבד או קטן אחרים ידי חובתן וכ"מ מהא דלוי איקלע לבי רבי ובריך שית כו' משמע דלא ברכו ברכת היין דא"כ ה"ל שבעה אלא דאותו שבירך בהמ"ז בירך על כוס של בהמ"ז ע"ש: +(יח) כסברא הראשונה. עי' בתשו' חיים שאל סי' כ"ד שהביא דברי הרב יעב"ץ דאם אירע בליל פסח יכול לברך ב"ח בכוס בהמ"ז דהא בשלמא איכא מ"ד שיברך ז"ב על כוס בהמ"ז וכ"כ מרן והגם שאין המנהג כן מ"מ בליל פסח דאין מוסיפין על הכוסות יכול לעשות כן ואם ירצה דוקא לעשות ב' כוסות יכול גם כן וזה שבירך ב"ח יניחנו לכוס ד' והוא ז"ל כתב עליו דטפי מעלי דיברך ב"ח על כוס של בהמ"ז ע"ש וכ"כ עוד בספרי יוסיף אומץ סי' מ"ז דכן הנכון. ועי' בס' זכור לאברהם ח"ג ד' קי"ד הביא דבריו ושוב הביא דבס' ברכות המים דף ט"ל כתב דא' מן המסובין יברך ששה ברכות על כוסו ואח"כ יברך בפה"ג המברך בהמ"ז והוא ז"ל הסכים עמו ע"ש. ותימה דאשתמיט לכל אלו הגדולים ז"ל דברי הדרכי משה בא"ח סי' תע"ג סק"ה שכ' בשם המנהגי' דיברך בהמ"ז על כוס שלו וז' ברכות על כוס של חתן ע"ש (וכעת ראיתי בתשובה מאהבה ח"ב סי' תע"ט שנשאל על ענין כזה ורצה לומר תחלה שיברך על ב' כוסות כמנהג בכל השנה וזה שבירך ב"ח יניחנו לכוס ד' ואח"כ ראה במנהגים דטוב לברך ב"ח על כוס שלישי של חתן ושוב כתב דיותר נכון לברך בהמ"ז וז"ב על כוס אחד כו' ע"ש וגם ממנו נעלם דברי הד"מ שהביא להלכה דברי המנהגים הנ"ל ובודאי דהכי נקטינן) . ומ"ש הבה"ט בשם ב"ח כשאנשים ונשים בחדר א' א"א שהש"ב כו' עי' בלבוש א"ח בסוף המנהגים טעם למה שאין אנו נזהרים בזה: +(יט) אם הוא תוך שבעה. עבה"ט מ"ש וט"ז חולק כו' וכ' בס' חכ"א כלל קט"ז דין ט' דנ"ל אפי' לדברי הט"ז דוקא מקום שקובעים שם דירתם אבל במלון שלנין שם חתן וכלה לא נקרא מקום חופה ואין מברכין ז"ב עכ"ד. ועיין בסידור הגאון מליסא ז"ל שסתם וכתב דלא כט"ז ע"ש: +(כ) והאידנא. עיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קכ"ד שנשאל בכלה שפירסה נדה קודם החופה וזמן טבילה אחר כלות ימי משתה והמנהג לעשות סעודה בליל הטבילה אם מותר לברך גם בההיא סעודה ז' ברכות וכתב דזה פשוט שאין לברך אפילו עם פ"ח וכן מבואר ברמב"ם פ"י מה"א דין ו' כו' אלא מ"מ נראה שהשמחה במעונו י"ל ואף שכתוב בש"ע דהאידנא ערבה כל שמחה ואין אומרים אלא בז' ימי המשתה מ"מ כה"ג שלא בעל ב"מ והיום עיקר שמחה של חתן והכלה ראוי לברך וכן נראה להלכה למעשה עכ"ד ע"ש וכן השיב בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ס"ב דאין לברך בההיא סעודה ז"ב ונסתייע מתשובת פנים מאירות הנ"ל וכתב דמה דמסיק הפמ"א דיש לומר שהשמחה במעונו אף שיש בזה קצת לסתור ולבנות אבל אחרי שאין בזו הזכרת השם אין לדקדק (וכן מסיק בספר בית מאיר ס"ס ס"א וכתב שם דאפשר דגם נודה לשמך י"ל ע"ש) . וכ' עוד דעל גוף הסעודה שעושין לביאת מצוה מפקפק הרש"ל בריש כתובות וכן נלע"ד שאין לעשות אז סעודה לאסוף אנשים ביתה ודי לעשות סעודה לאנשי ביתו אשר אי אפשר להסתיר הטבילה מהם אבל להזמין אנשים על סעודה זו מידי הרהור לא יצאו כו' ע"ש. ולע"ד אין למחות במקום שנהגו כי בתשו' אא"ז פמ"א שם כתב דיש סמך למנהגן של ישראל לעשות סעודה כשהגיע לביאת מצוה מדברי הזוהר פ' תרומה דף קס"ח ע"ש: והנה בעיקר דבר זה מה דפשיטא ליה להפמ"א שאין לברך בההיא סעודה ז"ב ואחריו החזיק בס' ב"מ ותשו' מאהבה כנ"ל תמיהא לי שלא הזכירו דברי הגהת אשר"י פ' אע"פ סי' ו' שכתב ובספר המקצועות פסק כו' ומ"מ תיקנו רבותינו הגאונים כיון שפסקו שבעה נקיים וטובלת מכניסין אותה ומברכין ברכת חתנים כו' ע"ש עד שמצאתי בס' בני אהובה פ"י מה' אישות שפסק ג"כ דאין לברך ז"ב בליל טבילה אם הוא לאחר זי"מ והביא שם דברי הג"א הנ"ל וכתב דאין לסמוך על זה דאפשר דתיקנו דלא יברכו אז בשעת חופה כ"א אחר כך אבל אם כבר ברכו בשעת חופה אין לחזור ולברך ועוד דזה תליא במה שנסתפקו הפוסקים אם יש כח ביד הגאונים לחדש ולתקן ברכה ולכך שב וא"ת עדיף ולא יהא אלא ספק אמרי' ספק ברכות להקל ע"ש (וגם בתשו' ח"ס סי' קכ"ב נשאל על זה ע"ד שהיה מנהג באיזה גלילות לברך ז"ב בליל טבילה לב"מ אף שהיה אחר ז' ימי משתה וכתב שם ליישב המנהג ומ"מ מסיק לדינא דאין לעשות כן מכאן ואילך ולחוש לברכה לבטלה וראוי לבטל המנהג וכ"כ עוד בס"ס קכ"ג שם והביא שם ג"כ דברי בני אהובה הנ"ל ע"ש): +(כא) שמח עמה. עבה"ט מ"ש אבל במחזיר גרושתו כו' וע' בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקס"ז שהביא דבס' משפט שלום כתב בשם תשו' רבינו האי ז"ל דהמחזיר גרושתו אין מברכין לו ז' ברכות רק ברכת אירוסין לבד כו' והוא ז"ל כתב עליו שהוא מסופק אם כ"כ רבינו האי גאון ז"ל ולכן אין לסמוך ע"ז אלא מברכין לו ז"ב כמו באשה חדשה וכן מעשים בכל יום במצרים מזמן הנגידים הראשונים וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"י מהל' גירושין (הועתק קצת בש"ע לקמן ס"ק ק"נ) כו' ע"ש. ומ"מ י"ל דאף הרדב"ז מודה לענין שהשמחה במעונו דאין לומר במחזיר +

סימן סג

+(א) בתולה בשבת. עב"ש סק"א ובט"ז בא"ח סי' ר"פ. וע' בס' פני יהושע בק"א למס' כתובות שצידד ג"כ כמה פעמים לקיים המנהג במקום שנהגו היתר ומסיק אבל במקום שנהגו איסור אין להקל אם לא היכא דאי אפשר להמתין עד לאחר שבת כגון דבמ"ש יהיה סמך לוסת' דאז כדאי הם רוב הפוסקים שכתבו דמותר בלא פקפוק ע"ש: +(ב) בשבת. כ' בדגמ"ר וז"ל היינו אם היתה טהורה בשעת החופה אבל אם היתה נדה בשעת החופה והגיע זמן טבילתה בליל שבת עיין סי' ס"ד בב"ש סק"ה עכ"ל ועמ"ש לעיל סי' נ"ה סק"ב: +(ג) ולא תתחיל לבדוק. עבה"ט בשם ב"ש. והמעיין בב"ש יראה דלא ברירא ליה הא מלתא ואדרבה דעתו נוטה להקל בזה וכן בעלת הכתם שלא ראתה דם אין להחמיר חומרא זו אלא שהרב מהר"ל צונש דעתו להחמיר משום לא פלוג ע"ש וע' בפ"ת ליו"ד סי' קצ"ו סק"ח כתבתי בשם דגול מרבבה שיש להקל בבעלת כתם וק"ו שיש להקל בתבעוה להנשא ומצאה כתם בג"י ראשונים ע"ש. וע' בס' המקנה בק"א כ' ג"כ דבבעלת כתם אין להחמיר דודאי דברים שתולים בהם הם מוחזקי' יותר מבעלת כתם כדמוכח ביו"ד סי' ק"צ סמ"ג וא"נ אין שום סברא כו' אבל בדם בתולים ויושבת על דם טוהר דקיי"ל בי"ד סי' ק"צ סמ"ב כו' אף דמה"ת דמיה טהורים י"ל דא"י לתלות בג"י ראשונים בדבר אחר. ונראה דאפי' אם יש לה מכה שידוע שמוציא דם דמיקל בד"מ שם לתלות אפי' בג"י ראשונים מ"מ י"ל הכא בבתולה (לכאורה ה"ה ביושבת על דם טוהר) דדמיה מצוי טפי והוא ג"כ בגופה אין לה לתלות אלא בפחות מכגריס שא"א ליזהר כמ"ש בתה"ד (הובא בב"ש) ומיהו בתבעוה לינשא נראה דיש להקל לתלות הכתם בדבר אחר אף בגי"ר כיון דאינה מוחזקת בדמים כלל והוא רק חשש דרבנן. וכתב עוד דאפילו לדברי הב"ש דלא פלוג מ"מ נ"ל דאשה טהורה אינה יכולה לתלות כתם באותה שספרה ז"נ מחמת דם חימוד דלא גרע מבעלת כתם שאין תולין בה וצ"ע שלא הזכירו הפוסקים עכ"ד: +(ד) מברך. בס' מחזיק ברכה להגאון חיד"א ז"ל בא"ח סי' רכ"ג ס"ה הביא בשם ס' מור וקציעה על האשה אם הגונה היא וחביבה לו יברך שהחיינו. וכ' עליו ולי יראה דיברך בלא שם ומלכות ע"ש וע' בש"ך יו"ד סי' כ"ח סק"ה הביא בשם מהרי"ק שורש קכ"ח דאין מברך זמן על קידושי אשה ונשואיה ע"ש: +

סימן סד

+(א) ולא ישא ויתן. עיין בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב ס"ס ס"ה אודות שני אחים שותפים בחנות א' והקטן נשא בתולה. וכתב דודאי ע"פ הדין מותר הגדול לפתוח החנות בתוך ז' ימי המשתה של אחיו הקטן ולישא וליתן ולא דמי לאבל (ביו"ד סי' ש"פ סכ"א) דכאן לא אסרי רק להחתן עצמו ולא לאחרים שלא יעשו מלאכתו או שלא יתעסקו בממונו אך אם יש מנהג בעיר לא ישנו ממנהגם ע"ש: (וכ"כ בס' כרם שלמה בשם מהריט"ץ סי' קע"ח שכ' דמה שאסרו מלאכה לחתן היא תקנה לשמחתו וא"כ ע"י שותפו אפשר שמותר לי בלי ספק לפתוח החנות וליקח חלקו מאותן הימים ע"ש. וכ' עוד בשם מהריב"ל ח"ג דחתן אסור להסתפר בז' ימי המשתה ע"ש): +(ב) ושמח עמה. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' רל"א שנשאל חתן בתוך שנתו אם מותר לצאת בסחורה למדינה אחרת. וכ' דמל' הגמ' פ' משוח מלחמה משמע דלאו דלא יצא בצבא ועשה דנקי יהיה לביתו לא איירי אלא שלא יצא למלחמה ולא יספיק צורכי המלחמה אבל שלא ילך בסחורה לתועלתו ולהנאתו אין זה בכלל וכ"מ מל' הסמ"ג והרמב"ם פ"ז מה' מלכים. ובל' מנין המצות להרמב"ם נפל טעות מן המעתיקים ע"ש ועיין בס' בינת אדם שער ב"ה סי' ל"ז שכתב עליו דלא ראה שכן מפורש בליקוטי הפרדס ובס' החינוך דה"ה לצאת לסחורה אסור אך נראה דמהני מחילתה בזה ע"ש [עיין בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קנ"ה]: +(ג) בעשיית מלאכה. עבה"ט וע' בח"מ שכ' דמ"ש בסעיף ב' דמועיל מחילה היינו לענין לאכול ולשתות ולשמוח עמה אבל לא לענין מלאכה דהוא אסור מצד עצמו שדומה למלך ועיין בס' המקנה בק"א שכ' דמונח מן הסוגיא דלא מקרי חתן לענין זה שיהא אסור במלאכה מצד עצמו אלא כשנושא בתולה ולפ"ז ממילא א"ש דברי הרמ"א דהא דכתב כאן מיירי בבתולה שאסור במלאכה מצד עצמו וצא מהני מחילה אבל בסעיף ב' נושא בעולה שפיר כתב דמהני מחילה משום דלא מקרי חתן לענין זה לאסור במלאכה מצד עצמו וכתב עוד ומיהו באלמון שנשא בתולה יש להסתפק אם האיסור מצד עצמו ובש"ס משמע דאסור מצד עצמו ע"ש: +(ד) וכן פשוט המנהג לישא בע"ש. אבל בא' בשבת אין מנהג וכן מצאתי בשו"ת רמ"א סי' קכ"ד שכ' דאין מדרך לעשות הנשואין ביום א' כחוקות הכותים כו' ע"ש: +(ה) ונהגו שלא לישא כתב בס' המקנה יש לדקדק מ"ש הרמ"א בא"ח סימן תקנ"א ס"ב ונוהגים להחמיר שאין נושאים מי"ז בתמוז כו' תיפוק ליה שהוא לאחר חצי חודש ויש ליישב עפמ"ש המג"א סי' ת"צ סק"ט בשם הרמ"א בתשובה וז"ל לכן דקדקתי וכתבתי והעם נהגו ולא כתבתי סתם וכן נוהגין ע"ש: +(ו) אלא בתחיל' החודש. עיין בס' פני יהושע בק"א למס' כתובות סי' א' שתמה על הטור וכל הפוסקים שכתבו בפשיטות דהאידנא אשה נשאת בכל יום בין בתול' ובין אלמנה היכא דליכא משום שקדו והלא היה להם לפרש דלכתחלה מיהא יש לחוש לטעמא דברכה (דהיינו שתינשא בה' ותבעל כו') משום עצה טובה כדמשמע מלשון רש"י ותוספת והר"ן והמרדכי ז"ל וביותר יש לתמוה על הגהת רמ"א ז"ל שהביא שנהגו שלא לישא אלא בתחילת החודש כו' ומי עדיף האי סימנא דלא נזכר בגמרא כלל מטעמא דברכה שהיא ברייתא דבר קפרא ואין לבטלה בידים. והאריך בזה ליישב קצת וסיים מ"מ כל הרוצה נקיים דברי חכמים יש לו לחוש לכתחילה לטעמא דברכה וינוחו לו ברכות על ראשו ע"ש: +(ז) וקרובי הכלה רוצים. כתב בס' המקנה לכאורה משמע דאם אין קרובי הכלה מקפידים מהני מחילה כמש"ל ס"ב ואף שכתבנו לעיל ס"א דלא מהני מחילה משום שמחת עצמו צ"ל דהכא מיירי לעשות סעודה לאחרים לפי כבודו וכבודה ואין זה ענין למחילת שמחתם עכ"ד: +(ח) ואלמנה. עיין בס' שעה"מ פ"י מה"א בקונ' חופת חתנים סעיף ג' שכ' דהיינו דוקא מן הנישואין אבל אלמנה וגרושה מן האירוסין ודאי דיש לה חופה כבתולה ובהכי מסולק קושיית תשובת משאת בנימין סי' צ' ע"ש עוד. ועיין בהגהת טעם המלך שם ס"א בענין בעולה בלא נשואין איך דינה לענין זה אי כבתולה או כאלמנה ע"ש: +(ט) יחוד של ביאה. עבה"ט מ"ש וב"ש כ' דצריך להיות ביאה ממש כו' ולעיל סי' נ"ה סק"ו הביא הבה"ט משם הב"ש דאלמנה לא מהני מה שהביאה לביתו ובעינן עכ"פ יחוד דחזיא לביאה כו' משמע דא"צ ביאה ממש א"כ הדברים סותרים זא"ז. אך המעיין בב"ש כאן יראה דזה שכ' הבה"ט משמו דצריך ביאה ממש אין זה דעת הב"ש כלל רק שכ"כ בשם המרדכי ומהרי"ל וגם כ' דמוכרח לפרש כן בדעת המחבר מאחר דפסק בסי' ס"א דחופה של בתולה היינו יחוד הראוי לביאה א"כ כאן באלמנה בעינן ביאה ממש. אבל לדינא משמע דעת הב"ש כדברי המ"ב שהביא שם דמהני יחוד באלמנה והיינו ע"פ פסק הרמ"א בסי' ס"א דחופת נדה הוי חופה כו' ע"ש. ועי' בט"ז ביו"ד סי' קנ"ז סק"ו שדעתו להחמיר כדברי המרדכי ומהרי"ל דבעי ביאה ממש וכתב דאף שבס' מ"ב סי' צ' כ' דיחוד ג"כ קונה במקום הראוי לביאה מ"מ יש להחמיר כיון דגדולים אוסרים ע"ש (אלא דכאן באה"ע כ' הט"ז גופיה דכל זה בדורות הראשונים שלא היו עושין חופה על כלונסאות אלא שהי' בית מיוחד לנישואין ולשם הולכין החתן והכלה ואין שייך מסירת רשות דהא לא הלך עמה אלא כל א' בא בפ"ע אבל לדידן כו' והובא דבריו כב"ש סי' נ"ז ובסי' זה וחלק עליו וכתבתי מזה לעיל סי' נ"ה סק"ב ע"ש וע' בס"ק שאח"ז) אך דעת הב"ש כאן ולעיל סי' נ"ה סק"ד אין נראה כן וכ"נ דעת המג"א בא"ח סי' של"ט ס"ק י"א ע"ש וכ"כ בסידור הגאון מליסא ז"ל בדיני חופה בע"ש והעתקתי לשונו לעיל סי' נ"ה ע"ש ומ"ש הבה"ט ויחוד שאמרנו היינו אחר הקידושין כו' הוא מדברי הב"ש בשם מ"ב ועמ"ש בזה לעיל סי' ס"א סק"א ועי' בח"מ לעיל סי' נ"ה סק"ט: ומ"ש הב"ש כאן לתמוה על מהרי"ל שכ' דאף העראה לא קני באלמנה וכן תמה עליו בתשוב' מ"ב ע' בזה בס' בני אהובה פ"י מה"א שכ' ליישב דברי מהרי"ל בטו"ט ע"פ דברי הרי"ף פ' הבע"י ע"ש ועי' בתשו' ח"צ סי' ב' בשם הגאון מהרא"ב ז"ל מ"ש בפירוש דברי הירוש' בזה ע"ש ועי' ביאור רבינו הגר"א ז"ל: +(י) לפיכך צריך להתייחד עט"ז וב"ש ועי' בס' המקנה בק"א שצידד להתיר כדעת הגאון מהר"א אשכנזי וסיים ומ"מ אין לסמוך ע"ז לכתחילה וראוי לייחד קודם שבת אפי' בבתולה כמ"ש המ"ב אבל בדיעבד אין לאסור כבעילה מטעמים הנ"ל: ועוד נראה שיכול להתנו' קודם הביאה שלא יזכה עי"ז בשום זכיה עד שיתייחד עמה אחר שבת וכיון ששניהם אינם רוצים שיזכה בביאה זו כגון זו שומעין להם כמ"ש כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים שומעין לו עכ"ד. ועי' בס' ישועות יעקב סק"ג שהוא ז"ל מסתפק בזה בהתנו מתחילה שלא יהא לו זכות אי מהני ודעתו נוטה דלא מהני ע"ש: +

סימן סה

+(א) לשמח חתן וכלה. עי' בס' המקנה בק"א פי' נכון בדברי הגמ' פ"ק דברכות כל הנהנה כו' עובר בה' קולות כו' ע"ש: +(ב) ולרקד לפניה. עי' בס' תורת חיים במס' עבודת גלולים דף י"ז בד"ה אבי ידייהו שכ' וז"ל ונרא' דאסור ללכת במחול עם הכלה בשבעת ימי המשתה אפי' אינו אוחז בידה ממש אלא בהפסק מטפחת כדרך שנוהגין מקצת ת"ח שבדור הזה אפ"ה לאו שפיר עבדי כדמשמע הכא דשום קריבה בעלמא אסור ואין לחלק בין כלה לאחרת דליכ' האידנא מאן דמצי למימר דדמיא עליה ככשורה ולא אמרו חכמים אלא כיצד מרקדין לפני הכלה ולא עם הכלה וכה"ג פסק ש"ס ברפ"ב דכתובות דאסור להסתכל בפני כלה כל שבעה כמו שאסור להסתכל באשה אחרת. ואותן בני בליעל ההולכים במחול עם נשים דעלמא עליהם הכתוב אומר יד ליד לא ינקה רע לא ינקה מעונשה של גיהנם וראוי לגעור בהן וכל מי שיש בידו למחות כו' עכ"ל ועח"מ וב"ש לעיל סי' כ"א ס"ה הובא בבה"ט שם סק"ט: +(ג) ומבטלין ת"ת כו' עבה"ט ועי' בשו"ת יד אליהו סי' ט"ל מביא רמז לזה עת ספוד ועת רקוד בלא למ"ד להורות דמבטלין ת"ת להוצאת המת ולהכנסת כלה. ומ"ש הבה"ט כבוד חתן וכלה עדיף מכבוד הרגל ונ"מ שאם יש לו כו' צ"ע קצת מדברי הבה"ט בא"ח סי' צ' ס"ק י"א: +(ד) לשבר כוס. עפמ"ג א"ח סי' תק"ס סק"ד שהביא דבת' אבן שוהם סי' נ"א כ' דכוס זכוכית דוקא משא"כ בתנאים שוברין קדירה של חרס כו' ע"ש. ועי' בס' המקנה בק"א שכ' דמה שנהגו באשכנז לשבר כוס מלא יין צ"ע דהוי ביזוי אוכלין וגם ביזוי ברכה ע"ש. ועי' בט"ז א"ח סי' תק"ס שיש למנוע שלא יהא בהינומא של הכלה כסף או זהב ע"ש. ובפמ"ג שם כ' דמה שנהגו להלביש הכלה בתכשיט ממרגליות שקורין בינד"א צ"ע ע"ש. ולע"ד י"ל דלא אסור אלא המיוחד לכלה שאין שאר נשים לובשין כמותו משא"כ בינד"א שמתקשטות בו כל הנשים עשירות לא מקרי עטרות כלות וזה פשוט: +

סימן סו

+(א) רק בשעת הדחק. עבה"ט וע' בס' ישועות יעקב סק"ב שהאריך בזה ומסיק לחלק דאם בשעה שקיבל בקנין הי' פנאי לכתוב והיה בכח האשה לבקש מהעדים שיכתבו לה דהא קיי"ל קנו מיניה לא צריך אימלוכי ביה מהני הקנין ואף שלא הלכה האשה לבקש מהעדים היא גופא ראיה דסמכא דעתה ולכן מהני הקנין כמו כתיבה אף בלא שעת הדחק וכדעת הב"י משא"כ אם באותו עת שקיבל בקנין לא היה אפשר לכתוב כגון בשבת או שאין פנאי לכתוב בזה אמרינן דלא סמכה דעתה בקנין ולא מהני רק כמו התפסת מטלטלין דלא מהני רק בשעת הדחק ע"ש: +(ב) קנין לפניהם. עבה"ט ועיין בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' ס"ה: +(ג) גדולה כראשונה. עיין בתשו' מוצל מאש סי' כ"ה שנשאל מי שאבדה שטר כתובתה וכתב לה בעלה כתובה אחרת והכתובה הראשונה היתה עשרת אלפים לבנים ועכשיו כתב לה חמשת אלפים ולא מיחת' האשה ולא קפדה כלל. אם אח"כ תמצא הכתובה הראשונה ותתגרש או תתאלמן אם נאמר שכתיבה הראשונה כבר נמחל שעבוד' או נאמר דכיון שהיתה בטעות שחשבה שהיא אבודה אבל עכשיו שנמצאת עדיין שעבוד החוב הראשון קיים. והשיב דאם בכתובה השני' אינו כתוב כלל בשביל נדוניא או תוספת אלא סתם כתב לה ה' אלפים לבנים מפני שאמרו חז"ל אסור לשהות עם אשתו שעה א' בלא כתובה לא מבעיא אם נמצאת אח"כ כתובה הא' דמעולם לא נמחל רק שעבוד המנה או מאתים הראשונים ועתה הרי פירש שבעבור האיסור עשה לה כתובה וזה אינו רק למנה ומאתים שזהו האיסור דוקא אבל נדוניא ושאר דברים שהם מלוה וחוב גמור עליו לא נמחל השעבוד בשביל שכתב כתובה אחרת בעבור המנה ומאתים ומה שכתב חמשת אלפים אע"ג שהי' מספיק המנה ומאתים יש לנו לומר שהוסיף לה כמ"ש ז"ל אם רצה להוסיף כו' ואפילו שהכתוב' הראשונ' לא נמצאת כלל אם אין הכחש' ביניהם רק שהבעל טוען שכיון שנכתב כתוב' אחרת נמחל שעבוד' לאו כל כמיני' אבל אם הזכיר בתוך הכתוב' החדש' שבשביל נדוניא ותוספת כתב לה זה והיא ידעה זה וקבילת הא ודאי דבטל' לה כתוב' הראשונ' ואפילו נמצאת חספא בעלמא הוא עכ"ד: +(ד) א"כ בזמן הזה. ע' במל"מ פ"י מה"א דין י' מ"ש בזה: +(ה) ולאלמנ' מנה. כ' בס' דגול מרבבה וז"ל והמפת' בתול' ונשאה כמה היא כתובת' עיין בטור סי' קע"ז וברמב"ם פ"א מהלכות נערה ה' ג' ובמל"מ שם ונלענ"ד דכל זה כשהית' נערה אבל בוגרת שנתפתת' ודאי גם לרמב"ם וטור אין כתובת' אלא מנה אף שנשאה הבועל עצמו עכ"ל ודברים אלו נאמרו ונשנו בספרו תשו' נו"ב תניינא סי' ל"ג ביתר ביאור ע"ש ויובא לקמן סי' קע"ז סק"ג ע"ש. (ועיין בתשי' חתם סופר ס"ס קל"ג שכ' וז"ל ולענין כתוב' דנושא מפותת עצמו הייתי נוהג לכתוב מאתים ע"פ ל' הטור סי' קע"ז עד שמצאתי בס' דגמ"ר שכ' דהיינו בנער' אבל לא בבוגרת דאין לה אלא מנה וכבר הורה זקן וכן ראוי עכ"ל. ושם בסי' קכ"ה אודות אחת שילדה אחר החתונ' בקרוב והוא והיא מודים שממנו נתעברה באופן שאין ספק משום מינקת חבירו ונתעורר רב ח' על שנכתב בכתוב' מאתים כבתול' ובס' דגמ"ר כתב דאם היא בוגרת אין לה אלא מנה (וא"כ אפסר הכתוב' פסולה) והוא ז"ל השיב אמת נכון הדבר אע"ג דתנן ר"פ אע"פ שאם רצה להוסיף מוסיף ודעת הר"ן שם שיכול לכלול התוספות בסכום א' עם הכתובה בסתם ולא כמרדכי מ"מ מודה הר"ן דלא מצי למכתב דחזי ליכי מדאורייתא כו' וגם הא ודאי שדברי דגמ"ר הנ"ל נכונים מאד דבוגרת שאין לה קנס ובשגם כי בעילה ראשונה מחלה מדעתה גם הרמב"ם מודה דאין לה אלא מנה ומ"מ בנ"ד אין שום חשש דנ"ל דכל זה במפתה בוגרת דעלמא ונשאה אח"כ אבל במשודכת שלו וכבר נכתב ביניהם תנאים בחרם וקנס כנהוג שלבה סמוך ובטוח שתנשא לו ואדעת' דהכי אפקרה נפשה לגבי דידיה שהוא ישאנה ויהיה כתובתה ממנו מאתים כמוהר הבתולות בודאי לא מחלה אלא אדעתא דהכי כו' ואפי' אם יתעקש אדם לומר שאם הבועל הזה אינו רוצה לכתו' מאתים לא נוכל לכופו אבל עכ"פ אם כתב לה מאתים דחזי ליכי איך ניקום ונא' דלא חזי לה ממנו כי בודאי חזי וראוי ומחוייב לכתוב כן עכ"ד ע"ש) ומ"ש הבה"ט בשם הר"ם מינץ מי שאנס בתולה ונשא' לו כו' עמ"ש לקמן סי' קמ"ג סק"ו ביאור דברי הר"ם מינץ בזה: +(ו) וכותב יותר. עבה"ט מ"ש והיכא שאין מנהג כו' עד ויכול להרויח בהם והוא מלשון הב"ש ס"ק כ"ג. וכתב בס' הפלאה בקו"א אות י"ג וז"ל כתב בהג"מ דאין זה רבית משום דאפי' מגרש' או מת מיד צריך ליתן לה זה התוספת. אך לפ"ז צ"ע לפי תקנות שלנו דבשנה ראשונה ושני' אינו נותן התוס' בשלימות אלא לאחר ג' שנים א"כ לא שייך זה התירוץ ע"ש שהאריך בזה ועיין בהגהות יד אפרים שכ' עליו ובמ"כ אין צורך לאריכות לפי המבואר לעיל סי' נ"ג בב"ש ס"ק ט"ז דמה שמחזירין תוך שלשה לא איירי בדין נדוניא או הוספות שליש דהוי כחוב נדוני' ולא תפסיד אלא איירי לענין מנה ומאתים או תוספת שהקנ' מדעתו עכ"ל. ולע"ד אין דברים הללו מספיקים להשיב ע"ד הגאון הנ"ל חדא דדינו של הב"ש בזה דתוספת שליש דינו כנדוניא אינו מוסכם כי בנ"ש מבואר דאינה נוטלת רק הנדוניא ולא תוספת שליש כמו שהבאתי שם בשמו. ועוד דבתשובת נו"ב תניינא סי' י"ב כתב דאם לא הרויח בסך הנדן גם הב"ש מודה הובא ג"כ שם. ועוד דנראה דהגאון ז"ל לא כיון בזה כלל על תקנת שו"ם רק שהי' תקנה אחרת ע"ז מדנקט אלא לאחר ג' שנים ותקנת שו"ם הוא רק בשנה שניה וגם ביד אפרים שם העתיק זה הל' אלא לאחר ג' שנים. ואף אי נימא דמ"ש לאחר ג' ט"ס הוא וצ"ל לאחר ב' שנים מ"מ מלשונו משמע דהי' תקנה בפירוש שלא ליתן התוס' בשלימות וכעין מנהג שנהגו עכשיו במדינה זו שהזכרתי בסי' נ"ג ס"ק י"ד או כעין מנהג ק"ק פראג שהובא בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קמ"ז דנותנין חצי תוספת וע"ז לא שייך תירוץ הנ"ל. אמנם לענ"ד בלא"ה איני מבין קושיית ס' הפלאה הנ"ל דהלא כל התקנות הללו הן תקנות שו"ם הן תקנות שלנו הנ"ל ניתקנו משום ותם לריק וזה לא שייך רק במיתה ולא בגירושין דמדעתו מגרשה וא"כ שפיר קאמר הג"מ הנ"ל דאין זה ריבית כיון שאפי' אם הי' מגרש מיד צריך ליתן זה התוס' אין זה אגר נטר ולישנא דאו מת דנקט הוא אגב גררא אבל עיקר הישוב הוא מחמת דאם מגרשה מיד. ובאמת בהג"א פ' מציאת האשה סי' ד' איתא בזה"ל פירש ה"ר שמואל לא הוי ריבית כיון שאם היה מגרש' מיד הי' צריך להוסיף כו' וגם בתוי"ט פ' הנ"ל הביא זה התירוץ בשם המרדכי ג"כ בזה"ל כיון שאם היה מגרש מיד כו' וכן בב"ש ס"ק ט"ז כ' זה התירוץ משום שאם מגרשה אפי' תיכף כו' ומדהשמיטו או מת מיד משמע שכיוונו לזה וצ"ע. וע' בת' ברית אברהם סי' ע"ה אות א' שכתב דעל עיקר הטעם של הג"א הנ"ל דלהכי לא הוי ריבית כיון שאם הי' מגרשה מיד הי' צריך להוסיף. האריך בחבורו הלואת חן סי' קע"ז להוכיח דגם בכה"ג הוי ריבית אך העל' כמ"ש בס' הלכות קטנות דלא הוי ריבית כיון דאפשר שלא יבא לידי גביה לעולם והוי כמו קונה על הספק נכסים שלה דאם תמות ירשנה כו' ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט והוספ' זו נוהגין בק"ק קראקא חוץ ממלבושים כו' עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ק' שנשאל בדבר הכתוב' שכתוב בה בזה"ל אמנם חמי פ' הכניס לנדן בתו סך שני אלפים ר"ט חוץ מלבושים ותכשיטין אבנים טובות ומרגליות השייכים לגופ' כו' בכן מעתה ומעכשיו מרצוני הטוב כו' הנני מוסיף לאשתי תוס' שליש מלבר כו' באופן שאם תבא זוגתי פ' לגבות כתובתה אזי יותן לה שלשה אלפים ר"ט לבד מלבושים ותכשיטין כסף וזהב ואבנים טובות כו' ופקפק הרב השואל דאולי אין הכונה שתיטול השייכים לגופ' שיקנה לה הבעל רק הכוונ' שתיטול אותן שהכניס' הנזכרים בתחילת הדברים דאי הכוונ' שתיקח גם מה שקנה בעלה א"כ למה הזכיר כלל מה שנתן לה אבי'. וגם בלא"ה יד בעל השטר על התחתתנה. ועוד פקפק בזה כיון שלא נזכר כלל שהוסיף לה התכשיטין בלשון תוספת וגם לא בל' מתנה רק אמר שתיקח לבד בתכשיטין והוא ז"ל השיב לו דההכרח שכתב דודאי הפירוש על מה שהכניס' דאל"כ למה הזכיר כלל מה שנתן לה אביה אין זה הוכח' כלל דהא יש נפקותא לשני חזרה המוזכר ס"ס נ"ג וגם לענין מורדת בסי' ע"ז ס"ג בהגה וגם לענין שנוטלת בלא שבוע' בר"ס פ"ח. ואדרב' יש להוכיח להיפך דע"כ הכוונה על מה שהבעל עושה דאי על מה שהכניס' למה הוצרך לכתוב כלל שתיקח כל זה מלבד כתובתה הלא אף אם לא כתב הדין כן שנוטלת נ"מ שלה מלבד כתובתה ואף שכ' הב"י בח"מ ס"ס ס"א בשם הרשב"א דאין דנין לישני יתירא לטפויי רק במקום שאמרו ואין כח בידינו לדון בדמיונות כו' הנה בסי' מ"ב הביא הב"י דברי מהרי"ק שדנין לישנא יתירא ועוד דע"כ לא סגר עלינו הרשב"א בזה אלא היכא דגוף הדבר צריך לכותבו רק שיש בו לישנא יתירא אבל היכא שא"צ לכותבו כלל שפיר אמרינן מדכתבו בפי' לטפויי אתי דבר שלא היה זוכה בו אם לא נכתב (והאריך בזה. ולכאורה דבר זה במחלוקת שנוי בין ת"ק ורשב"ג במשנה ב"מ דף פ"ג וא"כ לפי מה דפסקינן התם כרשב"ג מוכח להיפך ע' בטור ח"מ סי' של"א ובסמ"ע שם וצ"ע. ועיין במס' ב"ב דף ס"ז ובדף קל"ח וע' בפ"ת ח"מ סי' מ"ב ס"י הארכתי בענין זה) וא"כ גם בנ"ד גוף התנאי שתטול שייך לגופה אם הכוונה על נ"מ שהכניסה היא מיותר לגמרי ואף דיש לפקפק קצת דהוצרך לכתוב שלא נטעה דלכן הוסיף לה תוס' שליש דהוא עבור שייך לגופ' שהכניסה אך הוא דוחק וכבר כתב הב"י בח"מ סי' מ"ב כל שמשמעותו ניכר לב"ד מתוך הכתב שהוא כן דנין אותו אפי' ליפוי בעהש"ט כו': וע"ד הפקפוק השני כיון שלא נזכר כלל שהוסיף כו' הנה בילדותי תמהתי על מה שנהגו ליתן לאלמנה כפי הכתוב בכתובתה בכל השייך לגופה אפי' מה שלא הי' לבעל בשעת נשואין דבמה זכתה אף אם כתב בפירוש בל' מתנה הרי לא נתחייב עצמו לקנות ולעשות לה תכשיטין והתכשיטין שקונה אחר החתונה הוא דבר שאינו ברשותו דא"א ליתן במתנה כמבואר בח"מ סי' ר"ט וחשבתי אז ליישב המנהג דהטעם היא כיון דמה דאלמנה שמין מה שעליה לקמן סי' צ"ט הוא מטעם דאדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה א"כ י"ל דהיינו בסתם אבל היכא דכתב לה בכתובה שתיטול כל השייך לגופה א"כ גלי דעתיה שניחא ליה גם במיפק מיניה שתטול א"כ בשעה שנותן לה אף אחר החתונה אז מקנה לה ולכך נוטלתן ולא מטעם הקנין שבשעת נישואין ולפ"ז אפי' נכתב הכתיבה בלשון גרוע שאינו ל' מתנה מ"מ כבר גלי דעתיה שרצונו שתטול אף במיפק מיניה ואזל לו פקפוק הנ"ל. ואף די"ל טעם אחר על המנהג דהוא מטעם דמבואר בח"מ סי' ר"ט ס"ד שאם קדם ותפס אחר שבא לעולם כו' ולפ"ז דוקא בנכתב בלשון המועיל וא"כ שפיר יש לפקפק על כתובה זו. אך ע"כ צריכין אנו לטעם דילדותי דאי מטעם שזכתה בשעה שבא לעולם תינח לדעת הסמ"ע בסי' ס"ו ס"ק מ"ו דאפי' תפיס' שלא בפני המוכר מהני אבל לדעת הש"ך דדוקא כשידע המוכר ומטעם מחילה זה שייך במוכר לאיש זר כו' וא"כ בנ"ד אם האשה הזאת זוכה בשייך לגופה תליא בפלוגתא דסמ"ע בש"ך הנ"ל ואפי' לדעת הסמ"ע אף שאין הכרח לסברא דילדותי מ"מ הסברא מצד עצמה ישרה ולכן קשה הדבר לדחות לחלוטין האשה הזאת מן השייך לגופה ויותר יש לנטות ולזכות האלמנה עכת"ד ושם בסי' ק"א כ' ג"כ בזה עוד זכות להאלמנה שהרי בראשית הדברים נזכר בתכשיטין פרטים אבנים טובות ומרגליות אבל לא נזכר תכשיט כסף וזהב ובאחרונה הזכיר ותכשיטין כסף וזהב ואבנים טובות כו' וכיון שהזכיר פרטים שלא הכניס' כלל ש"מ שכוונתו על השייך לגופה גם מה שיעשה ויקנה לה אחר החתונה ומכל מקום מסיק דטוב לעשות פשר ע"ש ועיין מה שכתב לקמן סי צ"ט סק"א בשם גבעת שאול: +(ז) כותבין מבי נשא. כדי שידעו שהיא יתומה דנ"מ לענין אם מתה תוך שנה הראשונה כמו שכתב בסי' קי"ח. ב"ש ולפי מה שכתב שם הח"מ וב"ש סעיף קטן כ"ה דעכשיו מנהג פשוט גם ביתומה כו' ואף אם לא נכתב כו' אם כן אין קפידא. ועיין בתוס' שבת דף כ"ג ע"ב: +(ח) כותבין מתרכתא. עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן ק"ל ע"ד כתובת גרושה שלא נכתב בה מתרכתא שרב אחד יצא לחדש וכ' שנעלם מכולם דברי תשב"ץ ח"ב ?סי' קע"ג שכתב דלא הנהיג בני עירו כהרמב"ם (פ"ד מהלכות יבום הל"ג) לכתוב בכתובת גרושה פלונית הגרוש' כו' והוא ז"ל השיב לו דזה אינו נכון ואני אומר אילו היה התשב"ץ קמן הי' מצריך כתובה אחרת או להתפיס מטלטלין ולכתוב כתובה אחרת אחר החופ' כי המעיין בתשב"ץ יראה דעיקר טעמו דמי שישא האשה (אם יבדוק בכתוב' זו ורואה שאין לה אלא מנה) ידע שהיא גרושה מהראשון דאי היתה אלמנה ה"ל קטלנית ואסורה לכל כו' ור"ל דהרמב"ם לטעמיה דלא חייש לחשש קטלנית ואמר שאינו אלא ניחוש בעלמא מש"ה חשש לכהונה אבל לכל הפוסקים דחיישי לקטלנית א"כ אזדא לה חשש כהונה וא"כ מהיכי תיתי לגנות אשה על בעלה. ולפ"ז לדידן דמקילין טובא באופנים הנזכרים סי' ט' בהגה הדרא חששא לדוכתא כו' וא"כ הכרח גדול להזכיר מתרכתא. וזו"ז כיון שכבר נהוג גבן כמ"ש רמ"א לכתוב מתרכתא אפילו הי' התשב"ץ עצמו לפנינו הי' חושש שאם תבא הכתוב' לפני השלישי שהוא ידין שע"כ אינה גרושה שהרי נהיגין לכתוב מתרכתא ע"כ לא יפה נעשה בנדון שלפנינו כו' ולכאור' הי' ראוי לומר שהכתוב' פסולה שלא נכתבה על אשה זו שהיא גרושה ונכתבה אלמנה והרי אחרת היא אך מהרמ"מ סי' ק"ט כ' דמ"מ אינה פסולה דגרוש' נמי נקראת אלמנה כו' ואומר אני לפי שאחז"ל אלמנה על שם מנה א"כ כל שגובה מנה יצדק שם אלמנה אי לא דכתב ארמלתא (ומ"ש לעיל דהי' מצריך כתובה אחרת ואפי' בלא נכתב כלל אלמנה צ"ל דהיינו בהרגישו בהטעות קודם החופה דהוי כלכתחילה) עכ"ד ע"ש) . ומ"ש ואם היא בעול' כותבין בעולתא. ע' בנ"ש העלה שלא לכתוב בעול' וכן נראה להבית מאיר ואין לכתוב אלא פלונית ארוסה ודי בזה לסימן ע"ש ועי' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ק"פ שנשאל בגיורת בימים קדמונים שנשאת ונתגרשה ועתה באתה לינשא אי היו כותבין לה הגיורת או הגרושה. והשיב לכאורה אין קפידא בדבר כיון דשתיהן אסורות לכהונ' אבל כד מעיינת שפיר תשכח דראוי לכתוב הגיורת שלא תשתכח שם גירות מעליה דלמחר יגרש אותה זה ותנשא לגר ובתו פסולה לכה"ג דקיי"ל כראב"י כו' (ר"ל לכתחילה בבא לימלך מורין לו כן עי' בקדושין ד' ע"ח ע"ב ומ"ל סי' ז' סכ"א) ותו איכא נפקותא לענין להנשא לקרובי' מצד האב דלא גזרו בגר בשאר האב כלל ואפי' בשאר האם איכא נפקותא דאין איסור אלא מדרבנן הלכך לעולם הי' צריך לכתוב לה הגיורת כדי שלא נשכח יחוס' וא"צ לכתוב גרושה דבכלל גיורת שאסורה לכהונה היא. וכן גרושה ואלמנה צריך לכתוב הגרושה כו' ע"ש: +

סימן סז

+(א) לא תיקנו לה כתובה עב"ש סק"ז ועי' בס' אמתחת בנימין פי"ד דיבמות מ"א שכ' וז"ל ופשוט הוא אצלי דהיינו דוקא היכא שנשא' כשהיא גדולה דאין נשואיה אלא מדרבנן אבל היכא דקיבל אבי' קדושין בעודה קטנה דקידושי' דאורייתא בודאי יש לה כתובה ולזה אמרו בגמ' פ' אלו נערות (כתובות דף ל"ז) חרשת יש לה טענות בתולים דהיינו שנשאת ע"י אביה בעודה קטנה והרב ב"ש בסי' ס"ז סק"ז והלח"מ פי"א מה"א שגגו בזה עכ"ל וע' בזה במל"מ שם ובס' בית מאיר כאן: +(ב) וכתבו לה כתובה עיין בתשו' צ"צ סי' ס"ח ויובא לקמן סי' קכ"א ס"ו סק"ז ותוציא משם הנוסח איך לכתוב כתובתה: +(ג) יש לה עיקר. עבה"ט מ"ש וא"ל קדושין אחרים ועי' בס' בית מאיר שחולק ודעתו דצריך קדושין אחרים וכתב נהי דבדיעבד אם בא עלי' אחר שהגדיל בפ"ע או ע"י יחוד בפני עדים א"צ קדושין אחרים ואמרינן אין אדם עובב"ז כמבואר סי' ל"א סעיף ט' מ"מ כשבא לשאול טרם שבא עליה אין ספק אצלי דמורינן לי' לקדש בקידושי כסף ולא בק"ב דרב מנגיד כו' ע"ש ועיין בזה בנו"ב תניינא סי' נ"ב הובא קצת לעיל סי' מ"ג סק"א: +

סימן סח

+(א) היתה ממשפחת. עיין בס' עיקרי דינים ליו"ד סי' כ"א אות י' בענין מאי דאמרי אינשי דהנולדת ביום ו' אין לה דם בתולים ושעל כן נהגו בק"ק פיסארו דבכל פעם שנולדה בת ביום ו' נרשמת בפנקס הקהל ובאו על החתום הסופר ועד אחד למען תהיה לעד' לעת המצטרך (והביא שם בשם ס' פחד יצחק אות ע' שכ' שדבר זה אין לו שחר והוכיח שהוא שקר גמור והוא ז"ל כתב דעדיין הדבר ספק כי אפשר דאין מזל יום בלבד גורם אלא מזל שעה ג"כ כו' ע"ש): +(ב) (וי"א דטענת פ"פ כו' עיין בס' ישועות יעקב סק"ו שהקשה למה לא הגיה כאן הרמ"א ז"ל דבזה"ז אינו נאמן לומר פ"פ מצאתי כיון דיש חר"ג שלא לגרש בע"כ וכמ"ש הרמ"א לקמן סי' קע"ח שאינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת וכבר כתבו הרבנים האחרונים שם דה"ה באומר שראה שזינתה אינו נאמן וכמ"ש המרדכי במס' קידושין כו' ואין לומר שהטעם שנאמן לומר פ"פ מצאתי משום דיש כאן חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסיד' חדא דהך חזק' לא מהני רק לענין כתובה דרבנן ולא להוציא אשה מבעלה ועוד דרש"י ז"ל פי' אילו הי' שונאה הי' מגרש' ואחר תקנת רגמ"ה נסתר חזק' זו. וכתב לתרץ דהא דאמרי' עיניו נתן באחרת היינו רק במקום שלפי דבריו מפסדת הכתובה כגון שאמר שראה שזינתה ברצון דא"כ אין לה כתובה אבל היכא שטוען שנמצא פ"פ דיוכל להיות שנאנסה תחתיו ואז יש לה כתובה וא"כ יצטרך לגרשה וליתן לה כתובתה לא חיישינן כו' או אפשר דהרמ"א ז"ל סמך עצמו על הא דכתב לקמן. ומסיים ומי שימצא מקום לתרץ דברי הרמ"א באופן אחר חכם גדול יקרא ושכר הרבה יטול מן השמים ע"ש: והנה מ"ש בתירוץ הא' דלא אמרי' עיניו נ"ב רק במקום שלפי דבריו מפסדת הכתובה איני מבין דהא לקמן סי' קע"ח ס"ט קאי הרמ"א עמ"ש בש"ע שם לא קינא לה ובא עד א' כו' יוציא ויתן כתובה וע"ז כתב הרמ"א ז"ל דבזה"ז אינו נאמן לומר כו' או שמאמין לדברי העד דחיישי' שמא עיניו כו' ע"ש הרי מבואר להדיא דאף בצריך ליתן כתובה אמרי' עיניו נתן באחרת ועוד דמ"ש כגון שאמר שראה שזינתה ברצון דא"כ אין לה כתובה ג"כ אינו מובן כלל דהא באמת הדין גם באומר שראה אשתו שזינת' דמחוייב ליתן כתובה כמ"ש בש"ע סי' קט"ו ס"ז רק שיכול להשביע' (וגם ע"ז י"ח עח"מ וב"ש שם) וכיון דחשדינן לי' שהוא משקר משום שעיניו נ"ב בודאי תשבע ויצטרך לפרוע כתובתה. מעתה לענ"ד ליתא לתירוץ זה ומוכרח תירוץ הב' דהרמ"א ז"ל סמך עצמו עמ"ש לקמן וא"כ יצא חידוש דין דבזה"ז אינו נאמן לטעון פ"פ לאוסרה עליו. מיהו גם אם נודה לדין זה אכתי אפשר לומר דדוקא באשת כהן אבל באשת ישראל וקיבל אביה קדושין פחותה מג"ש גם בזמן הזה נאמן לפמ"ש הרמ"א י"ל בסעיף שאח"ז דאם מתרצה עצמה ואומרת נאנסתי נאמנת לפ"ז י"ל דלא מצינו שאינו נאמן דחיישי' שמא עיניו נתן באחרת אלא באומר שרא' שזינת' או שאומר שמאמינ' או שמאמין לדברי העד דלפי דבריו אסורה עליו בהחלט שפיר חיישי' שמשקר לפי שרוצה לגרשה בע"כ משא"כ הכא שגם לפי דבריו אינה אסורה עליו בהחלט דשמא תטעון נאנסתי ולא יכול לגרש' בע"כ לא אמרי' ענ"ב דלא מחית נפשי' לספיקא להיות משקר על הספק אם יהי' לו מזה תועלת. אמנם בעיקר הקושיא נלע"ד דהוא רק לפ"ד רבנים אחרונים שהביא הוא ז"ל דגם באומר שראה שזינתה אינו נאמן אבל על הרב רמ"א ז"ל לק"מ דהא באמת בסי' קע"ח ס"ט בהגה לא זכר הרמ"א כלל מדין הבעל אומר שראה שזינתה רק הזכיר באומר שמאמינ' או שמאמין לדברי העד ומבואר בתשו' נו"ב תניינא סי' י"א (יובא בסי' קע"ח שם) שדעת הרמ"א באומר שזינתה כ"ע מודים שאסורה ומ"ש בהגמי"י בשם הר"ש והר"י דהאומר אשתו זינתה אינה אסורה עליו אין הכוונה שראה בעיניו אלא שידוע לו על פי איזו אמתלא וגם בתשו' המבי"ט ח"ג סי' קכ"ו מפרש כן דברי הגמי"י הנ"ל יעו"ש וא' בטענת פתח פתוח דאמרו בגמרא דכשני עדים דמי הוי כאומר שראה בעיניו שזינתה ובזה גם הרמ"א מודה שגם בזה"ז נאמן לכן לא הגיה כאן הרב רמ"א כלל וצ"ע בכל זה: +(ג) אם הוא כהן עב"ש מ"ש וא"ל הא אכתי יש ס"ס כו' ועיין בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' קכ"ו מ"ש בזה. ומ"ש עוד הב"ש והח"מ דבזה"ז שמקדשים תחת החופה כו' ואז י"ל דלא נאסרה על בעלה כהן. עיין בס' מאיר שכ' דקיצרו במקום שהיה להם להאריך כי לא מהני זה כ"א בעיר שכלה ישראלים כשרים ואין לה שום קרוב הפוסלה בביאתו לכהונה אבל בעיר שערבי או פסול או קרוב שוכן בה הא דינא חרוץ בס"ס ו' באלמת ודומא דהרי הכא במכחשת ואינה טוענת לכשר נבעלתי דתצא אם לא בשני רובים להכשיר עכ"ל ועמ"ש בסי' ו' שם: +(ד) הרי היא אסורה עליו. עיין בת' מהריב"ל ח"ב סי' ו' דפשיטא ליה כיון דאמרו בגמ' דפתח פתוח כשני עדים דמי א"כ ב"ד כופין להוציא ע"ש אך בתשו' מהר"י הלוי אחיו של הט"ז סי' ל"ט כתב דהפי' בגמ' נאמן לאוסרה עליו היינו דאמרינן ליה דאסורה לו בלצאת י"ש אבל אין ב"ד כופין אותו והא דאמרו פ"פ כשני עדים דמי היינו דחובה עליו לגרש לצי"ש ולענין חומר האיסור הוו בב' עדים אבל לא לענין כפיות ב"ד ע"ש ועיין בתשו' ברית אברהם סי' פ"ו אות א"ב מ"ש בזה ומבואר שם שמסכים לדברו מהריב"ל דב"ד כופין אותו להוציא ע"ש ועמש"ל סי' קט"ו ס"ז ס"ק ל"ז: +(ה) אסורה עליו. עיין בס' פני יהושע בכתובת שם שכ' דפשוט דהיא מותרת לכהן אחר דרק על עצמו שוויא חד"א ע"ש ובק"א שם סי' כ"ד הניח זה בצ"ע לדינא ע"ש. ועיין בת' נו"ב תניינא סי' י"ד יובא לקמן ס"ק ח' ועיין בשו"ת תשו' מאהבה ח"א סי' קנ"ו שנסתפק אם היא מותרת ליבם ע"פ מה ואיתא בסוטה דף ה' ע"ב הטעם דסוטה אסורה ליבם מי נימא כיון שהיתה אסורה לאחיו אסורה גם ליבם שבא מחמתו או דילמא יש לחלק בין סוטה דאסורה לבעל מדאוריית' לשויא חד"א אע"ג דהיא נמי דאוריי' מ"מ אחרי שהיא מותרת לכהן אחר אפשר דמותרת אף ליבם דיכול לומר מה לי ולטענתו ע"ש: +(ו) מותרת לו. עבה"ט מ"ש וכתב ב"ש מזה נשמע אם הי' ס"ס כו' ומהני ס"ס להוציא ממון. ובב"ש מסיים וכן מבואר בתוס' בשיט' זו וכן כתבתי לעיל בשם תשו' בן לב ורש"ך עכ"ל. ור"ל בסי' נ"ג ס"ק ט' ע"ש וכבר כתבתי שם ס"ק י"ד דכמה אחרונים חולקים בזה. וגם הפ"י בק"א בסוגיא זו סי' ל"ד כתב דאין מדברי התוס' ראיה והעלה לדינא דלא כב"ש ע"ש: +(ז) וי"א הא דנאסרה. עח"מ וב"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' כ"א כתב וז"ל ומה שהוקשה לך דבסי' קע"ח ס"ג בהגה משמע דאינה נאמנת לומר נאנסתי כ"א מחמת מגו ובסי' ס"ח ס"ז בהגה כתב רמ"א די"א דאם אמרה נאנסתי נאמנת ושם ליכא מגו. דע דלק"מ דשם טעם המתירים משום העמידנ' על חזקת כשרות אבל בנתייחד' אבדה חזקת כשרות שהרי עבד' איסור' ומצאתי שגם הפ"י בק"א כתובת סי' ל' כ' כן ואני אומר שהדבר מוכרח מדברי הה"מ שהובא בב"ש ס"ק ט"ו דאף באשת כהן אם אמרה נאנסתי קודם האירוסין מותרת לו ולכאורה יפלא דכיון שעל קודם האירוסין אומרת למה נקט דקאמרת נאנסתי והלא בעודה פנוי' אין חילוק בין אונס לרצון א"ו שעיקר הטעם משום דאוקמ' בחזקת כשרות וכשמודים שנבעלה ברצון אבדה ח"כ שלה ואינה נאמנת כלל. ולכן אני תמה על הח"מ סק"י שכ' נראה דה"ה באשת כהן ואומרת שקודם אירוסין נבעלה כו' וכ"כ הרב המגיד עכ"ל ולפמ"ש דוקא באמרה נאנסתי מביא הה"מ דעת המתירין. ואמנם לדינא אפשר לקיים דברי הח"מ כו' עכ"ד וע"ש עוד בסי' י"ד שגם הגאון בעל אור חדש הקשה לו סתירה הנ"ל וכתב שגם זקינו הגאון בעל פמ"א ח"ג (הוא בסי' כ"ב רובא בס"ק שאח"ז) הרגיש בזה והוא ז"ל השיב לו דליכ' סתירה כאמור לעיל וע"ש. וע"ע בת' ברית אברהם סי' ע"ח אות ב' ובסי' פ"ב אות ב' ובסי' פ"ד מ"ש בזה: +(ח) נאנסתי נאמנת. עברא"ש פ"ק דכתובות סי' י"ח ובמ"מ פי"ח מהא"ב ובב"י כאן ובב"ש ס"ק ט"ו ובס' פ"י בקו"א סי' כ"ג מ"ש בזה ועיין במל"מ שם דין י' שהביא ירושלמי מפורש כדעת האוסרים אף באומרת ברי ולא כרבינו יונה וסייעתו ע"ש. וכבר הובא הירושלמי הלז גם בתשו' מהר"ם אלשקר סי' צ"ד סייעת' לדברי האוסרים ע"ש באורך גם בס"ס ע"ז שם. אמנם בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ד בענין שנשאל שם על דבר האשה אשר הלך בעלה למרחוק וכמו שנה ומחצה שנפרד בעלה ממנה ילדה ומענה בפיה שנאנסה מאיש רשע ופסול בעריות מבני עמינו יען כי בעלה עזבה בבית דירה רחוק מן הכפר ואין אתה בבית כ"א בת אחת קטנה אם מותרת לבעלה ישראל. והאריך בענין דברי רבינו יונה והרא"ש הנ"ל והביא שם ג"כ דברי הירושלמי הנ"ל וכתב דאין מדברי הירוש' הלז ראיה כי הירושלמי לשיטתו דאלים ליה סברא דאונס קול יש לו דסותר אפילו ס"ס ואפילו טענת ברי לא מהני אבל ש"ס דילן חולק בזה על הירוש' שהרי בפירוש אמרו דאשת ישראל מותרת דס"ס הוא שמא אינו תחתיו ושמא באונס ואם ס"ס מותר בלא טענת ברי מותר אפילו בחד ספק (וכן כיוון לזה בתשו' ברית אברהם סי' ע"ח אות ג' ע"ש) ושוב חתר עוד לומר דגם הרמב"ם ס"ל כן ושלא כדברי המ"מ שם והאריך בזה וסיומא דפיסקא העלה שאם בעלה מאמינה ואין לבו נוקפו כלל כי היא מוחזקת אצלו לצנועה יכול לסמוך על רבינו והיא מותרת לו. ובסוף התשובה שם כתב דהכנה"ג הביא בשם ת' מהר"ם אלשקר דהא דבאמר' נאנסתי נאמנת היינו באומרת סתם נאנסתי ולא הזכירה מי הוא הנואף או אף שהזכירה שמו וליתא קמן אבל אם איתי' קמן ומכחישה אף שנגד הבעל מחשב ברי ושמא מ"מ כיון שהנואף מכחישה בברי מחשב גם נגד הבעל ברי עכ"ד. והוא ז"ל כתב דיש לפקפק ע"ז ולדקדק מלשון הגמ' דקאמר ר"ח האומר פ"פ מצאתי נאמן לאוסרה עליו ולא הי' לומר רק נאמן לאסרה ולמה סיים עליו משמע דבא לומר שדוקא על עצמו נאמן דלגבי דידיה הוי ברי וברי אבל אינו נאמן לאסרה על הכהנים אם מת קודם שגירשה משום דלגבי כהנים אחרים הוי ברי ושמא. וא"כ מוכח דלא כמהר"ם אלשקר: ועכ"פ אין אנו מחוייבים לשלוח אחר הנואף כיון שאינו לפנינו מקבלים דברי האשה. ומסיים ואמנם לחומר הענין לא יסמוך על דעתי לבד כ"א שיסכימו עוד שני גדולי הדור ע"ש: ושם בסי' ט"ו מבואר דמה שיש קצת מקום בדבר מהר"ם אלשקר הוא באם אותו פלוני מכחיש ואומר שלא באונס בא עלי' רק לרצונה (מה שעלה על דעת הגאון השואל שם דאולי מהר"ם אלשקר מיירי בכה"ג והוא ז"ל השיב לו שרחוק לומר כן שאלמלי כן לא הי' הכנה"ג משמיט דבר זה ע"ש הנה ראיתי בגוף התשיב' של מהר"ם אלשקר בסי' צ"ד ושם מפורש המעשה שאותו פלוני הכחישה לגמרי ואמר להד"מ ולא באתי עליה לא באונס ולא ברצון. אמנם כפי המבואר שם לא כתב מהר"ם אלשקר סברא הנ"ל בהחלט רק בלשון ומצינ' למימר והוא אסר את האשה שם מטעמים אחרים) אבל במכחיש לגמרי שלא זינה עמה כלל היא מותרת כיון שהבועל אינו מכחיש ההיתר שלה שעיקר ההיתר הוא האונס פלגינן דבורה כו' ועוד נראה דאם הי' פלוני מכחישה קודם שהותרה אז אולי יש מקום לדברי מהר"ם אלשקר אבל אם כבר הותרה תו לא מהני הכחשת הבועל אפילו אם הוא אומר שזינה עמה לרצונה כמו בשבוי' שאם הותרה כו' ואף שי"ל שאני שבוי' מ"מ גוף דברי מהר"ם אלשקר אינם כ"כ ברורים עכ"ד. ושם בסי' י"ז כתב עוד על ענין הנ"ל וז"ל וע"ד האשה אשר טוענת נאנסתי כבר הודעתי ומה אוסיף עוד ואם הבעל אין לבו נוקפו כלל ובטוח בצדקת האשה עד שאומר שודאי אינה משקרת וזה הוי כאומר ברי לי אני נשאר בדעתי וטוב ג"כ לחקור אצל השכנים אם האשה תמיד בחזקת צנועה ולא נשמע עליה דבר פרוצות יוכל להתיר' עכ"ל. וע"ש עוד בסי' ט"ז שכ' ודע דמספק' לי טובא באשה שאומרת נאנסתי שרבינו יונה מתירה והרמב"ם אוסרה כמבואר בה"ה פי"ח מהא"ב ואני מסופק אפילו לדעת הרמב"ם שהיא אינה נאמנת אבל עד אחד אם מעיד שנאנסה אולי נאמן להתירה לבעלה מטעם עד א' נאמן באיסורין ודוק' בנאמנות של האשה החמיר הרמב"ם ואף דבסוטה ממש שקינא לה בעלה ונסתרה ועד א' מעיד שלא נטמאה בסתירה זו שהיה מביט דרך חור וראה שלא זינתה ודאי דאינו נאמן להתיר' וראיה לדבר מהא דעולא במס' סוטה דף ל"א י"ל דשאני סוטה שרגלים לדבר שהרי קינה לה ונסתרה ורגלים לדבר כזה עדיף מרוב דרובא ברצון ע"ש. ועיין עוד שם בסי' י"ו וי"ח וי"ט: והנה בעיקר דברי הנו"ב הנ"ל דפשיט' ליה דא"א שכריסה בין שיניה ובעלה במדה"י והוא אומרת שנאנסה שוה לדין פ"פ דלדעת רבינו יונה וסייעתו מותרת כשלא אבדה חזקת כשרות ראיתי בתשו' כנסת יחזקאל סי' ע"ח שאין דעתו כן שכ' שם וז"ל והנה ספק זה בכל הנשים שהיו בעליהן במדה"י והמה ילדו ולד זנונים ואומרת נאנסתי לדברי הרא"ש וסייעתי נאמנת ולא ראיתי בשום פוסק הדין מפורש ואולי סמכו עמ"ש בפ"פ והיא אשת ישראל שקיבל אביה קדושין פחותה מג"ש ולענ"ד באמת א"נ לומר נאנסתי מתרי טעמי חדא דאונס קלא אית ליה שנית מפני הבושה אומרת נאנסתי רק בפ"פ דקיבל אביה קדושין כו' במגו שהיתה אומרת בהיותי קטנה נתפתתי ואין קלא ואין בושת כו' עוד יש לחלק באומר פ"פ מצאתי לא איתחזק איסורא כ"א ע"פ בעלה והיא תיכף אומרת נאנסתי ע"כ נאמנת משא"כ בילדה ממזר הוחזק איסורא קודם שאמרה נאנסתי. ונהירנא כד הוינא טליא בק"ק בריסק אירע שרופא א' בא מאיטליא והיה שם איזה שנים ואח"ז באה אשתו והיא הרה לזנונים וטענה שנאנסה בדרך ולא שמעו אליה ואסרוה עליו וכמדומה שהיה ישראל כו' עכ"ל. אמנם בס' פ"י בקו"א למס' כתובות סי' ל"א חולק עליו וכתב וז"ל מתוך הדברים האלה יש למצוא צד היתר באשה שהלך בעלה למ"ה ונשתהה יותר מיב"ח ונתעברה אשתו וטוענת שנאנסה בדרך דמהימנא ומותרת לבעלה ישראל כיון דאיכא ברי וחזקת כשרות עדיף מרובא דרצון כמ"ש התי' דרובא ברצון לא הוי רוב גמור ולפי שראיתי בת' כנ"י שמעשה הי' בק"ק בריסק ואסרוה חכמי הדור הוצרכתי לכתוב דלאו כללא הוא ואף שאין משיבין את האריות איכא למימר דבהאי עובדא אף לפי טענתה שנאנס' עבד' איסורא שנתיחד' עם בעל מלחמה באושפיזא דאסור' להתיחד אף עם א"י הרבה עד שיהא שומר יושב ומשמע כדינו עם ב' או ג' כשרים דוקא ולפ"ז היכא שעברה ונתיחדה שלא כדין איתרע ח"כ טובא ותו ליכא טענת אונס כו' וכן כל כיוצא בזה משא"כ היכא דטוענת נאנסתי בענין דאיכא לאוקמה עח"כ נראה דאין לאוסרה לבעלה ישראל ולא למעש' אני אומר כך אלא להתלמד ויותר מזה רצה בה"ג (הובא לעיל סעי' ד' סי"ד) להתיר אם טוענת בצנעה בא בעלה ובעל או ע"י שם ואף להחולקים מ"מ בהא נראה דלענין נאנסתי היכא דאיכ' חזקת כשרו' כ"ע מודו עכ"ל: גם בתשו' אא"ז פ"מ ח"ג סכ"ב מביא' דגם בא"א שהרת' לזנונים והיא אומרת נאנסתי שוה לדין פ"פ שנשאל שם אודות אשה אחת שבעל' במדינה אחרת והיא הרתה וילדה לזנונים וחקרו הב"ד אותה כדת והשיב' שנעשה לה באונס בעת השינה בדרך ומחמת עייפות הדרך חטפתה שינה ולא הרגיש' שבא עליה אדם ואח"כ בא בעלה ושאל להתיר לו לדור עמה כי הוא מאמין לדברי' שנעשה באונס ומעיד עלי' שלא ראה שום דבר מכוער מיום חתונת' והשיב ע"ז באריכות לברר שני ספיקות שיש בנ"ד הא' אם אונס שינ' הוי אונס (ע' לעיל סי' י"א בבה"ט ס"ק י"ח ומ"ש שם) והב' אם אשה נאמנת לומר אנוס' אני במקום שאין לה מגו וכתב לענין ספק הא' נראה דאם נבעל' בשינ' לא נאסר' על בעלה דהא תנן בפ"ב דכריתות כל עריות אחד ער ואחד ישן פטור הישן והביאו הטור בסי' כ' וכתב הרמ"א שם בד"מ ובהגהות ש"ע דלכן כתב הרב בעל הטורים כו' נ"מ בזה"ז באיזו ביאה אשה נאסרת על בעלה א"כ מבואר שאם היא ישינה לא נאסר' על בעלה והגם דאיכא למימר דלאו כללא כייל הטור כמ"ש הב"ש שם לענין משמש באבר מת ואפשר דה"ה לענין זה משום דדוקא לענין מית' דפטור שוגג אבל לענין לאסר' על בעלה דילמא דוקא אונס גמור בעינן אבל שינה בכלל שוגג יחשב ולא אונס וגם גוף ראיית הד"מ שם מדברי הנ"י אינו מוכרח בו מ"מ הרי כתבו התו' בשם הירושלמי והביאם הב"ש בסי' י"א סק"ג הוא מזיד והיא שוגגת מותרת לבעל' נשמע מזה דאפי' בשוגגת נמי מותרת לבעל' וכן הוא תלמוד ערוך בסוטה דף כ"ה כו' ופשיטא בשינה די"ל דחשיב אונס כו' ולענין ספק הב' אם נאמנת לומר שנבעלה בשינה כיון דליכא מגו שהרי הכל יודעים שכריס' בין שיניה וילדה ולד ובעל' במרחקים והוי כעדים שנבעל' נראה ג"כ שנאמנת ע"פ דברי הרא"ש פ"ק דכתובות הביאו הטור סי' ס"ח כו' ואף שמדברי המרדכי פ"ב דכתובות והובא בש"ע סי' קע"ח ס"ל בהגה מבואר דאינ' נאמנת בלא מגו צ"ל דהני גאונים שהביא המרדכי שם סברי כמו שעלה מתחיל' על דעת הרא"ש לדחות דברי רבינו יונה אבל לבסוף שכתב לקיים דברי ר"י והתיר' גבי פ"פ אפי' בחד ספיקא אפי' בלא מגו ה"נ בנ"ד אפילו בלא מגו מהימנה בטענת ברי שלה ולכן יש לתמוה על הרב רמ"א כו' (ע' בס"ק הקודם) והאריך בזה ומסיק בנדון השאל' לא מבעיא שאין ב"ד חייבין להוציא' אלא אפילו על הבעל אין חיוב להוציא כיון שהיא אומרת ברי שבשינ' בא עלי' אנס אחר והבעל מאמין לדברי' מנוק' הבעל מעון ורשאי לקיימה באופן שיסכימו לזה עוד חכמים ע"ש ובסוף התשוב' שם כתב שהרב מהר"ר יונתן מפראג כתב בזה שלא להתיר בפירוש להבעל לדור עמה וגם לא יכופו הב"ד אותו להוציא' אך הרבנים ב"ד מומח' דק"ק קראקא הסכימו עמו והתירו להבעל שידור עם אשתו ע"ש (ועיין בתשו' חתם סופר סי' קל"א מענין זה): ועיין עוד בת' כנ"י שם אודות אשה אחת שנשתגעה ר"ל בהיותה יושבת תחת בעל' ישראל ושלחה מביתו לעיר קטנה רחוק כמה פרסאות לבית יהודי וע"פ עדות היהודי הלז היתה בתחיל' עתים חלומה ובכל עת וזמן נתגדל השגעון ובעונות הרתה שמה וילדה בן ואישה צועק שאסור' לו כו' והשיב הנה בפיתוי קטנה שני דיעות בסי' קע"ח ס"ג כו' והב"ש שם כ' דרוב פוסקים כהראב"ד והתוס' דפ"ק אונס לפ"ז אם נאמר שוטה שוה לקטנ' תלוי בפלוגתא הנ"ל. אמנם דא עקתא בהיותה עתים חלומ' וספק אי בעת חלימות' או בעת שגעון וספק א' אסור' כמ"ש בכתובות ט' כו' ואף דהתוס' שם (בד"ה ואבע"א) מקשים ונוקמי בחזקת היתר לבעל' ותירצו דאונס קלא אית ליה ולפ"ז י"ל באונס זה בעת שטותתה לא שייך קלא אית ליה ואוקי בח"ה לבעלה הא ליתא דא"כ קשה על התוס' הנ"ל מה תירצו דאכתי נוקמי בח"ה ונימא בקטנות' נבעלה דל"ש קלא וצ"ל דטעמא אונסא קלא א"ל שאינ' בושה לפרסם הדבר משא"כ מפותה אינה מגלה סרחונה לפ"ז גם קטנה ושוטה מפרסמת ואף דיש לחלק בין קטנה לשוטה כזו שאינה יודעת כלל לפרסם לענ"ד בלא"ה אונס מיעוטא דהנואף ירא לנפשו שיפורסם על פיה כו' א"כ אף בנ"ד אסור דספיקא הוא כו' ובפרט כיון דבענין פיתוי קטנ' מחלוקת הפוסקים ובש"ע לא הכריע וגם מאן יימר דשוטה דין קטנה יש לה מה שלא נזכר בפוסקים וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה ע"כ אין בידינו כח להתירה לבעלה עכ"ד (ומ"ש עוד שם בענין כתוב' ות"כ והוספת שליש. ע' בזה לקמן סי' קט"ו ס"ה ס"ק ו"ט): ועיין בתשובת ברית אברהם מסי' ע"ו עד סי' ע"ט שנשאל ג"כ על כיוצא בזה (אך שבעובדא דידיה היתה אח"כ חלומ' וטענה ברי שבעת שטותה נבעלה) וזה תורף השאל' שם אשה אחת זה רבות בשנים שברוב ימיה שנה היא חלומה אך לפרקים אחר רבע שנה או ד' חדשים היא מתנהגת בהרבה מיני שטות איזו ימים או שבוע אחת ואח"ז חוזרת לחלימות' וזה כחמש שנים שהלך הבעל ממנה לבקש טרפו במדינה אחרת ובתוך הזמן שלא הי' הבעל בביתו הקול נשמע שהיא מעוברת וכריס' בין שיני' ושלחו הב"ד אחריה לחקור ולדרוש מאתה מה טיבו של עובר זה השיב' בבכי עצום היות שבפעם א' בא לכאן בעל עגלה א' ממדינת ליטא כו' וכשנסע הבע"ג מפה היתה רצית אחרי העגל' חוץ לעיר כדרכ' והבע"ג קירב אותה וכשבא רחוק מהעיר ישב עמה על פני השדה בתוך איזה יער קטן ונתן לה לאכול ומידי שבתם נפל עליה פתאום ובא עליה העובר הלז ואחר מעשה לקחה אבנים וזרק' עליו והוא נסע מאתה במהירות והיא חזרה להעיר בשגעונ' ואח"ז כשחזר' לחלימות' והרגיש' שהיא מעוברת היתה בוכית ומורטת שער ראשה כו' הן הן דברי האשה ואחר זמן הפיל' הולד וכעת בא הבעל לביתו ונבהל בשמעו המעשה הזאת ובא בשאלתו אם היא מותרת לו והאשה היא מוחזקת בכשרות וגם הבעל מחזיק אותה לאשה כשרה בנשים והבעל הוא ישראל. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו מתחיל' כתב (בסי' ע"ו) לפלפל דאפשר להתיר בנ"ד גם מבלי דיבורה לפ"ד רש"י ותוס' בסוגיא דפ"פ והראב"ד פ"ב מסוטה ה"ד ורפי"ג מהא"ב דפיתוי קטנה אונס הוא משום דאין לה דעת ממילא ה"ה שוטית דגם פיתויה אונס הוא וכמ"ש המל"מ פי"א מה"א סוף הלכה ח' דכ"ש מקטנה ואם כן גם בלי דיבור' אפשר להתיר אף דליכא רק חד ספק אי בעת שטות' אי בעת חלימות' ברצון על פי' קושיית התוס' שם בסוגי' הנ"ל דראוי להתיר משום חז"ה שהי' באונס ותירצו דהוי רובא דרצון דאונס קלא אית ליה והקשו ע"ז המל"מ שם והפליתי דף קס"א ובס' פ"י בחידושיו דמכל מקום נוקמי אח"ה שהיה בעודה קטנה דלא שייך לומר דקלא אית ליה דאף דלדינא הוי אונס מ"מ אין לה דעת לצעוק או לפרסם הדבר אחר כך ותירצו כולם דאיכא חזקת הגוף שאח"ז בגדולת' נבעל' כמ"ש התו' על אשת כהן יעו"ש וא"כ בנ"ד יש היתר מרווח לאוקמי אח"כ דבעת שטות' נבעל' ולא שייך קלא אית ליה דאין לה דעת לפרסם הדבר (ובסי' פ"ב שם סוף אות ח' מבואר דלא היה אפשר לברורי לחשוב למפרע משעה שהוכר עובר' אימתי היה אי בעת שטותה יען שזמן המעשה כבר עבר ב' שנים וא"א לברר זמן הכרת העובר) אמנם בתשו' כנ"י סי' ע"ח הקשה ג"כ קושיא הנ"ל דנוקמי אח"ה שהיה בקטנותה והוכיח מזה דעיקר הטעם דאונס קלא א"ל שאין בושה לפרסם הדבר כו' (כמו שהובא לעיל בשמו) וא"כ זה שייך גם בנ"ד כיון דלא היה פרסום עד שראו כריס' בין שיני' א"כ אילו היה בעת שטות' ה"ל קלא מיד. אך דבאמת כבר השיב עליו בתשו' שב יעקב סי' ו' לדחות ראייתו כתירוץ המחברים הנ"ל דאיכא נגד זה חזקת הגוף וגם הובא שם תשובה מהגאון מהר"ם לבוב שמדחה ג"כ ראיית ככנ"י מטעם אחר כו' וא"כ דעת הכנ"י הוא דעת יחיד נגד כל הני רבוותא בעל מנ"מ והפליתי והשב יעקב ומהר"ם לבוב ובעל פ"י שכולם הקשו בפשיטות דנוקמי אח"ה שהיה בקטנותה דבזה לא שייך קלא אית ליה. והאריך עוד בפלפולים עצומים להוכיח דלא כהכנ"י רק כדעת כל הני רבוותא דלעיל דל"ש בכה"ג קלא אי"ל וא"כ גם בלא דיבורה יש להתיר בנ"ד משום ח"ה להפוסקים דפ"ק אונס הוא ומכ"ש שוטית: ושוב כ' להעיר בנ"ד דלפי ל' השאלה היה רוב ימיה חלומה וא"כ ראוי למיזל בתר רוב יומי שתא דמסתמא היה מעשה הזנות ברוב ימים בשעת חלימות' וכמו דמצינו פ"ק דפסחים ד"ז ע"א ובפ"ב דב"מ דכ"ו ע"א בהר הבית חולין גם בשעת הרגל דאזלי' בתר רובא דשתא כו' ולפום סברא זו י"ל דלא יועיל ג"כ דיבורה דידה גם להפוסקים כרבינו יונה כו' אך באמת ז"א דודאי בכל מעשה שאנו מסופקין אימת נעשה לא תלינן בתר רוב ימים כיון דהמעשה נעשה בזמן קצר בלי שיהות זמן כו' והא דהתם קיי"ל דבהר הבית חולין משום רוב יומי שתא אין הטעם דתולין טפי שמעשה הנפילה נעשה ברוב יומי שתא אך דהטעם כיון שאנו מסופקין על המעות אי חולין אי מעשר ואף דבשעת הרגל ככל מעשר אנו מחשבין הכולל של כל המעות כו' וחילוק זה מוכרח מכמה דוכתי. וא"כ היתר הנ"ל במקומו עומד דבנ"ד איכא לאוקמי אח"כ לומר שהיה בעת שטותה כיון שהעלינו דבכה"ג ליכא קלא דלא כהכנ"י הנ"ל (וע"ש בסי' פ' דהגאון מליסא הקשה עליו דמה מהני ח"ה הא בכל ספק דאורייתא אפילו איכא ח"ה אסור כיון דאיתייליד ריעותא אך התוס' ס"ל להפוסקים דבעינן שכיח לאיסור כדמשמע מתוס' חולין דמ"ג אבל לאינך פוסקים דספק השקול אסור מדאורייתא והוא ז"ל כ' ליישב דכל הפוסקים מודים היכא דמסתבר יותר להיתר וכאן ע"פ חזקת צדקות מסתבר טפי להיתר כו' והאריך בזה ובדברי הפ"י שם דלהוציא מבעלה לא החמירו נגד ח"ה ובדברי התבו"ש בחידושיו דף י' ובדברי תשובת פמ"א ח"א סי' ט"ו בזה ע"ש) . ושוב אח"ז בסי' ע"ז כ' לפלפל והראה פנים דאפ"ל גם להרמב"ם דס"ל פ"ק לאו אונס הוא מ"מ לא נסתר היתר הנ"ל. חדא די"ל גם הרמב"ם לא קאמר רק בקטנה ואפשר ה"ה חרשת ולא בשוטית דשוטה גרע מקטן וחרש כמבואר בת' והר"ן גיטין דכ"ב ע"ב ובחולין די"ב ע"ב וביבמות דק"ד ע"ב ובתשו' הרשב"א סי' כ"ו וסו' תקצ"ג וא"כ פשיטא דאין ראיה מפ"ק לפיתוי שוטית (עמ"ש לקמן סי' קע"ח ס"ג סק"ז. שכן הוא ג"כ דעת נוטה של הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל דבשוטית לכ"ע הפיתוי הוא אונס ע"ש עוד) ובפרט לפי המבואר במהרי"ק שורש קס"ח דעכ"פ בעינן כוונה למעול בבעל ואילו לא נעשה הדבר בשום כוונה למעול בבעל אך כמעשה בהמה ודאי הוי מחשב אונס וא"כ יקשה על הרמב"ם הא קטנים בכ"מ לאו בני כוונה נינהו וצ"ל הטעם כיון דחזינן בגדול עוע"ג מהני מה שמלמד אותו וא"כ פיתוי קטנה הנואף הוי גדול עוע"ג ואם כן הבו דלא לוסיף ללמוד מיניה שוטה דשוטית ודאי אין עושית כלום ע"ד הנואף כיון שאין בה דעת כלל אך שהוא כמעשה בהמה ולא למעול בבעלה ושריא גם להרמב"ם בזה (ושם באות ז' רצה לחדש ע"פ זה דגם בקטנה להרמב"ם יש לחלק אם הנואף הוא קטן יותר מבן ט' דלא הוי גדול עוע"ג לא נאסרה על בעלה ושוב דחה זה ע"ש. ושם בסי' פ' אות ו' מבואר דגם בקטנה אם היא קטנה כ"כ שאין לה דעת למעול ודאי שריא אפי' להרמב"ם ע"ש) ועוד אפשר לצרף בזה די"ל כיון שהעלינו לעיל דבהנהו דאין להם דעת אי פיתוי' אונס לא הוי קלא י"ל דגם אונס ממש בדידהו ליכא קול וא"כ גם להרמב"ם אפשר לאוקמי אח"ה לומר שהי' בעת שטות' באונס ממש והאריך בזה. ושוב בסי' ע"ח כתב לבאר דגם אם נקיים סברת הכנ"י הנ"ל דפ"ק הוי ליה קלא והוי נגד רובא דרצון כמו בשאר אונס וא"כ אין להתיר משום ח"ה לחוד מבלי ס"ס. כל זה כשרצינו להתיר מבלי דיבור' אך בנ"ד שהיא אומרת שנעשה בעת שטות' וגם דלפי דיבור' נראה דהוי אונס ממש שנפל עליה פתאום בשדה יש להתיר ע"פ דיבורה כדעת רבינו יונה וסייעתו דבטוענת נאנסתי נאמנת כאשר העלה בתשו' פנים מאירות ח"ג סי' כ"ב לדינא להתיר מבלי מיגו והגם דבתשו' כנ"י סי' הנ"ל העלה דטעמא דר"י משום מגו דנבעלה בקטנותה והביא שם עובדא דבריסק שפסקו דא"נ לומר נאנסתי מבלי מגו אך בקו"א לספ"י העלה בזה דיש להתיר משום ברי וחזקת צדקות וכשרות כו' ומכ"ש דבנ"ד ביארנו לדינא דיש להתיר גם בלא דיבורה משום ח"ה ממילא עכ"פ יש לסמוך בפשיטות ע"ד הנהו פוסקים להתיר ע"פ ברי ושמא משום ח"צ וכשרות. ושוב כתב דנראה עוד לחדש התירא בנ"ד ולומר גם להחולקים על ר"י דלא מהימנא נאנסתי נגד רובא ברצון מבלי מגו מ"מ יש להתיר בנ"ד אף דהכא ליכא מגו דהא כריס' בין שיני' י"ל דמהאי טעמא גופא יש מקום להתיר די"ל דכל פלוגתת הפוסקים בזה אך בטוענת נאנסתי משא"כ בנ"ד דהיא ע"ח וע"ש וטוענת שבעת שטותה נבעלה או בעובדא דתשו' פמ"א סי' הנ"ל דבשינ' בא עליה (ע' בזה בסי' פ"א שם אות א') אפשר להקל טפי במה שהיא מעוברת דהא פסקינן בש"ע סי' י"ג ס"ו כר' יוסי דמזנה מתהפכת שלא תתעבר וא"צ להמתין ג"ח וגם באנוס' שייך זה כדאיתא ס"פ ד' אחין והא ודאי דבאונס דשינה או בעת שטות' לא שייך סברא דמתהפכת ולפ"ז בטוענת כן והיא מעוברת איכא עוד חזקה דמסייע לה שהאמת כדברי' דאל"כ היתה מתהפכת שלא תתעבר כו' והאריך בזה (שם ובסי' פ"א וע"ש עוד בסי' צ"ג מזה) וסיומא דפיסקא להתיר האשה לבעלה מכל הלין טעמים באם שיסכים לזה גאון מפורסם עכת"ד ושם האריך בכל זה בפלפולי' עצומי'. וע"ש עוד מסי' פ' עד סי' פ"ד מענין הנ"ל תשו' ארוכה להגאון מהר"י ז"ל אב"ד דליסא שפקפק על קצת צדדי ההיתר הנ"ל אלא דמ"מ לא רצה לסתור דינו והגאון בעהמ"ח ז"ל כתב להסיר הפקפוקים וליישב דבריו. ומ"מ אחרי שהגאון מליסא לא נמנה עמו בפירוש להתיר לא רצה גם הוא לבחור מדעתו לבד להתיר עד שאח"כ מצא להנו"ב מה"ת סי' י"ד וט"ז שהאריך ג"כ בפלוגתת רבינו יונה והעלה לדינא דמהימנא נאנסתי דמועיל ברי שלה בצירוף ח"צ (כאשר הבאתי למעלה ברס"ק זה) וכיון שמצא תנא דמסייע חד מגאוני הדור להקל בכה"ג ומכ"ש בנ"ד דעדיף טפי ואיכא עוד צדדים להקל דבנ"ד ליכא רובא דברצון ואיכא ג"כ חזקה דמתהפכת ע"כ סמך גם הוא להתיר (אך לא רצה להתיר על שמו שלא יהיה תפארתו שהוא המתיר ע"כ אמר להבעל השואל הנ"ל שהגאון בעל נו"ב מתיר דבר זה) ע"ש. וע' עוד בס' בית מאיר לעיל סי' ו' סי"ד ג"כ מענין זה: +(ט) ה"ז מחרים כו' בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בבעה"ת שער כ"ו סוף ח"א שכ' וז"ל ואע"פ דמצינו לשון נאמן דצריך שבועה כגון נאמנת דר"ג ור"א בפ"ק דכתובות כו' וצ"ע): +(י) אם רוצה לקיימה. עב"ש ס"ק כ"ד מ"ש ונשמע עוד מתוס' דהיכא דהוי מקח טעות צריך לקדשה מחדש כו' ועיין בתשו' ברית אברהם סי' פ"ה מ"ש בזה. ומ"ש ע"ד הב"ש וכ"כ בש"ג דצריך לגרשה כו' עיין בס' בית מאיר שכ' דלמנהגינו שעושין שדוכין בקנס אף רוצה לגרשה י"ל דא"נ כי יש לחשדו שעושה כדי לפוטר' בלא קנס לשטת התוס' משא"כ להרמב"ם ורא"ש י"ל דמ"מ נאמן אך למה שנוהגין צד הכלה בטורח הסעודה יש לומר דלכ"ע אינו נאמן עכ"ל: +

סימן סט

+(א) ואיני עושה. עבה"ט שכ' מלשון זה נראה כו' אבל מה אעשה כו' וע' בס' בית מאיר שכ' עליו דשפיר עבדו הפוסקים שלא חילקו בזה דאילו כן לא מקש' ריש המדיר ואם איתא לדר"ה ע"ש וק"ל: +(ב) אשלים לך. עבה"ט בשם ב"ש ושם מסיים ומסתמא כשהוא בכאן ג"כ א"י לומר בע"כ צאי כו' ועיין בס' ב"מ שחולק עליו ומסיים לכן לע"ד כל זמן שהבעל כאן ליכא מאן דפליג וע"ש עוד בסי' ע' ס"ט מזה: +(ג) עונת'. עבה"ט שכ' אבל בקנין אין אחר קנין כלום סמ"ע סי' כ"ב. וע' בס' ב"מ שתמה עליו (כי הסמ"ע לא כתב זה על ענין דהכא רק על ענין אחר) דבעונה ל"ש קנין וגרע מקנין דברים ובכתובה ביאת זנות היא ובירושה עח"מ ס"ק י"ב כתב דאפי' קנו מידו כמו בירושת אביו. אך עי' תשובת רשב"א שבב"י ס"ס קי"ח משמע דאם קנו מידו ליורשי' ליתן להם מה שהכניס' אם תמות בחייו מועיל אף אחר נישואין דזה כמחייב עצמו ליתן ואין זה תלוי בדין ירוש' כלל. אמנם הרשב"א בזה לשיטתו דא"ל קנין אתן מועיל כמבואר בשמו בב"י ח"מ סי' קצ"ה אך לדידן צריך להיות הקנין בלשון חייב אבל סילוק מירוש' ברור דאף בקנין אינו מועיל אחר נישואין עכ"ל: +

סימן ע

+(א) צמצמ' והותיר'. עיין בשו"ת תשובה מאהב' ח"א סי' ע"ח וסי' פ' שכ' דאין זה מוסכם להלכ' דממה שאמרו בס"פ אף ע"פ מותר מזונות לבעל אין ראיה כי שם לא מיירי בצמצמה אלא שניתותרו ממילא כגון שהיא בטבעה אינה אוכלת כ"כ כשיעור שקצבו חכמים לסתם נשים וכמו שפירש"י שם בהדיא ובזה הדבר פשוט שהוא לבעל שהרי אין הבעל חייב ליתן לה יותר ממה שצריכה היא אבל בצמצמה וסבל' רעבון ודוחק יכול' לומר שבשביל עצמה עשתה כן ולא שיזכה בה בעלה וכן מפורש בתוס' נזיר דף כ"ד ע"ב בד"ה שקימצ' דאם צמצמה מפיה ולא אכלה כדי שובע הוא דידה אלא דאם יש מותר מחמת שהוזלו המזונות הוא לבעל וכן מפורש בר"ן נדרים דף פ"ח ע"א ע"ש. ולכן פסק הלכה למעשה שאין להוציא מיד האשה והסכים עמו רבו הגאון בעל נו"ב ז"ל וכתב דלא משום דהאשה יכולה לומר קים לי אתינן עלה דא"כ באם גם עתה היא רוצה מזונות הרי הבעל מוחזק ויכול לומר להיפך קים לי וצא והתפרנס ממותר המעות שבידך אלא דבאמת דין זה ברור ולית ביה ספיקא כלל ע"ש באריכות וכ"כ בספרו דגול מרבבה בסי' זה (וע"ש עוד בס"ס פ"ב מ"ש על דברי הב"ש סוס"ק י"ח) ועיין עוד מזה בס' בית מאיר כאן ולקמן סי' פ' ס"א וגם בענין אם יהי' מה שזכתה נ"מ או שלה לגמרי ע"ש: +(ב) ואם היה עני ביותר ואינו יכול כו'. זהו לשון רמב"ם פי"ב מה"א דין י"א ופשט הלשון משמע שהוא עני וגם א"י להשתכר כגון שהוא חולה או אנוס ואפ"ה כופין להוציא אך בש"ע לקמן סי' קנ"ד ס"ג איתא שאין לו במה לפרנס ואינו רוצה להשתכר כו' והוא לשון הר"ן בשם הרשב"א ס"פ המדיר ולשון זה משמע שאפשר לו להשתכר אלא שאינו רוצה בזה הוא דכופין אבל בלא אפשר לו להשתכר שהוא אנוס אין כופין והיינו כדעת הי"א שהביא הרמ"א כאן ומש"ה לא הגיע הרמ"א שם כלום וכן מבואר בס' בית מאיר בסי' קנ"ד שם ומסיים דקצת קשה על הש"ע דבסי' ע' סתם כרמב"ם וכאן בסי' קנ"ד כלשון הרשב"א ע"ש (ועיין בתשו' חתם סופר סי' קל"א שכתב גם כן דבאופן דנקט בש"ע סי' קנ"ד ס"ג שאינו רוצה להשתכר גם הי"א דכאן מודים שכופין להוציא דטעם הי"א הוא דלא גרע משאר בע"ח שאפי' המלוה מת ברעב אם אין לו להלוה פטור אך כשיכול להשכיר עצמו ולהרויח ואינו רוצה וקשה לכופו שיעשה מלאכה וירויח והוא אינו רוצה והוי חיי נפש והוא פושע ולכן כופין לכ"ע ומש"ה בסי' קנ"ד ס"ג לא הגיה הרמ"א כלום (וכתב שם ליישב סתירת הש"ע שעמד הב"מ הנ"ל ויובא בס"ק שאח"ז) . וכתב עוד דמ"ש הרמב"ם והש"ע ואינו יכול ליתן לה כו' היינו אפי' יש לה משלה ותוכל לחיות בממון עצמה מכל מקום כיון שאין לו ליתן התחייבות שלו ה"ל גבי דידה חיי נפש כו' ע"ש) . ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' צ' בד"ה והנה מ"ש בזה וע"ל סי' קנ"ד סק"ה: +(ג) וי"א שאין כופין. כתב בספר בית מאיר וז"ל לולא שאיני כדאי להכריע היה נלע"ד כדעת הש"ע שטעם הי"א הוא שמדמי לבע"ח הטוען אין לי לשלם ולע"ד לא דמי דש"ח דאגידא ביה וכשיגרשנה תנשא לאחר שיזונה וזה בידו והוי כבידו לשלם ותו דזה דמי לסימן קנ"ד ס"ז שמחוייב לגרש אף שנמי אינו יכול ובפרט להרמב"ם שמזונות דאורייתא כעונה עכ"ל ומשמע דרצונו להכריע כהרמב"ם דכופין להוציא אף באינו יכול להשתכר והוא אנוס. (ועיין בתשו' ח"ס שם שהזכיר דברי הב"מ הנ"ל שמכריע להלכה כהרמב"ם והמחבר גם הביא שכ"כ בס' ישועות יעקב. והוא ז"ל כתב בזה. דמ"ש הב"מ מסברא דנפשיה לחלק בין בע"ח לכאן כבר קדמו הכסף משנה שם. אלא דמ"מ י"ל דטעם הי"א הוא דהא בלוה קיי"ל אין גופו משועבד לו כלל כמבואר בח"מ סי' צ"ז סעיף ט"ו ואשתו כגופו והוא צריך לה ואפילו כלים שעושים בהם או"נ אין ממשכנים כו' איברא יש לחלק בשלמא הלואה דעלמא מלתא אחריתי היא ולהוציאה ניתנה ולא נשתעבד גופו לזה אלא נכסיו אבל הכא חוב המזונות היינו האשה בעצמה כיון דנישאת לו אדעתא דמזונות ואם אין מזונות אין אישות ונשואין שפיר כופין להחזיר האשה על מקומה הראשון דהיינו שיגרשנה ולא תהא אגידא ביה הגע עצמך אדם שהשאיל לחבירו רחים ורכב ועושה בהן חיי נפשו ולא שזקפו עליו במלוה אלא השאיל לו ועבר זמן השאלה וכי לא נאמר לא נכוף אותו להחזיר מפני שעושה בהן חיי נפש כו' (לע"ד גם זה נכלל בלשון הכ"מ שם שכ' וז"ל ויש לתמוה כו' ומאחר שא' מתנאי הנישואין הם המזונות אם אין לו ממה לזון יוציא עכ"ל ע"ש) מיהו י"ל זהו דוקא להרמב"ם דס"ל מזונות דאורייתא אך להפוסקים דס"ל מזונות דרבנן אין הנישואין ומזונות תליא זה בזה כל כך כו' והאריך קצת ומסיים לדינא דמי שיש לו ואינו רוצה לזונה אין כופין להוציא (רק לזון) ומי שאין לו ואינו רוצה להרויח כופין בשוטים להוציא (כבסי' קנ"ד ס"ג) ומי שאינו יכול להרויח שהוא חולה ואינו פושע תליא למ"ד מזונות דאורייתא כופין בשוטים ולמ"ד לאו דאורייתא אין לכוף בשוטים ואמנם במילי כופין. ובזה מיושב סתירת המחבר (שעמד הב"מ הנזכר בס"ק הקודם) דבסי' ע' מיירי מכפי' בעלמא ע"כ סתם כרמב"ם ובסי' קנ"ד מיירי מכפי' בשוטים דומיא דאינך התם ע"כ כתב כל' הרשב"א עכ"ד. וע"ש עוד שכ' דאם עברו יכפוהו על הגט כיון דע"י ישראל אפילו שלא כדין כשר מה"ת להרמב"ם פ"ב מה"ג דין כ' א"כ הכא באינו יכול להרויח מפני חולי דלרמב"ם אפילו לכתחילה כופין וא"כ לשאר הפוסקים נמי אם עברו וכפוהו אפשר אפילו מדרבנן כשר כו' ע"ש): +(ד) דחייב להשכיר עצמו עיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקס"ו מ"ש (ועיין בתשו' ח"ס סי' קל"ב אודות רב א' שנסע לא"י והניח אשתו ערטילאי וביתו ריקם ועתה ציוה בכתבו לתת לה החומש מהמקובץ לשלוח לו לשם והדבר ידוע שאינו מספיק לה בצוק העתים ודעת הגאון השואל לעכב כל המעות המקובץ ע"י הגזבר הידוע וליתנו לה והוא ז"ל השיב שהדבר קשה מאד הואיל ומתחילה לא ניתן אלא לפרנסתו להוציאו בא"י לא נוכל לשנות מדעת בעלים ואפילו הוא בעצמו אילו הי' רוצה לאכלו בח"ל ה"ל גזלן ומשנה מדעת הבעלים כו' ושוב כתב דמ"מ הדין הגאון השואל כיון דזה ברור לנו שלא לכסותה לעלות לשם לא"י מטעם שכ' בפסקי מהרא"י סי' פ"ח ומטעם שכ' במעיל צדקה סי' כ"ו (יובא לקמן סי' ע"ה ס"ק ו') כו' וכיון שע"כ חייב לזונה ורע ומר המעשה הזה לעלות לשם ולא לצאת י"ח פרנסת אשתו א"כ מהראוי לכופו עכ"פ בכל מיני כפיות דלאו כל כמיניה לעלות לא"י ולהרעיב אשתו וא"כ לא מבעיא אותו החומש שציוה ליתן שנוכל ליתנו לה ולא מקרי משנה מדעת הנותנים כיון דכל מגמת כוונת הנותנים להחזיקו שם בארץ הקדושה ואם לא תהיה מזונות אשתו קבוע בכאן הרי נכתוב עליו תמרורים ויהיה מוכרח לעקור משם ולשוב לח"ל כו' אלא אפילו נראה שאין זה מספיק לכדי פרנסתה נוכל להוציא מיד הגזבר ליתן לה כראוי כו' ומ"מ טוב להתרו' בו בתחלה ובין כך מסתפק בהחומש אשר הרשה ליתן לה ומותר המעות יהיה מונח ביד הגזבר עד בא תשובת הרב משם ע"ש): +(ה) או צריך למכרן. עיין בתשו' ח"ס סי' קל"א בעסק משפט כזה): +(ו) ואח"כ נשתטית. עבה"ט וכ' עוד הב"ש ואם היא שוטה בשעת הנישואין וכתב לה כתוב' נראה דחייב לה כל תנאי כתוב' כו' ובס' ב"מ כתב עליו אינו יודע מהיכן נראה לו כן שיתחייב במה שלא כ' לה כו' ע"ש: +(ז) שכתב להיפך. עבה"ט מ"ש והח"מ כתב דכאן איירי דא"ר ליתן כתובת'. ועיין בהגvות יד אפרים שכ' ע"ז דמלשון תשובת הרשב"א שהביא בד"מ מבואר דאף באומר הרי גיטה וכתובת' לא מהני כיון שאינו יכול לגרשה ע"ש. ועיין בתשו' חוט השני סי' ל"ב שכ' על נדון דידי' וז"ל ואין לפטuר אותו מטעם שנשטית שכ' הרמב"ם פ"י מה"א שאין חייב לה בשכ"ו כבר נפסקה ההלכה מפי גדול האחרונים כהראב"ד שהשיג עליו וכן דעת הרשב"א בתשו' שחייב לה בכל. ועוד אפשר שבזה גם הר"מ מודה כי שגעון כזה הבא מחמת חולי ועודנה בחליה מוחזקים הם להתרפאות ואין אחד מני אלף אשר לא יכול להרפא והר"מ לא פליג אלא היכא שהיא בריאה ומשתגעת שהשגעון ההוא ברוב פעמים הוא נצחי ואינו מוחזק להתרפאות עכ"ל: +(ח) עמד אחד כו'. עיין בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' פ"ט: +(ט) וזנה משלו. עבה"ט ועיין בתשו' חוט השני סי' ל"ב דה"ה אם עמד א' ופדה אשת חבירו מן השביה אין הבעל חייב לשלם ע"ש: +(י) מיהו אם היו חייבים לבעל. מסתימת הפוסקים משמע דאפי' אם החוב לא הגיע עדיין זמן פרעון וצ"ע: +(יא) רק מזונות שלו. עג"ש מ"ש מיהו נראה עיקר דהאומר אכול עמי צריך לשלם לו וכן כאן בדין זה מוציאים ממנו. ועמ"ש בזה בפ"ת לח"מ סימן רמ"ו סי"ז: +(יב) אין לה מזונות עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' ס"ט סק"ב וע' עוד בס' ב"מ כאן: +

סימן עא

+(א) לזון בניו ובנותיו. עיין בתשו' חוט השני סי' ח' שכ' דבני בנים אינם כבנים לענין זה וכ"ש בני בנות רק מדין צדקה מחוייב ליתן להם (עי' ביו"ד סי' רנ"א) ואם יש כאן אבי האם ואחי האב החיוב מוטל יותר על אחי האב שענין המזונות תולים יותר בירושה וראיה מדאמרינן פ' החולץ וליתבעי ליה ליורשים ולא קאמר לקרובים ע"ש: +(ב) ובנותיו. עבה"ט ומ"ש וחייב לזון אותם אפילו אם אמם מתה ע' בזה במל"מ פי"ב מה"א דין י"ד ובהגה שם: +(ג) אותם מנכסיו עבה"ט ועיין בס' בית מאיר שכתב דמ"מ שוכרין מלמד לבניו מנכסיו אפי' אינו אמוד ע"ש: +(ד) אם הוא מודה עמ"ש לקמן סי' קע"ז סק"א: +

סימן עג

+(א) מי שמשכן. עב"ש כאן ולקמן סי' צ' ס"ק מ"ט ונ"ב ועיין בס' ב"מ שהאריך בזה ומסיק וז"ל היוצא לנו מזה לע"ד בבגדים שהכניסה וכן בבגדי חול שנעשה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות אם יש לומר גבי בעלה אחזוקי אינשי בגנבי כו' ואז אפשר דשייך נמי תקנות השוק אבל לפעמים הוא אדם שהמסתמ' להיפך וגם ממש דומה לגנב מפורסם דל"ש גביה ת"ה. וכ"ז אם מכר או השכין לצורך פרנסה אבל אם עשה כדי להוציא בקוביא לע"ד כ"ע מודו בזה אפי' בבגדי שבת שע"ד כן גמר והקנה לה שלא יהא לו רשות בזה וטעם אחזוקי בגנבי נמי ל"ש באדם כזה וטעם ת"ה הוא לפי ראות עיני הדיין ואם יראה לדיין שידע המלוה שנעשה בלי ודיעתה יוכל להוציאם בלא כלום עכ"ל עש"ה: +

סימן עד

+(א) אביך ואמך כתב בס' בית מאיר ברמב"ם לא נזכר כ"א אמו ואחותו והיינו משום דסובר דמן הסתם נאמנת שמריעין לה וזה דוקא באמו ואחותו שהן מן הנשים השונאות אותה (כדלעיל סי' י"ז ס"ד) אבל הטור וש"ע אזלו בשטת הה"מ שהביא הרמ"א בהגה דדוקא שנראה לב"ד שיש ממש בדבריה ולהכי אפי' אביו ואחיו אולם מסתבר לע"ד דעת הרמב"ם דעל אמו ואחותו סתמא יכולה לטעון עכ"ד ע"ש: +

סימן עה

+(א) כופין אותה. עמ"ש לעיל סי' נ"ב סוס"ק ב': +(ב) לארץ אחרת. עבה"ט מ"ש בשם מהרי"ט אם היו מתעוללים עליו כו' ועיין בס' ישועות סק"ב שפקפק ע"ז דנהי שהוא אנוס מ"מ הוי בגדר אונס רחמנא חייביה דלא אמרינן ע"ש: +(ג) אם לא יוכל להחיות. עיין בתשו' נו"ב סי' ס"ז בענין הזוג שהותנה ביניהם בתנאים ראשונים שידורו בעיר ובבית אבי הכלה ובתנאים אחרונים הוכפל התנאי ועתה אחר החתונה לא מיתדר ליה להבעל במקום שדר בו חמיו באשר שקרה לו מקרה בפעם הראשון שהיה בבית חמיו היה לו מיחושים הרבה וחזר לבית אביו ונתרפא וחזר שוב שנית לבית חמיו ואינו יכול לסבול אוירא דמדינות חמיו והיה לו מכאובים הרבה עד שבא לכלל סכנה שהיה לו מכות בפניו וחבורות ופצעים והרופאים אומרים שזה בא לו מחמת שינוי אויר. ופסק בזה הגאון אב"ד דק"ק אה"ו שאין כופין הבעל לדור בבית חמיו ואדרבא כופין את האשה שתלך אחריו והביא ראיה מתשובת מיימוני סי' כ"ח דאם יש אומדנא ואמתלאות היא צריכה לילך אחריו ואין לך אומדנא גדולה מזו ועוד ראיה מפלוגתא שבין תה"ד וריב"ש באין לו מזונות ופרנסה במקומו וע"כ לא נחלק הריב"ש אלא בדוחק פרנסה שמ"ש רז"ל מאן דביש ליה בהאי מתא כו' הוא רק דרך עצה טובה אבל כאן דביש ליה מחמת חשש סכנה גם הריב"ש מודה. והוא ז"ל השיב בזה דמ"ש הגאון הנ"ל שאין כופין הבעל הוא פשוט כיון שהרופאים העידו שהוא סכנה פשיטא שסומכין על דבריהם אפי' במקום סקילה וכרת לחלל שבת ולאכול ביו"כ ק"ו כאן דתרי זימני הוי חזקה (עמש"ל סי' ב' סק"ז) אבל מ"ש שכופין את האשה שתלך אחריו צריך תלמוד כי בתשובת מיימוני שם לא הוזכר כלל מלכוף את האשה רק שלא לכוף הבעל לגרשה או לבא למקומה (צ"ע מדברי הרמ"א דלקמן ס"ב סוף הגה) ומעתה ניחזי אנן הנה לדעת ?ר"ת פשיטא שידה על עליונה ואף שמהני אונס דידיה שלא תכוף אותו לבא למקומה אבל איך הוא יכול לכופה ואף לשיטת שאר הפוסקי' דהך דג' ארצות לענין כפיות האשה מיירי מ"מ טעם הדבר דסתמא דמלתא היא נשאת על דעת לבא למקומו אבל היכא שהיה תנאי מפורש בשעת נישואין לא נחלקו מעולם ואף שאונס רחמנא פטריה אבל לא אמרינן אונס רחמנא חייבא לדידה. ומ"ש הגאון הנ"ל דכאן דביש ליה מחמת חשש סכנה גם הריב"ש מודה אני אומר נהפוך הוא שגם תה"ד מודה שאין יכול לכופ' דדוקא בדוחק עניות שגם האשה בדוחק אמרינן דעתה שיותר נוח לה להיות במקום אחר מלסבול עניות ולכך בטלה דעתה ויכול לומר ע"ד סתם נשים נשאתיך אבל בנ"ד הוא סובל מכאובים מה איכפת לה בדידיה לצאת ממקומה ובזה ליכא אומד הדעת בכל הנשים (לפי קוצר דעתי אין סברא זו ברירה כ"כ כי מאחר שיהיה לו מכאובים בחשש סכנה מסתמא לא יוכל להשתכר ותרווייהו איתניהו בה) ועוד דהתה"ד מיירי בנשאה סתם אבל היכא שהיה תנאי מפורש אין חילוק בדבר. וסיומא דפיסקא העלה שאין לכוף אותו כלל וכן אין לכוף אותה ובנדון המזונות מעבר עד היום אם עדיין לא התרה בה הבעל ע"פ הב"ד שתרד עמו לדין פשיטא שחייב במזונות כי אולי אם היה מתרה בה והיתה שומעת מפי ב"ד שאין הבעל חייב לבא למקומה היתה מתרצית לבא אליו אבל אחר ההתראה ראשונה שיתרה בה הבעל שתרד עמו לדין לא במקומו ולא במקומה כי קצינים אלו היושבים בעיירות קטנות כל אחד נקרא תקיף בעירו ואז כשלא מרצה לעמוד בדין שוב יעכב מזונות עד שתרד לבסוף לדין ואז יפסקו הב"ד גם על המזונות משעת הסירוב כי ישמעו טענתה אם יהיה לה אמתלא בדבר עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' צ"ב אות י"ד בהגה שהביא דפ"א בא אליו שאלה מרב אחד בדברי ריבות שבין איש לאשתו אודות מקום דירתם ובתוך טענות הבעל בא בטענה שניה נגד דברי אבי האשה שיבא לדון לפני ב"ד שבעירו והאש' היא אצל אביה כדין התובע הולך אחר הנתבע והשיב הבעל דלפי דבריו שהיא מורדת ואין עליו איסור חרגמ"ה ולענין איסור זה הוי איהו הנתבע אשר על כן מוכרחת שתבא לדון לפני ב"ד שבעירו. וכ' שלא הי' לו באפשר להשיב ע"ז מכמה טעמים אך דעתו נוטה קצת לטענת הבעל בזה ע"ש: +(ד) וצריך לכנסה במקומה. ע' בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' פ"ו: +(ה) לאו כלום הוא. עבה"ט ומ"ש בשם ר"מ אלשיך ואם השדכן יעיד עליה תשבע להכחיש העד. עי' בס' ישועות יעקב סק"ו שהביאו ג"כ וכ' עליו ואני מסתפק בדבר אם יש כאן מקום לשבועה כיון דאין בזה תביעת ממון ע"ש: +(ו) בלא סכנה. עבה"ט לענין אם בזה"ז מצוה לעלות לא"י כו' ועיין בתשו' מעיל צדקה סי' כ"ו אודות שלשה חברים שרצו ליסע לא"י הם ונשיהם ובניהם הקטנים בני שנים ושלש שנים והב"ד שבעירם רוצים לעכב על ידם שלא ליסע עם בנים הקטנים מחשש סכנה פן לא יוכלו לסבול צער טלטול הדרך ונענוע הספינות ושינוי האויר ושאלו האנשים ההמה אם ימנעו מנסיעה זו או לא ואם יחושו לגזירת ב"ד בזה. והשיב לענין אם בזה"ז מצוה להעלות לא"י הנה הרמב"ן מנה מצוה זו בכלל מצות מקרא דוירשתם אותה וישבתם בה וכי היא שקולה נגד כל המצות (כדאיתא בספרי) וגם התה"ד בפסקיו סי' פ"ח הפליג בה איברא התוספת בכתובה בשם ר"ח כהן כו' אמנם הרי"ט בתשו' סי' כ"ח ובחי' לכתובות הוכיח דאיזה תלמיד טועה כתבו על שם התוס' ולאו דסמכא היא כלל והדין עמו וכ"כ בעל נתיבת משפט וא"כ כל הזמנים שוים לקיום מצוה זו וכן מבואר מכל הפוסקים ראשונים ואחרונים שכתבו שכופין האשה שתעלה עמו כפשטא דמתני' א"כ ודאי דלא ס"ל הא דר"ח כהן וגם מ"ש התוס' שם דאינו נוהג בזמה"ז דאיכא סכנת דרכים הא ודאי דאף בזמן הבית כל שהיה בו משום סכנה גלויה לא נאמר לכוף לעלות וזה משתנה לפי הזמן וכבר כתב המבי"ט ח"ב סי' רי"ו הכלל בזה כשכל הסוחרים אינם נמנעים יכולים לכוף כו' ובענין שחששו ב"ד הנ"ל כי הי' סננה לקטנים ז"א דא"כ ה"ל למתני' או חד מפוסקים למימר דאם באה מחמת טענה מחמת בנים הקטנים שומעין לה א"ו זה אינו כי אין סכנה פרטיית לקטנים יותר מלגדולים כי מצד סכנת טביעה ושביה ולסטים הרי קטן וגדול שם הוא ואם מטורח הנענוע הרי הקטנים בטבעם קלי התנועה וכן מבואר בתשו' הר"ם מרוטנבורג סי' ר"ג כו' (ע' בש"ך יו"ד סי' רכ"ח ס"ק צ"ז) וגם הרבנים היושבים על איי הים כתבו שעיניהם ראו בכל יום נוסעים דרך ים לקצוי ארץ עם ילדים קטנים כו' ולכן נראה דאף אם יגזרו ב"ד שבעירם שלא לנסות מטעמים הנ"ל רשאים לסמוך על אלו אשר עיניהם ראו ההיפך כי לא ראינו אינו ראיה והרי זה כהורו ב"ד ששקע' חמה והי' לפנינו דאין זה הוראה ואם לחוש שלא להמרות פי ב"ד מפני הכבוד כבר כ' המבי"ט סי' קל"ט דאין לחוש בזה לכיבוד אב ואם החמור' (צ"ע בתשב"ץ ח"ג סי' רפ"ח שלא כ' כן ע"ש וע' קדושין ל"א ע"ב) מכ"ש לגדרי ב"ד וכבר אישתמיט ר' זירא מרב יהודא רביה דבעי למיסק לא"י. אמנם כן צריך בתחלה תנאי אחד. שיהיה לו מקום מוכן להיות מצוי לו שם פרנסתו בריוח וכמ"ש התה"ד שם ובכל בו וגם בתשב"ץ כ' דכל שאין לו שם פרנסה מוכנת מעבירו על דעתו וע"ד קונו ח"ו כו' והלא יוצאין מא"י לח"ל ללמוד תורה מרבו מכ"ש שלא לנסוע לכתחלה במקום שאין לו הכנה ללמוד. והכלל בזה אשרי הזוכה לכך ואינו נצרך לבריות ומתפרנס שם אפי' חיי צער ויעבוד השם אבל אין כל אדם זוכה לכך וכבר נהגו העם שאינם נוסעים עם בנים קטנים והכל בשביל קושי השגת הפרנסה שם וחוב הוא לקטנים וח"ו יש לחוש שיצאו לת"ר עד לא יחזק שכלם עליהם לסבול חיי צער. ועכ"פ אלו הנוסעים לשם וצריכים עי"כ להתפרנס מן הצדקה ואילו היו בח"ל היו יכולים להתפרנס ממעשה ידיהם לא טוב עושין כי גדול הנהנה מיגיע כפו וצוה לנו ז"ל עשה שבתך חול ואל תצטרך לבריות וצריכין להתיישב בזה כי הדבר שקול ואין לי בו הכרע עכ"ל ע"ש (וע' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סימן ר"ה ור"ו ובתשובת חתם סופר חי"ד סימן רל"ד וגם בחלק אה"ע סימן קל"ב שהובא לעיל סימן ע' סק"ד) . ועמ"ש לעיל סימן א' ס"ק ט"ז ולקמן סימן קנ"ד ס"ק כ"ה: +

סימן עו

+(א) חייב בעונה. עבה"ט בשם הרדב"ז. וכ"כ בס' שעה"מ פ"ג מהא"ב סוף דין ט"ו ע"ש: +(ב) בכל לילה. עבה"ט ומ"ש וכל זה איירי כשאינו ת"ח כו' והיא מדברי הב"ש מ"ש וע' בש' ישועות יעקב שחולק עליו וע' בשיטה מקובצת בכתובות שם: +(ג) תלמידי חכמים. עי' בס' יערות דבש ח"ב דרוש י"ח שכ' בהא דאיתא בברכות כ"ז אמר להו איזל ואימלך באינשי ביתי כו' שהדבר תמוה איך שייך שראב"ע שבק עצת כל חכמי ישראל שרצו למנו' אותו וילך אחר עצת אשתו אך הענין הוא דהנה עונת ת"ח מליל שבת לשבת ובמס' אבות דר"נ מבואר דעונת נשיא הוא מחודש לחודש מפני ביטול בהמ"ד ואנן קיי"ל חמר ונעש' גמל צריך לימלך באשתו כו' ע"ש ובס' כרם שלמה כ' עליו שדבריו דפח"ח אבל בקשתי באבות דר"נ ולא מצאתי ולא בשום מקום אשר חפשתי וע' בתשו' מעיל צדקה סי' נ"א שכ' שכל מי שהוא לומד בתמידות הן אם הוא מהמורים בעם או מן התלמידים רשאי שלא לקיים עונתו כ"א א' בשבת ואף שאין לנו דין ת"ח בזה"ז בכמה דברים מ"מ בזה לדעתי רשאי כל אדם לעשות עצמו ת"ח ואף שהובא (במג"א סי' ר"מ סק"ג) בשם ס' הקנה שאין כל אדם רשאי לעשות עצמו ת"ח היינו כשהוא באמת פועל או טייל ואינו עוסק בתורה אבל לעוסקי תורה שמתשת כחם אין חילוק בין ת"ח שבימיהם לאותן שבזמנינו ואדרבה היא מתשת כחינו יותר לפי חסרון הבנתינו וגם בסמ"ק מ"ע רפ"ה איתא בהדיא ויעשה כל אדם עצמו כת"ח כו' אך משום פריצת הדור וקנאת ירך חברתה אני מורגל לומר לכל הסבובים אלי לקיים עונת פועלי' שתים בשבת כו' עכ"ל ע"ש: +(ד) יכולה לעכב. עי' בתשו' חתם סופר חלק יו"ד סי' קמ"ט. שכ' דזהו לשון הרמב"ם פי"ד מה' אישו' ומשמע אפי' עומדת וצווחת א"י לעכב אך מלשון הרא"ש וטור שכתבו דכיון שהוא מצוי אצלה תמיד בעיר וגם כיון שהוא לומד אינה מקפדת משמע דעומדת וצווחת לא ומדברי הב"י משמע דהרא"ש לא פליג בזה על הרמב"ם ורק לפי דהרא"ש כ' הטעם כיון דמצוי אצלה תמיד בעיר והיינו דנחית לפרש אפי' להנך דפסקו כר"א ע"כ כ' אינה מקפדת אבל לדינא מודה הרא"ש לפי מאי דקיי"ל כחכמים אפי' אינו מצוי אצלה בעיר ואפי' עומדת וצווחת אך לדברי הב"ח שהובא בב"ש סק"י משמע דפליגי ומפירש"י משמע קצתכהרא"ש וכו'. והאריך בזה ומסיק דאינו מוכרח וי"ל דגם רש"י מודה להרמב"ם ואולי גם הרא"ש והטור ס"ל כן ודכתבו אינה מקפדת היינו כיון דאנן סהדי דאינה מקפדת בשעת הנישואין א"כ לא נשתעבד לה מעולם וא"כ אפי' צווחת לא מהני ומעתה כיון שכל הפוסקים שוים בזה בודאי דהכי נקטינן ודקדק הש"ע כלשון הרמב"ם והדין עמו עכ"ד. וע"ש עוד שהעלה ע"פ האמור באשת חבר שמצאה בעד הבדיקה כעין מראה אדמדם ושאלה לחכם וטהר דשרי בעל' להחמיר על עצמו ואפי' אם בעת הנישואין לא התנהג בפרישות כזה ואפי' היא עתה עומדת וצווחת ע"ש והובא ג"כ בפ"ת ליו"ד סי' קפ"ח סק"ב: +(ה) אחר שנשאת. עיין במל"מ פט"ו מה"א דין א' שכ' דמשמע דקודם נישואין לא מהני רשות' כו' עש"ב: +(ו) עונתן לפי מנין. עיין בס' ברכי יוסף לעיל סי' א' שנסתפק בפועל שיש לו שתי נשים והאחת מחלה ולא קיים פ"ו דדיניה דההוא גברא לבעול בכל עונה והא ודאי דמזו שמחלה פטור רק דצריך לקיים באחרת (ודלא כדעת הרב המגיה בט"ז לעיל ר"ס א' דפשיטא ליה דחייב בשתיהן) מעתה יש להסתפק אם חייב האי פועל לקיים מצות עונה באחרת שלא מחלה שתים בשבת או דילמא כיון דמצד עונה אינו חייב אלא אחת בשבת דאדעתא דהכי עמדה ונשאת בהא נמי שפיר מקיים פו"ר. והדר פשיט לנפשיה דנהי דמצד עונה אינו חייב אלא אחת בשבת מ"מ מצד פו"ר חייב בזו שלא מחלה שתים בשבת כדין פועל וקצת ראיה מדברי הה"מ ריש פט"ו ע"ש: +(ז) יקיים שבעה ימים. עיין בס' קרבן נתנאל פ' אע"פ אות ל"ג שכתב דלדידן דכל אשה בימי נדותה עד י"ב ימים יש לנו לומר דאין כופין להוציא עד י"ב ימים וצ"ע לדינא ע"ש: +(ח) אם נדר ברשותה. עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רל"ד סק"ח בשם ס' בני אהובה: +

סימן עז

+(א) משקל ל"ו שעורים. ע' באר הגולה ועי' בס' קרבן נתנאל פ' אע"פ אות נ"ב מ"ש בזה: +(ב) דאם רוצה לגרש כו' אין מוסיפין עבה"ט סק"ו ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ב נראה שמסכים לדברי הב"ש דאף לדידן דאיכא חר"ג כו' ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם מהר"א מזרחי ושאר אחרונים בענין אם חייב במזונות. עיין בס' בית מאיר שכ' דמהר"א ששון לא הביא כ"א המהרי"ק לכן פסק דיכול לומר קים לי כמהר"א מזרחי דהוה יחיד נגד יחיד אבל הח"מ שהביא נמי דעת הרא"ש דלא כהרא"ם נמצא הרא"ם יחיד במקום שנים ולא יכול לומר קים לי וביחוד נגד הרא"ש ובפרט שהרב הגדול הח"מ שהוא אחרון הסכים למעשה שמחויב בשאר וכסות והכי מסתבר למ"ד דאל"כ האיך יתקיים הח' שלי' לגרש בע"כ כו' ומסיים ע"כ לע"ד הסומך על הח"מ לא הפסיד ע"ש. (ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל עמ"ש הב"ש בשם מהר"א ששון דהבעל י"ל קים לי כהרא"ם נ"ב וז"ל בשו"ת בשמים ראש ס"ס קס"ח כתב להדיא דלא כהרא"ש עכ"ל) ועיין בס' ישועות יעקב שהאריך ג"כ בזה ובסוף כתב ואבותינו סיפרו לנו מזקיני הגאון ח"צ ז"ל שפעם אחד אירע בימיו שמורה א' הורה כדעת הרא"ם והוא ז"ל חלק עליו וסתר דינו אחר מעשה וכפה את הבעל שיתן לאשתו מזונותי' בשלימות אמנם אם טען מאיס' היא עלי ויש לו טעם מבורר אף שאין הדין נותן לגרשה בע"כ מחמת זה מ"מ יוכל למנוע ממנה מזונות עד שתקבל ג"פ. ומעשה היה בא' שטען על אשתו שעברה על דת ולא היה לו עדות ברורה בדבר אלא שהיה רגלים לדבר קצת וכתבתי דהבעל יכול למנוע ממנה שארה כסותה עד שתקבל גט ובזה יש לסמוך על דעת הרא"ם והמר"א ששון עכ"ד וע' עוד בס' גט מקושר בסג"ר אות ר"ח מענין זה. וע' בת' משכנות יעקב סי' ט"ז מ"ש בזה: +(ג) בלאותי' הקיימים. עבה"ט מ"ש וענין תפיסה ע' בסי' צ"ג כו' וע' בתשו' נו"ב סי' ס"ח מ"ש בזה: +(ד) ואפי' היא בעוברת עבה"ט מ"ש דאינה חייבת להניק הולד והובא מדברי הח"מ וב"ש. ועיין בהגהת יד אפרים שתמה ע"ז דלשיטת הר"ן שהובא בב"ש לקמן סי' פ' ס"ק כ"א (ובבה"ט שם סק"כ) דגם באומרת איני ניזונת חייבת בהנקה א"כ הנקה לאו תחת מזונות הוא ונתחייב להניק גם כאן ומ"ש הח"מ והב"ש כן בשם תשו' הרשב"א צ"ע דהרשב"א שם כוונתו מלאחר גירושין ע"ש מ"ש בזה. ולפמ"ש הב"ש שם הרב דבמקום פלוגתא היא פטורה א"כ אין נ"מ כ"כ לדינא אם לא היכא שהוא מוחזק בנכסי' שיהא יכול לעכב מנכסיה שכר הנקה וכן היכא שכבר הניקה הולד עד שמכירה וכמו שאכתוב בסי' פ' שם ע"ש: +(ה) ודוקא בנשואה. עב"ש סק"כ ועי' בתשו' גליא מסכת סי' ט"ז: +(ו) אבל נכסים שהכניסה. כתב המל"מ פי"ד מה"א דין י"ג וז"ל נוהגין בקצת מקומות שהבעל נותן לאבי הכלה ואותו הממון כותבין אותו בנדוניא יש להסתפק אי חשיב כנדוניא ונוטלתן או דילמא כיון שהבעל נתן לה במתנה איכא אומדנא דאדעתא למשקל ולמיפק לא יהיב לה. מהרי"ט צהלון סי' ר"צ ע"ש: +(ז) אמתלא. עבה"ט מ"ש בשם ט"ז הא דמוציאין ממנו דוקא בזמן הגט אבל כו'. ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עמ"ש והב"ש בדיני מורדת דין א' אבל א"צ להחזיר את שלה עד שעת הגט כו' נ"ב וז"ל זהו מדברי הט"ז שהביא הב"ש ס"ק כ"ז ועיין בתשו' שבות יעקב ח"א סי' ק"ח דהשיג על הט"ז עכ"ל: +(ח) שקדש ברמאות כו' עיין בתשובת חתם סופר סי' קט"ז במי שנשא אשה ולא גילה שהוא בעל נכפה ר"ל ועתה נתגלה והאשה אינה רוצית לדור עמו והוא אינה רוצה לגרשה בשום אופן ואבי האשה יש בידו גם המעות שהכניס הבעל ורוצה לעכב עד שיגרשה וכתב הנה אי כייפי' להוציא בזה פליגי המרדכי בשם ראבי"ה הרא"ש בתשוב' ומייתי להו רמ"א סי' קנ"ד ס"ה ופלוגתייהו בהלכות הרופאים אם הוא חולי המתדבק כי בשנים קדמונים היו נשמרים מד' אמות שלו ורופאי זמנינו מחליטים שאיננו מתדבק כלל ואינו אפילו לאשת חיקו אם איננו מאיס עליו נמצא לענין כפיה להוציא מי יכניס ראשו באיסור דאורייתא כו' אך בהיות שהיא טוענת מאיס עלי בטענה מבוררת יש לה דין המבואר בב"ש ס"ס ע"ז ד"ה מורדת אות א' כו' אלא בטענת מאיס לא יכול אביה לעכב את של הבעל אלא את שלה אבל הכא נ"ל שאין כופין האב להחזיר לו כלום עד שיתרצה לגרש שהרי בסי' ע"ז מייתי רמ"א בשם ת' הרא"ש דאם קידשה ברמאות כופין להוציא והרמ"א קיצר במקום שהיה לו להאריך וז"ל הרא"ש בתשובה אמנם אם נראה לכם רבותי כו' אמנם יש לנסות אם יש לפייסו בריצוי כסף ואם לא יאות אני נגרר אחריכם לכופו לגרשה עכ"ל ומעתה אומר אני הכא שקידש ברמאות ולא גילה מומו ומאיסותו נהי דלא נכוף לגרש מ"מ גם לא נעזור לו להוציא שלו מיד אביה עד שירצה לגרש מרצונו הטוב עכ"ד ע"ש): +(ט) ואם אביה תפס מנדוניא. עבה"ט ועיין בתומים בקיצור ת"כ אות קכ"ו שחולק על הח"מ וב"ש ומצדיק דברי הרמ"א ע"ש: +

סימן עח

+(א) נשבית חייב לפדותה. עיין בס' בית מאיר שכ' שראה אגרת חתום מב"ד גאוני ק"ק פ"פ דמיין שכתבו דדוקא אם נשבית ממילא אבל אם נשבית בשביל שגנבה אין מחויב כלל הבעל לפדות' כו' והוא ז"ל חולק ודעתו דאפי' נשביתמכח גרמא שלה בשביל שגנבה מ"מ חייב לפדותה וכן גבי רפואתה אף אם אכלה בפשיעת' דברים המזיקים לתאוות' עד שחלתה מ"מ חייב ברפואת' ע"ש. ותימה שלא זכר דברי השיטה מקובצת כתובות נ"א שכתב בהדי' בשם הריטב"א ז"ל דהא דקתני לקתה חייב לרפאותה להכי נקט לקתה ולא קתני חלתה לאשמועי' דאם חלתה בפשיעת' אינו חייב לרפואת' ע"ש. גם בתשו' מעיל צדקה סי' ט"ו מבואר שלא כדברי הב"מ הנ"ל ושם נשאל בנידון ראובן שנשא אלמנת שמעון וקרה מקרה שגנב א' הודה שגנב זה שלשים שנה נחושת ומכר לאשה הנ"ל והוא זמן היותה תחת שמעון בעלה הראשון והיתה אז נו"נ בתוך הבית והנה היא כליאה בבית האסורים וההכרח להצלות נפשה להוציא הוצאות מרובות וקנסות להשררה וטען ראובן אחרי שזה נעשה בבית בעלה הא' שהתעסק' בעסק זה לטובתו א"כ מוטל על נכסי בעלה הראשון להוציא' מבית כלא ועוד טען שאין החיוב עליו לפדותה כיון שלא בא השביה באונס רק שגרמה לעצמה וגם כי עשתה קודם שנשאה כו' והשיב לענין טענה הא' לחייב יורשי בעלה הראשון אין בטענתו ממש לא מבעיא מדין פדיה ודאי פטורים היורשים דחיוב פדיה אינו אלא על הבעל עצמו (כדלקמן ס"ח) אלא גם מדין שותף ומתעסק ג"כ פטורים ואע"ג שכ' הרמ"א בח"מ סי' קע"ו סי"ב בשותף שקנה גניב' וחלק עם חבירו ובא אח"כ עלילה ההפסד לאמצע מאחר שנתרצ' למעשיו כו' הנה בנ"ד מסתמא לא נתרצה הבעל למעשיה מה שקנת' מן הגנב אף שלקח מה שהרויח זהו קנין ממילא דמה שקנתה אשה קנה בעלה ואין זה דומה כלל לשותף שלקח חלק בגניב'. ואף אם היא תאמר שבעלה נתרצה וידע שלקח' מן הגנב היא אינה נאמנת בזה נגד היורשין להוציא מידן ואפי' שבוע' אינם צריכים ואם תאמר שהעליל' הי' שקר שלא לקחה מעולם או שלא ידעה שהדברים ההם גנובין מכ"ש שפטורים היורשין ואפי' שותפין בעלמא פטורים בכה"ג לאחר שחלקו כמבואר בח"מ שם אכן אם טוענת ברי נגד היורשי' שגם הם בעצמם יודעים שבעל' הי' מרוצ' למעשיה ליקח מן הגנב היו מחוייבים שבוע' לפי דעת רמ"א הנ"ל אך דינו של הרמ"א בזה צע"ג כו' (עמ"ש בפ"ת לח"מ שם) אמנם טענה הב' של ראובן בעלה השני לפטור עצמו מחיוב פרקונה הואיל והיא גרמה לעצמ' הדין עמו דלא תיקנו חז"ל דהבעל חייב לפדות' אלא אם נשבית באונס כסתם שביה אבל לא אם פשעה בנפש' דאל"כ כל אחת שיהי' לה כעס עם בעל' תפיל עצמה לגייסות ומחייבת בעל' בכל יום כמו שחששו חז"ל בעבד בקדושין ט"ו ע"ב כו' וא"כ אם אמת הדבר שקנתה בפשיע' פטור בעל' מלפדות' מחמת חיוב פורקנ' וא"כ לא מבעיא אם לא ידע בעל' השני בשעה שנשא' שקנת' מן הגנב ושיש עלי' עלילות דברים דפשיטא דפטור כו' אלא אפי' ידע הבעל מזה קודם שנשא' לא אמרי' דה"ל להתנות כיון אונסא דלא שכיח' דלא אסיק אדעתי' שיבא לידי גילוי אחרי שנשתקע כמו שלשים שנה כו' ולכן בנ"ד פשיטא עד כדי כתובתה שהוציא עליה גובה מכתובת' דהיינו בעת שתבא לגבות כתוב' יכול לנכות לה כל מה שהוציא עליה ואף אם תטעון שהעלילה הי' שקר והיא בכלל נשבית באונס מ"מ אינה יכולה להוציא ממנו פדיונ' שהוא כנגד דמי כתובת' שבידו ולא דמי למ"ש בח"מ סי' ע"ה ס"ט בטוען א"י אם פרעתיך דחייב דש"ה שבא הספק קודם שהוציא עלי' ואנחנו מחייבים אותו להוציא ע"ש כתובת' כו' ואמנם אם יעלו ההוצאות יותר מכדי כל כתובת' אם רשאים להטיל על הצבור או לפחות שיתחייבו בנים עם הבעל ויושם ביניהם נ"ל דפשיטא דהצבור נקראים מוחזקים נגדם וכיון שעכ"פ מחוייבים לפדותה והיא בכלל לא תעמוד על דם רעיך יכולים לומר להם אתם מחוייבים בפדיון זה עכ"פ ודמיא להא דאמרי' (ב"ב כ"ד ע"ב) ספק אם האילן קודם יקוץ ואינו משתלם וגם למה דאמרינן ביבמות ל"ז כו' ואפי' אם תאמר היא ברי שפשעה בענין שיפטור בעלה מלפדותה מ"מ יכולים לו' קנוניא עשו על הצבור מיהו בניה וקרוביה שהם כיחודים לגביה רשאי הבעל לטעון עמהם קודם שיוצי' עליה ומן הראוי מה שיוציא יותר מסך כתובתה להעריך ביניהם כפי ראות עיני ב"ד עכ"ד עש"ה: +(ב) אחר שהדיר'. עבה"ט מ"ש ונראה לי דדוקא באשת ישראל כו' עד ודבר זה למדתי מפירש"י כתובות כו' ועיין בס' ישועות יעקב סק"ב שהשיג עליו: +

סימן עט

+(א) לקתה חייב לרפאותה. עמ"ש לעיל סי' ע"ח סק"א בענין אם חלתה בפשיעת' אם חייב ברפואתה: +

סימן פ

+(א) מעשה ידיה לבעלה. עבה"ט מ"ש ודוקא כו' ומיהו נשים הללו גבירות כו' עד מעשה ידיהן לבעליהן. ועיין במל"מ ר"פ כ"א מה' אישות שהביא ג"כ דברי מהרי"ט בזה ושם מבואר דמהרי"ט לא החליט הדין כלל אלא שצידד בזה והמל"מ תמה עליו למה השמיט הרב דברי גדולי המחברים אשר נחלקו בזה כו' ודעתו נראה שיכולה האשה לומר קים לי כדעת הרמ"ה שהביא הטור סי' פ"ד דאם אינה ניזונית מציאתה לעצמה ולכן לא מפקינן מינה ע"ש. ועיין בתשובת גבעת שאול סי' ל"ג שנשאל ראובן השיא לבנו את בת שמעון והתחייבו עצמם בק"ס ליתן מזונות להזוג כמה שנים כנהוג במדינותינו ובתוך משך זמן המזונות שזנו אותן אביהן עסקה אשת בן ראובן במלאכ' והרויחה מעשה ידיה למי אביהן ודאי לא זכה בהן אך יש לספק אם זכה בהן הבעל דהא מ"י תקנו תחת מזונות והרי אינה ניזונת משל בעל. והשואל הביא ראיה דזכה בהן הבעל מדברי הרמב"ם פ"ג מהל' עבדים דין ב' בעבד עברי שהאדון חייב במזונות אשתו אף שנשאה אחר המכירה. ואפ"ה מ"י ומציאתה לבעלה כמבואר שם. הוא ז"ל השיב לו דאין מדברי הרמב"ם ראיה דשם מה שהאדון נותן המזונות לאשת העבד הוא מכח מ"י של בעל דהא אם מת העבד אינו נותן מזונות לאשתו משא"כ הכא דהמזונו' הוא מחמת חוב ואף אם מת הבן מחוייב ליתן לכלתו עד תשלום הזמן כמ"ש הב"ש בסי' קי"ד (עמ"ש שם סק"א) . אמנם להלכה הדין עמו דברור הוא כל היכא דמ"י שלה זכה בהן הבעל מתנאי כתובה וכן הוא להדיא בהרא"ש ר"פ הנושא בשם הירושלמי והובא בב"י סי' קי"ד בקיצור וגם המ"מ בפכ"ג מה"א דין י"ח הביא ג"כ דברי הירוש' הזה דמי שפסק לזון את כלתו זנה ומעשה ידיה של בנו. ואין לחלק בין פוסק לכלתו או לבתו דמאי שנא ע"ש:
(א) שלא תעשה מלאכה. (עבה"ט בשם ב"ש מ"ש ואם היא נדרה כו' עד א"י להפר. ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ולענ"ד דהוי בינו לבינה דהא להרשב"א אם עשתה המ"י שלו ועכ"פ הוי נ"מ כמ"ש הב"ש סק"ב בשם תוס' עכ"ל): +(ב) כל מטות הבית. עבה"ט ועיין בספר ישועות יעקב סק"ו שכתב דהעיקר בזה כדעת הח"מ ע"ש:
(ב) היא בעצמה. עבה"ט מ"ש רש"י ס"ל דמצד עצה טובה הוא כו' וע' ביו"ד סי' רל"ד סעיף ע"ג ועיין במל"מ. פכ"א מה' אישות ה"ג באריכות: +(ג) ממון כדי לקנות. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז אם הבעל יש לו ממון כו' הוא בח"א סי' שי"ח. ושם מבואר דדוקא בלא הכניסה נדוניא אבל אם הכניסה נדוני' והיא אומרת לקנות ממקצת הנדוניא כופין אותו לקנות שפחה והוי כאילו הכניס' אותה עמה ומ"ש עוד בשמו ואם הוא אומר לקנות כו' כמבואר שם דזה לא קאי אהיכ' שלא הכניסה נדוני' דזהו פשיטא רק בזה קאי באם הכניסה נדוני' ואין לו ממון אחר זולת נדונייתה אעפ"כ לו שומעין כיון שאחריות הנדוני' עליו ע"ש. ומ"ש עוד ברדב"ז שם אבל מה שיש להסתפק כו' זה פשוט ומבואר ממ"ש הטור והש"ע לקמן ס"י: +(ד) נכסים הראוים לקנות. עיין בתשו' נו"ב תניינ' סי' ל"ה הובא לעיל סי' י"ג סק"ל: +(ה) להביא ראי'. עבה"ט מ"ש ואחר שעשתה י"ל לבעלה השבע לי כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב לענ"ד זה אינו דהא אם עשתה המ"י לבעלה עיין ב"ש סק"ד עכ"ל גם בספר בית מאיר תמה על הב"ש בזה): +(ו) דרך משפחתו. עבה"ט בשם ב"ש מ"ש אבל בצמר כו' ועיין בהגהת יד אפרים שכ' דאין זה מוסכם כי להרמב"ם שהביא הב"ש סק"א י"ל דכל שבני משפחתה יושבים בטל אף היא א"צ לעשות בצמר כל היום או משקל ה' סלעים רק מחמת זימה צריכה לעשות קצת מלאכה ע"ש: +(ז) דמניק' שניהם. עי' בעה"ט עד וכ"כ הרדב"ז. והוא בח"א סי' ש"ס עש"ה: +(ח) הבעל מעכב. עבה"ט מ"ש ואם אין לה בן כו' והח"מ כ' כו' ולכאורה הפך הסדר דהב"ש הביא דברי הח"מ והחליט דלא כוותי' ע"ש אך באמת יפה עשה בזה שהביא דברי הח"מ באחרונה כי דברי הח"מ נראין וגם בס' ב"מ העלה דהעיקר כדעת הח"מ דהבעל מעכב ומה דנקט הכא בש"ע עם בנה הוא להורות דעם בנה אף באקראי יכול לעכב אבל בקביעות אף באין לה בן יוכל לעכב. ומבואר עוד שם דביולדת שמת בנה ורוצית להניק בן חברתה משך ימים מועטים בשביל צער החלב אין הבעל יכול לעכב דאם תגמל עכשיו צערה מרובה: +(ט) צרכי הבית. עבה"ט מ"ש בשם ב"ש במקום פלוגתא היא פטורה ומשמע דהוא מטעם קים לי. ולפ"ז נלע"ד היכא שכבר הניק' הולד עד שמכירה כיון דלכל הדיעות היא מחוייבת להניקו מפני סכנת הולד כדלקמן סי' פ"ב ס"ה אלא שלדעת תוספת והרא"ש מחוייב הבעל ליתן לה שכר א"כ יכול הבעל לומר בהיפך קים לי כהר"ן דהיא מחוייבת להניק בלא שכר ודוגמא לזה מצינו בגמרא דב"ב דף כ"ד ע"ב ע"ש וצ"ע: +(י) מלאכותיה. עבה"ט ועיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ל' מ"ש בזה: +

סימן פב

+(א) שלא להניק. עבה"ט מ"ש היינו שאסרה הנאת הנק' עליו כו' ומפשט הלשון משמע דהיינו על הבעל ועיין בס' ישועות יעקב סק"א שהביא דבס' שיטה מקבצת מסכת כתובות תמה בשם הרשב"או ז"ל דהא קיי"ל המודר הנאה מחבירו זן בניו ובנותיו ואשתו משום דלא נחשב הנא' ולכן כתב הרשב"א דכאן איירי שאסר' הנאת הנקה על התינוק ואע"ג דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו מ"מ להאכילו בידים אסור כו' ולפ"ז תימה על האחרונים כאן שסתמו דבריהם ולא כתבו דאיירי באופן זה והוא ז"ל כתב לתרץ דע"פ הדין אין הכרח לדברי הרשב"א ז"ל ונכונים דברי האחרונים כאן שסתמו דבריהם משום דאף בחסרה הנאת הנקה על בעלה משכחת להאי דינא ע"ש וע' ביו"ד סי' רכ"א ס"ב ובט"ז וש"ך שם: (ועיין בתשו' חתם סופר סי' קל"ו בענין אשה שהוחזקה למות בני' ע"י הנקתה ועתה עומדת על פרקי לידה וקשה לו להבעל לשכור מינקת מדוחק פרנסתו אי אסור לו להניח אשתו להניק. וכתב דבתשו' ח"צ סי' ס"ד וס"ה (הובא בקצרה בבה"ט לעיל סי' י"ג ס"ק כ"א) מבואר דפשיטא ליה וכן להגאון מו"ה אברהם ברודא ז"ל דלולא עדות הרופא שחלב' ארסיי לא הוה אסרינן לה להניק מחמת חזקה לחוד. והטעם דפשיטא להו להני גאונים כך דלא נימא הכא חזקה כמו במילה וקטלנית צ"ל דהוא ע"פ דברי הרא"ש בתשובה כלל י"ג סי' ח' בענין מי שנשא ב' נשים ומתו שתיהן מן ההריון אם יש לחוש שהוא קטלן כו' (הובא בקצרה בב"י לעיל ס"ס ט') דמבואר מדבריו דכל שלא הוזכר בש"ס אין לנו לחוש דחזקה דלא הוו שתקי חז"ל להזהירנו על חיי נפש. ואפילו לדעת הר"ר מנחם שהובא ביו"ד סי' רס"ג ס"ב גבי מילה שלמד מסברא דתלוי גם באב היינו דשם איכא ק"ו לתלות באב יותר וא"כ י"ל דחז"ל סמכו על הק"ו אבל הכא נהפוך הוא דמי לימא לן שמתו מחמת חלב כלל אע"ג דאחרי' שהניקו ממניקת חיו דילמא מ"מ מקרה היא והני מתו בעון אבותם ולא הני כו' וליכא למילף הך ממילה וקטלנית וא"כ כיון שלא הזכירו חז"ל ולא היה להם על מה לסמוך ש"מ דליכא מאן דחש לזה. וכל זה היינו צריכים אי היה כאן חזקה אבל באמת (בנדון השאלה כפי שהובא שם באורך) אין כאן חזקה כלל כי הילד הא' לא מת והב' מת והג' לא מת והד' מת נמצא אפי' נימא תרי זימני הוי חזקה אין כאן חזקה בצירוף אלא בסירוגין וכיוצא בזה לא שמענו בענינים כאלו והחמישי שמת אחר היותו בן ג' שני' אין לתלות בהנקה אחר שכבר חלפו ימי הנקה אדרבה הוא מפסיק בין הד' שמת ובין התאומה שמתה אחריו כו' היות לדעתי צריך עדות רופאים מומחים אם חלבה ארסיי או לא ולא שיוודע זה עד שתלד ותניק איזה שבועות ואז יוכל הרופא לשפוט ואם יאמר שהחלב ארסיי מהימן לאסור הדד על הילד. וה"מ אם יהי' יכולת ביד ב"ד להוציא ממון מהבעל לשכור מינקת ולירד לנכסיו כדרך שכופים לפרנס בניו הקטנים זה צ"ע כו' ונהי דהב"ד יחושו על ספק נפשות ולא יניחו התינוק לינק מ"מ מן הבעל אינם יכולים להוציא אלא ישכרו לו מינקת מקופת הצבור כו' עכ"ד ע"ש) . +(ב) ומניקתו עד כ"ד חדש. עי' בתשובת הרדב"ז ח"א סימן שמ"ט אודות מניקת חבירו שעברו כ"ד חודש והולד חולה וחלש ואם תגמלהו יבא לידי סכנה ואין הולד רוצה לינק מאחרת אם כופין איתה להניקו מפני הסכנה ואם יכולה לומר אני רוצה להנשא. והשיב אם הולד יש לו אב כופין אותו לרצותה במעות עד שיבריא הולד ויגמל ואם אין לו אב או שהוא עני מצותו בכל ישראל ונותנין לה ממון עד שתתרצה משום הצלת נפשות ואם לא נתרצית מתירין אותה לינשא ולא תגמלנו מפני הסכנ' ואם אינה רוצה כופין אותה להניקו בשכר שהרי מצוה זו מוטלת עליה לבדה להחיותו והכל הוא לפני אומד הרופאים שיאמרו שאם תגמלהו יבא לידי ספק נפשות ע"ש: +(ג) כופה אותה. עבה"ט ועי' בס' ב"מ שכ' לע"ד י"ל מתורת צדקה אתינן עלה כדאיתא בי"ד סימן רנ"ז סעיף ח' ואיירי בשגם קרובי האב עניים ומה שמבואר ס"ס זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה שאינה אמודה לפרנס משלה אבל עשירה לאו כל כמינה ולגבי הנקה תמיד עשירה היא כו' ע"ש: +(ד) עד שיהי' בן ו' שנים. עח"מ סק"ח ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס פ"ט שכ' הלכה למעשה שאם אחר הגירושין אין המגרש והמתגרשת בעיר אחת אז הדין שישאר הבן אצל האב אפילו פחות מבן שש כדי לחנכו וללמדו תורה כי בזה לא שייך דברי הה"מ שהביא הח"מ סק"ח ע"ש וכ"כ הבה"ט סק"ה בשם רשד"ם סי' קכ"ג: +(ה) אם אינו אצלי. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז בפחות מבן שש כו' הוא בח"א סי' תכ"ט. ושם כתב שזה מבואר בדברי הרמב"ם (שהובא בש"ע בסמוך) לענין הבת. והבן הצריך לאמו הרי הוא כבת כו' ע"ש עוד: +(ו) אין האם יוכל לכוף. עבה"ט ועי' בתשו' הרדב"ז ח"א סימן רס"ג שכ' במי שגירש אשתו ויש לו ממנה בת שהיא בת שבעה והיא אצל אמה וזינתה אמה וילדה מזנות ואבי הבת רוצה לקחת בתו מאצלה שלא תלמוד מעשה אמה. הדבר ברור שהדין עמו דהכא אנן סהדי דלא ניחא לה בצוותא דאמה ואפי' תאמר אצל אמי אני רוצה אין שומעין לה דחיישינן שמא תהיה נגררת אחר אמה וכ"ש שכבר היא בת שבע וטועמת טעם ביא' וגדולה מזו שאפילו לא היה האב חי ובאים קרובים לקחתה שומעין להם ואפי' אין שם קרובים ב"ד אביהם של יתומים וחייבין להוציאה מעל אמה ולהפקידה בבית א' מהכשרים כפי ראות עיניהם כו' ע"ש. ובסי' ש"ס שם מבואר דאפי' לא זינתה האם רק שהיא פרוצה או שפרוצים נכנסין לביתה הרשות ביד קרובים לקחתה מאצלה ע"ש: +(ז) אין אם אמה עי' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קכ"ו שנשאל בראובן שמתה אשתו והניחו לו בן קטן חולה והוא אצל אם אמו ורצה ראובן לקחת אותו והוא לא נשאי אשה והוא עני ובזמן שיוצא לחוץ מניח את הבן אצל השכנים אם טוב שיעמוד הבן אצל אם אמו או אצל אביו. והשיב הדבר ברור שהבן אצל אמו אמרו ולא אצל אם אמו ואעפ"י אם ראו ב"ד שתקנת הילד שיעמוד אצל אם אמו אע"פ שיאמר ראובן תנו לי בני ואני אעשה מה שארצה אין שומעין לו כו' כללא דמלתא הכל תלוי בראות ב"ד באיזה מקום תקנה לולד יותר ע"ש: +

סימן פה

+(א) והרי היא כשאר נ"מ. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק"ו שכ' דהרב בעל הלבוש נתן בכאן מקום לטעות בדבריו שכ' וז"ל וטעמא דמלתא משום דקיי"ל יד אשה כיד בעלה לפיכך אם נתן לה אחר מתנה סתם מיד שזכתה בה אשה קנאה בעלה דידה כידו וכשמוסיף לומר ע"מ שאין לבעלך רשות בה מוציא הגוף מרשות הבעל אבל הפירות הם שלו כו' ומשמע מדבריו דאם נתן לה מתנה סתם הוי גם הגוף של בעלה דיד אשה כיד בעלה ולא דק כלל בזה כו' ע"ש. וכ' עוד בראובן שנתן שטח"ז לבתו כנהוג ושבק חיים ונטלה הבת חלקה ותבעה שבעלה יקח בחלקה קרקע והוא יאכל פירות כדין נכסי מלוג בכדי שיהיה לה זה יתר על כתובתה ופסקו הדיינים שמחוייב הבעל ליתן לה שטר על הקרן שיהי' לה כדין נכסי מלוג וכ' הוא ז"ל דיפה פסקו דאף אי נימא דהוי כמתנה שנתן לה אחר הרי דעת רוב הפוסקים דלא קנה הבעל לגמרי רק לפירות כמבואר בש"ע כאן ולעיל ס"ז וכן פסק בח"מ סי' רמ"ט ס"ג ובפרט בשטר ח"ז הנהוג דכבר הכריע רמ"א בפ"מ סי' רפ"א דדינו כירושה ובירושה כ"ע מודו דהוי נכסי מלוג ודייני דסמכי פסקו כן ע"ש: +(ב) נתבטלה המתנה. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בחו"מ סימן קי"א סעיף ד'): +(ג) תוך הבית. עבה"ט בשם ב"ש שכתב מיהו אפי' בנושאת ואומרת אתה נתת לי כו' ועי' בס' ישועות יעקב סק"ט שחולק עליו ע"ש: +(ד) ומכרו לפירות. עבה"ט ועיין בס' ישועות יעקב שכ' שהדין עם הב"ש בזה: +

סימן פו

+(א) וטוען שהיא גנבן לו כו'. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' בחו"מ סימן קל"ג ס"ז ובש"ך שם ס"ק י"ג: +

סימן פז

+(א) לא עלתה לו חזקה. עבה"ט מ"ש והב"ש חולק והקשה לפ"ז כו' ואשתמיטתא דברי הדרישה כו' ובגליון הב"ש דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב גם בדרישה חו"מ סי' קמ"ט הקשה כן אבל לענ"ד לק"מ דהא הש"ע פריך לרב לשיטתי' דפסק כרשב"ג דאם מתה יורשה עכ"ל וכן תירץ בס' קצות החושן שם סק"ג ע"ש וגם בתשו' גבעת שאול סי' צ"ה ובספר בית מאיר ובקו"א לס' כתובה ע"ש עוד: +

סימן פט

+(א) חייב לקוברה. עבה"ט בשם ב"ש מ"ש אפי' אם כנס אותה ערומה ועיין בזה בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תרל"ג. ועיין בקו"א לס' כתובה שכ' שהעלה מלשון רש"י ז"ל ר"פ אלמנה ניזונת דקבורתה הוא קודם לירושתה ונ"מ דאם יש עליו בעלי חוב בשטר הקודמין לנישואין אינם יכולים לגבות מהנכסים שיורש ולמנוע הוצאות קבורתה לפי כבודו וכבודה כמו בבע"ח דידיה במת הוא שיכולין למנוע הוצאת קבורתו כדאיתא בח"מ ר"ס ק"ז אבל אם לא ירש ממנה כלום אף שחייב בקבורתה אם יש עליו בע"ח מוקדמים יכולים לעכב וכן נראה בפשטות בכל היורשים שהם חייבים לאחרים מצד עצמן אין יכולים הבע"ח לעכב בקבורת אביהם מנכסי אביהם דקבורתו קודם לירושה משא"כ בנכס היורשים עצמם יכולים לעכב עכ"ד ע"ש (ועיין בס' כרם שלמה סי' זה שהביא בשם תשב"ץ ח"ב סי' קי"א דמי שקבר אשתו כדין ואח"כ הוציאוה מקברה חטוטי שכבי והפשיטו התכריכין מעליה אינו חייב לקברה פעם שנית ונלמד בה מנשבית שחייב לפדותה ואם נשבית פעם שניה ורוצה לגרשה ה"ז מגרש ויתן כתובה והיא תפדה עצמה וה"ה לקברה פעם ראשונה שאין קוברה פעם שניה עכ"ל. ובמחכ"ת העתיק שלא כדת דבתשב"ץ עצמו שם מבואר דכן היה דעת השואל אבל הרשב"ץ ז"ל השיב לו דאינו כן אלא לעולם הוא קוברה ואפי' מאה פעמים וכתב דהראיה שהביא השואל מנשבית אינה ראיה אא"כ אמר הבעל אינו יורשה כלל והרי כתובתה ויירשוה קרוביה ויקברוה ואפי' הכי אין הנדון דומה שאם יכול לומר כן אל האשה עצמה מ"מ אינו יכול לומר כן לחוב לקרוביה ועוד אפי' פורע כתובתה לקרוביה חייב לקברה שהרי בירושל' אמרו שהאשה שאין לה כתובה הבעל חייב בקבורתה ועוד אפי' בנשבית אינו אומר כן אלא מפני שיכול לגרשה וכיון שגירשה הרי אינה אשתו אינו חייב עוד בפרקונה אבל זאת אשתו מתה וא"א לגרשה עוד ולעולם היא קרויה אשתו עד שיחיו המתים הילכך לעולם חייב לטפל בתכריכים ואפילו מאה פעמים כו' עכ"ד ע"ש): +(ב) ובכלל זה האבן. עי' בתשו' הרמ"ע מפאנו ס"ס פ"ט שכ' וז"ל ומה שטען עוד ראובן על חתנו שיעמיד נר תמיד בבה"כ ויפרע מי שיאמר קדיש בעד אשתו נ"ל שיפה השיב חתנו שאינו חייב כלום שהדלקת הנר אפילו לבן על האב אינו אלא מנהג בעלמא והרבה שאין מדליקין אלא מעט בעת התפילה ומהא דכ' הרשב"א דבעל חייב לעשות מצבה ליכא ראיה דלא קאמר אלא כגון דמנהג משפחתו לעשות כו' וע"ד הקדיש לא הוטל חיוב זה אלא לבן על אביו ועל אמו אבל בעל על אשתו אין לו חיוב על זה עכ"ל: +(ג) ולא הודו לו. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס' שהכריע כדעת הרמב"ם ע"ש ועיין בס' בית מאיר שפקפק על דבריו ומסיים דהברור שאין להוציא ע"פ הכרעתו ע"ש. גם בס' ישועות יעקב סק"ב חלקו על הפמ"א בזה ע"ש ועי' בס' יד המלך פי"ח מהל' אישות מ"ש בזה: +

סימן צ

+(א) הבעל יורש כח אותו השטר. עיין בתשו' שב יעקב אה"ע זי' כ"ו שגדול אחד רצה לסתור דין זה ושגם בתשו' חינוך ביה יהודה סי' קל"ג פסק לפסק גמור נגד דברי הרמ"א. ומהרי"ו לא כתב זאת לפסק הלכה. והתאזרו חיל שלשה מטיבי צעד הגאון בעל כנ"י והגאון בעל שבות יעקב והגאון המחבר והעלו שאין לזוז מפסק הרמ"א ז"ל ויישבו כל הקושיות והפקפוקים ע"ש וכן בתשו' שבו"י ח"ג סי' קכ"ג מזה. גם בס' הפלאה ובס' בית מאיר כאן ובתשובה סי' ג' גם המה מחזקים דברי מהרי"ו והרמ"א ע"ש ועיין בתשו' חמדת שלמה מסי' ס' עד סי' ס"ג מה שהתווכח בזה עם הגאון מו"ה מאיר ווייל ז"ל. גם בתשו' ברית אברהם חלק ח"מ סי' י"ט האריך מאד בזה (עיין בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קנ"ט וקס"א): +(ב) כח אותו השטר. עבה"ט בשם הח"מ שכ' ע"כ טוב לכתוב כו' ובח"מ מסיים שכן ראה נוהגין לכתוב עתה. ועיין בתשו' ברית אברהם חלק ח"מ סי' י"ט שהביא דגם בתשו' צ"צ סי' צ"ו העתיק הנוסח כמובא בח"מ שאם תמות בלא ז"ק אחר מיתתו אך בכמה קהילות אין נוהגים לכתוב כן כי הסופרים נהוגין לכתוב ע"פ ספר הנ"ש. והעלה דאין להרהר אחר שום מנהג בזה וגם נוסח הנ"ש יש לו יסוד מוסד. ע"כ אין לשנות המנהג בזה ע"ש באריכות ועי' עוד בזה מהתשובות שרמזתי בס"ק הקודם לזה:
(ב) ופירות לאח"מ. עח"מ שכ' אע"פ שמחה בחיי מורישיה כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בשו"ת הר"ם אלשיך סי' י"ח): +(ג) משועבדים לכתובת אלמנה. דין זה הוא ממרדכי ס"פ כל הנשבעין וע"ל סי' ק' ס"ב בהגה י"א דאם מת יעקב כו' הואיל והיו משועבדים לאלמנת אביו כו' והוא ג"כ מדברי המרדכי ס"פ נערה. והם סותרים זא"ז. ועב"ש שם ס"ק י"ד כתב בזה ג' תירוצים. א' בשם הד"מ דכאן בסי' צ' איירי לפי המנהג דהיורשים יכולים לסלקה (ר"ל היכא שתיקנו כך ע' בסי' צ"ג ס"ג בהגה. אבל מן הסתם לדידן דקיי"ל כאנשי גליל כל הנכסים נקראו מוחזקים לה וראויים לגבי היורשי' ואין בעל הבת יורש מהם כלום) ב' בשם מהרי"ל סי' ע"ד דשאני ירושה הבאה מאליה (ר"ל ירושת הבעל את אשתו דממילא קא אתיא) אבל כתובה ליתא אלא חוב ומחוסר גוביינא. ג' בשם תשובת שארית יוסף דיש חילוק היכא דנשבע' על כתובתה אז היא מוחזקת בנכסים הן לעניין ירושה הן לענין כתובה וכאן איירי שלא נשבעה ע"ש (ויש נ"מ לדינא בין התירוצים כמובן וכפי הנראה מדברי הב"ש שם וכאן סק"ח תופס לעיקר תירוץ מהרי"ל וכן הח"מ שם וכאן לא כ' אלא תירוץ מהרי"ל ועיין בתשו' פרח שושן כלל ד' סי' א' שהאריך מאד בענין זה והביא הרבה לשונות מגדולי בעלי התשובות המדברי' בזה הלא המה מהרי"ט ח"מ סי' ע"ג ורשד"ם א"ה סי' קי"א ופני משה ח"א סי' ע"ז וגינת ורדים כלל ד' ותורת חסד סי' צ"ד ומטה יוסף ח"מ סימן י' ועדות ביעקב סי' כ'. ומכלל דבריהם מבואר עוד ישובים על הסתירה הנ"ל והרב המחבר ז"ל נשא ונתן כדבריהם והעלה שם לדינא הלכה למעשה דלענין כתובת אלמנת הבן (דלקמן סימן ק' הנ"ל) יש לפסוק בהחלט דחשיבי הנכסים ראויים ואין אלמנת הבן גובה מהם שכן דעת רוב הפוסקים אמנם לענין ירושת הבעל (המוזכר כאן) אף דמהרי"ל ס"ל דלא חשיבי ראוי לגבי כיון שדעת הרמ"א ודעימיה אינו כן יש לדון בזה דנכסי היכא דקיימי קיימי שאם הם ביד בעל הבת יחזיק בהם בטענת קים לי כדעת מהרי"ל ודעימיה ואם הם ביד היורשים יאמרו קים לן כדעת מור"ם ודעימי' דס"ל דהנכסים נקראו ראוים ואין הבעל יורש בראוי (אם לא היכא שתיקנו היורשים יכולים לסלק' כנז"ל) ע"ש היטב. ועי' עוד בתשו' מהר"ם אלשקר סי' כ"ח: +(ד) הי' לה מלוה. עיין בתשו' חות יאיר סי' קכ"ב שכ' דאפילו אם הכניסה השטר לבעלה בנדן בעת שנשאה ה"ל ראוי ואינו יורש ואפילו הגיע זמן פרעון השטר לפני מותה לא חשיב בהכי מוחזק. וה"נ בכה"ג לענין ירושה דידה דאם מת מוריש' ולפני שירדו יורשים לנחלה או אפילו אח"כ שהסכימו ליתן לה חצי חלק זכר מ"מ כל כמה שלא נתנו לה ומתה היא אין הבעל יורש. ומ"מ אם הכניסה לו שט"ח בשטר דקני לך איהו וכ"ש או במעמד שלשתן במלוה בע"פ ודאי משעה שהכניס' דידי' הוא וזה ברור ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קל"א ובס' ב"מ מזה: +(ה) ואחריו ליורשי. עב"ש ס"ק י"ג מ"ש שכיב מרע שנתן מתנת ש"מ לא"א ומתה קודם שגבתה פסק בסוף תשובת ר' בצלאל דבעל יורש כו' ועיין בס' דגול מרבבה שכ' דבתה"ד סימן ש"ן משמע שדינו כמלו' ואמנם בחפץ מסויים ודאי יורש הבעל ע"ש ועיין בתשו' שב יעקב סימן כ"ו: +(ו) הנושא אשה מחייבי לאוין. עב"ש ס"ק ט"ו ומכלל דבריו מבואר דהכא מיירי אפילו שלא נבעלה רק שנכנסה לחופה וכ"כ בס' שעה"מ פ"י מה"א בקונ' חופת חתנים סעיף ד' ע"ש שהאריך בענין זה: +(ז) אין הבעל יורשה. עבה"ט. ובלבוש כתב ג"כ בסתימו' דהבעל יורש' ע"ש ועיין בתשו' מקור ברוך סי' י' ובת' תורת חסד סי' צ"ו ובס' שעה"מ שם ס"ד מ"ש בזה: +(ח) אע"ג שנתן עיניו לגרש עב"ש שכ' לאפוקי מדעת הרשב"ם כו' (ובס' כרם שלמה כ' שראה בגליון מהרב מהגאון בעל חתם סופר שכתב נלע"ד דאפילו הרשב"ם נמי לא אמרה אלא קודם תקנת רגמ"ה אבל עכשיו שאין בידו לגרשה לא עדיף הוא מאשה שאמרה לבעלה גרשני דלא מקרי בזה קטטה כמבואר ר"פ האש' שלום עכ"ל) . ועי' בס' ישועות יעקב סק"ח שהביא דמהרש"ל פ"ב דגיטין למד מזה לענין אבילו' במעשה שבא לפניו שהתפשרו על הגירושין ומתה האשה והור' הלכה למעשה שלא ינהוג הבעל אבילו' דהלכה כדברי המיקל באבל והסכים עמו חכם גדול מארץ ישראל (עיין בס' ב"מ מזה) והוא ז"ל כתב על זה הנה זה ימים אירע מעשה בא' שקיבל התרה ממאה רבנים וזיכה גט לאשתו וביני ביני מתה עליו אשתו ואמרתי דבזה כדאי מהרש"ל לסמוך עליו שלא לנהוג אבילו' כלל כיון שכבר זיכה לה הגט ע"ש: +(ט) עד שתרצה אין הבעל אוכל פיר'. עב"ש ס"ק ל"א ועיין בת' נו"ב תניינא סי' צ"ג שכתב דהמרא' מקום של ס"ק זה נרשם בטעו' שהוא נרשם במ"ש המחבר אין אוכל פירו' אותה מתנה וקאי במהיום הבעל שארצה וזה טעו' אלא הב"ש מרשים קודם לזה עמ"ש המחבר אין הבעל אוכל פירותיהן וס"ק ל"א צ"ל קודם סק"ל וע"ש פירוש דברי הב"ש בזה: +(י) ואם מתה אינו יורשה. עב"ש ס"ק ל"ג עד וא"י מנא ליה ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ח דכתובו' אות י"ג:
(י) קיימים בעצמם. עבה"ט מ"ש ואם הוציאה המעו' כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ע' בש"ע ח"מ סי' שמ"ט: +(יא) אם הבעל רוצה לבנו' עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קי"ח שנ' ומ"מ אם רוצה לבנות כדי להרבו' בפירות ומתנה שאם יזכה הלוקח יהי' ידו על התחתונ' ומסתברא לי שלא יכול הלוקח לעכב דאע"ג דמי שרוצ' לירד לתוך שדה חבירו אפילו בתנאי זה יכול בעל השדה לעכב ולומר איני רוצה שתבנ' בתוך שלי אפילו ע"מ שתהי' ידך על התחתונ' שאני הכא שיש לו בקרקע זה שייכו' חדא שהוא אוכל פירות ואיכא מ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי ותו דאפשר שלא יזכו הלוקח בקרקע זה לעולם דקיי"ל כתקנת אושא כו' ע"ש:
(יא) הלוקח יכול למחו'. עח"מ שכ' אף אם לא מכרה היא בעצמ' יכולה למחו' וכו' בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל והסמ"ע סי' רי"ב ס"ק י"ג כתב דהיא אינה יכולה למחו' עכ"ל): +(יב) נאמן בשבוע'. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' ע"ג סק"א מזה: +(יג) ישראל שגבה קרקע. כתב בס' ישועות יעקב ס"ק י"ט וז"ל ובעסק חזקות שנוהגין בכמה מקומו' במדינת ישמעאל שמי שדר בבית ישמעאל או בכיפה יש לו חזקה שאין אחר רשאי לשכור הבית מן הישמעאל בלי רשות ובכמה מקומו' הוא דרך קנין שקונין ומוכרין זכות חזקות אלו אם דינם כקרקע או כמטלטלין האריכו בזה האחרונים בתשובותיהם ובכמה דברים יש נ"מ בזה כגון לענין מצרנות ולענין שטח"ז שכתוב בו חוץ מספרים וקרקעו' והסכימו כולם שאין לנו הכרע' גמור' בזה ונכון למצוא פשר דבר אף שלא מרצון הצדדים עכ"ל: +(יד) שנתן לה משלו. עבה"ט ועיין בתשוב' חתם סופר סי' קמ"ו שהאריך וביאר ששה חילוקי דינים בענין זה במפתחות: +(טו) יכול למוכרם. עבה"ט בשם ב"ש ועיין בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי מ"ש בזה: +(טז) אינה טורפת אותו. עבה"ט בשם ב"ש שכ' וה"ה אם כתבה שטר בפ"ע מהני כו' ועיין בס' ישועות יעקב ס"ק י"ט שהשיג עליו ודעתו לדינא דלא כהב"ח ע"ש: +(יז) דאם האשה קבלה המעות עיין בס' ישועות יעקב דלאו דוקא דמי שווי המכירה אף בנתן לך סך מועט מהני ע"ש: +

סימן צא

+(א) בעלה חייב לשלם. עבה"ט ועיין בתשי' נו"ב תניינא סי' צ"ו על דבר אשת איש שזלזל' לאחד או לרבים בדברים ורוצים לענש' בממון אין בעלה חייב לשלם עבור' והמורה לכוף את בעלה ליתן קנס אינו אלא גזלן ע"ש: (ועיין בתשו' חתם סופר סי' קל"ט אודות אשה שהביא' לה כמה פעמים במחשך בשר כשר ממקומו' אחרים בהיות בעלה למרחוק מבלי לשלם עבור כל ליטרא להחוכר כפי תקנת הקהיל' והחוכר הזה חייב להבעל ממון ורוצ' להחזיק הממון באמרו שחייב הבעל לשלם עבור אשתו קנס כפי הנהוג שם לפנים ופסק דאין החוכר יכול לעכב חובו בשביל קנס שחייבת אשתו מכמה טעמים כו' רק ינכה לו תשלומין המגיע בעד כל ליטר' והמותר ישלם לו ע"ש) . ומ"ש הבה"ט אשה הנו"נ בבית אם נדרה לצדקה צריך לשלם כו' ע' בתשו' נו"ב תניינא חיו"ד סי' קנ"ח הבאתיו בפ"ת ליו"ד סי' רמ"ח סק"ג וכפי הנראה שלא שם לבו לדברי הב"ש אלו ועיין בח"מ סי' ס"ב בהגה שכתב הרמ"א ז"ל דסתם אשה נו"נ תוך הבית ע' בסמ"ע וש"ך שם: +(ב) דינה כמלו' בשטר. עיין בס' ישועות יעקב שכ' דדוקא כשהבעל מודה שהיו הסבלונו' ת"י אבל באומר איני מאמינך פשיטא שאין בידה לגבות ותמה על האחרונים שלא הרגישו בזה כלל ע"ש: +(ג) עדיין לא נשבעה. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קכ"ח וח"ב חח"מ סי' ח'): +

סימן צב

+(א) אבל קודם אירוסין. עיין בס' ישועות יעקב שתמה על המנהג שלנו שכותבין שטרי סילוק אחר שידוכין קודם נישואין והרי אצלינו הקידושין והחופה באים כאחת א"כ קודם נישואין הוי ג"כ קודם אירוסין ולא מהני מידי הסילוק כמ"ש הרמ"א כאן. וכתב קצת ליישב המנהג ומסיים ומ"מ אם יבא שטר סילוק כזה לפני מהיום נכון לעשות פשר דבר ע"ש. ועיין בתשו' גאוני בתראי סי' ט"ז תשוב' מהגאון בעל ט"ז במעש' באלמן שנשא אלמנה וקודם חופה סילקה לו מה שהבטיח' לו אך השאיר' לנפשה סך קצוב שיהיה לה לבד ולא יהי' לו חלק בו וקנה קנין על זה ואחר הנישואין בא אבי האלמנה לב"ד שיתן לה כתוב וחתום שאין לו חלק בזה ואותו האיש הוא ע"ה אינו בקי בדינים וטען ואמר אף שהקניתי בק"ס לא אתן לך כתוב וחתום מה דינו של דבר זה. והשיב לכאור' אלמן זה שסילק נפשו קודם הנישואין ודאי לא הוי סילוק כמ"ש הר"ן והרשב"א דדוקא אחר אירוסין כו' אך מצד אחר נראה דהדין עם האשה דיש לדמות לההיא דהאש' שנפלו דף ע"ט במאי דמסיק בשטר מברחת דעשאום כנכסים שאינם ידועים לבעל ואליבא דר"ש ופי' רש"י דסבור שהמתנה גמור' ע"ש וה"נ כן הוא דהוא סבור שהסילוק הוא טוב אפילו בעת בואו לב"ד וכבר פסקו התוס' והרא"ש בשם ר"ח והטור הלכה כר"ש ע"כ הדין עם האשה ומחוייב ליתן לה כתוב וחתום כי סתם קנין לכתיב' עומד עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' צ' שהשיב אודות שטר סילוק שלא נתבאר בתוכו אם נכתב בין חופה לקידושין או אם נכתבו קודם קדושין או אחר החופה רק זמנו של שטר הוא ביום החופה הנה לדעת יד בעל השטר על התחתונה כו' ולכן הדין עם הבעל אם יטעון שלא נעשה הסילוק בין קידושין לחופה. ואמנם יש חילוק בזה בין סילוק פירות נכסי מלוג בחייה או לענין מכירת האשה ובין סילוק הירוש' לאחר מיתה גם יש לשונות שמהני אפי' קודם אירוסין ואחר נישואין ע' סעיף ז' בהגה והרבה פרטי דברים יש בזה וצריך לראות גוף השטר ואז אוכל להשיב דבר ברור עכ"ד ועיין בת' חות יאיר סי' מ"ז וסי' נון ונ"א ונ"ב מענין זה (וע' בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קס"ו: +

סימן צג

+(א) שקבל בנדוני'. עבה"ט ועיין בס' בית מאיר שכ' ויראה לע"ד נהי לא קיי"ל כהעיטור שבב"י ואפי' אם נשתטה הבעל איתא בתשו' רמב"ן סי' נ"ט דאין לה תקנה ואינה יכולה לקחת נדוניית' ויתפרנס הוא מצדקה אלא ב"ד יורדין לנכסיו ומפרנסין לו ולאשתו ובניו ע"ש מ"מ אם מבזבז נכסיו בשחוק וזנות וכדומה דפסקינן בח"מ סימן ע"ג גבי לוי ומלוה דיכול לתבוע תוך הזמן אף דאפשר אשה גרועה דאולי לא תבא כלל לידי גוביינא מ"מ בכי הא ודאי יש לסמוך על העיטור ופשטות משמעות הרמב"ם ואפילו אינה כלל מורדת ויושבת תחתיו יכולה לתבוע להוציא הממון ולעשות מהו נ"מ ע"י ענין בטוח והוא יאכל הפירות דהא להרבה ענינים נדוני' לחוב לזמן דמי עכ"ל: +(ב) עד שתתגרש. עיין בס' ישועות יעקב שנסתפק בזה באומרת גרשתני שלא בפני בעלה ואח"כ בא בעלה ומכחיש' דאז אסור' להנשא ואח"כ באו עדים או שבעלה בעצמו הודה שגירש' אי נימא דחייב במזונותי' משום שעל ידו הית' מעוכבת להנשא והראה פנים לכל צד ומסיים והעיקר נראה לי דחייב במזונות ע"ש: +(ג) גירושין גמורים. עבה"ט שכ' ואם גירש ולא סילק הכתוב' כו' ועי' בס' ישועו' יעקב שכ' ולדינא נראה שאין להוציא מן הבעל ע"ש ופשוט הוא: +(ד) ואפי' אם צוה. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תנ"ה בראובן שצוה מחמת מיתה שיתנו לאשתו מאתים זהב בכתובתה והיא אין לה כתובתה כתוב אלא מנה והיא לא רצתה לגבות כתובה אלא להיות ניזונית כדין האלמנה והאפטרופס של היתומים אומר כי לא הוסיף לה מנה אלא כדי לסלק' מעל יתומיו כיון שהיא אינה רוצה להסתלק אין לה אלא מנה כאשר כתוב בכתובתה והשיב אין כאן ספק כלל אלא הדין עם האלמנה ותהי' ניזונת עד שתרצה ותתבע כתובתה ותגבה מאתים זהב הרי כתב לה בכתובה משמע כדין כתובה ממש וכמו שהמנה הראשונ' הרשות בידה ליזון או ליטלם כן הדין במנה האחרים שהוסיף בכתובת' ועוד שכל אדם יודע שאשתו ניזונת מנכסיו ואם כך הית' כוונתו הי' לו לומר תנו לה מאה זהב למזונותי' ועוד שודאי בא במתנתו ליפות כחה ולא לגרע כחה ואם אתה אומר תטול מאתים ותסלק נמצאת מפסדת שהרי בשנה אחת יעלה מזונותיה למאה ואם היתה כוונתו לתת בידה הבחירה שתטול מאתים ותסתלק או שתזון ותטול מאה כמו שכ' בכתובת' הי' לו לפרש הלכך ודאי ידה על העליונה ותתפרנס אם תרצה וכשתתבע כתובתה תגבה מאתים עכ"ד: +(ה) ויכולין ב"ד לתקן. כתב בס' ישועות יעקב דכעת נהגו בתי דינים שבישראל לסלק להאלמנה כתובת' כל זמן שירצו היורשים וכל הנשאת על דעת המנהג היא נשאת וטעמא דמלתא כיון שהמזונות ביוקר מאד מן מה שהי' מלפנים וסך הכתוב' כמו שהי' מקדם וא"כ כל אחת לא תרצה לקבל כתובתה רק הנדוני' ותהי' כ"א נוטלת נדוני' של בן ותרצ' להיות ניזונית לכך עשו בזה תקנה עכ"ל. וכ"כ בתשו' שבו"י ת"ח סי' קכ"ד והובא ג"כ ב"מ דכך נתפשט המנהג במדינות אלו וכן עשו הלכה למעש' בק"ק פראג. וע"ש עוד שכ' דכן המנהג ג"כ להוציאה מהמדור ובס' בית מאיר פקפק ע"ז דהוא נגד ההלכ' ומה"ת לתקן זאת וכן הורו ישישי דייני ק"ק פ"פ דמיין ואין לזוז מדבריהם ואין לגרש נשי עמינו מבית תענוגיהם כל ימי מיגר אלמנות' בעל כרחה כל כמה שהיא לא תבעה כתובה בב"ד עכ"ד ע"ש: +(ו) לתקן במקומן. עבה"ט' מ"ש חוץ מג"ח הראשונים כו' ועיי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק' שכ' דהדבר ברור דדוקא אם לא תבעה האלמנה כתובה בב"ד אבל אם תבעה כתוב' בב"ד מזה לא דיבר הריב"ש וכ"ע מודו דאין לה מזונות דדוקא אם ב"ד רצה לתקן כו' אבל היכא שתבעה כתובתה דמעיקרא לא תיקנו לה רבנן מזונות ודאי דאין לה מזונות אפי' בג"ח הראשונים. וסיים שדבר זה הוא פשוט ולא כתבתי אלא להוצי' מדיין א' שרצה לפסוק אף בדתבעה כתובו' ליתן לה מזונות משך ג' חדשי' ראשונים ודבר ברור שאין הדין כן עכ"ד ע"ש: (וכ"כ בגליון ש"ע דהגאון רע"ק זצ"ל):
(ו) על הפתחים. עבה"ט מ"ש ואין הבת נוטלת עישור נכסים כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וכן הוא להדיא בש"ע לקמן סי' ק"ג ס"ו ע"ש: +(ז) לא פרעוה. עבה"ט בשם ב"ש היינו אם פרעוה אח"כ כו' ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ד דכתובות אות ל"א שכ' עליו דבריו נראים להלכה דהא בהך איתתא דאתיא קמי' דרבה בר"ה בפ' השולח לא פרעו לה כתובת' ומ"מ אין לה מזונות משעת תביע' וכמו שפירש"י דגליא דעתה דבעי לאינסובא ואיהו לא אתני בהד' אלא כל ימי מיגר ארמלותיך בביתי שהיא אלמנה בשביל כבודו א"כ מעתה בנד"ז אף אם אין להם או אינם רוצים לשלם מ"מ היא סברא בדעת' שיגיע לה פרעון כתובתה ע"י תביע' בב"ד וגלת' דעתה דבעיא לאינסובי ולא חשה לכבודו אבדה מזונותי' וזה ברור לדעתי עכ"ל. גם בס' ישועות יעקב סק"ג חולק על הב"ש בזה ע"ש: +(ח) תבעה מדוחק. עבה"ט בשם רש"ך דוקא דתבעה כו' וכ"כ המל"מ בשמו בפי"ח מהלכות אישות דין כ"ח יש מי שאומר כו' ע' בק"א לספר כתיב'. ובס' בית מאיר שתמהו על דין זה הא קיי"ל מלתא דליתא בבריא בקנין ליתא בשכ"מ א"כ במה קנתה האשה לזון מנכסיו הא הוה דבר שאין בו ממש ודשלב"ל בשלמא מה שאכלה בתנאי ב"ד שאני אבל במתנת שכ"מ איך אפשר כו' ומבואר בדבריהם דעכ"פ דוקא בנכתב אני מניח מנכסי שתזון כו' שנוכל לומר שהוא כמו דקל לפירותיו שנכסיו הם בעולם כו' עש"ה ועיין בתשו' ח"ס סי' ק"מ שהביא דבריהם להלכ' וכ' עוד דמ"ש הט"ז וב"ש דאם נתארס' או נשתדכ' אין לה מזונות דוקא אם כתב כל ימי מיגר ארמלותך אבל בכתב סתם אלמנותי או אשתי אפי' נשתדכ' או נתארס' יש לה מזונות ואע"ג דתו לא מיקריא אלמנותו ואשתו מ"מ אמרי' אשתו שהית' כבר כדאמרי' בגיטין מ"ב ע"א עבדי שהי' כבר כו' וע"ש עוד אודות שטר צווא' שריבה לאחד מבניו יתר על אחיו וכתב בה בזה"ל ונגד זה מה שנתתי לגבי ראובן הנ"ל מחוייב לשלם כל החובות כו' וכן מחויב להספיק כל צרכי אשתי רחל כל ימי חייה אתו עמו בביתו ואמנם אם לא יוכלו לשבת יחדיו מחוייב ליתן לה בכל שבוע ב' זהובי' ועכ"ז תשאר בביתו כמקדם ושוב בפונקט אחר כתב בה חיוב שעבוד ופרעון הכתוב' מוטל על בני ראובן ועל בני שמעון מחצה על מחצה כו' והנה האלמנה תבעה כבר כתובתה בב"ד ושני הבנים מוכנים לפרוע לה אך היא אומרת כי אף אחר שתקבל כתובה מחוייבים היורשים במזונותיה או בדמי המזונות שכן נשמע מהצווא' דחיוב המזונות הוא חיוב אחר והשיב דודאי לשון הצוואה משמע כדברי האש' ומבואר בו ב' דברים למעליותא דידה חדא שתזון מלבד חיוב מזונות דתנאי ב"ד אפי' אחר שתבעה כתובת' שהרי כ' שאם לא יוכלו לשבת יחדיו יתן לה ב' זהובים לשבוע ואי בתנאי ב"ד אכלה אטו בדידיה תליא להטיל פשר כו' והב' מדכתב כל ימי חיי' משמע אפי' כשתנשא לאחר ואע"ג שכ' אשתי מ"מ מדלא כ' בביתי וגם לא כ' כל ימי מיגר י"ל אשתי שהית' כבר וכמ"ש לעיל. אך נהי דכן ל' השטר מ"מ כיון שלא הניח מנכסיו כך וכך שתזון ממנו לא קנתה המזונות ואין ממש בצואה זו. אמנם עכ"פ הבן שקיבל יותר מחלקו המגיעו על תנאי שיזון אלמנתו אם לא יקיים התנאי הזה גם הוא לא יקבל יותר משאר אחיו כשיעור הזה וינכה לו מחלק הטופיינא שלו לפי שרצה האב ליתן להאלמנה וזה יתחלק בין היורשי' שוה בשוה ע"כ טוב לפשר באופן שתתרצה האלמנה למחול לו תביעתה ואז יעמוד גם הוא בשלו עכ"ד ע"ש): +(ט) ויש מי שאומר. ע' בספר ישועות יעקב שכ' דהעיקר כדיעה ראשונה דאינה מפסדת מזונות רק לאחר מיתת בעל' ע"ש: +(י) אבל אם שיירה מקצת כו' (בגליון ש"ע ר"ע איגר זצ"ל נ"כ אם כתובתה היה ר' ר"ט ונדונייתה נ"ב סך ר' ר"ט והיא מחלה ר' ר"ט יכולה לומר מחלתי הנדוניא וניזונת בשביל הכתובה כנלע"ד ע' בתשו' הרשב"א הובא בב"י עכ"ל): +(יא) ומיהו אם ירצו כו' בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם מקצת מהיורשים רוצים שיסולק לה כתובתה וקצתם אין רוצים ע' בספר כתובות לקמן סי' קי"ג ס"ב סק"ז: +(יב) הקדיש נכסיו. עב"ש שכ' ואם הקדיש בחליו ע' בח"ה סי' ר"ן דאין הקדש עד אחר מיתתו לפ"ז נראה דניזונת מהם כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב הא אינו מבואר דהוא איבעיא דלא איפשטא ומספיקא אמרינן דאם עמד חוזר וא"כ הכא במת דהקדש זכה בודאי והוי ספק אם מחיים או לאח"מ אם בן מספק א"י לטרוף מההקדש ובזה מיושב קושיית הח"מ ס"ק ל"א דשפיר סתם הרמ"א דכל הקדש הוי כמתנת בריא והיינו מספק דשמא לגבי הקדש גמר ומקדיש מחיים עכ"ל: +(יג) ומיהו אם תפסה. עח"מ ס"ק ל"ב עד מ"מ תפיסה מהני. ובגליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב היינו מר"ה או מסימטא אבל מרשות יורשים הוי ספיקא דרבוותא כדבסמוך סכ"ג ואם היה פקדון ביד אחר י"ל דלכ"ע מהני תפיסתה עכ"ל: +(יד) המטלטלין לאחרים. עבה"ט וגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בחו"מ סימן קי"ג ס"א): +(טו) ולכ"ע בעינן תפיסה גמורה כו'. זהו מתשובת הרא"ש סי' שס"ד הובא בב"י שכתבו ז"ל דבר ברור הוא כי הנכסים שהם בבית הבעל אע"פ שכשמת נשארו הנכסים בידם ואוהלים כאשר המה אין זה כלום שכל תופס צריך תפיס' גמורה שיקנה הדבר באחד מדרכי הקנאות כמ"ש בפ' הכותב (כתובות ד' פ"ד) אבל בכאן הבית והתיבות והמטלטלין הכל ברשות היורש ואינה נקראת תופסת בשביל תפיסת המפתחות כו' עכ"ל. ועיין בתשובת רבינו עקיבא חיגר ז"ל סי' קל"ג דהגאון בעל בית מאיר תמה ע"ד הריב"ש והרמ"א הנ"ל דמאיזה טעם לא יהיה זה תפיסה כיון דמונחים בחצירו דהא יש לה זכות דירה מתני ב"ד והוא כשוכר ובודאי לא היה הריב"ש סותם דבריו רק לפסקא דהרמב"ם (שהובא בח"מ סי' ש"ג ועמ"ש בפ"ת שם) דהוי חצירו דהמשכיר ולכן כ' דצריך לדחוק דהריב"ש מיירי בחפצים המונחים בבית באותן חדרים שלא היו משועבדים לדירת האשה כדאיתא בסי' צ"ד. והוא ז"ל השיב לו בזה"ל גם אנכי הייתי מתמיה על סתימת הריב"ש והרמ"א דלא מקרי תפיסה אולם נ"ל אף אם בעלמא הוי חצירו דהשוכר מ"מ י"ל דדירת אלמנה גרע לא מבעיא לשיטת ר"ת בתוספת ב"ב דף נ"א ע"ב ד"ה במתנה דדוקא שוכר דיכול להוריש זכותו ליורשיו הוי חצירו אבל היכא דאינו מוריש לא אלא אף לאינך פוסקים דדוקא בנ"מ שלה כו' אבל הכא בדירת אלמנה דאין לה שום זכות ליתן זכותה לאחר לא להשכיר ולא להוריש רק שיש לה זכות בעצמה מתנאי ב"ד י"ל דלא מקרי חצירה וגם כיון דלא הקנו לה ענין זכות בדירה זו רק שמועל בתנאי כ"ד להניחה לדור בתוכה אבל לא לענין דבר אחר שיהיה לה פירות החצר לזכות בנפילת מציאה לתוכה עש"ך חוה"מ סימן קל"ח סק"ב עכ"ל ע"ש: +

סימן צה

+(א) במזונות האלמנה. עבה"ט ועיין בספר ישועות יעקב שחולק על הב"ח וב"ש והסכים שם הח"מ ע"ש: +(ב) מציאתה. עב"ש סק"ה מ"ש בפ"ז י"ל הא דקיי"ל מותר בגדים ליורשים כי היכ' דתתגנה עליהם כשהיא אמם לא אמרינן כן ע"ש ועיין בספר ישועות יעקב שחולק עליו: +

סימן צו

+(א) אלא בשבועה. עב"ש סק"א (ולפי שדבריו נאמרו בקיצור מאד לכן אבאר קצת מ"ש אע"ג דקיי"ל חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ר"ל וחזקה זו אליבא דגובה בלא שבועה אפילו מיתמי כמבואר במס' ב"ב דף ה' ע"ב ובח"מ סי' ע"ח ס"א וסימן ק"ח ס"א. ומ"ש כי שם בתוס' להרא"ש תירצו עוד תירוץ אחר כו' ר"ל דבב"ב שם הביא הרא"ש בשם הריצב"א תירוץ זה האחר. ומ"ש אלא דיש חשש שמא לקחה בעצמה כו' זה החשש הוזכר בתוספ' פרק מי שמת (בבא בתרא דף קנ"ח) בד"ה וב"ה ע"ש) . ועיין בתשו' נו"ב חלק ח"מ סי' י"ח שנשאל באשה שמת בעלה והיא לא היתה בעיר עם בעלה איזה שבועות קודם מותו כי נסע ממנו בעודו בריא לעירו ואחר כמה שבועות חלה ומת ואחר כך מתה האשה ויש לה כתובה סך רב כי הכניסה סך רב והאשה מתה קודם ששבעה על כתובתה אם שייך בזה דין יורשים מן היורשים (המבואר לקמן סעיף זה) . והשיב דלענין הנכסים שהכניסה (היינו הנדן שלה עם התוספת שליש חוץ כתובה דאורייתא) בודאי אין שום חשש צררי לא לתירוץ התוספת כיון דליכא תנאי ב"ד. ולא לתירוץ הרא"ש כיון דלא היתה אצלו במותו ולא בשעת חליו. דהא ודאי דחשש שמא התפיסה צררי הוא רק ביכול להתפיס לידה ממש אבל לא למסור לאחר בשבילה וראיה לזה מכתובות דף ק"ז דבקטנה ליכא חשש צררי וכן החשש שמא תפסה בעצמה ליכא לחשש רק קודם מותו כמ"ש הב"ש וכיון שלא היתה אצלו במותו ליכא חשש זה. ואף דבתוספות פרק מי שמת הנ"ל גבי נפל הבית עליו ועל אשתו משמע דחיישינן שתפסה אף שלא בשעת מיתה (ודלא כהב"ש שכתב קודם מיתתו) נראה דע"כ לא חיישינן לזה אלא במת פתאום כההוא דהתם אבל במת מתוך חולי והיה בו דעת לצוות אל ביתו ליכא חשש זה (ע"ש הטעם) רק איכא חשש שמא התפיסה או תפסה בעצמה בשעת' מית' וכיון דבנ"ד לא היתה בשעת מותו ולא בשעת חליו ליכא שום חשש צררי כלל לגבי הנכסים שהכניסה וליכא עלה חיוב שבוע' כלל בחייה ולכן יורשיה יורשים הנדן שלה וגם התוס'. חוץ כתובה דאורייתא דבתולתא אינם יורשים דבזה איכא חשש צררי מטעם שהיא תקנת חכמים (עב"ש לקמן סק"ח) . ועוד נראה דבכתובות הנעשים פה כו' (זה יובא לקמן סימן צ"ח סעיף ג') ולטעם זה יורשים הכל גם כתובה דאורייתא דנכלל אחר כך בשטר תוספת כתובה דמפורש בה נאמנות עכ"ד ע"ש היטב כי שם הלשון קשה קצת: +(ב) ואם נכסי צ"ב אינם קיימים. ע' בתשו' שב יעקב סימן כ"ז במעשה באלמנה שבאה לגבו' כתובה מיתומים וגם תובעת סך ד' מאות זהובים שירשה מאביה מעות מזומנים והגיעו ליד בעלה זה שנתים קודם מותו בכן תבעה סך הנ"ל מלבד כתובתה. והשיב לכאורה נראה דאין נוטלת אותם אפילו בשבועה כיון דזה הממון שירשה מאביה הוא נקרא נ"מ שהמה באחריות האשה והבעל אינו חייב בגניבה ואבידה ואפילו בפשיעה פטור משום דהוי שמירה בבעלים כמ"ש בסימן פ"ה לפ"ז בנ"ד שאין אלו המעות עצמם בעין אנן טענינן ליתמי דנגנבו או נאבדו או נפחתו וכן מוכח מלשון הש"ע בסי' צ"ו שכתב ונ"מ ונצ"ב או נכסים שיחד לה בכתובתה בעין כו' ואם נכסי צ"ב אינם קיימים כו' הנה פתח בתרתי נ"מ ונצ"ב וסיים בחדא בנכסי צ"ב והשמיט נ"מ א"ו משום דאם נ"מ אינם בעין אינה גובה אפילו בשבועה משום דטענינן ליתמי דנפחתו או נאבדו ולפ"ז תמוהים דברי הב"ש שכ' בסק"א ונראה נ"מ ונצ"ב דלא שייך בהו תקנתא כו' א"צ שבועה לגבו' אפי' כשאין בעין כו' משמע דס"ל דאפילו נ"מ גביא האלמנה אפי' כשאינו בעין: אך באמת נראה בנ"ד אינו דומה כלל לדין נ"מ דהקרן היא בחזקת האשה ואין להבעל רשות בה רק לאכול הפירות ואם נפל לה כספים לוקחין בהן קרקע ואין להבעל רשות לישא וליתן בהם כמ"ש הרשב"א הובא בב"י סי' פ"ה אבל בנ"ד שנתנה לו רשות לישא וליתן עם המעות הוי כולה מלוה והם באחריות של הבעל וגם לא חיישינן שמא החזיר לה כיון דהבעל יש לו פירות כל ימי חייו מהיכי תיתי יחזיר לה והוי כמו החזקה דא"א פורע תוך זמנו ואפשר לפרש דעת הב"ש הנ"ל שכתב גם בנ"מ אם אינו בעין שלוקחת שלא בשבועה מיירי ג"כ בכה"ג שנפל לה כספים או שנמכר הקרקע או הכלים של נ"מ והבעל לקח המעות בתורת הלואה. ולפ"ז בנ"ד פשוט שלוקחת אותן ד' מאות זהובים בלא שבועה. אמנם היה קשה עלי לסמוך על דעתי לגבות מיתומים קטנים דבר שאינו בעין בלי שטר וראיה רק ע"פ הרשימה מהב"ד (שהביאה האלמנה רשימה של חלוקת עזבון אביה החתום בחתימת ב"ד שנעשה החלוק' לפניהם שהגיע לחלקה ד' מאות זהובים והגיעו ליד בעלה. כן מבואר שם) עד שמצאתי דין זה ממש בתשו' רמ"א סי' קט"ו כו' ויצא מזה עכ"פ דין חדש שאם נפל לה בירושה מטלטלים וכלים וידוע דהגיעו ליד הבעל ואינם נמצאים בשעת גביה בעין דלא גביא דמי שווים דאנן טענינן ליתמי עכ"ד ע"ש: +(ג) יורשיה יורשין כתובתה. עבה"ט וב"ש שכתבו בשם ת' ש"י (הוא בסי' ל"ד) כשיש בעלי חובות על אביהם י"ל היורשים לא ניחא לן כו' (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וע' באורך מזה בשו"ת מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ט' וי' וכן הסכים להלכה בתשו' פנים מאירות ח"א סי' נ"א עכ"ל (וע' בס' ישועות יעקב סק"ג שתמה על הרב ש"י ועל הב"ש שהביאו בפשיטות שנעלם משניהם תשובת מהר"ם בר ברוך סי' תתנ"ט דמבואר שם דאין ביד היורשים למחול השבועה ולהפסיד לבע"ח וכן מבואר בתשו' מהר"ר יחיאל באסאן כו' ומסיק לדינא אי מעשה כזאת בא לידי הייתי מפשר אף שלא מרצון הצדדים ע"ש. וע' בתשו' דרכי נועם חא"ה סי' כ"ה שהאריך ג"כ בדין זה וכ' דהוי ספיקא דדינא ואין להוציא מיד מוחזק והיכא דאין כאן מוחזק ראוי והגון לעשות כעין פשרה ע"ש. וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קכ"ד שנשאל על שאלה כזו ממש והזכיר שם ת' דרכי נועם הנ"ל ושוב הביא ת' מהר"ש הלוי ח"ב סי' ל"ז דמסיק להורות דנדוני' שהיא הכניסה לו דהוית כבע"ח דעלמא יורשיה נוטלים אף שלא נשבעה משא"כ תוס' כתובתה אין להגבות ליורשים כיון שלא נשבעה וכן מסיק בס' חוסן ישועות לא"ה סי' צ"ו והוא ז"ל הסכים ג"כ לזה וכ' דכן נ"ל עיקר שזהו פשרה ע"פ הדין וקרוב לזה מצאתי בסוף ספר מסגרת השלחן בתקנות ד"א דפולין בענין הבורחים שאשתו בנדונייתה קודמת לכל בע"ח וזהו מלתא דמסתבר והסכימו עמי בי דינא ועשינו כן הלכה למעשה ע"ש: +(ד) אבל אם נתגרשה. עב"ש סוס"ק ט' מ"ש אין אומרים מגו להשביע. והנה בח"מ לא נזכר כלל זה רק בכנה"ג בכללי מיגו שנדפס בס' או"ח הביא כן בשם גידולי תרומה שהוציא זה מהך דהכא ובתומים שם רוצה לדחות ראייתו ע"ש אך לכאורה כלל זה מוכרח מח"מ סי' פ"ב ס"י בהוציא שטר מקויים וטוען אמנה או רבית א"י להשביעו אף בטוען השבע לי אף דבטוען פרעתי אם אמר השבע לי מחוייב לישבע כמבואר שם ס"א וע"כ דא"א מגו להשביע להנתבע מאחר דאיכא ג"כ חזקה אין אדם תובע כו' ומש"ה אחר הפרעון יכול להשביע בטענת אמנה או רבית כיון שעתה הוא התובע ודו"ק וע' בח"מ ס"ס פ"ז בהגה: +(ה) משלו כלום. עבה"ט ומ"ש ואם נשבע הבעל שבועת אין לי כו' לכאורה נראה דה"ה אם ידעינן שלא היה אמוד בכדי כתובתה דהא האי סברא דלא אמוד מהני אפילו להוציא מהיורשים כדאיתא בכתובות דף פ"ה וע' בח"מ סי' ט"ו ק"ה ובסי' רצ"ז ואף שכתב הרמב"ם והש"ע שם ומשרבו בתי דינים כו' הסכימו שאין מוציאים כו' היינו דוקא התם דזולת האומדנא א"א להוציא מידם אפילו בשבועה משא"כ הכא. ומה"ט אפ"ל דכאן מהני אפילו שלא נודע להדיין עצמו שלא היה אמוד רק עדים מעידים על זאת אף דלא מהני התם כמ"ש הרמב"ם והש"ע שם. ויש לעיין בש"י שם: +(ו) שלא בזבזה כלום. ע' בס' בית מאיר שכתב דיש למנוע מלהשביע שבועה זו כי בלי ספק שאשה שהיתה עם בעלה שנים רבות אי אפשר לה לצאת ידי שבועה זו כי בשעת מעשה נעשה לה כהיתר גמור ושוב הוי מלתא דלא רמיא ואי איישר חילי אבטלינא ולכל הפחות הרוצה להשביעה יפרוט שאינו כולל מה שבזבזה על נפשה במותרות מזונות או לבוש ואפילו מתנות קטנות שנתנה פעם לקרוביה או לצדקה אלא שלא בזבזה במתנה מרובה סך מסויים עשרה ר"ט לפ"ע המדינה ולפ"ע עושר בעלה. אבל סתם לשון זה שלא בזבזה כלום בלא רשות בעלה ודאי אין לנו עכ"ד:
(ו) שמא ימחלו כו'. כתב בס' כרם שלמה וז"ל אלמנה מעוברת ועוד לה בן ובשעת גביית הכתובה פטרה הבן משבועה וילדה ולד קיימא וחי שלשים יום ומת הולד ורוצה הבן להשביעה על חלק העובר שאומר שלא פטרה אלא חלקו העלה בשו"ת פרי הארץ סי' ה' דהדין עם הבן ויכול להשביעה ע"ש): +(ז) וה"מ במטלטלי. עב"ש ומ"ש בשם ב"י לישב הסתירה בדברי הרא"ש. ע' בזה בתשו' הרש"ך ח"ב סי' א' וע' בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' ק"ד שהוא ז"ל כ' ליישב הסתירה באופן אחר דבתשו' הראשונה הוה עובדא באשה הנו"נ בתוך הבית ומכרה קיים אפילו בנכסים ידועים לבעל שהרי נעשית אפטרופא עליהם ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא דלא שייך למימר בהו נושאת ונותנת ואין מורידין אשה לנכסי קטן ובתשו' הב' מיירי כשלא נעשית אפטרופא כלל וזו וזו כשלא נשבעה לא בתחלה ולא בסוף ובזה א"ש פסק המרדכי בפרק הכותב בשם בה"ג ואחרים עמו דלא פליג כלל על הרא"ש כי האשה שנשאלו עליה ולא היתה נו"נ ולא נשבעה כו' ע"ש:
(ז) ותפס' מעות. עח"מ ס"ק כ"ה שכ' אבל מטלטלי כיון דגופייהו כו' ובס' כרם שלמה כתב וז"ל וה"ה אם מכרה המטלטלין הוי כמטלטלין ולא כמעות אא"כ הניח הבעל מעות ותפסום כ"כ בגליון הש"ע של הגאון מהרמ"ס עכ"ל ועבס' בית מאיר: +(ח) את האלמנה. נראה פשוט דאף במקום דלא שייך לומר דמוריא היתרא בהאי הנאה דקא טרחא קמי יתמי אעפ"כ אין משביעין אותה אלא חוץ לב"ד דלא פלוג והכי מוכח בגמ' שם בהא דמשני ההוא גט יבמין הוה ע"ש: +

סימן צח

+(א) אבל יורשיו. ע' בתשו' נו"ב חלק ח"מ ס"ס י"ח שכ' נ"ל דבר חדש דזה כשנותן לה כתב בפני עצמה על הנאמנות אז אמרינן שלא האמינה רק על עצמו ולא על יורשיו היכא שלא פירש בהדיא גם על יורשיו אבל בתוס' כתובה דנהיגי האידנא שכתוב בהו נאמנות כיון שכתובה זו מפורש לפרוע שטר כתובה דין בחיי ובמותי גם הנאמנות היא בחיי ובמותי והרי האמינה גם נגד יורשיו. וא"ל דכיון שנהגו לכתוב נאמנות בלא המלכות בעלים לא מהני כמבואר בח"מ סי' ע"א סעיף י"ד זה אינו חדא דזה דוקא כשעדים אומרים בפירוש שכתב הנאמנות בלא המלכת בעליה וגם בזה מפקפק הש"ך שם ס"ק ל"א אבל בקהילתינו שהבעל בעצמו חותם בח"י ג"כ הרי נשתעבד בכל מה שכתוב בשטר ובפרט בנ"ד (בעובדא דידיה דמיירי שהאשה מתה קודם שנשבעה) כבר כ' הרשב"א הובא בב"י סי' צ"ו שאפילו במקום דלא מהני הנאמנות ע"פ דין לפטור משבועה מ"מ עכ"פ מועיל דלא אמרינן ביה דין יתומים מיתומים ע"ש עכ"ד. ונ"ל דזה שכ' אבל בקהילתינו שהבעל בעצמו חותם כו' לרווחא דמלתא כ' כן. אבל באמת א"צ לזה לפי המבואר שם בריש דבריו דבכל כתובות הנעשים בעירו כותבין בהם נאמנות. משמע דפשט כן המנהג וא"כ הרי מבואר בח"מ סי' ע"א שם וביותר בסי' ס"א ס"ה דאם הי' מנהג פשוט כו' ע"ש: +(ב) אבל אם נעשית כו'. עיין בתשו' שב יעקב סי' כ"ט בא' שמתה אמו חורגתו חצי שנה אחר מות בעלה ולא נשבעה על כתובתה והוא היתה אפוטרופס' בחיי בעלה וגם אחר מותו וכל העזבין לע"ע ביד בן חורגה אם מחוייב לפרוע כתובת' ליורשיה או לא הואיל ולא נשבעת ואין אדם מוריש שבועה לבניו. והשיב דאפי' לא היתה אפטרופסית כלל ג"כ פטור ליתן שום דבר ליורשי' כיון דלא נשבעה ואף שכתוב בשטר תוס' שלה כנוסח הנ"ש וכל זמן ששטר זה יוצא קיים מתחת יד אשתי או ב"כ אין אני או שום אדם בעולם נאמנים לומר פרוע כו' לשון זה לא מהני לפטור מן השבועה אלא אם עדיין בעלה חי כגון שנתגרש' ממנו אבל לא לגבי יורשים דהם אין צריכים לטעון כלל פרוע רק אנן טוענין עבורם שמא פרע אביהם ואין זה נגד הכתוב בשטר שאין שום אדם נאמנים לומר פרוע דבאמת אין נאמנים והוי דבריהם נגדה בטל כאלו אינם אומרים כלל אלא דאף דשותקי' נשאר הספק והב"ד טוענין עבורם. ודאי אילו הי' כתוב כנוסח הש"ע וכמו הנוסח שכ' הנ"ש בשט"ח מהימנת את עלי כל אימת דאמרת שלא נתפרע כ"ז ששטר זה יוצא קיים כו' לא היתה צריכה לישבע אפי' נגד היורשים כיון דהיא נאמנת לומר לא נתפרע בלא שבועה משא"כ בנוסח הנ"ל ודאי דצריכה שבועה נגד היורשי' ועין בעין נראה דבכוונה שינה הנ"ש הנוסח בכתוב' כדי שלא תהא נאמנת נגד יורשיו ליטול בלא שבועה וא"כ בנ"ד שמתה נשאר הכלל דאין אדם מוריש שבועה לבניו. ומכ"ש בנ"ד שהיתה אפטרופסית לאחר מיתת בעלה ובזה לא מהני שום פיטור כמפורש בש"ע סי' צ"ח ס"ד ובהא כ"ע מודים דבחיי' לא היתה יכולה לגבות בלא שבועה גם היתומים מן היתומים אין יכולים לגבות כלל מפני שאין אדם מוריש כו' ע"ש באריכות וע' בס"ק שלפני זה: +(ג) לגבי יורשיו. עבה"ט ועיין בס' ישועות יעקב שהסכים עם הב"ש וכ' מאחר דבלא"ה רבו החולקים וס"ל דפטור בפירוש מהני לגבי יורשים (עיין בח"מ סי' ע"א סי"ז ובש"ך שם) א"כ עכ"פ בקנין יש לסמוך עליהם עיין שם: +

סימן צט

+(א) שמין כל בגדיה. עבה"ט (בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עיין לעיל סימן ס"ו בב"ש ס"ק כ"ג) ועיין בתשו' גבעת שאול סי' ע"ד באלמנה שכתב לה הבעל בכתובת' שיהי' לה כל המטלטלין ותכשיטין השייכים לגופ' מלבד סך כתובת' ואחר הנישואין עשה לה הבעל תכשיטין שעולה איזה סך ויש לספק אם להגבות לה אותן תכשיטין שעשה לה אחר נישואין או לא. והשיב דאין להוציא מיד היורשים שהם מוחזקים משום דאפשר לפרש דקאי על אותן תכשיטין שנתן לה בעת הנישואין גם מה שהיא הכניסה שיעבד לה כדי שלא יהיו כנ"מ אלא כנצ"ב (צ"ע לפ"ז באם לא הי' לה בעת הנישואין שום תכשיטין) ומהלשון מוכח כן שכ' השייכים לגופ' משמע מה ששייך עתה לגופ' ולא מה שיהיה שייך להבא מדלא כ' שיהיו שייכים לגופ' ואף אם כ' בפירו' כן מ"מ לא חל הקנין עליהם דהוי דבר שלא בא לעולם דהא לא שעבד עצמו בגופו לעשות לה תנשיטין רק אם יעשה מנדבת לב יהי' לה למתנה א"כ לא הוי אלא קנין וקנין אינו מועיל בדבר שלב"ל ואף אם מקנה בפירוש לכשיהי' בעולם הוי ספיקא דדינא כו' ע"ש ועיין בסוף ספר מעין גנים בהשמטות לח"מסי' ר"ט שהביאו וכ' דה"ה דשמין לה בגדי חול שעשה לה אחר הנישואין אף בכתב לה חוץ מהבגדים השייכים לגופ' דלא קאי על מה שעשה אח"כ וצ"ע דלא נהגו הבתי דינים כן (ע' בס"ק שאח"ז) ועכ"פ הוא נכון שלא להוציא מיד היורשים דאם הם מוחזקים בהם ובפרט שע"פ הרוב מוכרח הבעל לעשות לה שלא תרגיל קטטה עמו א"כ בודאי שייכי כל הטעמים הנ"ל עכ"ד ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' ע"ו סק"ו בשם תשובת נו"ב תניינא סימן ק' שדעתו אינו כן. ומבואר שם שזהו מנהג פשוט ליתן לאלמנה כפי הכתוב בכתובת' בכל השייך לגופה אפי' מה שלא הי' לבעל בשעת נישואין אלא שחקר שם טעם הדבר וכ' ע"ז ב' טעמים נכונים ע"ש וע' עוד בת' צ"צ סי' ג' ובת' פרי תבוא' סימן ס"א מענין זה: +(ב) בין של חול. ומ"מ עצה טובה מפני המוסר שבגדי אלמנותה שעשו לה היורשין לכבוד המת שלא ישומו אותן לה. ב"מ בשם ריב"ש סי' ש"א. ועיין עוד בס' בית מאיר לעיל סי' צ"ד שתמה על מה שראה נוהגין בכמה בתי דינין כשמסלקין האלמנה מותרים נגדה ליתן יותר על המגיע לה מכל מיני מטלטלין כמו נחושת ונחושת קלל ואפי' כלי כסף הא קיי"ל דאפי' בגדי חול שעשה לה שמין. ובסוף הספר בהשמטות כ' שדרש טעמו של דבר מרבנים מובהקים ולא ענו אותו דבר זולת כך ראינו נוהגים מקדמונינו. והוא ז"ל כ' דנראה הטעם בזה לפי שמבואר בסי' צ"ג דאנן פסקינן כאנשי גליל שא"י היורשים לסלקה בע"כ ובאמת כעת נתפשט המנהג לסלק אות' בע"כ (כמ"ש בסי' הנ"ל ס"ק ה') בודאי מעיקרא הכי איתקין לסלק אותה בע"כ ונגד זה להפיס דעתה במקצת נותנין לה מכל מיני כלי תשמיש כדי צורכה לבד ואף כלי כסף. וכן ראוי לנהוג ואפשר לפי העושר אף לוותר לפעמים בענ"ש לייכטע"ר של כסף. ואולם כל זה אם היא מסתלקת בע"כ אבל לא בשתובעת היא כתובתה ואינה רוצה ליזון מתפיסת הבית כי לדעתי אך מזה נשתרבב המנהג עכ"ד ע"ש: +(ג) אבל גרושה כו'. אין שמין כו' עיין בס' ישועות יעקב סק"א מ"ש בזה בענין צבע שצבע לשמה אי שמין לה עיין שם: +(ד) מדעתו בלא טענה. עבה"ט שכ' אבל סרחה עליו כו' ועיין בק"א לס' כתוב' שכ' דיש להסתפק אם יש הכחשה ביניהם והוא טוען שסרחה עליו אם נאמן לנכות מכתובתה ולכאורה יש לדמות להא דאיתא בח"מ סי' קנ"ה (ר"ל בטור. כי בש"ע לא נזכר כלל זה הדין דהרחקת אילן מהעיר והטעם כ' הסמ"ע שם ס"ק ע"ח ובתוי"ט פ"ב דב"ב משנה ז') בדין הרחקת אילן מהעיר דיש חילוק בין יחיד לרבים דביחיד כיון שהספק הוא בקציצ' אינו קוצץ מספק אבל גבי רבים כיון דבודאי צריך לקצוץ והספק בנתינת דמים פטורים מספק א"כ י"ל דה"נ כיון שהקנ' לה הבגדים כמ"ש בהגה אלא דהספק הוא בדמים פטור' מספק. ואף דכ' הב"ש בסק"ג גבי בגדי רגל כיון דאיכא פלוגתא אין מוציאין מיתומים אף שכתב הח"מ סק"ד דגם בבגדי שבת ורגל א"י לסלק' מבגדים י"ל דהיינו דוקא לענין פלוגתת הפוסקים דיכולים לומר קים לי אפי' בתפיס' בעדים אבל בשאר ספק שמחולקים בטענה י"ל דאינה יכולין לטעון נגד שטר כתובתה עכ"ד: +(ה) של רגל ושבת. עיין בק"א לס' כתוב' מ"ש בזה: +(ו) שמין לה. עבה"ט (מ"ש ממילא אם היא מוחזקת כו' ובגליון הב"ש דהגר"ע איגר ז"ל נ"ב עיין בסמ"ע סי' צ"ז ס"ק ס"ב) . ומ"ש אם יש מחלוקת כו' עד בשם הרדב"ז. הוא בח"א סי' שס"ו ע"ש: +(ז) וא"י לסלקה מבגדי' עיין בק"א לס' כתוב' שכ' די"ל דזה דוקא בבגדים שעשה לה הבעל אבל בכסות שעשו היורשים להאלמנה אם אח"כ תובעת כתובתה צריכה להחזיר גוף הבגדים דבדידהו דלא חיישי לכבודה לא הקנו לה כלל:
(ז) אפ"ה מתנתו שלה. עבה"ט ועיין בתשו' חתם סופר סי' קמ"א שכ' דבלבוש הוסיף אפי' מצא בה דבר ערוה נוטלת המתנ' והדין עמו דלעולם נימא השתא הוא דאיתרע ואדעתה היתה טובה וישרה ואיכח סברת הגאונים (הובא בח"מ סק"ז דאטו מאן דיהיב מתנה לרחמיה ערבא בעי למישקל מיניה דרחים לי' לעולם) ואטו מאן דיהיב מתנה לפלוני צדיק ונעשה רשע יחזור מתנתו בשביל זה. אמנם נ"ל בנושא אשה בחזקת כשרות ונותן לה מתנות ואח"כ נודע שהיא אסורה עליו מקודם נישואין כל המתנות חוזרים לבעל דהכא לא שייך סברת הגאונים הנ"ל דהרי ודאי אם נתן מתנה לחבירו בחזקת שהוא אוהבו ונמצא דבאותו שעה לא הי' אוהבו הי' חוזרת המתנ' אי לאו משום דדברים שבלב אינם דברים והרי לא פי' בהדיא ע"מ שאתה אוהב שלי כו' והכא הרי אזלינן בתר אומדנא דהרי כל הדין בנוי רק על אומדנא ובנד"ז איכא אומדנא שלא נתן לה אלא משום חיבת ביאה וכיון שגם באותה שעה לא היתה ראויה לו פשיטא דחוזרים המתנות כולם ואין לומר מה בכך עכ"פ נהנה ממנה ז"א דלא מיחשב הנאה אלא צער וכדקיי"ל ביו"ד סי' קי"ט סעיף י"ג במוכר טרפה בחזקת כשרה מה שאכל אכל והוא יחזיר הדמים כו' ברם צ"ע בהיו בה מומין שא"א לידע כגון חולי נכפה ר"ל הבא לפרקים ולא נודע לבעל עד זמן אחר החתונה והוברר שהי' בה חולי זה מקודם הנישואין ויוצאת ממנו בגט כמבואר ס"ס קי"ז אי נימא דהמתנות קרקע וכספים שלה כיון דעכ"פ בשעת ביאה ראשונה לא ידע מזה כלום הית' חביבה בעיניו וגמר והקנה אתא שעתה נמאסת בעיניו או אפשר כיון דאותה ביאה הי' מסוכן לו עד למות אע"ג דאיהו לא חזי מזליה חזי וגרע ממאכיל טריפות וכן נלע"ד ברור שעכ"פ אם הבעל מוחזק אין להוציא מידו ואפשר גם להוציא מידה אלא לפי שלא מצאתי זה בפירוש ע"כ כשבא מעשה כזה לידינו ראינו לבצוע. מיהו אם נתרפאית מהחולי לגמרי ולא נמצא בה אחר נישואין רק שנודע לו שהי' לה כן בילדותה ונתרפאית נהי דמ"מ יכול להוציאה משום פן תחזור לקדמות' כמבואר בח"מ שם ס"ק י"ב אבל אינו יכול לתבוע המתנות דהכא שפיר י"ל מחמת חיבת ב"ר גמר והקנה דלא ה"ל שום סכנה ומיאוס בדבר כיון שעתה נתרפאת. וכ' עוד והנה במתנה שנתנה האשה או קרוביה לבעל לא הוזכר בש"ס וגאונים אבל כתב מהר"ח מזרחי בתשובה סי' י"ז אפי' אם מגרשה לדעתו בלי שסרח עליו מ"מ הכל שלו ואינו מחזיר כלום ומייתי לה מק"ו דנותן לאשה מסתמא דעתו למיקם קמיה אפ"ה זכתה במתנה מכ"ש מתנות שנתנום להחתן דמשום אקרובי דעתיה הוא דודאי הם שלו והסכימו כן בתשו' מהר"א ששון ח"א סי' נ"ד ונ"ה הרב המחבר והגאון מהר"צ בלי פקפוק ולא היה צריך לק"ו כי פשוט הוא מאותו טעם שכ' הגאונים דאטו מאן דיהיב מתנה למאן דרחים ערבא שקיל שיהיה אוהבו לעולם וה"נ דכוותיה אפי' נושא היום ומגרש למחר הכל שלו כו' ונראה פשוט מל' הגאונים ומסברא דבבעל אין לחלק בין מתנת קרקע וכסף ובין מלבושים ותכשיטין דבעל לגבי אשה לא שייך לומר שלא ניתנה אלא להתקשט לפניה כו' ולכן דעתי מה שנוהגים ליתן להחתן קיטל וגם טלית של יו"ט אינו צריך להחזיר כשמגרש אשתו (ע' בס' בית מאיר ס"ס קי"ח) אפילו מגרשה מרצונו ממחרת יום חופתו אמנם נלמוד ממ"ש לעיל דהיינו דוקא אם לא יתגלה בבירור שכבר היתה שנואה בעיניו קודם לכן ואיערומי קא מערים לכונס' אבל אי נתברר כן פשיטא דאין כאן מתנה ויחזור גם הוא המתנות שניתנו לו עכ"ד וע"ש עוד שהביא דבתשב"ץ ח"ב ס"ס רס"ה כ' בענין אם מתה האשה בלי ז"ק (במדינותשלא נהגו בתקנות שו"ם או שהיא לאחר שני חזרה) אף דהבעל יורש נכסי מלוג היינו הנכסים שנפלו לה בירושה או נתנו לה במתנה אבל האב שנותן לבתו תכשיטין להתקשט בהן ומתה אין הבעל יורשה וכדאמרי' ס"פ נערה כי אקני לה למיקם קמיה כו' וכן בכאן אומדן דעתא הוא שלא הקנה האב לבתו אלא שתתקשט בהן היא או בניה אבל אם מתה בלא בנים לא אקני לה שיורשם בעלה להתקשט בהן אשה אחרת וע"כ הדין הוא שיחזיר הבלאות אם הם קיימים ע"כ ופסק כן בפשיטו' במבי"ט ח"א סי' כ"ט והוא חדוש דין וכן ראוי להורות עכ"ל ע"ש ועמ"ש לעיל סי' נ"ג סק"ב): +(ח) או תכשיטים. ואיתא בריב"ש סי' ש"א הובא בב"י בקצרה דאפי' חתן השולח מתנות להכלה תכשיטי כסף וזהב קודם הנישואין ואע"פ ששולח ומכריז זה נותן החתן להכלה אין הכוונה למתנה גמורה ומעולם לא שמעתי מי שפקפק בדבר לומר שלא יהיו שמין תכשיטי כסף וזהב ע"ש. ועי' בס' בית מאיר שהאריך לפקפק בזה וסיים כי דין זה צ"ע. אמנם במדינות אלו ובזמנינו שכבר הוקבע המנהג ע"פ עדות הריב"ש ופסק הרמ"א ז"ל ודאי כל השולח ונותן על המנהג נותן ויש לדון ולהורות כן בלי פקפוק. אך חדשים מקרוב באו לידי שטרי תנאים הנכתבים במדינה זו ביפוי כח האשה לבאר שהמתנות שיתן החתן להכלה בזמן השידוכים יהי' משעת נישואין משעה ראשונה מתנה חלוט' ופסוקה ותטלה לבד השליש הוספ' ואפי' בשני חזרה יוחלטו. ואיני יודע אם מרצון ונפש חפיצה של צד החתן נכתב או שהסופרים מעצמם לפעמים כדי להחניף כותבים כן מדעתם ואומרים לצד החתן שכן המנהג וצד החתן מפני הבושת ברבים בע"כ אינו מסרב ושותק לא נכון להתנהג כן ועי"ז לפעמים נלקו היתומים ויוצאים נקיים מנכסי אביהם ע"י שאשתו גובאת השליש הוספ' ואף מתנה זו. ומשבח אני ק"ק פוזנן שאף מנהג תוספת שליש אין בם מכ"ש לחדש מנהג הנ"ל עכ"ד: (ועיין בס' כרם שלמה שכ' וז"ל ראובן נדר לתת לבתו חמש מאות זהובים ובעת הנישואין לא נתן רק ד' מאות זהובים ונדר שישלים לו עוד המאה זהובים והחתן כ' בכתוב' ת"ק זהובים עם תוספת שליש כנהוג והאב לא רצה להשלים המאה והחתן רוצה לנכותם מהכתובה עם התוספת שעליהם שהם חמשים זהובים פסק בשו"ת רשב"ש סי' רפ"ג דהדין עם החתן ע"ש מלתא בטעמא עכ"ל. ותימה שלא זכר שדבר זה כבר נאמר ונשנה בתשב"ץ ח"ב סי' קס"ט ובח"ג סי' רס"ב ע"ש וגם הגאון רבינו עקיבא איגר זצ"ל בתשוב' הנדפסת בשו"ת חתם סופר סי' קצ"ב הזכיר זה לפסק הלכה והבאתיו לעיל סי' נ"ב סק"ב ע"ש): +(ט) בשעת נשואין עבה"ט (מ"ש ל"ד בשעת נשואין אלא אפילו כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וכ"כ בשו"ת מהרח"ש ח"ג סי' כ"ג) . ומה שהקשה בשם כנה"ג על המבי"ט שסותר עצמו ממ"ש בח"א סי' כ"ט למ"ש בח"ב סי' פ'. עיין בזה בתשו' מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' מ"ו ובתשו' כנסת יחזקאל סי' ע"ט ע"ש עוד: (ובתשו' ח"ס סי' קמ"ט כ' על נדון דידיה וז"ל האמת כי המבי"ט סתר עצמו מ"ש בח"א סי' כ"ט למ"ש בח"ב סי' פ' כו' והרגיש בסתירה זו הכנה"ג הובא בבה"ט סי' צ"ט ולענ"ד לק"מ בשנעיין בטעם הדבר שכ' בח"ב בי' פ' שיהי' שלו משום שהם כלי בית שנקראים על שם הבעל ומייתי התם כגון כוסות של כסף וקערה של כסף ומגריפה יע"ש יראה מזה אע"פ ששניהם משמשים אין זה נקרא תשמיש שניהם כי גם כל אוכלי שלחנו משתמשים בו וכן דרכו של עשיר מופלג שאפי' עבדיו משמשים בכסף וזהב והכל לכבודו נקרא על שמו וה"ל המתוקן לבעל שאפי' נתנום קרובי האשה מ"מ הכל שלו וכשרוצה שתקחם באלמנותה ישומו לה בכתובתה אך בח"א סי' כ"ט מיירי בדברים המיוחדים לו ולה כגון טבעת שיכול הוא לשומו על אצבעו וגם היא ואולי גם מצעות המטה החשובים שעושים לשניהם ממש בלי שישתמשו שארי בני בית בזה תליא אם קרוביה נתנו הם שלה ואינם נישומים ואם מקרוביו הם שלו. נמצא לפ"ז הי' ראוי להורות שהצוקר ביקס של כסף וכוס של כסף שניתן מאבי הכלה תקח' אותם בשומת כתובתה בניכוי דמי שוויים אבל היא תקחם משום שבח בית אביה ואודות מלבושים החשובים שעשאום הבעל על שמה אע"פ שכ' בשטר תו"כ שלה מלבד צעיפים ומלבושי' מ"מ הכתיבה היא שלא מעיקר הדין וכבר צווח הגאון ב"מ על זה מ"מ שמעתי שניתן לזו האלמנה שוה כמה מאות מלבושים ויהיה לה אשר לה אבל ליתן לה שאר תכשיטי כבית כגון טישטינר וכדומה אין לנו וא"כ רואה אני מה שירדו הב"ד לפייס ולבצע הריב ע"ד הפשר טוב וישר הוא כו' עכ"ל ע"ש): +

סימן ק

+(א) ומתקנת הגאונים. עב"ש סק"ב ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ו דכתובות אות ט"ז מ"ש בזה: +(ב) לסלקה בקרקע. עבה"ט ומ"ש והיינו היכא דלא כ' בפירוש כו' עיין בס' ב"מ שפקפק קצת בזה כי הש"ג לא קאמר זה אלא בב"ח ולא בכתובה כו' ע"ש. ומ"ש ואם הקרקע שוה יוד והיא רוצה לקבלה בעשרים כו' הדין עמה ר"ן פ' נערה בב"ש מסיים וע' בחה"מ. ורומז לסי' קט"ו ובש"ך ס"ק י"ט. ועי' בס' ב"מ שהביא דבתשו' פ"מ ח"ב סי' מ"ו העלה זה בספיקא דדינא ולכן גבי ב"ח ודאי היורשים מוחזקים ואפי' באלמנה עם יורשים החליט ג"כ שהיתומים הם מוחזקים מטעם נכסי בחזקת יתמי קיימי. והוא ז"ל כ' עדיין צ"ע כי זה ניחא נגד שעבוד הכתובה אבל האלמנה הא לדידן דפסקינן כאנשי גליל יש לה נמי שעבוד מזונות ולגבייהו הא מבואר סי' צ"ג סעיף ט"ו דנכסים בחזקתה ונהי דאנן ע"פ מנהג נהגינן כאנשי יהודה כמ"ש שם סעיף ג' (עמ"ש שם סק"ה) בלי ספק זה אינו אלא בשיכולין לסלק כל הכתובה ולא באופן זה אלא נשארת בשעבוד מזונותיה וא"כ היא המוחזקת והדין עמה כפסק הר"ן עכ"ל ועיין בת' נו"ב ח' ח"מ סי' ט' והובא קצת בפ"ת לח"מ סי' ק"ט ס"א בד"ה שומעין ליורש וצ"ע. ועיין בס' ישועות יעקב שכ' דדוקא בכה"ג שהקרקע שוה יוד והיא רוצה לקבלה בעשרים שאין בו כדי אונאה וכדי שהדעת טועה (כמבואר בח"מ סי' רכ"ז סכ"ט בהגה דבקרקעות אין אונאה עד פלגא אבל יתר מפלגא הוי אונאה) לכך תוכל לקבל אבל ביותר מעשרים כדי שאין הדעת טוע' אף בקרקעות לא תוכל לומר לדידי שוה לי ע"ש עוד. ומ"ש הבה"ט אם יש מעות בעין והיא תובעת מעות כו' הנה בח"מ סי' ק"א ס"א גבי ב"ח איתא בא לפרוע אם יש לו מעות צריך ליתנם לו וא"י לדחותו אצל קרקע או מטלטלי כו' וכ' הש"ך וכן הדין לענין גביות כתובה שצריך ליתן מעות מזומנים אם יש ליתומים מעות בעין כו' ובבה"ט שם כ' שדברי הש"ך אלו הוא בטעות דהא באה"ח סי' ק' מפורש דהרשות ביד היורשים לסלקה בקרקע ע"ש. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' קט"ו (שרומז עליו הבה"ט כאן) מבואר שם דיש ג' חילוקים בדין זהי א' סתם כתובת אשה כיון שלא הוציאה אפי' יש לו מעות נותן לה מה שירצה דדוקא. ב"ח כיון שהוציא מעות שהלוהו לכן אם יש לו נותן לו מעות אלא דאם אי' לו מעות נותן מטלטלין ואין כופין אותו למכור ולהביא מעות אבל כתובה אפי' יש לו מעות נותן לה מה שירצה. ב' זה דוקא אם לת כתוב בכתובה שהכניס' לו מעות אבל אם כ' בכתובה שהכניסה לו מעות כך וכך חזר דין כתובה זו כדין ב"ח ואם יש לו מעות נותן לה מעות ואם אין לו מעות אין כופין אותו למכור ולהביא מעות. ג' הא דאין כופין אותו למכור ולהביא מעות דוקא אם כ' סתם שהכניסה לו מעות כך וכך ולא כ' מעות בעין אבל אם כ' מעות בעין אפילו לא כ' אם תבא לגבות תגבה מעות בעין כיון שכתב שהכניסה לו מעות בעין להכי טרח וכ' כן כדי שתגבה מעות בעין וכופין למכור ולהביא מעות עכ"ד ע"ש ועפ"ז אפשר לקיים דברי הש"ך הנ"ל דר"ל היכא שכתב בכתובה שהכניסה לו מעות כך וכך דאז דינה כב"ח (אלא דלפ"ז דוקא מה שהכניסה ולא תוספת שליש אף דבכמה דוכתי מבואר דדמי לחוב נדוניא מ"מ לענין זה לא דמי דהא לא הוציאה מעות וכמ"ש הב"ש בסי' ק"ב סק"ה ע"ש) ואף דהרדב"ז לא קאמר אלא מיני' דבעל אבל באלמנה מן היורשים הרי בחוב גופיה מבואר בח"מ סי' ק"ז ס"א ואם ירשו קרקע ומטלטלים ואין מפורש בשטר כולי הדין עם היורשים י"ל דהש"ך מיירי היכא דמפורש בין בחייו ובין במותו וכדרך שכותבין האידנא. ועיין בתומים שם ובס' בית מאיר כאן ובסי' ק"ב סעיף ד' מ"ש בדין זה:
(ב) לגבות ממטלטלין. עבה"ט מ"ש ואם כ' לה מטלטלין אג"ק כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עש"ך ח"מ ס"ס קכ"ו): +(ג) מפני תקנת השוק. עיין בנ"ש ובס' באר יעקב ובס' ב"מ לעיל סי' ס"ו סי"א: +(ד) ואינם נגבים מהשבח. עיין בתשו' ברית אברהם חח"מ סימן ל' שנשאל אם האשה גובה כתובתה מדאקני או כדעת הש"ך סימן קט"ו ס"ק ל"ב דהות ג"כ בכלל מקולי כתובה כמו דאינה גובה משבח כו' והשיב כבר בא לידינו כמה פעמים עובדא דא והעלינו כמה ראיות מספיקות דלא כהש"ך וראיתי שחלקו עליו הבאים אחריו (בתומים ובנה"מ שם ובס' ב"מ כאן ובס' ישועות יעקב בסי' זה סק"ג ע"ש) וכן עיקר לדינא הלכה למעשה להגבות מדאקני עכ"ד: +(ה) מהשבח. עבה"ט מ"ש אפי' אחר התקנה כו' דלא כהרמב"ם כו' והוא לשון הב"ש. ועיין במל"מ פכ"א מהלכות מלוה מ"ש בזה. ומ"ש חין חילוק בין שבח ממילא כו' הוא מדברי הח"מ שכ' כלומר אפי' שבח דממילא כגון אם נתיקרו כו' ועיין בס' ב"מ שכ' דהוא תמוה דודאי לא גרעה מבכור (בח"מ סי' רע"ח ס"ו) וגביא משבחא דממילא דלא נשתנה כגון ארעא ואסקה שרטון או דיקלא ואלים ומכ"ש נתיקרה כדמוכח בבכורות דף נ"ב כו' וכן מצאתי להדיא בש"ך ח"מ סי' קט"ו סס"ק כ"ט שכ' וז"ל דהא אפילו בכור וכתובת אשה גובה משבח דנתיקרה לכ"ע עכ"ל ועיין בת' נו"ב חח"מ סי' ט': +(ו) אבל לא מהראוי. עבה"ט שכ' אפי' מבעל עצמו מהרי"ו סי' מ'. ועיין בס' ב"מ שכ' דאף שמבואר שם הכי מ"מ לע"ד בכיון גדול השמיט הרמ"א ז"ל דברים אלו כי המה תמוהים כו' ע"ש: +(ז) לאחר ב' או ג' שנים. עיין בתשו' חוט השני סי' צ"ג ע"ד השטר שכתוב בו מעכשיו נתתי לבני כמר יעקב ד' אמות קרקע כו' ואגבן הקניתי ושעבדתי ונתתי אליו במתנה גמורה רביעית מהבית שיש לי שיוכל לעשות בו כל מה שירצה להוריש ולמכור כו' ובאופן זה נתנה רביעית הבית שהמתנה לא יחול ולא יהא אליו כח וזכות במתנה זו רק שעה אחת לפני מיתתה עכ"ל השטר ובתוך כך מת כמר יעקב הנ"ל ולא זכה עדיין בבית כי אמו חיה עדיין ובאתה אשתו לגבות כתובתה מהבית הזה וחמותה טוענת כי עדיין לא זכה בנה בביתה. והשיב שהדין עם אשת המת דזה לא מקרי ראוי ולא דמי למ"ש הרמ"א בסי' ק' האב שצוה לתת מתנה לבנו לאחר ב' או ג' שנים מקרי ראוי כו' דשאני הכא כיון שכתוב בשטר מעכשיו נתתי א"כ הוי מתנה מהיום ולאחר מיתה שהגוף הוא של המקבל והפירות של הנותן כמבואר בח"מ סי' רנ"ז. ואפילו אם נאמר דמעכשיו הכתוב בשטר קאי על ענין ד' אמות אבל קנין הבית אינו חל אלא שעה אחת קודם מיתתה. לא זו שאין משמעות השטר כן אלא גם אם יהי' כן הרי קיי"ל כר' יוסי דזמנו של שטר מוכיח עליו כו' והא ודאי דקנין הגוף בלא פירות מקרי מוחזק ממש מהא דתניא בס"ע השולח בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל כו' ועוד ראי' ממ"ש הרמ"א סי' צ' ס"א כתבו לה מורשיה קרקע מחיים ופירות לאחר מיתה הבעל יורש אותה קרקע ממנה ונ"ל שר"ל אם כתב לה מורישה מהיום ולאחר מיתה ואעפ"כ הבעל יורשה ש"מ דלא הוי ראוי ועוד ראיה ממ"ש הטור בסי' הנז' (ובש"ע שם ס"ב) אמר נכסי לפלוני ואחריו מעכשיו ליורשי ומתה בתו בחיי אותו פלוני ה"ל מוחזק ובעל הבת יורש הרי מבואר כמ"ש ופשוט הוא עכ"ד. וע"ש עוד שכ' בענין המס מן הבית מוטל על מי שיש לו קנין פירות ע"ש: +(ח) כשמת ראובן. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' צ' סק"ג: +(ט) ומלוה שחייבים לבעל הוי מוחזק. עח"מ ב"ש דהטעם משום דמשתעבדא לה מחיים מדר' נתן והוא מדברי הרא"ש כמבואר בב"י. ועיין בתשו' נו"ב תניינא חלק ח"מ סי' נ"ב שכתב דהרא"ש שם פ' יש נוחלין קאי לדינא דש"ס אבל בזמנינו שעיקר משא ומתן ומחייתנו הוא בחובות הוי כמו אשלי דקמחונא וגובה מהם מדינא ע"ש. ומהו שפלפל שם אי שייך שעבודא דר' נתן בשטרות של א"י. מאד נפלאתי הן על הרב השואל שם הן על הגאון המחבר המשיב שלא הזכירו סוף דברי הרא"ש שם ודברי הש"ע כאן דמפורש דכ"ה במלוה דעכו"ם וצ"ע: +(י) כשאר חוב. עבה"ט מ"ש בשם הר"ם מלובלין ועיין במל"מ פכ"א מהלכות מלוה שהאריך בדין זה: +(יא) שבמטבעות. עבה"ט בשם ט"ז ועי' בזה בתשו' גאוני בתראי סי' ט': (ועיין בתשו' ח"ס סי' קכ"ו שכ' דמשמע הסכמת ב"ש כפרישה דלענין שינוי מחמת זמן נמי אמרי' מקולי כתובה כמו דאמרי' בשינוי שבמקום למקום ע"ש עוד וגם בחלק יו"ד סי' רפ"ט): +(יב) שמנהג כל המדינות להוסיף. עבה"ט בשם ב"ש שכ' מיהו תוספת שליש כו' א"כ אם יש בידה שטר או תנאים כמה הכניסה כו' ועייין בס' ב"מ שתמה עליו וכ' שטר זה א"י מה טיבו והתנאים ג"כ צ"ע לא מבעיא תנאים ראשונים הנכתבים בשעת שדוכין זה ודאי אינו ראיה אלא אפילו תנאים אחרונים כו' ע"ש באורך: +(יג) וכן נראה סברת האחרונים. עי' בתשו' חוט השני סימן ל"ב מ"ש בזה: +(יד) כתובתה. עיין בה"ט. ועיין מדין זה בבה"ט לעיל סי' י"ז סמ"ג ס"ק ק"ל ובפ"ת שם ס"ק ק"ס: +

סימן קא

+(א) אלא עד סוף כ"ה שנים. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב ר"ס קע"ד שכ' דמדברי הגמ' כתובות דף ק"ד יש ללמוד דמיד אחר שכלה יום אחרון של כ"ה שנה אפי' קודם צה"כ לאחר שקיעת החמה כיון דהוי בין השמשות והוא ספק ליל' מעמידין הממון בחזקת יורשי הבעל. ושם בסוף התשובה מבואר דחודש העיבור בכלל שנה וה"ה בכל השטרות ותקני' שנזכר שנה חודש העיבור בכלל ע"ש ועמ"ש לעיל סי' נ"ג ס"ק י"א: +(ב) וכל שזכרה. עיין בס' ישועות יעקב שכ' יש להסתפק בדבר אם היא אומרת שזכרה והם מכחישים אותה איך הדין נוטה אי נאמנת או לא. והאריך קצת בזה ומסיים ויותר נראה שאינה נאמנת בזה ע"ש ועיין בספר בית מאיר מזה: +

סימן קב

+(א) ועליו בעל חוב. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן ק"א באלמן אחד שנשא אשה והיה חייב לכמה אנשים על ממרמו"ת ושבק חיים ורצו בעלי ש"ח לגבות קודם כתוב' אשתו באמרם שהם מוקדמים והוא ז"ל כתב דאין להם קדימה אלא היא קודמת כיון דממרמו"ת שלנו אינם אלא כמלוה ע"פ כו' ופסק כן הלכ' למעשה ע"ש ועיין בח"מ סי' ק"ד סי"ג: (ומ"ש הבה"ט הי' חייב המס נפרעין מנכסיו המס תחלה כו' עיין בתשו' חתם סופר סי' מ"ב שכ' דמנהג בכל תפיצות שתשלומי חובות הקהל וכל צרכי הרבים קודמים לכתובת אלמנה ומנהג ותיקון הוא ומ"מ מסתמא שבח בית אביה הקיימים לא תפסיד בשום אופן. גם נהגו ששכר הרופאים ואפטיקן ואצ"ל תכריכין וגם צרכי נשמתו כמו שנוהגים להדליק נר שמן ז' ימי אבלו הכל קודם לכתוב' הנה תשלומי רפואות הוא נכון מפני תיקון העולם וכן ראוי ועח"מ סימן ק"ח סס"א ואמנם בשארי דברים אם תערער האשה הדין עמה עש"ך סי' ק"ז סק"ו וכ' עוד בדבר א' שמת וכל ימיו לא שילם חוק החיוב לחברת קבורת מתים ועתה רוצים לירד לנכסיו ולגבות המגיע להם ועי"ז יופחת להאשה ממסת כתובתה הנה אם חוב הח"ק הוא חוב המוטל על כל בני הקהיל' אפי' מי שאינו מהחברא א"כ הרי הוא ככל צרכי הרבים אבל מה שחייב מפני שהי' הוא נמנה מבני הח"ק פשיטא שאין האשה צריכה לשלם כלום וק"ו מעובדא דמ"ב סי' ק"ב כו' ודעת לנבון נקל שא"א להעמיד דברים כאלו על מינוי דין תורה ממש ע"ש): +(ב) שאין בהם קדימה. עב"ש סק"ג וע' בתשו' נו"ב תניינא חלק ח"מ סי' ל"א שרב אחד טעה בכוונת הב"ש במ"ש דקיי"ל בעלמא תפס אין מוציאין אז מיפים כח הבע"ח. כוונתו אפי' היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא ומחמת קים לי מועיל תפיס' של הבע"ח בזה ג"כ אפי' לא תפיס מיפים כחו והוא ז"ל כ' לו דהאמת לא כן הוא והב"ש קאי היכא שע"פ הדין מועיל תפיסה דהיינו שזמן שניהם שוה שהזכיר קודם או שלוה ולוה ואח"כ קנה שהזכיר שם זה הדין פשוט שיד שניהם שוים ואם הגבהו הב"ד קודם מהני אז נגד האשה מיפים כחו אפי' עדיין לא הגבהו אבל היכא שיש פוסקים שהאשה קודמת ויש פוסקים שהבע"ח קודם וק"ו במקום שלכ"ע האשה קודמת רק אם קדם ותפס יש פוסקים שאין מוציאין מידו בזה ודאי ליכא שום ה"א שכל זמן שלא תפס ליפות כחו כלל ודי אם תפס יכול לומר קים לי אבל אנן איך ניפה כחו לגזול האשה. וע"ש עוד שכ' דאף דכל הני כללי דכייל מר שמואל הוא הב"ש ז"ל ליפות כח הבע"ח נגד האשה המה בין בגרוש' בין באלמנ' וכן הוא באמת הסכמת רוב הפוסקים (זולת המרדכי בפ' הכותב) מ"מ בכתובות נשי דידן שנוהגין לכתוב בהם מטלטלין אג"ק (לאו דוקא הוא וה"ה אפי' לא כתוב אגב רק כתוב סתם מטלטלי ומקרקעי בחייה ובמות וכדרך שאנו נוהגין אלא דכ' כך לפי מנהג מדינתו שהיו כותבין אגב וכמו שהזכיר בנו"ב קמא סי' ט"ז אבל אנו אין כותבין אגב כמ"ש הרמ"א בהגה וכמוזכר בנ"ש ובס' ב"מ) וכתוב מפורש בחייו ובמותו ונמצאו נשי דידן גובין ממטלטלי דיתמי ע"פ דין הש"ס ואם בשטרו של הבע"ח לא נכתב בו בחייו ובמותו אף שכ' בו מטלטלין אג"ק מ"מ אינו גובה אלא מתקנת הגאונים יש מקום לפקפק דאין ליפות כח הבע"ח נגד האלמנה וצריך להתיישב בזה ע"ש (עסמ"ע סי' ק"ז סק"ג וסק"ו ובש"ך סימן תי"ט סק"ה) ולכאורה מדברי הח"מ סק"ב לא נראה כן אך עמ"ש בס"ק שאח"ז: +(ג) כגון דלא אקני לה. עח"מ סק"ב שכ' ואע"ג שכ' לה מטלטלי ומקרקעי כו' וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קל"ג שכ' דדברי ח"מ אלו צריכים ראי' גדולה דדילמא כיון דלה משתעבדא מדינא ולבע"ח רק מתקנה איהי עדיפא והאריך להביא ראיות וכ' דגם להח"מ מ"מ מודה דאם קדמה האשה ותפסה מהני עש"ב. גם בס' בית מאיר עמד בזה על דברי הח"מ הנ"ל וכ' וז"ל ולע"ד זה איני אלא בגרושה דאז שעבוד הבע"ח מיניה ולתרווייהו משתעבדי מדינא בלא קדימה אבל באלמנה עם ב"ח שאז שעבוד הב"ח לדין הש"ס מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ואינם אלא מתקנה ולדידה מדינא אם נכתב לה בחייה ובמות הרי שעבודה אלים והיא גביא ולא הוא כו' עכ"ל (ועמ"ש בס"ק הקודם): וע"ש עוד מ"ש בענין תקנות גאוני מדינת פולין בענין זה: +(ד) עיקר ותוספת. עבה"ט (מ"ש והוספת שליש הנהוג בינינו כ' הב"ש כו' עד דינו ככתוב'. (ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' תשובת בעי חיי לבעל כנה"ג חח"מ סי' ר"ב כ' דגם בזה תליא בפלוגתא דרבוותא אם הוספת שליש הוא בכלל תוס' או בכלל נצ"ב וע' תשו' מהרמ"א סי' נ"ד עכ"ל) . מ"ש מי שמת והי' חייב שכירות למשכיר ונמצאו מטלטלין בתוך הבית. המשכיר קודם כו' וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קל"ג עובדא כזו ממש ומסתפק שם בדין זה אם מקרי המשכיר קדם ותפס דאף למה דקי"ל בח"מ סי' שי"ג ס"ג דהמשכיר חצר לחבירו הוי חצירו של משכיר לזכות במציאה הנה למ"ש תוס' בב"מ דף י"א ע"ב דבעי' דוקא שיהא המשכיר ביתו פתוח לחצר ומקרי עומד בצד שדהו א"כ בנ"ד לא הוי חצירו דהמשכיר אף דהוא דר ג"כ באותו בית בחדר נגד חדר המושכר נלע"ד דסברת תוס' רק לגבי החצר כיון דגם המשכיר יוצא ונכנס בו ויכול לשום שמירתו עליו אבל לענין חדר המושכר דרשות ביד השוכר לסוגרו ולמחות להמשכיר דריסת הרגל בו א"כ בודאי לא הוי משתמר לגבי המשכיר ואף דהש"ך בח"מ שם ביאר דהרמב"ם ס"ל בכל ענין הוי חצירו דהמשכיר או דבריו מוכרחים באופן דאין הכרעה בדעת הרמב"ם בזה כו' ועוד יש לפקפק בנ"ד בתפיסה ע"י חצירו די"ל כיון דחצר קונה מדין שליחות כדמסקי' פ"ק דב"מ (שם ע"א) דקטן מקטנה לא ילפי' ומבואר בהרי"ף והרא"ש שם דה"ה באיש גדול חצר דגברא לאו משום ידו הוא אלא משום שליחות א"כ יש לדון דלא מהני זכיות חצר דהוי כתופס לבע"ח במקים שחב לאחרים דלא קנה כו' עש"ב. וכ' דיש לדון בנ"ד גם בענין דירת הבית שהי' זכות לבעלה לדור עד תחילת שנה הבאה די"ל דגם היא יכולה לדור בה בחנם כיון דבעלה זכה בבית לדירה משועבד לה בתורת קרקע לכתובת' ואף דמשועבד גם להמשכיר על שכירות משנים שעברו מ"מ בתחילת שנה זו דזכה הבעל בבית על דירת שנה זו הוי כמו דאקני לגבי המשכיר על חיובו ולגבי האשה לכתובתה ותליא במחלוקת הפוסקים בלוה ולוה וקנה ולאחד כתב דאקני ולאחד לא כ' דאקני עכ"ד: +(ה) וכן הורו האחרונים. עב"ש סק"ח שכ' וז"ל וכ' מהרי"ל שם לכ"ע אם היא נו"נ בבית ובאו המעות לידה חייבת מדין ערב לפ"ז אפי' אם היא מוקדמת ויש קרקע חייבת לשלם כו' עכ"ל וע' בס' בית מאיר שתמה ע"ז וכ' דאף שבד"מ כ' ג"כ הכי בשם מהרי"ו (עבה"ט סק"ו) מ"מ יש לתמוה כו' ומסיים לכן הברור לע"ד דלא כתב מהרי"ו ז"ל זה אלא לסניף ולדינא אין לחלק בין נו"נ לאין נו"נ ומכ"ש שתהא ערב ושתתחייב לשלם מדידה חליל' להעלות כן בדעת מהרי"ו זולת בנידון דידיה שנתערב' בפירוש אלא שהי' לאחר מתן מעות וכמועתק בשמו בח"מ סי' קכ"ט ס"ג בהגה ע"ש בש"ך. והב"ש שכ' הדברים בשם מהרי"ל א"י מקומו וצ"ע עכ"ד ע"ש: +(ו) דאין כותבין אגב בכתוב'. עב"ש לעיל סי' ס"ו ס"ק כ"ג בשם הפרישה דזהו בעיקר כתובה וכ"ש אתוספות אבל בנדוניא למה תגרע משאר ב"ח כו' ע"ש אמנם מנהגנו ע"פ הג"ש דאף בשטר ת"כ שעיקרו על הנדן אין כותבין אגב וע' בס' ב"מ לעיל סי' ס"ו סי"א הטעם בזה וע"ש: +(ז) לא שפרע מן הערב. בגליון ש"ע דהגר"ע ז"ל נ"ב עי' תשו' הרמ"ח סי' ל"ג דנראה דס"ל בפשיטות דדוקא לכתחל' שהב"ד שמגרש לפניהם יזהרו בזה. אבל אם גירשה ולא הדירה ודאי גובאת כתובת' ע"ש וצ"ע עכ"ל (וע' עוד בזה בגליון המשניות פ"י דב"ב משנה ז' בתוס' רע"ק שם שהזכיר גם כן מזה): +(ח) עד שידירנה הנאה עי' בס' ישועות יעקב סק"ה שכ' טעם נבון למה בסעיף הקודם כתב בש"ע שידירנה הנאה ע"ד רבים וכאן נקט סתם ידירנה ולא הזכיר ע"ד רבים ע"ש: +

סימן קה

+(א) קודם המכר אינה נאמנת. עי' בדגמ"ר שכ' ונ"מ היכא שכ' לה נדר ושבוע' אין לי עליך אבל אם לא כ' לה כך מה נ"מ אם אינה נאמנת הלא אין הלוקח יוכל להפרע מן הבעל עד שתשבע וכיון שהיא אומרת שנפרעת איך יגבה. כנה"ג בשם מהר"א ששון: +(ב) הבכור נוטל. עי' בתשו' פרח שושן כלל ד' סי' א': +(ג) אבל המוחלת כו'. עי' בס' יד המלך פי"ז מה"א הלכה י"ט שכ' וז"ל הנה במוחלת כתובת' לבעלה דאיבדה כל תנאי כתובה וממילא דבטל גם התנאי של ירושת כתובת בנין דכרין ואף דהזכות של תנאי הלז לא שייך לה רק לבניה הזכרים שילדה לו ואיך יש בידה למחול צ"ל כיון דמדינא אין שום חלות כלל על גוף המתנה שנתן לבניה אחריה כיון דבשעת המתנה בניה עדיין אינם בעולם ועיקר כתובת בנין דכרין הוא רק מכח תנאי ב"ד הם אמרו והם התקינו שאם מחלה גוף כתובתה בטלה ג"כ תנאי כתוב' זו. ולפ"ז בהתנה עמו בפירוש שאחר מות' יירש איש אחר אשר בעת התנאי כבר הי' בעולם דאז זכה בו מטעם מתנה גמורה אפשר דאף אי מחלה הכתיב' לבעלה אין בידה להפסיד אותו האיש הזכות שלו וע' במהרי"ט ח"א סי' ל"ח וצ"ע לדינא עכ"ל: +(ד) המוחלת כתובת'. עבה"ט. והנה לפמ"ש בתשו' נו"ב תניינא חח"מ סי' ל"ב ליישב דברי הב"ח שמביא הש"ך בח"מ סי' י"ב ס"ק י"ז מ"ש בפירוש דברי הר"ר ישעיה בטור שם ומחלק שם בין אית ללוה נכסי בשעת המחילה דאז הוי כגבוי ולא מהני ל' מחילה ובין לית ליה ללוה נכסי בשעת המחיל' דלא שייך לומר כגבוי דמי אלא שעכ"פ גופו משועבד לשלם כשיהי' לו ולזה מועיל לשון מחילה ע"ש. לפ"ז נדחה קצת הוכחת הח"מ והב"ש לסתור דברי הסמ"ע שפסק כהרב ר' ישעיה. וע' עוד בנו"ב שם ויובא בפ"ת לח"מ סי' י"ב ס"ח בד"ה מחילה: +

סימן קו

+(א) ואינה טורפת מנכסים אלו כלום עי' בס' ישועות יעקב סק"ה שכ' דאם כבר מכר נכסים קודם לכן נ"ל ברור דלא אמרי' דמחלה גם על אלו נכסים שכבר מכר ודוקא על הנכסים שיש בעין ונתן אותו מתנה לבניו אמרי' דמחלה ולא על הנכסים שכבר נמכר והביא ע"ז ראי' ברורה ע"ש: +

סימן קז

+(א) או שאר יורשין. עבה"ט וע' בתשו' הרמ"ע מפאנו סי' נ"ח מ"ש בזה: +(ב) ואחרים ליורשיו עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"א מענין זה: +

סימן קח

+(א) נוטלת כא' מבניו כו'. כתב בקו"א לס' כתובה וז"ל היינו שנוטלת כא' מן הבנים פשוטים כדאיתא במרדכי פי"נ נמצא אם אין לו אלא בן אחד נוטלת מחצה דהיינו מי"ב זהובים נוטלת ששה ואם נולד עוד בן נראה דנוטל הבכור בתחלה חלק בכורה מכל הירושה דהיינו ד' זהובים שלא היה דעתי על חלק בכורה והמותר יתחלק לג' חלקים נמצא הבכור משתכר בלידת אחיו שני שלישי זהב דא"ל שיחולק לארבעה חלקים ויטול הבכור שני חלקים דא"כ מפסיד מחלק בכורה והוא לא אמר בלשון מתנה לבניו הפשוטים שיעבירו אותו מחלק בכורתו וצ"ע עכ"ל ע"ש: +(ב) או לא תטול. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בחו"מ ס"ס ר"נ ובסמ"ע וש"ך שם עכ"ל: +(ג) משום דכותב להם דרך הודאה. עי' בס' ישועות יעקב שנשאל על שטח"ז שלא נכתב בדרך זה רק נכתב סתם שיטול כחלק חצי זכר אף בסוף השטר נאמר וכל הא דלעיל קבלתי עלי בחיוב גמור לאשר ולקיים מה דין השטר הזה אי נימא מאחר שלא נכתב דרך הודאה לא יטול רק בנכסים שהיה לו בשעת כתיבה או נימא מאחר שנכתב שקיבל עליו בחיוב גמור הרי קיי"ל בח"מ סימן ס' דאף דאין אדם מקנה דבר שלב"ל מ"מ יכול להתחייב עצמו בדשלב"ל. והאריך קצת בזה ודעתו נוטה דכאן לא מהני אף שנכתב שקיבל בחיוב גמור ואינו נוטל אלא מהנכסים שהיה לו בשעת כתיבה. וסיום התשובה לא נמצא שם. ועיין בתשובת נו"ב חלק ח"מ מסימן כ"ה עד סימן כ"ח מענין כזה שפלפל שם עם חתנו הגאון מהר"ר יוסף ז"ל ומבואר שם שזה פשוט בעיניהם לענין הרכוש אשר רכש אחר כתיבת השטר בודאי אין חלק וזכרון לחתנו וגם המעות שהיה בשעת הקנין לא זכה בו שהרי מטבע אינו נקנה בחליפין ואף לשון חיוב שכתוב בשטר שקיבל עליו בחוב גמור לאשר ולקיים כו' אינו מועיל לזה כלל כי לא נתחייב שיתן הוא עצמו דנימא שהחיוב חל על גופו רק כתב לאשר ולקיים כל הנ"ל וא"כ היינו שחייב את עצמו שיתנו לו בניו ואיך יכול לחייב א"ע על בניו וגם אם נכתב בשטר קבלתי עלי בק"ח וכשד"א ג"כ אינו מועיל כי אין היורשים מחוייבים לקיים שבועת אביהם. רק כל עיקר הפלפול שם על הנכסים שהיה בעת הקנין אם יכול להוציא מן היתומים מאחר שהקנין היה על כולם באחד וקנין בדבר המועיל עם דבר שאין בו ממש הוא מחלוקת הפוסקים דיש פוסקים כרב המנונא בב"ב דף קמ"ג דלא קנה כלל וכמבואר דברי המחלוקת בח"מ סימן ר"ג ס"י בהגה וא"כ איך בעהש"ט יכול להוציא מהיתומים בשטר שיש בו ספיקא דדינא ונכסי בחזקת יתמי קיימי והאריכו למעניתם בסברות עמוקות ע"ש וקצת מדבריהם יובא בפ"ת לח"מ סי' ר"ג שם בד"ה החליף מעות: +(ד) אסור להערים. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קכ"ט באחד שנתן כל נכסיו לבניו בקנין להבריח בנותיו מחלק שטר חצי זכר וכתב בפשוטו נראה דהבנים זכו במתנתם אף דעשה שלא כהוגן כמ"ש הרמ"א ס"ס ק"ח מ"מ מלישנא דהרמ"א משמע דאיסורא הוא דעביד אבל מה שעשה עשוי ואף כפי הנהוג עתה הנוסח שנשבע ע"ד חתנו שלא ליתן שטר מתנה כו' ובזה יש לדון דמעשה המתנה בטל כמ"ש בהגהת מרדכי הובא בי"ד סי' ר"ל בהגה מ"מ מידי ספיקא לא נפיק דהא דעת התוספת דבבודה איסור מלבו אי עביד מהני. ועוד דיש לדון דכללא דאי עביד לא מהני הוא רק היכא דבביטול המעשה תבוטל העבירה כו' (סברא זו כתב עוד שם בסי' קע"ד והובא בפ"ת ליו"ד סי' רס"ו ע"ש) משא"כ בנ"ד דגם אם תאמר דלא מהני הנתינה מ"מ יהיה עובר העבירה ומחלל שבועתו שלא ליתן והרי נתן בזה לא אמרינן אעל"מ. ועוד אילו הייתי כדאי הייתי אומר דאעל"מ לא שייך רק היכא דהלאו על ענין פרטי כעין לאו דלא ימיר ולאו דלא יוכל לשלח' ומפרשינן הקרא כך דאין בכחו להמיר ואין בכחו לשלחה משא"כ במקום שנאמר דרך כללי כמו לא תעשה כל מלאכה דא"א לפרש שלא יהא לו כח לעשות מלאכה דודאי אם יבנה בית או יטע כרם יהיה בנוי ונטוע וע"כ פירושו דרך אזהרה דאינו רשאי לעשות מש"ה כל שישנו בכלל זה הלאו ל"ש ביה אעל"מ בזה מרווח כמה קושיות וא"כ בנ"ד דאיסור בל יחל פירושו רק אי אתה רשאי ליחל ולא שאין לו כח א"כ בעבר ונתן ל"ש אעל"מ. ועוד דבגוף זה היסוד לא ברירא לן דהל' כרבא דאי עביד ל"מ וראוי להיות ספיקא דדינא וכן נראה דעת הרמב"ם וא"כ בנ"ד איך ניקום ונוציא ממון מיד המקבל מתנה (ע' עוד חילוקי סברו' הלכה זו דאי על"מ בתשובת חתם סופר חי"ד סי' ו' הובא בפ"ת ליו"ד סי' א' סי"א וגם בתשו' נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' קכ"ט שיובא לקמן סי' קל"ד סק"ו ע"ש וגם בספר שער המלך פ"ג מה' גירושין י"ט באורך): אולם אם היה הקנין ע"י עדים כדרך שכותבין וקנינו מיניה בזה יש לדון כיון דעובר על השבועה אמרינן דאין שלד"ע ובטל הקנין (ע' בתשובת נו"ב סימן ע"ה שיובא לקמן סי' קי"ט סק"ו) אך בנשבע באמת אולם בנ"ד דידוע שכותבין רק לנוסח השטר ומעולם אין נשבעין. וכבר העלו בתשובת הרא"ם והמבי"ט והחזיק בידם שו"ת שב יעקב (הובא בפ"ת ליו"ד סימן רל"ו סק"א. ועמ"ש לקמן סי' קס"ה ס"ד סק"י דאף בכותב הריני נשבע לא הוי שבועה דלבטא בשפתים כתיב אלא דאינו נאמן ל' טעון לא נשבעתי כמ"ש הש"ך יו"ד סי' רל"ב וזה ל"ש בנ"ד דידעינן האמת שלא נשבע. וכתב עוד שם דמה שדן חכם אחד בנ"ד לומר דזכו הבנות משום דמתנה לבניו הוו כירושה כפסק הרמ"א ר"ס ק' ואם כן זכו הבנות וכ"כ בת' פמ"א. זה אינו דהרי הב"ש כתב שם בשם הרש"ך דיכולים הבנים לומר קים לן דהוי מתנה ועוד דודאי אין כוונת הרמ"א שם דהוי ירושה ממש דזה ודאי אינו אלא דסברתו כך הוא כו' משא"כ לענין שטר ח"ז וכיון דנתן לבניו מחיים וזכו בהם מעכשיו אין בזה חילוק בין נתן לבניו או לאחרים. וביותר יש לדון דגם בנתן לבניו במתנת שכ"מ דאחר גמר מיתה קנה מ"מ אין זכות לבנות בזה אך ע"ז יש לפקפק ועכ"פ במתנת בריא לבניו ברור אצלי דפקע זכות הבנות עכ"ד ע"ש. ויתר דבריו בתשובה הנ"ל יובא לקמן סי' קי"ג ס"ק ו'. ובתשובת ח"ס סי' קמ"ז במי שמת ובחיותו נתן מתנות הרבה לאשתו ועכשיו מערערים חתניו כי עי"ז יוגרע כחם בשטח"ז שיש להם הנכתב בתורת חוב גמור המנהג. והרב השואל רצה לומר כיון שבשטר ח"ז נכתב קנין אוה"ב אין להאשה כח להפקיע חלק הבנות. והוא ז"ל השיב לו דג' אופני מתנה בזה אם נתן לאשתו מתנה בלי שום פניה רק כי חפץ בה אין להרהר אחר המתנה כלל והרי כל ימיו יכול לעשות בנכסיו מה שירצה והרי קמן לפי נוסח הנ"ש כותבין בכל שטח"ז קנין אוה"ב ומעשים בכל יום שאדם מוסיף לאשתו על כתובתה באין פוצה פה כלל ובתשובת מעיל צדקה רצה השואל לומר דהקנין אוה"ב יועיל שאם תמות האשה יהיה להבנות שח"ז מכתובתה שניתן לה מעיזבון בעלה ועל זה השיב שאינו אלא שגם היא תסייע להבנות ולעזור להם להמציא חלקה מנכסי אביהם אבל לא מכתובתה אמר מותה יע"ש הרי דגם השואל לא עלה על דעתו שגם עתה יהיו הבנות קודמות והטעם בזה צ"ל דהקנין אינו אלא לקיים דברי השטר שהוא שהבת תקח כחצי ש"ז כעין ירושה בשעה שיורדים לנחלה וכל זמן שלא נפרעו החובות וכתובת אשה וכל זמן שלא לקחו בעלי מתנות מתנותיה' עדיין אין כאן הורדה לנחלה ולא ירושה ואין כאן קנין אוה"ב עד שתגיע זמן הורדה לנחלה וכו' פן השני שהיתה המתנה רק להערים ושקר וכזב כי מעולם לא נתן לה שום מתנה רק שעשה קנינים עם אשתו ובניו הזכרים על הבנות לומר שנותן לאשתו מתנה ובאמת אינו נותן כלל א"כ פשוט שאינו מועיל ואם יש בזה חשד יכולים להטיל חרם סתם מי שיש ממונו בידו ומערים להפקיע שטח"ז וזה גרע טפי מהערמה שבח"מ ס"ס צ"ט דהתם הערים טרם שהלוה כו' ואפ"ה מבטלין ערמימותו מכ"ש הכא שכבר חיוב לבתו והוא מערים אינו כמערים אלא גזלן גמור ולזה לא צריך קנין אוה"ב. אמנם הפן השלישי שנתן מתנה גמורה לאשתו אך לא נתן לה אלא משום הברחה מבנותיו כי דעתו קרובה לאשתו יותר מלבתו ואילו לא התחייב שטח"ז לא היה נותן לאשתו כלום בכה"ג מדינא המתנה קיים אבל לא טוב עשה בעמיו דאיסורא הוא להבריח נכסיו משטח"ז כמ"ש בא"ע סימן ק"ח ונוסף על זה כתוב בכל שטח"ז קבלתו ת"ח ושד"א שלא להפקיע חוב זה ושלא להבריח כו' ונהי אם עבר והבריח לא הוה בטול מקח כמ"ש רמ"א בח"מ סימן ר"ח מ"מ מסתיין למקרי עבריין ולכופן לקיים שבועה ונהי אם היה מבריח נכסיו ע"י אחר והוא מת א"כ את מי נכוף העובר מת והלוקח או המקבל אשר הוא חי לא נשבע ולא עבר מ"מ הכא שהבריח לאשתו וגם היא חתומה בשטר קנין אוה"ב א"כ גם הת"ח והשבועה עליה תסוב וכופין אותה שלא לעבור על חרם ושבועה ומה שיש לדבר בזה מענין שבועה בכתב עיין בש"ך יורה דעה סימן רל"ב סעיף נ"ה ובחו"י סימן ט"ז ובש"י ובנו"ב כו' עכ"ד ע"ש): +

סימן קט

+(א) אין צמידים בכלל. עב"ש שהקשה דהא לעיל סי' צ"ט מבואר דדבר שנותן להתנאות שמין לה בכתובה ותירץ דאיירי כאן שפירש חוץ מכתובה גם י"ל מ"ש כאן דאין הצמודים בכלל לא נ"מ אחר מותו אלא בחייו דאינו מחוייב להניח לה להתקשט בהם ע"ש ועיין בק"א לס' כתובה שכ' דמעיקרא לק"מ דהתם מיירי בבגדים שעושה מרצונו הטוב לאחר נישואין שפיר אמרינן שלא הקנה לה רק בהיותה תחתיו להתנאות בהם אבל מה שהוא מחייב בשעת נישואין דחשיב להרי"ו כמכירה ולא שייך זה כיון שהוא מדעתה ג"כ דעי"ז נשאת לו והוקנה לה לעולם וכה"ג מחלק הב"ש עצמו בסי' צ' ס"ק נ"ב ע"ש. ומ"ש עוד הב"ש לתרץ קושיית הט"ז. עיין בס' כתובה שם: +(ב) ואם אמר מלבושיה כו'. כ' בספר כרם שלמה וז"ל בשו"ת שער אפרים סי' קכ"ד הביא ראיה ממשנה סנהדרין פ"ד שאין המנעלים בכלל מלבוש דחשוב שם מלבוש בפני עצמו ומנעול בפני עצמו ע"ש ול"נ להביא ראיה דמנעלים בכלל מלבוש מהא דאיתא במס' שבת ק"כ ולובש כל מה שיכול ללבוש כו' וחשוב שם בי"ח כלים ושנו מנעלים (עיין ביאור הגר"א ז"ל) . ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן כ"ד הובא קצת בפ"ת ליורה דעה סימן רי"ח סעיף קטן ב'): +

סימן קי

+(א) ולא לאשה עבה"ט מ"ש והכתובה בחזקתה כו' ועיין בתשובת משכנות יעקב חלק ת"מ סימן כ"ט שהאריך לבאר שכל האחרונים חולקים ע"ז ודלא כתשובת פני יהושע ע"ש עוד ועיין בס' נה"מ בח"מ סי' כ"ז ס"ק כ"ז מזה: +

סימן קיב

+(א) הבנות נזונות. עיין בתשו' נו"ב תניינא סימן צ"ה בעובדא שאחד מת ונשאר בעל חוב ועזבונו לא היה מספיק לפרוע החובות ומסרו הנכסים ביד אפטרופס עד שיבואו הנושים כל אחד ליקח את שלו וזה המת הניח שני בנים ובת קטנה והואיל שהיו סבורים שיהיה הכרח לשלם כל הנושים היה הכל נשאר מונח ולא ניתן מזה למזונות היתומי' ואם הבת החזיקה את בתה אצלה וזנה ופרנסה והשיאה לגבר ועכשיו ברבות השנים בעל חוב אחד לא בא לתבוע את שלו לא נודע מקומו ועכשיו היורשים רוצים לחלק הנכסים וגם הבת באה לתבוע מזונות שהיה מגיע לה בקטנותה עד שבגרה ופסק הרב השואל שהנכסים כולם שייכים להבנים ואין להבת שום תביעה מחמת מזונות כיון שהיה לה מזונות ממקום אחר שאמה נתנה לה מזונות שלא תיקנו מזונות להבנות אלא שלא יצטרכו לחזור על הפתחים וזו שכבר ניזונה כו'. והוא ז"ל השיב לו כי סברא זו נזכר בכנה"ג ואינו מסכים לזה שז"ל בהגהות הטור אות ו' אם נתחשד אחד עמה לזונה אין לה מזונות מן האחין הר"י הלוי סי' ב' ובשם חכם אחד כ' שאפ"ה יש לה מזונות ולזה דעתי נוטה עכ"ל אך באמת דבר זה תלוי בפלוגת' שבין הרי"ף ורמב"ם ובין רש"י ותוספת והרא"ש באבעיא דכתובות דף נ"ג ארוסה יש לה מזונות ובפלוגתא זו עסק המחבר בסעיף ג' כרי"ף ורמב"ם והב"ש בסק"ו כתב דיכול הארוס לומר קים לי כרש"י ומעתה סיומא דפסקא אם הנכסים שנשארו בעת מיתת המנוח היו מרובים (ע' סעיף י"א מה נקרא מרובים) ואף שהיה חייב לאחרים כהנה וכהנה מ"מ נקראו מרובים כמבואר בסט"ו ואז כל הנכסים בחזקת הבנים אלא שהם חייבים ליתן מזונות להבת וכיון שיש כאן ספיקא דדינא יכולים לומר קי"ל כרש"י ותוס' ורא"ש ואמנם אם היו הנכסים מועטים דהיינו שלא היו מספיקים רק כדי מזונות הבת לחוד עד שתבגור ואז מגיע הכל להבת וא"כ ספק הוא אם מגיע הכל להבת או הכל להבנים וכיון שהם מושלשים ביד אפטרופס בתורת פקדון הרי הוא ממון המוטל בספק ויחלוקו הבנים עם הבת. אלא שזה היה שייך אם היה נשאר מטלטלים שבזה אפילו בנכסים מועטים עכ"פ הבנים שוים עם הבנות כמבואר סעיף י"ב וא"כ הבנים ודאי יש להם זכות בנכסים הללו והבנות ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי ואף שכתב הרמ"א שם בהג"ה שבמקום שכותבים בכתובה מטלטלים אג"ק איכא למימר דמטלטלים הם כמו קרקע לא ברירא ליה להרמ"א יו"ל הך סברא והבנות הם ספק ספיקא באופן אם הנכסים היו מרובים בשעת מיתה אז ודאי הבנים יכולים לומר קי"ל ושייך הכל להבנים ואם היו מועטים וכנ"ל היה מקום לעיין בזה אך הואיל שכבר פסק הרב השואל ששייך הכל להבנים לא מהדרינן עובדא עכ"ד ע"ש: +(ב) גם הבנות ניזונות מהם. עבה"ט סק"י ועיין בתשו' ח"ס סימן קמ"ד במי שמת והניח בכור ובנים פשוטים ואשתו מעוברת ילדה בת אחר מיתתו והניח רכוש בעין ומלוה ביד אחרים והפרישו ב"ד עבור הילדה כדי מזונות עד שתבגר ופרנסת נישואים לפי אומד יפה מהראוי ומהמוחזק ואח"כ מתה הבת והוציאו למזונותיה ורפואתה וצרכיה לערך מאתים זהובים והנה הנותר פשוט שחוזר למקומו ויטול הבכור פי שנים כי לא זכתה הילדה עד שעת נישואין וכאשר כן העלה בתשובת שבו"י ח"א סי' ק"י אך בזאת נסתפק הרב השואל אם לחשוב אותם הוצאות ממה שגבו מהלואות וישאר המעות בעין לחלק בין האחין ויקח הבכור פי שנים או אין הבנות ניזונות ממלוה וע"כ היה ההוצאות מהמוחזק והמלוה שהוא ראוי אותו ישאר להאחים ולא יטול בכור פי שנים ומקום ספיקו הוא משום דהטעם דמלוה הוי מוחזק לגבי כתובה כדלעיל סי' ק' ס"ב הוא מחמת דמשתעבדה לה מחיים מדר' נתן וא"כ לענין מזונות הבנות אי נימא דחל החיוב בחיי האב מיד בשעת נישואין וכדמשמע פסק הסוגיא דפרק הניזקין שייך נמי שעבודא דר"נ וגובים למזונות ממלוה דשביק אבוהון אך מל' רמב"ם פ"ח מזכיה וטור ח"מ ר"ס רנ"ב משמע דאינו חל אלא משעת מיתת האב א"כ לא שייך שעבודא דר"נ ותו כ' די"ל אפי' אי נימא דחל משעת נישואין היינו בת שנולדה בחייו אבל הכא שנולדה אחר מותו הא אמר אביי יבמות ס"ז ע"ב כמה דלא נפיק לאויר העולם לא תקינו רבנן אלא דמסוגיא דב"ב קנ"ד ע"א לא משמע כן. והוא ז"ל השיב דודאי פשוט דבנות ניזונות ממלוה שהניח אביהם וכפשטות לשון רמב"ם וטור וש"ע ר"ס ק' שכתבו כתוב' ותנאיה נגבים ממטלטלין ומלוה ותנאי כתובה היינו מזון האשה והבנות וכדמשמע פשטות הסוגיא דפ' הניזקין דלולא דאינן קצובין וכתובין הוה טרפי ממשעבדי אע"ג דהבנות לא נולדו ולא נתעברה האשה כלל מ"מ עיקר החיוב להאשה לזון בנותיו מנכסיו כו' אך בהיות כי הפקיעו חכמים שעבוד נכסיו משום תיקון עולם נהי גופו נשתעבד אבל נכסיו לא נכנסו בערבות עד שעת מיתה משום תיקון עולם ולזה דקדקו רמב"ם וטור ח"מ סי' רנ"ב שלא נתחייבו נכסיו עד שעת מיתה אבל גופו נתחייב ונ"מ לענין שעבודא דר"נ דכיון דנשתעבד גופו נשתעבד גם הלוה שלו להבנות כמו שנשתעבד האב גופו מיד ונכסיו משעת מיתת האב ואילך כו' ואע"ג דהבת נולדה אחר מיתת האב מ"מ מוכח מסוגיא דב"ב קנ"ד ע"א דאפ"ה גובה ממלוה כו' ומיבמות ס"ז ע"ב לא קשה כלל ע"פ המבואר בחי' הרשב"א שם כו' והאריך בזה ומסיים הדין דין אמת דהבנות אפי' נולדו אחר מיתת אביהן ניזונות ממלוה דשביק אבוהון ע"ש): +(ג) או משכנו. עיין בס' ישועות יעקב סק"ה שכ' בשם הרב בעל פ"י דדוקא משכנו להדיא ולא בסתם הלואה ע"ש: +(ד) שיזונו מהם הבנים והבנות. עיין בס' בית מאיר שנסתפק כי לפ"ד נראה דשיעור זה לא שייך אלא היכא דהבנים נמי קטנים וצריכים ליזון משל אביהם אבל אם הם כבר גדולים וסמוכים על שולחן עצמם אין לשער בצורכי הבנים מידי וכן מסתבר דבשלמא אם נמי צריכים יש טעם לשיעור זה כו' והניח בצ"ע. ומ"ש הבה"ט בשם הרשד"ם שיעור זה משערין בנכסים עצמם מונחים בקופסא כו' ע' בס' ב"מ מ"ש בזה. ומ"ש עוד היה הבן במקום א' כו' עיין בזה במל"מ פי"ט מה"א דין י"ז שנתב בשם הרש"ך ח"א סי' קע"ז דאף אם הבנים הם במקום אחר מחוייבים אותם להפריש חלק הבנות יעו"ש. וכפי הנראה חסר תיבת אין וצ"ל אין מחייבים: +(ה) אפי' ממעות שקבלו. עבה"ט וע' בתשו' ח"ס סי' קכ"ז במי שמת והניח ב' בנים א' גדול ואחד קטן וב' בנות ובעזבונו נמצא בית וחובות ובא החלוקה בדיניהם להיות כל החובות להבנות והבית לב' הבנים ויען כי היה הבית רעוע ראו לטובת הקטן למכור חלקו להגדול והמעות ניתן ביד אפטרופס ישראל לטובת יתום הקטן ועתה הגיעה אחת מהבנות לפרק נישואין והחובות שעלו על חלקה אינם מספיקים ושאל האפטרופס אי מותר לו ליתן ממעות יתום הקטן שבידו. והרב השואל שם דעתו להתיר כי אנו אין לנו אלא דתה"ח שמגיע לבת פרנסת נדונייתה באומד האב והכל יודעים שאילו היה האב בחיים היה נותן לבתו יותר ויותר וקיי"ל לפרנס' מוציאין מהבנים אפי' לא נשאר להם כלום מירושת אביהם ואמנם מאח הגדול המוחזק בבית א"א להוציא ממנו כלום ומשום דאלים טובא אבל עכ"פ חלקו של הקטן שהאפטרופס רוצה בכך למה לא נוציא להבת פרנסת נדוניא מצורף לזה ג"כ כי אלו הבנות לא היו ניזונות כלל מהעיזבון ולא שייך מחילה כי היו הבנות קטנות וא"כ יש להן לתבוע מהבנים גם מזונות שלהן. והוא ז"ל השיב דפשוט דאסור לו להאפטרופס ליגע בהמעות מזומנים שהונחו תחת ידו דדבר ברור הוא דלא משתעבדי לא למזונות ולא לפרנסה אלא הני נכסי ממש דשבק אבוהון ולא חילופיהן והני זוזי חלופי הבית נינהו ולא הני זוזי שבק אבוהון ודין זה פשוט ומבואר בסימן קי"ב ובב"ש שם סק"ל ולא נשאר אלא לטרוף ממשעבדי מהאח הגדול והוא יחזור אחר כך על הקטן מדין אחריות ולפי דברי השואל הוא דבר בטל משום שהשני קשה ואלים טובא. ואמנם א"נ הוה אפשר לטרוף ממשעבדי מ"מ השואל ממזונות הבת ליתא דאין טורפין מזונות ממשעבדי ששעבדו האחים ורק לפרנס' טורפים וכל זה אם לא בגרה הבת אבל אם בגרה ושתקה ויתרה אפי' שתקה מחמת שלא ידעה הדין ע' סי' קי"ג ובב"ש סס"ק י"ח וכל הדברים הללו פשוטים עכ"ל. והנה מה דפסק דהני זוזי חליפי הבית לא משתעבדי לענין מזונות הבת הוא פשוט וברור אך מה דפסק כן בפשיטות גם לענין פרנסה צ"ע טובא כי שני גדולי הדור בס' ישועות יעקב ובס' בית מאיר סי' קי"ג ס"ה לא כתבו כן אלא דלענין פרנסה כ"ע מודים דאם מכרו למקום שא"א לטרוף מחוייבים היורשים לסלק מהמעות כו' יובא דבריהם בסי' קי"ג שם ס"ק י"א): +

סימן קיג

+(א) אומדים בה. עבה"ט מ"ש מיהו ברא"ש מבואר כו' וע' בזה בבה"ט לקמן ס"ק י"ב: +(ב) ויש חולקין. עבה"ט וכן דעת שאילת יעבץ ח"א סי' פ"ד ע"ש עוד. וכן דעת ס' בית מאיר וכ' דאפי' תפיס' לא מהני מטעם ספק תקנה ומסיים אלא דזה צ"ע בלשון מהרי"ל סי' ע"ט דמשמע מדבריו דוקא אם נשבעת הא אם לא נשבעת הנכסים בחזקת האב וחייבים בעישור וקשה למה לא יוכלו היורשים לומר אנו מוחלים השבוע' עב"ש בסי' צ"ג סק"ד ובסי' ק"ה סס"ק ח': (גם בתשו' ח"ס סי' קמ"ה כתב ליישב דברי מהרי"ל מקושיית הב"ש ומסיים לכן אין להוציא ממון מנכסי האם לפרנסת הבנות. וע"ש עוד שכ' דאבי אב שמת ונפלו נכסיו לפני נכדיו צ"ע אם מוציאין עישור נכסיו להבנות דבקידושין דף ל' צריך קרא דאבי אביו מחוייב ללמדו תורה דאי לאו הכי ה"א בניכם ולא בני בניכם וא"כ בההיא דקחו נשים לבניכם ואת בנותיכם תתנו לאנשים דליכא ריבוי אמרי' בניכם ובנותיכם ולא בני בניכם ובנותיכם. ועובדא הוה קמן במותב תלתא ולא פסקנו לבת הבן כלום מנכסי אבי אביה במקום אח דאין לומר דהאב יורש בקבר מאביו ומוריש לבניו ומחוייבי' בפרנסת הבת ז"א חדא דיכולים לטעון מכח אביה דאבא קאתינא כדפסקי' בח"מ סימן רי"א סעיף ג' ד' ותו דהאב בקבר לא מחייב במצות הבן על האב כו' ואי משום אומדנא דאילו היה זקן חי היה נותן כך לנדוניית נכדו אין לנו לדון בדמיונות ואומדנות דלא מתפרשו בש"ס דלא נאמר אלא באב דגוף הנישואין מחויב מה"ת להשיא בתו אלא דאנן אמדינן דעתיה כמה הוה מפריז לנדן אבל באבי אב כו' ע"כ אין להוציא אפילו מנכסי אבי האב ומכ"ש מנכסי אבי האם. וכתב עוד אמנם אם היו הבנים כולם גדולי' בין הזכרים ובין הנקיבות פשוט שהב"ד יכולים לכוף בדברים עכ"פ מטעם צדקה לסייע בסך מסויים לפי עשרם ואפילו אם הזכרים קטנים ורק הבנות הגיעו לפרק נישואין עכשיו רשאי לאפטרופס ליתן סיום לפי עשרם של הבנים לאחשבינהו עח"מ סי' ר"צ סעיף י"ד ממתני' דגיטין נ"ב ע"א אבל אם הבנות קטנות להפריש עתה ממעות הזכרים קטנים משום הבנות כשיתגדלו אינו נכון דהא אינו רשאי לעשר ולהניח. ומ"מ הדל לפי ראות עיני הדיינים אם יראו אם יתגדלו הבנים לא ישמעו קול הורים כדור הזה הפרוץ בעו"ה ותשבו הבנות עד שילבינו אפשר יש רשות לב"ד לקצוב המעשר מירושתם לחלק בין הבנות לכשיגיעו לנישואין. ואמנם יהיה הקרן ההוא עומד בחזקת הזכרים והפירות שלהם אך יוכתב בפנקס הקהל שסך הזה שהוא לעשר ירושתה יחולק בין הבנות ולכשיגיעו לנישואין והוא להם מתנה מאחיהם מעשר מעותיהם ויש בזה קצת ועשית הישר והטוב כו' ע"ש): +(ג) אלא הקרקע. עבה"ט מ"ש אבל תוספת וסמ"ג פסקו כו' וכבר מבואר כן בהש"ע סוף סעיף ג'. וכתב בספר בית מאיר אמנם שם מתו האחים ולא ירשו אלא מטלטלין י"ל דתו אין נגבה מהם העישור דנהי דנעשו ב"ח דהאחיות האידנא ע"י ירושת המטלטלין מ"מ כיון שמתו ונעשו מטלטלים דיתמי דמדינא לא משעבדו ותקנת הגאונים לא על עישור נתקן למסקנת רוב המורים מאין יגבו כו' אמנם י"ל נמי כו' והניח בצ"ע: +(ד) כאן בעלי חובות. עבה"ט בשם ב"ש אך מה שמוסיף על העישור נכסים כו' וע' בספר דגול מרבבה שכתב היינו שהבן רוצה להוסיף אינו יכול לגרוע כח השטח"ז: +(ה) שטר חח"ז. עבה"ט בשם ב"ש שכתב ואם המטלטלין בידו כו' ועיין בתשובת שב"י ט"ג סימן קנ"ה שחולק על הב"ש בזה ופסק כן הל' למעשה ע"ש ועיין בספר בית מאיר מזה: +(ו) חלק בקרקעות. עבה"ט לקמן ס"ק י"ג בשם שבו"י ובשם ת' חב"י. ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס ק"ל דבתים הוא בכלל קרקעות ולית בזה ספיקא כלל ודלא כרב אחד וגם מ"ש הרב ההוא דדוקא מקרקע שהיה לו בעת כתיבת שטח"ז אבל לא מה שקנה אחר כך זה אינו וגם קרקעות שקנה אחר כך בכלל. זולת בבתים שמחזיק להרויח להשכירם ולא לדירה בזה כתבו הגאונים בתשו' חינוך ב"י דזוכים הבנות. אף דלבי מגמגם בזה מאד דסברתו מספיק לסוחר בבתים לקנות ולמכור אבל במחזיק להושיב בהם דיורים אין לנו ראיה אך כבר הורו הזקנים ובודאי ראוי לפשר כדהעלה השבו"י ע"ש. וע' מדין זה בתשו' כנ"י סימן צ"ג. ושם מבואר טעם נכון למה כותבין בשטר חח"ז חוץ מספרים וקרקעות) . גם בתשובת ח"ס סי' קמ"ז כתב טעם הגון בזה ע"ש) . וע"ש עוד בענין מקום שניתן הפקודה שיהודי הקונה בתים אינו רשאי לכתוב בפנקס ערכאות על שמו רק על שם עירון א"י אם יש לבתים אלו דין קרקעות של הקונה לענין עישור נכסים או שטח"ז ע"ש באורך. (וע' בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קס"ח): ועמש"ל ס"ס ק"ח: +(ז) כדי שישארו. עבה"ט בשם שארית יוסף ועיין בתשו' כנ"י סי' צ"ד מ"ש בדין זה וע' בס' ב"מ: +(ח) בלא שבועה. עבה"ט מ"ש אא"כ טוענין השבע כו' וע' בס' ישועות יעקג סק"ד שכתב שדבר זה אינו מוסכם ע"ש. גם בס' ב"מ פקפק ע"ד הב"ש בזה וכתב דהגמ"י שם מהראיה שהביא אינו מוכח אלא בטענת ברי אם טוענין ברי ידענו שאבינו התפיס ולא בשמא ע"ש: +(ט) ואם מתו האחים. כתב בספר ישועות יעקב לכאורה צ"ע כיון דאינם מחוייבים ליתן עישור נכסים רק בשעת נישואין כמבואר בהגה לקמן א"כ נימא בזה חזקה אין אדם פורע תוך זמנו ואפי' מיתמי א"צ שבועה (כמבואר בח"מ סימן ק"ח ס"א) ולמה תשבע כאן בבאה ליפרע מנכסי יתמי האחין וצ"ל דטעם הענין בזה דשמא היה דעתה להנשא לאיש בעת ההיא קודם מיתת האחים ולכך אתפיסו לה צררי באותו עת לפי שכבר הגיע הזמן ומעתה נראה באם א"א לומר בשום אופן שהגיע הזמן קודם מיתת האחים כגון שהיתה קטנה שאינה ראויה להנשא לאיש אפשר דא"צ שבועה וגם אפשר לצרף לזה הא דקיי"ל דצררי לקטנה לא מתפיס והארכתי בזה בתשובה ענ"ד. ועיין בנ"צ כתבתי קצת סמך ראיה לזה מלשון הש"ס בענין זה בכתובתן דף ס"ט ע"א דאמר התם ת"ש דרבינא אגבי לברתיה דרב אשי ממר בריה דר"א בינונית ושלא בשבועה מבריה דרב סמא בריה דרב אשי זיבורית בשבועה. דלכן הביא הך סומא מבריה דרב סמא כו' בכדי לחזק הפשטות גם לענין שבועה דלא נימא קטנה היתה במות אביה רב אשי. ועפ"ז ישבתי לשון רש"י שם שכתב רב אשי מת ומת רב סמא בנו בחייו שכבר נתקשו בו רבים מה בעי רש"י בזה עיין בתשובת תמים דעים סימן קנ"ד ובתשובת מהר"ח ששון סימן קצ"ג ובתשובת שבות יעקב ח"ג סימן קכ"ו מ"ש בזה ולפי הנ"ל ניחא משום דאל"כ אין ראיה דילמא אח"כ הגדול. קודם שמת רב סמא. ושם הארכתי קצת בזה: שוב ראיתי בס' בית מאיר שהעיר ג"כ בספק הנ"ל ודעתו נוטה דאף בהיתה קטנה צריכה שבועה כיון דדעתו של אדם קרובה אצל בתו יש לחוש לצררי אף בקטנה דלאו בת התפסה היא ואף דלא הגיע זמנה ואף לגבי האב דלאו בעל חובה הוא כלל וכ' דלפ"ז במת האח בעודה קטנה אינה צריכה רק שבועה זו שלא התפיס לה אביה צררי אבל א"צ שבועה שלא פרע לה האח דהא זה ודאי תוך זמן הוא רק אפשר ע"י גלגול כו' ונ"מ עוד באם מת האב בעוד שהיתה קטנה מוטל בעריסה דודאי לא שייך חשש שהתפיס לה (ואפשר ה"ה אם לא היתה הבת אצלו במותו וכמ"ש לעיל סי' צ"ו סק"א בשם תשו' נו"ב ע"ש) א"צ שבועה וצ"ע. וע"ש עוד שהביא דברי הפ"י בכתובות שם שהגי' בפירש"י הנ"ל דצ"ל ומת רב סמא בנו אחריו. וכ' עליו דהגהה זו היא ברורה לע"ד עד שנסתפקתי מה דפסקינן דאם מתו האחים נוטלת מבניהם מזיבורית ובשבועה אם לא דוקא באופן זה אבל אם מתו האחים בחיי האב נוטלת מבניהם בינונית בלא שבועה וכן מסתבר ע"ש: +(י) עד שתנשא. עבה"ט בשם הרש"ך ועיין בס' ישועות יעקב סק"ה שכ' שסוף דבריו (במ"ש אמנם טוב הוה שיחלקו הריוח כו') אינם נראים דמועטים ונתרבו בודאי לא זכו הבנות כמו בשאר דברים כתובת בנין דכרין ות"כ דלא זכו במה שנתרבה אח"כ ע"ש. ובענין שכ' הבה"ט באם הבן מפסיד הנכסי' וגם בענין אם האחים רוצים לילך לעיר אחרת כו' כתב בס' ישועות יעקב שם שלדעתו הדין בזה כמו בבע"ח קודם זמנו אם מתמוטט או מבזבז נכסיו (שנתבאר בח"מ סי' ע"ג ס"י) ע"ש: +(יא) הבת טורפת מהלקוחות. עיין בס' ישועות יעקב שכ' דאם מכרו הנכסים באופן שא"א לגבות מהם מחוייבים היורשים לסלק מהמעות אף דלעיל גבי מזונות נחלקו הקדמונים בזה (בסימן קי"ב סי"ד בהגה) . ובב"ש שם כאן כ"ע מודים דצריכים היורשים לסלק לה מן המעות שקיבלו בעד הקרקעות ע"ש. ועיין בס' בית מאיר שנסתפק בזה ואח"כ כ' דמסתבר דכאן כ"ע מודו דכל זמן שהם יורשי אבוהון בקרקע לדן גמרא ולדידן ע"פ המנהג אף במטלטלי ונעשו הב"ח אף אם מכרו מה שירשו למקום שא"א לטרוף וקבלו הדמים או אפי' נתנו במתנה מ"מ מאחר שירשו נכסיהם משועבד כדין ב"ח עצמו וטורפת משעה זו שמכרו או נתנו אפי' מלקוחות שקנו קרקע דידהו כו' ע"ש. (עמ"ש לעיל סי' קי"ב סק"ה בשם תשו' ח"ס סי' קכ"ז שלא פסק כן ע"ש. וכתב עוד דאם נשתדפו נכסים שירשו פשיטא דפטורים אף דמסקינן ב"ח דאחי היינו במה שירשו שמשועבדים הם עצמן או שיתנו דמיהן אבל נשתדפו הוי כמי שלא ירשו ולהכי דייק בסעיף ג' הבת בעישור זה כב"ח בכף הדמיון ולא ב"ח ממש ע"ש: +(יב) מזונות האלמנה. עבה"ט מ"ש ומ"מ אם רוצים לסלק לה הכתובה כו' במ"ש בסי' ק"ב. ור"ל בסעיף א' בהגה לענין ב"ח דא"י לומר לא אטול הכתוב' רק תתנו לי מזונות להפסיד הב"ח וכ"ה בב"ש. ועיין בס' ב"מ שכ' מראיית הב"ש מסימן ק"ב ש"מ שמדבר אף לאנשי גליל וזה לע"ד ליתא שאם הבנים בירושה דאורייתא א"י לסלקה בע"כ מפני כח תנאי ב"ד דידה על אבוהון מכ"ש שאין הבת יכולה לסלק' בע"כ ע"פ החיוב שלה על היורשים אם ירשו וכל כמה שאינם יורשים אינם נעשים כלל ב"ח שלה כו' ומסיים לכן במקום הנוהגין ע"פ הדין כאנשי גליל לע"ד ודאי אינו אלא אפי' לאנשי יהודה יש לספק אם היורשים אינם חפצים לסלקה אם הבנות יכולים לכופם לסלק כדי שיעשו ב"ח דידיהו ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם הח"מ אם מכרו האחים דקיי"ל הבת טורפת כו' ועיין בס' ישועות יעקב סק"ז שחולק ע"ז ודעתו דבכה"ג אין הבת יכולה לטרוף כלל מן הלקוחות ע"ש: +(יג) דאם הניחה בוגרת. עבה"ט בשם ט"ז ועה"ג (ועיין מזה בתשו' חות יאיר סי' פ"ה ופ"ו) ועיין בתשו' נו"ב חלק ח"מ סי' ל"ג שכ' דבעיניו דברים הללו אינם נכונים דאטי אמר הר"ר יונה שבוגרת איבדה פרנסתה דא"נ שפיר הי' הט"ז ממציא שבזמנינו לא איבדה אבל הר"ר יונה אמר שלא תיקנו לבוגרת וא"כ אף בזמנינו במה תזכה ומי תיקן מה שלא תיקנו חכמי המשנה וגם ראיות העה"ג בסי' ט' מדברי התוס' בכתובות דף נ"א בד"ה קרקעי (הובא בש"ע לעיל סעי' ג') אינה ראיה ולכן עלה על דעתי שלדעת הרר"י והרא"ש קשה מאד להוציא מהיורשים. פרנסה לבוגרת בסברות חלושות אבל מה אעשה והרמב"ם פסק להדיא שבגרה בחיי הרב יש לה פרנסה ומרן המחבר ג"כ סתם כמותו רק רמ"א הביא דעת החולקים ועל דברי רמ"א הביא הב"ש דברי הט"ז הנ"ל וכבר פשט המנהג כדברי הט"ז וקשה לפסוק נגד המנהג עכ"ד ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' נו"ן ס"ק ט"ו: +

סימן קיד

+(א) במאכל ובמשקה. עבה"ט ומ"ש לכן אם הבת משרתת שלה כו' אע"ג שלא התנה. עיין בס' ב"מ שתמה ע"ז מה ענין זה לזה שם באחר שחייב עצמו לפי כבודו וזה כבודו במשרת שיקנה לו צרכי אכילה ולא שיקנה בעצמו משא"כ אשתו שחייבת במלאכת בעל כמבואר סי' פ' כו' ואפי' להמבואר שם סעיף ז' אם הכניסה לו כו' וה"ה לדידן אם הכניסה ממון שראוי לשכור לה משרתת שבודאי חייב לשכור לה וכי משום הא מחוייב לשכור מי שהוא רוצה בלי ספק בידו הברירה לשכור מי שלבו חפץ וא"כ מאין יתחייב במזונות בת אשתו הא כמה אמתלאות יוכל ליתן אף למונעה מביתו ומכ"ש מלזונה על שלחנו ובט"ז עצמו מסיים חייב לתת לה מזונות אחר מותו. וזה נמי לע"ד אינו לא מבעיא בעניה שאדרבא מחוייבת במלאכת היורשים כ"ז שניזונית כבסי' צ"ה ס"ג שבודאי אין טעם אלא אפי' בעשירה שהכניסה ממון וכל זמן שניזונת הדין לע"ד להשכיר לה משרתת מ"מ אין מחוייבים לשכור בתה ומכ"ש כי אמרה איני זז מבית אבי שאין לה אלא כפי ברכות הבית פשיטא שאינם חייבים אפי' במשרתת סתם כי זה בכלל ב"ה ברובא ומשרתת לבשל או לקנות לאחד ה"ה לשנים ומה"ת החיוב במזונות בתה דוקא לכן לע"ד אף שהב"ש סתמו להלכה מ"מ צ"ע עכ"ד ע"ש: +(ב) במקום שתהיה אמה. עב"ש ס"ק י"א מ"ש בשם הט"ז דחייב ליתן מזונות לכלתו אף אם מת הבן. ובתשובת שבו"י חולק עליו וכמ"ש בבה"ט סק"ז. גם בס' ב"מ חולק על הט"ז בזה ע"ש. ועיין בתומים סי' ס' דמאריך בזה ומסיק לעשות פשר וכ' על כל זה לאחר שני חזרה אבל תוך שני חזרה תקנת שו"ם לנ"ע אין לחייבו במזונות דהי' התקנה מפני עגמת נפש והיש עג"נ גדול מזה ובלי ספק דהוא בכלל התקנה עכ"ד ע"ש. גם בס' ישועות יעקב סק"ה האריך בזה ומסיים גלל כן דברי הט"ז לא נראה בעיני ובפרט להוציא ומ"מ כבר בא מעשה לידי ועשיתי פשר דבר אף שלא מרצון הצדדים כיון שכבר הורה זקן עכ"ל. ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב ס"ס קמ"ד שכ' דהדבר ברור שאף לדעת הט"ז דוקא במתחייב לבנו לזונו עם כלתו ומת הבן אבל איפכא היכא שהאב מתחיי' ליתן מזונות לבתו ולחתנו ומתה הבת בודאי גם הט"ז מודה שפטור מליתן מזונות לחתנו ע"ש: +

סימן קטו

+(א) על דת משה. עבה"ט מ"ש או אם עשתה דבר פריצות דאז יש לחוש שמא תזנה כו' ובמל"מ פ"ב מהלכות סוטה כתב בזה דשמא זנתה ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק י"א: +(ב) שהאכילה את בעלה. עבה"ט מ"ש ואם היא נודרת ואינה מקיימת והיא עקרה כו' ולכאורה לפי מ"ש הר"ש והבה"ט לקמן סק"ז בשם מהרא"י גופיה דבזה"ז צריך דקדוק היטב כו' א"כ תו אין נ"מ בספק זה באם היא עקרה דהא אפי' באינה עקרה אין לנו לפסוק בזה"ז להוציא בלא כתובה מחמת נדרים. וכן מבואר להדיא כפסקי מהרא"י שם שכ' בזה לכאורה הדין עמה דהכי דייק מהר"ם במרדכי אהיכא דעובר הוא על החרם (כמ"ש הרמ"א ס"ג) אמנם יש לחלק דהכא מצי טעין אלו לא פשעת הוי מתרחש לי ניסא כמו שנעשה לאמנו שרה ע"ה והכי אשכחן בפ' המקבל דמצי למימר הוי מתרחיש לי ניסא אמנם לא ברירא לי לחלק בהכי. אלא דהאידנא בלאו הכי צריך דקדוק היטב כו' ע"ש וצ"ל דהב"ש העתיק זה דנ"מ היכא דידוע דאכשור דרי (ועיין בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קע"א): +(ג) ששימשתו נדה. עיין בס' בית מאיר לעיל סי' צ"ו סי"ב שהביא בשם תשו' אא"ז פמ"א ח"ב סימן י"ב בנידון שהבעל טען על אשתו ששמשתו נדה והיא הודית אלא שטענה שנעשה בידיעתו ופסק שישבע הבעל שלא ידע והיא הכשילתו ויגרשנה בלא כתובה. והוא ז"ל כ' דפסק דינו נכון עפמ"ש בש"ע שם דאם היא חשודה שכנגדה נשבע ונפטר. ואף דבח"מ סימן צ"ב ס"ט הביא שני דיעות בזה (ומה דהב"ש שם בשם הט"ז מחלק דשאני כתובה שהיא דרבנן וכה"ג כ' הש"ך סי' פ"ב ס"ק י"ט לא נראה לו לחלק בכך) והש"ך שם מסיק עיקר להלכה כדיע' ב' דגובה בלא שבועה אין דבריו מוכרחים והעיקר נראה להלכה כדעת תשו' רש"ך שמביא הש"ך שם שפסק דיכול המוחזק לומר קים לי כסברא הראשונה. וא"כ ה"נ הכא יוכל הבעל לומר קים לי. אבל למסקנת הש"ך הנ"ל יפה השיב חכם אחד עליו (בתשו' פמ"א שם) שהי' הדין נותן שתיטול בלא שבועה כי מה שהשיב איהו ז"ל על החכם מדברי הש"ע ח"מ סי' צ"ב ס"ה לע"ד לא דמי כלל כו' ע"ש באורך. והנה מכלל דברי הפמ"א הנ"ל מבואר עכ"פ באם טוענת שגם הבעל ידע מהעבירה יש בטענתה ממש ותוכל להשביעו על זה. ולכאורה בתשו' מהר"י הלוי אחי הט"ז סימן ל"ט והיא נדפסת ג"כ בתשו' גאוני בתראי סי' כ"ו מבואר שאין בטענתה ממש וכ' שם דלא תוכל לומר כן אא"כ מביאה עדים ע"ז והביא ראי' מדברי המרדכי והגמי"י והג"א ותשו' הרשב"א (והרמ"א לקמן ס"ג בהגה) שכתבו באם עברה על השבועה כו' והיא מביאה עדים שגם הוא עובר א"י להוציא' בל"כ כו' הרי דקדקו כולם לומר שאם מביא' עדים. וסברא הוא דאל"כ בכל אלו שאמרו חכמים תצא בל"כ כגון בעוברת ע"ד ובנודרת ובחלה ובנדה ובמעשר תאמר האשה שהוא ג"כ עובר באותו דבר ולא יכול הוא לברר אף בעדים שאינו עובר כי לא ראינו אינו ראי' עכ"ד. מיהו י"ל דלא פליגי אהדדי דמהר"י הלוי מיירי היכא שיש עדים שעברה כמבואר מדבריו שם להדיא בזו ס"ל דא"י לטעון שגם הוא עובר אא"כ מביאה גם כן עדים אבל בת' פמ"א שם דמיירי שלא היו עדים ע"ז ששימשתו נדה רק שהיא הודית בזה אפשר גם מהר"י הלוי מודה שיכולה לטעון תיכף שגם הבעל ידע במגו דלא שמשתי נדה ותוכל להשביעו ע"ז (עב"ש לעיל סימן צ"ו סס"ק ח' ומ"ש שם בס"ק ד') וצ"ע: שוב ראיתי בתשו' נו"ב תניינא סי' כ"ו במעשה כעין זה מבואר שם ג"כ חילוק זה. וז"ל השאלה שם ע"ד האשה אשר שימשה נדה יותר מחצי שנה ולפי דברי הבעל אמרה לפניו שהיא מעוברת ולפי דברי השכינות שהמה הרגישו כי טומאתה בשוליה אמרה להם שהיא שומרת ימי נדתה וטובלת וכאשר חקרה האשה הממונה על המקוה אם האשה הזאת מעוברת כי זה ששה חדשים שלא ירדה לטהרה נתפרסם הדבר ועמדה האשה בפני הב"ד והודית כי היא החייבת בדבר ובעלה מנוקה מעון כי כיחשה בפניו לומר שהיא מעוברת ויצא משפטה שהבעל יגרשה בלי כתובה ואחר איזה ימים באתה עוד לפני הב"ד וחזרה בה ואמרה כי גם בעלה בזדון עשה וידע כי לא טהור' היא ומה שאמרה בראשונה שהבעל נקי הוא מחמת שהבטיחה שאם תאמר בפני ב"ד להצדיקו לא יגרשנה. אם היא נאמנת בזה. והשיב כי טענת האשה שבעלה ידע היא טענה חלושה וגרוע מאד שאף אי נימא שיצרו תקפו לעבור על איסור כרת אבל לא נחשד גם היותר רשע כל שאינו להכעיס להיות שביק היתירא כי תינח בימי נדתה אבל זו שעשתה כן ששה חדשים למה לא טבלה בימי טהרתה ואטו בשביל מעט פריטי דשכר טבילה עשה איסור חמור כזה. ולומר כי אחרי ששימשו תמיד לא הי' אפשר לה לספור ז"נ דממ"נ אם המה הדיוטו' כו' ועוד אמינא (אפי' אם לא הי' נמשך הדבר זמן רב) הא זה פשוט שאם יש עדים על אשה ששימשה בנדתה והיא טוענת תיכף שגם הבעל ידע ודאי דאינה נאמנת דמהיכי תיתי להאמינה רק אם אין עדים אלא שהיא מודית ואמרה שהי' בידיעת ורצון בעלה היא נאמנת במגו דלא שמשתי נדה. וזו כיון שכבר הודית ששימשה נדה אפי' לא היתה מודה שהבעל לא ידע רק שלא היתה אומרת שהבעל ידע ודאי ששוב אח"כ לא היתה נאמנת לו' שהבעל ידע כיון שכבר פסק המגו שלה שכבר הודית ומיגו למפרע לא אמרינן (כמ"ש בש"ך ס"ס נ') וא"כ מה מועיל אמתלא והלא אין כח באמתל' אלא לעקור דבריה הראשונים שאמרה שהבעל נקי והרי אף אם לא אמרה כלל שהבעל לא ידע ג"כ היתה מפסדת הכתובה שהרי לא עקרה באמתלא גוף ההודאה ששימשה נדה שגם עתה היא מודית ששימש' נדה. ועוד שהאמתלא גרוע מאד שהרי אם היתה טוענת תיכף שהי' בידיעתו ג"כ לא הי' יכול לגרשה בע"כ. ועוד דהלא כ' הח"מ ס"ק כ"ב דאחר שיצאה מב"ד לא מהני אמתלא לכן נראה שאין בדברי הרשע' הזאת ממש: וכ' עוד ובנדון עוברת על דת שצריכה התראה (כמ"ש בש"ע לקמן סוף סעיף ד') קשה לסמוך על דעת רש"י לחוד נגד רוב הפוסקים שלא חילקו בין דת משה לד"י בזה (עב"ש ס"ק י"ז ומ"ש לקמן ס"ק י"א) . ואמנם כ"ז לענין כתובה אבל לענין שיהא מצוה לגרשה כבר כתבתי בתשו' אחרת שא"צ התראה היכא שכבר הכשילתו מצוה לגרשה אף שלא התרה בה כלל במה דליכא למיתלי בשגגה (עמ"ש לקמן ס"ק י"ד מזה) ולכן יכול הבעל לגרשה בע"כ (עמ"ש לקמן ס"ק י') . ואם יש לו לשלם הכתובה חייב לשלם לה אחר שתשבע שהבעל ידע מטומאתה. ואם אין לו לשלם תשאר הכתובה חוב עליו אבל אינה יכולה לעכב הגירושין עבור פרעון הכתובה דהרי נגד רשעה זו לא תיקן רגמ"ה ונשאר דין התלמוד שיכול לגרשה אפי' אין לו לשלם הכתובה ונדוניא כמבואר בסי' קי"ט ס"ו בהגה ואפי' לדעת הרשב"א שמביא הב"ש שם סק"ו מודה בזו שמצוה לגרשה עכ"ד (ותשלום תשובה זו יובא לקמן ס"ק י"ד. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' צ"א מזה): ולכאורה דברי הנו"ב הנ"ל במה דסיים ואם יש לו לשלם הכתובה חייב לשלם אחר שתשבע שהבעל ידע מטומאתה. אין זה מובן כלל אחר שכ' תחיל' דקשה לסמוך על דעת רש"י כו' משמע שדעתו לפסוק כרוב הפוסקים דגם בדת משה צריכה התראה ובזו שלא הי' התראה לא הפסידה כתובתה אף אם הבעל לא ידע ולמה תשבע. ועוד דאף אם הי' הדין נותן שצריכה לישבע מה יועיל שבועתה בזה שהבעל ידע הא כבר החליט מקודם לזה שאין בדברי הרשעה הזאת ממש. וצריך לדחוק ולפרש דמ"ש תחילה דקשה לסמוך כו' אין כוונתו לפסוק בהחלט כרוב הפוסקים רק כוונתו דאין לסמוך בהחלט ע"ד רש"י לפסוק להפסיד כתובתה גם בלא התראה אלא דהוא ספיקא דדינא (באשר גם הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל בסי' קי"ד מסתפק בזה לדינא כמוזכר לקמן בס"ק י"ד) ולכן שפיר מסיק דצריכה לישבע דאם תשבע יכול הבעל לטעון קים לי כדעת רש"י דא"צ התראה. אך לאחר שתשבע שהבעל ידע מחוייב לשלם לה ומועיל שבועת' בזה. דאף שכבר החליט מקודם שאין בדברי הרשעה הזאת ממש. הלא כל עיקר הטעם מבואר לעיל לפי שכבר הודית והאמתלא שנותנת עתה אינו מועיל לזה י"ל דדוקא היכא שלפי הודאת' הפסידה כתובתה בודאי אמרינן הודאת בע"ד כו' משא"כ בנ"ד שגם לפי הודאתה בתחילה שבעלה לא ידע לא הפסידה בודאי מצד שהי' בלא התראה ולרוב הפוסקים צריכה התראה בכה"ג לא אמרינן הודאת בע"ד כו' וכאשר איהו גופי' ז"ל מחלק כן בנו"ב קמא סי' ע' (יובא לקמן ס"ק כ"ה) לענין שויא חד"א דדוקא אם לפי דבריו האיסור הוא בודאי כו' והרי גם שויא חד"א הוא מטעם הודאת בע"ד כמ"ש לעיל סי' ל"ז ס"ק י"א. ובהכי ניחא מה דהקדים הנו"ב ז"ל לומר דקש' לסמוך ע"ד רש"י הגם דלכאורה אין נ"מ כ"כ אם נחליט כרש"י או דהוי ספיקא דדינא סוף סוף יכול הבעל לו' קים לי כרש"י. אך להנ"ל שפיר נ"מ בזה דהרווחנו דבנ"ד יהא מועיל שבועתה עתה שגם הבעל ידע אף שכבר הודית שלא ידע משום שבשעת שהודית לא הי' מבורר שתפסיד בודאי ודוק. אך עדיין צ"ע על מה שפסק הנו"ב ז"ל שהיא תשבע והלא היא חשודה על השבועה כששימשתו נדה עיין בחמ"ח לקמן סק"ל וע' בח"מ סי' צ"ב סעי' ג' וסעי' ה'. והי' לו לפסוק או כפסק אא"ז בתשו' פמ"א הנ"ל דהוא ישבע שלא ידע ויפטר או כמסקנת הש"ך בסי' ס"ב ס"ט הנ"ל שתיטול בלא שבועה וצ"ע. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' צ' הביא שם תשו' הרמב"ם ז"ל דאפילו אם בעלה ידע מזה שמשמשתו נדה והוא שותק אין לה כתובה כלל כדי שלא יהא חוטא נשכר ואע"פ שגם הוא חוטא ונשכר שנפטר מלפרוע הכתובה מניעת פריעת הכתובה לא נקרא שכר כיון שלא קיבל ממנה כלום. ואם יש לה עליו בלאות חייב לפרוע אותם כדי שלא יהא חוטא נשכר כו' ע"ש: +(ד) פלוני חכם. עבה"ט שכ' וה"ה אם היא מודה כו' ועיין בתשובת ברית אברהם סימן צ"ב אות י"ד שהביא בשם מהר"י הלוי סימן ל"ט (ובת' ג"ב סימן כ"ו) דאשה שהודית שעבר' על דת לא מצית אח"כ לומר משטה אני בך בהודאתי משום דלענין פטור לא בעי אתם עדי ולא מצי לטעון חששה יע"ש: +(ה) טיהר לי הדם הזה. עיין בתשובת ברית אברהם סי' י"ג אות ו' שהעיר על דברי הטור והש"ע ששינו מלשון הרמב"ם דנקט טיהר לי הכתם והם לקטו טיהר לי הדם דאולי י"ל דס"ל דבדרבנן לא תצא שלא בכתובה ובתרומות ומעשרות ס"ל להטור דהוי דאורייתא גם בזה"ז כדאיתא ביו"ד סימן של"א ס"ב בהגה כו' ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק י"ד בשם רבינו עקיבא ז"ל: +(ו) שהוכחשה בעדים. עבה"ט מ"ש היינו לענין הפסד ממון כו' ועיין בספר דרישת ארי בקונטרס להלכות נדה סי' קפ"ה סק"ב טעם נכון לחילוק זה. +(ז) ושהוא אכלו על פיה. עח"מ שמדייק מזה שצריך נמי עדים על אכילתו ובשמשתו נדה צריך לדחוק דאיירי או במודה או שמצאוה עדים משמשת עמו ועיין בספר ב"מ שהקשה ע"ז דא"כ להראב"ד דס"ל שאינה נאמנת על עצמה גם לענין להפסידה כתובה א"א להעמיד רק במצאוה עדים וזה דוחק גדול ועוד דאפי' להחולקים הא כ' הר"ן (הובא בב"י) הא דלא מוקי מתני' במודה משום דהוא מלתא דל"ש וא"כ קשה הא משמשתו נדה א"א להעמיד אלא דוקא במודה או במידי דלא שכיח יותר שמצאוה עדים משמשת. ולכן כ' דיותר מסתבר דלשון הש"ע ל"ד ואין צריך אלא עדים שאמרה טהורה אני או שהוא מעושר ושוב נאמן שבא לו מכשול על ידה ודוקא בדליכא עדים כלל יכולה לטעון שמעולם לא אמרה ואף כי אמרה כ"ז שלא אכל יכולה לטעון כדכתב הרא"ש אילו היה רוצה לאכול הייתי מפרישו אבל כשיש עדים שאמרו לו שוב נאמן שבא לו מכשול על ידה ומ"ש הש"ע אבל אם אין עדים והיא כופרת שלא האכילתו היינו שכופרת שלא אמרה לו מידי וצ"ע עכ"ד: ועיין בת' מהר"י הלוי אחי הט"ז והיא נדפסת ג"כ בת' גאוני בתראי סי' כ"ו דמתחילה רצה לומר ג"כ דא"צ עדים רק על שאמרה לו והביא ג"כ ראיה מדברי הר"ן הנ"ל ושוב כ' אף ממ"ש הטור וגם יש עדים שא"ל שהוא מתוקן ושהוא אכלו משמע דה"ה בנדה צריך עדים שא"ל טהורה אני ושבא עליה אז. והראיה מדברי הר"ן הנ"ל יש לדחות דאפשר לומר דמתני' איירי כגון שהוא אומר שבא עליה אז והיא אינה מכחשת בזה רק שאומרת שהיתה טהורה ולהכי צריך שהוחזק' נדה בשכנותיה או שאמרה פלוני חכם טהר לי הכתם כו' (ר"ל דדוקא במודה שעשתה איסור בשמע ליה להר"ן דזה דוחק דהוא מלתא דל"ש אבל כאן איירי שהודית תחלה בעוד שהיתה מחזקת בדיבורה שטהורה היתה אז) . וכ' עוד והיכא דאיכא עדים שבא עליה אז אחר שהוחזקה נדה בשכנותיה אבל לא ידעי' אם אמרה לו טהורה אני משמע לכאורה מדברי הטור הנ"ל דלא סגי אבל מ"מ נראה דדוקא בכרי שאינו מעושר אמרינן הכי משום דיכולה לו' לא ידעתי שהאכלתי ומי אמר לך לאוכלו אבל בנדה שבעל מאמין לה והיא יודעת בעצמה ולא אחר לא שייך לומר כן ולא בעי עדים שאמרה לו טהורה אני. וא"ל דמ"מ בעי עדים שאמרה טהורה אני משום דיכולה לומ' שהבעל ידע מהעבירה ועבד ג"כ כמוה ז"א דלא תוכל לומר כן אא"כ מביאה עדים ע"ז כו' (הובא לעיל סק"ג ועמ"ש שם) עכ"ד ע"ש: +(ח) ובא עליה. עח"מ וב"ש וע' בספר דרישת ארי שם סק"א ביאור דבריהם: +(ט) וראשה פרוע. עבה"ט מ"ש הנשים היוצאות כו' ע' בזה בא"ח סי' ע"ה ס"ב בהגה ובמג"א סק"ה ובפמ"ג שם וע' בתשו' שאילת יעבץ ח"א סי' ט' בשו"ת תשו' מאהבה ח"א סי' מ"ח באריכות: +(י) ורגילה בכך. עבה"ט שכ' ח"מ וב"ש תמהו אי בלא התרו כו' ואם התרו בה כו' והנה מדברי הד"מ במה שמפרש דברי הרשב"א דאיירי בהתרה בה משמע שדעת הרמ"א ז"ל אף בהתרה בה בעי דוקא רגילה אך הב"ש ס"ק י"א כ' דדוקא בנידון הרשב"א שהיה מקום לתלות בסיב' שמחמת כעס וקטטה עשתה כן לכך צריך גם בהתרה רגילה דאז לא תלינן בשום סיבה וכמ"ש הרמ"א לקמן בהגה ב' אשה הרגילה להתייחד כו' (דגם שם יש לתלות בסיבה שמחמ' משא ומתן שלה נתייחד' עב"ש סק"כ) אבל אם אין מקום לתלות בסיב' אף בפ"א הוי עוברת ע"ש. וע' בס' בית מאיר שכ' שדברי הרשב"א אפשר ליישב בפשוט ע"פ דברי התה"ד סי' רמ"ב (הובא בב"י) שמסופק דאפשר רגילה לא בעי התראה כו' (ע' ביאור הגר"א ז"ל ס"ק י"ב וגם בתשו' ג"ב סי' כ"ו) וליישב דברי הרמ"א י"ל דגם הרמ"א מודה לדינ' דלענין כתובה אין נ"מ ברגילה אלא בהתראה תליא אך מפני שהגיה לקמן דעוברת ע"ד יוכל לגרש בע"כ וזה אפי' בלא התראה כמבואר בתה"ד שם (וכמ"ש לקמן ס"ק י"ד) לזה הוציא מהרשב"א דלא מקריא עוברת בלא התראה אלא ברגילה ולזה נוטה נמי משמעו' התה"ד שם כו' אבל ודאי כ"ע מודים שבתר התראה אין לחלק ברגילה ולהכי נמי כ' הרמ"א ז"ל לקמן בהגה ב' אשה הרגילה להתייחד אך דוקא לענין הגירושין בע"כ כי כל בלא התראה לא נקראת עוברת עד דרגילה וזה לע"ד נכון לדינא עכ"ל ע"ש. וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ק"א שכ' דמדברי רוב הראשונים לכאורה סייעתא גדולה להרמ"א דבאינה רגילה ליכא מצוה ואינו יכול לגרשה בע"כ רו' ע"ש: ובסי' ק' שם בתשו' הגאון ב"מ כ' דבב' פעמים מקרי רגילה לענין זה ע"ש: וע' עוד בס' ב"מ שהשיג על מהר"י הלוי אחי הט"ז סי' צ"ט שהעלה דאם רגילה להיות עובר' על דת ע"פ עדים הב"ד כופין להוציא ויסודו מדברי תשו' הרשב"א סי' תת"ד (בדברי השואל) שכ' בשם הרי"ף דכופין אותו להוציא הרגילה וגם כ' בשם תשו' ר"ת שפעם ראשון אין כותבין להוציא וכל הפוסקים מוכרחים להודו' להסכמ' הרי"ף ור"ת כו' והוא ז"ל כ' דזה אינו ומדברי השואל בת' הרשב"א שם אין ראיה וגם משמע דהשואל גופי' פירש דעת הרי"ף ור"ת שהזכירו כפיה היינו במילי כו' ומסיים לכן לע"ד אין שום כפיה ביד הב"ד על עובר' על דת ואפי' ברגילה ובעדים ואין חילוק בין רגילה כ"א כדחלקתי דברגילה אפי' בלא התראה מחוייב ותצווה להוציא' בע"כ ובפעם אחד אינה כלל בסוג עובר' כ"א בתר התראה עכ"ד ע' שם. ולכאורה מבואר כן גם מדברי הגאון נו"ב ז"ל שהובא למעלה סק"ג דהא בנדון דידיה היתה רגילה דהרי שימשה נדה יותר מחצי שנה ואעפ"כ מסיים דמצוה לגרשה ויכול לגרשה בע"כ ולא כ' דכופין: אך באמת אין משם ראיה דמהר"י הלוי לא קאמר אלא ברגילה לעבור ע"פ עדים ובעובדא דהנו"ב לא היה עדים רק שהיא הודית ובזה גם מהר"י הלוי מודה ע' בת' גאוני בתראי סימן כ"ו:
(י) שהיתה מקלל' כו' שמעתי בשם הגאון החסיד מהרח"ל זצ"ל מבריסק שאמר דדוקא מקללת בשם או בכינוי כמו במקלל עצמו וחבירו במס' שבועות דל"ה ע"א ובח"מ סי' כ"ז ומקלל אביו ואמו ביו"ד סי' רמ"א ס"א ע"ש: ואני שאלתי על זה ממה דאיתא בש"ס במקומו בכתובו' דף ע"ב דאמר דאמרה ליה ניכלי' אריה לסבא באפי' בריה והשיב לי חכם אחד דאריה הנאמר כאן הוא משל להקב"ה כדאי' בחולין נ"ט ע"ב וגם בספרי המקובלים אריה הוא שם וכונת הגמרא לכנות ע"ד דאיתא בסנהדרין דף נ"ו ע"ש וצ"ע): +(יא) שהתרה בה תחלה. עבה"ט מ"ש והש"ג כ' דא"צ להתרו' אותה שתפסיד הכתובה אלא מתרה בה סתם כו' ועיין במל"מ פ"כ מהלכו' סוטה שהקשה ע"ד הש"ג דלפ"ז איך קתני אם אמר הבעל איני רוצה להשקותה נוטל' כתובה ת"ל דכיון דנסתרה בתר ההתראה דהיינו הקינוי שוב מהראוי אפילו כי שתתה והיא טהורה דיכול להוציאה בלא כתובה מפני שעברה ע"ד משה ורוצה להוכיח כמהר"ם ורשב"א אלא דהקשה לנפשיה דאכתי קשה מדוע לא פשט הגמרא מזה דעוברת צריכה התראה והעלה דברירן של דברים דכל אותן ששנינו בהמדיר דיוצאות בל"כ לאו משום איסור דידה אלא כיון שעשתה דבר פריצות איסור זונה היא וזנתה תחתיו ולפיכך בהתברר לך דטהורה היא ע"י השתיה פשיטא דאינה מפסדת שהרי לפי שעשתה איסור לא מפני זה תפסיד כתוב' עד כאן לשונו וע' בס' ב"מ שהביאו וכ' עליו דלדברי הב"ש סק"א שנ' דאם עשתה דבר פריצות יש לחוש שמא תזנה דבריו אינם מעלים ארוכה ודברי הבית שמואל מסתברים דיותר יש לחוש שמא תזנה מלשמא זנתה כו' אך כ' ליישב ע"פ דברי התו' יבמות ל"ח ב' בד"ה בש"א שכתבו ועוד דבארוסה אית לחושבה כעוברת ע"ד כיון שא"י לבדוק כו' נשמע מדבריהם דבזמן שהית' יכולה להבדק והיא נשוא' לית לחושבה לעוברת ע"ד ביחוד והיינו משום דהוה כמתייחדת במקום שיש רואים ולכן שפיר דלא הפסידה כתוב'. וכ' עוד דמדבריהם נשמע מדיהבו טעם זה לארוסה דאזלו נמי בשיטת הש"ג הנ"ל דאל"כ לא היתה מפסדת הכתוב' ע"י ההתרא' דקינוי שלא היתה להפסיד הכתובה. ובדבריהם נמי מיושב מה שטענה חנה איזל ואסתתר כו' עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' גאוני בתראי סימן כ"ו שהסכי' ג"כ לדעת הש"ג והביא ראי' לדבריו (היא הראי' בעצמה שהביא הב"ש) וכ' דגם הרא"ש בתשובה שכ' ודוקא שהתרו בה אם תעברי תפסיד כתובתך (כמ"ש בש"ע ס"ס זה) אורחא דמלתא נקט שדרך להתרות כך אבל לדינא מודה לדעת הש"ג הנ"ל ע"ש. ועיין ב"ש ס"ק י"ז שנ' ומשמע מכל הפוסקים דעוברת על דת הן דת משה הן דת יהודית צריכה התראה אלא רש"י בסוטה דף כ"ה פי' בבעיא זו אם צריכה התראה להפסיד הכתובה דאיירי בעוברת על ד"י. משמע דס"ל אם היא עוברת על ד"מ א"צ התראה כיון דכבר הכשילתו עכ"ל ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סימן קי"ד שהביא דבספר כתוב' סתר לדברי הב"ש דהא רש"י ס"ל דיחוד הוי דאוריי' א"כ הוי עוברת עד"מ ואעפ"כ בעי התרא' אע"כ דרש"י לאו בדוקא נקט ד"י. והוא ז"ל השיג עליו דהא הב"ש לא אתי עלה מצד דד"מ הוא עבירה חמורה יותר אלא מטעם הכשילתו וזהו בד"מ דמשמשתו נדה ונדומה אבל ביחוד דלא הכשילתו באמת בעי התרא' והא דנקט רש"י דת יהודית היינו דזהו מלתא דפסיקא כו' ע"ש. (עיין בתשו' מעיל צדקה סימן ס"א וגם בתשו' חתם סופר סי' קמ"ח ב"ה) . ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' כ"ו שכ' ובנדון עוברת על דת שצריכה התראה קשה לסמוך על דעת רש"י לחוד כו' (כמו שהובא לעיל סק"ג ועמ"ש שם) . ועיין בתשו' שבו"י ח"ג ס"ס קכ"ז שכתב נלע"ד דאפילו נימא דכל עוברת על ד"מ צריכה התראה מ"מ משמשתו נדה שהיא דבר הידוע לכל הנשים אפילו שהיא עם הארץ גמורה מ"מ בשעת נישואין לומדים עמה קרובים ושכנים כיצד תזהר בנדת' שוב א"צ התראה אחרת בשעת מעשה כו' אע"ג דבתשו' הרשב"א סי' תק"ס משמע דגם במשמשת נדה בעי התרא' היינו לפי שאזיל לשיטתו שם שפסק דבעי התרא' לומר לה שתפסיד כתובת' וכל שלא אמר לה כן הוי כלא התרה בה אבל לפי הסכמת אחרונים כדעת הריא"ז בש"ג וכן משמע בב"ש וכ"כ בתשו' מהרח"ש סימן נ"ז דא"צ לומר לה כן הרי דהתרא' בזו רק הודעה שתזהר בנדת' וזו הכל יודעים וא"צ התראה עוד יותר עכ"ד ע"ש. וזה שלא כדברי הנו"ב דלעיל: (ובתשו' מעיל צדקה סימן ס"א אודות אשה ששמשה נדה בימי עיבורה ומתרצת עצמה שלא ידעה שיש טומא' בימי עיבור ובעלה רוצה לגרש' בע"כ והעל' שאין בידו לגרש' בע"כ דאומר מותר הוא ואפי' שוגג לא מקרי לדעת רש"י ר"פ כלל ואף כי גוף איסור דנדה אינה יכולה לתרץ בכך דאין לך אחת שנתגדלה בישראל שא"י מאיסור נדה מ"מ זו שהיא מעוברת אפשר להאמינה בכך כי כמה נשים טועות בכך כו' ומכ"ש במקום מגו שהיתה יכולה להכחישו ולכן לית דין צריך בשש שאין בידו להוציא' בע"כ ואחרי שהיא מקבלת תשוב' על נפשה כדין שוגג הרי היא כאחת מבנות ישראל הכשירות ותעלה בעלייתו של בעל עכ"ל ע"ש עוד): +(יב) לקיים אותה. עיין בתשו' ברית אברהם ס"ס י"ד שהביא בשם הפלאה בקו"א שהעיר בעוברת על דת בשמשתו נדה או שזינתה מקודם עם אחר בנדת' י"ל שאסור' לו מטעם דנתבטל נאמנות' על הראי' וספירת שבעה נקיים רק אם תקבל תשוב' או ע"י בדיקות נשים אחרות יעו"ש והוא ז"ל כ' דבזינתה כשהיא פנוי' י"ל דלא חמירא להו איסורא כל כך כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סימן י"ג סוף ס"ק י"ח וגם מ"ש בפ"ת ליו"ד סי' קפ"ה סק"ב: +(יג) אין כופין אותו. הנה פשטות ל' הש"ע ודאי מורה דאפי' התרה בה ועברה אם רצה לקיימ' אין כופין ויותר מבואר כן בל' הרמב"ם פכ"ד מה"א. אך בתשובת מהר"י הלוי סי' ל"ט ובת' נו"ב סי' כ"ו החליט דאחר התרא' אם עברה ודאי כופין והאריך להביא ראיות ע"ש. ועי' בס' ב"מ שהשיג עליו ודחה כל ראיותיו ומסיק הכלל לע"ד נראה דאין לזוז מן המבואר ברמב"ם ומשמעות כל הפוסקים ע"ש: +(יד) ויכול לגרשה בע"כ. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קי"ד על אודות אשה שידוע שהיא מבוהלת ממים ואמרה שטבל' בנהר בתחילת הלילה כשהיתה לבדה בלי אחרת עמה וכ' דיש לדונה לעוברת על דת כי הדברים מראים ששקר בימינה כו' ואף אם נניח כדבריה שהאמת אתה מ"מ הריעה לעשות שלא לקחה אשה אחרת עמה להשגיח שלא יצא שערה מחוץ למים ובזה אף בדיעבד לא עלתה הטביל' כאשר כתבתי בגליון הש"ע יו"ד סי' קצ"ח ס"מ דדוקא אם כרכה שער ראשה כו' אבל בלא תיקון זה וטבל' בינה לב"ע לא עלתה הטביל' וא"כ הכשילתו באיסור נדה ובהכשילתו גם באיסור דרבנן מקרי עוברת על דת כמו בכתם וכן בטבל בזה"ז (עמ"ש לעיל סק"ה) א"כ לכאורה הדין דיכול לגרשה בע"כ כמ"ש הרמ"א סי' קט"ו ס"ד ולדעתי אין דברי הרמ"א סובבים בדוקא על סיום דברי המחבר דמיירי באתרו בה אלא דהיא מלתא באפי נפשי' דלענין גירושין לא תליא בהתרא' (והביא ע"ז כמה ראיות ולבסוף הביא דבתה"ד סי' ער"ב ובשו"ת הר"מ פאדוא סי' י"ג כתבו בהדיא כן והאחרונים קצרו בדבר במקום שהי' להם להאריך. ועיין בשו"ת מהר"י הלוי סי' ל"ט ובת' ג"ב סי' כ"ו מבואר ג"כ הכי ע"ש. וכ"כ בס' בית מאיר כמובא לעיל סק"י בשמו. וכן מבואר בתשו' נו"ב תניינא סימן כ"ו שהובא לעיל סק"ג לחלק בכך דדוקא לענין כתוב' כו' אך ממ"ש שם שא"צ התרא' היכא שכבר הכשילתו כו' משמע לכאורה דדוקא בהכשילתו ולא בשאר עוברת על דת אך מדברי הפוסקים הנ"ל מבואר דה"ה בכל עוברת. ולע"ד מבואר ג"כ הכי להדיא בל' הג"א פ' המדיר בהגה המתחלת כ' מה"ר מאיר בסוף הגה שם ע"ש) . אולם בענין כתובת' כיון דלא הי' התרא' צ"ע לדינא ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק י"א. ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס כ"ו על דבר החשה ששימש' נדה (המוזכר לעיל סק"ג) כ' וז"ל ואופן הכפי' הא ודאי לענין שיהא הבעל רשאי ליקח אחרת אחר הגט הי' יכול לתחוב הגט בבית צוארה בעל כרחה אבל אנחנו צריכין לפקח גם עלי' שתוכל להנשא לאחר הרי שמואל אמר ואת לא תעביד עובדא עד דמטי גיטא לידה וכן פסק רמ"א בסי' קל"ט סי' י"ד בהגה הגם שבב"ש ס"ק כ"ד כ' בשם הריב"ש שאם נפל על בגדיה הוי כמטי ליד' וכ' שם שאפי' עדיין לא נשאת תנשא מ"מ משמעות לשונו שם דהיינו בדיעבד שכבר ניתן הגט באופן הנ"ל לכן הטוב שבדרכים להכריכ' ע"י המושל שם בכל הכפיות עד שתקבל הגט עכ"ד ע"ש. ובענין אם יכול לגרש' בע"כ ע"י שליח עמ"ש לקמן סי' קי"ט ס"ק ו': +(טו) לגרש' בע"כ ואם אינו יכול לגרש' בע"כ אין מתירים לו לישא אחרת ע"ל סימן א' סעיף י' בהגה ומ"ש שם ולקמן סי' קי"ט ס"ו בהגה ומ"ש שם. ועיין בזה בתשו' ברית אברהם סי' פ"ט וסי' צ"ה אות ב': +(טז) ואין בזה משום חר"ג. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ט בד"ה ובפרט שהביא בשם הכנה"ג שדעתו בילדה ליב"ח יכול לגרש' בע"כ ולא חל עליו חרגמ"ה ע"ש. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' פ"ו אות א' וסוף אות י"א ובסי' ל"ד אות י"ב ובסי' צ"ה אות ד' מ"ש בענין דברי הרשב"א שהביא הב"י ס"ס זה דגם במידות חסידות לא תיקן רגמ"ה ובמ"ש בתשו' מהר"י הלוי סי' מ' בזה. ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' י"ב: +(יז) אשה שגזמה לבעל' כו' עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' פ"ט באשה שנתברר עלי' שהוציא' קול על בעל' שמזנה עם זכרים במשכב זכור ורצה השואל לו' דהפסיד' כתובתה ומדמה לדברי הרמ"א אלו והוא ז"ל כ' דאין הנדון דומה כי הרמ"א כ' שרוצה לשכור כותים להרגו אבל זו אף אם אמרה על בעל' שעובר עבירה זו לא אמרה שרצונה להביאו במשפט הערכאות על זה לגרום להורגו ועוד אפילו לפי דמיונו לא ראה סוף דברי הגמי"י שם שצריכה התראה תחילה ואם הבעל אומר שהתרה בה והיא מכחשת חייב ליתן כתובה ע"ש: +(יח) הרגילה להתייחד. עב"ש סק"כ ועמ"ש לעיל ס"ק י' מזה: +(יט) לא עיקר כתוב'. ע' בה"ט ועי' בתשו' ברית אברהם סי' ע"ה שתמה מאד על הב"ש ס"ק כ"א שכ' בשם תשו' מהרי"ק דכיון שנוטלת מה שהוא בעין גם תוספת שליש מחמת שיוכל להשתכר הוי כנידוניא והוי כאילו הוא בעין ובאמת המעיין בתשו' מהרי"ק שורש פ"א יראה דכל הפלפול שלו הוא בקטנה דלא קנסו כו' (שפוסק שם דאינה מפסדת מה שהכניס' אפי' אינם בעין ולכן שפיר דן דאף השליש אינה מפסדת כו') ולכן מסיק לדינא דלא כהב"ש אלא דאינה ניטלת התוספת שליש גם באיתי' בעין ממה שהרויח (גם בתשו' שבו"י ח"ג סימן קכ"ז חולק על הב"ש בזה והביא שם ג"כ מדברי מהרי"ט ח"ב סימן ב' ובתשו' מהר"ש הלוי סי' ט' ותשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' צ' שפסקו ג"כ דאין להוציא מיד בעל התוספת כלל ע"ש באורך) וגם בגוף הנדוניא דהסכמת האחרונים דאם הוא בעין לא הפסיד' כ' שם לפלפל בזה והרא' פנים דראוי לו' דבמעות כיון דלהוצא' ניתנה גם אם הם בעין הוי כאילו הוציאם ואינה נוטלת וכ"מ להדיא בתשו' לחם רב סי' נ"ב ושוב כ' ליישב הסכמת האחרונים בזה ומסיק כן לדינא דמה שהוא בעין ממעות נדוניא לא הפסיד' וכדברי תשו' גאוני בתראי סי' כ"ו וכהסכמת הב"ש וכדברי תשו' מהר"י הלוי ס"ס ל"ט יעו"ש (וע' בת' ח"צ סי' קמ"ה וקמ"ו ובתשו' שבו"י שם. וגם בס' בית מאיר מזה) . עוד כ' שם לפלפל בענין אם גוף מעות הנדוניא אינו בעין אך מה דאתי מחמתי' ומסיק דגם מה דאתי מחמתי' הוי כגוף הנידוני' ונוטלת אותם אך באופן שיבורר ע"פ עדים שאותן מעות נדוני' הוציא על סחור' זו דאיתא בעיניה כי אולי הוציא המעות נדוני' לצרכי אכילה וממעות אחרים לקח הסחורה ע"ש היטב. וע' בת' כנ"י ס"ס ע"ח: +(כ) או נגנב או נאבד. עח"מ וב"ש שכתבו אפילו נאבד בפשיעת הבעל דפשיעה בבעלים הוא ודלא כב"ח ע"ש ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קכ"ז שכ' דהעיקר כדעת הב"ח ולא כח"מ וב"ש ע"ש:
(כ) במי שזינתה כו'. עבה"ט שכתב בשם מהרי"ט אפי' זינתה בעודה פנוי' כו' ועיין בתשו' חתם סופר סי' קמ"ח שהשיב ע"ד מי שנשא אלמנה וכמו חדש ימים אחר הנישואין נו"נ בה מוזרות בלבנה שהרתה לזנונים ונקרא' לפני הרב והכחישה הדבר וכמו ד' חדשים ילדה הנה מה שנוגע אם מותר לקיימה מינקת מזנה לא אטפל כי מימי לא יצא מת"י שום היתר על שום מינקת חבירו והרוצה לסמוך על הנו"ב סימן י"ח (הבאתיו לעיל סימן י"ג ס"ק י"ח) מאן מירמא לה מיני'. אך מה ששאל אי מאיסה בעיניו ורוצה להוציא' אי יש לה כתובה ותוס' מפני שראה בבה"ט בשם מהרי"ט דאפי' זינתה בעודה פנוי' אין לה תוס' הנה דברי הבה"ט המה קילורין לעיני הרואין בארובות ועיורון להמציץ מן החרכים כו' ושם בתשו' מהרי"ט עובדא הוה בא' שנשא אלמנה ונתברר שזינתה בהיותה פנויה וילדה תחתיו ושאל השואל מה דינה והשיב שלא בירר השואל מה נסתפק וכ' דאיכא למימר הואיל ונמצא מעוברת ויצא עלי' ש"ר מאוסה היא בעיניו והוי מקח טעות דומיא הא דאמרי' פ"ק דכתובות כנסה בחזקת בתול' ונמצאת בעולה לית לה כלל כו' וה"נ הו"ל פגמא רבתי בהכי כדאי' ס"פ בן סורר במעשה באדם א' שנתן עיניו באשה כו' (למ"ד פנויה היתה משום פגם משפחה) כ"ש לבעלה שפגם לו ופגם לבניה אשר תלד ואפשר שיהא בדין להוציאה בלא תוספות אם נודע שזינתה בהיותה פנויה דאדעתא דלמישקל ולמיפק לא כ' לה ואולי על זה נשאלה שאלה עכ"ל שם ולא פסק בזה דבר ברור כ"א כמסתפק בדעת השואל כו' ובאמת יש לפקפק נהי דמוכח מס"פ בן סורר דאיכא פגם מ"מ מי שקל בפלס שיהא דומה לפגם כנסה בחוקת בתולה ומצא' דרוסת איש אפי' בהיתר דאיהו בעי למטעם טעם בתולה כו' וכל זה לענין כתוב' אבל מה שהוסיף מהרי"ט דאפשר דאפי' תוס' לית לה ודאי צ"ע מ"ש מחייבי לאוין דס"פ אלמנה ניזונית (ובש"ע סי' קי"ו) דאפי' לא הכ ר בה יש לה תוס' כי' סוף דבר דברי מהרי"ט בזה לא נאמרו להלכה וכ"ש למעשה ומכ"ש לענין מה שהכניס' לו שבודאי צריך להחזיר כל מה דאתי מחמתי' דעתה מכניסים מעות מזומנים והוה כחוב גמור וצריך לשלם עב"ש סימן קט"ו ס"ק כ"א. ומ"ש מעלתו דהוה עוברת על דת כיון שנאמר לה מפי הרב שאם אמת שהיא מעוברת אסורה לבעלה ולא הודית ולפי דעתו אם יש עדים על התראת הרב תפסיד כתוב' ותוס'. לא נלע"ד דלא מקרי עוע"ד אלא מה דאיכא חשש מכשול לעתיד אבל לא מה שעברה כבר כו' וא"כ הכא ליכא למיחש שתכשילהו עוד באיסור מעוברת חבירו לעולם כו' ומכ"ש דהכא לא כיונה להכשיל כ"א מחמת כיסופא לא הודית וגם מאימת גירושין מבעלה רצתה להסתיר כל זמן שאפשר ולא נחשדה כלל להכשילו ע"כ נ"ל פשוט שאינה בכלל עוע"ד. ולכן בנ"ד נהי דגם אם יורה המורה דמיתר לקיימ' מ"מ אם הבעל אינו רוצה יכול לגרשה בע"כ ואין בזה משום חרגמ"ה מ"מ לא הפסידה תוספת ומכ"ש מה שהכניס' לו עכ"ד ע"ש): +(כא) אומרת שזינתה עיין בס' בית מאיר שכתב דאף דממתני' סוף נדרים מקור דין זה לינא למשמע אלא באשת כהן שאומרת נטמאתי באונס שאינה מפסדת הכתוב' באמירתה הוא דחיישי' דענ"ב אבל אשת ישראל שאומרת שזינתה ברצון דמפסדת הכתוב' נימא מתוך שנאמנת כו' (ע' בתוס' כתובות ס"ג ב' וגם בתוס' שילהי נדרים וע' בה"ט לעיל סימן ו' ס"ק כ"ג) אמנם בהירושלמי מבואר דאף באשת ישראל אינה נאמנת בהא דאי' התם אמר ר' אילא אם הי' חבר יחוש ואם הי' כהן כו' הרי להדיא דאף בישראל התיר אלא שאם הוא חבר יחוש (ולעיל סי' מ"ו ס' ח' כ' הב"ח דהפוסקים שסתמו וכתבו אין חוששין משמע שדחו להא דהירוש' מפני משמעות תלמודן בנדרים שם דאמר ר"נ עיניה נתנה באחר ולית בה מששא במילא וכן בעובדא שני' אמר ר"נ לא השגיחו בה משמע דאפי' מצוה לית בי' לחוש וכהן הי' ומכ"ש ישראל עכ"ל אך בסמ"ג ובהגמ"ר פ"ב דיבמות ובהגמ"ר דקידושין הביאו להא דהירוש' אם חבר הוא יחוש משמע קצת שדעחם לחוש לזה) ע"ש ועיין בתשו' נו"ב קמא סימן ע' ובתניינ' סי' י"ב שהאריך הרבה בענין זה אי אמרינן באשת ישראל ענ"ב ע"ש. ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן י"ב שכ' דדוקא באומרת שזינתה אמרינן ענ"ב כיון דלמשנה ראשונה היתה אסורה לבעל י"ל דעיני' נ"ב שהיא יודעת שאסורה לבעלה ויגרשנה אבל באומרת שעברה על דת ששימשתו נדה וכיוצא לא שייך לומר ענ"ב כיון דאם הבעל רוצה לקיימה אין כופין אותו להוציא' (כדלעיל ס"ד) א"כ מאי אהנית לה להוציא לעז על עצמה דילמא לא ירצה הבעל לגרשה ומסתמא קושטא אמרה ומצו' לגרשה ודלא כחכם אחד שכ' דגם באומרת ששימשתו נדה לאו כלום הוא דרק להפסיד' כתובתה היא נאמנת מצד הודאת בע"ד כמאה עדים אבל לאסרה עליו שיהא מצו' לגרש' אינה נאמנת דשמא ענ"ב וזה אינו עש"ה. וכ"כ בתשובת מהר"י הלוי בת' גאוני בתראי סימן כ"ו ושם כ' דאפי' היכא דאין רשאי לקיימ' וכופין אותו להוציא כגון בהתר' בה תחילה (כפי שיטתו שם מקודם הובא לעיל ס"ק י"ג וע"ש) אפ"ה לא שייך לומר בזה ענ"ב דהא לאו דינא גמירי ולא ידעה שבשביל זה יגרשנה בודאי ע"ש עוד: +(כב) אין חוששין לדבר זה. עיין בנ"צ כתבתי חקירה אחת באם הי' הבעל מאלו שכופין אותו להוציא המבואר בש"ע לקמן סימן קנ"ד אלא דאם רצתה האשה תשב עם בעלה כמבואר שם ואח"כ אמרה האשה טמאה אני לך אם אסור' עליו דבזו לא שייך לומר עיניה נתנה באחר דבלא"ה אם תרצה ינפוהו לגרש ולכאורה דבר זה תליא בשני תירוצי הר"ן בשילהי נדרים והארכתי בזה ועמ"ש לקמן ס"ק כ"ד וכ"ה: +(כג) דשמא עיני' נ"ב. עיין בתשו' ברית אברהם סימן פ"ו אות ט"ז שכ' וז"ל ועלה בדעתי כיון שנתעברה ופוסלת הולד בדיבור זה לא שייך עיני' נ"ב דלא תעשה כן לפסול ולדה ולכאורה י"ל דתליא בהא דאי' פי' האשה רבה ד' צ"ד אי חיישא אקלקולא דזרעא או לא כו' והמעיין בסוגיא שם יראה דלמסקנא לא חיישא אקלקולא דזרעא וא"כ לא מהימנא שלא נתעברה מבעלה שוב ראיתי בת' צ"צ סימן פ"ב שכ' ג"כ דאף היכא דמקלקלא לזרעא שייך ענ"ב ענ"ל ע"ש: +(כד) נתנה באחר. עיין בתשו' ברית אברהם חלק יו"ד סימן ס"ח שהביא בשם תשו' מגן אברהם הנדפס סוף תוספתא דנזיקין שפלפל אי הכוונה שרוצית לינשא לאחר או דהכוונה דאמרינן שמאסה בבעלה וכתב הוא ז"ל דיש נ"מ לדינא היכא שאומרת שזינתה ואינה יודעת עם מי דבכה"ג לא שייך רק דשמא מאסה בבעלה דאי משום עיני' נתנה באחר הא כשם שאסורה לבעלה כך אסורה לבועל וכיון דא"י מי הוא הבועל אסורה לכל העולם כמו דאיתא בסוגיא דנזיר די"ב (בש"ע לעיל סימן ל"ה סי"א) בעשה שליח לקדש דאסור בכל הנשים ולדעת הרבה פוסקים הטעם דהו"ל קבוע וא"כ גם הכא אסורה לכל העולם ולא שייך עיני' נתנה באחר רק שמא מאסה בבעלה איברא די"ל דגם בכה"ג אינה אסורה לכל העולם לפי דמוקמינן כ"א אחזקת כשרות שהוא לא הו' הבועל ואיכא ג"כ חזקת היתר וגם שטוען ברי ע"ש עוד וגם בחלק אה"ע שם בסימן פ"ח אות ב' מזה ועיין בשעה"מ פ"ט מה"א דין ט"ו בהשגתו שם על מהרי"ט סימן נ"ב וז"ל דאיך הפה יכולה לדבר דטעמא דשמעתין (קדושין ד' י"ב) במה שאמר לא כל כמינה לאוסרה לך עלואי הוא משום ההיא דשלהי נדרים דחיישי' שמא עיני' נ"ב שהרי בהא דיהודית לינא למיחש כלל להך חששא שהרי היא אומרת שקבל אביה קדושין בעודה קטנה ואינה יודעת למי נתקדשה וא"כ לפי דבריה הרי היא אסורה לכל אדם כו' עכ"ל יעו"ש מבואר דס"ל להשעה"מ בפשיטות דהפירוש של עיני' נ"ב היינו דוקא שרוצית לינשא לאחר. אמנם מבואר שם בסוף דבריו דלתירוץ האחרון שכ' הר"ן בשלהי נדרים ובפ' האומר גם היכא דלא שייך כלל עיניה נ"ב אינה נאמנת דכיון דהוצרכו לעקור תקנה ראשונה ברוב נשים משום טעמא דעיניה נ"ב נעקרה התקנה לגמרי ע"ש היטב ועמ"ש לקמן ס"ק נ"ה: +(כה) שאין רגלים לדבר עי' בתשו' נו"ב סימן ע' חודות אשה אחת שאמרה שזינתה והבעל נבר אמר שמאמין לדבריה ושוב אח"כ חזרה האשה ואמרה שכיונה להוציא ממון מהנחשד ושוב חזרה לדבריה הראשוני' ע"פ איומים מהב"ד ועכשיו אמר הבעל ששוב אינו מאמין לה כלל מאחר שפעם אומרת כך ופעם כך וגם הבעל נותן אמתלא לדבריו הראשונים שגם בראשונה לא הי' מאמין רק כדי להוציא ממון מהנחשד כפי שתבעו באמת וכאשר ראה שלא זכה בדבר הממון שוב אינו מאמין כלל. והאשה הנ"ל אינה רוצה להתגרש בשום אופן אף אם יעשו לה כל הכפיות ונגישות שבעולם לא תקבל גט. וחקרו הרבנים השואלים אם יכול הבעל לחזור מדבריו הראשונים שאמר שמאמין לה וא"כ שויא עליה חד"א. והוא ז"ל השיב דלכאורה אפילו אם הבעל אמר בשע' ראשונה שאינו מאמין ג"כ יש נדון באשה זו שאינה רוצה להתגרש בשום חופן אולי לא שייך בה עיניה נתנה באחר ומהראוי שתהא נאמנת אך באמת הדנר קשה לחלק בזה ובש"ע סתם ואמר אין עדים שזינתה אלא שהיא אומרת אין חוששין כו' ר"ל הטעם לפי מה דמסיק הר"ן בנדרים שם דגם למשנה הראשונה לא ע"פ דין היתה נאמנת כו' וא"כ כיון שנתבטל התקנה הראשונה ממילא לא מהימנא אפילו היכא דלא שייך ענ"ב. ועוד יש לדון בנ"ד שגם הנואף התחיל להתודות אולי גם בלא אמירת הבעל שמאמינה יש לאסרה דהנה בתשו' חו"י משמע שאם הבועל אומר דרך וידוי אסורה ונראה כוונתו דהוא מיירי שגם היא אמרה טמאה אני וגם הבועל אומר דרך וידוי ומיחשב אמירתו דרך וידוי רגלים לדבר ומצטרף בהדי אמירה דידה ומהימנא ולפ"ז גם בנ"ד מיחשב וידוי הנואף רגלים לדבר. אך באמת ז"א שהרי הנואף אמר שמעולם לא עשה מעשה גמור רק על פ"א מסופק אם עשה העראה ואין לומר כיון דעכ"פ הי' עמה במטה מקרי רגלים לדבר ז"א דהרי מבואר בתוס' יבמות כ"ד ומובא בחמ"ח ס"ק כ"א דאי איכא ג"כ טעמא להיתר אין אוסרין אותה ואף שהב"ש ס"ק כ"ג תמה עליו לדידי אין כאן תימה כו' וכל עיקר דברי הרמ"א בשם תה"ד שאם יש רגלים נאמנת אינו מוכרח כי הוכחת התה"ד מהתו' בכתובות ס"ג וש לדחות (עי' בת' ברית אברהם סימן פ"ח אות ו' ז' מ"ש בזה וע' עוד שם בסימן צ"ד אות י"א וגם בס' בית מאיר מזה) אלא שאינו כדאי לחלוק על תה"ד ורמ"א אבל עכ"פ יש לסמוך על הח"מ וכאן כיון שזה הנואף בא לקבל תשובה דסתמא מתודה ממש וכיון שהוא אומר שלא עשה מעשה רק על פ"א מסופק אם הערה והיא אמרה שכמה פעמים ניאף עמה ממש מסתמא היא משקרת ולאפוקי ממון באה כאשר תבעה אח"כ היא ובעלה. מעתה אין מקום לדון בנ"ד רק מצד אמירת בעל שאמר שמאמינה ושוויא חד"א. והנה מה שאמר עמה שכיון שאינה עומדת בדבור א' אינו מאמינה זה לא מקרי אמתלא דכל אמתלא הוא שמעולם לא הי' כוונתו לאסור על עצמו רק בשביל טעם אמר כך אבל זה מתחילה האמירה באמת ומה שאמר שגם בפעם הראשון הי' כוונתו רק על ממון זה לא מקרי אמר לא דאין בידו להשים עצמו רשע שתבע ממון שלא כדין ועוד שהרי גם לאחר שיצא חייב בדינו שתק ולא חזר בו תיכף. אמנם נראה דע"כ לא אמרינן שויא חד"א ואין בידו לחזור אלא בחוזר מעיקר דבריו וגם בזה דוקא אם לפ"ד האיסור הוא בודאי כמו אמרה א"א אני שזה איסור בודאי (ע"ש בסימן ט"ז ובנו"ב תניינא סימן ל"ח והובא לעיל סי' י"ג רס"ק י"ח ועמ"ש שם) אבל כאן אף שהאמינה אעפ"כ לא ידע בודאי אלא שהי' חושש לדבריה ועוד שגם עתה אומר שהי' חושש כ"ז שיא מצא שקר בפיה אבל כיון שאינה עומדת בדבור א' שוב למפרע אינו מאמינה ועוד מאחר דכבר כתבתי דמצד הדין היא אינה נאמנת אפילו ברגלים לדבר או עכ"פ בנ"ד שיש ג"כ רגלים לדבר שמשקרת מצד דברי הנואף ורק יש לחוש מצד שהבעל אמר שמאמינה והוי כמו אמר לו עד דעלמא אשתך זינתה שאם האמינו וסומך על דבריו חייב להוציאה והרי להרבה ראשי המורים החיוב הזה הוא רק לצאת י"ש ע' בטור וב"י (עמ"ש לקמן ס"ק ל"ז) וא"כ אין בידינו לכופו כיון שעתה אומר שאינו מאמינה וקמי שמיא גליא לכן נראה דיש לאיים עליו ולומר לו שאם מאמינה בלבו אסורה לו ואם הוא יעמוד בדבריו שחושדה שמשקרת אין נזקקין לו ודי שלא להורות לו היתר בפי'. ובסוף התשובה שם כ' הנה יצאתי כאן מגדרי להקל יותר מדאי יען כי כתבו השואלים שאם תתגרש יש לחוש לכמה תקלות ולכמה חרבות דתיפוק מיניה לכן לא נטיתי צד להקל עכ"ד ע"ש ועיין בתשו' שיבת ציון סימן ע"ד מ"ש לפלפל בדברי אביו הגאון ז"ל בתשוב' הנ"ל. ועמש"ל ס"ק ל"ז: ועיין בתשו' ח"ס סימן ע"ח ע"ד אשת כהן שבאו שודדים עכו"ם בביתה באישון לילה ובעלה הי' חוץ לביתה וגזלו וחמסו אשר מצאו ואחרי הלכו צעקה האשה בקול יללה אל השכנים על החמס שנעש לה ובתוך קישור הדברים צעקה לפני אנשים הרבה לא זו בלבד עשו אף גם שנים מהם טימאו אותי באונס ואף שאמרתי להם כי דרך נשים לי בכל זאת עשו מעשה עמי ובעלות השחר הלכה לקבול בפני ערכאות וסיפרה כנ"ל ושוב אמרו לה אנשים שתצטרך להתגרש מבעלה כי הוא כהן ובכתה בקול יללה ואח"כ כשנקרתה האשה לפני ב"ד כחשה לאמר שהמה לא טמאו אותה רק שכבו עלי' בבגדם למען לא תצעק והיא אמרה להם תיכף כי סדר נשים לה כאשר כן גלוי לנשים הרבה שהפילה לפני ב' שבועות ועדיין דמים שופכים והלכו מיד ממנה ושוב דיברה לפני ב"ד כי השני בודאי לא נגע בה ואף הראשון יודעת היא שלא הכניס אבר רק אפשר נשיקה באותו מקום ואשר אמרה בשחרית לפני האנשים שאנסו אותה הי' להבעיר בם אש קנאה לרדוף אחריהם כו' אח"כ בא בעלה לביתו ובא לב"ד במר נפש ובכובד ראש לא הי' בו דעה צלולה מכח שבר לב ושאל אותו אם יודע מהמעשה והשיב שכבר שמע מאשתו שאמרה לי כי שנים האבין זיא בשלאפען באונס ושאלו אותו אם מאמין לדבריה והשיב כל אשר יוצא מפיה אמת ומאמין בלב ונפש למחר בא לב"ד וחזר וטען שלא אמר שמאמין שטימאו אותה כי לא כן דיברה לו אשתו רק אמרה ששכבו עלי' בקירוב בשר אבל לא נגעו באותו מקום ומה שאמר אתמול ג"כ הי' כוונה לזה אך לא הי' בו דעה צלולה כו' ונשאל מה דין האשה הזאת אם מותרת לבעלה. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דזה פשוט לולא דברי האשה שטימאו אותה רק מצד שנתיחדו הגזלנים בביתה אין חשש לאסור כי על עסקי ממון באו ואין פנאי לבעול וגריעי מכרקום של מלכות אחרת (לעיל סימן ז' ס"י ע"ש) וגם בודאי יש בביתה מחבואה המצלת על כל הכהנות ומצורף לזה י"ל עוד כיון דע"פ עדות השכנות היו דמים שופכים ממנה אז וידוע גם מנאפים ועוגבים מואסים בזה מפני הסכנה וכהאי עובדא דבתו של רחב"ד דאמרה דיסתנא אנא כו' א"כ אין לאסור על יחוד כזה ואפילו רגלים לדבר ליכא. אך מצד דהאשה אמרה טימאוני והבעל האמין לדבריה בפני ב"ד נהי דעל מה שאמרה תחלה שטימאו אותה האמתלא היא טובה דאמרה כן לעלות חמה ולנקום נקם וגם כל השומעים הבינו כך ועוד אפשר דלא צריכה אמתלא כלל דלשון שטימאו אפשר בל' ב"א יקרא ג"כ על ששכבו בקירוב בשר ובפרט שעכ"פ הי' נשיקת אבר והרי בש"ס איכא מ"ד דהיא העראה ולמה לא יטעו בו ב"א ומעתה כיון שאינה חוזרת מפרשת דברי' לא צריכה אמתלא כלל כדקיי"ל גבי חוזר וטוען כו' אך מה שאמרה אח"כ לבעלה דס צוויי האבין זיא בשלאפען באונס כמדומה לי שלשון זה ל"נ לפרש על נשיקת אבר וגם לומר שאמרה כן להעלות חמה כי למה תאמר כן לבעלה בינו לבין עצמו והוא מ"ט יאמר כן לב"ד נמצא במה שהאמינה שויא אנפשיה חד"א וגם הוחזק אצל העולם שהוא מאמין לה שאפי' אמתלא לא מהני בזה כמבואר מדברי הר"ן פ"ב דכתובות בהא דהחזקה נדה בשכנותיה כו' והסכמת התב"ש סימן א' ס"ק ע"ח כו'. אמנם לאשר חשו חז"ל שלא להוציא אשה מבעלה נכנסתי בפרצה דחוקה כשריותא דהנה אחז"ל האומרת טמאה אני לך תביא ראיה לדבריה שמא עיניה נ"ב ולא פלוג רבנן בין צדקת וחסודה ואם אין הבעל רוצה להאמינה אין אנו אומרים לו אתה ידעתה צדקת אשתך ואהבתה לך יען כי עמדו חז"ל על קלות דעת הנשים ופריצת הדור ומי יודע מה נולד יום מיומים ורוצית להפקוע ואין הבעל צריך לחוש אם לא שמאמין באמת ובכ"ז יש סוברים בזה"ז דאיכא חרגמ"ה שלא לגרש בע"כ מנדין אותו על שמאמין פירוש שהי' לו להאמין יותר לדברי חז"ל שאפי' כשרה בנשים אין להאמין בענין זה והרי אפילו בתרומה מותר' לרב ששת כו' ומעתה בנ"ד ששאלו להאי גברא אם מאמין לאשתו אילו היו אומרים לו דע שאתה כהן ועי"ז יאסר אשתך עליך האתה מאמין שאינה נותנת עיניה באחר והיה אומר אני מאמין הרי שוויא אנחד"א אך הם שאלו אותו סתם האתה מאמין י"ל או מכח בלבול דעתו כמבואר בשאלה לא נתן על לבו שהוא כהן ושתיאסר אשתו עליו ולכן לא הי' לו לחשוד אשתו על מגן שהוא יודע שרוב דבריה אמת ע"כ האמין לה אך עתה כשנודע לו שעי"ז תיאסר עליו ואיכא לחשדה שנתנה עיניה בגירושין שוב אינו מאמין לה או אפילו נימא שכ"כ לא גרם לו בלבול דעתו וידע והבין שאלת ב"ד הוא לענין איסור אשתו עליו עכ"פ לא ידע שיש לחשוד כשרה בנשים שתתן עיניה באחר אך אח"כ שמע וידע חז"ל חשו לזה שוב גם הוא אינו מאמין לא נמצא מעולם לא שוי אנחד"א להאמין נגד חשש חז"ל וגם אצל העולם לא הוחזק אלא בנאמנת אצלו אבל לא יצמח מזה שתיאסר עליו כי מובן הדבר שאם יודע לו שתיאסר עליו שוב לא יאמין לה כו' בשגם שהוא ג"כ חזרה בה וקרוב להאמין לחזירתה מטעם דלעיל דמאסו בה עוגבים כשדמים זולפים ממנה ע"כ למטינא שיבא מכשורי בשריותא דהאי איתתא עכ"ד ע"ש): והנה בעיקר דברי הנו"ב הנ"ל שכ' דאף היכא דחזינן שאינה רוצה להתגרש בשום אופן ג"כ אינה נאמנת. עיין בזה בתשובת ברית אברהם סי' ע"ד אות א' שכ' עליו דלכאורה סעד לדבריו מתשובת צ"צ סימן פ"ח שכ' בעיקר הדין דסניא ליבם דאף היכא דמצית לכופו לחלוץ ולא שייך טעמא דסניא ליה כו'. (ע' לקמן סימן קנ"ח בבה"ט סק"ב ומ"ש שם) אמנם באמת אישתמיט להגאון נו"ב ז"ל דברי תשובת מהרי"ט ח"א ס"ס צ"ב דמתרץ הך עובדא דתשובת הרא"ש שהובא בב"י ס"ס מ"ו דהת' לא שייך ענ"ב שמעשים מוכיחין שחפיצ' בבעלה כיון דטרחה לזייף גט מהראשון יעו"ש ובאמת גם על דברי הצ"צ הנ"ל פקפק עליו בתשובת כנ"י סימן מ"ה ודעתו דבאופן שכופין לחלוץ נשאר בכלל התקנה דהימנוהו לעד יעו"ש ועיין בת' הרמ"א סימן ל' שהובא בב"ש ר"ס מ"ה וא"כ ה"ה בזה היכא דלא שייך לומר דעושית כן מחמת דסניא להבעל עיני' נ"ב י"ל דמהימנא (ר"ל היכא דברור לנו דלא מערמא בזה במ"ש לקמן בסמוך בשמו וכיון שהנו"ב לא ראה דברי תשובת מהרי"ט הנ"ל להראשונים אנו שומעים (וכמ"ש הרמ"א בח"מ סי' כ"ה ס"ב) עכ"ד ע"ש. ועיין עוד בתשו' ב"א שם סימן פ"ח אות ה' מזה ועיין בס"ק הקודם. ועיין עוד בתשו' נו"ב סימן ע"א שכ' ע"ד האשה שבעת חליה התודית על עונה שזינתה באונס כו' הנה אפילו אם היא אשת כהן שאפי' באונס אסור' מ"מ לא מפיה אנו חיין ואנו אומרים עיני' כו' ואף שאמרה כן בשעת חוליה דרך וידוי ממ"נ אם לא היתה בדעת שלימה אין בדבריה ממש ואם היתה בה דעת שלימה שוב י"ל אף בשעת חלי' נתנה עינה באחר וערומי מערמא לו' דרך וידוי ע"ש. ובתשו' נו"ב תניינא סימן י"ב כ' ג"כ דבר זה יותר בביאור וז"ל ובגוף הדבר שהחליט השואל כיון שאמרה כן בשעת חולי דרך וידוי מקרי רגלים לדבר לדעתי לא החמירו ברגלים לדבר אלא ביש רגלים בלי אמירה דידה שאף אם לא היתה אומרת כלל שזינתה רגלים לדבר ממקום אחר שזינתה זה מצטרף בהדי אמיר' דיד' וכן משמע במהרא"י סי' רכ"ב שכתב דאיכא רגלים לדבר נמי בלאו הכי כו' אבל אם אין רגל"ד רק מחמת אמירתה שדבריה מראים שהיא אומרת אמת אין זה מועיל דערומי מערמא ואולי גם בעת חולי' לא נתיאשה מרפואה ונתנה עיני' באחר כו' (גם בת' צ"צ סי' פ"ב כ' סברא זו דלא מקרי רגלים לדבר מה שיש רגל"ד והוכח' דקושטא קאמר' בהודאה רק ביש רגל"ד אף גם בלי הודאתה ע"ש) ומ"ש בת' חו"י סי' ע"ב שאם אמרה דרך וידוי אסורה לא מצאתי ראי' לדבריו ובפרט לדברי הר"ן בנדרים דמצד הדין מעולם לא היתה נאמנת כו' עכ"ד וע"ש עוד בסי' כ"א ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ע"ד שהאריך ג"כ בפרט הזה אי בהודאה דרך תשוב' שייך החשש דעיני' נ"ב והביא דבתשו' ב"ח ס"ס צ"ח נראה דמחלק בזה שכ' דכיון שהודית שזינתה עם ג' מנאפים ואי' משום דעיני' נ"ב הא סגי לומר שזינתה עם אחד וע"כ דבאה לסדר תשובה עי"ש והוא ז"ל פלפל הרבה בזה ומסיק לדינא דאף בהודאה דרך תשובה לא מהימנא דאמרינן דהיא מערמא בנל זה ודלא כתשו' ב"ח הנ"ל וכן מבואר בפסקי מהרא"י סימן רכ"ב דפלפל ג"כ שהיו דברי' מראים דלאו עיני' נ"ב וסיים דחיישי' שתערים ותעשה דברים שונים כדי לאסור אותה לבעלה משום עיני' נתנה באחר יעו"ש. ועי' בתשו' חתם סופר חי"ד סי' ד' הובא קצת בפ"ת ליו"ד ס"ס א': +(כו) רגלים לדבר. עבה"ט מ"ש אם אלמנה נשאת לכהן ואחר הנישואין נתברר כו' עיין תשו' צ"צ כו' וע' בזה בס' בית מאיר לעיל סימן ו' סי"ג שהשיג על הצ"צ בתשו' ההיא. דשם הוה עובדא אלמנה נשאת לכהן ח"י אייר ובט"ו תשרי שאחריו ילדה ומתחיל' כיחש' ואמרה מבעל' ואח"כ הודית שזינת' עם בעל אחות' והעל' הצ"צ שם דלולא חומר איסור כהונה היה דעתו להתיר אפי' אחר חיות הולד ל' יום דודאי זנתה מטעם האומרת טמאה אני לך חיישי' שמא ענ"ב וזה לא חשיב רגלים לדבר שמבואר סי' קט"ו דנאמנת דהכא עכ"פ אין רגל"ד שזנתה עם הפוסל אותה. והוא ז"ל כ' עליו דכל דבריו תמוהים חדא דגבי כהן דכותים נמי פסולים אצלה והוי ר"פ אין רגלים ואמתלא יותר מזה להאמין המוסכם עם הרוב. ובר מן דין במח"כ תקפ' עליו משנתו בעיקר דבר זה דלר"פ אצלה אפי' אלמת או מכחשת או אינה יודעת אפילו נשאת תצא כמבואר בסי' ו' סי"ח ומכ"ש כשאמר' מפסול וכי ס"ד למידן ע"פ החשש דענ"ב לודאי כאילו אמר' לכשר נבעלתי (עמש"ל בסי ו' סק"כ) . וגם במה שהוציא הצ"צ שם להחמיר בכהן יותר מבישראל ויסודו על תירוץ הגמ' יבמות פ"ח ע"ב איסור כהונה שאני וע"פ חילק ב' של מהרא"י סי' רכ"ב דדוקא באיסור דליתא אלא בכהונה האריך הוא ז"ל לסתור דבריו ומסיק לכן לע"ד אין בית מיחוש באשת כהן לענין הוצאות אשה מבעל' במקום ספק יותר מבישראל ומה דאיתא כתובות י"ד אבל מה אעשה כו' היינו לכתחיל' מצינו סלסול בכהנים ולא לענין הוצאת אשה מבעלה והיינו טעמא דתשו' מיימון שהביא הצ"צ שם ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם רש"ל ואם עד א' אומר שזינת' והיא שותקת חייב לגרשה. הנה טעמו של רש"ל בזה מבואר בב"ש לקמן סי' קע"ח סק"ח שהוא גורס והוא שותק כו' ע"ש. ובב"ש כאן מסיים על דברי רש"ל אלו אבל לתירוץ הב"י בסי' זה אינו חייב לגרשה ע"פ הדין אלא מדיני שמים עכ"ל. וע' בס' בית מאיר שכ' דבתשו' הרשב"א סי' רל"ז דקדק מרש"י דכל דין זה דחייב להוציא לצי"ש אי מהימן לי' כבי תרי דוקא בשותקת אבל מכחשת לאו כלום ואפי' מהימן לי' כבי תרי אין חייב להוציא אפי' לצאת ידי שמים והיינו כתירוץ הב"י כו' ע"ש. וע' בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי הנדפס בש"ע שלו אחר הלכות ת"ת שהאריך בזה ומצדד להקל בעובדא דידיה שנתנה אח"כ אמתלא רק שהי' ספק להב"ד אם היא אמתלא מבוררת וגם הי' דחק גדול להוציא' כי הי' לה בנים דאפשר בכה"ג לסמוך ע"ד הב"י בש"ע סי' קע"ח שא"צ להוציא' אם אינו מאמין בלבו לדברי העד אף ששותקת ומסיים שם אילו היתה אשת ישראל אפשר הייתי סומך להתיר בפשיטות אך לפי שהוא אשת כהן (ע' בדברי הב"מ שהובא לעיל) ומעלה עשו ביוחסין איני רוצה לסמוך על דעתי עד שיסכימו שני גדולי הוראה ע"ש באורך וע' בת' ח"צ סי' ק"ן ובתשו' ברית אברהם סימן פ"ו. ומ"ש הבה"ט ואם ידוע שנתיחד' כו' עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' פ"ח שהאריך בזה וע"ש בסי' קי"א. וע' בת' ברית אברהם סימן ע"ד אות י"ד מ"ש בזה והביא שם דבתשובת מהר"י באסן ס"ס פ"ו כ' בפשיטות דיחוד לא הוי רגל"ד ע"ש מ"ש על זה: +(כז) אבל אם יש רגלים. עח"מ שהביא דברי התוס' והרא"ש פ"ב דיבמות דהיכא דאיכא נמי טעמא להיתר אין אוסרין אותה והב"ש תמה עליו מדברי התוס' כתובות ס"ג דפליגי על זה ומסיים הב"ש וכן נראה מדברי הגה זו היכא דאיכא רגלים לדבר אסורה ואין חילוק בדבר עכ"ל וע' בס' בית מאיר שתמה על לשון הב"ש במ"ש ואין חילוק בדבר דודאי גם להב"ש יש חילוק בדבר דהיכא דאיכא רגלים לאיסור לחוד נאמנת לגמרי ומחוייב להוציא משום לתא דידיה ואפילו אמתלא לא מהני לה אח"כ ובאיכא נמי רגלים להיתר אינה אסורה אלא משום לתא דידה דשויתה נפשה חד"א ומועיל עש"ה. וע' בדברי תשו' נו"ב סי' ע' שהובא לעיל ס"ק כ"ה: +(כח) נאמנת. עיין בתשו' ברית אברהם סס"ע ע"ד שכ' וז"ל איברא דלפי מה שבא במכתבו שהאשה הזאת היתה שונאת תמיד לבעלה וא"כ הא מבואר ברמ"א סי' קע"ח סי' ס"ט דאם היה לו קטט עמה אינו נאמן הבעל שמאמין לדברי העד דודאי מחמת שנאה אמר כן וא"כ כמו דלגבי הבעל גם להפוסקים דיוכל להאמין לדברי העד מ"מ בקטט אינו נאמן וה"ה בדידה גם היכא דהימנוהו לדידה משום רגל"ד מ"מ לא הימנוה בקטט. אך יש לחלק כו' וגם בעיקר הדין דקטט נ"ל דהוא נובע מתשו' המיוחסות לרמב"ן סי' קל"ג ושם מבואר שהבעל היה מרגיל קטטה ושם לה כמה עלילות דברים והוחזק כלו בשקר כו' וא"כ נראה דגם כוונת הרמ"א בקטט הוא ג"כ דוקא בכה"ג שהוחזק כפרן וראיה לזה מדברי תשו' הרא"ש כלל ל"ב סי' י"ב כו' (נראה דהיינו הדין שכ' בש"ע סי' קע"ח סעי' י' ולפמ"ש שם בשם ת' גבעת שאול אין זו ראיה) וא"כ מכ"ש בדידה דכל היכא דהימנוה משום רגל"ד ה"ה בקטט דכולהו נשי אמרי גרשני ולא מקרי קטט רק בהוחזקה כפרנית אך נראה דמ"מ י"ל דע"פ זה מקרי רגל"ד להיתר כיון ששונאת תמיד לבעלה וא"כ תליא בפלוגתת הח"מ והב"ש אי מהני רגל"ד להיתר נגד רגלים לאיסור (עמ"ש לעיל ס"ק כ"ה) אמנם מאחר דבנ"ד איכא ג"כ קלא דל"פ כו' עכ"ל ע"ש. ודברים אלו נאמרו ונשנו שם בסי' פ"ח אות י"א ע"ש: +(כט) ונתנה אמתלא. עיין בתשו' חוט השני ס"ס י"ז לאחר שביאר שם דאמתלא לא מהני אלא היכא שהאמתלא היא לסלק את ההיזק אבל לא כשהיא לשום תועלת (וכמ"ש בשמו לעיל סי' ו' סק"א) כ' איברא יש לדקדק ממ"ש בהגמ"ר דקדושין בא"א שאמרה שזינתה כו' ומיהו אם חזרה ונתנה אמתלא כו' וצ"ל דהאי אמתלא הוא נמי בהני גווני שכתבתי כגון שאמרה שעשתה כן מפני שבקשה להפקיע עצמה מתחת בעלה מפני שהוא מצערה וכן הוא אמר שהיא מצערתו ורצה ליתן לה גט אבל אם היא אמרה שעשתה כן מפני שנתנה עיני' באחר מסתבר דלא מהימני' לה מטעמא דכתיבנא גם מן הטעם שכתבתי לעיל (הובא ג' כ שם) דלא מחזקי' לה ברשיעי שתתן עיניה באחר כשהיא תחת בעלה וכן אם אמר הוא שעשה כן כדי לישא אחרת שלא היו נותנין לו בשביל תקנת ר"ג לא מהני עכ"ד ע"ש. ובזה נדחה ראיית הח"מ ס"ק כ"ב במ"ש ואין לך אמתלא גדולה מזה שאמרו במשנה אחרונה שמא עיני' נתנה באחר כו' ע"ש וע' בת' ברית אברהם סי' צ"ד אות ו' מ"ש בזה. והנה מ"ש חוט השני הנ"ל דלא מחזקי' לה ברשיעי שתתן עיני' באחר כשהיא תחת בעלה. לכאור' הוא תמוה דאם לא נאמין להאמתלא מחזקי' לה יותר ברשיעי שזינתה תחת בעלה אך באמת לק"מ דהא מהר"י הלוי סי' ל"ט ובת' גאוני בתראי סי' כ"ו הקשה על מתני' דשלהי נדרים אמאי בראשונה אמרו שתצא הא אין מעיד עליה אלא היא ואין אדם משים עצמו רשע וכן בסוף אמאי הוצרכה לטעמא דעיני' נ"ב הא בלא"ה אין אדם מע"ר (לשונו אינו מדוקדק מה שהקשה זאת על מתני' הא המשנה שם איירי כשאומרת טמאה אני באונס והיא אשת כהן כמפורש בגמ' שם וא"כ לא שייך א"א מע"ר. אך כוונתו על הפוסקים שכתבו דין זה וטעם זה גם באשת ישראל שאמרה שזינתה ברצון) . ותירץ ע"פ דברי התוס' ב"מ ג' ע"ב על הא דמה אם ירצה לומר מזיד הייתי שכתבו דרוצה לעשות תשו' ומתכוין לטובה שלא להביא חולין בעזרה. וא"כ גם בהא דשלהי נדרים מתכוונת לטובה שלא לעשות עוד חטא להתיר עצמה לבעלה אחר שנאסרה יעו"ש (וע' בס' שעה"מ פ"ט מה"א דין ט"ו ובתשו' ברית אברהם סי' ע"ד מזה) וא"כ הכא אם לא נאמין להאמתלא לא עשתה בדבורה שזינתה מעשה רשע דמתכוונת לטובה משא"כ להיפך ודוק: +(ל) אבל אין כופין. עמ"ש לקמן ס"ז ס"ק ל"ז: +(לא) אשת ישראל. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' ו' ס"ק י"א: +(לב) על אשה אחת שזנתה עמו. עי' בתשו' נו"ב סי' ע"ב (בסתירת היתר הב' על נדון השאצה דידיה) שכ' דלכאורה יש היתר לאשה זאת דנדון דידיה ע"פ דברי הרשב"א בתשו' סי' אלף רל"ז והובא בד:"מ בח"מ סי' ל"ד ובסמ"ע שם ובתשו' ח"צ סי' ק"ן ובתשו' עה"ג סי' כ"ח דדוקא היכא שאמר אשתך זנתה עמי אז פלגינן דבורי' אבל כשאומר אני זניתי עם אשתו אין פלגי' דבורי' משום כשאתה לוקח תיבות אני זניתי לא נשאר בעדותו שום טעם ע"ש וכאן כיון שעד הא' העיד שהוא זנה עם האשה הזאת לא אמרי' פלגי' דבורי' אך באמת אין זה היתר כלל מכמה טעמים. חדא דהרשב"א יחידאה הוא בדין זה ואחרי מחילות כבודו הגדול כל ראיותיו בזה סתירות ואין להם על מה שיסמוכו. ועוד דאפי' נודה להרשב"א בחילוק זה מ"מ אשה זו אסורה דאפי' הרשב"א מודה כאן אחרי שהעדים עשו תשו' דהנה גם לדעת הרשב"א היכא דא"א למפלג דבורו כגון שאמר אני זניתי לא אמרי' מתוך שאינו נאמן על עצמו אינו נאמן גם על האשה אלא אדרבה איפכא אמרי' מתוך שנאמן על האשה נאמן גם על עצמו וכמו דמצינו בפלוני רבע שורי ברמב"ם פי"ב מהל' עדות ובטור וב"י ח"מ סי' ל"ד אך דאעפ"כ בטלה עדותו מטעם גזרת הכתוב אל תשת רשע עד וכמו דלרב יוסף דלא סבר פלגי' דבורו פסול לעדות מטעם רשע ה"נ נשמע לרבא דסובר פלגי' מ"מ היכא דח"א למפלג אז מאמינים לו גם על עצמו מטעם מגו אלא שעדות פסול מטעם רשע וא"כ בנדון השאלה שהעדים כבר שבו בתשו' כמה ימים קודם לכן ולא שייך אל תשת רשע עד מהני עדותו בין על האשה ובין על עצמו. ואע"ג דמבואר בח"מ סי' ל"ג דבעי' תחילתו וסופו בכשרות כבר כ' הש"ך בסי' ל"ד ס"ק ל"ג דבפסול עבירה לא בעי' תחילתו וסופו בכשרות. ואפי' אם יאמר האומר יחידאה הוא הש"ך בדין זה ולא קי"ל כוותי' וכן פסק מו"ז הגאון מהר"ר העשיל ז"ל (עמ"ש בזה בפ"ת לח"מ שם סי' ל"ד סכ"ט) זה אינו מועיל כלל לנ"ד דהרי הרשב"א שם כ' עוד והא דבאומר הרגתי פלגי' דבורו היינו דפלגי' מה שאומר שהרגו במזיד ואומרים דבשוגג הרגו אבל באומר אני זניתי עם אשתך שוגג לא משכחת לה דאין קישוי אלא מדעת גם באונס לא משכחת לה דיהרג ואל יעבור ומשים עצמו רשע עכ"ד וא"כ בנ"ד דהעדים כבר שבו והרי מבואר בב"ש סי' י"ז ס"ק י"ט דבעובר עבירה באונס לא בעי' תחילתו וסופו בכשרות שפיר מצינן למפלג דבורו באונס כו' ודוק. ועוד דגוף דבר זה שכ' הרשב"א דמקרי בזה רשע לא סליק אליבא דהלכתא כמבואר בתשו' הרא"ש כלל נ"ד ובש"ע סי' י"ז ס"ו וא"כ שפיר פלגי' דבורו ואשה זו אסורה אליבא דהלכתא: ועוד נ"ל דחילוק זה של הרשב"א הוא רק לד"נ אבל לאסור אשה על בעלה מודה דהרי שפיר מצינו לפלוג דבורו ומה שאמר אני זניתי עם אשתך היינו בשוגג שהי' סבור אשתו זאת דלא משים עצמו רשע אך אם מעיד בד"נ להרוג האשה א"א לומר כן דהרי צריך להעיד שהתרה בה ואיך סבר אשתו זאת. ובהכי ניחא דברי הרשב"א דבסי' תקנ"ב דמיירי לענין איסור על בעלה לא הזכיר כלל חילוק זה רק בסי' אלף רל"ז דשם איירי לענין קטלא שם הזכיר חילוק זה. וא"ש נמי מה דהרב רמ"א (בכאן) שהביא דין פלגי' דבורו לא הזכיר כלל חילוק זה ובודאי לא נעלמו ממנו וע"כ כמ"ש דאין שום נ"מ בזה לדינא עכשיו דלא שייך דין נפשות (ובהגה שם כ' עוד דכשמעיד בלשון אשכנז בלא"ה לא שייך כלל חילוק הרשב"א כי בל"א א"א לכלול בתיבה אחת גוף הזנות והפעולה על עצמו רק מוכרח לומר איך האב מטמא גיוועזין ושפיר מצינו לפלוג משא"כ כשמעיד בלשון הקודש שכולל בתיבה אחת זניתי כו') מכל הנ"ל נתבאר שאין לאשה זו שום סמך היתר מכח דברי הרשב"א הנ"ל עכת"ד ע"ש באורך וגם בסי' ע"ד מזה (ומ"ש בסוף התשו' ההיא בשם הגאון הספרדי דנראה לו דבעל שאמר אשתי זנתה נאמן לפסלה לכהונה הואיל ובידו לגרשה כו' והוא ז"ל השיב לו אין הנדון דומה דאף אם יגרשנה ותתקדש לכהן כו'. ע"ש יש לתמוה שלא הזכירו דברי הרמב"ם והש"ע לעיל סי' ד' סכ"ז במ"ש והאשה אינה בחזקת זונה כו' וצ"ע) . וע' עוד בתומים סי' ל"ד ובס' שב שמעתתא כלל ז' ובתשו' זכרון יוסף סימן ז' ובס' קהלת יעקב בסי' י"ז סעיף ז' שהאריכו ג"כ בדברי הרשב"א הנ"ל. ושם בס' קה"י הביא מקצת דברי הנו"ב הנ"ל במ"ש דאמרי' אפי' אליבא דרבא דסבר פלגי' דבורו מ"מ היכא דא"א למפלג אמרי' מגו דנאמן אהאי נאמן ג"כ על עצמו וכ' עליו דהא ודאי ליתא דהא קיי"ל דלעולם אינו נפסל לעדות ע"פ עצמו וגם לא מסתבר כלל ע"ש וע' בנו"ב תניינא ס"ס ע"ז: +(לג) שזינת עמו. עיין בתשו' נו"ב שם בד"ה מסתעף שכ' דלפ"ד הראב"ד בתשו' שהובא ברא"ש סוף פ"ק דמכות מסתעף דין חדש דדוקא אם אמר שהוא בעצמו זנה עם אשת פלוני ואף שאמר ל' זניתי שפיר פלגי' דבורו ואסרי' אותה לבעל' ע"פ עדותו אם יש עד ב' אבל אם מעיד על קרוב שאחיו או בנו או יתר קרוביו זנתה אשת פלוני עמהם לא פלגינן והו"ל עדות שבטל' מקצתה ובטל' העדות לגמרי לשיטת הראב"ד ז"ל שהיא השיט' של היותר מחוורת וכן האי דהרגתיו שמשיאין אשתו (כדלעיל סי' י"ז ס"ז) היינו כשמעיד על עצמו אבל אם אמר אחי או קרובי הרגו לפלוני אין משיאין על פיו. אמנם מדברי התוס' סנהדרין דף ט' מוכח דלא ס"ל כשיטות הראב"ד הנ"ל ע"ש:
(לג) דפלגי' דיבור'. עבה"ט מ"ש ואם בא עוד ע"א כו' ואפי' אם השני אומר דזינת' עם הראשון כו' (ע' בתומים סי' פ"ז ס"ק כ"ז) . והנה מל' זה מבואר דברישא מיירי כשאמר השני שזינת' עם אחר ואף דשני העדים לא ראו המעש' בבת אחת מ"מ מצטרפין וכן מבואר לעיל סי' י"א ס"א בהגה דשני עדי כיעור מצטרפין כו' וכתבו הח"מ וב"ש שם ה"ה שני עדי טומא' מצטרפין כו' ע"ש וכבר כתבתי שם בשם תשובת מהר"א ששון ונו"ב וחמדת שלמה בזה וע' בח"מ סי' ל' ס"ו בהגה. וכעת ראיתי בתשו' זכרון יוסף סימן ז' שהאריך ג"כ בענין זה ודעתו דהעיקר כהפוסקים דאף לדיני אישות מצטרפין אע"פ שלא ראו בבת אחת וכ' דנ"ל עוד דאפי' לאותן הפוסקים שכתבו דלענין גיטין וקדושין עדות מיוחדת פסול י"ל דה"מ בגיטין וקדושין דשייך בהו ד"נ דאמרי' מהר' יבנה בהמ"ק וידונו ד"נ ע"י קדושין אלו או גט זה שנעשו בעדות מיוחדת ופשטה ידה וקיבל' קדושין מאחר לכשתזנה אז עם אחר אבל לאסור אשה לבעל' ע"י זנות דלא מצי אתי לידי נפשות לעולם דמה שעבר עבר ומבלי התרא' אפשר דודאי מצטרפין כו' ומ"מ מסיק למצוא היתר לאשה דנדון השאלה שם משום ספק ספיקא א' דילמא קיי"ל כהפוסקים דעדות מיוחדת פסול ואת"ל כשר ספק דילמא לא מקרי הכא עדות כלל דהוה כאני זניתי דהרשב"א כו' ועוד כ' להמציא היתר ממה שהעיד בתחלה בפני ב"ד הנער ראובן והכחישתו ואח"ז העיד שמעון והכחישתו דמיד שהכחישה את ראובן עדותו בטילה דקיי"ל עד א' בהכחשה לאו כלום הוא כו' וא"כ כבר בטלה עדות ראובן לגמרי וכי אתי שמעון בתר הכי ומסהיד לא מהימן אפי' לא הכחישתו משום דלא הוי אלא עד א' בדבר ערוה דאינו כלום וכ"ש השתא שהכחישתו גם לדידי' והא דשני עדי כיעור ושני ע"ט מצטרפין נ"ל דמיירי ששניהם העידו בב"א טרם הכחישה א' מהם א"נ בשותקת מתחלה ולבסוף צווחת ומכחישתם משא"כ באם הכחיש כבר עד הא' תו לא מצטרף עד הב' אליו לאוסר' וכן נ"ל דבהלואה אחר הלואה נמי לא מצטרף עד הב' להא' אלא בשעדיין לא נשבע הנתבע על פיו להכחישו כו' וכן נ"ל להורות והכחשה דאשה בנ"ד נמי לא גרע מנשבע דהתם ואדרבא עדיף שהתור' האמינת' נגד ע"א כשנים ושוב אין השני מצטרף לאוסרה כו' עש"ב): +(לד) מצטרף עם האחר. עבה"ט בשם ח"מ וב"ש שכתבו היינו דאיכא רגלים לדבר כו' וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ח בד"ה וזהו נראה ובסי' צ"ט בד"ה ואף בשו"ת רשב"א. שכ' דא"א לפרש כן דא"כ איך כ' מהרא"י שם מאן לימא לן דאפי' כה"ג מהני טעמא דעיני' כו' הלא בזה כבר האריך מקודם מדברי תוס' דברגלים לדבר לא אמרי' ענ"ב א"ו דבא לחדש דאף בלא סברא דרגלים לדבר י"ל דבכה"ג במקום עד א' לא תלינן בעיני' נ"ב דבכה"ג לא תיקנו דלאו בכל פעם יזדמן כן שיהי' עד א' ע"ש (ע' בת' ח"צ סי' ק"נ הובא בקצר' בבה"ט לעיל סי' ו' ס"ק כ"ג) ובסי' ק"א שם בתשו' הגאון בית מאיר הסכים עמו וכ' דיפה פי' כוונת התה"ד וסברא גדולה היא זו דאפשר במקום ע"א לא תיקנו חז"ל משום דעד א' זה חשיב כרגלים לדבר אולם יש להליץ בעד הח"מ וב"ש שהוקשה להם דמשמע מהרמ"א שזה חשוב כב' עדים ממש דאפי' ב"ד מפקיעין וע"ז יש לפקפק הרי עד ההודאה לחוד לאו מידי הוא משום די"ל ענ"ב רק ע"י העד דזינת' נתחזק אף עדותו וי"ל דלא חשיב עדים של תורה דהוי דומיא דנפיק ג' ריבעי דממונא אפומא דחד לכן פירשו דאיכא רגלים לדבר וא"כ שפיר חשיב עד הודאה בלא עד זה עכ"ד ע"ש. וע' בשו"ת הגאון החסיד מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי שגם הוא ז"ל חולק על הח"מ וב"ש בזה (אך בסגנון אחר) וכ' דודאי מסתימת לשון רמ"א לא משמע כלל כפי' הח"מ וב"ש דכל כה"ג ודאי ה"ל לרמ"א לפרש ולא להיות עיקר חסר מן הספר ומכ"ש מאחר דבסיפא הודית לפני א' מיירי רמ"א בדליכא רגל"ד כמבואר מח"מ וב"ש שם א"כ סכינא חריפ' כו' רק האמת יורה דרכו למעיין בפסקי מהרא"י שביאר היטב טעם החומר' משום דכיון דאילו לא אמרי' עיני' נתנה באחר הו"ל עדות גמור' דנטמאת ע"י צירוף ומאן לימא לן דבכה"ג אמרי' ענ"ב פי' דלא אמרי' ענ"ב אלא בדליכ' רק שויא אנפש' חד"א אילו לא אמרי' ענ"ב ולא בדאיכ' עדות גמור' אילו לא אמרי' ענ"ב וכיון דלא אמרו' כלל ענ"ב א"צ לרגלים לדבר ע"ש עוד: +(לה) דאמרי' בתחילה שהודית. עמ"ש לקמן ס"ז ס"ק ל"ט: +(לו) אסור להחזירה. עבה"ט וע' בתשו' נו"ב סי' י"א שנשאל אודות אשה אחת שיצא עליה קול שזינת' ועי"ז בא תיגרא בבית והי' הבעל מכה אותה וגיזם להרג' ונתיעצ' עם שכנתה להודות שקר על עצמה שזנת' ולהתגרש וכן עשתה והלכ' אל המור' ואמרה נטמאתי ואני רוצה להתגרש ושלח המור' וקרא להבעל ושאל אותו אם הוא מאמינ' והשיב הן ופסק המור' שיגרש' (עמ"ש לקמן סי' קע"ח ס"ט ס"ק כ"א) וכן עשה וגירש' בלא כתובה והלכה לבית אביה ועתה נודע לבעל' כי אשתו טהור' היא וגם נודע מהדברים שדברה עם שכנת' בכן רוצה הבעל לחזור ולקחת' וגם האש' מתחרטת ואומרת לא נטמאתי ונותנת אמתלא לדבריה הראשונים כנ"ל ושאל השואל אם מותרת לחזור לו אם נאמין לאמתלא אחר שכבר נתגרש' גם שאל אם הפסיד' כתובת'. והשיב הנה בח"מ ס"ק כ"ח מסיק להדיא באמתלא אף היכא שכבר גירשה (ע"ש בסוף הספר בהשמטות) ולכאורה דבר זה במחלוקת שנוי' בין הט"ז והש"ך דלדעת הט"ז ביו"ד סי' א' סי"ג לא מהני אמתלא כיון שעשת' מעש' וקבלה הגט ולדעת הש"ך בסי' קפ"ה סק"ה דהיכא שהאמתלא הוא גם על המעש' ולא היה סגי בלא מעשה מהני ה"ה כאן מהני אמתלא ואפשר דגם הט"ז יודה בכאן מעשה הגירושין מצד עצמם אינם מורים שזנת'. ומ"מ נרא' דיש להחמיר בזה כי דין זה תליא בפלוגתא שבין הראב"ד והה"מ בפי"ח מהא"ב שהובא בב"ש בסי' ד' ס"ק כ"ו ולדעת הה"מ שם כיון שאין בעלה מחוייב להאמינ' אין זה אמתלא ואף לדעת הראב"ד הרי כ' הב"ש שם דבאשת ישראל מודה הראב"ד מדהפסיד' הכתובה וא"כ בנ"ד שהיא אשת ישראל לא מהני אמתלא אפילו קודם שנתגרשה:
אמנם חתרתי למצוא היתר לאשה זו ממקום אחר והוא כיון שקודם שהודית על עצמה אמרה בפני שכנתה האמתלא וגילת' דעתה שאין הודאה זו בלב שלם והא ודאי שאם היתה אומרת כן בפני שני עדים אפילו לא היו העדים יודעים שטענתה אמת אפ"ה ע"פ דברי' שאמרה שמה שתודה הוא שקר שוב לא איתחזק איסור בהודאתה כו' ולפ"ז ששני עדים היו נאמנים גם עד א' או אשה נאמנת וע"כ לא בעינן שני עידי מודעא אלא בדבר שבממון אבל במלתא דאיסורא להתיר גם עד א' נאמן מן התורה בודאי אם אינו דבר שבערוה ולא איתחזק איסורא והחזרת סוטתו אינו דבר שבערוה דאין כאן אלא איסור לאו ואף דטומאה כתיב בה מ"מ אינו ערוה ממש כו' והיכא דנאמן עד א' אין חילוק בין איש לאשה וא"כ בנ"ד דלא איתחזק איסורא רק מחמת הודאתה ועל ההודאה עצמה אנו דנין ומעידה השכינה שבעצתה נעשית ההודאה בשביל אמתלא הנ"ל והיא בעצמה יודעת מההכאות וקטטה שבינה לבעלה א"כ לא שויתה נפשה חד"א כלל. אך כל זה לענין להתירה לבעלה אבל לחייב את בעלה כתובה פשיטא שאין אשה ועד א' נאמנים בדבר שבממון. אמנם מטעם אחר אסורה אשה זו לחזור לבעלה הראשון שהרי גירשה משום ש"ר כו' (הובא לעיל סימן יוד סק"ג עמ"ש שם וגם עיין בתשו' גבעת שאול סימן קי"א מזה): וגם בלא"ה גם הבעל כשאמר שמאמין לדבריה שויא אנפשי' חד"א ולדידי' לא מהני אמתלא אחר שעשה מעשה וגירשה כו' (אף דלעיל הביא דברי הח"מ דמתיר אף אחר גירושיה צ"ל שהוא מחלק בין דידי' דעביד מעשה גירושין דנקרא מעשה גדול לבין דידה דלא נחשב מעשה כ"כ מה שקבלה הגט וכן כתב בספר ב"מ עיין שם) עכ"ד עיין שם: ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' נ"ז שתמה על הנו"ב הנ"ל במ"ש דהחזרת סוטתו אינו דבר שבערוה כו' וכ' עליו שדברי שגגה הם הלא עיקרא דמלתא דדבר שבערוה בעינן שני עדים מאיסור סוטה ילפינן כדאיתא סוף גיטין ובסוטה דף ל"א (ע"ל סי' י"ז ס"ק י"ג וגם בנו"ב סי' נ"ה) וגם גוף הסברא שכתב הואיל דהשכינה מעידה על תחילת הענין כו' הוא ג"כ תמוה דכיון דכבר נתחזק' ע"י שהפסידה כתובתה שוב אין עד א' נאמן להוציאה ואי נימא דע"א נאמן לא ידעתי מאי אולמא דאשה אחרת מהיא גופה ע"כ כל דבריו תמוהים בזה ואין לבנות יסוד עליהם כלל ע"ש. ולע"ד בעיקר ההשגה על הנו"ב הנ"ל במ"ש דסוטה לא מקרי דבר שבערוה אפשר להליץ וליישב קצת עפמ"ש לעיל סי' ו' סי"ז ס"ק ט"ז בשם רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ה דאף אי חללות כהונה הוי דבר שבערוה מ"מ היכא דלא הוי רק מחמת שויא אנחד"א בודאי לא הוי דבר שבערוה ע"ש וא"כ גם הכא לדינא שפיר קאמר הנו"ב דבנ"ד ע"א נאמן דלא הוי דבר שבערוה כיון דלא הוי רק מחמת שויא חד"א. רק דהלשון קשה דמלשונו משמע דכל איסור סוטה לא הוי דשב"ע וע"ז השיג שפיר אבל לדינא יש לקיים דבריו בזה. ושוב מצאתי בתשו' ברית אברהם סי' פ"ב בתשובת הגאון מליסא ז"ל שכת' ג"כ חילוק זה דמפרש שם טעמא דרבינו יונה (לעיל סי' ס"ח ס"ז בהגה) דלהכי בפ"פ מהימנא נאנסתי משום דליכא נאמנות להבעל אך לשויא חד"א לא חשיב דבר שבערוה אך הגאון בפהמ"ח שם חולק עליו כיון דשויא חד"א הוא מטעם נאמנות על עצמו לגבי דידיה הוי דשב"ע וכ' דאף שגם הגאון בעל הפלאה כתב חילוק זה לענין מעלת יוחסין שאני התם דהוא רק חומרא בעלמא י"ל דלא החמירו בכה"ג ע"ש וצ"ע: ובגוף דין זה אם מותר להחזירה ע"י אמתלא לאחר שגירשה עיין בתשו' שיבת ציון סי' ע"ד שהאריך הרבה בזה וכת' שם לפלפל בדברי אביו ז"ל בתשובה הנ"ל וגם בדברי הח"מ וב"ש שכתבו דאם נתנה אמתלא מותר להחזירה דמשמע אפי' לכתחילה ובאמת בתשו' מהר"ם פאדוה שם הי' המעשה בדיעבד שכבר החזירה אחר הגירושין וגם שם הי' המעשה שהבעל לא האמין מתחילה כלל ואדרבה אמר בפי' שהיא אצלו בחזקת צנועה ורק להפקיע עצמה ממנו אמרה כן וע"פ עצת אנשים אחרים גירשה בזה פסק מהרמ"פ שמהני אמתלא ולא כן בנדון שכ' הרמ"א ז"ל אם עמד וגירשה משמע מעצמו מבלי סיבה אחרת רק מחמת שהאמין לדבריה בזה יש מקום לומר דל"מ אמתלא כי הבעל החזיק הנאמנות שזינתה ע"י מעשה הגירושין וגם עמד שם על לשון הרמ"א ז"ל שכ' ואפי' אם החזירה יש לחוש ולא כתב להחליט הדין שאף אם החזירה אסורה עליו וחייב לגרשה שנית. והאריך שם בכל זה ומסיק לדינא דאשה שאמרה לבעלה שזינתה אע"פ שאינה נאמנת אם עמד הבעל מעצמו וגירשה אסור להחזירה ולא מהני שום אמתלא לגבי הבעל לבטל המעשה שעשה שגירשה ע"פ דבריה והאמין לה שזינתה ואם עבר והחזירה יש ספק אם מותר לקיימה ודבר זה תליא בשני תירוצי התוס' ור"ן בשלהי נדרים אי מה דאין אשה נאמנת לאסור עצמה על בעלה הוא מדין תורה או מתקנת חכמים. וכל זה אף אם הוא באופן שלא היתה נאמנת מצד הדין לומר שזנתה ומכ"ש בנדון השאלה (בעובדא דידי') שהי' עידי כיעור ועידי יחוד וקלא דל"פ שבזה היתה אסורה עליו מצד הדין תיכף כשאמרה שזנתה אף שלא גירשה עדיין ועתה כשגירשה פשיטא שאסור להחזירה ואפי' אם היתה נותנת אמתלא טובה לדברי' לא הי' מהני שום אמתלא לגבי הבעל ובפרט שאין כאן אמתלא כלל דמה שאומרת שמתוך טירוף הדעת אמרה שזינתה אין זה אמתלא הניכר לב"ד לכן היא באיסורה קיימא לעולם ואפי' אם עבר והחזירה אחר הגירושין כופין אותו להוציאה שנית עכ"ד ע"ש. ושם בסי' ע"ה האריך עוד בזה בענין אם עבר והחזיר' אם יש לחוש לבניהם שיולדו להם משום חשש ממזרות מדרבנן כדעת ר"ח בתוס' יבמות ד' מ"ט ואם עכ"פ הם פסולים לכהונה (ע"ל סי' ד' סט"ו בב"ש ס"ק כ"ה ומ"ש שם ס"ק ך) ע"ש: +(לז) שרא' אשתו שזינתה כו'. ה"ז חייב להוציא' כו' הנה ברמב"ם פכ"ד מה' אישות מבואר כמעט להדיא דגם בדין זה גם באומר שראה אשתו שזינתה אין ב"ד כופין אותו להוציאה אלא דחייב לצאת י"ש וכמו בסעי' הקודם. דשם כתב דין זה בהלכה י"ז ואח"כ בהלכה י"ח סידר הדין שבש"ע סעי' הקודם ומסיים ואין ב"ד כופין את האיש לגרש אשתו בדבר מדברים אנו עד שיבואו ב' עדים. ומשמעותו הפשוט שסובב נמי על הלכה י"ז וכך הבינו מדבריו הרבה תשובות האחרונים. ועיין בתשו' מהר"י הלוי אחי הט"ז והיא נדפסת בת' ג"ב סי' כ"ו כתב ג"כ בפשיטות דאין כופין אותו בב"ד להוציא. והביא שם דבתשו' הר"א מזרחי סי' כ"ה תמה ט"ז (מכיון דשויא אנפשי' חד"א למה לא נכופו הא מסיק הסוגיא פ"ק דכתובות דפ"פ כעדים דמי והרי בסוגיא הנ"ל מדמה לאומר לאשה קדשתיך ושם ברור שאם נשא מקרובותיה כופין אותו להוציא וכן מביא הבה"ט בשמו לעיל סי' מ"ח סק"ב והוא ז"ל כתב דלק"מ דס"ל להרמב"ם כרבו הרי"ף דכל זמן שאין עידי טומאה או עידי קינוי וסתירה אין כופין אותו בב"ד להוציא אף אי שויא אנחד"א רק לצאת ידי שמים חובה עליו לגרשה ואסור לו לבא עליה ע"פ דבורו כו' ועפ"ז מסיק שם דגם באומר פ"פ מצאתי נמי אין כופין אותו בב"ד להוציא רק אסורה וחוב עליו לגרשה בבא לצאת י"ש ומה שאמרו דפ"פ כעידים דמי היינו לענין שאסורה עליו אבל לא בענין כפיות ב"ד ע"ש. ועי' בס' בית מאיר הביא קצת מדברי מהר"י הלוי אלו וכתב עליו דיפה דיבר די"ל שסובר הרמב"ם דכל שאין הב"ד מענשין בדיני אדם אף אין נזקקין להוציא בכפיה וכבר כתב הרמב"ם סופ"א מהא"ב דאין מענשין אשה האומרת נתקדשתי וש"מ דכל שהענין אינו ברור לב"ד ע"י עדים או חזקה לא מענשינן וה"ה י"ל דאין כופין ודמות ראי' יש לזה מיבמות ק"ד כו' ומסיים דא"כ היה נמי יש להסתפק בדינא דסי' מ"ח גופי' ע"ש (לע"ד אפשר לחלק דשאני התם שנאסרה קודם הנשואין וכמו דמחלקינן כה"ג גבי קול לעיל סי' מ"ו וצ"ע): ועיין בתשו' בגדי כהונה סי' ג' האריך בזה ודעתו ג"כ דגם באומר שראה אשתו שזינתה אין ב"ד כופין אותו להוציא ומבואר שם הטעם כיון שיכול לחזור בו אף בלתי אמתלא (ע' בט"ז ס"ק י"א ואין להקשות מאי שנא מהאומר קדשתיך (לעיל ר"ס מ"ח) דהוא אסור בקרובותיה משמע איסור עולם אף אם חוזר ומ"ש מאומרת א"א אני (לעיל סי' מ"ז ס"ד) ומאומרת טמאה אני (בי"ד סי' קפ"ה) דצריכה אמתלא להתירה דיש לחלק דדוקא בדבר הנוגע לאחרים צריך אמתלא כי האחרי' אין יודעים האמת אבל בדבר שנוגע רק בינו ובינה והם יודעים האמת ששקר דובר תחילה מהני חזרה בלא אמתלא והביא שגם בת' צ"צ סי' ק"ד הביא חילוק זה בשם איכא מאן דבעי למימר רק שהקשה ע"ז מהא דאמ' בסוף נדרים ומודה רב ששת שאם מת שאינה אוכלת בתרומה כו' (וכן סתר סברא זו בת' חכם צבי ס"ס מ"ד יעו"ש) והוא ז"ל כ' ליישב קושייתו. ועי' בתשובת ברית אברהם סי' פ"ו אות ב' שהביא סברא הנ"ל שהובא בצ"צ ודחה אותה דמלבד מה שהקשו ע"ז הצ"צ שם והח"צ בס"ס מ"ד הנה הדבר מפורש בתשו' הרא"ש כלל ל"ב סי' י"ב (הוא מה שהובא בש"ע לקמן סי' קע"ח ס"י) באחד שהוציא קול שנתברר לו שאשתו זינתה דבלא אמתלא א"י לחזור ושויא חד"א ע"ש וכ' דלפ"ז כיון שמבואר להדיא דא"י לחזור בלתי אמתלא הדק"ל למה לא נכופו בדיני אדם ולכן נראה ברור דודאי היכא דשויא חד"א כופין להוציא כדמשמע פשטות הסוגיא דפ"פ כו' (עמש"ל סי' ס"ח סק"ד) אך דהמעיין בדברי הרי"ף והרא"ש שלא כתבו כלום באמר הבעל דמהימן לי' כבי תרי דאינו חייב רק בלצאת י"ש אך שכתבו לדינא להזהיר להבעל דאי מהימן לי' חייב להוציאה לצי"ש ומיירי שעדיין הבעל לא אמר כלום אבל היכי שהבעל אמר להדיא שהוא מאמין ושויא חד"א כופין בדיני אדם וגם הרמב"ם לא כ' אך הדין להורות להבעל באם ראה שזינתה או שמאמין להעד דמחוייב לגרש וע"ז סיים דאין ב"ד כופין בדבר מדברים אלו אבל לא הזכיר הרמב"ם כלום באמר הבעל כן דודאי שויא חד"א וממילא כופין בדיני אדם לגרש היכא דאינו חוזר ע"פ אמתלא כו' עכ"ד וע"ש עוד בסי' צ"ד מזה. ולע"ד אף דבדברי הרי"ף והרא"ש אפשר לפרש כן אך בלשון הרמב"ם הנ"ל דוחק להעמיס כן גם בת' רבינו עקיבא איגר ס"ס פ"ח (יובא לקמן סי' קע"ח ס"ט) כ' בפשיטות דמשמע מדברי הרמב"ם גם באומר שראה שזינתה אין כופין אותו להוציא כו' ע"ש ועיין עוד בת' רע"ק איגר סי' ק' הובא קצת לעיל סי' י"א ס"ק י"א: (ועיין בתשו' ח"ס סי' כ"ח שכ' לרב אחד מה ששאל אי ב"ד כופין למי דשוויא נפשי' חד"א או נימא לדידי' אסור ליחוש לנפשו אבל ב"ד אין כופים. הנה עיניו שפיר חזו בתשו' צ"צ סימן ק"ד דשם מבאר בכפל פעמים שב"ד כופין והוא פשוט מאד ומ"מ נ"ל היינו דוקא בשאר איסורים אבל באשתו זינתה בפניו ושוב חוזר בו אין כופין להוציא דכיון שחוזר בו נהי לדידיה אינו חוזר ומגיד וכבר אסרה עליו כמו נדר או כמו עד שאינו חוזר ומגיד מ"מ הדבר אצלינו ספק וגט מעושה שלא כדין פסול מה"ת ואם אמת שלא זינתה אין בדין לכופו וא"כ הכפי' הוי גט מעוש' שלא כדין ופסול ובניה מן השני ממזרי' ע"כ אין לכופו לגרש ואומרים לו שנאסר' עליו אבל אין לנו לכוף להוציא ע"י גט מעושה והרי כ' הרמב"ם ספ"ט מאישות באשה שאמרה א"א אני ושוב נתקדש' ולא נתנה אמתל' מספקת אסור' לשני ומ"מ צריכ' גט מספק (וכן הוא בש"ע לעיל סי' מ"ז ס"ד) הרי אע"פ שאסור' לו בודאי ומפרישים אותם בע"כ דודאי אלינו שאסור' לשני מכח שווי' נפש' חד"א מ"מ הקידושין מסופקים אצלינו וה"נ אין להתיר' בגט מעושה. אמנם כל זה אם חוזר מדבריו הראשונים אבל בעומד בדיבורו שזינת' הנה הרמב"ם ס"ל גם בהא אין כופין להוציא שלא ע"י עדים ברורים כמ"ש להדי' פכ"ד מאישות הלכה י"ז כו' אך הריטב"א קידושין דף פ"א חולק והיינו בעומד בדבורו שזינתה אבל אם חוזר בו לא ידעתי אם יחלוק אדם בזה והגאון בית מאיר לא עמד בכל זה כו' וכל זה בענין לכוף לגרש אבל בכל שאר ענינים פשוט יותר מביע' בכותח' דב"ד כופין לקיים אשר אסר על עצמו עכ"ל ע"ש): +(לח) בין שהי' האומר וכתב במל"מ פכ"ד מה"א דין י"ז בשם תשובת הרשב"א סי' קי"ח דאפי' עכו"ם בין מסל"ת בין מתכוין להעיד אי מהימן לי' (חייב) להולי' ע"ש ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סימן פ"ח שכתב דמדברי רשב"א אלו משמע דלא כמהרי"ק שהוב' בהגה סעיף זה דבפשיטו ל"ש לומר דמהימן לי' כבת ר"ח דאינו משקר. הגם דאפשר נדחוק כו' מ"מ סתימות דבריו לא משמע כן. וע"ש עוד בסי' ק' וק"א ועמש"ל ס"ק מ"ב: +(לט) הואיל וסמכה דעתו. עיין במל"מ שם שהבי' בשם הרשב"א בתשוב' סימן אלף רל"ז שכ' הא דבסומכת דעתו עליהן דאמרי' דחייב להוציא דוקא שהאשה שותקת אבל במכחישתו אינו חייב להוציא כדאמרינן בעלמא עד אחד בהכחשה לאו כלום הוא ע"כ והוא ז"ל כ' ע"ז ולדעתי דבר גדול דיבר הנבי' עכ"ל: ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סימן צ"ט (בד"ה ואף במכחישתו שהבי' ג"כ דברי הרשב"א הנ"ל וכ' דמדברי תשו' מיימוני להל' אישות ס"ס כ"ה מבואר כמעט להדי' דאף במכחישתו שייך מהימן לי' לענין איסור' והכי יש לדייק מדברי הרמ"א בהגה (סעיף הקודם) הודית לפני א' שזנת' ואח"כ אומרת ששקר הוא כו' דאמרי' בתחלה שהודית כו' מבואר להדיא דבעד א' דזינתה בכה"ג אסורה דמהימן אף במכחישתו (ומ"ש עוד שם אמנם במקור הדין ההוא במהרי"ק שורש פ"ב מוכח לכאורה בהיפוך כו' ע' בסימן ק' שם דהגאון בית מאיר השיג עליו ובסימן ק"א שם הודה לו הגאון רע"ק ז"ל וכתב ברם דברים שאמרתי טעות הי' בידי והבי' שם דגם בתשו' מהרי"ט ח"א סימן ט"ו תפס בפשיטו' דאפילו בע"א בהכחשה מהני מאמינו ע"ש וע"ל ס"ק כ"ו) ולכן בעד א' בטומאה ומכחישתו והעד מהימן להבעל מסתפינ' להקל אך בעד א' בכיעור וילדה ליב"ח כו' (הובא לעיל סי' י"ח ס"ק י"א) ע"ש: +(מ) לפיכך משביעה עיין בס' בית מאיר שכ' צ"ע אם לא במחלוקת שנוי כי בטור ח"מ סי' ל"ד איתא הבא על הערוה פסול לעדות ובסימן צ"ב איתא כו' והאריך בזה ע"ש: +(מא) אותה בעצמו עבה"ט ועיין במל"מ פנ"ד מה"א דין י"ז: +(מב) בשאר דברים. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סימן ק' בתשובת הגאון בית מאיר שכ' וז"ל ומה שתפס מר פסק הגהת ש"ע סימן קט"ו בשם מהרי"ק להלכה ברורה דהאמנת עד א' ל"ש רק בנאמן בעיניו כבי תרי לענ"ד בהרשב"א סימן אלף רל"ו לא משמע כן כו' וכן האמת לענ"ד אילו באנו לדון ענין האמנה זו מענין קים לי בגווה דבת ר"ח לא הי' שייך כלל בזה"ז לדון בו כו' (ע"ש גם בד"ה מה דסיים מר) ובסימן ק"א שם השיב לו הגאון רע"ק ז"ל דמדברי הרשב"א הנ"ל אין ראיה ואדרבה במיוחסות סימן קל"ג כ' כן דבעי מהימן לכל מילי אולם לדינא גם לדעתי ראוי להחמיר אף במאמינו רק בדבר הזה כי המעיין ברשב"א שם יראה דלא סמך כ"כ על ההיתר זה ולא כ' כן רק לסניף ע"ש. וכבר כתב כן גם בסימן פ"ח ע"ש היטב וע"ל ס"ק ל"ח:
(מב) אמר לה בינו לבינה. עח"מ וב"ש שכתבו דהא דפסק הרמב"ם בה' סוטה כר' יהושע היינו דוקא לענין השקאת מים כו' ועמ"ש לקמן סי' קע"ח ס"ז ס"ק ט"ו מזה: +

סימן קיז

+(א) ומבעילה ראשונה עבה"ט מ"ש ואם ראתה ג"פ ולא הי' קשה לה כו' ויש לספק כו' ועיין בס' בית מאיר מ"ש בזה: +(ב) דשרי בכה"ג עבה"ט שכ' ל"ד בכה"ג אלא אפילו יכולה להיות בביתו כו' ובב"ש כתב בזה דלא קשה ממה דמבואר בש"ס אחר קינוי וסתירה מוסרים לו שני ת"ח שמא יבא עלי' בדרך דאפשר שם אכתי ספק הוא אם זנתה ואינה מאיס' לו כל כך. ועיין בס' ב"מ שכ' עליו האמת שכן ההכרח לדחוק לשיטת ר"י שבתשו' הרשב"א והוא בתוס' זבחים דף ב' ד"ה סתמא אמנם לע"ד ל"מ הכי דעת הרמב"ם פכ"ד מה"א הי"ח כו' וכן מורה פשטות סוגיא דיבמות כ"ד ע"ב כו' ע"ש ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ב סימן תשמ"ו שאוסר ג"כ וכתב שם על דברי התוס' דריש זבחים דאין לסמוך על הוראה זו ואפילו ע"י עדים הוא חוכך להחמיר רק דיוציא בגט ע"ש. ומ"ש בשם שבו"י א' שגירש אשתו מצורעת כו' עיין בהגהת מל"מ פכ"א מהא"ב דין כ"ז שהביא דברי הרב שבו"י אלו דהעלה להחמיר דכל שנתגרשה לא פליג רבנן והביא ראי' מדתניא באבל רבתי בש"א המגרש אשתו לא תדור במבוי כו' והוא ז"ל כתב עליו וראי' זו איני מכיר כו' ע"ש: +(ג) מי שנודע לו. עיין בתשו' נו"ב תניינא סימן ק"ד שכ' על דבר אשה אחת שנשאת לאיש ולפי דברי האיש זה שנה שהוא עמה היא חולנית ועסקה ברפואות ולא הועיל והוא האיש אומר שהוא מבין חולשתה שנתקלקל מוחה שהוא שופט בשכלו שאין לה רפואות תעלה ומדמה אותה לנכפית ורוצה לגרשה בע"כ ואף שאין בידו לסלק כתובתה תשאר הכתובה חיוב עליו. הנה רמות רוחא יתירתא חזינא בי' כו' ומי יסמוך על הבנתו שהוא אומר שהבין חולי' ואולי הוא שוטה כו' ומה בכך שמוחה כואב לה ואינה יכולה לילך בשוק רק בבית וכי בשביל זה אינה ראוי' לתשמיש ואם אין בכחה לסבול תשמיש כעונת הטייל בכל יום ראויה היא לעתים בכל שבוע או בכל חודש בשביל זה שימעט עונתו לא יוכל לגרש ע"כ ומה ענין זו לנכפית ששם יש סכנה לשמש עמה ולכן דברי הבעל הוא דברי שטות ומחוייב הוא להטפל באשתו בכל צרכיה כו' ע"ש: +(ד) כשתשיג ידו. עיין בתשו' נו"ב תניינא שם שכ' דמתשו' הרא"ש כלל מ"ב בסוף הפסק בשם גאון א' למדנו מדבריו שאם אין בידו די כתובתה והוא נשאר חייב לה המותר מחוייב לישבע שתיכף אשר תשיג ידו שיתן לה ומחוייב לכלול בשבועתו שכל מה שתשיג ידו וכל מה שירויח שלא יאכיל ממנו לאשתו אשר יקח ולא לבניו ולא ילבש אותם ולא יטפל בהם רק יפרע הכל לאשתו הגרושה חוץ מזון שלשים יום לעצמו וכסות י"ב חודש לעצמו ככל חומר שבועה המבואר בח"מ סימן נ"ט ס"א ואח"כ יכול לגרשה ע"י כפיה שתקבל הגט ע"ש: +(ה) ואם תמאן לקבל גט עח"מ סק"כ וכ"א וב"ש ס"ק כ"ב והעולה מדבריהם ששמה מחולקים מהיפך אל ההיפך דלדעת הח"מ לא ברירא לי' להרא"ש בסוף דבריו שיכופו אותה במום כפי' רק למנוע ממנה שכ"ו. ודעת הב"ש הוא שכופין אותה בכל מיני כפיה אפילו בשוטין וגם החליט שיכול לזרוק לה גט בעל כרחה ועשה זה בתורת ק"ו שאם יכול לכופה בשוטין ק"ו לזרוק לה גט. ועיין בתשו' נו"ב תניינ' שם שכ' דהח"מ והב"ש וגם בתשו' מהר"ם לובלין סי' א' במח"כ שגו בפירוש דברי הרא"ש ולכן שגו ג"כ בדין היוצא מדבריו ולא כיוונו ההלכה והיינו לפי שהורשה להם בדברי הרא"ש דמתחלה פלפל שר"ג לא תיקן במקום שכופין האיש להוצי' שלא יגרשנה בע"כ וע"ז כתב ואף את"ל שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ. א"כ משמע שגם בזו היתה תקנת ר"ג ומשמע דגם בזו לא יגרש בע"כ אף שבאיש כופין להוציא וא"כ איך שוב כתב במקום שהאיש כופין אף האשה כופין אותה לקבל גט ודבריו סותרים זא"ז ולכן פירשו הח"מ והב"ש כל א' לפי דרכו אך באמת אין כאן סתירה והמה אמורים על הסדר דהיה ענין בעל כרחה של האשה נכלל בו ב' ענינים. הא' כמו על כרחו של האיש במקום שכופין אותו דהוא עד שיאמר רוצה אני והב' ע"כ ממש בלי רצונה כלל כמו שהי' בזמן התלמוד. ופלפל הרא"ש מתחילה דבכה"ג לא תיקן ר"ג כלום וממילא נשאר בה דין הש"ס וזורק לה גט בע"כ ממש בלי רצונה כלל. ואח"כ אמר ואף את"ל שהשוה מדותיו ששום אדם לא יגרש בע"כ דהיינו בע"כ לגמרי אבל עכ"פ במקום שכופין אותו להוציא כופין אותה לקבל גט דהיינו שכופין אותה שתאמר רוצה אני לקבל הגט. ולפי שיש הפרש בין הגירושין בעל כרחה ובין הכפי' לקבל הגט שלגרש בעל כרחה לא משכחת צד מונע שהרי יכול לזרוק וכיוצ' בזה ולא שייך בזה אם תמאן אבל בצד השני שכ' הרא"ש. שאת"ל שהגאון השוה מדותיו ואף שכופין אותה אם במילי ואם בשוטין מ"מ משכחת לפעמים באשה סרבנית ועקשנית ותסבול כל הכפיות ולא תאמר רוצה אני ומשכחת בזה שתמאן ועל זה סיים הרא"ש ואני תמאן לקבל שלא יועיל כל הכפיות ימנע ממנה שכ"ו. זהו הפי' הנכון בדברי הרא"ש. ומעתה הדין היוצא מדבריו לזרוק לה גט לא החליט הרא"ש אבל לכופה כשם שכופין את האיש במה שמבואר במשנה שכופין האיש כופין גם האשה אם בשוטין אם בשאר כפי' לכל מר כדאית לי' דהיינו שכופין אותה שתקבל הגט מרצונה. ודלא כח"מ דלדידי' אין כופין כלל רק במניעת שכ"ו אלא כופין בשאר כפי' ואם היא עקשנית וסובלת כל הכפי' ואינה רוצה לקבל אז אין ברירה רק למנוע שכ"ו. ודלא כב"ש שכ' שכופין אותה וק"ו שזורקין לה גט. האי ק"ו פריכ' הוא רק כופין לא זורקין. ובזה פי' גם דברי הב"י בהעתקתי דברי הרא"ש ע"ש עכת"ד והמה נכונים מאד. וע' בתשו' בשמים ראש סי' קס"ח ובהגהת כסא דהרסנא שם: +

סימן קיח

+(א) ונשבע שלא ישא. עיין בתשו' מהר"ם אלשיך סימן כ"ו הובא בת' פרח שושן כלל ב' ס"ס א' שפסק בראובן שנשבע שלא ישא אשה אחרת על אשתו בחייה ואח"כ נסמית משני עיניה שיכול לישא אחרת כו' ע"ש: +(ב) במתנות שנתנו לחתן. עבה"ט ועיין בס' ב"מ מזה ועיין בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי ע"ש בזה: +(ג) אבל כשהן עצמן. עבה"ט מ"ש ועכשיו פשוט המנהג ביתומים כו' כן הוא הלשון בב"ש ס"ק כ"ה אך בח"מ ס"ק כ"ה כ' בזה הלשון עכשיו מנהג פשוט ביתומה שיש לה מעות יורשת מאביה מחמת עישור נכסים או שהיא בת יורשת כו' ועיין בס' ב"מ לעיל סימן נ"ג שכ' דהיינו דוקא היכא שיש לה מכח עישור דחשיב כאילו האחים נתנו הנדוני' דב"ח דאחי היא אי נמי אפילו בת יורשת מ"מ מכח אחרים המורישים בא ויש בו משום לתא דותם לריק (ואף שכ' שם עוד חילוק ולההוא חילוק' בכל ענין יש לכתוב. לא כ' שם רק לרווח' דמלת') ע"ש. ועיין בתשו' ב"ח החדשות סימן פ"ה כ' שם וז"ל ונראה דאע"ג דביתומה המנהג להתנות בשעת שידוכין שאם תעדר היתומה תוך ב' שנים יהא דינה בחזרת הנדוני' כאלו הי' אביה חי אכן ביתום אין מנהג להתנות שתחזיר האשה הנדן תוך ב' שנים ולא תגבה מה שהוסיף לה בכתובתה ואעפ"כ דבנותן לבנו ונעדר תוך ב' שנים חייבת האשה להחזיר מה שנתן לבנו כפי התקנה כמפורש בא"ע סי' נ"ג שאני התם דראו חכמים לתקן גם בנותן לבנו משום ותם לריק אבל ביתום ויתומה דליכא משום ותם לריק אלא דנהגו להתנות אין ספק דדוקא ביתומה דכשנעדרה בא הבעל על הנכסים מתורת ירושה שפיר מתנה עלי' שלא ירשנה דכדרב מתנא כו' אבל תוספת כתובה דמתנה הוא שנותן לאשתו משום חבת ביאה ובחוב גמור קיבל עליו לשלם למה יהא מתנה שלא ישלם ומעולם לא ראינו ולא שמענו להתנות תנאי זה בשעת שידוכין לכן נראה דכשנעשו שידוכין בסתם והניחו כ"א ממרני ביד שליש ע"פ התנאים הנאמרים בראשי פרקים והתאספו ב"ד חשוב לכתוב תנאים בפירוש כמנהג ובאו צד היתום להתנות בכך שאין שומעין להם דהו"ל להתנות תנאי זה בשעת הנחת הממרני ומדלא התנה בכך ע"ד המנהג הניחם ביד שליש וחייב השליש ליתן הממרני לצד שכנגדו עכ"ל:
ויש לחקור אם נשאת היתומה בעודה קטנה ואח"כ הגדילה ומתה אם לחשוב הנישואין מעת שנשאת או מעת שהגדילה וגמרו נישואין דבר תורה. שוב נזכרתי דיש ללמוד דבר זה מדברי הח"מ לעיל סימן נ"ו סק"ט ועמ"ש שם סק"א. אמנם אם הוא היה קטן כיון דלא תקינו רבנן כלל נישואין לקטן נראה פשוט גם לענין שני חזרה לא חשבי' רק משעה שהגדיל וצ"ע: +(ד) אין חילוק. עבה"ט שכ' דבתקנ' אמרי' לא פלוג כו' וע' בזה בתשו' הראנ"ח ח"ב סי' ס"א ובתשו' נחלה ליהושע סימן ל"ח ובתשובת ברית אברהם סימן טו"ב באורך: +(ה) בין נהרגו למתו. עיין בשו"ת תשו' מאהבה ח"ג סימן ת"ט שכ' דהדעת נוטה שלא תיקנו התקנה אלא במתה כדרך כל הארץ או אפי' נהרגה מאחרים אבל לא באיבדה עצמה לדעת ואפי' אם נספק בזה לומר שמא גם זו בכלל התקנה וכי בדבר ספק נוציא ירוש' מבעל שהוא יורש ודאי וכמ"ש לעיל ס"ו ואף שכתוב ביו"ד סימן שמ"ה אם מצאנוהו מושלך ע"ג סייפו ה"ז בחזקת כל המתים ושלא לדעת אפ"ה מידי ספיקא לא נפקא כו' ומ"מ לא מלאו לבו לפסוק בזה הלכה וע"ש עוד מ"ש על דברי תשובת עה"ג סימן ס"ח: +

סימן קיט

+(א) ואם הודיע' כו'. עי' בס' גט פשוט סק"ג מ"ש ליישב דלא תיקשי מהא דאמר בסוף פ"ב דנדרים וברותי מכם הפושעים והמורדים בי אמר ר"ל אלו בני ט' מדות כו' ע"ש באורך. ועי' במל"מ פכ"א מהא"ב סוף דין כ"ח שכ' דמ"ש הרב ג"פ דבני גרושת הלב לא מקרי אלא כשאינו מודיעה אבל אם מודיעה שרי (וכן מבורר מדברי הפרישה שהביא הב"ש כאן סק"א ולעיל סי' כ"ה סק"ט) דברי תימה הם שהרי טעמא דאיסורא כ' הרא"ש ספ"ב דנדרים כפי דמהרהר באחרת א"כ אף אם הודיעה שייך האי טעמא אך נ"ל דע"כ לא אמרינן כשגמר בלבו לגרשה דאסיר לבא עליה אלא כשרוצה לקחת אשה אחרת דאז שייך טעמא דמהרהר באחרת אבל כשאינו רוצה לקחת אשה אחרת שרי וא"כ רב ור"נ שכבר היה להם אשה בעירם וכשהלכו לעיר אחרת רצו לקחת אשה לימים שיתעכבו שם אף שגמרו בלבם להוציא לאחר זה הזמן מ"מ לא היו מהרהרין בנשותיהן ואף מרן ז"ל שכ' סתם ואם הידיעה מותר בכה"ג קא מיירי עכ"ל. וע"ש עוד דמה דמשמע מדברי הרב ג"פ דס"ל דאיסורא דבני גרושת הלב לא הוי אלא אם תתעבר. אבל אם אינה מתעברת לא (גם הב"ש סק"א כתב וז"ל גם י"ל בני תשע מדות היינו הבנים פגומים כו') ל"נ היינו דוקא למאן דסבר דקרא דוברותי מכם המורדים והפושעים קאי אבנים אבל לסברת הראב"ד שהביא הב"י א"ח סי' ר"מ דקרא קאי לבועלים בא מט' מדות שהם מורדים ופושעים אף שלא תתעבר אסור ע"ש: +(ב) ערות דבר עבה"ט ומ' ש בשם רשד"ם ודוקא בנשואה כו' עי' במד"מ פ"י מה"ג דין כ"א שכתב דלהרשד"ם בארוסה אף אי לא מצא אחרת נאה הימנה יכול לגרשה. אמנם דברי הרשד"ם קשים הם בעיניו ובתשו' הרא"ם ח"ב ס' א' משמע שדעתו אינו כן ע"ש עוד וכבר עמד ע"ז בס' ג"פ סק"ז ע"ש מ"ש בזה. ועיין בתשו' שיבת ציון סי' פ"ח ופ"ט שהאריך הרבה בזה. ומ"ש הבה"ט סק"ד בשם פר"ח דזיווג ראשון מקרי דוקא כשהיא בתולה. ע' בס' בית מחיר שכ' דלשון הגמ' נמי הכי דייק זיווג ראשון היינו משני צדדי הזיווג ראשון ע"ש: +(ג) ואין ראוי לו למהר. עח"מ סק"ב שכ' ואפשר שאף ברצון האשה ש"ז אין איסור בדבר מ"מ אין ראוי לעשות כן. וכ' בס' ב"מ ויראה לע"ד דהיינו דוקא כשהוא תובע הגירושין בזה י"ל א' שהיא מתרצה ג"כ מ"מ לבה דיה אלא שאינה יכולה לסרב אבל כשהיא תובעת פשיטא שהיתר גמור היא: +(ד) יכול לגרשה בלא דעתה. עיין בתשו' ברית אברהם סי' ק"ט שכתב דמדברי הרא"ש (פ"ב דגיטין סי' ה') בענין גט מאוחר יש ללמוד דין מחודש דהבעל אינו יכול לגרש בע"כ דהאשה על תנאי כגון מהיום אם מתי תוך ב' שנים וכה"ג דהא כשמגרש על תנאי הדין דלא תתיחד עמו (כדלקמן סי' קמ"ח ס"ב וא"כ מפסדת עונתה והיא אינה מתרצת לכך רק או שיגרשה לגמרי או שתשב עמו ואין יכול לכוף את אשתו לגרש ע"ת שתהא אגיד ביה מכ"ש ממ"ש הרא"ש שם דא"י לגרשה בגט מאוחר בע"כ להראב"ד ע"ש באורך: +(ה) הכתובה עבה"ט מ"ש ופר"ח הקשה מש"ס דיבמות כו' גם מפ' הניזקין כו' וכבר קדמוהו בראיית אלו בתשובת ח"ג סי' רנ"ג והובא ג"כ בתשו' ברית אברהם סי' צ"א אות ה' ע"ש עוד. ומ"ש הבה"ט ואני אומר דאין למידין מן ההגדות וכ"כ התוי"ט כו' לאו קושיא היא על הפר"ח כי הפר"ח בעצמו בס' מים חיים השיג על התוי"ט שם וכתב דהך כללא דאין למידין ממדרשות הוא רק לענין פסק הלכה כדברי מי היכא דלא מפרש בש"ס ההלכתא אבל דינא דלא איתפרש בש"ס מצינו כמה פעמים דלמדין ממדרשות והובא דבריו בגליון המשניות פ"ה דברכות בתוס' רע"ק אית ל"ו. גם בס' באר וניקב דחה דברי הבה"ט בזה מטעם דהא דאין למידין היינו אם סותר לדברי התלמיד וגם יש לחלק דאם הוקבעה בש"ס דילן שפיר למידין ע"ש. ועיין בס' נו"ב תניינא חיו"ד ס' קס"א מזה: +(ו) החרים שלא לגרש. עיין בתשו' נו"ב סי' ע"ה במעשה. באחד שגירש אשתו בעל כרחה ע"י שליח שתפסוה בעלי מלחמה להאשה באמצע הרחוב והשליח זרק הגט לחיקה והאשה צעקה ואין מושיע לה והיא לא נתרצית לקבל והשליכה הגט מחיקה. והורה כיון שיש כאן עבירה חמורה לעבור על חרגמ"ה לגרש בע"כ א"כ אין שליח לדבר עבירה ובטל מעשה השליחות לגמרי וכמו שנראה מדברי התוס' במס' ב"מ דף יו"ד ע"ב בר"ה דאמר בתירוץ השני ע"ש) ולה נתגרשה בשליחות הבעל ואין כאן גירושין והיא אסורה להנשא והוא המגרש עודנו אישה וחייב בכל חיובי הבעל לאשתו ואסור באשה אחרת משום חרגמ"ה שלא לישא ב' נשים. ועי"ז ערערו חכמי הדור ואמרו שלא אמרו אין שלד"ע אלא שלא יתחייב המשלח אבל עיקר המעשה אינו בטל. והוא ז"ל התאזר חיל להשיב על דבריהם באריכות ע"ש מסי' ע"ה עד סימן פ"ב מזה (והנה מה שתמה הגאון המחבר שם על מחותנו הגאון מהר"י מהמבורג שכ' דבר זה דאם אין שליח לד"ע השליחות בטל בשם המשנה למלך וכ' עליו שיגע ולא מצא דבר זה במל"מ ואני הוא שהמצאתי כו' עד כמה גברה אצלו אהבת הנינוח כו' לע"ד נראה כי מחותנו ז"ל באמת ובצדק כ' זאת בשם המל"מ דכן מבואר להדיא מדברי המל"מ פ"ג מה' גניבה דין ו' שכ' שם דמדקדוק דברי הרמב"ם שם מבואר דאף דבטביחה ומכירה ריבתה התירה דיש שליל לד"ע וחייב המשלח בתשלומי ד' וה' מ"מ אם עשאו שליח שישחוט לו בשבת והלך ועשה כן פטיר המשלח מתשלומי ד' וה' ע"ש וע"כ דס"ל להמל"מ דהשליחות בטל לגמרי דאל"כ לא הו"ל למיפטריה רק מחיוב שבת ולא מחיוב טו"מ א"ו דס"ל דהשליחות בטל והוי כאילו לא צוהו לשחוט כלל וכן מבואר להדיא מלשון המל"מ שם במ"ש ה"נ לענין הטביחה לא נעשה שלוחו ע"ש ומעתה בחנם הטיח דברים נגד הגאון מהר"ו הנ"ל. וזולת זה כמה דברים בתשובה הנ"ל מה שהשיג הגאון נו"ב על הגאון מהר"י. אחר העיון תראה שדברי הגאון מהר"י נכונים ואכמ"ל. ושוב מצאתי בשו"ת מהרי"ט ח"א סימן קי"ו שנסתפק ג"כ בזה ומתחלה רצה להכריע דהמעשה בטל וכנראה מתירוץ ב' שבתוס' הנ"ל ובסוף ב' מאחר שמדברי הגמ' אין הכרע הדבר צריך לי בדיקה עכ"ל. גם בספר מחנה אפרים בה' שלוחין סי' ט' מסתפק בדבר זה אי אמרינן דהמעשה בטל ע"ש) ועיין בנו"ב תנינא סי' קי"א וקי"ב וסי' קל"ה מענין זה ועמ"ש לקמן סי' קיי"א סל"ו ס"ק ל"ח. ועיין עוד בנו"ב קמא סי' ב' בד"ה ובלא"ה. שכ' דנראה לו דין חדש מה שלא נזכר עדיין בשום פוסק לפי דברי הרא"ש בגיטין דף י"א גבי תופס לב"ח שכ' דאף דבכל התורה שלוחו של אדם כמותו מ"מ לאו כל כמיניה לשוויה שליח במקום שחב לאחרים א"כ אף קודם חרגמ"ה ולדינא דגמ' דמגרש אדם אשתו בע"כ (יה"ה אפי' בזה"ז בגווני דרשאי לגרש בע"כ וכן מבואר מדברי תשובת שיבת ציון ס"ס פ"ח ע"ש) מ"מ ע"י שליח א"א לגרש בע"כ דאי אפשר לשיויה שליח לחוב להאשה ע"ש ועיין בנו"ב תניינא סי' ק"י דכמה חכמים הקשו לו זה נגד תלמוד ערוך בגיטין דף י' בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקידושין ליתא וכן מסוגיא שבדף כ"א מתקיף לה רב שימי יהא שליחות לקבלא דמדעתא איתא כו' דמשמע דוקא שליח לקבלה אבל שליח להולכה איתא אפי' בע"כ והוא ז"ל השיב דאין מכל זה השגה דגם הוא מודה דמשכחת שליח להלכה אפי' בע"כ ועד כאן לא אמרתי דלא מצי מגרש בע"כ ע"י שליח אלא היכא דהגט הוא חוב להאשה אבל היכא שאינו חוב לה כגון ארוסה שעדיין אינה זוכה בשום דבר משל בעלה שיהיה הגט נחשב חוב ואפי' לאסרה לכהונה משכחת שאין הגט חוב לה כגון שנתגרשה מאיש אחר וכמו כן אשה שזינתה תחת בעלה שנאסרה על בעלה והפסידה כתובה וכל תנאי כתובה ואינה מפסדת מאומה ע"י הגט ואדרבה זכות הוא שמתירה לשוק ודאי דיכול לעשות שליח לגרש בע"כ גם לדעת הרא"ש וא"כ י"ל דהסוגיות הנ"ל מיירי בכה"ג ע"ש עוד וגם בסי' קי"ב ובהגה מב"ה שם ובסי' קנ"ט מזה (ובס' יד המלך פ"ו מה' גירושין הלכה א') . גם בני בתשו' שיבת ציון ס"ס פ"ח וס"ס פ"ט כ' להחזיק פסק אביו הגאון ז"ל בזה נגד רב אחד שפקפק ע"ז ומסיים שהוא מסתפק אם אחד מגדולי הדור שכבר ראה דברי אביו ז"ל ירום ראש להקל בחומר איסור א"א ע"ש עוד בסי' פ"ג ופ"ד אמנם בס' גט מקושר בסג"ר אות ר"ח כתב על דברי הגאון נו"ב הנ"ל דהגאון חתר להעמיד דבריו באופן רחוק אבל פשטא דמלתא ודאי מוכח מגמ' הנ"ל דשפיר מהני שליח לגרש בע"כ והאריך בזה ומסיים דהדבר ברור (לדינא דגמרא) דיכול לעשות שליח אף לגרש בע"כ. ובענין דברי הנו"ב דסי' ע"ה הנ"ל העיר גם כן דאפשר לחלק בין אם עשאו שליח בפירוש לעבירה כגון שאמר לו בהדיא לגרשה בע"כ ובין אם אמר לו לגרשה סתם ע"ש. ועיין בתשו' ברית אברהם ר"ס קי"ב ור"ס קי"ט מ"ש כזה ועיין עוד בתשו' שמן רוקח ובתשובת מנחת עני סי' ס"ח באריכות: +(ז) שלא לגרש. עב"ש לקמן ס"ק י"ב שכתב וז"ל ואם חר"ג דמיא לתקנת חז"ל י"ל בזה"ז אפי' אם עבר וגירש אינה מגורשת עכ"ל. והנה מדברי הרמ"א בהגה זו שכ' עבר וגירשה בע"כ בזה"ז ונשאת שוב אין האיש נקרא עבריין מבואר להדיא דלא כוותיה אלא דיכולה להנשא לאחר ע"י גט זה. וכן מבואר מדברי הב"ש עצמו לעיל סי' ע"ז ס"ק ו' ובסי' ע"ט סק"ד דמדמה תקנת רגמ"ה למה דאסר לגרש בזיווג ראשון בלא דבר וא"כ הרי בזיווג ראשון אם עבר וגירש מגורשת כדאיתא בש"ס הובא בב"ש לעיל סס"ק ב' ה"נ בזה"ז בעבר וגירש בע"כ. גם בס' בית מאיר כ' על הב"ש הנ"ל דמדברי הרמ"א מבואר דלא כוותי' והביא שם עוד דברי רש"ל בתשובה סימן מ"ה דמשמע מדבריו דמ"מ לא הועיל לו הגירושין לענין שיהא מותר לישא אחרת וכ' עליו דמדברי הרמ"א הנ"ל שכ' שוב אין האיש נקרא עבריין לא כ' שוב האיש מותר לישא משמע קצת שבזה שרי אף קודם שנשאת וצ"ע. אך בשו"ת שבסוף הספר סימן ד' השיב על עסק ביש שנעשה בימיני שאיש אחד גירש אשתו ע"י תחבולה בע"כ הנה בסי' קי"ט בהגה כו' ואולם צ"ע אם לא יהא מחוייב ועומד לחזור לשאנה ואף דבפנים הוצאתי מלשון הרמ"א שם דלכ"ע היא מגורשת ומותרת להנשא דלא כהב"ש שם ס"ק י"ב כו' אבל הא ודאי צ"ע אף למאן דס"ל בשיטה דמגורשת היינו משום דלא שייך שיחזור וישאנה דהא אינה בת דעת לקדושין ונשואין אבל הכא י"ל דחייב ע"פ דינא דרב דאמר במס' תמורה כ"מ דא"ר לא תעביד אעלמא כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל ומעתה אחרי שביררנו פסקן של הראשונים ז"ל לדינא כרבא בודאי ראוי לנו לילך בעקבותיהן ולפסוק בנידון מגרש בזה"ז בע"כ כרבא דלא אהני מעשיו ושבעמוד והחזר קאי כקושיית תוס' (תמורה דף ו' ד"ה והשתא) בנשבע שלא לגרש דהא סברת תירוצה לא שייך דזה לא בדה האיסור ואין לו התרה מצד עצמותו והוא אוסור תורה חרגמ"ה ועל בתי דיני ישראל להורות לו שעדיין כל יום ויום עובר על החרם עד דליהדר או שתנשא היא לאיש אחר וזה נמי משמעות הרמ"א דשוב לא נקרא עבריין משמע הא קודם שתנשא הוא עבריין בח' הנ"ל וממילא נמי כיון דאגידא בי' שעדיין בעמד והחזר קאי עדיין נמי בהאיסור נשיאת ב' נשים דומיא דזקוקה ליבם ואסור לכל אדם ליתן לו אשה כדי לחוש עכ"פ לספק חרם שעדיין רובץ עליו לשיטת רוב הפוסקים כרבא וכדעת משמעות הרש"ל עכ"ד ע"ש. ועיין בס' גט פשוט ס"ק כ"ד כ' בזה וז"ל נראה דבדיעבד אם גירשה בע"כ דלא הוי גט אפי' בדיעבד ותמיהא לי דבלשון התקנה שהעתיק בסי' ק"ב לא כתיב בה הכי כו' ומיהו יראה דאף מהרמ"מ לא החליט הדבר לבטל הגט רק לדינו כדין הספק. ויראה מדברי הרמ"מ שם דאפי' נתרצית האשה בתחילת כתיבת הגט וחזרה בה קודם גמר כתיבת הגט ונגמר הגט דאינו כשר לגרש בו. גם יעי"ש אם חייבת לשלם לו ההוצאות שהוציא על הגט כיון דקבלת קנין כדי להתגרש ואח"כ חזרה בה (שם כ' שאין לחייבה שום הוצאה ואיהו דאפסיד לנפשיה ע"ש) עכ"ל ועמ"ש לקמן סי' קמ"ד סק"ו. עוד מענין זה. שוב ראיתי בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ט בד"ה ומעתה הביא שם דברי הכנה"ג בהגהת הטור אות ט' שכ' וז"ל ופשוט היא דאם גירשה בע"כ אפי' שעבר על החרם גיטו גט ובתקנות שהובא במהר"מ מינץ ס" ק"ב כ' שלא ליתן גט לאשה בע"כ ואין הגט כלום והאי אין הגט כלום לא ידעתי פירושו נהי דעבר על החרם מ"מ הגט גט ושמא ס"ל כרבא בתמורה כ"מ דא"ר לא תעביד אעלמא וכיון דעבר על החרם אותו הגט אינו מועיל כדעת הגהת מרדכי סוף שבועות עכ"ל והוא ז"ל כ' שאין דברי כנה"ג אלו מתקבלים כלל איך אפשר שמהר"ם מינץ יסתום כדעת המרדכי דעת התוס' והרא"ש כו' וכוונת מהרמ"מ במ"ש ואין הגט כלום הוא לענין חיובי הבעל לאשתו שלא הועיל הגט כלום ועדיין חייב בשאר וכסות עח"מ וב"ש ר"ס ע"ז (ובסי' זה בב"ש ס"ק י"א וגם בס' ב"מ מזה) ואפי' לפי הננה"נ מ"מ אין הטעם משום מימרא דרבא רק דמיירי שהסופר והעדים ודעו מזה וא"כ הם עברו על חרגמ"ה והרי העדים פסולים וגם לדעת הפוסקים שהסופר צריך להיות שליח הבעל א"כ כיון שכאן העבירה היא בשעת הכתיבה שהרי חרגמ"ה היה גם על הכתיבה (כמבואר במהר"מ מינץ שם) אין שליח לד"ע כמבואר בחבורי נו"ב סי' ע"ה וע"ו (הובא בס"ק הקודם) עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קל"ד ס"ק ו' עוד בשמו. וע' עוד בשו"ת מאמר מרדכי סי' ק' מזה: +(ח) אשה שלא מדעתה. עיין בתשו' נו"ב סי' פ"ד שנסתפק אם גם בחרשת גזר רגמ"ה כי י"ל כי היכא דלא תיקני כתיבה לחרשת (כדלעיל סי' ס"ז ס"ח) משום דא"כ ממנעי ולא נסבי לה אולי מהאי טעמא לא גזר רגמ"ה בחרשת שאם אינו יכיל להוציאה כ"א לרצונה גרע משעבוד כתובה וממנעי ולא נסבי לה אך לא נוכל להורות למעשה במה שלא נתפרש בראשונים יספק חרם הוא איסור דאורייתא (עיין בזה בנו"ב תניינא חלק יו"ד סי' קמ"ו ובחלק אה"ע סי' ח') וגם לענין לגרש בע"כ לא כלה הזמן (אין זה ברור ובג"פ ס"ק כ"ב נסתפק בזה ומדברי הב"ש לעיל סי' קט"ו סק"ו מבואר שדעתו דבזה"ז י"ל כבר כלה זמן החרם שלא לגרש בע"כ ועמ"ש לעיל סי' א' ס"ק י"ט עכ"ד): +(ט) שוב אין האיש. כ' בס' ג"פ מיהו נ"ל דמ"מ צריך התרה על מה שעבר כבר ועיין ביו"ד סימן של"ד סכ"ב בהגה: +(י) דבמקום מצוה. ע' בס' תפארת ישראל על משניות סוף סדר נשים ברמזי אה"ע לסי' זה שכ' וז"ל לשו"ת רש"ל גם באשה שאינה יכולה לטהר לבעלה אסור לגרשה בע"כ אך בשו"ת מהרח"ש סי' ל"ג ומים עמוקים סי' ל"ב ופליטת ב"י כל שאינו יכול לדור עמה שרי לגרשה בע"כ דבכה"ג לא גזר (ע' בג"פ ס"ק י"ט מזה) כן נ"ל דאם באיש כשאין לו חבורת אנשים כופין לו לגרשה כבסי' קנ"ד מכ"ש באשה וכ"כ אאמו"ר בתשו' אור ישראל בהך דדש מבפנים וזורה מבחוץ דאסור לשמש עמה (כדלעיל סי' כ"ג ס"ה) דאף את"ל דרגמ"ה גזר גם במקום מצוה עכ"פ במקום עבירה לא גזר עכ"ד ע"ש עוד: +(יא) או מתירים לו. עב"ש סק"ח ועמ"ש בזה לעיל סי' א' ס"ק ט"ז. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' פ"ט וסי' צ' וצ"א שהאריך בזה בענין אשר שנאסרה על בעלה אם אפשר להתיר לו לישא אחרת ואם צריך היתר ממאה רבנים בדוקא וגם איך להתנהג בענין זיכוי הגט וגם איך לפסוק עליו בענין השלשת נדוניא וכתובה יעו"ש ועיין בת' פרי תבואה סי' ל"ה ובתשובת מהרי"מ מבריסק סי' נ': +(יב) שתי נשים. עבה"ט מ"ש דבתשו' מהר"ם פדוא התיר לגרש כו' ועיין בתשו' נו"ב סי' א' הובא לעיל סי' א' ס"ק ט"ז וע' בשו"ת מאמר מרדכי סי' ק' מזה: +(יג) או חרשת. עיין בס' ישועות יעקב סק"י שכ' וז"ל וכתב מהר"ם פדוה סי' י"ח (צ"ל ח') דאף אחר תקנת רגמ"ה דבעינן דעתה וחרשת אין לה רצון מ"מ אונס לא מיקרי כיון דאעפ"כ מתגרשת מרצונה נהי דאינו קרוי רצון מ"מ אונס וכפיה אין כאן עכ"ל. ואני עיינתי במהרמ"פ שם ודקדקתי בדבריו שלא סמך לגמרי על טעם זה רק בעובדא דידיה שהיה גט של מצוה ע"ש. מיהו כל זה כשנתקדשה לו כשהיתה פקחת אבל אם נתקדשה כשהיתה חרשת כתבתי לעיל ס"ק ח' בשם תשו' נו"ב שנסתפק אם גזר רגמ"ה כלל בזה. וכ' עוד בס' ישועות יעקב בסי' קכ"א סק"ט וז"ל ובענין נוסח גט חרשת פשיטא שאין לשנות משאר גיטין ובעל נחלת שבעה כ' לשנות נוסח גט חרשת ואין בדבריו ממש דאשה מתגרשת שלא לרצונה וכבר השיג עליו בעל שבות יעקב ח"א סי' קכ"ג ע"ש. גם בתשו' נו"ב ר"ס פ"ד קרא תגר על הנ"ש בזה ע"ש: +(יד) ומשקה משלה. עבה"ט ומ"ש והח"מ מיישב כו' עמ"ש בזה לעיל סי' ע' סק"ה: +(טו) וי"א דאפי' בדיעבד. עיין בתשו' מנחת עני סי' ע' שהאריך בזה ולבסוף כ' לצדד להקל במקום דחק ועיגון כמו בנדון דידיה שהבעל הרחיק נדוד באופן שיסכימו עמו שני רבנים מובהקים ע"ש. ועיין בס' ב"מ שכ' דפסק הרמב"ם וטור וש"ע הוא ע"פ גירסה המבוררת בתוס' ורא"ש פ' חרש ולע"ד יש ראיה לגירסא זו מתלמידן כו' ועכ"ז חלילה להקל לכתחילה עכ"ז נקטמיהו פלגא שברור דאף להי"א אם נשאת לא תצא וכתב עוד דמ"ש הח"מ בשם מהרי"ו דאם הבעל ידע דאסור לגרש לפחות לכתחילה ועבר ע"ד חכמים וגירש יש להסתפק אי זה מקרי דיעבד כו' אין זה נראה כלל ע"ש: +(טז) דאפי' בדיעבד. ע' בתשו' נו"ב סי' פ"ג שכ' דיש מחמירין הזה מחמיר ג"כ בעתים חלומה אפי' בדיעבד ומה שמסיק רמ"א רבל בעתים שוטה כו' היינו בלא הוחזקה כן ג"פ (כ"נ כוונתו אף שאין זה לשונו ועח"מ וב"ש) . וע"ש עוד פירוש דברי רבינו שמשון שהובא בב"י: +(יז) אבל בעתים שוטה. עבה"ט וע' בט"ז סק"ה שדעתו לחלק בין זמן הש"ס ובין האידנא דאיכא חרגמ"ה דאין לעגן האיש ונבטלו מפו"ר מחששא דגרירא יעו"ש דמשמע שדעתו להקל גם בהוחזקה ג"פ ועיין בתשז' ברית אברהם ס"ס פ"ג וע' בתשו' מאמר מרדכי סי' מ"א: +(יח) מי שגירש אשתו. עיין במל"מ פכ"א מהא"ב דין כ"ז באורך: +(יט) ואם נשאת לאחר. עבה"ט בשם ב"ש שכתב דאיירי בנשאת ונתגרשה אבל אם היא נשואה כו' ועיין בס' ק"נ פ"ב דכתובות אות צ"ה שחולק עליו: +

סימן קכ

+(א) משל הבעל: עיין בתשו' ברית אברהם חא"ח ס"ס כ"ו ובסימן כ"ז אות י"א בענין אם כ' הגט על דבר של הפקר ולא זכה בו הבעל. וכ' דלפ"ד הקונדריס שהובא בב"י סי' זה י"ל דאין קפידא רק שלא יהי' של אחרים אבל כל היכא דליכא בעלים אחרים רק של הפקר הוי שפיר ונתן אף שאינו שלו אך לפ"ד הב"י שחולק על הקונדרס בעינן שיהא שלו ממש ולא מהני על של הפקר ולדינא העיקר כהב"י ע"ש: +(ב) הקלף והדיו. עבה"ט מ"ש ואין להקשות ממי שמושלך בבור כו' ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ח וס"ט מ"ש בזה וע"ש עוד מיהו בקולמס אין קפידא בדיעבד עיין בס' ישועות יעקב סק"ג שכ' טעם הגין לחלק בין הקלף והדיו ובין הקולמס ושאר כלי כתיבה משום דבאמת דעת הרמב"ן דא"צ להקנות כלל אף הקלף והדיו מטעם דהכל נקנה להבעל בדמי הכתיבה רק דהפוסקים שחולקים עליו טעמם הוא משום דהא קיי"ל דמעות אינם קונות במטלטלין רק משיכ' או הגבהה ומעתה זה ניחא על הקלף והדיו שהבעל קונה אותו לחלוטין דלא הדרא בעיני' לכן בעינן שהסופר יקנס לו והוא יגביהם לקנות אבל בקולמס ושאר כלי כתיב' כיון דהדר בעיניה להסופר ולא הוי רק שכירות וא"כ הרי מבואר בח"מ סי' קצ"ח ס"ו דשכירות מטלטלין נקנה בכסף א"כ קמה סברת הרמב"ן דנקנה להבעל בדמי הכתיב' ע"ש. ומ"ש עוד ואם לא הקנה לו קודם הכתיב' יקנה לו הסופר הגט אחר הכתיב'. עיין בשו"ת מנחת עני סי' ס' שכ' שראה להרב הגאון מהר"ם צילך ז"ל מק"ק לאסק שהי' נוהג בסדר הגט שהסופר לעולם מקנה הגט להבעל אחר הכתיבה (אף שכבר הקנה לו הקלף והדיו קודם הכתיבה) וטעמו הי' לחוש למ"ד אומן קונה בשבח כלי (בב"ק דף צ"ח ע"ב וע' בש"ע לעיל סימן כ"ח סט"ו וביו"ד סי' ק"כ סעי' יוד ובח"מ סי' ש"ו ס"ב ובסי' של"ט ס"ו והוא נ"י כ' דנראה דא"צ לחוש לזה אפי' למ"ד אומן קונה בש"כ דהא אפילו בקלף של סופר כ' הר"ן דא"צ הקנאה רק היכא דהקלף הי' שלו מכבר אבל אם קנה קלף בעד מעות של בעל א"ל הקנאה דנעשה שלוחו של בעל וזוכה בשבילו וא"כ ה"נ לענין קניית שכר כתיבה כיון דעדיין לא זכה בו הסופר רק עתה בשעת הכתיב' הוא דומה ממש לקונה קלף דזכה לבעל בשליחותו כו' והטיבו הקדמונים והאחרונים ז"ל שהשמיטו הקנא' זו כי אין בו צורך. רק מאחר שכבר הורה זקן גם אני נוהג אחריו בזה משום מהיות טוב כו' עכ"ד ע"ש. והנה גוף החקיר' אי שייך גבי כתיבת הגט לומר אומן קונה בש"כ כבר קדמוהו רבנן בס' גט פשוט ובס' תורת גיטין יובא דבריהם באורך לקמן ס"ב ס"ק ז'. וכפי הנראה משטחיות דבריהם שם דכל עיקר חקירתם הוא רק באם לקח הגט בחזקה מיד הסופר ולא רצה לפרוע לו מה שקצץ עמו. וגם בזה דעת הגאון בעל תו"ג דלא שייך בזה אומן קונה כיון דהקלף והדיו של הבעל הוי כצמר וסמנין דבעה"ב כו' וחולק על הג"פ שמחמיר בזה. אבל באם באמת פורע להסופר שכר כתיבה רק שלא חזר והקנ' לו הגט משמע שגם הרב בעל ג"פ מודה דלא שייך בזה לומר אומן קונה כיון שהסופר בעצמו החזיר הגט להבעל כבר פקע זכותו. ושוב מצאתי בס' גט מקושר בשג"ר אית ז' שהאריך הרבה בזה ועיקר דעתו נראה דא"צ לחיש לזה דמאחר שהקלף יהדיו של הבעל אפי' למ"ד אומן קונה בש"כ מ"מ כשמחזיר הכלי לבעה"ב פקע זכותו מגוף הכלי ולא נשאר לו רק תביעת דמים ואף אם עשק שכרו אח"כ מ"מ הכלי לבעה"ב לגמרי כו' אך בסוף דבריו כ' דמ"מ לפי רוב הדקדוקים דדייקי הנקדנין בגיטין ונהגו סלסול באזהרות יתירות ראוי לתקן שיקדים השכר לסופר ויתנהו לו גם לאחר כתיבתו במשיכה גמורה (צ"ל בהגבהה עי' בח"מ סי' קצ"ח ס"א) דבזה יצא ידי כל החששות או שיאמר לו הסופר בפירוש הילך גט זה לחלוטין לגרש בו אשתך שכר כתיבה זקוף עליך ביילוה ע"ש עוד בסוף אות י"ז מזה): ומ"ש הבה"ט עוד ותשלומי שכר הסופר ס"ל להרמב"ם אחר התקנה תשלם היא והרא"ש ס"ל כו' עיין בס' תי"ג שכ' דכשמגרשה בע"כ נראה דאין על האשה לשלם דלטובתה נתקן ויכולה לומר לא ניחא לי בתקנתא כשהוא מרצון שניהם עושין כמי האופן שנתרצו ביניהם רק דנ"מ במחלוקת זה באם אמר הבעל להסופר כתוב גט ותן והלך למדה"י דאז להרא"ש דעיקר תשלומין חל על הבעל גובין מנכסי הבעל שכר הסופר כמו שאר שכירות פועל אבל להרמב"ם דעיקר התשלומין אחר התקנה חל על האשה אין גובין מנכסי הבעל דהוי כשוכר פועל בשל חבירו דכל זמן שלא אמר שכרכם עלי אין גובין ממנו וכל שהאשה רוצה בגט שלא תתעגן תשלם היא ע"ש. וכ' עוד דדוקא האשה בעצמה יכולה ליתן שכר הסופר אבל אם אחר נתפשר עם הסופר כגון אבי הבעל או אבי האשה אז צריך להקנות המעות דמי שכר הסופר להבעל או להאשה. ואפילו בדיעבד אם פרעו הם שכר בלא הקנאה אינה מגורשת (ואפי' אם הקלף והדיו של הבעל מתחילה או ע"י מה שהקנה לו הסופר קודם הכתיבה ובכה"ג אם הבעל עצמו שכר הסופר אף שלא פרע לו אח"כ כלל כשר כמו שיבואר בסמוך מ"מ אם הבעל או האשה לא שכרו הסופר רק אבי הבעל או אבי האשה שכרו הסופר אף שפרעו אח"כ רק שהי' בלא הקנא' דמי שכר הסופר להבעל או להאשה פסול משום דבעינן וכ' שיהא הבעל מכתיבו ונותן שכר הסופר כמ"ש הנ"י ס"פ גט פשיט ובכה"ג נקרא אין הבעל מכתיבו כן מבואר בדבריו שם) עש"ה: +(ג) דאף הקולמס. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קנ"א: +(ד) שהאשה תתן. כתב בס' ישועות עקב סק"ד וז"ל והנה יש לי מקום עיין היכא שהקנה הסופר הקלף והדיו לבעל כדרך ואח"ז אין רצון האשה לשלם להסופר שכרו אי יכול הסופר לחזור מהקנאה זו או נימא כיון דלא התנה ע"ז והקנה בסתם הקלף והדיו קנוי לו אף שלא נתנה לו שכר כל עיקר ונראה לפע"ד ברור דיכול הסופר לחזור בו והדבר דומה למברחת ולנותן מתנה ושמע שמת בנו במדה"י דאינו צריך תנאי דסתמא דמלתא על דעת כן נותן וה"ה בזה כו' ובזה נתיישב על נכון הסוגיא פ"ב דגיטין דאמר יכילנא למיפסל כולהו גיטי דעלמא כו' עכ"ל ע"ש. ומזה מוכח דס"ל בפשיטות כדעת התו"ג שיובא בסמוך דגבי כתיבת הגט לכ"ע לא אמרינן אומן קונה בשבח כלי ודו"ק: +(ה) גזל נייר. עבה"ט סק"ג שכ' משום דהוי שינוי שאינו חוזר. ובח"מ מסיים בה דאף אם ימחוק הגט לא יקרא שמו הראשון רק נייר מחוק יקרא. וכתב בס' תו"ג ואף דהנייר חלק שבין שיטה לשיטה לא יהא נקרא נייר מחוק מ"מ בטל הוא לגבי גוף הנייר והכל נקרא נייר מחוק ולפ"ז נראה דאם נשאר חלק קלף גדול שלא נכתב עליו שלא נתבטל הגט ולא קנה ליה הגזלן פסול למאן דפוסל מחוסר קציצה בתלוש בסי' קצ"ד דאף שהי' מעיקרא קלף גדול וכשיקנה המקצת הקלף נשאר המותר קלף קטן לא הוי שינוי כמבואר בח"מ סי' ש"ס ס"ט ע"ש. וכ' עוד דה"ה אם גזל דבר שיכול להזדייף וכ' גט עליו פסול כיון שיכול למוחקו ושיחזור כבראשונה לא הוי שינוי עכ"ל. ומ"ש הבה"ט וכן הדין אם גזל הדיו עיין בס' גט מקושר בסג"ר אות י"ט מדין זה: +(ו) קודם יאוש. עבה"ט ומ"ש אבל אם נותן לו בהקפה ועדיין לא פרע לו לא הוי גזל. עיין בס' תו"ג שכ' דנראה דאפי' לקחו להקלף בהקפ' רק שקבע זמן לפרעון דלא תנשא עד יעבור הזמן דאימר לא יפרע לו ויהי' המוכר עייל ונפיק אזוזי ויתבטל המקח למפרע כמבואר בח"מ סי' ק"צ (סי"ז) ויהיו הבנים ממזרים ובקלף אינו מועיל אף אם תרצה האשה ליתן המעות בעצמה דהא קלף שלה לא אקנו לי' רבנן עכ"ל ועיין בס' גט מקושר בסג"ר אות י"ז שהביא ג"כ דבר זה בשם הרב בית מאיר (אלא דמלשונו שם משמע קצת דה"ה אם הקלף של בטל מתחילה או ע"י מה שהקנה לו הסופר קודם הכתיבה רק שהסופר עייל ונפיק אזוזי דמי כתיבת הגט. ובאמת בכה"ג הדבר תלוי בהא דאומן קונה בש"כ שיבואר בסמוך ודעת הרב בעל תו"ג דלא שייך בזה אומן קונה כמו שיובא בס"ק שאח"ז) והוא ז"ל השיג עליו דליתא לדין זה דהא במוכר שדהו מפני רעתה גם בעייל ונפיק אזוזי קנה כדאי' בח"מ שם סי"א וכ"ש בכה"ג שאין גט שוה להסופר ועיקר נתינתו להבעל על דבר שכר ואינו דומה לחפץ כו' ע"ש עוד שהאריך בכמה פרטים בזה. ומ"ש עוד ואיכא לספוקי אם גזל קלף כו' ע' בזה בס' ג"פ סק"ו ובס' שעה"מ ס"א מה"ג מ"ש בזה: +(ז) ולא פרע לו. כ' בס' בית מאיר לשון זה לאו דוקא דאף אם פרע כל שגזלו שלא מרצונו לא הוה בכלל תלוהו וזבין דהוי זבינא דזה דוקא באומר רוצה אני מחמת הכפיה אבל בגזל מה בכך שפורע כיון שהנגזל צווח ואמר איני רוצה לא הוה זבינא ומחוייב ליהדר ולא קרינן ונתן ואף דקי"ל שזה חמסן דרבנן כמבואר בח"מ סי' ל"ד היינו משום דחמסן דקרא לא איירי אלא בגזל בחנם אבל ודאי נלע"ד דלא קנהו כיון דלא שייך בזה אגב אונסי' גמר ומקנה שהרי לא ברצונו גזלו והוא בדין חזרה בעינ' כגזלן בחנם דכל שהגזילה בעינ' מחויב ליהדר ולא סגי בתשלומין עכ"ל: וכ' בס' ג"פ סק"ט נראה דהיינו כשכת' הסופר הגט בקלף ודיו שלו אז אמרי' דאם גזל הגט מהסופר וגירש בו לא הויא מגורש' אבל אם הבעל נתן קלף ודיו לסופר ושכר לסופר שיכתוב לו הגט בסלע ולקח הגט בחזקה מיד הסופר וגזלו ממנו ולא רצה לפרוע לו מה שקצץ עמו בשכר הכתיבה צ"ע לדינא ויראה דדין זה תלוי בפלוגתא דרבותא אי אומן קונה בשבח כלי כמ"ש הרא"ש פ' האיש מקדש כו' ולענין הלכה הוי ספיקא דדינא דמרן לעיל סי' כ"ח סט"ו הביא ב' דעות בזה וא"כ ה"ה הכא לענין גט ובני החכם נר"ו רצה לומר דאפי' למ"ד אומן קונה בש"כ היינו כשנותן האומן שום דבר אבל בכה"ג דהנייר והדיו של בעל מה שלוקח כסופר הוא שכירות ידו ואין לו שום קנין בשבח הגט וכדאמרינן בב"ק צ"ט גבי הנותן צמר לצבע כו' ואני אמרתי לו דלא היא דודאי כי אמרי' אומן קונה בש"כ היינו אפי' אי לא יתן האומן שום דבר כדמוכח מההיא דעשה לי שירים ונזמים כו' ובההיא דנתן לו עצים לעשות לו שידה תיבה ומגדל אלא מיהא בעינן שיעשה מעשה גדול וחשוב אבל גבי הנותן צמר לצבע דאינו מעשה גדול בעינן שנתן הסממנין משלו וא"כ בנ"ד גבי גט דכתיבת הגט בודאי הוא מעשה גדול וחשוב א"כ למ"ד אומן קונה יש לסופר זכיה בגט זה ולא קרינן ונתן ולא הויא מגורשת וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא דיינינן לה כספק מגורשת. אך כל זה הוא לענין סופר אבל לענין עדים אם שכר הבעל העדים שיחתמו בגט וחתמו ושוב לקח הבעל בחזקה הגט מיד העדים יראה דאפי' למ"ד אומן קונה בש"כ אין כאן שום חשש כיון דמה דהעדים יכולים ליקח שכר הוא משום שכר בטלה או משום דמתנין עם העדים שאם יקלקלו ישלמו או מטעם דהעדים אסורים לישא הגרושה או מטעם דמי שאינו מחוייב להעיד ונוטל שכר לילך להיות עד שרי (ע' בכל זה לקמן ס"ס ק"נ) עכ"פ אין נוטלים שכר בעד החתימה גופה או בעד עדות ודאי דלא שייך לומר אומן קונה עכ"ד ע"ש באריכות. ועיין בס' תו"ג סק"ו שהזכיר ג"כ דברי הג"פ הנ"ל בקצרה והשיג עליו דאישתמיטתיה דברי הרשב"א בב"ק שם בשם הראב"ד שהקשה ג"כ דמאי שנת גבי צמר לצבע אמרינן דאם הצמר וסמנין דבעה"ב דצבע אגר ידיה הוא דשקיל ואמאי בנותן לו עצים לעשות תיבה אמרינן דאומן קונה ולא ניחא ליה לחלק כמ"ש הג"פ דבעי' שיעשה מעשה גדול רק כתב לתרץ דלגבי הצמר סמנין הוא דעבדי ליה להשבח ואומן לא קני בה ולא מידי אבל עצים כיון דלא צריכי לסמנין רק לאומנתו של אומן אומנתו זה הסמנין ע"כ וא"כ ה"נ בגט כיון דצריך לסמנין היינו הדיו שפיר אמרינן דהדיו עביד ליה להשבח והסופר אגר ידיו שקיל כמו בסמנין דצבע: וגם במ"ש הג"פ בענין חתימת עדים כ' הוא ז"ל דעל דברי הג"פ יש לפקפק די"ל עוד טעם מה שהעדים נוטלין שכר הוא משום דדוקא להעיד בפה אסור ליקח שכר אבל ליתן חתימתם בידם למען יעמוד ימים רבים רשאים ליטול שכר ולפ"ז הם לוקחים ג"כ בעד החתימה גופה כמו הסופר בעד הכתיבה אך בלא"ה לא שייך בזה לומר אומן קונה בשבח כלי מטעם הנ"ל עכ"ד ע"ש: והנה מדברי הפ"י במס' גיטין דף כ' מבואר דס"ל בפשיטות כדעת הג"פ הנ"ל דגם בכתיבת הגט שייך לומר אומן קונה בש"כ במה שהקשה שם בחש"ו שכותבין הגט למ"ד אומן קונה בש"כ הא חש"ו לא ידעי לאקנויי יעו"ש אמנם מצאתי להגאון בעל תו"ג הנ"ל בספרו נה"מ סימן ש"ו סק"ג שהזכיר דברי הפ"י בזה וכתב באמת לתרץ קושייתו מטעם הנ"ל כיון דהקלף וכדיו של הבעל הוי כצמר וסמנין דבעה"ב כו' ע"ש. ועיין בס' יד המלך פ"ג מהלכות גירושין דין ט"ו מ"ש בזה. ועמ"ש לעיל סק"ב וס"ק ד': +(ח) מכירים ויודעים. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ג שנשאל מכגאון בעל אור חדש בעובדא שבא שליח אחד ובידו מכתב מהרב דק"ק יאס שאיש אחד בשמו בנימין המכונה וואלף בן שלמה הכהן נשא שם אשה לאה בת חיים הכהן המכונה זעליג ומחמת הכרח עקר משם לכן בכ"מ שימצאנו השליח יבקש ממנו ג"פ. ומכתב ידו של הרב ניכר דדייק בשמיה שהרי נזהר אצל אבי האשה לכתוב הכהן קודם המכונה כמבואר בש"ע (בסי' קכ"ט ס"ז בהגה) והשליח הזה מצא איש בפולין שנשא אשה ביאס והשליח עצמו אינו מכיר את האיש כי לא ראהו מעולם רק בחקרו אחר שם איש כזה הראו לו האיש הנ"ל והאיש הנ"ל לא שהה בפולין שלשים יום רק היה חורף העבר בעיר פלונית ובא איש אחד משם והכיר את האיש שהוא היה בחורף שמה ואמר ששם לא היה נקרא בשם וואלף כלל רק בשם בנימין היה נקרא בפי הבריות ולתורה עולה בשם בנימין זאב ובכתבי קיבוץ שיש ביד הבעל נכתב שמו בנימין זאב וכן הוא חותם עצמו וא"כ יש כאן שני שינויים כו' וכ' הרב כשואל דבענין כתיבת השמות יש לנו לדחוק ולכוין ולכתוב בנימין זאב המכונה וואלף רק הדבר קשה שהרי מבואר בש"ע ובב"ש שצריכין העדים להכיר שזה האיש כמו שכותבין שמו בגט יש לו אשה ששמה כך כמו שכ' בגט וכאן דהכרת פנים אין כאן בע"כ סמיכת העדים מאחר שאנחנו מכירים שזה האיש נקרא כך ומדברי האיש ומהרב מיאס נלמד דאיש אשר שמו כך יש לו אשה ששמה כך והרי כאן אדרבה אנו יודעים האיש ששמו בנימין זאב ובאגרת מיאס נאמר בנימין המכונה וואלף הרי עכ"פ סימנא ליכא. והוא ז"ל השיב לו דמ"ש בענין כתיבת השמות הי' כותב בנימין זאב המכונה וואלף אין דעתי כן רק לכתוב בנימין המכונה וואלף דמתקרי בנימין זאב כיון שבמקום הנתינה ודאי לא הי' נקרא זאב כלל ואם הי' הפנאי גורם יותר נכון שישהא בכאן שלשים יום ויעלה לתורה בשם בנימין ויהי' נקרא בפי העולם ואז הי' משתווה מקום הכתיבה למקום הנתינה אבל אם השליח נחוץ לדרכו יש לכתוב נוסח הראשון. אך זה שאין מכירין את הבעל הוא דבר קשה ואף שבשעת סכנה כותבין אע"פ שאין מכירין לא שנינו בשעת הדחק רק בשעת סכנה ואיזה סכנה יש כאן (ע' בת' ב"ח החדשות סי' צ"ב שלא כ' כן ויובא לקמן ס"ק ט"ו) ומה דמבואר בדברי הרב השואל שאם לא הי' שינוי בשמות כלל והי' שם האיש מוחזק בכאן כפי שם המוזכר באגרת מיאס הי' פשוט לסמוך על זה לדידי הדבר צריך תלמוד לדברי הטור והוא דעת הי"א שמביא הרמ"א שגם הסופר צריך להכיר ובזה הטעם לפענ"ד שאף שהדברים כנים ואמיתים אם אין הסופר מכיר זה בשעת כתיבה לא מקרי לשמה כו' ומעתה אם מכיר את הבעל די שיודע שהבעל יש לו אשה ששמה כך וא"כ כותב לשמה תהיה באיזה מקום שתהיה הרי הבעל הזה הוא בעלה אבל אם יודע שהאשה המתגרשת יש לה בעל ששמו כך אם א"י שזהו בעלה אף שיודע ששמו כך פן הוא איש אחר ואין לי אשה ששמה כך ואף שאח"כ מתברר שזה האיש כיון שלא נתברר זה בשעת כתיבה לא מקרי לשמו. ושוב כ' דאעפ"כ אם לא היה שינוי בשמות היה ראוי לצרף שכותבין לפעמים אע"פ שאין מכירין ובפרט כי ראיתי בסוף מכתבו שיש שם איש מהימן שמכיר שזה האיש נשא אשה ביאם אלא שאינו מכיר שם אשתו א"כ יש כאן שמו ושם אביו ושם עיר יאס היה מספיק להיות מכיר האיש אבל עכשיו שיש שינוי בשמות והסימן הוא לגרוע לא אוכל להתיר עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק י"ב: +(ט) שזה פלוני ואשתו פלונית. עב"ש סק"ד שכ' ונראה אפי' אם מכירים את שמותם צריכים לידע שזו אשתו או דיודעים דאשתו כך הוא שמה כו' וע' בזה בס' ג"פ ס"ק י"א ובס' שעה"מ פ"ב מה"ג דין ג' מ"ש בזה: +(י) וי"א דגם הסופר. עיין בג"פ דנראה לו עיקר כהב"י דהסופר א"צ להכיר. ובס' תו"ג מקיים דעת הרמ"א ז"ל ומ"מ מסיים דחומרא עלמא היא: +(יא) והכרה זו. כ' בס' תו"ג וז"ל קצת רצו ללמוד מכאן במעשה שאירע בא' שאמר לסופר ועדים כתבו ולשליח שיתן ושכחו העדים והשליח שם המגרש והאשה ומי הן ומאיזה מקום הן רק הסופר מצא כתוב אצלו שמם ושם מקומם ורצו קצת לומר דהוי כמו הכרה דמהני מפי כתבם וטעות הוא דשאני הכא דהכרה דכאן היא רק מדרבנן דמדאורייתא הבטל נאמן ועוד דהכרת שמו הוי מלתא דעל"ג משא"כ הכא כו' עוד רצו קצת ללמוד מכאן באחד ששלח בכתב לעדים כתבו ותנו ולא הכירו הכתב דסגי בעד א' דדמי להכרת שמם וטעות גדול הוא דהכרת שמם הוי מלתא דעל"ג כו' עכ"ל ע"ש: +(יב) וצריך להכיר שם האיש והאשה. עיין בס' בית מאיר הביא דבתשו' מהר"ם זיסקינד ז"ל סי' כ"ד שאל השואל איש ואשה באו משוטטים בארץ ונתרצו להיות גט ביניהם והאשה הראה כתובתה לפנינו ונכתב בה שם בעלה בנימין בר יהושע אם יכולים לסמוך ע"ז לכתוב כך בגט ולא נמצא שם תשובה על זה. והוא ז"ל כתב עליו וז"ל כפי הנראה מהענין לא היתה הכתובה מקויימת א"כ להמבואר בב"י וג"פ וב"ש דאפי' האיש והאשה לפנינו צריך הכרת שמם אף דהאמת דאפי' אשה וקרוב נאמנים ולפ"ז י"ל דה"ה ע"י שטר (עבה"ט לקמן סי' קס"ט ס"ק י"א בשם רשד"ם ומ"ש בפ"ת שם. וע' עוד בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ח וס"ט) אפי' אינו מקויים כמו בסי' י"ז סעיף י"א מ"מ היינו ע"י שטר היוצא מת"י שאינו של שניהם אבל שטר כתובה היוצא מתחת ידה מה עדיף ממה שהיא מעידה על שמו והוא על שמה דלא מהני לכן נראה דאורחים כאלו שאין להם שום מכיר אף הכתובה לאו מידי הוא. ואף אם היא מקויימת עדיין יש לחוש שמא זה אינו אישה והעלה שמו בשם הנכתב בכתובה כדי להוציא אשה מתחת יד בעלה ואין להם תקנה אלא ע"י שיחזיקו עצמם ל' יום במקום הזה ויוחזקו באיש ואשה ובשמותן באותן הל' יום וע"י חזקה זו חשוב הכרה ויוכתב הגט עכ"ד. ולכאורה צ"ע כיון שלא הוחזק לנו שהיא א"א רק מפיה והיא אומרת שזהו בעלה אין לנו לחוש שמא זה אינו אשה דהפה שאסר כו' עיין בתשו' נו"ב סי' ל"ח הובא קצת לעיל סימן י"ז סעיף מ"ח ס"ק קס"ה ועוד ראיה מלעיל סי' מ"ח ס"ו באמרה קדשתני והוא מכחיש' מבקשים ממנו ליתן גט כו' וצ"ע ועמ"ש לקמן סי' קנ"ב ס"ק: +(יג) ושם אביו נהגו. מה שנרשם כאן. ב"י ממשמעות לשון הרמב"ם. הוא ט"ס דאדרבה בב"י כאן ובסי' קכ"ט מדייק איפכא מל' הרמב"ם ששם אביו שוה לשמו רק הב"י בסי' קכ"ט מסיים אבל ראיתי נוהגין לכתוב שם אביו על פיו ע"ש. ועיין בס' ג"פ ס"ק י"ח שנסתפק אם נאמן הבעל לומר שם חמיו והביא מדברי הרא"ם ח"א סי' ס"ו דמוכח מדבריו דכותבין ע"פ הבעל שם חמיו ע"ש ושם בס"ק י"ב הביא מדברי הרא"ם הנזכר דכותבין ע"פ הבעל שם חמיו אע"ג דהבעל היא עוזב דת ע"ש והנה כאן כ' זה בפשיטות כאילו מסכים לדבריו אמנם בסי' קכ"ט ס"ק מ"ג נסתפק בזה דאפשר אפי' על שם אביו אינו נאמן העוזב דת ומכ"ש על שם חמיו והביא שם דכן מבואר בתשו' מהר"ם לובלין סי' ק"י ומסיים שם ולעניין הלכה למעשה יראה דיכתבו ב' גיטין א' בשם המגרש והמתגרשת לחוד וגט שני בשם אבי המגרש ואבי המתגרשת ע"פ המגרש העוזב דת ואם הוא שעת הדחק דא"א לקחת ב' גיטין יקחו גט א' בשם המגרש והמתגרשת לחוד ע"ש. וע' עוד כמה פרטים בדין זה בביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות י"ח. וכ' בס' תו"ג נראה דהיינו דוקא כשמגרש בפנינו ויודעין שזו אשתו רק שכותבין שם אביו משום דהרבה פוסקים סוברין דצריכין לכתוב שם אביו בגט מש"ה כותבין ע"פ עצמו משום דאין חשוד לקללה אבל אם אין יודעין שזו אשתו כיון דעל שמו לבד הוי כהוחזקו שני אנשים ששמותיהן שוות דהא כמה יוסף איכא בשוקא ושם אביו לסימן דמי צריכים העדים לידע הסימן שלא מפיו דאל"כ נשאר החשש שהקשה בש"ס דניחוש לב' בני אדם ששמם שוה וכותב שם אביו של השני לגרש אשת השני והיה צריך לגרש בפני כל יוסף הנמצאים בעיר א"ו דבכה"ג אין כותבין שם אביו על פיו רק בהכרה ע"י אחר ע"ש. ואיני מבין דבריו חדא דמשמעות רמ"א אינו כן שהרי קאי על דברי המחבר דמיירי שאין יודעין בטב"ע אשתו רק שיודעין שאשתו נקראת פלונית ועוד נהי דעל שמו לבד הוי כהוחזקו דכמה יוסף איכא בשוקא מ"מ אינו כהוחזקו שגם שמות נשותיהן שוות דשמו ושם אשתו דמי לשמו ושם אביו וא"כ מאי קאמר דהיה צריך לגרש בפני כל יוסף הנמצאים בעיר הרי באין שמות הנשים שוות אף בשני יוב"ש א"צ לגרש זב"ז כמבואר בש"ע בסמוך ובסי' קל"ו ס"ו ואף דהרמ"א כ' שם י"א דאם שמות המגרשים שוים אע"פ שאין שמות הנשים שוות כו' מ"מ הרי לא כ' הרמ"א ז"ל שיגרש זב"ז רק יכתבו סימן והוא רק חומרא כי היכי דליהוי מוכח מתוכו כדי לצאת דברי ר' מאיר וכמ"ש התו"ג בעצמו בסי' זה ס"ק ט"ז ובסי' קל"ו שם וא"כ פשיטא דסומכין על פיו. ע"כ לענ"ד אי איכא לפלוגי בהך מלתא כך איכא לפלוגי דדוקא בלא הוחזק עוד זוג אחד שיהא שמו ושם אשתו שוה לזוג זה אז סומכין על פיו אבל אם הוחזק עוד זוג שוה בשמו ושם אשתו לזוג זה אין כותבין שם אביו על פיו רק בהכרה ע"י אחר אם לא שנודע בבירור שאין זה שם אבי האחר וגם זה צ"ע מדברי התו"ג בעצמו בס"ק שאח"ז במה שמשיג שם על הב"ש דמשמע מדבריו כשכותב סימן א"צ לגרש זב"ז דאישתמיטתיה דברי הרשב"א שכ' בהדיא דבעי תרווייהו כו' ע"ש מיהו יש לחלק ודו"ק. ועמ"ש עוד מזה בביאורי לס"ג בסג"ר אות י"ח: +(יד) שנים ששמותיהם שוים כו'. פרטי דין זה יתבאר בע"ה לקמן סי' קל"ו ס"ו ובביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות כ"ה: +(טו) ובשעת הסכנה. עיין בתשו' ב"ח החדשות סי' צ"ב שכ' על נדון דידיה וז"ל הנה הדבר היה קשה בעיני כי לא היה מכיר שם אשתו וגם מאיזה מקום נשא אשה ועם כל זה נסמכתי במה ששנינו בשעת הסכנה כותבין אע"פ שאין מכירין הגם שרש"י פי' בפ' התקבל בשעת הסכנה כגון שמסוכן למות ואם לא עכשיו אימתי מ"מ נראה דכל היכא דאיכא למיחש שתשב עגונה כל ימיה כשעת הסכנה דמי כמו שמבואר מפרש"י גופיה בסוף יבמות גם הרמב"ם כתב אמי שהיה מושלך בבור שזה כשעת הסכנה כו' נראה דמפרש בשעת הסכנה כההיא דבמה מדליקין והיינו לומר בשעת הגזירה שלא היו רשאים לקיים המצות אין לפרסם לחקור אחר שם האיש והאשה פן יוודע שמקיימין המצות לכן כותבין ע"פ הבעל אע"פ שאינם מכירין ומשם נלמד דכל היכא דאיכא חשש עיגון דכשעת הסכנה דמי ובלי ספק שמטעם זה כותבין גיטין ושולחין אותם מארץ תוגרמה ומארצות אחרות ואע"פ שאינם מכירין במקום הכתיבה שזה המגרש הוא בעלה של האשה שבארץ אחרת וגם אין יודעין שם האשה כ"א ע"פ הבעל אלא ודאי דחשבינן להו כשעת הסכנה וא"כ כאן נמי שהדבר נחוץ כיון שהבעל עוזב דת ואיכא למיחש שמא התעיף עיניך בו ואיננו כו' ותשב אשתו עגונה כל ימיה ולא היה לפנינו מי שיודע שם האסה סמכינן ע"פ הבעל מפני העיגון ואע"פ שהוא עוזב דת שהרי בההיא דמי שמושלך בבור קאמרינן סתמא ובשעת הסכנה כותבין אע"פ שאין מכירין לא מפליג בין אם הוא עוזב דת או לא א"ו דתקנת חכמים כך הוא ובכי הא ודאי אמרינן כל דמקדש אדעתא דרבנן כו' עכ"ל ועמ"ש לעיל ס"ק ח' ובס"ק י"ג. ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' ס"ט: +(טז) לא יאמרו לסופר. עב"ש סק"ז שכ' וז"ל ואם אמרו לסופר וכ' הגט בטל לכ"ע כו' אבל אם כתבו בעצמם ואמרו לעדים וחתמו נראה דאין הגט בטל אלא פסול דלא גרע מאם חתמו עדים פסולים דקיי"ל הגט פסול ולא בטל כמ"ש בסי' ק"ל סי"ז וכ"כ רד"ך בתשובה כו' ובאומר אמרו רבו הדיעות י"א הגט בטל והיינו בכתיבת הגט אבל בחתימה פסול ולא בטל כו' עכ"ל ועיין בתשו' ברית אברהם סימן צ"ז וצ"ח שהאריך הרבה אם דברי הרד"ך וב"ש הללו נכונים הם לדינא. וגם האריך שם בעובדא בגט שכ"א שנמסר בעיר אחת והיה חתום עליו עד שלא נתמנה מהבעל רק שגם הוא שמע קולו של הבעל וחתם עצמו לפני ב"ד והזהירו אותו שיחתום לשמה ועד א' העיד שאחר המינוי שאלו להבעל שמא יצטרכו להחליף העדים או את הנייר והשיב שהוא סומך על הב"ד אך זה העד הנחתם לא שמע זאת ע"ש מסי' צ"ו עד אחר סי' ק"ה. וענין כיוצא בו קצת איתא בתשו' תשב"ץ ח"ב סי' קי"ט ובס' בית מאיר פקפק עליו ע"ש וע' עוד בתשב"ץ שם בסימן קכ"ב: +(יז) אמרו לסופר. עבה"ט ועיין בשו"ת הגאון החסיד מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי שהאריך הרבה בדין אמרו לסופר ומצדד להקל בנדון דידי' שכ' הגט א' מהשומעים מפי הבעל כשצוה לשלוחו לומר לכל מי שירצה שיכתוב לשמו ולשמה כו' וסיום התשובה לא נמצא שם: +(יח) במי שנשתתק. עבה"ט מ"ש והרד"ך והר"מ מטארני כתבו במקום עיגון יש לסמוך כו' וע' בתשו' הגאון מהרי"מ מבריסק סי' ל"ב העלה ג"כ הלכה למעשה להקל במקום עיגון גדול בדבר אשה אחת מבריסק שבעלה נסע למרחקים וע"פ רוב השתדלות השיגו מכתבים מהרב דק"ק מעץ שבעלה הוא שם ובלתי אפשר לסדר שם גט זולת שיכתוב בכ"י לבריסק לסופר ולעדים שיכתבו גט ויחתמו ויתנו לאשתו. והאריך בזה דבמקום עיגון גדול יש לסמוך אדברי המקילים בכת"י גם בפקח ועיקר יסודו על דברי הג"פ שהסכים הלכה למעשה שבמקום דוחק ועיגון שלא יהיה לה ח"ו תקנה כל ימיה יש לסמוך ע"ד המקילין והביא הרבה מהראשונים ז"ל אשר לא הובאו בב"י שמקילין בזה. ועוד המציא תקנה שכתב להרב ממעץ שטרם שיכתוב הבעל בכ"י יאמר בע"פ שממנה את הסופר פלוני ועדיו פ' ופ' לכתוב ולחתום עבורו ובזה יש לנו סעד לסמוך ע"ד הרא"ה והר"ן ס"פ האומר היכא דממנה שליח שלא בפניו דמועיל ואין זה אומר אמרו ואף שהב"י כ' שלא אמרו רק להלכה ולא למעשה (וכ"כ הרד"ך עח"מ ס"ק י"ב) הנה מצאנו גדול האחרונים הרש"ל ביש"ש גיטין כ' בפשוטו שיש לסמוך ע"ד הרא"ה והר"ן הלכה למעשה. וגם בענין אומר אמרו גופא דעת הרש"ל שם דבמקום עיגון יש להקל (וזהו ע"פ דברי התוס' גיטין דף ס"ז סוד"ה מתניתין שכתבו א"נ זמנין דתעשה כן אפי' לכתחילה כגון בשעת הדחק) וכמה ראשונים מקילין ג"כ בזה כאן שהאריך בתשו' בית אפרים חה"ע סי' ק"ו וכ' שם שיש ת"י תשובת הגאון מג"ש שמיקל ג"כ במקום עיגון. ומכ"ש בנ"ד שממנה השליחות בעל פה שלא בפניו שלדעת הרא"ה והר"ן לא הוי זה כאומר והגם שהרב בעל בית אפרים סיים שמ"מ לא מלאו לבו להקל כיין שדעת הש"ע וגדולי אחרונים להחמיר בזה ולדעת כמה ראשונים יש כאן פסול דאורייתא הנה בנ"ד שיש טור צד להקל דעת המקילין היכא שמצוה בכתב ידו דאיש פלוני יהיה סופר שלו ופ' ופ' יהיו עדי חתימה דהרבה מקילין בזה בצירוף שניהם נוכל לסמוך לעשות מעשה להקל במקום עיגון כי זולת זה לא יהיה לה תקנה לעולם ע"ש באורך (ועיין בס' בית מאיר חזה) ולמעשה צ"ע רב בקיבוץ חכמים. +(יט) בשביל כולם. עבה"ט בענין גט שנכתב ע"י ב' סופרים ועיין במל"מ פ"ד מה"ג דין י"ד הביא שם הרב המגיה ראיה לדעת הפר"ח ע"ש. גם בספר גט מקושר בסג"ר אות קס"ג הסכים לדעת הפר"ח ע"ש ועיין בס' שעה"מ פ"א מה"ג דין ג' מ"ש בזה. +(כ) כתבו וחתמו ותנו. עיין בס' דורש לציון דרוש י"ג שהקשה לפי שיטת התוס' בנזיר דף י"ב דמה שמחוסר מעשה אף שבידו לעשות מ"מ מקרי לא מצי עביד השתא ולא מצי משוי שליח א"כ קשה על כל הגיטין הנהוגים ע"פ הפוסקים כשהבעל נחפז לדרכו שממנה שליח להולכה קודם שיכתב הגט הא הוי מלתא דלא מצי עביד השתא שהרי אין הבעל בעצמו יכול ליתן הגט לאשתו שהרי עדיין לא נכתב ואף שבידו לכותבו מחוסר מעשה הוא ודבר זה מפורש בש"ס בכמה מקומות שיכול למנות שליח להולכה קודם שיכתב כו' והאריך שם בזה ע"ש ועיין בת' שיבת ציון סי' ע"ו מ"ש בזה: +(כא) ושנים חותמים. עבה"ט שכ' כלומר כו' מיהו השליח יכול להיות הסופר. והוא ל' הב"מ סק"י. ובח"מ ס"ק י"ז כ' עוד דג"כ יכול להיות השליח אחד מן העדים ע"ש. ומשמע דר"ל אפילו בח"ל שצריך לומר בפ"נ ובפנ"ח וכן מבואר להדיא בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שנ"ט וסי' ת"ו (ויובא דבריו לקמן סימן קמ"א ס"א ס"ק ושם סי"ו ס"ק) . ארצם מצאתי בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' ס"ח הובא שם לשון סדר הגט כ"י מהגאון מהר"י מרגליות עם הגהות מהר"ם מקראקא כ' וז"ל בפ"ב דגיטין אפי' אמר אני הוא עד שני פסול מכאן פסק הא"ז דאין לעשות העד שליח כלל והטעם כדמפרש או כולו בקיום הגט או כולו בתקנת חכמים והכא אומר אני חתמתי ומעתה ה"ה נמי דאין לעשות הסופר לשליח דתיקון חכמים הוא לומר בפני נכתב ובפ"נ והכא אומר אני כתבתי ולא אמר כולו בתקנת חכמים ואין להקל בלא ראיה עכ"ל. והובא שם תשובת חכם א' (כפי הנראה הוא הגאון מהר"ד אופנהיים) שחולק בזה על מהר"י מרגליות וכ' דשפיר יכול להיות הסופר שליח ואף שצריך לומר אני כתבתי ובפני נחתם לית לן בה דכל ענין של בפני נכתב הוא כי היכא דלא ליתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא ודאי דאין נפקותא אף אם משנה הלשון לומר אני כתבתי אך בענין בפני נחתם ודאי דאיכא קפידא כו' ולכן צדקו דברי א"ז דאין עד יכול להיות שליח משום דאיתפליג בעדות עצמו דצ"ל אני חתמתי ובפני חתם חבירי ואין לו תקנה אלא יתקיים בחותמיו משא"כ הסופר אף אם נעשה שליח מ"מ בחתימות שני העדים אומר בשוה בפני נחתם ולכך נקט הא"ז דאין לעשות העד שליח ומסופר לא משתעי מידי. והאריך עוד בזה ומסיק ומכ"ש במקום עיגון ודאי דאין להחמיר כלל ואפשר דבעל סדר הגט גופייהו לא עלו על דעתן' להחמיר במקום עיגון עכ"ד החכם הנ"ל. ואא"ז ז"ל שם בסימן ס"ט האריך לחלוק על החכם הנ"ל ומסיק דחלילה לנו להקל נגד הני גאונים מהר"י מרגליות ומהר"ם מקראקא ובנ"ד יתקיים הגט בחותמיו ולפני ב"ד או הוא ואחר יעידו על חתימת השני והוי כולו בקיום הגט ע"ש. ועיין בס' ישועות יעקב ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ק י"ז שהזכיר ג"כ דברי הפמ"א ז"ל ברמיזה וכתב שדעתו מסכמת לדעת הגאון מהר"ד אופנהיים אמנם רק בשעת הדחק כעובדא דשם ע"ש: +

סימן קכא

+(א) ה"ז ספק. עבה"ט שכ' ומזה. יש סמך כו' וע' לעיל סי' סק"ה ס"א בבה"ט. ומ"ש ואם בעת שצוה לכתוב לא היה שכור כו' עיין בס' גט מקושר בסג"ר אות י"ד מ"ש בזה: +(ב) עתים חלים. עבה"ט שכ' היינו כשידוע הזמן כו' והוא מדברי הב"ש סק"ד ועיין בתשו' חתם סופר חלק יו"ד סי' ז' דרב אחד הקשה לו דמדברי הב"ש משמע דוקא מי שיש לו וסת לחלימותו גיטו גט אבל אם אין לו זמן ידוע אפילו היה חלים לא מהני וא"כ גט חמור מעדות (נראה דכוונתו עמ"ש בש"ע ח"מ סי' ל"ה סעיף ט' הנכפה בעת שהוא בריא כשר אחד הנכפה מזמן לזמן או הנכפה תמיד בלא עת קבוע כו') ובש"ע הוקל בגט מבעדות דבגט א"צ לחזור לשפיותו לגמרי וסגי בסוף שטותו והתחלת שפיותו (ר"ל ממ"ש בש"ע כאן ואפי' חלים בעלמא כו' ואילו גבי עדות איתא בש"ע שם וצריך להתיישב כו' והיינו כמ"ש בש"ע שם סי' רל"ה סכ"א וצריכים העדים לחקור הדבר היטב שמא בסוף שטותו כו' ועסמ"ע שם) . והוא ז"ל השיב לו דלק"מ דאין ספק העושה שליח או מגרש בעצמו צריך שיהיה שפוי ממש ק"ו מעדות וסגי נמי בחלים אפי' אין לו וסת וזמן ידוע לחלימותו אך הכא מיירי במי שכ' או ציוה לכתוב בחלימותו ושלחו למקום אחר שצריך המוסרו לידע שבשעה שנותן הגט לידה הבעל הוא בחלימותו במקום שהוא שם והיינו במי שיש לו וסת לשטותו ולא הגיע וסתו וידע השליח שעתה הבעל הוא חלים ונותנו לאשה בשליחותו ולזה א"צ שיהיה הבעל באותו שעה חלים ממש אלא שכבר התחיל להבריא ולחזור לשכלו סגי למסור הגט כיון שכבר היה בדעתו שלימה כשציוה לכתוב וליתן ועיין בזה היטב ר"פ מי שאחזו ומזה מיירי בש"ע בסעיפים שלפני זה וע"ז קאי הב"ח ולק"מ עכ"ל. ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים דלכאורה נראה שדברי הב"ש הנ"ל לקוחים מדברי רי"ו בשם הרמ"ה הובא בב"י סי' זה (וגם לעיל ר"ס מ"ד ובש"ע שם ס"ב בהגה) שכ' וז"ל אין אנו יודעים בודאי הזמן שהוא עומד בריא והזמן שהיא שוטה הו"ל ספק ופשוט הוא עכ"ל ומפרש הב"ש דכוונתו אפי' אם בדקנוהו וראינו שהוא חלים בשעה שציוה לכתוב אפ"ה כל שאין לו זמן ידוע הוא ספק (דאל"כ הוא מלתא דפשיטא טובא לא היה צריך לכותבו כלל) והיינו משום דחיישינן שמא רגע אחר הבדיקה נתקלקל וזה דבר בלתי אפשר שיהא עומד בבדיקה מתחלת כתיבת הגט עד אחר גמר נתינתו וכן מבואר עוד בב"י בשם בעל העיטור במ"ש ואיכא מ"ד נשתתק ספק שוטה ולא דייק לן דאם איתא כי בדקינן ג' זימני מה הוה ליחוש דילמא פקח ונשתטה היא ולעולם יהא צריך בדיקה עד שיגיע גט לידה כו' וכן מבואר עוד להדיא מדברי הב"י גבי אלם והביא שם ראיה מסוגיא דר"פ חרש דאיתא התם דאי אמרת לר"א חרש עתים חלים ועתים שוטה קדושי מצי מקדש גרושי לא מצי מגרש ואם איתא הא מצי לגרש ע"י בדיקה א"ו דבע"ח וע"ש אינו מועיל בדיקה ע"ש. ומכל זה מבואר דאפי' אם מגרש בעצמו כל שאין לו וסת וזמן ידוע לחלימותו אפי' בדיקה לא מהני והיינו משום דחיישי' שמא יתקלקל. וגם מ"ש הגאון ח"ס דאין ספק העושה שליח או מגרש בעצמו צריך שיהיה שפוי ממש כו' אך הכא מיירי כו' לע"ד צ"ע דמדברי הרשב"א מקור האי דינא לא משמע כן. ועיקר קושיית הרב השואל איני מבין דלכאורה נראה דגט אינו חמור כלל מעדות ולדעת הב"ש הנ"ל גם גבי עדות דינא הכי הוא דצריך דיקא וסת קבוע לחלימותו ומ"ש בח"מ סי' ל"ה ס"ט אחד הנכפה מזמן לזמן או הנכפה תמיד בלא עת קבוע כו' י"ל נכפה שאני כיון דזמן שטותו ניכר ע"י מעשה מוקמינן ליה אחזקת בריא לשלא איתרע ע"י מעשה ועוד י"ל דזהו נכלל ג"כ בדברי הרמב"ם וש"ע שם במ"ש וצריך להתיישב כו' וצ"ע: שוב נדפס תשובת מהרי"מ מבריסק וראיתי בסי' ל' האריך שם בדברי הב"ש הנ"ל והביא דברי הפר"ח שכ' לדחות ראיה הנ"ל מסוגיא דר"פ חרש די"ל כוונת הש"ס דגרושי לא מצי מגרש היינו כדרך המגרשין דהיינו בלא בדיקה אבל בבדיקה מועיל והוא ז"ל כ' ג"כ לדחות ראיה הנ"ל. וכ' שם דבאמת אינו מוכרע כ"כ דבע"ח וע"ש לא תועיל בדיקה ומצד הסברא נראה דמועיל ולא חיישינן שמא יתקלקל אח"כ דמוקמינן ליה אחזקתו דהיינו חזקה דאתיא מכח רובא דרוב ב"א אינם שוטים וסברא זו דמועיל בדיקה מוכרח בדעת גדולי הפוסקים שהביא הב"ש בסק"ט דס"ל דאלם מעיקרא כשמוציא את אשתו בגט בעי בדיקה ויקשה קושיית הב"י דאיך מועיל בדיקה הא יש לחוש דאחר הבדיקה יתקלקל ח"ו דלא חיישי' להא (איני מבין דהא מכלל אלו הפוסקים הוא ג"כ הרי"ו וא"כ יהיו דבריו סותרין זא"ז) וכן נראה דעת הרמב"ם (הועתק לשונו בח"מ סי' ל"ה ס"ח) במ"ש ונמצאת דעתו משובשת תמיד דיוק לשונו מורה לאפוקי הך דינא דרי"ו וכן מורה בפשוטות ל' הרשב"א שהביא הב"י בתחלת סי' זה והתרוך בזה (וקצת נראה מדבריי שמדקדק מלשון הרמב"ם והרשב"א דאפי' בדיקה א"צ רק כ"ז דלא חזינן ביה מעשה שטות ומתנהג כדרך כל אדם לא חיישי' ליה בעת ההיא) ע"ש. וע"ש עוד בח' מהרי"מ במעשה באחד שנפל מן הגג ונחלה לערך שנה ואח"כ הבריא רק לא רצה לעמוד ממיטתו ואח"כ עמד והלך ועשה מלאכה ואח"כ לא רצה לעשות שום מלאכה ולא היה שפוי בשלימות ולפעמים לא היה מדבר כלל וגם לא ביקש שיתנו לו לאכול אפי' כמה ימים רק אם היו נותנים לו היה אוכל ונהג כן זמן רב ואח"כ נתרצה ליתן ג"פ לאשתו וסידרו לו הגט ועל כל השאלות שצריך לשאול לבעל השיב על הכל כהוגן ובשעת הנתינה אמר הכל מלה במלה כדברי המסדר כו' כש"ד סימני שוטה לא הוה עליו מעולם רק ענין מרה שחורה שלא היה מדבר ולא משיב רק בשעת כתיבה ונתינה השיב הכל כהוגן וביום מחר גמגם קצת בבוקר ולאחר חצות חזר לדבר ולהשיב כהוגן. והשיב הנה מצד שנפל מן הגג אין כאן בית מיחוש אף דמבואר בס"ס זה דנפל מן הגג צריך בדיקה היינו כשנשתתק אבל כשהוא מדבר בכל ענינים אין חשש כלל. אבל מה דיש לחוש בזה כיון דמקודם לא היה שפוי בדעתו ולא היה אוכל ושותה והיה יושב בטל אף שבזמן הגט היה צלול בדעתו מ"מ כיון דלא ידעינן בבירור העת שהוא חלים לא מצי לגרש כלל כמבואר מדברי הב"ש סק"ד דבע"ח וע"ש אם לא ידעינן בבירור העת שהוא חלים אפי' בדיקה אינו מועיל. והאריך בזה דבמקום עיגון יש לצדד להקל ולהתירה ע"י גט זה חדא שדברי הר"ש הנ"ל אינם מוסכמים ודעת כמה גדולי הפוסקים דבע"ח וע"ש מועיל בדיקה (כמובא לעיל) וא"כ בנ"ד אף שלא היה ממש בדיקה המבואר בש"ס ובש"ע ס"ה מ"מ י"ל כיון שנהגי עכשיו בסדר הגט שנתרבה השאלות ותשובות וביטול מודעי וביטול כל התנאים הוי כמו בדיקה המבואר בש"ס דלדעת הרמב"ם הובא בב"י הך בדיקה דש"ס הוא לאו דוקא. ועוד יש לצרף דעת רבינו אביגדור הובא במרדכי ובמהרי"ק דדוקא הני סימני שוטה האמורים בפ"ק דחגיגה ולא בדבר אחר. ועוד דכבר אירע עובדא כזו בדורות שלפנינו ונדפס ע"ז שני ספרים אור הישר ואור ישראל וגאוני פפ"ד פסלו גט כזה והגדולים אשר במדינה כולם חלקו עליהם והועתק מקצת דבריהם בתשו' בית אפרים סי' פ"ט ונזכר שם בשם גאון אחד שהביא ראיה מדברי רש"י בחגיגה ו' ע"ב דחולי מרה שחורה לא יחשב בכלל שוטה דאינו נוגע למוח שבראשו רק הוא ע"י תגבורת המרה וגם כ' שם דאף לדעת הרמב"ם דס"ל דהני סימני שוטה לאו דוקא היינו בשעושה איזה מעשה שטות בידים אבל אם הוא רק מדבר דברים של שטות אינו נחשב כשיטה. ועוד דכבר צדדנו דנראה דעת הרמב"ם והרשב"א דבע"ח וע"ש בעת שנראה שהוא חלים לא חיישינן כלל לספק שוטה אף דאין לו זמן קביע ע"ז (ר"ל דאף בדיקה אין צריך) והכא בנ"ד בעת סידור הגט היה נראה לכל שהיא חלים. ומסיים כ"ז צדדנו במקום עיגון אך מחמת חומר הענין לא ראיתי להגיד דעתי בהחלט להתיר עד שיסכימו עוד שני גדולי ישראל ע"ש. וע' עוד בת' חתם סופר שם מ"ש בענין דברי הרמב"ם שהובא בח"מ סי' רל"ה סכ"א אודות הנכפים שצריכים העדים לחקור הדבר היטב שמא בסוף שפיותו כו' ומדבריו מבואר דכ"ש בגט יש לדקדק בזה שלח יארע לו דבר זה גם אחר הנתינה ערך חצי שעה. וגם בגט הנשלח ע"י שליח למקום אחר יש לדקדק בזה: +(ג) ואם גירש באותה שעה. עב"ש סח"ח שכ' סימני שוטה ויפורש בש"ס ריש חגיגה כו' ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ע"ו אות א' יובא קצת לקמן סי' קע"ח ס"ג שכ' בשם מהרי"ט דהמבוהלים והנחפזים בדעתם והפתאים שהמה בכלל השוטים לענין עדות כמבואר ברמב"ם פ"ט מעדות ובש"ע ח"מ סי' ל"ה ס"ב מ"מ לענין מקח וממכר וגיטין וקדושין הוו כפקחים ורק לענין עדות נחשבים כשוטים ע"ש. גם בס' תו"ג כאן סק"ב הזכיר דברי מהרי"ט אלי וכ' עליו דלכאורה הראיה שהביא מהר"ט שם מהא דפ' מי שמת שמכר נכסים ואלפוהיי דנישדי קשייתא כו' משם מוכח איפכא דהא מסיק שם דהא דעביד הכי חוצפא יתירה כו' משמע דאי לא היה לן למיתלי משום חוצפא היו מחזיקין אותו בשוטה אף דמסברי ליה וסבר אך מי יבא אחר המהרי"ט עכ"ד וע' עוד בתו"ג ס"ס זה מ"ש בענין סימני שוטה: +(ד) ובשעת נתינה. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ו סי' ד' וסי' י"ב מענין זה באריכות: +(ה) אבל חרש. מסתימת הש"ס והפוסקים משמע דגם חרש גמור וה"ה שוטה גמור אינו גט כלל ואין חוששין לו אף לחומרא דאם פשטה ידה וקיבלה קדושין מאחר אינה צריכה גט משני. ועיין בש' ישועות יעקב סכ"ד דחכם אחד מחכמי הזמן רצה להמציא דאף חרש גמור או שוטה גמור שגירש בב"ד והב"ד הודיעו לו ענין הגט ע"פ סדר הגט שבידינו יהיה מועיל ע"פ דברי הירושלמי ריש מס' תרומות דאמר התם דמתני' בגיטין כ"ב הכל כשירין לכתוב את הגט אפי' חש"ו אתיא כר"י בן ריב"ב דאמר חש"ו שקידש בינו לבין עצמו אין קדושיו קדושין ובינו לבין אחרים קדושיו קדושין יעו"ש וכתב דאף שאין להחליט הדבר להתירה לשוק ע"י גט זה מ"מ ספיקא הוי ויש להחמיר להצריכה גט משני ותמה על כל הפוסקים שנעלם מהם דברי הירושלמי הנ"ל (ונזכר שם שגם בס' בית מאיר הביא כן בשם הגאון בעל נו"ב כדברי החכם הנ"ל יכתב עליו שדברי הירושלמי אלו נדחים בתלמודא דידן אך לא הראה מקומי) והוא ז"ל האריך בזה והראה כמה מקומות בתלמודא דידן שלא כדברי הירוש' הנ"ל וגם בלא"ה אין מדברי הירושלמי ראיה דהירוש' בזה לשיטתו אזיל בהא דפיתוי קטנה אונס דס"ל להירוש' דלאו אונס הוא משא"כ לדידן דקיי"ל דאונס הוא עש"ל וע' בשו"ת מנחת עני סי' ס"ט מ"ש בזה. ועיין בס' תו"ג סק"ה הזכיר קצת מדברי הב"מ בשם הנו"ב הנ"ל ותמה עליו דאיך אפשר לומר דהירוש' מקדושי אשה איירי דא"כ האיך משכחת לה קדושין בינו לבין עצמו הא קדושין בלא עדים אפילו בפקח לאו כלום הוא א"ו דהירוש' מיירי בקידושי של אפר הפרה במי חטאת כו' ובחנם האריך בזה ע"ש וכבר הזכרתי זה לעיל סי' מ"ד סק"ד. וכעת הגיע לידי ס' תו"ג של הגאון מהר"א אבלי זצ"ל מווילנא ונכתב בצדו בכ"י הגאון הנ"ל דאין זה מוכרח די"ל דלעולם מיירי מקידושי אשה ומ"ש בינו לבין עצמו היינו שהיו העדים עומדים מרחוק והוא רואה אותם ע"ל סי' מ"ב ס"ג ובינו לבין אחרים היינו שעומדים בסמוך ומלמדים אותו עכ"ד: +(ו) אבל אם נשא. עיין במל"מ פ"ב מה"ג דין י"ז: +(ז) מוציא ברמיזה. עבה"ט בשם ב"ש מ"ש מיהו אם כנס ע"י כתיבה י"ל כשם שכנס כו' ועיין בס' תו"ג שתמה עליו דמה ענין זה לזה כו' ומסיק דאפי' אם קידש ע"י כת"י אינו יכול לגרש ע"י כת"י רק ברמיזה. וגם במ"ש הב"ש וכן אם כנס ע"י קפיצה כו' תמה עליו ג"כ בזה. וע"ש עוד בענין אם עדי חתימה הם אלמים וכתב דלפמ"ש הש"ך בח"מ סי' מ"ו סל"ו דאלם יכול לחתום עצמו בשטר לדעמ ר"י דאינו מחלק במפי כתבם בין אלם לאינו אלם יע"ש א"כ ה"נ יכולים לחתום בגט ע"ש. ומ"ש הבה"ט וחרש המגרש כותבין גט בו' עד והנוסחא ע' ברי"ו ובתשו' צ"צ סי' ס"ח. הנה ספר רי"ו אין אתי אך ראיתי בתשו' צ"צ שם כתב ששאל מהגאון בעל תוס' י"ט על נוסח גט חרש וגם אם צריכין לכל השאלות וביטול מודעי והיתר נדרים בחרש המגרש. והשיב לו בזה"ל הנני מעתיק לשון רבינו ירוחם בזה וזהו טופס גט חרש כפי שכתב בעל העיטור וכן נמצא בשם הגאונים בכך וכך כו' אנחנו בי דינא דחתימי לתתא במותב תלתא כחדא הוינא אתא קדמנא פלוני בר פלוני ורמיזנא ליה ורמז להוציא פלונית בת פלוני דאינסבא ליה ברמיזה ומדמרמז לנא כתבנו לה גיטא דנא למהוי מגורשת גמורה ותהא רשאה ושלטאה בנפשה למהך להתנסבא לכל גבר די תיצבין ואנש לא ימחה בידה מן יומא דנן ולעלם ודן די יהוי לה גט פטורין ואגרת שבובין וספר תרוכין כתקנתא דרבנן והרי את (שם בסוף התשובה הגיה שצ"ל והרי היא) מותרת לכל אדם עכ"ל רי"ו אך נראה פשוט דזה שכתב טופס גט חרש לא לאפקוע מיני' טופס שאר גיטי נשים אלא נוסף על שאר טופם גט צריך טופס זה לפי שצריך שיהא רומז וזה אי אפשר בלא ב"ד שיהיו חוקרין ע"ז שרומז אם הוא כהוגן וכן צריך בדיקה כדמסיק ב"י ובודאי שצריך ב"ד לכל זה והילכך ע"ז עושין זה הטופס אבל כותבין הגט ככל שאר גיטין ולשון גיטא דנא שכתוב בזה הטופס אגיטא שנכתב בפני עצמו קאי. ונמצא במכתבים שבידי עובדא להגאון מהר"ר פייבש מקראקא כתב כתובה לאשת חרש בכיוצא בטופס זה ושם כתוב להדיא וכתבנו לה שטר כתובתה כמו שכותבין לכל הנשים אות באות וזה נוסחה ברביעי בשבת כו' ואע"ג דהתם משמע שהכל בכתב אחד הכא לא מסתבר אלא שהגט עצמו נכתב בפ"ע ככל חוקותיו וככל משפטיו כו' ומה דמספקא ליה אם צריכין לכל השאלות אין לי בזה שום ספיקא דמהיכי תיתי שלא יהא מרמז על הכל דהא רמיזה דידיה במקום אמירה דפקח הוא ובגיטין דצריך רצון ודאי דצריך שירמוז ע"ז משא"כ בקדושין ואלא מיהת ביטול מודעי מסתברא שאינו צריך דמהי תיתי לחשודי ליה שמסר מודעא דמאין נודע לו זה ואי איתא דאפשר למבדקיה אי ידע מענין מסירת מודעא אין הכי נמי שצריך שירמוז בביטולה ושלום כו' עכ"ל תשובת הגאון הנ"ל (ועיין בתשו' נו"ב ר"ס פ"ד כתב שם בגט חרש אי אתי לידי הייתי מתיישב איך לעשות כו' ע"ש) . ובענין גט חרשת כתבתי לעיל סי' קי"ט ס"ו י"ט י"ג דאין בו שינוי משאר גיטין ע"ש. ובענין גט חרשת כתבתי לעיל סי' ע"ז ומה שרמז הב"ש והבה"ט לעיין בת' צ"צ סי' ע"ז אין לנהוג כשהחרש מקדש. כתבתי בזה לעיל סימן מ"ד סק"א: +(ח) אבל אינו מדבר לא. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סימן תר"ח ובחלק ד' סי' ר"ו: +(ט) ויש להחמיר. עיין בתשו' פרי תבואה סימן כ"א בשכ"מ שציוה לכתוב גט לאשתו לפוטרה מיבום וסידר אמירתו לסופר לכתוב ולעדים לחתום וקודם הנתינה הוכבד עליו חליו ואשתקיל מלוליה והרכין בראשו לעשות כדברי הרב המסדר ליתן הגט לאשתו ונתנו לה ואח"ז היה חי כמו חצי שעה ונשאל מה דין האשה אי דמיא נ"ד למה שהחמיר הרמ"א בגוסס שא"י לדבר דאפי' בדיקה לא מהני ליה לפי מה שפירשו הח"מ והב"ש דזה גרע מנשחט בו שנים דשס נשחט מתוך בוריו ודעתו צילתא ובגוסס מתוך חוליו כשניטל ממנו הדבור י"ל דאין דעתו צלולה או דילמא שאני נ"ד שלא היה ודאי גוסס באותה שעה שהרי לא יראה בו סימני גוסס שהזכיר הרמ"א ז"ל. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דיש להקל מטעם זה שלא היה ודאי גוסס בשעה דאשתקיל מלוליה והרכין ליתן גט והרי יש כאן ס"ס היינו ספק דפלוגתא לצרף לספיקא דגוף הענין דשמא זה לא היה גוסס. ואף דאשה זו בחזקת זקוקה ליבם היתה וס"ל להט"ז ביו"ד ס"ס ק"י דהיכא שס"ס סותר להחזקה עצמה אין הס"ס מועיל במקום אתחזיק מ"מ בנ"ד גם הט"ז מודה דכאן לא מחמת הס"ס אנו באים לגרע כח חזקת האיסור אלא ע"י חידוש מעשה הגט ממילא הורע כח החזקה ועל מעשה הגט אנו באים לידון בס"ס זו שהי' כדינו ואז החזקה ממילא לא תוסף כחה (זה צ"ע מדברי הט"ז שם שכ' ודומה לזה האשה שהיא בחזקת א"א ונולדו אח"כ ספיקות בגירושין כו' ע"ש. ועמ"ש מענין זה לעיל סי' י"ז סעיף ט"ו ס"ק ע"א) ועוד דבנ"ד לא הוי אתחזיק איסורא כלל דנגד חזקת האיסור יש חזקת היתר חזקת חיות וצלילת דעת. ואף דהט"ז בי"ד סי' שצ"ז דעתו דהיכא דעתה כבר מת יותר אית לן למיזל בתר חזקה דהשתא לומר כבר מת מקודם ואע"ג דבכל דוכתא קיי"ל חזקה קמייתא עדיפא מדהשתא כמו במקום ובגבינות שאני מיתה דכל חי עומד למות כו' הנה הט"ז בעצמו בתשובה הנדפסת בשו"ת גאוני בתראי סי' ז' חזר בו וסובר דגם בכה"ג אזלי' בתר חזקה קמייתא כו'. ושוב כתב דאכתי הייתי חושש בדין זה לפ"ד הש"ך בנה"כ סי' שצ"ו שם דהיכא שיש זמן ידוע לתלות ולומר שבזמן זה נפסק כח החזקה קמייתא והתחילה ריעותח לא אזלי' בתר חזקה קמייתא רק בתר חזקה דהשתא מאותו זמן הידוע א"כ בנ"ד אולי הפסקת כח הדבור בגסיסה תליא וכמ"ש התוס' בקדושין ע"ח והר"ן בפ' מי שאחזו דלהכי נקט שנפלו לו כשהוא גוסס משום דמסתמא גוסס א"י לדבר וא"כ יש זמן ידוע לתלות שמעת שנשתתק נעשה גוסס ובכה"ג לא אזלינן בתר החזקה קמייתא והדר הדין דיש להחמיר לחוש לדעת רמ"א דאולי לא היה שפוי בדעתו ולא מהני ליה אפי' בדיקה ועוד הייתי חוכך דאולי גם הפסק כל הדבור כאחד מסימני גוסס יחשב ע"פ דברי התוס' ור"ן הנ"ל ולא מקרי ספק גוסס. אך מצאתי להפ"י בקדושין שם שהכריע דעיקר כוונת התוס' הוא דסתם גוסס א"י לדבר מחמת שנטרפה דעתו ומעתה בנ"ד שלא התחיל בו טריפת דעת בעת ההרכנה שהרי ע"י הבדיקה שהוא היה שפוי בעת ההרכנה אחר שנשתתק אנו באים להתיר אין מקום לחשש זה עכ"ד ע"ש: +

סימן קכב

+(א) לכתוב ולחתום וליתן. כ' בס' תו"ג נראה דדוק' בכה"ג שעשאן שלוחים על כתיבה ונתינה אז אם נאבד יכולים לכתוב גט אחר כיון שלא גמרו שליחות הנתינה אבל אם עשה להסופר שליח רק על הכתיבה לבד שאמר לו כתוב גט לאשתי ולשני עדים עשאם שלוחים ואמר להם שיקחו מהסופר בעצמם ויחתמו אותו הגט ולאיש אחר עשה שליח להולכה אז תיכף אחר שכתבו הסופר אמרי' שכבר עשה שליחותו אם נאבד וכ"כ הג"פ (ע' בס' ב"מ) . וע' עוד בג"פ שכ' דאם נתוודע שהבעל בעצמו שינה שמו דאז ביכר שלא עשאן שלוחים ליתן גט כשר אין להם לכתוב אחר והוא פשוט: +(ב) ונמצא פסול. עבה"ט ו' אפילו פסול מדרבנן. ועיין בס' ג"פ הובא דבריו בס' תו"ג שכ' די"ל אם נתנו הגט שהוא פסול מדרבנן שהגט בטל מדאוריי' דהא מה"ט אמרינן דכשהוא פסול מדרבנן לא עשו שליחותן והוי כאילו נכתב שלא בשליחות שהגט בטל מדאוריי' ע"ש. והרב בעל תו"ג כתב עליו דלפי דבריו אם אמר כפי הנוסח הנהוג דהיינו עד שיהי' כשר בלי שום פקפוק. ואם הי' איזה פקפוק וגירשו בו הוא ג"כ בטל מדאוריית' וא"א לו' כן כלל מדסתמו הפוסקים ולא כתבו דין מחודש כזה לכן נראה דלא אמרי' דכוונת הבעל הי' שלא לעשותן שלוחים כלל כשיכתבו גט פסול רק דאמרינן שבודאי כוונת הבעל הי' שיהיו שלוחין תמיד ויהיו תמיד להבעל עד שיגיע גט כשר לידה ונמצא שלעולם הם עומדים במקום הבעל הן כשכתבו ונתנו הגט הפסול הן אח"כ כשכתבו ונתנו הגט הכשר וכמו באם הבעל נותן הגט שהוא פסול מדרבנן היא מגורשת מדאוריית' ופסול מדרבנן וכשנותן אח"כ גט שהוא כשר לגמרי נתגרשה לגמרי ה"נ הדין בשליח שלו כנ"ל ברור עכ"ל וע' עוד מענין זה בתשו' משכנות יעקב סי' כ"ז ובתשו' ברית אברהם סי' צ"ח ויובא דבריהם לקמן סימן קל"ג סק"ג: +(ג) שכתבוהו ונאבד. עיין בס' תו"ג שכ' דאם נמצא גט הראשון אחר שכתבו השני נראה דיכולין לגרש באיזה גט שירצו דהא שניהם נכתבו בשליחות הבעל מ"מ צ"ע אם ליתן גט השני ויותר טוב לגרש בגט הראשון עכ"ל: +(ד) ואם לא נאבד. כ' בס' תו"ג לכאורה תמוה דיקרעו אותו הגט דאן הוי כנאבד שיכולין לכתוב גט אחר וכן הקשה בג"פ לכן נראה דהם בעצמם אין יכולין לקרוע הגט דהוי כמבטלין שליחותן (עמ"ש לקמן ס"ס קכ"ד בסה"ג סעי' צ"א ס"ק) ודוק' כשנאבד מעצמו יכולין לכתוב אחר וכן אם קרע אחר שלא מדעתן יכולין לכתוב אחר עכ"ל. וע' בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' מ"ד. +(ה) מכמה חומרות. ע' בס' תו"ג שהביא דברי הש"ך בח"מ סי' מ"ט סק"ו דמבואר שם דה"ה אם אינו ספק מכח חומר' רק מחמת ספק דאוריית' כיון דאינו ודאי פסיל אמרי' דעשו שליחותן ובס' קצה"ח שם השיג עליו דודאי ספק דאורי' גרע מפסול דרבנן. והוא ז"ל כתב ליישב דברי הש"ך דיש לחלק דודאי ספק שהניחו חכמי הש"ס בספק והוא ספק לבל הדור ודאי דגרע מפסול דרבנן משא"כ ספק שהוא רק ספק לחכם שבעיר שאין הספק כולל כל הדור הוי ספק חסרון ידיעה דאם הוא ספק לזה אפשר לחכם גדול ממנו לא יהי' ספק כלל בזה אמרי' דעשו עדים שליחותן כנ"ל ברור ע"ש: +(ו) וליתן לה שניהם. היינו מכח ממה נפשך כמ"ש הב"י ועיין בס' ג"פ דבמקום שצריך מדינ' ב' גיטין כגון בספק שמות גרשום וגרשון צריך הבעל ל ער הוי שלוחי לכתוב שני גיטין ואין לסמוך עלהממ"נ וכ"כ בס' תו"ג ע"ש: +(ז) הרשות בידם. עבה"ט בשם ב"ש דאין ליתן ב' גיטין אלא מדוחק ועיין בג"פ סק"ה האריך בזה והעלה מעיקר הדין אין לחוש והרוצה לצאת כל הדיעות יעשה כמ"ש הרש"ל בשם אביו תחילה הי' נותן שניהם בבת אחת ואח"כ חזר ולקחם ונותנם בזה אחר זה וכל זה לכתחיל' אבל בדיעבד נ"ל דבכל גווני יש להכשיר בין בב"א בין בזה אחר זה ע"ש. ובס' ב"מ כתב עליו דמוטב לעשות כמ"ש בש"ע סי' קכ"ט ס "ט ליתנם זא"ז ע"ש ועמ"ש בסי' קכ"ט שס ס"ק: +(ח) לדעת הרב שבעיר. עח"מ סק"א שהסופר לא יתקן האותיות אחר שראה הרב הגט בלי רשות הרב דשמא כשר הוא לדעת הרב וכבר עשה שליחותו אם לא שאמר להבעל ג"כ ולכל מי שמראה אותי ולך ע"ש. ועיין בס' תו"ג שתמה ע"ז דכיון שהוא כשר מה מזיק מה שתיקן הסיפר מעצמו ומשך האותיות בחנם וכ' לתרץ דודאי אם באמת הוא כשר גם בלא תיקון ודאי דיכול הסופר להמשיך האות ולייפותו אפי' בלא דעת הרב רק דחיישינן שמא באמת הוא פסול בלא תיקון רק שהרב טעה באמרו שהוא כשר ואז אם הסופר מעצמו תיקן בלא רשות הרב לא מהני התיקון כי נתקן שלא בשליחות הבעל ע"ש. ומדבריו מבואר דאם הי' מתחילה כשר אינו מזיק אפי' אם אדם אחר שאינו סופר הנעשה בשלימות הבעל תיקון האותיות או משכם כדי ליפותם ע"ש והוא פשוט. ועמ"ש מזה לקמן סי' קכ"ה ס"ק: +(ט) אין לסמוך ע"ז. עבה"ט ועיין בס' חו"ג שכ' דכשחוזר הבעל ומצוה פעם שנית אין לומר שוב כתוב מאחד ועד מאה רק חזור וכתוב גט לאשתי כיון דמה דחוזר ומצוה הוא משום דחיישי' להך דיעה דס"ל דזה דמי לברירה א"כ כשאומר מאחד ועד ק' חוזר חשש ברירה למקומה ע"ש וכ"כ בס' ג"פ סוס"ק ח' והביאו ג"כ בס' בית מאיר. וכיוצא בזה כ' ג"כ בשם הרש"ל ביש"ש שכ' דהמנהג לצוות שנית אבל מ"מ אין להחמיר כ"כ ולהרבות בדברים כבראשונה אלא לקצר עכ"ל. ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ג': +(י) ותנו לשליח. עיין ברש"י גיטין ס"ג ע"ב שפירש ותנו לשליח שלי שמיניתי וכן עשו כו' ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' רע"ו שמדייק מדברי רש"י אלו דדוקא בכה"ג אבל אם אמר להם כתבו וחתמו גט לאשתי ועשו שליח להוליך לה או כתבו וחתמו ושלחו גט לאשתי בהא ודאי לא סלקינהו ואם נאבד מיד השליח כותבין אחר' ושולחין לה דהא עד דמט' גט לידה שוינהו שליחן מש"ה הוצרך רש"י לכתוב לשליח שלי שמניתי משמע דמש"ה מספקא לי' אי סלקינהו אבל אם אמר להם למנות שליח לא סלקינהו עכ"ד. ועיין בס' ג"פ ס"ק י"א שהביאו ג"כ וכתב עליו וז"ל ולדידי חזי לי הגם דמדברי רש"י יראה דהכי ס"ל שאר הפוסקים הרמב"ם והטור וזולתם שהעתיקו סתם כתבו נתנו לשליח ולא פירשו דבשליח שעשאו הבעל איירי משמע דס"ל דאפי' הם העושים שליח מספקא לן דילמא סלקינהו כו' אך בדיעבד ובשעת הדחק כדאי רש"י והרדב"ז לסמוך עליהם כו' ותו דהוי ס"ס כו' (עמ"ש לעיל סי' קכ"א סק"ט עכ"ל) ע"ש עוד ועי' בס' ב"מ שפקפק על דין זה והניחו בצ"ע. אמנם כתב דאם הבעל עשה להם אף שלוחים להולכה אלא שהם מעצמם מחמת אונס עשו שליח אחר בזה אין ספק שכולם מודים לרש"י כו' עש"ה: +(יא) לכתוב וליתן. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז סי' פ"ה נאבד הגט מן האשה כו' אין כותבין כו' שם מבואר הטעם דהוי עדות שקר מאחר דכבר עשו שליחותן. ודבר זה נאמר ונשנה עוד שם בחלק ד' סי' רע"ו. ושם הוסיף בזה וז"ל ואי איכא סהדי שנמסר בידה גט כשר ליזלו וליסהדי קמי בי דינא ולכתבו לה בי דינא מעשה ב"ד ונקטה לי' בידה לראי' לאינסובי ואי ליכא סהדי דידעי דגט כשר נמסר בידה לית לה תקנתא עד דנטלי רשותא מהבעל זימנא אחריתי עכ"ל: +

סימן קכג

+(א) חוץ מחמשה. עיין בס' גט מקושר בסג"ר אות ז' שנסתפק אם אמר להנך חמשה לכתוב ואחר אמירתו נתגייר הכותי ונשתפה השוטה והגדיל הקטן מי אמרינן דכיון דבשעת הכתיבה כשרים הם לא איכפת לן מה שבשעת צווי הבעל היו פסולים או דילמא כיון דבשעת צווי היו פסולין אפי' שבשעת כתיבה ראויים לכתיבה לא מהני ונ"מ במלתא דשכיחא באם צוה הבעל לסופר לכתוב בטרם שנבדק הסופר אם צריך לצוות מחדש ע"ש מ"ש בזה: +(ב) ותקנה אותו לבעל. עח"מ וב"ש דצריכה היא להקנות ממש לבעל. ועיין בס' ב"מ מזה: +(ג) שגם קרוב לא יכתוב. עמ"ש לקמן סי' ק"ל סק"א: +(ד) מחלל שבתות. עיין בס' ג"פ בענין מוסר שקר ומלשין בשקר שכתב הגט (ע' ביו"ד סי' ב' ס"ט ובסי' ק"ט ס"י ובסי' רפ"א ס"ג ועיין בספר ישועות יעקב סק"ט שכ' דלענין גט כ"ע מודים דאסור לכתוב ומהראוי לדקדק בזה מאד כי בעו"ה שכיח הדבר ונעשה להם כהיתר כו' ע"ש) ובענין צדוקי ובייתוס' ובענין. ממזר ופצוע דכה וכרות שפכה ע"ש: +(ה) ביה"כ ושבת ה"ז בטל. עיין בס' רביד הזהב פ' תצא שכ' יש להסתפק אם כתב בשמאל דפטור אבל אסור אולי דהוי פסול ולא בטל ע"ש: +(ו) ואין לגרש בלילה. עבה"ט (ועמ"ש לעיל סי' כ"ו סק"ז) ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ד שהאריך לקיים דברי התה"ד בשם א"ז. ומתחילה עלה בדעתו דאולי עובדא של הא"ז הי' בגט ע"י שליח דצריך לומר בפ"נ ובפנ"ח והוא שטרות דאין מקיימין בלילה כמבואר בח"מ סי' מ"ו ס"ד וכ' הש"ך שם סק"ה דאפי' בדיעבד לא הוי קיום ואין חילוק בזה בין שטרות לגט אפי' במקום עיגון. וא"כ הוי כאילו מסר השליח הגט ולא אמר כלל בפ"נ ובפנ"ח שאם אינו נוטלו הימנה וחוזר ונותנו לה הגט פסול עד שיתקיים. ועוד י"ל כי אולי עובדא זו הי' שנכתב ונחתם ביום ואז אין לו תקנה למסרו בלילה אם לא ע"י שליח כמבואר בש"ע סי' קכ"ז ס"ה. ושוב ראה בתשו' הרא"ם סי' פ"ב הביא דברי הא"ז מפורש דאפי' נתינת הגט מידו לידה שא"צ קיום אין לעשותו בלילה מידי דהוי אחליצה כו' ואם כי הדברים האלו תמוהים צריך אני לקבל דמיון שלו ולבטל דעתי ובפרט כי ראיתי שכן הוא גם דעת רש"י ז"ל בריש סנהדרין בד"ה המיאונין. והאריך עוד לסלק כל הסתירות שבתלמוד נגד זה ושורש דבריו לחלק בין נשואה לארוסה וכתב דבזה גם כל ראיות הפר"ח בטילים ע"ש באורך ועמ"ש עוד משמו בס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ד בהגה. וע' עוד בסה"ג סעיף פ"ט ס"ק ובביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות ד': +

סימן קכד

+(א) שכתבו על איסורי הנאה. עיין בתשו' ברית אברהם חא"ח סי' כ"ו וכ"ז פלפול עצום בזה: +(ב) כשר. עבה"ט ועיין בס' ג"פ שהאריך בזה ומסיק הילכך יראה דאין לכתוב הגט באיסורי הנאה לכתחילה כמו שנראה מדברי התוס' ומרן ז"ל (וכן מסיק בס' ישועות יעקב ע"ש) . וע"ש עוד שכ' דיש ליזהר לדידן שנתפשט המנהג לכתוב הגט על הנייר ולפעמים יש מן ניייר שעושין בו רושם צורת חמה או צורות אחרות הנעבדות כו' ע"ש: +(ג) שצריך ביעור. עבה"ט ועיין בס' שעה"מ פ"ד מה"ג דין ב' מ"ש בזה: +(ד) ומוסר לה. ל' המשנה בגיטין י"ט ונתן לה את הפרה ונותן לה את העבד וכן הוא ברמב"ם ובטור. ומרן המחבר שינה הלשון וכתב ומוסר לה עיין בס' הפלאה כתובות דף פ"ה מ"ש בזה וע' עוד בס' פני יהושע בגיטין שם ובס' גט מקושר בסג"ר אות ס"ג: +(ה) העבד. עבה"ט שכ' דא"צ להיות כפות ועיין בתשו' מעיל צדקה ובס' ג"פ מ"ש בזה: +(ו) על כל דבר תלוש. כתב בס' ג"פ נראה דאתי לרבות דכותבין על האוכלין כגון תפוח וכיוצא בו דהדבר ברור דקיי"ל דכותבין על האוכלין בין אוכלי אדם בין אוכלי בהמה ע"ש: +(ז) ואפילו אם נכתב על נייר. ע' בח"מ שכ' לא ידעתי מאי אפי' כו' וע' בתשובת מהר"ם לובלין ס"ס ק"א שכ' וז"ל ופליאה בעיני על כ"ת שהוגד לי שכתב אותו הגט על נייר מה שאין נוהגין כן במדינתנו עכ"ל ועיין בס' ג"פ שכ' על דברי הרמ"א הנ"ל וז"ל הנה ברור שדעת מור"ם דלכתחילה (ע"צ היותר טוב) יש לכותבו על קלף או גויל וכן ראיתי בס' מנהיר ע"ח (הוא תשובת מהרמ"ל הנ"ל) כו' ואנו לא ראינו ולא שמענו מי שחשש בזה אפי' לכתחלה והמנהג פשוט פה ירושלים ת"ו ובכל א"י וגיטין הבאים ממ"ה שהם כתובים על נייר שלנו שקורין פאפיר וכן העיד הב"ח סימן קכ"ו שכל הגיטין הבאים מסאלוניקי וממצרים ויתר מקומות תוגרמה אין נכתבים על קלף והני ניירות שלנו אינם יכולים להזדייף דאם יהיה שום אות או תיבה כתובה על המחק מיד הוא נרגש וניכר לעיני כל רואיו ולכן יש להתיר גיטין הכתובים על הנייר כמו גיטין הכתובים על קלפים העפוצים וא"צ להביא עדי מסירה לפנינו אלא בעדי קיום סגי וזה ברור עכ"ל. גם הט"ז כתב בס"ק ז' וז"ל לפי הנראה יותר כשר לכתוב על פאפיר שקלף שלנו אפשר להזדייף יותר לגרור ממנו כי חזק ועב הוא משא"כ בנייר שא"א כלל לגרור בו שלא יהא נראה הגירור ואף שהיה המנהג בארצות אלו לכתוב על קלף מ"מ בשעת הגזירות במדינות וואלין ואקריינא שהוצרכו הרבה לתת גט מצוה ולא היה מצוי קלף הורגלו לכתוב על פאפי"ר ומשם התפשט גם לשאר מקומות עכ"ל. גם בס' ישועות יעקב כתב בזה ימים רבים נתפשט המנהג לכתוב על הנייר אף במקום שקלף מצוי ואין שום דחק בדבר והיה בדעתי למחות ומצאתי להט"ז שיותר טוב לכתוב על הנייר מעל הקלף כו' גלל כן לא מחיתי בידם עכ"ל. ובס' גט מקושר בק"א אות ו' כ' נראה לו נכון מנהג של עכשיו לכתוב על נייר שקורין פאפיר שהגרירה ניכרת יותר מעל הקלף ע"ש וע"ל סי' ק"ל סק"ו: +(ח) שלא יצטרך לחתוך. ע' בטור וב"י מחלוקת הראשונים ז"ל אם בדבר תלוש שאינו מחובר לקרקע ושאינו בעל חי אמרינן מחוסר קציצה ועיין בספר ג"פ ס"ו שהאריך לבאר דברי הראשונים בזה בסוף הכלל העולה דראינו פלוגתא דרבוותא מערכה מול מערכה דרשב"ם וסייעתו ס"ל דאין קציצה במידי דתלוש ור"ת וסייעתו ס"ל דיש מוקצה במידי דתלוש וכיון דפלוגתא דרבוותא היא נקטינן דהויא ספק מגורשת. וכתב עוד דמדברי התוס' שם במה שהביאו דף כ"א ע"ב ראיה למה שכתבו דאפי' לדעת ר"ת אם חתכו ממנו דבר מועט כדי ליפותו לא מקרי מחוסר קציצה וראיה הב' הוא מהא דה"ז גיטך והנייר שלי כו' מזה יש ללמוד דהך דרשא דוכתב ונתן שלא יהא מחוסר קציצה הוא אפילו שלא יקוץ אותו בין כתיבה לנתינה רק שבדעתו לקוץ אותו אחר הנתינה כיון דלקציצה קאי כקצוץ דמי ומחוסר קציצה קרינן ליה עש"ה. וכתב עוד דמה שכתבו התוס' דבדבר מועט כדי ליפותו לא מקרי מחיסר קציצה אף שכן הוא ג"כ דעת הרא"ש והטור והב"י והרמ"א מ"מ אין דין זה מוסכם להלכה שהרי הבה"ג פוסל אם נחתך ממנו כלום ומסתפק הרשב"א בדבריו אם אפילו בדבר מועט פוסל ומתוך ספיקו של הרשב"א משמע דמסתפק אם בה"ג פוסלו דבר תורה אפילו בדבר מועט וכן נראה מדברי הב"ח וגם הרי דעת רבינו האי גאון ז"ל הביאו הר"ן מבואר שפוסל אפי' בדבר מועט כל היכא דהוי דעתיה קודם כתיבה למיגז מיניה. ומסיק וז"ל ומ"מ לענין הלכה יראה דבדיעבד אם נחתך דבר מועט בין כתיבה לנתינה אם לא היה דעתו קודם כתיבה למיגז מיניה כשר ויש להתיר מטעם ס"ס ספק אם הלכה כרשב"ם דמתיר קציצה בתלוש ואת"ל בר"ת דאף בתלוש מקרי מחוסר קציצה דילמא בדבר מועט לא הוי מחוסר קציצה ואת"ל אפי' בדבר מועט חשיב קציצה דילמא היינו דוקא כשהיה דעתו קודם כתיבה למיגז מיניה אבל כשלא היה דעתו מתחילה לא והוי ס"ס המתהפך אמנם אם מתחילה היה בדעתו לגוז אותו אח"כ לא מבעיא אם קצצו אלא אפי' לא קצצו בין כתיבה לנתינה כיון דעומד לקצוץ כקצוץ דמי ומחוסר קציצה חשיב למאן דאמר דאפי' בדבר מועט חשיב קציצה כיון שהיה בדעתו לקוצצו אח"כ והויא ספק מגורשת ומיהו אפשר דבלא קצצו אפי' היה דעתו לקוצצו יש להתיר מטעם ס"ס אבל בקצצו והיה בדעתו לקוצצו מעיקרא מידי ספיקא לא נפקא ודיינינן לה כספק מגורשת עכ"ל: שוב מצאתי בס' גט מקושר בסג"ר אות ס"ג הביא דברי הג"פ הנ"ל במ"ש דמדברי התוס' יש ללמוד דהך דרשא דוכתב ונתן כו' הוא אפילו שלא יקוץ אותו כו' והשיג עליו וכתב שדברים תמוהים הם ולא נמצא בשום פוסק חידוש זה ומדברי התוס' אין ראיה כלל כו'. ובענין הדין דחתך דבר מועט מסיק שם וז"ל ולדינא נראה אם חתך דבר מועט ליפותו אם לא היה דעתו מתחלה לחתוך כיון שכן דעת התוס' והרא"ש והרשב"א והר"ן ורה"ג אין להחמיר כלל שהרי בלא"ה לכמה פוסקים אין מחוסר קציצה בתלוש וגם בה"ג שכתב ומאן דכתב גיטא כו' י"ל ג"כ דהיינו דוקא כשהיה דעתו לפסוק בשעת כתיבה כו' וא"כ אין להחמיר בזה כלל מיהו אם היה דעתו מתחילה לחתוך ממנו אח"כ יש להחמיר אפי' בדיעבד עכ"ל. והוא מכוון לדברי הג"פ הנ"ל בדין זה אלא דמה דמספקא ליה להג"פ דאפשר אפילו לא קצצו בין כתיבה לנתינה כיון שהוה בדעתו לקוצצו כו' לדידיה פשיטא ליה דבלא קצצו אפי' היה דעתו לקוצצו אין שום חשש: ועיין עוד בג"פ ס"ק י"ז שנסתפק דעת רב האי גאון ז"ל דתלי באם היה בדעתו קודם כתיבה לגוזזו אח"כ דעת מי בעינן דעתו של בעל או דעתו של סופר ומסיק דבין שהיה בדעתו של בעל לגוזזו ולא היה בדעתו של סופר ובין שהיה בדעתו של סופר ולא היה בדעתו של בעל יש להחמיר ע"ש: +(ט) לאחר הכתיבה. עבה"ט שכ' אבל מותר לכתוב על ניייר גדול כו' ועיין בס' ג"פ שכ' דאפשר דע"כ לא מכשרינן בגט שנכתב בקלף גדול ולא נחתך ממנו אלא שכתבו באמצע הקלף דשארית הקלף שסביבותיו הוא לנוי לגליון אבל אם נכתב הגט בראש או בסוף הקלף ויש שם קלף חלק הרבה יותר משיעור הגט פסול גזירה שמא יחתוך. ואפשר דגם בזה מכשרינן דלפעמים עושים כן באגרות להניח נייר חלק בראש הכתב או בסופו או בצדו לנוי ולתפארת. וה"נ אם כתב הגט על חצי דף נייר שלם שקורין פליג"ו בלע"ז וחציו האחר כפול תחתיו כשר ולא חיישינן שמא יקוץ ויחתוך אותו חצי הנייר הכפול תחתיו דכן מניחים אותו באגרות ובשאר שטרות כו' ובכל כה"ג דהוי איסורא דרבנן גזירה שמא יקטום יש להקל אמנם אם מתחילה היה דעתו לגוזזו כו' ע"ש ועמ"ש בזה לעיל בס"ק הקודם: +(י) כדי ליפותו. כ' בס' ג"פ ס"ק י"ט וז"ל והא דחתך כדי ליפותו אין לפסול הגט ראיתי בביאורי סמ"ג שכ' שמעתי שצריך לחתוך אותו מעט לחתיכות דקות דאז נראה שליפותו חתך ממנו ולא לצורך הקלף עכ"ל גם בס' קרבן נתנאל פ"ב דגיטין אות נ"ט הביא דברי ביאורי סמ"ג הנ"ל ומסיים וראוי ליזהר ע"ש: +(יא) אפי' הנקבים. עיין בתשו' ב"ח החדשות סי' צ"ג שכ' וז"ל גם במה שלא קצצו הנקבים שמן הצדדים שהשרטוט נעשה בהם אין בזה שום מיחוש דודאי אם היו רוצים לקוץ אותם להתנאות צריכין לכתחילה לקוצצם קודם הכתיבה למען לא יהיה מחוסר בשעת הכתיבה קציצה אבל אם אינו רוצה לקוץ אותו אין בזה מיחוש ואף על פי שהוא נוי הגט לקוץ אותו עכ"ל: +(יב) גט במחובר. עיין ח"מ שכתב ואם תלוש ולבסוף חברו כו' ועיין בספר שעה"מ פ"ג מה"א דין ג' מ"ש בזה: +(יג) בכתובת קעקע. עב"ש שהקשה הא העדים נעשו רשעים כו' וע' בזה בפר"ח ס"ק כ"ב ובס' שעה"מ פ"ד מה"ג דין ד' ועיין עוד בתשו' נו"ב תניינא סי' קל"ה מ"ש בזה: +(יד) העדים חקוקים על ידו. עב"ש סוס"ק ט"ז ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ב דגיטין אות מ"ז שהשיג עליו: +(טו) לא יתננו לה כו' כתב בס' ג"פ מלשון זה משמע דבשעת חתימת העדים לא איכפת לן אם כתיבת הגט הוא לחה עדיין אלא בשעת נתינת הגט ביד האשה בעינן שלא יתננו לה עד שתתייבש כתיבת הגט וחתימת העדים וזה סותר למ"ש מרן ס"ס ק"ל סכ"ב דיש מי שאומר דצריך שיתייבש הגט קודם שיחתמו העדים ומבואר בב"י שמ"ש כאן הוא סברת סמ"ג סה"ת והגמי"י ומ"ש בסי' ק"ל הוא סברת הקונדרי' ומשמע דפליגי אהדדי ואפשר דמש"ה כתב כאן סתם והתם כתב בשם יש מי שאומר לומר דסברת יחידאה היא אלא דלכתחלה מיהא טוב לחוש לדברי הקונדריס עכ"ל ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א ס"ס קנ"א ויובא בס"ס ק"ל שם. +(טז) עד שתתייבש. כ' בס' ג"פ וז"ל ואם השליך עפר על הגט כדי לנגב האותיות או עפרות זהב נראה דיש להחמיר משום דאותו עפר מבטל כתב הראשון והוי ככתב ע"ג כתב כגון דיו ע"ג סיקרא דאזלינן להחמיר דכתב עליון אינו כתב כדמוכח פ"ב דגיטין דף י"ט וכה"ג בס"ת ותפילין דזרק עפרות זהב ע"ג האותיות פסולין. ואם חזר וגרר עפרות זהב ונשארו האותיות עשויות כבראשונה צ"ע אי הוי כשר דאפשר דדמיא לחק תוכות כו' ולכן אם השעה דחוקה ורוצה למהר לתת הגט והאותיות לחות יקריב הגט נגד חום האש לייבש אותו ולא יתן עליו עפר לנגבו עכ"ל. והנה מ"ש ואם חזר וגרר עפרות זהב צ"ע אי הוי כשר דאפשר דדמיא לחק תוכות כו' הוא תמוה דהא איתא בהדיא בש"ע א"ח סי' ל"ב ס"ג אם זרקו עפרות זהב על האותיות מעביר הזהב וישאר כתב התחתון וכשר ע"ש וצ"ע: שוב מצאתי בס' גט מקושר בקו"א אות ט' שתמה עליו בזה והוא חולק שם על עיקר דינו של הג"פ הנ"ל ודעתו דאם זרק חול על הגט לנגב האותיות הוא כשר ואין מקום להחמיר בזה דמ"ש הג"פ דהוי כתב ע"ג כתב כמו דיו ע"ג סיקר' ז"א דבשלמא דיו העביר צורת הסיקרא ובאו פנים חדשות אבל החול אינו כ' כלל שאינו דבר המתקיים וגרע טובא מדיו ע"ג דיו דלאו כלום הוא (עמ"ש בזה לקמן סי' קכ"ה ס"ד ס"ק) ועוד שאפי' כשהחול על הגט מ"מ ניכרים האותיות שבדיו ואין כאן העברה כלל כו' ואפי' בזרק עפרות זהב ונדבק הזהב באותיות עד שאינו נראה אלא תמונת הזהב על האותיות ולא העביר הזהב ג"כ לא ברירא לפסול אם הוא בענין שאפשר להעביר הזהב וישאר כתב התחתון ולא דמי לתפילין ומזוזות שצריך דוקא להעביר הזהב דשאני התם כיון שצריך דיו הלל"מ בעינן שתהא נראית הכתיבה בדיו אבל בגט דאפי' בכל דבר המתקיים כשר ואין הזהב של מעלה פוסלו רק שלא נעשה בדרך כתיבה או שלא נכתב כתב העליון לשמה י"ל דאף בלא העבירו כל שאפשר להעבירו אמרינן כל הראוי לבילה כו' אלא דבזה אכתי צ"ע אבל בהעביר הזהב כיון דפסק מרן להכשיר אפי' בתפילין ומזוזות כ"ש בגט דיש להכשיר מאחר דיש לדונו להכשיר אפי' כשהזהב עליו וכ"ש בזרק חול על הגט שמעולם לא קבלו האותיות מראה אחרת שאין מקום להחמיר בזה עכ"ד ע"ש. ומ"ש עוד שם בענין טיפת שעוה שנפלה על אותיות הגט יובא לקמן סי' קכ"ה ס"ח ס"ק י"ג: +(יז) פן יהא קרוי עיין בתשו' ב"ח החדשות סימן צ"ג שכ' דלפום ריהטא משמע מלשון פן יהא קרוי דבזה אינו אלא חומרא בעלמא אך באמת ז"א והכוונה בזה על מה שכתב שתתייבש יפה שבלי ספק פירושו שיהי' יבש מאוד פן ואולי אם לא יתייבש יפה יהא קרוי מכל מקום כתב שיכול להזדייף דאע"פ שא"א לזייף מאחר שנתייבש מ"מ יהא קרוי כך אבל אם לא נתייבש כלל והוא עדיין לח אינו קרוי כ' שיכול להזדייף אלא הוא ממש כתב שיכול להזדייף עכ"ל ועמ"ש לקמן סי' קכ"ה סט"ו ס"ק. +(יח) שיכול להזדייף. עבה"ט מ"ש ואם נתן הגט קודם שנתייבש מסופק הח"מ כו' וע' בזה בפנים בח"מ וב"ש דמבואר דלטעם הכתוב בש"ע כאן משום שיכול להזדייף לא נסתפק כלל דודאי כשר בדיעבד כל שיש ע"מ רק שנסתפק לפי טעם המרדכי שכ' דהוי כאילי כתב בדבר שאינו של קיימא ע"ש: ועיין בס' גט מקושר בסג"ר אות קנ"ז שדחה טעם זה דלא דמי למשקין שעוברין מעצמן ואין מתקיימין אבל דיו לחה שאינה עוברת מעצמה אף דנמחק בקל לא איכפת לן ושפיר מקרי דבר המתקיים והביא ע"ו כמה ראיות וגם דחה שם דברי הב"ש במה דמדמה לנתן לה נייר חלק בסי' קל"ה. ומסיק לכן נראה דעיקר הטעם משום שיוכל להזדייף וא"כ בניתן לה הגט בעידי מסירה כשר אפי' נתנו לה כשהוא לח וגם במרדכי לא כתב אלא יש ליזהר משמע דלאו לעיכובא קאמר כו' ע"ש וע' בס"ק הקודם וגם מ"ש לקמן סי' קכ"ה ס"ק: +

סימן קכה

+(א) שרישומו עומד. עבה"ט ועיין בס' ג"פ שכ' דנראה לו שגם הטור מודה בזה דבעינן נמי שיהא עומד ומתקיים ומ"ש שרישומו ניכר הוא לומר דתרתי בעינן שיהא מתקיים וניכר אבל מתקיים ואינו ניכר כגון מי עפצים על קלף מעופץ כמ"ש לקמן ס"ג או ניכר ואינו מתקיים כגון מי פירות וכיוצא לא (וכ"כ הפר"ח הובא בס' ישועות יעקב סק"א) וכ' עוד דיש מין דיו גסה ומבהקת שקורין פאפיל ברונייד"ו (בלשונינו גלאנץ טינט) שדרכו כשמתייבש הכתיב' יפה אחר יום או יומים מכח גסות הדיו נושרים וקופצים האותיות מע"ג הנייר יראה דחשיב דבר שאינו מתקיים ויש ליזהר שלא לכתוב הגט בדיו זה כו' ע"ש ועיין בס' גט מקושר בקו"א אות ו' שחולק עליו וכ' כמדומה שגם דיו זו לא תקפיץ אלא מחמת סבה ע"י טלטול הנייר וכדומה וכיון שאינה עוברת מעצמה שפיר מקרי מתקיים ובפרט שגם לאחר שקופצת נשאר הרושם ובגט סגי ברושם כו' ע"ש. גם בס' תו"ג כאן חולק על הג"פ בזה ע"ש: +(ב) נוהגין לכתבו בדיו טובה. כ' בס' בית מאיר נראה דאם אין דיו מצוי ראוי ליהדר על השנוי כסדר כדאשכחן בא"ח סי' תע"ג ס"ה ומכ"ש אלו דאתי מרבוי דבכל כותבין כגון הא דאמר ר' חנינא כתבו במי טריא ועפצא כשר דאע"ג דכשרים לכתחלה מ"מ מצוה ליהדר בתר השנוי להדיא ע"ש. +(ג) שאין מי עפצים ניכר בו. עיין בתשו' נו"ב ר"ס פ"ה (יובא לקמן ס"ו ז') מבואר שם דבריו שלנו שמעורב קנקנתום עם מי עפצים כותבין אף על קלף מעופץ לפי שמשחיר יותר וניכר על הקלף ע"ש: +(ד) אינו גט. עבה"ט מ"ש אם נותן גט שנדפס כו' ועי' בזה בט"ז יו"ד סי' רע"א ובפ"ת שם סק"כ וע' עוד בס' ג"פ סי' זה ס"ק ט"ו ובס' גט מקושר בסג"ר אות ע"ה. +(ה) שלא לבא לידי חקיקה. עיין בלבוש לקמן סכ"ב שכ' תמיהני על טעם זה דהא בהדיא מסקינן פ"ב דגיטין כתבתיה לעיל ס"ד כו' לכך נ"ל שאין טעם הנזהרין לכתוב בקולמסין הללו מטעמא שכתבו אלא נ"ל שטעמא הוא משום דוכתב כתב אחד משמע ולא כתב ע"ג כתב והכא אם יכתוב באחת מקולמסין הללו הקולמס חוקקת וחופרת הכתב תוך הקלף שהוא כשר לבדו כמו שכתבנו לעיל ס"ד ואח"כ תבא הדיו שבקולמס למלאות כתב חקיקת הקולמס והוי כתב שע"ג קלף דקיי"ל שהוא פסול כדלעיל סעי' י' (במה שנזהרין מלשרטט באבר) עכ"ל. ועיין בס' ג"פ סוף ס"ק ט"ו שהוא ז"ל כתב לפרש דברי הרמ"א הנ"ל במ"ש שלא לבא לידי חקיקה היינו שמא הנייר יהי' דק וחודו של קולמס יחקוק הנייר וינקוב האות בנקב מפולש כו' ושוב הביא דברי הלבוש הנ"ל וכתב עליו לא ידעתי מנ"ל הא דכתב ע"ג כ' פסול ולפי דבריו אם הי' כתוב אות אחת ולא הי' בה דיו כל כך והעביר עליו קולמוס פעם שנית תפסל משום כתב ע"ג כתב זו לא שמענו ולא ראינו ואדרבא ראינו מ"ש מרן לקמן סי' קל"ה ס"ה כו' ואפי' מאן דקאמר התם אינו גט היינו משום דבתחלה כתבו שלא לשמה וכתב שני לא מהני מידי אבל אם ב' הכתיבות היו לשמה מודו כ"ע דכשר ולית שום פיסול משום דכתב אחד אמר רחמנא ולא כ' ע"ג כתב דדרשא זו לא שמענו (והראי' שהביא הלבוש מסעיף י' ע' בזה בג"פ לקמן ס"ק מ"ה) והרי כ' בתה"ד סי' מ"ח הובא בא"ח סי' ל"ב סכ"ז אותיות ותיבות שנמחקו קצת כו' (וגם הלבוש עצמו העתיק זה בא"ח שם) עכ"ד ע"ש. ועיין בס' ישועות יעקב סק"ב שנשאל על ענין זה במה שנהגו הסופרים להעביר הקולמס על הגט פעם שני קודם החתימה וכתב הרב השואל שאינו נכון כיון דכ' התחתון אינו נראה וכתב העליון חשיב כתב ע"ג כתב כדברי הרב הלבוש הנ"ל. והוא ז"ל השיב לו דאין בזה שום חשש והזכיר ג"כ דברי מהרא"י בתה"ד הובא בא"ח סי' ל"ב סכ"ז הנ"ל שהוא מתנגד לדברי הלבוש וכ' נראה להכריע דהעיקר כדכרי מהרא"י דע"כ לא אמרינן דכתב ע"ג כתב אינו מועיל אלא היכא שהראשון נכתב בפסול כו' והאריך בזה ע"ש. ועיין בס' תו"ג סק"ג שכ' לפרש דברי הרמ"א הנ"ל דהטעם הוא (קצת דומה לטעם הלבוש הנ"ל אך באופן אחר) דיש לחוש שמא יחקוק עם הברזל מחמת שלא יהי' דיו בהקולמס וזה הוי ככתב דחקיקה ג"כ יכתב הוא ואח"כ יעבור מקום החקיקה בדיו ואז הוי כדיו ע"ג סיקרא דאמרי' בגיטין י"ט דחייב שתים אחת משום מוחק ואחת משום כותב וכיון דהוי מוחק כתב הראשון וכותב כתב שני אמרינן בי' עשו עדים שליחותן ובודאי כשהסופר כתב מקודם בסיקרא ואח"כ העביר עליו קולמס בדיו דהגט בטל כיון שכבר עשו עדים שליחותן בכתב הראשון וה"נ דכוותי' עכ"ד ולע"ד הגם שאמר דבר חכמה אכתי קשה דלא הי' לו להרמ"א ז"ל להזהיר עתה ע"ז דהא מבואר לעיל סימן קכ"ב ס"א דהבעל נותן רשות לכתוב מאחד עד מאה עד שיהא א' כשר כו' עד בלי שום פקפוק. ואף שנהגו להחמיר בכל ענין מ"מ כיון שאין זה מדינא לא שייך עוד למגזר גזרה לגזירה. ועוד נראה אחר שכבר נהגו שהבעל מוסר הקלף והדיו להסופר ואומר לו הילך הקלף ודיו וכתוב גט כו' כמבואר בסה"ג סט"ו חזינן שהבעל קפיד שיכתוב דוקא בדיו ולא שייך לומר דבחקיקה עשה שליחותו אף דחקיקה ג"כ כתב הוא זהו באם לא צוה הבעל שיכתוב בדיו אבל כפי המנהג שמוסר לו הדיו בודאי דאין לו רשות לשנות ואף אם יכתוב בסיקרא ג"כ לאו כלום הוא וא"כ לא שייך לו' שכבר עשה שליחותו וצ"ע. ועיין בט"ז סק"ג שכ' נראה דאם צריך לכתוב בקולמס של ברזל אין להחמיר כלל. +(ו) כשכל האות נעשה כך. עבה"ט שכ' דכיון שאינו עושה מעשה כו' אבל היכא כו' ועיין בט"ז סק"ד שכ' דלפ"ז בדין מ"ם פתוחה שנסתמה דלקמן סעי' ט' אם סתם המ"ם קודם הגמר בזה יכול לגרור הסיתום כיון שעדיין צריך להוסיף ברצועה המשופעת כמין יו"ד ע"כ יגרור תחילה הדיבוק ואחר כך יגמור עכ"ל ומ"ש הבה"ט ואם נפל מעט דיו כו' הוא לשון הב"ש סק"ה. ופשוט דדוקא בכה"ג שהדיו נפל קודם ואח"כ גמר האות ע"י כתיבה כשר כיון שנגמר האות בהכשר אבל אם הטיפה השלימה האות בודאי דפסול דהכל הולך אחר החיתום וכן מבואר להדיא מדברי הב"י ע"ש (ועמ"ש בזה בביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות פ"ז) ומ"ש הבה"ט כתב הב"ש אם פסול כ' האות כו' והפר"ח כתב דיש לפסול בפשיטות. הנה מלשון זה משמע שדברי הפר"ח אמורים רק על דינו של הב"ש אם פסול כתב האות יגמר הכשר. אך באמת ז"א (כפי מה שראיתי בס' ב"מ שהביא בשמו) דהפר"ח חולק גם על עיקר דינו של הב"י אם נפל מעט דיו וגם על דינו של התה"ד והרמ"א בכאן אם הי' מקצת האות ע"י ח"ת וצריך עדיין לתקן ע"ש. ועיין במג"א בא"ח סי' ל"ב ס"ק כ"ג מבואר ג"כ שדין זה אינו מוסכם דשם הביא בשם הרד"ך אפילו מחק הטיפה לגמרי וגמר האות ע"י כתיבה פסול דבעינן שיהא כל האות ע"י כתיבה ושוב הביא בשם ר"מ אלשקאר סי' ה' אם נפלה טפת דיו והיא עשוי' כמין חצי אות לא אשכחן מאן דשרי להשלים האות ע"י כתיבה. אולם מלשון המג"א שם משמע שהוא ז"ל מסכים לדעת הב"י והרמ"א כאן ע"ש. גם בס' ג"פ סו"סק ל"י כתב וז"ל ולענין הלכה כיון דהכלבו וריב"ש ומרן ז"ל מסכימים דיכול להוסיף על האות כו' וכן מטיפת דיו להוסיף עלי' לעשותה י' או הכי נקטינן עכ"ל. אך זה ל"ע דמל' הג"פ כאן משמע דאף לכתחילה רשאי לעשות כן ואילו מדבריו ס"ק ל"ט לא משמע כן דשם האריך מאד בדברי הרד"ך הנ"ל (והזכיר שם דשורש דברי הרד"ך הוא בדין מ' פתוחה שנסתמה אי צריך למחוק כולה או סגי שימחוק קצתה עד שיפסיד צורתה ואחר כך ישלימה וע' בזה בב"י א"ח סי' ל"ב) ובסוף דבריו כתב וז"ל ולענין הלכה. הנה ראינו מערכה מול מערכה ומרן הב"י ז"ל דעתו מכרעת דמ"ם שנסתמ' בגרירת החרטום סגי בודאי דכן ראוי לפסוק בדיעבד אך לכתחלה ראוי לחוש לסברת הרד"ך והר"ם אלשקאר דס"ל דצריך לגרור כולה עכ"ל ולפ"ז ה"ה וכ"ש בדין דנפל טפת דיו להשלים האות ע"י כתיבה לאו שפיר דמי לכתחלה וא"כ יהיו דבריו סותרין זא"ז צ"ל דמ"ש בסוף ס"ק ל"ח דלכתחלה ראוי לחוש הוא רק על דרך מהיות טוב אבל לעיקר הדין נראה דעתו בכל הס"ק ההוא שמסכים לדעת מהר"י בן חביב ובנו הרלב"ח ומרן הב"י דאף לכתחילה די בגרירת החרטום לבד וכמו שפסקו כל האחרונים ז"ל בא"ח סי' ל"ב סעי' י"ח: שוב ראיתי בט"ז סק"י חולק על הב"י בדין דנפל טפת דיו וכתב דלא נראה לסמוך להקל לענין מעשה כי בודאי כל גוף האות צריך שיהי' ע"י כתיבה ומה מועיל מעט התוס' שע"י כתב אם לא היכא שהטיפה שנפלה היא עדיין לחה ומזיז בה ומושכה לכאן ולכאן ע"י (קולמס יבש או אפי' ע"י) סכין ועושה מזה אות שלם כגון ו' או י' בזה ליכא קפידא וכשר דזה הוה כאילו כותב הכל ע"י דיו מחדש וזהו פי' דברי הכלבו שהביא הב"י ע"ש. ומדבריו אלה נראה לכאורה דחולק ג"כ על דינו של התה"ד ורמ"א כאן אך מדבריו שבסק"ד מבואר דעל זה אינו חולק. גם בס' בית מאיר לקמן ס"ח מחלק בזה ודעתו בנפלה טפת דיו דחשיב ח"ת ממש העיקר כהפר"ח שחולק על הב"י וס"ל דאותו המיעוט כמאן דליתא אבל בנידון התה"ד (והרמ"א כאן) בהי' לו לכתוב כף כפופה וכתב נון כפופה ונמשכה רצועה מקצה אל קצה וצריך אחר גרירה למשוך ולעשותה כף בזה נ"ל אחרי שכל שנעשה על ידי כתיבה בפיסול ועכ"פ לא ממילא אינו אלא חק תוכות דרבנן ודאי י"ל דכל שהחקיקה לבד אינה גומרת צורת האות וצריך להוסיף עד שיעשה הצורה כראוי כ"ע מודים דשוב אף מדרבנן אינו נראה כחק תוכות ע"ש: ועיין עוד בג"פ ס"ק ל"ד שכ' וז"ל ומיהו מספקא לי לדעת הר"ם אנשקאר הנ"ל אם נפלה ט"ד והאריך בה ועשאה י' או נו"ן ויש בחלק שהאריך שיעור האות מהו דאפשר דלא פסיל בחצי אות חק תוכות אלא היכא דבתלקח יריכות בציר לה שיעורא ואותה טיפה שנפלה כבר משלמת לאות אבל היכא דהאריך באות טפי הו"ל אותה טיפה שנפלה כמאן דליתא ושרי לכ"ע והכי מסתברא עכ"ל. ועמ"ש עוד בזה בביאורי לסדר מהר"ם בסג"ר אות פ"ז: +(ז) מוקפות גויל. עבה"ט ועיין בתשו' מהר"ם לובלין סי' ק"א אודות הגט שניתן כבר ונמצא בו דבקות אותיות ד' בה' מתיבת דהוית ופסק מאחר דרוב הפוסקים מכשירים אחר הנתינה א"צ להחמיר לחוש לסברת הא"ז וראבי"ה שהובא בסדר גט דהר"י מינץ סי' פ"ח דמבואר שם דפסול גם אחר הנתינה כי הם מיעוטא דמיעוטא נגד רוב הפוסקים כו' אך בתנאי דתינוק דל"ח ול"ט קורא אותו פשיטא שיש להצריך גט אחר ופסול הוא כו' ע"ש ועיין בג"פ ס"ק כ"א שתמה עליו דהא תיבת דהוית היא מן הטופס ואפילו דילג תיבה זו לגמרי לא שינה משמעות הגירושין ולא איכפת לן בדיעבד אחר נתינה כמ"ש בסי' קכ"ו סעיף מ"ט (ושם בסעיף ל"ה בהגה) כ"ש דאין לפוסלו אחר נתינה משום דיבוק אע"ג דתינוק אינו יכול לקרותה ע"ש: ועיין בתשו' נ"ב סי' פ"ה על דבר הגט שהובא ממקום רחוק ע"י שליחות ומחמת שנפל למים נטשטשו כמה אותיות והדיו נתפשט רשומו חוץ להאותיות בין האותיות ובחלק שבין שטה לשטה באופן שגם חוץ להאותיות הקלף שחור אלא שעכ"פ האותיות ניכרים כי גוף האות שחור מאד ומה שחוץ להאות הוא דיהה הרבה אם לפסול גט כזה מחמת קלקול האותיות ומחמת אינו מוקף גויל. וכתב הא ודאי דכתב ע"ג כתב אפי' כתב שני משחיר טפי לא מהני אבל אני מסופק אם נפל דיו על קלף חלק ונשא' הקלף שחור ואח"כ כתב במקום הזה בדיו המשחיר יותר באופן שהאותיות ניכרים היטב אם זה מקרי כתב או לא ונראה שדבר זה שנוי במחלוקת בין רש"י ור"ת בגיטין דף י"ט ע"א דרש"י פי' בד"ה הא דעפיצן שהרי מראה הקלפים כמראה הכתב ואינו ניכר (גם בש"ע לעיל סעי' ג' כתב כלשון הזה) משמע דאם היה ניכר שפיר מיחשב כתב אבל ר"ת שם בתוס' ד"ה דיותא כתב דדיו אין עושים מעפצים דהיכא כתבינן ס"ת ע"ג קלף שהוא מעופץ ע"ש והא ודאי שדיו שעשוי ממי עפצים (עם קנקנתום) . ניכר הוא על הקלף מעופץ ואפ"ה לא מהני לר"ת. וכיון דבדין זה לא קיי"ל כר"ת כמבואר בטור יו"ד סי' רע"א ובב"י שם מוכח דאם משחיר יותר וניכר על הקלף מחשב כתב. ועוד נראה שזה מבואר בש"ע סי' קכ"ה ס"ח בהגה שכ' רמ"א ויש מחמירין אפי' אם האות ניכר כו' (עמ"ש שם) וכיון שלפי דברי השואל יש כאן בנ"ד עיגון גדול שהבעל במדינה רחוקה ואין שיירות מצויות ורעש מלחמה לכן שפיר פסק הרב השואל להכשיר הגט ואין חשש מחמת היקף גויל ולא משום קלקול האותיות ובלבד לעיין היטב שיהיה עכ"פ כל התורף כל אות בבואה שלו קיימת עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ג בדבר הגט שבתיבת היום נמשך כעין קו דק ומחבר ראש הוי"ו למ"ס סתומה ואמנם ניכר שאינו מן הדיו רק מפסולת הנייר כתב לא ידעתי בזה שום חשש כיון שהקו הזה אינו דיו רק מן הנייר בעצמו ולמיחש שמא לא מועיל כתב עליו ששחור בלא"ה ולהיות כדיו ע"ג דיו ע' בחבורי נו"ב סי' פ"ה ותראה שאין זה חשש עכ"ד. +(ח) אותיות דבוקות. כתב בס' ג"פ ס"ק כ"ד וז"ל בענין דיבוק האל"ף והפ"א וצדי"ן ושיני"ן שנדבקו היודין שלהם לאותיות עצמן במקום אחר מלבד מקום דיבוקן נשאל דלב"ח סי' א' לענין ס"ת והשיב דהר"ר מנחם כתב דוקא כשנדבקה באות אחרת אבל אם דבוקה בעצמה כל שלא נפסדה צורת האות כשרה וכ"נ מדברי הרמב"ם והוא ז"ל מסיק דצריך תיקון גם כתב שם כי יש קצת דבוקים אפי' שיהיו באות עצמה משנים קצת צורת האות כגון נדבק רגל הקוף וכן ראש אמצעי של השין למעלה או י' הפ"א למטה וה"ה ראשי העי"ן או הצד"י הרי נשאר חלק שבפנים סתים מכל צדדיו צריכין תיקון ולא בגרירה לבד אלא שיגרור קצת מהאות באופן שלא ישאר שמה עליה ויכתבנה אח"כ כי היכא דלא להוי חק תוכות כו' עכ"ל ועמ"ש לקמן ס"ח ס"ק י"ג: +(ט) דאין להפריד. עבה"ט ועיין בשו"ת הגאון החסיד מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי שכ' דנ"ל שגם רמ"א בהגה לא מיירי אלא כשיש שעת הדחק לכתוב גט אחר אם לא בהוצאה מרובה כגון שהסופר והעדים נחוצים לדרכם ומהעיכוב יגיע להם הפ"מ וכה"ג שא"א לכתוב אחר אלא בדוחק והפ"מ אזי יש לתקן כו' שכ"ה משמעות הלשון שע"י הדחק טכ"פ אפשר לכתוב גט אחר. אבל כשא"א כלל לכתוב גט אחר היינו מקום עיגון שהתיר רמ"א בהדיא בד"מ וכ"כ הלבוש. ואתי שפיר דל"ק קושיית הב"ש מסעי' ט"ז בהגה וע"ז סמך רמ"א ולא הוצרך להזכיר זה בס"ו עכ"ד ע"ש עוד וע' בס"ק שאח"ז: +(י) בשעת הדחק לתקן. עח"מ וב"ש שתמהו בדברי כרב בהגה והובא קצת בבה"ט סק"ז והסכימו לדינא דבשעת הדחק ועיגון או שכבר ניתן כשר אפי' בלא תיקון רק יותר טוב שיתקן ואפי' ע"י אחר מפני מראית עין וכשהבעל או הסופר שהוא שליח הבעל כאן אפי' בלא עיגון כשר לתקן כשעדיין לא חתמו העדים ע"ש ועיין בס' תו"ג שכ' דנראה לו שגם דעת הרמ"א ז"ל כן הוא רק שיש ט"ס בדבריו וחסר תיבת או וכצ"ל ויש מקילין בשעת הדחק או לתקן קודם שיחתמו כו' פי' דבשעת הדחק כשר אפי' בלא תיקן או אפילו שלא בשעת הדחק יכול לתקן קודם שיחתמו כו' (וע' בס"ק שלפ"ז) וכ' עוד דבמקום שיש פסול גמור כגון שיש יתור אות בתורף אינו מועיל לגרור האות ע"י אחר אפי' בשעת הדחק דכיון שהגט בכה"ג הוא פסול גמור א"כ לא עשה הסופר שליחותו כלל דהא מה"ט מותר הסופר לכתוב גט אחר כמבואר בסי' קכ"ב והוי כאלו כל הגט נכתב שלא בשליחות וכשמחקו אחר הוי ככתבו אחר שאינו שליח הבעל. אבל כשמגררו הסופר בעצמו אין בו פסול רק משום שיש גרר בגט והוי כנכתב ע"ד שיכול לזייף וכשר ע"י ע"מ במקום עיגון כגון בעוזב דת וכה"ג שאין שהות לכתוב אחר דאפי' בתפילין מהני גרירת האות להכשיר ואין לומר בזה דהוי כחק תוכות כיון דע"י גרירה לתקן התיבה דזה אינו דדוקא באות שייך לומר כן ולא בתיבות ע"ש וכ"כ בג"פ ס"ק ל"ו ע"ש: +(יא) לזיין האותיות כ' בס' ג"פ דה"ה דאין עושין חטוטרת בחי"ת וכ"כ במהרי"ק שורש ע"א ע"ש וכ"כ בסדר מהר"ם אות פ' ע"ש: +(יב) מוחי' ובידו. כתב הב"ש הטעם משום לעז גיטין הראשונים. ודוקא דבר שאינו אלא חומרא בעלמא חיישינן משום לעז וע' תה"ד סי' רל"ב ע"ב. ועיין בס' ג"פ ס"ק ל"א כמה חילוקים בענין זה דאין מוציאין לעז על הראשונים וע' עוד בתשו' מהרי"ט ח"א סי' פ"ו מ"ש בזה. ועיין בס' טיב גיטין בליקוטי שמות סק"ז (ויובא קצת לקמן סי' קכ"ט סי"ד ס"ק ל"ו) שב' דנראה פשוט דלא שייך הוצאת לעז על גיטין הראשונים כ"א בדבר שהוא נוהג בכל גיטין הניתנין שם כגון בשם העיר או בנוסח גופו של גט אבל בשמות האיש והאשה דכל גט הוא ענין בפ"ע כו' אין בזה משום מוציא לעז ע"ש. ועיין בתשו' הראנ"ח ח"ב סי' י"א שכ' דלא אמרו אתה מוציא לעז על דורות הראשונים אלא בדבר של אישות לפי דהבאים מזרעם אשר הם אתנו יהיו פגומים אבל בשאר איסורים לא אמרינן כן דמאי דהוה הוה ע"ש והבאתי דבריו אלו ג"כ בפ"ת ליו"ד סי' רי"ד סק"ד ושם העירותי ע"ז דבמג"א סי' ל"ב סוס"ק מ"ח לא משמע כן ע"ש. ועיין באה"ט לקמן סי' קכ"ח ס"ק י"ג: +(יג) טפת דיו. עבה"ט והוא לשון הב"ש. ומ"ש משמע מדאורייתא בטל. עיין בס' ב"מ שהאריך בזה ומסיק דהעיקר נראה כהרשב"א ומשמעות רוב הפוסקים דכל שנעשה ע"י כתיבה אף שנעשה בפיסול עכ"פ לא ממילא אינו אלא חק תוכות מדרבנן ע"ש. גם בג"פ באמצע ס"ק ל"ח נראה דעתו כן ושלא כדברי הרד"ך סי' א'. והזכיר שם דגם הר"י בן חביב ובנו הרלב"ח בתשובה סי' א' נראה דעתם כן דכל כה"ג אינו אלא מדרבנן משום לתא דחק תוכות וגם מדברי הסמ"ג וסה"ת בהלכות תפילין משמע כן ע"ש. ומ"ש עוד אפי' אם נפל ט"ד אחר שנגמר האות. ר"ל לאפוקי מדעת הכלבו וסמ"ק שהובא בב"י דס"ל שאם נפל דיו אחר שנעשה האות כתקנה אין לחוש ע"ש. ועיין בס' ג"פ ס"ק ל"א כתב ג"כ דנקטינן כשיטת רוב הפוסקים החולקים על הסמ"ק ומ"מ כתב דאם נתגרשה בגט זה שאירע כן דמנינן לה כספק מגורשת. גם נ"מ לעשות סניף מסברת הסמ"ק וסייעתו כגון שנדבקו האותיות עצמן עם היודין שלהן כגון האלף והפ"א וצדי"ן ושיני"ן מלבד מקום דיבוקן דאיכא פלוגתא דרבוותא אם צריכין תיקון כמ"ש לעיל (הובא בדברינו לעיל ס"ו סק"ח) אם אירע דיבוק זה אחר כתיבת האות כתקנה וגרר הדבק בלבד הוי כס"ס ויש לסמוך על סברת הסמ"ק וסייעתו במקום עיגון ושעת הדחק וכן יש ללמוד מדברי הרלב"ח סי' א'. גם נ"מ מסברת סמ"ק וסייעתו בנדבקו אותיות זו עם זו דכבר נתבאר בסעיף ו' דמדינא אין דיבוק אותיות פוסל בגט אלא שנהגו להחמיר שיהיו האותיות מוקפות גויל א"כ אם הדיבוק יהיה מלמטה יש להקל בשעת הדחק משא"כ אם הוא מלמעלה אין להקל רק בדיעבד מקום עיגון גדול עכ"ד: ומ"ש עוד ואין חילוק בין אם האות לחה או יבשה. ר"ל לאפוקי מדעת הלבוש שכ' דאם נפל אחר שנתייבש האות ונטל הדיו כשר ע"ש. ועיין עוד בב"ש שכ' דבסדר מהר"ם מפרש דברי הלבוש דכוונתו אם נפל ט"ד על האות ולא נתפשט כלל כו' ועמ"ש בזה בביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות פ"ז ומ"ש עוד מיהו במקום עיגון כו' אפי' טעות גמור יוכל לגרד כו' עד וכ"פ הט"ז. עיין בט"ז ס"ק י"ז שכ' בזה דמדינא כשר לכתוב על המחק ברוצה לסמוך על עדי מסיר' להביאם לפני ב"ד רק דלא נהיג כן משום לא פליג ובמקום עיגון אין לחוש ובפרט לפי מנהגינו ליקח הגט אחר נתינתו ולקרוע אותו שלעולם לא יבא הדבר לסמוך על עידי חתימה ושברא זו ראיתי בת"ה על מידי אחרינא עכ"ד ע"ש. ומ"ש עוד ובחתימת העדים מותר אפי' לכתחילה למחוק כל האות כו' מבואר דדוקא לכתוב על המחק שרי אבל חק תוכות פסול גם בחתימת העדים וכן איתא להדיא בט"ז שם וכ"כ בתשו' מהרי"ו סי' כ"ז ע"ש. ועיין בב"ש לקמן סי' ק"ל סק"ך מבואר דאם אירע חק תוכות בשם אבי העדים כשר במקום דחק ועיגון ואם אירע במלת עד כשר אפי' בלא דחק ועיגון ע"ש. ובג"פ לעיל ס"ק י"ח מבואר שדעתו דבשם אבי העדים יש להקל ג"כ אפי' בלא דחק ועיגון ע"ש. ומ"ש עוד ואם כבר חתמו כו' עמ"ש בזה בביאורי לסג"ר אות פ"ז. ומ"ש עוד הבה"ט ואם נפלה טפת שעוה כו' יוכל לגרר השעוה כו' ע' בס' ג"פ לעיל ס"ס קכ"ד שחוכך להחמיר אפי' אם הסיר השעוה דאפשר דמיא לחק תוכות ע"ש אך בס' גט מקושר בקו"א אות ט' חולק עליו ודעתו דאף בלא העביר השעוה כל שאפשר להעבירו כשר אלא דבזה צ"ע למעשה אך בהעביר השעוה יש להכשיר בפשיטות ע"ש: +(יד) תוך האות. כ' בס' ג"פ ס"ק ל"ב וז"ל משמע לי דמאי דנקט בתוך האות היינו למעוטי נפלה הטיפה ע"ג האות ואינה נוגעת בגוף האות דיכול למוחקה כו' אבל כשנפלה בתוך האות בין נוגעת בין אינה נוגעת בצדי האות הדבר תלוי אם האות ניכרת ע"י קריאת התינוק יכול לגוררה ואם אינה ניכרת א"י לגוררה דהוי חק תוכות כו' עכ"ל ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק ט"ז בשם אא"ז ז"ל: +(טו) חק תוכות. עיין בס' ג"פ ס"ק י"ח שכ' דהא דפסלינן חק תוכות בגט דקדק מהריב"ל ח"ג סי' ס"ט מדברי הרשב"א ומהרי"ק שורש ע"א דהיינו דוקא בתורף אבל בטופס לא כו' וע' לקמן סי"ו בהגה ומ"ש שם. וכ' עוד בס"ק כ"ה דבסדר גט דהר"י מינץ סי' פ"ה כתב וחק תוכות דפסול לא מהני בי' העברת קולמס ע"ש ובס"ק ל"ג הביא דכ"כ בסה"ת סי' ר"ה ובהג"א פ"ב דגיטין (גם המג"א סי' ל"ב ס"ק כ"ו כתב כן) והוא ז"ל כ' על זה דמדברי התוס' פ"ב דגיטין דף י"ט בד"ה דיו ע"ג דיו משמע מדבריהם היכא שהכתב השני מתקן כלום חשיב כתב וא"כ יש לדון דהעברת קולמס ע"י חק תוכות משוי לי' חק יריכות וע' לקמן סי' קל"א ס"ה דהעברת קולמס לשוויי' לשמה אינו גט וי"א דחוששין לו וא"כ יראה דה"ה לענין העברת קולמס לשווי' חק יריכות דחוששין לו עכ"ד ועיין בס' בית מאיר שכ' אילו הייתי כדאי לחלוק מסברא הי' מסתבר לי דאפי' למ"ד דהעברת קולמס לשמה אינו מועיל מ"מ העברת קולמס על ח"ת מהני דזה הוה כאילו כותב על נייר חלק עש"ב: +(טז) ויש מחמירין. עב"ש ס"ק י"ב שכתב בסדר מהר"ם (אות פ"ז) מחמיר בזה אם הוא בתורף אפי' במקום עיגון אבל לא משמע כן במהרי"ק כו' ועיין בג"פ ס"ק ל"ז כתב ג"כ דבמקום עיגון ושעת הדחק אפי' לדעת מהרי"ק יכול למחוק טפת הדיו ואפי' אם הטיפה נוגעת בצדי האות אם תינוק קורא אותה כתקנה יכול לגרור הטיפה ולא הוי חק תוכות. וע"ש עוד שכתב בנפלה ט"ד ולא נשתנית צורת האות וקודם שיבלע הדיו בקלף ובנייר קדם הסופר ומצץ הדיו בלשונו וקנחו מע"ג הגט ואינו ניכר שהי' בו מחק מסתברא דבזה יש להקל כיון דאפי' אם נתייבשה שם הטיפה לא הי' משנה צורת האות ומיתר מן הדין למוחקה אפי' בסכין אלא דמשום חומרא אין מוחקין בסכין כיון דניכר המחק בכה"ג אין להחמיר כיון שאינו ניכר המחק וכ"ש אם נפל מי עפצא. או מי קאפ"י על הגט ועשה בו כתמים כתמים דאין לפוסלו כיון שהאות ניכר ומיהו בנפל דיו ממש על תיבה אחת או אפי' אות אחת מן התורף או בטופס ומשנה משמעות הגירושין ואם הי' מתייבש שם הדיו הי' משחית צורת האות אלא שקדם הסופר וקנחה בלשונו נ"ל דפסול והוי חק תוכות כו' ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק ז': ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב ס"ס מ"ז בדבר הגט שהובא ע"י שליח ממרחקים והי' שם האשה שאשה והי' שני נקודות בתוך הה"א של שאשה וניכר שע"י שהי' מונח הגט בכפליו והי' מגיע רגל האל"ף של השאשה בתוך חלל הה"א וע"י לחליחית הדיי נדבק מרגל הא' לתוך הה"א ונראה כמו שני יודין בתוך חלל הה"א וכתב הנה בסי' קכ"ה ס"ח מבואר אם נפלה ט"ד בתוך האות כו' ויש מחמירין אפי' האות ניכר ופי' הב"ח לא מבעיא אם נקראת עתה בשם אחר כגון שנפל בתוך ב' ונעשה פ' אלא אפי' לא נעשית אות אחר כו' אך נראה דהתם מיירי שלא נשתנה צורת האות אבל מ"מ מדובק הטיפה לגג של מעלה או לירך מן הצד משא"כ בנ"ד שאינו מדובק רק הנקודה יתיר' הוא בתוך הה"א אפשר דכ"ע מודו דימחוק היתרון ולא הוי חק תוכות וע"כ כן הבין גם הח"מ ס"ק י"ב דקשיא לי' אם הכוונה להחמיר לכתחילה לא הי' צריך לכותבו כו' (כמו שהובא בבה"ט סק"י) ואם איתא שדעת מחמירין אלו אפי' אם נפלה טפת דיו באמצע חלל האות כגון בבי"ת או בה"א ואינו נוגע להצדדין א"כ מאי קשיא לי' מנגיעת האותיות דהתם נוגעין ופוגעין והכא הטיפה אינו נוגע לשום צד אלא ע"כ שדעת מחמירין אינו אלא בנוגע הטיפה לגג האות או להצד ומ"מ צורת האות ניכר אבל אם אינו נוגע לשום צד כ"ע מודו דמותר לגרור וכ"ש במקום עיגון דיש לסמוך על המקילין אפי' אם נוגע לצד האות ואינו מכסה האות לגמרי וא"כ בנ"ד פשיטא דיש לסמוך במקום עיגון עכ"ד ע"ש וע' לעיל ס"ק י"ד וגם בס"ק שאח"ז ועמ"ש לקמן סט"ז ס"ק: +(יז) האות ניכר עבה"ט בשם ח"מ. שהקשה כו' ועיין בתשו' נו"ב סי' פ"ה שכ' (אחר שביאר שם דאם נפל ט"ד על קלף חלק וכתב עליו בדיו המשחיר יותר מקרי כתב הובא לעיל ס"ו סק"ז) וז"ל ולדידי לא קשיא דשם מן הדיו עצמו שנכתב האות נגע באות אחר א"כ מה בכך שהאות ניכר מ"מ אינו מוקף גויל ולכתחילה אנו מחמירים בגט כמו בתפילין וס"ת אבל בכאן נפל טפת דיו וכיון שהאות ניכר א"כ בודאי דיו של האות משחיר טפי ולכך ניכר ממילא אינו מפסיד מה שיצא מן הטיפה על הגויל המקיף שגם במקום הטיפה מקרי גויל נגד שחרות האות וא"כ אין מקים להחמיר מצד שאינו מוקף גויל וקמ"ל רמ"א שאעפ"כ מחמירין לכתחילה. ובלא"ה לא ידעתי מה תמה הח"מ והלא לפי שני התירוצים שכ' הב"י בא"ח סימן ל"ב על הא דמכשירין בניקב ע"ש כאן בנפל טיפת דיו ואינו מגיע עד אות אחר וגם נעשה אחר שכבר נכתב לשני התירוצים לית בי' חששא משום היקף גויל וקמ"ל רמ"א דאעפ"כ יש להחמיר לכתחילה עכ"ד ע"ש: +(יח) ונמשכה ידו ונסתמה. מלשון זה משמע דדוקא בכה"ג שלא היה למ"ם זו שעת הכושר שקודם שסילק יד' ממנה נסתמה אולם בא"ח סי' ל"ב סעי' י"ח לא נקט כי האי לישנא דשם כ' בזה"ל מם פתוחה שנדבק פתיחתה ונסתמה כו' משמע מל' זה דאע"פ שהי' לה שעת הכושר ושוב נסתמה נפסלה למפרע וא"י לגרור הדבק דהוי חק תוכות ועיין בג"פ ס"ק ט"ל מ"ש בזה. ועמ"ש לעיל ריש סק"ו: +(יט) ונסתמה. עיין בס' ג"פ ס"ק מ"ב מה שכ' בזה ומסיק וז"ל ולענין הלכה יראה לי דאם כתב מם פתוחה במקום סתומ' או סתומה במקום פתוחה וכן שאר אותיות מנצפ"ד בתורף הגט הוא פסול ולא תנשא בו ובטופס בדיעבד יש להכשיר וכמ"ש הרמ"א לקמן סי"ו בכתב אל"ף למ"ד של ישראל ביחד כו' ואפי' בתורף אם יהי' עיגון גדול או בדיעבד שכבר נשאת אפשר דיש להקל כו' עכ"ל ע"ש: +(כ) לשרטטו. עיין בתשו' ב"ח החדשות סי' פ"ז שכ' ומה שהסופר כתב בגט שורה אחת מקצת רחיק מהשרטוט ונתעקם קצת למטה לא מצינו בזה שים קפידח כו' ע"ש. ועיין בפ"ת ליו"ד סי' רע"א ס"ק י"ג כתבתי בשם תשובת רדב"ז החדשות סי' קנ"ו על מה שנהגו הסופרים לכפול הנייר שכותבין עליו הגט במקום שרטיט וכתב דאם הנייר קשה שיהיו הכפלים עומדים וניכרים עד סוף כתיבת הגט סגי בהכי דמה לי שישרטט בקנה או בכל דבר העומד וניכר דהטעם הוא כדי שיהא כתיבה ישרה והא איכא ע"ש. וכעת ראיתי בס' ג"פ ס"ק מ"ד כ' ג"כ דנתפשט המנהג (במקומו) שכופלין הנייר במקום שרטוט. וצריך שגומת חריץ הנפל תהי' לצד חוץ ויכתוב הגט בצד גובה הכפל ע"ש: +(כא) לעשות שיטה י"ג. כתב בס' ג"פ ושרטוט שטה י"ג עושה ג"כ הסופר כך ראיתי נוהגין אמנם יראה לי דטוב שיעשו אותה העדים דהיא לצורך חתימתן ויעשו אותה קודם שיכתוב הגט עכ"ל: +(כב) שבא מארץ רחוקה. עיין בתשו' פרח שושן כלל א' ס"ס ב' שהביא דכ"כ בתשו' מהרש"ך ח"ב סי' ה' דכל היכא דהשיירות מצויות לא מקרי שעת הדחק וכ"כ בת' הרד"ך סוף בית ג' מיהו בתשו' הריב"ז סי' ש"מ כתב דהאומר דהיכא שהמקום קרוב והשיירות מצויות אין כאן חשש עיגון כלל קרוב בעיני שזה טעות בדבר משנה דתנן המביא גט ממדינה למדינה במ"ה צ"ל בפ"נ ובפנ"ח כו' ואמרינן עלה ובדין הוא דלובעי תרי אלא משום עיגונא אקילו בה רבנן כו' אלמא דאפי' ממקום קרוב איכא למיחש לעיגונא דלא נתני דבריהם לשיעורין כו' וטעמא דמסתבר הוא דמאן לימא לן שבעוד שחוזר הגט לא ילך הבעל למ"ה או יבטל השליח או ימות ואין שליט ברוח ואין שלטון כו' ע"ש. שוב ראיתי בס' ג"פ ס"ק ע"ט הביא ג"כ דברי הרדב"ז הנ"ל וחולק עליו ומסיק דאין לסמוך ע"ז להקל ולומר דהשתא בכל אתר יש עיגון דבכל דוכתא דשיירות מצויו' לאו מקום עיגון חשיב וכן העלה הרב מהרד"ך כו' ע"ש וגם בסי' קכ"ו ס"ק ס"ה הזכיר קצת מזה ע"ש. ועיין בס' בית מאיר ס"ו כתב דמה שהשיב הג"פ על ראיית הרדב"ז הנ"ל אינו מובן כו' (גם אני בנ"צ כתבתי לתמיה על הג"פ בזה מצד אחר) אך לדינא יפה כיון הג"פ דכן פי' רש"י להדיא דף י"ט בשעת הדחק שהלך זה לדרכו או נישת ומתקנת נאמנות השליח אין ללמוד כלל דמשום עיגון קל האמינוהו ותדע שהרי אף בהבאת גט שחרור נאמן כו' אבל לענינים אחרים צריך שעת הדחק ממש עכ"ד ועמ"ש לעיל סי' מ"ב סק"ו: +(כג) כחצי אצבע. כ' בס' ג"פ ס"ק נ"ה וז"ל כלומר שלא יפחות משיעור גליון זה אבל ודאי אם ירצה להניח גליון מן הצדדין ביותר משיעור זה הרשות בידו עכ"ל. ובסדר מהר"פ בסג"ר אות ס"ח לא כתב כן: +(כד) יתר על רחבו. עבה"ט ובתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקצ"ג כתב דאם לא נכתב ארכו יתר על רחבו אינו מעכב כנל ומגרשין בו לכתחלה. וע"ש עוד שכ' דהסופרי' רצו לשנות המנהג בארכו יתר על רחבו מפני הלשון שמצאו בס' כל בו שכ' ונקרא ארכו דרך כתיבתו והבינו הם דכוונתו לאורך השיטות והוא ז"ל ביטל דבריהם והחזיר הדבר למנהג הראשון ושגם הכלבו כוונתו כך דדרך כתיבתו היינו שכותב מלמעלה למטה שטה אחר שטה ע"ש. +(כה) שיצא לחוץ פסול. עבה"ט ועיין בתשב"ץ ח"ב סי' פ"ב כ' שזו חומרא יתירה היא ובטופס לא מיפסיל בהכי ובתורף פסלינן אם מה שהוא חוץ לשטה בגליון אם המחק מפסיק משמעות מה שהוא תוך הגט ע"ש (והובא ג"כ בב"י) ובג"פ ס"ק נ"ט נראה דעתו דבתורף בכל גווני יש לפסול ובטופס יש להקל בזה אם אינו משנה משמעות מ"ש בתוך הגט כו' ע"ש. ועיין בס' זכור לאברהם ח"ג דף ק"כ כתב דמעשה הי' שכ' שתי תיבות חוץ לשיטה והי' בטופס הגט ועדיין לא ניתן והסכימו הרב מהר"י זיין ומהר"ש אלגאזי הלכה למעשה להכשיר. כ"כ הרב חיים שאול ח"א סי' ט"ל אות ה' וכ' עוד אם הניחו חלק בצדו בסוף השיטה כדי לכתוב ב' אותיות יטייטו שם כזה וכן נעשה מעשה ב' פעמים פה עה"ק. הרב מזבח אדמה דף מ"ז ע"ב עכ"ל. ולא ראיתי נוהגין כן: +(כו) שום טשטוש. עבה"ט יעיין בתשו' נו"ב סי' פ"ה על דבר הגט שהובא ממקום רחוק ע"י שליח שני ששלחוהו ב"ד שקבלו לפניהם מיד שליח ראשון ומחמת שנפל השליח השני למים דרך הלוכו נטשטש הקלף (בקצת מקומות) גם במקום הכתב ונעשה כדבר שיכול להזדייף ויש לחוש שמא הי' בו תנאי. וכ' דמה שעלה על דעת השואל שהשליח נאמן כשם שנאמן לומר בפ"נ ובפנ"ח זה אינו דבשלמא קיום הגט הוא מדרבנן אבל להעיד שלא הי' בו תנאי צריך ב' עדים מן התורה דהוי דבר שבערוה וגם איתחזק איסורא ואין לו' דכשם שקיים שטרת דרבנן מטעם דלא חציף אינש לזייף ה"נ מה"ת לא חיישינן שמא הי' תנאי ומחקו דאין לך זיוף גדול מזה וג"כ השליח נאמן זה אינו דלאי בכל מילי אמרי' לא חציף אינש לזייף דדוקא לזייף חתימת יד עדים לא חציף אבל מידי אחרינא חציף וראיה מש"ך סי' ס"ט ס"ק י"ג. ואמנם ההיתר השני שכ' השואל כיון שיש ביד השליח הרשאה ובאם יש איזה תנאי מזכירין אותו בהרשאה כמבואר בסי' קמ"א סעי' ל' בהגה כיון שלא נזכר שום תנאי בהרשאה מכלל שלא הי' תנאי בגט והוי נמו עדי מסירה בפנינו דמה לי עדי מסירה שמסר הבעל לאשתו ומה לי ע"מ שמסר הגט לשלוחו ואף דבכ"מ ההרשאה הוא לשון עדים ויש לחוש אולי לא גמירי לכתוב בהרשאה התנאי שהי' בגט והדיינים אינם מקיימים רק החתימות וא"צ לקרות ההרשאה (כדאי' בכתובות דף ק"ט ועמ"ש בסי' קמ"א ס"ל ס"ק) מ"מ בנ"ד שזהו שליח שני שהוא שליח ב"ד ובידו הרשאה מהב"ד וכיון שלא נזכר בהרשאה שום תנאי מכלל שלא היה תנאי בגט ע"כ דברי השואל. זה ההיתר הוא נכון רק שצריך לחקור במקום הכתיבה על מנהגם שם אם זהירים בזה בכל הרשאות להזכיר התנאי (כי דבר זה אינו מעיקר הדין ואולי אינו נוהג בין חכמי ספרדים שהוא מקום הכתיב' (ואם כי יש לפקפק ע"ז מחמת דברי הב"י בסי' קכ"ד (הובא בבית שמואל שם סק"ג) ולפי דבריו שם אינו מועיל רק מ"מ לפנינו אבל כתב מע"מ שנמסר לפניהם בלי תנאי לא מהני כו' מ"מ לדינא שפיר קאמר הרב השואל ודברי הב"י שם אמורים בגט שנכתב מתחילה ע"ד המזדייף שודאי יש בו ריעותא מתחילתו אבל בגט שיש בו טשטוש כיון שיש לתלות הטשטוש ע"י מים שנפל בהם אין כאן ריעותא למיחש למזוייף ואף שזה עצמו הוא ריעותא כיון דנפל איתרע מ"מ לא מגרע ריעותא זו אלא בשט"ח למיחש לפרעון או כתב ללוות בניסן כו' ולכן שפיר פסק הרב השואל להכשיר גט הזה עכ"ד: גם בתשו' ב"ח החדשות כו' צ"ג שאלה היוצא בה בגט שהובא ע"י שליח ונתלחלח מיניה ובי' עד שתיבת משה מן כדת משה וישראל נדחקה ונרשמה למפרע על תיבת כדת למעלה וגם שין של ישראל תוך האלף מאותה תיבה וגם הא' של להתנסבא נדחקה ונרשמה כמין יוד בשטח של עצמה עד שנרא' כשני יודין בתוך דלי"ת. אחד בדיו והשני ברשימה. ומזה נראה שלא היה הגט יבש בשעת חתימת העדי' ובשעה שמסרו ליד השליח שאז מקפלין הגט צד א' על חבירו להניחו כאגרת והו"ל כתב שיכול להזדייף והשליח אמר שנתלחלח הגט בדרך. והאריך ג"כ לבאר דאין השליח נאמן ע"ז דאין להכשירו כ"א ע"י עדי מסירה שיאמרו בפנינו נמסר הגט ולא היה בו שום תנאי. ושוב כתב דאחר זה כמו ג' שבועות הושב ב"ד על כך וגבו עדות מאנשים שהיו שמה בעת מסירת הגט שלא היה בו שום תנאי והאריך אם להכשיר הגט ע"פ עדות זו נהי דאין לפסול העדות מצד שהיה עד א' אשתו רביעי ברביעי עם המתגרשת ומנהגנו להחמיר לכתחילה אפי' במחותנים קרובים שנתרחקו (ע"ל ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"א בהגה) דז"א אלא לכתחילה שמא יבואו לטעות אבל בנד"ז דליכא עדות אחרים הו"ל כדיעבד מ"מ יש לדקדק בהא די"ל דדוקא ע"מ שנתייחדו בשעת נתינת הגט הם כשרים להעיד על מסירת הגט ולא אלו האחרים שהיו במעמד ההוא ולא נתייחדו כו' ומ"ש באורך ועמ"ש בביאור סדר גיטין בסג"ר סוף אות פ"ז: +(כז) שאין הדיו. כ' בס' ג"פ ופירש הדיו עובר עליו כתב הר"י איסכנדרי הובא בב"י א"ח סי' ל"ב דנקב קטן כחודה של מחט עד כשמעביר עליו הקולמס בדיו נסתם שאין האות נחלקת בו לשנים אינו נקב כותבין ע"ג אבל אם הוא גדול שהאות נראית בו חלוקה לשנים ודאי נקב הוא. ויראה לי דאם אות זו שכתובה על הנקב ונראית חלוקה לשתים היא בתורף הגט יש לפסול אבל בטופס יש להקל וע' סי' קכ"ו סמ"ט עכ"ל. ועיין בת' ב"ח החדשות סי' צ"ג שכ' וז"ל ומה שנכתב תיבת יתיכי על מקום נקב נראה דגם בזה אין מיחוש מאחר שחומר שטח האות הוא עב ורחב ונשאר מצד הנקב כשיעור רוחב אות כו' ומה שהנון של שבוקין נפסקה באמצעה מאחר שהוא במקום טופס אין להקפיד ומכ"ש כשהתינוק דל"ח ול"ט קורא אותו נו"ן כשמכסה את החצי הנפסק שלמטה כו' עכ"ל: +(כח) וי"א דבמקום עיגון. הנה כאן הביא הרמ"א ז"ל ב' הדיעות בלי הכרעה אך בסי' קכ"ו סמ"ז שסתם מרן המחבר כדעת המכשירין אפי' בתורף במקום עיגון והרמ"א שתק שם משמע שכן דעתו ג"כ. ועב"ש שם וכאן דנראה לו שגם במקום עיגון אין דעת הרב"י להכשיר רק בדיעבד שכבר ניתן הגט ע"ש. ועיין בתשו' פרי תבואה סי' ס"ב בגט שהובא ממרחקים יותר ממאה פרסאות ובתיבת גבר דיתיצביין לא היה נוגע באות ג' של גבר היוד דלמטה בגוף הויו של הגימל וכן בהרי את מותרת לכל אדם בתיבת אדם לא הי' נוגע היוד עליונה בגוף האל"ף וכתב דלכאורה יש כאן מקום להחמיר לפ"ד הב"ש שגם במקום עיגון אין להכשיר רק בדיעבד שכבר ניתן הגט ואף דכ"ז אינו אלא בתורף ודעת הרמ"א בסי' קכ"ו ס"א דהא"מ אינו תורף רק הוספה הא כתב הב"ש שם סק"ג דבש"ס משמע הא"מ תורף הוא ועוד דגם דעת הרמ"א הטעם הוא מאחר שכותבין להתנסבא לכל גבר דחשיב כמו האמל"א וא"כ בנ"ד דגם תיבת גבר אין הגימל נוגעת ביוד י"ל דממ"נ הוי כאן ריעותא בתורף. אך מ"מ יש להקל די"ל דסגי נמי באם כותב להתנסבא לכל די תיצביין אע"פ שאין כותב תיבת גבר כלל וא"כ לא הוי בנ"ד ריעותא בתורף כלל (אף לדעת הב"ש כי גם בתיבת אדם י"ל כן ועמ"ש לקמן סי' קכ"ו סמ"א ס"ק) אלא דיש לפקפק ע"ז מתוס' מגילה ט' ד"ה בשלמא שכ' בשם רש"י דדבר שנכתב שלא כהוגן גרע טפי מאילו לא נכתב כלל אך אף אם נאמר דהוי ריעותא בתורף נ"ל להקל במקום עיגון אע"פ שלא ניתן הגט עדיין ודלא כב"ש דהא לא מצינו מאן דמחמיר בזה אלא התה"ד שיצא לו כן מדברי הרא"ש סוף גיטין כו' לבד דהוכחתו מדברי הרא"ש אינו מוכרח הנה מדברי הרא"ש עצמו בתשובה כלל מ"ה סי' י"ג משמע להדיא דיש להכשיר במקום עיגון אף שלא ניתן עדיין כו' ע"ש ועיין בס"ק ל' וגם מ"ש לקחן סימן קכ"ו סמ"ז ס"ק: +(כט) ואם הוא בתופס הגט. עיין בס' תו"ג שכ' דבזמן הגט אף שהוא מהתורף מ"מ נראה דאין פסולים שבסימן זה פוסלים בו דהא מבואר בסי' קכ"ו סכ"א דאפילו דילג תיבה שלימה כל שהטעות מוכח אינו פוסל וכן מבואר בב"ש שם סק"ל דאפי' חסר ר' של רביעי כו' ונגיעה לא גרע מחסר אות וכן בטעות במקום עמידה כיון דמוכח מתוכו המקום כשר ע"ש: +(ל) בטופס הגט כו'. עיין בתשו' גבעת שאול סי' ל"ב במעשה בגט שהובא ע"י שליח וכאשר ראוי ב"ד הגט מצאו שהמ"ם פתוחה של כדת משה לא היה היוד שעליה נוגעת בגוף האות כזה ותינוק דל"ח ול"ט קרא אותו יפה ונשאל אם ליתן הגט לכתחילה והשיב כיון דאפשר לבעל לצוות לכתוב גט אחר ולשלוח עוד ולא הוי מקום עיגון ודאי דאין ליתן הגט לכתחילה דמ"ש הב"י בזה בסימן קכ"ו שאם הוא בטופס פשיטא דכשר וכן מ"ש הרמ"א כאן ואם הוא בתופס אפי' בלא עיגון יש להקל זה קאי אדיעבד דכבר ניתן הגט אבל היכא דעדיין לא ניתן הגט אין להקל רק במקום עיגון ובתשו' עה"ג סימן מ"ם נראה מלשונו דספוקי מספקא ליה בזה (יובא לשונו לקמן סימן קכ"ו סמ"א ס"ק) ולדעתי פשוט דאין להקל בזה כלל רק היכא דכבר ניתן הגט או במקום עיגון והאריך בזה ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק כ"ח. +(לא) אם הוא בתופס. עבה"ט מ"ש ונן אם שני תיבות נקראים כתיבה אחת בתורף דהרי ניכר לתינוק שהוא ב' תיבות וכמ"ש בפ"ת ליו"וד סימן ער"ד סק"ג בשם ס' בני יונה שנסתפק בזה לענין ס"ת ע"ש: +(לב) היה קוצו של יוד. עבה"ט. ובב"ש כתב עוד' וז"ל עי' בת"ה סימן ר"ל רל"ו בענין קוצו של יוד ויש לזהר בזה ובסדר מהר"ם. (אות פ"א) מחמיר בזה עכ"ל. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סימן קי"ג שכתב להשואל ועל דבר החשש שאין להיודין קוצין השמאלים לא העליון ולא התחתון. דעת הסדר גיטין ידוע שמחמיר בזה אפילו במקום עיגון עכ"פ לתקנה כוד. והנה דעת המג"א בסימן ל"ב ס"ק כ"ט הוא להכשיר שהרי כתב בפירוש שאפילו בלא קוץ מקרי יוד (עט"ז בא"ח סימן ל"ו) וכן דעת רמ"א באה"ע סימן קכ"ה סט"ז וממנו הביא המג"א ראיה והב"ש ס"ק כ"ח אף שמסיים שבסדר מהר"ם מחמיר בזה מ"מ נראה דעתו להסכים לדברי רמ"א וממילא מוכח שאף בלא הקוץ מקרי יוד ולא הביא דברי סדר מהר"ם אלא להזהיר לכתחילה. והח"מ בס"ק ל"א שהשיג על הרמ"א מ"מ מסיים אם לא במקום עיגון. ואף שהפר"ח כאן ס"ק כ"ט מסיק דאפילו במקום עיגון אין להקל לפי שיש כאן שינוי צורת אות. לא שהפר"ח סובר דלא מקרי יוד בלא הקוץ אלא שהוא אזיל לשיטתו בס"ק י"א דגם דיבוק ע"י תג מקרי דיבוק מאות לאות וא"כ ה"ה נמי לדידי' באות עצמו שדבוק ע"י תג לא מהני גרירה כו' וכיון שמהרא"י בסי' ר"ל ורל"ו משמעות דבריו שאף ר"ת עצמו שסובר שקוצו של יוד שאמרו בגמ' שמעכב הוא החחתון שבצד שמאל היינו דוקא בתפילין ולא בגט לכן במקום דחק גדול וחשש עיגון כזה יש להקל. באופן שבודאי היה ראוי עכ"פ לתקן תחילה כדעת הסדר גיטין אלא שמעלתו כתב שהנייר שפל מאד ויש לחוש שלא יתקלקל לכן דעתי שהשליח ימסור הגט כמו שהוא ואח"כ יקחנו ממנה ואז יצוה מעלתו לסופר אומן לתקנו אולי יעלה בידו התיקון כהוגן וימסרנו שליח לידה ואם יתקלקל ע"י התיקון שוב אין ברירה ונסמוך על הנתינה הראשונה (כיוצא בזה כ' ג"כ הג"פ בס"ק כ"ו ובס"ק ס"ו ובס"ק ק"ג ע"ש) ואמנם קודם הנתינה הראשונה לא יגיד כלל בפני השליח או האשה שימסרנו שנית רק וצוה ליתנו בידה בתורת כריתות כראוי ואח"כ יאמר לו שנתיישב בדעתו ליתנו לה שנית וטעמו בזה מבואר בחבורי נו"ב (סימן צ' יובא לקמן סימן קכ"ט סי"ט) עכ"ד ע"ש. ועמ"ש עוד בזה בביאור לסדר גיטין בסג"ר אות פ"א. ועיין בת' גליא מסכת סימן ז' שהאריך מאד בענין הקוצין ולקח לו דרך לעצמו מש"ב: +(לג) ויש מי שאומר כו'. עח"מ וב"ש וע' בס' ג"פ ס"ק פ"ב מסקנתו לדינא בזה ועיין תשובת ב"ח החדשות סימן צ"ג תשובת גדול אחד על אודות הגט שנשלח מק"ק פראג וכתוב בו בנפש כי חסר יוד ראשונה כמנהג ק"ק פראג מקום הכתיבה. וכתב דלכאורה היה להם לכתוב מלא כמנהג מדינתינו מקום הנתינה שהוא העיקר כנראה מדברי הב"י סי' קכ"ה בישוב דברי תשובת הרא"ש וכ"פ בש"ע שצריך שיהא הגט נקרא במקום הנתינה אך אם נדקדק בזה יפה עשו והוא כשנדקדק תחילה בדברי ב"י כו' ואני אומר דלק"מ דודאי בשינוי השמות צריך תמיד לכתוב עיקר השם שבמקום הנתינה והשני בטפל בלשון דמתקרי כו' אבל לענין קריאת הגט צריך שיהא נכתב שיהא נקרא בב' המקומות מקום שיצא ומקום שהלך וכן מצאתי בתשובת מהרש"ך סימן ח' ובנדון דהרא"ש מיירי שהיה נכתב באופן שהיה נקרא במקום הנתינה שהיו כותבין נון פשוטה קצרה כמו ז' ור' בגג קטנה ובמקום הכתיבה לא היה נקרא ופסלו וכתב הטעם שצריך שיהא נקרא מ"מ במקים הכתיבה ומכ"ש שצריך שיהא נקרא היטב במקום הנתינה ומביא ראיה שחששו חז"ל לכתוב שני השמות דהיינו גם שם שבמקום הכתיבה משום לעז שלא יאמרו בני מקום הכתיבה שאין זה המגרש מכ"ש שצריך שיהא נקרא הגט לבני אותו מקום הכתיבה וידעו שנתגרשה ובתשו' הרמב"ן היה הדבר בהיפך שלא היה נקרא במקום הנתינה ופסלו ג"כ ובהכי כ"ע מ דים ובענין השמות מי הוא העיקר בודאי שם הנתינה עיקר ואידך טפל. מ"מ צריך לכתוב שניהם. ולפ"ז מ"ש בש"ע סי"ח ויש מי שאומר שאף במקום כתיבתו כו' לא יפה כתב בשם י"א דלע"ד כ"ע ס"ל הכי דצריך שיהא נקרא בשני המקומות. ומעתה בנ"ד מאחר דחיישי' לתרוויהו יפה עשו שכתבו בנפשכי חסר דא"כ נקרא שפיר בב' המקומות שהרי אף במקום הנהוג לכתוב מלא אם כתב חסר כשר (וכמ"ש בסימן קכ"ו סל"ז בהגה) משא"כ כשהוא מלא אינו נשמע שפיר לבני מקום הכתיבה עכ"ד ע"ש. ועבה"ט בסי' קכ"ט סק"א: +(לד) דהיינו שימשוך. עבה"ט סוס"ק ל"ב מ"ש רק אם מקצת הגט השיטין לא היו מעורות א"צ לכתוב גט אחר כלל אפילו בלא עיגון (עי' בתשו' ב"ח החדשות סי' צ"ב) . ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ג על דבר הגט שהיו בו שני שיטין שאינן מעורות וכתב להשואל כיון שהזכיר מעלתו שהוא חשש עיגון ושלעת עתה לא נודע מקומו כבר מבואר בסי' קכ"ה סי"ח בהגה שהוא כשר עכ"ל מבואר מדבריו דאפילו רק מקצת שיטין אינן מעורות לא כשר רק במקום עיגון. ועיין בתשו' שיבת ציון סי' צ"א שהאריך הרבה בענין זה ומסקנתו לדינא שבאם אפשר להשיג מהבעל גט אחר אפילו אם רק שני שיטין אינן מעורות זה בזה ואפילו אם נמשך נון או ד' משורה שלמעלה עד סמוך לשורה שלמטה הימנה רק שלא נמשך ג"כ ראש הלמ"ד משורה שלמטה עד סמוך לשורה שלמעלה יש לנו לחוש לדעת המחמירין ויש לב"ד להתאמץ ולרצות את הבעל שיתן גט אחר כשר בלי שום פקפוק אך אם הבעל יתעקש ואינו רוצה ליתן בלתי רצוי כסף אז אפילו אם הגט אינו מעורה כלל כדאי הם הב"ח והלבוש ושאר פוסקים אחרונים המקילין כו' ולכך יש להקל בשעת הדחק אף שאינו מקום עיגון כלל ע"ש. +(לה) או ראש למד. כ' הט"ז ס"ק כ"א דט"ס הוא וצריך למחוק תיבת או וצ"ל וראש הלמד כי תרתי בעינן ע"ש ועיין בת' תיבת ציון שם מ"ש בזה: +(לו) ואם לא עירה י"א שהוא פסול. עמ"ש בזה בס' מרכבת המשנה פ"ד הל"ג הלכה י"ד. ואין דבריו נוחים אצלי בזה: +(לז) דבמקום עיגון. עיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג ס"ס מ"ז. +(לח) לחלל ד'. עבה"ט מ"ש וה"ה בשאר אותיות אם נשתנו ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ב דגיטין אות מ"ה שכתב דהרמ"א דוקא נקט לחלל ד' אבל לחלל שאר אותיות לא פסו' בדיעבד ודלא כב"ש ע"ש ועיין במג"א סימן ל"ב סק"מ ועי' בתשו' מהר"מ מבריסק סי' ח': +(לט) שנמצא קרוע. כל סעי' זה וסעי' שאחריו עיין היטב בס' ג"פ מבואר בו כמה חדושי דינים וע' עוד בפר"ח ובס' ב"מ מזה: +(מ) ואם לאו אינו גט. עי' בתשו' הרדב"ז ח"א סימן קפ"ה: +

סימן קכו

+(א) בלשון אחד כו'. עבה"ט בשם ח"מ דבשני כתבים אין קפידא ועיין בזה בג"פ סק"ו ובס' שעה"מ פ"ד מה"ג דין ח': +(ב) הרי את מותרת. עבה"ט ועמ"ש לקמן סמ"א ס"ק מענין זה: +(ג) רק במקום עיגון כ' בס' ג"פ סק"י יש לחקור אם לא נמצא מי שיודע לכתוב אשורי כתיקונו אלא כתב אשורי משובש כגון כתב הנקרא אצל ספרדים משקי שהוא דומה לאשורי ויש מי שיודע לכתוב כתב פרובינצאל (הוא מה שקורין כתב רש"י כ"כ הוא ז"ל סק"ד יפה מאד והוא שעת הדחק ומקום עיגון כגון ש"מ שרוצה לגרש שלא תזקק אשתו ליבם קטן או שרוצה לפרוש במדה"י בהי מינייהו עדיף לכתוב גיטא ודבר זה הוא פלוגתא דרבוותא כפי מה שהביא מרן הב"י דלסברת יש מגמגמים טפי עדיף כתב משקייט שדומה לאשורי ולסברת מרן טפי עדיף כתב פרובינצל דכתב בפני עצמו הוא ולא גרע מכתב הכותים משא"כ כתב משקייט דכיון שהוא כתר אשורי צריך לכותבו כתיקון ממש ואפילו קוצו של יוד מעכב. והכי מסתבר כדברי מרן משום דבכתב משקייט כיון שאין האותיות כתיקונם שמא יקרא הקורא ב' במקום כ"ף או איפכא וכן בשאר אותיות תדמה אות לאות ונמצא הענין משתנה משא"כ בכתב פרובינצל אמנם אם הוא כתב אשורי ממש ואין האותיות דומה זו לזו אע"פ שאינו מיושר ויפה כאשורית שכותבי' בס"ת אפ"ה עדיף טפי מכתב פרובינצל עכ"ל: +(ד) באחד בשבת עב"ש שכ' ולא יכתוב לשבת כי אז יש למטעי כו' וכ' בס' ג"פ ולפ"ז אם כתב הגט ביום ד' בשבוע וכתוב בגט בד' לשבת בלמ"ד דמשמעו דמשבת מתחיל המנין ויבינו שנכתב ביום ג' אלא שהוא ד' למנין שבת שעבר א"כ הוי גט מוקדם ופסול כמ"ש סי' קכ"ז ס"ב ומיהו יראה דיש להכשיר בדיעבד בכה"ג וראי' לדבר ממ"ש מרן סעיף כ"א אם כתב בד' עשרים יום כו' ה"נ יש לתלות כאן דטעה דחשב דפירוש לשבת הוי כמו בשבת ואפי' הריב"ש דפליג בההיא יראה דמכשיר בכה"ג עכ"ל. ומ"ש הב"ש ולשון ירח ע"ש גרש ירחים. הוא מדברי הלבוש וכ' בפ' ג"פ ויראה שאם כתב לחדש ולא נקיט לישנא בירח יש להכשיר בדיעבד. וכ' עוד בשם הרשב"ם סי' מ"ו בגט א' שכתוב בו במקום באחד בשבת בראשון בשבת והשיב דכשר בשעת הדחק כו' ע"ש: +(ה) בה"א לבסוף. עבה"ט מ"ש ובשמנה אין חילוק כו' לזכר הנון בקמץ כו' והוא מדברי הלבוש. והב"ש השיג ע"ז מדברי התוס' י"ט פ"ה דטהרות בענין תיבת שוטה ומדברי הד"מ בסי' קכ"ט בענין מכונה ע"ש ועיין בס' נשמת אדם סוף הלכות פסח בשם מדקדק אחד שדחה ראייתו דזה דוקא בשאר דברים אבל במספר כו' ולדברי הלבוש נכונים ע"ש: +(ו) ויכתוב ימים עבה"ט דאם כ' יום לא מיפסל בדיעבד וע' בשו"ת שבס' גבורת אנשים בענין אם חסר לגמרי מלת ימים רק כתוב בג' לירח פלוני ודעת הגאון מהר"ר יושע ז"ל דפשיטא דכשר דברוב המקומות כתיב בא' לחדש בעשו' לחודש בעשרים לחדש וכיוצא בזה אך מדברי אא"ז הגאון מהר"ם כ"ץ ז"ל בתשובתו שם נראה שחוכך בזה דכיון שכתוב בגט ברביעי בשבת בשלשה לירח פ' איכא למטעי שלשה שבתות לירח ע"ש. ומשמע דמחמשה ואילך גם הוא ז"ל מודה. ועמ"ש לקמן סכ"א ס"ק כ"ט: +(ז) וכתב י"ב. כ' בס' ג"פ ס"ק כ"א ויראה דהיינו דכתב נקודות על אותיות י"ב כו' ע"ש: וכ' עוד בס"ק ע"ג ויש להסתפק אם דוקא כה"ג י"ב לחודש וכיוצא דרגילי אינשי לכתוב או לומר כה"ג אבל אם כתב הגט בי"ז לחדש וכתב ביום טו"ב לחדש לא. ודעתי נוטה דגם בזה יש להכשיר דלפעמים רגילין לכתוב כה"ג בשטרות ואגרות שלומים. גם במספר השנים רגילים לכתוב פסוקים הרומזים למספר השנה כגון שנה זאת תל"ז כותבין שנת תז"ל כטל ועושין ב' נקודות על תיבת תזל וכיוצא בו כותבין בכל שנה ושנה אם אירע שנכתב בגט כיוצא בזה דעתי נוטה דכשר עכ"ד. +(ח) כשר. עבה"ט ועיין בס' ג"פ ס"ק ע"ג שכ' ג"כ דמסתברא מהיות טוב אין מכשירין לתתו לכתחילה וצריך לכתוב אחר כיון דלא נהגו לכתוב בגיטין ר"ת וגמטריאו' אך אם יש קצת דוחק דאין יכולים לכתוב גט אחר נותנים אותו לכתחילה וכ' עוד שם ויראה דכי היכא דלענין כתיבת הזמן מכשירין אם כתב י"ב במקום שנים עשר ה"ה לענין התנאי בעת מסירה אם אמר לה ה"ז גיטך אם לא באתי מכאן עד י"ב חדש דהוי תנאה שפיר מה שאמר י"ב במקום שנים עשר דלא כנראה מתשו' הר"ש הלוי א"ח סי' ה' שדבריו תמוהים ע"ש: +(ט) וכן לעולם עיין בפר"ח לעיל ס"ב מ"ש הש"ע שם בחמישי מלא יוד כתב ויש טועין וכותבים גם חמישים בב' יודין וליתא שאין ראוי לכותבו אלא באחת וכן כתוב בתורה עכ"ל והובא ג"כ בס' ב"מ שם. ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' פ"ז שכ' דתיבת שמונים יש לכתוב חסר דבמסורה הרוב שמונים שבמקרא חסרים וכבר כתב הרמ"א בסי' קכ"ט סל"א שדבר הנמצא בכתוב לפעמים חסר ולפעמים מלא הולכים אחר הרוב ע"ש. ופשוט דאם כתב שמונים מלא כשר וכמו בשמנה ועי' ס"ד בהגה וכ"כ בס' ישועות יעקב ס"ס קנ"ד: +(י) ואם כתב מנין המרובה. עבה"ט ס"ק ט"ו מ"ש ואם כתב במקום אחד עשר עשרה וא' צ"ע אם יש קפידא. ועיין בס' ג"פ שכ' דמסוגיא דיומא דף נ"ה יראה דאין לחלק דלעולם אין קפידא ע"ש. ועיין בס' תו"ג שכ' ג"כ דנראה דבזמן אין שום טעות פוסל כל שהזמן מוכח מתוך הגט שאינו לא מוקדם ולא מאוחר וראי' מסעי' כ"א ע"ש. +(יא) שלשים לחדש ניסן כ' בס' ג"פ ויראה דיכתוב לירח ניסן וכדלעיל ס"ד ע"ש. משמע קצת דמה שמסיים שהוא ראש חדש אייר לא ישנה לכתוב ראש ירח כיון שנקרא כן בלשון העולם ועח"מ ס"ק י"ח: +(יב) ניסן כו'. עיין בס' ג"פ שכ' אם לא כתבו בגט שמות החדשים אשר עלו מבבל אלא כתבו לירח הא' לירח הב' דנשר גמור הוא כיון דמנין זה כתיב בתורה והכל יודעים דמניסן מנינן לחדשים כו' ע"ש. וכ' עוד דאם נכתב בגט לירח מנחם במקום לירח אב נ"ל דכשר בדיעבד כיון דהדבר מפורסם וידוע דחודש אב קרו לי' חדש מנחם וכן הדין במרחשון אם כתב חשון כשר בדיעבד. ועי' בה"ט ס"ק ב"ב דמרחשון חד תיבה וכ' בס' ג"פ שם ואם פסק שם מרחשון מר תיבה אחת וחשון תיבה אחרת צ"ע אם יש להכשיר ואת"ל כשר אם כתבו בשני שיטין יש להסתפק אם יהיה כשר ועי' סימן קכט סל"ב ול"ג: +(יג) בחד יוד פסול. כ' בס' תו"ג קשה לי דמ"ש מהא דמבואר בב"ש סק"ל דאם נחסר שין של ששי או ר' של רביעי דכשר וה"נ ודאי דלא אפשר לבא לידי טעית ואפשר שפסלוהו כדי שלא ילמדו מגט זה לכתוב תמיד שלא כדין וכן משמע בתה"י ע"ש: +(יד) ואינו מכוון. עח"מ וב"ש ועיין בס' ג"פ שהביא דברי הרדב"ז סימן רכ"ב דנשאל בגט שכתוב בל' עדים בפנינו עדים פלוני פטר ותריך ית פלונית וכך אמר לה אנא פ' כו' כל' הגט וחתימי סהדי ויהבי' ניהלה אי מתגרשת בהאי גיטא או לא או כגון שכתב אנא פ' פטרית ית פ' כו' וכל הגט כתוב שלא לנוכח בלשון הודאה לפני עדים שעשה כך וכך וחתימי סהדי ויהבי' ניהלה אי הוי גט או לא. והשיב באורך ומבואר מדבריו דגט הכתוב בלשון עדים או בלשון הודאה שלא לנוכח דלא הוי גיטא והוא ז"ל כ' עליו דלא כל אפי' שוין בזה שכ' שלא לנוכח כו' (ע' בח"מ סי' קצ"א ס"ג) והביא דעת כמה גדולים בתשובותיהם להכשיר ע"ש: +(טו) ויש ליזהר. כ' בס' ג"פ יראה דהיינו בעיר חדשה אבל מקומות שנהגו לכתוב איך אין לשנות כו': +(טז) ולאחריהון. עח"מ ועיין בס' ג"פ שכ' דמזה יש ללמוד כשכותב הבעל גט לשלוח לאשתו לעיר אחרת שאין כותבין העומדת כו' כמ"ש בס" קכ"ח ס"ב אין לכתוב בו כל שום דאית ליכי ולא בהתיכי תיבת ולאתריכי כיון דלא נזכר מקום האשה וכ"כ הריק"ש דאם לא כ' שם מקומו לא יכתוב ולאתרי וכן נראה מתשו' רלב"ח ד' ר"א (ע' בתשו' חיים שאל ח"א סי' ט"ל אות י"ג במעשה בגט ע"י שליח שטעה הסופר וכתב תיבת ולאחריכי והעלה הרב מהר"י זיין בתשובה כ"י הלכה למעשה להכשיר והסכימו עמו הרבנים ע"ש וה"ה בגט בני האנוסים דאין לאבי המגרש שם דיהדות אלא שם דגיות דכתב הריב"ל ח"ג סי' ו' דיכתבו ב' גיטין א' בשם אביו דגיות וא' בשם המגרש לבד ומרן כתב בתשובה דף ס"ה דיכתוב שם המגרש לבד ולרווחא דמלתא יכתוב שם כנויו ויעלה במקום שם אביו. כשכותב וכל שום דאית לי אין לכתוב תיבת ולאהבתי כיון דלא הזכיר שם אביו בגט וכן ראיתי נוהגין פה ירושלים. ופעם א' אירע שכתבו גט לבן אנוס בשמו וכנויו ושכח הסופר וכ' ולאבהתי והכשירוהו ונתנוהו ליד האשה כיון שבטופסי הראשונים ראינו שהיו כותבין ולאתריהון דאבהתיכי אע"ג שלא הזכירו דירת אביהן עכ"ל: +(יז) לא יכתוב ודין. עח"מ ועיין בס ג"פ שכ' דנ"מ בין פי' רש"י לפירוש הרמב"ם אם אותה אשה אסורה עליו וחייב מן הדין לגרשה אם כתב ודין מלא לפרש"י הגט כשר דאפי' יפרשו דין היא שאגרשך הכי הוא קושטא דמלתא אבל להרמב"ם הגט פסול משום דמתבטל משמעות תיבת ודן ואנן בעינן שיכתוב ודן כדי שיהא מוכיח מתוכו שבגט זה מגרש אותה ובעינן ידים מוכיחות כו' ע"ש עוד: +(יח) ואיגרת. עבה"ט וכתב בס' ג"פ בשם רדב"ז הובא דבריו בתשו' הרב ר' בצלאל סי' כ"ג על גט שבא מארץ אחרת הי' כתוב בו ואגירת שבוקין ולשון ואגירת הוא ל' זכירות והשיב הרדב"ז דהוא כשר במקום עיגון ואמר שהב"ד יתקנו אותו וכמ"ש הטור בשם הרא"ש ס"ס זה. ועמ"ש לעיל סי' קכ"ה ס"ק יו"ד: +(יט) שלשה יודין רצופין. עבה"ט מ"ש לפרש"י הטעם כו' וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ג בדבר הגט שנזכר רגל השני מהתי"ו של דהוית באמצע ונראית כה"א וכתב דאף דיש כאן שינוי משמעות כי דהוית הוא מדבר לנוכח שהיית אשתי אבל אם בה"א הוא מדבר על אשה נסתרת שהיתה אנתתו מ"מ בדיעבד או במקום עיגון כשר וכמ"ש הפר"ח ס"ק כ"ח (על ענין אחר כיוצא בו) ואף שמבואר בש"ע סי' קכ"ו סכ"ב שאם לא כתב היודין היתרות דהיינו תהוייין תצבייין הרי זה פסיל שם גרע טפי שהרי תהוייין רשאה ושלטאה בנפשיכי למהך להתנסבא כו' הוא עיקר הכריתות ואם זה חסר בגט או שמשמעותו על נשים דעלמא לא התיר אותה בכל הגט והרי את מותרת אינו היתר נשואין רק היתר זנות שתשאר מותרת לכל אדם כמבואר בפוסקים ועיקר ההיתר הוא למהך להתנסבא ואם יש כאן משמעות על נשים דעלמא לא התיר אותה אבל דהוית אנתתי אפי' כתב דהויה וקאי על אחרת אין זה תורף הגט והרי אח"כ חוזר לדבר אליה יתיכי ליכי די תיהוייין כו' בנפשכי כו' וא"כ הרי התיר אותה ומה לנו אם כתב באמצע הגט דהויה ועכ"פ במקום עיגון כשר עכ"ד ע"ש. +(כ) יש פוסלין. עב"ש ס"ק כ"ח שכ' מיהו במקום הדחק כו' ועיין בס' ג"פ דמשמע דמכשיר אפי' שלא במקום הדתק ע"ש. +(כא) יותר מדאי. כ' בס' ג"פ וז"ל כתב בס' מנהור עיני חכמים ס' כ"ד ע ד הגט שראש הוי"ו של וכדי היא רחבה קצת ביותר מן הראוי ונראית קצת ככ"ף פשוטה ומקצת תינוקות קראוה בוי"ו ומקנת בכ"ף נראה שאין לפוסלו דודאי מאחר שהוי"ו ארוכה יותר משאר ואוי"ן גם ראשו צריך להיות רחב קצת יותר משאר ואוי"ן כו' ובמקום שפשוט לן שנכתב כתיקונו אין אנו משגיחין בתינוקות כו' ואם היה אפשר להשתדל שיתן הבעל גט אחר ודאי לא היינו מכשירין אותו לכתחילה אבל כיון דלא אפשר דעתי נוטה להכשיר יע"ש. ובתשו' מהריב"ל ח"ג סי' ס"ט נשאל על גט א' שכתוב וכדו בוי"ו ארוכה יותר מדאי שהיה נראה כגון וכדן והכשיר הגט בדיעבד אחר הנתינה או לכתחלה במקום עיגון כיון שהוא במקום הטופס כו' אך מהר"י סג"ל סי' ק"ג בגט שבא מארץ רחוקה וד' דלמהך היתה גגה ארוכה כפלים מרגלה והי' לה עוקץ נקראת כדלי"ת פסלו ולא רצה ליתן גט זה (עמ"ש בזה לקמן ס"ק כ"ג) גם גט אחר שהי' כתוב וכדן בנון במקום וכדו פסלו יע"ש: והרשד"ם סי' נ"ח נשאל בגט שנמצאו בו ווי"ן שקראים התינוקות נוני"ן ופסלו אפי' במקום עיגון יע"ש ולע"ד יראה דאם ווי"ן שקראום התינוקות נוני"ן היו בטופס הגט יש להכשיר במקום עיגון ובתורף יש להחמיר עד כאן לשונו ועיין ע"ד בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' י"ט מנידון זה: +(כב) כן נוהגין. עיין בס' ג"פ שהאריך בזה ומביא דברי הפוסקים בתשובותיהם מערכה מול מערכה ובסוף העלה דלהספרדים הנוהגים לכתוב פיטורין בב' יודין אם כתב הספר חסר יוד ראשונה ועדיין לא נמסר הגט ביד האשה יש לכתוב גט אחר בב' יודין אך אם השעה דחוקה כגון גט ש"מ או גט זמן שהבעל נחפז ללכת או גט שבא ממ"ה שהוא חסר י' ראשונה יש להכשיר ולמוסרו ביד האשה לכתחלה ואצ"ל דאם נמסר הגט ביד האשה דאין לחוש לכתוב אחר אפי' אם הבעל בפנינו. וה"ה לבני אשכנז דנהגו לכתוב פטורין חסר יוד ראשונה אם כתבו מלא יש לכתוב גט אחר אם אינו שעת הדחק ואם הוא שעת הדחק או שכבר נמסר ליד האשה אין לחוש לכתוב גט אחר ע"ש ועמ"ש לקמן סמ"ט ס"ק נו"ן: +(כג) צריך ליזהר יותר. כ' בס' ג"פ ס"ק נ"א וז"ל והאי זהירות יותר לאו אשיעור הרחקה קאי אלא אזהירות יותר כ"כ מרן הב"י אך בת"ה סי' ר"ל פי' שירחיקנה יותר. ונהגו להרחיק מיהו אין לפסול אם לא הרחיק יותר מדאי. וראיתי גט א' שבא ממ"ה וטעה הסופר וכתב בתיבת למהך ר"ש במקום ך' והיה נקרא למהר והכשירוהו כיון דאין שום שינוי במשמעות הגירושין ואדרבא אמר לה שתמהר להנשא לכל גבר שתרצה. ובתשו' מהר"י סג"ל סי' ק"ג גט שבא מארץ רחוקה וך' דלמהך היתה גגה כפלים כרגלה ונקראת כדלית ופסלו. ולי יראה דיש להכשיר במקום עיגון כיון דתיבת למהך הוא בטופס ואין שום שינוי במשמעות הגירושין ואפילו דלג תיבת למהך יש להכשיר בדיעבד עכ"ל: +(כד) אלא להתנסבא. עבה"ט שכ' הטעם שמא ירחיק כו' והוא לשון רש"י בפ' המגרש דע"ה ע"ב. ומשמע דבדיעבד אם כתב לאתנסבא ולא הרחיק לא מן תנסבא כשר אך בס' ג"פ ס"ק נ"ב הביא תשובת רלב"ח דף ר"א ע"ב שכ' דאע"ג שכ' רש"י ז"ל דטעם זה הפיסול הוא משום שמא ירחיק ויכתוב ב' תיבות עכ"ז אפילו שכתבו תיבה אחת אם כתבו באלף הגט פסול כי מ"ש שמא ירחיק כו' הוא טעם לפיסול ולעולם אפילו בלא הרחק פסול וכן נראה מדברי כל הפוסקים כו' ע"ש. ומה שעמד הבה"ט על לשון הב"ש פשוט דט"ס הוא בב"ש שחסר שין אחת מתיבת לא וצ"ל שלא ירחיק כו': +(כה) ואנש חסר. כ' בס' ג"פ יראה דהיינו לכתחלה אבל אם כתבו מלא יוד אינש אין לחוש לפסלו כי אין שום שינוי במשמעות הגירושין. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תצ"ד שכ' דאפילו אם דילג ולא כתב ואנש לא ימחא בידי כי כלל אינו מעכב ע"ש: +(כו) דלג ה"א כו'. הוא מדברי תשו' הרשב"א ושם מבואר דאפילו חיסר כל בתיבה אינו פסול שהרי כתוב בנוסח הגט והרי את מותרת לכל אדם ועיין בס' ג"פ ס"ק נ"ד ס"ק צ"ג שהביא תשו' מהריב"ל ח"ג סי' ס"ט שכ' דאף להרשב"א מ"מ לא תתגרש בו לכתחלה אלא דאם כבר נתגרשה תנשא לכתחלה. אך הר"ן בפ' המגרש ס"ל דצריך לכתוב להתנסבא לכל גבר דאי לא משמע שתהיה פנויה ומותרת לכל אדם ולא שתנשא לאחד ותאסר לכולם ולדברי הר"ן יש להחמיר שלא תנשא לכתחלה יע"ש. ושם בסוף ס"ק צ"ו כתב דהיינו שלא במקום עיגון אבל במקום עיגון תנשא לכתחלה ע"ש: +(כז) על דרך זה כו'. כ' בס' ג"פ ויראה דה"ה דיש לדקדק וליזהר בלשון שטר השליחות ובלשון תנאי הבעל שאומר בעת מסירת הגט שלא יהא בו משמע ב' ענינים. והראנ"ח ח"א סי' י"ד נשאל על הגט ושטר עדות המסירה שהיה כתוב בשטר גירש פ' על תנאי כך. וכך אמר ה"ז גיטך אם לא אתראה כו' יהא גט מעכשיו ותהיה מגורשת כו' באופן שבמקום שהיו צריכים לכתוב ותהיה מגורשת שהוא סימן הנקבה לנוכח כתבו ותהיה שהוא סימן הנסתרת (עמ"ש בביאורי לסג"ר אות רל"א) והעידו העדים שהבעל כלכל דבריו במשפט ואמר לה בלשון לעז לנוכח אלא שהסופר והעדים אינם בקיאים בדקדוק וחשבו שתהיה יאמר גם לנקבה הנמצאת. ובתחלה גמגם הרב ז"ל מההיא דרלב"ח דף ר"ז שפסול גט שהיה כתוב אנת אנתתי בכל מקום שתמצא כו' ובסוף העלה להכשיר משום דעבידי אינשי דטעו בהכי והעדים נאמנים כשמפרשים דבריהם ואע"פ שכתב ידם יוצא ממקום אחר וההיא דהרלב"ח שאני שהיה בגט עצמו שהקפדה בו יותר גם לא היו שם העדים לפרש דבריהם יע"ש. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ד סימן פ"ה במי שאמר ה"ז גיטך ע"מ שלא תנשא לפ' שיש מי שרצה לבטל התנאי מפני שלא אמר שלא תנשאי ביוד והשיב הרב דתנאי גמור הוא משום דמדבר עם העדים אני מגרש אשה זו ע"מ שלא תנשא לפ' וכו' יע"ש. והרא"ה בח"א סימן פ"ה נשאל על גט א' שהובא ע"י שליח והיה בשטר השליחות לשונות לנוכח ולשונות שלא לנוכח ונמסר אותו הגט בפני הרלב"ח ז"ל וקם הבעל וערער שנתכוין בשינוי הלשונות שכתב בשטר השליחות כדי שלא יטפל שום ב"ד למסור הגט בפניו מחמת שינוי הלשונות וז"ל ההרשאה שיאמר לה ה"ז גיטך ע"מ שאם לא אבא אצלה כו' תהיה מגורשת. ומקצת רבני סאלוניקי היו רוצים לפסול הגט ההוא כיון דהבעל מערער. והשיב הרא"ם ראיתי ההרשאה שבשטר השליחות ולא ראיתי ספיקות ולשונות מתחלפות רק שינוי לשון מענין לנוכח ושלא לנוכח ואין זה סיבה שיפרשו ב"ד מלהשתדל במסירת גט זה כי כבר נמצא כזה בלה"ק כו' יע"ש: +(כח) אותיות גדולות. כ' בס' ג"פ ראיתי מזהירין לסופר שלא יאריך בכ"ף של כדת וכן במ"ם של משה וכן שי"ן ואל"ף אם מאריך אותן מפסיד צורתן אלא יאריך בדלי"ת ותי"ו וה"א וריש ולמ"ד בכל הני אם יאריך בגגן אינו מפסיד צורתן ונכון ליזהר אמנם יראה דמדינ' לא מיפסל באותיו' ארוכות אלא בכף פשיטה אם מאריך גגה פסול משוס דתדמה לדלי"ת וריש וכן החי"ת אם האריך עד שנשתנה צורת הזיינין פסול עכ"ל ועיין בסדר גיטין סג"ר אות צ"ב ומ"ש שם. ועיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' תכ"ג: +(כט) אם כ' ברביעי כו'. הטעם מבואר בתשובת הרא"ש משום דברביעי אין לו פי' אחר אלא בשבת כיון דכתיב בתרו' עשרים יום לירח. ובפרישה כ' עוד הוכחה דאי אחדש קאי הו"ל לכתוב בארבעה ולא ברביעי ע"ש. ועיין בס' ג"פ שכ' דאין כוונת הפרישה לסמוך על הוכחה זו לחוד וא"כ אפי' דילג גם תיבות עשרים יום וכתב ברביעי לירח פ' יש להכשיר (ע"ל סי' קכ"ז ס"ז) וזה ודאי אינו דבכה"ג אין להכשיר אפי' במקום עיגון אלא כוונת הפרישה דטעם זה הוא סניף ותוספת על טעמו של הרא"ש. וכ' עוד ויראה לי דאפי' כתב בארבעה במקום ברביעי ודלג תיבת בשבת וכ' אח"כ עשרים יום לירח הגט כשר (מטעם הרא"ש לחוד) דארבעה אין לו פי' אחר אלא בשבת כיון דכתיב בתרי' עשרים יום כו' וגם אין לפרש דהגט מאוחר (ע"ל סי' קכ"ז ס"ט) ויבואו לומר דהגט נכתב בכ"ד לחדש דא"כ הו"ל לכתוב ועשרים בו ומדכתב תיבת עשרים בלא וי"ו משמע דד' הוא זמן השבוע ועשרים הוא זמן החודש. גם אם דילג תיבת שנת וכתב ה' אלפים כו' כשר דסתמו כפירושו דבחשבון שנים מיירי וע' בהראנ"ח ס"א סי' ק"ו. גט שכתוב בו בג' בשבת ימים לירח פ' ודלג סך הימים ה"ז כשר. הר"מ אלשיך סי' ק"ב. אם נכתב הגט בחודש אלול וכתב בגט ברביעי שנת ה' אלפים כו' ודילג תיבת בשבת וגם מספר החודש וגם שם החודש יש פנים לומר דהגט פסול משום מוקדם דיבואו לפרש דברביעי הוא שם חדש תמוז אמנם דעתי נוטה דכשר דלא נהגו לכתוב החדשים אלא בשמות אשר עלו מבבל וברביעי אין לו פי' אלא בד' בשבת עכ"ד. והנה מ"ש הג"פ גם אם דילג תיבת שנת כו' עיין בזה בשו"ת שבס' גבורת אנשים שנחלקו בזה שני גדולי הדור שדעת הגאון מהר"ר יושע ז"ל דפשוט דאם דילג לגמרי מלת שנת ולא כתב כ"א חמשת אלפים כו' לבריאת עולם כשר דלא גרע מאם דלג מלת בשבת דכ' הרא"ש ז"ל דכשר דאין לו פי' אחר ה"ה בזה פשיטא שאין לפרש חמשת אלפים כו' אימים או אחדשים חדא דאסוכי מסכי להו ועושים מימים חדשים ומחדשים שנים וכדאמר בפ' ג"פ דף קס"ו בההוא שטרא דהוה כתוב בי' שית מאה וזוזא דאין לומר שית מאה פריטי משום דאסוכי מסכי ליה בזוזי כו' ועוד כיון דדרך עולם למנות שנים לב"ע אין לחוש כמ"ש התוס' והרא"ש פ"ק דע"ז (ובש"ע לקמן סי' קכ"ז ס"י להכשיר היכא דדילג לבריאת עולם כו' וכ"ש בנ"ד שלא יטעה בזה שום סכל למנות מנין זה אחדשים שנמצא הוא קודם מתן תורה כמה אלפים שנה כו'. ואא"ז הגאון מהר"ם כ"ץ ז"ל השיב לו שאינו מודה לו בזה ונראה לו דאם דילג מלת שנת הוי כמו גט שאין בו זמן ואיכא למימר דילמא קאי אחדשים והוי מוקדם כו' ומדברי הרא"ש ז"ל גבי אם דילג מלת בשבת אדרבה ראיה להיפך שהרי כתב הטעם דברביעי אין לו פי' אחר אלא בשבת כיון דכתיב בתרי' ך' ימים לירח וא"כ בנ"ד שיש לו פי' אחר פסול. ועוד דהכא איכא למימר טפי דחמשת אלפים לקמי' קאי במ"ש בגט כ"א ימים לירח פ' חמשת אלפים כו' ר"ל הירח הוא החמשת אלפים לב"ע. וגם מדברי הגמ' בפ' ג"פ הנ"ל משם ראי' להיפך שהרי כתבו התו' שם תימא זוזי נמי מסכי להו באיסתרי כו' וי"ל דזוזי רגילים לכתוב שטרות כו' וא"כ בנ"ד הרי רגילין לכתוב חדשים בשטרות דהא קרא כתיב לחדש שנים עשר אפשר דה' אלפים קאי אחדשים (איני מבין זה דעכ"פ לא מצינו בחדשים מנין יותר משנים עשר) וגם מ"ש שלא יטעה בזה שום סכל כו' הנה מדברי התו' פ"ק דע"ג הנ"ל מבואר שאין אנו סומכין ע"ז שהרי כתבו שם דאם דילג האלפים אין לחוש מדקאמר בסמוך שבקא לאלפא קמא כו' משמע אי לאו האי טעמא הוי פסיל אע"פ שדילג ה' אלפים כו' ועוד ראי' ממ"ש המרדכי הובא בב"י (ע' בש"ע סי' קכ"ז סי"ב ומ"ש שם) דכתובה שטעה הסופר וכתב אלפים ודילג ארבעה הכשיר ר"י מווינא דליכא למימר מיעוט אלפים שנים מדלא כתב אלפיים. משמע אי לאו האי טעמא הוה פסלינן לי' והוה אמרי' דנכתבה לפני ב' או ג' אלפים שנים א"כ בדיני ממונות ק"ו בגיטין כו' והאריך בזה ומ"מ מבואר בסוף התשובה שם במקום עיגון גדול אפשר להכשיר ע"ש. וע"ש עוד בענין שנמצא במלת שנת שהי' הנון כמו גימל ותינוק דלא חכים קרא אותו נון וכתב הגאון מהר"י הנ"ל שזה פשוט טפי להכשיר דאפילו נימא דמלת שנת מעכב כשר בנ"ד כיון שאנו מכירין סגנון הדבר וכמ"ש בעל העיטור גבי ברביעי ובששי דאם חסר ר' של רביעי או ש' של ששי אין לחוש כו' והגאון מהר"ם כ"ץ ז"ל כתב דאדרבה זה גרע טפי שאפילו אי נימא דאם לא כתב כלל מלת בשנת אינו פסול מ"מ שינוי פוסל בו כדמוכח מדברי התו' פ"ק דע"ג כו' ועוד דזה גרע מכל שינוי דעלמא דדמיא להא דאמרו בש"ס דלא לכתוב למחך דמשמע חוכא וה"נ הוי כמו שגגת בחסרון ג' שרשית כמאמר איוב אם שגיתי אתי תלין משוגתי וא"כ כאן משמע בשגג הוי ה' אלפים ולא לאמת והוי כמו חוכא. והואיל וכן אפי' תינוק דל"ח קורא אותו שנת לא מהני וכמ"ש מהרי"ק דהיכא דפשיטא שאין האות כצורתה מה מועיל קריאת התינוק כו' ומ"מ במקום עיגון גדול נ"ל לצדד ולהכשיר גם בזה כו' עש"ה. +(ל) ויש חולקין. עיין בשו"ת שבס' ג"א בסוף התשובה ממהר"ם כ"ץ ז"ל שכ' דבשעת הדחק יכולין אנו לסמוך אדיעה קמייתא דכדאי הוא הרא"ש ז"ל לסמוך עליו בשעת הדחק ע"ש: +(לא) ופוסלין בכה"ג עיין בתשו' בגדי כהונה סי' כ"ז שכ' דדוקא בכה"ג הוא דחולקין ופוסלין דמיירי לאחר שעבר רובו של חודש ולא ס"ל לחלק בין ע"פ לשטר כדכתב הסמ"ע בח"מ סי' מ"ג סק"ח אבל קודם רובו של חודש כ"ע מודים דתלינן מכח הוכחת הרא"ש הנ"ל דטעו בעיבורא של חודש והגט כשר ע"ש ועש"ך בח"מ שם. ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קי"ז מ"ש בזה: +(לב) לא האריך ווי"ן. עבה"ט בשם ב"ש ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' מ"ז שנשאל על מעשה כזה בגט שהובא ע"י שליח ממרחקים ואם היו הואוי"ן דתרוכין פטורין ושבוקין יותר משאר ואוי"ן אבל ניכרים וידועים כתואר ואוי"ן דעלמא. והאריך בזה והעלה ג"כ דכשר אפילו שלא במקום עיגון ע"ש. ובסוף כתב דאין לחוש ג"כ מצד זה על הב"ד שסידרו הגט שמא הם הדיוטות כו' עמ"ש לקמן סי' קמ"א ס"ל ס"ק. ועיין בס' גט מקושר בסג"ר אות קל"א מ"ש ויובא דבריו בביאורי בסג"ר שם ומה שכתבתי עליו שם ע"ש: +(לג) למנין בחד יוד. כתב בספר ג"פ לאפוקי שלא יכתוב שני יודין בין הנינין או לאפוקי שלא יכתוב גם כן יוד בין מ"ם לנו"ן וכל זה לכתחילה אבל אם נכתב בתרי יודין יש להכשיר: +(לד) שאנו מנין. עב"ש שמגיה שצ"ל מנין בו. ובאר הגולה מגיה דצ"ל מנין במתא ופי' שלא כתב תיבת כאן וכ"כ בס' ג"פ ע"ש. וכתב עוד דמ"ש בסדר גט דר"י מינץ סימן ע"ה דמהרי"ל פסל גט שהיה כתוב תיבת בו יתירה לא ידעתי טעם לפסול ויראה דכשר ובנוסחת הטור כתוב תיבת בו. +(לה) די יתבא כשר. עיין בס' ג"פ ס"ק ע"ז דאפי' אם כתבם בשתי שיטות כשר. ועיין עוד שם בסי' קכ"ח ס"ק מ"ז שכ' וז"ל ואיכא למידק מ"ש גבי נהר דכתב מרן ז"ל דיתבא על נהר פ' להקדים תיבת דיתבא וגבי הים כתב (בסי' קכ"ח ס"ד) דעל כיף ימא מותבא ולא קאמר דיתבא על כיף ימא ויראה לע"ד דגם גבי נהר אם יכתוב דעל נהר פ' מותבא או דעל נהר פ' יתבא הכל כשר וכדאמרינן בשנים אוחזין כו' וכן גבי ים אם יכתוב דיתבא על כיף ימא הכל כשר כו' וכ' עוד ואם דילג תיבת יתבא או מותבא אינו מעכב ע"ש: +(לו) יתיכי. ע' בס' ג"פ ס"ק פ"ו שהביא דהרלב"ח בתשו' סי' קכ"ט כ' דאם כ' יתיכי ב' תיבות הגט פסול בודאי שהרי שינה בכוונת הגירושין שצריך שיפטור וישלח את אשתו ובזה פוטר את עצמו ממנה ופסול גם כתב שם דאם כתב תיבת ליכי ב' תיב ת שהגט פסול והמבי"ט שם חלק עליו וחזר הרלב"ח והשיג על המבי"ט וקיים את דבריו ע"ש: +(לז) דהוית תיבה א'. כתב בס' ג"פ ס"ק פ"ז ויש כותבין די הוית ב' תיבות. ואפילו כתב די הוית ב' תיבות בשתי שיטות יראה דכשר. ועיין בתשו' מהר"ם גלאנטי סי' ו' וי"ט וסי' קכ"ד: +(לח) או דלג מלת אנתתי. בס' ג"פ ס"ק פ"ט תמה דמהמשך לשון הרמ"א משמע דאיירי בתיבת אנתתי הב' שבמקום דהוית אנתתי מן קדמת דנא כתב דהוית מן קדמת דנא. ובמראה מקום נרשם הרד"ך. ובאמת בתשו' הרד"ך בית ד' איירי במי שדלג אנתתי הא' דבמקום ותרוכית יתיכי ליכי אנת אנתתי פב"פ דילג תיבת אנתתי וע"ז השיב דכמה גדולים הרגילו שלא לכותבו דהואיל והוא כתב לה שפטרה לא אתי שפיר לקרותה עתה אשתו כו' וא"כ בדילג אנתתי הב' מנא לן דהיה מכשיר. מ"מ לדינא מסיק דאם דלג שניהם אנתתי קמא ואנתתי הב' הוא גט פסול דצריך לבאר בגט בידים מוכיחות דאת אשתו הוא מגרש אבל אם כתב פעם א' אנתתי ודלג הב' בין שכתב לקמא ודילג לבתרא ובין שכתב לבתרא ודילג לקמא כשר לכתחילה לגרש בו אם כבר נכתב אפילו שלא בשעת הדחק ע"ש: +(לט) או מלת דהוית. כ' בס' ג"פ מתוך קיצור הלשון משמע דדילג מלת דהוית בלבד וכתב אנתתי מן קדמת דנא אך ראיתי בשורש הדברים בריא"ז כתוב בשה"ג דף ת"ר שכ' דאפי' דילג כל ה' תיבות אלו שלא כתב כלל דהוית אנתתי מן קדמת דנא אפ"ה כשר והטעם משום דכבר אמר בתחילה אנת אנתתי וכו' ע"ש: +(מ) אנתתי. כתב הלבוש שפירוש אנתתי אשתי כמו אתתי בתרגום אלא שכותבין אנתתי לשלימות הלשון דדגש שבתי"ו מורה על חסרון הנו"ן לכך כותבין עיקר הלשון דלא ליתי למטעי ויוציאו לעז ע"כ. וכ' בס' ג"פ ויראה לי דאם כתב אתתי בלא נון דהגט כשר דהא בתלמוד איתא בכמה דוכתי ההיא אתתא ולא כתב בשום דוכתי אנתתא (חיידוש שלא הזכיר דבסוף נדרים איתא ד' פעמים אנתתא) ובטופס הגט דהרשב"א בפ' המגרש בשם רש"י כתוב אתתי במקום אנתתי עכ"ל: +(מא) בנפשיכי. עמ"ש לעיל סי' קכ"ה סי"ח ס"ק ל"ג: +(מב) מן יומא דנן ולעלם. עיין בס' זכור לאברהם ח"ג דף קט"ו שכתב דכותבין מן יומא דנו ולעלם אפילו ששולחין אותו ע"י שליח למקום אחר וכ"כ הלק"ט ח"א סימן ל"ב: +(מג) צריך לכתוב והא"מ. עב"ש ועיין בס' ג"פ ס"ק צ"ו שהאריך בזה ומסיק ולענין הלכה ודאי לכתחילה אע"ג דכתב למהך להתנסבא צריך לכתוב הרי את מותרת ואם לא כתב צריך לכתוב גיטא אחרינא אך אם נתגרשה כבר בגט שאין כתוב בו הא"מ וכתוב בו למהך להתנסבא והוא מקום עיגון דא"א להשיג גט אחר יראה לי דיכולים אנו לסמוך על רוב הפוסקים דס"ל דהרי את מותרת אינו מעכב כיון דאיכא שאר לישני דחשובין כמו הא"מ ובפרט דאשכחן דבטופסי גיטין הראשונים לא הי' כתוב הא"מ ועוד דהרי יש כאן ס"ס דאפילו בא"ל חוץ מזנותיך היא בעיא דלא איפשטא אי חשוב שיור וא"כ י"ל ספק אם חוץ מזנותך הוי שיור או לא ואת"ל דהוי שיור דילמא היינו דוקא באומר לה בפירוש חוץ מזנותך אבל באומר להתנסבא לא שייר זנות והוי ס"ס המתהפך וכו' וכן נמי אם כתב הרי את מותרת ולא כתב למהך להתנסבא כו' ונתגרשה כבר בגט זה והוא מקום עיגון דא"א להשיג גט אחר שהבעל הרחיק נדוד יראה לע"ד דיש להתיר משום דלישנא דהרי את מותרת לכל אדם כולל זנות ונישואין לשיטת רוב הפוסקים ולא נמצא מחמיר בזה רק הר"ן ז"ל כו' (ע' לעיל ס"ק כ"ו) . וע"ש עוד שתמה על מרן ומור"ם ז"ל ומיהו לא כתבו דצריך לכתוב ודן די יהוי ליכי מנאי דתיבת ודן צריך לכותבו כי איכא דלהוי ידים מוכיחות דבגט זה הוא מגרשה ולא בדבור וגם תיבת מנאי צריך לכתוב כי היכא דלהוי ידים מוכיחות דהוא מגרש את אשתו כו' (באמת מרן המחבר הזכיר זה לעיל ס"ט ולקמן סעיף מ"ד אך כוונת הג"פ אמאי לא הזכיר דצריך לעיכובא) ומסיק דאם לא כתב ודן או תיבת מנאי ונתגרשה באותו גט יראה לי דדיינינן לה כספק מגורשת ע"ש: +(מד) מותר' לכל אדם. עבה"ט ועיין בתשו' נו"ב סימן פ"ה בדבר הגט שהובא ע"י שליח ומחמת שנפל למים נמצא במלת מותרת שנתפשט רושם דיו בריש של מותרת בסוף הגג לצד שמאל ונעשה כעין רגל תיו אבל עכ"פ תינוק קורא ריש מחמת כי הריש הוא שחור ממש ומה שנעשה ע"י סיבה היא כהה וכתב דלכאורה הוא חשש גדול כי אף שזה הרגל אין הדיו משחיר כמו גוף הריש מ"מ בשביל זה לא יצא מכלל תי"ו ואם מתחילת הכתב אות אחד חציו משחיר הרבה יותר מחציו השנית הכי בשביל זה לא מקרי כתב ואם כן מלת מותרת לפי מה שהוא עתה הקרי מותרת והרי דעת הרמב"ן שגם לדידן הוא תורף ואם לא כתבו אפילו נשאת תצא (וטעמו מבואר בפוסקים) ואמנם אומר אני ע"כ לא החמיר הרמב"ן אלא בכתבו הבעל או הסופר בפומי' דהבעל דאז יכול הבעל לערער ולומר שבכוונה לא צוה לכתבו לפי שרוצה לשייר בזנות וגם בזה דוקא אי אתי בעל ומערער ואומר בפי' שזה כוונתו דאל"כ הא הוי ס"ס שמא לא כיון לשייר בזנות ואת"ל כיון אכתי ספק אם חוץ מזונותיך אוסר שהרי בעיא זו דלא איפשטא (ע' לקמן סי' קל"ז ס"ג) ואפי' אי נימא כדעת הפוסקים דבחזקת איסור לא מהני ס"ס וכן מסיק הש"ך ביו"ד בכללי ס"ס סעי' כ"ט (וא"כ אפי' לא אתי בעל ומערער אנן מסופקים שמא כיון לשייר זנות) עם כל זה אומר אניסא ודאי דבכלל להתנסבא אפשר להיות נכלל בו גם זנות כמבואר בר"ן פ' המגרש אלא דע"מ אנו חוששין שמא שייר הבעל או הסופר וכל זה אם לא נכתב מעיקרא אבל בגט שנכתב מעיקרא אלא שאחר זה נתקלקל א"כ כבר אנו רואין שלא שייר לא הבעל ולא הסופר וממיל' הוא נכלל בכלל להתנסבא וא"כ שוב לא נחשב והרי את מותרת מן התורף כלל וק"ו בנ"ד שאכתי ניכר לרוב ותינוק ג"כ קורא מותרת שיש לסמוך להקל עכ"ד ע"ש (ועיין בס"ק שלפני זה): ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס קי"ג בדבר הגט שהובא ע"י שליח ממקום רחוק ונמצא במלת מותרת התי"ו הראשונה נפסק רגל השמאל ונראית כה"א והראו לינוקא וקרא אותו תי"ו ואמנם האי כבר ידע למקרי ושוב הראו לשני תינוקות קטנים שאינם יודעים לצרף אותיות ולפום ריהטא אמרו שהוא ה"א ותיכף תכ"ד אמרו שהוא תי"ו. וכתב הנה הרמב"ן הוא המחמיר שגם לדידן שכותבים כמה לשונות בגט המורים על הכריתות אפ"ה והרי את מותרת היא עיקר תורף אמנם לדעתי זה פשוט כשלא כתב כלל והא"מ הוא שהחמיר הרמב"ן אבל אם דילג מלת מותרת וכתב והרי את לכל אדם לא החמיר וא"כ בנ"ד דל תיבה זו לגמרי ומותרת מכח שאר מלות שמועילים (הסברא הזאת אכתי לא אסיק אדעתי' הגאון ז"ל בעת כתבו התשובה בנו"ב קמ"א סי' פ"ו הנ"ל ולכך הוצרך שם לחפש היתר אחר) אכן י"ל כי טעות זה שנעשה מן תי"ו ה"א ונקרא מוהרת גרע יותר כו' ואף לפ"מ שבארתי בחבורי נו"ב כו' והאריך בזה ומסיק עכ"ז נראה להקל חדא דאם מוהרת הכוונה לשון מוהר דהיינו קדושין וכתובה הו"ל לכתוב והרי את רשאה להיות מותרת ועוד כיון שהתינוק הראשון קרא מותרת והשני תינוקות האחרים ג"כ תכ"ד חזרו בהם ואמרו שהוא תיו לכן דעתי נוטה להקל ולהתיר האשה ע"י גט זה שימסור לה השליח כדת ועל אופן שכתבתי (הובא לעיל סי' קכ"ה סט"ז ס"ק ל"ב) שמתחילה ימסרנו כך כמו שהוא ואח"כ יתקנו ושוב יתנו שנית ביד האשה בשליחות הבעל כראשונה עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' עה"ג סימן מ' בדבר הגט שהובא ע"י שליח ונמצא שהיוד האל"ף במלת אדם של והא"מ לכל אדם לא. היתה נוגעת בגוף האלף והשיב לכאורה נראה שאם היה בנקל היתה צריכה גט אחר כמבואר מדברי הי"י הובא לעיל סי' קכ"ח סי"י בהגה במ"ש שם ואם אינו נוגע מה שראוי ליגע כו' ואם הוא בטופס הגט אפילו בלא עיגון יש להקל מבואר שאם הוא בתורף שלא במקום עיגון אין להכשיר אפילו בדיעבד ונ"ד אם הרי את כו' הוא מן התורף מחלוקת ישינה היא ובתשו' מהריב"ל ח"ג סימן ס"ט חש לדברי הר"ן והרמב"ן דס"ל דהוא מן התורף אף גם שנכתב להתנסבא לכל כו' א"כ בנ"ד יש להחמיר. אמנם נ"ל דאף לפ"ד הסוברים דהרי את כו' הוא תורף מ"מ מלת אדם אינו מן התורף כי אפשר לימר שאם לא נכתב כלל תיבת אדם הגט כשר דהא הטעם דס"ל דצריך לכתוב הא"מ כדי להורות שמתירה גם לזנות א"כ אף אם לא נכתב אדם רק מותרת לכל הוה נמי משמע שהוא מתירה לזנות וזה נ"ל ברור עכ"ד (אמנם בתחילת התשובה שם כתב בין חצאי עיגול דאפשר בנ"ד כיון דעדיין לא נמסר ליד האשה אפילו בטופס אין להכשיר אם לא במקום עיגון. ועמ"ש בזה לעיל סי' קכ"ה סק"ל) . ועיין בס' תפארת ישראל על משניות סוף סדר נשים ברמזי אה"ע לסי' קכ"ב הזכיר ג"כ דברי תשו' עה"ג הנ"ל בקצרה וכתב עליו ונ"ל דכמו כן תיבת את דהרי א"צ ניכר מתוכו רק לר"מ כמ"ש הב"ש סימן ק"ל סק"ד כו' ע"ש: +(מה) בלא יו"ד. כי ביו"ד משמע לשון מינות. לבוש וב"ש. ובתשו' מהריב"ל ח"ג סימן ס"ט כתב טעם אחר משום דלא לשתמע שמא דגברא דשמיה ינאי והספר תרוכין ושבוקין מההוא גבר דשמיה ינאי ולא ממנו כו' ע"ש בביאורי לסג"ר אות ק"ג מ"ש בזה: +(מו) דהוית ארוסתי. כ' בס' ג"פ ס"ק ק"ב אשה נשואה נתגרשה בפני ב"ד הדיוטות ונפל ס' בגט אם היה כשר או לא וחזר המגרש וקידשה ואח"כ חזר בו ורוצה לגרשה ועתה שהגט הראשון הוא ספק אם הי' כשר א"כ חלו הקדושין ויש לכתוב עכשיו ארוסתי לכתחילה ואם לא הי' גט לא חלו הקדושין ויש לכתוב אנתתי ולכן לצאת מן הספק צריך לכתוב ב' גיטין אחד בלשון אנתתי ואחד בלשון ארוסתי כן עשה מעשה הרא"ש כמ"ש בתשובה ס"ס יוד וע"ש (והובא ג"כ במל"מ פ"ד מה"ג דין י"ב) ולי צ"ע דמדברי ת' הרא"ש שהובא בש"ע לק' סי' קמ"ג סי"ו דמ"כ אא"כ יקדשנה ויחזור ויגרשנה סתם ולא כתבו דצריך לתת ב' גיטין משמע דבגט א' סגי ולענין איך יכתבו דעתי נוטה דיכתבו ארוסתי (טעמא לא ידענא דלכאורה יותר נכון לכתוב אנתתי דאף אם באמת היא רק ארוסה כשר לכל הדיעות משא"כ אם יכתוב ארוסתי שמא באמת היא אשתו וע"ז יש מחמירים כמ"ש הב"ש ס"ק ט"ל גם הראי' שהביא מסי' קמ"ג איני מכיר דשם אין שום ספק על הגט הראשון ובודאי יש להחוב שם ארוסתי וצ"ע) וכ' עוד אם כתב בתחילת הגט אנת אנתתי פ' ובסוף הגט כתב דהוית ארוסתי או להפך שכתב בתחלה אנת ארוסתי ובסוף כתב דהוית אנתתי צ"ע אם כשר בדיעבד ע"ש: +(מז) וכן היוד שע"ג האלף. כ' בס' ג"פ משמע דיוד שתחתיה אין קפידא אם אינה נוגעת ובסי' קכ"ה ס"ק ע"ב כתבתי די"א דאין חילוק בין יוד שע"ג האל"ף ליוד שתחתי' יע"ש: +(מח) יש להכשיר. כתב בס' ג"פ וצ"ע אמאי לא כתב מרן ז"ל דיתקנם לדבקם כמ"ש מרן בסמוך לענין הדבק של רגלי ההי"ן לגגין ואפשר משום דהך מילתא דיכול לתקן אחר שלא נצטוה מפי הבעל הרא"ש ז"ל קאמר לה בההיא תשובה דלא האריך הווי"ן כמ"ש הטור ס"ס זה וחזינן להריב"ש סי' נ"ו ושט"ו דס"ל דטפי עדיף ליתנו בלא תיקון כיון שהתינוק קירא אותו ויו דאם צריך תיקון איך יתקן אחר להאריך הווי"ן וסבר מרן דלענין כתיבה להאריך הווי"ן או לדבק היודין של שי"ן ועי"ן טפי עדיף ליתנו בלא תיקון ע"י אחר כיון שתינוק קורא אותה כתקנה אבל לענין גרירת דבק רגלי הההי"ו והקופי"ן טפי עדיף ליתנה בתיקון ויגררם אחר אע"ג דלא נצטוה מפי הבעל: וכ' עוד ראיתי בת' רדב"ז כ"י בגט שבא מארץ מרחקים והיו רגלי התוין רחוקים מגגן והכשיר הגט ע"י תיקון ולע"ד יראה דיתנו אותו בלא תיקון ויחזור השליח ויקחנו ויתקנו אותו ויתנו לה פעם שנית עכ"ל. וע' לעיל ס"ק מ"ד. +(מט) של וכדו וכתב וכד. עיין בס' גט מקושר בסג"ר אות ק"ל שפקפק ע"ז דודאי יש שינוי בענין דכדו משמע שעכשיו הוא פוטרה אבל וכד. משמע שפטרה מכבר וא"כ משנה ענין הגט כו' ע"ש ויובא דבריו בסג"ר שם: +(נ) אותיות יתירות. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' מ"ז בדבר הגט שהובא על ידי שליח ובתיבת צביתי שראוי לכתוב בשני יודין היה כתוב בשלשה יודין דהיינו שהוסיף יוד בין צד"י לבי"ת. והשיב אין אני רואה שום חשש בזה כי אין הענין משתנה מחמת זה כו' וכן אם כתוב יוד באינתתי אף שכ' בש"ע (לעיל סל"ו) שיש לכתוב בלא יוד בין א' לנו"ן לא נשמע ולא נראה בשום פוסק לפסול הגט ע"י זה כו' וכן גבי פטורין דיש כותבין מלא ואנו נוהגים לכתוב חסר (לעיל סי"ב בהגה ועמ"ש שם ס"ק כ"ב) ותרוכין ושבוקין שהסכימו לכתוב חסר יוד לא יעלה על דעת שום פוסק לפסול הגט אם כתב ביוד. וכן גבי מנאי שנהגו לכתוב בלא יוד אחר המ"ם כתב הרמ"א (לעיל סמ"ך) דלא נפסל בדיעבד ואף שיש קצת שינוי בלשון ק"ו בן בנו של ק"ו דהכא אין הל' משתנה כלל דאף בלא עיגון יש להכשיר עכ"ד ע"ש: +

סימן קכז

+(א) ואם נשאר. ע' לקמן סי' ק"נ ס"א דאפי' לא נבעלה לא תצא. ושם מבואר עוד דכותבין לה גט כשר ונותנין לה והיא תחת בעלה כו' יע"ש: +(ב) בשעת הדחק כשר. עבה"ט ומ"ש דוקא שידע הבעל מזה אבל אם הוא מוקדם כו' לא העתיק יפה ובב"ש סק"ד כתב ומשמט דוקא בכה"ג מהני עת הדחק אבל אם הוא מוקדם ולא ידע כו' ע"ש ודיו (ומה דמסיים הב"ש לפ"ז א"צ לומר החילוקים שכ' בתשו' מהר"ם מינץ סימן ט' עכ"ל. ר"ל דמהר"ם מינץ שם כתב ליישב מה דקשה בדברי הטור כאן שכ' בשם הרא"ש דנכתב ביום ונחתם בלילה או אפי' אחר י' ימים כשר בשעת הדחק ומיד אח"ז הביא דברי הרא"ש בתשובה אם נתגרשה בגט מוקדם ולא נודע פיסולו עד שקידשה אחר לא תפסי בה קדושי שני וא"צ גט ממנו כו' וכ' מהר"ם מינץ לתרץ ולחלק דלעיל כשר מוקדם זהו דוקא שיודעים העדים שהוא מוקדם וכיון דיודעים דנכתב לפני י' ימים ונחתם עתה לכך אינו פסול דעדים מסקי אדעתייהו לידע יום המסירה אבל מ"ש בתשובה אח"כ דלא הוי גט כלל זהו מיירי דוקא דלא ידעי העדים פסולו עד אחר זמן דלא מסקי אדעתייהו לזכור יום המסירה וזה הוי פסול גמור ולזה נקט הרא"ש בתשובה ולא נודע פיסולו כו' עכ"ד מהרמ"מ. וחילוק זה לא הוכשר בעיני הב"ש משום דטעמא דהרא"ש ז"ל דכשר בעת הדחק הוא מטעם דבשעת הדחק עבדינן כר' שמעון דאמר כיון שנתן עיניו כו' ולא מטעם דעדים מסקי אדעתייהו. ולזה מחלק הב"ש דדוקא בכה"ג שנכתב בזמנו רק שנחתם אח"כ מהני שעת הדחק דבזה שייך לומר כיון שנתן עיניו כו' אבל מ"ש הרא"ש אח"כ בתשו' מיירי דהוא מוקדם שהקדימו הזמן כגון שכתב הגט בי' לחדש והקדימו הזמן וכתב בה' בזה אפי' בעת הדחק פסול דבזה ל"ש לו' כיון שנתן עיניו כו' וגם ל"ש לומר דמחל הפירות כיון דלא ידע הבעל מזה. וזהו כעין תירוצו של הב"י רק דהב"י תלה הטעם כיון דכתבו שקר פסול לגמרי והב"ש תלה כיון הטעם דלא שייך בזה כיון שנתן עיניו כו') וע' בס' בית מאיר ובשו"ת שבספר גבורת אנשים ובתשו' בגדי כהונה מענין זה. ומ"ש הבה"ט ושעת הדחק פרש"י שניסת כו' עיין בס' ג"פ שכ' דאפשר דרש"י אתי לאשמעינן דאם ניסת אפילו בעלה הא' בעיר א"צ שיתן גט אחר כדקיי"ל בעלמא בכל גט פסול כמ"ש סימן ק"ן משום דשאני פיסול זה דר"ש מכשיר ויש לסמוך עליו בשעת הדחק שלא תהי' נמאסת על בעל הב' או משום זילותא דב"ד כו'. וכ' עוד ומספקא לי אם הוא שעת הדחק שהלך הבעל למרחקים דא"א להשיג גט אחר אם נותנין הגט לכתחילה או דילמא אין להקל רק כשכבר נתגרשה ומתוך דברי הב"ח יראה דאין להקל רק אם נתגרשה שתנשא לכתחילה ומתוך דברי מהרי"ט הובא ברא"ש דף פ"ד מבואר דנותנים אותו לכתחלה וכן מסכים הרא"ש שם כו' ע"ש: +(ג) צריכה גט משני. כ' הב"ש לאפוקי מדעת הרא"ש דס"ל דגט מוקדם בטל וא"צ גט משני כו' ועיין בס' ג"פ האריך בזה ומסיק דמ"מ יש לחוש לדברי הרא"ש להחמיר דאם נתגרשה בגט מוקדם שהקדמת זמן הוא שקר ונשאת לב' דתצא מזה ומזה ודיינינן לה כספק מגורשת ע"ש וכן מסיק בס' ב"מ דראוי להחמיר כדעת הרא"ש ז"ל דתצא ואפי' יש לה בנים ע"ש: +(ד) אם כתבו בו. כ' בס' ג"פ יראה לי דאם הוא שעת הדחק כגון גט ש"מ שלא תשאר זקוקה ליבם קטן יש לעשות כן אפי' לכתחלה אע"פ שמוסיף על הגט יותר מי"ב שיטין אבל בלאו הכי אין לעשות כן ולכתוב גיטא דנן כו' לכתחלה רק בדיעבד שנכתב וניתן כבר יש להכשיר גם יראה דדוקא קודם חתימה אם כתבו גיטא דנן כו' כשר אבל אחר שחתמו העדים לא מהני שיכתוב כן משום דחיישינן שיגזוז אותה שיטה שכתוב בו גיטא דנן. עוד יראה דאם חתם עד א' וקודם שחתם העד הב' כתבו גיטא דנן כו' וחזרו וחתמו שניהם הגט כשר וראי' מתשובות המיוחסות להרמב"ן סי' נ"ד פסקה מרן בח"מ ס"ס מ"ד ע"ש: +(ה) השולח גט כ' בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' רע"ד דהבעל עצמו שהביא גט ממ"ה למיסרו לאשתו דזמנו קודם לנתינתו יש מי שהורה דאין להכשירו אלא ע"י שליח והוא ז"ל סתר את דבריו והעלה דכל גיטין הבאים ממ"ה אית להו קלא ויכול הבעל לגרש ע"י עצמו יע"ש: ובס' ג"פ ס"ק י"ב כ' עליו שאין דבריו מוכרחים. ועיין בס' בית מאיר ס"ה הביא דברי היש"ש פ"ב הלכה ה' שמביא פסק מן מהרא"י ז"ל שבעל שמביא גיטו ממקום אחר מותר לגרש ע"י עצמו הוא ז"ל הסכים עמו להלכה ומסיים הב"מ דהג"פ מפקפק בדין זה ואילו ראה דברי היש"ש לא פקפק ע"ש. ועמ"ש לקמן ס"ה ס"ק ח' עוד מדין זה: +(ו) אין תקנה כו' עב"ש סק"ו וז' שכ' דלהר"ן לא מהני תקנה זו ועיין בס' ב"מ כתב עליו ולע"ד אין להוציא חומרא זו מהר"ן אלא אדרבה דעתו להקל כדעת הרמב"ן כו' ע"ש. וכ' עוד הב"ש וז"ל כ' הרמב"ם דפ"ב כותבים וחותמין לו הגט והוא מגרש בכל עת שירצה מש"ע דס"ל תירוץ הראשון שכ' הרא"ש דגט שנמסר ביום הכתיבה רשאי למסור מידו כו' עכ"ל ועיין בס' ג"פ ס"ק י"ג הביא שם דברי הנ"ל פ"ק דב"מ שכ' דכן הסכים הרמב"ן ז"ל משום דמלתא דלא שכיחא היא דלא מקדים אינש כו' (גם בביאור הגר"א ז"ל סק"ו הביא דברי הנ"י בזה) וכ"כ בספר תומת ישרים סי' נ"ה בשם הרמב"ן ובעל העיטור ובעל ההשלמה והכל בו. ע"ש ובס"ק י"ד תמה הג"פ על מרן ז"ל איך לא הזכיר דברי הנך רבוותא דמתירין אפי' ע"י הבעל ע"ש. ועיין בס' ב"מ מ"ש בזה ומסיים ולכן לפ"ד במקום עיגון כגון בעוזב דת שנתאחר הנתינה מיום הכתיבה והחתימה ואינו רוצה לצוות לכתוב גט אחר ואף לא לגרש ע"י שליח הסומך על הרמב"ם והרמב"ן ודעימי' לא הפסיד ע"ש: +(ז) שישלחנו לה ע"י שליח עב"ש סק"ו שכתב דלהרשב"א אפי' גט מוקדם (בשקר) יש לו תקנה לשלוח ע"י שליח כו' הנה דברי הרשב"א אלו הובא בב"י בד"ה השולח גט (והמה בחידושיו ד"ה גיטין הבאים ממדה"י) אבל תימה דמד' הרשב"א בתשו' שהביא הב"י אח"כ בענין אם לכתוב זמן האמירה נראה שאין דעתו כן וכבר עמד ע"ז בתשו' מהרי"ט ח"א סימן קמ"ג שדברי הרשב"א סתרי אהדדי וכתב ליישב ע"ש ועיין בג"פ ס"ק י"ג וט"ו שהאריך מאד בזה וכ' בס"ק י"ג וז"ל העולה מכל הנזכר הנה ערכתי דברי הפוסקים בדין גט מוקדם שהוא שקר אם להכשירו ע"י שליח כו' ולע"ד יראה לענין הלכה דאם הקדימו זמנו בכוונה ויש בו עידי חתימה אין לו תקנה ע"י שליח דהגט פסול מפני ע"ח חתמו שקר כו' אמנם אם אין באותו גט עדי חתימה או שטעה בעיבורא דירחא או שטעו וכתבו יום האמירה שטעו בדין באופן דע"ח לא נפסלו יש להכשיר ולתתו ע"י שליח דכל ע"י שליח יש לו קול וליכא למיחש למידי ואע"ג דהר"ן מחמיר אין לחוש דהר"ן לטעמי' אזיל דאפי' מוקדם אמיתי שנתאחרה נתינתו אינו רוצה להקל ואנן לא קי"ל כותי' כו' לא נשאר עומד לנגדי רק תשובת הרשב"א דס"ל דאם כתבו יום האמירה הגט פסול אף הא לא תברא חדא כיון דהרשב"א עצמו בחידושיו משמע דס"ל דכשר החידושים הם עיקר כמ"ש גבי פסקי הרא"ש כו' ותו דיש פנים לומר דהרשב"א בתשובה לא פסל אלא כשמגרש ע"י עצמו אבל ע"י שליח מכשיר כמ"ש מהרי"ט ח"א סי' קמ"ג ע"כ נראה דאם אירע שכתבו יום האמירה הגט בשר לתתו ע"י שליח עכ"ל גם בס"ק ט"ו מסיים וז"ל ובגט שכתבו יום האמירה ומוסרו ע"י שליח ליכא למיחש למידי דאיכא קלא ועדי' פסולי' לא הוי דטעו וסברו דצריך לכתו' יום האמיר' ואפי' למ"ש מור"ם דנהגו לשחמיר ולכתוב גט אחר אפי' בנתאחר' הנתינ' מהכתיב' ואין מכשירים לתתו ע"י שליח היינו דוקא כשהבעל והאשה שניהם בעיר ויכולים לגרש בגט אחר אבל אם שלחו גט מוקדם ממדה"י כגון שכתבו יום האמירה או שטעו בעיבורא דירחא נראה דמצינן למיעבד עובדא לתתו כיון דבא הגט ע"י שליח וליכא למיחש למידי עכ"ל ועיין בס' ב"מ שהזכירו קצת מדברי הג"פ הנ"ל וחולק עליו וכתב דאין ספק שהרשב"א עצמו בתשובה חזר בו והורה כהלכה והוא העיקר וכן דעת רש"ל ביש"ש כו' ומסיים לכן לע"ד אף במקום עיגון א"א להקל ע"י סברא זו ועמ"ש עוד בזה לקמן ס"ו סקי"ב: +(ח) מיהו נהגו להחמיר. עב"ש סק"ח וע' בתשו' שמן רוקח ח"ב סי' נ"ב בדבר הגט שהביא הבעל ממקום הכתיבה למקום אחר ומסרו שם לאשתו ע"י עצמו ליומא אוחרא והתעוררו ע"ז מופלגי העיר לומר שהוא פסול כי אין תקנה רק ע"י שליח ואף בזה נהגו להחמיר והאריך בזה הרב המחבר הנ"ל לבאר כל השיטות וגם לבאר דברי הרמ"א ז"ל להצילו מתמיהות הב"ש וגם מה שיש עוד לתמוה עליו ממ"ש הרמ"א ז"ל עצמו בסי' קמ"ב סי"ד דסתימת לשונו שם מורה דאף ליומא אוחרא יכול הבעל למסור בעצמו ותורף דבריו דהרמ"א כאן איירי במי שמוסר הגט במקום הכתיבה והיה כוונתו למוסרו ביומו ואח"כ נתעכב ע"י איזה סיבה ורוצה למוסרו ביום מחר בזה נהגו להחמיר ולכתוב אחר וגם המחבר בסעיף זה מיירי באופן זה אבל היכא דנכתב בעיר אחרת בזה סובר הרמ"א דגם בעצמו יכול למסור וכנראה מדבריו בסי' קמ"ב הנ"ל ועפ"ז העלה דפשוט הדבר בנ"ד דעכ"פ בדיעבד שכבר ניתן הגט לידה יש להכשירו ואף אם לא ניתן עדיין המיקל בזה יש לו על מי לסמוך אמנם לכתוב לכתחלה כדי למסור ביום אחר בזה בודאי יש להקפיד ע"ש באורך. ועמ"ש לעיל סק"ה דכן הוא דעת הרדב"ז ומהרא"י ומהרש"ל ז"ל להכשיר אף לכתחלה: וע' בתשו' ברית אברהם סי' ק"ו וק"ז שגם לפניו בא שאלה כזאת ממש והזכיר שם שהגאון מהר"ר יצחק הלוי מקראקא יצא הדבר מאתו להצריכו גט אחר וכתב על הדיינים מסדרי נתינת הגט מדלא עיינו בהא יש לחוש לשאר מילי הגט (עמ"ש לקמן סי' קמ"ב ס"ט סקי"ז) והוא ז"ל האריך מאד בזה לחלוק על הגאון הנ"ל ולבאר דעכ"פ בדיעבד שכבר ניתן הגט לידה בודאי אין חשש ואין להצריכה גט אחר חדא דגוף דין זה בגט שלא נמסר ביום הכתיבה כל שלא היה החתימה בפיסול אין ברור לפסול ואף דברי הרא"ש והש"ע יש לפרש דהיינו לענין לגרש לכתחלה ועוד דבנ"ד שהביא הבעל ממקום למקום יש צד גדול להתיר אף ליתן לכתחלה דגם ע"י בעל ה"ל קלא ממקום למקום ודברי הרא"ש והש"ע והרמ"א מיירי באותה עיר וכן מבואר להדיא מלשון רבינו ירוחם שכ' וי"מ דכל הגט שלא ניתן ביום הכתיבה פסול דאין כשר אלא גט הבא ממקום רחוק אבל בעיר אין קול ומ"מ אפי' בעיר אם נתנו ע"י שליח אית ליה קלא כו' מבואר דמקום רחוק מיירי גם בבעל עצמו דכשר אף לכתחילה וכן מבואר להדיא בתשו' הרדב"ז סימן רע"ד כו' (הובא לעיל סק"ג) ואם הרדב"ז הורה כן לכתחלה מכ"ש דבדיעבד תינשא ואין להצריכה גט אחר ועוד יש סניף בנ"ד כיון שהקהילה אינו במקום כתיבת גיטין הוי מילתא דתמיהא ומידכר דכירי אינשי כדאמרי' בחולין גבי קלוט בן פקועה כו' ובסי' ק"ח שם נזכר שגם הגאון מהר"א כהן ז"ל מפינטשוב (הוא בעל כתר כהונה) הסכים עמו לדינא בזה להתיר האשה בלא גט אחר ע"ש. ושם בסי' קי"א האריך עוד בענין גט ע"י שליח הולכה שרוצה השליח למסור להאשה באותו מקום עצמו שנכתב הגט אחר יום הכתיבה אם יש בו חשש מוקדם (תורף המעשה יובא קצת באריכות לקמן סי' קמ"א סמ"ה סקמ"ט) והאריך לבאר דאין שום חשש בזה דהא ודאי שדברי הש"ע כס"ה דאין תקנה רק ע"י שליח מיירי באותה עיר דאילו ממקום למקום כשר גם ע"י בעל עצמו כמו שהוכחתי בתשובה אחרת (שהובא לעיל) והבאתי שם דברי רבינו ירוחם ותשו' הרדב"ז דמבואר להדיא הכי וחזינן דע"י שליח כשר גם באותה עיר מצאתי עוד בתשו' מהרשד"ך הנקרא ריח שדה בדף כ"ז שהביא דבס' תומת ישרים כתב בשם מקצת מפרשים דגם ע"י שליח לא מתכשר באותה עיר דכן משמע מלשון הרא"ש שיש קול להולכת השליח ולביאתו משמע דוקא ממקום למקום יש קול שיאמרו פלוני הביא גט ממקום פלוני ומהרשד"ך סתר זה והאריך להוכיח דז"א דא"כ תיקשי הא דהמשליש גט דמיירי באותה עיר ועוד דהא התוס' והרא"ש והרשב"א כתבו סתם דאין תקנה רק ע"י שליח ולא שאני בין מעיר לעיר בין אותה עיר ומ"ש הרא"ש והטור דיש קול להולכת השליח ולביאתו ל"ד הוא אלא משום דקיימי אגיטין הבאים ממדה"י כתבו כן אבל העיקר כל שמסרו ע"י שליח קלא אית ליה תדע שהרי כתבו אח"כ כשנותנו ע"י שליח כו' ולא כתבו כששולחו כו' וכן עיקר למעשה עכ"ד מהרשד"ך ולדידי בלא"ה אין שום משמעות מלשון הרא"ש שכ' להולכת השליח ולביאתו דודאי גם בעיר א' שייך להולכת השליח ולביאתו שמביא הגט מיד הבעל כו' והרא"ש בעי בזה לאפוקי דאין תקנה להכשירו רק ע"י שליח הולכה ולא ע"י שליח קבלה דבשליח קכלה מתגרשת מיד בקבלתו וליכא קלא דהשליח עומד במקום האשה והוי מידו לידה ועיקר הקול הוא במה שמביא הגט בידו ואומר פלוני מינה אותי להיות שליח כו' והאריך עוד בזה ומסיק דאין שום ספק בזה דכל ע"י שליח שרי גם באותה עיר וברור דיש לסמוך ע"ד ר' ירוחם והרדב"ז והרשד"ך הנ"ל וכן משמע עוד מדברי תשובת הרא"ש שהובא בטור ס"ס קמ"א וברמ"א שם סעיף ס"ב כו' וכן מבואר מדברי התומים סי' נ"ו סקי"א שתופס כן בפשיטות וכן מבואר בתשו' מהרי"ח סי' קמ"ג כו' וגם אין שום פקפוק בזה מחמת דברי הרמ"א שכ' מיהו נהגו להחמיר לכתוב אחר דהרמ"א מיירי בנכתב מתחלה למסור מיד ונתעכב ע"י איזה סבה ועבר יומו ורוצים אנו להכשירו ע"י שליח יש לכתוב טפי גט אחר וגם בזה חולק הב"ש דאחר הכתיבה אין לחוש לכתוב אחר אבל אם נכתב מיד לשלוח ע"י שליח (ונמסר לו ביומו) ודאי אין להחמיר כלל ומכ"ש בנ"ד שהבעל אינו בפנינו אף שהוא במקום קרוב רק פרסה א' אין לנו לעשות שום מעשה לכתוב להבעל שיצטרך לבא שנית לכאן ולכתוב אחר כו' ובפרט בנ"ד דהוי קלא ופרסום טפי מחמת שכבר הלך השליח למקום אחר וחזר משם עם האשה ועדיפא טפי משאר גיטין השלוחים ממקום למקום עכת"ד. ובס"ס קי"ב שם מבואר שגם הגאון מהרצ"ה ז"ל אב"ד מגולגלא הסכים עמו לדינא בזה ע"ש באריכות. ומ"ש עוד שם לפלפל בענין הגט הנ"ל אם יש קפידא מחמת שהבעל לא מינהו להשליח אך ליתן במקום אחר מדלא בא תיכף עם האשה כו' אכתוב בזה לקמן סי' קמ"א סמ"ה סקמ"ט: +(ט) אמר לשנים. כ' בס' ג"פ לפי מה שפסק מרן סי' ק"ל סי"ח דיש ליזהר שלא לחתום הסופר לעד לאו דוקא נקט הכי לשנים אלא דהכא לא נחית כו': +(י) ונתאחר הדבר ימים או שנים. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ה שכ' על נדון דידיה (יובא אצלינו בסה"ג סכ"ו) אודות שנסתפק חכם אחד אי מהני נמי בגט אם שוכחים קצת העדות להזכירו ע"י הכתב ועל ידי הסופר או אם יזכירו העדים עצמם זה לזה (כדמהני בד"מ כמבואר בח"מ סי' כ"ח סי"ג וסי"ד) הנה תלמודא סתמא קאמר כותב אדם עדותו על השטר ומעיד עליה כו' ומהיכי תיתי לומר דאיירי דוקא בד"מ דאם כך הוא ודאי ה"ל לפרש דלא תיפוק חורבא מיניה כו' ובהדיא מצונו בגיטין דף י"ט גבי עדים שאין יודעים לחתום מקרעים להם נייר חלק כו' דמקילין לענין גיטין יותר מד"מ וה"ה בנ"ד מהני שפיר אי נזכרו עדותן ע"י הכתב או ע"י עד האחר ואין להחמיר בזה יותר מדיני ממונות עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ק"כ סקי"א: +(יא) הגט בטל והוצרכו. כ' בס' ג"פ לאו דוקא נמצא בטל אלא אפי' נמצא פסול מדרבנן כדלעיל סי' קכ"ב ס"א: +(יב) אין כותבין לא הזמן כו'. עיין בס' ג"פ סק"ך לענין דיעבד אם כתבו זמן האמירה ומקום האמירה מה דינו והאריך להביא ראיות דאם כתבו מקום האמירה פסול אף בדיעבד ואפי' אם נתגרשה כבר בגט זה והוא שעת הדחק ומקום עיגון אין להקל. ולענין אם כתבו זמן האמירה. אם הלכו הסופר והעדים מעיר לעיר כיון דלענין המקום צריכים לכתוב מקום הכתיבה צריכים גם לענין הזמן לכתוב זמן הכתיבה ואם כתבו זמן האמירה פסול אף בדיעבד ואע"ג דהגט ע"י שליח פסול משום דהוא שיקרא ממש. אך אם הסופר והעדים נשארו במקומם בזה אם כתבו זמן האמירה ואותו גט נמסר ע"י שליח אין טעה לפוסלו כלל דאי משום מוקדם כיון דמתגרשת ע"י שליח קלא אית ליה ואי משום מיחזי כשיקרא ליכא כיון דכתבו זמן האמירה שא"ל הבעל והרי הם עדיין עומדים באותו מקום שצוה להם הבעל כו' והאריך בזה. ובסיף דבריו חזר ושנה הדברים וז"ל העולה מכל הך שקליא וטריא הוא דמ"ש הרמב"ם ומרן דאין כותבין לא הזמן שא"ל הבעל ולא אותו המקום אם בדיעבד כתבו זמן שצוה להם הבעל שהוא יום האמירה ואותו הגט נמסר ע"י שליח כשר בדיעבד דליכא למיחש למידי ולענין המקום אם כתבו מקום האמירה שצוה הבעל פסול. וא"ת כיון דיש חילוק ביניהם איך דרמב"ם ומרן נקטו כה"ג אין כותבין לא הזמן כו' ולא אותו המקום כו' דמשמע דהני דיני שוים בדבר וי"ל דכיון דהרמב"ם מיירי דשינו העדים מקומם דהיו בתשרי בירושלים ונתאחרו עד ניסן והרי הם בלוד כיון דלענין המקום צריכים לכתוב בלוד שהוא מקום הכתיבה גם לענין הזמן צריכים לכתוב זמן הכתיבה דאם יכתבו מקום הכתיבה וזמן האמירה יהיה פסול. אמנם אם גם בניסן עדיין הם בירושלים לכתחלה ודאי כותבין הזמן מניסן שהוא זמן הכתיבה אך אם כתבו זמן האמירה בדיעבד הגט כשר כיון דמתגרשת ע"י שליח כו' וכבר היה זה מעשה דשלחו מצובא למצרים גט שנכתב בו יום האמירה ונחלקו חכמי מצרים בגט ההוא ואני כתבתי כדעת המכשירין עכ"ל ע"ש. והנה זה המעשה כבר הזכירו בסקי"ג ושם מסיק להל' דאפי' מוקדם בשקר שקדמה זמנו לכתיבתו כל שעדים לא נפסלו כגון שטעו בעיבורא דירחא יש להכשיר ולתתו ע"י שליח והבאתי דבריו לעיל סק"ז וכבר כתבתי שם דבס' ב"מ חולק עליו בדין ההוא (וכעת ראיתי שהג"פ עצמו בסקל"ה מהסס בזה ואינו מחליט הדבר רק בשעת הדחק במקום עיגון דעתו נוטה להכשיר) וגם בדין זה כתבו יום האמירה מפקפק ג"כ בס' ב"מ מכח דברי הרשב"א בתשו' שהביא הב"י דכ' בהדיא דאם כתב זמן האמירה ודאי פסול ומ"ש הג"פ דהרשב"א מיירי במגרש ע"י עצמו ליתא ע"ש: +(יג) מניסן ובלוד עיין בס' ג"פ סקכ"ב שפקפק בזה מכח דברי הרשב"ם ונ"י בפ' ג"פ ומדברי ה"ה בשס הרשב"א הובא בת"מ סי' מ"ג סעיף ך' ולכן מסיק דלצאת מידי כל החששות בדין זה אם אירע כה"ג דצוה הבעל בירושלים בתשרי ונתאחר הדבר עד ניסן והרי הם בלוד יכתבו בגט מניסן ובלוד ובסוף הגט יכתבו קודם חתימה גיטא דנן צוה אלינו הבעל פ' בזמן פלוני בעיר פלוני שנכתוב גט לאשתו פלונית ונתאחרה כתיבתו עד יום פלוני בעיר פלוני כדת משה וישראל. ואם לא כתבו הכי יש לחוש לפיסלו משום מיחזי כשיקרא לדעת כמה רבוותא. ובשעת הדחק והוא מקום עיגון כו' יש להקל ולסמוך אסברת המכשירין הסוברין דכותבין סתמא מניסן ובלוד (יע' בת' שבו"י סי' קט"ו ובת' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ט ובתשו' שב יעקב סי' ל"ה ויובא קצת לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ל ס"ק) . וכ' עוד בשם הריק"ש דאם אמר לב' בלילה לכתוב גט לאשתו ובבקר הלך לו למקום אחר וכתבו הגט באותו היום. הזמן יכתבו באותו יום כי היום הולך אחר הלילה. והמקום כיון דודאי באותו היום היה עומד שם דהיינו בתחלת לילו כותבין אותו דכל ביומו כו' והוא ז"ל כתב עליו דלענין הזמן פשיטא דהיום הולך אחר הלילה אך לענין המקים אין דבריו מחוורים ואם בבקר צוה להם בהיני והלכו בשילי באותו יום יכתבו בשילי ואילא מיחזי כשיקרא וכן אם נשארו העדים בהיני והלך הבעל לשילי איך יכתבו העומד היום בהיני והבעל עומד בשעת כתיבה בשילי הו"ל שינה מקום העמידה (אלא לא יכתבו מקומו כלל כדלקמן סי' קכ"ח ע"ב) עכ"ד ע"ש. וע' בתשי' הרדב"ז ח"א סי' תמ"א: +(יד) ויש פוסלין גט מאוחר. עב"ש סס"ק ט"ז שכתב בשם המגיד דאם הגט נכתב בתשרי וכתוב הזמן בחשון ונחתם בחשון כשר כיון דהחתימה היה באותו זמן. וע' בס' ג"פ סקכ"ט שמצדד לו' דאפילו נכתב ונחתם בתשרי וכתוב בו במרחשון אלא שלא נתנו ביד האשה עד שהגיע זמן הכתוב בגט ג"כ כשר ע"ש. וע' בס' שעה"מ פ"א מה"ג ד' כ"ה שכ' דמדברי הרמב"ן והר"ן ומרן בכ"מ שם שהביאו ראיה לדברי הרמב"ם מהא דענן בר חייא (ביבמות דף קי"ז) מוכח דס"ל שלא כדברי הגה ושלא כדברי ה"ה הנ"ל אלא דבכל ענין פסיל משים לא פלוג ע"ש. ועיין בב"ש ר"ס קל"ב וס"ס קל"ו מענין זה: +(טו) אם דילג הסופר. עיין בס' ג"פ סק"ל מ"ש בביאור דברי הטור בכאן ובסוף כ' ואפילו באגדות חז"ל יראה דיש ליזהר שלא יכתבו אלא לבריאת עולם לאפוקי מה שראיתי באגרות הבאים מהלועזים כו' ע"ש: +(טז) לבריאת עולם כשר. כ' בס' ג"פ דין זה דקדק איתו התוס' והרא"ש כו' ואני רוצה להיכיח מכאן דין חדש והוא כשנקדים דבמנין בריאת עולם יש הפרש בין בני מזרח לבני מערב שנה אחת כו' באופן דבמנין שנות היצירה אנחנו בני המערב דמונין למולד בהר"ד אנו מונין שנה יתירה לבני המזרח המינין ליצירה למולד וי"ד (עיין בתוספו' במס' ר"ה דף ח' סד"ה לתקופות) ובני המזרח דמינין למולד וי"ד פוחתין שנה למונין למולד בהר"ד וכיון שכן אם בעירות בני המזרח המונין למולד וי"ד יצא להם שטר או גט בשנה יתירה לפי חשבונם אין לדון אותו שטר ואותי גט למאוחר דאמרי' ספרא דוקנא כתביה ומנה מניינו למולד בהר"ד כדחזינן דהליץ רבא (צ"ל רב נחמן) בעד אותו שטר שהי' מאוחר שש שנים יתירות. ולדידן דאנו מונין למולד בהר"ד אם פיחת שנה אחת אין לדון אותו למוקדם ולפוסלו דתלינן דמנה למולד וי"ד באופן דאין השטר והגט מוקדם וכשר כן נראה להלכה ולענין מעשה אין ולאו ורפיא בידי. ואפשר דמפני חילוק זה דיש מונין למולד וי"ד ויש מונין למולד בהר"ד נהגו לכתוב בגיטין למנין שאנו מונין כאן כדי שנדע לאיזה ענין היא מפרש ואומר כי הוא כותב לפי מנהג העיר כלו' למולד בהר"ד ומשם נדע אם הוא מוקדם אי מאוחר או בזמנו נכתב עכ"ל ועמ"ש לקמן בביאורי בסג"ר אות ק"ז: +(יז) וכך לפרט כשר. עבה"ט דאפי' לא כתב רק פרט האחרון כו' ועיין בס' תו"ג שתמה על הב"ש בזה שאין ראיה מדברי הב"י דשאני התם גבי שטר כו' ומסיק דאם לא כתב רק הפרט קטן כגון שכתב ד' לפרט פסול דיש בו חשש חיפוי דב"א ע"ש: +(יח) אלא אלפים כשר עבה"ט. וכ' בס' ג"פ ומזה משמע דאם כתב אלפיים בב' יודין פסול דאז אין במשמע אלא ב' אלפים (וכן מבואר מדברי אא"ז הגאון מהר"ם כ"ץ ז"ל בתשו' גבורת אנשים שהבאתי לעיל סי' קכ"ו תכ"א ס"ק כ"ט) . וכ' עוד ואם כתב חמשת וד' מאות ול"ח ודילג תיבת אלפים נ"ל דכשר דודאי פי' חמשת ר"ל חמשת אלפים כיון דכתב אח"כ תל"ח וה"ה אם כתב ה' אלפים וד' ול"ח ודילג תיבת מאות כשר דודאי פי' ד' ר"ל מאות כיון דכתב העשרות והאחדי'. וה"ה היכא דכתב תיבת מאות ודילג ד' דסתם מאות משמע שפיר ד' מאות דאילו היה ב' מאות ה"ל לומר מאתים ע"ש: +(יט) ושלש מאות פסול. עיין בס' ג"פ סוס"ק ל"ו שכ' וז"ל הנה נתבאר דאם דילג הפרט האמצעי של המאות דהוא פסול משום חומרא דיש צדדין להקל והו"ל ספק פסול ולכן יראה דאם יצטרף ספק אחר כגון דגט זה שלחו אותו ע"י שליח דיש פנים וצדדין להכשיר גט מוקדם ע"י שליח אע"ג דהקדים זמנו לכתיבתו משום דאיכא ס"ס כו' אע"ג דהעליתי להחמיר בחד ספיקא אם יצטרפו הנך תרי טעמי דעתי נוטה להקל דהו"ל כס"ס במידי דרבנן דפיסול דמוקדם הוי מדרבנן עכ"ל: +(כ) ויש מי שאומר. כ' בס' ג"פ דמרן סבור דאע"ג דבעלמא בגט פסול דרבנן קיי"ל דמצריכין לה גט כשר כו' היינו היכא דהוא פסיל בודאי אבל הכא דיש צדדין להקל דלא מיפסל דיינו שנפסוק להחמיר דלא תנשא אבל אם נשאת נראה לי שהיא חומרא להצריכה גט אחר לכן כתבה בשם יש מי שאומר כלומר דלי' לא ס"ל הכי ע"ש: +

סימן קכח

+(א) עומדים שם. עבה"ט מ"ש ואם מגרש תוך עיבורו של העיר כותבין העומד כאן כו' והוא לשון הב"ש: ומשמעות דבריו דר"ל שכותבין הגט מחוץ לעיר בתוך עיבורו. אך במהרי"ו עצמו ראיתי שהיה המעשה שהגט נכתב בתוך העיר רק שהאשה לא היתה בעת כתיבת הגט בתוך העיר אלא היתה אצל שער העיר וכתבו העומדת היום במתא פ' וע"ז השיב דאין כאן בית מיחוש דעיבורה של עיר הוי כמו עיר ממש יעו"ש אמנם מכלל דבריו מבואר דה"ה אם הגט נכתב מחוץ לעיר בתוך עיבורו יכולין לכתוב שם העיר (ואפשר דט"ס הוא כאן בב"ש וצ"ל ואם המגר' כו' בה"א) ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' פ"ב שנשאל יהודים הדרים חוץ לעיר המוקפת חומה ויש להם רחוב בפני עצמם כשרוצים לכתוב גט אם מותרים לכתוב שם העיר אף שכותבים ברחוב שלהם או מחוייבים לכתוב וליתן בתוך העיר. והשיב דאם המקום אשר דרים היהודים חוץ לעיר אין לו שם בפני עצמו והם דרים בתוך עיבורה של העיר ואף שהרחיב היהודים אינו קרוב כ"כ להיות בתוך עיבורה של עיר מ"מ כיון שבתי נכרים סמוכים להם והם בתוך עיבורה של עיר המוקפת חומה הוי כאילו הם ג"כ בתוך עיבורה ורשאים לכתוב ברחיב של היהודים שם העיר כו' ואף דבקראקא כותבים ברחוב היהודים קאזמר התם יש להעיר שמחוץ לחומה שם אחר אבל אם אין לו שם אחר שפיר כותבין שם העיר אף מחוץ לעיר כיון שהוא בתוך עיבורה עכ"ד ע"ש. ומבואר מזה דאם הוא חוץ לעיבורה אין יכולין לכתוב שם העיר ואפשר דאף בדיעבד פסול: ועיין בס' ג"פ ספ"ק כ"ו האריך בזה וכתב וז"ל ואם נכתב הגט חוץ לעיבורה של עיר אבל הוא תוך התחום וכתב במתא פ' משמע לכאורה דהגט פסול דתוך התחום חוץ לעיבורה לא מקרי בשם העיר בלשון הכתוב ובלשון בני אדם כדמוכח מההיא דנדרים דהנודר מן העיר מותר ליכנס בתחומה כו' אמנם רבינו שמשון כתב בתשו' לסדר נשים סי' כ"ב הביאה מרן הב"י בסי' זה דנהר שהוא חוץ לעיבורה של עיר בתוך התחום כותבין אותו דחשיב כעיר מדאשכחן פ' בתרא דר"ה גבי ירושלים קרובה פרט ליושבת חוץ לתחום דמשמע דיושבת תוך התחום כוותיה חשוב ואמרי' בפ' כל הבשר גבי רמי בר תמרי דאכל כחלי חוץ לתחום אכלתינהו ובפ' בתרא דמכות כשם שהעיר קולטת כך תחומה קולט מכל הני משמע דתוך התחום חשיב כעיר עצמה יעו"ש והובא דבריו במהרי"ו סי' ע"ח וכתב דלא קשה מההיא דנדרים דבנדרים הלך אחר לשון ב"א כו' וכ"כ בס' בנימין זאב סי' ק"ה להקל בגט שנכתב בכפרים הסמוכים לעיר וכתב שם העיר דכשר יעו"ש ועוד הפריזו על המדה רבינו שמשון ומהרי"ו ובנימין זאב להביא דאות ראיות דאפי' חוץ לתחום מיקרי על שם העיר אמנם מדברי המרדכי פ' מי שאחזו משמע דאית ליה עיקר לענין גיטין כמו בנדרים דדוקא תוך עיבורה הוי כמו העיר ויש לחוש לדבריו ובדיעבד יש לסמוך על תשו' ר"ש ומהרי"ו וב"ז דתוך התחום איקרי ע"ש העיר אבל חוץ לתחום אין להקל ובשעת הדחק אפשר דגם בזה יש להקל דלא חשיב שינה אפי' חוץ לתחום ענ"ל ע"ש: ועיין בתשו' הגאון מהרי"מ מבריסק סי' כ"ח שהזכיר דברי הג"פ הנ"ל וכ' עליו ד"נ דהא דאמרי' חוץ לעיבורה של עיר אינו בכלל העיר היינו דוקא כשנכתב בשדה חוץ לעיבורה של עיר אבל כשנבנה איזה בתים מחוץ לעיר אף חוץ לעיבורה של עיר איזה מחוז נקרא על שם העיר וראי' לסברא זו מהא דמכות ט' ע"ב דפריך הש"ס וחברון עיר מקלט הוא והא כתיב ויתנו לכלב את חברון אמר אביי פרוודהא דכתיב ואת שדה העיר ואת חצריה נתנו לכלב ופרש"י פרוידהא כפרים וחצרות הסמוכות לה נקראות על שמה נתנו לכלב עכ"ל ובודאי שדה העיר וחצריה לא הי' בתוך עיבורה של עיר מדקרי לי' שדה העיר וחצריה והכתוב קרי לי' סתם חברון ויתנו לכלב את חברון א"כ מוכח אף חוץ לעיבורה נקרא ע"ש העיר עכ"ד ע"ש. ולע"ד תמה אני מ"ש דמוכח מגמ' דמכות הנ"ל דאף חוץ לעיבורה נקרא ע"ש העיר. יותר הי"ל לומר דמוכח משם דאף חוץ לתחומה נקרא ע"ש העיר דהרי גמ' זו איתא ג"כ בב"ב דף קכ"ב ע"ב ושם פי' הרשב"ם פרוודהא כפרים ושדות שסביב להעיר חוץ למגרש. מבואר דאף חוץ למגרש שהוא חוץ לתחום נקרא ג"כ בשם העיר. וע' בת' גאוני בתראי סי' כ"ז אודות שאמר העד שההרוג הי' מהוראדנא ובעלה של זו אינו מהוראדנא ולא הי' דר שם אלא בסביבות וכתב חכם א' שכל הסביבה נקרא ע"ש הוראדנא ובהגה שם הביא ראי' מגמ' דמכות הנ"ל דכל פרוודהא דחברון נקרא על שם חברון ע"ש מבואר שהבין ג"כ דאף חוץ לתחום נקרא על שם העיר. ושוב ראיתי בגוף התשובה של מהר"א סי' ע"א דמהרי"ו עצמו מביא ראי' זו מגמ' דמכות הנ"ל למה שמצדד שם דאפי' חוץ לתחום איקרי על שם העיר. וכפי הנראה מדבריו שם לא ניחא לי' לחלק כחילוקו של הגאון מהרי"מ הנ"ל לומר דאם נבנה איזה בתים מתקרי טפי על שם העיר. ואדרבה החכם השואל שם רצה לומר דאם נבנה איזה בתים גרע טפי דאפי' הכי בתוך עיבורם של עיר לא הוו כעיר (וקנה לו שם לעצמו) ומהרי"ו השיב לו דז"א דהא בית העומד בעיבורה של עיר מיני' משחינן תחום שבת אפיל' לרבנן דפליגי אר"מ כו' ע"ש אבל לומר דאם נבנה בתים מחוץ לעיר עדיף טפי להיות נקרא יותר על שם העיר משמע מדבר הם דאין זו סברא כלל. גם מדברי אא"ז בתש' פמ"א שהבאתי לעיל מבואר דלא ס"ל לחלק בכך וצ"ע. ולענין הלכה נראה כדברי הג"פ שהבאתי לעיל (שם) +(ב) ואם שינה. עב"ש סק"א דדוקא שינה אבל לא כתבו כלל אין קפידא בדיעבד וכשר ע"ש וכן פסק בשו"ר. שבס' גבורת אנשים סו' א' בתשיבת אא"ז הגאון מהר"ם כ"ץ ז"ל דאם לא כתב מקום עמידת העדים הוא כשר ונותנין אותו הגט ולכתחלה וגם הגאון מהר"ר יושע שם הסכים עמו בזה ע"ש גם בס' ג"פ סק"ח מסיק ג"כ להכשיר אלא דמסיים בזה"נ דאם אירע כה"ג שלא כתב למנין שאנו מנין כאן במתא פ' יש להקל בשעת הדחק ומקום עיגון ע"ש. וכ' עוד הג"פ בס"ק ה' וז"ל ואם נכתב הגט בלוד וכתב למנין שמנין בירושלים יראה לי דהגט כשר ולא חשיב שינוי מקום עמידת העדים כיון דלא כתבו שאנו מנין כאן. ואפי' לא דילגו תיבת שאנו אלא דילגו תיבת כאן כו' ע"ש ונ"ע בזה: +(ג) והזכיר שם מקום אחר. כ' בס' ג"פ סק"ג יראה דלאו דוקא דכתב וחתם את הגט בירושלים וטעה וכתב בלוד אלא דאפי' טעה בשם העיר מקרי שינה כדאשכחן בפ' התקבל ההיא דהוו קרי לה נפתא אזול סהדי כתבו טפתא כו' ומרן הב"י כתב בשם הרשב"ץ אם כ' שם עירו ושם עירה בבלבול כגון תנס במקום תונס פסול כו' ע"ש באריכות. ועיין בס' בית מאיר שכ' דצ"ע בזה כי באמת לשון המשנה והרמב"ם והטור בתחילת לשונו והש"ע אינם משמעים אלא דוקא לשינה לשם מקום אחר אבל שינה מקום העמידה לתיבה שאינו שם מקום אחר י"ל דאינו אלא כאילו לא נכתב כלל שמסקנת הג"פ וב"ש סק"א דכשר כו' ומן הרשב"ץ שבב"י אין ראי' חדא דכבר כ' הרא"ש הובא בג"פ דהי' נודע שהי' עיר אחרת ששמה תנס ועוד דהתם איירי בשם דירה כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל הנה לא באתי להקל להלכה ומכ"ש למעשה אך הריני כנושא ונותן לידע יסוד ראי' לדין זה דצ"ע. ובפרט היכא דאותיות שם המקום כולם כתובים על הסדר אלא שחסר אות א' באמצע ועם חסרון זה אכתי לא נקרא בשם זה מקום אחר ואינו נקרא אלא לשם עיר זו רק שלא בדיוק כמו בעובדא דתשו' נו"ב סי' ע"ז שהי' ראוי לכתוב פילטץ וכתבו פולץ דזה לע"ד אף לדעת הג"פ לאו שינה מקרי אלא חסרון מבפנים ולא שמי' חסרון די"ל דלא גרע מחניכה הניכרת זה ודאי צ"ע לפסול בדיעבד עכ"ד ע"ש גם בס' גט מקושר בסג"ר אות ק"ח חולק על הנו"ב הנ"ל בענין פילטץ או פילץ ומסיק דאין להחמיר כלל בכיוצא בזה מאחר שאין אנו כותבין מקום דירה רק מקום עמידה וכל שיש לפרט השם כפשוטו אין להחמיר ע"ש גם בס' תורת גיטין חולק על הנו"ב בזה כמו שיובא לקמן ס"ק י"ח ע"ש. +(ד) ואם נשאת לא תצא. עב"ש סק"ג שהביא כל הדיעות בזה ומסיים ולמעשה צ"ע אם תצא. ועיין בג"פ סק"ד והא דמסיק דהעיקר כפסק מרן ז"ל דלכתחילה לא תנשא ואפי' במקום עיגון ושעת הדחק דא"א להשיג גט אחר אין להקל דתנשא לכתחלה אבל אם נשאת לא תצא. ועיין בס' גט מקושר אות ק"ח האריך בזה ומסיק לענין דינא נראה שאין ללמוד קולא להקל בהי' במזרח טפי משאר פסולי דרבנן אלא דמ"מ כפי מה שסתם בש"ע סי' ק"ן דבפסולי דרבנן לא תצא וגם הב"ח שם פסק כן אפשר להקל אם נשאת ע"ש. וכ' עוד בג"פ שם דאין להקל בזה אם בא גט זה ע"י שליח ממדה"י כי היכי דמכשרינן גט מוקדם שע"י שליח מטעמא דקלא אית לי' כדלעיל סי' קכ"ז ס"ד כי יש לחלק שפיר בין הזמן לענין שינה מקום עמידת העדים כו' וכן מבואר מדברי הריב"ש סי' נ"ז ומדברי הרא"ם ח"א סי' ס"ו ומהרי"ט ומהרח"ש סי' ג' ע"ש. +(ה) וי"א שגם כו' עיין בג"פ סק"ז דמסיק דבשעת הדחק ומקום עיגון יכולים אנו לסמוך ע"ד הפוסקים דעל מקום עמידת הסופר אין לחוש ואם נתגרשה תנשא לכתחילה ע"ש וע' בס' גט מקושר בסג"ר אות ק"ח מ"ש בזה. +(ו) אין כותבין שם מקום הדירה. עב"ש סק"ה שהביא כל הדיעות בזה ועיין בג"פ סק"י שהאריך ליישב מנהגינו בזה אף כי לב האדם מהסס בו לפום ריהטא וכתב שם שדעת ריא"ז (שהובא בב"ש בשם ש"ג פ' הזורק) דס"ל דאם לא כתב מקום דירה הגט בטל מה"ת בטילה דעתו כי יחיד הוא בדבר זה ואין לחוש לזה כלל ע"ש. ועיין בס' גט מקושר בסג"ר אות קי"ח הזכיר דברי הג"פ הנ"ל וכתב עליו שאין דבריו מספיקים ליישב מנהגינו בזה וגם לא הרגיש כלל בעיקר המבוכה שיש בזה מחמת חששת הראב"ד והר"ן בתשו' שהובא בב"י ס"ס זה שיש לחוש שיגרש אשת חבירו שהרי בכל העולם ודאי הוחזקו יוסף בן שמעון טובי (ושם באות י"ח האריך יותר לבאר החשש בזה וכתב שם דביותר תמוה בגט הנשלח ממקום למקום ע"י שליח שאין כותבים מקום עמידה של האשה ולפעמים גם מקום עמידה של בעל אין כותבין א"כ אין יודעים כלל שבעלה של זו שלח הגט ועל השמות אין לסמוך כי כמה יב"ש איכא בעלמא) וכתב הוא ז"ל באופן אחר ליישב מנהגינו על נכון ומסיק לצאת מחששת הראב"ד ז"ל הנה למנהגינו שקורעין הגט אחר הנתינה ממילא כיון שאין הגט בידה צריך ליתן לה מעשה ב"ד שנתגרשה כדת יש לבאר במעשה ב"ד לפרש מקומות דירת הזוג באופן שיהא נודע ע"פ שם עירן שנתגרשה מבעלה לא מצד השמות לחוד ולא תוכל למסור לאשה אחרת ובגט הנשלח צריכין לפרש בכתב הרשאה או פרטי שמות המקומות שהיו דרים הזוג באופן שיצא ספק מלבינו ונדע בבירור שלאשה זו שהיא אשתו באמת נשלח הגט וכן ראוי לנהוג ע"ש. וע' בס' תו"ג שכ' דאף שאין כותבין מקום הדירה מ"מ אם האשה מוציאה גט על בעלה שנכתב מקום עמידתו והוא ג"כ מקום דירתו והוא טוען שלא גירשה רק איש אחר ממקום אחר נתן לה גט זה היא נאמנת דאמרי' כאן נמצא כאן היה והוא האיש שממקום זה. ולכן אם בא איש ממקום אחר לגרש כאן אזי אם יש גם במקום העומד ג"כ איש ששמו כך אסור לכתוב לו גט בלא שילוש משום חשש דדילמא ממטי גיטא לאשת הדר כאן דכאן אין מועיל התקנה דאין מגרשין אלא זה בפני זה דשם התיקון הוא וכמ"ש התוס' דכי תבוא להנשא צריכה להביא ע"מ לפנינו וישאלו הב"ד להעדים אם היה במעמד שניהם (וכמ"ש הרמ"א לקמן סי' קל"ו ס"ו' משא"כ בגוונא דהכא כשימסור בצנעה לאשת הדר כאן תוכל להוציא עצמה מבעלה בלא ע"מ כלל כיון שלא הוחזקו כאן ולזה אסר לגרש ע"י הכרת שמותם בלא סי' ושידעו הסי' מפי אחרים או שיכירו שזאת אשתו דוקא. ואם האשה שנתגרשה שלא במקום דירתה באה להנשא א"א לה להנשא עד שתביא ע"מ לפנינו ויכירו שזאת אשת המגרש שנתגרשה ע"ש. ועי' בס' ג"מ אות קי"ח שנשא ונתן בענין זה עם הגאון מליסא ז"ל בעל תו"ג הנ"ל והנראה מדבריו שם שחולק על עיקר סברת התו"ג הנ"ל במ"ש שהאשה נאמנת שהבעל ממקום עמידה משום כאן נמצא כאן היה וכתב שהוא דחוק ורחוק דא"כ איך כותבין מקום עמידה כשהוא ממקום אחר כיון דמחזקינן ליה שהוא ממקום עמידה יהיה בו חשש שינוי שם העיר ועוד דסברא זו כאן נמצא כ"ה לא אמרי' רק באשה שמת בעלה ולא בגירושין ע"ש עוד. +(ז) ואם שינה מקום העמידה. ע' בס' תו"ג שתמה ע"ז דהפוסקים שהכשירו שינוי מקום העמידה היינו בזמן הש"ס שהיו כותבין מקום דירה כו' ולכן כתב דנראה דדוקא כשכתב מקום דירה או שידוע שאין בהמקום שנכתב בגט איש ששמו כשם זה אבל אם יש במקום השינוי שנכתב בהגט איש ששמו כשם זה ולא נכתב מקום דירה פסול דעיקר תקנת כתיבת שם עירו לא נתקן רק בשביל חשש זה כמבואר בב"י ע"ש. ולכאורה נראה שנמשך בזה לשיטתו לעיל שהובא בס"ק הקודם אבל לדברי הגט מקושר שם גם זה אינו ע' בגמ' שם באריכות: +(ח) ובמקום הדחק. ע' בג"פ סקי"א דכן נראה לו עיקר להקל בשעת הדחק. וכ' עוד בסקי"ז דבתשו' הרא"ם ח"א סי' ס"ו כתב דגם להדא"ש וטור דס"ל כדברי ר"י להכשיר מודים הם דאם שינה מקום עמידתו ולא היה לו מקום דירה אחרת שאז נקרא בשם מקום עמידתו שהוא פסול והביא דבריו הרא"ש בתשובה דף ק"ד ויראה לי דיש לחוש לחילוק זה דהרא"ם ואם שינה מקום עמידת' ולא הי' לו דירה אחרת אין להקל להכשיר אפי' במקום עיגון ושעת הדחק אך אפשר דיש להקל שלא תצא ע"ש וע"ל סק"ו. ועיין בת' נו"ב תניינא סי' ק"ט יובא לקמן סי' קכ"ט ס"ק כ"א. +(ט) אלא מתא עלונית. בסדר הגט לקמן ס"ס קנ"ד סעיף ק"ח מבואר דאנו כותבין בפלונית מתא. וראיתי בס' ג"פ ס"ק כ"ד שכ' דודאי דאין קפידא בזה דהרי חזינן בתלמודא דקאמר מתא מחסיא וקאמר שורא מתא ע"כ. ובב"ש סק"ז מבואר שדברי הרמ"א בכאן היינו היכא דאין כותבין דיתבא כו' וכ' בס' תו"ג לפרש דהיינו כשאין כותבין שם הנהר והטעם דמלת מתא צריך להיות דבוק לתיבה של אחריו ולזה כשכותבין דיתבא על נהר פ' תיבת מתא דבוק לדיתבא וכשאין כותבין דיתבא כותבין מתא פלונית שיהי' דבוק לשם של העיר (ועיין בתשו' פרי תבואה סי' נ"ז מבואר זה בהסבר יותר) . וכ' עוד ואם העיר נקרא על שם כל המדינה כותבין מדינה פ' ואז אף כותבין דיתבא כותבין מדינה פ' דיתבא שלא נטעה לומר שכל המדינה יושבת על הנהר כשיכתוב מדינה פ' דיתבא ע"ש. +(י) וה"ה אם יש לנהר. עיין בס' ג"פ ס"ק כ"ט שכ' ויש לחקור איך יכתוב דמתקרי או דמתקריא כו' ע"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא שהתרעם מאד על מסדר אחד שכתב על נהר ראב דמתקריא ראבא והי' לו לכתוב דמתקרי כי נהר הוא ל' זכר כדכתיב ונהר יוצא כו' הנהר הרביעי הוא פרת ע"ש גם בתשו' ברית אברהם ס"ס קי"ד כתב כן בענין שם הנהר ווארט דמתקריא ווארטא בזה טעית דנהר הוא לשון זכר וצריך לכתוב דמתקרי בלא אל"ף לבסוף ע"ש ועיין בתשו' שיבת ציון סי' פ"ג ופ"ד דרב אחד רצה לחלק דאולי לא נאמר רק בנהר שקורין בלשון זכר כמו דער ריין וכהנה אבל נהרות שקורין בלשון נקבה כמי די עלבע וכהנה יש לכתיב ג"כ בלשון נקבה דמתקריא וסמך לזה מדברי ד"מ סי' קכ"ט בשם הר"ם פדוא גבי נהר הוא שכ' פואה הוי שינוי דיש נהרות נקראים לשון זכר ויש בל' נקבה משמע ג"כ דיש לחלק בזה (גם בס' ג"פ שם שרמז לעיין בת' הרא"ם פדואה סי' י"א נראה שכיוון לזה) והרב המחבר ז"ל השיב דחילוק זה אינו נכון דבד"מ כתב על שם העצם של הנהר פיא דהוי שינוי אם כתב פואה דה"א הנוספת מורה ללשון נקבה אבל אם כותבין דיתבא על נהר פלו' דמתקרי פ' הך מתקרי אינו סובב על שם הראשון אלא על מלת נהר ונהר הוא תמיד ל' זכר ואף שבל' רבים מצינו גם ל' נקבה נהרות מ"מ בל' יחיד לא מצינו נהר בל' נקבה אמנם ידוע ליהוי דכל זה הוא לכתחלה אבל בדיעבד אם כתבו דמתקריא אין קפידא וכן בא מעשה לידינו בגט שנשלח לכאן והיה מקים עיגון קצת והכשרנו את הגט למסרו מיד השליח ליד האשה ענ"ד. ודבר זה נאמר ונשנה יותר באריכות שם בסי' צ"א ע"ש. אמנם אף שהרב בעל שיבת ציון דחה לחילוק זה בשתי ידים הנה בס' טוב גיטין בשמות עיירות ונהרות א"ת ל' הביא תשובת הגאון רבי משה סופר זצ"ל שכתב חילוק זה בענין עיר פרטשבורג שבכל גיטין שנמצא שם מגאוני עולם כחבו מתא דיתבא על נהר דונא דמתקריא דונאי וכתב דאין ספק שטעמם הואיל ושם הפרטי דינא הוא לשון נקבה ויוצדק יותר דמתקריא כמ"ש רש"י על עלה זית טרף בפיה כו' והאריך בזה. וגם הגאון בטל ט"ג שם הסכים עמו והוסיף ביאור דאף דודאי מלת נהר הנחתו בל' הקודש לשון זכר כאשר הכתובים מוכיחים וכן בל' אשכנז דער טייך או דער פלוס אך זה בנהר שאין לו שם רק נהר סתם אבל אחר שנקרא בשם הכל הולך אחר השם כו' ובנהר דינא וכיוצא בו שאומרים די דונא כשרוצים לומר ששפכה ושטפה סביבותיה וכיוצא הכל בל' נקבה ושפיר יש לכתוב דמתקריא ע"ש וכ"כ עוד שם באות ל"ב ול"ג ובפירושו לשמות עיירות מהב"ש אות ט' ע"ש וגם אני ראיתי כמה גיטין שנכתב בהם שם הנהר הנקרא בל' נקבה דמתקריא. ולענ"ד נראה דיש כלל בזה לידע אם הנהר נקרא בל' נקבה או לא והוא כשסוף התיבה משם הנהר הוא בלא נראה הוא ל' זכר כמו דער בוג או דער נומין או דער נעפר אבל אם הוא בלא נסתר הוא ל' נקבה כמו די וילייא די ביסטריצא די שטשארא וכיוצא. אמנם זה כמה שנים בא לידינו גט אחד שהובא מלונדון והי' כתוב בו מתא דיתבא על נהר טאמש דמתקריא טאמישיש: והרי הוא בלא נראה אעפ"כ כתבו דמתקריא: ואפשר אין ראי' מלשון המדינה ההיא אבל בל' מדינתינו ודאי כן הוא: +(יא) שם א' במקום הכתיבה. עב"ש סק"ח שכ' וז"ל ואם שינה שם מקום הדירה דינו כמו בשמות הבעל מיהו שינוי כזה לכ"ע מדרבנן הוא כו' ואם יש למקום עמידה שני שמות ושינה וכ' שם מקום הכתיבה לא גרע משינוי ממש וכשר במקום דחק עכ"ל. מבואר דכוונתי לפרש דברי הרמ"א ז"ל שסיים דינו כמו בשמות הבעל דמשמע דאם כתב מקום הכתיבה פסול זה קאי באם איתרמי דכרב מקום הדירה אבל לפי הנהוג בכל הגיטין לדידן שאין כותבין רק מקום עמידה באמת אין דינו כבשמות הבעל וכשר במקום דחק כדלעיל ס"ב. ועיין בג"פ סק"ל כ' בזה על דברי הרמ"א הנ"ל וז"ל ומ"מ יראה לי דאע"ג דגבי שם הבעל כתב מור"ם סי' קכ"ט ס"ד דאם עשה שם מקום הכתיבה עיקר וכתב ע"ש מקום הנתינה דמתקרי או וכל שום דהגט פסיל היינו דוקא בשם הבעל אבל גבי שם העיר של עמידה או שם הנהר דאפי' שינה ממש יש מכשירין משום דס"ל דכל דבר שא"צ לכותבו אף אם שינה כשר כמ"ש לעיל ס"ב אע"ג דיש חולקים וס"ל דאם שינה פסול בכה"ג דלאו שינוי גמור הוא אלא שכ' שם הכתיבה לעיקר ושם הנתינה לטפל יש להכשיר בשעת הדחק ובפרט כדי שלא להוציאה מתחת בעלה עכ"ל. וסיום לשונו צ"ע במ"ש דיש להכשיר בשעת הדחק כו' דא"כ מה הועיל לנו במה דקאמר מקודם דכה"ג לאו שינוי גמור היא דהא גם בשינוי גמור כשר בשעת הדחק כהכרעת הרמ"א ז"ל לעיל ס"ב והוא ז"ל שם הסכים ג"כ לזה כמ"ש בשמו לעיל סק"ח. ואיכא לספוקי איך הדין באם הי' שינוי זה דכתבו מקום הכתיבה במקום עמידת העדים כי דברי הב"ש והג"פ הנ"ל שהזכירו בדבריהם אם שינה במקום עמידה היינו מקום עמידת הבעל דבהא יש מכשירין והכריע הרמ"א להקל במקים דחק אבל במקום עמידת העדים (היינו אצל למנין שאנו מנין כאן במתא) דבהא אם שינה ממש לא הוזכר בש"ע שום דיעה להכשיר ופסיל אפי' במקום דחק אלא דאם נשאת ל"ת דלעיל ס"א אפשר דגם בשינוי זה דכתב מקום הכתיבה ולא מקום הנתינה או שכתב שם מקום הכתיבה עיקר ועל שם מקום הנתינה דמתקרי ג"כ הדין כן ומיהו כבר כתבתי לעיל סק"ג דבס' ב"מ מצדד להכשיר במקום עמידת עדים אף בשינה ממש כל שלא שינה לשם עיר אחרת (ומשמע מדבריו שם שדעתו נוטה דלענין זה קול מקום עמידת עדים אף ממקום לידה ועמידת הבעל) א"כ כ"ש בזה דכתב מקום הכתיבה דלאו שינוי גמור הוא יש לצדד להכשיר טפי וקצת משמע כן מדברי הרמ"א ז"ל מדלא כתב דין זה דאם יש לעיר שם א' במקום הכתיבה כי' לעיל ס"א רק בכאן דמיירי במקום הבעל וצ"ע. שוב ראיתי בס' גט מקושר אות ק"ח סק"ד שדעתו בפשיטות דאף אם טעות הזה דכרב שם מקום הכתיבה הי' גם אצל עמידת עדים כשר וכתב דאין סברא כלל לפסול אם כ' שם המקום כאשר נקרא במקים כתיבה דבשינה ממש מקום עמידת העדים דפסול כתבו הטעם שנראה כמזוייף מאחר שכתוב בו מקום אחר וברא"ש פ' הזורק הטעם שלא יוזמו העדים אבל נכתב שם מקום כתיבה ליכא למיחש למידי דהא לא מצינו שום תקנה לזה (כדמצינו בשם עירו ועירה התקין ר' גמליאל כו' ע' בר"ן שם) דלא שייך לעז כלל שאפי' יחשבו בני מקום נתינה שנכתב במקום אחר אין הגט נגרע בשביל זה ומי שיידע שהין העדים וסופר שם במקום כתיבה יודע ג"כ שנכתב מקום זה כאשר נקרא שם וכ"מ לפי פי' התוספות שפירשו הך שינה שמו דאיתא בפ' הזורק לא איירי בשינוי ממש רק שיש לו או לעיר שני שמות וא"כ כיון דעל שינוי מקום כתיבה נקט הי' במזרח וכתב במערב דהוא שינוי גמור משמע אבל בשני שמות לא איכפת לן כלל וסגי במה שכותב השם כמו שנקרא במקום הכתיבה כו' ואפי' אם כתב ג"כ הכי במקום עמידת הבעל אין שום חשש לפוסלו דדוקא בשינה הוא דיש פוסלין לפי דשקר כתיב בגט אבל כשנכתב המקום כאשר נקרא שם במקום כתיבה מה לבני נתינה במקום שעמד הבעל כו' וא"כ נראה שאם כתוב בו שם של מקום כתיבה אף שיש למקום ההוא שם אחר במקום נתינה יוכלו לסדרו במקום נתינה וכ"ש בלא איתחזק במקום כתיבה שיש למקום זה שם אחר במקום נתינה דאפי' בשמות הזוג רוב הפוסקים מקילין בזה. ואם כתב שם של מקום נתינה יש לחוש יותר אם אין נודע שם שיש לעיר שם זה במקום נתינה מיהו גם בכה"ג אין לחוש כיון שמתברר שהשם כן הוא במקום נתינה עי"ד ע"ש שהאריך עוד בזה ומסיים דכל הדברים האלה הם ברורים כשמש לכל מודה על האמת (אמנם מה דבתחילת דבריו שם קא מתמה בזה על הרמ"א ז"ל וכתב וז"ל ולענ"ד תיוהא קא חזינא הכא דהרא"ש והר"ן לא כתבו כן רק על שם דירה של הבעל כפי שהיא מדין הש"ס לכותבו כו' אבל לפום מנהגא דידן דאין כותבין מקום דירה כי' עכ"ל כמדומה דבאותה שטה לא ראה דברי הב"ש סק"ח שהבאתי לעיל דמפרש באמת דברי הרמ"א ז"ל על מקום דירה. גם לא ראה בזה דברי הד"מ בסי' זה אות ח' דהרמ"א ז"ל בעצמו הזכיר חילוק זה בשם מהרא"י סי' ט' ע"ש) מיהו זה פשוט דאף הג"מ לא קאמר רק בדיעבד אבל לכתחילה ודאי גם הוא ז"ל מודה דאף לפום מנהגא דידן שאין כותבין רק מקום עמידה מ"מ היכא דאיתחזק במקום כתיבה שיש לעיר זו שם אחר במקום נתינה צריך לכתוב שם העיר תחילה כפי השם שקורין בני מקום נתינה ודמתקרי על שם שקורין בני מקום הכתיבה וכן מבואר מדברי הד"מ אות ח' הנ"ל דאחר שהביא דברי מהרא"י סי' ט' דמשמע מדבריו דאם כותבין רק מקום העמידה אין לחוש סיים הד"מ ואין נוהגין כדבריו. לפ"ז אכתי קשה לי על שלא ראינו נוהגין כן דבכמה קהילות כותבין בגיטין שם העיר בשינוי ממה שקורין אותן בכל העולם כמו בפראג שכותבין פרגא (כמ"ש ביש"ש גיטין פ"ד סי' ל"ב ובנו"ב תניינא סי' קט"ז ובריסק הישינה היו כותבין ברסטי (כמ"ש ביש"ש שם ובט"ג אות ב') ובקארלין כותבין קראלין (כמ"ש בתשו' מהרי"מ סי' ל"א) וטעמם ונימוקם עמם והא תינח על גיטין הניתנין במקומן אבל בגיטין ששולחים לעיירות רחוקות עכ"פ לכתחילה הי' לחוש בדבר וחפשתי ומצאתי בשו"ת גבורת אנשים סי' א' בתשובת אא"ז הגאון מהר"מ כ"ץ ז"ל בענין שם ברזיסטא וברישטי מבואר שם דאם הלשונות קרובות זו לזו אין לחוש וכתב כן ראיתי גיטין דמשדרי רבנן מארצות רחוקות ווינאי פראגי ולא כותבין רק מקום הכתיבה ולא מקום הנתינה והיינו טעמא ששם א' הוא רק שאחד היא קיצור ל' כו' ע"ש ואכתי לא הונח לי כי בכמה עיירות השינוי גדול עד שאין הלשונות קרובות כלל ובפרט לפי המבואר באחרונים ז"ל דאם חיסר אות שהוא לסימן נקודה ומחמת זה יקראו בנקודה אחרת הוי שינוי שם העיר א"כ גם בזה אמאי אין נזהרין אפילו לכתחלה להזכיר כפי מה שקורין במקום נתינה עד שמצאתי בתשו' כנ"י סימן ס"ט (יובא לקמן סי' קכ"ט סל"ד סקנ"ט וע"ש) אודות הגט שנשלח מפפד"מ למדינת פולין ונכתב שם האשה וראדי בוי"ו וכמנהג מקום הכתיבה ובמקום נתינה כותבין פראדי בפ' וכתב דאף שמסקנת רוב הפוסקים דמקום הנתינה עיקר אולי לא דיברו כ"א בדידעינן בודאי שהשליח ימצאנה במקומה משא"כ עתה שכותבין הרשאה בכל מקום שתמצאנה כו' ע"ש ובסברא זו נתיישב מנהגינו על נכון. וע"ל סקי"ג. ומ"ש עוד הב"ש ואם נקרא שמה תינס פסול כו' ועמ"ש בזה לעיל סק"ג בשם הב"מ. ועיין עוד כזה בס' תו"ג שהאריך קצת ומסיק דכל שחיסר אות שהוא לסימן נקודה ומחמת זה יקראו בנקודה אחרת פסול אבל כל שאין חסרון ניכר במבטא כגון ארדא בד' וכ' ארטא בט' וכן בחילוף בין ז' לס' כיון שהן מאותיות המתחלפין כשר בשם העיר וכ"ש לדידן שאין כותבין רק שם מקום העמידה ואפילו בקושטאנטינא שכתב קושטאנטין מכשירים הפוסקים מחמת שידוע שהעיר נקרא ע"ש קושטאנטין שבנאה כו' וכתב דלפ"ז בעיר פילץ החמיר הרב נו"ב שלא כדין כיון שאינו נרגש במבטא כו'. וע"ש עוד שהביא בשם הג"פ דבשם העיר כל שאין הכרח לומר שהיא עיר אחרת ויש לפרט שהיא אותה העיר לא פסלינן דלא גרע מלא נכתב כלל כמו בתיבת הדרה דכשר (כמ"ש בבה"ט סק"ב) משום שיש לפרש היתה דרה כבר אבל בשמו ושמה כל שיש לפרט שינוי אף שאין השינוי מוכרח הוי כלא כתבו ופסול ע"ש: +(יב) ואם יש לעיר ב' שמות. עיין בשו"ת גבורת אנשים סי' א' בשם בריסטא וברזיסטא ובתשו' אא"ז פנים מאירות ח"א סי' י"ח בענין פרוסטיץ או פרוסניץ ובח"ב סי' י"ט בעיר טעמשאוו אם בשני ווין או בבית. ובתשו' נו"ב סי' פ"ז ופ"ח בענין שם עיר פילץ. ובנו"ב תניינא סי' ק"ה בענין שם עיר גירמענד בארץ הגר ובסי' קט"ו בשם עיר מאדע ובסי' קט"ז בשם עיר ראדוויל ובסי' קי"ז בשם עיר אוסטרליץ (ע' בס' ט"ג בשמות עיירות אות ח' דט"ס יש בסוף תשובה זאת) ובסי' קי"ח בשם עיר באנהרט. ובתשו' ברית אברהם סימן קי"ד בשם עיר טשענסטחוב ע"ש דבכמה הלכתא גברוותא איכא למשמע מדבריהם ולהתלמד במקום אחר: +(יג) שקורים לו ישראל עיקר. עיין בשו"ת הגאון החסיד מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי אודות הגט שהובא לידו מעיר אמטשיסלאוו והיה כתוב בו שם העיר מסטיסלאוו כפי שנקראת בין הא"י. והתרעם מאוד ע"ז כי היה ראוי לכתוב אמטשיסלאוו דמתקריא מסטיסלאוו כי שם ישראל עיקר ושם הא"י טפל נלפ"ד הב"ש סי' קכ"ט סק"ג אפי' בדיעבד פסול אם כ' שם הטפל לבד דלא כרמ"א וכ"פ הט"ז שם אלא דהתם מיירי בשם האיש והאשה אבל בשם העיר יש לצדד להקל בדיעבד משום דמסתמא נתייסדה העיר שנים רבות קודם שנתיישב ישראל בתוכה ואז היה שמה מסתמא מסטיסלאוו לחוד ומאחר שזהו שמה הראשון יש להכשיר בדיעבד כמו בגר בא"י בשם העכו"ם דכשר בדיעבד משום שזהו שמו הראשון כמ"ש הלבוש כו' וכל זה בדיעבד אבל לכתחלה ודאי לכ"ע צריך לכתוב שם העיקר שהוא של ישראל. ואת"ל דמסטיסלאו הוא קיצור השם והכל שם א' וכמו הרעדיש ורעדיש א"כ א"צ לכתוב כאן דמתקריא מסעיסלאוו וכמו אילו היה עיקר השם שהיא של ישראל הרעדיש והא"י היו קורין בקיצור רעדיש דאתי במכ"ש לכתוב שם של ישראל לבדו לכתחלה עכ"פ אבל באמת אפשר דל"ד כלל להרעדיש שהה' בחטף וסמיכה ורהיטה להרי"ש כו' והלכך מאחר דמדינא בעינן לכתוב שם של ישראל לכ"ע אין לחוש ללעז על גיטין הראשונים כמ"ש בב"ש סי' קכ"ה סק"י דאין לחוש ללעז אלא בדבר שהוא חומרא בעלמא ולא מדינא. ובפרט בגיטין הנשלחים מעיר הנ"ל לעיירות הרחוקות דבזה יש קפידא אפי' בדיעבד דשם אין מכירים ויודעים כלל בשם מסטיסלאוו שנקראת בכתבי הא"י רק נודעת ומפורסמת בשם אמטשיסלאוו וררי זה מבואר בסי' קכ"ח ס"ג בהג"ה בלי שום חולק דאם יש לעיר שם אחר במקום הנתינה דינה כשם הבעל בסי' קכ"ט ושם מבואר היטב דאם כתב מקום הכתיבה לחודא פסול לכ"ע אפי' בדיעבד ואם ניסת תצא והולד ממזר מדרבנן כמבואר שם בטור ובב"ש עכ"ד ע"ש. והנה מה דסיים ובפרט בגיטין הנשלחים כו' ושם מבואר היטב כו' ואם ניסת תצא כו' משמעות לשונו דכוונתו דגם בנדון זה הדין כן ולא זכיתי להבין דבריו הקדושים עמ"ש בזה לעיל סקי"א. וע' עוד בתשו' ברית אברהם סי' קי"ד אות יו"ד: +(יד) כפי משמעות לשונם. ע' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' י"ט ע"ד הגט הנכתב וניתן בטעמשוואר וכתב הסופר טימשבאר כמו שכותבים הספרדים על שם העיר הזאת. והשיב להכשיר כיון שרוב הקהל הם ספרדים והם כותבים שם המקום כך אנן בתרייהו גרירן שלא לשנות שם העיר שלא להוציא לעז כו' ע"ש עוד בסי' מ"ה אודות עיר אובן שיש ג"כ חילוק בין אשכנזים לספרדים שכותבים הספרדים בודן דמתקרי אובן והאשכנזים קורין אובן ע"ש: +(טו) רק שם ישראל. עבה"ט וע' בתשו' משכנות יעקב סי' כ"ד אודות הגט שנכתב בכפר סמוך לאנפאליא ופקפקו לפוסלו מטעם שנכתב שם הכפר פאזירקא כפי שנקראת בין היהודים ובלשונם נקרא פאזערקי. והשיב דבדיעבד אין מקום להחמיר כלל בנכתב בשם שקורין היהודים אף אם היה שינוי גמור בין שם ישראל לשם של הא"י ומכ"ש בנ"ד אין שינוי כלל ודמיא ממש להרעדיש ורעדיש כו' וגם שינוי זה בא מחמת הרגל הל' שלשון פוליש דרך לשנות קצת באותיות המשמשות תחת נקודה כו' ומסיים וז"ל כללו של דבר נראה ברור דאין לפקפק כלל לפסול הגט בדיעבד לדעת כל הפוסקים בפרט דאין כאן רק חששא דרבנן דאפי' בכותב שם הטפל לבד וכתב וכל שום ע"ש העיקר לדעת הרמב"ם שפוסל בזה הוא רק פסולא דרבנן דכללא כייל הרמב"ם כ"מ שהזכיר בחבירו שהגט פסול הוא רק דרבנן ואם נשאת ל"ת וכ"ש בנ"ד שאין מקום כלל לקרותו טפל. ומה גם לדידן דאין כותבין רק מקים העמידה והרבה דיעות מהפוסקים סוברים דאין לפסול כלל בשינה מקים עמידה והרמ"א ז"ל קבע להל' בשעת הדחק מכ"ש בנ"ד שאין בו שינוי כלל עכ"ל ע"ש. והנה מה דמסיים ומה גם לדידן שאין כותבין רק מקום העמידה וכו' צ"ע קצת דבנ"ד שטעו בשם הכפר מסתמא כתבו כן גם בתחילת הגט אצל למנין שאנו מנין כאן כו' שהוא מקום עמידת העדים ובזה אי נימא דמקרי שינוי אין שום סניף וצד קולא מדברי הפוסקים והרמ"א הנ"ל אולם עמ"ש לעיל סק"ג ומ"ש הבה"ט בשם הלבוש אם כתב פוזנן ולא כ' דמתקרי פוזננא כשר. ע' בג"פ סקל"ב שהביא דבריו וכ' עליו ומיהו יראה נהי דמדינא אם שני הלשונות קרובים זה לזה א"צ לכתוב בגט שני השמות מ"מ כיון שהורגלו לכתוב בכל הגיטין שני השמות אם ישנה ולא יכתוב רק שם אחד מיחזי כשינה ולכן אם לא כתב בגט שני השמות כפי מנהג העיר אין לגרש בגט זה עד שיכתוב גט אחר בשני השמות עכ"ד: +(טז) כותבים שניהם. ע' בספר ג"מ אות ק"ט שכ' ונ"ל דאם יש ספק כיצד כותבין שם של הא"י יש לכתוב רק שם של ישראל בלא מתקרי כלל דאפי' בשמו כשר חניכה אפילו לכתחלה וכמ"ש הב"ש ר"ס קכ"ט וא"כ בשם מקום אין להחמיר כלל כו' ואין חייב לכתוב דמתקרי להכניס עצמו בספק קריאת שם הא"י ע"ש: +(יז) דמתקריא. עבה"ט שכ' וע' בסי' קכ"ט כו' ועיין ברשי' מהר"מ מבריסק סי' כ"ט שכ' דאין זה תימה כלל דהא הב"ש עצמו בסי' קכ"ט סקכ"ה כתב דהא דכותבין המכונה על לשון לעז היינו היכא דשם הראשון הוא לשון קודש אבל אם גם הראשון הוא לעז כותבין גם על השנ דמתקרי והרי שמות מקומות כולן ל' לעז הם וכמעט לא תמצא שם עיר דהוא לשון קודש ואם תמצא אין לה עוד שם אחר א"כ כולהו חד דינא אית להו עכ"ד וכבר קדמוהו בזה בס' ט"ג בשמות עיירות ונהרות אות ך"ו. ומ"ש הבה"ט עיר שנשתקע כו' א"צ לכתוב כו' עיין בס' ג"מ בסג"ר אות ק"י שהניח בצ"ע איך הדין לענין דיעבד אם כתב שם העיר בשם שנשתקע (ע' בבה"ט ס"ס זה בשם מקור ברוך) ובפרט לדידן דאין כותבין מקום דירה ע"ש ועיין בס' ג"פ ס"ק ך"ו שכ' דמדברי מרן ז"ל בתשו' הב"י דף ס"ה מבואר דהא דבנשתקע שם הראשון כותבין שם השני היינו דוקא היכא דנתגרשו היהודים מאותה העיר בין שם ראשון לשם אחרון אבל אם לא נתגרשו היהודים בין שני השמות אף ע"ג דבהמשך הזמן נשתנה שמה בפי העולם לשם אחר א"צ לשנות בגיטין ממה שהיו רגילין לכתוב דלא נקרא נשתקע שם ראשון כיון דבכל הגיטין וכתובות ושטרות כיתבין שם הראשון וכדאשכחן בסיני וצובא כו' ע"ש ועיי' בתשו' מהרי"מ סי' ך"ח וסי' ל"א שהביאו בקצרה וכתב דבזה הונח לו מה שהיה קשה לו הרבה על מה שאנו כותבין שם העיירות כפי שהונח בראשונה כמו בעיר בריסק כותבין ברסטי וכן קארלין כותבין קראלין וכן כמה מקומות דהא כיון שנשתקע שם הראשון היה ראוי לכתוב שם שקורין עתה כדאמרי' בס"פ במה מדליקין בבל בורסיף למאי נ"מ לגיטי נשים אמנם על פי דברי הב"י והג"פ הנ"ל מבואר לנו הטעם כיון דמעולם אם נתגרשו היהודים מהעיר ולא נשתקע שם הראשון שהרי נכתב שם זה בגיטין וכתובות אף שבפי ההמון נשתנה שם העיר אזלינן בתר שם דמעיקרא. וע"ש עוד בענין האיך לכתוב בגט בעיר החדשה דבריסק שנתייסדה מחדש אשר ע"פ פקודת הממשלה נהרס העיר הישינה ונעתקו יושביה משם ליישב העיר במקום רחוק תחום שבת. וכתב דבודאי א"א לכתוב שם ברעסט כיון דעתה היא עיר חדשה א"כ לא הוקבע מעולם על עיר הזאת שם ברעסט והאריך בזה ומסיק לפסק הלכה דיש לכתוב בריסק ולרווחא דמלתא טוב לעשות כמ"ש הנו"ב (תניינא סי' קי"ז) דבעיר חדשה שרוצין לסדר גיטין ויש ספק קצת בשם העיר יכריזו שלשים יום ערב ובוקר דיוכתב שם העיר כך בנוסח גיטין וכתובות דכמו דמהני הוחזק שלשים יום לשם אדם כמו כן מועיל לשם עיר. אך לחומר הענין לא רצה לעשות מעשה עד שיסכימו חכמי העיר ואחר החקירה נתברר שבלשונם שם המובהק מעיר הזאת ברעסט לכן עלה במוסכם לכתוב בריסק דמתקריא ברעסט ע"ש: +(יח) כותבין כולם. כ' בג"פ סקל"ה לכתחלה יש לכתוב סדר הנהרות כסדר שנהגו ראשון ראשון ואחרון אחרון ובדיעבד ששינה סדרן אין להקפיד ומסתברא דנהר שמסתפקין בו ביותר יזכירנו קודם: +(יט) על נהר פלוני ופלוני. כ' בג"פ סקל"ו משמע דא"צ לכתוב על נהר רק בראשונה אמנם יש טופסי גיטין כותבין על נהר פ' ועל נהר פ' כמ"ש הרמ"א בסוף סדר הגט וכ"כ בטופס גט שבסמ"ק כו' ויש כותבין על נהרי פ' ופ' ביוד בסוף תיבת נהר כו' ונ"ל דהני טופסי דייקי טפי אבל לכתוב על נהר פ' ופ' בלא יוד כדמוכח מל' מרן יש לגמגם דאפשר שיטעה האדם לומר דנהר א' הוא שיש לו שמות הרבה עכ"ד. וע' בתשו' שארית יהודה סימן ט' בגט שבא ע"י שליח מעיר שיש בו ב' נהרות ונכתב בו מתא דיתבא על נהר פ' פ' בלא ו' דמשמעותו שאין שם אלא נהר א' שנקרא בב' שמות וא"כ הוי שינוי בשם הנהר והשואל רצה להחמיר ע"פ דברי ס' מכתב מאליהו שער ג' סי' י"ג שהחמיר בשינה שם הנהר אף במקום עיגון. והוא ז"ל האריך בזה ומסיק להכשיר הגט במקום עיגון אף שהיה זה הטעות גם במקום עמידת העדים אצל למנין שאנו מנין כאן כו' ע"ש: +(כ) ואם לא כתב שם הנהר. ע' בב"י שכ' בזה בשם הר"ן בתשובה וז"ל ואע"פ שמקצת ראשונים ז"ל הזכירו בטופסי גיטין שלהם לרווחא דמלתא תקנו כך מפני קצת מקומות שוין בשמותיהן והנהרות מבדילין אותן אבל בשאר מקומות שאין ידועין בכך אם לא נכתב לא עיכב עכ"ל וכ' על זה בס' הג"פ סקל"ג משמע דאם יש שני מקומות שוים בשמותיהם צריך לכתוב שם הנהר שלא יטעו שהגט נכתב בעיר אחרת ששמה כשמה ואם לא כתבו יש חשש לפסול הגט ומיהו אם הוא מקום עיגון יראה לי דיש להכשיר וכ' עוד ואם נהגו לכתוב בעיר שם הנהר בגט ואירע שכתבו גט שם ולא כתבו דיתבא על נהר כו' מסתפקא לי שמא פסול דהרואה גט זה שלא נכתב שם הנהר כפי המנהג אפשר שיחשוב שהגט נכתב בעיר אחרת ששמה כשמה שאין בה נהר ודעתי נוטה להכשיר במקום עיגון עכ"ד (לדברי הב"ש שהובא בבה"ט סק"ז אין כאן ספק כלל ובודאי דכשר אפילו שלא במקום עיגון דפשיטא דלא גרע זה משינה ממש שם הנהר אלא שהוצרך לזה לפי פירושו בדברי הרמ"א ז"ל שיובא לקמן ס"ק ך"ג) . וכ' עוד בסקל"ד בשם הרד"ך בית ד' אם נהגו לכתוב שם הנהר וכתב דיתבא על נהרא סתם הגט כשר. וכ' עוד שם יש טופסי גיטין שכותבין שם הנהר ג"פ א' גבי הזמן למנין שאנו מנין כאן בפלונית מתא דיתבא על נהר פ' וכן גבי עמידת האיש וכן גבי עמידת האשה כמ"ש בטופס גט דהרמ"א ז"ל בסוף סדר הגט אמנם פה עה"ק ירושלים אין כותבין סימני העיר דיתבא על מי שלח רק בתחלה אצל הזמן ואח"כ גבי עמידת האיש כותב העומד היום בירושלים הנזכרת וכן כותב גבי עמידת האשה וכן ראיתי הרבה טופסי גיטין מרבני הספרדים וע"ז נאמר נהרא נהרא ופשטיה עכ"ל: +(כא) שם הנהר כלל. ע' בס' טיב גיטין בשמות עיירות באמצע סקכ"ח מ"ש שם ואפילו בנהרות גופייהו דא יש כמה נהרות כותבין כולם כו' ואמנם לא נתבאר בדיעבד אם לא הזכיר אחד מהם מה דינו כו' גם בסוף ס"ק ההוא כתב וז"ל ואם יש שם שני נהרות או ג' ולאחד או ב' אין שם ידוע צ"ע ונראה דטפי יש לכתוב על מי נהרות סתם מלכתוב דיתבא על נהר פ' ותו לא דמיחזי כאילו אין שם נהר אחר דהא כשאין מזכיר שם הנהרות ג"כ כשר ובדיעבד יש להכשיר כשכתב הנהר שיש לו שם לבד שי"ל שלא יטעו ויתלו לו' דלכך לא כתבה לפי שלא נודע שמם עכ"ל. ולכאורה צ"ע מדוע לא הזכיר בזה מדברי הרמ"א בהגה ס"ס זה שתי נהרות כו' ואם יש ספק בדבר אין כותבין אלא אחד כו' ואפשר לחלק: +(כב) או ששינה בו. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' י"ט שכ' וז"ל ופשיטא שאין לפקפק בשינוי הנהר בפגי שכתבו ביגיי דהא הכריע רמ"א בסי' קכ"ח ס"ד אם לא כתב שם הנהר או ששינה בו כשר ומי יבא אחריו לסתור דבריו ובעיגונא הקילו ופשיטא כאן דהספרדים קורין לנהר כן דיש להכשיר עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז: +(כג) כשר. עבה"ט בשם ב"ש שכ' אע"ג בשינוי מקום עמידה הביא דעת הפוסלים שאני שינוי נהר כו' וע' בג"פ סקט"ל דלא ניחא ליה לחלק בכך ודעתי דכמחלוקת בשינה מקום לידה או עמידה כך מחלוקת בשינה שם הנהר והרמ"א ז"ל רמז בכאן ב' הדיעות דעת המכשירין בשינה ודעת הפוסלים בכתב נהר דחוץ לתחום וכ"ש בשינה ממש ולהל' יש להקל בשעת הדחק וכדלעיל ס"ב וע"ש עוד שהביא דבס' מקור ברוך סי' ט"ו כ' דאע"ג דבשינה מקום לידה או עמידה נחלקו הפוסקים בשינה שם הנהר יש לפסול אליבא דכ"ע דשאני לידה ועמידה דאין אדם נקרא על שם לידתו וליכא לעז אבל שינה שם הנהר יאמרו שעיר אחרת היא דהדבר ידוע דעיר פ' יש לה נהר פ' ודמי לשינה מקום הדירה דכ"ע מודו דפסול ע"ש והוא ז"ל כתב עליו דכבר קדמו בחילוק זה הרד"ך בית ד' לצדד להחמיר אך לא החליט הדבר אמנם לע"ד דאם היו כותבין בגט עיר הדירה ושינה בנהר של עיר הדירה יש מקום לחילוק זה אבל אם לא נכתב רק שם עיר הלידה או העמידה ובנהר של עיר הלידה או העמידה בא השינוי אין טעם לזה כלל כו' וא"כ דיינו שנא' דכמחלוקת בשינה מקום לידה או עמידה כך מחלוקת בשינה שם הנהר של לידה או עמידה ולא להחמיר ביותר לומר דבשינה שם הנהר של עיר לידה ועמידה פסול לכ"ע וכן יראה ברור מתשו' הר"מ פדוא סי' ה' וי"א דבשינה שם הנהר דמי ממש לשינה מקום לידה ויש לסמוך ולהקל כדעת המכשירין בשעת הדחק ובתשו' הרא"ם ר"ס ס"ו יראה מדבריו דאם שינה בסימני העיר דכתב דיתבא על מי בורות במקום בארות הוא יותר קל משינה שם העיר עכ"ד. ולכאורה יראה מדברי הג"פ הנ"ל דלפ"ז אם היה שינוי הנהר במקום עמידת העדים יש לפסול אפילו בשעת הדחק דהא בשינה עיר עמידת העדים פסול לכ"ע כדלעיל ס"א ושינה שם הנהר דמי לשינה שם העיר. אמנם מדבריו בסוף ס"ק ההוא במ"ש דטעם הא' של הר"ם פדוא סימן י"א הוא טעם מספיק להכשיר הגט ששינו שם הנהר פו שכתבו פואה כי בשעת הדחק יש לסמוך ע"ד המכשירין בשינה מקום לידה ע"ש מבואר מזה דאפי' אם הי' השינוי אצל עמידת העדים יש להכשיר בשעת הדחק דהרי מתשו' הרמ"פ שם משמע שהי' השינוי גם אצל הזמן ואפ"ה הכשירו מטעם זה כיון דשינה בדבר שא"צ לכותבו כשר וכן מוכח מדבריו בס"ק נ"ב שם. וצ"ל הטעם משום דחילוקו של הס' מקור ברוך הנ"ל לא ברירא ליה להג"פ ובפרט אחרי דכת' הרא"ם מבואר להיפך ולכן דיינו להחמיר במקום דירה ולא במקום עמידה אף במקום עמידת העדים עכ"פ קיל הוא ממקום דירה דהא אף בשינוי מקום ממש לעיר אחרת אם נשאת לא תצא וצ"ע וע"ל סק"ג וי"א: +(כד) וכל נהר שהוא חוץ לתחום. עיין בתשו' משכנות יעקב סי' כ"ד אודות הגט שנכתב בכפר פאזירקא סמוך לעיר אנטפאליא ופקפקו לפוסלו מחמת שהוא רחוק מן העיר יותר מן תחום שבת. והשיב דאין שום חשש בזה דבאמת מצינו כמה מקומות בש"ס דנקרא סמוך אפי' כמה פרסאות והעיקר בזה דלפי גודל הענין ולפי ערך הדבר הנסמך או הסומך ההוא יקרא סמוך לפי לשון בני אדם והא דאמרינן בש"ס דמגיל' בר"ה דסמוך הוא עד תחום שבת היינו דוקא התם לענין דנחשוב אותם עם העיר ממש כו' ודברי הרשב"א ז"ל בתשו' מיימוני שהחמיר בגט שנכתב בו נהר שהוא חוץ לתחום העיר היינו דוקא בלשון דיתבא על כו' דס"ל להלכה כמ"ד על ממש ובעינן שהנהר יהי' תוך העיר ממש כו' ואין זה ענין לנ"ד בתיבת סמוך כיון דלא בעינן שיחשב על שם העיר וכאילו הוא בתוך העיר דאדרבה קובע לו שם בפ"ע ואינו נקרא ע"ש העיר רק סמוך להעיר שפיר יש לקרות סמוך אף ברחוק פרסה כו' ומצורף לזה גם בעיקר דין הרשב"א בתיבת על הא הכל בו חולק ומכשיר אף מחוץ לתחום וגם הרשב"א שם הכשיר בנראה עם העיר ופסק כן בס' גט פשוט בשם כמה אחרונים כו' ע"ש: +(כה) ואפי' בדיעבד. עבה"ט סק"ח מ"ש לחלק בין אם שינה שם הנהר. ועי' בס' תו"ג שכ' דהעיקר בזה כמ"ש הג"פ (ס"ק מ"ב) דודאי גם בזה שכתב הנהר שהוא חוץ לתחום כשר. והא דכתב הרמ"א דיש פוסלין נראה דלא כתב זה רק לטעם הא דאין כותבין אותו בגט ע"ז כ' הטעם כיון דיש פוסלין לכן יותר טוב שלא לכותבו אבל בודאי דס"ל להרמ"א שבדיעבד כשר עכ"ד ועיין בג"פ שם מבואר דאינו כשר אלא בעת הדחק וע' לעיל ס"ק כ"ג. וכ' עוד הג"פ בס"ק מ"א דבדיעבד אם כתב הנהר שהוא חוץ לתחום והוא נראה מן העיר יש לסמוך ע"ד הרשב"א שבב"י ומהרי"ו סי' ע"א ומהריק"ש דלא חשיב שינוי ובפרט דיש לצרף דהכלבו ס"ל דצריך לכותבו לכתחלה גם יש לצרף דאפי' בשינוי גמור שם הנהר לגמר יש מכשירין כו' ע"ש ונ"ל דכוונתו דבזה יש להכשיר אפי' שלא בשעת הדחק: +(כו) יש פוסלין עבה"ט ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ה בגט שהובא ע"י שליח ומחמת חימום הדרך נפרד קצת דיו מאיזה אות ונדבק באות יו"ד של מעינות ונעשה כעין ז' בכתב משיטא ונקרא מעזנות. וכתב לדעתי לא נפסל הגט כי אין כאן שינוי העיר כלל ואין זה דומה לעיר דיתבא על נהר שחשוב שינוי העיר רק זה דומה לכתב דיתבא על נהר פלוני והיא יושבת על נהר אחר שהוא כשר והיינו שהרי מה שכ' דיתבא על נהר הוא אמת וגם כאן דיתבא על מי הוא אמת כו' וסיים דאם אירע טשטוש זה במעינות השני כשכותב העומד היום ודאי יש להקל שהרי אפי' נימא דמקרי שינוי העיר הרי בשינוי מקום עמידת הבעל כ' הרמ"א בס"ב להקל בשעת הדחק ואף אם טשטוש זה הוא במעינות הראשון כשכותבים שאנו מנין כאן כו' שזהו מקום עמידת העדים והוא חמור יותר מ"מ אם הוא שעת הדחק גדול ומקום עיגון אני מכשיר והיינו שיתקנו קודם הנתינה ליד האשה ע"י גרירה שיגרור תחתית הז' וישאר יוד עכ"ד ע"ש: +(כז) כל תשמישי העיר. עבה"ט ועיין בג"פ ס"ק מ"ג שכ' דמ"מ אם כבר נהגו לכותבו אע"ג דאין מסתפקין ממנו רק למקצת תשמישין אין מוחין בידם שלא לכותבו וע"ש עוד דאם הוא נראה מן העיר אע"ג דאין מסתפקין רק לצורך בית השלחין והוא חוץ לעיבור רק בתוך התחום כותבין אותו לכתחילה ע"ש: +(כח) חוף הים. עבה"ט ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' רפ"ב: +(כט) מי מעינות. כ' הג"פ סק"ן אם אין בעיר רק מעין א' שמסתפקין ממנו לא יכתוב מי מעינות בלשון רבים (וכ"כ בסדר מהר"ם אות קי"ד ע"ש) ואם כתב מעינות הוי גט פסול לדעת הפוסלים שינה שם הנהר ושם עיר הלידה כן יש להוכיח מתוך דברי מרן הב"י ז"ל. +(ל) מי בורות כשר. עיין בג"פ ס"ק נ"ב דאינו מכשיר רק בדיעבד שכבר ניתן הגט. וכ' עוד יש לחקור אם יש בעיר בורות מכונסין מי גשמים דכותבין דיתבא על מי בורות כמו שכותבין פה עה"ק ירושלים אם במקום בורות כתב בארות מהו והנה מהגמ' פ' עושין פסין מוכח דבורות לא מקרי בארות כו' ומ"מ יראה דבמקום עיגון ושעת הדחק יש להכשיר מטעם פסק ר"י וחבריו כיון דשינה בדבר שא"צ לכותבו ע"ש. וכ' עוד וז"ל ומה נקרא נהר ומה נקרא מעין יש לדקדק מל' רש"י ז"ל פ' משילין דאם יש לו משך להלאה ממקום מקור נביעתו נקר' נהר ואם אינו מושך להלאה ממקור מקו' נביעתו נקר' מעין ולי יראה דגם אם נמשך המעין ע"י בני אדם שעושין צינור מבנין ממקום נביעת המעין וממשיכין מי המעין ע"י צנור תוך העיר ובונין לפני הצינור שוקת לקבל המים נקרא מעין. ואם מתערבים עם מי המעין מי גשמים אם רובא הוי מי מעין יכולים לכתוב דיתבא על מי מעין אבל אם מחצית המים הם מי גשמים צ"ע. וגומות הנובעים ובונים ע"פ הגומא בנין כמו פי הבורות הם נקראים בארות. ואם במקום בארות כתב מעינות הוי שינוי כמ"ש מהרי"ק שורש ק"ו הובא בב"י כו' וגומות וחפירות הנובעים דנקראים מעין אם כתב בארות הוי שינוי כו' ומ"מ כבר כתבתי דבמקום עיגון ושעת הדחק אם שינה בנהרות ומעינות ובארות ובורות יש להקל מטעם פסק ר"י וחבריו דכ"ד שא"צ לכותבו אם שינה כשר עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז: +(לא) כל סיפוקי העיר. עבה"ט בשם ב"ש טעם המנהג. דאין כותבין בארות אפשר משום לפעמים מתקלקלים כו' ובב"ש כתב עוד בזה וז"ל ואפשר דנכלל בכלל מי מעינות כי בארות ג"כ מעינות אלא שחופרין עד שנמצא המעין עכ"ל. ומזה משמע דאף בעיר שאין בה רק בארות אם כתב מעינות במקום דהו"ל לכתוב בארת כשר משום דבארות הם גם כן מעינות ואין זה שינוי. ולכאורה קשה דהא מדברי מהרי"ק סוף שורש ק"ו שהובא בב"י מבואר דאם כתב מעינות במקום דהו"ל לכתוב בארת הוי גט פסול לדברי פוסקים גדולים ע"ש וראיתי בתשו' נו"ב תניינא סי' קט"ו שעמד ע"ז וכ' דהב"ש לא קאמר דבארות בכלל מעינות אלא במקום שיש נהר והמנהג שכותבין כל סיפוקי העיר וכותבין מעינות ולא בארות בזה כ' דכיון שכבר כתבו מעינות ויש מקום לקרות גם לבארות מעינות מצד שחופרים עד המעין לכן סומכין על זה שלא להזכיר בארות לפי שבלא"ה אין צורך להזכיר כיון שהוזכר הנהר אבל אם אין שם רק בארות לחוד וכתב מעינות ודאי פסול עכ"ד. ובס' גט מקושר אות קי"ג נסתפק בזה בכוונת הב"ש אי כוונתו דוקא כשיש בעיר מעינות ובארת בזה קאמר דחסרון בארות אינו מזיק דיש לפרש דגם בארות בכלל מעינות אבל היכא שאין שם רק בארות אין לכתוב כלל מעינות. או אפשר דגם בכה"ג שפיר דמי ולזה דעתו נוטה ונדחק שם לפרש דברי מהרי"ק הנ"ל באופן אחר ע"ש. ולא ראה דברי הנו"ב הנ"ל דהחליט בכוונתו הב"ש הצד הראשון וגם בס' ג"פ ס"ק נ"ב כתב בהחלט דאם במקום בארות כתב מעינות הוי שינוי כמ"ש מהר"ק כו' (הובא קצת בס"ק הקודם) אמנם דברי מהרי"ק הנ"ל אינם מובנים לכאורה למה יוחשב שינוי בכתב מעינות על בארות דהא דברי הב"ש הנ"ל ברורים דבארות הם ג"כ מעינות כמבואר במשנה עירובין דף כ"ב ע"ב ובגמ' שם ובמשנה פ"ח דפרה מבואר דמי באר כשרים למי חטאת א"כ פשיטא דנחשב מעין גמור ומצאתי קצת טעם לזה במהרי"ק עצמו שורש נ"ו דשם האריך דבאר יש לו דין מעין גמור דמטהר בכ"ש ואינו נפסל בשאובין וכתב שם בריש דבריו וז"ל דאע"ג דבלשון בני אדם תרי מינים נינהו ולכן כותבים בגיטין על מי בארות ועל מי מעינות מ"מ לענין זה אין חלק כלל כו' עכ"ל. ומ"מ אכתי צ"ע אם מחמת זה יופסל בדיעבד (אף אם כתב כן אצל עמידת העדים ע' לעיל ס"ק כ"ו) דהא כבר כתבתי לעיל סק"א בשם הג"פ באם היו חוץ לעיבורה של עיר ובתוך התחום אף דבלשון ב"א לא מקרי עיר כדאשכחן גבי נדרים מ"מ כיון דלענין דינא כל שהוא תוך התחום חשיב כעיר לא מיפסל בדיעבד ע"ש א"כ ה"ה בזה בכתב על בארות מעינות כיון דדין מעין יש לו לא מיפסל בדיעבד מחמת לשון בני אדם ומדברי מהרי"ק דסוף שורש ק"ו הנ"ל אין הכרח לפסול כי אותה תשובה חסירה ולא נמצא סיום התשובה שם ע"כ אין ללמוד ממנה. ומיהו יש לדקדק בזה אם הבארות האלו יש להם דין מעין גמור לפמ"ש בתשו' משכנות יעקב חיו"ד סי' מ"ג הבאתיו בפ"ת ליו"ד סי' ר"א ס"ק כ"ח דבאר שעומד בצד הנהר ובין בצעי המים יש לספק אם יש לו דין מעין א"כ גם בזה יש לדקדק הרבה וצ"ע. ועיין בתשובת מהרי"מ מבריסק סי' כ"ח בענין עיר החדשה דבריסק שנתיסדה מקרוב ואין שם מעינות אפשר נמצא מעין א' או ב' אשר לא נודע מהם ורוב העיר מסתפקים מן הבארות דבכל חצר יש באר והעלה דאין להזכיר מעינות רק יש לכתוב בארות דאף שהב"ש כתב דהמנהג דאין כותבין בארות מ"מ אין לסמוך על מנהג שאין בו טעם כ"כ ולהכניס עצמינו בספק פסול בדיעבד. והביא שם דברי הנו"ב הנ"ל שכ' דהב"ש לא קאמר דבארות בכלל מעינות אלא במקום שיש נהר כו' וכתב עליו דנראה דזהו דוקא אם הנהר אין לו שם כלל ונכלל רק בלשון מעינות אבל היכא דהנהר יש לו שם בפ"ע כמו בבריסק דהנהר נקרא מוכוויטץ ומעינות אין בנמצא כלל א"כ בוודאי קשה מאד לכתוב מעינות דהא א"א לומר דמעינות קאי על הנהר כיון דהנהר יש לו שם בפ"ע והאיך נכתוב מעינות על בארות ע"כ דעתי מסכמת לכתוב דיתבא על נהר מוכוויטץ ועל מי בארת (כי בארת כותבין חסר) ע"ש: ומ"ש הבה"ט בשם משפטי שמואל נהר שלפעמים נפסקו כו' עיין בג"פ ס"ק ל"ז שכ' דדוקא אם בשעת כתיבת הגט המים לים מכסים אבל אם בשעת כתיבת הגט פסק נהרא אינו כותב דיתבא על נהר. וע"ש עוד בס"ק נ"ג שכ' זכורני דגם מי השלח אירע פ"א ע"י כישוף פסקו גבורת המים כמו ב' שנים ושוב החזירו המים ולא אתברר לי אם באותו זמן כתבו בגיטין דיתבא על מי שלח ומסתברא שלא נמנעו מלהזכירו כיון דלא נתייבש הנחל לגמרי והי' בו מים אף שלא הי' עולה ומשקה ב' פעמים ביום כמנהגו עכ"ל. +(לב) לא יזכירם כלל. עבה"ט שכ' ע' בלבוש שהביא תשובת מהרי"ל כו' הנה תשובת מהרי"ל זו הביאה גם מרן הב"י והביא שם ראי' מהא דס"כ. במה מדליקין בבל בורסיף למאי נ"מ לגיטי נשים ופרש"י בחד דוכתא לענין שינה שם עירו ושם עירה ע"ש אלא דהלבוש כתב טעם החילוק כיון דיש לו פרסים. וע' בג"פ ס"ק נ"ד: +(לג) שמו. עבה"ט שכ' בשם הד"מ נשתרבב המנהג לכתוב בגט ב' נהרות כו' ועיין בתשו' נו"ב סי' פ"ו דמדהשמיט הרמ"א ז"ל ולא הביאו בהגהת ש"ע מכלל דלא הוה ברור לי' מנהג זה כ"כ והאריך בהביא ראיה דא"צ לחוש לחומרא זו ומסיק אמנם חלילה לנו להורות כ"כ בנקל נגד תורת משה הוא הרב רמ"א ז"ל היכא שיש להמציא תקנה אחרת לכן נראה שעיקר הטעם שיהי' שני סימנים וא"כ אם יש נהר א' וגם שאר מעינות ג"כ מיחשב ב' סימנים וכותבין דיתבא על נהר פ' ועל מי מעינות וכן אם ימצא עיר שיש בה רק נהר א' ולא שום מעינות (וה"ה כשאין שם שום נהר רק שיש שם מעינות ובארות. כן מבואר בנו"ב תניינא ס"ס קט"ז) רק שיש להעיר שם אחר בל' האומות באופן שצריך לכתוב מתא פ' דמתקריא פ' אף שיש נהר א' סגי דמה דמתקרי בשם האחר הוא סימן והנהר הוי סימן הב' והעלה כן הלכה למעשה ע"ש. גם בתשו' רבינו עקיבא איגר ס ' קט"ו כתב דיסוד הדין דאין לכתיב גט בעיר שיש לו רק נהר אחד היא חומרא גדולה והרמ"א בהגהותיו השמיטו א"כ הרשות נתונה לומר דדברי הד"מ רק בעיר שאין לה מעינות ובארות וא"א לסמן רק בנהר בזה בעי ב' נהרות אבל בנ"ד שיש ג"כ מעינות ובארות יש לומר דמספיק בסימן נהר א' ומעינות ע"ש. ועי' בס' בית מאיר ס"ד שכ' ואני מעיד שראיתי מסדרי גיטין בכל יום בק"ק ליסא ואין שם שום נהר כ"א מי מעינות ובלי ספק משום דכל שעת הדחק כדיעבד ואם בקהילה תמיד יצטרכו ללכת אל עיר אחרת לסדר גיטין אין לך שעת הדחק גדול מזה וגם לפעמים יתרמי ע"י זה עיגון והוי כדיעבד גמור ע"ש גם בס' גט מקושר אות ק"ח דעתו להקל בזה ע"ש: +(לד) ואם יש ספק. עיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס קט"ז שכ' וע"ד הנהר שאין שם רק נהר א' ואין לו שם ידוע כלל ויש שם בארות ומעינות כו' יכתוב מתא דיתבא על מי מעינות ועל מי בארת ע"ש ועיין בס' ט"ג בשמות עיירות אות כ"ח שתמה עליו דראוי לכתיב דיתבא על מי נהר ועל מי מעינות כו' דכיון דשביק רברבי שהוא הנהר ושקיל זוטרי דהיינו מעינות ובארות מגרע גרע. והביא שם בשם ת' אא"ז פמ"א ח"א סי' י"ח בענין פרוסטיץ שכ' ג"כ כיון שאין שם להנהר אין להזכירו כלל אך כפי הנראה שם היה הנהר שקורין טייך קטן עד שיש מקום לכלול אותו במי מעינות אבל אם הנהר גדול כו' ומ"מ בעיירות שכבר נהנו להשמיט הנהר שאין לו שם אין לשנות שלא להוציא לעז כו' אך אם יקרה עיר חדשה שיש בה נהר גדול ואין לו שם ידוע ומעינות ובארות נכון לנהוג כמ"ש לכתוב דיתבא על מי נהר ועל מי מעינות ומי בארת עכ"ד ע"ש באריכות. ומ"ש הבה"ט בשם מקור ברוך נהר שמקדמת דנא כו' ואם נשתקע שם הראשון פסול. עמ"ש בזה לעיל ס"ק י"ז וס"ק כ"ג: +

סימן קכט

+(א) שתי שמות. עיין בתשו' פרח שושן כלל א' סי' ג' שהאריך מאד בזה וביאר שם שנים עשר פרטים בענין זה: +(ב) חניכתו וחניכתה כשר. עב"ש סק"א מ"ש והב"י כתב לרמב"ם לעולם לכתחילה אין כותבים החניכה וחולק על הרא"ש כו' אבל דבריו אין מוכרחים וי"ל הרמב"ם מודה בחנוכה שהכל קורין בו כו' עכ"ל וע' בס' גט מקושר בכללי השמות אות ו' שכ' דכן נ"ל עיקר דגם לרמב"ם כשר בחניכה שהכל קורין וכמ"ש תוס' פ' השולח (גיטין דף ל"ד ע"ב) וברא"ש שם וכן נראה מהרמב"ם בפי' המשנה פ' המגרש כו' ולכן כ' דמי שידוע שנקרא ליב ואין שם קודש שלו ידוע אם יהודה או אריה אין לכתוב רק הכינוי לחוד אפי' במגרש עצמו דזה חניכה שהכל קורין בו כשר לכ"ע אפי' לכתחילה ע"ש. ועיין בתשו' שיבת ציון סי' פ"ז שהביא כן הלכה למעשה מאביו הגאון בעל נו"ב ז"ל באחד שהי' נקרא בשם ליב ולא ידעו אם שם הקודש שלו הוא אריה או יהודה והורה בצירוף ב"ד מו"ש לכתוב רק שם ליב לבדו והביא ג"כ בשם הג"פ בסי' זה ס"ק קל"ב שפסק כן במי ששמו עבידי ולא היו יודעי' שם הקודש אם עובד או עובדיה ופסק לכתוב רק עבידי ע"ש (ושם האריך עוד בענין מי שנקרא בפ"כ מתת שהוא קיצור השם מן מתתיה או מתתיהו לפי דאפשר לחלק דהתם שאני ששם עבידי הוא שם בפ"ע וכן בהוראת אביו ז"ל ג"כ שם ליב הוא שם בפ"ע לכך כתבו שם הזה לבדו משא"כ בשם מתת שהוא רק קיצור השם כו' ע"ש ויובא קצת לקמן סכ"ד ס"ק נ"ו) ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' נ"ב שהביא ג"כ זה בשם רבו הגאון נו"ב ז"ל והזכיר שם שאמר ששמע כן מהגאון בעל פ"י ז"ל וכ' שם דכן עשו עוד הלכה למעשה בבת אחד ששמו פייש ובבת אחד ששמו זעליג ע"ש גם בס' טיב גיטין בדיני שמות שנשתנה מ"ח ס"ק י"ד הביא כן בשם תשובת בגדי כהונה סי' כ"ט דמסיק שכדי שלא יצטרך לכתוב ב' גיטין יכתוב רק החניכה והוא ז"ל הסכים ג"כ לזה וכ' דכן מעשים בכל יום. אולם מבואר שם דאם מזדמן שבגט הזה יש ג"כ ספק בשם אביו באופן שיכולין לכתיב שם המגרש לבד (כמ"ש בבה"ט ס"ק י"ג) מ"מ כולי האי לא מקלינן לכתוב רק החניכה וגם שלא להזכיר שם האב דהרי קולי לא מקלינן ואפשר דבשעת הדחק גדול כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סק"ה: +(ג) אין לגרש בו. עבה"ט סק"א מ"ש בשם מהרי"ו אם שולחים גט למקום אחר אין כותבין וכל שים כו' ועי' בס' ג"פ לעיל סי' קכ"ו ס"ק ע"ט שתמה על זה נהי דלא יכולין לכתוב וכל שום על מקומה אמאי לא נכתבה וכל שום על אשה והניח בצ"ע ור"ל דט"ס הוא וצ"ל אין לכתוב שום וחניכה על מקום האשה ע"ש ועיין בזה בתשו' חוט השני סי' יו"ד ובתשו' חות יאיר ס"ס נ"ה ובתשו' בגדי כהונה סי' ל"א: +(ד) אפי' הוא שם הטפל. עיין משכנות יעקב סי' כ"ד שכ' דנראה ראיה גדולה לדעה זו מתוספתא כו' ועיין בזה בג"פ סק"ח: +(ה) וגירש בו כשר. עבה"ט מ"ש ב"ש העלה דנראה עיקר דפסול כו' ומשמע דבשם העיקר מודה למ"ש הרמ"א דכ"ש אם כתב עיקר השם לבד דכשר וכן דעת הב"ח והט"ז: אך בס' ג"פ סק"ח וי"א כתב להחמיר אפילו בעיקר השם לחוד לחוש לקצת מפרשים שפירשו כן דעת הרמב"ם וכשיטת הריא"ז בשה"ג פ' השילח דפסל להדיא בעיקר שם לחוד. אמנם סיים להכשיר בעיקר שם לחוד במקום דחק ואי אפשר להשיג גט אחר (ר"ל בקל רק ע"' טורח רב) ובשם הטפל לחוד כתב להכשיר במקום דחק ועיגון גדול ע"ש. ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' ע"ב במעשה באשה אחת שקיבלה ג"פ מבעלה ונכתב בו שם אביה אריה המכונה ליב ובאמת שמו שנקרא בפ"כ ה"א ליב אך שם קודש שלו בילדותו היה חותם ועולה לתורה בשם יהודה עד שהיה בן י"ח שנה רק מחמת שהיה לו אח גדול שהיה שמו יהודא וכשהיו קורים לאחד לקרות בתורה לא נודע לאיזה מהם קורים ע"כ מאז שינה חתימתו אריה ליב והיה כוונתו שיקראוהו לתורה בשם אריה וזה כמו שלשים שנה ששינה חתימתו אמנם ברבות הימים היו חוזרים וקורים אותו לתורה בשם יהודה אבל הוא חותם עצמו עד עתה בשם אריה גם אומר כששואלין אותו על שמו כיצד יקראוהו לתורה אומר אריה רק בלי שאלה רגילין לקרותו בשם יהודה וכשקיבלה בתו ג"פ הנ"ל היה הגט בעיר אחרת מקום שאינו דר בו לא אבי האשה ולא האשה רק שאביה היה שם ושאלו אותו הב"ד על שמי ואמר ששמו אריה ונכתב בגט אריה והאשה הנ"ל יושבת גלמודה אחר הגט זה שלשה שנים עתה כמו חצי שנה שמתה אחותה ונתרצה בעל אחותה לקחתה וכשקרבו זמן הנישואין נפל ברעיון אביה לשאול על זאת אולי נעשה שלא כדין מה שהגיד לב"ד ששמו אריה הואיל וקורין אותו לתורה בשם יהודה. והנה להשתדל גט אחר הוא יגיעה והוצאה רבה כ' בעלה במדינה אחרת ובפרט אם נצריכנה לקבל גט אחר תהיה צריכה להמתין ג"ח מנתינת גט השני ועי"ז יש לחוש לביטול השידוכין ע"כ עמד השואל ושאל אולי אפשר להכשיר גט הזה והנה אם לא נכתב בגט רק שם ליב כמו שקורין אותו כל העולם הדבר ברור שהיה הגט כשר ולדעת התוס' והרא"ש והטור אפי' לכתחילה רשאין לכתוב חניכה כזו ואפי' במגרש עצמו ולדעת הרמב"ם עכ"פ בדיעבד כשר ולפי מה שפי' הב"ש סק"א בדעת הרמב"ם מודה בחניכה כזו דאף לכתחילה תבין (עמ"ש לעיל סק"ב) רק השאלה בנ"ד הוא מחמת שיכתב שם הקודש שלו אריה וכיון שקורין אותו לתורה יהודא יש לדמותו למי שיש לו שני שמות בכתב א' מהם: והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דהגט הזה כשר דאיכא כאן צדדים טובא להתיר אפילו אם אירע כזה במגרש עצמו. חדא די"ל דשם אריה הוא העיקר כיון שחותם עצמו בו ואף שכ' הג"פ סקצ"ח היכא דחתימתו סותר לקריאתו לס"ת אזלינן בתר הרוב ובנ"ד אפשר שעלייתו לס"ת הוא הרוב נגד חתימתו מ"מ י"ל דהיינו דוקא בשני שמות חלוקין כגון שחותם עצמו יהודא ולס"ת קורין אותו משה וכדומה דליכא למיתלי בטעות הקורא אבל כאן דנקרא ליב והוא כינוי לאריה אי ליהודא איכא למתלי בשעות הקורא שלא מדעתו ויותר יש להחשיב השם שחותם היא עצמו בו וא"כ הרי בכתב עיקר השם לחוד דעת רוב הפוסקים להכשיר ואף לפמ"ש הג"פ דבעי דוקא מקום דחק גם כאן איכא מקום דחק כמבואר בהשאלה. ועוד דאף אי נימא בנ"ד שם אריה הוא הטפל הרי דעת הב"י והרמ"א גם בשם הטפל לחוד להכשיר לכל השיטות ואף דלא קיי"ל בדעת הרמב"ם כן הואיל ויש חולקים ע"ז בכוונת הרמב"ם מ"מ בשיטת הטור הסכימו הב"ח והדרישה ושאר אחרונים דשם הטפל לחוד כשר ואף שהט"ז חולק ע"ז נראה דהוא בעצמו חזר מדבריו וא"כ הוי כאן ס"ס דילמא שם אריה עיקר ואף אם הוא טפל דילמא הלכתא כשיטת הטור ודעימי' וכעין זה כתב הג"פ להתיר כמה פעמים. ועוד יש צד להתיר הואיל והגט נכתב ונמסר במקום אחר אשר לא נודע משם יהודא כלל ישם לית לן למיזל רק בתר רובא דעלמא והם אינם יודעים רק שם ליב י"ל דאינו מזיק כלל מה שקורים איתו במקומי בטעות יהודא וע"כ שם אריה שחותם בו ודאי הוא עיקר. ובפרט בנ"ד שהקלקול הוא באבי המתגרשת יש כאן עוד צדדים לפמ"ש הב"ח דבשם אביו כשר אפי' בחניכה שינה ניכרת אפי' היכא דגרע משם טפל דלא גרע מלא נכתב כלל וע"ז לא מצינו שום חולק ועוד דאפי' בשינוי ממש שם אביו הוא מחלוקת הפוסקים (עמ"ש לקמן ס"ט) דדעת העיטור להכשיר והרשב"א מספקא ליה וכתב הב"י ודלא דמי לשם הלידה דשם הלידה אינו ידוע משא"כ שם אביו המגרש לשם דירה דמי כו' וא"כ י"ל דהיינו דוקא אם השינוי הוא בעיקר השם הידוע לכל אבל אם השינוי בשם הקודש שאינו ידוע וגלוי לכל יש לדמותו למקום לידה. אלא דאם היה כך בשם המגרש עצמו לא היינו אומרים כן כיון דעכ"פ צריך לכתוב שמו כו' משא"כ בשם אביו דא"צ לכותבו כלל רק שינוי פוסל בו בדבר הגלוי לכל י"ל שפיר דבנ"ד ליכא לדמותו לשינה מקום דירה. ועוד בנ"ד אם באנו לחוש לכל החששות היינו צריכין להצריך עוד שני גיטין כיון דלא ידעינן איזה שם הוא העיקר וכבר כתבו הפוסקים דאין לותן שני גיטן רק מדוחק. ע"כ בנ"ד אין כאן מקום לעשות על צד היותר טוב להצריכה גט אחר רק הגט הזה הוא כשר ואיתתא דא שריא להתנסבא לכל גבר עכ"ד ע"ש. ועוין בתשו' מהרי"מ מבריסק סי' מ"ט בא' ששמו מעריסה אריה ליב ובהתנאים ובהכתובה שלו כתוב ג"כ אריה ליב רק עולה לס"ת בשם יהודא ליב גם מרגיל א"ע בכל הכתבים כותב תמיד יהודא ליב ועתה נצרך לגרש אשתו ונפל ספק איך לכתוב בגט אם נשתקע שם הראשון ההכרח לכתוב רק שם השני ואפשר לא נשתקע לגמרי מהראוי' לכתוב דמתקרי על שם הראשון ומחמת הספק היה ראוי לכתוב ב' גיטין אך הגט הזה צריך לשלחו ע"י שליח והחמיר בזה הגאון כ"ב ז"ל למנוע לשלוח ב' גיטין ע"י שליח (כמו שיובא לקמן ס"ט ס"ק נ"ה) והשיב דיש לנו בגט הזה שני תקנות א' שלא לכתוב כלל שם הקודש רק שם החניכה ליב לבד כמו שקורין אותו כל העולם כו' (ע' לעיל סק"ב) אמנם לדעתי נכון יותר לכתוב בגט שם השני לבד היינו יהודה המכונה ליב וטעמא דידי דהא עכ"פ שם זה עיקר נגד שם הראשון אריה ליב וכמעט כל הראשונים הסכימו בכותב שם העיקר לבד כשר אף לכתחילה והרבה מהאחרונים. מפרשים גם דעת הרמב"ם כן ואף לדעת שאר אחרונים דסוברים דרק בדיעבד כשר אבל לכתחילה ראוי לכתוב ב' השמות ולכתוב על שם הטפל דמתקרי כנהוג מ"מ בנ"ד י"ל דשם הראשון אינו נחשב אפי' לטפל כיון דבכוונה שינה שמו ואינו דומה לשאר שמות עיקר וטפל דקורין אותו ממילא מבלי כוונת האדם אמרינן דשם שקורין הרוב הוא עיקר ומה שקורין אותי המיעוט הוא הטפל אבל כאו ששינה את שמו בכוונה מאיזה כוונה שהיה לו וכל אדם יכול לשנות שמו בשם אחר כמבואר בפוסקים ועתה שם השני הוא רוב נגד שם הראשון לא חשש שם הראשון לטפל כלל כו' ועוד י"ל דשאני הכא דשם העיקר שכותבין עתה הוא יהודא ליב ושם הטפל הוא אריה ליב והכל יודעין שהפירוש של אריה בלשין לעז הוא ליב י"ל דנכלל בגט השם הראשון אריה ליב בשם השני ליב כו' ומסיים הגם דבשאר פעמים אם אירע כך טוב יותר לכתוב בפירוש שם הראשון ג"כ אבל הכא שיש לנו ספק אם נשתקע לגמרי ואסור לכותבי גם אם לא ע"י ב' גיטין וכיון שהוא ע"י שליח שכ' הגאון בעל נו"ב להחמיר יש לסמוך על הני סברות שכתבתי ולכתוב שם השני לבד עכ"ד. +(ו) כתובים בפירוש. עבה"ט ובב"ש סק"ד האריך בזה. ועיין בס' ג"פ ס"ק י"ג שהביא דהראנ"ח ח"א סי' ל"ג דעתו דפסול אף בדיעבד והיינו שסובר דלפי פי' ר"ת מה דאיתא בגמ' מרים וכל שום שישנה היינו שכותב בפירוש ה"נ מה שאמרו ולא שרה וכל שום שיש לה היינו מרים בדמתקרי והוא לעיכובא דאם כתב כן פסול ודלא כהריב"ש והוא ז"ל כתב דיש סעד לדבריו מדברי הרשב"א בחידושיו דף נ"א כו' אמנם לענין הלכה מסיק שם אם אירע שכתבו כן שני השמות בפירוש ועשו הטפל עיקר כגון שרה דמתקריא מרים יש להקל בדיעבד מטעם ס"ס כו' דסוגיין דעלמא להתיר בס"ס בפלוגתא דרבוותא אף באיסור דאו' וכ"ש בזה דאף לדברי הפוסל אינו אלא משום לעז ומשום פסולא דרבנן ע"ש. ועיין בס' בית מאיר שהזכיר קצת מדברי הג"פ הנ"ל וכ' עליו דאין מדברי הרשב"א הכרח דאף הרשב"א לא קאמר אלא לענין לכתחלה ובדיעבד מודה דכשר וכדברי הריב"ש וכן נראה עיקר ע"ש. גם בס' גט מקושר בסג"ר אות י"ט סק"כ האריך בזה ומסיק דהעיקר מדברי הריב"ש ודעתו דבדיעבד אין שום קפידא בזה דאפי' אם לא ניתן הגט ינתן ודלא כריב"ש ומה שהביא הב"ש ראיה כדברי הר"פ שהצריך שני גיטין משום שהיה מסופק איזה העיקר ז"א דאדרבה מדברי הר"ב שם מוכח איפכא דבשביל הקדמ' העיקר א"צ להרבות בגיטין רק מה שהצריך שני גיטין הוא מטעמא אחרינא כו' ע"ש ועמ"ש עוד בזה לקמן ס"ד ס"ק ט'. +(ז) אם עומד במקום אחד כו' כל סעיף זה מבואר יפה בס' ג"פ ס"ק ט"ז ומסקנתו לדינו' כתב שם בס"ק כ"א ע"ש ומחמת האריכות לא העתקתי ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ט וכון מענין זה וע' עוד בתשו' שב יעקב סי' ל"ג וגם בתשו' מהרי"מ מבריסק סי' ל"ד מזה: +(ח) ובכ"מ מהם יש לו שם אחד. כ' הג"פ ס"ק י"ז יה"ה אם יש לאשה המתגרשת ב' שמות א' במה"כ וא' במקום הנתינה כו' כך ומתבאר מדברי המפרשים ויראה לי דה"ה בשם אבי האיש והאשה אם יש להם ב' שמות אחד במה"כ וא' במקום הנתינה עכ"ל ועמ"ש לקמן סי' ס"ק כ"ד: +(ט) או כל שום פסול. עבה"ט ובב"ש סק"ז האריך בזה ע"ש שכ' וז"ל אבל מה שפוסל אם כתב דמתקרי על מ"נ קשה הא בסמוך כתב אם ב' שמות כתובי' בפירוש אין חילוק איזה ראשון אע"ג די"ל בשני מקומות שאני מ"מ ק' מנ"ל חילוק זה ואפשר דלמד דין זה משיטת ר"ת כו' ותניא בברייתא כו' עכ"ל ועיין בס' גט מקושר אות י"ט סק"כ שהאריך בדין זה וכ' דהעיקר שלא כדעת הרמ"א בכאן ומ"ש הב"ש דשני מקומות גרע טפי ז"א דאיפכא מסתברא והדברים ק"ו אם הכשירו בכתב שם שהמיעוט קורין בסתם כההיא דרובא מרים ופורתא שרה אף דשם זה אינו עיקר בשום מקום כ"ש בכתב שם של מ"כ שעכ"פ הוא עיקר במקום הכתיבה וגם מה שהוכיח הב"ש מלשון הברייתא אינו הכרח נלל כו' ומסיים ולכן נקטינן דבין במקום אחד ובין בשני מקומות כל שכותב שני השמות בפירוש אפילו כתב שם מקודם כתיבה בסתם ועל מ"נ דנתקרי כשר דהא בלא"ה לרוב קדמוני' דס"ל שכותבי' וכל שום וא"כ במזכיר בפירוש אין קפידא במוקדם ומאוחר ובדיעבד אין להחמיר בפרט שהיא מלתא דרבנן נקטי' להקל עכ"ל ע"ש. גם במל"מ פ"ג מה"ג דין י"ג כ' וז"ל ואע"ג דמור"ם החמיר בכתב דמתקרי על מ"נ הנה כל האחרוני' חלקו עליו הב"ח ומהריק"ש והלבוש והב"ש ותורת חסד סי' ק"ז ותשובת פני יהושע סי' י' ועשה מעשה להכשיר מכח ההיא דהריב"ש כו' עכ"ל. ומ"ש עוד שם דה"ה בכתב בעיקר שם שיש לו במקו' אחר כו' עמ"ש בזה לקמן סי"ב ס"ק ל"ג. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א מ"ב סי' מ"ז. +(י) מומר. עבה"ט מ"ש וכן אם היה מקבל קדושי בתו ביהדותו כו' וע' בג"פ ס"ק כ"ב שפסק דלא תנשא בגט זה דאימור נתבטל הזכיה שזיכה רחמנא לאב בבתו בעוזב דת אך אם נשאת לא תצא ע"ש וכן הסכים התו"ג ע"ש ועיין בס' גט מקושר בקו"א אות ב' באריכות: +(יא) אין לו לגרש. כתב בס' ג"פ ס"ק כ"ג דהיינו דוקא בשם מיוחד לעובדי עכו"ם אבל מי שהיה נקרא ביהדות יוחנן ואחר שהחליף דתו קראו לו הא"י יוסף מצי מגרש בו דהרואה הגט יאמר שמא ביהדות נשתנה שמו יוסף כו' ע"ש עוד (ועמ"ש לקמן סכ"ד ס"ק נ"ו) אכן בס' ישועות יעקב סק"י אין דעתו כן וכתב שאין הטעם כלל משום דזהו שמות עובדי עכו"ם דהרי מבואר בגיטין ט' דרוב ישראל שבח"ל שמותיהן כשמות כנעני' אלא דעיקר הטעם משום כיון שהעובדי עכו"ם קראו אותו בשם הזה בשעה שהחליף דתו ובטלו שם ישראל ע"י שם זה חלילה לנו להזכירו בגט וא"כ אף אם היה לו מתחילה שם של כנעני' וכעת שמו כשם ישראל אין להזכירו בשם השני וכן מבואר מדברי הט"ז כו' ומסיים וזה ברור לדינא דאף בזה פסול ע"ש וכ"כ התו"ג ע"ש: +(יב) וכל שום וחניכה. ראיתי בסדר הגט דמהר"י מינץ סימן ל"ה ול"ו שיש לכתוב וכל שום וחניכה דאית לי קודם שהזכיר שם אביו ע"ש ושוב מצאתי בתשו' גאוני בתראי סימן ג' בתשובה מהב"ח דראוי לכתוב וכל שום אחר שהזכיר שם אביו וכן עשה מעשה והיה מי שערער ע"ז והוא ז"ל השיב בארוכה וכתב הגם דבתשובת מהר"ם פאדוה סימן ל"ח כתב בגט וכל שום וחניכה מקודם שהזכיר שם אביו וכך מצאתי בסוף סדר גיטין מ"מ נסמכתי על מעשה רב דמהר"י מרגליות בגיטין הניתנין סימן כ"ב דאי' התם וכל שום אחר שהזכיר שם אביו ובסימן כ"ד שם בהגה כתב דכשהבן והאב שניהם עוזבי' דת כותבין וכל שום וחניכה דאית לי ולאהבתי העומד כו' וכשהבן לבדו עוזב דת כותבין וכל שום וחניכה דאית לי העומד כו' אבל בין כך ובין כך כותבין וכל שום לאחר שהזכיר שם אביו ונ"ל שכן עיקר מכמה טעמי' כו' ע"ש ובסוף התשובה שם נדפס תשובת הגאון בעל מג"ש שנחלק על הב"ח בענין גט הנ"ל במה שציוה לכתוב דמתקרי לובא (כמו שיובא לקמן סעיף ט"ז) ובהא שתק ליה משמע שגם הוא ז"ל מסכי' לזה. +(יג) שום וחניכה. עב"ש ס"ק י"א שכתב ובן עוזב דת כתב בט"ז דאין לכתוב וכל שום שלא לבייש אותו. וכן לקמן ס"ק ל"ב הביא ג"כ דברי הט"ז אלו שחולק על מהרש"ל בזה. גם בס' בית מאיר כתב דסתימת הרמ"א בסעיף י' בהגה משמע כהט"ז. אכן בתשובת מהר"ם פאדוה סימן ל"ח מבואר שסובר כמהרש"ל וכ"כ להדיא בסדר מהר"ם אות כ"ג ע"ש ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סימן מ"ה שכתב דהעיקר לדינא שיש לכתוב וכל שום ויש להודיע זה להמגרש שכותבין על אביו וכל שום ע"ש ועיין בה"ט לקמן ס"ק כ"ט בשם ח' שבו"י מזה. +(יד) פסול. עבה"ט מ"ש ועוזב דת שמגרש ויש שם עוד אחד ששמו כשמו צריך לשלש כו' ובב"ש מסיים בה אע"ג דכותבי' בעוזב דת וכל שום מ"מ צריך סימן אחר כ"כ בחידושי מ"ב וטעמו משום בכמה מקומות כותבין לכל מגרש וכל שום. ועיין בספר דגול מרבבה שכ' דטעם זה תמוה כיון דבמקום הכתיבה והנתינה יודעים מנהג מקומם וכאן מוכח מתוכו מי הוא המגרש ואולי מיירי המ"ב בשלוח גט ע"י שליח כו' ואעפ"כ אני תמה שהרי במקום שכותבין וכל שום כותבין לי ולאהבתי ולאתרי כמבואר בסעיף ח' ובגט הזה שכתוב וכל שום על המגרש לחוד (עמ"ש לעיל סקי"ב) א"כ ידעו שאין זה מצד המנהג רק מצד שהוא מומר וראיתי במ"ב שם שכ' עוד טעם לפי שאין הכל יודעים איזה מהם מומר וגם טעם זה הוא קלוש וג"כ נראה דמיירי שהחליף דתו ביום הגירושין או בקרוב איזה ימים ולא נתפרסם בעיר או דג"כ מיירי בגט הנשלח למקום אחר דשם במקום הנתינה לא ידעו איזה מהם החליף דתו ובפרט שהמ"ב כתב זה בגליון סימן ק"ך ס"ג דשם מיירי באין אשתו עמו. אבל במומר זה כמה שנים ונתפרסם זאת ומגרש בעירו והאשה ג"כ היא שם אין סברא להחמיר עכ"ד שם: +(טו) הכהן או הלוי. כתב בס' ג"פ סקל"ה משמע דכותבין בה"א הכהן או הלוי מיהו אם כתבו כהן או לוי בלא ה"א ליכא קפידא בזה ולכתחילה נכון לכתוב כמנהג חתימתו ועלייתו לס"ת. ויש מן הלוים שחותמין לבית הלוי אם כתבו כך בגט כשר בדיעבד אך לכתחלה יכתבו הלוי אף שחותם עצמו לבית הלוי ע"ש. +(טז) ואם לא כתב כהן כו'. עיין בספר ג"פ סקל"ו מ"ש בזה והביא שם תשובת האחרונים ז"ל מהר"א ששון סי' כ"ב ומהרי"ט בס' שמות ומהרש"ך ח"ג סי' צ"ג והראנ"ח ח"א סי' י"א שנחלק בדין זה. ועיין בס' ישועות יעקב מ"ש בזה ומסיק וז"ל ולענין הלכה בדיעבד לפי מנהגינו שכותבין בגט כהן נחלקו הרבנים האחרונים בדבר אם כבר ניתן הגט ולעד"נ להכשיר דלא יהא עיקר שם רק כחניכה מפורסמת דכשר וגם כיון דהמנהג בכל א"י שלא לכתוב אפי' לכתחילה שייך לומר אינהו מיכל אכלי כו' וכן עשיתי מעשה בגט כזה הבא לידי ממדינת וואלחיי והכשרתי בשעת הדחק משמע שהכשיר אפי' ליתן לכתחילה כיון שהיה שעה"ד) וכנ"ל ברור לדינא עכ"ל: +(יז) אם הוא כהן או לא. עיין בט"ז סקי"א שכ' נראה דמיירי שיש עדות קצת שהוא כהן אלא שאינו ברור אבל מן הסתם אין חשש בכך דילמא כהן הוא דסתם אדם ישראל בפרט דאפילו בכהן ודאי יש להקל אם לא כתב כהן עכ"ל וע' בתשו' גלי' מסכת ס"ס ד' שכ' דראה בתשו' מהר"י מינץ מקור דין זה דהספק היה אם הוא כהן או לוי והובא זאת גם בספר נחלת שבעה כל לשון מהר"י מינץ ע"כ בלי ספק שט"ס כאן ברמ"א תיבת לא וצ"ל לוי וטעה המדפיס בזה לתיבת לא ע"ש (וכ"מ בד"מ סקכ"ד) ועמ"ש בזה בביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות ך"ד: +(יח) פלוני בר פלוני. עבה"ט בשם ב"ש דבדיעבד כשר. וכ"כ הרמ"א גופיה לעיל סי' קכ"ו ס"ל בהגה. ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' ק"ל שנשאל בגט שסדר רב אחד עם ב"ד ועד א' טעה וחתם עצמו פלוני בר פלוני עד וכשהרגיש הרב שהיה לו לכתוב בן פלוני צוה לעד לתקן הדבר בזה האופן למלאות כל האות של הרי"ש בדיו עד שנעשה כמו גולמי מרובעת ואח"כ צוה לו לעשות קו אמצעי כמו נון פשוטה. אם יפה עשה הרב בזה. והשיב דלא יפה עשה כי שב ואל תעשה עדיף דמן הדין כשר בלא תיקון כלל כמבואר בש"ע ובב"ש ואין לומר דדוקא היכא ששני עדים כתבו בר אין קפידא דיעבד אבל היכא שאחד כתב בן וא' בר פסול זה אינו דהא אפי' בגוף הגט קי"ל בר"ס קכ"ו מקצתו בלשון ארמי ומקצתו בלה"ק כשר וכ"ש בעדים כו' וכן מבואר להדיא בתשו' מהר"י בי רב ס"ס מ"ז וא"כ לא היה מן הצורך כלל לתקן ומה שתיקן תקנתו קלקלתו כיון שמסתמא משך הרגל של ר' גדולה כמו בית וכשמלא הרי"ש בדיו הוי כמו נפל טפת דיו על אות אחר שכבר נכתב ונחתם הגט ואם עשה אח"כ קו אמצעית הוי כמו מתקן הגט אחר שנכתב ונחתם והסכמת כל האחרונים דאין להכשיר לתקן הגט כזה אחר החתימה אא"כ במקום עיגון ושעת הדחק (כפי הנראה כוונתו על מה שמבואר בסי' קכ"ה סט"ז בהגה ובסדר גיטין סג"ר אות פ"ט ע"ש וא"כ אינו מובן דלכאורה אין הנדון דומה דשם איירי היכא שצריך לתקן בגוף הגט ומטעם כיון דהעדים חתמו בפסול משא"כ הכא בחתימת עדים לא שייך זה וצ"ע וע' לקמן סי' ק"ל סי"א בהגה ומ"ש שם) ואף דכ' הרמ"א בסי' ק"ל סי"א י"א מאחר דסגי אם כתב יוסף עד כו' ואם טעה או שינה בו אין לפסול כו' מ"מ הרי מסיים שם דאין לסמוך ע"ז רק בשעת הדחק ובמקום עיגון. ולכן בנ"ד אם הגט עדיין ביד השליח מאחר שהשינוי הוא גדול שראש של הנון יהיה גדול ועב כמו בית אפשר לסדר הגט אחר ואין כאן זילותא של הרב כי יכולין לתלות שנפסל ביד השליח וכה"ג אבל אם כבר שלח הגט למקום אחר אז הוי כשעת הדחק כי יש לחוש לזילותא דרב וב"ד ולא מהדרינן עובדא ע"ש. +(יט) שם אבי האיש כו'. ז"ל הטור כתב א"א הרא"ש ז"ל בתשובה שאם לא הזכיר שם אבי האשה אלא כנויו או לא הזכירו כלל שהוא כשר וכתב הב"י ומשמע דה"ה שם אבי הבעל דכשר וכ"כ הרשב"א בתשובה כו' ע"ש. וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ג על דבר האשה דביש גדא דידה כי אישה עזבה וברח למקום רחוק ובקושי שע"י שליח שלח גט ושוב הלך למקום רחוק יותר ובגט זה שהובא לא נכתב בו שם אבי המגרש אמנם בהרשאה שביד השליח נזכרגם שם אביו (ועוד היה בו ריעותות אחרות הובא אצלינו כ"א במקומו) והאריך בזה לבאר שהדין המוזכר בש"ע דאם נא הזכיר שם אבי האיש כשר אינו פשוט כי מ"ש הב"י בשם ת' הרשב"א זה הלשון שהביא הב"י לא נמצא בתשו' הרשב"א המודפסת ולפי הנמצא אצלינו אין ראיה ולהכשיר בלא נזכר שם אבי המגרש (וטעם החילוק בזה ביאר שם בארוכה) אך לא ראינו שלנו אינו ראיה ונאמן עלינו הרב"י בעדותו שהרשב"א כתב כן. אבל יש לנו חשש אחר כי יש לחלק בין גט הניתן מיד הבעל ליד האשה ובין גט המובא ע"י שליח דגט הניתן במקומו שנכתב בו מקום עמידת הבעל ומקום עמידת האשה בזה הכשיר הרא"ש בלא הזכיר שם אבי האשה כיון שכאן לא הוחזקה אשה אחרת בשם זה מהני שמה לחוד ושם עירה הוא במקום שם אביה אבל בגט המובא ע"י שליח שלא נזכר בו מקום עמידת האשה גם להרא"ש פסול בלא הזכיר שם אביה ובזה תבין דברי הרא"ש בכלל מ"ה סי' ך"ה דלא הכשיר שם רק מטעם שהזכיר שם החניכה ומיד אח"ז בסי' ך"ז מכשיר בלא הזכירו כלל והיינו טעמא כי בסי' ך"ז מיירי בגט הניתן במקומו אבל בסי' ך"ה דמיירי בגט ע"י שליח לא הכשיר רק מטעם החניכה. וגם באבי המגרש יש לחלק בזה דאולי הרשב"א שהכשירו מיירי בידוע שאין במקום זה אחר בשם זה אבל גט המובא וחין אנו יודעים כו' וחשש זה מתחלק לשני חששות האחד חמור מאד דשמא באמת גט זה נכתב מאיש אחר ששמו כשם בעלה כי אף דלשני יוב"ש לא חיישי' כל שלא הוחזק אבל לשני יוסף חיישי מן הסתם. ואמנם לחשש זה מועיל ההרשאה שבידו ששם נזכר גם שם אבי הבעל. ולמיחש אולי באמת היה בידו שני גיטין כו' זהו חששא רחוקה לחוש לאבידה ולחשוד השליח לגרש זו בגט של איש אחר במזיד וגם שיזדמן שיהיה עכ"פ לשני יוסף לכל אחד אשה ששמה ושם אביה שוים כל זה חשש רחוק. אך יש חשש שני אם בעינן מוכח מתוכו שמו לבד לא מקרי מוכח מתוכו ואף שכתב התוס' בגיטין דף ך"ד דגם לר"מ בלא הוחזקו מקרי מוכח מתוכו ואף היינו בשמו ושם אביו אבל בשמו לחוד ודאי אף בלא הוחזקו לא מקרי מוכח מתוכו ולחשש זה לא מהני ההרשאה ועוד דעל גוף דין זה שהביא בש"ע יש לתמוה כי אין ראיה מגיטין שבזמנה לגיטין שבזמן רבינו המחבר ובזמנינו שהרי בזמן הרשב"א והרא"ש והטור עדיין היו נוהגין לכתוב שם מקום דירת הבעל ודירת האשה בגט כמבואר בטור וב"י סימן קכ"ה ולכך לא בעי' שם אבי האיש ואבי האשה ושם מקום הדירה ושמם מהני אבל בימי המחבר שכבר פסקו מלכתוב שם מקום הדירה כמבואר בסי' קכ"ח ס"ב ואף שכותבין מקום העמידה אין זה חשוב כמו מקום הדירה כי העמידה מקרה היא ואיך יליף הרב"י מדברי הרשב"א והרא"ש והטור לגיטין שלנו וזה דומה למ"ש הרמ"א לעיל סי' י"ז סי"ח בהגה דבמקום שמזכיר שמו לבד בעינן שיזכיר עירו כו' ודברי הכנה"ג בשם הרדב"ז ח"ב ק"א שדימה מקום עמידה למקום דירה (הוא מה שהביא הבה"ט סקי"ד) לדעתי אין הנדון דומה באופן שלדעתי אם לא כתב שם האב יש מקום עיון אם להכשירו. ואמנם אחר שביארנו כי הקפידה בזה הוא רק מטעם מוכח מתוכו ולר"א דאמר ע"מ כרתי בנזכר שמם אף שלא נזכר שם האבות ודאי מהני כיון דלר"א מהני ע"מ בשני יוב"ש אף שהוחזקו רק לר"מ לפי סברת התוספת דבעי מוכח מתוכו יש לנו לומר דלא מיחשב מוכח מתוכו ע"י מקום העמידה והרי בסי' ק"ל מבואר דבדיעבד כשר בע"מ לחוד אפילו ליכא ע"ח כלל ואם כן סמכינן על הפוסקים דהל' כר"א וכתב הב"ש שם סק"ד דה"ה באינו מוכח מתוכו ואפילו בלא נשאת מתיר להנשא ואם כן ק"ו במקום עיגין אפילו עדיין לא ניתן שינתן כיון שהוא שעת הדחק ובפרט שהש"ע מתיר לגמרי בדילג שם האב ואף שכתבתי לחלק בין ניתן מיד הבעל ליד האשה ובין ניתן ע"י שליח מ"מ נ"ל להקל במקום עיגון כזה עכת"ד ע"ש. ועיין בספר ט"ג בדיני שני שמות סקי"א: +(כ) אבי האיש. עבה"ט מ"ש והיכא דאנו מסופקים כו' וכ"כ בתשובת אא"ז פמ"א ח"א בשם הגאון מוהר"ר גבריאל ז"ל ע"ש. ועיין בתשו' בגדי כהונה סי' ל"א שנשאל דאפשר שז"א אלא במדינות שנוהגין שאין כותבין וכל שום וחניכה כו' אבל למנהג אשכנז איך שייך לבל לכתוב שם אביו ולכתוב אח"כ וכל שום וחניכה דאית לי ולאהבתי ולמקומי ולמקום אהבתי דלא שייך כינוי רק כשנזכר עיקר השם ולשנות מסדר גיטין הראשונים עשה הדבר. והשיב דנראה היכא דהכרח ליתן גט בלא שם אביו כותבין וכל שום וחניכה דאית לי ולמקומי ואין כותבין כלל ולאהבתי ולמקום אהבתי וכן מצאתי בס' ג"פ סי' קכ"ו סקל"ח (הבאתי שם סקט"ז וע"ש עוד) וכן עיקר ע"ש. ועמ"ש לעיל סק"ב: +(כא) או שם אבי האשה כשר. עב"ש סקי"ז שכתב מיהו שינוי פוסל בו (וכמ"ש בש"ע בסעיף שאחר זה) ול"ד לשינוי מקום עמידה דשם מחמת השינוי לא אתי למימר דאין זה המגרש כו' ועיין בתשו' עה"ג סימן נ"ה בגט שבא ע"י שליח ממרחקי' ונכתב בו שם אבי האשה יצחק ובאמת שמו נתן והיה בדבר חשש עיגון. ומצדד שם להקל גם בשינוי וראייתו מדברי התוס' גיטין דף פ' בד"ה ושם עירו שכתבו אומר ר"י דוקא עיר שדרים בה אבל עיר שנולד אפילו שינה כשר כיון שא"צ לכותבו כלל שהקדמוני' שהרגילו לכותבו משום שאם יארע שיש שם יב"ש אחר יהיה בו סימן ע"י מקום לידה ותדע כי כמה פעמי' כותבין מקום הלידה ע"פ הבעל או האשה ואם שינה פסול לא היה נכון לכותבו אלא ע"פ עדים כו' וא"כ הרי הרמ"א ז"ל כתב לעיל סימן ק"כ ס"ג דשם אביהם כותבין ע"פ עצמם ואם איתא ששינה פסול לא היה נכון לכותבו ע"פ עצמם א"ו אף שינה כשר עכ"ד ע"ש. אכן בת' צ"צ סימן פ"ג נשאל על שאלה זו ממש. וכתב שחקר וחיפש על כל צדי צדדי' ולא מצא הכשר לגט זה דבכה"ג ליכא מאן דשרי ואפילו אותן כת המקילין דמייתי מהרא"י בפסקיו סימן קפ"ד קל"ח קצ"ז מודי' בנ"ד דכולהו טעמי דידהו ליתא בנ"ד (והאריך שם לבאר ששה חילוקי' בזה. ובחילוק הד' שם כתב וז"ל בפסקי מהרא"י סימן קל"ח דס"ל למקילין כיון דשם אבי האיש ואבי האשה א"צ בגט ה"ה נמי גם השינוי אינו פוסלתו דומיא לשם הלידה הנה אפילו אי יהבינן להו טעותייהו דהוי דומיא לשם לידה מ"מ אין נ"ד דומה לדהתם דשאני התם דגירש לאשתו שלא ע"י שליח ואמר לה הרי את מגורשת ממני הרי נתגרשה באמת מבעלה אלא דאיכא למטעי כו' אבל בנ"ד דשלח הבעל הגט ע"י שליח ועשה שליח לגרש את האשה פלונית בת יצחק והאיך ישנה השליח וימסור ליד האשה פ' בת נתן מה שלא צוה הבעל וטובא איכא למיחש דלא נתכוין לגרש לאשתו כלל ולכך שינה שם אביה והרי אין כאן גירושין כלל לאשתו בת נתן שהיא אשתו באמת לכך ודאי דבכה"ג ליכא מאן דפליג דאין כאן גט כלל לאשה זאת וכיוצא בזה מצאתי אח"כ בתשו' הרא"ם סימן ס"ו כו' עכ"ל) ומכ"ש דלהמסקנא כל דברי המקילין ההם בטילי' הם ואין להם יסוד ועיקר לכך נראה פשוט שהגט הזה הוא פסול לגמרי ונכון הוא להוציא הגט הזה מיד השליח ולשורפו כדי שלא יצא תקלה ח"ו מב"ד טועין עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובה כנ"י סימן ע' ג"כ על נדון כזה בגט ששלח עוזב דת לאשתו ונכתב שם אבי האשה חזקיה והאשה אומרת ששמו יחזקאל. והביא שם דברי תשובת עבודת הגרשוני הנ"ל והשיג עליו דהא מדברי הרא"ש והטור וב"י וכל שאחרוני' בסעיף שאח"ז מבואר להדיא דשינה פסול וראיית עה"ג מדברי התוס' לאו כלום הוא כי לא כיון יפה בפירוש דברי התוס' שם דודאי אין כוונת התוס' דשינה שוה ללח כתבו כלל דא"כ יהיה דבריהם סותרין למ"ש בדף כ' ע"א ד"ה הא בעינן שמו ושמה כו' רק כוונת התוס' במ"ש ותדע כי' הכי פירושו דאם איתא דשינה פסול איך תקנו הקדמוני' לכתוב פן ע"י כך יבא לפסול אם הגיד שקר כו' (דבריו סתומי' קצת אבל כוונתו פשוט וברור דאין כוונת התוס' דלא היה ראוי לכתוב ע"פ עצמו דזהו מוכרח כיון שהוא מקום עיגון וא"א להביא לעולם עדים ע"ז רק ר"ל שהיה נכון שלעולם לא יכתבו מקום הלידה כיון שאינו הכרחי לכתוב וכן עי"ז יבא פסול באם שיגיד שקר א"ו שינה ג"כ כשר. משא"כ בשם האב שהוא הכרחי לכתוב כי פן יש אחר ששמו כשמו ופן יש אשה ששמה כשמה בודאי שינה פסול ואף שכותבים שם האב ע"פ עצמה היינו משום עיגין כי א"א שיביא תמיד עדים על זה והרי גם בשם עצמם בשעת הסכנה כותבין אע"פ שאין מכירין וה"ה בשעת הדחק ועיגין כמ"ש בסי' ק"כ ס"ק ט"ו כנלע"ד כוונת דברי הכנ"י בזה) והאריך בזה ומסיק דח"ו לסמוך על עה"ג בזה ואף הוא לא כתב להתיר כ"א לצדד וסיים שלא יועיל עד שיסכי' חותנו הרב בעל צ"צ והרי בצ"צ סימן פ"ג כתב לשרוף הגט זה ולכן גם בנדון השאלה הנ"ל הגט זה פסול. ובסוף התשובה שם כתב דהאשה הנ"ל היתה עגונה ערך שבעה שנים והיה הגט מונח לחקור פן יש לאביה שני שמות עד שאח"כ בא אביה וחקרו על הדבר ונמצא שחתם א"ע חזקיה וגם עלה לתורה חזקיה רק העולם קראו אותו יחזקאל כמנהג בני פיהם שמשני' לפעמי' השמות ועפ"ז נמסר הגט לידה ע"ש: גם בתשובה רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן קט"ז השיג על עה"ג הנ"ל ומסיק דאין מקום לדבריו בזה ובסי' קי"ז שם הסכי' עמו הגאון בעל בית מאיר ז"ל (ושם הזכיר דברי הצ"צ הנ"ל מ"ש בחילוק הד' דאפילו אי יהביה להו טעותייהו דהוי דומיא לשם לידה מ"מ ש"ה דגירשה שלא ע"י שליח כו' אבל בנ"ד דשלח הגט ע"י שליח לגרש את בת יצחק והאיך ישנה השליח כו' וכ' עליו שדבריו קשים מאד תינח אם היה אמירת הבעל לשליח הולך גט לאשה פלונית בת יצחק אבל כיון שאמר לאשתי בת יצחק מה שינה איכא בזה דשינה מקרי היכא דאפשר לשליח למיעבד כמו שציוה המשלח אבל באומר הולך גט זה לאשתי שרה אף אנן ידעינן שהיא אשתו וזולתה אין לו אשה בגבולינו שאין לשום אדם ב' נשים וגם ידעינן שזאת היא אשתו שמה שרה אטו משום דאמר נמי בת יצחק והיא בת נתן אפשר להשליח לקיים מה שצוה כו' ובסי' קי"ח שם כתב לו הגאון רע"ק ז"ל אף דכ"ת יפה דחה לדברי הצ"צ מ"מ נ"ל מטעם אחר יש לדון דאולי מכח ריעותא דשינה יש לחוש מדאורייתא דלא נשלח הגט מבעלה של זו אלא מאחר ששמו כשמו כו' ואף דהשליח מעיד שהוא שליח הגט מבעלה של זו מ"מ י"ל דאינו נאמן כיון דבגט היוצא מת"י מוכח דלא זהו בעלה כו' ובס"ס קי"ט חזר והשיב לו הגאון בעל ב"מ דחששא זו אינו נוח לי מהיכי תיתי לחוש לזה הא נאמנות דהשליח לא איתרע במידי מה"ת לדון מכח הוכחה קלה לפסול נאמנות השליח ולחוש חששא רחוקה כזו כו' ע"ש): שוב ראיתי בת' תולדות יצחק אה"ע סי' ד' במעשה בגט שהובא ע"י שליח ונכתב שם אבי האשה שרגא המכונה פייווש ואח"כ נודע ששמו משולם פייווש ואבי האשה אמר דבאמת הוא נקרא משולם פייווש אבל כמה פעמי' קראוהו לתורה בשם שרגא כי לא היה לו שם מובהק שבו עולה לס"ת וגם לא היה חותם כתבי' ושטרות מעולם והבעל הלך אח"כ למ' חקי' לא נודע מקומו. וכ' שבמקום עיגון כזה יש לסמוך על תשו' עה"ג שצידד להקל אם שינה שם אבי האשה כמו אם לא נכתב כלל וראייתו מהתוס' פ' הזורק (גיטין דף פ') כו' ואע"פ דבתשו' כנ"י סו' ע' דחה דבריו כו' לא ידעתי ולא הבנתי את דבריו כי אע"פ שיש לחלק בין מקום לידה לשינוי שם האב מ"מ הא ראיית ת' עה"ג ע"פ סברת התוס' הוא ראיה גמורה כו' ומ"ש הב"ש ס"ק י"ז דלא דמי לשינה מקים עמידה דשם לא אתי למימר דאין זה המגרש כו' ז"א מאחר שכ' הרמ"א לעיל ס"א דאם לא כתב אלא שם האחד אפילו הוא שם הטפל וגירש בו כשר א"כ גם בשינוי שם האב לא יאמרו לא זה הוא רק יאמרו שמא האב יש בו ג"כ שם טפל ונכתב בגט רק שם הטפל וכשר בדיעבד. ומטעם זה לא הגיה הרמ"א כאן עמ"ש המחבר אם לא הזכיר שם אבי האיש או אבי האשה כשר והיה לי להגיה אבל אם שינה פס ל משום דהרמ"א סמך עמ"ש בסימן ק"כ ס"ג דשם אביהם כותבין ע"פ עצמם וע"כ מוכרח דשינה ג"כ כשר כו' והאריך עוד בזה ומסיים ולית דין צריך בשש שהגט זה כשר לכ"ע עכ"ד ע"ש. ולע"ד תמוהי' דבריו ומאד נפלאתי עליו אחרי שכבר ראה דברי הכנ"י שדחה דברי עה"ג איך ערב לבו לחזור ולסמוך על עה"ג נגד כל הפוסקי'. ומ"ש שלא הבין דברי הכנ"י במחכ"ת אמת הוא שלא ירד לכוונתו כנראה מכותלי כתבו בהעתקתן דברי הכנ"י אבל וכי בשביל שלא הבין דבריו ידחה אותם ובפרט כי לפי הבנתו דמדברי הרמ"א דסי' ק"כ דכותבין שם האב ע"פ עצמם מוכרח דשינה כשר א"כ איפכא הו"ל לתמוה על דברי הרמ"א בסי' ק"כ שאין לו מקור מדברי הרמב"ם משמע להיפך כמ"ש הב"י בסי' זה ולא לדחות דין דהכא בשינה שם האב שמפרש להדיא בתשו' הרא"ש ובש"ע סעיף שאח"ז לפסול. ומ"ש דמטעם זה לא הגיה הרמ"א כאן כו' משום שסמך עצמו עמ"ש בסי' ק"כ כו' יותר הו"ל לומר שסמך עצמי עמ"ש המחבר בהדיא בסעיף שאח"ז דפסול. אבל האמת הוא דאין מדברי הרמ"א דסי' ק"כ הנ"ל שום הכרח לומר דשינה כשר כאשר ביארתי לעיל בכוונת דברי הכנ"י הנ"ל. ומ"ש לדחות דברי הב"ש כי לא יאמרו לא זה הוא רק יאמרו שזהו שם טפל כו' אין מהצורך להשיב ע"ז כלל. ובמחכ"ת כל דבריו בזה אינן מחוורי' ואין לסמוך עליו להקל בשינה שם האב אפילו במקים דוחק ועיגון (איברא דבנדון השאלה דידיה אפשר לצדד קצת מטעם אחר מאחר שהשינוי אינו בשם שקורין אותו כל העולם רק בשם שעולה לס"ת אפשר לא שייך כ"כ שיאמרו לא זה הוא ודמי לשינוי מקום לידה וכמ"ש לעיל סק"ה בשם ת' חמדת שלמה ומ"מ צ"ע): וגדולה מזו מבואר בתשובת נו"ב סי' פ"ט בגט שנכתב גם שם אביהם כראוי אלא שכתבו על המתגרשת בת פלוני הכהן ואביה לא היה כהן ופסק דהגט פסיל ודברי ר"ח בתוס' גיטין דף פ' ע"א (דמבואר שם דאפילו אינו כהן השטר כשר) קאי אשאר שטרות וכ"כ בס' גט פשוט. וסיים שאם הבעל עדיין בחיי' צריך לגרש בגט אחר ואם ח"ו כבר הוא בעלמא דקשוט אזי עוד חזון למועד בהאי דינא ע"ש. ועיין בנו"ב תניינא סי' ק"ט על שאלה כזו ממש וכתב וז"ל כבר כתבתי בנו"ב סי' פ"ט להחמיר ואשר כתבתי שם בסוף התשובה שאם הבעל שבק חיים עוד חזון למועד. לא מחמת שנסתפקתי בזה כתבתי כן רק מפני כבוד המורה אבל לדינא הגט פסול. ומה שהביא השואל דברי הפני יהושע בפ' הזורק במעשה שבא לידו ששינו מקום עמידת האשה והכשירו בשעת הדחק. הנה אילו היה בא מעשה כזה לידי הייתי מתיישב בדבר (עמ"ש לעיל סימן קנ"ח סק"ח) . אמנם הגאון הנ"ל כחו רב ואמרינן כבר הורה זקן אבל אין זה ענין לנ"ד מג' טעמי' חדא שאין שינוי מקום עמידת האשה ניכר כ"כ כמו שינוי של בת כהן שהכל יודעי' ששקר הוא אבל מקים עמידתה מי יזכיר אחר זמן באיזה מקום היתה בשעת כתיבת הגט. ועוד שם מיירי באיש קבוע במקומו ואין לחוש שמא באמת יש לו גם אשה אחרת ששמה כשם זו ועומדת באותו יום במקום ההוא כו' אבל זה (בעובדא דידיה) שנתחבר עם פוחזי' וריקים ועזב אשתו ימים רבים שמא באמת לקח באיזה מקום אשה אחרת ששמה ושם אביה כראשונה והשניה באמת היא בת כהן ועוד שמקום עמידת האשה אין הבעל אומר להסופר כתוב גט לאשתי פב"פ העומדת היום כאן רק הבעל אומר כתוב גט לאשתי. והעומדת היום הסופר והעדי' כותבין וא"כ אין כאן חשש שהבעל הערים לשנות מקו' עמידתה כדי לפסול הגט אבל אמירת פב"פ הכהן הבעל אומר כן להסופר והעדי' וכיון שאינה בת כהן יש לחוש שהבעל במכוון עשה זה כדי שיהיה נכתב שלא לשם אשתו כדי לפסול הגט. ולכן האשה הזאת צריכה להשיג גט אחר מבעלה עכ"ד. וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר מסי' קט"ז עד אחר סי' ק"כ על מעשה כזה בגט שנכתב שם אבי המתגרשת שהוא לוי ובאמת אינו לוי מה שפלפל בזה עם הגאון בעל בית מאיר ז"ל ודעת הגאון בעל ב"מ שם נוטה להכשיר שזה דמי למקום לידה ובפרט כיון שהשינוי היה רק בשם האב והגאון רע"ק ז"ל דעתו להחמיר ובפרט הגט שבא ע"י שליח ע"ש באריכות. וע' עוד בתשו' גליא מסכת סי' ד' באורך: ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קל"א שנשאל מרב אחד על דבר המגורשת שאמרה תחילה ששם אביה הוא אברהם הלוי וכן אמר המגרש ועכשיו חוזרת ואומרת ששמעה מאמה בקטנותה שאביה נתברך בשם אחר בחליו והוא מכחישה מה דינו. והשיב הנה בודאי קודם שנעשה המעשה אם אפשר לברר הדבר בקל לעמוד על החקירה ע"י הבי דואר צריכין אנו לברר אבל אם א"א לברר בקל אין לחוש לדבריה כיון שהגידה כבר סתמא שוב אינה נאמנת ובפרט כיון שאומרת ששמעה כן בקטנותה ואין זה מהדברים שנאמנים לומר בגידלן כו' ועוד דמבואר בש"ע דאם לא הזכיר שם אבי האשה בגט כשר וכ"ש היכא שהזכיר שם האחד ובפרט שכותבין במדינות אלו וכל שום וחניכה ועוד דאפשר לתרץ דברי' שבתחילה היה נק' אברהם ואח"כ נתברך בשם אברהם וכה"ג מבואר בח"מ סי' כ"ט ס"א. ומ"מ על צד היותר טוב יש לאיים עליהם לומר שישכור שליח מיוחד למקום האשה לחקור הדבר ימי שישקר יתן הוצאות השליח מכיסו ואז בודאי יבא על אמיתת הדבר ע"ש: +(כב) כשר. עבה"ט בשם כנה"ג. ושם כתב זה בשם הרדב"ז ח"ב ק"א (לא מצאתי שם רק בח"א סי' תמ"א) ועיין בת' נו"ב תניינא סי' קי"ג הובא לעיל ס"ק "ט: +(כג) או שתוקי. כ' בס' דגול מרבבה וז"ל ולענ"ד היה נראה לכתוב שם אמו כדאשכחן רב מרי בר רחל ואפשר דשאני התם שבשעה שנתעברה היה איסר אינו יהודי א"כ אינו אביי כלל ולא היה לרב מרי שום אב אבל שתוקי יש לו אב אלא שאין אנו יודעים מה שמו לכן אין לכתוב שם אמו עכ"ל. וע' בס' ג"פ ס"ק מ"ח ונ"א ועמ"ש לקמן ס"ק כ"ו: +(כד) יוסף בן שמעון ששינה כו'. עיין בג"פ ס"ק מ"ט ובב"ש סק"כ שכתבו שם מהרא"י סי' קל"ח דאפי' החזיק עצמו בבן שמואל זה שלשי' יום הגט פסול דאי אפשר לשנות שם אביו. ובב"ש מבואר עוד בשם מהרא"י שם דאפי' לא איתחזק במקו' כו"נ השם האחר שיש לאביו ובכה"ג בשמו של עצמו ס"ל להרא"ש גופיה דאם כתבו השם שיש לו כאן כשר (עמ"ש הב"ש לעיל סק"ו) מ"מ בשם של אביו גרע טפי דפסול גם בכה"ג ע"ש. אכן בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שע"ו מבואר שאין דעתו כן שכ' שם על נדון דידיה וז"ל וא"ת שהרי כ' הרא"ש ז"ל בתשובה על א' ששמו יוסף בן שמעון כו' צריך שתדע שאין הנדון דומה כלל מכמה טעמים חדא התם היו מכירים אותו ביוסף בן שמעון ולא ביוסף בן שמואל והרואה יאמר כו' אבל בנ"ד אדרבה כיון שהכל מכירין אותו בראובן הידוע ולא בראובן בן שמואל לא יאמרו אחר מגרשה עכ"ל מבואר להדיא שהבין דברי הרא"ש ז"ל דמיירי דאתחזק במקום כתיבה שמו האמיתי של אביו שהיה לו מכבר וצ"ע. וע' בס' גט מקושר בסג"ר אות כ"ג האריך לתמוה על גוף דברי הרח"ש ומהרא"י הנ"ל והביח כמה ראיות דגם לשם אביו מהנ' החזקה שהחזיק לאביו שם זה והניח בצ"ע ע"ש: ועיין בשו"ת בית דוד סי' ך' אודות הגט שניתן בשווערזנע ונכתב בו שם אבי המגרש זאב המכונה ואלף ואחר נתינת הגט נתוודע שאביו הי' מנישוועז ונקרא שם בנימין זאב ובגט נכתב רק שם זאב לבד וגבו ב"ד עדות כי מעת שבא המגרש לשווערזנא זה שתי שנים הי' מוחזק בשם אביו כך כאשר נכתב בגט בעלותו לתורה ובחתימתו ובהזכירו נשמת אביו ליום יאר צייט רק בשם זאב לבד והשינוי בא מפני שהי' קטן כשמת אביו ויען כי הי' נקרא בפ"כ ר' וועלוויל וסתם כינוי וואלף שם הקודש שלו הוא זאב כי שם בנימן זאב אינו מצוי כ"כ לכך החזיקו אותו אנסי שווערזנא בשם זה וגם הוא הי' סבור כן ולכך החזיק שם אביו כך ולא היו יודעין בשווערזנא שום שם אחר לאביו ונשאל מה יהא משפט הגט הנ"ל: והשיב ע"ז באריכות דיש להכשיר גט זה והביא שם דברי הגט מקושר הנ"ל וכת' דמצד זה אין שום קולא בנ"ד כי כל דברי הג"מ בזה תמוהים ונפרכים ואינם כדאי לדחות דברי הרא"ש ומהרא"י ולזוז ממקומם אפי' כמלא נימא אך מצד אחר יש להקל דנראה דבנ"ד גם הרא"ש מודה כיון שבנ"ד לא הוחזק בעירו שהוא מקום כו"נ רק בשם זאב לבדו ולשם שיש לו במקו' אחר לא חיישי' כלל אפי' בשמו ומכ"ש בשם אביו דודאי אין סברא לומר להחמיר בשם אביו יותר מבשמו דהא שם אביו לא מעכב כלל כו' וההיא דתשו' הרא"ש מיירי שהוחזק שם אביו במקו' כו"נ בשמו האמיתי שהיה נקרא שמעון ובמה שבנו החליף שמו לקרוא עצמו בן שמואל בשביל זה לא נשתנה שם האב דהא הכל מכירים במקו' כו"נ דשם אביו הוא שמעון ואיכא למיחש ללעז דמקו' כו"נ כו' והאריך בזה והביא ג"כ דברי הרדב"ז ח"א סי' שע"ו הנ"ל שכ' סברא זו וכתב דאף שהרדב"ז לא סמך ע"ז כ"א בצירוף עוד טעמי' מ"מ נראה דסברא ברורה היא ובדאי לסמוך ע"ז לחוד להלכה ולמעשה ובפרט שגם בתשו' הרלב"ח ס ' נ"ב כתב להדיא כן וגם בהגהת הרב בעל תוס' י"ט (הנדפס בחידושי הרשב"א ה' שיטות) כ' דאין לחלק בהוחזק בין שינה שמו לשם אביו כו' ואף דמהרא"י בסי' קל"ח נראה שהבין בדברי הרא"ש כפשוטו דאפי' לא אתחזק במקום כו"נ השם האחר שיש לאביו י"ל בנדון דמהרא"י שם שאני דמיירי שמתחילה בכתובה העלה שם אחר לאביו ובגט כ' שם אחר ועוד י"ל דמהרא"י לשיטתו שם דס"ל דבלא נכתב שם אביו פסול כו' והב"ש שנמשך אחריו גם לדידן הוא שלא בדיוק ועוד י"ל דהב"ש מיירי דעכ"פ יודעים במקום כו"נ שיש שם אחר במק"א לאביו כו' ועכ"פ איך שיהי' כוונת מהרא"י והב"ש לענין דיכא נראה עיקר להלכה ולמעשה כדכתיבנא עכ"ד ומסיים שם שלא לסמוך עליו כ"א כאשר יסכימו עוד שני רבנים מובהקים להכשיר ע"ש. ולעד"נ דבנד"ז בלא"ה יש להכשיר דאין זה מקרי שינוי כלל מטעם הב"ח ומטע' תשיבת חמדת שלמה שהבאתי לעיל סק"ה ומטעם תשובת מהרי"מ סי' ל"ה שיובא לקמן ס"ק כ"ח. ומ"ש הב"ש עוד דבפסקי מהרא"י מבואר אפי' אם עד אחד מעיד על שינה שם אביו פסול. הנה כבוד ידידי הרב הג' מוה' ברוך מרדכי נ"י הגאב"ד דק"ק וואלקאוויסק כתב לי דנראה טעם הדבר דמהימן עד א' אפי' אחר הנתינה אף דיש לה חזקת היתר שנתגרשה משום דהוי מלתא דעביד לגלויי וכמו דסמכינן מתחילה לכתוב שמו ע"פ עד א' ואשה וקרוב משום מלתא דעל"ג (כדלעיל סי' ק"כ ס"ג) ה"נ יכול לפסול מטעם זה וכ"ש הכא דאתחזקה כבר בא"א ולפ"ז נראה דאפי' אשה וקרוב יכולין לפסול הגט אם אומרי' ששינה שם אביו עכ"ד: +(כה) ששינה עיין בתשו' ב"ח החדשות סי' פ"ו תשיבת גדול אחד להגאון בעל הב"ח וז"ל הנה באו לפני הבעל והשליח לסדר להם גט כריתות וכאשר אמרתי לדייק בשמיה ראיתי שערוריה במאיר המגרש דשינה שם אביו בקראקא שכתב שם בכתובה שנתן לאשתו בן אברהם ולא כן שם אביו באמת אלא יהושע שכן העידו עדים והנה הא מלתא פשיטא לי שאין לכתוב בגט בן אברהם אע"פ שהוחזק בקראקא ע"פ שם זה לאו כל כמיניה לשנות שם אביו וכן כתב הרא"ש בתשובה כו' וגם לכתוב בגט בן יהושע כמו שהוא שם אביו באמת ודאי אם היתה האשה עמו במקום הכתיבה שפיר לכתוב שם אביו יהושע אבל לשלוח גט זה לקראקא מקום שהוחזק בשם בן אברהם ואין מכירין כלל שם יהושע ודאי דגט פסול הוא אפי' בדיעבד ודברים ברורים הם ופשוטי' מסוגיא דהשולח דף ל"ד כו' ואל תשיבני ממ"ש הרמ"א סי' קכ"ט ס"י על בן עוזב דת כשכותבין לו גט והוא עולה לס"ת וחותם בשטרות על שם אבי אביו אעפ"כ בגט כותבין על שם אביו ההוא ודאי מיירי כשידוע לכל ולא נשתקע שם אביו עדיין אבל אם נשתקע שם אביו העוזב דת ואין מכירין בו דודאי דאינה מגורשת בגט זה וכדאמרן. ולכן לא מצאתי להם תיקון כ"א שלא להזכיר שם אביו כלל ומשפטי חרוץ כדין שתוקי ואסופי שאין כותבין אלא שמותיהן לבד (כבסעיף ט') וכ"ז ברור בעיני בזה וכיוצא בזה להלכה ולא למעשה אלא מיהא מסתפינא מחבריא כו' (עמ"ש לעיל ס"ק י"ט) ובטלתי דעתי וסדרתי עוד גט שני שמפורש בו שם יהושע אבי המגרש. או אולי ירצה האדון (הגאון בעל ב"ח שהיה אב"ד בקראקא) ויסכים לשלוח את האשה עם השליח למקום אחר במקום שאין מכירין את המגרש שהי' מוחזק בשם בן אברהם וכההיא דתנא בסיפא דבריית' יצאו למקום אחר פירש"י שאינו יהודא וגליל וגירש באחד מהם מגורשת ולכן זה מאיר המגרש לא הוחזק במקום אחר בשם בן אברהם יכול לגרש בגט זה שנכתב בו יהושע אפי' לכתחילה ואין צריך לגט שני כלל שלא נזכר בו שם אביו עכ"ל ע"ש ועיין מזה בתשו' פני יהושע סי' י' הובא קצת בט"ג בדיני שמות שנשתנה מ"ח אות ב' ויבואר לקמן סעיף י"ב ס"ק ל"ד: +(כו) יוסף בן שמואל. כ' בספר ג"פ סקנ"א אם המגרש לא כתב שם אביו רק שם אמו ובמקום דה"ל לכתוב יצחק בן אברהם כתב יצחק בן שרה יראה לי לצדד דהגט כשר כיון דידוע דשם שרה הוא משמות הנשים אמנם אם שם אמו שמחה וכה"ג דנקראים גם אנשים בשם זה אפשר דאיכא לעז ועוד אפשר דאפי' בכותב יצחק בן שרה איכא לעז דהרואה יחשוב דגט זה הוא משתוקי או אסופי דלא נודע שם אביו ולכן כתבו שם אמו אמנם במי שהוא מפורסם על שם אמו כמו יואב בן צרויה ורב מרי בר רחל פשיטא לי דאם כתב כן הגט השר ואפשר דלכתחלה נמי יכול לכתוב כן ע"ש וע' מ"ש לעיל ס"ק ך"ג: +(כז) ויש מי שאומר כו'. הנה מתוך דברי מרן ז"ל שכתב סברא זו בשם יש מי שאומר משמע לכאורה דלסברא קמייתא והיא סברת הרא"ש ז"ל הגט פסול ותצא וכן תופס עיקר כידוע שכן דרך מרן בש"ע כמ"ש הש"ך ביו"ד ס"ס רמ"ב בכללי היראה. אך בתשו' מרן הב"י דף ע"ו פוסק שם כסברת היש מי שאומר והיא סברת רש"י ז"ל. ובתשו' מהריב"ל סוף ח"ב ובח"ג סי' ך"ז פסק דתצא ע"ש. ועיין בג"פ סקמ"ט האריך בזה ומבואר בדבריו שם דאפילו למ"ד דתצא מ"מ אינו אלא פיסולא דרבנן והא דתצא אף דקיי"ל בכל פיסולי דרבנן אם נשאת לא תצא כמ"ש לקמן סי' ק"נ דהך כללא הוא בפיסולי דרבנן דאיתנייהו בתלמודא בסתמא זו היא משפטן אבל יש פסולין דרבנן דראו חז"ל להחמיר בהם דתצא דהרי תנן בפרק הזורק שינה שמו ושמה כו' ופי' רוב המפרשיס דלא מיירי בשינוי ממש אלא כעין תקנת ר"ג כו' ואפ"ה תצא והיינו משום דחששא דלעז החמירו חכמים טפי. וע' בזה בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קי"ח קי"ט ק"ך) ובסוף כתב וז"ל סוף דבר הנה ראשונים גם אחרונים נחלקו בדין זה דשינה שם אביו והוחזק בשם השינוי ועמדה ונשאת אם תצא ולענין הל' יראה לי דאין כח בידינו לכוף אותו שיוציא כיון די"א דלא תצא ויגלו לבעל דנחלקו הפוסקים בדין זה דאיכא דס"ל דתצא ואם בעל נפש הוא יחוש לעצמו ואם לא רצה להוציאה וסמך על המכשירין נכון הדבר דבעל הראשון יכתוב לה גט שני בשם אביו האמיתי וחשב תחת בעלה השני (ע' לקמן סי' ק"נ) עכ"ל: ול' עוד ואי לאו דמסתפינא הו"א דאפי' מהריב"ל לא קאמר דתצא אלא בשינוי שם אבי המגרש משום דדמי לשינה מקום דירתו יען אדם נק' ע"ש אביו פב"פ כמו שכותבין בשטרות וכן קורין אותו לס"ת אבל האשה בעודה בבית אביה קטנה או נערה אינה חותמת שום שטר ומשנשאת אינה נקראת על שם אביה כ"א על שם בעלה אשת פ' או אלמנת פ' וכיון שכן דמיא לשינוי שם הלידה דכשר משום שאין אדם נקרא על שם לידת' אבל מה אעשה דבתשו' הרא"ם סי' ס"ו והרח"ש סי' ג' לא חילקו כה"ג בין אבי האיש לאבי האשה אך מצאתי רמז סיוע מתוך דברי הראנ"ח ח"א סימן י"א דכתב לחלק בין אבי החיש לאבי האשה דאפי' מהרי"א דכתב דשם אביו צריך לכתוב בגט אבל שם אביה יודה לשאר הפוסקי' כו' ע"ש: וכ' עוד בסק"ן דאפי' לדעת מהריב"ל וסייעתו דס"ל דאם שינה שם אביו בגט דתצא היינו דוקא היכא דהדבר ברור דשינה שם אביו אבל אם מספקא לן אם שינה לא תצא כן מבואר במהריב"ל שם. והטעם בזה משום דאפי' למ"ד תצא אינו אלא מדרבנן משום לעז א"כ לא החמירו אלא בודאי שינה אבל לא בספק בו'. וכ' עוד דבתשו' לחם רב סי' ל' כתב דאם אבי המגרש נקרא בשעת לידה שמואל ואח"כ נקרא בפי הכל מולי וכן קורין אותו לס"ת וכן חותם עצמו מולי וכתב בגט בן שמואל הגט פסול יעו"ש. ולי יראה דכיון דבשינה שם האב יש מכשירין והכא אינו שינוי גמור דמשעת הלידה היה נקרא שמואל והכל יודעים דמולי הוא קיצור השם של שמואל יש להכשיר עכ"ל וע' עוד בדבריו ס"ק ס"ז וס"ח מענין זה: +(כח) ודוקא אם הוחזק. עיין בג"פ ס"ק נ"ג שהביא דבתשו' מבי"ט ח"ב סי' נ"ב האריך לברר באיזה אופן יחזיק שם אח"כ לאביו וקאמר דבעי שלשים יום שיקראו אותו פב"פ בשם השינוי ולפחות שיקראו אותו כן ג' פעמים בתוך ל' יום או חתם עצמו בשינוי שם זה ג"פ בתוך ל' יום ואם גירש אשה אחת בתוך ל' יום ואשה ב' אחר חזקה דל' יום גט הראשון פסיל וגט השני כשר דבעינן חזקה דל' יום קודם נתינת הגט יע"ש באריכות. וכ' עוד הג"פ שם ויראה לי דאפילו למ"ד דלא מהני (צ"ל דמהני) חזקה לשם אביו היינו היכא דמת אביו אבל אם אביו בחיים ואינו רוצה שיקראו אותו אלא בשמו האמתי יראה לי דלכ"ע לא מהני חזקה. ואם אביו שינה שמו מחמת חולי והוחזק בשם השני ונשתקע ממנו שם ראשון אך הבן לא סר ממנהגו וחותם בשטרות וקורין אותו לתורה פב"פ בשם הראשון שהיה לאביו וגירש אשה ג"כ פב"פ בשם הא' שהיה לאביו מספקא לי אם אותו גט כשר שתנשא בו לכתחלה ובמקום עיגון ושעת הדחק יראה לי להכשיר דלא חשיב דנשתקע לאביו שם ראשון כיון דבנו קורא לאביו בשם ראשון וליכא לעז לרואה גט זה דהכל יודעין דזה היה שמו של אביו בראשונה אך לכתחילה יכתוב פב"פ שם שני דמתקרי פ' שם ראשון דשם שינוי מחמת חולי הוא עיקר כמו שיתבאר לקמן סי"ח עכ"ל וע' בבה"ט שם ס"ק ל"ב ומ"ש שם: ועיין בתשו' מהרי"מ מבריסק סי' ל"ה במעשה בא' שבא ליתן גט בעירו ושם נקרא שם אבי המגרש שמואל אח"ז נתוודע שכמה שנים היה דר בכפר ונשתנה שמו מחמת חולי. יצחק שמואל וכן חותם עצמו בשטרות והיה בדעתם שהמגרש יתן שני גיטין א' בשם שמואל וא' בשם יצחק שמואל וכאשר נתן הגט בשם שמואל למדוהו אנשי מרמה לחזור מהגירושין אם לא שתתן לו סך מסויים מה שאינה אמוד' בכך. והשיב דיש להקל בזה בפשיטות דהנה זה ברור דהך פס לא דשינוי שם אביו הוא רק מדרבנן דחיישי' ללעז דהרואים יאמרו דאין זה המגרש וכ"כ מהרח"ש ובס' ג"פ כו' (ע' בזה בתשו' רע"ק איגר ס ' קי"ט ק"כ) מעתה נראה פשוט דזה דוקא בשינה ממש אבל היכא דכתב שם אביו רק שם הטפל אף דבשם הטפל מהמגרש הסכימו האחרוני' דפסול היינו כיון דצריך לכתוב שמו ושמה מדאורייתא כו' אבל בשם אביו דמדינא א"צ לכתוב כלל אלא דשינוי פוסל בו וכיון שנכתב שם הטפל עכ"פ אינו שינוי ולא גרע מלא כתב כלל דכשר ושוב מצא סברא זו בב"ח עמ"ש הטור בשם הרא"ש שאם לא הזכיר שם אבי האשה אלא בכינוי כשר כ' הב"ח פי' כינוי שאין ידוע וניכר לכל אפ"ה כשר דלא גרע מאילו לא נכתב שם אביה כלל כו' (כבר הובא דברי הב"ח הללו בת' חמדת שלמה סי' ע"ב ושם צירף זה לסניף לשאר צדדי' בנדון דידיה הבאתיו לעיל סק"ה) ועוד י"ל דנ"ד עדיף טפי דאף אם אירע כן בשם המגרש עצמו היה נראה להכשיר בדיעבד כיון שבמקום הכתיבה ונתינה הוא נקרא רק בשם שמואל לבד לא גרע הך שם שמואל מחניכה שהכל קורין בו דלרוב הפוסקים כשר אפי' לכתחילה ועכ"פ בדיעבד כשר לכ"ע וכן מוכח בהדיא מדברי הב"ש בס"ק ל"ה כו' ואין לדחות דהב"ש מיירי שנשתקע לגמרי שם השני כו' בודאי לא מסתבר לחלק כן כיון דהכל קוראים אותו בשם הראשון רק לפעמי' נקרא בשם השני הוי שם הא' ככינוי עכ"פ כו' ומכ"ש בשם אביו דאין לחוש לזה ובפשיטות להתיר בנ"ד אם יסכימו עוד רבנים לזה ע"ש: +(כט) כותבים לא על שם אביו. כתב הג"פ ס"ק נ"ה ומיהו יראה לי דאם יכתוב בגט פ' נכדו של פ' או פ' בן בנו של פ' ליכא למיחש למידי ואפשר דלכתחילה נמי מצי למיכתב הכי עכ"ל: +(ל) בן. עבה"ט בשם מהריב"ל ועיין בג"פ ס"ק כ"ו הביא דברי מהריב"ל אלו בביאור יותר. וכ' עוד הג"פ שם ויראה לי דאע"ג דפסק הריב"ל במגרש ששינה שם אביו ונתגרשה באותו גט ועמדה ונשאת דתצא (כמו שהובא בשמו לעיל ס"ק כ"ז) אם אירע זה בעד החתום דשינה שם אביו ונתגרשה באותו גט ונשאת יודה הריב"ל דלא תצא דיש לחלק בין אבי המגרש לאבי העד כו' עכ"ל וע' בזה בש"ע לקמן סי' ק"ל סי"א בהגה ומ"ש שם: +(לא) פסול. עבה"ט מ"ש דהב"ש העלה דאינו פסול אלא מדרבנן כו' ועיין בג"פ לעיל סי' קכ"ח סק"י שהאריך לתרץ דברי המרדכי בשם רבינו יואל בזה (שהובא בב"י ובב"ש כאן) ומ"מ מסיק דנקטינן לענין דינא דאם לא כתב שמו ושמה הויא ספק מגורשת מן התורה כיון דפלוגתא דרבוותא היא והדבר שקול ע"ש וכ"כ עוד בסי' זה סק"א וס"ק נ"ז ועיין בס' בית מאיר ובתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ג ובביאור החסיד הגר"א ז"ל: +(לב) מי שיש לו שם אחד כו' עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן מ"ו שהאריך בביאור דברי הפוסקים בדין זה: +(לג) כל השמות שיש לו. כ' בס' ג"פ וז"ל ויקדים שם שיש לו שם ויכתוב אנא פ' דמתקרי פ' ודמתקרי פ' ואם הקדי' השם שיש לו במקום אחר יראה לכאורה דכשר דהא כ' הריב"ש כו' ופסקו מרן לעיל ס"ב אמנם כבר כתבתי שם דיש חולקין (הובא בדברינו שם סק"ו וע"ש) ועוד יראה דאפילו הריב"ש לא הכשיר אלא במי שיש לו ב' שמות במקום א' אז אין הפרש אם הקדים שם הטפל לעיקר כו' ואפילו לדעת הב"ח שחולק על מור"ם ס"ד וס"ל דה"ה בכתב שם מ"כ עיקר ודמתקרי על מ"נ כשר בדיעבד י"ל דשאני התם דשם שהקדי' הוא של מקום כתיבה אבל היכא דהקדים שם מקום אחר לשם של מקום כו"נ כ"ע יודו דהגט פסול ואפילו אם נתגרשה לא תנשא אך אם נשאת ל"ת כיון דכל השמות כתובין בפירוש כן נ"ל עכ"ל ועיין בהגהת מל"מ פ"ג מה"ג דין י"ג שהביא דברי הג"פ הנ"ל בקצרה ע"ש דאפילו מאן דמכשיר בכותב שם מ"כ לעיקר יודה לעיקר שם דמקום אחר דגרע טפי. והוא ז"ל כתב דחילוק זה אין לו רמז בשום מקום ולכאורה נראה דאידי ואידי חד שיעורא הוא ויש ראיה להכשיר מדברי ה"ה בפרקין כו' ומטעם זה העלה להכשיר הגט בעובדא דידיה בצירוף עוד צדדים ובפרט כיון דהוי מקום עיגון ושעת הדחק ע"ש: +(לד) שהוא ואשתו שם כשר. עבה"ט יעיין בס' טיב גיטין בדיני שמות שנשתנה מ"ח אות ב' הביא שם בשם תשו' פני יהושע חאה"ע סי' י' שכ' וז"ל ובזה נסתלק מה ששמעתי מפי למדן אחד שיש תקנה בנ"ד שתלך האשה למקום אחר ושם תקבל הגט ולא יהיה מקום נתינה זו שבוש גדול והבל הבלים כי מה בזה שתקבל במקום אחר אין הנתינה גורמת אלא הלעז של מקום דירתה מה שהוחזק שמו כאן וכשתבא לינשא במקום דירתה איכא לעז כו' (גם הגאון בעל ט"ז שם בתשובתו ס"ס י"א הסכים לדבריו ע"ש) והרב בעל ט"ז שם תמה ע"ז דמשמעות הפוסקים דמקום הנתינה הוא מקום שמקבלת הגט ולא איכפת לן כלל במה שתלך האשה אח"כ למקום דירתה ומ"מ סיים דלענין מעשה צ"ע להקל בזה נגד דעת הגאון בעל פ"י שסובר דחשש לעז מועיל לפסול הגט אף אם אין חשש על שעת הנתינה עצמה רק אח"כ ע"ש. ולכאורה מדברי תשובת גדול אחד בתשו' הב"ח סי' פ"ו שהעתקתי לעיל ס"ק ך"ה שכתב שם אולי ירצה האדון ויסכים לשלוח את האשה עם השליח למקום אחר כו' מבואר להדיא דלא כדעת הגאון כנ"י הנ"ל. שוב נדפס תשובת מהרי"ם מבריסק ראיתי שם בסי' ל"ד תמה ג"כ על הפ"י הנ"ל והביא ראיה ברורה דלא כדבריו רק דעיקר מקום הנתינה הוא מקום שתקבל הגט ולא איכפת לן מה שאח"כ תלך למקום דירתה ובפרט האידנא שקורעין הגט לא שייך חשש לעז כלל. ומה"ט השיב בת' מהרי"מ שם אודות אשה אחת ששמה אסתר דוואשא ונשלח לה גט מבעלה ממדינת וואלין ונכתב בגט שם האשה אסתר דוואסיא והיה בדבר מקום עיגון גדול והעלה דיש למצוא צד להתירה באופן שהאשה תיסע למדינת וואלין ותקבע שם דירתה שלשים יום ותהיה נקראת שם בשם המורגל בוואלין לקרוא שמה אסתר דוואסיא ככתוב בגט ואחר כך תקבל הגט. וכתב דנראה שגם הפ"י והט"ז בתשובתו שם שהסכימו דלא כהחכם הנ"ל היינו משום דהיה שינוי בשם הבעל אבל בנ"ד דאיכא שינוי בשם האשה בין מקום הכתיבה למקום הנתינה גם הם מודים דמועיל אם תלך האשה למקום הכ' ותשהה שם שלשים יום עד שתהיה מוחזקת בשם מקום הכתיבה דכיון שהוחזק השם שלשים יום הוי כמקום דירתה וכמ"ש בב"ב דף ח' המודר הנאה מיושבי העיר כל שנשתהא שם שלשים יום אסור ליהנות ממנו כו' ומסיים כ"ז נראה לצדד במקום עיגון גדול אם בלתי אפשר להשיג גט אחר ובאופן שיסכימו לזה עוד חכמים וגם ראוי לשהות ערך חצי שנה אולי ישיגו גט אחר כאשר גם הפ"י צוה בעובדא דידיה ג"כ לשהות חצי שנה ע"ש. גם בס' גט מקושר בסוף קונט' השמות השיב כיוצא בזה בענין אשה ששמה פעשא ונשלח לה גט שבמקום הכתיבה נקראת פעשא בשין ימנית ובמקום נתינה שהיתה שם האשה נקראת פעסא בסמ"ך והשיב דיש תקנה שתלך האשה עם השליח למקום שאין מכירין שם זה ויסודר הגט שם ע"פ השליח ששמה כשם הכתוב בגט וכ' דבכה"ג לא בעי' חזקה ל' יום כו' ע"ש באריכות וגם בסג"ר אות י"ט ס"ק ך"ג האריך בזה ע"ש ועמ"ש לקמן סעיף ל"ד ס"ק נ"ט ועמ"ש בהוף הסי' בש"נ אות ד': +(לה) בטל. עבה"ט וע' בג"פ ס"ק ס"א שכ' דמסתברא דאף אם אחר הנתינה הלכה אשתו למקים אחר שמכירין השם הכתוב בגט לא הוכשר כיון דבשעה שבא הגט לידה באותו מקום לא היו מכירין אותו שם הכתוב בגט הו"ל נתינת אותו הגט כחספא בעלמא ותדע שכן הוא מדהחליטו הדבר לומר דהגט בטל אמנם אם הלך הבעל והאשה למקום שמכירין בשם הכתוב בגט וחזר הבעל ומסר אותו הגט ביד האשה מידו לידה והוא באופן דלית ביה פסול מוקדם כגון שכתוב בו שבוע שנה או לדעת האומרים דבעל עצמו שהביא גיטו לית ביה פיסול מוקדם (הובא לעיל סי' קכ"ז סק"ה וסק"ח ע"ש) אפשר דהגט כשר וה"ל כמי שעומד במקום א' ושולח הגט למקום אחר דאם כ' שם מקום הנתינה וכלל מקום הכתיבה בכל שום דהגט כשר כמ"ש בש"ע לעיל ס"ד אמנם איכא למדחי דשאני הכא דנכתב הגט מעיקרא אדעתא דפיסולא כו' מ"מ אין דיחוי זה מספיק לומר דהוי גט בטל והדבר מסופק בידי עכ"ד וע' בס' גט מקושר בסוף קונט' השמות: +(לו) שני שמות. עבה"ט וכל דבריו בזה הוא דברי הב"ש. ומ"ש היינו דיש לי במקום כתיבה כו' מש"ה אם כתב ראובן שמעון יש פוסלין כו' הנה כן מבואר מדברי הב"י במ"ש דאפשר לומר דמהרא"י ומהרי"ק לא פליגי דמהרי"א מיירי כשנקרא בב' השמות במקום א' ומש"ה מכשר ומהר"ק מיירי כשנקרא במקום הנתינה בשם א' ובמה"כ בשם אחר ומש"ה פסול ע"ש אמנם הג"פ ס"ק ס"ב כ' דסתימת דברי הש"ע משמע דבכל גווני יש דיש שאומר שהוא פסיל אף במי שנקרא בב' השמות במקום א' דיש קורין אותו ראובן ויש קורין רוחו שמעון וסביר מרן כאן בש"ע דאף דאפשר לומר דלא פליגי מ"מ פשט דברי מהרי"ק יראה דבכל גוונא פסול וכן משמע מסוף דברי מהרי"ק שם כו' ע"ש (ושם בס"ק ע"ב מבואר דלאו דוקא בראובן ושמעון שהם שני שמות העצם ואין להם צירוף אלא דה"ה בשני שמות שהאי הוא קיצור השם מהב' כגון יצחק חקין אם כתב יצחק חקין ולא כתב דמתקרי ול' המכונה כיון דאינו נקרא בשניהם ביחד אלא דאיכא דקרו ליה יצחק ואיכא דקרו ליה חקין פסול לדעת היש מי שאומר ע"ש וע' בזה בשו"ת מאמר מרדכי סי' נו"ן בענין שם מנחם מענדיל ע"ש: ומ"ש ואם נקרא בשני שמות אז הוא להיפוך כו' הנה גם הג"פ ס"ק ס"ג כ' כן שיש הרבה בני אדם ששמם כפולים כגון שם טוב' אע"ג דמצינו ב"א שנקראים שם ע"ש שם בן נח ויש ב"א ששמם טוב ע"ש הגואל האמור ברות מ"מ אם כתב שם דמתקרי טוב פסול וכן מי ששמו ראובן שמעון אם יכתוב ראובן דמתקרי שמעון פסיל. אמנם הג"פ מחלק בזה דדוקא אם נקרא כך משעת לידה בשני שמות יחד אבל מי שנקרא משעת לידה בשם א' ואח"כ נשתנה שמו לשם שני אף שנק' עתה בשני השמות יחד יש לכתוב לכתחלה ראובן דמתקרי שמעון ומפרש בזה דברי הרמ"א מ"ש בשר דמשמע לכתחלה אין כותבין כן מיירי בכה"ג ע"ש ומסתימת דברי הב"ש הנ"ל משמע דס"ל דגם בכה"ג אין לכתוב דמתקרי ביניהם כיון דעכ"פ נקרא עתה בשני השמות יחד וכן מבואר מדברי הב"י לקמן במ"ש ואם עולה לס"ת בשניהם ונקרא בשם א' כגון דנשתנה שמו כו' משמע דדוקא בנקרא בשם א' אבל אם נקרא בב' השמות אף דשם א' נתוסף אח"כ אין כותבין דמתקרי ביניהם וכן מבואר להדיא מדברי הב"ש בש"יי' אות ס' גבי אהרן סעדיה ע"ש ויבואר דין זה לקמן י' ועכ"פ באם נקרא בב' שמות שניתן לו משעת לידה גם הג"פ ס"ל דאם יכתוב ראובן דמתקרי שמעון פסול וכ"כ בס' טיב גיטין בדיני שני שמות ס"א וז"ל מי שניתן לו שני שמות מעריסה ונקרא בהם ועולה לס"ת וחותם בהם כגון אברהם יצחק או שרה רבקה וכיוצא בו אין לכתוב דמתקרי ביניהם ואם כתב אברהם דמתקרי יצחק או שרה דמתקריא רבקה פסול עכ"ל ובביאורו שם הביא דברי הג"פ הנ"ל בקצרה ומסיים ולא ראיתי מי שיחלוק בזה רק בס' פרח שישן רוצה לחלוק על הג"פ וכתב דיש לפרש דמתקרי שמעון היינו שנקרא שמעון ג"כ ע"ש וחלילה נסמוך ע"ז אפי' בדיעבד ומקום עיגון דפשיטא שאין לפרש כך עכ"ל. וכ"כ בשו"ת הגאון החסיד מהר"ש זלמן ז"כ מלאדי בעובדא באשה ששמה שרה לאה והמורה המסדר צוה לכתוב בגט שרה דמתקריא לאה וכתב הוא ז"ל דשגגה היא דבכה"ג צריך לכתוב ב' השמות ביחד ומ"ש רמ"א בהגה סי"ד להכשיר בדיעבד דוקא פי' הג"פ דמיירי במי שנשתנה שמו מ"ח וכה"ג ומתחילה היה נקרא בשם א' לבד וכ"מ בד"מ מקור הגה זו וכ"מ מלשון הט"ז ס"ס זה שפי' כן כוונת רמ"א דמיירי בנשתנה שמו וחלק שם על הלבוש שחולק בזה בין שינוי ע"י חולי לשינוי אחר ולהט"ז אין חילוק. ומ"ש הב"ש דלשין רמ"א אינו מדוקדק היינו משום דסתם רמ"א ולא פי' דדוקא בנשתנה שמו אח"כ אך באמת לק"מ למ"ש בס"ג ס"ס י"ט דאף שנקרא בפ"כ בב' השמות יחד אם עולה לס"ת בא' לבד צריך לכתוב דמתקרי וא"כ הרי רמ"א כאן כתב או שעולה כן לס"ת מכלל דברישא מיירי שאינו עולה כן לס"ת כו' (ועפ"ז צריך לפרש מ"ש רמ"א או שעולם כן לס"ת היינו שעולה לתורה בשניהם ונק' בפ"כ רק בא' ועמ"ש לקמן מזה] אבל אם נק' בשניהם יחד וגם עולה כן לס"ת מודה רמ"א דצריך לכתוב שניהם יחד בלא מתקרי ואפי' בדיעבד פסול אם כתב דמתקרי על הב' שזהו שינוי גמור וכו'. הב"ש כו' וכ"פ בהדיא בס' ג"פ ובס' בית מאיר לפסול בדיעבד וה"ה באשה שאינה עולה לס"ת כלל ולזאת החיוב מוטל על אלופי הקהל לצוות על הבעל שלא ישא אחרת עד שישלח גט כשר לאשתו בבל ישונה ובבל יאוחר עכ"ד שם. והנה אם עולה לתורה וחותם בשני השמות ונקרא בפ"כ רק באחד יש בזה חילוקי דיעות. דבסדר מהר"ם אות י"ט משמע דבכה"ג יש לכתוב דמתקרי ע"ש במה שכ' ובכל הדרכים הנ"ל כו' ומי שנקרא בפ"כ ועולה בתורה וחותם בשני השמות יחד כותבים שניהם בלא מתקרי אבל אם נקרא כו' או שעולה לתורה וחותם בשניהם יחד ונקרא בפ"כ בא' כותבין דמתקרי. משמעות דבריו דזה הכלל חוזר אף למי שיש לו שני שמות מלידה מ"מ בכה"ג כותבים דמתקרי בין שני השמות. וכן כתוב בספר תורת גיטין סעיף קטן ט"ז דדוקא כשנקרא בפ"כ בשני השמות כמו שם העריס' אז אין לכתוב ביניהם דמתקרי הואיל ושניהם שם אחד הוא ממש נחשב אך אם נקרא בפ"כ רק באחד מהן הרי יש כאן גילוי מלתא דלאו שם א' הן כותבין בין שני השמות דמתקרי וכמ"ש בס"ג אות י"ט עכ"ד (וכן מבואר מדברי הגאון מהר"ש זלמן ז"ל שהובא למעלה וכמ"ש לעיל) גם בס' בית מאיר מפרש כן דברי המסדר מהר"ם הנ"ל אך מסיק שם דיש לנהוג לכתחילה לכתוב שניהם בלא מתקרי ובדיעבד אם בכה"ג כתב דמתקרי בין ב' השמות כשר והביא שם עובדא בגט א' שהו' שם עריסה יעקב ישראל וכך חותם ועולה לתורה ובפ"כ נקרא רק ישראל סידר עורה א' יעקב ישראל דמתקרי ישראל ולא קבלו גט זה הרבנים ביריד פפד"א וכתב שם דאפי' בדיעבד יש לפסיל דמלשון זה משמע דבשם ישראל עצמי יש שינוי בקריאתו והוי דומיא דשינה השם ע"ש. אמנם דעת הגאון מהר"ז מרגליות הוא להיפך והאריך בזה בתשובתו סי' פ"ו ובספרו ט"ג בדיני שני שמות סק"ג ודעתו דאף בנקרא בא' משני השמות מ"מ כיון ששניהם שמות לידה ועולה לתורה וחותם בשניהם כגון ראובן שמעון ונקרא בפ"כ רק ראובן אם יכתוב ראובן דמתקרי שמעון פסול דהא לא נקרא שמעון לחוד מעולם רק כשנקרא שמעון נקרא ראובן שמעון ולפרש דמתקרי גם שמעון בצירוף עם ראובן אין הל' סובל כן. רק יש לכתוב ראובן שמעון דמתקרי ראובן והחשש שחשש בעל ב"מ לאו חששא היא ע"ש. וגם בס' גט מקושר דף כ"ט האריך לחליק על סדר מהר"ם הנ"ל הכל כדברי הרב בעל ט"ס הנ"ל ומסיק ג"כ דיש לכתוב ראובן שמעין דמתקרי ראובן וכתב שם דבעל ס"ג לשיטתו שסובר במי שהי' שהי' שמו משה ונשתנה ע"י חולי לשם יעקב כותבין יעקב דמתקרי משה אף שעולה לתורה וחותם בשניהם וכבר נתבאר דזה ליתא עכ"ל. הנה מ"ש וכבר נתבאר הוא בדף הקודם דשם האריך להשיג על האי סברא ומביא שם דמדברי תה"ד שהביא הב"י משמע ומפרש דאפי' עולה לתורה וחותם בשניהם כותבין יעקב דמתקרי משה ואחריו נמשך הרמ"א בתשו' סי' פ"ד (הובא בב"ש ס"ק ל"ג ובש"א אות ס') במי ששמו סעדיה ונשתנה מחולי לאהרן כו' ותמה הגאון בעל ג"מ על זה כמו שתמה הב"ש בש"א שם על זה רק דהב"ש לא החליט לפסול) איך נכתוב עליו יעקב דמתקרי משה דמשמע דנקרא בשם יעקב לבדו הואיל והחתימה וקריאה לתורה עיקר ואינו נקרא כלל בשם יעקב לחוד ואם לא הי' נקרא לתורה וחתימה אלא בשם יעקב לבדו ונקרא בפ"כ משה היו כותבין כך א"כ אין להבחין אם נקרא לתורה וחותם בשניהם אי בא' לבדו ומסיק שם דיש לפסול בשניה' בין בחולי ובין שמות מלידה וחותם בשניהם ונקרא בפ"כ באחד אם כתב יעקב דמתקרי משה פסול אלא צריך לכתוב יעקב משה דמתקרי משה ובעובדא דהרמ"א צריך לכתוב אהרן סעדיה דמתקרי ישעה והביא שם ג"כ עובדא דהבית מאיר הנ"ל וכתב עליו דיפה כח המורה שאמר כהלכה והחשש של הב"מ ליתא ועוד לדבריו מי שנקרא בפ"כ יהודא ליב איך נכתוב בגט וע"כ לכתוב יהודא דמתקרי יהודא ליב (ועמ"ש בזה לקמן סט"ז ס"ק מ"ה) ולא חיישינן שיהודה יהי' נקרא בענין אחר ע"ש באריכות (גם בתשו' ברית אברהם סי' קי"ז האריך בענין זה הרבה) . ועיין בתשו' גליא מסכת סי' ו' שהאריך בזה בעובדא באשה בשם עריסה שלה פעלטא יענטא וחותמת כך רק בפ"כ נקראת פעלטא לבד ונשלח לה ג"פ ונכתב בו פעלטא דמתקרי' יענטא: המורה המסדר נתן טעם לדבריו באיגרתו לב"ד שכן המנהג אצלם לכתוב כך כפי משמעות בט"ג אות י"ט והטעם כי דמתקרי כולל שני דברים או דמתקרי בשם השני לבד או דמתקרי גם בשם השני. וכבוא הגט לעיר האשה לא רצו הב"ד למסור גט זה מפני שראו בס' טיב גיטין שחוכך לפוסלו. והוא ז"ל האריך בזה ומסיק דראוי למנקט קולא דכולהו בזה. דבענין מתקרי לא קפדינן לבאר ולפרש משמעותו דהא מצינו דלשון דמתקרי כלול בי' ד' ענינים חלוקים דעל שם כיבוי שצריך לכתוב המכונה אם כותב מתקרי שפיר דמי כמ"ש הב"ש סק"ל ובנשתנה שמו ע"י חולי כותבין ומתקרי וכשיש הפר' בשמו ממקום נתינה למקום כתיבה התם יוסי והכא יוחנן כותבין דמתקרי וגם בנקרא במקום א' רובא שרה ופורתא מרים כותבין דמתקרי' וא"כ כשאנו רואין בגט סתמא דמתקרי אינו ידוע אם מחמת חולי או נקרא במקום נתינה בשם אחר או כאן גופיה פורתא קרי ליה בשם אחר או הכינוי שלו הוא כך אלא ודאי דלא קפדינן בזה כו' מעתה בנ"ד בין שכותב פעלטא דמתקרי' יענטא כשר דהא אנן חזינן שדעת הבית מאיר ורבנים הנ"ל מספיק לפניהם לפרש דמתקרי גם יענטא וכן מתפרש בעיני מהר"ם בעל ס"ג אות י"ט ובעיני בעל תה"ד שהביא הב"י ובעיני המורה המסדר גט הנז ממילא לית לן למיחש למידי ואינו נקרא שינוי כלל הואיל ואנן חזינן דמשמע לאינשי לפרש הענין בדרך זה ואף גם זאת שאם כותב הנוסח של ב"א וג"מ פעלטא יענטא דמתקרי' פעלט' ג"כ אין לחוש לפקפוק של הב"מ דמלשון זה משמע דיש איזה שינוי בקריאה בתיבת פעלטא די"ל ג"כ הואיל ואנן חזינן שלדעת ב"א וג"מ ושאר רבנים שנמנו עמהם משתמע לפניהם כו': וכ' עוד דאין להקשות דא"כ גם באם נקרא בפ"כ ג"כ בשני השמות כמו שניתנו מעריסה הוי לן להכשיר אם כותב מתקרי בין שני השמות מהאי סברא גופא דנפרש דמתקרי שמעון היינו שמעון ג"כ בצירוף עם ראובן ואנן חזינן הסכמת הפוסקים דפסלו בכה"ג כו' ז"א דבאמת אין הטעם בזה לפסול כמו שסובר הב"א (הובא לעיל רס"ק זה) דאין הלשון סובל לפרש דמתקרי שמעון ג"כ ולפ"ז אם הי' פורט ומפרש ראובן דמתקרי גם כן שמעון הי' כשר וזה ליתא דודאי הלשון אינו רחוק לפרש כן אלא הטעם בזה משום דכשנותן לו ב' שמות מעריסה וגם נקרא בפ"כ בשניהם יחד נעשה משניהם מלה מורכבת שם ארוך ואין לעשות פירוד ביניהם כמו דמצינו דאין לכותבן בשני שיטין כו' ודומה אם הי' כותב שם ראובן ראו דמתקרי כן דפסול בלי ספק (כנלע"ד יש מקום עיון על סברא זו מתוספתא הובאה בר"ן פ"ב דקידושין וברמב"ם פ"ח מה"א ובטור וש"ע לעיל סי' ל"ח סל"ג ע"מ ששמי יוסף ונמצא שמו יוסף ושמעון ה"ז מקודשת כו' ופשטא דמלתא הוא שנקרא בשניהם יוסף שמעון ואפילו הכי לא הוי שינוי ולא אמרינן דשניהם מלה חדא והא ודאי שאם היה אומר ע"מ ששמי ראו ונמצא שמו ראובן או ע"מ ששמו גד ונמצא שמו גדיאל דהוי שינוי רק דהכא הטעם דשני שמות הם והרי נקרא גם כן בשם יוסף וליכא למימר דהפי' בתוספתא ונמצא שמו יוסף ושמעון היינו דאיכא דקרו ליה יוסף ואיכא דקרו ליה שמעון אבל בנקרא בשניהם יחד באמת הוי שינוי דא"כ קשה אדתני סיפא ע"מ שאין שמי אלא יוסף כו' דזהו פשיטא כיון שאמר אלא. ליפלוג וליתני בדידיה א"ו דאין חילוק ויש לדחות) אבל כשנקרא בפ"כ רק באחד שנעשה גילוי מלתא שלא חיברו מתחילתן להיות מורכב למלה אחת שפיר יכולין לכתוב דמתקרי בין שני השמות ומתפרש שנקרא ג"כ ואף פשיטא דמותר לכתוב שמות הללו בשני שיטין בלי שום קפידא כלל. וכ' עוד שם דה"ה אם נקרא בפ"כ ג"כ בשני השמות אלא שלא ניתנה לו מעריסה שניהם יחד רק ע"י חולי וכה"ג נתוסף לו שם הב' שפיר דמי לכתוב מתקרי ביניהם (וכן מבואר בדברי הט"ז והג"פ שהובא לעיל) ועפ"ז אזדא לה כל ערעורים על תה"ד שהביא. הב"י ועל הרמ"א בתשובה גבי אהרן ספרוה כו' ואף נכון יותר לכתוב בין ב' השמות דמתקרי להורות ששמות נפרדים המה ואף בשני שיטין אין קפידא עש"ב. ומ"ש עוד הבה"ט ואם עולה לס"ת בשניהם ונקרא בשם א' כגון כו' ג"ז מדברי הב"ש. וכבר נתבאר דלדעת הט"ז והג"פ ותשובת ג"מ שהובא לעיל בסמוך בכהאי גוונא שנשתנה שמ"ח ולא ניתנו לו ב' השמות מעריסה אף אם נקרא ג"כ בפ"כ בשניהם נכון לכתוב דמתקרי ביניהם ויש לעיין בזה. ומ"ש עוד הבה"ט ואם עולה לס"ת שניהם ונקרא בשם א' כגון כו' ג"ז מדברי הב"ש וכבר נתבאר דלדעת הט"ז והג"פ ותשו' ג"מ שהובא לעיל בסמוך בכה"ג שנשתנה שמ"ח ולא ניתנו לו ב' השמות מעריסה אף אם נקרא ג"כ בפ"ב בשניהם נכון לכתוב דמתקרי ביניהם ויש לעיין בזה: ומ"ש עוד הבה"ט ואם נקרא בשני שמות ואחד מהם הוא שם לעז כו' כותבין משה יהודה המכונה ליב כו' ג"ז מדברי הב"ש וע' בת' נו"ב תניינא סי' קי"ט שהשיג עליו כי מדברי הב"ש (במ"ש כי מסתמא קאי אדסמיך ליה) נראה שכוונת המכונה קאי על השם שהשם זה הוא מכונה בך ולא כן הוא אלא קאי על האדם שהאדם מכונה כן והראיה דהיכא שכותבין דמתקרי כותבין לאיש דמתקרי ולאשה דמתקריא או דמתקרית וכן כשכותבין המכונה אז כשהמסדר קורא הגט קורא לאיש המכונה בסגול ולאשה המכונה בקמץ ואם קאי על השם לא שייך לחלק בין איש לאשה א"ו שקאי על האדם וא"כ החשש שדחה הב"ש חוזר וניעור שמשמעות הדבר שהאיש הזה אינו מכונה רק ליב ובאמת קורין אותו משה ליב לכן יש לכתוב גם בכינוי שני השמות ולפי שיש בכינוי הזה שם קודש דהיינו משה ואין לכתוב המכונה רק דמתקרי לכן יש לכתוב אנא משה יהודה דמתקרי משה ליב ואף ששם ליב הוא לעז הואיל ושם משה הוא עברי וכיון דלכתוב מתקרי במקום מכונה ודאי אין חשש אבל איפכא מכונה במקום מתקרי יש חשש לכן טוב לכתוב כנזכר (ושם כתב כל הנ"ל על שם מאיר ליב) וכן כיוצא בזה עכ"ד. גם בתשובת בית אפרים סימן פ"א השיג על הב"ש בזה והעלה גם כן שיש לכתוב דמתקרי משה ליב ע"ש. ועי' סספר תורת גיטין שכתב דאף שיותר טוב לכתוב כן מ"מ הואיל ויצא מפי הב"ש ונהגו כן העולם אין לשנות ע"ש. וע' בס' טיב גיטין בליקוטי שמות סק"ז שכ' עליו דנראה שלא יצא כן מפי הב"ש שדוקא צריך לכתוב כן רק שרשאים לכתוב כן ועיקר דבריו רק לאפוקי שלא ינתבו דמתקרי בין משה ליהודה אבל מ"מ גם הוא מודה דבכפילות השמות אין חשש ומה שכתב שכן נהגו העולם אין ראיה מזה שנמשכו אחר פשיטות דברי הב"ש ולא דקדקו אי איכא קפידא במלתא. ונראה פשוט דל"ש בזה הוצאת לעז על גיטין הראשונים כ"א בדבר שהוא נוהג בכל גיטין הניתנין שם נגון בשם הטור או בנוסח גופו של גט כו' וכבר הורה זקן מופת הדור בעל נו"ב ז"ל וכן שאר גדולים וכבר החזיקו לנהוג כן בהרבה מקומו' כשאירע כזה כגון יעקב צבי ונקרא יעקב הירש כותבין יעקב צבי דמתקרי יעקב הירש עכ"ד ע"ש. ועיין בס' ישועות יעקב ס"ק ט"ז שגם הוא ז"ל השיג על הב"ש בענין שם משה ליב וכדברי הנו"ב ותשו' ב"א הנ"ל אלא שהוא הסכים לכתוב משה יהודה המכונה משה ליב ולא דמתקרי וכתב שהסכימו עמו כל חכמי הזמן ע"ש. והנה כאן לא פי' הטעם בזה למה צוה דוקא לכתוב המכונה ולא דמתקרי אף בספרו ס"ס קנ"ד בס"ק י"ט ביאר טעמו משום שמצא בתשו' גאוני בתראי בשם הגאון בעל מג"ש דאם כתבו דמתקרי במקום שצריך לכתוב המכונה כגון בשם לעז אפילו אם ניסת תצא דהוי משנה ממטבע שטבעו חכמים כו' ע"ש. ולכאורה כפי מה שראיתי אני בתשו' ג"פ סי' ג' וכמו שיובא בשמו לקמן סט"ז ס"ק מ"ב לאו כללא כייל הגאון בעל מג"ש לפסול בדיעבד באם כתב דמתקרי על שם לעז רק בנדון דידיה שנכתב בן יצחק המכונה אייזיק דמתקרי לובא ומשום דבשם לובא איכא למטעי דהוא שם קודש כמו שפירש"י בפ' במה בהמה אהא דאמר רבינא חמרא לובא כמו הכושיים והלוביים בדברי הימים והתוס' כתבו שם דלובא היינו מצרי דכתיב ביחזקאל פוט וליב יהיה בעזרתך ויאמרו שנשתנה שמו מחמת חולי לשם יצחק כו' (ועמ"ש לקמן סי"ח ס"ח מ"ז) ועוד דהתרי לשונו' סתרי אהדדי המכונה אייזק דמתקרי לובא. אבל בשם לעז הברור בפי כל שהוא לעז ולא נמצא תיבה זו לא בתנ"כ ולא בתורה שבע"פ משמע שם דאין קפידא בדיעבד לפי דא"א למטעי וכתב דסברא זו יש לה יסוד בגמ' בהא דאמרי בשמות מובהקין דלא אתי למסמך עלייהו ע"ש היטב. ולפ"ז בנ"ד דשם ליב וכן שם הירש הוא לעז הברור ליכא חשש זה באם יכתוב דמתקרי. אמנם מדיוקא איכא למידק מדברי התשובה הנ"ל דהיכא דשם א' הוא שם קודש ושם השני הוא לעז כמו בנ"ד ראוי לכתוב המכונ' ולא דמתקרי (ומכ"ש היכא דשם הראשון הוא לעז והשני קודש כמו יהודא משה ובפ"כ ליב משה) דכתב שם הא דמצינו בתלמוד אחא בר הדיא דמתקרי איה מרי ולא כתבו המכונה היינו משום דאיה הוא שם קודש בפ' וישלח ואיה וענה והוי"ו של איה יתיר' ומרי הוא כמו אדוני בלשון תרגום וחלקו לו כבוד בלה"ק כו' יעו"ש ומדהוצרך לפרש השני שמות דשניהם לשון הקודש ולא סגי ליה בחד ש"מ דאפילו בכה"ג היה ראוי לכתוב המנונ' וצ"ע: ועיין בתשו' מנחת עני סי' נ"ז שהאריך ג"כ בענין זה במעשה שבא לפניו בשם אבי המתגרשת שמעון צבי ונקרא שמעון הירש והביא שם דברי הנו"ב ודברי ישועות יעקב הנ"ל וכתב שלפי דעתו מחמת ספק זה אם לכתוב המכונ' או דמתקרי יותר נכון שלא לכתוב הכינוי כלל אך לגודל החומר יראתי לחדש דבר כו' ואולם כ"ז בשם הבעל והאשה שהוא מדינא אבל בשם אבי הבעל ואבי האש' שאפילו לא הוזכר שמותם לגמרי נמי כשר ומכ"ש כשלא הוזכר הכינוי כמבואר בסעיף ט' ודאי נראה שלכתחילה עדיף טפי שלא להזכיר הכינוי כלל: ובפרט בכינוי כהך דנ"ד צבי המכונ' הירש דצבי אין לו כינוי אחר רק הירש והירש אין לו שם קודש אחר ע"פ רוב רק צבי ובכה"ג מבואר בשמות אנשים אות י' שא"צ כלל לכתוב הכינוי רק כותבין משום מהיות טוב כו' נראה דבכה"ג אפילו בשם הבעל והאש' אי' לכתוב הכינוי עכ"ד וע"ש עוד בסי' ס"א אות ג' מענין זה. ועיין בס' בגדי ישע שנדפס שם כמה תשובו' מגדולי דורינו בענין זה ובדבריהם מבואר דאף דלכתחילה יותר נכון לכתוב כדברי הגאון נו"ב הנ"ל אך בדיעבד אם נכתב כדעת הב"ש אין לפוסלו ע"ש וגם הגאון מור"ז מרגליו בליקוטי שמות סעיף ו' כתב וז"ל ואם כתב משה יהודה המכונ' ליב ג"כ כשר. וע"ש בטיב גיטין סק"ז דלדעת הב"ש והמחזיקים במנהגו אם אירע שאינו נקרא רק בכינוי אחד לבד כגון ליב לבד יותר נכון לכתוב אנא ליב דמתקרי משה יהוד' וכן כל' דכוותי' ע"ש ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' ס"ה: ועיין בתשו' גליא מסכת ס"ס ו' כ' שם דבנקרא יהודה משה מעריסה ובפ"כ ליב משה בכה"ג הכל מודים (ר"ל גם הב"ש וגם הבית מאיר שפקפק בכפילת השם) שיש לכתו' יהודה משה דמתקרי או המכונה ליב משה דא"א באופן אחר ע"ש. גם בס' ישועו' יעקב בסדר הגט ס"ק י"ט כתב כן והור' שם שיש לכתוב יהודה משה המכונ' ליב משה ולא דמתקרי (וביאר הטעם לפי שמצא בתשו' גאוני בתראי כו' וכבר כתבתי בזה למעל') אלא דאם כ' דמתקרי ליב משה אין חשש בדיעבד ע"ש. וכ' עוד שם דאם הפך השמו' והקדים שם משה לשם יהוד' וכת' משה יהודה המכונ' ליב אני מסתפק אף בדיעבד כיון שהוא נקרא יהוד' משה ולא כשהוא נקרא הוא נכתב ומ"מ נראה דכשר בדיעבד אף בזה דכן דרך בני אדם להפך השמות למי שנקרא בשני שמות וזה מצוי לרוב גלל כן נראה דאין חשש בזה כ"כ בדיעבד עכ"ד ע"ש. ודברים אלו צ"ע. ושוב מצאתי בס' ג"פ ס"ק ס"ג שכ' בהדיא דמי שנקרא משעת ליד' בשני שמות ביחד כגון ראובן שמעון אם הפך השמו' וכתב שמעון ראובן הגט פסול וכ"כ עוד בס"ק צ"ט ע"ש: +(לז) יצחק חקין. עבה"ט מ"ש וא"צ לכתוב אא"כ לסימן כו' ועב"ש ס"ק כ"ו מה דסיים ואף שכ' הסימן מ"מ צריך לגרש במעמד כו' ועיין בס' דגול מרבבה שתמ' עליו בזה ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קל"ו סק"ד: +(לח) כמו אלחנן חנן כותבין עיין בג"פ ס"ק ע"ה שכ' דהיינו לכתחיל' אבל אם לא כ' אלא אלחנן לחוד כשר כו' ע"ש ועוין בס' ט"ג בש"א אות מ' סק"ה: +(לט) כותבין המכונ' עבה"ט מ"ש בשם מהר"ם מינץ היכא שיש לאדם שני שמות ושני כינויים כותבין כינוי של חול גבי שם הקודש שלו כו' ונראה דמיירי באופן הנזכר לעיל בסעיף י"ד דיש לו במקום כתיב' שם א' ובמקום נתינ' שם אחר או דמיירי באופן שכ' הרמ"א בסעיף י"ח מי שנשתנה שמו מחמת חולי ויש לו כינוי מחמת שם השני כו' אבל אם יש לאדם שני שמות שנקרא בהם ביחד וכן בהכנויים נקרא בשניהם יחד בזה לא מבעיא דאין לכתוב ביניהם דמתקרי כמ"ש הב"ש הובא בבה"ט ס"ק כ"א דאם כתב מתקרי הוי שינוי ע"ש אלא דאף בלא מתקרי ג"כ אין לכתוב כן רק יש לכתוב מקוד' שני השמות בלשון הקודש ואח"כ המכונה בשני הכינויים. וכ"כ בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ט באחד שהיה שם הקודש שלו מאיר יהודה ובפ"כ נקרא מייאר ליב שיש לכתוב מאיר יהודה המכונה מייאר ליב ע"ש. וגם בתשו' ברית אברהם ס"ס קט"ז מסיק לכתוב אריה צבי דמתקרי ליב הירש וכן צבי אליעזר דמתקרי הירש לאזר והסכימו עמו הרבני' דגליל (ושם מסיק דיותר טוב לכתוב דמתקרי ליב הירש מלכתוב המכונה. וע"ש עוד שגם הוא ז"ל עמד ע"ד מהר"ם מינץ הנ"ל וכתב דנראה ברור דמהרמ"מ ע"כ ס"ל כפשטות דברי הרמ"א דלעיל סי"ד משא"כ לפ"ד הב"ש שם כו' והנה לפמ"ש הוא ז"ל בעצמו בסי' קי"ז אות ד' לחלק בדברי הב"ש באם כותבין מתקרי בינתים פסול היינו אם כל המעלות הקריאה בפי העולם ולס"ת וחתימה הכל בשניהם יחד אבל אם חסר מעלה אחת דאינו אך בשם א' לבד אז כותבין בינתים דמתקרי כו' אפשר לפרש דברי מהר"ם מינץ בכה"ג. אמנם אין חילוקו ברור כ"כ עמ"ש לעיל סי"ד ס"ק ל"ו. שוב הגיע לידי תשובת מהר"ם מינץ וראיתי בסי' ל"ו מפורש בו דמיירי שנשתנה שמו ע"י חולי ע"ש. ובחנם טרחו בזה) וכן ברמב"ם דפוס ברדיטשוב סוף ח"ג נדפס שם כמה דינים בשם הרב מהרי"ש שפירא כ' שם במי ששמו אריה זאב והכינוי ליב וואלף יש לכתוב אריה זאב המכונה ליב וואלף ואין כאן בית מיחוש כי ממילא כל חד תיקום אדוכתיה וזכר לדבר אבני שוהם ואבני מלואי' לאפוד ולחושן ע"ש (נראה שהוצרך לראיה זאת ע"פ דברי הב"ש הנ"ל סעיף י"ד שהבאתי לעיל ס"ק ל"ו דהמכונה קאי על השם ולא על האדם א"כ היה הו"א דצריך לכתו' שם של חול גבי שם של קודש שלו לכן הביא ראיה דכל חד תיקום אדוכתיה אבל לדעת הנו"ב ושאר גדולי' שהוזכר שם דהמכונה קאי על האדם א"כ ממילא צריך לכתו' כן שהאדם הזה מכונה באלו השני שמות יחד) . ובס' טיב גיטין הוסיף בזה לפסול אף דיעבד באם כתב כינוי של חול גבי שם קודש שלו ע"ש בליקוטי שמות ס"ד שכ' וז"ל מי ששמו מלידה אליעזר זאב וכנויו ליברמן וואלף יש לכתוב אליעזר זאב המכונה ליברמן וואלף ואם כת' אליעזר המכונה ליברמן זאב המכונה וואלף פסול. ועוד שם בסעיף מ"ב וז"ל מי ששמו צבי דוב וכך נקרא לתורה וכנויו בפ"כ הירש בער ונכתב בגט צבי המכונה הירש דוב המכונה בער הגט פסול ובטל ואפילו במקו' עיגון צריך לחזור אחר גט אחר ולכתוב צבי דוב המכונה הירש בער ע"ש: והנה מה שהחמיר הגאון בעל ט"ג הנ"ל לפסול אף דיעבד ואפילו במקו' עיגון לע"ד הפריז על המדה דלכאורה נראה דזה תלוי במחלוקת שבין הב"ש ובין הנו"ב בענין שם משה ליב שהזכרתי לעיל סוס"ק ל"ו דלדברי הב"ש שם דהמכונה קאי על השם ולא על האדם אין בזה חשש כ"כ. וא"כ תימה על הט"ג שהרי בענין משה ליב דעתו שלא לפסול דיעבד אם כ' כדעת הב"ש וכמו שהבאתי שם בשמו וכאן גזר אומר לפסול אף דיעבד במקו' עיגון. שוב ראיתי בתשו' בגדי ישע נדפס שם כמה תשובות גדולי הדור בענין זה ומבואר בדבריהם שלא לפסול דיעבד באם כ' שם הקודש עם הכינוי שלו סמוך ליה ואח"כ שם הקודש השני בלא דמתקרי ושם הכינוי שלו סמוך ליה ע"ש. וכן מבואר בדברי תשו' ברית אברהם סי' הנ"ל דכל הקפידא והפלפול בזה הוא רק לכתחילה ע"ש וכן מבואר בס' ישועות יעקב סוף ס"ק ט"ז ע"ש וכן ראיתי בתשו' כ"י מהרב הגאון מהר"י אייזיק ז"ל מטיקטין שדעתו להכשיר בכיוצא בזה בדיעבד בשעת הדחק. והביא שם בשם שו"ת טורי אבן באחד שהיה שם הקודש שלו צבי יצחק ובפי העולה היה נקרא הירש לבד ונכת' בגט צבי המכונה הירש דמתקרי יצחק והכשיר הגט אע"ג דכ' דמתקרי באמצע בין שני השמות שהיה נקרא ביחד מ"מ הכשיר כיון ששני השמות נזכרי' בגט וחלק שם על הגאון מור"ז מרגליות וכ' שכן הסכימו הלכה למעשה גאוני הדור ע"ש: ומ"ש הבה"ט עוד בשם מהר"ם מינץ סימן ס"ד כינוי שנשתקע לגמרי א"צ לכותבו ולרווחא דמלתא יכתו' ב' גיטין כו' הנה לא העתק יפה כי בגוף התשו' שם לא נזכר מענין כינוי כלום רק מענין שם העצם. וזה תורף המעשה שם. באשה שבאה להתגרש ושמה רחל בפ"כ רק האשה ואחיה אמרו שכבר היה שמה צפורה וכשהיתה בת ח' או ט' שנים נשתנה שמה לשם רחל וזה שם רחל ידוע לכ"ע ושם צפורה נשתכח מרוב העולם רק דאפשר למצא מקצת בני אדם שזוכרין שהיה שמה צפורה אח"כ אמר אחיה שהיא נולדה במדינה אחרת ונתן לה מעריסה שם אחר היינו שם בריבא וזה ניתן לה מעריסה לשם העצם וכשהיתה בערך ז' שנים ע"י שהיתה חולה אז נשתנה שמה לצפורה כדלעיל וזה השם בריבא נשתכח לגמרי דאפי' היא עצמה אינה זוכרת מזה. וע"ז כ' הר"ם מינץ שדעתו נוטה לכתוב רחל דמתקריא צפורה כיון דשם צפורה היה לה בזו המדינה ואפשר למצא מקצת ב"א שזוכרין זה אבל שם בריבא א"צ לכתו' כלל כיון שנשתכח לגמרי דאפי' היא עצמה א"י זה ובפרט דבשם בריבא יש קצת ספיקא אם לכתו' בב' או בפ' פריבא. אך היה לבו נוקפו ושאל מהחכם ר' זעליקמן והשיב לו גם דעתי נוטה לכתו' חד גט רחל דמתקריא צפורה ואם לבו נוקפו יכיל ליתן עוד גט אחד לרווחא דמלתא ולכתו' רחל דמתקריא צפורה המכונה בריבא. ועשה כן הר"מ מינץ ונתן ב' גיטין זה תורף הדברי' המבואר שם הרי להדיא דמיירי בשם העצם בזה כ' לרווחא דמלתא ליתן ב' גיטין ואפילו בזה לא קיי"ל כן רק דא"צ ב' גיטין כלל כמ"ש הב"ש ס"ק ל"ז והבה"ט עצמו לקמן ס"ק ל"ג. וגם במ"ש הר"ם מינץ לכתו' רחל דמתקריא צפורה כיון דאפשר למצא מקצת ב"א שזוכרין כו' כבר חלק עליו הב"ש בש"נ ריש אות ב' ע"ש ועמ"ש לקמן סי"ח ס"ק נ"ד: +(מ) וכן נוהגים במדינות אלו. עיין בג"פ סס"ק מ"ד שכ' דאם שולחים גט מספרד לאשכנז דבמקום כתיבה רגילין לכתו' יהודה דמתקרי ליאון ובמקום נתינה כותבין המכונה אף דלענין שינוי השמות שם מקום נתינה עיקר מ"מ בענין המכונה כיון דמתקרי הוא לשון כולל יותר כמ"ש הרמ"א בתשוב' סי' פ"ד טפי עדיף לכתו' דמתקרי כמנהג מקום הכתיבה וכ"ש דאם במקום הכתיבה כותבין המכונה ובמקום הנתינה דמתקרי דודאי דכותבין דמתקרי כו'. וע"ש עוד בס"ק ע"ו בענין אם המגרש והמתגרשת הם מבני ספרד והרב המסדר הוא מרבני אשכנז או איפכא וגם באם המגרש ספרדי ואבי המתגרשת הוא אשכנזי ע"ש: +(מא) וכל כנוי משפחה. ע' בס' גט מקושר בכללי השמות אות ו' שכ' דאפי' אם נקרא רק בשם הכינוי כמו שמצוי במדינות אלו שיש לרוב שם כינוי כמו רוזין פייגין ורבים מעמי הארץ מפרסמין עצמן רק בשם זה אין לחוש לכתו' בגט שם זה מאחר שידוע לכל שאין זה עיקר שמו ואין עולה לס"ת רק בשם ישראל ואפילו חותם עצמו ג"כ בשם זה ידוע שאינו אלא בדרך כינוי וא"צ להמציא לכתו' כל שום בשביל זה כו' ע"ש: +(מב) דמתקרי עבה"ט שכ' לכאור' סותר למ"ש לעיל כו' ועמ"ש בזה לקמן סי"ח ס"ק מ"ז. ומ"ש הבה"ט והיכא דספק הוא כותבין דמתקרי כו' ע' בתשו' גאוני בתראי סי' ג' בגט א' שסידר הגאון בעל הב"ח ונכת' בו מרדכי המכונה מרדוש בן יצחק המכונה אייזק דמתקרי לובא והי' מי שהרהר והתרעם ע"ז כי הי' ראוי לכתו' המכונה לובא למנהגינו דכל שהוא לעז כותבין המכונה והשיב הב"ח על זה תשובה ארוכה ופירש טעמו ונימוקו דכן ראוי לכתו' ובנה יסודו על ה' עמודים והגאון בעל מג"ש נחלק עליו ומסיק דהגט הזה הוא פסול ואפי' אם ניסת תצא ואפשר שהולד נמי ממזר כי הוא שינוי השם (כי הרואה בגט זה יטעה לומר שלובא שם קודש הוא מעריסתו ונשתנה שמו בחליו לשם יצחק וניתן לו כנוי אייזק כן מבואר שם ועמ"ש לעיל ס"ק ל"ו) וצריך לסדר גט אחר ולכתו' יצחק המכונה אייזק והמכונה לובא ע"ש וע' עוד מזה בתשו' הב"ח ובתשו' בית אפרים חאה"ע כמה תשובות בזה. ומ"ש עוד הבה"ט אצל הזכר כותבין דמתקרי כו' עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן נ"ב דפעם אחת בא לידו גט על ידי שליח שני והיה כתו' בו שם המגרש דמתקריא באל"ף והכשירו בשעת הדחק ועיגון והסכים לזה הרב מו"ה דוד לאנדויא מדרעזין ע"ש: +(מג) העברי עיקר עבה"ט ועיין ב"ש שעמד בצ"ע על הרב רמ"א דסבירא ליה לעולם מקדימים שם העברי דהא כתב הוא עצמו בתשובה גבי פעמליין אסתר דמקדימים שם פעסליין הואיל והרוב היו קורין אות' פעסליין ואע"ג דהוא שם לעז ע"ש ועי' בס' תו"ג שכ' לתרץ דיש לחלק דלא כתב רמ"א כאן דמקדימים שם העברי רק בשם לעז שהוא פירוש שם העברי כגון יהוד' ליאון מש"ה אף אם רובא קרו לי' ליאון מקדימין שם העברי כיון דהוא יוצא משם העברי וכן בשמח' פריידיל שם פריידיל הוא לשון אשכנז של שמח' אבל בשני שמות שכל אחד הוא שם בפ"ע מקדימים בשם שקורין רובא אף שהוא שם לעז ושפיר כתב רמ"א בפעסליין אסתר שמקדימים שם בפסליין הואיל וקורין לה רובא וכן מסתבר דמהיכא תיתי לן להוציא מלבינו בדבר המפורש בש"ס לילך בתר הרוב וכן בס' ג"פ הכריע לילך אחר הרוב וכן עיקר עכ"ד. גם בס' גט מקושר בסג"ר אות י"ט כתב לתרץ כן קושיית הב"ש הנ"ל ומסיים דכן נ"ל עיקר לדינא ע"ש. ועיין בשו"ת תשוב' מאהב' ח"א סי' נ"ב אות ה' שכ' וז"ל אשה אחת אשר שמה עלקה (בה' בסוף כי חותמת עצמה כך) מעולם וכן הוא נקרא' במ"פ ובכתב אצל יהודים וא"י אך אחרי שבאה הפקוד' מהמלכות יר"ה לשנות השמות היא חותמת עצמה עלקה נון אסתר וכך נכתבת בערכאות שלהם אמנם נקראת בפ"כ גם עתה בשם עלק' זולת בח"כ כותבין שמה אסתר והוו' רבינו הגדול (בעל נו"ב ז"ל) בהסכמת ב"ד חו"ש הלכה למעשה כדעת הב"י ולבוש לכתוב עלקה דמתקריא אסתר וכן נעשה הלכה למעשה אחריו באשה ששמה גיטל דמתקריא שרה עכ"ל. והנה מ"ש שהורה כדעת הב"י ולבוש משמע דר"ל לאפוקי מדעת הרמ"א דמקדימין שם הקודש לעולם. אמנם לדברי התו"ג והג"מ דלעיל גם הרמ"א מודה בכה"ג דהא שם עלקה הוא שם בפני עצמו ואינו יוצא משם אסתר. וקרוב לומר שגם הגאון בעל נו"ב ז"ל הי' מחלק בכך והרב בעל ת"מ במחכ"ת לא עמד על דעת רבו בזה כי הוא שמע מרבו סתם שהורה בכה"ג לכתוב עלקה דמתקרי אסתר וסבור שדעתו להכריע כדעת הב"י ולבוש ולא כרמ"א ובאמת י"א שכוונת הגאון ז"ל הי' דבזה גם הרמ"א מודה ואילו הוה עובדא שהי' שם הלעז יוצא משם העברי כגון פריידיל שמחה אפשר הי' מורה כדעת הרמ"א ז"ל לכתוב שם העברי קודם וכדעת הגאוני' האחרוני' בעל תו"ג ובעל נ"מ הנ"ל. וכתב עוד בתו"ג דאם עולה לתורה וחותם עצמו בשם הלעז לבד אז בודאי שם הלעז עיקר ומקדימין אותו דהא מה"ט חשבינן אותו לעיקר אפילו נגד שם החולי כמבואר בסעי' י"ח ומכ"ש נגד שם עברי. והג"פ כתב דאפילו בחתימה לחוד או בעליית תורה לחוד מקדימין שם הלעז עכ"ל. ונראה דר"ל אפי' אם שם הלעז יוצא משם העברי דבזה לא מהני קריאת רוב העולם וכמ"ש לעיל מ"מ החתימה או עלי' לתורה משוי לי' לעיקר להקדימו וצ"ע. והנה זה איזה שנים בהיותי בק"ק הורודנא בא לידינו גט א' מבריסק דליטא ונכתב בו שם הבעל ישראל ליפה בן זיסקינד ליב דמתקרי אלכסנדר יהודה. ובהרשאה שביד השליח מעבר השני היה כתוב בכת"י הרב הגאון מהרי"מ נ"י האב"ד דשם וז"ל לדעת מאתנו בד"צ טעמי כתיבת השמות כו' כי הטעם מה שלא נכתב שם הקודש משם ליפה כי לא נתוודע לנו ולא נודע להבעל מעולם איך הוא שם הקודש משמו ליפה אם אליעזר או יום טוב ולא נקבע שם קודש בקריאתו לתורה על שמו ליפה. והטעם שנכתב שם ליפה בה"א ולא בא"לף כמו שאר שמות החול כי הבעל חותם כן שמו ליפה בה"א בכל חתימותו והטעם שנכתב שם החול זיסקינד ליב קודם שם הקודש אלכסנדר יהודה שיש להקודש קדימה לכנוי הוא מחמת שחותם כן זיסקינד ליב בכתביו תמיד ונקרא כן בפי כל הבריות לכן הוקדם שם החול לקודש עכ"ל. ומשמע דאילו לא היה חותם כן זיסקינד ליב בכתביו תמיד היה צריך להקדים שם הקודש אף שנקרא בפ"כ בשם הלעז והיינו משום דשם זיסקינד ליב אינו שם בפ"ע רק יוצא משם אלכסנדר יהודה ואפשר דאפילו היה שם בפ"ע ג"כ הי' צריך להקדים שם הקודש דשאני הכא שהיה עולה לתורה בשם הקודש ע' בג"פ ס"ק צ"ח ודוק. ועיין עוד בס' גט מקושר שה שכ' דנראה דגם הרמ"א ז"ל לא קאמר אלא לענין קדימה שיש להקדי' שם העברי אף דרובא קרו לי' בשם לעז דכיון דשני השמות כתובין בפירו' אין קפידא כ"כ איזה ראשון אבל אם לא כתב רק א' מהם אם גירש בשם שקורין הרוב הוא כשר אבל אם גירש בשם שקורין המיעוט אפי' דיעבד יש לפסול דהוה ככתב השם שאין יודעי' בו ביותר כמ"ש לעיל ס"ב ומסברא בלי ראי' אין בנו כח להקל ע"ש: +(מד) שעשה תשובה. עבה"ט ועמ"ש מזה לעיל ס"ה ס"ק י"ג: +(מה) עם עיקר השם. עיין בס' בינת אדם שער ב"ה סי' ל"ג באחד שנקרא בפי כל יהודה ליב. וכתב דודאי דצריך להזכיר גם שם ליב דמ"ש הרמ"א בסעי' ט"ז בשם תה"ד כל' שם כינוי שקורין אותו עם עיקר השם א"צ לכתוב הכינוי מיירי בכינוי שאינו שם בפני עצמו כו' גם לכתוב יהודה המכונה ליב אינו נכון דא"כ במה ניכר לבין אחר שקורין אותו רק ליב ולכן נ"ל דיכתוב אלא יהודה ליב בלא דמתקרי ובלא המכונה כמו אסתר פעסליין שכ' רמ"א בתשובה סי' כ"ד וב"ש ס"ק כ"ד דדוקא אם קורין אותו בשם הכינוי לבד כגון ליב לבד ובס"ת עולה בשם יהודה שפיר כותבין יהודה המכונה ליב אבל כשנקרא בשניהם ל"ש המכונה ע"ש. ועיין בס' גט מקושר בסג"ר אות י"ט סק"ט שהאריך ג"כ בדין זה ומסיק שם דבכה"ג שנקרא בפ"כ יהודה ליב וחותם ועולה לתורה בשם יהודה לבד יש לכתוב יהודה דמתקרי יהודה ליב ע"ש. ועיין בס' טיב גיטין בליקוטי שמות ס"ח ובביאירו סק"ט שדעתו בדין זה דלכתחילה יש לכתוב יהודה דמתקרי יהודה ליב. ובדיעבד שכתב יהודה לבד והוא שעת הדחק או שכבר ניתן הגט יש להכשיר ואם כתב יהודה ליב דמתקרי יהודה יש להכשיר בנכתב כבר אף שלא בשעת הדחק. וכן אם כתב יהודה ליב לבד פשיטא דכשר דהוא חניכה שהכל קורין בו וגם החתימה מסייע לו. אבל אם כתב יהודה המכונה ליב פסול כיון דמעולם לא נקרא ליב לבד. אם לא היכא שמעריסה ניתן לו שם יהודה לעיקר ושם ליב כינוי כנהוג ועדיין קורין קצת ליב לבד אף דרובא קרו ליה יהודה ליב וליב זה שקורין אותו המקצת הוא כקיצור השם מ"מ יש להכשיר בדיעבד כיון דאיכא דקרו ליה ליב לבד שפיר כתבו המכונה ליב שהרי לא נשתקע לגמרי ע"ש. ועיין בתשו' גליא מסכת סימן ו' שהאריך ג"כ בזה וכתב דאף שהאחרוני' בעל בית אפרים ובעל גט מקושר דחו את דעת הרמ"א בזה והעלו דמי שעולה לתורה בשם יהודה אף שחותם ג"כ יהודה לבד אם נקרא בפ"כ יהודה ליב צריך לכתוב יהודה דמתקרי יהודה ליב וכן נדפס בס' חכמת אדם בעובדא שאירע בפ"ק ווילנא ופסק שלא כדעת תה"ד ורמ"א ובעל סדר גיטין אלא צריך לכתוב יהודה דמתקרי יהודה ליב (אגב שיטפיה לא ראם יפה בס' חכמת אדם שלא פסק כלל הכי אלא כמו שכתבתי למעלה בשמו) מ"מ לדעתי נראה עיקר כדעת תה"ד ורמ"א של איש כזה אשר שם עיקר שלו מפורסם די לכתוב עיקר לבדו כו' ואף גם זאת פשוט וברור שאם כותב עליו יהודה המכונה ליב שפיר דמי דהא הרמ"א נקט ואמר שא"צ אבל אס כותב ליכא קפידא כלל כו' ואדרבה על נוסח שרוצים לכתוב יהודה דמתקרי יהודה ליב יש לפקפק פקפוק של הבית מאיר שהרואה יאמר שיש איזה שינוי במבטא וקריאת שם יהודה עצמו לכן כופל אותו (כבר נתבאר לעיל ס"ק ל"ו בשם כמה גדולים בענין משה ליב דלא חיישינן לזה) וגם איך נעשה תערובת קודש עם חול עיקר עם טפל מובהק עם כינוי לכן ברור כהרמ"א או שיכתוב רק יהודה לבד או שיכתוב יהודה המכונה ליב ע"ש. ולע"ד אין בדברים אלו כדאי לדחות דברי הגדולים בעל בית אפרים ובעל גט מקושר הנ"ל ומעולם לא רצו הגדולים הנ"ל לפסוק בהיפוך מדעת התה"ד והרמ"א והס"ג רק שכתבו לפרש דבריהם דהיינו דוקא בכינוי שאינו שם כלל בפ"ע אלא בדרך סימן בעלמא כעין עובד' דהתה"ד שם שנקרא ראובן רייזה וכן שמעון בויך שכינויים אלו אינם שמות כלל אבל מי שנקרא יהודה ליב או ישכר בער דליב או בער הוא שם באמת רק שהוא שם חול הוי כנקר' בשני שמות כו' עיין בדבריהם ותראה שהמה נכונים מאד: +(מו) מחמת חולי. עבה"ט מ"ש בת' מהרי"ק ומהר"ם מינץ משמע דוקא כשנשתנה שמו מחמת חולי כו' אבל בת' רמ"א כו' ועיין בג"פ ס"ק צ"ב שכ' יראה לי דלאו דוקא שינוי השם הבא מחמת חולי אלא ה"ה אם שינה שמו מחמת סבה חזקה כגון שברח מחמת ממון וכה"ג ושינה שלא יכירוהו וכיוצא בזה דכוונתו לעקור שמו הראשון להקרא בשם שני. אבל אם שינה שמו לסבה קלה ואינו מכווין לעקור שמו הראשין ואיכא דקרו ליה בשם א' ואיכא דקרו ליה בשם ב' בכה"ג לא אמרו דשם שני עיקר וגם אין לומר דשם א' עיקר אלא דנין אותי כמי שיש לו ב' שמו' והשם דקרי ליה רובא הוא עיקר כו' ע"ש עוד. ומ"ש בשם ת' רמ"א מי ששמו הוא ישעיה כו' הוא מדברי הב"ש. ושם בתשו' רמ"א איתא דאחר שנשתנה שמ"ח אהרן הי' קורין אותו לס"ת אהרן סעדיה ואפ"ה כ' הרמ"א דיש לכתוב אהרן דמתקרי סעדיה כו' וכן העתיקו הב"ש בקונ' השמות בש"א אות ס' ושם תמה עליו הב"ש בזה דבכה"ג ראוי לכתוב אהרן סעדיה דמתקרי ישעיה ולא לכתוב מתקרי בין אהרן לסעדי' הואיל ועולה לתורה בשניהם ובפ"כ נקרא בשם אחר לגמרי ע"ש ועמ"ש בזה לעיל ס"ק ל"ו והבאתי שמה דברי הס' גט מקושר וטוב גיטין ותשו' גליא מסכת בזה וע' עוד לקמן ס"ק נ"ב: +(מז) שם השינוי עיקר. עיין בתשו' נו"ב תניינ' סי' קי"ט באשה ששמה הינדל ונשתנה שמה בחולי' שרה ובפי העולם נקראת הינדל לחוד אבל היא חותמת שרה הינדל. וכתב מתחלה דיכתוב שרה המכונה הינדל אף כי קשה בעיני לכתוב המכונה על שם שנקראת בעצם וראשונה לעיקר השם הגם שנשתנה שמה ע"י חולי ונעשה השני עיקר יותר מ"מ לא שייך על הראשון ל' כינוי יהי' יותר נכון לכתוב שרה דמתקרי' הינדל אבל מצאתי בת' מהר"ם מינץ סי' ס"ד בשם אשה שהי' שם העריסה פריבא ואח"כ נשתנ' שמה רחל לכתוב רחל המכונ' פריב' (עב"ש בש"נ אות ב' ומ"ש שם) ואף ששם נשתקע שם פריב' לגמרי מ"מ כשנמלך מהר"ם מינץ לכותבו (ר"ל שנמלך ליתן שני גיטין ובגט השני כתב המכונה פריבא ע' בגוף התשובה שם והעתקתיו לעיל ס"ק ט"ל) היה לו לכתוב דמתקריא ש"מ דגם על שם שהיה כבר עיקר מ"מ כשנשתנה ע"י חולי שוב כותבין על הראשון אם הוא לעז המכונה. ושוב כתב פעם שנית להרב השואל דמ"ש לכתוב שרה המכונה הינדל עכשיו הדרנא בי ובתשו' מהרמ"מ אולי לפי שהיה עיקר בדעתו שא"צ לכתוב פריבא כלל לכן לא דקדק בי ועוד כיון שנשתקע שם פריבא לגמרי בטל עיקרו וחשיבותו אבל בנ"ד יכתוב בהגט שרה דמתקריא הינדל ומינה לא יזוע עכ"ד ע"ש. וכיוונה דעתו בזה לדעת מהרח"ש סי' ך"ו הובא בג"פ ס"ק פ"ב שכתב כן דמי שנקרא משעת לידה בשם לעז לחוד ואח"כ נשתנה שמ"ח לשם עברי כותבין שם עברי דמתקרי פ' שם לעז כיון דשהילעז היה שם העצם שלו מיום לידתו והג"פ כתב דע"פ חילוק זה יש לתרץ דברי הרמ"ח ז"ל לעיל סט"ז במ"ש עושין שם העברי עיקר ועל השני כותבין דמתקרי ע"ש. אמנם מדברי הגאון בעל מג"ש שהובא בתשו' גאוני בתראי סי' ג' גבי דמתקרי ליבא הבאתיו לעיל ס"ק מ"ב קצת לא משמע כן מדהוצרך לומר שם דיטעו לותר דליבא שם קידש וכו' ע"ש ודו"ק: +(מח) וכותבין אותו קודם. עבה"ט שכתב דוקא כשמגרש במקומו כו' וע' בט"ז לעיל סק"ה שחולק על מהרי"ק בזה וע' בט"ז כאן ס"ק ל"א וגם בט"ז בדיני שמ"ח ס"ק י"ב מה דמסיק להלכה בענין זה ועמ"ש בביאורי לס"ג אות י"ט. ומ"ש הבה"ט ואפי' אם ידיע כו' צריך להיות מנהגם כו' ר"ל אם כותב שני השמות בלא דמתקרי מבואר לעיל סי"ד בהגה דכשר אז אם שולח הגט למקום אחר צריך להיות שמנהג מקום הנתינה הוא ג"כ לקרות לס"ת ב' השמות בלא דמתקרי דאל"כ אף שיודעין מקום הנתינה דנשתנה שמ"ח מ"מ יסברו שאין זה המגרש כיון שנכתב שניהם בלא דמתקרי ולא יעלו על לב שהוא מחמת שעולה לס"ת בפניהם כיון ששם אין המנהג כן. וכ"כ בהגהות יד אפרים. ועיין בס' ט"ג בדיני שמות מ"ח סעיף י"ג שכ' דבמקומות שנהגו בשמ"ח לברך דרך צירוף דהיינו לחבר שם השני לשם הראשון אין לכתוב דמתקרי בין שני השמות רק יש לכתוב שניהם רצופים ועל שם שקודם החולי דמתקרי כגון שהי' שמו משה ונשתנה בחולי לשם יעקב משה וכן עולה לתורה כותבין יעקב משה דמתקרי משה ובאשה שאינה עולה לתורה אם חותמת בשתיהן כגון לאה ונשתנה לרחל לאה וחותמת כן יש לכתוב רחל לאה דמתקרי' לאה ואם אינה חותמת ונקראת לאה בפי כל כמקדם הרי נשתקע שם רחל שנתוסף מ"ח ואין לכתוב רק לאה לבד עכ"ל. ובביאורו שם האריך בזה וכתב דאף שזה דבר חדש לא העירו בי האחרונים לפע"ד דבר ברור הוא דכל שבא לצרף אין כאן שייכות דמתקרי ויש חשש פסול בזה אפי' בדיעבד כו' ע"ש: +(מט) ודוקא כשקורין אותו לפעמים. עיי' בג"פ ס"ק צ"ג שהביא בשם הרדב"ז בתשובות כ"י סי' תל"ט (כעת הוא במודפסות ח"ג) שכתב דמ"ש הסמ"ג אף על פי שקורין אותו תדיר בשם הראשון כו' לאו למימרא שהרוב קורין אותן בשם הראשון ולא בשם הב' והמעט בשם הב' ולא בשם הא' דבזה בודאי שם שקורין לו רובא הוא עיקר אלא הכי קאמר שכולם קורין אותו בשני השמות אלא שהשם הא' קורין לו תדיר ושם הב' לפעמי שם ב' הוא עיקר כיון ששינו שמו לסיבה וניכר הוא בכל אחד מב' השמות עכ"ד ושוב הביא הג"פ דברי המבי"ט ח"א קכ"ה שמפרש דברי הסמ"ק דר"ל שנקרא תדיר היינו בכל יום נקרא בשם הא' אבל מ"מ רוב הפעמים ביום נקרא בשם השינוי כו' והאריך בזה ומסיים דסוגיין דעלמא כיון דהוחזק בשם השינוי דמחמת חולי או סיבה חזקה אע"ג דרובא קרי ליה בשם ראשון ופורתא בשם ב' כותבין בשם ב' לעיקר וכן עיקר ע"ש גם בחמ"ח בתשובה הזכיר דברי המבי"ט הנ"ל וכ' עליו שאין דבריו מוסכמים ונוחים דבאמת שם השינוי הוא עיקר אף דברוב קורין אותו בשם הא' כו' ע"ש: +(נ) בשם ב'. עבה"ט. מ"ש ואם לא נקרא בשם ב' כלל כגון שמת בחליו כו' אין צריך להזכיר השם כשמגרש בנו את אשתו כו' ועיין בתשובות חוט השני סימן' ט' וי' וי"א אודות הגט שהובא ע"י שליש ממקום קרוב מהלך יום א' שסידר אותו הגאון מהר"י הורוויץ (נכד השל"ה ז"ל) ונכתב בו שם האשה ירימט בת אליעזר המכונה זוסמן והיו שם אנשים קרובים שאמרו שנשתנה שמו של אביה בחליו ונקרא ישראל ומת באותו החולי. ופקפק הרב המחבר לתתו ליד האשה מאחר שלא הוזכר שם השני שהוא העיקר ומקדימין אותו בגיטין ואפילו את"ל דשאני הכא שלא הוחזק באותו שם לפי שמת ביום המחר מ"מ הרי איכא מ"ד דבעי ב' גיטין ועוד שאף ע"פ שלא הוחזק בשטרו' ולא בקריאת ס"ת לפי שלא היה לו בן מ"מ הוא נכתב כן בספר הזכרת נשמות ישראל אליעזר וגם בקצת שטרו' וכתובו' שנ בנותיו שנעשו לאחר מיכן וכן חרות על המצבה בבית עלמין וא"כ מהראוי היה לכתוב ישראל דמתקרי אליעזר המכונה זושמן מאחר שהוחזק שם השני קצת ושוב נמלך הרב המחבר ז"ל וציוה ליתן גט זה מאחר שהוא נשלח לכאן ממקום אחר חשוב דיעבד קצת אף דשכיחי שיירו' יש להכשירו דלא גרע מחניכה הידוע וניכרת כו' והשיב לו ע"ז הגאון מוהר"ר ישעיה הנ"ל דאין כאן שום פקפוק במה שלא הוזכר שם השני כי דברי הר"פ דבעי ב' גיטין אינם ענין לכאן כמ"ש הב"י אח"כ שטעמו משום שהיה עתיד לבא לידי בירור ע"י קריאתו בתורה או חתימתו בשטרו' והגט ניתן קודם לזה בחליו מבואר דאם לא הי' חשש זה דעתיד להתברר לא הי' צריך לכתוב שם זה אף שהוא שם המגרש מכ"ש בנ"ד שבתי היא המתגרשת דשם אב קיל טפי משמו ושמה ובנ"ד שם השני לא הי' עתיד להתברר כי מת גם בן אין לו כו' ומה שצידד מכ"ת להכשירו בדיעבד אני אומר אף לכתחלה לא יזכר ולא יפקד שם השני בנדון כזה וכמ"ש הב"י בשם הקונטרסין באשה ששמה רבקה ונשתנה שמ"ח לחנה וכל העולם קראו אותה רבקה כמקדם שאין לכתוב חנה בגט כלל הרי בשם עצמה הדין כך מכ"ש בשם אביה ואף שהביא ב"י הקונט' שכ' ע"ז דדין זה בנשים לבד אבל לא באנשים זהו מטעמא שכ' ששמה מובהק ע"פ קריאת ס"ת או חתימה אבל בנד"ז שמת וגם בן אין לו דין אחד להם. ומה שמוזכר בס' זכרונו' גם על המצבה זה אינו כלום דאל"כ נמצא אף בנשים כו' א"ו לא איכפת בזה כי אף הקורא בס' זכרונו' ובמצבה לא שם לבו ולא ידע מי הוא מאחר שנתעלם השם הזה ולא נודע בחייו. ומ"ש מכ"ת שאילו אירע לפניו היה מסדר לכתוב ישראל דמתקרי אליעזר תמיהני איך יעלה על הדעת להקדים שם השני אשר מעולם לא היה בו כו' וקרוב בעיני לפסול אותו כו' רק הנכון שלא להזכיר כלל שם שני הנעלם וכן נראה להורות לכתחלה עכ"ד והרב המחבר ז"ל חזר וכת' לו שבענין לכתחלה יש פנים לכאן ולכאן אך בדיעבד ודאי אין לפוסלו (ר"ל אפילו אם כ' ישראל דמתקרי אליעזר) שגם שם השני הוחזק קצת כאשר כתבתי ע"ש. מ"ש ואם הוא מגרש את אשתו בחליו אז צריך שני גיטין כו' עיין בס' גט מקושר אות י"ט ס"ק ט"ו דמסיק שאפילו גירש אחר שהבריא כל שלא הוחזק בשם השינוי שלשים יום צריך שני גיטין א' בשם השינוי וא' בשם הקדים ואין שם השינוי אפילו בצירוף שם הקדום כו' ע"ש באריכו' וכן מבואר מדברי הג"פ סוף ס"ק צ"ג ע"ש: +(נא) ויש מי שמצריך עבה"ט ס"ק ל"ב וע' בתשו' ברית אברהם ס"ס קי"ז שכ' וז"ל ומה שבא במכתבם ובמקום נתינה קודם החתונה נשתנה בחליו לשם יעקב ונשתקע לגמרי ולא יזכר ולא יפקד כלום כבר הסכימו הפוסקים דלא כיש מי שמצריך ב' גיטין בש"וע סי"ח וא"צ להזכיר שם יעקב כלל כו' עכ"ל. וקצת אינו מדוקדק הלשין דא"צ דבאמת אם הי' מזכיר הי' פסול כמ"ש הלבוש בדאם כ' גם שם הנשתקע פסול ע' לקמן ס"ק נ"ד ועמ"ש בביאור לסג"ר אות י"ט ס"ק ט"ו: +(נב) ואם עולה לס"ת בשניהם כו'. עב"ש לעיל ס"ק כ"ד והובא בבה"ט ס"ק כ"א מבואר שמפרש דברי רמ"א בכאן דמיירי שעולה לס"ת בשניהם ובפ"כ נקרא רק בשם א' אז כותבין לכתחלה דמתקרי בין שני השמו' אבל אם היה נקרא ג"כ בשניהם אין לכתוב דמתקרי ביניהם אף דשם א' נתוסף אח"כ אמנם מדברי הרמ"א עצמו בתשובה גבי אהרן סעדיה שהבאתי לעיל ס"ק מ"ו מבואר דלית ליה להאי חילוקא ועמ"ש בזה לעיל ס"ק ל"ו. בס' ג"פ ס"ק צ"ט כ' בזה וז"ל ואם עולה כו' כלומר דלפעמים עולה בשם א' ופעמים בשם ב' בכה"ג כותבין שם הב' עיקר א"נ ה"ק דאם נקרא בשעת הלידה יצחק ושוב נשתנה שת"ח חיים ועולה לס"ת בב' השמות יחד לא מיבעיא היכא דקרו ליה לס"ת חיים יצחק דודאי מקדימין בגט שם חיים ליצחק אלא אפילו קרו ליה לס"ת יצחק חיים דמקדימין שם הא' לשם הב' אפ"ה בגט שם הב' עיקר וכותבין חיים דמתקרי יצחק כו' וכן מצאתי בתשובת מהרי"ו סי' קפ"ב מי שהיה שמו יוסף ונשתנה שמו ישראל ע"י חולי והכל קורין אותו ישראל רק עולה לתורה וחותם יוסף ישראל כותבין ישראל דמתקרי יוסף שם החולי עיקר ע"כ. ומ"מ הדבר תמוה בעיני לענין הלכה לומר כן דביון דהוא רגיל בעליית ס"ת ובחתימתו להקדי' שם הא' איך יהפוך סדרן של שמות כו' ואפשר דיש חילוק דמי שנקרא מיום הלידה בב' השמות יחד יש להקפיד שלא להפיך השמות אבל מי שנשתנה שמ"ח וקרו ליה השתא' בשני שמות יחד בעליית ס"ת וכן חותם בב' השמות כיון דמן הדין שם שני עיקר אין משגיחין בעליית ס"ת ובחתימה שהוא להיפך דהדבר ידוע דהם טועים בכך להקדי' שם ראשון ימ"מ יראה דלא מפני שאנו מדמין נעשה מעשה והנכון יותר דאם מקדימין שם א' בעליית ס"ת ובחתימתו דכן יכתבו בגט פ' שם ראשון דמתקרי בשם שני ומ"ש החיבורי' דמי שנשתנה שמ"ח שם ב' עיקר היינו היכא דאיכא דקרן ליה בשם א' ופעמי' קרי ליה בשם ב' וכן בס"ת פעמי' עולה בשם א' לחוד ופעמי' בשם ב' לחוד אי נמי דעולה לס"ת בב' השמות יחד אלא דלפעמי' מקייימין שם א' לשם ב' ופעמי' מקדימין שם ב' לשם א' וכן בחתימה באופן דאין ראיה מעליית ס"ת והחתימה איזה שם עיקר בכה"ג הוא דאמרו דשם שני עיקר ואם בס"ת עולה בב' השמות ומקדימין שם ב' לשם א' אך בחתימתו עושה בהיפך ומקדי' שם א' לשם ב' או איפכא באופן דעליית ס"ת והחתימה סתרי אהדדי בכה"ג יש להכריע דשם שני הוא עיקר עכ"ל: ועיין בסדר מהר"ם אות י"ט כ' כדברי מהרי"ו הנ"ל דאפילו אם עולה לתורה וחותם בשם א' ואח"כ שם הב' יש לכתוב תחלה שם הב' ודמתקרי על שם הא'. ובדבריו מבואר רבותא יותר מבדברי מהרי"ו דאילו מהרי"ו. מיירי דבפ"כ נקרא ישראל דהקריאה בפ"כ מסייע לשם השנוי מ"ח ומהר"ם כ' שם בהדיא דאפילו אם נקרא בפ"כ בשם ראשון לבד ע"ש. גם בס' ט"ג בדיני שמות מ"ח סק"ו הזכיר דברי הג"פ הנ"ל בקצרה וכ' דודאי החילוק שכ' הג"פ בדרך אפשר הוא חילוק ברור דמי שנקרא מלידה בב' שמות הם שם א' ממש ואם יהפוך הרי הוא שינוי השם גמור אם לא שגם העולם אין מקפידין כו' משא"כ כשמ"ח דמעיקרא לא נצטרפו יחד כו' ולכן כ' בפני' שם סעיף ט' דמי שהיה שמו בנימין ונשתנה מ"ח לישראל נק' בפ"כ בנימין ועולה לתורה וחותם בנימין ישראל יש לכתו' לכתחלה ישראל דמתקרי בנימן אך אם כ' בנימן דמתקרי ישר' יש להכשיר בדיעבד שכבר ניתן או שהוא שעת הדחק קצת כגון שהובא ע"י שליח וכה"ג ע"ש. אמנם בס' תו"ג חולק על סדר מהר"ם הנ"ל והסכים להג"פ דבכה"ג יכתו' שם הא' שעולה בו לס"ת וחותם עצמו לראשינה בראשון ועל שם הב' דמתקרי אע"פ שהוא שם החולי ומסיים דכן עיקר ע"ש (ודברי הגט מקושר בענין זה כתבתי למעלה ס"ק ל"ו) מיהו כל זה בנשתנה מ"ח לשם שני לבד אבל במקומות שנהגו בשמ"ח לברך דרך צירוף שם הב' לשם הא' כתבתי בזה לעיל ס"ק מ"ח: +(נג) כותבין אותו ג"כ לבסוף. ולפ"ז אם דרך משל שם הראשון צבי וכינויו הירש ושם השני אריה וכינויו ליב יש לכתוב אריה המכונה ליב דמתקרי צבי המכונה הירש וכן כיוצא בזה. ויראה פשיט דהיינו דוקא אם גם אחר השינוי נקרא לפעמי' ג"כ בשם הקודש דשם הראשון אבל אם שוב לא נקרא כלל בשם הקודש הראשון אף שנקרא בהכינוי הירש דהוא לעז של שם הראשון מ"מ חשיב שם צבי בנשתקע ואין להזכירו כלל רק יש לכתוב אנא פ' שם השני (ואם ניתן לו שם הב' בצירוף לשם האי יכתיב שניהם יחד כמ"ש לעיל ס"ק מ"ח) המכונה פ' לעז של שם הא' כמבואר בהדיא בב"י גבי חיים ואח"כ קורין אותו ביבאנט (דהוא לעז של חיים) דאם אין קורין אותו כלל בשה חיים אין כותבין אלא ביבאנט לחוד ואם כתב ג"כ שם חיים משמע מתוך הקונדרס גבי אשה ששמה רבקה ונשתנה לחנה דאינה מגורשת ע"ש משמע להדיא דאין חילוק) וכן מצאתי בס' ט"ג בדיני שני שמות ס"ק ל"ד גבי שם בונם צבי שאם שם צבי נשתקע אע"פ שנקרא בכינוי הירש אין זה מועיל לכותבו משום דאפילו בכה"ג חשיב נשתקע וכן הביא שם בשם ס' מכתב מאליהו דכל שנשתקע בקריאה אע"פ שלא נשתקע בידיע' הוי נשתקע כו' אך סיים שם דמ"מ במקום עיגין אפשר לצדד להכשיר ע"ש. אמנם נלע"ד דזה דוקא אם נקרא בפ"כ רק בכינוי אבל אם נקרא בקיצור השם שפיר מועיל דלא חשיב שם העיקר נשתקע (כעת מצאתי חילוק זה בס' ג"פ ס"ק ס"ח וס"ק פ"ז בענין שמואל מולי ע"ש) וכן מבואר מדברי הב"ש בשמות נשים אות ב' בשם ס"ש גבי שרה שערלייין שכ' שם ובשמות אלו אין חילוק בין אם נשתקע שם הראשין או לא נשתקע כו' ע"ש הגם שבס' גט מקושר שם חולק על הב"ש בזה ודעתו דיש לכתוב רק כמו שנקראת היינו דוקא היכא שהנקודות משתנות באופן שנראה לרוב כשם אחר כמבואר בדבריו שם אבל בקיצור השם כגון ליזר וכדומה גם הוא מודה דזה דמי ליצחק חקין וצפורה פורה שהזכיר שם דהכל יודעין דחד שמא הוא. והגם דלכאורה יש לפקפק ולומר דשאני הכא בנ"ד שכותב על שם הראשון לשון דמתקרי והך דמתקרי הוא על קריאת העולם ממילא צריך לכתוב ממש בלשון שנקרא בפי העולם אך באמת אין לחוש לזה דאף דסברא זו משמע ומבואר בב"ש בש"א אות ס' בשם רש"ל גבי ישעיה ובפ"כ נקרא שעיה דאם עולה לתורה בשם אחר כגון סעדיה כותבין סעדיה דמתקרי שעיה כמו שנקרא בפי העולם וכ"כ עוד הב"ש בכללים אות י"א אך כבר חולק בזה הגאון בעל גט מקושר שם ובסג"ר אות י"ט ס"ק י"ג ומסיק דלעולם יש לכתוב עיקר השם כראוי לכותבו ולשון דמתקרי אינו אלא לומר שנקרא בשם זה כו' ע"ש (וע' בט"ג בדיני שני שמות ס"ק כ"א בשם איצק הירש ודוק) ולכן גם בנדון זה אם דרך משל היה שם הראשון יצחק ובפ"כ איצק ונשתנה שמ"ח שמואל לבד או בצירוף לשם יצחק וכל העולם חורין אותו גם עתה איצק כמקדם יש לכתוב אנא שמואל או אנא שמואל יצחק דמתקרי יצחק. ואין לפקפק עוד ולומר דבכה"ג דניתן לו שם הב' דרך צירוף שכותב אנא שמואל יצחק יותר טוב מחמת ספק זה שלא להזכיר כלל דמיתקרי יצחק ולסמוך דזה הוי כקיצור השם ז"א דדוקא אם היו אלו הב' שמות מלידה היה מקום לומר כן מאחר דבכה"ג אין חיוב להזכיר שם הא' אבל בנד"ז דשם יצחק הוא שם הראשון דחיוב להזכירו עד שדעת הב"י בשם הקונדרס דאפילו בנשתקע צריך לכתוב ב' גיטין וכ"כ מהר"ם מינץ סימן ס"ד גבי שם כריבא והגם דאנן לא קיי"ל כן כמ"ש הב"ש ס"ק ל"ז עכ"פ בלא נשתקע לגמרי בודאי דחייב להזכירו כדי להורות דאלו הב' שמות לא ניתנו כך מלידה וגם בס' טיב גיטין מבואר כן דגבי ב' שמות מעריסה ונקרא בפ"כ באחד כ' בסעיף ב' דיש די לכתוב אברהם יצחק כי מה שנקרא אברהם או יצחק אינו רק קיצור השם אלא דטוב לכתוב ג"כ השם הזה וגבי ב' שמות נ"ח נח נפתלי ונקרא בפ"כ נפתלי כמקדם כתב דיש לכתוב נח נפתלי דמתקרי נפתלי אלא דבדיעבד אם לא כתב דמתקרי נפתלי כשר יעי"ש פשיטא דבכה"ג אין זו דרך היותר טוב שלא לכתוב כלל דמתקרי יצחק אלא דשפיר יש לכתוב ואין לחוש לפקפוק הנ"ל כנלע"ד ברור ובתשיב' הארכתי יותר: +(נד) שני פעמים. עבה"ט מ"ש יכתב הלבוש אם כ' שם הנשתקע פסול כו' והוא ל' הב"ש ומשמעות ל' זה שכתב שם הנשתקע לבד ולא הזכיר כלל שם השני שנשתנה אח"כ אך ראיתי בלבוש סעיף י"ח כ' שם דאם הזכיר גם שניהם פסול שכיון שנשתקע ממנה הרי הוא שם אחר לגבי דידה שאינה ניכרת בו ע"ש וכן הביא בשמו הב"ש עצמו בש"נ אות' ב' וכן מבואר מדברי הב"י גבי חיים ביבאנט שהבאתי לעיל. ואפשר שגם בב"ש כאן ט"ס חסר תיבת גם וצ"ל אם כ' גם שם הנשתקע פסול. ועיין בג"פ ס"ק צ"ו דשקיל וטרי בדין זה ומסיק דאם כ' גם שם דנשתקע אין להתיר אפילו במקום עיגון ושעת הדחק אלא דאם נשאת לא תצא ומיהו אם הדבר מפורסם ידיע למקצת בני העיר דהי' לו שם זה שנשתקע בכה"ג אם כ' גם שם דנשתקע יש להתיר במקום עיגין ושעת הדחק ע"ש עמ"ש לעיל שע"ז סוף ס"ק ט"ז: +(נה) בכל א' מן הגיטין. עיין בתשו' נו"ב סי' צ' שכ' וז"ל כשאני נותן ב' גיטין אין דרכי לעשות כמבואר בסדר גיטין אות ר"ן כי חושש אני שבדאורייתא קיי"ל לחומרא אין ברירה לכן מנהגי שאין אני מגלה כלל להבעל שיש ספק בגט זה ואני מסור הגט הראשון ואין אני מגלה כלל להבעל ולהסופר ולהעדים שצריך עוד גט כשהבעל כבר נתן הגט ליד האשה אז אני אומר לו שצריך גט אחר וזה שכבר נתן לחנם נתן שטעיתי בו ואני מסדר הגט השני. ואז בכל פעם הבעל נותן הגט מוחלט ואין חשש ברירה. אך זה אפשר לעשות בגט הניתן מיד הבעל להאשה. אבל על יד שליח (והמקום רחוק קצת) א"א בזה שאף שכבר נתן לשליח עדיין לא נגמר כל זמן שלא בא ליד האשה וצריך להגיד להבעל שיכווין לפטור בגט שיועיל ע"פ הדין ושעל זה יחול השליחות וכמו כן להגיד להשליח שיכווין בזה במסירה ליד האשה וחוזר חשש ברירה למקומו לכן אני מונע עצמי לסדר גט כזה ע"י שליח ואני בוחר יותר להכריע הספק ולהסתפק בגט אחד עכ"ל. וכבר קדמוהו בתקנ' זו בספר ג"פ ס"ק ק"ז והובא דבריו בס' ישועות יעקב בסה"ג ס"ק ח' וכתב עליו דכמה מעליא הא שמעתתא ע"ש. גם בס' חו"ג הזכיר ג"כ דברי הנו"ב הנ"ל והסכים עמו ומסיים דכן עיקר ע"ש. ועמ"ש בביאורי לסג"ר אות ר"ן. ועיין בתשו' נו"ב תניינ' סי' ק"כ וקכ"א וקכ"ב מה שפלפל בזה הגאון מהר"ש בן המחבר עם ב"א הגאון מו"ה אלעזר לנדא ז"ל. וגם בשו"ת תשובה אהבה ח"ג סי' תט"ז מזה: +(נו) שם מתתיה. עבה"ט ועיין בתשו' שיבת ציון סימן פ"ז אודות אחד שהי' נקרא שמו בהיותו יהודי מתת והוא ספק אם לכתוב מתתיהו בוי"ו או מתתיה בלא ו"ו ולדעת מהרש"ל צריך בזה שני גיטין א' בשם מתתיהו מלא והב' בשם מתתיה חסר וכ"כ הב"ש ס"ק מ"ג ובסדר שמות אנשים אך שהוא קשה כעת לכתוב ב' גיטין וגם לא יתרצה הבעל להתעכב בפני ב"ד משך זמן בכדי לכתוב ב' גיטין ויש כאן מקום עיגון. ונחלקו בדבר זה הרב מו"ה אלעזר פלעקלש וחתנו הרב מו"ה איצק שדעת הרב ר' איצק לכתוב רק שם מתת וכל שום וחניכה דאית לי' וחותנו הרב מהרא"פ מפקפק בזה וחשש בדבר באשר ששם מתת הוא גם שם לא"י ואולי גם שמו אחר המרתו הוא כך ויש לחוש למה שמבואר לעיל ס"ה בהגה לכן בחר לכתוב מתתיהו בוי"ו והרב המחבר ז"ל הסכים לדעת הרב ר' איצק לכתוב רק מתת וכל שום וחניכה דאית לי' והחשש של מהרא"פ אינו כלום חדא ששם של א"י הוא מאטיים או מאטיאם ואינו דומה לשם יהודי מתת לא בכתיבה ולא במבטא ועוד דמה שאין כותבין שם א"י בגט היינו אם השמות נפרדים ואינן דומין זה לזה אבל היכא ששם ישראל ושם א"י שוין אין בו קפידא כלל דלא אמרו אלא בשם המורגל רק בא"י לבד ולא מסקי ישראל בשמייהו אבל אם השם הורגל גם לישראל מה חסרון יש בזה שגם הא"י נקראים בשם הזה וגדולה מזו כ' הג"פ ח"ק כ"ג באחד שהי' נקרא ביהדות יוחנן כו' (הובא לעיל ס"ה ס"ק י"א וע"ש) ע"ש באורך: +(נז) לכותבו מלא. וכ"כ בתשו' ב"ח החדשות סימן פ"ז ע"ש אבל בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קי"ח מסיק שיותר טוב בלא פקפוק לכתוב חסר ע"ש וכ"כ בס' ג"פ ס"ק קכ"ד אלא דאם בכתב מלא כשר ע"ש ועיין בסדר השמות: +(נח) רק רחל עבה"ט ועיין בזה בב"ש בשמות נשים אות ב' ובאות ר' וממ"ש שם: +(נט) שנותנין בו הגט. עבה"ט ועיין בתשו' כנסת יחזקאל ר"ס ס"ט אודות הגט שנשלח מק"ק פ"פ דמיין לק"ק פינטשוב וכתב וראדי בואו כדעת רש"ל ולבוש וקונט' גיטין שבכ"מ שתחלת התיבה פ"א רפה כותבין בוי"ו ופקפק ע"ז הרב דק"ק פינטשוב דהא המ"ז וש"פ חולקין מטעם דבפולין לשון גסה וצריך לכתוב פראדי פריידא בפ' והוא ז"ל כתב שדעתו מסכמת להגאון המסדר מטעם מאחר שבכל מדינת אשכנז כותבין בוי"ו וכן בכל ארץ ישמעאל כמ"ש האבן עזרא וכאשר יש כמה דיעות וס"ל מקום הכתיבה עיקר ואף שמסקנת רוב הפוסקים דמקום הנתינה עיקר אולי לא דברו כי אם בידעינן בודאי שהשליח ימצאנה במקומה משא"כ עתה כותבין בהרשאה בכל מקום שתמצאנה ופן ימצאנה השליח באשכנז אי בתוגרמה ודאי כדעת הרש"ל ולבוש וכת דילהון לכתוב בוי"ו עכ"ד. ועיין בתשו' מהרי"מ מבריסק סימן ל"ד שכ' דדברי הכנ"י הנ"ל לכאורה תמוהים לו יהי כדבריו דבזה"ז שכותבין בהרשאה בכ"מ שתמצאנה מקום הכתיבה עיקר מ"מ מי עדיף ממקום הנתינה לדינא דגמ' דהי' מקום הנתינה עיקר ומ"מ בעינן דיכתוב גם מקום הכתיבה ואם כתב שם מקום הנתינה בלחוד בלא וכל שום הי' פסול לרוב הפוסקים וכ"כ הר"ש בהדיא וכן נראה שהיא דעת הטור וכן מסיק הג"פ (וכן מבואר בב"ש לעיל סק"י) א"כ נהי בזה"ז שם מקום הכתיבה עיקר מ"מ בעינן שיכתוב גם שם מקום הנתינה ואולי י"ל דדעת הכנ"י כיון דאין כאן שינוי גמור רק השינוי בהברת לשון המדינות דבזה בלא"ה בדיעבד כשר כמ"ש הרמ"א ז"ל רק דלכתחלה יש לכתוב כפי לשון מקום הנתינה בזה הוא דקאמר הכנ"י דבזה"ז אין להקפיד אפילו לכתחלה ויש לכתוב כפיל' מקום הכתיבה ע"ש. ועיין בס' גט מקושר בתשוב' שבסוף קונט' השמות וגם בביאורו בסג"ר סוף אות י"ט באריכות ועמ"ש עוד מענין זה לקמן בש"א אות ו' גבי שם ואלק וגם בש"נ אות ד' גבי שם דוואסא: והוא קצת הגהות והוספות דינים מחודשים. על סדר שמות אנשים ונשים. המסודר וערוך לעיני כל ישראל בספר הנחמד בית שמואל. קונטרס הלז סדרתי בעזה"י אספתי ולקטתי שושנים. משו"ת גדולי אחרונים. וגם מהרבה ספרים יקרים אהובים וברורים. וצור ישראל יצילני משגיאות. גל עיני ואביטה נפלאות. +

סימן קל

+(א) צריך שיחתמו שני עדים. עב"ש סק"א שכ' וז"ל עיין בתו' ריש גיטין והרא"ש פ' השולח כתבו הא דתיקן ר"ג שיהיו חותמים לא שצריכים לחתום אלא עצה טובה כו' עכ"ל ועיין ביש"ש פ' השולח סימן מ"א שכ' וז"ל ולדינא נראה בלא ע"ח אין להכשיר הגט לכתחילה שהוא נגד התקנה דא"א לפרש שאינה אלא עצה טובה מדנקיט במתני' גבי אינך תקנות משמע דהוא נמי תקנה ובגמ' אי' להדי' תקינו רבנן משמע דתקנה היא. ואף הא"ז שכ' להכשיר בלא ע"מ כאשר הבאתי פ"ק סימן י' היינו דוקא דיעבד כו' ועוד אומר מאחר דנהגו כ"ע לחתום עדים אם יתנו בלא עדים אין לך לעז גדול מזה כו' וא"כ כל זמן שלא נשאת ואין לחוש לעיגון ראוי שיכתבו גט אחר ודוקא שנתנו הגט מאחר שנתגרשה בו מדאוריי' הוא שראוי לחוש לעיגון ותנשא בו אבל כל זמן שלא נותן אפי' יש לחוש לעיגון אין ראוי ליתן לכתחלה נגד התקנה ואיכא למיחש ללעז ומאחר שג"כ לר"מ פסול מדאוריי' הנראה בעיני כתבתי עכ"ל ועיין בס' ב"מ שהביאו והאריך בזה ועמ"ש לקמן סי"ח ס"ק י"א: +(ב) שלא יהיה קרוב. עיין בס' ישועות יעקב סק"ג שכ' טוב טעם לזה משום דדעת כמה פוסקים דכתב סופר ועד כשר בדיעבד עכ"פ א"כ הסופר נחשב כעד והוי כמו נמצא אחד מהן קרוב או פסול ע' בח"מ סי' מ"ה סי"ב בהגה ובזה מסולק קושיית מהרי"ק (ע' בד"מ ס"ס זה) מהא דהבעל עצמו נותב את גיטו דידוע דבעל דבר שאינו בגדר העדות אינו פוסל שאר עדים כו' ע"ש (ומ"מ בדיעבד אין מקום לפסול מחמת זה כמובן ולקמן ס"ס קנ"ד בסדר הגט כ' הוא עצמו ז"ל כן בהדיא ע"ש) וע' בס"ק שאח"ז: +(ג) קרובים לסופר וכולם כו'. ע' לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג סעיף ד' דשם לא הקפיד גם לכתחילה רק באם נוטל הסופר או הרב המסדר יותר משכר בטילה והוא בב"י סימן זה בשם הקונדרס וגם ע"ז חולק הב"י. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ק"ד שכ' דהיכ' דלא אפשר מחשש מיתה ועיגון אין להקפיד גם לכתחילה על חשש כזה ובפרט אם הסופר אינו נוטל שום שכר כו' ומכ"ש היכא דידעו הב"ד בעצמם שהסופר כותב לשמו כו' ע"ש עוד בתשובת הגאון מצילץ שהועתק בס"ס ק"ה שם וע' בס"ק הקודם: +(ד) יתחיל בראש שיטה. עיין בתשו' עה"ג סי' כ"ד אודות אחד מעדי הגט שמו יוסף התחיל לחתום וכתב אות י' משמו ודילג אות ו' והתחיל לכתוב אות ס' וכתב חצי עיגול מן הס' וציוו עליו לכתוב באותה הרחקה שבראש השיטה אות י' ומן היוד אשר כבר נעשה יעשה ויו ויגמור הסמ"ך וגמר חתימתו והנה קצת מפקפקים על גט הזה מחמת ב' דברים א' דהוי כמו נכתב הגט שלא כסדר וב' כיון שהרחיק העד כמלא יוד מן השרטוט שבצד ימין. והוא ז"ל השיב דאין בגט זה שום פקפוק דמטעם שלא כסדר אין בזה שום קפידא אפילו בכתיבת תורף הגט ולא מצינו דצריך דוקא כסדרן כ"א בתפילין ומזוזות ודבר זה א"צ ראי' כלל (וכ"כ הב"ש לעיל סי' קכ"ה ס"ק י"א ע"ש עוד) ואעפ"כ לסתום פי המוציא לעז אביא ראי' ממ"ש הפוסקים (בסימן קכ"ה סי"ט) שאם קיים בגט מה שכ' ב"ח אפילו מתורף הגט כבר רק דעכשיו נהגו כו' ומצד שהעד הרחיק מן שרטוט בצד ימין מלא אות יוד ג"כ אין חשש ויש ללמוד ק"ו מהא שאם חתם העד השני תחילה (המבואר בהגה דסעיף הקודם) ע"כ כל המפקפק בגט הזה אינו אלא טועה ע"ש): +(ה) שאלו בשלומה פסול. עב"ש סק"ד באמצע הדבר שכ' נשמע מזה גט שלא היה ע"ח כלל וניתן בע"מ אפילו לא נשאת כשר דאל"כ ל"ש לומר כשר כו' ואינו מובן מה צריך ללמוד זה מכאן הא מפורש כן בש"ע סימן קל"ג ס"א וכן תמה עליו בס' ב"מ. ועמ"ש לעיל בק"א. ומ"ש עוד לפ"ז נראה אם אין מוכח בגט מי הוא המגרש כו' עד ולא כתשו' ש"י סימן ל"ו כו' עמ"ש בזה בסימן קל"ו ס"ו ס"ק וי"ו: +(ו) דבק שני עורות. עבה"ט ועיין בס' ביאור מרדכי מהגאון מהר"מ בנעט זצ"ל הלכות מזוזה שתמה על הב"ש וכתב שדבריו תמוהים הרבה ע"ש. גם בס' בית מאיר תמה על הב"ש בזה ומסיים דיפה פסק הרמ"א ז"ל דפסול מספק. ובזה אפשר ליישב קצת המנהג שלא לכתוב גט על נייר כדמשמע מת' מהרמ"ל סימן ק"א והח"מ סי' קכ"ד סק"ו כתב וכי גרע פפי"ר מעלה של זית ולהספק הנ"ל דאפילו דיבק קודם הכתיבה נמי אפשר דפסול ניחא דאין דומה לעלה שמחובר מתחילת ברייתו משא"כ פפי"ר שנעשה מחובר ע"י אדם מדברי' הנפרדים והגם דבאמת אין בזה חשש לפסול כמבואר בגיטין י"ט ע"ב נתן לה נייר וע"כ לחלק מפני שממש פני' חדשות בא לכאן שפיר חשיב מחובר מתחילת ברייתו מ"מ קצת טעם הוא להסמיך לו לכתחילה עכ"ל (עמ"ש לעיל סי' קכ"ד ס"ק ז') יע' בתשר ח"ס חא"ח סימן ה' מ"ש בזה: +(ז) או שינה בו כ' הב"ש כלומר שהעלה לאביו שם אחר ולא משמע כן מדברי הרשב"ץ שהבאתי לעיל עכ"ל. וע"ל בס"ק ג' באם טעה העד וחתם יוסף בן שמעון ואביו הי' שמו רלזבן כו' ע"ש. ועיין בס' ב"מ שכ' עליו ילע"ד מעולם לא כיוונו התה"ד ורמ"א לשונ' כזו כו' ובזה בודאי פסול דמזדייף מתוכו הוא אלא שנידונו לשונ' לאותיו' דאינם יכולים להקרא כלל בשם אחר שאינו אלא כחסרון דכשר אבל עובד' דהרשב"ץ מזוייף מתוכו הוה עכ"ל. ועמ"ש לעיל סימן קכ"ט ס"ק י"ח: +(ח) שינה בו. עבה"ט מ"ש ובכל אלו דאין טעות פוסל ה"ה חק תוכות כו' ועיין בס' רביד הזהב פ' תצא מה שתמה על תשובת מהרי"ט צהלין סימן צ' בזה ועיין בנ"צ מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סימן קכ"ה ס"ק י"ג: +(ט) כתיבה תמה. עיין בס' ג"פ לעיל סימן קכ"ו סק"ט שכ' דכן מבואר בס' תומת ישרים סימן ק"ה וכ"כ בשה"ג שאצל המרדכי דף תרט"ו וע' תשו' הרשב"ץ שהביא מב"י ר"ס זה. וראיתי גט א' ששלחו מצפת לפה ירושלים תב"ב והיו עדיו בכתבי פרובינצל (הוא מה שקורין רש"י כתב כ"כ הוא ז"ל שם סק"ד) ושמעתי שכן נוהגים לכתחיל' ואפשר שטעמם שאם באולי תצטרך האשה לקיים הגט שימצאו קיום לחתימות העדי' בנקל כיון שרגילים לחתום כן בשאר שטרות משא"כ אם יחתמו בכתב אשורי בדוחק ימצאו קיום עכ"ל. גם בס' זכור לאברהם ח"ג דף קי"ט כתב דבאיזמיר חותמין בכתב פרובינצל אך כתיבה תמה מבלי דבוק ומחק וטשטוש כמו בגט ע"ש ועב"פ סוף סק"א שכ' בשם הרשב"ם (צ"ל הרשב"ץ ע' בב"י והוא בתשב"ץ ח"א סימן ז') דע"פ הדין א"צ כתב אשורית בחתימת העדי' גם כשתינוק חריף יכול לקרות כשר אפילו כשתינוק שאינו חריף א"י לקרות ע"ש. ועיין בתשו' אא"ז פני' מאירות ח"ב סימן י"ט שכ' ובדבר העד פרץ שתינוק קרא הר' בשם דלי"ת והנ' פשוטה קרא אותו יו"ד נו"ן כבר הביא הב"ש בשם הרשב"ץ כשתינוק חריף יכול לקרותו כשר כו' וה"נ עינינו רואות שתינוק חריף שבספרדי' יקרא כראוי יש להכשיר ואין מדקדקין כ"כ בחתימת העדי' רק אם אנו יכולי' לקרות כשר ובפרט במקום עיגון ודאי אין להחמיר כלל עכ"ל: +(י) ואם א"י לחתום. עיין בס' ג"פ לעיל סימן קכ"ג סק"ט שכ' בשם תומת ישרי' סימן קמ"ב שכ' בשם רבינו ישעי' השני שהחותם ע"י לבלר שהלבלר אוחז ידיו וכותב אין חתימתו מועלת כלום שאין זו כתיבת החותם והאריך בראיו' עכ"ל וכן מבואר מדברי המג"א בא"ח סימן ש"מ סעיף קטן זיין קטן אוחז בקולמס וגדול אוחז בידו וכותב חייב גדול אוחז כו' ע"ש והוא מדברי הרמב"ם פי"א מהל' שבת דין י"ד וצ"ע בזה בתוספתא שבת פי"ב הלכה י' דאיתא שם נתכוון לסייעו האוחז בקולמס חייב כו' כפי גירסת רבינו הגר"א ז"ל שם: +(יא) שלא לחתום הסופר. עב"ש ס"ק כ"ט מ"ש והיכ' דאמר לג' שיכתבו ויחתמו ומת א' מהן י"ל במקום עיגון ודחק כשר שלא לחתמו כלל ויתנו לפני עדים כו' ועיין בס' בית מאיר שהשיג עליו וכתב שדברי תימה הם דבכה"ג בודאי הגט בטל ע"ש. גם בתשו' ברית אברה' סימן צ"ג אות י"ז וסימן ק"ב סוף אות ג' חולק על הב"ש בזה והביא שם מדברי מהרי"ק שורש כ"ז דמבואר להדיא כן ע"ש (ושם בסימן ק"ה אות י"ב שהבייא דשוב מצא כן בתשו' פנים מאירות ח"א סימן נ"ה דמבואר ג"כ דהיכא דצוה לשני עדים לחתום ולא חתם רק א' ודאי פסול יעו"ש) וכן בתשו' בגדי כהונה ס"ס י"ג נדפס שם תשוב' מהגאון בעל הפלאה זצ"ל שהשיג ג"כ על הב"ש הנ"ל ושאין לסמוך להקל בזה. וגם הרב המחבר ז"ל אף שמתחיל' צידד לתרץ דברי הב"ש מ"מ מסיק דלדינא קשה להקל ובפרט כי היש"ש גיטין פ"ד סימן מ"א (הובא לשונו לעיל סק"א) פסק אף במקום עיגון ואף שהי' בריצוי הבעל לא יתן לכתחיל' גט בלא עדי חתימה נגד התקנ' מטעם לעז יע"ש מכ"ש בנ"ד שיש לחוש לשינוי דעת הבעל מ"ש ועמ"ש לקמן סימן קל"ג ס"ק ג': +(יב) ואפילו בעד א' אינו גט. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן רכ"ב אות י"א וע"ל סימן קל"ג בב"ש ובה"ט סק"א בשם ט"ז ועמ"ש שם: +(יג) לישא הגרוש'. עבה"ט וע' בסדר מהר"ם בסג"ר אות י"א. שכ' א"צ להקפיד שלא יהיו העדים כהני' וגם א"צ להתנות עמהם כו' ונראה שנמשך בזה אחר דברי התוס' י"ט פ"ד דבכורות משנה ו' שכ' שם דעל העדים מעיקר' לאו קושיא דכתב הב"י בח"מ ס"ס כ"ח (ובש"ע שם סי"ח בהגה) בשם תשוב' להרשב"א שלא אמרו הנוטל שכר להעיד עדותו בטילה אלא בעדי' שנעשו עדים כבר שהם מצווים להעיד כו' ע"ש ועיין בס' נה"מ בת"מ סימן ל"ד סק"י מ"ש בזה. ועיין בס' תו"ג ס"ק כ"א דנראה לו טעם אחר דעדים לא נצטוו רק להגיד בפה לפני ב"ד כשיודעין עדות אבל אינה מחוייבים ליתן בידו כתוב וחתום כו' וכתב דהרמ"א לא הוצרך לטעם שלו רק מחמת שלוקחין שכר הרבה שניכר דלאו שכר כתיבה ושכר ראי' הוא רק שכר מתועלת שיהי' לזה בעדותן ויש בו משום מראית עין לכן כתב הרמ"א טעם שלו דמשום התנאי דכשיקלקלו ישלמו ומשום שאסורין לישא הגרושה שוה חתימן הרבה ויכולין ליקח כל מה ששוה בעיניהם. וכ' עוד דמזה הטעם שכתבתי יכולין ג"כ עדי חתימת שטר מלוה ומקח אף שכבר ראו הענין ליקח שכר רק לא שכר הרבה ע"ש: (וכ"כ בתשו' חתם סופר ס"ס ק"ג בענין עדי שטר ראיה על קידושין שלקחו שכר דלא נפסלו מהאי טעמא ע"ש): +(יד) קודם שיחתמו. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א ס"ס קנ"א שכ' דמה שנהגו שלא יחתמו העדי' עד שייבש הגט הוא חומרא בעלמא דבשלמא שעת נתינה טעמא שיהא כ' שאינו יכול להזדייף אבל העדי' למה צריכין להמתין עד שייבש ואפשר דטעמא הוי משום דבעל אמר להם לחתום בגט וזה אינו גט כשר ומ"מ חומרא זו הוא רק לכתחילה אבל לא בדיעבד ע"ש ועמ"ש בזה לעיל סימן קכ"ד ס"ט ס"ק ט"ו בשם הג"פ: +

סימן קלא

+(א) ואם לא נכתב לשמה. כ' בהגהת יד אפרי' ואפילו כתבו לשם נכרית פסול אע"ג דלאו מינה לא מחריב בה מ"מ לא עדיף מסתמא דפסול. כן הוא בש"ס ריש זבחי' ע"ש: +(ב) וי"א שגם זה עב"ש סק"ז מ"ש וצריך ישוב כו' ועיין בתשו' ברית אברהם סימן צ"ז אות ב' מ"ש בזה: +(ג) הסופר בפיו. עב"ש סק"ח שכ' דיש עיכוב בזה אפילו בדיעבד. ועיין בסי' תי"ג שכ' היינו לחומרא בעלמא כמו במוקף גויל אבל מדינא ודאי דאין צריך וראיה לזה מריש גיטין בהא דאמר בש"ס ורבנן היא דאצרוך שחתרו רש"י ותוס' למצא חשש דשני יב"ש או שכתבו להתלמד ולא כתבו בפשיטות שמא לא אמר בפיו א"ו כדכתיבנא עכ"ל. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סימן קנ"ד מבואר שם בהדיא דאין קפידא בזה רק לכתחילה אבל בדיעבד סגי במחשבה בין בס"ת ובין בגט ע"ש וכ"כ בשו"ת הרמ"ע מפאנו סימן צ"ד ושם מבואר דעיקר דעתו הוא להקל אפילו לכתחילה לומר דסגי במחשבה בכל דבר שצריך לשמה אלא דאף מי שירצה לחוש בזה די לחוש לכתחילה ולא בדיעבד ע"ש. ועיין בנ"צ הבאתי לשון הרדב"ז והרמ"ע מפאנו בזה באריכות והארכתי קצת בזה. ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סימן רע"א סק"ז ועיין עוד בביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות ע' וק"ס: +(ד) ולא בסירוגין. ע' בא"ח סימן ל"ב סי"ט בהגה שכ' וכשבא לנמנם לא יכתוב דאינו כותב אז בכוונה ע"ש. וה"ה הכא גבי גט דהא פשיטא שאף שלומר בפיו שכותבו לשמה א"צ רק בתחילת הכתיבה אבל במחשבתו צריך שיהיה בכל כתיבת הגט שכותבו לשמו ולשמה כמבואר בכל הפוסקי': +

סימן קלב

+(א) וכנסה וגירשה בו. עבה"ט סק"א ועיין בתשו' נו"ב תניינא סימן ק"ח מ"ש בזה: +(ב) אפי' הי' עכו"ם שעבר שם. דאפשר לשלוח גט ע"י עכו"ם בענין שנזכר בסימן קמ"א עכ"ל ט"ז. ועמ"ש בזה בסי' קמ"א סל"ה ס"ק ל"ה. +(ג) י"א שאם הוזכר כו' עב"ש סק"ד דהגה זו תמוה וכ"כ בביאור רבינו הגר"א ז"ל ועיין בס' ב"מ מ"ש ליישב ועי' בזה בתשו' חתם סופר סי' מ"ה שביאר בטוב ע"ש עוד בסי' ע"א מזה: +

סימן קלג

+(א) שניהם ביחד. עבה"ט שכ' כתב ב"ח כו' עד וב"ש כ' דמצטרפין וע' בפנים בב"ש דמסיים בה וז"ל ועכ"פ נשמע דהגט אינו בטל עכ"ל משמע דאינו מחליט להכשיר. ועי' בס' ב"מ שתמה על הב"ש שהביא ראיה הא דמצרפיין עדי חתימה דבשלמא בע"ח שפיר אף דלא שמעו כאחד מ"מ שניהם מעידין בח"י שצוה הבעל לכל א' לחתום ושעשו שליחותם משא"כ בע"מ המסורה שראה זה לא ראה זה ואפשר דלפני כל א' מסר גט אחר כו' ואי איירי בשידוע לעדים שהיה הכל גט אחד זה קשה הציור עכ"ל ע"ש. ולפע"ד אף אי נניח דזה קשה הציור מ"מ י"ל דהיינו דמסיים הב"ש ועכ"פ נשמע דהגט אינו בטל וק"ל. ומ"ש עוד הבה"ט בשם ט"ז להני פוסקים דס"ל קדושין בפני עד א' הוי קדושין ה"ה גט כו' תמה ג"כ בס' ב"מ שם דזה בודאי ליתא ולא דמי לקדושין כו' ומסיים דגם הט"ז לא החליט אלא הניח בצ"ע ע"ש. וע' לעיל סי' ק"ל סעיף ך' ומ"ש שם: +(ב) בינו לבינה כשר. עיין בתשו' נו"ב תניינ' סי' קי"ד יובא בקצרה לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ד: +(ג) וכן אם היו ע"מ ולא היו ע"ח כשר. היינו בגט הניתן מיד הבעל ליד האשה אבל בגט הבא ממקום למקום ע"י שליח עיין לקמן סי' קמ"א סע"ף י"ב ומ"ש שם. ועיין בתשו' משכנות יעקב סי' כ"ז שכ' דהיינו דוקא בסתם שלא צוה הבעל לעדים לחתום אבל אם צוה הבעל לסופר לכתוב ולעדים לחתום וכתב הסופר והעדים לא חתמו או שחתמו לאחר זמן הגט בטל מדאוריי' אפילו שימסרנו בעדי מסירה וראי' ברורה מש"ס גיטין דף י"ט כו' ושוב מצאתי הדבר מבואר כירושלמי כו' וזה כלל גדול בגיטין וצריך לזהר בו הרבה. ועוד נראה דכל הדנרים הנהוגים בגט אף שאין להם עיקר מה"ת ולא מד"ס רק נהגו כן. מסתמא כל שמצוה לכתוב גט דעתו שיכתבו כראוי לכל המנהגים בלי פקפוק ואם לא כתבו כן ולא הודיעוהו הרי שינו העדים והסופר שליחותייהו ובטל הגט מה"ת דכל שליח ששינה אפי' דבר שאין בו עיכוב אינו כלום וזה מבואר מהא דתנן גבי שליח שתרם כו' ה"נ בנ"ד והו"ל כנכתב שלא בשליחות ואף אם יתרצה אח"כ לגרש בגט זה פסול לדברי הסוברים דבעינן שליחות בכתיבת הגט וכ"ש כשאין יודע כלל מזה עד אחר נתינה וכן מבואר בקידושין (דף מ"ט) ובב"ב (דף קס"ה) גבי פשוט ומקושר כו' והא פשוט ומקושר דשניהם כשרים לגמרי וחשיב שינוי מפני המנהג (ע' בתוס' ב"ב שם ד"ה באתרא) כ"ש דבר שנהגו משום חומר או תיקון חכמים נגון כתיבת י"ב שיטין וכתב אשורי ותקוני אותיות והיקף גויל שנהגו כן כל מדינות ודאי כל המצוה לכתוב גט דעתו שיהיה כשר גמור ע"פ כל החומרות הללו ואם לא עשה כן הגט בטל אם לא שנעשה מתחילה לדעת בעלים ועפ"ז צריך לדחוק ולפר' דברי המקילין בענינים אלו בשעת הדחק עכ"ד ע"ש: והנה הדין הראשון שכ' באם צוה הבעל לסופר לכתוב ולעדים לחתום והעדים לא רתמו כו' הוא פשוט וברור והגם שמדברי הב"ש בסי' ק"ל ס"ק כ"ט לא נראה כן וע"כ דהוא מחלק בין אמר לעשרה כולכם חתמו המבואר בסי' ק"כ ס"ט ובין אמר לשנים וכמ"ש בתשו' בגדי כהונה סי' י"ג כבר כתבתי שם ס"ק י"א בשם כמה גדולים שהשיגו על הב"ש בזה. ואמנם נראה לפר' דבריו דמיירי כשלא ידע הבעל מזה עד אחר נתינה אבל אם נתוודע להבעל קודם נתינה ונתרצה לגרש בגט זה נראה דאפי' למאן דבעי שליחות בכתיבת הגט מ"מ הכתיבה היה כדין והסופר לא שינה כלל רק העדים שינו וכתיבת הסופר וחתימת העדים תרי מילי נינהו ולא תלי זה בזה כלל וכן נראה מדקדוק לשונו דבדין הב' כתב ואף אם יתרצה אח"כ לגרש בגט זה פסול כו' ולא כ' כן בדין הא' משמע דבזה אם נתרצה אח"כ הבעל לגרש בלא חתימת עדים לית לן בה. אך מ"ש בדין השני דאם שינוי מהמנהג בכתיבת הגט אפי' בדבר שנהגו משום חומר הגט בטל. לכאורה דבריו צ"ע דהא לעיל סי' קכ"ב ס"א מבואר דעשו העדים שליחותן בדבר שהוא משום חומרא שנהגו להחמיר: ובפרט דמסתימת הפוסקים שם משמע דלא מספק רק מודאי דאם כתבו גט אחר בלא צווי הבעל הגט השני בטל. מבואר מזה דבדבר שהוא רק משום מנהג לא מקרי שינוי מדעת בעלים (ובפרט לפי מה שנהגו עתה שאומר הבעל שנותן רשות כו' עד שיהא א' כשר לדעת הרב כמ"ש בסג"ר אות נ"ב וא"כ אם הרב אומר שהוא כשר לא שינו את שליחותם) . מיהו לע"ד אפשר לחלק בזה דבדבר התלוי במנהג שנתפשט המנהג שהכל יודעים אותו אפי' נשים וע"ה כגון כתיבת י"ב שיטין וכתב אשורי בזה שייך לומר כיון דודאי יודע הבעל מזה דמי לפשוט ומקוש' אבל דבר שאינו מפורסם כ"כ כגון תקוני אותיות והיקף גויל שאפי' כמה לומדים אינם יודעים ל"ש לומר דהבעל קפיד דוקא לכתוב בכל החומרות רק דעתו בלבד שיהא כשר שתוכל אשתו להנשא ע"י גט זה ובזה ל"ק מסי' קכ"ב שם דהתם בדבר שאינו מפורסם כ"כ ודוק. אמנם בגוף הסברא שכ' הרב ז"ל דכל המצוה לכתוב גט דעתו שיהיה כשר גמור ובאם לא עשו כן נעשה שלא בשליחות ובטל מה"ת. לכאורה סברא נכונה היא וראוי' להאמר באופן שכתבו הגט בפסול גמור אף שהוא רק פיסול דרבנן מ"מ הוי שינוי בשליחות ויש ראי' לזה מסי' קכ"ב שם דאם נמצא פסול בפסול דרבנן לא עשו שליחותם ויכולים לכתוב גט אחר בלי שאלת פי הבעל (וכבר קדמוהו רבנן בסבר' זו הרב בעל ג"ע הבאתיו בסי' קכ"ב שם ועוד כ"כ הג"פ בסי' קכ"ז סק"ו בישוב דברי תשו' הרא"ש כלל מ"ה סי' ו' שכ' בגט מוקדם דהוא בטל ע"ש וגם בס' טיב גיטין בליקוטי שמות סוס"ק מ"ד נמצא קצת הערה מזה ע"ש. אך הרב בעל תו"ג בסי' קכ"ב שכ. חולק על הג"פ בזה הבאתיו ג"כ שמה ע"ש): שוב ראיתי בתשו' ברית אברהם סי' צ"ח שגם בדעתו עלה כעין סברא הנ"ל (אך לא על דבר שהוא רק משום מנהג רק על דבר שפסול מדינא מדרבנן) דאם הבעל צוה סתמא לכתוב גט והסופר כתב בפסול דרבנן ממילא לא נעשה ע"פ שליחות הבעל והגט בטל מה"ת ושוב דחה זה וכתב באות ו' וז"ל אמנם לדינא ודאי לא קיי"ל כסברא זו דהא מבואר בש"ע כמה פסולי דרבנן הן בכתיבה או בחתימה ולא מצינו לומר ע"ז בשום מקום דליהוי בעל משום דשינה מדעת הבעל ולכן נראה להסביר הדבר דמסתמא ליכא קפידא דהבעל בזה דלא איכפת לי' להבעל בהכי דהא גם בקידושין פלפל הרב בעל מל"מ בפ"ז מה' אישית אם עשה שליח לקדש לו אשה וקידש קדושי דרבנן או קדושין שאין מסורין לביאה מכמה דוכת' ולא הוי קפידא (ע' לעיל סי' ל"ה ס"ז סק"ז) וה"ה בגט מסתמא אינו מקפיד בזה וא"כ אף דהפירו' בדבריו הוא גט כשר מדאמרי' דבגט פסול לא עשו שליחותן והוי שלא ע"פ שליחותו מ"מ י"ל כיון דליכא קפידא ולא אמר בפי' גט כשר יש להם רשות לכתוב גט פסול שלא ע"פ שליחותו ואף להפוסקים דבעינן שליחות בכתיבה מ"מ הא זה הוי בשליחות שניתן להם רשות ע"ז לכתוב גט פסול אף שלא מינה אותם ע"ז בשליחותו כיון דליכא קפידא וע"פ רשות הלזה לכתוב שלא ע"פ שליחותו מתקיים וכ' בשליחות הבעל ולא הוי בטל רק פסול ומ"מ מצו לכתוב גט אחר דלא הוי עשו שליחותן דמינוי השליחות הי' על גט כשר אך דיש להם רשות לכתוב ג"כ גט פסול שלא ע"פ שליחותו כיון דאינו מקפיד וליכא טעם להקפדתו בזה ויש להסביר הדבר מהא דנדרים דל"ו ע"ב בכל הרוצה לתרום דהוי שליח אף דלא משוי לי' בהדי' שליח דלהכי לא הוה מהנה במודר הנאה ע' בר"ן ותוס' שם וה"ה בגט פסול לא הוה משוי לי שליח בהדי' ומועיל כמו בתרומה ומ"מ לא עשו שליחותן בגט פסול כמו דהמדיר לא הוה מהנה בעשיות השליחות דוק והבין עכ"ל ע"ש עוד וגם בסי' ק"ה שם סוף אות י"ב מזה. ואכתי צריך ישוב הראיה שהביא הרב בעל משכנות יעקב הנ"ל מהא דפשוט ומקושר. וצ"ע בכל זה: +(ד) בלא ע"מ. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' ק"ל סק"א: +

סימן קלד

+(א) שאם מסר מודעא. עבה"ט מ"ש משמע מכל הפוסקים דוקא כשמסר מודעא להדיא אבל גילוי דעת כו' והוא ל' הב"ש. ולכאורה מאי קמ"ל הא מלתא דפשיטא דקיי"ל כאביי בפ' השולח דג"ד בגיטא לאו מלתא היא כמבואר בש"ע לקמן סי' קמ"א ס' ס"ב. אמנם נראה דהב"ש כיון בזה לאפוקי מדעת הב"ח כאן שמחלק דדוקא ג"ד לאחר מעשה כתיבת הגט לאו מלתא היא אבל קודם מעשה כתיבת הגט מהני אפילו ג"ד שעושה באונס (וז"ל הב"ח כאן בפ' חז"ה אמרי נהרדעי כל מודעא דלא כתיב בה אנן ידעינן כו' באונסא דפלניא לאו מודעא היא ופריך מודעא דמאי אי דגיטא ודמתנת' גילוי מלתא בעלמא היא. וקשיא עלה דמשמע הכא דגילוי מלתא בעלמא מבטל לגיטא והא ודאי ליתא דקיי"ל כאביי דג"ד בגיטא לאו מלתא היא. וכן ברפ"ק דכתובות אין טענת אונס בגיטין ותיקן רשב"ם דה"ק הא אין צריך שיהיו העדים יודעים באונסו אלא כיון שגילה להם שהוא אנוס סגי בהכי והגט בטל דאי לא הי' אנוס למה כותב מודעא בחנם לא יתן גט ולא יכתוב מודעא א"ו אנוס הוא וכ"כ הרא"ש לשם ובפ' השולח וכך הם דברי רבינו. ואי לאו פירושם הייתי מפרש כפשוטו דאע"פ דג"ד לאו מלתא היא היינו ג"ד לאחר מעשה כתיבת הגט (נראה דר"ל מעשה המוטל על הבעל לעשותו דהיינו הצווי לסופר לכתוב ולעדים לחתום ע' בפ' השולח שם בהא דאותיבו קרי באודנייכו) דאין כח בגילוי דעת לבטל מעשה כו' אבל קודם מעשה כתיבת הגט מהני אפילו גילוי מלתא בעלמא דמגלה שיהא עושה מעשה כתיבת הגט באונס כ"ש כשהוא מוסר מודעא בפירו' מקמי מעתה כתיבת הגט דמועיל לבטל הגט אע"ג דלא ידעינן באונס. ולפי זה הפי' שהוא פשוטו דאפילו לא מסר מודעא אלא גילה בדעתו שיהא עושה מעשה כתיבתו באונס בטל גיטא צריך לבטל גם גילוי דעת זה בתוך בטול המודעא וכך נוהגין ליזהר שיבטל כל מה שהוא גורם שיהא בטול הגט מחמתו שבזה כולל אף גילוי הדעת כו' עכ"ל) ע"ז כתב הב"ש דמכל הפוסקים ל"מ כן אלא דגם קודם מעשה כתיבת הגט דוקא שמסר מודעא להדיא כו' ורמז עוד לעיין בת' הרשב"ץ שהביא הב"י והיינו דמשם מוכח ג"כ דלא כהב"ח ע"ש. ועיין בתשו' גאוני בתראי סי' נ"ב בתשובה מהגאון בעל הסמ"ע ז"ל אודות הגט שניתן ביוינא מבואר ג"כ דלא כהב"ח וז"ל שם והא דאמרי' בפ' ח"ה מודעא דמאי אי דגיטא ומתנה גילוי מלתא בעלמא היא אל תטעה לומר דאזלי' בגט בתר גילוי מלתא לבטל הגט אלא ה"פ למה צריכין לידע באונסי הלא ודאי אנוס הוא כו' ע"ש (ומה שנוהגין לו' וכן אני מבטל כל דבר שגורם כו' מבואר בב"ש סק"ג ע"ש): ועיין בתשובת מהרי"מ מבריסק סי' ל"א הביא שם דגם מהרח"ש ז"ל בדיני מודעא כתב כעין דברי הב"ח הנ"ל דהא דג"ד בגיטא לאו מלתא היא דוקא היכא שהג"ד בא לבטל מעשה שכבר עשה אבל הינא דהג"ד בא לבטל מה שעתיד לעשות מלתא היא דאמרינן מה יעשה אח"כ עשה ע"ד הראשונה (אך מ"ש שם דכן נראה דעתי הט"ז בסי' קמ"א סעיף ס"ב הובא בב"ש שם ס"ק צ"ח לע"ד אינו מוכרח ויבואר אי"ה בסי' קמ"א שם) ומ"מ סיים מהרי"מ שם שדבר זה אינו מוסכם ע"ש. וע' עוד מדין זה דג"ד בגיט' בתשו' מהר"ם לובלין סי' קכ"ב וקכ"ג ובתשו' מ"ב סי' ע"ה ובתשו' ב"ח החדשות סי' צ"א ובתשו' מהר"ם אלשיך סי' ע"ח ובתשו' הרדב"ז ח"א סי' פ"ג וסי' תקע"ג ובח"ב סי' תקצ"ב ובס' שעה"מ פ"ו מהל' אישות הל' ב' ובתשו' משכנות יעקב סי' ל"ח: ועיין בס' בינת אדם שער ב"ה סי' ל"ה באחד שנתן גט ע"י שליח וקודם נתינת הגט נתפשר שיתנו לו חפצים ידועים וכן עשו והשלישו החפצים ולאחר נתינת הגט בלקחו החפצים טען שרימו אותו בחפץ א' שכוונתו הי' שהוא טוב ונתנו לו חפץ רע ומחמת זה רוצה לבטל הגט. וכתב שמעשה כזה הי' בגט שסידר הסמ"ע בווינא במבואר בתשו' מהר"ם לובלין ויצא מחכמי הדור בהכשר כו' (כמוזכר קצת כב"ש לקמן סי' קמ"ה ס"ק ט"ז) והסכימו כיון שעכשיו מבטל הבעל קודם נתינת הגט כל דבור שיזיק להגט אין אחרי דבריו כלום. אך המערער נשען על דברי ר"ן פ' מי שאחזו בשם אחרים גילוי דעתא ואומדנא עדיף מתנאי שאינו כפול וכיון שהש"ע בסי' ל"ח כתב די"א דנקטינן לחומרא בתנאי שאינו כפוליכ"ש בג"ד. והאריך לבטל דברי המערער שהאי דעת אחרים הוא דעת יחיד ונדחית מכל הפוסקים (עיין בס' שער המלך ט"ו מהל' אישות) ובפרט דבנ"ד ליכא אומדנא ומכ"ש עכשיו שהבעל מבטל כל מה שיזיק לבטל הגט ולכן אין ספק שהאשה זו מותרת ע"ש באורך: ולע"ד צ"ע מ"ש בריש דבריו דמעשה כזה היה בגט בווינא כו' ולכאורה נדון זה לא דמי לדהתם דשם גם לפי דברי הבעל שהקישור בח' ובנתינות משכנות שיחזרו וישאו זא"ז חשוב הוא כאילו התנה עכ"פ הוא ענין תנאי דלהבא בזה שפיר כתבו כיון שנתן אחר כך הגט בפירוש בלא שום תנאי ביטל תנאי הראשון אבל היכא שאמרו להבעל שכבר השלישו החפצים בשלומות וקיימו התנאי שהקפיד עליו מתחילה בזה אין שום הוכחה ממה שאמר אח"כ שנותן בלא תנאי לומר שמבטל תנאי הראשון די"ל כוונתו הוא רק על תנאי דלהבא אבל לא על העבר שלפי דעתו הוא כאילו מונח בקופסא. וסברא זו מבוארת ג"כ בתשו' מהר"ם אלשיך שם בעובדא שהאשה השלישה שטר כתובה אך עשתה מסירת מודעא (יובא בדברינו לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס' פ"א) ואף דמהר"ם אלשיך שם סתר סברא זו מכמה טעמים שביאר שם לכאורה בנ"ד לא שייכי כל הטעמים דשם וצ"ע. ומ"מ בגוף הדין יפה הורה כיון שמתחילה לא הי' קפידא מהבעל בפירוש שיהיו החפצים כמו שאומר עתה ובאם לאו לא יתן הגט רק הי' ג"ד או אומדנא וזה ודאי לאו כלום הוא כמו שהאריך הרב בעל בינת אדם שם: +(ב) בפני שנים. עיין בסי' בית מאיר שכ' דמדברי תשו' הרשב"ץ שהובא בב"י ומדברי הריב"ש סי' קכ"ז משמעות לשונם שאפילו בלשון ברור למודעא דוקא אם אמר לשני העדים שמעו או אתם עדי. והוא ז"ל פקפק על זה וכ' דצ"ע למעשה ע"ש: +(ג) דעו שאני אנוס. עב"י מה שהביא בשם הרשב"ץ בעובדא שהיה דודו של המגרש בוכה וא"ל המגרש מה צורך לבכות אני נותן בכח זה הגט ושאל לו הרב מה כוונתו והשיב שכוונתו כי מאחר שאינה רוצה אותי איני רוצה אותה. והאריך בזה אם נאמן לפרש דבריו והביא מהא דסתם נדרים להחמיר ופירושן להקל כו' ע"ש גם בריב"ש סי' קכ"ז האריך בנדון זה ועיין במל"מ פ"ו מה"ג דין כ"א שהביא דברי הריב"ש בתשובה הנ"ל ומתמה עליו במ"ש דנאמן לפרש דבריו ומדמה לנדרים וכתב וז"ל ואני מהסס בזה אם אמרו בנדרים שנאמן לפרש דבריו שהם דברים שבינו לבין קינו יאמרו בגט שאם כוונתו באומר בכח הוי ביטול תו לא מהני גט זה לדעת רבינו וצ"ע עכ"ל (ור"ל דלדעת הרמב"ם שפסק דאינו חוזר ומגרש בו אין להאמינו ולסמוך על דבריו מאחר שאין לו תקנה וכמו שהאריך הרשב"ץ בתשובה הנ"ל לחלק בכך דשאני נדרים דבידו לשאל על נדרו אלא דכ' אח"כ דגם בנ"ד הרי בידו לבטל הביטול והיינו לשיטת הסוברים דחוזר ומגרש בו משא"כ לדעת הרמב"ם) ועיין בתשו' משכנות יעקב ס' ל"ח שהאריך בזה בעובדא ששאלו להמגרש בעת כתיבת הגט למה הוא נכנס ויוצא והשיב להם מה בכך ואמרו לו שאפשר להיות מזה איזה ביטול וע"ז השיב להם בזה"ל וואש איז אז איך בין מבטל. ושאלו הרב למה היא מבטל והשיב איני מבטל רק כוונתי דרך שאלה וזה יהיה הדין אם אני מבטל ע"ש באורך שהתווכח בזה עם הגאון מהרר"ז מרגליות ז"ל: +(ד) וכן אני מבטל. עב"ש סק"ג שכ' ואפילו אם מסר מודעא גם על זה מ"מ דברי האחרונים עיקר כו' ע"ש ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קנ"ז לענין אם לא אמר לשון זה רק אמר שמבטל מודעות ואח"כ הביא עדים שמסר מודעא גם על ביטול המודעות והאשה כבר נשאת לשני ויש לה בנים ומסיק שם דאין אשה זו יוצאת מתחת בעלה ובניה כשרים ע"ש ועיין בתשו' גליא מסכת בקו"א סי' ד' בעובדא שאיש א' גירש את אשתו כדת בביטול כל מודעות כמבואר בסה"ג ואח"ז נתברר שעשה מס"מ וביטול על כל הביטולים וקיבל עליו בשבועה שלא לבטל מודע' דנין וקצת לומדים רצו לדון הדבר להחזיר ע"פ העיקר דהלכה כרבא בתמור' דכ"מ דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני ובסמ"ע וש"ך סי' ר"ח הסכימו לדעת המרדכי דאף באיסור שבדה מלבו שייך דין זה והיא יו"ל האריך דאין כאן שום פקפוק והגט הוא כשר לכל הדיעות דנראה ברור דענין אי עביד ל"מ לא שייך אלא אם בגוף מעשה הגט הוא איסור אבל עסק דנ"ד אין בעצמותו של הגט שום איסור כו' והרי זה דומה לנשבע שלא יבא תוך עיר פ' ועבר ובא לעיר ההיא וגירש שם אשתו כו' ע"ש באורך (עמ"ש בזה לקמן ס"ק וי"ו) ועיין בס' בית מאיר שתמה לפי פרשב"ם ב"ב מ' אהא דאמר אי דגיטא ודמתנתא גלוי מלתא בעלמא היא דהיינו אף דלא ידעינן אונסא מ"מ מוכרח שהוא אנוס כו' לפ"ז מה מועיל ביטול מודעו' דהא עכ"פ נשאר האונס ותינח המחוייב לגרש (דהאונס לבד אינו מזיק רק המודעא לזה מועיל הביטול) אבל המגרש אינו מן הכופין ודאי קשה מה יועיל הביטול שמחמת אונס אף דלא ידעינן ליה הא מוכרח עכ"פ ע"י המודעא ובאמת משמעות סוגיא דעירוכין דתמיד מועיל ביטיל מודעא כו'. האריך בזה ע"ש וכבר נתקשה בזה המהרח"ש בקונטרס מודעא ואונס (גם בספר גט מקושר בסג"ר אות מ"ה מ"ז) ובס' קצות החושן בח"מ סי' ר"ה כתב באמת לדעת הרשב"ם אינו מועיל ביטול מודעא רק בגט מעושה כדין אבל לא בגט שנותן מעצמו מ"ש אך בס' נה"מ שם ס"ב השיג עליו דהוא נגד דברי הפוסקים וכתב הוא ז"ל ליישב דכוונת הרשב"ם במ"ש דאיכא הוכחה דודאי נאנס היינו אונסא דנפשיה באופן דמצד האונס לחוד לא היה בכחן לבטל הגט והמתנה רק בצירוף שניהם המודעא והאונס יוכלו לבטל ומש"ה כשמבטל מודעא מהני כו' עש"ה. ועיין בתשו' מהרי"מ מבריסק סי' מ' שגם היא ז"ל כתב לפרש כן דברי הרשב"ם הנ"ל ועוד כתב שם טעם אחר דאף דיש הוכחה דמתחילה היה אונס מ"מ ע"י ביטול מודעא יש לנו לומר שסר ממנו האונס כיון דלא ידעינן האונס רק על ידי המודעא יש לנו לומר שבעת ביטול המודעא סר ממנו האונס וכמדומה שלזה נתכוון הרשב"א שהובא בב"י ח"מ סי' ר"ס מחודש ט' ושוב הביא דסברא זו מבואר ג"כ בתשו' המבי"ט סי' מ"א (במה שהשיג שם על ת' דברי ריבות סי' ע"ר שיצא להקל הרבה מצד ביטול מודעא ופיסול עדי מודעא דאף שהעידו העדים שהכירו באונסו מ"מ הרי פסלם ועוד דיש לומר שאח"כ סר האונס. וע"ז חולק המבי"ט) דכל היכא דידעינן בודאי שהיה אנוס אינו מועיל שום ביטול מודעא ופסולי עדים עד דידעינן בבירור שנסתלק ממנו האונס אבל היכא דלא ידעינן שהוא אנוס רק ע"פ דבורו אף דנאמן לומר שהוא אנוס מ"מ מועיל ביטול מודעא דתלינן שסר ממנו האונס והאריך בזה. וע"ש עוד שהביא דברי המבי"ט שם שכתב עוד אחר שהשיג על ד"ר הנ"ל סיים וכתב אלא א"כ נודע שנסתלק האונס או שנודע כי אע"פ שאנסו אותו אח"כ הניחו ופייסו אותו בדברים או מעות ונח מרוגזו ואמר שהיה מגרש מרצונו ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק סקט"ו. +(ה) וכן אני מעיד על עצמי כו'. עיין ספר ישועות יעקב ס"ס קנ"ד בסה"ג סקי"א שהעיר בזה מדברי הט"ז יו"ד סי' קס"ט סקי"ד דלא מהני אודיתא לענין איסור כו' וא"כקשה כאן שהוא מלתא דאיסורא מה יועיל מה שמודה שלא מסר מודעא כיון שנתברר אח"כ ע"פ עדים שמסר מודעא ומה יש בכחו לפסול העדים כיון שאנן ידעינן שהם כשרים באמת וכתב ליישב דבאמת בלא"ה ראוי שיהיה מועיל ביטול מודעא וגם כיון דרב מנגיד מאן דמסר מודעא אגיטא נימא דמסתמא ביטול בלב שלם אך משום חשש לעז קאתינן עלה כמ"ש רש"י אהך דרב מנגיד אבל כיון שהודה בעצמו והודאת ב"ד כק' עדים דמי תו ליכא חשש לעז דאצל כל העולם מהני הודאה אף נגד עדים עש"ה (ותימה שלא הזכיר דברי הרשב"א שהובא בב"י ודברי הט"ז כאן: +(ו) אם נשבע הבעל יתן גט. בגליון ש"ע של הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל כתב וז"ל וכן אם נשבע שלא לגרש או נשבע שלא לבטל המודעות צריך התרה ובלא התרה בדיעבד ע' בח"מ סי' ר"ח וע' בת' הראנ"ח ח"א ס"ס מ"ב עכ"ל. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ט שנשאל על כיוצא בזה במעשה באחד גירש את אשתו כדת ואחר שנמסר הגט מיד הבעל ליד האשם והבעל הלך אל עירו יצא קול ערעור על הגט שהבעל נשבע לאביו ברבים שלא לגרש את אשתו בלתי ידיעתו וכיון שהבעל עבר על שבועתו יש לחוש על הגט מטעם אי עביד לא מהני. והאריך שם מאד בזה ותורף דבריו להכשיר הגט היה מחמת שבעה היתירים הא' כיון שהתוס' והרא"ש פסקו בהדיא דבשבועה שאדם נשבע לא שייך למימר אי עביד לא מהני וכפי הנראה גם הרמב"ם סובר כן ולכן גדלה התמיהא על הסמ"ע והב"ח והש"ך בח"מ סי' ר"ח (ובש"ך יו"ד סי' ר"ל) שחששו כלל לדברי יחיד דעת המרדכי נגד שלשה אבות הפוסקים התוס' והרא"ש והרמב"ם ומה שהביא הסמ"ע מפ' האשה שנפלו דאפילו במידי דרבנן אי עביד ל"מ אין הנדון דומה דמה דאמרו רבנן לא מקרי בדה מעצמן וגם בתקנת חכמים שייך לומר א"כ מה הועילו בתקנתן ולכן העיקר כהט"ז ורשד"ם ופר"ח דהחליטו כדעת התוס' ואף כי קשה לסמוך למעשה נגד ספיקא של הב"ח והש"ך ובפרט שהסמ"ע מסכים לחלוטין כהמרדכי אך כבר הוא עמוד ברזל שא"א למחות במי שירצה לישא את האשה. הב' בהיתר האשה גם לדעת המרדכי כי המרד' שלהי שבועות נקט דינו בנשבע שלא למכור ולא נקט בנשבע שלא לגרש והיינו דבגירושין גם המרדכי מודה שהיא מגורשת שאף שעל החילוק שכתבו התוס' בתמורה דף ו' היכא שבדה מעצמו חולק המרדכי אכתי מודה שהגירושין קיימים מטעם שהזכירו התוס' בתחלת הסוגיא שם דהיתקש גירושין למיתה ואף די"ל שהתוס' כתבו בזה אונס כיון שמרצונה יכול לגרשה וכיון שהגירושין חלים לרצונה שוב איתקש למיתה שאין חילוק בין רצון ללא רצון וא"כ בנשבע שלא לגרש לא שייך היקש זה אך ז"א אלא אם היה נשבע סתם שלא לגרש כלל אבל זה שנשבע שלא יגרש בלי ידיעת אביו וא"כ אם היה מגרש ברצון אביו היו חלים הגירושין וכיון שיכולים לחול לרצון שוב איתקש למיתה וחלין אף שלא לרצון הג' דהנה בנשבע שלא יעשה ועבר ועשה התוס' והרא"ש שוים דלא אמרי' בזה אפילו לרבא דאי עביד ל"מ ואמנם התוס' נתנו טעם דיש חילוק היכא שבדה מעצמו והרא"ש בתשובה כלל ד' דין ה' (הובא בט"ז יו"ד סי' רכ"ח סקמ"ד) נתן טעם אחר דבח' ושבועה כיון שיש יכולת להתירם אינם דומים לאיסורי תורה שא"א לבטלן ויש נ"מ לדינא בין הטעמים האלו בשבועה שנשבע ע"ד רבים ואין לו שייכות לדבר מצוה שאין לו התרה. לדעת התוס' אי עביד מהני שעכ"פ היא בדה מלבו ולדעת הרא"ש בזה אי עביד לא מהני כיון שא"א לו לבטל השבועה ומעתה י"ל דהמרדכי מיירי בנשבע ע"ד רבים באופן שאין לו התרה וחילק רק על התוס' ולא על הרא"ש כי למה נרבה מחלוקת בחנם. אבל בנ"ד שמבואר בדברי המערערים שנשבע ברבים (לא ע"ד רבים) והרי קיי"ל ביו"ד סי' רכ"ח סעיף ך"ג דנדר שהודר ברבים יש לו התרה א"כ אע"פ שגירשה קודם שהותר לו מודה רבא דאי עביד מהני והרי היא מגורשת אפילו לדעת המרדכי בלי שום חשש. הד' לפי מ"ש הסמ"ע והש"ך בח"מ סי' ר"ח לתרץ דברי המרדכי שאינו סותר לבין מקח שנעשה באיסור שהמקח היה יכול להיות בהיתר. משא"כ בנשבע שלא למכור שא"א לו למכור כ"א שיעבור על שבועתו לפ"ז אני אומר שע"כ לא קאמר המרדכי אלא בנשבע לחלוטין שלא למכור דבר זה אבל בנשבע שלא למכור כ"א בידיעת פלוני הרי ג"כ הוה יכול להיות בהיתר דהיינו בידיעת פלוני גם המרדכי מודה דמהני וא"כ בנ"ד שנשבע שלא לגרש בלתי ידיעת ורצון אביו ועבר וגירש אפילו להמרדכי הגירושין מועילים. הה' שאף אם אמת הדבר שנשבע ונתברר שבועתו. זאת לא נתברר שעבר על שבועתו ואדרבא אמרי' אין אדם חשוד שיעבור על השבועה מסתמא עשה בידיעות ורצון אביו שנתן לו רשות קודם פרידתו ממנו שאם יתנו לו כך וכך יגרש או כתב לו כן באיגרת ואין הבעל נאמן לעשות עצמו רשע ואף דממ"נ רשע הוא שמוציא לעז על הגט מ"מ אמרינן השתא הוא דאיתרע וגם אינו נאמן להכחיש דבריו הראשונים בשעת סידור הגט שלא דיבר שום דבור כו' ופשיטא שגם דברי אביו אין מועילים להאמינו למשויה לבנו רשע ולפסול הגט להעיד שהמגורשת עדיין היא אשת בנו. הו' אפילו אם היה ברור לנו שהאב לא הרשה לי אכתי מוקמינן להבעל אחזקת כשרות ובודאי התיר שבועתו ע"פ שלשה כי אף שנשבע ברבים יש לו התרה ואף שנשבע לאביו וכמה טובות האב עושה לבנו מ"מ לא נזכר שהאב עשה איזה חטיבה עבור זה ועכ"פ בדיעבד מועיל התרה אפילו אם היתה השבועה ע"ד רבים מ"מ לדבר מצוה מועיל התרה ואין לך דבר מצוה גדול מזה להצילו מהרהורי עבירה שכבר הוא ד' שנים כו'. הז' דם המרדכי מודה במעשה דאשכחן פעם אחת דגלי קרא דאי עביד מהני שוב אמרינן דבכל אופן שעשה מעשה זה נגד מה דאזהיר רחמנא מהני ולכן אחז המרדכי בלשונו שנשבע שלא למכור שלא ליתן מתנה שלא למחול חוב ולא הזכיר ג"כ שלא לקדש אשה פלונית והיינו דבקידושין גבי קרא דמועיל אפילו עביד נגד מה דאזהר רחמנא דהיינו כה"ג שקידש אלמנה ה"ה בכל אזהרות דאזהיר רחמנא אינן מבטלין הקידושין ואפילו נשבע כו' וא"כ ה"ה בגירושין דגלי רחמנא באונס שגירש דמהני א"כ שוב אמרינן דגירושין בכל ענין דעביד נגד מאי דאזהיר רחמנא מהני והאריך בזה יסיים סוף דבר האשה הנ"ל מגורשת גמורה היא עכת"ד ושם האריך בכל פרט ופרט ע"ש וע' בס' בינת אדם שער ב"ה סי' ל"א על כיוצא בזה קצת במי שנשבע שלא ליתן גט ואם יתן גט יהיה בטל ולא יהיה שום התרה לשבועה זו כ"א ע"פ אביו ועבר ונתן גט וכעת יש מערערים לומר שהגט בטל א' מטעם אי עביד ל"מ והב' מטעם ביטול הגט דכאן לא מהני פיסול עדים והאריך שם ג"ב להכשיר הגט ע"ש פלפול ארוך יע' בתשו' גליא מסכת סי' ד' שרמזתי לעיל סק"ד. וע' בתשו' רש"ל סי' נ"ה דשם מבואר ג"כ בפשיטות להקל אפילו אם נשבע שלא ליתן גט ע"ש. וע' במ"ש לעיל סי' ק"ח סק"ב ולקמן סי' קמ"א סעיף ס' סקנ"ט: +(ז) צריך שיתירו לו. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תר"י בראובן שקבל עליו ח' בעה"ז ובעה"ב לגרש את אמתו נחלקו החכמים יש מי שרצה להתיר שאם לא נתיר יהיה הגט מעושה ויש מי שלא רצה לסמוך להתיר ח' כזה. והוא ז"ל השיג כבר הארכתי בתשובה להוכיח שאם הוא על תנאי ונתקיים התנאי אפילו ח' לעה"ב לא חייל אם אינו מפי ת"ח כו' וה"מ בתנאי של יהודה וכיוצא בו שהדבר ספק אם יכול לקיימו אבל בתנאי שיש בידו לקיימו אם קיים תנאו לא חל אפילו מפי ת"ח (ע"ש בסימן תצ"ח) ובענין אם הוא לדבר מצוה אם יש לו התרה נ"ל דאפילו לדבר מצוה אין לו התרה כו' הלכך בנ"ד יגרש את אשתו ויצא ידי הח' שהרי מה"ת מגורשת גמורה הוא שאין זה אונס כיון שהוא הביאו על עצמו ואינו אלא חומרת האחרונים ואח"כ אם יחזיר אותה מוטב ואם לא ירצה להחזירה יתן לה גט אחר מדעתו להוציא ידי חומרת האחרונים ז"ל וכבר הארכתי בתשובה אחרת בכיוצא בזה במי שנדר בנזירת שמשון לגרש את אשתו שהרי כ"ש אין לו התרה יהי' כנ"ד עכ"ד ע"ש. והתשובה אחרת הלא היא בחלק הנ"ל סי' תקנ"ב ע"ש עוד וגם בח"א סי' קס"א ובאמת כן מבואר גם בש"ע לקמן סי' קנ"ד סכ"ד בענין נ"ש דיגרש בשני גיטין ע"ש. ועמ"ש הלכך בנ"ד יגרש כו' היינו לפי דעתו דאפילו לדבר מצוה אין לו התרה אמנם אנן קיי"ל ביו"ד סי' רכ"ח סמ"ה בהגה דדבר מצוה יש לו התרה וע"ש א"כ בנ"ד א"צ לכל זה: +(ח) שיתירו לו כ' בס' ב"מ וז"ל ומכ"ש דאסור לכופו לגרש מכח שבועתו כמבואר מהריטב"א שבב"י סי' קס"ה וע' תשו' מהריב"ל סי' ע"ט ואם כפו לקיים השבועה קרוב לגט מעושה אם גופי הגירושין שלא כדין עכ"ל עיין בס' גט מקושר אות ל"ט שתמה עליו שנעלם ממנו דברי הב"י סי' קנ"ד בשם הרר"י בן הרא"ש שכ' דגט הניתן בכפי' זו גט הוא כו' (ע' במל"מ פ"ב מה"ג דין ך') והאריך בזה ומסיק לדינא צ"ע ע"ש: +(ט) ויש מחמירין אפילו בכה"ג כתב בס' תו"ג וז"ל והנה להמחמירין בקנסות וסוברין שאף בקנסות הוי גט מעושה א"א לעשות תקנה כשעושין פשר בין איש ואשה שיקנוס עצמי שיעשה הגירושין ואפילו לעשות באופן המבואר בח"מ סי' ר"ז גבי אסמכתא כדרך שעושין חכמי ספרד המבואר שם דהיינו שהבעל יתחייב עצמו נגד אשתו או נגד אחר באלף זהובי' אף אם לא יגרש והאשה או האחר יתחייבו נגדו שאם יגרש יפטרוהו מהחוב הנ"ל כשפוטרין אותו מחובו כשיגרש ודאי דלא הוי גט מעושה כמבואר בתשו' הרשב"ץ שהביא הב"י שאם כפי אותו בדברים שהדין ניתן לכופו כגון פריעת כתוב' דפריעת בע"ח מצוה ומכין אותו עד שת"נ ולהצילו מאותו עישור ניתן גט לא היה גט מעושה כו' ע"ש לא דמי כלל דשאני הכא גבי פשר כיון ששני הקנינים מהאיש והאשה הי' במעמד אחד כשעוסקין באותי ענין ובודאי אם האשה לא תרצה לקבל ק"ס שתפטור אותו מחובו כשיגרשנה הבעל יחזור בו מהקנין שלי דכשעוסקין באותו ענין יכול לחזור מהק"ס כמבואר בח"מ סי' קצ"ה הרי תלוי הקנס בהגירושין כו' אמנם נראה דבאופן זה יכולין לעשות קנינים בהפשר על הגירושין שיקבל הבעל ס"ס שמוחל כל החיובים שיש להאיש על האשה תשמיש ומעשה ידי' אף אם לא יגרשנ' והוא ישאר על חייביה שלו מזונות ושאר חיובים וממילא יגרש כיון שמונעת ממנו כל דבר והוא מחוייב בכל החיובים ואינו גט מעושה רק כשתולה הקנס בגט משא"כ כאן שאין הקנס תלוי בגט כלל עכ"ל: וכתב עוד שם דלהך דיעה דס"ל דבקנס הוי גט מעושה נראה דאין יכולין לתבוע ממנו גם הקנס כיון שהבעל אומר אנא קאמינא לקיים הגירושין ומה אעשה שהב"ד אינם רוצים לקבל הגט ואומרים שהוא גט מעושה וכן אפילו נתחרט ואומר שאינו רוצה לגרש אין הב"ד יכולין לומר בל' זה או תן הקנס או גרש אשתך דהוי כגט מעוש' להך דיעה ואין לומר כיון דא"א לגרש שוב א"כ כשהתחייב עצמו מעיקרא בתנאי הגירושיו דמי לתנאי שא"א לקיים בסופו דהתנאי בטל והמעשה קיים וה"נ א"א לקיים התנאי כלל דהא א"א לגרש שוב דזה אינו זה לא דמי לחייב על תנאי שהחיוב חל מיד והתנאי מילתא אחריתי הוא משא"כ כאן דהחיוב לא בא רק לקנס כשלא יגרש. אמנם אם התחייב עצמו בקנס כשלא יגרש לזמן קבוע ונתחרט ולא רצה לגרש עד שעבר הזמן ממילא כשעבר הזמן נתחייב בהקנס אשי' אם יגרשנ' שוב דהא חיוב הקנס חל תיכף כשהגיע הזמן ולא גירש וא"כ רב"י יכולין לתובעו לדין בהקנס והוי ככופין אותו לשלם חובו וכשמגרש להיפטר מחובו לא הוי גט מעושה כמ"ש הרשב"ץ הנ"ל עכ"ד: +(י) וטוב לחוש לכתחילה. עיין בתשו' משכנות יעקב סימן ל"ח אודות הגט אשר אחר הנתינה עמד הבעל וערער כמה' ערעורים וא' מערעירים הוא שהי' אנוס ע"פ הקאמפראמיס אשר מבואר בו שאם לא יביאנו אביו לגרש יתן קנס סך המבואר שם. והאריך מאד דיש להחמיר בזה מכמה טעמים חדא דמה שהבין הרמ"א ז"ל דיש מחלוקת בין הרשב"א והרשב"ץ ומתוך כך פסק דבדיעבד יש להקל הנה לפי המבואר בס' מכתב מאלי' בדיני הביטול סימן ך' ובמהרח"ש בדיני מודע' ואונס אין כאן מחלוקת כלל והעיקר תלוי באם שאנחנו יודעים ומכירים שאין מגרש אלא מצד הקנס ומגלה דעתו בכך הוי גט מעושה ולא התירו הרשב"ץ והר"ר מיימון רק בנדון דיידהו שקבל מתחלה הקנס מצד עצמו ורצונו הפשוט ולא זז מדעתו מתחלה ועד סוף דאז אין לתלות שעשה זה מחמת אונס וכ"כ בס' בית מאיר לחלק בכך ומסיים דצ"ע אם יש להקל נגד הרשב"א כמו בנדון דידי' אף בדיעבד כו' ע"ש) ועוד דגם לדעת הרמ"א ז"ל ששם מחלוקת בין שני הדיעות. מבואר עכ"פ דהיינו דוקא שקיבל הקנס עליו מדעת עצמו ורצונו מבלי ששמו אחרים עליו הקנס ואף בזה אינו מבואר מדבריו שיתיר ג"כ כשיתחרט אח"כ אבל כל שמתחלתו לא ברצונו הי' רק אחרים שמו הקנס עליו קרוב הדבר דלכ"ע חיישינן לי' לגט מעושה דהא אונס ממון חשיב אונס לדעת כל הפוסקי' ועוד דעיקר סברת המקילין במי שקבל עליו קנס מעצמי או נשבע לגרש הוא דאונסא דנפשי' לא הוי אונס הרי רבים מגדולי הראשונים חולקים וסוברים דבמתנה גם אונסא דנפשי' הוי אונס אפילו בלא מסירת מודעא המתנה בטילה וממילא דה"ה בגט ובשל תורה ובפרט באיסור ערוה יש להחמיר כדבריהם ועכ"פ לכחחילה היכיו דאפשר לתקוני ומכ"ש בנ"ד שאין כאן אפילו תחילתו שרצון ואשר אומרים לו קודם כתיבת הגט שיסירו מעליו כל המכריחים קשה הדבר מאד לסמוך ע"ז כל זמן שלא עשו מעשה בפועל לבטל ההכרח ואכתי לא סמכא דעתי' אולי לא יתרצו השני ברורים לבטל הקאמפראמוס ואולי לא יעלה בידם אחר אשר נכתב בערכאותיהם ואולי ימחו בידם מצד השני כמובן כו' והאריך בזה בשלשה תשובות שאח"ז והתווכח בזה עם הגאון מהר"ז מרגליות ז"ל. והביא שם עוד פוסקים המדברים בענין זה ה"ה המבי"ט שהובא בכנה"נ סי' קנ"ד והר"ר בצלאל סי' ט"ז ומהרי"ט צהלין סי' מ' ותשו' חוט המשולש ח"ד מספרי התשב"ץ סי' ל"ה ע"ש (ושם האריך עוד בענין אונס האב לגבי הבן ויובא לקמן סקי"ב) וע' עוד בתשו' מהרי"ם סי' מ': +(יא) י"א דלא מקרי אונס. ע' בב"י שהביא בשם הרשב"ץ שאם גזלה אשתי מעות ואינה רוצה להחזיר עד שיגרשנה וא"י לכופה בדין להחזירם או מפחידתו להפסיד ממון שמסתפק אם גירש מכח אותו העישוי אי הוי גט מעושה או לא כו' עד אבל קושטא דמלתא ודתלוהו ויהיב א"צ מודעא עש"ה. ואין בדבריו החלט אי הוי גט מעושה. ועיין בס' תו"ג שכ' ע"ז וז"ל והנה בפחידתו להפסידו מממון מבואר בח"מ סי' ר"ה דהוי אינם כדמוכח במעשה דפרדיסא ובח"מ בסי' י"ב דנתפשר מחמת שרצה לכפור לו ממון והוי אונס לכן נראה דמיירי שהאשה גזלה ממונו ואינה דיצא להחזיר ואינה נזכרת כלל הגירושין וכן במפחידתי להפסיד ממון מיירי באופן זה והוא להיפטר מאותו צרה מגרש בעצמו בזה יש לדין דלא הוי גט מעושה כלל דהא בח"מ סי' ר"ה מביא הב"י שהקשו גבי סיקריקין הא תלוהו ויהיב היא ותירץ ת ' א' דהרוגי מלחמה שאני ותירץ ב' דכשאינו מזכיר המתנה בשעת אונס רק נתן מעצמו לפדות נפשו הוי מתנה ובסי' רל"ו ס"א בהגה פסק כתירוץ הב' דאם נתנו לו הבעלים קרקע מעצמן כדי שלא יהרגנו דהוי מתנה ואפילו בכל מציקין כן אינן הרוגי מלחמה יע"ש וא"כ גם בגט הדין כן (ע' בספרו נה"מ סי' ר"ה ס"ב שהביא דכן מסיק מהרח"ש וגם הוא ז"ל שם הסכים כו' ע"ש (וע' בפ"ת ליו"ד סי' קנ"ז סק"ב) וכן מעשים בכל יום שהאשה לפעמים מצירה להבעל בגזילת ממון ובשאר דברים ומחמת זה מגרש ואין מי שחש לגט מעושה. וכן נראה לפע"ד להשוות המחלוקת באונס אב על בניו שאין כאן מחלוקת דהרשב"ץ מיירי שבשעה שאונס את בנו אינו מזכיר הגירושין של האב כי כן מיירי התם שאנסו להאב שלא לצאת מהעיר עד שיהיה לבן משייט עמהם ובכה"ג מיירי באונס להבן שאינו מזכיר כלל הגירושין אבל אם מזכיר הגירושין בשעת האונס אף הרשב"ץ מודה כל שידעינן שהמגרש ודאי דהיה נותן ממון מרובה להפטר מהאונס ודאי דכשמזכירין להמגרש שאם לא יגרש יאנס את בנו בכך וכך נראה דהוי גט מעושה דגרע מאונס ממון עכ"ל. ולע"ד איני מבין דבריו מ"ש דהרשב"ץ מיירי באינה מזכרת הגירושין כו' חדא דבהדיא נזכר בל' הרשב"ץ ואינה רוצה להחזיר עד שיגרשנה. ועוד דענין זה בלא הזכירו הגירושין בשעת האונס כבר כתבו הרשב"ץ מקודם שכ' וז"ל ויש אונס אחר אע"פ שהוא אנסו בגופו אינו אונסו לגרש אלא שהוא אונסו לעשות דבר א' והוא מעצמו כדי להנצל מאותו אונס מגרש מעצמו וזה אינו קרוי כפי' כיון שלא כפו אותו ממש להוציא כו' ואם כן מ"ש אח"ז ויש אונס אחר אע"פ שהוא אונסא דאחריני אינו אונס בגופי כגון שגזלה אשתו ממנו ממון כו' בודאי דמיירי אף שמזכרת הגירושין אלא שמסתפק כיון שאינו רק אונס ממון ואינו אונס כגופו. ועוד דאין אפשר לומר דעיקר ספיקו של הרשב"ץ בזה הוא מחמת שלא הזכירה הגירושין הרי בדין שכתב הרשב"ץ מקודם מסיים וז"ל ומיהו מסתברא דה"מ כשכופוהו כדין באותן דברים אחרים כגון הכא שהדין נותן לפרוע כתובתה כי' אבל אם כפוהו שלא כדין בדבר אחר ומתוך אותה כפיה גירש אפשר דהוי גט מעושה כו' וכן בסוף התשובה מסיים וז"ל ומעתה נשוב לנדון שלפנינו כו' חדא שלא עכבוהו עד שיגרש אלא עד שיעמוד בנו לדין ועיכוב זה בדין היה כו' הרי מבואר דמסתברא ליה להרשב"ץ גם בשלא כפוהו על הגירושין אלא על דבר אחר והוא מעצמו להנצל מאותו אונס מגרש אם הכפיה על דבר אחר היה שלא כדין מקרי אונס (וע"י דס"ל כתירוץ הא' הנ"ל גבי סיקריקין וע' במל"מ פ"ב מה"ג דין ך') ואיך יחזיר הרשב"ץ ויסתפק בגזלה ממנו מעות דהא זה ודאי שלא כדין היה גזילות המעות ומקרי אנוס לדעתו: אלא ודאי ברור דהרשב"ץ מיירי כאן במזכרת הגירושין וכמ"ש להדיא עד שיגרשנה. אלא שמסתפק כיין שאינו אונס בגופו שאין כאן חבטה ולא הכאה אלא אונס ממון ומה שהקשה התו"ג דהא אונס ממין ודאי דהוי אונס כדמוכח במעשה דפרדיסא כו' נראה ליישב דמ"ה מספקא ליה דאפשר לחלק דהא דאונס ממון הוי אונס היינו דוקא לענין דבר שבממון כיוצא בו אבל לענין דבר גדול גירושי אשה אפשר לא הוי אונס דהא חזינן בדבר שבממון מהני אם קיבל מעות דהיו תלוהו וזבין וכאן בגט אף אם קיבל מעות עבור הגט לא הוי כתלוהו וזבין משום דאין דמים לאשה ה"נ משום אונס קטן כזה לא הוי ליה לגרש ומוטב היה לו להפסיד הממון ולא לגרש ומסתמא ברצונו הוא מגרש והגע עצמך גם בענין דבר שבממון אם היה אונס ממון על סך מועט בודאי דלא חשיב אונס ה"ה הכא בגירישין אף שגזלה ממון הרבה נחשב כסך מועט לענין זה. ומ"מ מספקא ליה דאולי מ"מ הוי אונס דמי יימר דאשתו זאת חביבא ליה מהממון אולי הממון חביב עליו יותר דודאי הא דכתבו הפוסקים דאפילו קיבל מעות לא מהני משום דאין דמים לאשה הינו משום ספיקא אבל ודא דאיכא להיפך שהממון חביב עליו יותר שהרי אמרו חז"ל יש לך אדם שממונו חביב עליו מגופו מכ"ש מאשתו וא"כ שפיר מספקא ליה להרשב"ץ. ועפ"ז נלע"ד להמציא דבר חדש היכא דמתחלה לא היה רק אונס ממון ואח"כ מגרש בקבלת ממין זולת ממון שלו י"ל דלית בה שום ספיקא ובודאי מהני דע"כ לא מספקא ליה להרשב"א אלא באונס ממון ואח"כ אינו מקבל שום ממון אחר בזה י"ל דהוי אונס דאולי הממון חביב עליו וכן ע"כ לא כתבו הפוסקים דאפי' קיבל מעות לא מהני אלא היכא דהאונס היה בגופו הכאה וחבטה משום די"ל דהאשה חביבה עליו מהממון והוא אינו מגרש אלא בשבל האונס דהכאה אבל היכא ששניהם חוברו יחדיו דמתחלה לא היה רק אונס ממון ואח"כ מגרש בקבלת מעות יתרים כיוצא בו י"ל דממ"נ מהני או דלא הוי אונס או דהוי כתליהו וזבין ודוק (ישוב מצאתי מדברי התו"ג בעצמו ס"ס זה קצת סעד לסברא זו) ובתשובה הארכתי על מעשה כיוצא בזה גם מ"ש הת"ג להשוות המחלוקת באונס אב על בנו דהרשב"ץ מיירי שבשעה שאונס את בנו אינו מזכיר הגירושין אלא דמסתפק כיון שאינו בגופו וצ"ע בכל זה: +(יב) ויש מחמירים באב על בנו. ע' בת' משכנות יעקב שכ' שדעתו להחמיר כיש מחמירין אלו דאונס אב לגבי בן חשיב אונס (גם בס' ב"מ לעיל ס"א כתב דכן עיקר) והביא שם מדברי הרשב"א בתשו' המיוחסות לרמב"ן סי' רע"ג והר"ר בצלאל סי' ט"ז והגמ"ר פ"ו דגיטין ותשו' הרשב"ש סי' של"ט שכולם החמירו בדבר זה ובפרט בנ"ד לפי טענת המערער שהכהו אביו מכה רבה כו' ע"ש עוד בתשובה שניה שם אות ט"ו: +(יג) ואנסוהו ב"ד עד שהוציא. עי' באה"ג אות ך' וע' בתשו' חות יאיר סי' נ"ה ונ"ו שהאריך בזה אי בעינן דוקא אמירת רוצה אני (ע' בנה"מ סי' ר"ה סק"א) וגם האריך שם לתרץ איך באלי שכופין אותן להוציא כותבין בגט ברעות נפשי בדלא אניסנא ע"ש וע' בס' גט מקושר אות מ"ו מ"ש בזה: +(יד) מן הכהונה עבה"ט מ"ש וצ"ע אם קידש אחר כו' ועיין בס' תו"ג שכ' ע"ז דבר"ן פ' המגרש מבואר בהדיא דלא הוי קדושין כלל ע"ש. +(טו) אנסוהו עכו"ם. ע' בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' שני אלפים צ"ה שכ' דאפילו אם לא היו מכין אותו רק היה איום בלבד בדבר שיש בידו לעשותו נקרא אונס. ומסיים שם על עובדא דידיה וז"ל כללא דמלתא כל זמן שאנשי השופט שם אע"פ שיאמר רוצה אני כמה פעמים הוי גט מעושה ואם אחר שהלכו אנשי השופט ונסתלק האונס שאלוהו אם תרצה לגרש ואמר רוצה אני הגט כשר והקולר תלוי בצואר החכם המסדר הגט כי הוא יודע אם נסתלק האונס או לא ויחוש לעצמו ועדיין לבי מהסם בגט זה כיון שגילה דעתו בתחילה בעת שהיו אנשי השופט כששאלוהו עדיין אם הוא נותן הגט מרצונו והשיב ברצוני או שלא ברצוני אין לך מודעא גדולה מזו ואפילו שלא נתברר האונס שתלה בו מודעתו כו' הלכך בנ"ד כיון שבתחלה היה אונס וגילה בדעתו שאמר מרצוני או שלא מרצוני אע"פ שהלכו משם אנשי השופט ואמר א"ב מרצוני יש לחוש אם לא שיתברר אצל מסדר הגט שאנשי השופט לא איימו עליו ולא אנסוהו כלל שאפי' אמר בתחלה מרצונו או שלא מרצונו שלא מחמת צד אונס הגט כשר עכ"ל ע"ש. עוד ועמ"ש לעיל סק"ד: +(טז) ואפי' אם קיבל מעות. עב"ש סקי"ד וע' בת' הרשב"ץ סי' א' ובת' בנו הרשב"ש סז' של"ט שגם הם צדדו להקל בנתנו לו מעות ע"ש ועי' בת' משכנות יעקב בסי' ל"א בת' ג' אות ה' שכ' דנראה ברור דלא כתבו המקילים להקל בקיבל מעות רק אם נתנו לו מעות שלא היה לו בהן זכות מקודם כגון שנתנו לו קרובי האשה אבל אם ויתרו לו קצת מנדוניית האשה אשר גם מקודם הגירושין היו שייכים לו וזכה באשה ובנכסים שלה היעלה על הדעת שבשביל שנתנו לו קצת מנכסיה יהיה דומה לזבינא הא למה זה דומה לאחד שגזלו ממנו קרקע וסך רב מעות ועשו עמו פשרה להחזיר לו קצת מעות כו' וסברא זו נכונה ומבוארת גם בתשו' הר"ר בצלאל ז"ל. ובר מן דין שאין סברא זו דקבלת מעות דמיא לזבינא מוסכמת כלל כמבואר בתשו' ר"ב בשם רוב הפוסקים ובתשו' מהרי"ט צהלין בשם הרא"ם בתשובה (גם בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' ב' אלפים ל"ה מבואר גם כן דאפילו קיבל מעות הוי גט מעושה ע"ש) ומה שקצת פוסקים דקדקו להקל מדברי הרשב"ם לענ"ד נראה ברור דאין זו ראיה כלל כו' ע"ש עוד בתשובה רביעית מן אות כ"ה עד אות ל"ו: +(יז) אם קבל מעות. עב"י שהביא תשובת הרשב"א בענין קנס וכתב שם וז"ל ואם נפשך לומר דתלוהו וזבין הוא זה דכיון שקיבל ע"ע מדעתו קנס אלף דינרין ובנתינת הגט הרויח ממון זה הוי כמקבל ממון דעלמא לא היא שאין זה כמקבל ממון רק כניצל מהפסד ממון כו' ע"ש. ולכאורה מבואר מזה דאם באמת מקבל ממון דעלמא הוי שפיר תלוהו וזבין. אמנם ראיתי בס' תו"ג שכ' על דברי הרשב"א אלו וז"ל ואין ללמוד מדבריו דאם נתנו לו ממון בשעה שכפוהו ליתן גט דהוי כתלוהו וזבין וכשר אפילו בכפוהו שלא כדין דז"א דהא אפילו בזביני כל שכפוהו ליתן בפחות משויו הוו כתלוהו ויהיב וא"כ בגט אשה א"א לומר כלל דהוי בשויו דאולי כל הון יבוזו לו בעד אשתו ואולי חביבא לי' אשתו כגופו וא"כ אינו נותן הגט בעבור הממון רק מחמת הכפיות והכאות משא"כ בעובדא דהרשב"א שאין לו אונס רק מה שמפסיד הממון שנתחייב ליתן אם לא יגרש ומגרש רק מחמת יראת הפסד הממון שבידו דהא ביותר ממה שיש לו אינו ירא דלא יטלו את נפשו ממנו וכשמגרש מיראת ממון זה הרי רואין שממון זה חביב עליו מאשה זו הרי ממון זה הוי ככל מה ששוה האשה בעיניו ודימה אותו הרשב"א שפיר לתלוהו וזבין ולכך הוצרך הרשב"א ליתן טעם אחר דהצלת היזק לא דמי לתלוהו וזבין עכ"ל (ומזה קצת סעד למה שכתבתי לעיל ס"ק י"א דהיכא דמתחילה לא הי' רק אונס ממון ואח"כ מגרש בקבלת ממון יתרים כיוצא בו י"ל דממ"נ מהני ע"ש מיהו יש לחלק): +

סימן קלה

+(א) אם יעידו בטוב. כ' בס' תו"ג דט"ס הוא וצ"ל אם יעיינו וכ"ה בהגמי"י והכוונה שמוסב עמ"ש המחבר שצריך לקרותו גם אחר הנתינה וע"ז כ' הרב דסגי כשיעיינו בטוב שזהו הגט שקראוהו קודם הנתינה עכ"ל: +(ב) שלא נשאת. עבה"ט ועיין בס' תו"ג שכ' ונראה דאפילו קודם הנישואין והוא כהן ומראה הגט כדי להתירה לעצמו אינו נאמן דכבר נתחזקה במגורשת ואין עד א' נאמן להוציא מחזק' רק כשמכחיש' קודם הנישואין נאמן הבעל לענין שלא תנשא לאחר כשמראה הגט דאיכא הוכחה ברורה דמאין בא לידו עכ"ל. ומ"ש מזה סמך למנהג שלנו שקורעין הגט כו' עמ"ש בזה ס"ס קנ"ד בסה"ג סעיף פ"ו: +

סימן קלו

+(א) לאחזו כולו בידה. עמ"ש לקמן סימן קל"ט ס"ק ד': +(ב) אינה מגורשת. עב"ש סוף סק"ב שכתב דאפילו היו עוסקים מעיסקי גיטין לא הוי גט כלל. ועיין בס' ב"מ שכתב דאין זה הלכה ברורה כי במחלוקת שנוי ומידי ספק מגורשת לא נפקה ע"ש ועיין בס' ג"מ סוף אות רכ"ד מזה: +(ג) ובלבד שתדע האשה. עב"ש סק"ג שכ' ואם אמר לה באותו מעמד אחר שאמר שהוא ש"ח אמר שהוא גיטה מהני ש"ג פ' הזורק. ועיין בס' ב"מ שכ' עליו וז"ל איני יודע שום חידוש בזה מהש"ע אבל ל' הש"ג הכי אמר כנסי ש"ת זה וקראתו והרי הוא גיטה אינה מגורשת עד שיחזור ויאמר הז"ג ואפילו אחר שנתנו לה והוא שיאמר לה באותו מעמד מיד כמבואר ב"ה. אבל צ"ע ראייתו כי סתימות הפוסקים ל"מ הכי עכ"ל. ועיין בס' ג"מ אות רכ"ד סק"ב מ"ש בזה: +(ד) אלא בפני האחד עב"ש סק"ד מ"ש מיהו נראה הי"א שהביא הרב רמ"א ס"ל כשיטת תוס' דבעינן שיהי' מוכח מתוכו לכן כתב שיכתוב סימן ודוקא סימן מהני אבל לגרש בפני אחר לא מהני כו' עכ"ל. ומשמע מדבריו כשכותב סימן תו א"צ לגרש זב"ז. וגם בס"ג דהרב מהר"ם אות כ"ה מבואר דשילוש עדיף מזה בפני זה (ע"ש שכ' בזה ג' מדרגות תקנתא דשילוש עדיף מן הכל היכא דא"א בשילוש צריך זה בפני זה ואם אינו רוצה לבא יעשו סימן) אך בס' תו"ג השיג ע"ז דבחידושי הרשב"א ר"פ כל הגט כתב בהדיא דאע"פ שכותבים דורות או סימן או כהן אין אני סומכים בכך עד שיגרש בפני חבירו כו' ע"ש. גם בס' גט מקושר שם השיג על הרב מהר"ם הנ"ל וכ' דעקר תקנת חכמים הוא זה בפני זה כו' עש"ב. וכן מבואר דעת הג"פ לעיל סי' ק"כ ס"ק י"ט וכתב שם ואולי הטעם דשליש לא סגי דאפשר דלא יכירו שם זקינם כיון דאפלג דרא ולפיכך עדיף טפי לגרש זה בפני זה כו' ע"ש. ועיין בס' בית מאיר סי' ק"כ שם הביא ג"כ דברי הג"פ וכ' עליו וז"ל וכדברי משמעות כל הפוסקים דאין תקנה אלא לגרש זה בפני זה ולא די בשילוש. ובזה צ"ע סה"ג דהרב ר"מ סי' כ"ה כו' עכ"פ נלע"ד היכא דשני יוב"ש עם שמות הנשים שיות אף דודאי לכתחלה ראוי לצאת דעת תוס' אליבא דר"מ לכתוב סימן כדי שיהי' מוכח מתוכו מ"מ אין לזוז ממשמעות הש"ע דאין לגרש אלא זה בפני זה ואם השני אינו רוצה לבא לענ"ד הרשות ביד ב"ד לכופו כדי לקיים תק"ח (ע' בס"ק שאח"ז) אבל כשאין שמות הנשים בשמה ושם אביה שוות דאז למשמעות הראשוני' א"צ כלום ומנהגינו (להחמיר) אך ע"פ הש"ג וב"ח ותשו' ש"י אזי יש לנהוג כסדר ר"מ הנ"ל עכ"ל (ועמ"ש בביאורי לסדר גיטין שם) (וע' לקמן סק"ט): +(ה) בפני האחר. עיין בס' גט מקושר בסג"ר אות כ"ה שכ' דאפשר דבפניו לאו דוקא רק שיודיעוהו כדאי' בנדרים דס"ה המודר הנאה מחבירו אין מתירין לו אלא בפניו וסגי בהודעה כו' ע"ש עוד יובא בביאורי לס"ג שם: +(ו) הנשי' שוות. עבה"ט בשם ב"ש שכ' והא דלא מהני כו' ואפי' בזה"ז כו' ושם כתב זה בשם ש"י סימן ל"ו. ועיין בהגה' מל"מ פי"ג מה"ג סוף דין י"א שהשיג על הש"י בזה דהא מבואר ביבמות קי"ט דלא חיישי' שמא נשא אשה כו' ע"ש וע' בס' ג"מ ובס' ב"מ מזה וע' עוד בב"ש סק"ד שכ' בשם תשו' ש"י שם שפסק אפי' אם ניתן הגט צריכה גט אחר (מסידור דברי הב"ש משמע קצת דהש"י מחמיר רק בשמות הנשי' ג"כ שיות אך בגוף התשובה שם מבואר דפוסל גם באין שמות נשותיהן שוות אפילו בדיעבד ע"ש) ודעת הב"ש עצמו אינו כן אלא דאם כבר ניתן הגט תנשא בו גם בב"ש לעיל סימן ה"ל סק"ד כ' וז"ל לפ"ז נראה אם אין מוכח בגט מי הוא המגרש כגון דיש כאן שני יב"ש וע"מ מעידים מי הוא המגרש כשר הגט אפילו לא נשאת כו' ולא כתשו' ש"י כו' עכ"ל. ועיין בס' ג"פ לעיל סי' ק"כ ס"ק י"ט שחולק ג"כ על הש"י בזה. ועיין בתשו' ב"ח החדשות סי' פ"ט השיג ג"כ על הש"י הנ"ל (אך משמעות דבריו דאינו מכשיר רק באין שמות הנשים שוות) וכ' וז"ל ושארי לי' מרי' להרב מהרי"ך שכ' שמתוך סוגיית הגמ' משמע דאין תלוי בנשים כלל ועוד הפריז ואמר שאף בדיעבד אין הגט כשר אם לא שילש וז"א שהרי מבואר בסוגיא להדיא דמיירי כששמות הנשי' ג"כ שוות וזה שנמצא במקצת אחרונים דאף באין שמות הנשים שוות כו' הך חששא לאו מדינא הוא דהא קיי"ל דבלא הוחזקו לא חיישי' כמ"ש התוס' בפ' ג"פ. ואינו אלא חומרא לכתחלה שלא להוציא לעז כי באותן הדורות הי' שכיח טובא הוצאת לעז על הגיטין מפריצי עמינו. ואף לכתחילה אין להחמיר בשני יב"ש כשאין שמות הנשים שוות אלא לגרש זה בפני זה אבל א"צ לשלש או סימן וכן נוהגין בקראקא וזכורני בימי חורפי שמעתי שמעשה זו שכ' עלי' הרב מהרי"ך תשובה זו הי' מעשה בקראקא בפני הרב אב"ד מהר"ר יצחק ז"ל ולא חשש לשני יב"ש (כשאין שמות הנשים שוות) שיגרשו זב"ז אף לכתחלה וחלק עליו הרב מהרי"ך וחיבר תשובה זו אבל כל הגדולים שבדור הסכימו לדעת הרב אב"ד ז"ל. וע"כ חלילה להחמיר בדיעבד להצריך לכתוב גט אחר כשאין שמות נשותיהן שוות אם לא גירש זה בפני זה כי אין זה אלא חומרא יתירא לכתחל' וכדמשמע מלשון הרב בהגה' ש"ע שכתב י"א אע"פ שאין שמות הנשים שוות יכתבו סימן כו' דמשמע דאין זה אלא לכתחלה וגם בזה אין נוהגים לכתוב סימן אלא לגרש זה בפני זה. אבל כשיש שתי נשים ששמותיהן שוות ובעליהן אין שמותם שוות אין מנהג כלל (כ' כן לעומת דברי השואל שם שנסתפק קצת גם בזה) ומעולם לא חשש אדם להחמיר בזה אף לכתחלה שגירשו זו בפני זו והבו דלא לוסיף עלה עכ"ד ע"ש וע"ל סק"ט ועמ"ש לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ל ס"ו ס"ק ט': +(ז) מ"מ יכתבו סימן כו' ולכן נהגו כו'. עב"ש סק"ד שתמה דהא הי"א שהביא הרמ"א ס"ל כשיטת תוס' דבעינן שיהא מוכח מתוכו ולכן יכתבו סימן ודוקא סימן מהני אבל לגרש בפני אחר לא מהני וא"כ מ"ש הרמ"א אח"ז לכן נהגו ליתן הגט ברבים אינו מדוקדק דהא לדעת הס"ג לא מהני אם מגרש בפני השני אלא צריך סימן ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב סי' פ"ו שכ' דלק"מ דע"כ לא חייש הרמ"א לחומרא של התוס' דבעינן מוכח מתוכו לר"מ אלא בהוחזקו אבל בלא הוחזקו לא בעינן אפילו לר"מ מוכח מתוכו וכ"כ התוס' שם בהדיא דאפי' מאן דחייש לשני שוירי מ"מ כיון שלא הוחזקו מקרי שפיר מוכח מתיכו וא"כ דברי רמ"א נכונים דבהוחזקו בגיינן דוקא סימן דליהוי מוכח מתוכו אבל מה שסיים נהגו ליתן הגט ברבים לא איירי בהוחזקו בודאי אלא דחיישי' שמא יש אחר ששמו כן וא"נ לענין מוכח מתוכו ליכא חשש רק לחשש שמא ממטי גיטא לאיתתא דהאיך שהוא חשש גדול אפי' לר"א לזה עכ"פ מהני שיתן בפני חבירו ולכן מהני מה שנותנים ברבים דאם יש עוד יוב"ש הי' שם עכ"ד ע"ש וע' בס"ק הקודם: +(ח) יכתבו סימן. עיין בתוס' רע"ק בגליון המשניות סוף מס' פאה עמ"ש התוי"ט שם דפסדן פי' בשתי רגליו כתב הוא ז"ל ד"לד תרווייהו במשמע בין ברגל אחד ובין בב' רגלים ונקרא פסח ע"ש שצריך לפסוח בהליכתו וכ"ה בהדיא בתו"כ פ' אמור כו' וזכורני שבק"ק ליסא סמכו ע"ז הבד"צ יצ"ו בגט שהי' בעיר עוד אחד ששמו ושם אביו ושם אבי אביו כשם המגרש ועשו סימן וכתבו הפסח כי המגרש היה חגר ברגל אחד וכדי שלא יהא נראה ששמו פסח כתבו הפסח ולא רצו לכתוב חגר כי התיבה משתנה פעמים חיגר ביוד ופעמים בלא יוד ופעמים חגיר ופעמים חגרא עכ"ל. +(ט) מצד כינוי שלו או שהאחד כהן עיין בת' ב"ח החדשות סי' פ"ז בתשו' הגאון מהר"ר וייבש מקראקא שכ' לכאורה משמע דוקא שיש לו כינוי למגרש אבל אם הכינוי להאחר אכתי אין זה הוכחה כ"כ כיון שאינו פסול אם לא כתבו הכינוי אמנם באחד כהן לא כתב מצד שהוא כהן רק כתב שהאחד כהן והשני אינו כהן והיינו דאף אם האחר הוא כהן והמגרש אינו כהן שפיר הוי הוכחה דמהרא"י לטעמי' דבסימן ד' פוסל אם לא נכתב כהן אך באמת ז"א דאם דעת רמ"א כן לא הי' לו לקצר ולסתום דבריו כ"כ ועוד דהא דעת הרמ"א עצמו לעיל סי' קכ"ט ס"ו דאם לא כ' כהן יש להקל בשעת הדחק וא"כ אין חילוק כ"כ בין כינוי לכהן כו' וגם בתשו' שארית יוסף סי' ל"ו מוכח שאם הי' כנוי אפילו לשני שא"צ לשלש (וכ"כ בס"ג דהרב מהר"ם אות כ"ה ע"ש) ומכ"ש היכא דגם אין שמות הנשים שוות דודאי אין חשש ומ"מ לרווחא דמלתא כי יש לצאת בגט ידי כל הפקפוקים השתדלתי שיהא זה האחר ג"כ במעמד נתינת גט ליד שליח עכ"ד (ועיין בתשו' עה"ג סי' מ"א דהגאון השואל שם רצה לומר ג"כ הכי דאפי' אם הכינוי להאחר יש די סימן בזה ונסתייע מדברי מהרא"י והוא ז"ל השיב לו דמהרא"י לטעמי' דס"ל אם לא נכתב כהן יש לפוסלו כו' ולכן בנ"ד אם הכינוי הוא להאחר אינו מועיל כלים ויש ליתן הגט זה בפני זה ע"ש. והנה מה שמבואר מדברי אלו הגדולים דהיכא דהסימן הוא טוב א"צ שיהי' זה בפני זה אזלינן בשיטת הב"ש שהזכרתי לעיל סק"ד. וכבר כתבתי שם שדעת גדולי האחרונים אינו כן. וכתב עוד דאין לשאול מה הואיל בכאן שיהי' זה האחר בנתינת הגט כיון שהוא ניתן ליד השליח אכתי חששא במקומה עומדת וא"כ בשני יב"ש לא יהי' לו יקנה בנתינת גט ליד השליח אלא לשלש דורות או לכתוב סימן (עיין בבד"ה סי' זה בשם הריטב"א) דנראה דגם כאן יש תועלת שיהי' זה בפני זה דאילו הי' לו לזה האחר ג"כ איזה אשה באיזה מקום ששמה כשמה של אותה אשה הי' מודיע לרבים הי' מזהיר להשליח שלא יבא להחליף ליתנו לאשתו. ואין לשאול עדיין יותר טוב הי' לנו לצאת כל הגמגומים ולשלש דורות לשיב לו כי זה הבעל המגרש לא ידע שם אבי זקנו וגם לא הי' לו סימן כו' עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סק"ו ועמ"ש בביאורי לסג"ר שם: +(י) אין מגרשין בשבת. עבה"ט שכ' וה"ה בערב שבת כו' וע' בזה לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"א ומ"ש שם: +(יא) לטלטל גט בשבת. עיין במג"א סי' ש"ז ס"ק כ"ד ובס' דגול מרבבה שם: +

סימן קלז

+(א) אינו גט. עבה"ט שכתב מיהו מהני לפוסלה מכהונה. וע' לקמן סי' ק"נ בב"ש סק"ה דאינו פוסל אלא מדרבנן ע"י וע' בס' ב"מ מ"ש בזה: +(ב) כיצד יעשה כו' ויאמר הא"מ ככל אדם. עיין בס' פ"י ר"פ המגרש שהקשה לדעת הפוסקים דאפי' לכתחלה יכול לגרש בתנאי דע"מ שלא תנשא לפלוני אמאי קאמרי רבנן כצד יעשה כו' ויאמר הא"מ לכל אדם דזה שלא כרצון המגרש שרוצה לאסרה על פלוני ואמאי לא קתני תקנתא טפי שיטלנו הימנה ויחזור ויתנו לה ויאמר הא"מ לכ"א של מנת שלא תנשאי לפלוני ובשלמא להפוסקים דאף דהגט כשר אפ"ה לא תנשא לשים אדם כל ימי חיי פלוני אתי שפיר אלא לשיטת המתירין לינשא מיד (ב' הדיעות בש"ע סי' תמ"ג סט"ז) קשה והוכיח מזה דאף אי אמרינן דבעל מנת כשר לגמרי אף לגרש לכתחלה מ"מ היכא דאמר מעיקרא חוץ מפלוני תו לא מהני מה דאמר בתר הכי ע"מ שלא תנשאי לפלוני דאכתי לא נתבטלו דבריו בזה מה דאמר מעיקרא חוץ מפלוני כו' ע"ש: ולכאורה יש לתמוה שלא הזכיר דברי הרמב"ם פ"ח מה"ג דין י"ו ובש"ע לקמן ס"ס קמ"ז דמבואר שם דליתא לחילוק זה שהרי סיימן שם וחוזר ונותנו לה בלא תנאי כלל או בתנאי כשר ע"ש בהא"מ שכ' וזהו דין המשנה כו' וזהו שכ' רבינו כו' וצ"ע. מיהו י"ל אף דלהרמב"ם באמת אין חילוק וכדמשמע נמי מדברי הרמב"ם שם בהלכה י"ז שכ' או יאמר ה"ז גיטך אכתי יש מקום לסברא זו לשיטת הר"ן שם במתני' הובא בב"י ובב"ש סק"ב שכ' דאע"ג דבעלמא בהא גיטך סתמא סגי הכא שאני כיון דמעיקרא אמר בהדיא אלא לפלוני כו' י"ל דה"ה נמי אם אמר הא"מ לכ"א על מנת שלא תנשאי לפלוני אכתי לא נתבטלו דבריו הראשונים (והא דלא ביאר זאת הר"ן בהדיא משום דלדידיה בלא"ה אינו יכול לגרש לכתחילה בעל מנת שלא תנשא לפ' דהא הוא ז"ל מאותן הסוברים דגם בע"מ ספיקא הוי כמבואר בר"ן שם להלן) . ובאמת להרמב"ם (והמחבר) בלא"ה לא קשה קושיית הפ"י הנ"ל דהא הוא ז"ל סובר דאם אמר ע"מ שלא תנשא לפ' אין זה כריתות כמ"ש שם בהלכה י"ב והוא מפרש מאי דאמרינן בגמ' אבל בע"מ מודו לי' רבנן לא בע"מ דומיא דחוץ הוא דהיינו לעולם אלא דוקא בקבע זמן כמבואר בתשו' הרשב"א שהביא הב"י סימן קמ"ג וכ"נ דעת המחבר בסי' קמ"ג סכ"ב (שהביא דעת הרמב"ם בסתם ואח"כ כתב וי"א כו') א"כ לא שייך למיתני הך תקנתא שיחזור ויאמר לה הא"מ לכ"א על מנת שלא תנשא לפ' דאי בסתם דהיינו לעולם דומיא דחוץ הא אין זה כריתות ואי בקבע זמן אכתי אין זה כרצון המגרש שרוצה לאסרה על פלוני לעולם רק הוא תנאי אחר לגמרי ומאחר דלהרמב"ם והש"ע ל"ק קושיית הפ"י הנ"ל אין הכרח לדידהו לחילוקו של הפ"י הנ"ל ושפיר מסיים הרמב"ם והש"ע או בתנאי כשר. (וכן לד' הרמב"ן והר"ן הגם שחולקים על הרמב"ם וס"ל דלמאן דס"ל דבע"מ שלא תנשאי מודו לי' רבנן אפי' אמר לה ע"מ שלא תנשאי לו לעולם מגורשת מ"מ ל"ק קושיא הנ"ל דהא אינהו גופייהו ס"ל דאפילו בע"מ ספיקא הוי) אמנם להנך רבוותא החולקים על הרמב"ם וסברי דאף בעל מנת דומיא דחוץ דהיינו לעולם ה"ז גט ויכול לגרש כן לכתחלה וסברי נמי דמותרת לינשא מיד והוא דעת התו' והרשב"א והרא"ש והטור לדידהו בודאי דקשה קושיית הפ"י הנ"ל ומוכרחים אנו לתרץ כסברת הפ"י והוא כעין סברת הר"ן הנ"ל. ועיין בתוס' פ' הזורק (גיטין דף ע"ח) שכתבו וז"ל ר"י הי' מצריך לנותן גט לאשתו לו' הא גיטך וגם הא"מ לכ"א כדמשמע בהמגרש שהיו רגילין לומר ג"כ ודין עכ"ל ואינו מובן מהיכן משמע כך ועוד דא"כ הי' לר"י להצריך ג"כ לומר ודין. ובב"ח סי' קל"ו כתב לפרש דכוונתם כיון שהיו רגילים לכתוב ג"כ ודין לאביי אע"פ שא"צ לכותבו רק לשופרא דשטרא כ"ש הא"מ לכ"א דהוא גופו של גט דיש לאומרו ע"ש והוא דוחק גדול כמובן. ויותר נראה דתיבת ודין ט"ס הוא וצ"ל הכי או כן (וכ"מ בב"י סי' קל"ו בייעתקתו דברי התו' אלו) ור"ל שהיו רגילים לומר ג"כ הרי את מותרת לכל אדם והיינו ממה דאי' בר"פ המגרש ואמר לה הא"מ לכ"א אלא לפ' כו' כיצד יעשה יטלנו ממנה ויחזיר ויתננו לה ויאמר הא"מ לכל אדם. ובודאי דאין כוונת התו' להוכיח כן ממה דאי' בזימנא קמא הח"מ לכ"א דהא שם הי' צריך לומר כן כיון שרוצה לאסרה על פלוני שייך הלשון לומר שתהא מותרת לכל אדם חוץ מפלוני רק כוונתם ממה דאי' אח"כ ויחזור ויאמר לה הא"מ לכל אדם. וא"כ הרי מבואר מדבריהם דלא ס"ל סברת הר"ן הנ"ל. וצ"ע בכל זה: +(ג) יטלנו ממנה ויחזור ויתננו לה. עיין בס' גט מקושר בסג"ר אות רכ"ד שכ' דנראה שצריכה לחזור ולהקנותו לו כיון דאמרי' בש"ס דף פ"ד ע"ב הואיל וקנאתו ליפסל בו מכהונה וא"כ משמע שקנתה הגט כבר וא"כ מה מהני שחוזר ונותנו לה כיון שכבר הוא שלה והגט צריך שיהי' של בעל כדלעיל סי' ק"כ ולכן צריכה לחזור ולהקנותו לו. ושוב הניח זה בצ"ע ע"ש. +(ד) אבל אם אמר ע"מ. עיין בס' שעה"מ פ"ח מה"ג די"א שהביא תשובת הרשב"ץ ח"א סי' ד' שנשאל אם יכול לגרשה לאסרה בעל מנת על הרבה בני אדם (דאפשר הא דשרי בע"מ דוקא כשמתירה לכל העולם ואינו אוסרה אלא לאחד אבל לא להיפך (והשיב מסתברא לי שיכול לאסור דהא ר"א דשרי בחוץ בעי בגמ' מאי טעמא ואמרינן אמר קרא והיתה לאיש אחר אפילו לא התירה אלא לאיש אחד כו' ומדר"א בחוץ נשמע לרבנן בעל מנת מכ"ש דטפי עדיף ע"מ לרבנן מחוץ לר"א יעו"ש. והוא ז"ל כתב עליו שדבריו ז"ל הם דוקא באוסרה לכל העולם עד זמן פלוני וכמו שכתוב בלשון השאלה שם אם אם יכול לאוסרה על הרבה ב"א עד זמן ך' שנה או יותר דהשתא משום טעמא דאגידא בי' ליכא כל שנתן קצבה לדבר (כמ"ש לקמן סי' קמ"ג סעי' ט"ז וסעי' כ' וכ"א) אלא דמספקא לי' כיון דאסרה להרבה ב"א חשיב כמו שיור ובשיור אפי' לזמן קצוב לא הוי גט כמבואר מדברי הרשב"א בחי' פ' המגרש והריטב"א בפ"ק דקידושין (וכ"כ הב"ש בסי' קמ"ג ס"ק כ"ח) ואהא השיב הרב ז"ל דמדר"א בחוץ נשמע לרבנן בעל מנת כו' אבל באומר ע"מ שלא תנשאי לעולם אלא לפלוני ודאי דלכ"ע אינו גט מטעמא דכל ימיה אגידא בי' ואפילו לדעת הרמב"ן והרשב"א כו' ע"ש ויובא לקמן סי' קמ"ג סכ"ב ס"ק כ"ג: +(ה) ויש מחמירין אפי' באומר ע"מ. ולפ"ז אין תקנה לתת גט בתנאי זהי ועיין בס' שעה"מ שם דין י"ב שהביא תשובת מוצל מאש סי' ס"ז שהמציא תקנה לתת הגט ע"י שליח הולכה ויעשה התנאי לשליח שיהי' שליח הולכה ע"מ שלא תנשא לפ' והגט הוא גט כריתות בלתי שום שיור רק שהשליח יודיע להאשה שאין שליחותו אלא ע"מ שלא תנשא לפ' ואם תנשא לפ' בטל שליחותו וא"כ אין כאן שיור בגט ואם תנשא לפ' הגט לא נתבטל ויכול לחזור וליתנו לה אלא שנתבטל השליחות יעו"ש. והוא ז"ל כתב עליו דיש לפקפק ע"ז מדברי התו' ביבמות דף י' ד"ה לעולם ועוד דלפי דבריו נראה דה"ה באומר ה"ז גיטך ע"מ שלא תשתי יין לעולם דקיי"ל דאין זה כריתות (לקמן סי' קמ"ג ס"כ) ה"נ דיש תקנה לתת הגט ע"י שליח ויעשה התנאי בשליחות ושפיר קרינן בי' דבר הכורת כיון דאין כאן תנאי בגט וע"ז קשה טובא מההיא דפ"ק דיומא די"ג בהא דפריך ועוד כה"ג מי הוי גט והאמר רבא כו' ולא משני דמגרש לה ע"י שליח א"ו דאפי' ע"י שליח אין תקנה ועוד יש לפקפק בתקנה זו דאפ"ל בזה כל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מצי משוי שליח וצ"ע עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קמ"ז ס"א ס"ק א'. +(ו) ה"ז גט כשר. עיין בתוס' רע"ק ז"ל בגליון המשניות פ"ט דגיטין אות צ"ב מ"ש בזה: +(ז) וה"ה אם שייר קטן. עיין בתו' רע"ק שם אות צ"ח בענין אם אמר סתם חוץ מקטנים ע"ש: +(ח) לראובן ושמעון. עב"ש סק"ו מ"ש בענין את"ל אי הוי פשיטות. וע' בזה בס' שעה"מ פ"ד מהל' אישית דין י' באריכות. ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס קמ"ה מ"ש בזה: +(ט) ה"ז ספק מגורשת. עיין בס' שעה"מ פ"ח מהל' גירישין דין ט' מ"ש בזה: +

סימן קלח

+(א) והיא קרובה אליו. עב"ש וע' בס' גט מקושר בסג"ר אות רכ"ד באריכות: +(ב) כיון שלא קירב גופו אליה. עכ"ש סס"ק ב. שכתב אם הגט בידי סגירה ומקרב אליה ופותח הוי נתינה מעליא אע"פ שהיא לקחם מידו ומהני עסוקים באותו ענין וא"צ לומר הא גיטך אף לשיטת הר"ן דדוקא בצמצם מתניו והטה אליה בזה כתב הר"ן דל"מ עסוקין כו' ע"ש ועיין בס' ג"מ שם שכ' דאין זה מוכרח כיון דמ"מ לא נתן לה רק היא לקחה מעצמה לא מהני עסוקין באותו ענין דהא גם בנתינה גרוע אין הטעם משו' גריעות הנתינה אלא דילמא לא יהבה לגירושין וא"כ גם בכה"ג אין להקל והרי גם בנתינה גמורה איכא פלוגתא אי מהני עסוקין בענין ואם כן די להקל בנתינה מבוררת ע"ש. ועיין בס' בית מאיר כתב ג"כ בשם ס' ע"פ שכ' על הב"ש הנ"ל שאין נראה לו והוא ז"ל כתב שאין בידו להכריע כי דברי שניהם בנויים על סברת עצמם שלא במקום עיגון פשיט' דשומעי' להחמיר ובמקו' עיגון לע"ד בלא זה משמעות הרמב"ם וטור וש"ע דלא כהר"ן כו' ע"ש: +(ג) ויש מי שאומר כו' עיין בתשו' תולדות יצחק סי' ו' בשכ"מ שנתן גט לאשתו שלא תפול לפני יבם שהלך למרחקים מכמה שנים ובעת שנתן השכ"מ הגט לאשתו דהיינו כשפשט ידו עם הגט ואמר ה"ז גיטך ועדיין לא אמר שאר הדברים והרי את מגורשת ממני והא"מ לכ"א ביקש מאשתו ליתן לו מים לשתות ונטלה אשתו מעצמה הגט מידו ונתנה לו לשתות והוא מתוך שתיית המים נחנק בגרונו ומת וכתב שם לצדד להתירה ע"י גט זה ע"ש. ודבריו צע"ג וע' מענין זה בשו"ת הגאון החסיד מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי סי' ל"ה ול"ו: +(ד) אבל אם אמר בפני'. עב"ש סק"ח ובס' ב"מ ועיין בתשו' משכנות יעקב סי' ל"ח שהאריך בזה עובדא שאמר הבעל בשעת קריאת הגט מה איכפת לי כשקורין פזמון ע"ש: +

סימן קלט

+(א) או מושכר. ע' בח"מ סי' שי"ג ס"ג ומ"ש שם ועיין בס' בית מאיר כאן ובתשו' רבינו עקיבא איגר סי' קל"ג: +(ב) עומדת בחצירה (ע' בתשו' זכרון יוסף סי' ב' דגיסו הגאון מו"ה ישעי' ברלין ז"ל הקשה לו למה השמיטו הרמב"ם וטור וש"ע מה דאיתמר במס' עירובין צ"ב ע"ב אשה בגדולה וגט בקטנה מתגרשת אשה בקטנה וגט בגדולה אינה מתגרשת והוא ז"ל השיב דלק"מ שלפי שני הפירושים שכתבו התו' שם בד"ה אשה בגדולה כו' אידחי האי דינא מהלכתא כו' ע"ש. וקצת צ"ע מ"ש שם דחנן קיי"ל דבסמוכה סגי וכמ"ש בש"ע ס"ב וס"ג מ"ש בריש הסימן בחצירה לאו דוקא הוא דלא בעינן בתוכו ממש וא"כ אפי' אשה בקטנה וגט בגדולה מתגרשת ואפי' אין הקטנה שלה כו' ע"ש ומדוע לא הזכיר דברי הרמ"א ז"ל בח"מ סי' ר' ס"א שכ' וי"א דבעינן דוקא בתוכו אבל חוצה לו לא. דלפ"ז משמע כ"ש הכא האי עומדת בחצירה דוקא הוא ומה דאיתא לקמן ס"ב וס"ג סמוכה לחצר כו' בצד החצר כו' ע"כ דהיינו מן הצד שבתוכו. וע' בס' בית מאיר מזה) עב"ש סק"א מ"ש דחצר אתרבי משום שליח ומשום יד לכן בגט דלא שייך שליח כי חוב הוא לה ואינה מגורשת אלא משום יד לכן צריכה עומדת אצל החצר ואז הוי כידה עכ"ל והוא מהש"ס ב"מ ריש דף י"ב דאסיק רב אשי הכי. ובחידושי רב גדול אחד (שהזכרתי בסי' קכ"ט ס"ק כ"ד) כ' בזה וז"ל לכאורה יש לדון גם בגט משכחת דלא הוי חוב כגון בזינתה דאבדה כל תנאי כתובה ובעמוד והוצא קאי ונ"מ בעין גם אחר הגט לא אבדה א"כ הגט זכות ולא חוב לה י"ל דיכולה להתגרש ע"י חצירה המשתמרת בלא עומדת בצידה עכ"ל ולע"ד צ"ע עיין בסי' שאח"ז +(ג) או לתוך מלבושיה. ע' באר הגולה אות ק' וע' בס' גט מקושר בסג"ר אות ר"כ מ"ש בזה: +(ד) גבוהות מן הארץ ג"ט. כתב בס' תו"ג הנה יש לעיין אי מועיל שאר קנינים בגט כגון משיכה או אג"ק או ק"ס כיון שקונין במטלטלין או דילמא דוקא ידה בעינן ונראה דשאר קנינים דלא נתרבו מידם כגון ק"ס או אג"ק אינו מועיל בגט כדמוכח בב"ב דף קנ"א ע"ב דאמר דגט לאו בר קנין היא וכן מוכח מרשב"א (והר"ן עב"ש סי' קל"ו סק"ז) בגיטין דף ע"ז שחולק על רש"י וכ' דלא נתגרשה ע"י אגב אמנם הגבהה או משיכה שלא בידה כגון שמוגבה מכוחה או שמשכה אותו עג"ק באופן דלא הוי טלי גיטך מעג"ק כגון שקירב לה הגט באופן המבואר בסימן קל"ח דמהני מטעם טלי גיטך מועיל בגט ובכלל ידה הוא דהא אמרינן בפ' הזהב כו' ועוד דאלת"ה א"כ הי' צריך שיהי' כל הגט טמון באויר ידה שלא יהא קצתו חוץ לידה דהא בחצירה כה"ג אם הגט מונח קצת חוץ לחצירה ודאי דאינה מגורשת ואי הגבהה לא קני ידה לא עדיפא מחצירה דמחד קרא נפקא א"ו דהגבהה בגט קונה וקונה הגט מטעם הגבהה כו' ומטעם זה נראה הא דבעינן כאן שיהא ידיה גבוהות מן הארץ ג"ט אף דמוכח בכתובות דף ל"א בתו' ד"ה רב אשי דידי' קונה אפי' למטה מג' א"ו הטעם משום דחיישי' שמא יהא הגט קצתו חוץ לידה ואז בעינן שיהא גבוהים ג"ט שתקנה הגט בהגבהה. אמנם נראה דדוקא כשמגרש ברצונה מהני קנין הגבהה ומשיכה אבל כשכופה אותה בע"כ לעשות משיכה אי הגבהה שלא בידה כגון שקשור בה הגט וכופין לילך שיהא הגט נמשך או שיהא הגט מוגבה מכוחה ואין הגט בידה י"ל ואינה מגורשת כמבואר בח"מ סי' ר' דהגבהה בלא כוונת קנין לא קנה וה"ה בכל הקנינים בעינן כוונה וכשהיא בע"כ אין כאן כוונת קנין משא"כ חצירה וידה דקונין שלא מדעת קנין. ומטעם זה נראה הא דמצריכין אותה ליתן הגט לתוך סרבלה (כמ"ש הרמ"א בסעי' הקודם וסדר מהר"ם אות רל"ה ועיין בהרא"ש פ' הזורק סי' ז' ודוק) משום גזירה דלפעמים נותן לה בע"כ. ולא הוי כטלי גיטך עעג"ק דהא הבעל קירב לה הגט. ולפ"ז צ"ע במה שמטעין לפעמים האשה ונותנין הגט לתוך החפץ והיא אוחזתו בראש החפץ ואין מקנה לה החפץ דזה לא נחשב רק כהגבהה בלא דעת קנין. אם לא שנותן לה גם החפץ במתנה דאז דמי לכתב גט ונתן בחצירו וכתב לה שטר מתנה עליו דקנאתו ומתגרשת בו כדלעיל סי' קל"ח כליו מטעם חצר הוא כמ"ש הש"מ בב"מ דף ט'. ובעינן ג"כ שיודיע להאשה בשעת מעשה ולא מהני מה שמודיע להעדים דבחצר מסופק הרשב"א הביאו הב"ש סימן קל"ח סק"א. וגם בעינן שלא חזרה בה תכ"ד לקנייתה שאם זרקה תכ"ד החפץ מידה וחזרה מקנין החפץ דבקנין מהני חזרה תכ"ד וממילא לאו חצירה הוא דנהי דבגט לא מהני חזרה תכ"ד מ"מ לענין קנין של החפץ מהני החזרה וממילא נתבטל גם הגט עכ"ד ע"ש. והנה מ"ש התו"ג הנ"ל דאלת"ה הי' צריך שיהי' כל הגט טמון באויר ידה כו' עד א"ו דהגבהה בגט קונה כו' עיון בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' רכ"ב אות כ"ג מ"ש בביאור דברי הירושלמי (פ"ב דגיטין ה"ג) ר"ז בעי מסר לה פרה במסיר' כו' או שניא הכא דכתיב ונתן בידה עד שיהא כולו בידה (וז"ל שם וביותר י"ל דזה ודאי דבעי' בידה ממש כמ"ש הר"ן רפ"ח דגיטין בפשיטות אלא דהכא במסירה דתופסת בשערה או באפסר הקשור בבהמה הוי כאוחזת קצת הבהמה ממש ובזה י"ל כיון דגליון הגט בידה וקנתה כולו מהני או דבעינן שיהא הגט כולו בידה וכדדייק לישנא דהירוש' או שניא כו' עד שיהא כולו בידה) ומסיים וז"ל וחידוש בעיני דלא נזכר הדין דצריך שלא יהא מקצת הגט יוצא מידה דאף דקנתה כל הגט בהגבהה מ"מ אין כולו בידה. וצריכין ליזהר בזה דאם הגט על קלף גדול ומצוי דלפעמים מקצת הגט למעלה מידה ואינו כולו בידה וצ"ע לדינא עכ"ל מבואר מדבריו שלא כדברי התו"ג הנ"ל אלא דאף דקנתה בהגבהה יש ליזהר שיהא כולו בידה לצאת ידי ספיקא דהירוש' שם. גם בלוח הסימנים שם כתב בזה"ל צריך ליזהר במסירת גט שיהא כילו בידה ילא יהי' מקצת הגט יוצא מידה עכ"ל. אמנם לע"ד אף שרבינו הגאון רע"ק ז"ל צוה ליזהר בזה אכתי צ"ע בגלילות אלי שמכבר מכמה דורות לא נזהרו בזה אפשר דיש לחוש משום הוצאת לעז על גיטין הראשונים. והגם שמבואר בב"ש לעיל סי' קכ"ה סק"י דאין לחוש ללעז אלא בדבר שהוא חומרא בעלמא ולא בדבר שהוא מדינא ע"ש וא"כ הכא דבר זה הוא מדינא לדעת רע"ק ז"ל לצאת ידי ספיקא דהירוש' הנ"ל אין לחוש בזה ללעז. וביותר דנראה דזהירות זה שיהא כולו בידה אינו דבר חדש שכבר הזכירו הרמ"א ז"ל בש"ע לעיל סי' קל"ו ס"א בהגה שכ' שם ונוהגין שהבעל כופל הגט כו' כדי שתוכל לאחוז כולי בידה כשנותנו לה ע"ש (חידוש בעיני על התו"ג וביותר על הגר"ע ז"ל שלא הזכירו כלל דברי הרמ"א הנ"ל) אך אדרבא מהא תברא שהרי מדברי רמ"א אלו משמע דאינו אלא מנהג ולא מדינא. והטעם נ"ל דהנה לכאורה אין מקום כלל לספק זה בזמנינו שכבר נהגו דמצריכין אותה ליתן הגט לתוך סרבלה וא"כ נתגרשה אח"כ ע"י זה וכמ"ש התוי"ג בסמוך אלא דז"א דהא כתב הרמ"א ז"ל בסעי' הקודם דלכתחילה אין לגרש אפי' ליתן הגט לתוך חצירה או לתוך מלבושים כו' ואפי' בדיעבד כו' והגם שבב"ש ס"ק כ"ד כתב בשם הריב"ש שאם נפל על בגדיה הוי כמטי לידה כו' מ"מ משמעות לשונו דהיינו בדיעבד שכבר ניתן הגט באופן זה וכמ"ש בנו"ב תניינא ס"ס כ"ו הובא לעיל סי' קט"ו ס"ד ס"ק י"ד וא"כ גם עתה עיקר הגירושין לכתחילה הוא ע"י נתינה לתוך ידה ולכן שפיריש מקום לספק הזה גם בזמנינו דאולי בעינן דוקא שיהא כולו בידה. עכ"פ הרווחנו מזה דעתה אין זהירות הזה שיהא כולו בידה מדינא רק מצד חומרא דהא מדינא נתגרשה אח"כ ע"י מה שנותנת לתוך סרבלה ועפ"ז א"ש דברי הרמ"א דסי' קל"ו הנ"ל דתלי זה רק במנהג ובודאי דלא נעלם ממנו הירוש' הנ"ל רק דסמך עצמו עמ"ש בסי' זה דנהגו שמכנסת אותו תחת הסרבל ומעתה אינו מדינא רק חומרא לכתחילה וכנ"ל (ובזה א"ש טפי המנהג הזה שמכנסת אותו תתת הסרבל ואין אנו צריכין לדוחק שכ' התו"ג בסמוך דהא משום גזירה דבע"כ רק דהוא משום דחיישי' שמא יהא הגט קצתו חוץ לידה וכמ"ש התו"ג בטעם דבעינן שיהא ידה גבוהות מן הארץ ג"ט) . וכיון שביררנו דבזמנינו אין זהירות זה מדינא רק חומרא לכתחילה וא"כ הרי בדבר שהוא רק חומרא חיישי' ללעז וא"כ אחרי שמכבר מכמה דורות לא נזהרו בזה אפשר דגם עתה אין להחמיר שלא להוציא לעז על גיטין הראשונים וצ"ע בכל זה. ועיין בספר הפלאה כתובות דף פ"ו ע"ב דנראה שנעלם ממנו דברי הירוש' הנ"ל וצ"ע: +

סימן קמ

+(א) עושה שליח. עבה"ט שכ' וא"צ ליתן לו הקלף כו' וע' בזה לעיל סי' ק"כ ס"א ומ"ש שם: +(ב) האשה עושה שליח לקבלה. עיין בתשו' נו"ב סי' צ"א אם יכולה אשה לברור שליח לקבלה שלא תייחדנו בשם רק שאומרת את מי שיבחר פלוני שיהי' שלוחי אותו אני ממנה. וכ' דאם אומרת כל הרוצה לקבל גיטה יהי' שלוחי זה ודאי לא מהני דכל הרוצה לאו שליחות הוא (ע' בזה בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקצ"ח) שאינה מייחדת אדם מיוחד וכמ"ש התוס' בגיטין דף מ"ו אבל באמרה כל מי שיבחר פלוני נראה דמהני דהרי בחרה דוקא במי שיבחר פלוני ושפיר הוי שליחות דומיא דכל השומע קולי יכתב גט ואף דיש לדחות דשם תיכף שימע השומע ונגמר המינוי אבל כאן אין השליחות נגמר אלא בעת שיבחר פלוני א"כ יש חשש למ"ד אין ברירה מ"מ נראה דכל דיני ברירה לא נאמרו אלא בדבר שאנו צריכין לומר שהוברר למפרע אבל מינוי השליחות א"צ להיות מבורר למפרע ודי שהוא שלוחה בשעת קבלה א"כ אין דבר זה ניגע לדיני ברירה כלל וראיה לזה מהאומר לעשרה כתבו וחתמו ותנו גט לאשתי (לעיל סי' ק"כ ס"ח) אחד כותב וב' חותמין וא' נותן והרי הבעל לא יחד מי מהם ואעפ"כ אין בזה חשש ברירה. וסיים ולפי שדיני ברירה מפוזרים וצ"ע בכמה מקומות לא קבעתי מסמורת לחלוטין בזה למעשה רק גבי עוזב דת שבלא"ה הרבה פוסקים לזכות הגט אף בלא מינוי שליחות מן המגורשת סמכתי ע"ז שהעוזב דת היה במקום רחוק שתמנה אשתו שליח על דרך הנזכר ואעפ"כ כתבתי למקום שהעוזב דת שם שיתן אח"כ הגט בתורת הולכה כנהוג עכ"ד ע"ש. וקצת תימה שלא הזכיר דברי הרשב"א שהובא בב"ש לקמן סי' קמ"א ס"ק ס"א דנראה שהרשב"א ז"ל מסתפק בסברא זו וצ"ע. ומצאתי בשו"ת תשו' מאהבה ח"א סי' מ"ו שתמה עליו בזה וכ' דלכן קשה לסמוך על הוראה זו אמנם בעוזב דת שבלא"ה הרבה פוסקים לזכות הגט כו' אך עדיין צריך ישוב הדעת ושאלה זו צריכה לגדולי הדור עכ"ל ע"ש. ושוב ראיתי בס' ישועות יעקב בסי' קמ"א סק"כ שהאריך בדין זה ממש באומרת מי שיבחר פלוני היא והוה שליח לקבלה והזכיר שם דברי הרשב"א שמסתפק בכיוצא בזה דאפשר נאמר אין ברירה וגם הביא דברי הר"ש שכ' בהדיא דלא שייך בכה"ג חשש ברירה (הוא ז"ל לא ציין מקומו אך נראה שכיוון לדברי הר"ש פ"ה דמעשר שני מ"א ע"ש) וגם הביא שראה בס' אחד מחכמי הזמן (כנראה שכיון על הגאון נו"ב הנ"ל שנשאל ע"ז וחשש להחמיר ותמה עליו שנעלם ממנו דברי הרשב"א וגם דברי הר"ש הנ"ל והאריך קצת ומסיים דנראה להקל ולומר דאין חשש בזה והגם שקשה להכריע נגד הרשב"א ז"ל מ"מ כיון דהוא בעצמו מסתפק בדבר ונתב לשון אפשר כנראה שגם בעיני הרשב"א ז"ל היה הדבר רחוק אלא שחשש בזה ע"כ אפשר לנו לצדד להקל בזה ע"ש. וע' בספר בית מאיר לקמן סי' קמ"א סמ"ג הזכיר שם דברי הנו"ב הנ"ל בקצרה ופקפק מאד עליו וכתב דגוף המצאת דינו צ"ע חדא דהדעת נוטה שגם זה בכלל מילי לא מימסרן לשליח ועוד דלשיטת הרי"ף ורמב"ן ורמ"ה (עב"ש סי' קמ"ב ס"ק כ"א) חצי דבר הוא שהרי כת שבמקומה א"י להעיד אלא שמנתה שליח ואינם יודעים למי והשני עדים אחרים מעידים שע"פ בחירות הבוחר נולד שלוחה ובין שניהם נגמר הדבר אין לך חצי דבר גרע מזה לשיטתם והאמת שהגאון הנ"ל עצמו מסיק שאינו דן הכי אלא בעוזב דת מ"מ לע"ד אין בפעולה זו שום ריוח מהנהוג שהבעל מזכה תחילה ע"י שלוחו. ובדיעבד אם עבר וביטל שליחו או שלא הגיע הגט לידה לע"ד אי אפשר להקל ע"י קבלה זו שום קולא יותר ממה ש אפשר להקל ע"י כזכוי ואפשר מגרע גרע דע"י פעולה זו הבעל לא עשאו שליח לזכות לה מכוחו אלא שסומך עצמו על שהוא מכחה ש"ק דידה והמכשולים של ברירה ומילי וחצי דבר מעכבין בשליחותה כו' עש"ב: +(ג) כדין האשה לכל דבר לענין אם זרק. עי' בס' ב"מ בענין אם צריך השליח להיות עומד בצד החצר ע"ש: +(ד) גט לחצירו. עב"ש סק"ב וע' במל"מ פ"ו מה"ג דין א' הביא ירוש' פ' האומר דמסתפק בזה כיון דשליח נלמד מנח ריבוי וחצר ג"כ מריבוי אתיא אי אמרי' ריבוי דריבוי ע"ש וע' בשעה"מ שם מ"ש בזה. וע' בס' תו"ג הזכיר ג"כ דברי המל"מ הנ"ל וכתב דמ"מ בשליח הולכה שנתן הגט לחצירו ואח"כ הקנה להאשה החצר מגורשת כיון דהגט בא מרשותו לרשותה דחצר של שליח הולכה הוי כידו כמבואר בר"ן ר"פ הזורק הביאו הב"ש סי' קל"ו ויש לחלק בין ש"ק לש"ה ע"ש: +(ה) ותובעת להתגרש. עי' בס' קרבן נתנאל ביבמות ס"פ האשה תניינא שכ' וז"ל ראיתי בשו"ת פני יהושע חא"ה סי' ה' שכ' יש להסתפק באשה שמנתה לה שליח להביא גיטה כיון דאנו רואים שעשתה מעשה בזה לא חזרה ועדיף מצוותה להתגרש או אין חילוק דשמא בעת קבלת הגט נתחרטה ואף שמקבלת הגט אח"כ כשהביא לה שמא חזרה ואח"כ שוב נתרצה ומסיק להלכתא דאפילו בכה"ג לא מהני ומביא ראיות ע"ש אמנם עדיין יש לי ספק אם היא עשתה שליח לקבלה אם מהני דכל ראיות שלו אינו אלא אם היא מנתה שליח להולכה דאיכא למימר דלא ניחא לה להתגרש מיד שליח לקבלה פן ינחם היא או בעיה עד שיגיע הגט לידה אבל אם היא עשתה ש"ק אית לן למימר דמהני אם זיכה לה הבעל ע"י אחר. יען באשת מומר אם שלחה מתחילה לקבל גט בזה ברור דמהני דודאי זכות הוא לה. וא"כ למאי דנהיגין בגט עוזב דת לעשות שליח לקבלה ואח"כ להולכה אם אירע שמת השליח וידעי' שבא הגט לידו יש לסמוך ע"ז שמגורשת מיד (ר"ל היכא דשלחה מתחילה לקבל גט) עכ"ל וע' בלשון התה"ד סי' רל"ז הובא קצת בב"י וע"ל סי"א ס"ק י"ג: +(ו) היבם עוזב דת. עי' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ע"ה: +(ז) וה"ה לאשה הנאסרת. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' י"א וי"ב דאפילו לדיעה זו דוקא באינה לפנינו ואינו ידוע אם האשה תקבל גט מדעתה או לא אז אמרי' מסתמא דזכות הוא לה משא"כ אם היא לפנינו וצועקת שאינה רוצה לקבל גט בודאי אינה מגורשת ע"י אחר. וגם זה פשוט מאד דאף באינו ידוע לנו דוקא בנאסרה מחמת זנות הדין כן ולא בעוברת על דת כו' ע"ש וע' בחידושי הרשב"א פ"ק דקדושין: +(ח) ויש מחמירין בזה. עבה"ט ובב"ש וע' בתשו' נו"ב סי' צ"ב על דבר אשה שבדחה מבית בעלה מחמת קטטות זה ערך שנתים וכבר נתברר ע"פ עדות ברורה שזינתה תחתיו ונאסרה עליו והיא הרחיקה נדוד ואין אנו יכולין לכופה לקבל גט אם יכולין אנו לזכות לה גט ע"י שליח כמו גבי עוזבת דת דזכות הוא לה אחרי שמפקרת עצמה לזנות מוטב שתהיה פנויה וזכין לה שלא בפניה. והנה השואל רצה לומר דאף היש מחמירין כאן לא החמירו אלא משום חומרת דאישות שלה דלא הותרה להנשא עד שהגיע גט לידה אבל לגבי בעל' לענין חרם רגמ"ה לא החמיר כלל. והוא ז"ל חולק עליו דמדברי הב"ש לא נראה כן וגם מדברי הרמ"א שכ' ויש מחמירין בזה. משמע אבל לא בעוזבת דת מבואר כהב"ש אלא ודאי שאין לחלק כלל בזה שאם היא לא הותרה ממילא חל על הבעל חרגמ"ה אם איתא שתיקן אף בנאסרת ובעוז"ד ומה שהחמיר הרמ"א בנאסרת יותר מבעוז"ד נראה לפי שעוז"ד עדיין היא עוזבת דת מסתמא עדיין זכות הוא לה אבל בזינתה אינה מוחזקת להיות מזנה עוד ומה זכות הוא לה. ולפ"ז בנ"ד אם וש לשלוח שליח להתרות בה ע"פ ב"ד שתקבל הגט מחוייב הבעל להתרות בם קודם ההתרה לישא אחרת. וכל זם אם נתברר שכבר נאסרה אבל אני תמה איך נתברר כיון שהיא הרחיקה נדוד ואין מקבלין עדות שלא בפניה ורוב הפוסקים הסכימו שאפי' בדיעבד לא מהני (לפמ"ש הוא ז"ל בעצמו בסי' ע"ב הובא לעיל סי' י"א ס"ד ס"ק י"ח אין זו תמיהא כלל. ומצאתי בח' ברית אברהם סי' צ"ב סוף אות י"ג שעמד עליו בזה וע"ש עוד בסי' צ"ד אות י"ז מזה) עכ"ד וע"ש בס"ס ע' שכ' כן שאפי' זינתה בודאי אין מזכין לה גט ע"ש: אכן בתשו' חמדת שלמה סימן ד' מבואר שמפרש דברי הרמ"א ז"ל כדברי החכם השואל הנ"ל והבאתיו בקצרה לעיל סי' א' ס"ק כ"ב. גם בס' בית מאיר דעתו כן וכתב לע"ד פשוט דבסי' א' לא כתב אלא שהבעל יוכל לישא אשה ע"י זכוי זה כו' אבל הכא דאיירי באיסור א"א החמור להתירה לינשא אחר שחזרה בה חושש להחמיר וקאי אף על עוזבת דת כו' וכתב עוד דראוי לנהוג בסידור גט כזה (ר"ל היכא שמזכין גט לעוזבת דת ולנאסרת בכדי שיוכל הבעל לישא אחרת יש לנהוג כמו בעוזב דתהמגרש שמבואר לקמן סעיף י"א שאחר הזכוי שוב יקבלנו מידו ויעשנו שליח להולכה בפי' כדי שיתירנה בהגיע לידה בלא ספק כי לולא כן אפשר לחוש בגט זה שאפילו בא לידה לא תתגרש כי לא שייך בהחלט לומר בזה (כמו בגט דעלמא המבואר לקמן סעיף ג') אדם יודע כו' והתקבל והולך קאמר אחרי שכמה פוסקים חולקים (ע' בר"פ האומר דף ס"ג הכי השתא התם אדם יודע כו' הכא טעי) ע"ש: וע' בס' גט מקושר בסג"ש אות כ"א שכ' ע"ד הב"ש הנ"ל לא ידעתי מאי קשיא ליה דהא היש מחמירין אלו הוא דעת מהרי"ק ומבואר בדבריו שלא נסתפק רק בשביל דעת הרי"ף פ"ק דגיטין שאינו גט עד שיבא לידה וא"כ נראה דמודה דאין הבעל יכול לחזור ומתגרשת אף בע"כ של בעל ולכן שפיר פסק הרמ"א בסי' א' בפשיטות לזכות גט לאשתו עוזבת דת דכיון שכבר מסר הגט לשליח ואין יכול לחזור לא שייך תקנת רגמ"ה עוד שהרי כבר היא ברשות עצמה והשליח נותן בע"כ של בעל אבל להתירה לעלמא כתב רמ"א יש מחמירין כו' ע"ש. ולע"ד אין תירוץ זה מספיק דהא מבואר בהדיא במהרי"ק שם דלדעת הרי"ף גם לענין חר"ג לא נתקן האיסור משום זכיית הגט ע"י אחר דסוף סוף עדיין היא אשת איש עד שיגיע לידה כו' ע"ש ובע"כ צריך לבא לחילוק הנ"ל דלענין חר"ג סמכי' על דעת רש"י ותוס' ואינך פוסקים. וע' עוד בתשו' ברית אברהם סי' צ' מדין זה. ועמ"ש לקמן סי"א ס"ק י"ג: +(ט) ונעשה זה שליח להולכה. עב"ש שכ' ונראה אפילו אמר התקבל לה כו' וע' בלח"מ פ"ו מה"ג דין שדקדק מלשון הרמב"ם (והש"ע) להיפך וצ"ע: +(י) אלא יחזור ויתננו. עט"ז שכתב דלדברי ריב"ש צ"ל אפילו יחזור כו' אלא שתמה עליו ולכן מסופק אם לא הרמ"א חילק עליו ע"ש: +(יא) מלבד שישביעיהו. עמ"ש לקמן סי' קמ"א סנ"ט ס"ק נ"ו: +(יב) יעשו תיקון א'. עיין בתשובת גבורת אנשים סי' א' בתשובת אא"ז הגאון מהר"ם כ"ץ ז"ל שכ' וז"ל ולפ"ז כל עוזב דת שמגרש ויש לו שני שמות אחד במקום הכתיבה ואחד במקום הנתינה צריך שני גיטין בא' יעשה ש"ק ויעשה מקום הכתיבה עיקר ובאחד יעשה ש"ה ויעשה מקום נתינה עיקר אבל לגרש בגט אחד א"א וזה לא נמצא בשום פוסק קדמון ואחרון ולא אשתמיט חד מנייהו אשר באמת בשינוי גמור בשם האיש נ"ל לפסוק הלכה ולסדר שני גיטין כמו שכתבתי עכ"ל: +(יג) כבר אשתך מותרת. עט"ז לעיל ס"ה שכ' דכן הוא האמת ודלא כהלבוש שכ' דלהטעותו אומרים לו כן דזה אינו. רק בשעת הדחק כגון שמת השליח בדרך וכה"ג שא"א שיגיע הגט לידה והמגרש לא נודע מקומו איו סמכינן באמת על הזכוי לחוד דהעיקר כדיעה ראשונה שזכר רמ"א שם דודאי זכות הוא לה ואף הר"ן בתשובה לא נחלק בעוזב דת רק על נדון דהר"פ. ואף שהרמ"א כתב שם וידעי' שהיא מהדרת כו' לא כתב זה אלא לענין לכתחילה כו' ואף שמהרי"ק מחמיר אף היכא דודאי זכות משום דחייש לדעת הרי"ף דבריו תמוהים מאד כו' עש"ב וע' בס' בית מאיר שהזכיר קצת מד' הט"ז אלו וכ' עליו ולע"ד לו יהא כדבריו היינו אפשר היכא שעובר על השבועה ומבטלו י"ל דבשעת הדחק סמכי' על הגאונים הסוברים שהוא זכות גמור בלא ספק (ר"ל היכא שהגיע לידה ואין חשש רק מחמת הביטול בזה ליכא חששא של מהרי"ק דהא גם להרי"ף לא יכול לחזור עמ"ש לעיל סק"ח) ולמעשה אף זה צ"ע: אבל היכא שלא בא לידה כלל ודאי אף במקום עיגון אין להקל כי דבריו בנויים ע"פ מה שחולק על המרי"ק ולע"ד בדברים בעלמא משיגו והדין עם מהרי"ק וע' ת' ב"ח סימן ק"ב עכ"ל ולע"ד איני יודע למה נטה להחמיר כ"כ כי באמת שורש חומרא זו של מהרי"ק שהובא בב"י ובט"ז ובב"ש סק"ו דחייש לדעת הרי"ף פ"ק דגיטין דאפילו כשיש זכות לה דוקא לענין חזרה ולא לענין התרה עד דמטי לידה. הנה לבד דברי הט"ז דלמה לנו לחוש לדעת הרי"ף בזה שהוא יחיד נגד כל הפוסקים (ובפרט במקום עיגון) ועוד דגם הרי"ף לא חילק בזה אלא לענין שחרור עבד שהיא קצת חוב כו' הנה זולת זה לא זכיתי להבין הרי דברי הרי"ף אלו הוא על המשנה האומר תן גט זה לאשתי ושטר שחרור כו' ע"ז כתב והני מילי לחזרה כו' ובודאי דהפי' הפשוט בדברי הרי"ף שאינו מחלק כן רק באומר תן ולא באומר זכי. וגם ברש"י שם דף ט' ע"ב (קודם שחזר בו) שהוא כדברי הרי"ף לא כתב כן רק גבי תן ע' בתוס' שם וי"ל הטעם דאף דתן כזכי מ"מ מדאפקי' בלשון תן הוא מקפיד שינתן לו ולא יחול השחרור עד דמטי לידיה וכמ"ש הפ"י שם. וגם כל החולקים על הרי"ף הוא גם כן באומר תן וס"ל דגם באומר תן כיון דמסקינן בגמרא דהאומר תנו כאומר זכו דמי הוי כאילו הגיע הגט ליד העבד עי"ן בתוספת וברא"ש ובר"ן שם אבל באומר זכי יש לומר דגם הרי"ף מודה וכן מבואר להדיא ברמב"ם פרק ו' מהלכות עבדים שמחלק בין אמר זכי לאמר תן ומסתמא אזל בשיטת הרי"ף רבו. והגם שמדברי הר"ן (והרמב"ן במלחמות) שם שהקשה על הרי"ף מפ"ק דקדושין דקונה עצמ' בשטר ע"י אחרים ומפ' השולח דאמרי' חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר ומפ' האשה שלם המזכה גט לאשתי במקום יבם מהו כו' משמע לכאורה שהבין בדעת הרי"ף דה"ה באומר זכי. אך באמת ז"א דא"כ כ"ש דמפני קושיית חמורות אלו אית לן למימר דהרי"ף י"ל לא קאמר רק גבי תן וכדברי הרמב"ם הנ"ל ולא קשה כל הני קושיות. וע"כ לומר דכוונתו הוא רק לחזק הקושיא הראשונה דכיון דאומר תנו כזכי דמי הוי כאילו הגיע ליד העבד וע"ז מסיק ואייתי מכל הני גמרות ור"ל דליכא למימר דגם בזכי ס"ל להרי"ף הכי דזה ודאי אינו כדמוכח מכל הני דוכתי וא"כ גם בתן לית לן לחלק בזה וזה מבואר למעיין היטב בלשון הר"ן בזה. ומה דמהרי"ק שם מכריח מדהביא הרי"ף בסוף ההיא שמעתא הא דגרסי' בפ' האשה שלום בעי מיניה רבא מר"נ המזכה גט לאשתו במקום יבם מהו כו' א"ל רבינא לרבא המזכה גט לאשתו במקום קטטה מהו כו' ומדהביא כאן ב' המימרות שהם ביבמות ש"מ שגם ההיא דיבמות מפרש כן לענין חזרה דבעל דוקא ולא לענין היתר אשה עד שיגיע גט לידה הנה לבד דחיית הט"ז בזה גם מדברי הר"ן (והרמב"ן) שם מבואר להדיא שאין מפרש דברי הרי"ף כן ע"ש במ"ש וכן נמי מצינו זכיה אפילו בגט אשה להוציאה לגמרי כשת"ל דזכות הוא לה דגרסי' בפ' האשה שלים כו' וכמ"ש הרי"ף ז"ל בסמוך כו'. וכן מצאתי מפורש בטור יו"ד סי' רס"ז דאחר שהביא דברי הרי"ף דדווקא לחזרה כו' כתב וז"ל ואפילו לדבריו איכא למימר דוקא בשאמר תן לו אבל אמר זכה לו יצא מיד לחירות וכ"כ הרמב"ם כו' עכ"ל וכ' ע"ז הב"י דברים של טעם הם וכ"ש מאחר שהרמב"ם כתב כן דכיון דסבר כהרי"ף באומר תנו אית לן למימר דבאומר זכו נמי לא פליגי אהדדי ועוד דבהדיא אמרי' בגמ' חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר כו' ע"ש וכן פסק בש"ע שם סעיף ט"ו דבאומר זכה יצא מיד לחירות אע"פ שלא הגיע ליד העבד ולא נזכר שם באחרונים שום רמז חולק בזה. וגם בב"י כאן בסי' זה לאחר שהביא דברי מהרי"ק הנ"ל מסיים ובסי' קמ"ה אכתוב נגד דבריו (אלא דשם לא נמצא דבר מזה) . ומעתה שורש חומרא זו של מהרי"ק ז"ל שהוא היש מחמירין דלעיל ס"ה בסוף הגה אינו שורש חזק כ"כ מאחר דרש"י ותוס' והרא"ש והר"ן ובעהמ"א ורמב"ן במלחמות והמרדכי כולם חולקים על הרי"ף גם בתן ובדעת הרי"ף גופי' כמה ראשונים פירשו דבריו רק בתן ולא בזכי והוא הלכה פסוק' בש"ע יו"ד סימן רס"ז ומהרי"ק יחיד הוא בזה בדעת הרי"ף ז"ל וא"כ (באם נסכים דהעיקר כדיעה ראשונה דלעיל ס"ה בריש הגה דודאי זכות הוא לה) לא ידעתי מדוע נחמיר כ"כ אפילו במקום עיגון לחוש לדעת מהרי"ק ז"ל וצ"ע: ובינותי בספרי האחרונים ומצאתי בס' גט מקושר בסג"ש אות כ"א שהאריך בענין זה ומתחילה כתב לבאר דהעיקר כדיעה ראשונה שזכר רמ"א לעיל ס"ה דבעוזב דת המגרש בודאי זכות הוא לה (וכדברי הט"ז הנ"ל) ושוב כתב ג"כ לתמוה על מהרי"ק בזה במה שהחליט בדעת הרי"ף דגם בזכה בעינן מטא לידי' וכתב עליו מאחר שדברי הרי"ף ז"ל בזה הם תמוהים בעצם וכמו שתמהו התוס' והרא"ש שם א"כ הבו דלא לוסיף עלה ובאומ' זכה גם להרי"ף לא בעינן מטא לידי' וכדברי הרמב"ם ז"ל והאריך בזה (אך לא הביא שם מדברי הר"ן והרמב"ן הנ"ל וגם לא הזכיר דברי הטור ביו"ד סימן רס"ז הנ"ל דהוה תנא דמסייע ליה) ומסיק לדינא בעוזב דת השולח גט ונאבד הגט בדרך יש לסמוך להקל במקום עיגון כיון שזיכה לה הגט כו' וכ"ש בגילתה דעתה שרוצה להתגרש כו' עש"ה. ומ"מ למעשה צ"ע רב בקיבוץ חכמים. וא' לעיל סק"ב וסק"ה: +

סימן קמא

+(א) ספק מגורשת. עבה"ט בשם ב"ש של' א"ל למה כאן היא ס"מ ובסי' קמ"ב סי"ג אינו גט כלל כו' וע' בס' בית מאיר שתמה על הב"ש וכ' דהעיקר דגם בסי' קמ"ב שם היא ספק מגורשת ע"ש. +(ב) ומשיגיע לידה תתגרש ודאי. הוא לשון הרמב"ם בפ"ו וכתב ה"ה דפשוט הוא ועיין ט"ז סק"ב שכ' י"ל ולי הוא תימה רבתי מה מועיל מה שמגיע לידה כיון שכבר נתבטל השליחות של שליח הבעל במה שניתק משליחותו בשעה שקיבל עליו להיות שליח האשה לקבלה דהא א"א לו להיות בפעם אחת שלוחו ושלוחה א"ו דניתק משליחות הבעל כמ"ש רש"י בהדיא וא"כ ממי תתגרש כו' וזה דומה ממ"ש למ"ש בסי' ק"מ סעיף ח' כו' עכ"ל. ועי' בת' מהרי"מ מבריסק סי' ל"ח שכ' ליישב קושיא זו בטו"ט דכאן אף דקיבל דבריה להיות ש"ק מ"מ לא ביטל לגמרי השליחות אלא הוי רק כמו ג"ד בגיטא ולאו מילתא היא ועדיין יכול להיות שליח להולכה אם רוצה ושאני התם בסי' ק"מ כיון דבתחילת שליחותו גילה לבטל שרצונו דוקא להיות ש"ק הגם דלא ביטל בפירוש שליחות הולכה של האשה מ"מ שליח להולכה בבעל תליא והבעל סמך על דברי השליח ולא עשהו כלל ש"ה כיון דחזי דרצונו דוקא בשליח קבלה אבל הכא שכבר נעשה שליח הבעל אלא שאח"כ עשהו האשה ש"ק אמרינן ג"ד לאו מלתא היא כו' ומסיים וכיון דדעת הרמב"ם ז"ל הוקבע להלכה בש"ע והאחרונים סתמו כוותיה הכי נקטינן להלכה. ויצא לנו מזה דאף אי נימא דשליח יכול לבטל שליחותו בלי ידיעת הבעל היינו אם ביטל בפירוש אבל גילוי דעתא לבד גם בשליח לאו מלתא היא (לאפוקי מדעת הרב השואל שם) עכ"ד ע"ש ועמ"ש בזה לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג סעיף צ"א: +(ג) שאין האשה יכולה. עבה"ט דהריב"ש כ' דהעיקר כו' ועיין בס' גט מקושר בסג"ש אות כ' שכ' דלפום נוסחא דידן דאומר תן אותו לידה אפילו בשעת הדחק אינה יכולה לעשות שליח לקבלה דהיכא דאמר לידה ודאי איכא קפידא אפילו להפוסקים כר' חנינא כמפורש בת' הרשב"א שהביא הב"י ס"ס זה והריב"ש שלא חילק בזה לא ראה תשובת הרשב"א וא"כ הרב ב"ש נתן מכשול למעיינים כמה שהביא להלכה דברי הריב"ש דהא לפי נוסח דידן שאומר לידה הוי קפידא לכ"ע וא"א שיקבל שלוחה מיד שליח בעלה אם לא שפירש הבעל לידה או ליד שלוחה וגם היא נתנה רשות לשלוחה לקבל מיד הבעל או שלוחו אבל בלא"ה אפילו בדיעבד יש להחמיר ע"ש: +(ד) קטנה כו' עי' בס' שעה"מ פ"ב מה"ג דין י"ח מ"ש בזה: +(ה) לקבל גיטה. עבה"ט וע' לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג סעיף צ"ו ומ"ש שם: +(ו) ה"ז ספק מגורשת. ומסיים הרמב"ם שאין השליח נאמן להתיר ערוה אע"פ שהוא עד אחד אלא מפני כתב העדים שחתמו שהן כנחקרה עדותן עד שיהא שם מערער כמו שבארנו. ואם היו שם שני עדים שיעידו שגט זה הבעל נתנו לשליח לגרש בו הרי זו מגורשת ע"כ. וכתב על זה בספר בית מאיר וז"ל נשמע מזה שגט בלא עדים חתומים עליו הבא ממקום למקום אי אפשר זולת בעידי קבלה מיד הבעל וזה ברור אף לר' אלעזר. ואפילו ירצה השליח לו' בפ"נ לא מהני כיון דלא שייך עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה כו' ויש לתמוה על התוי"ט פ"א מ"ג המביא גט ואינו יכול לו' בפ"נ ובפ"נ אם יש עליו עדים יתקיים בחותמיו. כתב אם יש כו' דקיי"ל עדי מסירה כרתי נראה דקשה לו מה זה לשון אם דמשמע דאפשר בלא עדים הא לר"מ לא סגי בלאו הכי ופירש דקיי"ל כר"א והוא תימה דמשמע הא יכול לומר בפ"נ כשר אף אם אין עליו עדים וזה בלתי אפשר אף לר"א זולת ע"י עדי קבלה מן הבעל ואז א"צ לכלום (כבסי' קמ"ב סי"ב) אמנם מדברי הר"ן שם נראה שמפרש אם יש עליו עדים היינו עדי קיום כו' עכ"ד. וקצרה דעתי מהבין דבריו מ"ש ואפילו ירצה השליח לומר בפ"נ כו' וכן חזר ושנה לשון זה עוד בתמיהתו על התוי"ט וכ' משמע הא יכול לומר בפ"נ כו' ולא ידעתי איך שייך לומר שהשליח יכול לומר בפ"נ כיון שאין עדים חתומים בו איך יאמר ובפני נחתם והרי מבואר במשנה פ"ב ובש"ע סי' קמ"ב סי"ו דאם אמר בפני נכתב ולא אמר בפני נחתם אינו כלום וצ"ע. ובחידושי כתבתי בזה קצת ישוב לדברי התוי"ט הנ"ל: +(ז) אבל במסוכן כו'. עיין בס' יד המלך פ"ב מהל' גירושין דין י"ב שכתב דמסתימת לשון הרמב"ם וכל הפוסקים משמע דא"צ שיתנו לה דוקא בעודו חולה אלא אפילו אם טרם שנתנו לה חזר לאיתנו רק שבכל זאת החריש ולא ביטל השליחות יכולים ליתן לה הגט דהעיקר הוא בעת אמירה ואם היה אז מסוכן אזי אמרינן לדעתו שכוונתו הי' לכתוב וליתן והוי כמו עשאם בפירוש שלוחים לכתוב וליתן וכל כמה דלא ביטל שליחותם כותבים ונותנין לה ע"ש: +(ח) הרי אלו יכתבו. עיין בס' תו"ג דג"כ יחתמו כדמשמע לקמן סעיף כ' ע"ש: +(ט) והרג עצמו מיד. כ' בס' תו"ג נראה דשיעור לאלתר הנא' בירושלמי היינו כדי שיעור כתיבת הגט ונתינתו דהא בדעתי הי' שע"י הנפילה ימות מיד ורצה לגרשה ע"כ כוונתו היתה שיכתבו ויתנו קודם הנפילה והי' דעתו לעכב הנפילה עד שיעור כתיבה ונתינה. ואפילו ירד מהגג אחר שאמר כתבו וחזר ועלה להפיל עצמו או המית עצמו במיתה אחרת הדין כך עכ"ל: +(י) ואם לא נפל לאלתר. עב"ש ס"ק כ"ד ועיין בתשו' נו"ב ר"ס מ"ד מ"ש בזה: +(יא) אלא לפי שכתוב בה כו'. עיין מהריב"ל סי' א' כלל ד' סימן כ"ב שמדייק מזה דלזה השטר הרשאה הכרחי ובדבורו אינו נאמן ולפ"ז ה"ה אם ההרשאה אינה מקויימת אינו נאמן כו' וצריך שטר הרשאה שיכירו חתימת העדים כו' ע"ש ועיין בס' ב"מ שכ' עליו המעיין בתשו' הרשב"ץ ימצא מקום להקל אם ההרשאה מעשה ב"ד כנהוג. גם דיוקו דמהריב"ל מלשון הר"פ והש"ע כאן יש לדחות דאף דמשמע דבדבורו אינו נאמן מ"מ כשיש בידו הרשאה ונזכר בתוכה רשות זה כבר יש חזקה דעדים החתומים כו' ונאמן שוב לקיימו כדכתב הרא"ש ז"ל ובפרט לדידן שכבר הענין מתוקן הכי בכל השטרות הרוב מסייע לו וע' סעיף ל"ח וצ"ע עכ"ד. ועיין בספר גט מקושר בסג"ש אות ך' חולק לגמרי על מהריב"ל הנ"ל וכתב ולפע"ד פשוט אם נאמן על עיקר הגט והשליחות וסמכינן עליו שהגט מקויים כ"ש שיש להאמין על הרשות לעשות שליח כו' ומ"ש שתקנו הרשאה לפי שכתוב בה שנותן הבעל רשות כו' היינו משום דלפעמים לא רמיא עלי' דשליח לזכור שזכר לו בפירוש הרשות לעשות שליח אחר וכשיש עמו הרשאה יוכל לסמוך על זה כו' ע"ש: +(יב) ולכן אם נאבד כו'. עיין בתשובת חמדת שלמה סי' ע"ו אודות הגט עוזב דת שהביא השליח בלי הרשאה וכתב דיש לפקפק טובא דבעוזבים דת היוצא מן הכלל שיש להם דין להכעיס (כמ"ש התוס' פא"מ דף כ"ו ע"ב ד"ה אני שונה) איכא למיחש שמסר לו גט פסול כו' ע"ש: +(יג) אבל לכתחלה כו'. עיין בתשובת ב"ח החדשות סימן פ"ז כ' וז"ל ע"ד קיום הרשאה שנתקיים ב' פעמים משום שנכתבה סמוך לערב ומחמת הנתינה נכתב בו בשלשה ועשרים לירח ודילג תיבת יום הגם דאין בזה חשש לפסלו דליכא כאן למטעי בשום דבר אחר כו' עכ"פ אין ראוי להוציאה מתחת ידינו בחסרון זה והסכמנו לתקנה ולקיימה שנית ע"י העדים החתומים בהרשאה כבר וע"פ הב"ד החתומים בהנפק ולא רצינו לכתוב הרשאה אחרת כיון שעבר יומו והיינו צריכין לשנות מנוסח הרשאות עכ"ל ע"ש. וכוונתו דא"כ הי' צריך לכתוב בו שני זמנים א' זמן מסירת הגט לשליח וב' זמן חתימת הרשאה ואין נכון לשנות נוסח הקדמונים וכמ"ש בד"מ ס"ק ט"ו מעשה בעדים שחתמו על הגט חתמו גם כן על ההרשאה והצריך מהרי"ק לכתוב אחר ועדים אחרים על ההרשאה כי לא רצה לשנות לשון הרשאה ע"ש והיינו משום דל' כל הרשאות ועדיו החתומים בו פב"פ ופב"פ וכאן הי' כתוב ועדיו החתומים בו הם החתומים למטה. מיהו פשוט דאם אין פנאי לכתוב ביומו יכולים לכתוב למחר ואין עיכוב בזה. ועמ"ש בביאור סדר גיטין בשג"ש אות נ"ב: +(יד) נתבטל כל השליחות עב"ש ס"ק ל"ה ועיין בס' תו"ג מ"ש בכוונתו. ובסוף כתב דמ"ש הג"ש דמהני כשמביא הרשאה אחרת היינו שממנה אותו הבעל מחדש להיות שליח לפני עדים כשרים (ע' בס"ק שאחר זה) אי נמי שמביא מעשה ב"ד שנעשה שליח לפני ב"ד ג"כ מהני דאין הב"ד נפסלין ע"י צירוף קא"פ כמו שהארכתי במקום אחר עכ"ל והיא בספרו נה"מ סימן ל"ו ועמ"ש לקמן סי' קס"ט ס"ב ס"ק ג': +(טו) כל השליחות. עבה"ט שכ' והגט פסול ד"מ ובב"ש מסיים אפשר משום דמוכח דמסדרי גט היו ע"ה מש"ה פסול הגט כמ"ש לקמן עכ"ל ועיין בס' גט מקושר בסג"ש אות ה' שכ' עליו ואינו נראה דמי לא עסקינן שנתברר הפסול אח"כ שנודע עליהם גניבה או שאר פסול או קורבא אלא נראה דס"ל כיון דהרשאה כראשונה היתה פסולה צריך להמנות השליח מחדש בפני עדים כשרים וכיון שהשליח במקום האשה ס"ל דאין ממנין שליח בכתב כנזכר בסעיף ל"ה אבל אם מחזיר השליח הגט לבעל שפיר הי' יכול למנותו מחדש אלא דלפ"ז ה"ל מוקדם ובגט מוקדם מחמרינן שלא לשלחו אף ע"י שליח כמ"ש רמ"א בסי' קכ"ז ס"ה ואין לומר אכתי משכחת לה שהיו עוד עדים בשעת מינוי השליחות והם היוו כשרים י"ל דלא מכשרינן לי' על ידם דשמא כיוונו להעיד ג"כ ונתבטל גם צירופן ולכן הוא פסול בכל גווני אמנם אם הוא במקום קרוב שאפשר (באותו יום) להחזירו לבעל ושיחזור וימנה אותו ויתן לו הרשאה בעדים כשרים יש להכשיר בודאי כיון שלא נעשה מוקדם בחזרתו ליד הבעל כן נ"ל עכ"ל. וע' בס"ק שלפני זה: +(טז) חתימה אחת סגי. עבה"ט ובב"ש כתב הטעם דסומכין אהא דעדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה כו' ועיין בס' תו"ג שכ' ואין זה עיקר דהא לא סמכינן ע"ז בשליח שלא אמר בפ"נ ופסלי' ליה רק עיקר הטעם מבואר בתשו' הר"ש בן הרשב"ץ שהביא הב"י בסי' ל"ה שסומכין על הנך פוסקים דס"ל דקיום ב"ד א"צ קיום עכ"ל. ולפ"ז באינו מקויים כלל אפשר דאין להקל אם אינו שעת הדחק: +(יז) להצריך לדקדק עבה"ט ועיין בזה בתשובת הראנ"ח ח"א סי' מ"ז ובתשובת מהרי"ט חה"מ סי' מ"א ובע"ל פ"ו מה"ג דין ג' באורך ועיין בתשו' ברית אברהם סי' קי"ח שהאריך הרבה בזה: +(יח) וצריך שיהיו ב"א ידועים. כתב בס' ב"מ לענ"ד זה דוקא לפי המבואר סעי' כ"ט שב"ד שבמקום הנתינה עושים לה מעשה ב"ד שנתגרשה לפניהם לחלוטין אז האי צריך הוא לעכובא אבל אם בשעת הנתינה לא יעשו מעשה בית דין אלא הש"ק יביא הגט אצל הב"ד שבמקום האשה והם כשיכירו כתב עדות שבידו שקיבל הגט לפני עדים כראוי ואף תביא העדי שליחות לפניהם אז הב"ד שבמקומה יתירוה ויכתבו לה מעשה ב"ד אם כן האי צריך אינו אלא אזהרה לכתחילה כמבואר סעי' ח' בהגה כו' ע"ש: +(יט) נוסח שטר ש"ק. כתב בס' ב"מ לע"ד ראוי נמי להזכיר בשטר ש"ק והכרנו שהאשה גדולה בשנים ובסימנים כי עיקר שליחו' תלוי בזה: +(כ) ואם אין הנשי' יודעות. ע' בתשו' בית אפרים חאה"ע סי' ק"ל בד"ה איברא שהגיה שצ"ל ואם אין השנים ידועים וע"ש מ"ש בזה וע"ל סימן קס"ט סי"א: +(כא) ונוסח הגט שנותנים לו כו' כ' בספר בית מאיר ע"כ צ"ל דכוונתו נוסח שיאמר בשעה שניתן לו הגט אבל נוסח הגט עצמו לא ישונה כמבואר בפסקי מהרא"י סי' מ"ו באין ספק וגם בטור לא נזכר מידי ע"ש: +(כב) שלא לגרש ע"י ש"ק עבה"ט מ"ש ומעשה הי' כו' והתיר שהאשה תעשה ש"ק במקום שהוא בעת חכימתו כו' הנה זה המעשה מבואר באריכות בתשו' הב"ח סימן ק"א. ושם בסוף התשובה הביא עוד תקנה בשם חכמי צרפת שהאשה תוכל למנות שליח קבלה במקומה רק יתלוו עם השליח שני עדים למקום הב"ד של הבעל להעיד על מינוי השליחות בב"ד ע"ש. ועיין בתשובת שובת ציון סי' פ"ו שנשאל על שאלה כזו ממש והביא שם דהגאון מפ"ב (רבי משה סופר זצ"ל) פקפק בדבר זה שלא תעשה האשה ש"ק במקומה ויתלוו עמו שני עדים כמו שהביא הב"ח שם ואין תקנה להאשה כ"א שתלך להעיר אשר שם הבעל ותעשה ש"ק שם בעת שהבעל בחלימתו ולא סגי בלא"ה כי יש לחוש פן בשעה שתמנה השליח קבלה יהי' הבעל בשטותו ואינו ראוי ליתן גט ובטל השליחות מטעם כל מלתא דלא מצי למיעבד השתא לא משוי שליח כמבואר בנזיר דף י"ב וכן מבואר בהגהת מל"מ פ"ו מה"ג הלכה ג' שחכמי קוסטאנטינא הסכימו להורות באשה שנשתטית שאין רשאי הבעל לצוות לסופר שיכתוב ולעדים שיחתמו ויתנו לה כשתשתפה משום מלתא דלא מצי למיעבד השתא כו' (עמ"ש לעיל סי' א' ס"ק ט"ז ובס"ס קכ"ט בש"נ אות ד') ומזה יצא הגאון הנ"ל לדון גם בשליח קבלה שאין האשה מצות לעשות שליח בשעה שאינו מבורר שהבעל חלים ומסתייע ג"כ מלשון הב"ש הנ"ל (שהועתק בבה"ט) שהביא דברי הב"ח שהתיר שהאשה תעשה ש"ק בעת חלימתו כו' ומשמעות לשונו שצריכה לעשותו בעת חלימתו דוקא והיינו משום דכ"מ דלא מצי למיעבד השתא כו' והרב המחבר ז"ל האריך לברר דאין בזה מיחוש כלל דהרי בדברי הב"ח בתשובה שם מפורש שהשאל' הי' שהאשה תעשה ש"ק בב"ד שרגיל הבעל לבא שם חבל בשעת עשיית שליח אין הבעל שם ואינו מבורר אם הוא באותה שעה חלים או שוטה וע"ז השיב להתיר לעשות כן ואין בזה לחוש להגדר שהביא הטור בשם הר"פ שלא לעשות ש"ק בזה"ז ולבסוף הביא התקנה דחכמי צרפת הנ"ל ולא הזכיר שום דבר מזה שצריך להיות מינוי השליחות מהאשה דוקא בשעה שהבעל חלים מזה נראה שלא חש לזה כלל וגם הב"ש שהביא דבריו נראה שלא חש לזה כלל ומ"ש שהתיר לעשות ש"ק במקום שהוא בעת חלימתו אין זה קאי על עשיית השליח שיהי' בעת חלימתו אלא הכוונה במקום שיהי' הבעל בעת חלימתו אשר שם עתיד ליתן הגט בב"ד ההוא כו' ובגוף הדבר למה לא חששו להא דכ"מ דלא מצי עביד השתא כו' י"ל דע"כ לא אמר כן דלא מצי למיעבד שליח במילתא דלא מצי עביד השתא אלא בדבר שאינו רגיל להשתנות וליכא מציאות למיעבד השתא כגון בהא דאמר רבא בנזיר שם בהי' לה אחות ונתגרשה לאחר מכאן דבשעה שאמר לשלוחו צא וקדש לי אשה היתה זו א"א ולא היתה עומדת להתגרש דסתם אשה לאו לגירושין עומדת כדאי' בזבחים דף ב' ולא הו' מציאות כלל שתתקדש לאיש אמר כו' וכן בפסק דחכמי קוסטאנטינא שהובא בהגהת מל"מ הנ"ל לא מיחשב מציאות שהאשה תשתפה כיון שהיא בחזקת שוטה מוקמינן לה אחזקתה משא"כ בנ"ד שהבעל מוחזק להיות ע"ח וע"ש ורגיל הוא להשתנות משטותו לחלימתו כו' ולבד זה נראה ברור דבשליח קבלה אשר האשה עושה השליח בזה לא שייך כלל הך דינא דכ"מ דלא מ"ע השתא ואין זה דומה לשאר שליחות שנעש' מהמשלח לפעול פעולה ברצון ובמחשבה על אדם אחר או על חפץ אחר כגון בשליח לקדש אשה השליח פועל על האשה שתהי' מקודשת להמשלח ותהי' אסור' לעלמא וכן בשליח להפר נדרי אשת המשלח הוא פועל על האש' להפר נדריה וכן' באשה האומרת לחברת' לושי קמח והפרישי חלה השליח פועל על העיסה להתיר וגם על החלה לאסור לזרים וכן בעל שעושה שליח להוליך גט לאשתו המובא בהגהת מל"מ הנ"ל בכל אלה צריך המשלח למסור כחו להשליח לעשות הפעולה בפועל היוצא לשלישי והשליחות מתייחס בפעולה לזה שנשלח אליו בזה אמרינן שאין ביד אדם למסור כחו לשלוחו בשעה שהוא בעצמו אין בידו לעשות זה והוי כמו מקנה דבר שאינו ברשותו משא"כ באשה שעושה ש"ק אין בשליחות הזה לפעול פעולה על הבעל דהא הבעל יכול לגרשה בע"כ והשליחות הוא רק הסכמה שתהא יד השליח כידה בזה לא שייך לומר כ"מ דלא מ"ע השתא לא משוי שליח כי האשה אינה צריכה לעשות שום דבר לגירושין כו' והאריך שם לתבוע מסמורת בסברא זו ומסיים ומעתה קמה וגם נצבה הוראת הב"ח והב"ש באיש שהוא ע"ח וע"ש האשה יכולה לעשות ש"ק שיקבל הגט מבעל' בעת שיהי' חלים אף שבשעה שנעשה ש"ק הי' הבעל בשטותו ולא הי' ראוי ליתן גט וכדאי הם תרי עמודי הוראה הב"ח והב"ש לסמוך עליהם ובפרט שהדבר מוכח בש"ס ולא מצינו חולק בפוסקים על דין זה עכ"ד ועיין עוד בס' דורש לציון דרוש י"ג מענין זה וגם בס' גט מקושר בסג"ש אות ס"א: +(כג) בנוסח הרשאת שליח. עבה"ט והוא מדברי הב"ש. ומ"ש וכותבין פיך כפי ואם לא כתב הכי לא יתן לה (והוא מתשובת מהר"ם מינץ סי' קי"ד) עיין בס' גט מקושר בסג"ש אות כ' שתמה עליו בזה ומסיק שאין מקום להחמיר בזה היכא דאי אפשר בקל להשיג גט אמר ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ל ס"ק כ' בשם תשובת שב יעקב. ומ"ש וכינוי שליח אין כותבין עיין בתשו' ב"ח החדשית ס"ס צ"ב שכ' א"ל וגם כינוי השליח כתבתי בהרשאה אע"ג דבכתבי מהרי"א נמצא דאין צורך מ"מ נראה טוב לכתוב גם הכינויים וכן ראיתי בהרשאה הנשלח ממצרים עכ"ל וע' בהגה ב' וע' בתשו' עה"ג סי' מ"ג כתכ ג"כ דאנו נוהגין לכתוב אף כינוי השליח ומכ"ש שיש לכתוב כהן או לוי ע"ש עוד: +(כד) או ביד שלוחה. לכאורה צ"ע דהא לעיל ס"א הביא המחבר י"א שאין האשה יכולה לעשות שליח לקבל מיד שליח בעלה אך באמת לק"מ לפי המבואר בב"ש שם סק"ד ע"ש וע' בס' בית מאיר ובס' גט מקושר בס"ג שני אות כ' מ"ש בזה: +(כה) או ביד שליח שלוחה. עיין בס' גט מקושר שם שכ' דטעות הדפיס הוא דהא לקמן סעי' מ"ג הביא בקמייתא דאין שליח קבלה יכול למנות שליח אפילו נאנס ואפילו נתנה לו רשות משום דהוי מילי כו' וכן בסה"ג סעי' ל' לא נזכר רק ליד שלוחה ולא נזכר שם שליח שלוחה ע"ש: +(כו) תנאי בגט מזכירו כאן. עי' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ש' בגט שנמסר לשליח הולכה ונכתב שטר השליחות כהוגן אבל התנאי שתמתין ג' שנים לא נזכר בשטר השליחות כלל אלא על פה והשליח הוא אחי המתגרשת ויש לחוש שמא יתננו לה בלא תנאי ותנשא בו ונמצא בניה ממזרים מה תקנה יעשו לזה. והשיב ודאי טעות היה כי היה צריך לכתוב התנאי בשטר השליחות אבל כיון שלא נכתב לית לן בה ויש תקנה שיאמר השליח התנאי עתה בפנינו ויכתבו מעשה ב"ד אחורי שטר השליחות בעצמו איך השליחות הנכתב מעבר הלז הודה השליח הנז' שהיה על תנאי כך וכך אע"פ שלא נכתב בשטר השליחות. והשתא ליכא למיחש למידי כי הב"ד אשר ינתן הגט בפניהם בודאי יראו מה שכתוב באחורי השטר ולשמא יגוז ליכא למיחש שיגוז גם שטר השליחות ולשמא ימחוק ליכא למיחש דמרתת פן יפסלו עי"ז את שטר השליחות ולשמא יעתיק שטר השליחית ולא יעתיק מה שאחורי הדף ליכא למיחש שהעדים אשר יעתיקו השטר לא יתרצו להעתיק אלא הכל או לא יעתיקו כלל ולרשיעי לא חיישי' הלכך אם יכתבו מעשה ב"ד אחורי השטר אין כאן בית מיחוש כלל ע"ש: +(כז) שמביא הרשאה כו'. עי' בתשו' בגדי כהונה סי' כ"ו אודות שליח הולכה שהביא גט עם הרשאה וכתוב בהרשאה ועדיו החתומים בו. עדים אחרים לא אותן החתומים על הגט רק שמות עדי הרשאה. וזאת ידוע בבירור שמסדרי הגט הם חתומים בקיום הרשאה. וכתב אין אני מכניס א"ע להתיר בזה ואף שמצאתי בתשובת ראלב"ח בספר מים עמוקים סי' ל"א שהביא בשם יש מי שכתב להכשיר בכהאי גוונא שאפשר לומר דהרשאה אינה סותרת לשליח והשליח הזה נעשה שליח גם על גט אחר שהיו עדיו כמ"ש בשטר הרשאה הזה כו' י"ל דמשם אין ראיה חדא דנראה דהיש מי שכתב זה הוא מהר"ם פדוא ושם משמע דהשליח הנ"ל אשר היה בידו הרשאה המכחשת לא היה כאן שכבר עשה השליח הראשון שליח שני אבל היכא דהשליח בפנינו ואמר שלא נעשה שליח על גט אחר רק על זה שבידו וזה הרשאתו בודאי הוא מוכחש מעידי הרשאה ובטל השליחות וכדאי' בת' הר"ם שהביא ב"י שמתחילה רצה להכשירו ואח"כ קרא להשליח ושאל לו ואמר להד"מ ופסל ליה. ועוד דהאי הכשר שכ' הראלב"ח ומהרמ"פ הנ"ל שייך באם נכתב בהרשאה עדים אחרים לא כשמות עידי הגט וגם לא כשמות עדי הרשאה אבל אם נכתב שמות עדי הרשאה יותר נראה דהב"ד טעו בפירוש ועדיו החתומים בו שהיו סבורים דקאי על הרשאה וא"כ בטל השליחות והגט דמוכח שהב"ד היו עמי הארץ. אם לא שנאמר דהב"ד לא הרגישו בטעות משום שלא קראו את הרשאה כדאי' בכתובות דף ק"ט הדיינים חותמין אע"פ שלא קראוהו ואי נימא כך מ"מ השליחות עכ"פ בטל (כפי הנראה צ"ל ההרשא' עכ"פ בטילה. וע"ל ס"ק ט"ו) וצריך הרשאה אחרת אך אין דעתי מסכמת לסמוך ע"ז להתיר השליחות והגט כי מרש"י בב"ב דף נ"ב ד"ה ראיה מוכח דמ"מ אורחא דמלתא למיקרי ע"ש ואנכי מיראי הוראה בענין כזה עכ"ד ע"ש: וע' בתשו' צמח צדק סי' ק"י שנשאל ג"כ על שאלה כזו ממש מחתנו הגאון בעל עה"ג (אלא שבעובדא דידיה לא היה ידוע בבירור שהחתומים בקיום הרשאה הם היו מסדרי הגט) והשיב ע"ז באריכות והעלה דאין לפסול הגט בשביל כן ומטעם הנ"ל דתלינן בטעות הסופר והא דלא הרגישו הב"ד בהטעות הוא מחמת שלא קראו את ההרשא' כדאי' בכתובות דף ק"ט כו' ועוד דאפי' את"ל דמסתמא היו קוראים את ההרשא' וטעו גם המה מ"מ מאן לימא לן דאותו ב"ד היו המסדרים את הגט דהא לא צריכין ב"ד לסידור הגט מן הבעל לשליח הולכה ואפשר דהרב שהי' מסדר הגט הוא בקי ויודע בטיב גיטין אלא שאותן ג' שקיימו חתימות עידי הרשא' לא היו בקיאין בו' ע"ש (וע' בזה בתשו' עה"ג סי' ל"ח עש"ה) . ועיין בס' ישועות יעקב ס"ק י"ב שגם לפניו בא מעשה כזה והאריך בזה ומסיק דאם ידוע מי היו המסדרים שהם בקיאים רק שטעות נזדמן לפניהם אין כאן מיחוש כל כך ביחוד במקום עיגון ע"ש: +(כח) וכן כיוצא בזה. עיין בתשו' שיבת ציון סי' צ"א בדבר הגט שנשלח לעיר אחת ונמצא בו ג' ריעותות והאריך שם דמצד הריעותות יש להקל בדיעבד אך מאחר שנמצא ג' ריעיתות יש לחוש פן לא ידע זה המסדר בטיב גיטין אכן אם מכירין את הרב המסדר והוא מוחזק לן שבקי בדיני גיטין והריעותות הנ"ל נעשו ע"פ מקרה אז יש להקל ע"ש. וע' בתשו' אא"ז פנ"מ ח"ג סי' מ"ז במעשה כיוצא בזה ורצה ג"כ לפסול הגט מצד שלא הרגישו מסדרי הגט בהריעותות ויש לחוש שהמה עמי הארץ כנזכר בסי' קמ"א ס"ל כו' ושוב כתב דנראה ברור דהתם מיירי שטעו בדבר שמפורסם לפסול משא"כ כאן י"ל שלא דקדקו ביו"ד יתירה הנכתב בצביתי וכן בווי"ן ארוכין כו' ע"ש ועמ"ל לקמן סי' קמ"ב ס"ט ס"ק י"ז: +(כט) והקרובים. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ח שכ' דנוגע כשר להעיד בפ"נ ובפנ"ח ואף להעיד לאשה שמת בעלה הארכתי בחיבורי נו"ב סי' כ"ז להכשיר הנוגע רק שסיימתי שם שאף שאנו דנין לא נעביד עובדא כיון שמהריב"ל סי' י"ח ומ"ב סי' ל"ח מחמירין ואח"כ סי' כ"ט הוספתי ראיות להתיר (הובא אצלינו בסי' י"ז ס"ג ס"ק י"ט) וכ"ז להעיד לאשה שמת בעלה שזו מה"ת צריכה עדות גמור וחכמים הוא שהקילו בה אבל להביא גט לאשה ולומר בפ"נ ובפנ"ח אשר מדאורייתא א"צ עדות כלל כי עדים החתומים על השטר כו' בזו ודאי נוגע כשר ודלא ככנה"ג בסי' קמ"א בהגהת הטור אות כ"ז. ואל תשיבני מתוס' גיטין דף ט"ו בשם הירוש' דשם בדברי עדותו הוא נוגע אבל הטעם חוץ לאמירת עדותו אינו מזיק ובספר פ"י שם חילק באופן אחר וגם מדבריו מבואר דלא שייך למפסל משום נוגע ומ"מ במקום שאפשר בקל לקיים הרשאה יש לקיים אבל אם אינו בנקל לקיים אין לפסול זה השליח הנוגע כי הוא נגד האמת עכ"ד ע"ש וע' בס"ק שאח"ז: +(ל) בעבירה מדברי תורה. עיין בתשי' ברית אברהם סי' קכ"ה אות ו' אודות השליח שבבואו למקום האשה לא רצה למסור הגט בעד סך ששה זהו' שהבטיח לו המגרש עד שהאש' תשלם לו יותר והתפשרו בסך ט"ו זהו' ומסר הגט. וכתב דיש לדון לפסול הגט לפ"מ דנסתפק בתשו' מהריב"ל ח"א כלל ג' בנוטל שכר להעיד אי פסיל מדאורייתא משום נגיעה או רק פסול מדרבנן ובתירוץ הב' שם העלה דנוטל שכר יותר מהראוי הוי פסול ד"ת וא"כ לדעתי נראה הא דשליח נוטל שכר אף דצריך להעיד בפ"נ ובפ"נ העיקר מה שאנו סומכים להקל בזה הוא ע"ד ת' הרשב"א שהובא ברמ"א ח"מ סי' כ"ד סי"ח דאם מתחילה נוטל שכר לילך להעיד מותר וכן מבואר במהריב"ל ח"ד סי' כ' בשם ת' הרשב"א דשליח שהתנה מתחילה על שכירתו יוכל להעיד בפ"נ ובפ"נ וא"כ בנ"ד שכבר הלך השליח למקום האשה וטרח ונטל שכר טרחתו מן הבעל ששה זהו' והוא מקום קרוב ואז חל עליו החיוב למסור הגט ולהעיד בפ"נ ובפ"נ ומה שנוטל שכר יותר מן האשה הוא נוטל יותר מהראוי כו' וכבר כתב בש"ע סי' קמ"א סל"ג דפסולים ד"ת פסול להביא גט כו' והאריך עוד בזה והביא דבתשו' קול בן לוי ס"ה כתב גם כן בזה בעובדא דידי' שהשליח לא רצה עד שיותן לו השכר וצירף להקל משום שלפ"ד השליח התנה על השכירות הזה קודם שנתמנה וע"פ דברי ת' הרשב"א הנ"ל. משא"כ בנ"ד שהשליח לא רצה עד שיוסיפו לו והגם די"ל דהטעם שנוהגים היתר בשליח היא מטעם שכתב הרמ"א בסימן ק"ל סכ"א בעדים משום דאסורים לישא המגורשת אך מדברי הש"ך סי' ל"ד ס"ק י"ח משמע דאין לסמוך ע"ז לחוד רק דעיקר הטעם משום דמתנין מתחילה ומכ"ש בנ"ד דהשליח קיבל על עצמו בעד שכירתו שהבטיח לו הבעל גם איסור נשואי המגורשת כמבואר בסדר גיטין ואח"כ חזר ולא רצה ליתן הגט עד שישלמו לו סך רב ונראה בעליל שלא היה אך להעיד ולא משום דחזר ולא רצה לאסור על עצמו המגורשת בודאי יש מקום לדון לפסול הגט עש"ב. מיהו כל עיקר ספיקו לא שייך אלא לדעת מהריב"ל משא"כ לדעת הנו"ב תניינא סי' קכ"ח שהבאתי בס"ק הקודם דנוגע כשר להעיד בפ"נ ובפ"נ לית כאן שום ספיקא דודאי הגט כשר. שוב ראיתי בתשו' מהרי"מ מפריסק סי' ל"ו נשאל על נדון כזה שהשליח לא רצה ליתן הגט עד שיתנו לו סך שלשי' רו"כ ונתפשרו עמו שאם יצא הגט בהכשר יתנו לו עשרים רו"כ ונסתפק השואל מצד דהשליח נוגע בעדות. והביא שם דברי הנוב"ת הנ"ל שדעתו בפשיטות להכשיר בגט אשה היכא דהשליח נוגע בדבר והוא ז"ל כתב עליו דאין ראיותיו ברורים והאריך בזה ומסיק דמ"מ יש לסמוך על הנו"ב ז"ל במקום עיגון ואם יסכים עוד גדול אחד אהי' סניף להתיר ע"ש ועיין בתשו' רע"ק איגר ז"ל סי' רכ"ב: +(לא) ויש פוסלים. עיין בתשו' גאוני בתראי סי' מ"ד דבמקום עיגון שא"א להשתדל גט אחר אפשר לסמוך אדיעה ראשונה ולהכשיר ע"י קיום ואפי' אפשר להשיג גט אחר רק שהבעל מבקש ממון הרבה יותר מהשיעור גם זה מקרי שעת הדחק וכמ"ש בכמה דוכתי אטו תרקבי דדינרי כו' ומ"מ אין להקל רק מהסכמת גדולי הדור (וכן הוא דעת אא"ז בתשו' פמ"א ח"ב ס"ס ס"ט וסימן ע"א דבמקום עיגון יש לסמוך על דיעה ראשונה ע"ש באורך) . וכ' עוד והנה אם יסכימו משום עיגונא להקל ולסמוך על קיום הגט בחותמיו יש לנו לדון איך יהיה הקיום כי נראה שנוסח שליחות שלנו אינו מספיק לחשבו לגט מקויים וכמ"ש הריב"ש סימן שי"ח (הובא לקמן סי' קמ"כ ס"א בהגה יעב"ש ס"ק מ"ד) וגם אין ראוי לקיימו כדרך שאר שטרות שהב"ד כותבין תחת חתימת העדים במותב תלתא כו' דאין ראוי להוסיף ולכתוב בגט שום דבר יותר ממה שתקנו בכל הגיטין ויש לחוש בזה לשינוי מטבע בגיטין. ואין לומר שכיון שקיים הגט מועיל אפי' אחר הנתינה א"כ נוכל ליתן מקודם בלא קיום ולקיימו אח"כ ואז יכולין שפיר לכתוב הקיום בגט עצמו דאחר נתינה אין חשש שינוי מטבע דנראה דדוקא בדיעבד אם כבר ניתן הגט לידה יכולין לקיימו אח"כ אבל לכתחילה בודאי צריכין לתקן ולקיים הגט קודם נתינה. ונראה שיש לקיימו ע"י סימנים דהיינו שיכתבו איזה שינוי שנמצא בגט או שינוי אותיות או תיבה או נקב בצד אות פ' או סימן בראשי ד' שיטות כו' ולפ"ז צריכין לשליח הגט למקום שהעדים שם כדי לקיימו בחתימתן שם דהיינו שהעדים עצמם החתומין על הגט או שאר עדים המכירין חתימתן יעידו לפני ב"ד של שלשה על חתימת העדים שבזה הגט והב"ד יכתבו הקיום בשטר בפני עצמו איך שאותן העדים החתומין על הגט שסימניו כך וזמנו ושמות איש ואשה כך ושנכתב באותו מקום נתקיימו אותן חתימות לפנינו כו' עכ"ד ע"ש ועיין בתשו' מהר"ם לובלין ס"ס כ"ה: +(לב) ודין עוזב דת. עב"ש ס"ק מ"ז וע' בזה במג"א סימן קפ"ט סק"א ובאבן העוזר שם ועיין בס' גט מקושר בסג"ר אות ז' באריכות. ומ"ש הבה"ט ס"ק כ"ז החשוד על העריות כו' עיין בזה לעיל סימן מ"ב ס"ה בהגה ובח"מ וב"ש שם ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סימן ע' וע"א מענין זה ועמ"ש לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ב ס"ק ד': +(לג) כשרים. עב"ש שכ' כאן א"צ תחלה וסוף בכשרות דהא הם כשרים לשליחות כו' ועמ"ש בפ"ת לח"מ סימן ל"ד סי"ט בד"ה לכשרותו ובס"ס ל"ז ע"ש. ועיין בס' גט מקושר בס"ג שני אות ו' שכ' דבזה צריכים לומר בפ"נ ובפ"נ אף אם הם שנים שהביאוהו דלא אמרינן ששנים שהביאו א"צ לומר ב"ו"נ ובפ"נ אלא היכא שהם כשרים להעיד כדלקמן סי' קמ"ב סי"ח וכאן אין להם דין עדות דבעינן תחילתו וסופו בכשרות ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' קמ"ב סי"א ס"ק י"ט: +(לד) ומינה הבעל בכתבו. כתב בספר בית מאיר וז"ל לדעת יש אומרים דלעיל סעיף י"א איירי בעושה השליח ישראל לפני עדים. וגם ע"כ או דאיירי בארץ ישראל שא"צ לומר בפני נכתב (ע"ל סי' קמ"ב ס"א) או בגט מקויים וכן משמעות המרדכי פרק כל הגט עכ"ל. ובאמת משכחת לה להאי דינא עוד בשליח שני שהשליח ראשון אמר בפני ב"ד בפני נכתב והב"ד עשאו שליח בכתב לישראל פלוני במקום פלוני דיכולים לשלוח לו הגט ע"י כות' והשליח יאמר שליח ב"ד אני ע"פ כתב מהב"ד (ואפי' לדעת י"א דלקמן סי' קמ"ב ס"י בהגה דלא מהני שיאמר שליח ב"ד אני מאחר שלא שמע שהשליח אמר בפ"נ כו' מ"מ הא מבואר שם דהרשאה מהני ועמ"ש שם) וכן מבואר להדיא במרדכי שם ובשה"ג פ"ב דגיטין ובהג"א שם שכ' וז"ל ומצאתי כתוב אומר אני שבמקום שב"ד ירצו לעשות שליח שלהם על הגט שבא לידם ע"י שליח שהעיד בפניהם בפ"נ ובפ"נ שיכולין ב"ד לשלחו ע"י עובד כוכבים כה"ג ליד שליח כשר והוא יתננו לה ויאמר שליח ב"ד אני עכ"ל אלא משום דלשון הש"ע ומינה הבעל בכתבו כו' הוכרח לפרש דאיירי בא"י או בגט מקויים: +(לה) מיהו יש חולקין כו'. עיין בתשו' הגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק סי' ל"ג שכ' הנה הרמ"א ז"ל החמיר ביותר ומשמעות לשונו דאין למנות שליח בכתב אפי' ע"י ישראל אבל פשוט שבמקום עיגון אין לחוש לזה וכן מבואר בת' אמונת שמואל סי' יוד דבמקום עיגין שרי למנות שליח בכתב אלא דבעובדא דידי' הובא הכתב ע"י ישראל אבל במקום עיגון בודאי יש לסמוך על ר"ת והרא"ש דגם ע"י א"י מתירין ושכן נהגו באשכנז וצרפת וכן בס' יאיר נתיב סי' י"א העתיק תשובת הרדב"ז שיש לסמוך על ר"ת והרא"ש והטור ורי"ו והג"א בשם ראבי"ה ואביו רבינו יואל כו' וסיים הרדב"ז שנתן הגט אפילו לכתחלה ואין לבו נוקפו בזה ע"ש עוד (ומה שהעיר שם מדברי הירוש' פ"ג דגיטין עבר א"י מהו נשמעיני' מן הדא אבא בב"ח אייתי וגיטא כו' הדא אמרה עבר א"י כשר. א"כ משמע כדברי האוסרים ואף דהירו' דחי שם דרבב"ח סי' הוה ביה ולעולם עבר א"י פסול אין ראיה מזה לדברי המתירין די"ל דעיקר חשש שיירות מצויות דתלינן דגיטו של זה נדחף ברגלי הדורסין וכמ"ש הרשב"א בחידושיו כו' הנה כבר קדמוהו בזה הקרבן עדה שם והפני משה פ' בתרא דיבמות ע"ש. אך בשור וש"ע לעיל סי' קל"ב ס"ד מבואר דבעבר א"י פסול מחשש נפילה וכן מבואר בב"ח שם אות י"ב וכ"כ הט"ז שם בהדיא הבאתיו שם סק"ב ע"ש וע' עוד בח"מ לעיל סי' לה ס"ק י"ח ודוק ושם בסי' (הקודם כתב בשם ת' בית אפרים סי' ק"י דמ"ש הרמ"א ז"ל שאין נוהגים לעשות שליח בכתב זה דוקא בממנה השליח רק בכתב בזה אפשר דהחמירו כיון דבפקח אינו יכול לגרש ע"י שיכתוב לסופר ולעדים לדעת המחמירין בזה (לעיל סי' ק"כ ס"ה ועמ"ש שם ס"ק י"ח) ה"ה דהחמיר הרמ"א שלא למנות שליח בכתב דהיינו דע"י כתבו נעשה שליח אבל היכא שאומר בע"פ שיהיה שליח רק הרב וב"ד מודיעים זאת בכתב בודאי מועיל ואין זה ענין לשליח בכתב ע"ש. ועיין בשו"ת מאמר מרדכי סי' פ"א ג"כ בענין זה במעשה בגט הנשלח ממדינה למדינה ולא יכול השליח לעבור הגבול מחמת שהיה עת מלחמה אם יכול לשלוח הגט ע"י הבי דואר ליד הרב דמקום האשה ולמנות שם שליח אשר הודיעו שמו ושם אביו. והאריך להתיר במקום דחק ועיגון וכתב דאף שהרמ"א הביא דעת החולקין ודעתו להחמיר. הנה מה דבאר הגולה (אות ד') הערה מקירו כי חש לדעת הגאונים שהביאו הרא"ע והרשב"א והר"ן דאין לשלוח גט ע"י א"י למוסרו לישראל כו' על דעתי לא כן הוא ובמחנ"ת אין לשון הרמ"א מורה ע"ז שהרי כת' דאין למנות שליח להולכה ע"י כתב ומדוע לא כתב עיקר הפסול משום דיד כותי באמצע שזה הטעם נזכר בשם הגאונים וגם הלא בד"מ לא הביא כלל שיטת הגאונים ואדרבא באות כ"ד מבואר שדעת הרמ"א להכשיר בזה כדעת הרא"ש ור"ת וסייעתם רק כוונת הרמ"א שהביא דעת חולקין הוא דעת הסוברים דאף לשליח הלכה בעינן קולו ולא סגי בפקח בכתב כו' וכן מורה הגהת רמ"א דלעיל סי"ד עמ"ש המחבר בין שליח קבלה בין ש"ה א"צ שישמעו מפיהם כו' כתב הרמ"א ז"ל וע' לקמן סעי' ל"ה. מבואר שרמז להיש חולקין שהביא כאן דס"ל דבעינן קולו אף לענין שליח להולכה כו' ומעתה הדבר ברור דדוקא באם מינוי השליח לא נעשה רק בכתב מחמיר הרמ"א ז"ל אבל אם אומר בפיו לפני הב"ד שממנה אותו פלוני לשליח אף שאין השליח לפנינו ושולח כתב שליחות עם הרשאה מקויימת ליד ב"ד ודאי מועיל לדעת כל הפוסקים דיש כאן קולו כו' זולת מה שיש לחוש הואיל ויד כותי באמצע והיא דעת הגאונים אמנם רבו המתירין וכדאים המה לסמוך עליהם עכ"פ בשעת הדחק ועיגון כמו בנ"ד ועוד דהא בגוף הדבר תמיהת הרא"ש היא תמיהא קיימת על הגאונים הנ"ל כו' וצ"ל שטעמם דכיון דהגט לא בא מרשות הבעל לרשות השליח כ"א ע"י כותי ומעשה קוף בעלמא הו"ל כטלי גיטך מע"ג קרקע דאינו מועיל ולפ"ז נלע"ד דאם הבעל שילח הגט ע"י הכותי ליד הב"ד או ליד איש אחד וממנה בפיו ובכתבו להשליח אשר שם לקבלי מיד הב"ד או מיד האיש שהובא לידו בכה"ג אין שום קפידא והכל מודים בזה דמועיל דכיון דשליח להולכה מקבל את הגט לא מיד הכותי רק מרשותו של בעל דהיינו מרשותו של נפקד שלא בא לידו בתורת גירושין כלל כ"א כשאר מטלטלין תו לא הוי כטלי גיטך מעג"ק כי' והאריך בזה ומסיים עכ"פ כה יעשה והוא תקנה גדולה לתקנות עגונות עכ"ד ע"ש. ולע"ד מ"ש דהרמ"א ז"ל לא חשש להחמיר מטעם הגאונים הואיל ויד כותי באמצע דאדרבא בזה דעתו להכשיר רק שחשש לדעת הסוברים דבעינן קולו כו' הוא פשוט וברור וכן מבואר מדברי הב"מ כאן ומדברי תשובת מהרי"ש שהובא לעיל ונ"מ דגם בהובא הכתב ע"י ישראל מחמיר הרמ"א ז"ל. ועוד נ"מ בזה לענ"ד היכא דהשליח שמינהו הבעל בפנינו הולך ובא בעצמו למקום האשה רק מחמת שאינו רוצה להוליך עמו הגט פן יאבד בדרך רחוקה או שאר טעמים ולכן רוצה לשלוח הגט ע"י הבי דואר ליד איש אחד וכשיבא השליח יקבלו בעצמו מיד האיש שנשלח לו ע"י שמכיר הגט בט"ע ובסימנים וימסור בעצמו ליד האשה ובזה אי נימא כדברי באר הגולה דהרמ"א חשש לדעת הגאונים גם בזה יש להחמיר שכן מבואר מלשון הגאונים שהובא בראשונים דבעינן דכי נפיק גיטא מידא דבעל לידה דאתתא או לידא דשליח ישראל כו' אבל ביד כותי כלל כלל לא כו' (וכן משמע מלשון הט"ז לעיל סי' ל"ה סק"ח שכ' דטעם המחמירים גבי גט דכיון שנכתב הוי שם גט לפיכך ס"ל דעכו"ם דליתא בתורת גיטין לא יהא "מגע "יד בשליחותו אע"ג דלא עביד אלא מעשה קוף בעלמא כו' ע"ש) אמנם לד' הגדולים הנ"ל דהרמ"א לא חשש כלל לדעת הגאונים רק מצד דבעינן שהשליח ישמע קולו של בעל שממנה אותו לשליח א"כ בכה"ג אין שום חשש. ומ"ש דלפ"ז אם אומר בפיו לפני הב"ד כו' ודאי מועיל לדעת כל הפוסקים כו' הנה זה מכוין לדברי תשובת בית אפרים שהובא לעיל ומכל מקום צריך עיון ממש שכתב הרב הנ"ל בעצמו בכוונת הרמ"א לעיל סימן י"ד דרמז להיש חולקין כאן והרי שם איירי שממנה השליח בפיו רק שהוא שלא בפני השליח: אך מ"ש ליישב תמיהת הרא"ש ז"ל על הגאונים לפי דטעמם דכיון שהגט לא בא מרשות הבעל לרשות השליח כי אם עי"ג ומעשה קוף בעלמא ה"ל כטלי גיטך מעג"ק דאינו מועיל כו'. הנה שורש דבריו אלה כבר אמורים בספר קדמון בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' שכ"ו שכ' ג"כ דהשולח גט לשלוחו ע"י עכו"ם יש מקום לפסול הואיל ויד העכו"ם אינה כלום אלא כאבן ומעשה עץ בעלמא וא"כ ה"ל טלי גט מעג"ק (אלא דשוב כתב דנראה שיש לחלק בין מעשה עץ לידי העכו"ם דכיון שיש בו דעת למוסרו והוא לא נתמעט אלא מגזרת הכתוב לא הוי טלי מעג"ק שהרי הבעל מסרו לבן דעת שיתנהו לשליח כו' ואפי' ע"י בעלי חיים אפשר להכשיר כיוצא בזה כו' ומבואר בדבריו שם דבסברא זו פליגי הגאונים הפוסלים והמכשירים עש"ה וצ"ע) אמנם לא זכיתי להבין היכן מצינו גבי שליח להולכה דפסול טלי מעג"ק כי בש"ס ופוסקים לא נזכר פסול זה רק גבי אשה עצמה או שליח קבלה והטעם משום דבעינן ונתן ולא שתיטול מעצמה ערש"י בגיטין ך"ד בד"ה לא אמר כלום ובדף ע"ח בד"ה טלי אבל גבי ש"ה דידו כיד הבעל מאי איכפת לן אם לוקח הגט מעג"ק עכ"פ נעשה עתה שלוחו וידו כיד הבעל וקרינן ביה שפיר ונתן והרי זה דומה כאילו הבעל בעצמו מגביה הגט מהקרקע ונותנו להאשה או לשלוחו דודאי כשר בלי פקפוק. ואע"ג דלקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג סעיף צ"ח בהגה איתא דקבל השליח (להולכה) הגט כמו האשה בעצמה פשוט דאינו רק חומרא בעלמא אבל מעיקר הדין הא קיי"ל דסגי באומר כתבו ותנו כדאיתא במשנה ס"ה ע"ב ובש"ע לעיל סט"ו וסט"ז ובסדר הגט שם ס"ל וסל"ג אף שאינו מוסרן ליד השליח כלל ועוד תנן בפ"ק דגיטין דף י"ג האומר תנו גט לאשתי שטר שחרור לעבדי ומת לא יתנו לאח"מ ופרש"י ותוס' והרא"ש שלא מסרם ליד שליח בחייו כו' מבואר דמחיים נותנין אע"פ שהשליח לקח בעצמו וא"כ ה"נ דיכול השליח ליקח מעג"ק וכן מצאתי בס' תו"ג בהגהותיו לסדר גיטין בסג"ש אות ל"ח שכ"כ בפשיטות דמ"ש הרמ"א דיקבל השליח הגט כמו האשה בעצמה הוא חומרא בעלמא דמדינא דש"ס שליח הולכה יכול ליטול הגט מע"ג קרקע כו' ויובא בדברינו שם עמ"ש עוד שם באות מ"ז וס"ב גם מ"ש בס' מאמר מרדכי הנ"ל להמציא תקנה לשלוח הגט ע"י הכותי ליד איש אחד בתורת פקדון והשליח להולכה יקבל מיד זה הנפקד כו' ודעתו לחלק בין אם זה האיש שנשלח לידו מינהו הבעל לשליח הולכה ובין אם זה האיש איננו שליח רק נפקד סתם. הנה חילוק זה אינו מובן לי כראוי דלפי דבריו דאם הוא ניפקד לא איכפת לן מה שהיה מקודם מונח ע"ג קרקע והיינו משום דיד נפקד כיד המפקיד והוי כאילו עתה הבעל אוחז בגט ומוסרו מידו ליד השליח אם כן ה"נ אם זה האיש שהביא הכותי לידו מינהו הבעל להיות שליח הרי יד שליח ודאי כיד המשלח פשיטא דהוי כאילו הבעל בעצמו מוסרו ליד האשה או ליד שליח שני ולמה יפסל (וכן מבואר להדיא בתשובת חתם סופר סי' פ"ב הובא קצת לעיל סימן ך"ז סק"ג דשליח לא גרע בזה מנפקד ואדרבה כתב שם דגבי פקדון איכא למימר דמפקיד גט שהוא שטר דאימעט מדין שומרים לא נעשה ידו כיד המפקיד משא"כ בשליח דודאי ידו כיד המשלח וכ' שם דבזה מיושב דברי הט"ז יו"ד סי' רס"ז סקמ"ד דמשמע מדבריו דבגט שחרור כשר טלי גט מעל גבי קרקע אף דודאי דמי לגט אשה דהא גמרינן לה לה ועוד דגם בשחרור כתיב או חופשה לא נתן לה היינו משום דמיירי בשליח ע"ש. עכ"פ מבואר דגבי ש"ה פשיט דל"ש ביה פסיל טלי מעג"ק ודברי תשב"ץ הנ"ל צע"ג: ולענין הל' הגם שהגדולים הנ"ל כתבו להקל במקום עיגון לשלוח הגט ע"י בי דואר כפי האמור לעיל ויש סעד לדבריהם משו"ת תשב"ץ סי' הנ"ל שהתיר הל' למעשה לשלוח גט ע"י כותי ליד ש"ה וכתב שם דכבר נפל המנהג בכל המקומות להכשיר אפי' לכתחילה על פי' דברי גדול האחרונים (הרא"ש) ז"ל ע"ש וגם בדברי הח"מ וב"ש לעיל סימן ל"ה סקי"ח משמע דלית דחש לדעת הגאונים בזה למעשה צ"ע רב בקיבוץ חכמים ועיין בתשו' ריב"ש סי' נ"ה שהביא הב"י תחלה סי' זה משמע ג"כ דיש חשש איסור בדבר (עב"ש סק"ד) עד שמפני זה כתב דמוטב שהיא תעשה ש"ק מיד שליח בעלה ע"ש. ועוד יש להעיר קצת בענין זה לענ"ד דאף לפי האמור למעלה דשולח גט ע"י כותי ליד שלוחו לית ביה פסול דטלי מעג"ק משום דש"ה יכול ליטול הגט אפי' מע"ג קרקע ממש אכתי אפשר דזה דוקא בשליח ראשון אבל לא בשליח שני דהא מבואר בש"ע לקמן סמ"ג דשליח קבלה א"י למנות שליח אחר משום דמילי לא ממסרי לשליח וכתבו הפוסקים לחלק דש"ה יכול לעשות שליח כיון דמוסר לו הגט לא הוי מילי משא"כ ש"ק שאינו מוסר לו שום דבר הוי מילי עב"ש שם סקנ"ט וא"כ בש"ה שעושה שליח אחר ואינו מוסר לו הגט רק אומר טלי מעג"ק או ששולחו ע"י עכו"ם דדמי לטלי מעג"ק נהי דמצד ונתן אין חשש דכולהו מכח בעל קאתי וקרינן ביה שפיר ונתן מ"מ איכא חשש מצד מילי לא ממסרי לשליח כיון דאינו מוסר לו שום דבר דמי לש"ק רק בשליח ראשון ליכא חשש זה משום דשליח ראשון ודאי דיכול להיות גם לדברים בעלמא וכמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רי"ח סק"א משא"כ בשליח שני דא"י להיות אא"כ מוסר לו שום דבר ולפ"ז לדידן דאנן בח"ל קיימינן וא"א לשלוח הגט ע"י כותי ליד שליח ראשון דאיך יאמר בפ"נ ובפ"נ והאידנא אפי' בא"י נמי כדלקמן סימן קמ"ב ס"א ולקיים הגט בחותמיו הוא דבר קשה כמ"ש לעיל סקל"א וע"כ לעשות ע"י שהשליח ראשון ישלח הגט ע"י בי דואר ליד שליח שני כפי האמור בס"ק הקודם וא"כ כיון דעכו"ם לאו בר שליחות הוא ודמו לטלו מעג"ק י"ל דאינו מועיל מצד מילי לא ממסרי לשליח וא"כ נפל פיתא בבירא. מיהו באמת ז"א דמ"ש הפוסקים דש"ק א"י לעשות שליח כיון דאינו מוסר לו שום דבר ה"ל מילי אין הכוונה לפי דשליח ראשון אין מוסר לשליח ב' רק הכוונה לפי שלא נמסר ליד ש"ר שום דבר רק מילי בעלמא וזה מוכח מדברי הרמ"א ז"ל לעיל סי' ל"ה ס"ו בהגה במ"ש שם אבל אם לא מסר לו הבעל הקדושין כו' עח"מ שם וא"כ הכא שנמסר הגט מהבעל לידי שליח ראשון שפיר יכול לעשות שליח ב' אפילו ע"י טלו מעג"ק ואין בזה משום מילי לא ממסרי לשליח וזה פשוט. והנה כל זה היכא דאפשר לקיים חתימות קיום ב"ד על ההרשאה משליח ראשון לשליח ב' אבל באי אפשר לקיים זה יבואר לקמן ס"ס קמ"ב בעזה"י: +(לו) לא נעשה שליח לגירושין כתב בהגהת מל"מ פשט מה"ג דין ל"ט וז"ל נסתפק הרב מהר"א רוזאניס ז"ל אם שליח ראשון שויתן לגירושין מצי משוי שליח בחלה או נאנס לשליח אחר שיתנהו לפלוני שיוליכהו אותו פלוני לאשה מאחר שזה השליח השני שעושה הראשון שליח שלא ניתן לגירושין הוא אפשר דלא מצי למשוי אלא שליח כמוהו שיוכל לעשות שליח אחר אבל כיון שזה הב' לא מצי משוה שליח אפילו חלה איכא קפידא דהבעל בכהאי גוונא שמיעט בשליחותו עכ"ל: +(לז) ולא אוכל לשלחו לי ע"י שליח. טור כתב בס' ב"מ וז"ל כן מבואר בגמרא ואינו דומה לשולח ביד כותי (בסעיף הקדום) ולא חשבינן נמי זה למעשה קוף ובפרט דבנותי מכשיר אף לכתחלה ולא חיישינן שמא הכותי ישלחנו ע"י כותי אחר להשליח דשאני התם דזה ממנה עיקר השליחות בכתב כמבואר סעיף י"ד ולכן לא הוה הכותי אלא מעשה קוף ומה לי קוף זה או אחר משא"כ הכא דשליח גמור הוא שעל פיו יהא נעשה השני ש"ה אך מפני דשליח שלא ניתן לגירושין הוא אין כחו ככח הבעל ובשינוי כל דהו בטל השליחות ולכן אפי' נאנס אין יכול לשלחו ביד אחר אבל ודאי תורת שליחות עליו ולכן מועיל אמירתו בפ"נ כו' ע"ש וע"ל סי' קמ"ב ס"ק ך"ו: +(לח) או משלחו ביד אחר. וע' בתשובת נו"ב תניינא סימן קי"ב דרב א' הקשה לו על מה שביאר בנו"ב קמא סי' ע"ה (הובא לעיל סימן קי"ט סק"ו בעובדא שאחד גירש בע"נ ע"י שליח ופסק דאינו כלום מאחר דאיכא חר"ג לגרש בע"כ אין שליח לד"ע) שאם אשלד"ע ממילא אין שליחות ובטל המעשה דאם כן אמאי פסקינן דשליח להולכה לגירושין עושה שליח ב' והלא בקידושין כתב בהגמ"ר (בשם הקדוש מרדוש הובא לעיל סימן ל"ה ס"ו בהגה) דאין שליח עושה שליח והטעם (כמ"ש בח"מ שם ס"ק ט"ז) משום שאף שמסר לו כסף קידושין אכתי אין ביד השליח לגמור הדבר אולי לא תאבה האשה להתקדש לכך מיחשב מילי ומיל לא ממסרי לשליח משא"כ גט שיכול השליח לגרש בע"כ לא מיחשב ולדברי הנו"ב הנ"ל גם בגירושין מיחשב מילי שהרי שליח א"א לגרשה בע"כ והוא ז"ל השיב לו לא ידעתי מאי קשיא ליה אם על הקדוש כו' ואם על הש"ע קשיא ליה שפסק שליח גירושין עושה שליח שני ג"כ לק"מ דאטו דעת הקדוש מוסכמת והב"ש בסימן ל"ו סק"ד באמת לא פי' דברי הש"ע כפירושו של הח"מ (לכאורה בלא"ה לק"מ על הש"ע דהמחבר לא הזכיר בשום מקום חר"ג שלא לגרש בע"כ ואדרבא סתם לן בסימן קי"ט ס"ו דיכול לגרשה בלא דעתה רק הרמ"א הזכירו שם זולת בסי' קי"ז סי"א העתיק המחבר תשו' הרא"ש מי שנודע לו כו' והיינו לאותם מדינות שנתפשט ביניהם חרגמ"ה בזה) ואם על רמ"א קשיא ליה שלא חלק בסימן קמ"א על דין שליח עושה שליח ג"כ לק"מ דהרי משכחת לה במדינות שלא נתפשט חרגמ"ה וגם במדינות הללו אם זינתה לא שייך חר"ג וכמו כן שהה עשר שנים וכדומה ובכל אלו שליח עושה שליח וכיון שמצד דיני גיטין שליח עושה שליח אלא שבמדינות הללו מצד חרגמ"ה יש גיטין שלדעת הקדוש אין שליח עישה שליח ודעת הקדוש אינה מוסכמת מכל הפוסקים לכן לא דקדק רמ"א להגיה שום דבר מזה בסי' קמ"א עכ"ד. וכ' עוד ואמנם כל זה לפמ"ש בנו"ב סימן ע"ה כו' אבל שנים רבות אח"כ חדשתי מה שמבואר בנו"ב סי' ב' (הובא ג"כ בסי' קי"ט שם) שלדברי הרא"ש אפילו בזמן התלמוד לא היה יכול לגרשה ע"י שליח בע"כ כו' כתבתי על גליון הש"ע שלי שלדברי הרא"ש הללו באמת סותרים לדברי הקדוש ע"ש עוד ובהגה מבן המחבר שם: אמנם כלל דברי הנו"ב הנ"ל הוא רק ליישב דברי הש"ע והרב רמ"א אבל אכתי על המנהג קשה דכבר נהגו כל בתי דינים בכל דור ודור להיות שליח דגירושין עושה שליח בלי שום פקפוק והרי אנן יש לנו לחוש לדברי הקדוש הנ"ל כמו דחיישינן גבי קדושין ובפרט בגיטין דמחמירין כמה חומרות אף שלא מצד הדין. ומצאתי בס' ישועות יעקב בסימן זה ס"ק י"ד שכ' ג"כ בזה והוא לא ראה שום דבר מדברי הנו"ב הנ"ל רק הקשה סתמא דבזמה"ז שיש חר"ג שלא לגרש בע"כ נהי דבדיעבד אם גירשה מהני (דלא שמיעא ליה דברי הנו"ב הנ"ל דאף בדיעבד לא מהני ע"י שליח אם מצד אשלד"ע או מצד דברי הרא"ש הנ"ל) מ"מ כיון דעושה שליח סתמא ולא התנה לגרשה בע"כ בודאי דעתו הוא על אופן שתתרצה האשה לקבל הגט ואין ביד השליח לגרשה בע"כ א"כ לדברי הקדוש הנ"ל נימא דאינו עושה שליח וכתב ליישב לחלק בין קידושין לגרושין ע"ש באורך. ולפי ישובו אפשר ג"כ ליישב מנהגינו אף שנסבור כדברי הנו"ב הנ"ל ודו"ק וע"ש עוד מה שכתב ומ"מ לדינא צריך להתיישכ בזה למעשה בענין הך דשליח עושה שליח באם אומר אחר שתתן אשתי לך סך כזה אני ממנה אותך לשליח או שאומר לכשתרצה אשתי אני ממנה אותך שליח אי יכול בכה"ג למנות שליח אחר מאחר שהדבר תלוי בדעת האשה ע"ש: +(לט) שזאת אשתו. עבה"ט ועיין בתשובת הרדב"ז ח"א סימן ל"ו שדעתו להקל בדיעבד אם עבר ונתנו לה בהכרת קרובים ונשים או אפילו לכתחילה היכא דאיכא משום עגינא דהוי שעת הדחק סמכינן אהכרת קרובים ונשים ע"ש ועבה"ט לקמן סי' קמ"ב סק"ח וע' בס' גט מקושר בס"ג שלישי אות כ"ח מזה. ועיין בתשובת שב יעקב סימן ל"ה במעשה שהשליח לא היה מכירה ושני עדים הגידו לפני הרב בתורת עדות שיודעים ומכירים שזאת האשה היא אשת פב"פ כו' אך הרב היה אז ביחידי ונסתפק אי מהני דאף שהמנהג שם שהרב מקבל העדות ביחידי אבל ודאי לענין איסורא לא מהני במקום דצריך מן הדין שני עידים כשרים ולכן רצה הרב אח"כ לקבל אותן העדות במותב תלתא אך כבר הלכו להם עדים ולא נמצא רק עד א' וקיבל את העד הלז במותב תלתא והיה בדבר מקום עיגין להמתין אולי ימצא עוד א' ומסיק שם להקל דיש לסמוך על תשובת הרשד"ם סי' פ"ב שהוכיח מדברי תה"ד דאף דקרוב או אשה לא מהני גבי שליח מ"מ ע"א כשר מהני אפילו גבי שליח וא"כ בנ"ד הרי נתקבל עד א' במותב תלתא כדת וכדין ועוד דבתשובת דרכי נועם מבואר דמן הדין אפי' גבי שליח הום מהני אפילן אשה אחת או קרוב משום דהוי רק גילוי מלתא שא"צ עדות גמורה רק הטעם דצריך עדו' גמורה משום גזיר' שמא יטעהו וא"כ דבר זה הוי רק מדרבנן משום האי גזירה י"ל דמהני קבלת הרב ביחידי כמו דמהני לענין קיום שטרות דרבנן כמ"ש בח"מ סומן מ"ו ס"ד בהגה כו' ע"כ ספק דיש לצרף יחד קבלת הרב ביחידי לשני העדים וקבלת עד א' במותב תלתא ולסמוך ע"ז לסדר הגט ובפרט דהוי קצת עיגון אם ידחה הדבר עוד עכ"ד ע"ש. ולא ראה דברי הרדב"ז הנ"ל שהיה מסתייע מדבריו ג"כ להקל ובפרט דברדב"ז שם מבואר להדיא דאפילו לכתחילה א"צ בזה קבלת עדות בשלשה ע"ש בסוף התשוב' שכ' תדע דהכי הוא דאי אמרת בשלמא דלא בעינן עדים ממש היינו שמעידים בפני השליח וסגי בהכי אבל אי אמרת עדים ממש כשאר עדיות דעלמא ליבעי קבלת עדות בשלשה כו' ע"ש: +(מ) הואיל ולאחר ל' יום עיין במל"מ פ"ו מה"ג ד"ה ודע שכ' דהכא לא שייך לומר הואיל ואיהו השליח לא מצי מיעבד השתא לא יהא יכול למנות שליח במקומו משום דכולהו מכח בעל קאתי ואפי' מת שליח ראשון מ"מ שליחות השני קיים והשליח ראשון אינו אלא כמתרוקן להשני כח הבעל שהיה לו ולכך שפיר איכא למימר דאיהו מצי עביד השתא דהיינו הבעל יכול לגרש השתא עכ"ל: +(מא) לא ישלחנו ביד אחר. עב"ש ס"ק נ"ד בשם תוס' והר"ן. ומשמע מזה דהוא מן התורה וא"כ אפשר דאם עבר השליח ושלח ביד אחר הגט בטל ועיין בה' ישועת יעקב ס"ק י"ז שמפקפק על זה וכתב שבעיניו נראה שהוא רק מדרבנן ואפשר דהגט פסול ג"כ אף בדיעבד אבל לא בטל ואם ניסת לא תצא. ושוב הביא דברי היש"ש בגיטין שכ' ג"כ דהגט פסול ולא בטל ולענין אה ניהת חוכך בדבר להחמיר ע"ש: +(מב) אע"פ שמת השליח כתב המל"מ פ"ו מה"ג דין י"ו נסתפקתי אם שליח ראשון מבטל שליח שני מי אמרי' נהי דיש לו כח למנות שליח מ"מ כולהו מכח בעל קאתי ואין לו כח לבטל דומיא דמת שליח ראשון דמתגרשת ע"י שני או דילמא שאני מת מהיכא דביטל בפירוש ולא מצאתי גילוי לדין זה אך ראיתי בתשובת מהרמ"פ בסדר הגט (וגם בד"מ הי' זה העתיק כן) שכ' דמשביעין את השליח שאם יעשה שליח שלא יבטלנו ועדיין צריך אצלי תלמוד עכ"ל. ועיין בס' תורת גיטין שכ' עליו לא ידעתי מקום ספק בזה דהא בסעיף מ"ב מוכח דלא נגמר שליחות הראשון וכיון דהא שעשה השני לשליח דיבור הוא וכשמבטל אתי דיבור ומבטל דיבור כמו בבעל ע"ש. ועיין בס' יד המלך פ"ו מה"ג שהזכיר שם ספיקו של המל"מ הנ"ל ודעתו דשליח ראשון אין יכול לבטל שליח. שני משום דתיכף כשבא הגט מיד השליח ראשון ליד שליח שני כלתה שליחותו והיה כלא היה כלל ואין לראשון עוד תורת שליח כלל דהוי כאילו הבעל בעצמו מינה שליח השני לשליח הגט ואיגלאי מלתא למפרע דהשליח הראשון לא היה שום שליח כלל כו' הגע בעצמך אם השליח ראשון ביטל את השליח שני והבעל רוצה בקיומו דברי מי יקום בודאי של הבעל כיון דהבעל לא פירש בשעת מינוי השליחות שיהיה לו רשו' בין למנות ובין לבטל וכעת למצא ששינה מדעת הבעל כו' וממילא אף אם גם הוא נתרצה אח"כ ע"מ כיון דבשעת מעשה אין בביטולו של השליח כלום והגט כבר הגיע מיד שליח שני ליד האשה שוב אינו מועיל הריצוי של הבעל אחר כך עכ"ד ע"ש. ודבריו צ"ע מ"ש דכלתה שליחותו של הראשון כו' והרי לקמן סעי' מ"ב מוכח דלא כלתה שליחותו וכדברי התו"ג הכ"ל. ומ"ש הגע בעצמך כו' הרי על זה גופי' אנו דנין דבר מי יקום. ומ"ש כיון דהבעל לא פירש שיהי' לו רשות לבטל ונמצא ששינה כו' לכאורה ז"א דחה שמבטל עכשיו הוא עוקר דבור הראשון כאילו לא דיבר כלל לשליח שני ואין זה שינה מדעת המשלח וצ"ע. ושוב מצאתי בט"ז לקמן סעיף מ"ב ס"ק כ"ו כדברי התו"ג הנ"ל ממש. וז"ל הט"ז שם. נראה הטעם (מה דיכול שליח ראשון ליטול הגט מיורשי שליח שני) דשליח א' נגד הב' הוה כבעל נגד השליח ולפ"ז אפי' השליח הב' חי יכול הא' לבטלו וליקח אצלו הגט דאם תאמר שנסתלק הא' לא הוה לי' לחזיר ליטלו מיורשי שני ולגרש בו אלא ודאי דהשליח האחד הוא ממש במקום הבעל שהרי כתב לו ידך כידי כו' עד כאן לשונו עיין שם. ועיין בספר גט מקושר בס"ג שלישי אות כ"ה הביא שם דברי הט"ז הנ"ל דהשליח הראשון במקום בטל קאי ויכול לבטל השליח השני והוא ז"ל חולק על זה ודעתו דאין יכול לבטל והאריך בזה (גם בתשובת מהרי"מ מבריסק סימן ל"ח כתב הסברא פשוטה נראה דלת מצי לבטל השליח כיון דמכח הבעל קאתי) ומסיים דכן נראה ברור להלכה אך למעשה קשה להכריע בדברים אלו ע"ש: +(מג) יכול שליח ראשון. עיין בתשו' מוצל מאש סי' כ"ט שכ' יש להסתפק אם הבעל עשה שליח להולכה ואח"כ ביטלו ועשה שליח אחר ונתן לו רשות לעשות שליח דשליח עד מאה שלוחים כמנהג אם אחד מאלו השלוחים יכול לעשות שליח לאותו אשר כבר עשהו הבעל שליח וביטלו או נימא דגלי דעתי' שאין רצונו בזה וכשנתן רשות הוא חוץ מאותו או דילמא עתה שנתן לו רשות לעשות למי שירצה חזר בו ואינו מקפיד וכעת לא מצאתי בזה כלום עכ"ד ועיין בזה במל"מ פ"ז מה"ג דין ד' ש נסתפק ג"כ בזה וכתב דמסברא יראה הצד הראשון ע"ש: +(מד) ליטלו מיורשיו. עבה"ט בשם ט"ז דה"ה אם השני חי כו' ועיין בספר גט מקושר בס"ג שלישי אות כ"ה שכתב היינו אם השני רוצה ליתן לו אבל אם השני רוצה להוליכו אין הראשון יכול לעכב עליו ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק מ"ב העתקתי דברי הט"ז בזה ומבואר שדעת הט"ז עצמו אינו כן: +(מה) משום דהו"ל מילי. עב"ש ס"ק נ"ט שכ' ושליח סבאה שלם לא הוה מילי כו' ועיין בס' ישועות יעקב ס"ק י"ט מ"ש בביאור דבריו ומסיים וז"ל ואמנם היינו כשעושה שליח שני בשעה שהגט כבר בא לידו מן הבעל אבל מילתא דפשיטא דאם עשתה שליח להובאה ועדיין לא מסר הבעל הגט לידו אין השליח עושה שליח דכ"ז שלא בא הגט לידו חשיב מילי ולפי שחכם אחד פקפק בזה ולדעתי אין ס"ק דדומה ממש לשליח קבלה כתבתי זאת והדבר פשוט באמת עכ"ל: +(מו) ליד אחד מהן. עבה"ט מ"ש כתב הרשב"א אם אמרה כל מי מכם כו' ועמ"ש לעיל סי' ק"מ סק"ב ועיין בס' גט מקושר בס"ג שלישי אות כ"ה: +(מז) תנהו לה במקום פ' עיין בתשו' משכנות יעקב סכ"ה שנשאל על מעשה כזה שאירע בעיר אחת שצוה הבעל להשליח ליתן הגט להאש' בעיר אחת דהוא לא עשה כן ומסר לה בעיר אחרת וגם אמרו עם האשה שתשליש י"ג רו"כ ולא השלישה מאומה. והשיב דאין שום מקום כלל להכשיר הגט אם מצד שהקפיד הבעל ליתן בעיר פ' דוקא ומשנה שלימה שנינו תנהו לה במקום פ' כו' והגם שבנוסח ההרשא' אמר שיתנו לה הגט בכל מקום שימצאנה כן הוא טופס כל נוסחי ההרשאות וע"פ הנהוג אמר גם הוא כן ואין לבטל בזה מה שהקפיד בפירו' שלא יתן לה אלא באותו מקום והרי בשעה שאמר לו כן לא ביארו לו המסדרים שבזה"ז אין להקפיד על שום מקום ושיבטל דבורו וקפידתו ובודאי אתנאו קא סמיך ובפרט לפי המבואר בגב"ע בדברי השליח שהבעל א"ל כן גם לאחר שנתן לו הגט וא"כ בטלו דבריו האחרונים את הראשונים כו' וגם מטעם שגמרו עם האשה שתשליש י"ג רו"כ ולא השלישה מטעם זה בטל הגט ג"כ כו' ע"ש עוד בסי' ל"ח דשם האריך יותר בענין זה ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ז ויובא לקמן סנ"ה ס"ק נ"ב: +(מח) במקום פלוני. עבה"ט והוא מדברי הב"ש ועיין בס' תו"ג שהקשה על זה דהא בא"ח סי' ת"ט פסק המחבר דאם אחר ערב לו בבית ועירב לו בעלי' דאין עיריבו עירוב אע"ג דלא אמר אלא ומ"ש כאן דצריך שיאמר אלא וגם מן הסברא נראה כיון שהזכיר עליה מה שלא הי' צריך להזכיר קפידא הוי עכ"ד ע"ש ויש לעיין מח"מ סי' קפ"ב ס"י בהגה. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ג סימן ד': +(מט) ונתנו לה במקום אחר. ע' בתשו' ברית אברהם סי' קי"ב בעובדא באיש ואשתו שנתרצו להיות הגט כורת ביניהם ולהיות שמקום דירתם אינו מקום כתיבת גיטין נסע האיש למקום משכן כבודו של הגאון בעהמ"ח ז"ל שהוא ברחוק פרסה וציוה לכתוב הגט ומינה השליח לכל מקום שימצאנה ונמסר הרשאה ביד השליח כדת ובא השליח למקום האשה ולא רצה הרב דשם לסדר נתינת הגט מחמת איזה טעם ונתן הבעל המגרש עגלה שלו להאשה ולהשליח הנ"ל ובאו למקום הכתיבה הנ"ל לסדר נתינת הגט מיד השליח ליד האשה. ואחד מן הלומדים פקפק ע"ז וערער דהשליח אינו רשאי ליתן במקום זה כי י"ל דהבעל לא מינהו להשליח אך ליתן במקום אחר מדלא בא תיכף עם האשה לכאן למסור לה הגט ע"כ אין רצונו שתתגרש פה. והוא ז"ל השיב ע"ז באריכות דאין שום קפידא בזה דהא ודאי דמקום מסירת הגט מהבעל להשליח לא גרע משאר מקומות ואפשר אף עדיף טפי דאפי' באמר בפירוש תנהו במקום פלוני אפבר דאין קפידא רק בנתנו במקום אחר ולא בנתנו לה במקום שקיבל מהבעל דהא עיקר היסוד הוא מסוגיא דגיטין דף ס"ה דבמקום פלוני הוי קפידא משום זילותא דבהאי אתרא סניא לי ולא רחמו לי (שם בגיטין לא נזכר זה אך כוונתו למה דאיתא בקדושין דף נ' ע"א ואי אשמעינן גבי גירושין בהאי אתרא ניחא לי' דניבזי כו' ע"ש ודוק) וא"כ במקום כתיבת הגט והנתינה ליד השליח שבלא"ה נתבזה הבעל שמה אין קפידא כו' אלא דחלילה לסמוך ע"ז להקל אך עכ"פ היכא דלא הזכיר הבעל שום מקום ומכ"ש דאמר בפי' לכל מקום שימצאנה פשיטא דאין לבדות מעצמינו שום קפידא על מקום הזה ויוכל לגרש במקום הזה במכ"ש והוא ממש כעובדא דתשו' הרא"ש שהובא בטור ס"ס קמ"א וברמ"א שם סעי' ס"ב כו' ומכ"ש בנ"ד אף אם לא אמר בכ"מ שימצאנה רק שלא הזכיר שום מקום ג"כ יוכל ליתן באיזה מקום שירצ' השליח ואין לחדש מדעתינו שום קפידא והא דלא בא תיכף עם האשה י"ל משום כיסופא לגרש לדידה בעצמו כמ"ש בחי' הרשב"א או איזה טעם אחר כו' ובפרט בנ"ד שאמר בפירו' בכ"מ שתמצאנ' אף אילו אמר תחיל' בפירו' שאין רוצה שתתגרש אשתו בכאן הלא בשעת המינוי מבטל כל הדברים הגורמים לביטול הגט או השליחות ומינה בפי' לכ"מ שימצאנה (ע"ל ס"ק מ"ז בשם משכנות יעקב) וגם אח"ז נתן לה העגלה שלו שתסע לכאן עם השליח לקבל הגט וכ"ז פשוט וע"ז סמכתי למסור הגט ליד האשה בכאן בלי שום פקפוק עכ"ד. ובסוף התשובה שם נזכר שגם הגאון דק"ק גלינא הסכים לזה דאין בפקפוק וערעור הנ"ל שום ממש ע"ש. ומ"ש שם לפלפל בענין אם לא מסרו השליח ביומו אם יש בזה חשש מוקדם כתבתי לעיל סי' קכ"ז ס"ק ח' ע"ש: +(נ) בתוך הזמן עב"ש ס"ק ס"ג מ"ש לכן יכול לאחר כו' ע' לקמן סי' קמ"ד בב"ש ס"ק י"א שכ' דלהרמב"ם מ"מ פסול ולהמחבר הוי ספין גט וחולק שם על הב"ח שכ' כאן דלכתחילה יכול לאחר ע"ש וכאן קוצר בדבר ושמך עמ"ש לקמן שם ועיין בס' תו"ג שם שהסכים עם הב"ח ע"ש ועיין במל"מ פ"ט מה"ג דין ל"ג: +(נא) אבל אם טוען. ע' בחידושי מהריב"ל בסוגיא דשליש ועיין בתשו' ברית אברהם סי' קי"א אות ז' מ"ש בזה: +(נב) מיהו בזמן שהרשאה בידו. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ז ע"ד האשה שנמגרש' מבעלה ע"י שליח הולכה ועכשיו הבעל מערער שהשליח עבר על התנאי. וכתב דין היזשה הזאת שאין הבעל נאמן בדבריו כלל אחר שהי' ביד השליח שטר הרשאה הגם שהשליח עצמו אומר שקודם הלוכו אמר לו הבעל דו מיסט מיר ברטנגין מאתים זהו' וגם מיינע זאכון כפי הרשאה. הנה אף אם הי' אומר לו בפירוש שבאם לאו לא ימסור הגט מ"מ בזה לא ביטל לא הגט ולא השליחות שהרי מתחלה בשעת סידור הגט לא התנה שום תנאי שאם התנ' אז איזה תנאי אז אין השליחו' חל כלל רק על תנאי זה וכשרוצה אח"כ למחול התנאי הי' מקום לדון אם די בביטול התנאי עיין סי' קמ"ג ס"ה וס"ו אבל זה שמתחילה עשה שליח בלי שום תנאי ובמה שאמר עכשיו דו מיסט מיר ברענגיין אף אם הי' אומר באם לאו לא תתנהו לה מ"מ לא נתבטל השליחות הראשון ואם חזר אח"כ ובטל התנאי נשאר שליחות הראשון והרי השליח אומר שאח"כ אמר לו ווערט פטור וויא איר קענט עס מאג זיין מאה זהובים וא"כ נשאר שליח בתוקפו והרי קיבל עכ"פ מאה זהו' אלא שאפילו לא אמר לו אח"כ ווערט פטור וויא איר קענט כיון שלא אמר לו בשעה שאמר דו מוסט מיר ברענגון שבאם לאו לא יתן הגט אין כאן ביטול הגט כי שמא כוונתו שאם לאו לא יתן פטורי' לחמיו שהרי גם על הפשר עם חמיו עשאו שליח בשטר החשאה בפ"ע ומ"מ כיון שהבעל מכחיש ואומר שהתנה התנאי מחוייב' האשה להשתדל שיקויים שטר הרשאה של הגט דהיינו שב' עדים יכירו חתימת עדי הרשאה או חתימת הדייני' ואח"כ תוכל להנשא בלי שום מוחה ומעכב עכ"ד ע"ש עוד בסי' קכ"ח מזה: +(נג) אין חילוק בין אם הבעל בעיר. עיין בס' גט מקושר בס"ג שני אות א' שחולק על זה. ועיין בתשו' שבו"י ח"ג ס' קל"ב שתמה ג"כ על זה ומסיק דאין להקל לכתחלה נגד משמעות הטור ותשו' תומת ישרי' ואורחות חיים דמשמע מדבריהם להיפך וכן ראיתי נוהגין מרבותי וחבירי ואין לשנות ושוב ראיתי בס' מכתב אלי' שער' ו' סי' י' שפסק ג"כ הכי וכן עיקר עכ"ד ע"ש. גם בספר ישועות יעקב ס"ס קנ"ד בשה"ג אות ט"ז האריך בזה ומסיק ג"כ להחמיר לכתחילה אף כשיש הרשאה מקויימת שלא לגרש ע"י שליח כששניהם בעיר אחת זולת בשעת הדחק וכדומה שא"א בענין אחר אז יש לסמוך על מהר"ם פדוא והרמ"א ז"ל ע"ש: +(נד) ובכל תנאי כתובה. עיין בתשו' חיים שאל סי' ע"ד אות ל"ו שכ' מעשה בא' ששלח גט לעיר אחרת ושאל רשות לישא אשה אחרת ואסרנו עד שיהא קרוב לודאי שהגיע גט לידה כמ"ש סי' קמ"א סנ"ח דחייב בכל תנאי כתובה עד שיגיע גט לידה וכך משמע מתשו' גו"ר כלל ג' סי' ד' ומדברי מהרש"ל בתשו' סי' ד' וכן נראה מתשו' המבי"ט ח"א סי' ר"י (הובא בבה"ט לעיל סי' א' ס"ק כ"ג) עכ"ל. והנה מ"ש עד שיהא קרוב לודאי עמ"ש לעיל סי' א' ס"ק י"ד וי"ח בשם נו"ב דבעינן ודאי גמור ואף חזקה שליח עושה שליחותו לא מהני בזה רק אם מגיע כתב מב"ד שקיבלה הגט אף שאינו מקויים סגי ע"ש היטב: +(נה) לאשתו ובטלו עיין בתשו' ברית אברהם סימן י"ג אות י' מ"ש שם ליישב מה שתמ' בספר פ"י על הטור והש"ע דהשמיטו בבא דשלח אחריו שליח די"ל דלפי דקיי"ל כרבי אין זה רבותא כו' וכתב עוד דלפ"ז י"ל דשליח הביטול מצי לעשות שליח שני דהשליחות הלזה הוי גמר מעשה ולא מיחשב מילי ע"ש: +(נו) תחלה שליח לקבלה. עיין בתשו' גאוני בתראי סי' מ"ד בעובדא שלא נעשה רק שליח להולכה ולא נעשה שליח לקבלה מקודם כפי תיקון חז"ל וכתב דכבר נעשה מעשה ורבו המתירין בדיעבד מפני חשש עיגון היכא דאי אפשר להשתדל גט אחר וכן הסכים הרב מהר"ר שמשון עכ"ל. וכן מבואר בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ח וס"ט. ושם מבואר עוד דאפילו אם לא נעשה שום תיקון שלא השביעוהו ולא קיבל באלה שלא לבטלו אפ"ה כשר במקום עיגון אלא שבעובד' דידי' היה עוד סניפים דכמה דברים הניכרים בזו בי' שבודאי לא יבטל ע"ש. ועיין בס' גט מקושר בסג"ש אות כ"א הביא תשובת הב"ח סי' ק"ב דנראה מדבריו לחלק אם לא הזקיקוהו לקב"ה שלא יבטל אין לחוש אם אין יודע הלכות הגט אבל אם הזקיקוהו לקבל שלא יבטל יש לחוש שביטלו. והוא ז"ל כתב דזה אינו דא"כ הך שמצווין אותו לקבל הוא הוספה המביא לידי גרעון ובאמת נראה דודאי מדינא לא חיישינן לביטול כל זמן שאינו מבורר בפנינו דהא ביטול בינו לבין עצמו ודאי דלא מהני כדמוכח בהשולח כו' אלא שיש לחוש שמא ביטל בפני עדים וא"כ ה"ל כההיא דקדושין עדים בצד אסתן ותאסר כו' מיהו נראה דכל זה במגרש מרצונו אבל אם גירש ע"י כפיה כמו שהוא לדעת רוב פוסקים (ע' לקמן סי' קנ"ד ס"א ומ"ש שם) או אפי' למי שמחמיר שאין כופין וכפוהו ע"י עצות מרחוק דהיינו שיש לה מזונותיה או מכח הכתובה וכדומה מאחר שאינו מגרש ברצון אפי' תהא הכפיה כדין בכה"ג ע"י שליח להולכה לחוד ודאי לא מיגרשה אפילו בדיעבד: +(נז) ואח"כ חוזר ולוקחו מן השליח. לכאורה נראה דהשליח צריך לחזור ולהקנות הגט להבעל בכדי שיהיה הגט של הבעל כדלעיל סימן ק"ך ועמ"ש לעיל סימן קל"ז סק"נ. אך באמת זה אינו דממ"נ אי זכות הוא סגי בנתינה ראשונה ואי לאו זכות הוא גם השלי' לא קני לגט ואם רצה לחזור יחזור וזה פשוט ועיין בס' ג"מ שם ודו"ק: +(נח) אבל לא יעשה. עב"ש לעיל ס"ס ק"מ שכ' דאם נעשה תחלה ש"ה ואח"כ ש"ק אז אם אין יכול לעשות ש"ק נתבטל גם ש"ה שהרי בטל לפנינו את ש"ה במסירתו לקבלה וכ"כ הת"ה עכ"ל וע' בתשו' ב"ח סי' ק"ב שכ' דמש"ה אין כאן ביטול בדיעבד מאחר שאנו אומרים לו שמא לא תועיל שליחות להולכה לכן יתנו ג"כ על דעת שיזכה לה ועושה על דעתינו א"כ אינו מתכוין לבטל שליחות ההולכה אך השליחות בטל מטעם אחר דלא חזרה שליחות אצל הבעל וכמו בעשתה האשה ש"ה של הבעל לש"ק דהוי ספק גירושין כדלעיל ס"א ע"ש וע' ס' ג"מ שם שכתב שדבריו תמוהים דהכא מעולם לא נעשה שליח להולכה ושליח של קבלה אלא או זה או זה כו' עש"ב. +(נט) אבל בדיעבד. עיין בתשובת שמן רקח ח"א סי' ס' באחד ששלח גט לאשתו ע"י שליח וקודם שהגיע הגט ליד האשה בישל הבעל את הגט בפני שני עדים ואח"כ אחר שנמסר לידה נפל למים שאין להם סוף מה דינה של האשה וכתב דלכאורה לפי הנהוג עתה דהשולח גט לאשתו ע"י שליח מקבל עליו בחרם ובשבועת התורה שלא לבטל את הגט ולא את השליח כמבואר בסדר גיטין א"כ אף אם עבר וביטל לא מהני דכ"מ דא"ר לא תעביד אעל"מ ואין לחלק בין איסור לממון מאחר דזה המעשה שעשה באיסור כמאן דליתא דמי אמנם זה נסתר מדברי הרמ"א בסעיף הקודם במ"ש דחיישינן שמא יעבור על שבועתו ע"ש והאריך לפלפל בסוגיא אי עביד לא מהני בזה ובשיטת הפוסקים ומסקנתו לצדד להקל בנ"ד באם יסכימו עמו עוד גדולים ובפרט כי בלא"ה רוב הנטבעים למיתה ואין כאן חשש איסור דאורייתא (כדלעיל סי' י"ז סל"ד) וכתב שם דנראה לו דאף הרמ"א בסעיף הקודם שכתב דבעוזב דת אין תקנה להשביעו כו' היינו לכתחלה ולרווחא דמלתא כיון דיש תקנה אחרת שיעשה השליח להולכה שיהיה ג"כ שליח לקבלה וראיה ע"ז ממה דנוהגין עתה להשביע את המגרש ע"י שליח אי' אם הוא עוזב דת מסתמא יש תועלת בשבועה זו דאף אם יעבור לא יועיל הביטול דאל"כ ממ"נ מי שחשוד לעבור על תקנת ר"ג גם על השבועה יעבור ובפרט בעוז"ד קרוב לודאי שלא ישגיח על השבועה כלל א"ו דאחר שנשבע לא יועיל הביטול ע"ש: וע' בתשובת גליא מס' בק"ח סי' ד' שפקפק עליו דאין זה ענין כלל למלתא דאי עביד לא מהני דאטו מי שכתב גט לגרש בעצמו או ע"י שליח נשבע שלא לקרוע את הגט ואח"כ עבר וקרעו קודם הנתינה היתכן לומר הואיל וזה עבר על שבועתו אין הקרע נחשב לקרע ויכול לגרש בו וה"נ כן הוא כו' ע"ש באורך (ולע"ד דעיון הזה אינו ברור כ"כ) וע' בתשובת ברית אברהם סי' קכ"א שגם בדעתו עלה היתר זה דעכשיו שנוהגין להשביע הבעל בשבועת התורה שלא לבטל הגט והשליחות אם עבר וביטל לא מהני ומטעם כ"מ דא"ר לא תעביד כו' האריך בזה בפלפול עצום ומסיק והיתר זה לאו כלום הוא ע"ש ועמ"ש לעיל סימן ק"ח ס"ג ובסימן קל"ד סק"ו: +(ס) שיבטלנו בפני שנים. ע' בתשובת משכנות יעקב סימן ל"ח בתשובה שניה אות ך"ב שהאריך להשיג על הגאון מהר"ז מרגליות ז"ל שכ' בעובדא דידיה כיון שהעד השני מסתפק קצת בלשונו אם היה בלשון המועיל לביטול רק עד אחד והעיד בבירור הוי כביטול בפני עד א' ואינו כלום דז"א דאטו משום שהעד השני אינו זוכר לא הוי עד כלל הא בשעה שאמר בפניהם שניהם שמעו מפיו הביטול ואם אמר באופן המועיל הרי הוא ביטול בפני שנים ומה לנו אם שכח אח"כ ואינו זוכר עדותו ואין הפרש בזה רק לעשותו ספק ביטול ולא ודאי ביטול ולא עוד אלא הנראה ברור דאפילו אם ב' העדים היו מסופקים אם אמר בלשון המועיל לביטול הרי הגט בטל מספק ואיתתא בחזקת א"א קיימא דאין לומר בזה אוקי הגט בחזקת כשרות דדמי ממש לסכין שנמצאת ספק פגומה כו' ועיד בעיקר הדין דביטול בפני עד אחד לא פשיטא כלל דלא הוה ביטול והגאון מהר"ז הנ"ל בעצמו בתשובותיו סימן קכ"ה חוכך להחמיר בביטול בפני עד א' מדברי הרמב"ם ז"ל ע"ש: +(סא) שמבטל לפניהם. כתב בס' תו"ג אם שלח שליח לבטל הגט נראה דא"צ להביא ע"י שליחות דדוקא להוציא מחזקת פנויה או מחזקת א"א חשיב דבר שבערוה ובעי שנים אבל הכא שעדיין לא נתגרשה והשליח אומר שאין גט זה ראוי לגרש בו שנתבטל. כשאר איסורין דמי שעד א' נאמן עכ"ל: +(סב) כתב אחר השליח. עיין בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד סימן נ"ט אות ב' ואות ה' מ"ש בזה: +(סג) לבא אלי אקיימנה עבה"ט שכ' ט"ז כתב דאיירי כו' אבל אם בעת שעשה אותו לשליח כו' ועיין בתשו' מהרי"מ מבריסק ס"ס ל"ח שכתב דנראה דהט"ז אזיל בזה בשיטת הב"ש ר"ס קל"ד דהא דג"ד בגיטא לאו מלתא היא דוקא ג"ד דלאחר כתיבה ונתינה ליד שליח אבל ג"ד קודם כתיבה או קודם נתינה ליד שליח מלתא היא ע"ש. ולע"ד צ"ע דא"כ יקשה על הב"ש דלעיל סי' קל"ד סק"א מבואר שדעתו דלא כהב"ח בזה וכתב שם דכן משמע מכל הפוסקים וכאן העתיק דברי הט"ז בסתם. ועוד דא"כ למה דקדק הט"ז באן וכתב אבל אם בעת שעשה אותו לשליח אמר לו כו' ולא ביאר דה"ה אם אמר לו מקודם שעשה אותו לשליח. ולכן נראה דדין זה אין לו שייכות כלל לדברי הב"ח הנ"ל וטעמו של הט"ז בזה דאם בעת שעשה אותו לשליח אמר לו כו' לא מיחשב זה ג"ד כלל רק אמירה ממש שעושה השליח רק באופן זה ע' בט"ז סקמ"ה שהביא ראיה ברורה לדבריו מלעיל סמ"ה תנהו לה במקום פלוני כו' וגם מלעיל ס"א לדעת י"א שאין האשה יכולה לעשות ש"ק מיד שליח בעלה משום בזיון דבעל והא התם לא אמר הבעל מידי אלא דאמדינן דעתיה כ"ש היכא דמגלה דעתו בפירוש באיזה אופן ניחא ליה שיהא שלוחו ע"ש. ולפ"ז אם אמר לו הבעל כן קודם שעשה אותו לשליח ואח"כ נתן לו בסתם אפשר שגם הט"ז מודה דזה לא מיחשב רק ג"ד ולאו כלום הוא (הגם דמדברי הט"ז בריש דבריו שם שכ' וג"ד בגיו לאו כלום הוא לבטל המעשה שנעשה כבר עכ"ל יש מקום לפרש דבריו דכוונתו לדברי הב"ח הנ"ל אך מסיום דבריו לא נראה כן וכוונתו במ"ש שנעשה כבר לא אתי לאפוקי מה שיעשה אח"כ רק לאפוקי מה שעשה בתוך כ"ד) וכפי הנראה דין זה יפול במחלוקת חכמי הדור שהיה בנדון הגט דווינא שהוזכר בתשו' מהר"ם לובלין סי' קכ"ב ומ"ב סי' ע"ה שרמזתי לקמן סי' קמ"ב ס"ט. ועמ"ש לעיל סקמ"ז וסקנ"ב ולקמן סי' קמ"ג סק"א: +(סד) חרס הוא לא אמר כלום. עיין בתשו' משכנות יעקב סימן ל"ח בתשובה שלישית אות כ"א שהביא דהגאון מהר"ז מרגליות ז"ל נתן טעם לדבר דכל המבטל גט אין עיקר הביטול חל רק בשעת חלות מעשהו ופעולתו והיינו שעת הנתינה שאז זמן פעולתו ולכן כשמבטל קודם נתינה צריך לבטל בלשון עתיד שיהיה חל הביטול בשעת נתינה אבל אם אמר לשון עבר אינו כלום דהא אכתי לאו זמן ביטולו הוא. ולכן הוציא מזה דבאומר כן בשעת נתינה אף בל' עבר מהני לבטלו דהא אומר כן בשעת גמר פעולתו ודברי הש"ס שאמרו חרס הוא לא אמר כלום מיירי שאומר קודם נתינה. והוא ז"ל האריך להשיג עליו דזה דאין חילוק כלל ע"ש: +(סה) ואם גירש ה"ז ספק. עיין בתשובת גליא מסכת סימן ג' באורך: +(סו) מפני שגורם להיות כ' בהגהת יד אפרים ודוקא בכה"ג שביטל שלא בפני השליח אבל בפני השליח אין חשש ממזרות ודלא כרש"י בקידושין דף י"ב כן כתבו התוס' שם. ואם ביטלו בפני אחד לכאורה ג"כ לא מנגדינן ליה שהרי לא הועיל ביטולו ואין חשש ממזרות אבל התוס' שם כתבו דאף למ"ד אינו מבוטל מ"מ הרי מוציא לעז על הגט. אך אפשר לומר דבא' ליכא הוצאת לעז ועוד דחד לא מהימן להלקותו על ידו וע"י הודאת פיו אין נראה להלקותו אמנם אם ביטל בפני ב' זה שלא בפני זה לדעת התוס' אע"פ שהביטול אינו מועיל מ"מ לוקה משום הוצאת לעז עכ"ל: +(סז) בחזקת שהוא חי. כ' בס' תו"ג ואם אחר שנתן לה הגט נתברר שמת וא"י אם קודם נתינה או אח"כ יש ללמוד זה מסי' קמ"ד סעיף ה' דאם הוא ספק איזה מהן קודם ה"ז ספק מגורשת עכ"ל ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קכ"ח מענין זה. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ס"ח שהוא ז"ל מסתפק בדין זה ומבואר שם דאם כבר ניסת קודם שנשמע שמת פשוט קצת להתיר ואין לחוש כלום שמא מת קודם מסירת הגט והיא ספק יבמה לשוק ואף הט"ז בי"ד סי' שצ"ז יודה לזה דכעין זה מפורש להדיא בט"ז ביו"ד סי' ח"י סק"י להשיג על הב"ח ומיישב דעת הש"ע שם דהיכא שהוראה יצאה להיתר והיה הזמן להיתר הוי חזקה טובה להסירה משא"כ כשלא היה זמן להיתר יעו"ש ואם כן כשניסת ודאי היה הזמן להיתר וכתב דאפשר גם בלא ניסת מקרי הוראה להיתר כיון דבשעת נתינת הגט היה ניתן כדין בחזקת שהוא קיים ויש כאן חזקה טובה להיתר כמו התם בנאבד הסכין שכ' הט"ז דאילו היה בא לשאול קודם שנולד הספק היינו מורין לו היתר והיה זמן להתיר ואפשר לחלק ולומר דדוקא בהתירוה דלא תצא מהתירה או דיש לחלק ולומר באם הידיעה הזאת שמת היה אחר ג' חדשים דהבחנה הותרה ממילא להנשא והוי חזקה להתירא משא"כ תוך ג"ח ואפשר דעכ"פ הותרה ממילא מיד שתנשא אחר ג"ח וזכתה בעצמה. והביא שם גם כן המשנה דס"פ מי שאחזו (הוא הדין דלקמן סי' קמ"ד ס"ה הנ"ל) ודברי הר"ן שם וכתב דאין ראיה משם די"ל דשם מיירי שעדיין לא התירוה כלום ולא זכתה בעצמה להנשא ע"פ גט זה אך דמיד בשעת נתינת הגט נשמע שמת דכן משמע לישנא דמתני' שם כתבו ונתנו לה ומת ומשמע שמיד נשמע שמת גם אפשר לפרש שבשעת נתינת הגט לא נתברר עדיין שהוא לאחר יב"ח אך שאח"ז נתברר בבת אחת שהכתיבה והנתינה היה אחר יב"ח ואז נשמע תיכף שמת ולא שייך לומר דזכתה בעצמה אבל היכא שבשעת נתינת הגט היה כדין י"ל דזכתה בעצמה להנשא בגט זה והוי זמן להיתר וסיים דעדיין צ"ע בזה וע' בהגה שם. וע' בתשובת חמדת שלמה סימן ע"ו: +(סח) זקן או חולה. עיין בגליון המשניות פ"ג דגיטין בתוספת ר' עקיבא איגר ז"ל אות ך"ז שהביא דברי היש"ש שכתב דה"ה זקן שהוא חולה. והא דנקט או חולה היינו משום הדיוק דוקא חולה אבל גוסס לא מש"ה הוי רבותא דאפי' אינו זקן ג"כ דוקא חולה אבל לא גוסס ע"ש. ועיין בס' בית מאיר הביא בשם יש"ש הנ"ל שמחלק מדעתיה דנפשיה בין זקן בן שבעים דה"ה חולה נמי ובן שמונים והוא חולה אין נותנים בחזקת חיים ובן מאה אפילו הוא חולה לא חיישי'. והוא ז"ל כתב עליו שכל דבריו אין נוחים בזה כלל כי הם מבלי יסוד ונקיט שטה לנפשיה שלא בדרך הראשונים ואולם משתיקתן של ראשונים ז"ל איכא למשמע דה"ה אף זקן וחולה דאל"ה לא הוה שתק מלהשמיענו חילוק זה וצ"ע עכ"ד: +(סט) גוסס לא יתננה לה. עב"ש ס"ק ק"ו. והנה מ"ש בשם המגיד המעיין שם יראה שלא כתב זה על דין זה כי ברמב"ם לא נזכר כלל גבי גוסס שלא יתננו לה רק בעיר שכבשה כרקום וספינה שאבדה כו' דשם כתב הרמב"ם ואם היה גט א' מהם ביד השליח כו' וכמ"ש בש"ע בסעיף שאח"ז על זה כתב המגיד משום דאין לו להחזיקה כו' וע' בס"ק ע"ב. ומה שרמז הב"ש לעיין בתשו' רש"ך ח"ב סימן ל"ט. כוונתו שגם הוא ז"ל העלה שם דמ"ש הרמב"ם דלכתחלה לא יתננו היינו דוקא במקום יבם אבל היכא דליכא יבם ליכא למיחש למידי ווכ' שם דחלקו עליו ורצו לאסור ליתנו לה אפי' שלא במקום יבום ובטל הרב סברתם יעו"ש וע' עוד בזה בתשו' לחם רב סי' ל"ג ובתשו' מהרי"ט ח"א ר"ס ס"ו ובת' ברית אברהם ס"ס ס"ד: +(ע) עיר שהקיפוה חיל. עיין בת' ברית אברהם מסי' ס"ד עד סי' ס"ח אודות שנשאל בעסק גט של בעל מלחמה יהודי ששלח גט מן המלחמה ונשתהא השליח בדרך עד ערך חצי שנה והמשלח נשאר עומד שם בתוך המערכה אצל המלחמה של קירה עם צרפתים ונסתפק הרב השואל אם יש ליתן הגט בחזקת שהוא קיים או דילמא דנותנין חומרי מתים ושמא בתוך כך נהרג במלחמה ואין גט לאחר מיתה וממילא תשאר האשה זקוקה ליבם. והאריך מאד לפלפל בזה ומסיק דאם היבם כאן במדינה יש להחמיר שלא להתירה רק ע"י גט וחליצה מתחלה יומסר לה הגט ואח"ז תחלוץ אך אם אין היבם במדינה נראה להתיר ע"פ גט לחוד ולרווחא דמלתא כשיתנו לה הגט יאמרו לה הב"ד שאם יתברר שהבעל היה מת תצא מבעלה ותידוק שפיר ויש לסמוך ג"כ אחזקה דאשה דייקה כו' עש"ב. בסי' ע' שם נשאל עוד על עסק כזה ממש והביא שם דבת' כתר כהונה סי' ס"ב נשאל ג"כ ע"ז ולא בא להתיר אך ע"פ כתבי אגרת אינו מקויים מבעלה שהוא חי זילת זה היה פשוט לדעתו דביוצא למלחמה נותנין עליו חומרי מתים מהא דאי' בפ' הזהב (בבא מציעא דף נ"ט) במעשה דדוד עם בת שבע דקרי ליה ספק א"א וע"כ דהוה ספק חי ספק מת והוא ז"ל האריך לסתור ראייתו ומסיק שלא מצא בת' הנ"ל שום נדנוד פלפול להחמיר בזה ע"כ ככחי אז כחי עתה דאם היבם במדינה יומסר לה הגט ואח"ז תחלוץ אך באם א"א לחלוץ יש להתיר ע"פ גט לחוד ובתנאי שיסכים עוד גדול א' להתיר ע"ש. וע' בת' פנים מאירות ח"ב סימן ס"ח בת' הגאון מהר"ד אופנהיים ובסי' ס"ט בת' אא"ז הגאון בעל המחבר בהתרת ספק הששי שם מבואר דפשוט בעיניהם להתיר שגם ביוצא למלחמה נותנין הגט בחזקת שהוא קיים ע"ש ודוק. וע' בספר ישועות יעקב סקל"ב בענין מי שנשבה לבין הישמעאלים ושלח גט לאשתו ע"ש: +(עא) חיל המלכות אחרת. עיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ק"ג שהאריך בזה ועיין בספר קרבן נתנאל פ' כל הגט אות י"ד ועיין עוד בתשו' ברית אברהם סי' ס"ה באריכות: +(עב) ואם היה גט אחד מהם כו'. וע' בת' מהרי"ט ח"א סימן ק"ג באחד שאין לו בנים ששלח גט לאשתו ממקום רחוק ע"י שליח להולכה וקודם שבא השליח למקום האשה נעשה הבעל מאותם שנותנים עליהם חומרי מתים. והביא שם שיש סוברים בזה להחמיר ואם לא יתברר מיתתו תשב עד שתלבין ראשה שלא לתת הגט וגם שלא לחלוץ ונתלו בזה בדברי הרמב"ם פ"ו מה"ג שכתב שלא יתננו השליח לאשה ומסתייעים בזה מדברי תשובת רש"ך שכ' שני טעמים א' שלא תטעה האשה ותסבור שהיא מגורשת גמורה ותנשא לשוק והב' שלא תתבטל מצות יבום. ואמרו עוד כי מאחר שאנו חוששים שמא תנשא בלא חליצה אע"פ שהיבם הוא עומד כאן לחלוץ יש לחוש שמא לא יתרצה אח"כ כו' והוא ז"ל האריך לדחות דבריהם בארוכה והסכים עמו חכם אחד רבי אהרן חסון ז"ל. ושם בסי' ק"ד תשובת מהרא"א מונסין ז"ל שמחמיר מאד בדבר זה דבמקום יבום אין לשליח ליתנו בשום צד רק דאם עבר ונתנו חולצת והוכיח שגם הרדב"ז סי' קל"ב דעתו כן ע"ש באורך וקצת ראיותיו לענ"ד צ"ע. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קל"ד אודות אשת עוזב דת ששלח לה בעלה גט על ידי שליח והשליח עדיין לא מסר לה זה שלש שנים ובין כך נשמע שנהרג בעלה ובנים אין לו ויש כאן אחיו והורה בזה הגאון מבראד שצריכה גט וחליצה וחכם אחד חלק עליו ונאחז בסבך דברי האוסרים בתשו' מהרי"ט (הנ"ל) והוא ז"ל השיב שיפה הורה הגאון הנ"ל והא ודאי שלא נשגיח בדברים הללו לעגן אשה כל ימיה והחשש שמא תנשא קודם החליצה הוא חשש רחוק כו' ועוד הרי בידינו להשביע' עד"ר שלא תנשא עד שתחלוץ וחשש ביטול מצות יבום לא שייך אצלינו שאין מיבמין. והרמב"ם שכתב ה"ז לא יתננו לה הכוונה שלא יתן לה בסתם בחזקת גירושין גמורים ומש"ה לא כ' הרמב"ם בבבא הקודמת בהניחו גוסס שלא יתנו לאשתו והיינו כיון שכתב שרוב גוססין למיתה פשיטא שלא יתנו בחזקת חי דרוב עדיף מחזקה. ועוד נראה דבנ"ד אף לדברי האוסרים שם אין חשש לא מיבעיא אם עשו כנהוג שנותן לכתחלה בתורת קבלה מטעם זכיה הרי הרבה פוסקים מתירים באמת תיכף משעת הקבלה וא"כ אף אם תנשא בגט לחוד אין כאן איסור ברור אלא אף אם לא עשו כן וכמו שנזכר במכתב הרב השואל שהעוזב דת לא מסר גט ליד השליח רק צוה לסופר לכתוב ולעדים לחתום והלך לו וא"כ לא שייך כאן זכיה מ"מ ניחזי אנן לדעת המחמירים הנ"ל דמפרשים דברי הרמב"ם שלא יתנו לה שמא תקיל לעצמה ותנשא בלא חליצה אנו צריכין לפרש דלהכי לא כ' כן גבי גוסס כיון דרוב למיתה ודאי לא תקיל לעצמה לכך מותר ליתנו לה (קצת חידוש שלא הזכיר דברי הש"ע בסעיף הקודם שכ' גם גבי גוסס שלא יתנו לה) א"נ בנ"ד שהעיד עוזב דת מסל"ת שמת במלחמה אף שלא העיד קברתיו מ"מ רובן למיתה כו' וחשש השני שחששו שם איכא דשמע בחליצה ולא שמע בגיטא ויבא להתיר צרתה ג"כ לא שייך כאן שכל זמן שהוא עוזב דת לא ישא בחו"ק כו' ולמיחוש איכא דשמע בגיטא ולא שמע בחליצה ויאמר יש גט לאח"מ כמו שחששו בגיטין דף ע"ג גם כן ליכא למיחש דהרי בגיטין דף מ"ב מהיום ולאחר מיתה כו' וכן נראה שלא לעגן אשה זו ותשבע קודם הגט שלא תנשא בלא חליצה והרי גם בחשש איכא דשמע בחליצה ולא שמע בהכרזה מביא הב"י ס"ס קנ"ו דאפשר מהני שבועה שלא תנשא לכהן עכ"ד ע"ש: והנה מה שרוצה הגאון נו"ב ז"ל להעמיס גם בדעת האוסרים בתשו' מהרי"ט שם דמודו היכא דרובא למיתה. לא זכיתי להבין דהא האוסרים הנ"ל נשענו על תשובת רש"ך ח"ב סי' ל"ט ושם היה המעשה במי ששלח גט לאשתו וטבע במים שאין להם סוף וע"ז הביא הא דהרמב"ם ז"ל יעו"ש והרי במים שאל"ס ודאי דרובא למיתה ועוד דבסי' ק"ד שם כ' מהר"א מונסין דהרמב"ם מפרש הא דאמר רבא בגיטין כ"ח לא שנו אלא חולה אבל גוסס לא היינו דלא יתננו השליח בשום צד ואופן הרי להדיא שדעת האוסרים גם גבי גוסס כן ועוד מבואר כן מהראי' שהביא מהרדב"ז הנ"ל וצ"ע. ועיין בתשו' ברית אברהם סימן ס"ד שהאריך ג"כ בדברי מהרי"ט הנ"ל ודחה ג"כ דברי האוסרים הנ"ל ומסיק דע"פ גט וחלילה אין מקום לפקפק כלל ובפרט האידנא דאין מיבמין ע"ש באריכות. גם ישועות יעקב סי' זה ס"ק ל' כתב שנשאל על ענין כזה במעשה שאיש אחד הלך עם בעלי מלחמה ושלח גט לאשתו ואח"ז קודם שהגיע ליד האשה באו עדים והעידו שנטבע בנהר דונא. ועמדו שם משך זמן מה ולא נודע מקומו איו אם מותרת ע"י שתחלוץ מיבמה וגם השליח ימסור לה הגט. והאריך הרבה לפלפל בדברי מהרי"ט הנ"ל ומסיים וז"ל סוף דבר דעתי מסכמת לדעת מהרי"ט דמהני גט וחליצה כיון דאין לנו ראי' מוכרחת לאיסור והיא מילתא דרבנן להקל שומעין אמנם חלילה לי לעשות מעשה בזה אך בנדון שלפנינו שיש עוד צדדים להקל כמו שהאריך החכם השואל דעתי מסכמת להקל בזה להלכה ולמעשה אם יסכים עוד אחד מומחה בהוראה עכ"ל ע"ש: +

סימן קמב

+(א) ובפני נחתם. עבה"ט ומ"ש אבל הרדב"ז כ' דאפי' יאמר אני כתבתיו כו' ומלשון זה משמע שגם הרדב"ז מסכים דאם הסופר הוא השליח צ"ל אני כתבתיו רק דסובר דאין בזה שינוי מתקנת חכמים. אך באמת לא העתיק יפה דבתשו' הרדב"ז ח"א סי' שנ"ט מבואר להדיא דגם הסופר אומר בפני נכתב (ויובא קצת לשונו לקמן סי"ו ס"ק ל') וכ"כ עוד שם בס"ס ת"ו אלא דשם כתב דאפילו אם יארע שיאמר אני כתבתיו ובפני נחתם כשר לכתחל' דבשלמא בחתימה יהא דאומר אני הוא עד שני שייך טעמא דרב אשי או כולו בקיום שטרות או כולו בתקנת חכמים אבל בכתיבה לא שייך כיון דמה דצריך לומר כלל בפני נכתב הוא רק משום דאתי לאחלופי כו' ומה לי שיאמר בפני נכתב ומה לי שיאמר אני כתבתי כיון שהצריכוהו להזכיר הכתיבה לא אתי לאחלופי כו' אבל לעיקר הדין דעתו שיאמר בפני נכתב ובפני נחתם בסדר שתקנו חכמים בכל השלוחים ואין בזה משום מחזי כשקרא כיון דקושטא הוא שבפניו נכתב ע"ש. אמנם בעיקר דבר זה שכ' הרדב"ז דמותר למנות לכתחילה לסופר שיהי' שליח. כתבתי בזה לעיל סי' ק"כ ס"ק נ"א דבסדר הגט של מהר"י מרגליות כתב בהדיא דאין לעשו' הסופר לשליח והגאון מהר"ד אופנהיים בתשובה חולק על מהר"י מרגליות בזה ומכ"ש במקום עיגון ואא"ז בתשו' פמ"א ח"ב סי' ס"ט חולק על מהרד"א ומסכים עם מהר"י מרגליות ואפי' במקום עיגון ובס' ישועות יעקב מסכים לדעת מהרד"א במקום עיגון ע"ש באורך: +(ב) וערער אין משגיחין בו. עב"ש רס"ק ב' ועיין בתשו' נו"ב סי' פ"ה בד"ה ובזה נראה: +(ג) לפיכך אף הנשים. עיין בס' גט מקושר בס"ג שלישי אות כ"ה שכ' דמשמע ודאי דגם בהא שליח עושה שליח כמו בעלמא ומזה מוכח דשליח ראשון אינו יכול לבטל שליח שני כו' ע"ש עמ"ש לעיל סי' קמ"א ס"ק מ"ב: +(ד) ובזמן הזה. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ת"ו שנשאל בראובן שגירש אשתו ועשה את הסופר שליח להוליך הגט לאשתו והולכים עמו גם העדים החתומים על הגט לביתה אם צריך השליח לומר בפ"נ ובפ"נ כיון שהוא הכותב ובפני העדים בעצמם מגרש אותה או דילמא תקנת חכמים היא ואין לשנות בה כלום. והשיב בעיקר הדין אם משכונה לשכונה צריך לומר בפ"נ ובפ"נ איכא פלוגתא דהתוס' כתבו בשם ר"ת דהשתא בזה"ז כו' וכ"כ הרשב"א והסמ"ג אבל מדברי הרי"ף ז"ל שלא כתב הא דרבא דמשכונה לשכונ' נראה שהוא סובר דדוקא ממקום למקום וכך הם דברי הרמב"ם ז"ל וכן העיד עליו המגיד הילכך כיון שעיקר הדין הוא מחלוקת הבו דלא לוסיף עלה ודוקא היכא שהשליח הוא שמוליך הגט שלא בפני עדים צריך לומר בפ"נ ובפ"נ לחוש לדברי ר"ת והנמשכים אחריו אבל היכא דהוי כעין נ"ד אין צריך כלל. וגדולה מזו אני אומר דאפי' ר"ת מודה בהא כיון שהעדים בעצמם מצויים וחתמוהו לפני ב"ד וכ"ש בזמן שהיא מתגרשת בפני עדי הגט הדבר ברור דלכ"ע אצ"ל בפ"נ ובפ"נ וליכא למימר דכיון שתיקנו שיאמר השליח בפ"נ ובפ"נ אין לנו לבטל תקנתם אפי' במקום דלא צריך ז"א דהא לא הית' התקנה סתמית אלא לפי שאין עדים מצויין לקיימו וכיון דתלי טעמא בהכי היכא דליכא למיחש אין צריך כו' עוד אני אומר שאם חתימת עדי הגט ניכרת לאותם שהיא מתגרשת בפניהם אין השליח צריך לומר בפ"נ כו' שהרי הם הם עדי הקיום והם הם עדי הגירושין כללא דמלתא שאם אין עדי הגט עומדים לפנינו ואין אנו מכירין חתימתם וצריך אחרים שיכירו חתימתן צריך השליח לומר בפני כו' אפי' באותה שכונה לחוש לר"ת וסייעתו ואם לא אמר נוטלו הימנה וחוזר ונותנו לה ואומר בפני כו' ואם הלך השליח או שמת תנשא לכתחלה ואם יבא הבעל ויערער יתקיים הגט בחותמיו ואם לא יתקיים תצא. אבל אם עידי הגט לפנינו או שהם מצויין בעיר בשעת הגירושין או שמכירין ב"ד חתימתן וכ"ש אם מגרשה בפני עידי הגט כנ"ד אין השליח צריך לומר בפ"נ כו' כיון שהוא משכונ' לשכונ' ואין להחמיר ולומר כי יש לחוש שמא יאמרו שזה מעכב ואם יארע שלא יאמר ימצאו מעגנין את האשה שלא כדין הלכך רואה אני שלא לאומרו כיון שאין בו צורך עכ"ד ע"ש וע' לקמן סעי' י"ב וסי"ח: +(ה) ויש חולקים. עב"ש לעיל סי' קמ"א ס"ק מ"ד לחומרא בעלמא אמרו הריב"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ח שכ' עליו דיפה כתב וכן מוכח בריב"ש שם ולדעתי לא החמיר הריב"ש אלא מטעם כיון שלא אמר בפ"נ ובפ"נ לא עשה כתיקון חכמים אבל בנ"ד (בעובדא דידי') שהשליח אמר בפ"נ ובפ"נ אלא שאנו מסופקים אם דבורן מהני ועכ"פ הוא לא עבר על תקנת חכמים מודה הריב"ש שקיום הרשאה מהני עכ"ד ע"ש ועיין בתשו' מהרי"מ מבריסק ע"ש סי' ל"ג מ"ש בזה. +(ו) דהרשאה לא מקרי קיו'. עיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס קכ"ח שכ' דמ"ש הגאון השואל (ה"ה מהר"מ ברבי ז"ל) דלאחר נתינה לא מהני להתקיים הגט בחותמיו כי דודאי עשו כמנהג בנל ב"ד לקרוע הגט אחר נתינה קרע ב"ד בכל הצדדין ואין קוראין מתוך הקרע ואין זה קיום העולם עכ"ל דברי שגגה הם ומה בכך שנקרע הגט אפי' נקרע חתימת העדים לשני קרעים ממש בכל אורך החתימה עד שנחלקו כל האותיות לשתים אפ"ה אם מתקרבין יחד והעדים מכירים כו' ובפרט לפי מנהגינו לחתוך בסכין בכל ארבע זויות חתך אחד באלכסון אינו מגיע כל החתך בחתימת העדים רק באות אחד או שתים וא"כ יכולים להכיר שאר החתימה שהרי כ' הש"ך בסי' מ"ו שא"צ להכיר כל אות רק רוב החתימה ע"ש: +(ז) לקיים הגט. עבה"ט מ"ש בשם ט"ז וב"ש אשה שנתגרשה צריכה כתב מב"ד שנתגרשה כו' ובב"ש מסיים בה ול"ד לקיום שטרות ר"ל בח"מ סי' מ"ו ס"ד בהגה שנהגו שהרב התופס ישיבה כו') דכאן מוציא אותה מחזקתה לכן צריכה היא מעשה ב"ד כו'. והנה זה פשוט דדוקא במקום שהיא מוחזקת בא"א וכמבואר מלשונם שכתבו דכאן מוציא אותה מחזקתה. אבל במקום שאין יודעין שהיתה א"א גם היא עצמה נאמנת לומר גרושה אני כדלקמן סי' קנ"ב ס"ו והכתב ראיה אינו רק לרווחא דמלתא פשיטא דמהני אפי' עד א' בכתב עמ"ש בסי' קנ"ב סק"ו. ומ"ש ואין הרב נאמן להעיד ע"ז יחידי. מ"ש ביחידי ל"ד הוא וה"ה הרב עם עוד אחד לא מהני וכמו שאסיים דצריכה מעשה ב"ד. והטעם דאין מועיל שנים הוא פשוט ומבואר לעיל סי' מ"ב בב"ש סקט"ו דהוי מפי כתבם (וכן מבואר להדיא בט"ז עצמו סק"ד דאפי' שנים צריך דוקא שיעידו בב"ד ע"ז ולא מתוך כתבם ע"ש) ולפ"ז אם מפורש בהכתב ראיה שנכתב מדעת המגרש והמתגרשת דאז דין שטר עליו שפיר מועיל שנים כמבואר מדברי הב"ש שם ועמ"ש בפ"ח שם. ואפשר דאם הרב ועוד דיין א' חתומים עליו סגי אף אם אין מפורש שנכתב מדעת שניהם דהא בב"י ובב"ש שם כתבו בשם הרשב"א דלא אמרינן בזה חזקה אין עדים חותמין אלא בריצוי הצדדים דאנן סהדי דאין העדים בקיאים בזה (ע' בח"מ סי' ל"ט סי"א) וא"כ גבי שני דיינים ל"ש זה וכן מצאתי ברדב"ז ח"ב סי' תשס"ה גבי שטר קדושין שנכתב ע"י סופרי העיר אמרינן חזקה דבקיאי בזה ולא חתמו אלא מדעת ע"ש וכ"ש כאן בנכתב ע"י דיינים וצ"ע ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סימן קס"ח שכתב וז"ל שאלת ממני על אשה מקנדיא שהיתה בחזקת שהיא מגורשת אלא שאין שם עדים שראו הגירושין ואין בידה גט כי אבד ואני עכבתי אותה מלינשא עד שנשלח לקנדיא וכתבו משם בזה"ל דאינו להגיד ולהודיע לכ"ת בתו"ע גמורה איך הבחורה הזאת היא מגורשת עד נתגרשה בב"ד שלנו והרי היא מותרת לכל אדם כו' (ושנים היו החתומים כן מבואר מל' התשובה להלן שיובא מיד) ואתה כתבת כי עדיין היא באיסור משום דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם ובאנו לפלוגתא דרבוותא. תשובה אין כאן מחלוקת ואשה זו מותרת לינשא דמעשה ב"ד הוא זה מה שכתבו מקנדיא שהרי אמרו נתגרשה בב"ד שלנו והרי היא מותרת לכל אדם ואין זה לשון עדות (ע' בח"מ סי' מ"ו סכ"ט ובש"ך שם ס"ק ע"א) ועוד כי יהודא חן הוא רב שבעיר ומשה קזני הוא חכם וזקן והם הם הב"ד שנתגרשה בפניהם ואע"פ שכתוב בתורת עדות גמורה לאו דוקא אלא לחזק הדבר כתבו כן ואע"ג דלא כתוב בה במותב תלתא סתמא דמלתא הכי הוי (אפשר שהוצרך לזה לפי שהכתב מקנדיא לא נכתב מיד אחר הגירושין לראיה רק תשובה לשואל ובודאי לא נכתב מדעת הצדדים עמ"ש לעיל) ולא חששו לכתוב לפי שסמכו עצמם על סוף הלשון וחתמו תרי מגו תלתא ואין בכ"ז דבר לעכב כדי לעגן האשה כו' וגדולה מזו אני אומר שאפי' היה עדות ממש כאשר חשבת יש להתירה לסמוך על האומרים דעדות כזו כשרה שכיון שבאה בחזקת גרושה אלא שאבד גיטה גלוי מלתא בעלמא הוא וסגי בעדות כזה אע"פ שהוא מפי כתבם ותו דבמלתא דעביד לגלוי לא משקרי. ואי משום דלא הזכירו שם המגרש כיון שאמרו שהיא מותרת לכל אדם ליכא למיחש למידי עכ"ל: וע' בתשו' מנחת עני סי' נ"ה שכ' לרב אחד וז"ל בנדון מעשה ב"ד אשר חשש לדברי הט"ז כו' נראה ברור דדברי הט"ז אינם אמורים רק בריחוק מקום שלא נתפרסם הגירושין ולא נתחזקה בגרושה אבל במקום קרוב כו' ועוד נראה דהא דאין אשה נאמנת לומר גרשני בעלי שלא בפניו היינו דוקא באומרת גרשני סתם משום דל"ש בזה חזקה דאין אשה מעיזה כו' אבל באומרת גרשני בעלי בפני ב"ד פלוני ועדים פלוני והוא במקום קרוב ודאי דנאמנת מטעם מלתא דעל"ג כו' דחזקה זו אלים טובא ואפי' במידי דאורייתא סמכינן עלה כמבואר בר"ה דף כ"ב ובבכורות דף ל"ו כו' ומכ"ש בנ"ד שהבעל במקום קרוב דודאי לא ישתוק אין לחוש כלל להצריך מעשה ב"ד כו' ע"ש עוד. והנה החילוק הראשון שכתב דהיכא דנתחזקה בגרושה א"צ עדים לענ"ד הוא פשוט וברור וכן מבואר מדברי הרדב"ז שיובא לקמן סי' קנ"ב ס"ח סקי"ד ואמנם צריך שיהיה חזקה ברורה לא קול בעלמא כמבואר ברדב"ז שם. ומזה הטעם מעשים בכל יום באשה עירנית שמתגרשת אין נותנים לה מעשה ב"ד אף שכמה פעמים נמשך זמן רב קודם שתנשא ואז אין עדים שהיא גרושה והיינו כיון דהאידנא אין מגרשין בצנעה ורגילין ליתן הגט במנין עשרה כמ"ש בש"ע ס"ס קל"ג ובסדר הגט סעיף ע"ז ממילא תתחזק בגרושה. אלא דאם רוצה ללכת למקו"א אז נותנין לה מעשה ב"ד. אך החילוק השני שכ' דדוקא באומרת נתגרשתי סתם אבל באומרת בפני ב"ד פלוני צ"ע טובא דמדברי הרשב"ץ שהובא בש"ע לקמן ס"ס קנ"ב לא נראה כן דהא כיון שיש בידה מעשה ב"ד בודאי כתוב בתוכו באיזו מקום נתגרשה ומסתמא גם היא אומרת כן ואפ"ה בעינן דוקא שיוכרו החתימות ולא מפליג שם בין אם הוא מקום רחוק או קרוב וכן מבואר מדברי הרדב"ז שהובא למעלה דאף שאמרה שנתגרשה בקנדיא לא סמך עליה ושלח לקנדיא (ועב"ש לעיל סי' י"ו סק"ד ודוק) . גם צ"ע מהא דאי' ביו"ד סימן רס"ח ס"ט גבי גר בימים הראשונים שאמר נתגיירתי בב"ד פלוני דפסקינן דאינו נאמן. מיהו בזה אפ"ל כיון דחיישי' שמא הוא משקר ועדיין עכו"ם הוא לא שייך האי סברא דהוא אינו חושש אם יתבדה קצת דומה לזה משני הש"ס שם ביבמות מ"ז בהא דאינו נאמן על הבנים משום לדבריך ע"ג אתה כו' אך מדברי הרא"ש שם בהא דאמרי עדים שמענו בב"ד של פלוני כו' ודאי קשה על סברא הנ"ל ועיין בתשו' נו"ב סי' ך"ז ובתשו' שיבת ציון סי' ל"ח ובט"ז יו"ד סי' קמ"ט ס"ק י"ח ובפר"ח שם והדברים ארוכים ואכמ"ל: שוב ראיתי בתשו' בית דוד סימן כ"ב שנשאל ג"כ בענין זה אם לסמוך על כתב ראיה שמביאה האשה שנתגרשה וחתום בו רק הרב המסדר לחוד. והזכיר שם דברי הט"ז הנ"ל דאפילו ב' עדים לא מהני משום דהוה מפי כתבם וכתב דאין להקשות על דבריו מהא דמהני ח"י ב' עדים בחליצה כמבואר ברי"ף ורמב"ם דכל שנים שראו החליצה יכולים לכתוב לה שטר שחלצה כו' דשאני חליצה דאינה יכולה לברר שחלצה כ"א בעדים ולכך תיקנו חכמי הש"ס שיתנו לה שטר לראיה וכדאמרינן אתקין רב יהודא בגיטא דחליצה ולכן דין שטר יש לו כו' ואח"ז כתב לצדד להתיר בנדון השאלה שלא היה כאן עדים שהיתה א"א כי הט"ז לא מיירי אלא באשה שנתגרשה במקו"א וחוזרת לעירה במקום שיודעין שהיתה א"א כמו שמבואר להדיא בדבריו אבל במקום שאין יודעין כו' (וכמו שכתבתי גם אני לעיל רס"ק זה) ושוב דחה זה כיון דבמדינתינו הנשואות מכוסות ראשיהן וא"כ סתם אשה הבאה לפנינו כדרך הנשואות היה כאנן סהדי שהיתה א"א ותו לא מהימנא לומר גרושה אני וצריכה מעשה בית דין והאריך בזה (עמ"ש בסי' קנ"ב סק"ו דאין זה ברור) ובסוף כתב דמ"מ ראה מכמה רבנן קשישאי דלא קפדי בזה וסומכים על היתר עדות הרב המסדר לחוד. וחתר למצוא טעם לדבריהם משום דהאידנא שכיחי שיירות ושכיחי פאסטין ועי"ז בידינו לברר אמיתתו בכל עת ודמיא לגלוי מלתא בעלמא דפרק החולץ גבי עדות אחוה דמיתנא דמועיל אפי' אשה וקרוב וממילא דסגי גם בעד א' בכתב כו' ע"ש באורך: ולע"ד גם על היתר זה קשה לסמוך היכא שיחזקה בא"א. חדא דא"כ נתת דבריך לשיעורין והרי גם בענין בפ"נ משכונה לשכונה שכתב התוספת ריש גיטין דהאידנא כ"ע ניידי כבני מחוזא והובא לעיל ס"א בהגה לא מצינו מי שהיקל בזה בזה"ז לומר דהאידנא אשתני דינא ועוד בגוף הדבר שכ' שם שהמציא לחלק בין מלתא דעל"ג דאמרי' בש"ס גבי עד אחד שמת בעלה ובין גלוי מלתא בעלמא דפ' החולץ דמלתא דעל"ג הוא שאין בידינו לברר רק אפשר שיברר וגלוי מלתא הוא שבידינו לברר אמיתתו בכל עת כו' הנה חילוק זה בעינו קדמוהו הריב"ש סי' קנ"ה והועתק דבריו בס' מה"צ סי' י"ז בפתיחה אות ו' (וכנראה שגם התוספת בבכורות ל"ו ע"ב ד"ה והלכתא כיוונו לחילוק זה) וגם התשב"ץ ח"א סי' פ"ג כתב לחלק בזה (אלא שמחולק עם הריב"ש בדעת הרמב"ם שלדעת התשב"ץ ס"ל להרמב"ם גם במלתא דעל"ג נאמן עד א' כשר מה"ת עש"ה) וכפי המבואר מדברי הרשב"ץ שם הנה בביאור מלתא דעל"ג דבריו אחדים ושפה אחת עם הריב"ש ותשו' ב"ד הנ"ל. אך בעי' גלוי מלתא בעלמא הוא ז"ל מוסיף בה דברים שכ' דגלוי מלתא בעלמא היא שגם בלא אמירת זה העד הדבר קרוב לנו להיות נודע כמו שהעיד זה אלא שהוא מכוסה ונעלם קצת כמו בהא דפ' החולץ שכשבאין לפנינו איש ואשה לחליצה בודאי דעתינו סומכת שיבם ויבמה הן כאילו הענין נודע אלינו כו' וכן נמי בהא דפ"ב דכתובות זכור הייתי באשה פ' שיצתה בהינומא ואמרי' מ"ט כיון דרוב נשים בתולות נשואות גלוי מלתא בעלמא הוא כו' עש"ב. וכיוצא בזה כ' המרדכי בפ' מ"ח. והובא בב"י לקמן סימן קס"ט בהא דאין סומכין במנין השנים ע"פ קרובים שכ' דאין להביא ראיה מדאשתמודעינהו דפ' החולץ דהתם גלוי מלתא בעלמא הוא דבלא"ה תופסים אותו בחזקת אחיו מן האב כו' ע"ש (ומה דהב"ש סי' קנ"ז סק"ב כ' על המרדכי דל"מ כן מדברי שאר פוסקי' היינו דלא בעי' חזקה גמורה) . ולפ"ז בנ"ד כיון דבלא הכתב ראיה אין דעתינו סומנת כלל שנתגרשה ואדרבה אנו תופסים שהיא בחזקת א"א לא שייך לו' דהוא גלוי מלתא בעלמא: וכ"ש לפ"ד הרי"ף והרא"ש בפ' החולץ שפי' גלוי מלתא בעלמא היא משום דלאו מלתא דאיסורא ולא אממונא מפסדי אלא מלתא בעלמא היא דמגלו דהדין הוא גברא פלן והא נהי איתתא פלניתא כו' וכמו שהובא בב"י סי' קס"ט ובפי' סדר חליצה בהאות ל"ח. א"כ פשיטא דבנ"ד שמביאה האשה כתב ראיה שנתגרשה בח"י הרב המסדר ודאי דאמלתא דאיסורא מסהיד ול"ש לומר גלוי מלתא בעלמא היא. וכוונת הרי"ף והרא"ש הנ"ל במ"ש אלא מלתא בעלמא הוא דמגלו כו' נראה שהוא על דרך שכתב הרמב"ם פט"ז מה' סנהדרין א"צ ב' עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו יוחזק בעד א' כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה כו' ואנל ה"ז לוקה כו' ועיין במל"מ פ"ג מה' שגגות דין ב' שכ' שדין זה נלמד מהירוש' פ' שני נזירין (וע' בתוס' חולין צ"ו ד"ה פלניא וזה מדוייק בלשון הרי"ף שם שמסיים וכיון דמודעי ליה הכי הרי אתחזק גביה דההוא סהדא כו' הילכך שרי ליה לסהדא למסמך אפומייהו ולמסהד עלויה דההוא גברא או עילוה דהך איתתא בין לענין איסורא כו' ומלשון זה הוציא הריב"ש סי' קפ"ב הובא בב"י ר"ס קנ"ז שאין אשה וקרוב נאמנין כשמעידין כן בשעת מעשה אלא שאם אמרו כן קודם מעשה שאין מעידין לא על ממון ולא על איסור הוחזק על פיהם ע"ש. והגם דהב"י כתב עליו דאין נראה כן מדברי הפוסקים כו' היינו משום דס"ל דענין זה אף בשעת מעשה הוי כמו קודם מעשה. אבל הא ודאי דאילו אתרמי שחלצה ממי שאין מכירין כאות' שכתב הא"ז הובא בפי' סדר חליצה אות ל"ה בהגה דבשעת הדחק יחלוצו אע"פ שאין מכירין ואח"כ תחזור אחר עדים המכירין. ועתה אחר החליצה באין אשה וקרוב להעיד שהן מכירין. פשיטא דגם הב"י מודה דאין נאמנים דעתה מעידין להתירה. וכמו שסיים שם ואח"כ תחזור אחר עדים. ומעתה בנ"ד שהכתב ראיה הוא אחר מעשה הגירושין וח"י הרב המסדר הוא להתיר האשה לעלמא פשיטא דאין זה ענין לגלוי מלתא בעלמא (והן עתה עיינתי שנית בספר הנ"ל וראיתי שהרב הגאון המחבר נ"י הרגיש בעצמו וכ' וז"ל ואף שלדברי הרי"ף ביבמות שפי' להך אשתמודעינהו אינו ענין לנ"ד מ"מ כדאי הוא הרמב"ם והריב"ש כו' עכ"ל ואין דבריו מובנים אצלי) ועמ"ש לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ד בשם תשו' חתם סופר ובשם גט מקושר מבואר ג"כ שדעתם דאפילו האידנא צריך לעיכובא מעשה ב"ד ע"ש. ע"כ לע"ד אין לסמוך על שום קולא בזה ואין לנו לזוז מדברי הש"ע והאחרונים דבעינן מעשה ב"ד של שלשה ובעינן אם צריך להכיר החתימות יבואר בע"ה לקמן ס"ס קנ"ב: +(ח) דהרב הנוטל שכר. ע' לקמן ס"ס קנ"ד בסה"ג ס"ד ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ק"ד ודו"ק: +(ט) יותר מתכ"ד. עב"י שהביא דברי התוס' דלאחר כ"ד מספקא לר"י אי מהני כל זמן שעסוקים באותו ענין או לא וקודם נתינה מספקא לר"י נמי אי מהני ודברי התוס' כתבו הרא"ש והרשב"א והר"ן והמרדכי בריש גיטין והגהות כו'. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סימן תק"ה ודעתו להקל בזה וז"ל השאלה שם בשליח המביא גט ממ"ה שצריך שיאמר בפ"נ ובפ"נ אם הקדים דיבור לנתינה או אחרו מאי והשיב כבר ידעת כי תכ"ד כדיבור דמי כו' ואם הי' אחר כ"ד ועדיין היו עסוקים באותו ענין נסתפק הרא"ש ור"י ז"ל בתוספותיו פרק הזהב (בהרא"ש שלפנינו לא נמצא דבר מזה בפ' הזהב. אך מבואר בהקדמת הפמ"ג ליו"ד בכללי הוראות או"ה אשר לבד ס' הרא"ש שבידינו הנקרא פסקים חיבר עוד ספר ונקרא בשם תוספות הרא"ש. מסתמא כתוב שם) אבל בתוס' שלנו כתבו דא"צ עוד כיון שהיו עסוקים באותו ענין והכי מסתבר כי היכא דאמרי' לענין קדושין ולכמה דברים והה"נ אם הקדים הדיבור והיו עסוק בענין שאמר לה בעליך שלחני לגרש אותך בגט זה ובפ"נ ונתנו לה אפי' אחר כ"ד כיון שלא הפסיק הענין סגי בהכי אבל אם הפסיק ונתנו לה צריך לחזור לקחתו כו' עכ"ל. והנה מ"ש אבל בתוס' שלנו כתבו דא"צ עוד. לא ידעתי מדוע העלים עיניו מדברי התוס' שלנו פ"ק דגיטין דף ה' ע"ב בד"ה יטלנו דשם כתוב בהדיא שהעלו הדבר בספק והגם דבתוס' פ' הזהב (בבא מציעא נ"ה ע"ב) בד"ה יטלנו משמע מדבריהם דמהני כל זמן שעסוקים באותו ענין מ"מ נראה שדבריהם בגיטין עיקר יותר חדא דבפ' הזהב לא כתבו כן רק לתרץ הקושיא משא"כ בגיטין שכתבו כן לדינא ועוד דבגיטין דשם עיקרא דמלתא בודאי דקדקו יותר (וכיוצא בזה בב"י לעיל סי' קל"ד במה שתמה על הרמב"ם שכ' דגט המעושה כדין בכותים פסול הוא ולא בטל וסמך על הא דפ' חזקת והקשה דאמאי דאיתמר בדוכתי אית לן למיסמך טפי ע"ש. וע' בה"ט בא"ח סי' קס"ז סק"ט בשם מהר"ם חאגיז ז"ל) ובפרט דכל הני רבוותא שהזכיר הב"י העתיקו רק דברי התוס' בגיטין הנ"ל. ע"כ לע"ד קשה לסמוך בזה על הרדב"ז ז"ל ולהקל נגד כל הני רבוותא. מיהו בזמנינו שכל שליח יש בידו הרשאה אף שכתב הרמ"א לעיל ס"א בהגה דיש חולקים דהרשאה לא מקרי קיום כבר כתבתי שם בשם הב"ש ותשובת נו"ב דהוא חומרא בעלמא אם כן בנד"ז שאמר בפ"כ רק שהי' אחר כ"ד אפשר להקל. עמ"ש לקמן ס"ק י"ב: +(י) אף על פי שיוכל לכתוב. עב"ש שכתב היינו דוקא באלם דא"י לדבר אז לא מהני כתיבה משא"כ כשיכול לדבר כו' עד ולא כש"ך שם. גם בספר קרבן נתנאל פ"ק דגיטין אות ל"ז תמה בזה על הש"ך ע"ש ועמ"ש בפ"ת לח"מ שם סי' מ"ו ס"ז בד"ה מתוך כתבם. וע' בס' בית מאיר כאן: +(יא) ומת הבעל. כ' בס' תו"ג ואם לא מת הבעל רק שאומר שמבטל השליחות בכדי שלא יהא נאמן כשיחזור ויטול ממנה יש לעיין כי אפשר לומר דדוקא כשמת שנתבטל השליחות ממילא משא"כ כשמבטל הבעל כיון דביטול הוא מטעם דאתי דבור ומבטל דבור כמבואר בר"פ השולח וכתבו שם התוס' דכל זמן שלא ניתן הגט חשיב דיבור ומצי מבטל וא"כ הכא שכבר ניתן הגט וחשיב דיבור שיש בו מעשה שוב לא אתי דיבור ומבטל דבור שיש בו מעשה ומכ"ש כשהבעל מודה שאינו מזוייף רק שטוען פקדון במיגו דמזוייף דודאי הוא דיבור שיש לו מעשה ולא אתי דיבור ומבטל מעשה וצ"ע עכ"ל: +(יב) ואין לו תקנה. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשמ"ב שכ' על שליח שהביא גט ממדה"י ונתנו לה ולא אמר בפ"נ ובפ"נ ואיננו כי הלך לו וא"א לחזור וליתנו לה ולא נתקיים בחותמיו מה תקנה יש לו. תשובה כבר נהגו בכל ישראל שהמביא גט יש בידו שטר שליחות שעשאו הבעל ואם זה השליח הביא בידו שטר שליחות הגט כשר ואפי' לכתחילה לא הי' צריך לומר בפ"נ ובפ"נ אלא כדי שלא לחלוק כו' אך בתנאי שיהי' שטר השליחות מקויים או שאפשר לקיימו אבל אם א"א לקיים לא הגט ולא שטר השליחות הגט פסול ע"ש וע"ל ס"א בהגה ומ"ש שם סק"ה: +(יג) יעשנו בפני ב"ד. כתב בהגהת יד אפרים ואם לא נתמנה בב"ד יחזיר הגט לשליח שמינה אותו ויחזור למוסרו לו ולמנותו בפני ב"ד כדי שיוכל לומר שליח ב"ד אני כ"כ הריב"ש סי' שי"ח ועב"ש לקמן ס"ק כ"ה: +(יד) ואפי' לא אמר כלום. עיין בתשו' מהר"ם אלשקר סי' ז': +(טו) במקום עיגון. עבה"ט שכ' אע"ג דכתב בס"א כו' ועיין בתשו' מהרי"מ מבריסק סי' ל"ג שכ' לבאר זה בטו"ט ע"ש: +(טז) או שהוא הי' עמהם. כתב בס' ב"מ וז"ל לשון זה מורה שהשליח האחרון נמי מצטרף. וריש הסעיף מבואר שהמביאו מצטרף. וא"כ אם השליח שני נתמנה בפני המביאו יוכל כל הענין להעשות בפני אחד ושני השלוחים והם ב"ד לקבל אמירת בפ"נ והכי יאמר ע"פ זה שליח ב"ד אני. אבל בתשו' מהרח"ש סי' ג' דקדק מל' הריב"ש דהשליח השני אינו מצטרף כו' והטעם י"ל דהאחרון שאומר שליח ב"ד אני משמע שנתמנה מב"ד מבלעדו ואיך יצטרף משא"כ המגיד בפני ב"ד אף כי ע"י צירופו הוא דהוה ב"ד אין סתירה בלשונו. לכן שיצטרף האחרון צ"ע עכ"ל. וע' בהגהת יד אפרים: +(יז) חוששין להם. עיין בתשובת ברית אברהם ר"ס ק"ו שכ' דאף דמדברי הרמ"א אין הכרע רק לחוש על דיינים המסדרים כתיבת הגט דנפישי מילי משא"כ על דיינים המסדרים הנתינה ואינו מקום כתיבת גיטין מ"מ מדברי תשובת הרא"ש שהובא בב"י סימן ק"כ מבואר החשש על עידי הנתינה שהיו הדיוטות יע"ש. וע"ש עוד בס"ס ק"ד שהביא בשם תשו' פני יהושע ס"ס ב' שכ' דדוקא אם הטעות במידי דשכיח אבל בטעה במידי דלא שכיח לא הוי א"י בטיב גיטין והוכיח כן מסוגיא דקדושין דף ו' והעלה דאין להרהר בכיוצא בזה יע"ש. ועמ"ש לעיל סי' קמ"א ס"ל ס"ק כ"ח: +(יח) וי"א דלא מהני כו'. עיין בהגהת יד אפרים שתמה על זה וגם על הב"ש ס"ק ט"ו ע"ש. גם בס' בית מאיר תמה בזה והניח דין זה בצ"ע ע"ש: +(יט) בשני עיניו. עבה"ט שכ' בשם מהרח"ש אם הם שנים שלוחים אפילו ב' סומים להעיד כשרים. ואיני מבין זה דהא לקמן סי"א מבואר עשה הבעל שנים שלוחים כו' והוא שהיו כשרים להעיד כו' וא"כ דהם סומים והם פסולים להעיד כמבואר בח"מ סי' ל"ה סי"ב מה מהני מה שהם שנים. והא דפתוח ונסתמא מהני מה שאומר בפ"נ ובפ"נ מבואר בב"ש ס"ק י"ז משום דלעדות זה אפילו אשה וקרוב כשרים משא"כ בסומא מעיקרא שא"י לומר ורק בעינן להכשירם מצד שהם שנים דשנים שהביאו גט א"צ לומר בפ"נ בעינן עדות גמורה וצ"ע. שוב מצאתי בס' גט מקושר בס"ג שני אות ו' שכ' בפשיטות דאפילו שני סומים פסולים להביא הגט אף דשני' שהביאו גט א"צ לומר בפ"נ היינו משום שהם עדים וכאילו אמרו בפנינו גירשה אבל סומים דפסולים להעיד לא מהני וכן אם היו פתוחים ונסממו מ"מ צרכי' לומר בפ"נ כיון דאין לו דין עדות דבעינן תחילתו וסופו בכשרות וכן בהך דינא דסי' קמ"א סל"ד כו' (הבאתיו שם ס"ק ל"ג) וזה ברור עכ"ד ע"ש: +(כ) בטביעת קול. עב"ש שהקשה לפמ"ש המגיד דבזה"ז אין שום אדם נאמן בטב"ע למה כאן מהני טביעות קול כתב ואפשר כיון דידוע לנו דזאת אשת המשלח כו' ולפ"ז אם א"י לנו שזו אשת המשלח לא סמכינן על הסומא כו' ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ב דגיטין אות ע"ד שכתב ליישב קושיית הב"ש הנ"ל וגם בס' גט מקושר בס"ג שני אות ו' כתב לתרץ הקושיא הנ"ל ע"ש. ולפי דבריהם אף שאין אנו יודעין שזו אשת המשלח סמכינן על הסומא שאומר שמכיר בט"ק. גם בספר בית מאיר כתב על דינו של הב"ש הנ"ל דאינו מוכרח ע"ש: +(כא) ואם אינו מכירה כו'. עיין בספר גט מקושר בס"ג שני אות ו' שכתב בזה. אמת שכ"כ גם כן בטור אבל לפע"ד נראה שאין כן דעת הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שלא הביאו כלל הך דרב יוסף כו' והאריך בזה ומסיים ולכן לפע"ד במקום עיגון יש לסמוך בהך מלתא על הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וסגי במכיר טביעות קלא של העדים ע"ש: +(כב) אינו מכירה. כ' בס' תו"ג נראה דא"י לעשות שליח אחר המכיר' כיון דהוא אינו יכול לגרשה הוי כשליח שלא ניתן לגירושין ועוד נראה דאפי' בפני ב"ד אינו יכול ליתן דיש לחוש שלא יטעוהו בני אדם דיאמרו שהם ב"ד אף שאינם ב"ד מחמת שהוא סומא עכ"ל: +(כג) שאינן קרובים. עבה"ט בשם ב"ש דבדיעבד כו' ועיין בס' גט מקושר בסג"ש אות כ"ה שדעתו להקל אפילו לכתחילה במקום עיגון ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קמ"א ס"ו ס"ק ט"ל: +(כד) באפי הנהו סהדי גופייהו. עב"ש ס"ק כ"א ועיין בס' גט מקושר בס"ק שני אות ו' באריכות: +(כה) הרי את שלוחי' להולכה עב"ש ס"ק כ"ג שכתב ואם אמר הרי את ש"ה עד לשם ושם הוי את ש"ק לא הוי גט כלל כו' ועיין בס' בית מאיר לעיל ר"ס קמ"א (הבאתיו שם סק"א) שתמה עליו וכ' דהעיקר דהיא ספק מגורשת ע"ש: +(כו) עד ב"ד פלוני. עבה"ט מ"ש ואם שולח ע"י א' כו' והוא מדברי הב"י בשם הרשב"ץ וסיים שם אא"כ באומר שהוא יעשה איזה שליח שירצה למסור לו הגט. וכתב ע"ז הב"ש ס"ק כ"ד לפ"ז נ"ל גם כשאמר לה שתמסור לב"ד דוקא אם אמר לה שתמסור לאיזה ב"ד שתרצה מהני מה שאמרה ב"נ וב"נ אבל אם מייחד הב"ד ואמר לב"ד פלוני תמסור אז היא לא נעשה לשליח כלל ולא מהני בפ"נ ובפ"נ מה שהיא תאמר ויש לחלק כיון דהבעל לא עשה הב"ד לשלוחו אלא על ידה הוא מצוה עכ"ל. ועיין בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ל"ה שדעתו דאף אם מייחד הב"ד מהני אמירתה בפ"נ ובפ"נ. וז"ל התשובה שם. על אודות אחד ששלח גט לאשתו ע"י שליח ולא רצה הבעל ששליח זה יתננו לה לפי שתתבייש האשה ממנו ואמר לו שיעשה הוא שם שליח את פלוני שהיא קרובה ומיודעה. ונתקשה הרב מהר"ם גלאנטי בענין דכיון שאין בדבר זה שום שליחות ומעשה קוף בעלמא הוא דעבד לא מהימן מתקנתא דרבנן שיהא השליח נאמן לומר בפ"נ ובפ"נ. ולא מצא מקום להכשרו אלא שיכתבו ב"ד כתב מעשה ב"ד שנכתב ונחתם בבניהם לשמה. ואני לא ירדתי לסוף דעתו שאם הבעל עשאו שליח על הגט וימסרנו בב"ד ויאמר בפ"נ ובפ"נ וימנה הוא השליח האחר למה יהא נאמן כו' ומה שהביא ראי' מדברי הב"י בשם הרשב"ץ כו' אינו ראי' דדברי הרשב"ץ אינם אלא במי שעשה כבר שליח שם ושולחו לו ע"י זה שיתנהו ביד שלוחו נמצא דזה האיש אין לו תורת שליחות כלל ומעשה קוף בעלמא הוא דעבד השליח הגט כבר נעשה ע"פ הבעל כמו שהוכיח הרא"ש ז"ל בתשובה כלל י"ח (שהובא בש"ע סי' קמ"א סעי' ל"ה) ובענין זה הוא נדון של הרשב"ץ ז"ל וזהו מה שכ' ולא דמי לאשה עצמה שמביאה גיטה דכיון שאמר לה שוי שליח שתרצי הרי היא שלוחו של בעל כלומר כיון שיש בידה כח לעשות שליח שלוחו של בעל מקרי. וזה אין לו כח לעשות שום שליח שהרי הבעל מנה שליח מעכשיו. אבל אין כוונתו של הרב ז"ל לחלק בין כשיש בידו לעשות כל שליח שירצה להיכא דא"ל עשה שליח לפלוני לבד דבזה אין טעם לחלק כלל תדע דבס"פ תתקבל עסקינן באומר אמרו כו' ושוב מצאתי בתשובה מהר"י אדרבי ז"ל סימן שמ"ה שכתב גם הוא שאינו יכול לומר בפ"נ ובפ"נ ולא נהירא כלל כו' וההיא דאבא בר מניומי בפרק כל הגט (בש"ע סימן קמ"א סעיף ל"ו) ראי' גדולה היא דאילו אבא בר מניומי הוה הכא שפיר דמי והי' יכול השליח לומר בפ"נ ובפ"נ אע"פ שייחד השליח ותו ההיא דהאשה עצמה מביאה את גיטה כו' לא היתה יכולה לעשות כל שליח שתרצה מעצמה ללישנא בתרא דא"ל ומשוי בי דינא שליח דמשמע דב"ד יעשו ואפי' שלא בפניה כדאמרי' בשלהי כל הגט כי משוו ב"ד שליח אפי' שלא בפניו של שליח ראשון. אבל התקנה שאמר מר (מהר"ר גלאנטי) שיכתבו ב"ד כתב מעשה ב"ד שנכתב ונחתם בפניהם לשמה אינה דרך סלולה כמו שנראה מתשו' הריב"ש סי' שי"ח הובא בב"י ס"ס קמ"ב עכ"ד ע"ש: והנה מה דמהרי"ט ז"ל רוצה להעמיס כן בדעת התשב"ץ. המעיין בתשב"ץ עצמו ח"א סי' כ"ה יראה להדיא שמבואר מדבריו היפוך ממה דמפרש הרב מהרי"ט בדעתה וסבר ראיתי בתשו' ברית אברהם סי' צ"ח סוף אות ט' שהעיר בזה על מהרי"ט הנ"ל וכתב עליו שלא עיין בדברי הרשב"ץ כל הצורך ע"ש. אמנם בגוף הדין ודאי דראיות מהרי"ט עצומים בס' בית מאיר האריך לתמוה בזה על התשבץ ומסיים וז"ל לכן העיקר לע"ד שכל הפוסקים חולקים עליו וס"ל כמו שכתבתי סי' קמ"א סל"ו (עמ"ש שם ס"ק ל"ז) דאף שליח של"נ לגירושין שם שליח עליו לענין בפ"נ כו' ולהכי השמיטו הש"ע כו' ושוב מצאתי תשו' מהרח"ש בסי' ג' מביא בשם הרשד"ם שחולק על התשב"ץ והוא מאריך לקיים דבריו בדחוקים ולע"ד העיקר כהרשד"ם עכ"ל: +(כז) וצריכה לאמרו. עב"ש שכ' ואם מסרה ליד ש"ה ולא אמרה ב"נ וב"נ לא מהני כו' מיהו בתשו' ריב"ש כו' ועיין בהגהת יד אפרים שתמה עליו דדברי הריב"ש אינם ענין לזה כלל ע"ש. +(כח) בעל שמביא גט לאשתו. כ' בס' תו"ג וז"ל ומשמע מדברי הרמ"א דאפילו הביא ממדה"י ליכא חשש מוקדם והוא בכלל גיטין הבאים ממדה"י דקלא אית לי' וכ"כ הרש"ל ביש"ש גיטין באריכות ע"ש (עמ"ש בזה לעיל סי' קכ"ז סק"ה וסק"ח) ונוסח ההרשאה בבעל שמוליך הגט הוא בב"י בטור סי' קמ"א (בד"ה כתב בא"ח זהו לשון שליחות כו') עכ"ל: +(כט) וחתמו העדים בפניו עבה"ט שכ' משמע בחתימות העדים לא מהני קול קולמס כו' ועיין בס' ב"מ שכ' דבתשו' מהרא"ש סי' ב' ג' האריך בטעם הדבר כו' ועם שהרב מהרי"ט בסי' כ' העתיק ל' תוס' ארוכים שמצא דנשמע מהם להדיא דאף על החתימות יוכל להעיד ע"י קן קולמס כדמשמע נמי מכח הקושיא דסומא שבב"ש עכ"ז לא רצה לזוז מפסק הרמ"א והראב"ן והטור ודחקו מאד בישוב קושיא זו (גם בס' גט מקושר בס"ג שני אות כ"ו כ' ישוב לזו) אך בזה מסכים להלכה שאם במעמד השליח נחתם אלא שהסיח דעתו ולא נסתכל ממש בשעת החתימה על ידיהם אלא ראה הגט יוצא מת"י העדים חתום באופן שא"י להשתמט לומר לא חתמנו שליח כזה יוכל להעיד בפני נחתם עכ"ד ע"ש: +(ל) וזאת היא חתימתי. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שנ"ט שכ' על ענין העד החתום על הגט אם ראוי להיות שליח הולכה בח"ל ולומר בפ"נ ובפנ"ח דעתי הוא שמותר להיות שליח אפי' לכתחלה כי דינו של רב אשי הוא כהלכתא בלא טעמא כו' וא"כ הבו דלא לוסיף עלה דוקא היכא דאמר ואני הוא העד השני דשייך טעמא דרב אשי מיהת אבל כשאמר בפ"נ ובפנ"ח הוי כולו שפיר כתקנתא דרבנן וכ"ת מניני שאמר בפני נחתם ומחזי דאחר חתמו ולא הוא מאי איכפת לן בהא סוף סוף קושטא הוא שנחתם בפניו וכן מעשים בכל יום במצרים שהסופר כותב גט ומוליכו לאשה ואומר בפני נכתב ובפנ"ח אע"פ שהוא בעצמו כתבו ה"נ אין לחוש אע"פ שהוא חתמו שיאמר בפני נחתם כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל מכל הני לישני משמע שמפני דבורו שאומר אני הוא העד השני נפסל הגט לא מפני שהוא חתום על הגט הלכך יאמר השליח בפ"נ ובפני נחתם וכשר לכתחלה דכולו הוי כתקנתא דרבנן שפיר עכ"ל ע"ש. ועוד שנוי דבר זה בקצרה בס"ס ת"ו שם ע"ש. אכן בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ח הובא שם דבסדר הגט דמהר"י מרגליות כתב בשם א"ז דאין לעשות העד שליח הוסיף עליו דה"ה דאין לעשות הסופר לשליח. ואא"ז הגאון ז"ל מחולק שם עם הגאון מהר"ד אופנהיים בהוספה זו של מהרי"מ בענין הסופר אבל בענין העד שכבר יצא מפי הא"ז מסכימים שניהם דאין להקל בשום אופן אא"כ יתקיים בחותמיו כמבואר שם. וכבר כתבתי מזה לעיל סי' ק"כ ס"ק כ"א וגם בסי' זה לעיל ס"ק א' וע' עוד בתשו' הגאון מהרי"מ מבריסק סי' ל"ז: +(לא) אין בכך כלום. עב"ש ס"ק ל"ד מ"ש לתמוה על הרמ"א ז"ל ועיי' בתשו' בגדי כהונ' סימן י"ג מה שכ' זה ליישב. ועיין בח"מ הי' מ"ה סי"ב ובש"ך שם: +(לב) ונחתם בפניהם. עבה"ט מ"ש ולהכי' אפילו ב' סומים כשרים כו' ועמ"ש לעיל ס"ק י"ט שזה תמוה ע"ש: +(לג) דמה"ת עדים החתומים כו' ע' בט"ז ס"ק י"ח שתמה מאד על דין זה דהא בריש גיטין פרכינן לטעמא משום קיום ליבעי תרי כמו בכל קיום שטרות משני כיון דמה"ת עדים החתומים כו' ורבנן הוא דאצריך והכא משום עיגונא אקילו בה רבנן. הרי דלא אקילו בעגונא אלא ע"י נאמנות השליח דהאמינו חז"ל כבי תרי אבל אם לא אמר השליח בפ"נ הגט פסול ולא סמכינן על הא דמה"ת א"צ קיום וסיים כמדומה שאין לסמוך ע"ז למעשה ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קל"ו שכ' דלק"מ דבאמת הרשב"ץ בעצמו הרגיש ליישב זה כמו שהובא לשונו בב"י סי' זה שכ' וז"ל ועדיף טפי גט מקויים שלא נתקיים הקיום מעד א' אומר בפ"נ ובפ"נ עכ"ל והיינו שהרי עד א' אינו מועיל מה"ת לממון וקיום שלא נתקיים מהני מן התורה וא"כ ק"ו אם השליח נאמן כו' ומסיק שם דבמקום עיגון ודחק גדול יש לסמיך על הרמ"א ז"ל ע"ש (ויתר דבריו בתשובה הנ"ל יובא לקמן ס"ס קנ"ב) . ועב"ש ס"ק מ"ב שכ כיין דס"ל לכמה פוסקים קיום ב"ד א"צ קיום בזה הוא מקיל כו' כנראה שכיון ג"כ ליישב קושיית הט"ז הנ"ל (ומ"ש דס"ל לכמה פוסקים כו' הוא ע"פ דברי הר"ש בן הרשב"ץ שהביא הב"י סי' קמ"א שכ' דמחלוקת ראשונים היא והירושלמי אומר דמעשה ב"ד לא צריך קיום כו' ע"ש. ולכאורה תמוה הא הרשב"ץ שהביא הב"י הי' זה כתב בהדיא נראה משני התלמודים שקיום ב"ד צריך קיום כו' וכן הוא בתוס' כתובות דף כ"א ע"א ד"ה עד ודיין בשם הירוש' דצריך קיום וכ"ה בר"ן שם והעתיק שם ל' הירוש' והוא נמי הלכה פסוקה בח"מ סי' מ"ו ס"ו. אמנם עיין בתשב"ץ עצמו ח"ג ס"ס ט"ז ובסי' כ"ב ובסי' ס"ו ותבין כוונת הר"ש בזה וגם יתר דבריו בתשובה הנ"ל) ועיין בתשו' הגאון מהר"מ ז"ל מבריסק סימן ל"ג כתב גם כן ליישב תמיהת הט"ז הנ"ל והביא שם דמשמעות האחרונים שיש לסמוך להקל בשעת הדחק ועיגון גדול וכן ראה במהריק"ש שכתב גם כן שהסכימו להקל בשעת הדחק וכן בס' יאיר נתיב מהרב בעל גינת וורדים כתב בפשיטות להקל בזה וגם הועתק שם בסי' י"א תשובת הרדב"ז שכ' וז"ל ואף על גב דגיטין חמירא משטרות קיום גיטין קיל מקיום שטרות דבקיום גיטין אף שאין מכירין דייני הקיום הגט כשר כו' והכי איתא במרדכי בגיטין עכ"ל. ושם בסי' ס"ה העתיק לשון המרדכי בזה שהוא בהלכות גט שלו סי' תנ"ג שכ' שם בהדיא וא"צ הכרת חתימת ב"ד כל זמן שלא יערער הבעל כו' ע"ש: ומה"ט השיב בתשו' מהרי"מ שם אודות גט שנשלח ממרחקים ערך ת"ר פרסאות ע"י בי דואר עם הרשאה מג' רבנים אשר השליח הא' מסר הגט והשליחות לרבנים הנ"ל והם מינו את פב"פ שבמקום הנתינה לשליח הולכה לגרש בו את האשה פב"פ מבעלה פב"פ. והובאו הגט וההרשאה עם אגרת להרב דמקום האשם מאוספים יחד כולם בדלוסקמא להעץ ונתנו בחפיסה בכיס והחותמ' על הכיס ונשלח זה על הבי"ד שטראחווע חתומים בחותמי העקספאדיציע. והאריך שם לצדד להקל ליתן הגט להאשה הנ"ל הואיל והוא מקום עיגון גדול שאם לא יועיל גט כזה לא יהי' לה תקנה לעולם. ותורף דבריו דמצד שהחמיר הרמ"א ז"ל בסי' קמ"א סל"ה דאין למנות שליח הולכה ע"י כתב פשוט דבמקום עיגון אין לחוש לזה כו' (כמו שהובא בסי' קמ"א ס"ק ל"ה) . ועיקר החשש בזה הוא כיון דהמקום מרחק רב וא"א לקיים חתימות עדי הגט ולא חתימות הרבנים שחתמו על הרשאה גם מצד זה אפשר להקל לפ"מ דמבואר ברמ"א ס"ס קמ"ב בשם הרשב"ץ דבמקום דחק ועיגון יש לסמוך כו' ואף שהט"ז הרעיש על דין זה מ"מ משמעות האחרונים שיש לסמוך להקל בשעת הדחק ועיגון גדול כו' (כמו שהובא לעיל) . והגם דלכאורה אינו דומה ממש לדינו של התשב"ץ דשם הי' מקויים על הגט אלא שלא הכירו החתימות אבל בנ"ד הגט אינו מקויים כלל אלא על ההרשאה כו' וכבר כתב הרמ"א ס"א דהרשאה לא מקרי קיום דחיישי' שמא הגט מזויף והרשאה נכתב על גט אחר מ"מ הרי בסעיף ט' מבואר ברמ"א בב"ש לענין שליח שני מהני הרשאה וטעם החילוק מבואר למעיין בריב"ש סימן שי"ח כו' ועוד נראה דבנ"ד ודאי אין חשש לומר שמא נכתב ההרשאה על גט אחר כיון שהיו מחוספים יחד וקשורים וחתומים בכמה חותמות דע"ז סמכינן מחשש חילוף באיסורי תורה בב' חותמות. וכן בתשו' אמונת שמואל סי' יוד סמך על זה שהיו הגט והרשאה קשורים בקשר של קיימא ונחתם בשני חותמות באופן שלא יוכל להזדייף ולהתיר הקשר ולסתור החתימות כו' וגם בס' יאיר נתיב סי' י"א כתב בשם הרדב"ז לענין החשש דהקיום אינו על הגט בעצמו צידד שם להקל כו' (ועמ"ש לעיל סי' קמ"א ס"ק ל"א בשם ת' גאוני בתראי סי' מ"ד) . ומה דיש עוד חשש בזה ממ"ש בתשו' פני ארי' סי' ך' דכתב הבא מרחוק ע"י בי דואר בעי קיום מדאוריי' בו' (הבאתיו לעיל סי' י"ז סעיף י"א ס"ק נ"ב) אמנם אין דבריו מוכרחים (ע' בתשב"ץ ח"ג סי' ס"ו) ובפרט שהוא בעצמו כתב מטעם שמקום הכתיבה אין מכירום ובנ"ד אנו מכירים ונוכל לברר משם ובפרט האידנא דנעשה ונכתב בספרי הבי דואר כו' והאריך עוד בזה לבאר כמה צדדים והוכחות ואומדנות בנדון הנ"ל ומסיק להקל באם יסכים עוד גדול אחד ע"ש. ומ"מ למעשה צ"ע רב בקיבוץ חכמים. ואפילו במקום דאפשר לקיים חתימות קיום ב"ד ואין חשש רק מחמת מינוי השליחות בכתב ומחמת שהובא ע"י א"י כתבתי ג"כ בסי' קמ"א ס"ק ל"ה דאין להקל כ"כ בפשיטות אפילו במקום עיגון ועב"יש בכה"ג שאי אפשר לקיים. ובפרש לפי טעמו של הב"ש הנ"ל כיון דס"ל לכמה פוסקים קיום ב"ד א"צ קיום כו' והרי באמת דיעה זו נדחה לגמרי וכמ"ש בתשו' מהריב"ל ח"ב סי' א' דרוב בנין ורוב מנין מכל הפוסקים דחו זה ופסקו דמעשה ב"ד צריך קיום ע"ש: וכן ראיתי בסמ"ק עם הגהות הגאון מהר"י צייעלים ז"ל נדפס תשובה ארוכה בזה ודעתו להחמיר ע"ש דף כ"ט ע"ב. גם כבוד ידידי הרב הגאון מו"ה ברוך מרדכי נ"י אב"ד דק"ק וואלקאוויסק כתב אלי שהאריך בתשובה להחמיר בגט הנשלח ע"י בי דואר ממרחקים ואין מכירין ח"י דייני הקיום כלל. והביא ראיה שלא כדברי הרשב"ץ הנ"ל מירושלמי (ותספתא) פ"ק דגיטין ה"ג המביא גט ממדה"י ולא נכתב לפניו ולא נחתם לפניו מחזירו למקומו ועושה לו ב"ד ומקיימו בחותמיו וא"צ לומר בפ"נ ובפ"נ אלא אומר שליח ב"ד אני. מבואר דאפילו במביא גט מקויים צריך שיאמר שליח ב"ד אני אבל בלא"ה לא מהני אע"פ שמקויים אלא כיון דאומר שליח ב"ד אני הוי כמו דמקיימו לפנינו בקיום ב"ד כמו בשליח שעשה שליח מהני באומר שליח ב"ד אני דחזקה דנעשה כדין כמ"ש הריב"ש בתשובה רק הכא בגט מקויים סגי באומר שליח ב"ד אני אפילו בשליח ראשון אבל בלא"ה לא מהני גלל עכ"ד. והגם שלפע"ד יש להשיב על ראי' זו מ"מ למעשה יש להתיישב הרבה (ושמעתי שזה מקרוב יצא לאור עולם ס' תיקון עולם מגאון א' בדורינו והעמיק והרחיב בענין זה בעוצם בינתו אבל לא ראיתיו): +

סימן קמג

+(א) על תנאי. עבה"ט בשם מהרי"ט. ושם הביא ראי' לזה מתוספתא דקידושין (שהובא בש"ע לעיל סי' כ"ט ס"ח ובח"מ רכ"א) ע"ש. ולכאורה אינו מובן מאי ראי' מדיני קדושין ודיני ממונות לענין גיטין דקיי"ל גילוי דעתא בגיטא לאו מלתא היא כדאי' בפ' השולח וראוי לומר כאן דאף אם האשה תבעה להתגרש מ"מ כל שלא הזכיר התנאי בעת נתינת הגט הוא גט מוחלט בלי תנאי. ומצאתי סברא זו בת' הרדב"ז ח"א סי' פ"ג דשם נשאל במעשה בראובן שהי' הולך למה"י ואמרו בו שיניח גט לאשתו ונתרצה אבל אמר שיהי' הגט לג' שנים והפצירו בו קרובים שיהי' הגט לשנה ועל הסכמה זו הלכו לסופר וכתב הגט סתם ונתנו לה סתם ולא הזכירו התנאי כלל כי הבעל סמך על מה שהסכימו עמו הפשרנים שהוא לזמן הנז' ובא מעשה לפני חכמי צפת ונחלקו קצתם אמרו שהיא מותרת מיד וקצתם אמרו שהתנאי קיים ועל דעת כן גירש. והוא ז"ל השיב דאשה זו מותרת מיד ואינה צריכה להמתין כלל דקיי"ל גילוי דעתא בגיטא לאו כלום הוא ואע"פ שזה המגרש גלה בדעתו שאינו רוצה לגרש אלא על תנאי לאו כלום הוא דדילמא חזר בו וגירש לחלוטין בלי תנאי דגרסי' בפ' השולח גידל בר רעילאי כו' וק"ו הדברים אי לא מהני גלויי לבטל את השליח כ"ש דלא מהני לבטל מה שעשה המגרש בעצמו שגירש סתם בלי תנאי דאם איתא דלבו על תנאי הי' לו להזכיר בשעה שנתן הגט כו' היש לך גלוי דעתא טפי ממי שהזכיר תנאו אלא שלא כפל אותו או שהקדים הלאו להן ואמרינן דתנאו בטל והמעשה קיים ומגורשת מיד בלי תנאי (אין זה מוסכם כמבואר. לעיל סי' ל"ח ס"ד והוא ז"ל בעצמו בתשובה אחרת שיובא לקמן חשש מאד לסברא זו וגזר אומר דאם לא קיימה תנאה אפילו אם נשאת תצא) וכ"ש בנ"ד. ונ"ל ראי' ממה ששנינ' בתוספתא פ"ד כו' כ"ש בנ"ד שלא אמר לסופר כלום אלא לפשרנים אמר התנאי והם לא היו לא סופרים ולא שלוחים דפשיטא כיון שנכתב הגט סתם ונתנו לה סתם ולא הזכירו התנאי שהיא מגורשת מיד: עוד ראי' דע"כ לא פליגי רבוותא (ע' בסי' קמ"ז ס"ב בב"ש סק"ג אלא אם הי' התנאי על פה קודם כתיבת תורף הגט דלדעת הרמב"ם ורש"י ותוס' כו' וע"כ לא פליגי אלא שהזכיר התנאי בשעת כתיבת הגט אבל אם אמר התנאי לפשרנים ולא הזכירו בשעת כתיבת הגט יש לנו לומר חזר בו ומחל התנאי ואפי' שכך הי' דעתו בשעת הכתיבה ג"ד בגיטא לאו מלתא היא. וא"ת יהי' ספק מגורשת לדעת הרמב"ם ז"ל ובעלי שיטתו כיון שהזכיר התנאי על פה קודם כתיבת התורף. לא קשיא דלא אמרינן הכי אלא אם הזכיר התנאי בשעת כתיבת הגט ולפני כתיבת התורף כגון שאמר כתוב לאשתו ע"מ כך וכך אבל בנ"ד שהזכיר התנאי לפשרנים ולא הזכירו בשעת כתיבת הגט אין זה תנאי אלא גילוי דעת. כללא דמלתא לכתחלה צריך שיהי' התנאי על פה ובשעת הנתינה הי' על פה. ובשעת כתיבת הגט קודם כתיבת התורף ספק מגורשת ונכון להחמיר: ואם לא הזכיר התנאי כלל בשעת כתיבת הגט אלא לפני אחרים שאינם לא סופרים ולא עידי הגט כנ"ד אין כאן תנאי והאשה מותרת מיד כו' ואפשר לומר דמהרי"ט הנ"ל ס"ל כדעת הב"ח לעיל ר"ס קל"ד ומהרח"ש בדיני מודעא שהזכרתי לעיל סי' קל"ד סק"א דס"ל הא דג"ד בגיטא לאו מלתא היא דוקא היכא שהג"ד הוא לבטל מעשה שכבר עשה אבל היכא דהג"ד בא לבטל מה שעתיד לעשות מלתא היא וא"כ בנ"ד הוא ג"ד על מה שעתיד לעשות ומלאא היא. אך א"כ לא יהי' הלכה כהרי"ח בזה דהא הב"מ שם לא ס"ל כדעת הב"ח הנ"ל וכתב שכן משמע מכל הפוסקים. ויותר נראה דמהרי"ט ס"ל שזה לא מיחשב ג"ד כלל רק אמירה ממש שנותן הגט רק באופן זה (עב"ש לעיל סי' קמ"ח ס"ק צ"ח בשם הט"ז ומ"ק שם) וע' בתשובת מהר"ם לובלין סי' קכ"ג בתשובת בעל הלבוש ז"ל אודות הגט דווינא שכ' וז"ל ואע"פ דקיי"ל כאביי וכו' היינו בג"ד חלוש בעלמא כגון ברוך הטוב והמיטב כו' שנוכל לפרש לתרי אפי אבל ג"ד והוכחה גמורה שאין בו פקפוק ונדנוד כלל אפי' אביי מודה עכ"ל אך הרי בגט ההוא כל חכמי הדור חלקו עליהם ויצא בהכשר כמ"ש הב"ש לקמן סימן קמ"ה וצ"ע. ועיין עוד בענין הנ"ל תשובה להרדב"ז ז"ל בס ' תקע"ב בעובדא בראובן שבא לגרש את אשתו והוא אינו בקי במשפט התנאים ואמר למסדרי הגט איני רוצה לגרש אלא על תנאי זה ומסדרי הגט טעו ולא כפלו את התנאי (ר"ל בעת שהיו מקרין אותו לומר לה ה"ז גיטך ע"מ כך וכך לא כפלו את התנאי (ונשאל אי אמרי' כיון שלא נעשה כתנאי ב"ג וב"ר התנאי בטל והמעשה קיים והרי היא מגורשת אע"פ שלא נתקיים התנאי או דילמא בתר דעתיה אזלינן ודעתו הי' שלא תתגרש אלא על תנאי זה. והשיב אם הי' התנאי במעכשיו או ע"מ לדעת הרי"ף והרמב"ם ורוב הפוסקים לא מבעיא לך כו' כי תיבעי לך לדעת ר"ח וקצת מפרשים דס"ל דגם במעכשיו צריך לכפול התנאי א"נ במתנה בלשון אם ולכ"ע דאפי' למאן דפסק כרבנן דפליגי עליה דפ"מ כו' (ע"ש דהלשון מגומגם וצריך תיקון) הילך בגיטין וקידושין אם לא כפיל תנאו ולא נתקיים התנאי חוששין לה ואין מחזיקים אותה לא במגורשת ולא בשאינה מגורשת כו' ואפי' לפי ספיקך אינה מותרת לינשא כיון שלא קיימה תנאו ואם עברה ונשאת תצא מזה ומזה וכל הדרכים האלו בה. אבל קושטא דבנ"ד תנאי גמור הוא כיון שהוא אמר להם בהדיא שאינו רוצה לגרש אלא על תנאי זה אם לא קיימה תנאה אינה מגורשת כלל דלא אזלינן בתר טעות מסדרי הגט אלא בתר דעתא דידיה דאע"ג דקיי"ל גלוי דעתא בגיטא לאו כלום הוא הכא לאו גילוי דעתא הוא אלא אמירה ממש שאין רוצה לגרש אלא בתנאי זה ואם אתה אומר כי מפני טעותם יהיה הגט גט והתנאי בטל נמצא אתה מגרש אשתו ממנו בע"כ והוי גט מעושה ואע"ג דלדעת רוב הפוסקים יותר הוא מועיל בדיני ממונות גילוי דעת או אומדנא דמוכח מתנאי שלא נעשה כתיקונו ובגיטין כיון דגילוי דעת אינו מועיל כ"ש דתנאי שלא נעשה כתיקונו אינו מועיל ה"מ בזמן שהבעל בעצמו הוא המתנה ולא התנה כתיקון חז"ל דכיון דלא קפיד בתנאי דעתו לגרש לגמרי אבל בנ"ד שהבעל אומר בהדיא שאינו רוצה לגרש אלא בתנאי וסמך על מסדרי הגט והם טעו תנאי גמור הוא ואם לא נתקיים התנאי אינה מגורשת כלל עכ"ד ע"ש: ועיין עוד ברדב"ז ח"ב סי' תקצ"ב שנשאל על ראובן שכתב גט לאשתו ואמר לעדים שהוא רוצה ליתנו לה ע"מ כך וכך ומיד הלכו עידי הגט ובאו עדים אחרים ונתנו לה סתם מאי מגורשת על תנאי או בלא תנאי. והשיב הדבר ברור שאם היו שם העדים הראשונים אשר שמעו התנאי מפיו והם עידי המסירה אין ספק שהיא מגורשת על תנאי אע"ג שמסרו לה סתם ודאי על תנאו הראשון סמך וכ"כ הראשונים ז"ל אבל כיון שלא מסר הגט בפניהם אלא בפני אחרים שלא שמעו התנאי מגורשת בלא תנאי אע"פ שהוא צווח ואומר על תנאי הראשון סמכתי שהרי העדים הללו משוו לה מגורשת בלא תנאי דקי"ל עידי מסירה כרתי ואפי' למ"ד ע"ח כרתי הרי לא נחתם הגט על תנאי ותו כיון שהוא יודע שאין אלו העדים אשר שמעו התנאי ולא הזכירו בשעת מסירת הגט אחולי אחליה לתנאו והשתא קא הדר ביה ואין שומעין לו עכ"ד (ע' בת' הרא"ש כלל ל"ה שהובא בב"י ס"ס זה ובתשו' מהר"מ לובלין סי' קכ"ב) . ויש לעיין בשלשה תשובות אלו של הרדב"ז ז"ל ולכוון הדברים שיהיו מתאימים ומכוונים זה לזה. ועמ"ש לעיל סי' י' ס"ג סק"נ: +(ב) ואפילו הוא כהן עיין בתשו' מהרי"ט סי' ג' ובס' שעה"מ פ"ח מה"ג דין א' בד"ה ודע עוד: +(ג) ואפי' מת הבעל. ע' בספר שעה"מ פ"ח מה"ג דין א' שהקשה ע"ז מסוגיא דפ"ק דיומא די"ג דמסיק שם אלא לחדא אמר לה כו' אי חזי לה דקא בעיא למימת קדים איהו ועייל לב"ה כו' דמשמע בהדיא דלאחר מיתתה אם ילך לב"ה אינה מגורשת למפרע ותירץ שדעת הרמב"ם כמ"ש בתוס' ישנים שם לחלק בין ההיא ובין האמור במשנה ס"פ מי שאחזו (ובש"ע סי' קע"ד ס"ג) מעכשיו אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש ומת בתוך יב"ח ה"ז גט דש"ה שמתה קודם שנתקיים התנאי ועל מי יחול הגט ע"ש. וכתב וז"ל וכפי האמור זכינו לדין דמי שנתן גט לאשתו ואמר לה הז"ג ע"מ שאתן מנה לפלוני וכיוצא בזה ומתה היא קודם שקיים הבעל התנאי ואחר מיתתה בא הבעל לקיים התנאי אינה מגורשת למפרע ואם נשאת קודם התנאי הולד ממזר עכ"ל: +(ד) וי"ח דאפילו בתנאי כו'. עיין בשעה"מ פ"ח מה"ג דין א'. +(ה) שאם תתן ליורשיו אינו כלום. מדברי המל"מ פ"ג מה' זכיה ומתנה דין יו"ד מבואר דדוקא באמר שתתני לי ומשום דמלת לי מיותרת שהיה לו לומר שתתני אבל אם באמת אמר שתתני ולא אמר לי לא אמרי' לי ולא ליורשי יעו"ש וע' בס' שעה"מ פ"ז מה' אישות דין יו"ד שתמה עליו דמדברי הירוש' שהביא הרשב"א בחידושיו פ' מי שאחזו מבואר בהדיא דאפי' בע"מ שתתני גרידא אמרינן לי ולא ליורשי ע"ש וע' בתשובת פרח מ"יא ח"א סי' ז"ח: +(ו) עד שתחלוץ. עיין במל"מ פ"ח מה"ג דין כ"ב ובס' שעה"מ שם מ"ש בזה: +(ז) הרי הם מחולים לך אינה מגורשת. ע' בס' יד המלך פ"ח מה"ג דין כ"א שכ' וגדולה מזו יש ספק גדול אצלי קרוב הדבר בעיני דבתנאי זה של נתינת מאתים זוז אם קיים אחר התנאי עבורה ונתן בשבילה משלו ר' זוז לא מהני אף דבקידושין בודאי מהני כה"ג דהא לא עדיף נתינת מעות התנאי מנתינת גוף כסף קידושין בעצמם דבהילך מנה ותתקדש לפלוני שהיא מקודשת (לעיל סימן ר"ט ס"ה) ואף דהמקדש בעצמו לא נתן מאומה ומכ"ש דמהני בקדושין נתינת אחרים בכסף של קיום התנאי (ע' בח"מ סי' רמ"א ס"ז בהגה ומ"ש בפ"ת שם) אבל בתנאי דגירושין נראה דלא מהני נתינה של אחרים דכיון דהוא קפיד לצעורה בנתינה זו וכי נתנו אחרים בשבילה לא נתקיימה מחשבתו בזה דבנתינה זו לא ציער אותה כלל ולדינא צ"ע עכ"ל: +(ח) כל ימי חייו עבה"ט שכ' משום חומרא כו' והוא מדברי הב"ש וכ"כ הב"י דהפי' בדברי הרא"ש שכ' דראוי לפסוק כרבא לחומרא היינו משום דספוקי מספקא ליה ומה דאיכא בין רבא לרב אשי הוו ספק מגורשת ע"ש וע' בס' קרבן נתנאל שם בפ' מי שאחזו אות נ"ט שהשיג עליהם וכתב וז"ל ואני אומר נשתקע הדבר ולא נאמר אלא ה"פ דבגט לצעורה קא מכווין לכך אנו דנין לשונו להחמיר משא"כ לענין ממון כו' ואשתמיטתיה להרב"י תשובת הרא"ש כלל ו' סימן י"ד שמבואר שם להדיא כמו שפירשתי עכ"ל. ומיהו לדינא אין נ"מ בזה דאף אם הפירוש בדברי הרא"ש כדבריו מ"מ הוי ספק מגורשת משום דעת הרי"ף דהרמב"ם. +(ט) וי"א דכל שאין העיכוב. עב"ש סקי"ז ומ"ש בסוף דבריו ולשאר פוסקים כו' אא"כ התחילה להניק כך הוא בתנאי שתתן לידו ונתנה קצת מעות ומת הוי גט כו' ועיין בהגהות יד אפרים שכ' עליו ולענ"ד צ"ע מה דס"כ בנתנה קצת מעות הוי כהתחילה לקיים התנאי כמו בהתחילה להניק ואין הנדון דומה דגבי הנקה כך דרכה להניק יום יום עד תשלום הזמן ואם כן בהתחילה להניק הוי התחלת קיום התנאי שהרי א"א שתניק כל השיעור בפ"א שהוא דבר התלוי בזמן משא"כ בהתנה שתתן מאתים זוז אם היא רוצה בידה לקיים התנאי בפ"א הלכך אע"פ שאם נתנה לי מקצת ואחר כך השאר נמי קיימה התנאי וכדאמרי' בקדושין בחסר דינר מקודשת וישלים מ"מ האופן תנאי אינו רק בתשלום כל המאתים ותנאי א' הוא וכל כמה שלא נתנה לו כל הסך אף התחלת קיום התנאי לא מקרי כיון שאינו דבר התלוי בזמן כך יש מקום לחלק ביניהם וצ"ע עכ"ד. +(י) כדי שיקחנה. עיין בתשו' חוות יאיר סו' קצ"ו שנשאל באלמון אחד מטופל בבנים שהיו בעירו איש ואשתו עניים מרודים ומכמה שנים רבתה המחלוקת ביניהם ושניהם רוצים בגט אך שהאשה מבקשת מבעלה חמשים זהו' שתלביש עצמה אח"כ ותוכל להנשא ואין באיש למלאות רצונה ושאל האלמן הנז' אם רשאי לשלוח אל האיש שרוצה להתקשר עמה שישאנה באשר היא וילבשנה לכן תתגרש מאישה בלי בצע כסף כו' והשיב באף ובחימה ובקצף גדול שאל יוסיף לראות פניו בבקשת עצה נגד מנהג עולם כי לא נכון לדבר עם אשת איש מענין נישואיה אחר גירושיה ע"ש. ועיין בשו"ת בית דוד סי' י"ד שנשאו על ענין כיוצא בו והשיב להתיר דכל שהבעל לא דיברו זה עם זה כלום לית לן בה דאין לנו להוסיף על גזירת חז"ל ע"ש. וכפי הנראה לא ראה דברי החו"י הנ"ל: +(יא) ואין תקנה. עיין בביאור רבינו הגר"א ז"ל סק"מ כנראה שחולק על דין זה. גם בתשו' מהרי"ט ח"א סי' מ"ט חולק על זה ועיין בזה בתשו' המבי"ט ח"ב סי' א' ובתשו' הרדב"ז ח"ד סי' פ"ה ובס' שעה"מ פ"ז מהל' אישות דין י"ב ופ"ח מהל' גירושין דין א' ובספר בית מאיר ובס' תורת גיטין סי' זה ועיין בתשו' גליא מסכת סי' א' תשובה ארוכה בזה במעשה שאירע בא' שגירש אשתו ובשעת נתינה אמר שלא תנשא לגבר משך ג' שנים. והאריך מאד בזה ובדברי הגר"א ז"ל הנ"ל ובסוף דבריו כתב אמנם כל זה אם היה הבעל מפרש ואומר הרי זה גיטך ע"מ שלא תנשאי עד זמן פ' אך בעובדא דנא כפי המבואר בשאלה שהמגרש אמר לא תנשא עד ג' שנים וכפי הנראה אמר מקודם כל המבואר בסדר גיטין אות רל"א וא"כ בין שאמר כך בלה"ק או בל' אשכנז אין כאן בית מיחוש דאין כאן לא ענין חוץ ולא ענין תנאי ועל מנת כו' ע"ש. גם בתשו' הגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק סי' מ"ו האריך בזה בעובדא באחד שאמר בעת נתינת הגט והרי אמל"א ולא תנשא בלשון תנאי באופן שלא תנשא או ולא תנשא ונודע אח"כ שעשה זה בעצת חבריו שהסיתו אותו לצערה והמגרש הוא כהן ואח"כ בערך ב' שנים סידרו לו גט אחר בלי תנאי והאריך שם דבנדון זה איכא התירא אפילו לדעת תשובת הרא"ש ומסיק שם להקל ע"ש. גם בת' עמודי אור שנדפס מחדש סי' צ' תשו' ארוכה בזה באחד שאמר בשעת נתינת הגט והרי אמל"א מכאן ועד עשר שנים ומסיק שם ג"כ להתיר אחר שנתן גט שני בלא תנאי באם יסכימו עמו ע"ש: +(יב) אא"כ יקדשנה. ע' בת' הרדב"ז ח"ד סי' ס"ה יובא לקמן סכ"ב סקכ"ב מבואר דכאן מקדש אותה בברכה ע"ש: +(יג) ויחזור ויגרשנה סתם. פשוט דצריך דוקא לכתוב גט שני אבל לא בגט ראשון אפי' אם הוא באותו יום עצמו דליכא חשש מוקדם. ועיין בת' גליא מסכת סי' ג' אות ה' כתב שם וז"ל וכפי הנראה דבר זה מוסכם מכל הפוסקים שאם אדם מגרש את אשתו בגט ואח"ז חזר וקידשה לא יתכן כלל שיגרש אותה באותו גט עצמו שגירשה בראשונה אף דהיה הכל ביום אחד דליכא מוקדם כו' וטעמא דמלתא משום דדומה ממש לשט"ח שנמחל שעבודו כו' עכ"ל ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' קכ"ו ס"ק מ"ו לענין איך יכתבו כאן בגט אם אנתתי או ארוסתי ע"ש: +(יד) ואם נשאת לו. עיין בתשובת ב"י בדיני גיטין סי' י"ג בענין אם לא נשאת לו רק נתקדשה לחוד וכתב דלכאורה נראה דאע"פ שנתקדשה לו לא עברה על תנאו כל זמן שלא נכנסה עמו לחופה שעל זה מורה לשון נשואין אך להיותי מיראי הוראה לא מלאני לבי להתיר יעו"ש וע' בשעה"מ פ"ח מה"ג דין י"ב שכתב עליו דהרב המבי"ט כתב בפשיטות בח"א סי' של"ד דאינו נקרא נשואין עד שנכנסה לחופה (עבה"ט סק"ח) ושכן כ' הרשב"ץ בת' ואנכי הרואה שיש לדקדק מדברי התוס' הפך דבריהם כו' ע"ש. ועב"ש לעיל סימן נ"ג סק"ד ובספר בית מאיר שם ובסי' ס"א. ומ"ש בפ"ת שם בסי' ס"א סק"ח מענין זה: +(טו) נשאת לו נתבטל הגט. עב"ש ס"ק ל"א מה שהקשה מלעיל סעיף י"ד דפסק דאם נשאת לאב הוי גט כו' ובהגהות הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל כתב וז"ל י"ל דדעת המחבר כמ"ש הר"ן דבע"מ שלא תנשא לפלוני תפסו נישואי פלוני והגט בטל ע"ש עכ"ל. ומ"ש ומכל הני פוסקים כו' ולא כדעת ה"ג כו' ער"ש לקמן ס"ק י"ט: +(טז) שלא יתנה עלי' תנאי. ע' בשעה"מ פ"ח מה"ג דין י"ב והובא קצת לעיל סי' קל"ז סק"ה: +(יז) שלא תאכלו בשר כו'. כתב במל"מ פ"ח מה"ג דין י' וז"ל ונראה דה"ה במתנה בקיום מעש' כגון האומר ה"ז גיטך ע"מ שתדורי בבית זה לעולם דאינו גט משום דכל ימיה אגידא בי' (ועיין בשעה"מ שם שכ' עליו דאשתמיט מיניה דברי התוס' פ' מי שאחזו (גיטין דף ע"ה ע"ב) בד"ה מת הבן שכתבו כן בהדיא ע"ש) . ונסתפקתי בנותן גט על תנאי אלא שהתנה שני תנאים שבהתקיים אחד מהם יהי' גט כגון האומר ה"ז גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז או ע"מ שלא תשתי יין לעולם וכוונתו הוא שאם תתן המאתיים זוז יהי' גט ויכולה לשתות יין וכן אם לא תשתה יין יהי' גט אף שלא תתן לו מאתיים זוז עכ"ל. ועיין בספר יד המלך שם שכ' עליו לא ידעתי מקום הספק כלל ומהיכי תיתי לא תהי' מגורשת בזה דמאי איכפת לן מה שהוסיף והתנה גם שלא תשתה יין לעולם הא עכ"פ אם תתן לו הר' זוז תהי' מותרת ביין ולא תהי' אגידא בי' עוד ואם נאמר דמשום דאי לא תתן תהי' אגודה ביה באיסור שתיית יין אין זה גט כריתות א"כ בכל תנאים דעלמא ואף בתנאי דע"מ שתתן ר' זוז לחוד אם לא תקיים התנאי הרי כל גופה אגידא ביה והיא כאשתו לכל דבר ובכל זאת בתנאי דמעכשיו כל כמה שיש בידה לקיים התנאי אף דעדיין לא קיימה מותרת להנשא לכתחלה ומשום דאמרי' דלכדי שלא תקלקל א"ע ותשוב להיות אגידא ביה מסתמא תקיים התנאי וכמו כן אם הוסיף עוד תנאי דאם לא תתן תהיה אסורה בשתיית יין לעולם מותרת ג"כ להנשא לכתחילה דכיון דבעינן דבר הכורת וכי נשאר עוד אגידת דבר ביניהם אינו גט משום הא גופא מותרת להנשא לכתחילה דאמרי' דבכדי שלא תקלקל א"ע ותבטל הגט ע"י איסור שתיית יין מסתמא תקיים התנאי והיא תתן המאתים זוז וכי נתנה הר' זוז אזי התנאי של איסור שתיית יין בטל למפרע ע"ש: +(יח) שלא תשתי יין לעולם. בהגהות הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל כתב בזה וזה לשונו ואם אמר סתם ע"מ שלא תשתי יין עיין מהריב"ל ח"א דף ס"ה ע"ד עכ"ל: +(יט) או כל ימי חיי פלוני ע' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' קכ"ו תשובה מבנו הגאון מהר"ש איגר נ"י וז"ל השאלה איש אחד עוד בימי נעוריו עזב את אשתו ואת ביתו וזה שנתים נודע כי אוה משכן לו במדינת האללאנד והרעישו הב"ד במכתבים להשתדל ממנו ג"פ לאשתו אך אבותיו ואחיו מגודל השנאה להאשה המתגרשת מחמת הקנאה כי מסחר אחד לה ולהם הרבו גם הם בדבריהם להטותו לגרש על תנאי שבעוד שנה תעקור משכנה מעירם לעיר מולדתה לבית אבותיה ומחשש עיגון הוסכם על גט בתנאי והנה כמו ד' חדשים אחר הגירושין שבק הבעל המגרש חיים לכל חי והאשה רוצה לקיים תנאה שלא להצטרך חליצה. ויש מי שעורר לחוש לסברת בה"ג (עב"ש סוס"ק ל"א) שכ' בשם רבנן קדמאי הביאו הה"מ פ"ח מגירושין בהתנה ע"מ שלא תשתי יין כל ימי חיי פ' ונשאת לאחר ומת בעלה הראשון בחיי פלוני ועברה ושתתה בחייו דלא נתבטל הגט. ומסתברא כמו דאין מעשה שלאחר מיתת המגרש מבטל הגט כן אין מעשה מועיל לקיים הגט. ודעת הרב השואל נוטה שאין לחוש לסברא זו שהרי הר"ן פרק המגרש והה"מ פ"ח דחו את זה בראיה מכרעת ותו בש"ע לא הביא דיעה זו כלל עכ"ל השאלה. והשיב ע"ז באריכות לבאר דברי רבנן קדמאי הנ"ל על שלשה דברים. הא' בטעם הדין למה לא נתבטל הגט ע"י ביטול התנאי שאחר מיתתו הב' ליישב קושיית הה"מ והר"ן וגם עוד איזה קושיות שיש להעיר על דבריהם הג' למצוא מקום מאין הוציאו דין זה. ואחרי אשר העמיק והרחיב בענין זה העלה בנדון השאלה להתיר דגם הני רבנן לא אמרי' לדינייהו אלא בתנאי דשב ואל תעשה אבל בקום ועשה מודים דמתקיים התנאי גם אחר המיתה. גם י"ל דבנ"ד כיון דזקוקה ליבם והיא אגודה מחמתו מועיל קיום התנאי גם אחר מיתת הבעל. ושם בסוף התשוב' הסכמת כבוד אביו הגאון החסיד ז"ל על הפתק הנ"ל. ובסי' קכ"ז שם תשובת גיסו הגאון מהר"ר משה סופר ז"ל על ענין הנ"ל וביאר ג"כ דברי רבנן קדמאי הנ"ל לסלק מעליהם כל קושיא ונדון השאלה העלה ג"כ להתיר מצד אחר משום דטעמא דרבנן הנ"ל הוא שכל תנאי שהוא לצעורי אמרינן דשבק ומחל בשע' מיתתו (ולפ"ז בנ"ד לא היתה צריכ' כלל לקיים התנאי רק משום דמספקא לן דלמא להרווחה קמכווין) וממילא בנדון שלפנינו בין יהי' כוונתו להרווחת בני משפחתו במסחרם בין לצער אשתו אם תקיים התנאי ומרויח מקום לבני משפחתו הרי היא מותרת לשוק בלי חליצה. ובסוף התשובה שם סיים אך כל זה אם הי' לשון התנאי ככתוב בשאלה שבתוך שנה תסע משכונתה ועיר' ותדור בעיר אביה. שאם שתסע לשם ותדור שם יב"ח או תקנה בית שם שהיא בכלל בני העיר שם הרי נתקיים התנאי והרי זה כריתות אע"פ שאפשר אח"כ תחזור לדור במקומה הראשון ותפסיד לבני משפחתו במסחר מ"מ י"ל שלא חשש הבעל לזה אבל אם לשון התנאי וכוונתו ע"מ שלא תדור בעיר משפחתו וקיי"ל האומר סתם ע"מ שלא תכנס לבית אביך כוונתו לעולם ה"נ כוונתו לעולם לא תדור א"כ אין זה כריתות כלל ע"ש. +(כ) חיי פלוני. ע' בשעה"מ פ"ח מה"ג דין י"א ויובא לקמן סכ"ב ס"ק כ"ג מבואר מדבריו שלדעת הרשב"א דוקא בכה"ג שתלה הדבר רק בחיי איש אחד אבל אם אמר כל ימי חי פלוני או פלוני אין זה כריתות ולדעת הר"ן אינו כן ע"ש וצ"ע: +(כא) שלא תלכי לבית אביך. עב"ש ס"ק ל"ג וע' בזה במל"מ פ"ח מה"ג ובשעה"מ שם באורך: +(כב) ע"מ שלא תנשאי. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' פ"ה שכ' וז"ל ובענין מה שאמרו העדים שאמר ע"מ שלא תנשא ולא חמר שלא תנשאי ביוד אין הכי נמי שלשון תנשאי הוא יותר מדוקדק אבל גם אם אמר ע"מ שלא תנשא תנאי גמור הוא כו' ולענין אם יכול לגרש בגט שני בלא תנאי איני רואה לסמוך בזה (על הרמב"ם) להקל נגד כל גאוני עולם שאמרו שזה כריתות וכיון שנתגרשה פעם ראשונה ע"מ שלא תנשא לפלוני מה יועיל הגט השני אשה מגורשת היא מגרש הילכך אין לו תקנה אלא שיחזור ויקדשנה ולא יברך ואח"כ יכתוב לה גט אחר וימסרנה לה בלא תנאי ותהי' מותרת להנשא לאותו פלוני ותקנה זו כתבה הרא"ש ז"ל בתשובה (הובא לעיל סט"ז) ומה שכתבתי שלא יברך ברכת אירוסין הוא לחוש לסברתו של הרמב"ם ז"ל שאמר שאין זה כריתות הלכך אכתי אשתו היא והויא ברכה לבטלה עכ"ל ע"ש עוד ועמ"ש לעיל ס"ק י"א וי"ב. +(כג) וי"א כו' הו"ל כאומר כו' ע' בס' שעה"מ פ"ח מה"ג דין י"א שכ' נראה ברור דאפי' לדעת הרמב"ן והרשב"א (הוא הי"א אלו) דוקא באומר שלא תנשאי לפנוני (שהתירה לכל העולם ולא אסרה רק על אחד) דאיכא למימר דילמא מיית ההוא גברא ולא אגידא ביה כלל אבל באוסרה לכ"ע אינו מתירה אלא לאחר ודאי ליכא למימר דילמא מייתי כ"ע. וגדולה מזו נראה דלפ"ד הרשב"א ז"ל בההיא דע"מ שלא תלכי לבית אביך דאע"ג דאפשר דנפל הבית לנפילה דלא שכיח לא חיישינן (הובא במל"מ שם) א"כ אפי' באומר ע"מ שלא תנשאי לפ' ולפ' אינו גט משום דמיתה דתרי הוי מלתא דלא שכיח ולא חיישינן כדאי' פ"ק דיומא. ואפילו למה שנראה מדברי הר"ן ז"ל דאפילו למיתה דכל זרעו דלא שכיח חיישינן (הובא ג"כ במל"מ שם) מ"מ באוסר' לכ"ע הא ודאי אין הפה יכול לדבר דילמא מייתי כ"ע ונמצא א"כ דכל ימיה אגידא בי' ולא מקרי דבר הכורת בינו לבינה והאריך בזה בדברים נכונים. ושוב כתב שמצא בתשובת הרשב"ץ ח"א סי' ד' שכ' דיכול לאוסרה אפי' על הרבה בני אדם כו' ואולם אין סתירה מדבריו ז"ל לדברנו דהוא מיירי שם באוסרה לזמן קצוב כו' ע"ש ועמש"ל לעיל סי' קל"ז סק"ד: +(כד) ונקטינן כדברי שניהם. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' פ"ה: +

סימן קמד

+(א) ה"ז גיטך כו' עב"ש סק"א שכ' אע"ג דאונס מהני בכל התורה כאן בגט תיקנו כו' וכל המקדש כו' ועיין בס' פני יהושע בק"א למס' כתובות סי' ג' שכ' דקשה על זה דא"כ ישתנה הדין במי שכנס את יבמתו וגירשה בענין זה דאם לא באתי ואירעו אונס או שביטל הגט שלא בפני השליח (לדעת רשב"ג בפ' השולח (גיטין דף ל"ד) אבל אנן קיי"ל כרבי דבטלו מבוטל וכדלעיל סי' קמ"א סעיף ס') דהכא לא שייך האי טעמא דשוויא לבעילתו בעילת זנות דסוף סוף ביאת זנות נמי קונה ביבמה ודוחק לומר דאה"נ דבכונס יבמתו לא שייכי הני דיני וליכא למימר דבכונס יבמתו וגירשה כה"ג אפקעינהו רבנן נמי לקידושי קמאי של אחיו המת ושוויא בעילת זנות וממילא נפקע זיקת היבם והוי בעילת היבם נמי ב"ז דזה אינו דלא שייך לומר אפקעינהו לקידושין אלא במי שעשה שלא כהוגן ועוד דאין שום סברא לומר דאפקעינהו לקידושי קמא דהא נפיק חורבא מיניה בדאיכא צרה וניסת לשוק ע"י יבום דהך. ועוד הקשה שם על ענין זה דאפקעינהו לקדושין דא"כ לפ"ז תופסין לו קדושין באחותה ומצאתי בחידושי הרא"ה ז"ל דאה"נ דתופסין מדאוריי' ויש לתמוה שלא נזכר זה בפוסקים. וכתב לתרץ דבאמת לעולם לא באנו למדה זו דעיקר תקנת חכמים הי' בכל מגרשי על תנאי שיגרש אדעתא דרבנן וזולתם לא יועיל לו טענת אונס ואדעתא דהכי מגרשי ובזה אין צורך לאפקועי קדושין אלא שאם יערער עדיין ויאמר שלא גירש אדעתא דרבנן וירצה לבטל הגט מחמת אונס בזה הפקיעו הקדושין ושוויא בב"ז כיון שעבר על תקנת חכמים ולא גירש על דעתם ומאחר שתיקנו כן מסתמא לא יערער עוד ויעשה בב"ז ולא חיישינן להכי ואף אם ערער לא משגחינן בי' ואין ערעורו כלום ע"ש היטב. ועיין בספר בית מאיר הזכיר קצת ומדברי הפ"י הנ"ל וכתב עליו שקרובים דבריו לדברי הרשב"א בתשו' סי' אלף קס"ב כו' ע"ש. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' נ"ט אות ה' שכ' שם כלל מחודש בענין דאפקעינהו רבנן לקידושין וכתב לתרץ ע"פ סברתו דברי הר"ן בסוף נדרים יעו"ש ויש לעיין בכל זה: ועיין עוד בס' ב"מ שכ' והנה לפ"ד יש להסתפק קצת אחרי שאין אונס בגיטין הוא מטעם צנועות ופריצות אולי דוקא במוסר גט ליד אשתו ולא במוסרו ליד שליח ומתנה אם לא באתי תן גט זה לאשתי ונאנס דטעמא דצניעות ודאי שייך אבל טעם פריצות י"ל דלא שייך דמה תאמר זמנין דשמעה כו' דהא אין הגט בידה ומהיכי תיתי לחשוד השליח בהכי ושמא מחשש צניעות לחוד לא תיקנו או דילמא סתמא אמרו אין אונס בגיטין בכל אופן והכי מסתבר וגם יש למשמע הכי מדברי הרשב"א בגיטין ד' ע"ז כו' וכן מדברי הראב"ד כו' דבכל ענין אין אונס בגיטין ע"ש: +(ב) שאין אונס בגיטין. בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' ב' אלפים רי"ט נשאל על מי שגירש את אשתו מעכשיו אם לא אעבור מכנגד פניך עד זמן פלוני והאמינה עליו כמאה עדים שלא בא ולא פייס והלכה האשה והחביאה עצמה וכשהגיע הזמן בא הבעל ובקשה ולא מצאה ואחר הזמן באת האשה ותובעת כתובתה והוא צווח ואמר אנוס אני. והשיב אשה זו מגורשת גמורה היא ונוטלת כתובתה ונעשה כמי שצווח על ביתו שנפל או על ספינתו שטבע בים חדא דקיי"ל אין אונס בגיטין ואפי' אונס דשכיח ולא שכיח וכ"ש הא דשכיח דכיון שיכולה להתחבא דבר מצוי היא שלא היתה חפצה בו והוה לי' לאתנויי וכיון דלא התנה גמר וגירש ולא הוציאו מזה הכלל אלא אכלו ארי וכיוצא בו דלא שכיחי ותו כיון שהאמינה עליו שלא נתפייסה מה לי אם עומדת לפנינו ואינה רוצה להתפייס ומה לי אם החביאה עצמה כדי שלא ירבה עליה רעים הרי לא נתפייסה ואינה רוצה להתפייס וגדולה מזו אני אומר אפי' עומדת לפנינו ועדים מעידים שבא ופייס היא נאמנת לומר שלא בא או שבא ולא פייס שהרי האמינה כמאה עדים וכ"כ הריב"ש סי' שנ"ח (עב"ש סס"ק י"ד ובאה"ג סוף הסימן וכמ"ש לקמן ס"ק ז') ולענין כתובה הרי כתב לה כשתנשאי לאחר כו' ושם בסי' שאח"ז האריך לדחות ולבטל דברי מי שחלק עליו בזה וסיים שם וז"ל ואתה השואל אל תשת לבך לדברי המתהללים כו' ואם יד החולקים תקיפה על עצמם תשלח את האשה לצפת ושם תנשא או תבא ירושלים ואני אשיאנה בהסכמת שאר החכמים ולא יהי' לבי נוקפי כלל כי הלכה זו ברורה אצלי מאד עכ"ל ע"ש: +(ג) בגיטין. עבה"ט מ"ש בשם ב"ש וה"ה אחר תקנת ר"ג דאין מגרשין בע"כ כו' וכבר כתב כן הב"ש לעיל ר"ס ל"ח שהביא שם דברי הר"ן פ' האומר שמחלק בנאנס מקיום התנאי בין תנאי דקידושין לתנאי דגירושין דבקדושין לא מהני אונסו דאמרה לי' מה לי ולאונסך משא"כ בגירושין דיכול לגרש' בע"כ רק שהוא התנ' התנאי לרצונו וכי נאנס אח"כ מהני האונס לפוטרו מהתנאי וכ' שם הב"ש דהשתא אחר חר"ג דאין מגרשין בע"כ אף בגירושין אם נאנס בקיום התנאי יכולה האשה לומר אני לא נתרציתי רק אדעתא דתנאי ומה לי ולאונסך ע"ש. וע' בס' יד המלך פ"ד מהל' חליצה הלכה כ"ד שהשיג על הב"ש בזה מהא דחליצה מוטעת (לקמן סי' קס"ט סעי' נ' ועמ"ש שם) וכ' וז"ל הנה מדברי הב"ש נראה שדעתו דבהתנה תנאי בגירושין ובפשע ובזדון לבו לא רצה אח"כ לקיים התנאי דזה מקרי בודאי מגרש בע"כ וע"ז קאי החר"ג והרי מדין זה דחלוצה מוטעת מוכח להדיא דהיכא דלא רצה אח"כ לקיים התנאי זה לא מקרי כלל מגרש בע"כ דהא בגמ' אמרו בפירוש דחליצה מעושית פסולה ובכל זאת כי הטעתו בקיום התנאי לא מקרי בע"כ כיון שגוף החליצה היה ברצון ואף שהיה על תנאי ואינה רוצה אח"כ לקיימו זה הוי טעות ולא אונס וכמו כן בגט אין זה רק טעות ועל זה לא גזר כלל ר"ג ומלבד כל זאת גוף סברתו של הב"ש אינו מובן דאף אם נאמר דגם בכה"ג גזר ר"ג מ"מ אין כח גזירתו באם גירש בע"כ לפסול הגט בדיעבד (עב"ש לעיל סי' קי"ט ס"ק י"ב ומ"ש שם בס"ק ז') וכיון שהגט בכל אופן הוא כשר רק שהוא נלכד במצודת חר"ג וכי נאנס ואין בידו לקיים התנאי לענין זה בודאי מהני האונס לפוטרו מהח' ואין שייך לו' כאן מה לה ולאונסו הא אין הדבר נוגע לה כלל דבכל אופן היא מגורשת ממנו משא"כ בקדושין כו' ולפי דעתי ליכא שום צד בתנאי הגט ונאנס בקיום התנאי שיבוטל הגט ע"י זה וסברת הב"ש תמיה מאד בעיני וצ"ע לדינא עכ"ל. גם בס' בית מאיר חמה ע"ד הב"ש הנ"ל וכן בס' טיב קדושין לעיל ר"ס ל"ח פקפק עליו בזה ע"ש. ומ"ש הבה"ט הראנ"ח הי' מהסס כו' שלא לומר אם לא אבא בתוך כו' כ"כ בשמו בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' ח' והוא ז"ל דן על זה דבכמה מקומות שנינו תוך תוך ולאו באמצע הוא רק כל המשך הימים נקרא תוך וההוא דתוך הגן שכ' רש"י ז"ל באמצע הגן וכן ת"א במציעות גינתא כבר כתב הרא"ם ז"ל דלאו דמלת תוך מורה על האמצע אלא דמיתורא דקרא דריש כן ועוד י"ל דאמצע שכ' רש"י לאו בנקודת האמצע קאמר כו' ע"ש (וקצת חידוש שלא הזכיר המשנה פ"ג דתרומות מ"ה האומר תרומת הכרי זה בתוכו כו' וע' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' רנ"ו) . ומ"ש הבה"ט בשם מהרי"ט המתנה מהיום כו' הוא בתשו' הנ"ל ע"ש. ומ"ש המתנה מכאן ועד יב"ח כו' עי' בתפו' אא"ז פנים מאירות ח"ב ס" קע"ד: +(ד) אונס דשכיח. עבה"ט בשם בה"י דט"ס הוא כו' וע' בספר בית מאיר שכתב דאפשר הדין עמו ע"ש: +(ה) ואם כתבוהו כו' אינו גט. עב"ש סק"ח (הציון בש"ע נרשם שלא במקומו) שכתב אע"ג דלא התנה בדין תנאי מ"מ כל מה שצוה לשלוחו א"י לעבור אפילו שלא התנה כדין תנאי כ"כ ב"ח בשם הרשב"א והר"ן עכ"ל וכבר כתב כן הב"ש לעיל סי' ל"ח סק"ב בשמם דכל התנאים שמתנה עם השליח אפילו לא כפל התנאי קיים שלא התרצה א"ע אלא בתנאי זה ע"ש ובס' בית מאיר שם פקפק בזה די"ל אף דקיי"ל שליח ששינה בטל השליחות אפשר היינו במה שמצוה אותו בהחלט בלא ל' תנאי או דבר שממילא נשמע וא"צ לתנאי אבל בלשון תנאי דינו שוה לבעל דבר ומכ"ש לגבי חסרון כפילות כו' ומה דפסקי' בסי' קמ"ד דאם כתבוהו תוך יב"ח אינו גט שמזה למדו דבריהם צ"ע כי לע"ד יש לדחות הקושיא מעיקרא דשם אין הפסול מדנכתב בלא קיום התנאי אלא דנהי דגוף המעשה תלה בלשון תנאי אם לא באתי ובאמת אפשר לומר דיהא התנאי בטל ואפי' יבא תוך יב"ח יוכלו לכתוב וליתן כל כמה דלא ביטל השליחות מ"מ הזמן שקבע לכתיבה בהחלט דהא אם אז משמע נמצא שלא צוה לכתבו עד אחר יב"ח והם שינו וכתביהו תוך יב"ח לכן בטל אבל אם לא כתבוהו עד אחר יב"ח אף שבא תוך יב"ח י"ל דתלה בדיני תנאים כמו בבעל דבר כו' אמנם מסיק שם לקיים דין זה ע"פ מה שהעלה הוא ז"ל בסי' ק"ך ס"ד לשיטת תיס' כתובת נ"ו בד"ה ה"ז מקודשת ותשו' הרא"ש כלל מ"ו ס"ס ב' שהובא בב"י ס"ס ל"ח דמבואר בדבריהם דכל זה שאנו צריכים למשפטי התנאים היינו משום דחידוש הוא דאתי דבור ומבטל מעשה לכן בעינן דומיא דהתם בתנאי ב"ג וב"ר לפ"ז לא בעינן משפטי התנאים אלא דוקא במקום מעשה אבל בענין שמתקיים בדבור פשיטא דאתי דבור דתנאי ומבטל דבור בלא כל משפטי תנאי כי זה ל"צ לילפותא דתנאי ב"ג אם כן בעושה שליח ע"ת דנמי מתקיים בדבור פשיטא דלא בעינן למשפטי התנאים ע"ש: ועיין בס' ג"פ לעיל סי' ק"ך סקמ"ג הביא שם דברי הרשב"א והר"ן הנ"ל שכתבו דמתנה בהדי שליח שאני דכל תנאי מהני ביה לפי שאינו נעשה שלוחו אלא במה שנראה מתוך דבריו וכתב ע"ז דמדבריהם לא שמענו אלא בתנאי דמתנה בהדי שליח עצמו שאינו עושה אותו שליח אלא בתנאי זה אבל באומר לשליח שיתן הגט לאשה בתנאי זה לא שמענו אך דבר זה למדנו מתורתו של הרא"ם ז"ל שכתב בתשובה ח"ב סי' כ"ב דגם באומר לשליח הולכה הולך גט זה לאשתי ותהא ידך כידי ופיך כפי כו' ותהיה מגורשת ממני אם לא אבא מכאן ועד י"ב חדש די וא"צ לכפול תנאו כו' שכל זה א"צ אלא בשעת נתינת הגט לאשה וכשיתן השליח לאשה אז יאמר לה התנאי ככל תנאיו עש"ה. ונלע"ד דמ"ש הרא"ם דכשיתן השליח לאשה אז יאמר לה התנאי ככל תנאיו זהו דוקא בגוונא דידיה שלא התנה עם השליח עצמו אלא שצוהו ליתן להאשה בתנאי בזה ס"ל להרא"ם דאף שלא פירש כל התנאי כהלכתו אמרי' מסתמא דעתו הוא שיאמר התנאי באופן המועיל ולכן צריך השליח לומר התנאי להאשה כהלכתו בכל תנאיו אבל בגוונא דהרשב"א והר"ן הנ"ל במתנה בהדי שליח עצמו שאינו עושה אותו שליח אלא בתנאי זה פשוט שא"צ השליח לומר כלל שום תנאי לאשה בעת נתינת הגט רק שהשליח יודיע לאשה או לב"ד שאין שליחותו אלא בתנאי כך וכך עמש"ל סי' קל"ז סק"ה. ועיין בבה"ט לעיל סי' ל"ח סק"ג לאחר שהביא דין דהרשב"א והר"ן דכל התנאים שמתנה עם השליח אפילו לא כפל כו' כתב על זה דכנה"ג הביא בשם ספר חוקות הדיינים דאפי' בתנאי הנעשה ע"י שליח כו' הנה ספר זה לא ראיתי אך כפי הלשון שהביא הבה"ט משמו י"ל דלא פליג כלל על דינו של הרשב"א והר"ן בתנאי דמתנה בהדי שליח אלא דפליג על דינו של הרא"ם הנ"ל בתנאי שעל ידי שליח גם במל"מ פ"ו מה' אישות בד"ה ושיהיה התנאי קודם למעשה הביא שם דברי הרא"ם הנ"ל וכתב הרב המגיה שם דיש חולקין על דין זה לע"ד י"ל נמי דכוונתו שחולקין על דינו של הרא"ם בתנאי הנעשה ע"י שליח אלא באופן דהרשב"א והר"ן כ"ע מודו דלא בעינן משפטי התנאי ודוק: +(ו) ואם הוא ספק. עמ"ש לעיל סי' קמ"א סקס"ז בשם ת' ברית אברהם: +(ז) אפ"ה הוי גט. עיין בב"י שכתב וז"ל הנותן גט לשליח ליתנו לאשתו ע"מ שאם לא יבא מאותו יום עד שתי שנים יהא גט ואם יבא תוך שני שנים לא יהא גט והאשה לא רצתה לקבלו עד שעברו יותר מששה חדשים אחר השתי שנים עשה מעשה בזה הר' יהודה בן בולא"ט ז"ל וציוה ליתנו לה והתירה מיד וכתב ע"ז פסק וגם על ידינו היה מעשה פה צפת ת"ו והתרנוה בכנופיא עכ"ל ומדנריו אלה משמע שאין חולק בדבר אך בת' הרא"ם סי' צ' הביא דברי מהר"י בן בולאט הנ"ל וחלק עליו ע"ש ובסימן כ"ג ול"א שבח"א ובח"ב סי' כ"ט האריך הרבה לבטל הגט הזה מתרי טעמי חדא משום דאיכא קפידא דבעל שאם היה נותנו לו בתוך הזמן עם התנאי היה נשמע הקיל שהוא גט של מצוה שחשש שמא ימות ותשאר עגונה כל ימים ויש לו בזה כבוד מכל העולם ואלו עכשיו שנתנו לה לאחר הזמן בלי שום תנאי יחשבו העולם שעתה שלחו לה כדי לגרש אותה בגט מוחלט יהוא גנאי גדול שיגרש אשתו בניו מוחלט בלתי שום סבה דלב"ש אינו מגרש אלא אם מצא בה ערות דבר וכיון דאיכא בזיון דבעל שהגט מוחלט אין קפידא גדולה מזי ועוד טעמא אחרינא שכיון שהשליח א"א שיתן אותו בתנאי אלא בסתם אין לך שינוי דעת הבעל גדול מזה ונתבטל שליחות השליח כי הבעל לא עשאו שליח אלא לגט של תנאי לא לגט מוחלט והאריך בקיום שני טענות אלו ע"ש. וגם בתשו' מבי"ט ח"ב סי' קל"א חולק על הב"י ע"ש. ועיין בתשובת פרח שושן כלל א' סי' א' וב' הביא שם לשונות הרבה מגדולי בעלי התשובות המדברים בענין זה והוא ז"ל נשא ונתן בדבריהם והעלה דבנשואה אין להתיר כלל ליתן הגט כיון שעבר זמן התנאי ואם עבר ונתנו לכתחילה לא תנשא מיהו אם נשאת לא תצא אך בארוסה יכול ליתנו לכתחילה ובלבד שיפרש בשעת הנתינה בפני ב"ד שגט זה שלחו ארוסה ליתנו לה לזמן כך וכך ולפי שעבר הזמן אני נותנו לה סתם ודוקא בשעת הדחק. ושוב ראה בתשובת תורת חיים ח"ג מהרב מהרח"ש סי' פ"ב נדפס שם תשובת גדול אחד שהסכים להתיר (אף בנשואה) לתת גט זה והסכים על ידו מהרח"ש ז"ל בסי' פ"ג וכתב שיאמר השליח בשעת נתינת הגט כ"ז גיטך ששלח לך בעלך על תנאי כו' וכבר עבר הזמן והרי את מגורשת מיד ע"ש באורך: +(ח) הרי היא נאמנת עלי. עב"ש סס"ק י"ד שכ' וז"ל וסתם נאמנות שנותן לה היינו לנגדו ולא נגד שני עדים כו' עכ"ל. ועיין בס' ג"מ סג"ר אות מ"ה סק"ו שכ' דהרב ב"ב נתן מכשול למעיינים בקיצור דבריו שכתב דסתם נאמנות ל"מ נגד עדים משמע דנאמנות מפורש מהני כנגד עדים ומגורשת אפי' העידו עדים שביטל הגט וחס לי' למרן דלימא הכי דפשיטא דאם באו עדים שביטל הגט שתצא ובניה ממזרים דאנן אעדים סמכינן ובכהן צ"ע די"ל שויא אנפשי' חד"א מהני אף נגד עדים כו' עכ"ד. ואיני יודע היכן משמע כך מדברי הב"ש דהא ודאי שאם העידו העדים שביטל הגט גם הב"ש מודה דלא מהני נאמנות וזה מבואר להדיא בדברי הב"ש ס"ק הקודם שכתב דאם נתייחד עמה אע"פ שנתן לה נאמנות כשתאמר שלא בא עליה לא מהני כו' וכאן כוונת הב"ש רק לאפוקי דנאמנות מפורש לומר שלא באתי מהני אפי' אם יעידו עדים שבא (ולא שביטל הגט) וכמו שמסיים ואם אמר נאמנת עלי לומר שלא באתי אפילו באמת אבוא עיין תשובת ריב"ש כו' והדברים מבוארים בב"י בשם הריב"ש שכ' דאם לא אמר בפי' תהא נאמנת כבי תרי לומר שלא באתי א"נ כל שיש עדים כו' אבל אי הימנה בפי' כנגד עדים נאמנת היא אפילו באו עדים דהא הימנה והרי הוא כאילו אמר יהא גט אפי' באתי כל שתאמר היא שלא באתי עכ"ל (אלא שמה שהביא שם לשון השמ"ג באומר נאמנת עלי שלא באתי שאפי' באתי כו' צ"ע למה הוצרך להביא מהסמ"ג הרי זה הלשון עצמו איתא בתוס' דף י"ח ע"ב ד"ה שמא פייס ע"ש) וגם הג"מ עצמו כתב כך בסוף אות רל"ד וז"ל שם מיהו אם האמינה בפי' נגד עדים שאף אם יאמרו עדים שבאתי תהא נאמנת לומר שלא באתי שפיר מהימנא טפי מעדים ואף שכתבתי לעיל בסוף דיני מודעי דאנן אעדים סמכינן מ"מ בכה"ג י"ל התנה לגרשה בכל ענין ותנאי בעלמא הוא אפי' תשקר מ"מ תתגרש מעכשיו עכ"ל ועמ"ש לעיל סי' קל"ד ס"ק ה': +(ט) וחזר וביטל הגט. עב"ש ס"ק ט"ו ועיין בס' שעה"מ פ"ח מה"ג דין א' וגם בספר גט מקושר אות רל"ד באריכות: +

סימן קמה

+(א) מהיום אם מתי עב"ש סק"ג שכ' והנה בסי' קמ"א (צ"ל קמ"ח. והוא בטור וב"י שם) מבואר הפלוגתא אם דעתו שיחול הגט מיד ואז אפי' אין הגט קיים בעת המיתה מגורשת כו' ומקור פלוגתא זו עיין בגמרא גיטין דף ע"ג ע"ב. וברש"י ותוס' שם ד"ה אמר רבה באומר מעת שאני בעולם ובדברי הראשונים שם ובתשו' מיימוני להל' אישות סי' ל' באורך ועיין בתשו' משכנות יעקב סי' מ"א שהביא דהרבה מהאחרונים בתשובותיהם נטו להחמיר בזה כמבואר בתשו' מהריב"ל ובתשו' דברי ריבות ובתשו' ב"י שכמה גדולים החמירו הרבה בדבר. וכנגד זה כמה גדולים הורו להקל הלא המה תשובת מהרלנ"ח סי' נ"ב האריך להקל ע"פ דעת רוב הפוסקי' והסכים להתיר רק שעשה בנדון שלו עוד סניף לפי שנותן הגט הי' ע"ה כו' וכן בתשובת הרשד"ם הקיל בדבר והתעצם נגד החולקים עליו וכו' שם שהסכים עמו הרדב"ז וכ' לו בזה"ל אל תירא כי עמך אנכי הובא דבריו בס' מכתב אליהו. (ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' קס"ה מזה) ועכ"ז כמה גדולים שאחריהם לא רצו לעשות מעשה בדבר כמבואר בתשו' מהרח"ש ובתשו' ראנ"ח הובאו ג"כ בס' הנ"ל (גם בס' ג"פ סימן קכ"ב סק"ח הזכיר דברי התשובות הנ"ל ועוד הזכיר שם תשובות אחרות המדברים בענין זה) וכן בתשו' מהרי"ט נטה ג"כ להחמיר בדבר עם שכ' שהוא חומרא גדולה ועיקר דעתו נוטה להקל עכ"ז לא רצה לעשות מעשה ובס' המכתב האריך מאד להחמיר בדבר. והוא ז"ל האריך ג"כ בענין הזה ומחזק דעת המקילים אף במהיום ומכ"ש במעכשיו ע"ש. אכן בס' בית מאיר דעתו כדעת המחמירי' אף במעכשיו וכתב דכבר נהוג עלמא שלא לקרוע הגט שכ"מ הנעשה על תנאי אם ימות כנהוג בזולתו מהגיטין והוא ע"פ המרדכי ותשו' מיימון וכמבואר בב"ח ס"ס קמ"ח ותמה אני שלא נזכר דין זה בס"ג שלנו כו' ובתשו' מיימון שם מצריך נמי שיהא הגט דוקא ברשותה בשעת מיתת הבעל וא"כ אף בזה צריך ליזהר שלא יקחנו הרב המסדר כלל מידה עד אחר מיתתו כו' וכן מצאתי בסדר הג"פ סעיף רי"א ב' בלשון זה ויהיה ברשות האשה עד שימות ואחר מותו יקחנו הרב ויקרענו. אמנם לענין דיעבד אם בעת מיתת הבעל היה הגט ברשות הרב שהיא הפקידה אותו בידו כתב בס' ב"מ שם דאפשר להקל ע"פ פסק הש"ע לקמן סי' קמ"ו ס"ב דמגורשת בהניחתו בצדי ר"ה אפילו בלא מעכשיו כו' ע"ש. וע' בספר ישועות יעקב סי' זה ס"ק ד' שנשאל על ענין זה בשכ"מ שגירש את אשתו (בתנאי אם לא מתי כו') ומסר הגט לידה ולא נקרע רק שהאשה המתגרשת נתנה הגט בפקדון לאשה אחרת ואח"ז מת הבעל והיבם אינו נמצא עמנו והי' בדבר חשש עיגון. והשיב ע"ז באריכות ומסיק סוף דבר בדבר השאלה דעתי נוטה להחמיר ולא להקל מאחר שהמחמירין הם רבים ובתראי וביחוד באיסור א"א (לאו דוקא קאמר ור"ל איסור יבמה לשוק) שומעין להחמיר. ומה שמצדד בתשו' הרלב"ח דדוקא באיש היודע בטיב גיטין ויודע שבאמרו מהיום אם מתי יכול להיות שהגט יחול שעה אחת סמך למיתה אבל בעם הארץ שאינו יודע מזה דעתו שיחול הגירושין מיד על תנאי כמו שאומר בפיו. דבר זה אין לו יסוד בש"ס וכבר השיג עליו בזה בס' מכתב אליהו. ובזו השאלה אף בלא נתקרע הגט אלא שנמסר ליד האשה אחרת הוא דומה לנתקרע הגט דמה דאמרי' דפקדון בכל מקום שהוא ברשות בעלים הוא היינו לענין שיכול למוכרו ולהקדישו ולא חשיב דבר שאינו ברשותו אבל לענין זה דבעי' שבשעת חלות הגירושין יהא הגט בחצירה או עכ"פ בצדי ר"ה מה שהוא ברשות אחרים לא חשיב מונח ברשותה כו' ומה שכתב בתשו' הרשד"ם בזה דאף לדעת מהר"ם מרוטען בורג שהחמיר בנתקרע מ"מ באופן זה שהפקדון הוא ברשות אחרים הוי כאלו מונח ברשותה (אין תשובת הרשד"ם כעת בידי ולכאורה צ"ע דהא איתא לכדיא בתשובה מיימוני הנ"ל בשם מהר"מ וז"ל ועוד אומר אני דלדברי ר"ת ור"י אפילו לא נתקרע אם הגט מונח ברשות אחרים באותה שעה הסמוכה למיתת הבעל אינה מגורשת כו' ע"ש) והביא ראיה מקידושי אשה כו' לא דמי להדדי דבגיטין בעינן שיהא מונח ברשותה ולא מהני מה שהוא ביד אחרים אבל בקידושין בפרט בקידושי כסף בהנאת הדבר היא מתקדשת וכן השיג עליו בס' מכתב אליהו. גלל כן בנדון השאלה אין להקל. אמנם מה שנתב מהרשד"ם דאם היה הבעל והעדים במעמד בעת שנמסר להאשה אחרת האשה נעשה שליח לקבלה הוא קרוב לשמוע עכ"ד ע"ש. וע' בס' ג"פ לעיל סי' קכ"ב סק"ח שהאריך שם הרבה בדיני ברירה ורוצה לומר דתקנת ר"י מפרי"ש לגרש לגמרי בלי שום תנאי כו' (כמ"ש לקמן ס"ט בהגה) הוא מטעם חששת ברירה ובאמצע הדבור שם הזכיר דברי הפוסקים והתשובות הנ"ל במגרשת בתנאי מהיום או מעכשיו אם מתי ונקרע הגט או לא היה ברשותה בשעת מיתת הבעל ודעתו שם לדעת המחמירים ובסוף הדבור שם כתב וז"ל גם בגט ש"מ לדידן דאנו נוהגים לתת אותו בתנאי מעכשיו אם לא מתי (היכא שהשעה צריכה לכך) יראה לע"ד דלצאת מידי חשש ברירה גם לצאת מחשש שמא לא יהא הגט ברשות האשה משעת נתינה עד שעת מיתה או שמא יתקרע או יתקלקל הגט בינתים דהויא ספק מגורשת כמ"ש לעיל טוב לסדר שיאמר ה"ז גיטך משעה זו ממש אם מתי דדוקא באומר מהיום אם מתי או מעכשיו אם מתי איכא לספוקי דדעתו של ש"מ לאחר הגט עד שעת מיתה ונעשה כאומר מעת שאני בעולם אבל במפרש דבריו בהדיא שיחול הגט משעת נתינת הגט אם ימות אליבא דכ"ע היא מגורשת משעת נתינה ואם נקרע הגט או נאבד אח"כ אין לחוש כדמוכח מדברי הפוסקים ובפרט מדברי הרא"ם ח"א סי' ל"ד ומקור ברוך סי' י"ג וכ"ב וגם הרווחנו בזה דלית שום חשש ברירה משא"כ באומר מהיום או מעכשיו אם מתי דיש לחוש לטעם ברירה כדאמרן עכ"ל. וע' בספר בית מאיר הזכיר קצת מדברי הג"פ הנ"ל והסכים ג"כ לזה ולכן כתב או שבגט ש"מ של כהן במקום שיש לחוש לטירוף דעת החולה שמגרשין אף אנן ע"י תנאי יתנה בשעת הנתינה בל' זה אם לא מתי עד יום פלוני לא יהא גט ואם מתי מעכשיו עד יום פלוני והוא בכלל יהא גט משעה זו ממש ואם לא מתי עד יום פלוני לא יהא גט כו' ולשון זה הוא ברור בלי שום פקפוק ע"ש. וע' בס' גט מקושר בסג"ר אות ל"ח שהביא ג"כ דברי הג"פ הנ"ל בקצרה ופקפק עליו בזה דגם אם יאמר משעה זו ממש אינו מוציאנו מידי ספק כמו מעכשיו דפירושו ג"כ משעה זו ואפ"ה אמרי' שכוונתו לאחר הגט כו' אם לא שיאמר כך אם לא מתי כו' ואם מתי מכאן עד יום פלוני תהא מגורשת ממני מעכשיו משעה זו ממש ואפי' לא אמות עד יום פ' תהא מגורשת ממני משעה זו ממש ואם לא מתי לא יהיה גט ע"ש עוד. והנה מדברי הפוסקים והתשובות הנ"ל מבואר דהיינו דוקא בגט ש"מ שניתן בתנאי מהיום או מעכשיו אם מתי משא"כ בבריא שניתן על תנאי מעכשיו אם לא באתי אין לחוש כלל ואפי' נאבד או נשרף הגט קודם כלות זמן של התנאי כשר וכ"כ הב"ש בסק"ג כנ"ל וז"ל ובד"מ ר"ס זה הביא כו' ולכאורה נראה דל"ד בודאי בריא המגרש בתנאי מעכשיו לכ"ע מתחילים הגירושין מיד אלא בשכ"מ ס"ל כוונתו לאחר הגט כל מה שיכול עכ"ל וחילוק זה ג"כ כתבו הב"ח בס"ס קמ"ח וכתב דהוא באין ספק וכן מוכח מדברי הטור כו' ע"ש וכ"כ בפשיטות בס' קרבן נתנאל פ' מי שאחזו אות י"ח ע"ש וכן איתא להדיא במרדכי פ' הנ"ל סי' ת"ל תשובת מהר"ם וז"ל מה שנסתפק לפירוש ר"ת במהיום אם מתי כו' מה יאמר במהיום אם לא באתי מכאן ועד יב"ח ונקרע הגט או שאבד קודם הזמן כו' יפה לתת לבך לחלק בין מהיום אם מתי כו' עש"ה. אמנם מצאתי הגט של מהר"י מינץ העתיק שם סדר גט אחד של מהרי"ק ז"ל ומבואר שם שגם באופן זה צריך שישאר הגט שלם בלי קרע וטשטוש ביד האשה עד כלות זמן התנאי ע"ש. ושוב מצאתי בתשו' שיבת ציון סי' צ"ב שנשאל על ענין זה בגט שניתן לאשה בתנאי מעכשיו אם לא באתי עד יב"ח אם צריך להיות הגט שלם ביד האשה עד כלות זמן התנאי. וכתב להרב השואל יפה עשה כבודו שלא קרע הגט וחשש לדעת מהרי"ק ומהר"י מינץ בסדר הגט וכן בכנה"ג בסה"ג חלק ט' אות י"א דגם במגרש על תנאי מעכשיו אם לא באתי עד זמן פלוני צריך שישאר הגט שלם ביד האשה בלי קרע וטשטוש עד כלות זמן התנאי והנה בדיעבד בודאי אין לחוש לזה ובטלה דעתם נגד הרבה גדולי פוסקים הראשונים כו' מ"מ ראוי לחוש לכתחילה לדעת המחמירין הנ"ל כו' והאריך שם לפרש טעם המחמירין אלו (ומבואר שם דהיינו דוקא היכא שתלה התנאי בזמן בזה שייך לומר סברת התוס' שדעתו לאחר הגט כל מה שיכול משא"כ אם לא תלה התנאי בזמן כלל אלא בנתינת ר' זוז וכיוצא דבכל רגע יכולה היא לקיים התנאי בזה בודאי דעתו שיחול הגט מעכשיו) ע"ש. ושם בסי' צ"ג כתב עוד להרב השואל וז"ל היסוד המוסד הוא כי לא היה הכוונה במכתבי הראשון לקבוע הלכה למעשה כדעת מהרי"ק ומהר"י מינץ וכנה"ג בס' הגט שלהם כי הלא כתבתי שבדיעבד אין לחוש לחומרא זו כי בטלה דעתם ברוב דיעות המקילין רק אמרתי דלכתחילה ראוי לעשות באופן היותר מועיל כדי לצאת כל הדיעות וכמ"ש מהרי"א בכתבים סימן ר"נ כו' עכ"ל. וע"ש עוד שכ' דלפי מה שאנו רוצים לצאת אליבא דכל הדיעות צריך שיהיה הגט ביד האשה (ולהזהירה שלא תוציאו מנרתקה ויהיה שמור באמתחתה מבלי להראותו לשום אדם כן מבואר שם) עד אחר כלות זמן התנאי שאז תמסור הגט ליד ב"ד שיעשו בו כטוב בעיניהם ודלא כמו שעשה הרב השואל שלקח הגט מיד האשה בתורת פקדון דמאחר שאנו חוששין לדעת המחמירין הנ"ל אם אין הגט בידה בשעת תשלום זמן התנאי לא מהני מה שהוא בפקדון ב"ד אחר דהאי לא מקרי ברשותה ואף שהרשד"ם בת' סי' ע"ג פסק (גם בגט ש"מ) שא"צ שיהיה הגט באותו הזמן ביד האשה דוקא ואם נתנה בפקדון לאחר ג"כ מגורשת דפקדון ברשותא דמרא קיימא בכל מקום שהוא יש להשיב על דבריו וכבר תמה עליו בזה בת' מקור ברוך סי' י"ג ומה שהרב השואל כתב להצדיק בזה דעת הרשד"ם גם על דבריו יש תשובה ואם שיש לקיים סברתו ולהמליץ עבור הרשד"ם כל זה הוא רק בדיעבד (ר"ל אפי' בגט ש"מ) אבל לכתחילה אנו חוששים לכל הדיעות ולמה לן לדחוקי נפשין לכנוס בפלוגתא ולהכריז בחומר איסור א"א. אמנם זה ברור דבודאי אם הקנה לה הנפקד מקום להניח שם הגט פשיטא דמהני והוי כאלו מונח בביתה וברשותה כמבואר בח"מ סי' קצ"ח בסמ"ע ובסי' ר' ס"ב בהגה ולכן בנדון השאלה שיש כמה חששות אם ישאר הגט ביד האשה כמ"ש הרב השואל לכן לצאת מכל ספק יש לראות שאיש אחד יקח הגט מיד האשה לרשותו ויקנה המקום לאשה אשר שם יניח הגט ובזה בודאי תקנה לה רשותה ככלות הזמן עכ"ד ע"ש היטב. ומ"ש הב"ש בסוף סק"ג וז"ל וכבר כתבתי בסימן הקודם דלא חיישינן בזה שמא יתרצו שניהם לבטל הגט כיון התנאי בע"כ נתקיים כו' עכ"ל עיין בס' ב"מ שהשיב עליו וכתב עליו דלא דק כי זה דוקא במעכשיו אם תצא חמה או אפי' במהיום אם מתי לשיטת הרי"ף והרמב"ם הפוסקים כרבנן דמגורשת ודאי משעה ראשונה אבל לדעה זו פשיטא דאף בלא רצוי דידה יוכל לבטל הגט כמו בתנאי אם וא"צ כלל לבטל התנאי וכן איתא להדיא בתשובת מיימון הנ"ל דאם חזר בו הבעל וביטל תליא נמי בפלוגתא אם חל מעכשיו אין בידו לבטלו ואם משעה שהוא בעולם יוכל לבטלו ופשוט הוא. וכתב עוד הב"מ ובדיעבד אם נתקרע הגט קודם מותו והוא מעורה לע"ד יש לעיין סי' קכ"ה סעיף כ"א עכ"ל וע' בג"פ שם: +(ב) ואם לא מתי לא יהא גט. עיין בתשו' נו"ב תניינא סימן קל"ב שכתב מה ששאל בגט ש"מ כהן שראוי לעשות כדאתקין שמואל בגיטין דף ע"ה ע"ב ואירע שהחולה כשבא לומר אם לא מתי לא יהא גט אמר אם לא מאי אעשה כמו שארצה אם מהני תנאי זה שיכול השכ"מ כהן להחזירה נראה שאסור הכהן להחזירה שאין כאן תנאי כפול דתנאי כפול היינו שהוא דבר מוחלט לשני צדדים כמו תנאי ב"ג וב"ר אם יעברו ונתתם ואם לא יעברו ונאחזו בתוככם אבל כאן צד ההן אם מתי יהיה גט הוא מוחלט אבל צד הלאו אם לא מתי אינו מוחלט שלא אמר שלא יהיה גט רק אעשה כרצוני ולכן אין התנאי קיים וגם גוף הלשון אעשה כרצוני מה שייך עשיה בכאן ולכן פשוט שאסורה לחזור לבעלה הכהן וצריכה גט מחדש להתירה לשוק עכ"ל: +(ג) לקמן סי' קכ"ד סעיף קל"א משמע כך. הוא טעות הדפוס וצ"ל לקמן סי' קנ"ד סעיף ק' לא משמע כך: +(ד) ה"ז ספק מגורשת. עיין בס' פני יהושע בק"א למס' כתובות סי' ב': +(ה) רק יגרש סתם. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ד' הביא שם לשון הב"ח שכ' דצריך לדקדק להצריכו שיאמר הבעל בפירוש דמגרשה לגמרי בלי שום תנאי ואע"ג דבשאר גיטין מדינא א"צ להחמיר לדקדק על הבעל שיאמר בפי' דמגרש בלא תנאי מ"מ בגט שכ"מ כו' ע"ש: +(ו) וישאו זה את זו. עבה"ט מ"ש ואם היא אינם רוצה לישא אותו אין שום חשש איסור כו' ובב"ש מסיים ועיין דין זה בת' מהר"ם לובלין סי' קכ"ב וכל חכמי הדור חולקים עליו וע' ב"א סי' קמ"ח ובת' מ"ב סי' ע"ה עכ"ל ועיין עוד בתשו' גאוני בתרא סי' נ"ב מזה. גם בתשו' נו"ב תניינא סי' קכ"ח בד"ה ואני אומר פקפק עליו ע"ש. ועיין בתשו' משכנות יעקב סי' ל"ד שהוכיח שדברי מהר"ם לובלין בזה יש להם יסוד מוסד בש"ס ופוסקים ולכן קשה מאד להקל בענין זה להתירה לשוק אף אם תרצה לעבור החרם ולעמוד בעונש וכל המשתדלים בזה לנתק מוסרות הזיווג ביניהם קורא אני עליהם נשי עמי תגרשון כו' ומכניסים עצמם בעונש גדול ע"ש. גם בספר גט מקושר בסג"ר אות ל"ח כתב דקשה לדחות לחלוטין דברי מהר"ם לובלין בזה והאריך בזה ומסיק לחלק דאם נתקשרו בחרם וחזרה אין להתירה לעלמא אכן אם נתקשרו בקנס ורוצה ליתן הקנס בזה יש להקל דהגט גט גמור ע"ש (ועמ"ש לעיל סי' קל"ד סק"א) ועיין בס' בית מאיר כתב בזה וז"ל הא ודאי שדברי החולקים על מהרמ"ל אמת שכוונת התיקון של ר"י מפרי"ש לא הי' ע"ד שפירש איהו כמבואר בדבריהם ובמהרש"א סוף גיטין אבל עכ"ז לא מצאתי בכל דברי החולקים ישוב מספיק על טענות מהרמ"ל מה שהכרחו לפירושו זולת מחמת שהמסדר יפרש לו שנותן הגט בפי' בלא שום תנאי ואף בזה עדיין דברים בגו כמבואר במהרמ"ל שם לכן לע"ד נראה שטוב נמי שהמסדר יפרש לו שאף זה יעלה בדעתו שאף אם תבגוד האשה ותרצה למעול מעל בהחרם שלא להנשא לו אלא לאחר או שתרצה ליתן הקנס שעכ"ז הוא סבור וקיבל ומגרש לחלוטין בלי שום תנאי וכבר מצאתי בספר ר"מ ר' יוזפש אות ל"ח הכי. ואם יש לחוש שע"פ הדברים הללו יטרף דעתו לע"ד יותר הגון ודאי לגרש על תנאי בלשון הנ"ל (שהובא לעיל סק"א בשמו) שהוא ברור לע"ד יותר הגון ודאי לגרש. ועמ"ש לעיל סק"א בשם ס' גט מקושר. +(ז) לבכות עליו ולצאת. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג ס"ס תי"ב שכ' דוקא אותם דברים שזכר הרמ"א ז"ל להתיר דהיינו לבכות ולצאת אחר מטתו אבל לא ללבוש שחורים מכ"ש לא להתאבל ז' ול' וקריעה וכיוצא בו. ובתשו' באר שבע סי' ס"ו מחמיר לגמרי ע"ש: +(ח) ומת קודם שיגיע לידה. מלשון זה משמע דאם הגיע לידה מגורש' עכ"פ ולא אמרינן כו' דאמר זכי לה נתכוין דוקא שתתגרש מיד ולא שיהי' שליח להולכה וע' בס' גט מקושר בסג"ש אות כ"א מ"ש בזה: +(ט) ה"ז ספק מגורשת. כתב הט"ז וז"ל ואי לאו דמסתפינא מחבריא הוה אמינא מלתא חדתא דהאידנ' דאין נוהגין ביבום כלום ב"ד כופין ומוחין בזה שבא ליבם דודאי זכות הוא לה שלא להצריכה חליצה. ואין לפקפק בזה דכיון שנאסר בזמן התלמוד אין לנו להתיר אפי' הטעם בטל וכמו כל דבר שבמנין דהא איתא ביו"ד סי' קי"ו דמים מגולים מותרים בזה"ז כו' עכ"ל וכן הסכים בס' יד המלך פ"ט מה"ג דין כ"א (וכתב שם להסביר דברי הט"ז דלכאורה תלי תניא בדלא תניא דגם על היתר מים מגולים בזה"ז ג"כ קשה כו' אך הענין הוא דודאי כל דבר שבמנין היכא דבשעת האיסור הי' אותו הדבר אסור מכח ודאי ולא הי' אז שום אופן וזמן שיהא מותר בזה אמרינן דאף אם נאסר מכח איזה טעם והטעם בטל אין לנו להתירו משא"כ באותן דברים אשר גם בעת האיסו' לא היה רק מכח ספק וכמו במים מגולים כו') והנה מ"ש הט"ז ואי לאו דמסתפינא ה"א מלתא חדתא כו' לאו חדתא היא שכבר הקדימו מהרש"ל ביש"ש פט"ו דיבמות סי' כ"א והובא דבריו בס' בית מאיר סי' זה. וז"ל הב"מ כתב היש"ש דהיה נראה לו דהאידנא שאין נוהגין ביבום ומכ"ש ביש להיבם אשה נמצא לא שייך דילמא רחמ' ליבם ובודאי זכות הוא לה אלא שלא מלאני לבי להקל לכתחיל' אבל בדיעבד מגורשת ופטורה מחליצה. ובמקום יבם משומד כ' דנראה בעינו פשוט דזכות הוא לה וע"ש עכ"ל. וגם בס' ק"נ על הרא"ש שם הביא דבריו קצת בשינוי ע"ש היטב. ובאמת לא ידעתי לאיזה תועלת הביא הב"מ דברי היש"ש אלו לפי דברי היש מחמירין שהביא הרמ"א ז"ל לעיל סי' ק"מ בסוף הגה שהוא דעת מהרי"ק דחייש לדעת הרי"ף פ"ק דגיטין דאפילו היכא דודאי זכות דוקא לענין חזרה ולא לענין התרה עד דמטי לידה בעודו בחיים ובשלמא הט"ז הזכיר קולא זו שפיר דפסק שם שלא כדעת מהרי"ק כמו שהבאתי שם בס"ק י"ג. וגם הק"נ שפיר הביא דברי יש"ש הנ"ל דגם הוא לא ס"ל כמהרי"ק הנ"ל בפירוש דברי הרי"ף כנראה מדבריו בפ"ק דגיטין אות ע"א במ"ש דהרמב"ם פ"ו מהל' עבדים פסק כהרי"ף ע"ש. אבל הב"מ הא חולק שם על הט"ז ומסכים לדעת מהרי"ק וס"ל דאף במקום עיגון אין להקל כמו שהבאתי שם בשם הנ"ל. וא"כ מה הועיל לנו כאן דברי יש"ש הנ"ל דבזמנינו זכות הוא עכ"פ אין להקל אפי' במקום עיגון מכח דברי מהרי"ק הנ"ל אמנם לדינא כבר כתבתי שם בשם ס' מקושר שדעתו להקל במקום עיגון ע"ש: ודע דגם לדברי הרש"ל וט"ז הנ"ל זה פשוט דדוקא אם ניתן הגט בתנאי דאם לא מתי כו' ואם מתי כו' שאם לא ימות הרי היא אשתו כמקדם שפיר שייך לומר דזכות הוא לה שלא להצריכה חליצה משא"כ בגט סתם לחלוטין בודאי דלאו זכות הוא לה דשמא לא ימות ומש"ה אף שאח"כ מת מ"מ בעת זיכוי הגט לא הי' זכות. ושוב מצאתי בתשובת הרדב"ז ח"א סימן ע"ה שכתב להדיא כן בעובדא שהיבם לא נודע מקומו והוא קראי שכ' שם שיכול לזכות לה גיטה ע"י אחר מכמה טעמים מסיים שם וז"ל ומשום חששא שמא לא ימות ונמצא דחוב הוא לה סדרתי שיזכה לה ע"י אחר ע"מ אם ימות בלשון אם מתי ואם לא מתי ונמצא דזכות הוא לה ממה נפשך כו' עכ"ל ע"ש: +

סימן קמו

+(א) ולא תתגרשי בו אלא לאחר ל' יום. גם לקמן ס"ב איתא כהאי לישנא ולא תתגרשי בו עד שתתני לי מאתים זוז. וע' בס' בית מאיר שכ' דהני לישני לאו דוקא וה"ה האומר הז"ג ותתגרשי בו לאחר ל' או לאחר שתתני לי דכל זה הוי תולה בזמן או במעשה כמבואר בהה"מ כו' ע"ש. וע' בתשו' מהרי"מ ז"ל מבריסק ס"ס מ"ו בעובדא באחד שאחר שאמר הרי אמל"א אמר ולא תנשא עד ד' שנים ומצדד שם דזה הוי כמו קביעות זמן וכמ"ש הרמב"ם באמרו לא תתגרשי בו אלא לאחר ל' יום אלא דבלשון הרמב"ם הוקבע הזמן לגמרי שלא יחול הגט רק לאחר שלשים יום וכאן שאמר לא תנשא עד ד' שנים כו' ואף לפי נוסח שלנו שאומרים בעת הנתינה ובו תהיה מגורשת ממני שעכשיו מ"מ י"ל דהולכין אחר דבריו האחרונים כו' עש"ב: +

סימן קמז

+(א) תנו לה גט זה. עבה"ט מ"ש ואם הוא ירט לדרכו כו' ומהרי"ט היה מפקפק כו' וע' בתשו' מהרי"ט ח"א סי' ס"ו שכ' לתקנת דבר זה שני דרכים האחד שהגט עצמו יצוה לכתבו בלי שום תנאי אבל במינוי השליחות יתנה עם השליח ויאמר אם לא באתי מכאן ועד י"ב חדש תהיה שלוחי לגרש את אשתי מעכשיו ואם באתי מכאן ועד יב"ח יתבטל השליחות וכשהשליח ימסור הגט ליד האשה ימסור לידה בלי שום תנאי רק יגלה לה תוכן הדבר שהוא נעשה שליח על תנאי זה וממילא לא תרצה להנשא שמא יבא בתוך י"ב חדש ויתבטל השליחות וממילא לא תהיה מגורשת ובזה לא שייך חשש דתנאי קודם כתיבת התורף כיון דאין התנאי על גוף הגירושין או גוף הגט רק השליחות וכיון דלא בטול לגט רק את השליחות באופן זה אינו פוסל מה שהתנה קודם כתיבת התורף והאריך בזה (עמ"ש לעיל סי' קל"ז סק"ה בשם תשו' מוצל מאש ושער המלך) הדרך השני כתב לעשות בזה שיאמר כך אם לא באתי מכאן ועד י"ב חודש תהיה מגורשת מעכשיו ואם באתי מכאן ועד י"ב חודש לא תהיה מגורשת עד אחר אותו זמן דהשתא כיון דבין כך ובין כך מגורשת לא שייך בזה סברת ברירה דהרי עכ"פ נכתב לשם כריתות והתנאי הוא רק לענין קביעות הזמן אם תהיה מגורשת כעת או אחר זמן עכ"ד ע"ש והובאו דבריו אלה בס' ישועות יעקב ס"ס קנ"ד בסה"ג סק"ד. אמנם בסי' זה סק"א לא הזכיר הדרך הראשון של מהרי"ט כנ"ל רק הדרך השני וכתב עליו שדבריו נראין מאד לדינא אף שבס' מכתב אליהו פקפק עליו אין בפקפיקו כדאי לדחות דברי מהרי"ט וכמה מעליא הא שמעתתא דמהרי"ט לתקנת עגונות בשעת הדחק ומ"מ מאחר שבס' הנ"ל פקפק ע"ז וגם על תיקון של מהריב"ל (שלא יזכיר התנאי להסופר והעדים רק להשליח) יש לפקפק כמ"ש מהרי"ט וכן מבואר בתשו' מבי"ט סי' מ"ז דאין חילוק בין אומר התנאי לסופר עצמו ובין אם אומרו לשליח גלל כן בעת שהי' במדינ' זו צורך שעה בגיטין כאלו שהי' מתנה הבעל עם אשתו שאם לא יבא לזמן פלוני תהיה מגורשת הורתי לתפוס חומרי שניהם סברת מהריב"ל וסברת מהרי"ט דהיינו שהי' מתנה עם השליח לבד בזה"ל תן זה לאשתי ע"מ שאם לא באתי עד זמן פלוני תהי' מגורשת מעכשיו ואם באתי עד זמן פלוני תהי' חלות הגירושין ביום פלוני ועד אותו זמן יוכל לבטל הגט ואז לב הבעל בטוח וסמכה דעתו שבודאי תחזור אליו כיון שיוכל לבטל הגט עכ"ד. וע"ש עוד בסה"ג ס"ק י"ח שנ' עוד עצה אחת לזה. +(ב) קודם בתיבת התורף. עבה"ט וע' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' ד' וסי' י"ב מענין זה: +(ג) או בתנאי בשר עמ"ש לעיל סי' קל"ז סק"ב: +

סימן קמח

+(א) קוד' לבנה. עבה"ט מ"ש אבל זאת צ"ע דהא מסקינן בו' ועיין בתשו' שיבת ציון סי' פ"ב מ"ש בזה. ומ"ש הבה"ט בשם תשו' הרא"ם ראובן שהי' רוצה ללכת למ"ה כו' עד כותבין וחותמין ונותנין לה. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ה הובא שם תשו' מהרי"ט צהלין סי' קמ"ה על מעש' כיוצא בזה ממש דפסק גם כן דכותבין וחותמין ונותנין לה אך שם מפורש דהבעל נשבע ש"ח שלא לבטל השליחות ומשום זה פסק להתיר דלא מחזיקינן ברשיעי לומר שעבר על השבועה וביטל השליחות וגם בזה לא סמך להתיר רק באם יסכימו בעלי הוראה עי"ש ויש לעיין בתשו' הרא"ם שם. וע' לקמן ס"ס קמ"ט: +(ב) שלא נתקיים התנאי. עבה"ע מ"ש אפי' ש"מ נוטה למות כו' הנה מ"ש זה בשם ד"מ לא מצאתי בד"מ רק בב"י ס"ס זה הביא כן בשם הרשב"א משום דאמרו בירוש' פ' מי שאחזו תני אף המסוכן כו' ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סימן ד' ועמ"ש לקמן סי' קמ"ט ס"ב ס"ק ד': +

סימן קמט

+(א) שתנשא לאחר. עבה"ט ומ"ש בענין אם המגרש כהן עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן קפ"ב שכ' ג"כ להוכיח מרש"י גיטין ע"ג ע"ב בד"ה ואין חוששין דבאמת הדין דכהן שגירש ולנה עמו וראוה שנבעלה לא אמרינן בזה אין אדם עובב"ז לא מבעיא למ"ש המ"ל בשם הרדב"ז דאם היא נדה כיון דבלא"ה עושה עבירה בביאתו אבדה החזקה דאין אדם עובב"ז א"כ ה"ה הכא בכהן המגרש. אלא אף למה דדחה המ"ל דמ"מ י"ל דהוי חזקה דמה דיכול למיעבד בהיתר עושם (אני בעניי לא ידעתי מקומו דבמל"מ פ"י מה"ג דין י"ח הביא דברי הרדב"ז הנ"ל וכתב עליו שדבריו נכונים ויובא בס"ק שאח"ז ועמ"ש שם בשם אבני מלואים) מ"מ י"ל בכהן המגרש שאני למה דמבואר בקדושין דבבעילה בלא קדושין ליכא רק לאו אחד ובביאה ע"י קדושין לוקה בו משום לא יקח ומשום לא יחלל א"כ ממילא ה"ה בקידש בביאה דעבר על ב' לאוין וא"כ י"ל דל"ש לומר אין אדם עובב"ז דכל מה דמצי למיעבד בהיתר עושה דאדרבה יותר היתר בלא קדושין דעבר רק על לאו א' וע"י קדושין עובר בב' לאוין ולענ"ד זהו סברת הש"ג כו' ושוב כ' דמרש"י הנ"ל אין ראיה ומ"מ בלא ראיה נראה לדינא בזה סברא גדולה דלא אמרינן בכה"ג אין אדם עובב"ז עכ"ד ע"ש ומ"ש הבה"ט אם היה לו אשה אחרת כו' הנה כן מבואר נמי לעיל סימן ל"ג ס"א בהגה ועמ"ש לקמן ס"ק ו' מזה: +(ב) ה"ז מקודשת. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז המתייחד עם גרושתו והיא בנדה א"צ גט. הנה במל"מ פ"י מה"ג דין י"ח הביא דברי רדב"ז הנ"ל דאפי' ראינו שנבעלה אין חוששין כו' אך ברדב"ז עצמו ח"א סימן שנ"א לא נזכר לשון זה רק כלשון שהביא הבה"ט בשמו המתייחד עם גרושתו כו' ומ"מ נכונים דברי המל"מ דמדברי הרדב"ז שם מבואר דאין חילוק שכתב הטעם בזה דממ"נ אם הוא זהיר בנדה הרי לא בעל ואם אינו זהיר בנדה כיון דלא חייש לאיסור כרת לא אייש לבעילת זנות כו' ע"ש. ועיין במל"מ שם שהסכים עם הרדב"ז בזה וכתב עליו שדבריו נכונים (אמנם הא ודאי דהכנה"ג שהביא הבה"ט ס"ק הקודם דמפקפק בזה עמ"ש בס"ק הקודם וגם לקמן בסמוך) וכתב עוד. ונראה לפרש דבריו דאפי' לא ידעינן אם יודע שהיתה נדה אין חוששין לה אפילו ראינו שנבעלה דמסתמ' הודיעה לו ולא חשש ועוד דחזקה זו דאין אדם עובב"ז על שניהם נאמרו ואין האשה מתקדשת אלא לרצונה וכיון שהיא לא חששה על איסור כרת לא חששה נמי על בעילת זנות עכ"ד וכתב עליו הרב המגי' ז"ל גם בס' בני חיי סי' ל"ח ובלקט הקמח דף צ' תפסו בפשיטות כסברת הרב המחבר דחזקה זו שייכא גם באשה והשיגו על הרב פ"מ ח"א סימן ס"ב אך בס' לקה"ק חזר בו והוכיח מדברי הרדב"ז דדוקא באיש שייך חזקה זו ולא באשה הנבעלת עכ"ל. ועיין בס' אבני מלואים לעיל סימן ל"ג סק"א שכ' על דברי רדב"ז הנ"ל דמדברי הרשב"א בתשובה סימן קפ"א והובא בש"י סי' י"ז מבואר שאינו סובר כן דשם מבואר דאפילו לא ראינו שנבעלה אמרינן הן הן עידי יחוד כו' ואע"ג דאסורה לו מה"ת דכשם שאסורה לבעל אסורה לבועל אפי' הכי כיון דקידושין תופסין בה אין אדם עובב"ז וגמר לשם קדושין ואפי' לא ראינו אלא היחוד אמרי' הן הן כו' ולא כהרדב"ז ומדברי הש"ג פרק מי שאחזו (שהובא בבה"ט סק"א) שכתב בגרוש' מן הנישואין שאם נשאת לאחר ונתארמלה ואחר כך נתייחדה עם בעלה ראשון אינה צריכה גט ממנו שאף אם בא עליה באותו יחוד אין בעילתו אלא לשם זנות שאם יבעל לשם אישות הרי הוא לוקה ע"כ אין מזה ראיה לדברי הרדב"ז דשאני התם במחזיר גרושתו דקיי"ל קידש לוקה בעל אינו לוקה אבל בנדה דבין לשם זנות בין לשם אישות איסורו שוה וכיון דאיסורא דעבד עבד אמרינן דלענין זה דאין אדם עובב"ז בחזקתו קאי דחשוד לדבר א' אינו חשוד לדבר אחר ודוקא בפרוצים לזנות הוא דליכ' חזקה זו. וע"ש עוד שפלפל בזה מדברי התוס' פ' הזורק (גיטין דף ע"ט.) וגם על דברי המל"מ הנ"ל דחזקה זו על שניהם נאמרו העיר על זה מדברי הש"מ בפ' המדיר (כתובות דף ע"ג) ע"ש: וכ' עוד ברדב"ז שם וכן הדין במי שהוא פרוץ בעריות ורגיל לבא ביאות אסורות דכיון דלא קפיד בהכי לא בעל לשם קדושין אלא לשם זנות בעלמא כשאר ביאותיו (וכן מבואר מדברי הריב"ש שהביא ב"י סימן זה וגם מדברי ת"ה שהובא לעיל סימן ל"ג ס"א בהגה) . ומ"מ אם אמר לעדים אני מתייחד כדי לבעול לשם קדושין הוי כמדבר עמה על עיסקי קדושיה ונתן לה סתם דהויא מקודשת אף הכא נמי אפי' בעל סתם הוי מקודשת ודאי: וכן הדין בעוזב דת (ע' ס"ו) שאם אמר לעדים בפניה אני מתייחד עמה לשם קדושין חוששין לקדושין ע"ש: +(ג) בפני שני עדים. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' ד' שכ' דאם נתייחד עמה בפני עדים שרואים אותו והוא אינו רואה אותם אינו כלום. ואפי' אם יאמר אח"כ שבעל לשם קדושין אבל אם הוא יודע שיש שם עדים רואים אותו אע"פ שאינו רואה אותם גמר ובעל לשם קדושין כו' ע"ש ודבר זה נאמר ונישנית שם בסימן ער"ה. ושם כתב עוד וז"ל אך מה שיש להסתפק הוא אם הם אינם יודעים שיש שם עדים ועדים רואין אותם ומעידים ששמעו שבעל לשם קדושין וכן המקדש אשה בכה"ג מאי כיון דבעל לשם קידושין אדם יודע שאין קדושין בלא עדים ולא הוציא דבריו לבטלה אלא אמר בדעתו שמא יש עדים שרואים אותנו וכיון לקדשה אמר דבריו על הספק וחוששין לקידושיו או דילמא להכי שתקה וקיבלה קדושין לפי שאדם יודע שאין קדושין בלא עדים ורצתה לשחק בו ואת"ל בכה"ג פשיטא דאינה מקודשת שכן נראה מדברי הרשב"א (ע"ל סימן מ"ב ס"ג בהגה) אכתי מבעיא לן אי אמרה השתא שנתרצית להתקדש לו באותה שעה מאי מקודשת היא דהא מודית שלא רצתה לשחק בו או דילמא כיון דבאותה שעה שנתן לה היתה יכולה לומר להכי קבלתי קדושין לפי שלא היו שם עדים ולא תהיה מקודשת השתא נמי שהוא מודה לאו כלום הוא דהשתא לאו מידי יהיב לה ולא מידי קאמר לה ובמאי תתקדש. ואם אמר בפירוש שמוציא דבריו על הספק שמא יש עדים רואין אותם ואיהי שתקה וקבלה לא קא מבעיא לי דפשיטא דחוששין לקדושין אפילו אמרה שרצתה לשחק בו אבל אי אמר דבריו סתם והיא מודה לו שנתקדשה לו בכהאי גוונא איכא לאסתפוקי ודעתי נוטה להחמיר להצריכה גט כיון שהיו עסוקים באותו ענין והיא מודה שנתקדשה לו והוא נתכוון לקדשה אם יהיו שם עדים ונמצא שהיו שם עדים אע"פ שלא נודע להם בבירור גמרה וקבלה לשם קדושין. אבל לחייב הבא עליה משום א"א גמורה אין לנו ראיה מכרעת וצ"ע עכ"ד וע"ל סימן מ"ב ס"ג ובבה"ט שם: +(ד) עידי יחוד. עבה"ט ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סימן תקמ"א במעשה בראובן שגירש את אשתו ושידך אחרת ובתוך ג' חדשים חלה ונטה למות ונכנסה אשתו הגרושה אצלו בעודו חולה וכבד חליו ונתייחדה עמו בעדים ומת מתוך אותו חולי אחר ג' ימים ואין לו בנים ויש לו אח ונשאל אם צריכה חליצה. והשיב צריך שתדע כי היחוד אשר אנו חוששין לו שמא בעל לשם קדושין צריך שיהיה בו ד' תנאים א' שיהא כדי שיעור ביאה ב' שלא יהיה שם אדם אפי' עבד או שפחה חוץ משפחה דידה ג' שיהיו העדים רואים אותו. ד' שהיו יודעים שיש עדים רואים אותו ואחר שיתקיימו כל התנאים הללו הוי יחוד וחיישינן שמא בעל לשם קדושין וצריכה גט שני מספק. ולענין עיקר הדין אי חיישינן בנ"ד או לא אם אפשר לכופו לחלוץ או להטעותו מוטב משום לזות שפתים אבל אם אין יכולים לכופו אין כאן בית מיחוש מכמה טעמים ומותרת להנשא לכתחלה חדא דעיקר הדין תלוי במחלוקת דגרסינן בפ' הזורק כו' הרי בהדיא דאיכא מרבוותא קמאי דלא חשו לקדושין כלל וגם לפ"ד הירושלמי הא דאמרי ב"ה צריכא גט שני לכתחלה הוא ואם הלך בעלה למד"ה אחר שלנה עמו תנשא לכתחלה כדין גט ישן ונ"ד דומה להלך למ"ה שהרי הלך לבית עולמו והיבם אינו רוצה לחלוץ ולייבם אין יכול שהיא גרושת אחיו. ותו דאפי' לדעת המחמירין בשלמא גבי א"א דחמירא הצריכו גט שני מספק שמא בעל לשם קדושין אבל גבי יבמה לשוק דאיסור לאו הוא לא מחמירין כולי האי (ע' בנו"ב תניינא סימן ס"ו והובא קצת לעיל סימן י"ז סכ"ד ס"ק צ"ז) ותו כיון שהוכבד עליו חליו לא היה בו כח לבעול שכבר היה קרוב לגוסס (ע' לעיל סימן קמ"ח בבה"ט סק"ד ומ"ש שם וע' בנו"ב קמא סימן ס"ט שרמזתי לקמן סימן קנ"ו ס"ד) ותו שכבר נטרף דעתו ולא היה בו דעת לבעיל לשם קדושין ותו כיון שגירש את זו ושידך אחרת רגלים לדבר שאין חפץ בה עוד ולא בעל לשם קדושין כללא דמלתא דבהצטרפות כל הטעמים הנ"ל אין כאן בית מיחוש כלל ואם לא ירצה לחלוץ ולא יוכלו להטעותו תנשא לכתחלה עכ"ד ע"ש: +(ה) היא ספק מקודשת. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סימן תקס"ח שכתב דאם רוצה להחזירה הדבר ברור שצריכה קדושין אחרים ולא יברכו ברכת אירוסין כיון דהוא ספק שמא בעל לשם קדושין והוי ברכה לבטלה דמה שנעשה נעשה (נראה דנמשך בזה אחר דברי הרמב"ם שהובא בש"ע לעיל סי' ל"ד ס"ג אבל למ"ש הרמ"א שם גם הכא יש לברך) . ואפילו אם הוא אומר שלא בעלה לא מהימן דדילמא אמר הכי משום דרב מנגיד אמאן דמקדש בביאה אך ז' ברכות ודאי מברכינן דממ"נ צריך לברך ז"ב (עמ"ש לעיל סימן נ"ה ס"ג סק"ג ע"ש): +(ו) ספק מקודשת. עב"ש סק"ד מ"ש וכבר כתבתי אם גירש מחמת זנות לא חיישינן שמא כו' ובגליון ש"ע של הגאון רבינו עקיבא איגר זצ"ל כתב כאן וז"ל וכן אם בין גירושין והיחוד נשא אשה אחרת יש לדון בו דליכא חזקה דאדרבה חזקה דלא עבר על חרגמ"ה ע' בתה"ד סימן קמ"ט (אפשר שצ"ל ר"ט והוא מה שהביא הרמ"א ז"ל בשמו לעיל סימן ל"ג ס"א בהגה) עכ"ל. ועב"ש לעיל סי' קל"ו סק"ה שכ' בענין דלא מהני שמות הנשים לסימן משום דאפי' בזה"ז דאיכא חר"ג חיישי' שמא עבר ע"ש אך עמ"ש שם. וע' בבה"ט לעיל סק"א ומ"ש שם: +(ז) בפני עדים. עבה"ט בשם ב"ש דנראה מתשובות הרמב"ן אפי' בא עליה וכן מבואר בתשובת מהר"ם אלשקר סימן ג' ע"ש. ומה שרמז הבה"ט לעיין בתשובת הרדב"ז ח"א סימן רי"ו. הוא מה שהביא הבה"ט בשמו לעיל סימן י"ז ס"ק קס"א דמבואר שדעתו אינו כן ועמ"ש שם. ועיין עוד בתשו' הרדב"ז ח"ג ס"ה תקמ"א: +

סימן קנ

+(א) ואם נשאת אפי' לא נבעלה. עיין בס' ג"פ לעיל סי' קכ"ח סק"ו שכ' ומספקא לי אם נתארסה בלבד ועדיין לא נכנסה לחופה אם תצא ומסתברא דלא תצא כיון שכבר נתקדשה עכ"ל וע"ש עוד בסי' קנ"ט ס"ק מ"ט ונ"ב: +(ב) לא תצא. עח"מ לעיל סי' י"ז ס"ק ס"ג מבואר מדבריו דס"ל דהכא לא תצא אפי' בנשאת במזיד דעל הא דמביא הרמ"א שם תשובת מהר"ם גבי מים שאל"ס דאם נישאת בעבריינות תצא כתב הח"מ וז"ל לכאורה משמע ה"ה בכל מקום שאנו פוסקים לא תצא דוקא בנשאת בטעות ולא במרד אבל המעיין בגוף התשובה יראה דיש לחלק עכ"ל והיינו משום דבתשו' מיימוני לה"ג סי' י"א ובמרדכי סוף יבמות מבואר דלא אמר מהר"ם הכי רק במים שאל"ס דלא תני בהדיא אם ניסת לא תצא אבל בפסולי דרבנן דאמרי אם נשאת לא תצא אין חילק בין נשאת במזיד. אמנם בדברי הד"מ בסי' זה אות ד' שכתב בשם הריב"ש סי' ר' וז"ל ואם נשאת בגט שהוא פסול מדבריהם אם עשתה שלא ע"פ חכם ראוי לקנסה ואם עשתה ע"פ חכם לא תצא עכ"ל משמע דמה דכתב תחילה דראוי לקנסה היינו דתצא. וכן מצאתי בתשו' ברית אברהם סי' צ"ט שדייק כן מדברי הריב"ש הנ"ל וכתב דהא דלא חילק בזה בש"ע אפשר משום דהרמב"ם והש"ע כתבו דאם היה ותיק וגירש מעצמו ה"ז משובח ממילא משמע דמיירי בשוגג דאי במזיד האיך מקרי ותיק ובודאי לא יגרש מעצמו ואף דאפשר דהוא שוגג והיא מזידה י"ל דבכה"ג לא קנסינן לדידיה כו' ומתוך כך רצה לומר בעובדא דידיה שהיו שניהם מזידים יש לקנסם דתצא כדברי הריב"ש הנ"ל ובפרט דבנדון דידיה שמיחו בה ועברה על ההתראה י"ל דגרע טפי וכמבואר בת' הרא"ש שהובא בטור ס"ס קמ"א (ובש"ע לעיל ס"ס י"א) ושוב צידד להקל דאפשר לחלק דע"כ לא קנס הריב"ש רק היכא שלא תתעגן אחר שתצא מזה שתשתדל גט כשר ותנשא לאחר משא"כ בנ"ד שמת הבעל ונשאר יבם קטן ואם תצא מבעלה ע"כ תתעגן עד שיגדל היבם כו' ועי"ל דע"כ לא קניס רק נגד איסור א"א ולא נגד איסור יבמה לשוק כו' ועוי"ל דע"כ לא קניס אלא בידוע שלא נתעברה אבל בנ"ד שדרו ביחד איזה שבועות ושמא נתעברה מבעלה אין לקונסם כו' ואף דבס"ס י"א מבואר דאחר ההיתר לא הוי דעביד וכדברי תשובת הרא"ש הנ"ל הלא גם התם כתבו האחרונים דלאו כללא הוא ומבואר במשנה דמס' ידים פ"ג מ"ב דאין למידין דברי סופרים מדברי סופרים והאריך בזה בתשו' לחם רב סימן ל"ג והגם דהתם עיקר הטעם דקנסוה משום דעברה במכוון ע"ד חכמים וכמו שהוציאו מן הירושלמי לחד גירסא וי"ל דדוקא באם כבר הזהירו הב"ד שלא תנשא משום ודאי איסור כמו בכל הני דהתם אבל בנ"ד אף שהזהירו אותה שלא תנשא עד שיוסכם ההיתר מגדולי הדור עכ"פ לא איפסוק להם איסור בודאי כו' ע"ש עוד וגם בס"ס ק' שם. (ולכאורה איני יודע האיך אפשר לומר כן בדעת הריב"ש דס"ל דאם עשתה שלא ע"פ חכם יש לקנסה דתצא. שהרי מדברי הריב"ש סי' רמ"ב שהובא בקצרה בב"י לעיל ס"ס י' ובב"ש ס"ס י"א מבואר דס"ל דאפי' בעברה על ההתראה לא תצא ושלא כדברי הרא"ש. ואיך נאמר דכאן בסי' ר' ס"ל דאפי' בלא התרו בה רק שעשתה שלא ע"פ חכם תצא ואפ"ל דכוונת הריב"ש באם היה שוגג והבעל ותיק ורוצה לגרש מעצמו והיא אינה רוצה בזה יש לקנסה ע"ל סי' קט"ו ס"ד בהג"ה ויש לעיין בריב"ש שם) . וע' מ"ש לקמן סי' קנ"ז ס"ד סק"ה בשם תשו' חוט השני סי' י"ב: +(ג) וכותבין לה גט אחר. עיין בהגהת מל"מ פ"י מה"ג דין ב' שכ' דנראין הדברים דאין לנו לכוף לבעל הראשון לגרשה בגט אחר שנשאת לשני וכן נראה מדברי מרן בתשובה דף ע"ט ובהכי ניחא מה שתמה בס' ג"פ סי' קכ"ט סקנ"ב עכ"ל סימן קנ"ד סכ"א בהגה: +(ד) אם לא נכתב. עב"ש סק"ד שכתב וע' במרדכי כו' וע' כמהרי"ק שורש כ"ו מ"ש בזה: +(ה) כל גט שהוא בטל כו'. עיין לעיל סימן ו' ס"א בהגה ועיין בס' בית מאיר מ"ש בזה: +

סימן קנב

+(א) ספק מגורשת. עבה"ט בשם ב"ש מ"ש אבל א"י לאסור עליו אם הוא כהן. ועיין בספר תו"ג שכ' עליו דבריו מרפסין איגרא דודאי נאסרה עליו אם הוא כהן ונראה דט"ס יש בדבריו וצ"ל ואין יכול לאוסרה על כהן. והיינו כשהיא מכחישתו ואח"כ מת ומטעם דאין אדם נאמן לאסור על חבירו כשהו' מכחישו ואפי' האחר מותר בה אף שהאחר אינו יודע להכחישו מ"מ מותר כמו בנתנסך יינך דמותר לכ"ע כשהבע"ד מכחישו עכ"ד ע"ש. ועיין בת' ברית אברהם חיו"ד סימן ס"ו סוף אות ה' שהעתיק דברי הב"ש הנ"ל ככתבן ונדחק לפרש דהיינו לדעה האמצעית בסימן קע"ח ס"ט בהגה וכיון דהוא מטעם נאמנות האידנא משום חרגמ"ה אינו נאמן יעו"ש. אך האמת נראה כדברי התו"ג הנ"ל דט"ס יש כאן. גם בס' בית מאיר כתב דט"ס בדברי הב"ש וצ"ל אבל אינה יכולה לחזור אליו אם הוא כהן. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ה סימן שני אלפים של"ה שכתב דבעל שאומר גרשתי את אשתי פשוט הוא דאינו נאמן כו' ואם הוא כהן שווי' אנפשי' חד"א ואם הוא ישראל וצריך לקיימה צריך לקדש אותה פעם אחרת כי לפי דבריו גרושה הי' ואסור בפנוי'. ומה שיש לדקדק הוא אם אמר גרשתיה במקום פלוני דמשום הכי לית הכא קלא שנתגרשה ולא הוי מיגו במקום עדים וי"ל דאפי' בכה"ג אינו נאמן להתירה לעלמ' בלא גט אחר דאם איתא דגירשה במקום אחר כשבאו לכאן הי' יוצא עליה שם גרושה והדר הוי מגו במקום עדים (ולפ"ז היכא דבאמת איכ' קול שגירש' במקום פלוני אף דע"פ הקול לחוד אין לסמוך להוצי' מחזקתה כמ"ש לקמן ס"ז בהגה מ"מ בכה"ג יש לסמוך על דברי הבעל) ואם אין כאן מי שיודע שהיתה אשתו פשיטא דנאמן לומר קדשתיה וגרשתיה שהפה שאסר כו' עכ"ד: +(ב) שנים אומרים נתגרשה כו'. עיין בתשוב' נו"ב סימן ס"ה במעשה נפל' שהי' בק"ק פין אשה אחת יושבת עגונה כמה שנים ופ"א כשהית' בחנות בא איש אחד אצלה אל החנות כאילו רוצה לקנות וכאשר הסתכלה בפניו הכירה אותו שהיא בעלה והביאה אותו אל הרב ואמרה סימנים בגופו וגם כל בני העיר הכירו אותו בט"ע שזה האיש הוא פב"פ מילדי קהילתם בעל האשה זאת והאיש מתחילה כיחש עד שדיברו עמו ובקשו ממנו שיתן גט והודה שהו' בעלה וגירשה ואח"כ הלך משם ובדרך בבואו אמר שהו' אינו בעל האשה ומשם הלך עד בואו לפרעמסל' וגם שם הכירה אותו אשה אחת עגונה שהו' בעלה וגם כל בני העיר הכירו שהו' פב"פ מילדי קהילתם בעל האשה הזאת מפרעמסל' וגם האיש הודה שהוא מפרעמסל' ואשה זרה שאינה אשתו גירש בק"ק פין בשביל מעות שקיבל בעד הגירושין וכתבו הב"ד מפרעמסל' להחזיק האשה שבפין בחזקת א"א בודאי כי זה המגרש אינו בעלה רק הוא מילדי פרעמסל' ואחר זה שלחו בני ק"ק פין לפרעמסל' והשלוחים הכירו שהיא מילדי עירם בעל האשה שבפין ומעתה בני ק"ק פין מחזיקים בהכירם שהוא מילדי עירם ובני ק"ק פרעמסלי מחזיקים בהכירם שהוא מילדי עירם (ובלשון התשובה שם מבואר שגם את האשה שבפרעמסלי גירש אח"כ) ונתווכחו הרבנים במשפט הנשים הנ"ל. והוא ז"ל האריך ומסיק דנדון זה דומה לשנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ולכן שתי נשים הללו מקולקלות וכל אחת אסרה מספק וישארו עגונות. ושם מבואר דמה שאמרו חז"ל תרי כמאה לאו דוקא כמאה אלא אפי' כרבוא. ועוד מבואר שם דמה שאמרו בסנהדרין ל"ז שאין אחד דומה לחבירו לא על הרוב דברו אבל מזדמן אחד מכמה אלפים שדומה לחבירו וכמעשה דשתי אחיות אלא באמת היא דבר שאי אפשר כלל ומעשה דשתי אחיות התם הכהן לא עלה בדעתו לזה ואילו הוה דייק שפיר בודאי הי' איזה הפרש כל דהו ע"ש באורך (עיין בת' גליא מסכת סי' ח') ועיין בס' צלעות הבית שבסוף ס' בית מאיר מענין זה. +(ג) לאחד מעדי' לא תצא. עיין בס' בית מאיר שכ' דמשמע ברור מהרמב"ם וטור וש"ע דלא תצא והבנים כשרים וזה צ"ען מאין יבא כשרותם נהי דהו' והיא אינם באשם מדאומרים אנו יודעים אבל הבנים להכשיר לעלמא שהם בספק תרי ותרי הא ס"מ הם. ולפע"ד משמע הכי מיבמות צ"ג ע"ב כו' וע"כ דס"ל להפוסקים הנ"ל דזה אין סברא כלל דליהוי הולדות ס"מ דא"כ בודאי ראוי דתצא שלא להרבות ס"מ ונראה דלכן הוסיף הרמב"ם בטעמו שהרי היא ובעלה יודעים וחזקה שאין מקלקלים עצמם הרי דנקט החזקה אף בדידי' ובמה היה קלקולו אם לא בהולדות שע"י צירוף חזקה זו דתרווייהו נעשה הספק אף לנו כודאי להכשיר הולדות כו' ע"ש. ועיין בתשו' ברית אברהם סו' אות י"א תמה שם על הנו"ב סי' ס"ה דף ע"ד ע"א בד"ה באופן שכ' דמה נעשה בבנים. שדבריו תמוהי' דאשתמיט לי' דברי הרמב"ם והש"ע סי' קנ"ב דבניסת לאחד מעדי' ואומרת ברי גם הבנים כשרים אך בניסת לאחר או שאמרה איני יודעת הולדות ספק ממזרים וע"ש ויש לעיין בנו"ב שם. +(ד) שניהם מעידים שהיא א"א. עיין בס' שעה"מ סוף פ"ט מהלכות אישות בדין אחד מעיד שהיא אשת ראובן ואחד מעיד שהיא אשת שמעון אי הוחזקה באשת איש על פיהם יעו"ש וע" לעיל סי' י"ז ס"ט: +(ה) שבאה ואמרה כו'. עייין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס י"ח (ויובא קצת לקמן סי' קע"ח ס"ג סק"י) שחקר שם בענין אשת ישראל שאמרה נבעלתי באונס דמותרת מטעם מיגו דאולי זה דוקא בלא אמרה כן עד אחר שבאה לב"ד אבל בעובדא דידי' שמתחלה הודית בפני בעלה ובפני אנשים אחרים שנבעלה להזקן ואף שאמרה ג"כ שאנוסה היתה מ"מ בבואה אח"כ לב"ד ואמרה נאנסתי אין לה מגו שהרי בפני הב"ד שוב לא יכולה לומר לא נבעלתי וזה דומה לתשובת הרא"ש שהוב' בח"מ סי' ע"ב סי"ח בהגה ובסי' קל"ג ס"ג כו' והביא שם שגם בס' מחנה אפרים חקר בזה. והו' ז"ל מסיק דדוקא בתביעת ממון קאמר הרא"ש כו' ע"ש. וחקירה זו שייך ג"כ הכא אך הסברא השני' שכתב שם לחלק בין נדון הנ"ל להך דתשובת הרא"ש לא שייך כאן. +(ו) נאמנת שהפה שאסר כו'. עי' בשו"ת בית דוד סי' כ"ב שכתב דיש לפקפק אם זה נוהג האידנא לפי המנהג במדינתינו שהנשואות ניכרות במלבושיהן שהבתולות הולכות פרועות ראש והנשואות ראשיהן מכוסות א"כ יש לדמות להא דאמר רב יהודה הוחזקה נדה בשכונתי' בעלה חייב עלי' משום נדה ואף אמתל' לא מהני והיינו משום שעשתה מעשה ללבוש בגדי נדותה תו לא מהני אמתלא כמ"ש הפוסקים (ביו"ד סי' קפ"ה. וע' בש"ך שם ובתשובת חתם סופר חי"ד סי' ט' ודוק) וה"נ דכוותי' כיון שהחזיקה עצמה לכסות ראשה כו' והאריך בזה והנראה מדבריו שמחליט כן לדינא דבזה"ז אין היתר ע"ש. וכבר כתב כן גם בס' שלמי שמחה על הרא"ש פ"ב דכתובות שכ' ונ"ל דעכשיו בזמנינו שהנשואות לבושות צעיף הרי היא בחזקת א"א עד שתבי' ראיה שנתגרשה ע' ביו"ד סי' קפ"ה עכ"ל וכן מצאתי בס' עיטור בכורים על התוספת' פ"ב דכתובות שכ' ויש להעיר בנשי דידן אשר בתולות הולכות פרועי ראש וא"כ אשה המכוסה בצעיף נתחזק' שהיתה א"א מיד בבוא' כו' עד והרבה צריכין להתיישב למעשה ע"ש. גם בתשו' חמדת שלמה ר"ס נ"ט כתב וז"ל ולפום ריהט' במה לא יחשב זה מעשה מה שהולכת בכיסוי הראש כדרך הנשואות ולדעתי הוא מעשה גדול יותר מלבישת בגדי נדות שי"ל דאתרמי לה בגדים אחרים כמ"ש מהרי"ק משא"כ ההולכת בכיסוי הראש כדרך נשואות אין מי שלא יחזיקה לנשואה כו' עכ"ל. אכן בתשו' חות יאיר סי' קל"ח (שהבאתי לעיל סי' מ"ז ס"ק א') מבואר שדעתו דכיסוי הראש לא מיחשב מעשה כולי האי כמו לבישת בגדי נדות וכ' שם דדוקא לבישת בגדי נדות משום דאין אשה מנוולת עצמה בהם כי מאוסים ומגונים וטמאים הם בעיניה משא"כ לצנוף מצנפת כדרך הנשים לפעמים גם בתולות מנסין ראשן מפני כיעור ראשן שחין. וכה"ג (ר"ל כגון שבאה בשנים ובושה לילך כבתולה עי' בת' בית אפרים סימן א' הבאתיו לעיל סי' א' ס"ק י"ד) י"ל דמהני אמתלא ט"ש. גם בתשו' זכרון יוסף סי' ח' הביא דברי החו"י הנ"ל להלכה ע"ש עוד. וע' בנ"צ הארכתי בזה ודעתי נוטה דאף האידנא נאמנת לומר גרושה אני. וכעת ראיתי גם בספר בגדי ישע סי' מ"ג תשובה ארוכה בזה. וע' מ"ש לעיל סי' קמ"ב ס"ק ז': +(ז) וי"א דוקא עיין בתשובתי הרדב"ז ח"א סי' שצ"ח מבואר מדבריו דמסתברא לי' כדיעה ראשונה ובזמן דאיכא הכחשה ממש כגוונא דברייתא (לעיל סימן מ"ז ס"ד) שאמרה אשת איש אני וחזרה ואמרה פנוי' אני ולא נתנה אמתלא בכה"ג אינה נאמנת אלא בתוך כדי דיבור אבל בגוונא דמתני' דאמרה א"א הייתי וגרושה אני נאמנת אפילו אחר כ"ד ומתני' מלתא פסיקתא קתני כו' וע"ש עוד אודות שנשאל באשה שבאתה לירושלים ודיברו עמה לינשא והשיבה שהי' עגונה מפני שאבד גיטה קודם שעבר הזמן שגזר עלי' החכם להמתין ונמשך הדבר כך כמה שנים ובכל זמן שאמרה שהי' עגונה אמרה ג"כ הסבה מפני שאבד גיטה ואח"כ אמר לה חכם א' שמה שנאבד גיטה אינו מזיק (שם מבואר תוכן המעשה באריכות) והאריך שם להתיר האשה הזאת מכמה טעמים. ובאמצע התשובה כתב דאפילו אם אמרה עגונה אני ולאחר זמן אמרה מפני שאבד גטה אפילו בכה"ג אני מתירה לינשא אפילו לדעת האומרים דמשנתינו בתוך כדי דבור דוקא מודו בנ"ד דבשלמא במתני' שאמרה א"א הייתי וגרושה אני לא הוי טעמא משום אמתלאה אלא בלא טעם נמי נאמנת דהפה שאסר כו' ומשום הכי בעינן תוך כדי דבור אבל בנ"ד דהו' מטעם אמתלא אפילו לאחר זמן אם נראה לבית דין שהטעם הוא נכון סומכין עליו כו' ונ"ד אין לך אמתלא גדולה מזו ועדיפא מהך איתתא שקפצו עלי' בני אדם שאינם מהוגנים כו' דאילו התם ודאי משקרא ועל ידי האמתלא אנו אומרים דשקר' אמרה בתחילה ואילו בנ"ד קושטא אמרה בתחילה ובסוף אלא שהיתה טועה בדין כו' עיין שם עוד. +(ח) כשאמרה כך בתכ"ד עב"ש סק"י שכ' דאף לדיעה קמיית' דוקא באמרה א"א הייתי אבל אם אמרה א"א אני לכ"ע אינה נאמנת אחר כ"ד לומר גרושה אני דהא מכחשת דבריה אלא תכ"ד נאמנת אפילו להכחיש דבריה וכמ"ש בש"ס בענין אם אמרה א"א אני ואח"כ אמרה פנוי' אני דא"נ לאחר כ"ד כמ"ש בסי' מ"ז כו' עכ"ל ונסתפקתי בדין זה באמרה א"א הייתי (לדיעה הב'. או לדיעה הא' באמרה א"א אני) ואחר כ"ד אמרה גרושה אני דהדין דאינה נאמנת משום דשוויא חד"א והיא יודעת בעצמה שהאמת אתה שגרושה היא אם היא רשאי לילך למקום רחוק ושם תאמר תכ"ד א"א הייתי וגרושה אני או גרושה אני לבד. שהרי הענין דשוויא אחד"א אינו מטעם נדר וקונם רק משום דאדם נאמן על עצמו יותר משני עדים כמו שהוכיח בתשו' נו"ב תניינא חאה"ע ס"ס מ"ג ע"ש. ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' ב' סק"ד ובסי' קכ"ז ס"ק ז' ולעיל סי' ז' ס"ק יו"ד ע"ש וצ"ע. +(ט) אא"כ נתנה אמתלא. לכאורה לפמ"ש הט"ז ביו"ד סימן קפ"ה בשם מהר"ל מפראג דלהכי בהוחזקה נדה לא מהני אמתל' משום דלאו כ"ע ידעי מן האמתל' וא"כ על מה סמכהו עצמה כשהחזיק' עצמה נגד כ"ע ודוק' באמרה לבעלה טמאה אני מהני אמתל' משא"כ באמרה בפני רבים ע"ש לפ"ז ה"ה הכא באמרה א"א אני ואחר כ"ד אמרה גרושה אני אינה נאמנת אף באמתלא אא"כ אמרה מתחילה לאחד אבל לא באמרה בפני רבים. ושוב מצאתי כן להדיא בתשו' חות יאיר סי' קל"ח שכ"כ אדין דהכא. אמנם כתב שם דיש לפקפק על סברת מהר"ל מפראג מגמר' דכתובת דכ"ב כו' ע"ש וגם בספרי פ"ת ליו"ד שם סק"ג כתבתי בשם תוה"ש וכו"פ שחולקים עליו. בתשו' שמן רקח ח"א סי' מ"ג עמד על זה והפלה ג"כ דלא כמהר"ל מפראג בזה: +(י) אם יש עדים. עב"ש ס"ק י"א שכ' ואם קול יצא שיש עדים שהי' א"א יש לדייק ממ"ש לעיל סי' ז' ס"ז דאסורה כי דוק' בשבויה הקילו בה"י. עכ"ל. ועמ"ש. בסי' ז' בנ"צ שם דהיינו ביצא קול שיש עדים שהיה עדיין א"א. וע' בזה בס' הפלאה בשמעתין ובפוסקים לעיל סימן מ"ו. ועי' בס' בית מאיר שכתב מ"ש הב"ש ואם קול יצא כו' היינו קודם שנתארסה אבל אח"כ עסי' מ"ו. ור"ל דשם ס"ח נתבאר דאין חוששין לקלא דבתר אירוסין ע"ש. +(יא) שהיתה א"א. לכאורה נראה דאפילו אם לא ידעו העדים בעצמם שהיתה א"א רק ששמעו מפיה כיון דשויתה אז אנפשה חד"א נאמנת ע"ע יותר משני עדים וצ"ע. +(יב) ואפי' אם נשאת ע' בתשו' הרדב"ז ת"א סימן תי"א שכ' דאם נשאת ואח"כ באו עדים שהיתה נשואה דתצא ודאי דבניה ממנו ממזרים ואי לאו דמסתפינא אמינא דהוי ממזר מן התורה כיון שהיא בחזקת א"א ע"פ העדים כו' וא"ת איך תקינו רבנן מלתא דאתי לידי תקלה להאמינה במקום דליכא סהדי דידעי שהיא נשואה דילמא למחר אתו שהדי דאמרי נשואה היתה ותצא ובניה ממזרים למפרע י"ל דאדרבה משום חומר שהחמרת עליה בסופה הקלת עליהם בתחילתה שאם אינו אמת שגירשה לא היתה אומרת גרושה אני כיון שיודעת שאם יבואו עדים שהיתה נשואה תצא והולד ממזר אלא שהיא סומכת כיון שהוא אמת שגרשם תמצא עדים שידעו שהיא גרושה אע"פ שיבואו עדיה שהיתה נשואה עכ"ל. +(יג) אבל חוששין. עב"ש סקי"ב ומ' בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד סי' ג' אות י"א ובחלק אה"ע סי' ח' אות ט' מ"ש בזה: +(יד) שם גט. עיין בה"ט מ"ש בשם הרדב"ז. והמעיין ברדב"ז שם (בדפוס סדילקא הוא בחלק ד') יראה דלא מטעם הנהו סהדי התיר אותה דפשיטא דאינו מועיל כיון דלא היה רק עד א' על הגירושין ומה שאמרו אחרים ששמעו מפי אחרים ודאי דאינו כלום. ואך התיר אותה מטעם החזקה שהיתה בחזקת גרושה מכמה שנים ואפילו לא היה שום עדים בדבר היתה מותרת לינשא מאחר שהוחזקה בגרושה כחמש או שש שנים בלא ערעור ומצינו דחזקה מוציאה מידי ודאי וכתב דאם אתה אומר שלא תועיל חזקה לגרושה להנשא לא הנחת בת לאברהם אבינו מגורשת יכולה להנשא דאי על פי סהדי עבידי דמייתי או אזלי למדה"י ואי ע"י גט או מעשה ב"ד עביד דמורכס וכ"כ רש"י ז"ל בכתובות (דף כ"ב סוף ע"ב) דבשעה פורתא לא מהימנא למימר אירכס לי. משמע הא לאחר זמן נאמנת לומר אירכס לי כו' ומה דמעשים בכל יום דאם הגרושה רוצה ללכת למקום אחר נותנין בידה מעשה ב"ד איך נתגרשה פלונית כו' עושים כך שמא תרצה להנשא קודם שתוחזק לגרושה או להחזיק בגרושה אבל אם הוחזקה דמגורשת פשיטא דאינה צריכה כלום. ומ"ש קצת משכילים דחזקה זו הוי כקול בעלמא דמה לי קול ארוך ומ"ל קול קצר זו שגגה גדולה שאם זה קול חזקה מאי היא כו' קצורו של דבר גדר הקול הוא קול שיוצא בלי הסכמה ואינו הולך ומתחזק לזמן קצר וגדר החזקה שהולך ומתחזק הדבר בלי ערעור ולזמן ארוך ע"ש שהאריך הרבה בזה והזכיר שם עוד טעמים וסניפים שהיו בנדון הנ"ל ומכללם הוא מה דאיכא אומדנא דמוכח ע"פ עד א' שראה את גירושיה ועדים אחרים מפי עדים ומסיים ומ"מ עיקר סמיכות הוראה זו הוא על החזקה והנך טעמי סניפים נינהו ע"ש: +(טו) מתחת ידה. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז. הוא בח"ב סי' תשצ"ה ע"ש עוד ועיין בס' ג"פ לעיל סי' קכ"ה סקצ"ד: +(טז) אע"פ שאינו מקויים. ע' לעיל סי' קמ"ב סי"ד הביא מרן המחבר יש חולקים על זה שאין להתירה לינשא ע"י שיוצא מתחת ידה אם לא נתקיים כו' והוא דעת הראב"ד והרשב"א כמבואר בב"י. וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' קל"ו שכ' דאף שבש"ע סי' קנ"ב ס"ט הביא רק דעת הרמב"ם אין בידינו להקל נגד גדולי הפוסקים המחמירים אמנם אם הגט מקויים אף שאין מכירין חתימת דייני קיום יש להתיר אפילו שלא בשעת הדחק וכן הדין בשליח לקבלה שהביא גוף הגט כו' ע"ש: +(יז) מעשה ב"ד. כ' בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' תר"ב על אשה שהוציאה מעשה ב"ד פלונית נתגרשה בפנינו בגט כשר והוציאה הגט והוא פסול. הדבר ברור שאין ב"ד או עדים יכולים להכשיר את הפסול ושמא לא דקדקו יפה ומ"מ צריך לדקדק אם הפסול הוא עשוי להיות אחר הנתינה כגון דבוק או טשטוש או קרע או מחק וכיוצא תלינן שכשר היה ואח"כ נפסל ולב"ד טועין לא חיישינן אבל אם הוא פסול שהדבר מתברר שהיו בו מתחילתו הגט פסול ואפי' אם נשאת תצא. ואם לא היה בידה אלא עדות עדים שנתגרשה בגט כשר (עמ"ש לעיל סי' קמ"ב סק"ז) ונמצא פסול בכל גוונא פסול דתלינן דלא דקדקו או שלא היו בקיאין ואם יבאו העדים ויאמרו פסול זה לא היה בגט זה בשעה שנמסר הרי הוא כשר ותנשא בו לכתחלה עכ"ד: +(יח) אינה יכולה לינשא. עיין בס' בגדי ישע ס"ס מ"ג הביא בשם ס' שבילי תורה שפסק דדוקא לכתחילה א"י לינשא אבל בדיעבד אם נשאת אף שאין מכירין ל"ת כיון דמדאורייתא עדים החתומים כו' והרי גם בגט פסול מדרבנן אם ניסת ע"פ הוראת חכם ל"ת כו' ע"ש וע' מ"ש בס"ק שאח"ז: +(יט) עד שיוכרו. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קל"ו שכ' לתרץ דלא תקשי מלעיל ס"ס קמ"ב בהג"ה ואמאי שתק רמ"א כאן ולא הגיה שבשעת הדחק ועיגון יש לסמוך ע"ד הרשב"ץ שמעשה ב"ד א"צ קיום. דשאני התם דמיירי שהביא השליח גוף הגט מקוים אבל כאן אין גט לפנינו רק מעשה ב"ד לחוד וטעם החילוק בזה הוא מתרי טעמי חדא דשם בס"ס קמ"ב שהביא גוף הגט מקוים א"כ אין כאן שום ריעותא רק מה שאין מכירין כאן החתימות בזה סמכינן על הר"ש בן הרשב"ץ שסמך ע"ד הירוש' דחתימת ב"ד א"צ קיום אבל כאן שאין הגט בידה רק מעשה ב"ד לחוד ויש כאן ריעותא למה אין הגט בידה לא סמך רמ"א ע"ד הירושל' בזה כי אולי במקום ריעותא גם הירוש' אינו מקיל ועוד דשם בס"ס קמ"ב שהביא השליח גוף הגט בחתימת עדי הגט וגם קיום מדיינים בזה שייך סברת הרשב"ץ שהביא הב"י שם כיון שהשליח נאמן לקיים ביחידי חתימת העדים א"כ ק"ו שחתימת דייני הקיום על חתימת העדים מהני דעדיף טפי גט מקויים שלא נתקיים הגט מעד א' אומר בפ"נ כו' אבל כאן שלא בא גוף הגט רק המעשה ב"ד לחוד בזה לא שייך סברת הרשב"ץ הנ"ל. והאריך בזה ומסיק כן לדינא דאם אין שום גט לפנינו רק מעשה ב"ד שמבואר בו שנתגרשה כדמו"י בין שהוא ביד האשה עצמה ובין שהוא ביד שליח לקבלה של האשה שהביא שמעשה ב"ד שקיים שליחותו וקיבל הגט ושקרעו כל זה אינו מועיל ולא תנשא עד שתתקיים חתימת הדיינים ואפילו במקום דחק ועיגון אין להתיר כו' וכן הדין במעשה ב"ד של חליצה שאינו מקויים שהרי אין כאן חתימת עדים רק המעשה ב"ד אפי' במקום דחק ועיגון אין מתירין אותה להנשא עד שיתקיימו החתימות ע"ש: וע' בשו"ת בגדי ישע סי' ל' הזכיר שם קצת מדברי הנו"ב הנ"ל מה שדעתו להחמיר באם מביא מעשה ב"ד לבד. וחולק עליו וכתב הלא עיקר טעמו הוא דאם אין כאן הגט יש כאן ריעותא לפנינו מה שאין הגט בידה כו' והוא תמוה דמה זו ריעותא הלא מפורש בש"ע (בסה"ג ספ"ו בהגה) דהמנהג עכשיו לקרוע הגט תיכף אחר נתינתו ולגונזו ואין מוסרין הגט ליד האשה כו' והא דלא הגיה הרמ"א בס"ס קנ"ב הוא משום שכבר הגיה בס"ס קמ"ב שיש להתיר במקום עיגין ליתן לה הגט לכתחלה א"כ מכ"ש בס"ס קנ"ב שיש לה מעשה ב"ד שכבר נחנו לה הגט וכמ"ש סברא זו התשב"ץ ח"ג ס"ס עכ"ד ע"ש. וא"י מדוע העלים עיניו מטעם הב' של הנו"ב הנ"ל דבאמת זהו עיקר טעמו כנראה ממה שמחמיר במעשה ב"ד של חליצה דהא שם לא שייך ריעותא מה שמביאה המעשה ב"ד לחוד והוא ז"ל מחמיר רק מטעם הב' כיון דלא שייך בזה סברת הרשב"ץ הנ"ל. אמנם לדינא קרוב לומר שהנכון עמו ע"פ הראיות שהביא שם מהתשב"ץ עצמו ח"ג סימן כ"ב וסימן ס"ו. והגאון בעל נו"ב ז"ל לא ראה בתשב"ץ עצמו רק מה שהביא הב"י בשמו. ובפרט שגם הב"ש בס"ס קמ"ב לא הזכיר טעם הרשב"ץ שהובא בב"י דעדיף טפי גט מקויים שלא נתקיים הקיום מעד א' אומר בפ"נ כו' רק כתב שם טעם אחר כיון דס"ל לכמה פוסקים קיום ב"ד א"צ קיום כו' והוא טעמו שלהר"ש בן הרשב"ץ כנזכר בתשב"ץ ח"ג ס"ס ט"ז בהגה שם וכת' הרשב"ש סי' רס"ו ולפי טעם זה גם כאן יש להקל במקום דחק ועיגון. ולפ"ז ה"ה וכ"ש במעשה ב"ד של חליצה שאין מכירין החתימות דאפשר להתיר במקום דחק ועיגון. וצ"ע ועמ"ש לעיל סימן קמ"ב סק"ז. וכתב עוד בת' בגדי ישע שם דאם נשלח מעשה ב"ד ע"י בי דואר גם המחבר ס"ס קנ"ב מודה שמותרת לינשא בלא הכרת חתימת ב"ד דהרי דקדק הש"ע בלשונו וכתב אשה שיש בידה מעשה ב"ד כו' וכן הוא הלשון במקור הדין בתשב"ץ ח"א סימן קע"ג והוא מטעם דחיישינן לזיופא דאשה אבל אם המעשה ב"ד בא ע"י בי דואר ליד ב"ד ולא שלטה בו ידי האשה מעולם ליכא למיחש לזיופא דאשה ולא לזיופא דשום אדם ודאי גם התשב"ץ והש"ע מודים דא"צ הכרת חתימת ב"ד וסברא זו מפורש בתשב"ץ עצמו ח"ג סי' ס"ו שכ' שם וז"ל ולזיוף האשה ליכא למיחש שהרי ממקום אחר בא זה העדות וידיעה מלתא בדוכתה דאיהי לא זייפתיה כו' עכ"ל ובזה בודאי גם הט"ז והנו"ב מודים דמותרת ומכ"ש במקום עיגין קצת כו' עכ"ד ע"ש וע' בת' מאמר מרדכי סי' פ"ב הביא שם ג"כ דברי התשב"ץ סימן ס"ו הנ"ל וסמך עליהם בעובדא דידיה שהיה שעת הדחק ומקום עיגון ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קמ"ב סקל"ג בשם ת' פני אריה ות' מהר"מ וע"ש עוד: +

סימן קנד

+(א) ריח הפה כו' ע' בת' הרא"ם ח"ב סי' י"ט מבואר מדבריו דכל הני דחשיב במתני' דוקא אם הסרחון חזק וקשה עד שאין האדם יכול לסובלו ע"ש. ומ"ש הבה"ט בסק"ג חולה הצרפתי כו' כפי הנראה הוא מדברי הרא"ה שם: +(ב) מקבץ צואת כלבים או בורסקי. עיין בתשו' כנסת יחזקאל סימן ע"ד באיש אחד שאחר שנשא אשה רצונו להיות סופר סת"ם ולעבד בעצמו הקלפים ומלאכה זו נעשה קצת ע"י צואת כלבים ואשתו מוחה בו כדין המתני' ואלו כופין להוציא מקמץ כו' והאריך בזה ומסיק דאם הוא איש שלא יצלח למלאכה אחרת כ"א למלאכה זו אין אשתו יכולה למחות בפרט בעתים הללו שהמחיה קשה עלינו לפרנס ב"ב כו' וגם כי מלאכת שמים היא ורוצה לעבד לשמה ואינו מאמין לאחרים אם יש להבעל מחיה אחרת או יודע מלחכה אחרת לפרנס ביתו ודאי דיכולה לעכב עש"ה: +(ג) ידעה בהן. עבה"ט בשם ב"ש שכתב דאף להרמ"א אין דינה כמורדת דיכולה לומר קים לי. ועיין בספר ב"מ שכתב דזה צ"ע דהא דינא לפחות מכתובה והוא המוחזק בממון ועיין סימן ק"ו סעיף א' עכ"ל: +(ד) ויש חולקין. עיין בתשו' מהר"ם אלשקר סימן ע"ג שפסק כדיעה ראשונה וכתב שם שדברי מהר"מ שכתב בפירוש שאין כופין דבריו בטלין ברוב מנין ובנין וגם אין ראייתו מכרעת ע"ש: ובת' עה"ג ס"ס ל"ט כ' כיון דהוה פלוגתא דרבוותא אין לנו להקל כי ספיקא דאוריי' היא ע"ש. ועיין בספר בית מאיר האריך קצת ומסיים וז"ל לכן המוטב לענ"ד שלא לכפותו על הגט כי אם על החיוב מזונות ופרנסה או לתשלומין הנדוניא והכתובה עד שמכח זה בע"כ ירצה עצמו לגט ע"י פשרה קצת ובזה אין שום חשש ע"ל. ועיין בספר גט מקושר בס"ג שני סוף אות כ"א מ"ש בזה: +(ה) ששעבד עצמו נגדה. עיין בתשו' נו"ב תניינ' סי' צ' שנשאל במעשה שאחד נשא שתי נשים וגירש את השני' ורוצה להשאר עם הראשונה והראשונה תובעת גירושין אחר שבגד בה ונעלם מעיניה י"ב שנים ועזב אותה ריקם בלי מזון והוסיף חטא על פשע לעבור חרג"ה ונשא אשה על אשתו והבעל טען שמה שנשא אחרת היה ע"פ איש שאמר לו שמתה אשתו והאמין לדבריו ואמנם זאת נתברר שאחר שכבר נודע שאשתו בחיים והתרה בו רב אחד לגרש את השניה אעפ"כ שהה עם השניה והבעל אומר חטאתי בזה ולא אוסיף והנני לשוב ולדור עם אשתי הראשונה ולא אבגוד שוב בה והאשה אינה רוצה בשום אופן להשאר עמו רק תובעת גירושין. והנה דעת הרב השואל לכופו לגרש אף בשוטים משני טעמים טעם א' ע"פ דברי רמ"א אלו בעבר על חרם ששעבד עצמו נגדה כו' וכיון שזה עבר על חרגמ"ה שהוא כלפי דידה שנשא שתי נשים שחד' נעשית צרה לחברתה כו' ולטעם ב' ע"פ דברי רמ"א לקמן ס"ג בהגה שכ' וכן איש שרגיל לכעוס ולהוציא אשתו מביתו כו' וכיון שאיש הזה ברח מאשתו ונעלם ממנה י"ב שנים ומנע ממנה כל משך זמן זה כל עניני אישות יש לדמות להגהת רמ"א הנ"ל ובזה כופין אפילו בשוטים שהרי דברי רמ"א לקוחים מדברי הרשב"א כו' ואפילו לדעת י"א שהובא בסעי' כ"א מ"מ בזה מודה דכופין בשוטים כיון דכ' הרשב"א דבזה שמואל מודה לרב והרי לרב כופין בשוטים כמ"ש התוס' עכ"ד הרב השואל. והוא ז"ל השיב לו שאין דעתו כן כי על טעם א' יש להשיב דמה דפשיטא לי' שזה עבר על חרגמ"ה מבעי לי טובה ולא מטעם שיש פוסקים שחרגמ"ה יש לו זמן עד סוף אלף החמישי אלא מטעם אחר שהרי תחילת נישואין של זה עם השניה הי' ע"פ עד א' שהטעו הגם שהב"ש בסי' קנ"ח סק"א מסופק אם עד א' נאמן בזה אטו אם הבעל לא ידע מדברי הב"ש כו' ואין כאן אלא שגגה וגם כבר אמרתי שאין דברי הב"ש מוכרחין (עמ"ש לעיל סי' א' ס"ק י"ד) וכיון שתחילת הנישואין היה אצלו בהיתר או עכ"פ בשגגה יש מהפוסקים שס"ל שגזירת רגמ"ה לא היה רק על תחילת הנישואין כו' (עמ"ש בסי' א' סק"ך) ואף שדעת אחרונים שלנו אינו כן היינו להחמיר אבל להחליט דבר זה אף לקולא הדבר קשה כיון שהדבר תלוי ברבוותא ומי יקל ראשו לכופו ובפרט כשכבר גירש השני' ואף אם הי' מתברר שגם תחילת הנישואין הי' באיסור שלא אמר לו עד א' כלל שמתה אשתו. מ"מ אם דינו של הרב ב"י (רמוז ג"כ בסי' א' שם) אמת. שאם נשא אינו חייב לגרש א"כ זו התראה מהרב שלא כדין הי' ומה שעבר בתחילת הנישואין הי' בלא התראה א"כ אף לדינו של הגהת רמ"א בעבר על החרם הנוגע לדידה כופין להוציא אכתי מאן יימר דלא בעי התראה ולמה גרע כח הבעל מכח האשה שמבואר בסי' קט"ו שצריכה התראה ואף לדעת הסוברים דבעוברת על דת משה א"צ התראה היינו משום שהכשילתו אבל הוא לא הכשיל אותה ועוד דזה דפשיטא לי' להרב השואל דכוונת הגמי"י והרמ"א שכתבו כופין להוציא היינו אפילו בשוטים לא בריר' לי והגמי"י שם לא נחית לדבר זה כלל כו' וכן הרמ"א בהגה כאן לא נחית עדיין לפרטי הדינים מי כופין בשוטים ומי בדברים. וטעם שני שכ' הרב השואל אני תמה ובאומר איני זן ואיני מפרנס אפי' לרב דכופין מ"מ מי לא בעי התראה כו' ועוד דכל זה ביש לו ואינו זן אבל איש הזה שמתוך עוני הלך מאשתו לחפש איזה שירות וכל אותן י"ב שנים סבל בעצמו עוני גדול הרי רמ"א בהגה לעיל סי' ע' ס"ג הביא דעת ר"י בשם ר"ת שאין כופין כו'. והאריך ב"ה וסיים בהא סלקי ובהא נחתי שחלילה לכוף האיש הזה בשוטים לא בנידוי כלל ואפילו בדברים לומר לו שאם לא יגרש הוא עבריין ג"כ אינו מסכים כיון שהוא אומר שרוצה לדור עם אשתו ולהשכיר עצמו לזון ולפרנס ואם אין ידו משגת מי יעביד עובד' נגד דעת ר"י ור"ת דעני אין כופין אותו. ואמנם הא ודאי שהאשה יכולה לטעון מאוס עלי מחמת בגידת הזמן הארוך הזה ואף שלא התרו בו ולכן אין כופין אותו לגרש מ"מ גם הוא אינה מחוייבת לדור עמו. ובר מן דין עכ"פ יכולים ליקח כל אשר נמצא בידו ולהחזיר לה עבור הוצאות מעירה לכאן כיון שע"פ דבריו באתה שהבטיח שתבא ויתן לה גט דלא גרע מהאומר לחבירו לך ואני אבוא אחריך בח"מ סי' י"ד בהגה עכ"ד ע"ש: +(ו) כופין אותו לזון. עבה"ט מ"ש לכמה פוסקים כו' עד ויכולה לומר קים לי. והוא מדברי הב"ש. וע' בס' ב"מ שכתב כבר כתבתי (ע"ל סק"ג) דלענ"ד י"ל הבעל חשוב מוחזק בכתובה ויכול לומר קים לי דיש לה דין מורדת אך עמ"ש ר"ס ע"ז עכ"ל. ושם כתב בזה דלפי דברי הב"ש דאתי עלה מטעם קים לי הי' נראה דאם הוא עשיר וזנה בפחות מהראוי וגלל כן אינה רוצה לדור עמו יש לה דין מורדת דהא בכה"ג גם להטור אין כופין לגרש אלא לזונה כראוי (עבה"ט בסי' ע' סק"ה) . אבל לע"ד בלא קים לי אינה מורדת בכה"ג שאינה מורדת כדי לצערו כ"א לכופו לזונה כראוי. דהא קיי"ל בח"מ סימן ד' עביד אינש דינא לנפשי' וא"כ מי יכריחנה לילך לב"ד לכופו אם היא תוכל לכופו במרדה וכן מורה הלשון סי' ע"ז ס"ב ואם מרדה כדי לצערו מפני שעשה לי כו' וכיוצא בדברים אלו משמע דוקא כיוצא באלו שהם אך נקמה על העבר אבל לכופו על העתיד במה שהדין עמה אינה מורדת כו' עכ"ד ע"ש:
(ו) ואינו רוצה להשתכר. עיין בס' בית מאיר מבואר מדבריו דבאופן זה שאפשר לו להשתכר אלא שאינו רוצה גם הי"א דלעיל סי' ע' ס"ג בהגה מודים דכופין להוציא ומש"ה לא הגיה הרמ"א כאן כלום וכ"כ בתשו' ח"ש סי' קל"א והובא באריכות לעיל סי' ע' סק"ב ע"ש עוד) . +(ז) וכן הדין למי שאינו רוצה כו' עיין בס' גבורת אנשים סימן כ"ח וסי' מ"ח שהעלה דהעיקר לדינא דבמורד ממזונות לחוד אין כופין להוציא וכן במורד מתשמיש אין כופין להוציא אם לא בבאה מחמת טענה בעינא חוטרא כו' ואף במונע ממנה כל ענייני אישות דנראה עיקר לדינא דכופין להוציא אפילו אינה באה מחמת טענה מו"מ למעשה יש לחוש לסברת האומרים שאין לכוף דלא ליהוי גט מעושה ובניה ממזרים וכ"כ עוד בכלל הדינים שם בסופו וז"ל וה"ה במורד ממנה מתשמיש או ממזונות לחוד אין כופין להוציא. וי"א דאפילו במונע ממנה כל עניני אישות אין כופין בשוטים על הגט ויש להחמיר לענין מעשה ולכן אם קידש אשה שאסורה לו ולאחרים בענין שצריך להוציאה בגט אין כופין אותו בשוטים או בנידוי להוציא. וכן מי שרגיל לכעוס כו' עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז. ועמ"ש לקמן סכ"א ס"ק צ"א: +(ח) שרגיל לכעוס כו' כופין אותו להוציא. עיין בס' ג"א סימן מ"ט שכ' דאין להורות כן למעשה מטעם שכתבתי (הובא בס"ק הקודם וגם דין דהרב רמ"א לקוח מתשו' רשב"א סי' תרצ"ג ושם לא כ"כ בהחלט רק בלשון אפשר וכ"כ הב"י בשמו וא"כ פשיטא דלא סמכינן אלישנא דאפשר להוציא אשה מבעלה במקום שיש לחוש דהוי גט מעושה ובניה ממזרים עכ"ד וכ"כ עוד בכללי הדינים שם בסופו וז"ל ונן מי שרגיל לכעוס ולהוציא אשתי מביתי אין כופין להוציא אף על פי שע"י זה אינו זנה לפעמים וגם פורש ממנה יותר מעונתה. מיהו יכולים לכפותו בשוטים לזונה או לשמש או ליתן לה גט (בדרך ברירה) ואין זה נקרא כפי' על הגט רק כדי לקיים שארה ועונתה עכ"ל ע"ש. ועמ"ש לעיל סק"ה בשם ת' נו"ב: +(ט) י"א דמותר להכותה. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל כתיב כאן עיין יש"ש פ"ג דב"ק סימן ט': +(י) אבל בשתי ידיו כו' עיין בס' ג"א סימן מ"ד שכ' דנ"ל למעשה אין לכוף בשוטים אפילו נקטעו ב' ידיו או ב' רגליו או ניסמו ב' עיניו אע"פ שהטור כתב סתמא בכה"ג דכופין היינו שנמשך אחר דברי הרא"ש בפסקיו ס"פ המדיר והר"י בתשובה לא פסק הרא"ש כן וכ"נ מדקאמר ת"ק סתם האיש שנולדו בו מומין אין כופין להוציא משמע דאין חילוק בדבר וגם הר"ף והרמב"ם והסמ"ג ושאר כל הפוסקים לא חילקו בכך כו' ע"כ נראה עיקר דאע"ג דלהלכה ס"ל להרא"ש דכופין מ"מ בתשובת שאלה שהיה מעשה לא רצה להורות כן וכ"נ דעת הרמ"א שכ' דיעה זו בלשון וי"א. גם בלבוש מסיים על זה דאין נוהגין כן. ומנהג זה לפי דעתי תורה הוא והמשנה מרבה ממזרים בישראל כו' עכ"ל וכן הוא דעת רבינו הגר"א ז"ל ס"ק ט"ז ע"ש: +(יא) וי"א דהוי מום. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל כתוב כאן ע' שו"ת מהרי"ט ח"א סי' קי"ג (ועמ"ש לעיל סי' ט"ז ס"ק ז' בשם תשו' ת"ס סי' קט"ז): +(יב) שום בן. עבה"ט ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקע"ה שכ' דהה"נ אם יש לה בני בנים או בנות בנים או בני בנות או בנות בנות שאין לה שוב טענא בעינא חוטרא כו' ע"ש: +(יג) ואומרת שהוא גורם עב"ש ס"ק י"א וס"ק י"ז וע' בס' ב"מ באריכות: +(יד) יוציא מיד. עב"ש ס"ק ט"ז שכתב שדעת הרא"ש אינו כן אלא דאפילו אם הוא עקר חיישי' שמא עיניה כו' כיון שהוא תוך י"ש כו' וע' בביאור הגר"א ז"ל שכתב דמ"מ דברי התוס' וטור וש"ע עיקר ע"ש גם בס' בית מאיר כתב בזה אחרי שרבינו הטור בנו פסק דלא כוותי' מי יחוש חוץ ממנו וכדאי המה התוס' והטור לסמוך עלייהו ע"ש: +(טו) שהיא נאמנת. עבה"ט מ"ש ואפילו לא טענה בעינא חוטר' לידי מהני כאן. והוא מדברי הב"ש. ועיין בס' גבורת אנשים מסי' ח' עד סי' כ"ט שהאריך הרבה לפלפל בזה בדברי תשובת הרא"ש כלל מ"ג ובדברי תשו' רמב"ן סי' קל"ט וסימן קמ"א דסתרי אהדדי בענין זה וגם בדברי תשובת הרשב"א שם תרות זא"ז ובסוף דבריו הפלה לדינא דודאי לענין שיהיה מחוייב להוציא בלא כפייה בשוטים אינה צריכה לבא מחמת טענה אבל לכופו בשוטים אין כופין אלא אם כן באה מחמת טענה ע"ש. ומה שכ' הבה"ט כל שלא אמרה בפנינו כו' אבל בספר בנימין זאב כתב כו' הנה בס' ג"א סימן ד' הביא ג"כ דברי ב"ז אלו וגם הביא שגם מדברי מהרי"ק סוף שורש ע"ב לכאורה נראה כן שכ' שם וז"ל ודאי מודה אני דהיכא שהיא עמו בעיר אי לא אמרה בפניו ממש איכא ריעותא ואיכא למיחש דילמא משקר' אבל בהיותה חוץ למקומו לא חזינן בה ריעותא אפשר דכ"ע מודו דנאמנת דכיון דיודעת בודאי שא"א לה להתגרש מבעלה כ"א בהוודע לו טענותה עליו א"כ שייך חזקה דאין אשה מעיזה כו' עכ"ל. והוא ז"ל כתב דזה סותר מ"ש בב"י בשם הרשב"ץ דצריכים אנו שנשמע שתאמר כן בפני בעלה אבל שלא בפניו באיזה ענין שיהיה לא כו' וכ"כ הריב"ש סימן קכ"ז דמה שפרסמה טענתה לרבים אין זה כאילו אמרה בב"ד בפני בעלה כו' ואחר העיון נראה דגם מהרי"ק ובנימין זאב מודי דצריכה לטעון כן בב"ד ובפני בעלה אלא דקאמר דל"ת כיון שטענה כבר שלא בפניו גריעה טענתה ולא תועיל אח"כ אפילו תטעון בפניו לפי שעתה מעיזה בפני בעלה להחזיק דבריה הראשונים וכמו שנראה קצת מדברי הריב"ש שם לכך קאמר דוקא היכא שהוא בעיר עמה ואינה רוצה לטעון בפניו כלל איכא ריעות' אבל כשאינו בעיר והוא יודעת שטענתה יוודע לו בהכרח א"כ לא גריע' טענתה והלכך נאמנת כטוענת אח"כ בפני בעלה כו' ואפילו תאמר שמהר"ק וב"ז חולקים ארשב"ץ וריב"ש מ"מ לענין דינא נראה עיקר שצריכה לטעון כן דוק' בפני בעלה ובב"ד כו' וכ"כ בתשובה ר"ל בן חביב סימן ל"ג וכתב שם שאין מקבלין טענה זו ממנה לא ע"י שליח ולא ע"י אנטלר אלא צריכה לבא דוקא בעצמה בפני ב"ד ותאמר כן בפני בעלה ע"כ. מיהו אם מתחילה אמרה כן שלא בפניו סגי כשתטעון אח"כ כן בפני בעלה ובב"ד ואף שבד"מ ובהגהת דרישה סט"ז כתבו שצריכה לטעון דוקא בפעם הראשון בפניו אין דברים נכונים בעיני כו' עכ"ד ע"ש באורך: +(טז) ולא יתן לה כתובה. עבה"ט ובב"ש ס"ק י"ט כתב בזה וז"ל ועיין סימן י"ז שם הביא הפלוגת' כשאומרת גרשתני אם היא נאמנת להוצי' הכתובה וכאן סתם ופסק דלא יתן הכתובה ובאמת דינים הללו שוים ועיין תוס' סוף נדרים עכ"ל. ובביאור רבינו הגר"א ז"ל ה"ק מ"א ב' בזה על דברי הש"ע ולא יתן לה כתובה וז"ל הוא כסברא האחרונה בסי' י"ז ס"ב וי"א דאינה נאמנת לענין כו' אבל כל הפוסקים חולקין בזה כמ"ש שם וכ"כ הרשב"א והריב"ש סי' קכ"ז בהדיא כאן עכ"ל. גם בס' ג"א מסי' נ"ח עד סימן ס"ה האריך בזה והביא דעת הרבה פוסקים מאד דס"ל דנאמנת אף להוציא כתובה ונדוני' ומסיק כן לדינ' דבין לענין גרשתני ובין לענין טענת גבורת אנשים נאמנת אף לענין כתובה זולת כשתובעת כתובה אינה נאמנת כלל בשום ענין כו' ע"ש: ועיין בתשו' נו"ב תניינא סימן פ"ט שכ' על דבר הטענה שבין איש לאשתו שטענה שאין לו גבורת אנשים והוא הודה. הנה זה פשוט כיון שהודה יוציא ויתן כתובה. ואשר פסק הרב השואל שימתינו איזה זמן ובתוך כך יעסוק הבעל ברפואות אולי יש תרופה. יפה פסק וכ"כ כל הגאונים הראשונים שלא למהר הגירושין בזה ולדבר על לב האשה אולי יש תקנה ברפואות ולא תאמר שזהו רק בנושא בתולה ובימי בחרות אבל בזו שכבר הוליד עמה ואח"כ נתקלקל אין להמתין על רפואות לא כן הוא אלא אפילו בזקן יש תרופה כמ"ש הריב"ש בסימן קכ"ז. ואשר פסק שבמשך זמן הזה הוא יהיה בפני עצמו והיא תהיה בפ"ע והבעל יספיק לה כל צרכה בזמן ההוא מלתא דמסתבר פסק כי חכמי הרופאים כתבו שהגרם הגדול לדבר זה הוא שנאת הנבעלת ואלו שיש כבר מריבה ביניהם ובהיותם יחד השנאה מתגברת כו' ע"ש: +(יז) יתן לה כתובה. עבה"ט ומ"ש הטוענת על בעלה ששכב עמה בנדתה כו' עיין בזה בתשובת הרדב"ז ח"ג סימן ת"ז שדעתו ג"כ דאינה נאמנת אף באינה תובעת כתובה וכתב שם דאף בזמן התלמוד אין להאמינה בטענה זו כיון דמשוי ליה רשיעא ולא אשכחן דנאמנת אלא האומר גרשתני או שאינו יורה כחץ דהא משוי ליה רשע בטענתה וכ"כ הריטב"א ז"ל ומכ"ש בדורות אלו דנפישי עזות כו' ע"ש: +(יח) שיכול לבעול אחרת כתב בס' ג"א סי' ס"ו וז"ל פי' שיש לו גבורות אנשים קצת ויכול לבעול אחרת וזו אינו יכול מחמת שרחמה צר ואילו היה לו ג"א ממש היה יכול לבעול גם את לכך צריך ליתן לזאת הכתובה ולא מיירי שיש לו ג"א ממש ואינו יכול לבא על זו מחמת שאינה ראויה לביאה דבכה"ג כתבו הרא"ש והטור והש"ע סימן קי"ז ס"ב דאין לה כתובה דכיון שהחסרון הוא מחמת' אין לך מום גדול מזה וכ"פ בתשובה רש"ך סימן צ"ו באשה שהיא סתומה שאין לה כתובה א"ו כדפי' והא דכתב ריצב"א והרמ"א לקמן ברחמה צר אין כופין להוציא ותשמע דגם כתובה אינו נותן לה וכ"ה בתשו' ריצב"א להדי' התם מיירי כשיוכלים לתלות ברכות שניו וחולשתו ובהמשך הזמן יוכל לבא עליה אבל הכא מיירי שלא ישתנה טבעו עכ"ל: +(יט) וי"א דבזה"ז כו'. עיין בס' ג"א סי' ס"ז שכ' זהו מהמרדכי בשם מהר"ם ולא הוזכר זה בשום פוסק יותר ואדרבה כל הפוסקים וכל האחרונים כתבו בסתם נאמנת וקצתם הורו כן הלכה למעשה בדורותיהם. והעתיק שם דברי הר"ל בן חביב סימן ל"ג והר"ר יוסף בתשובת רש"ך סי' ק"ס ומהרי"ק שורש ע"ב' ובנימין זאב סי' קס"ו ומהריב"ל ס"ג סי' ק"א (וכ' שם דממ"ש בא"ח בשם הרמ"ה מביאו ב"י סי' י"ז גבי גרשתני דה"מ בדורות הראשונים כו' אין ראיה דס"ל כמהר"ם די"ל דדוקא בגרשתני החמיר שלא תצא מבעלה בלא גט והוי בניה ממזרים וגם הואיל שאפשר לתקן ע"י שיתן עכשיו גט משא"כ הכא) ובסוף מסיק לענין דינא דהיכא דאמרה בפירוש איני רוצה כתובה יתן לי גט הריני מוחל לו הכתובה נאמנת אף בזה"ז בלי שום אמתלא דהרי כל הפוסקים חולקים על מהר"ם וגם מהר"מ יכול להיות דמודה באמרה כן בפירוש ובפרט לפמ"ש לעיל דאין כופין בטענת ג"א א"כ ליכא כאן חשש איסור דאוריית'. והיכא דתובעת גט סתם ולא הזכירה כלום מענין הכתובה נאמנת היכא דאיכא אמתל' כו' ע"ש: +(כ) במקום שיש אמתלאות. עי' בתשו' מהר"ם אלשקר סי' פ"ט באורך. ושם פקפק עמ"ש מהרי"ק כי יש לאותה אשה אמתלאה שישבה עם בעלה ששה שנים ולא ילדה (עי' בד"מ אות ו') והוא ז"ל כתב עליו ואינו יודע האי ששה שנים מאי עבידתייהו ועשרה שמענו ומנין אחר לא שמענו לא לאמתלאה ולא לזולתה כו' ע"ש. וע' בס' ג"א סי' ס"ח השיג שם על כל דברי מהר"ם אלשקאר בתשובה ההיא ובאמצע דבריו השיג ג"כ על מ"ש עשרה שמענו ומנין אחר לא שמענו כו' וכתב עליו שלא דק כי התם איירי היכא דמדינ' דגמ' לא מהימנ' לא סגי בפחות מי' שנים אבל הכא מדינא דגמ' נאמנת מיד אלא שמהר"ם החמיר בדורות הללו שיש פרוצות וא"כ פשיטא דאם יש איזה אמתל' דהיינו בה' או ו' שנים מוקמי' לה אדינא וכ"כ מהרי"ק עצמו שם באותה תשו' אח"ז כמו ג' עמודים ומהר"ם אלשקר לא עיין היטב כו' וכן מסיק שם הלכה למעשה היכא דתובעת גט סתם דנאמנת היכא דאיכא אמתלא מועיל גם אמתלא כזו ששהתה עמו ה' או ו' שנים ולא ילדה וכן כשכרתו הכיס שלו לפני כמה שנים להוציא האבן דהוי אמתלא וכמו שפסק הר"ר יוסף בתשובת רש"ך סימן ק"ס וכן אם עדיין היא בתולה סגי בב' או ג' שנים וה"ה בשאר שום אמתל' או רגלים לדבר נאמנת. וא"צ אומדנות דמוכיחות רק ברגלים לדבר קצת סגי וכמ"ש באגודה פ' הבע"י ע"ש: +(כא) וי"א דאפילו במקום כו'. כתב בס' ג"א סי' ע"א נראה מדברי הרב דהיינו בתובעת כתובה דאינם נאמנת ואין כופין או שהו' רך בשנים דאין כופין מ"מ אין כופין אותה להתפייס עמו ומשמע לי' הכי מדברי הרשב"א כו' ולפע"ד זה אינו לא מסתבר כלל לומר כן דכיון דאינה נאמנת א"כ הרי היה מחוייבת לדור עמו כדין אשה עם בעלה ולא קאמר הרשב"א התם אלא בטוענת אין לו ג"א ולסברתו דס"ל דאין כופין אותו על הגט כו' אבל הרמ"א דס"ל דבטענת ג"א כייפי' ליה ע"כ דקאי אהיכ' דאינה נאמנת ובהא לא איירי הרשב"א כלל וא"כ דברי הרב צ"ע. וגם מ"ש הרב או עד שתשהא י"ש גם זה לא הוזכר ברשב"א כלל כו' עכ"ד וכ"כ עוד בכללי הדיינים שם וז"ל כשתובעת כתובה אינה נאמנת כלל בשום ענין אפילו שהתה עמו עשר שנים ולא ילדה דאמרי' מחמת חמוד ממון אומרת כן וצריכה לדור עמו כשאר אשה עם בעלה עכ"ל: +(כב) וה"ה אם קידש אשה כו' כופין אותו להוציא. עיין בספר ג"א סימן כ"ח וסי' ע"א שכ' דאין להורות כן למעשה לכוף אלא בבאה מחמת טענה וגם הרב רמ"א גופיה כ' כן בסתם לקמן סי' קס"ה ס"א גבי חליצה וא"כ כ"ש גבי גט וכדאיתא בכל הפוסקים ע"ש ועמ"ש לעיל סק"ז: +(כג) טוענת שבעלה כו'. עיין בס' ג"א סי' נ"ד שכ' דאין כוונת הרמ"א שטוענת שיכול ובכיון אינו שוכב עמה דהיינו שמורד דז"א דבזה ודאי דאינה נאמנת וכמ"ש בש"ע ס"ס ע"ז והטעם דבזה ליכא העזה שהרי אם יקבל עליו שלא ימרוד ותהי' בטוח בו לא תטעון עליו שום דבר משא"כ בטענת אינו יכול דיש כאן העזה שהרי בטענה זו מוכרח הוא לגרשה שהרי לא יועיל לו שום דבר וכ"כ בתשו' מהר"ל בן חביב סי' ל"ג כו' רק כוונת הרמ"א שטוענת שאינו שוכב עמה מחמת שאינו יכול או שאינו בקי בדרך ארץ וכמ"ש התוס' סוף נדרים והגם דפשט לשון הרמ"א ז"ל לא משמע כן מ"מ העיקר כמו שאמרנו דאם טוענת שמורד מתשמיש אינה נאמנת כו' ע"ש: +(כד) שלא ילך או יכפוהו כו'. עיין בספר בית מאיר שהביא לשון הריב"ש סי' קכ"ז שכ' על זה דאין זה כפי' על הגט במוחלט אלא שכופין על מה שיש לו לעשות ואם יגרשנה יפטר כו' וכתב עליו דמלשונו משמע שא"א לכפותו אלא בדרך ברירה או שישבע או יתן גט לזמן וא"כ אם הוא חשוד על השבועה א"א לכופו על גט זמן לחוד ולע"ד אילו כן כוונת הרא"ש הול"ל יכפוהו או שישבע שלא ילך או שיתן גט לזמן לא כן עתה משמעות שהברירה ביד הב"ד אם הוא אינש מהימן על שבועה ישביעוהו ואם לא יכפוהו לגט לזמן. ומה שלא חש לגט מעושה זה לא שייך אלא בכפי' על גט מוחלט מיד דשמא אין בדעתו לעגנה והוי גט מעושה שלא כדין משא"כ בגט לזמן מה בכך שהוא עתה בכפי' הא הברירה בידו לשוב ויהיה הגט בטל ואם עובר הזמן ומקיים הגט זה ברצונו עושה ועיקר הגירושין נתקיימו מרצונו ותו דאם בזדון לבו מעגנה הרי למפרע הכפי' על הגט מפורש בגמ' דהא מונע ממנה כל עניני אישות וצ"ע עכ"ל. ולפמ"ש לעיל סק"ז בשם הש"ך בס' ג"א דאף במונע ממנה כל עניני אישות יש להחמיר למעשה שלא לכוף כו' א"כ גם כאן נראה דאין ברירה ביד הב"ד אלא יש לעשות כדכתב הריב"ש ז"ל שיתנו לו הברירה כו': +(כה) ושהתה עמו י"ש. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ק"ב בעובדא שבא לפניו איש אחד ולפי דבריו האשה אשר לקח ילדה לו בנים ומתו וזה עשר שנים וקרוב לשמנה חדשים מיום מיתת האחרון ורצונו לעלות לא"י ולקחת אשתו עמו אולי יזכה שם להבנות בזרע קיימא והאשה אין רצונה בזה וגם לקבל גט וכתובה אינה רוצה ושלח לה להתרות אותה והי' מסרבת ומחזקת בחדא מלתא שאם לא יתן לה סך מסויים כפי רצונה לא תקבל גט וגם לארץ ישראל אי אפשר לה ליסע. ועתה מבקש הבעל להתיר לו לישא אחרת. והאריך שם בזה ותורף דבריו דאי אפשר לדחות דברי הירוש' שהביא הרשב"א בחידושיו יבמות דף ס"ד והנ"י שם דה"ה להיו לה בנים ומתו כו' ושוב. כתב דיש לחקור מה דינו בזה"ז אם גזר רגמ"ה בכה"ג והנה בת' מהרי"מ סי' י' מחמיר בזה ע"ש בעובד' דגרשון שנשא אשה על אשתו והרעיש עליו הרי"מ שעבר על חרגמ"ה אך נראה דהרי"מ מחלק בין הברירה בידו לגרש הראשונה ובין אין הברירה בידו ועובד' דהאי גרשון הי' בידו לגרש הראשונה מרצונה דאל"כ דבריו תמוהים מאד וכבר נתעורר חכם אחד בתשו' שב יעקב סי' מ"ב לפרש כן עובדא דהרי"מ וכתב שגם הראנ"ח פי' כן וגם הכנה"ג כ"כ ואף שהש"י שם דחה דבריהם דבריו תמוהים באופן שיפה פי' החכם דברי הרי"מ דמיירי שהבעל לא רצה לגרש אבל אם הבעל רצה לגרש והאשה אינה רוצ' יכול לישא אחרת. ואפי' אם נניח פירושינו ונימא שאוסר אפי' אין הראשונה רוצה להתגרש כלל מ"מ היינו בלא התרת מאה רבנים דומי' דעובד' דידיה אבל מודה הר"י מינץ שע"פ התרה ממאה רבנים מותר ואנן שליחותא דרגמ"ה עבדינן בזה. ואמנם מה שלא אירע בכמה דורות להתיר מי ששהא עם אשתו י"ש כמו שאירע בנשתטית אשתו אמת כי בדורו של הב"י התיר הרב"י בתשובה סי' י"ד לישא אחרת והשיג על הר"י מינץ והתיר הלכה למעשה והסכימו עמו המבי"ט ושאר גאוני זמנו אך בדורות הקרובים לזמנינו לא שמענו נראה שזהו משום שחששו לדעת קצת פוסקים שאין דין זה נוהג בח"ל וכמ"ש בחבורי נו"ב סי' א' (ע"ל סי' א' ס"ק ט"ז) ואמנם העליתי שם דמי ששהא עם אשתו י"ש ואח"כ נשאו לבו ללכת לא"י ואשתו אינה רוצה ליסע עמו אז ממ"נ מותר לישא אחרת אך אחרי שהדור פרוץ לא מלאני לבי להתיר בלי התרה מק' רבנים (ומבואר עוד שם דאין אנו גוזרים עליו שיעלה תיכף לא"י ורשאי למבדק נפשי' לישא אשה גם במדינה זו ואם גם זו לא תלד אז יסע לא"י. ויתנה תיכף עם האשה החדשה אשר יקח ויקבע לה זמן שאם לא תלד לזמן הזה מחוייבת היא לילך עמו לא"י וע"ז האופן מוסר לו ליקח אשה על אשתו) והנה כשמתירין לו לישא אחרת כשהראשונה מסרבת לקבל גט פשיטא שאין לה על הבעל שום חיוב משאר כסות ועונה. ואמנם כתובתה הא ודאי בכל עת שתבא ותאמר תן לי גט וכתובה פשיטא שאז בשעה שתקבל גיטה גובה כתובתה ותוס' ככל הנשים אבל כל זמן שמסרבת מלקבל גט אין לה עליו שום תביעה מחמת הכתובה ואף דבאשה שנשתטית אין נותנין התרה לבעל עד שישליש הכתובה כמבואר בב"ש סי' א' ס"ק כ"ג שאני התם שהיה אנוסה וא"א לה לקבל גט אבל בזו שיכולה לקבל גט כו' ואף שהדבר פשוט וא"צ ראיה הנה הדבר מפורש בתשו' הריב"ש סי' צ"א הובא בב"י סי' א' כו'. וא"כ כל האמור הנה בנ"ד האשה אינה רוצה לעלות לח"י וגם אינה מתרצית לקבל גט וכתובה ואף שהיא מתרצית לקבל גט כשירבה לה מוהר ומתן הא ודאי שדינה שוה למי שאין רצונה לקבל גט כלל דאטו תרקבי' דדינרי יתן לה מעתה קם הדבר על דת ודין להתיר להבעל לישא אחרת באופן אם כדבריו כן הוא שכבר עבר עשר שנים מיום מיתת האחרון ועוד קרוב לשמנה חדשים יתרים להשלים אם לפעמים לא הי' איזה שבועות בביתו וכבר ראיתי על מעשה כיוצא בזה ממש התר' מכבוד הכהן הגדול מהר"ר רפאל הכהן (ע' בזה בתשו' ושב הכהן סי' נ"ד) ג"כ על אופן שיסכימו מא' להתי' ובעובד' דידי' עדיין לא נשלמו עשר שני' מיום מיתת הבן האחרון והור' לו שישה' עם אשתו עד כלות י"ש ואח"כ כשלא תרצ' ליסע עמו לארץ הקדוש' ולא לקבל גט ברצון מותר להבעל לישא אחרת ע"פ התרה מק' רבנים. וכהן קורא ראשון ואחריו לוי שגם אני נמנה להתיר אחר שיושלמו לו מאה רבנים משלש מדינות ולאו דוקא רבנים אלא לומדים כו' ועמ"ש לקמן סעיף כ"ט: +(כו) אין כופין להוציא עבה"ט (מ"ש והיינו כשהיא ראוי' להוליד אבל כשהיא זקינה כופין כו' ועיין בתשו' מעיל צדקה סימן ל"ג שכ' הגם כי מדברי הריב"ש נראה כן אבל מדברי הנ"י דלא חילק בכך אין נראה כן ועוד כיון דאית להו להנ"י ושאר מפרשים דעל שיש לו בן אחד לא תנן במתני' מנלן שוב לחדש מלבינו וכן ראינו מעולם אנשי השם שלא גירשו נשותיהם הזקינות אף שאין להם כ"א בן א' או בת אחת כו' ע"ש שהאריך בזה בדברים נכונים) . ומ"ש ואם היו לו בנים ומתו כו' עיין בתשו' נו"ב תניינא סימן ק"ב וק"ג מ"ש בזה: +(כז) אין נוהגין לכוף. עיין בתשו' בגדי כהונה סימן א' שנשאל מאיש ירא אלקים אחד ששהא עם אשתו יותר מעשר שנים ולא ילדה וקשה עליו הגירושין כי היא אשת חיל ויראת ד' ועל ידה יכול להתמיד בלימודו והוא אינו בריא כ"כ כשאר בני אדם אבל הוא חלוש ועוסק תמיד ברפואות והיא משגחת עליו בבריאות גופו וגם מנחת אותו לגדל יתום בתוך ביתו וללמוד עמו. אם מחוייב ע"פ הדין לגרשה ואף שאין כופין בזמן הזה מ"מ אולי עכ"פ עליו נשאר החיוב לעשות הגירושין מעצמו במה דאפשר לו בכל היכולת ופן יביאהו אלקים במשפט על זה אם יהיה בשב וא"ת. והשיב לי שאינו מחוייב לגרשה כו' לשיטת הראב"ן וראב"י וסמ"ג ותוס' כמו שהביא הגמי"י פט"ו מהל' אישות בשמם ורבינו ירוחם בנתיב כ"ג אין דין זה של עשר שנים בחוץ לארץ כלל. ואף לשיטת הרא"ש דח"ל עולה מן המנין אעפ"כ יש היתר בנ"ד לפ"מ דפסק הרא"ש והטור והמחבר (בסעי' י"א) חלה הוא אע"פ שמשמשים כו' ובנ"ד הבעל אינו בריא כשאר בני אדם ועוסק ברפואות תמיד ואף להנ"י שפירש חלה ממש שאינו יכול לשמש או להוליד וגם ס"ל ג"כ דח"ל עולה מן המנין בכל אדם מ"מ יש לצדד שלא להפריד בין הדבקים לפמ"ש הפוסקים הובא בב"י א"ח סימן תרנ"ו וברמ"א שם שאין אדם מחוייב לבזבז הון רב בשביל מצוה אחת ואפילו מצוה עוברת כגון אתרוג ולולב. ומצות פו"ר בנדון זה דשהא עשר שנים גרע משאר מ"ע ועכ"פ לא עדיף יותר דהא בשאר מ"ע לכ"ע כופין ובשהא עשר שניה פליגי אמוראים בכתובת דף ע' אם כופין או לא והיינו טעמא כיון דספק הוא אם יבנה מאחרת וא"כ אם בכל מצוה עוברת אינו מחוייב לבזבז אף שליש מהונו רק חומש מכ"ש שאין חייב לבזבז להוציא את אשתו זאת ולפ"ז בנ"ד שכתובתה ותוספתה מרובה שיצטרך לבזבז כל הונו אפשר דאינו מחוייב ואף שליש מהונו אינו מחוייב לבזבז ומעתה יש לו סמך להיות בשב וא"ת דיוצא ידי שמים מכל הני טעמי ועוד יצורף לזה שאינו יודע אם יזדמן לו אשת חיל וי"א כזו אשר יכול לישב וללמוד כמו עכשיו ולרמב"ם הובא בש"ע לעיל סימן א' ס"ג אם מתייר' ליש' אשה כדי שלא יטרח במזונו ויבטל מ"ה מותר להתארה וכתב הב"ש שם דלרמב"ם באמת אין לו קצבה אף לעולם אם יצרו מתגבר עליו וא"כ ביש לו אשה דאין שייך יצרו מתגבר אפשר דאין צריך ואף דהרא"ש כתב קצבה לאותו לימוד לא ידעינן שלא יתכן שיתבטל מפו"ר כל ימיו י"ל דמודה היכא דשהא עשר שנים דספיקא הוא אם יבנה גם מאחרת וזו היא אשת חיל וכבר קבוע בפרנסתו ויכול לישב ולעסוק בתורה מה שאפשר שלא יהיה כן באחרת דאינו מחוייב להוציא. רק ירבה בלימוד התורה יותר ויגדל יתום בתוך ביתו כאשר עשה עד הנה וטוב לו עכ"ד ע"ש:
(כז) אין עולים להם כו'. עיין בתשובת מעיל צדקה סימן נ"א שכ' דזה ברור בלי ספק דכל ימי נדותה אין גורעין ממנין של עשר שנים ודלא כמו שעלה בדעת חכם השואל שם ולכן לא פרט הגמרא שם בלפיכך דאמר שם לפיכך חלה הוא או חלתה היא או שהיו שניהם חבושים ולא קאמר או פירשה נדה כדאמר בריש כתובות א"ו משמע דפירסה נדה עול' לה למנין שנים ואל"כ לא הוה מסתם סתומי (לע"ד מהגמ' אין ראיה רק לשיעור שהיה אשה טמאה בזמנם משא"כ לפי חומרת הפוסקים שצריכה להמתין ה' ימים קודם שהתחיל לספור ז"נ כביו"ד סימן קצ"ו סי"א בהגה ועמ"ש לעיל סימן ע"ו סק"ז אך מסתימת הפוסקים מבואר שגם אילו הימים עולים לה) אלא דאפשר שאם היה לה וסת יותר מסדרי כל הנשים והם אינם קבועים שהרי נגלה שהוא מחולי ומדוה גופה והרי זה כמו חלתה היא שאין עולה לה. וגם זה ברור דלא בעינן דוקא שבעל בכל לילה אלא כל שקיים עונתו תמידין כסדרן כל אדם לפי מה שהוא ואפשר דאף אם ביטל לפעמים כל שלא היה סמוך לטבילה שהוא זמן שרוב נשים מתעברות אלא שאין בי כח להקל בכך אלא צריך שלא ביטל א' מן העונות וכל שביטל צריך להשלים אותו וזהו בכלל הלך בדרך לסחורה וכיון שלא חילקו בין זמן לזמן מאין לנו לבדות מלבינו זמנים ולחלק בכך (לע"ד כן מבואר מלשון הרמב"ם בפ' המשניות דאין חילוק שכ' וצריך שיהיה כל העשר שנים מתמיד בתשמיש כו' ע"ש) חבל יותר מן העונות לא. ובענין שכ' השואל על נדון השאלה שהיה חייב לקיים עונתו בכל לילה לא כן עמדי אלא כל מי שהוא לומד בתמידות הן אם הוא מהמורים בעם או מן התלמידים רשאי לקיים עונתו רק אחד בשבת כולי ואני אומר בענין עונות הטיילינין בזה"ז שנתנו עולם הקשה עליני אין בינינו כלל דין הטיילנין כידוע מפסק הרמב"ם אף כי השמיטו הטור ולפחות ת"ח של זמנינו זה שהחמירו על עצמן ללמוד בענין ההלכה כמו שנאמר בחומר ובלבנים בעבודה קשה אין להם דין טיילנים עכ"ד ע"ש): +(כח) כגון שניות. עיין בשו"ת מנחת עני סי' נ"ד והובא קצת לעיל סי' ט"ו סי"ח: +(כט) שלא לכוף בשוטים. עבה"ט והוא לשון הב"ש. ומ"ש לתמוה על הג"מ פ' הבע"י דמתחילה כתב צ"ע בזה"ז אם יוכל לגרשה בע"כ ואח"כ הביא תשובת ר"ג כו' ע' בזה בתשו' נו"ב תניינא סי' ק"ב שכ' ליישב זה. ומ"ש לכן נראה אפילו בזה"ז כו' יוכל לגרשה בע"כ. הנה כ"כ גם לעיל סי' א' ס"ג. עיין בתשו' שב יעקב סי' א' שחולק עליו והוצי' כן מלשון הרמ"א בסי' א' ס"י בהגה במ"ש או שהוא מן הדין לגרשה ואינה רוצה ליקח גט יש להקל ולהתיר לו לישא אחרת ע"ש ובס' בית מאיר כ' עליו ואינו מוכרח כ"כ די"ל דאיירי דומיא דנשתטית שא"א לגרשה בשום צד כן זו שאינה רוצה ליקח גט היינו באופן דאזלה מקמי' וא"א לו לגרשה בע"כ כתב תקנה באשה אחרת וצ"ע עכ"ל. ועיין בתשו' נו"ב קמא סימן א' ובנו"ב תניינא סי' ק"ב מבואר שדעתו דאין להתיר לגרש בע"כ ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק כ"ה וגם בסי' א' ס"ק ט"ז. ועיין בשו"ת תורת יקותיאל סי' ה' האריך בזה ודעתו ג"כ דאין כופין אותה ודלא כב"ש ע"ש. (ובספרו שו"ת ושב הכהן סי' נ"ה האריך מאד לחזק דבריו הראשונים להלכה כתב בסוף היוצא מכל מה שכתבנו דיותר י"ל שתקנת ר"ג הוי אפילו בשהה עשר שנים ולא ילדה ועכ"פ מידי ספק לא יצאנו א"כ הוי ספק איסורא ולחומרא כמ"ש מהרי"ק שורש ק"ז כו' גם אין לומר כיון דודאי לא תיקן ר"ג שתהא עדיפא ממנו כמ"ש הרא"ש בתשובה כלל מ"ב הובא בב"י ס"ס קי"ז וא"כ לדעת הפוסקים דס"ל היכי שבאה מחמת טענה כופין אותו להוציא א"כ ה"ה אם הוא רוצה לגרש דכופין אותה דלא עדיפא מיני' ז"א די"ל אותו הוא דכופין משום דתלינן מן הסתם בדידי' כדאמרי' בש"ס איהי כיון דלא מפקדא לא מענשי כו' אלא דלפ"ז אם נודע שהמניעה ממנה כופין אותה דבה ודאי לא תיקן ר"ג משום דלא עדיפ' מיני' אבל מן הסתם דתלינן בדידי' אין כופין אותה. וממיל' דה"ה שארי כפיות אין יכולים לעשות לה ולא דמי למ"ש הרמ"א בהגה ומ"מ יכולים לגזור על כל ישראל שלא לעשות לו שום טובה כו' דשאני התם דאפילו אם הדין דאיז כופין אותו בשוטים עכ"פ אם אינו מוציא עובר על דברי חכמים שאמרו יוציא ולכן מענישין אותו על שעובר על ד"ח ויכולין לגזור עליו שלא לישא וליתן עמו וכיוצא בזה כי לא מיקרי כפי' אבל הכא שהספק אם תיקן ר"ג בכה"ג ואי נימא דגם בכה"ג תיקן וגם לא דמי לבאה מחמת טענה משום דתלינן מן הסתם בדידיה א"כ אין עלי' שום חיוב כלל לקבל גט א"כ אין לעשות לה שום כפי' כלל מספק ופשיטא דאינו יכול למנוע ממנה שאר וכסות דהוי כפי' גמורה כמ"ש בהגמי"י פכ"ד מה"א כו' ואין שייך לומר בזה כיון שהבעל מוחזק בשאר וכסות יאמר קום לי כהפוסקים שרשאי לגרש בע"כ משום דהוי ספק איסורא ולחומרא כמ"ש לעיל: בשם מהרי"ק כו' ולא אוכל לעמוד ע"ד הב"ש שהחליט להלכה לגרשה בע"כ ולא ידעתי על מה סמך להקל בדבר חמור כזה הלא מדברי כל הפוסקים שהבאתי לעיל עכ"פ מידי ספק לא יצאנו וגם לפי הנראה לא היה לפניו תשובת רש"ל שכתב להלכה שלא לגרש בע"כ כו' ועוד נראה בנ"ד כפי שמובא בשאלה שהיה קטטא ביניהם כ"ע מודים דאין כופין אותה לקבל גט וכמ"ש הדמ"א בס"ס קע"ח דאם היה לו קטט עמה אינו נאמן לומר שמאמין לדברי העד דודאי מחמת שנאה אומר כן וא"כ ה"ה בנ"ד ודאי דנשאר תקנת ר"ג במקומו וחיישי' שמא מחמת שנאה רוצה לגרשה ואולי לא ישא אש' כלל או ישא אשה שאינה בת בנים כו' ובפרט בזה"ז שאין כופין על פו"ר דודאי יש לחוש לזה דאולי אח"כ לא ישא כלל או ישא שאינה בת בנים ונמצא דהכפי' לזו היא שלא כדין כו' מכל הלין טעמי נלע"ד דצריך לפייס אותה שתקבל גט ברצון ובאם לאו צריך ליתן לה עכ"פ שאר וכסות עכ"ד: ושם בסוף הספר תשובה ארוכה מן חתנו הגאון מוה' צבי הירש ז"ל אב"ד דק"ק פיורדא בכמה השגות על תשובת חותנו הגאון הנ"ל ומסיים אך כ"ז לא כתבתי להורות הלכה כי מיראי הוראה אני ומה גם שעומד לנגדי תשו' רש"ל שהביא תשו' ראב"י שכ' שאין להתיר לגרש בע"כ כי מוטב שתאבד נפש אחת משיצא תקלה בישראל כו' ולכן העצה היעוצה כשיבואו לדין לפני הב"ד יאמרו לה שהדין שתקבל גט ברצון כדי שלא יבטל הבעל מפו"ר ולכן נכון שתתרצה לכך וגם היא מצוה בכך לשמוע דברי חכמים ואם בכל זה לא נתרצה לקבל גט ראוי להסתלק מן הדין הזה שלא להכניס עצמו בהתרת חרמים אמנם אם בנדון כזה ששהא י"ש וזרע אין לו כלל אם הבעל מעצמו מונע ממנה תשמיש לחוד או שאר וכסות לחוד והאשה תוכל להספיק עצמה בצמצום אין למחות בידו אבל אם מונע ממנה כל החיובי' שכו"ע או אפילו מזונות לחוד והיא א"י להסתפק אפילו בצמצו' אז ראוי לחוש שלא יצא תקלה בישראל ח"ו וראוי להחרים בב"ד על תנאי דהיינו אם כונתו לש"ש לקיים פו"ר אין כאן לא חרם ולא שמתא אבל אם און בקרבו שכל חפצו לפוטר' בגט מבלי לישא אחרת בת בנים אז יהיה הנידוי חל ומעתה אין לחוש לתקלה כי מי שיש בו פניה אחרת הנידוי מעכב אותו מלעשות שלא כהוגן כו' וגם זה לא כתבתי אלא להלכה אבל לא למעש' עד שיסכימו גדולי המורי' עש"ב: וע' בתשו' מעיל צדקה סימן ל"ג שנשאל ג"כ על נידון זה והאריך לבאר דודאי מעיקר הדין מן הראוי שיכפו הב"ד בשוטים לכל שוהה עם אשתו עשר שנים ולא ילדה שיוציאנה ויתן לה הכתובה וכל השברות שכתבו הפוסקים שלא לכוף בזה אין בהם כדי סמיכה (גם בביאור רבינו הגר"א ז"ל לעיל סי' א' סק"י כתב אבל לדינא כל אילו טענות דחויות הן כו' ע"ש) אלא שאין לנו כח להעמיד משפטי הדת על תלם בכל דבר מפני בעלי זרוע ויש שמחה שאנו מוצאים סמך להניח אותן בלי כפי' אבל הבעל בעצמו עכ"פ מחוייב לעשות אשר בכחו ולעמוד על נפשו כו' אמנם אם אין רצונה בשום אופן לקבל גט ברצונה אם רשאי ליתן לה גט בע"כ או לישא אחרת עליה הנה דינים אילו מבואר בדברי ראשונים ואחרונים אם תיקן רגמ"ה במקום מצוה או לא כו' אך לדעתי במדינות אלו שני דרכים אלו לא טובים בעיני האומות ויש חששות בזה ע"כ אין צורך להאריך בזה אך בענין אם רשאי לכופה במניעת שאר כסות ועונה נ"ל דרשאי לכופה בכך כו' ופשיטא דאין כח ביד שום ב"ד לכופו על זאת המניעה דיכול לומר קים לי כהפוסקים דס"ל דבמקום מצוה לא תיקן כלל כו' וטב ליה למיעבד הכי בלי פקפוק ע"ש: ושם האריך עוד בענין אם יש תקנה לבנות ישראל אלו לשוב לבעליהן באם שהבעל אחר הגירושין יתחייב וישעבד עצמו עליה באופן המועיל שאחר שיקיים המצוה באחרת שיקח לו יגרש אותה וישוב ליקח הראשונה ויש בזה מקום ספק מפני ששנינו המוצי' את אשתו משום איילנות לא יחזיר והעלה דודאי רשאי להחזירה לא מיבעי' בסתם אשה ששהת' י"ש ולא ילדה כמ"ש תוס' בגיטין וביבמות ס"ה בד"ה אי איהי שתק' דעל זה לא תיקנו כלל כדמסיק שם דאמרי' השתא הוא דברייתא ומכ"ש היוצאת מבעלה ראשון לבד דאמרי' דלא זכה הראשון להבנות ואין כאן קלקול כו' אלא אפילו באשה שיש בה קצת סימני אילונית (כמו בנדון השאלה שם) אפ"ה כל שלא אמר לה משום איילונית אני מוציאו רשאי להחזירה והאריך שם בביאור דברי הרמב"ם פ"י מה' גירושין בזה (ע' לעיל סימן י' ס"ג ומ"ש שם) ומסיים באם יסכימו עמי בעלי הוראה נ"ל להקל בכיוצא בזה דלא יאמר לה בעת הגירושין ואז רשאי להחזירה אח"כ אם ירצה לאחר שקיים פו"ר. וכתב עוד דנראה דבכה"ג הרשות ביד הבעל לגרש השני' אפילו בע"כ כל שנשאת לו בתחלה בתנאי הזה וגם בכל אשה שנשאת מתחלה בתנאי שתהיה אשתו רק לזמן מה או עד שיקיים פו"ר ואח"כ יגרשנה י"ל דיכול לגרשה אח"כ בע"כ וע"ז לא תיקן הגאון (עמ"ש לקמן סימן קס"ה סק"ג) ומכ"ש בכה"ג שיש לחוש באם לא יוכל להפטר מן השני' לא יפרד מן הראשונה שהיא אשת נעוריו ויתבטל המצוה הזאת יאמר שבמקום מצוה לא תיקן ועוד כיון שהוא חב לראשונה ומשתעבד לה בראשונה קודם שישא השני' על אותן התנאים הוא נושאה וא"א לו למחול התנאי שנאמר שמחיל לה בשעת בעילה כו' לכן נ"ל שישתעבד אל הראשונה באופן המועיל דלית ביה משום אסמכת' וקנין דבר שלב"ל כפי המבואר בח"מ סי' ס' וסימן ר"ז ואח"כ יקח השני' על תנאי הזה שתצא ממנו בע"כ אחר שיקיים המצוה עמה ומ"מ אין להקל בכיוצא בזה במקום אחר כ"א בנדון הזה וגם בזה צריך הסכמה משני מורי הוראה עכ"ד ע"ש): +(ל) ומ"מ יכולין כו'. עיין בס' ג"א ס"ס ע"ב הביא בשם מהריב"ל דהאידנ' שהרחקות חשובים כנידוי אין לעשות לו שום הרחקה רק שאומרים לו מותר לקרותך עבריין והוא ז"ל כתב שטוב להחמיר: +(לא) שאינו מקיים עונה כו'. כי אין זה כפי' כו' עיין בס' ג"א סימן מ"ח שתמה על הרמ"א בזה דהריב"ש כ"כ לפי שטתו דס"ל במורד מתשמיש אין כופין להוציא אבל להרב שסתם בר"ס ע"ז ובסי' ע"ז ס"ג כהמחבר דכופין להוציא מה לנו לכופו שיקיים עונה ומה לו לטעם שאין זה כפיה ממש הא אפילו כפיה ממש עושין במורד מתשתמיש וגם לישנא דלנדותו שכתב בסוף דבריו מגומגם דעדיפא מיניה הו"ל לאשמעי' דאפילו להכותו ולכפותו בשוטים ע"ז יכולים לעשות שיקיים עונה וכ"ז מוכח בריב"ש עצמו שם כו' ומסיים מ"מ לדינא העיקר כמ"ש למעלה דבמורד מתשמיש אין כופין להוציא אם לא בבאה מחמת טענה ואף במונע ממנה כל עניני אישות יש לחוש למעשה כו' (הובא לעיל סק"ז וסק"ח) עיין שם: +(לב) מותר לכופו לתת גט אחר. כן הוא במרדכי בהגה גיטין סימן חס"ח בשם ר"ת מעשה בבחור כו' וקודם נישואין יצא קול כו' וכפה ר"ת את הבחור לתת לה גט כו'. ת' בגדי ישע בתשו' הרב הג' מהר"ר יודא בכרך ע"ש. ועמ"ש לעיל סימן ק"נ סק"ג: +(לג) מ"מ כופין אותו ליתן כתובתה. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל כתוב כאן עיין בש"ג פ' המקבל דף קל"ג ע"ב: +(לד) ליתן גט. עבה"ט ומ"ש הנשבע שלא לגרש וגירש כו' עמ"ש בזה לעיל סימן קל"ד סק"ו: +(לה) נזירות שמשון. לשון הט"ז דזה אין לו התרה וע"כ טוב בשני גיטין בא' יקיים שבועתו ושני לעיקר הגט עד כאן לשונו ועמ"ש לעיל סימן קל"ד סק"ז: +

סימן קנה

+(א) שמיאנה בפני שנים. עב"ש ס"ק מ"א מה שתמה בזה וכבר הקדמו הרב"י בבד"ה סימן זה ועיין בס' קרבן נתנאל ביבמות פי"ג אות ה': +(ב) שיתברר להם. עיין בתשוב' ברית אברהם סימן צ"ב אות י"ד שהביא בשם תשובת לחם רב סי' כ"ד שכתב לקבל עדות שהי' קטנה שתצא במיאון מקבלין שלא בפני בע"ד דהוי למיפטר ע"ש: +(ג) ומשעת הריון עב"ש ס"ק י"ח וע' בס' ק"נ פ"ק דיבמות אות ך' דהא"ז ס"ל דלא בעינן תנאי דכשתלד יהיו בני קיימא כמו שס"ל לתוס' ביבמות דף י"ג ובזה מסולק קושיית הב"ש בס"ק י"ח ע"ש גם בגליון ש"ע של הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל עמ"ש הב"ש מיהו מבואר בתוס' דוק' כשהוא בן קיימ' אבל אם הפילה ממאנת כו' נ"ב עיין בשו"ת מנ"ע סי' קי"ד דאף בהפילה אינה ממאנת ועיין בסדרי טהרה בחידושיו לנדה דף נ"ב בד"ה ודע דמסקינן כו' עכ"ל. +(ד) למפרע מזמן שהיתה כו' וכ"כ בש"ע ח"מ סי' רל"ה סי"ב ועיין בס' ב"מ שהאריך בזה ומסיים עכ"פ יראה לע"ד שדין למפרע האמור כאן ובח"מ לאו דברי הכל הוא אלא במחלוקת שנוי כו' ע"ש: +(ה) ויש מי שאומר כו' ע' בח"מ סימן ל"ה ס"ב בסמ"ע סק"ה וע' בתוי"ט פ"ה דנדה משנה ט': +(ו) ביום אחרון. עב"ש סק"כ וע' בהגהת מל"מ פ"ד מהל' אישות דין ז' וע' בסמ"ע וש"ך בח"מ סימן ל"ה ס"א וביאורים ותומים שם סק"א: +(ז) ספק אם הגיעה. עב"ש ועיין במל"מ פ"ב מה"א דין י"ט וע' בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי מ"ש בזה: +(ח) שיהיה בהן כדי לכוף. עיין בתשובת נו"ב סימן צ"ג בד"ה ולפ"ז שהקשה על דין דשערות דבעי' כדי לכוף ממ"נ היכא מיירי אי אין בהן גומות כי יש בהן כדי לכוף מאי הוה ואי יש בהן גומות א"כ אפילו בקטנות מאד דל שערות מהכא הרי בגומות לחוד סגי וצ"ל דנ"מ היכא שב"ש יוצאים מגומא א' דלענין שערות מהני אבל בלי שערות לא מהני גומא א' ובזה בעינן כדי לכוף ולפ"ז אם כל אחת יוצאת מגומ' אחת בפני עצמה אפי' קטנות ביותר מהני כו' ושוב כתב דיש להשיב דגומות לחוד ודאי מהני אבל בשערות יוצאים מגומות והם קטנות משיעורן גרע טפי שאין הגומות מצד עצמן סימן אלא שאנו אומרים חזקה היו בהם שערות ונשרו ואמרינן מסתמא היו בם שערות כדי כפיפה וכל זה אם אין שכרות כלל אבל אם יש בהם שערות ואנו רואים פחות מכדי כפיפה לא מהני הגומות אף ביוצאין מב' גומות עכ"ד ועמ"ש לקמן סי' קס"ט סעיף נ"א בשמו: +(ט) כשלא בעיל. עב"ש ס"ק כ"ט מ"ש וכ' במרדכי ובהגמי"י דאז נשים נאמנות כו' וכן כשלא בעל ונשים מעידות על שנים כו' וע' בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי סי' כ"ח שכ' דהתם מיירי דבשעת קידושין היתה קטנה בודאי רק שבשעת מיאון נסתפק לנו שמא היא עכשיו בת י"ב שנה אבל אם הספק הוא גם על שעת הקידושין אין עדות הנשים מועלת וצריכה עדות ב' אנשים כשרים וכמו דלא סמכינן אעדות נשים כשבעיל ומה לי קדושי ביאה ומה לי קדושי כסף כו' ע"ש עוד: +(י) שודאי בעל לש"ק ואם קדשה כו'. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר זצ"ל כתב בזה וז"ל והיכא דבא עליה תוך שנת י"ב ונתעברה וילדה בן קיימ' דקיי"ל לעיל סעי' י"ב דמשעת עיבור היא גדולה מסתפקנ' אם א"צ גט משני או די"ל כיון דמיעוט' דמיעוט' הם גדולים בשנת י"ב לא אסיק אדעתי' לבעול לשם קדושין וע' תוס' פ"ק דיבמות דף י"ב ע"ב ד"ה דאפי' לר"י כו' ודוק עכ"ל: +(יא) ועמדה ונתקדשה. בהגהות הגאון רע"ק ז"ל כתב בזה דוקא נתפייסה מיד אבל אם חטפ' בחזקה אף דלבסוף נתרצית מ"מ כיון דעביד שלא כהוגן אפקינהו רבנן לקדושין מיני' כ"כ הנ"י והוצי' כן מסוגיין עכ"ל וכ"כ בד"מ אות י"א בשמו וע' בס' ב"מ מ"ש בזה. +(יב) תצא מזה ומזה. ע' בטור ועיין בתשו' מהריב"ל ח"א כלל ג' סי' ח"י ובספר שעה"מ פ"ד מה"א דין י"ט: +(יג) דהאידנ' עב"ש ס"ק ל"ד ועיין בתשובת ברית אברהם חיו"ד סי' נ"ז אות ט"ו שכ' עליו דבריו תמוהים דהא לעיל סי"ט איתא דבלא בדיקה הוי חזקה שהביאה ב"ש א"כ עכשיו דאין בקיאין ודאי לא הוי ספק כלל אך חזקה דהביאה ב"ש ע"ש: +(יד) ודלא כיש מחמירין. כתב בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי סימן כ"א וז"ל פתח דבריו יאירו כו' ואעפ"כ להלכה למעשה אין לחוש משום שינוי מנהג ח"ו להיותו דבר שאינו מצוי כ"כ לינשא יתומה קטנה ולמאוס בו מיד ובדבר שאינו מצוי אין בו מנהג כמ"ש הרמב"ם כו' וזו היא דעת הרמ"א ס"ס קנ"ה וכ"ד הט"ז שם ונימוקו עמו שלא חשש לדעת מהר"י מינץ כו' ואף גם אם למדוה למאן הא תנן מלמדין את הקטנה שתמאן מכלל דהוי מיאון מעליא. ברם כגון דא צריך לאודועי כו' והלכך בנ"ד צריכה ב' עדים כשרים ולא על שעת חופה וקידושין בלבד אלא גם על שעת מיאון שלא היתה בת יב"ש ויום א' כי היא אינה נאמנת לו' שלא נבעלה מאחר שנתיחדה עמו והן הן עידי יחוד כו' עכ"ל ע"ש. וע' ביש"ש פ' ב"ש סי' י"ז שדעתו כהיש מחמירין והאריך שם ותורף דבריו דבזה"ז אין למאן ואפי' אם מיאנה לא תנשא עד שתתגרש אבל אם כבר נשאת ע"י המיאון לא מפקינן מבעלה רק שלא יהא לה י"ב שנה ויום א' ואותו המורה ראוי להורידו מגדולתו. ועל מעשה דר' יעקב פולק ז"ל שהורה למאן ונשאת לאחר כתב ששמע שלא עלה זיווגן יפה ע"ש. ועיין בתשו' גלי' מסכת בקו"א סי' ו' מענין זה בעובדא שהיה בעיר אחת בקטנה שהשיאוה אחיה ואמה ואח"ז נעשה בעלה חולה והוכבד חליו עד מות ולא היה זמן מספיק לעשות גט ואמר המורה שנמצא שם לעשות מיאון ע"פ שאמרו אחיה ואמה שהיא רק בת י"א שנה ומחמת שהי' המורה מסופק בדעתו אם מועיל מיאון בזה"ז עשה לה מיאון על תנאי אם יועיל ע"פ הדין ואם לא יועיל ע"פ דין לא יהי' המיאון מיאון מחמת שחש שעי"ז שיסתפק הדבר ויהי' חליצה פסולה תהי' צריכה לחזור על כל האחין ונשארו יבמין קטנים ואח גדול הלך למקום ירחוק הרבה והאריך בזה אם טוב עשה המורה בזה שלא חשש לדעת המחמירין וגם אם להתירה להנשא ע"פ מיאון ההו' שנעשה ע"פ לימוד מהמורה. וגם בענין דברי הנו"ב תניינא סי' נ"ב שכ' שאשה יכולה למאן ביבם אף אחר שהגדילה ע"ש באריכות: +

סימן קנו

+(א) ולא הניח זרע. ואפי' יש לאשה זרע מבעלה הראשון צריכה יבום. כן הו' בש"ס יבמות ס"פ יש מותרות ע"ש עיין בס' בית הלל: +(ב) זרע ממזר. ע' בס' ברכי יוסף לעיל סי' א' אות י"ב הבי' דהרב גינת ורדים אהע"ז כלל ב' סימן ד' נסתפק במי שמת והניח בן קטן טרפה מחיים ולא עברו ימים מועטים עד שמת אי חשיב זרע לפטור אשת המת מן החליצה ויבום. והוא ז"ל כתב עליו דמדברי ס"ח סימן ת"ק שהובא בב"ש שם ס"ק י"א יש קצת ראי' דפוטר דהו' משוה ממזר לטרפה ושוב כתב דהא לית' דמי שיש לו בן ממזר דפוטר מחליצה מסתמא הו' ממזר דידוע דחי ועוד יש לדחות ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ט"ו ס"ק י"א: +(ג) ממזר עבה"ט בשם ב"ש שכ' היינו בחבושים כו' ובב"ש מחיים וכ"כ המרדכי ואגודה. ולכאורה לפי דברי הרמ"א לקמן ס"ט שכ' וי"א אפי' בזונה אחרת המיוחדת לו א"כ משכחת לה נמי במיוחדת לו וצ"ל דהב"ש כאן אזיל בשיטת הנ"י שהבי' בס"ק ט"ו דס"ל שגם במיוחדת חיישינן שמא זינתה עם אחר וע"כ גם המרדכי ואגודה ס"ל כן. אך אכתי קשה מדברי הב"ש עצמו לעיל סי' ד' ס"ק מ"ב שהחליט שם דבמיוחדת והו' מודה לא חיישינן וצ"ע. ומצאתי בתשובת שיבת ציון סי' ס"ז שתמה על הב"ש בזה וגם הוסיף שם לתמוה על הב"ש דנקט דברי המרדכי בדרך חיוב שאין למצוא אופן אחר והו' תמוה דאף אי נימא שגם במיוחדת חיישינן אכתי משכחת לה שיש לו בן ממזר מאשתו שנשא ואח"כ נודע לו שאסורה עליו באיסור ערוה ובנו הנולד לו הוא ממזר דבזה בודאי אין לחוש שזינתה עם אחרים כיון שהיתה לו לאשה ורוב בעילות אחר הבעל וכמו כן בנשא אשה שהלך בעלה למדה"י ובאו עדים שמת בעלה ונשא אותה זה בהיתר ע"פ ב"ד ואח"כ בא בעלה והוי בן הנולד לו ממזר כדאי' ביבמות דף פ"ז (ובש"ע לעיל סי' י"ז סנ"ו) ואח"כ נשא עוד אשה ומת בלא בנים א"כ בנו ממזר הזה פוטר מיבום וע"כ דאין כוונת המרדכי בדרך חיוב לאוקמי מתני' דוק' בחבושים רק דחדא מנייהו נקט הואיל ובסוגיא דס"פ אלמנה מוקי בכה"ג נקט גם המרדכי אופן זה ועוד אפשר לומר דמה שדחקו להמרדכי לאוקמי בחבושין בב"א הוא משום סיפא דמתני' וחייב על מכתו וקללתו כו' ולפ"ז אפשר שגם המרדכי מודה דבמיוחדת לו נמי לא חיישינן כו' ע"ש (ועמ"ש לעיל סי' ד' סכ"ו ס"ק ל"א) . גם בס' בית מאיר כתב דהמרדכי אך דינא קמ"ל דממזר מעריות אין פוטר להרמב"ם אלא בחבושים אבל באמת משכחת לה ממזר שפוטר אף בלא חבושים כי י"ל דאיירי בנשא ממזרת שקדושין תופסין בה הי' אשתו גמורה ושייך לגבה רוב בעילות אחר הבעל לכל הנשים ופוטר ההו' בן אף שהו' ממזר. ואף אילו סובר מדמ"מ ביאת זנות מקרי שייך לומר כשם שזינתה מ"מ י"ל דאיירי בגר או ממזר שנש' ממזרת שביאת היתר לגמרי הוא ע' סי' ד' סכ"ב אלא ע"כ דהמרדכי אך דינא קמ"ל כו' ע"ש. ועיין בגליון המשניות פ"ב דיבמות בתוס' רע"ק איגר ז"ל אות י"ט שהבי' דברי המרדכי הנ"ל שכ' דלהרמב"ם צ"ל דמתני' איירי שהיו חבושים וכן משמע ס"פ אלמנה לכ"ג וכ' עליו וז"ל ולכאורה קשה דא"כ אדדייק רבא ס"פ אלמנה ממתני' דהתם ילדה אכל בתרומה דנימא מדאפקרה אמאי לא דייק ממוקדם ממתני' דהיא היה נ"ל דמתני' דהנא י"ל דמיירי בנאנסה שהיא אינ' מופקרת כלל ולא אמרי' לגבה מדאפקרה אבל במתני' דהתם דקתני האונס והמפתה כו' ילדה תאכל דמשמע דזהו קאי על המפתה ואונס הה"מ בפ"ג מיבום כ' על דברי הרמב"ם אבל בנו מאנוסתו או מפותתו א"י אם הוא זה בבירור כו' משמע דס"ל דגס באנוסה חיישינן שזינתה גם עם אחר ולענ"ד הסבר' קשה מאד דאיך שייך גבה מדאפקרה וצל"ע (לכאורה אפ"ל דמהה"מ אין ראי' כ"כ דהא איהו סובר דוקא בדדיימ' מעלמ' חיישי' כמו שהובא בב"י וכמ"ש הב"ש ס"ק ט"ו ולעיל סי' ד' בח"מ ס"ק כ"ו לכן אפי' באנוסה חיישי' משא"כ לדידן בלא דיימא ועמ"ש לקמן סעיף ט' ס"ק כ"א) אח"ז ראיתי בס' פנים יפות על התורה פ' תצא בפסוק כי תהיין נקט בפשיטות דבאנוסה ל"ש לומר מדאפקרה עכ"ל. וכ' עוד והנה בידעינן שאנס או פיתה אחת והבן הנולד לה נשא אשה ומת בלא בנים יש לומר דאסורה לעלמ' דשמא הוא כשם שזינה עם זו כך הפקיר עצמו וזינה עם אחרות ויש לו בנים מהם וזקוקה להם אך בזה י"לד מ"מ הוי ס"ס מחצה נקיבות ומיעוט מפילות אלא דנ"מ באנס או פיתה אחת ולא ילדה והוא מת בלא בנים י"ל דאחיו א"י לייבמה דדילמ' זינה גם עם אחרות ויש לו בנים מהם וצ"ע לדינא עכ"ל. והנה מ"ש רבינו ז"ל בדין הא' דלא חיישי' שמא אבי הבן זנונים זינה ג"כ עם אחרות ויש לו בנים מהם וזקוקה להם כי הוי ס"ס כו' זהו פשוט וברור ונלמד ממשנה ר"פ האשה בתרא היתה לה חמות אינה חוששת ע' בש"ע סי' קנ"ז ס"ט ובתשו' נו"ב תניינ' סי' קמ"ה שהבאתי שם ס"ו ס"ק יו"ד אמנם מ"ש בדין הב' דאם אנס או פיתה אחת ולא ילדה י"ל דאחיו א"י לייבמה כו' לא זכיתי להבין כי לפי דעתי העני' זה נלמד מריש' דמתני שם האשה שהלך בעלה וצרתה כו' ובגמ' שם דמבואר דלא חיישינן שמא אשה אחרת נשא (ע' בש"ע ס"ס זה ומ"ש שם) ומכ"ש דלית לן למיחש שמא זינה. ועוד גוף דבר זה שמדמה רבינו הגאון ז"ל כמו דאמרי' גבי דידה כשם שזינתה כו' ה"נ גבי דידי' י"ל כשם שזינה כו' איני מבין דגבי דידי' אף אם זינה אכתי הא דעת הרי"ף והרמב"ם כר' יוסי ביבמות ד' נ"ה דאנוסה ומפותה א"צ להמתין משום דאשה מזנה מתהפכת שלא תתעבר וכמ"ש בש"ע לעיל סי' י"ג ס"ו (ואף די"ל דדוקא לענין הבחנה שהוא דרבנן אמרינן הכי ולא גבי איסור דאורייתא וכדמשמע בירושלמי שם מ"מ אינו אלא מספק וכן אפי' להפוסקים גם שם כר' יהודה עכ"פ הוא רק ספק שמא לא נתהפכה ופה) משא"כ גבי דידה דחזינן שנתעברה שכיר חיישי' שמא זינתה גם עם אחרים והולד הזה הוא מאחר. ועוד א"י דלכאורה דין זה מוכח מסיפ' דמש"ה זו עצמה חוץ ממי שיש לו מן השפחה ומן הנכרית ומבואר ברמב"ם פ"א מהל' יבום דין ד' דמתייבמת ואמאי לא נימא שמא זינה גם עם ישראלית א"ו דגבי דידי' לא חיישי' להכי ואף די"ל דאיירי ג"כ באופן דליכ' למיחש להכי אך מסתימת כה"פ לא משמע כן וצ"ע: +(ד) אבל בנו משפחתו. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' מ"ח: +(ה) והניח אשתו מעוברת. עיין בתשו' נו"ב סי' ש"ט אודות האשה אשר שהתה עם בעלה שבע שנים ולא ילדה ויהי כאשר חלה בעלה את חליו אשר מת בו והכביד עליו חליו עד שהפקידו בני החבורה שומרים ביום ובלילה כנהוג ואשתו טבלה אז לנדתה ג' ימים לפני מותו ובער"ח סיון מת הבעל והניח אח קטן בן ג' שנים וכמו ב' שבועות אחר מותו פירסה נדה ובט"ו אדר ילדה בת וחיתה יותר מל' יום ועי"ז האלמנה מחזקת עצמה בחזקת היתר לשוק והעם מרננים אחריה משלשה פנים הא' מאחר שזה שבע שנים שלא ילדה מדוע יקרה לה מקרה חדש שתתעבר קודם מותו א"ו שאחר מותו זינתה ומאחר נתעברה. הב' איך אפשר שנתעברה בחיי הבעל הלא סתם מעוברת בחזקת מסולקת דמים והרי ב' שבועות אחר מותו פירסה נדה. הג' מאחר שג"י קודם מותו טבלה ואז כבר הוי בעלה בתכלית החלישות ובני אדם נכנסים ויוצאים תמיד ובלילה העמידו לו שומר מסתמ' לא היתה ביחוד עם בעלה א"כ אם נתעברה מבעלה נתעברה עכ"פ קודם שפירסה נדה דהיינו בערך י"ד יום קודם הטבילה ויהי' הזמן שנתעברה י"ג אייר והלידה היתה ט"ו אדר שהוא כבר חודש האחד עשר ואין זה דרך הנשים. והאשה משיבה שבחליו נתייחדה עמו ונבעלה ר"ח אייר ואז נתעברה. והעם מרננים כיון שכבר הי' תש כח וחליש מאד בודאי ליכא למיחש להרגל דבר ובפרט שאוכל להתעבר מביאה זו. וכתב בזה תשובה ארוכה והעלה דכל אלה הרינוני' אין בהם ממש והיא מותרת בלא חליצה אפי' לכהונה ואין לחוש כלל (וע' בס' יד המלך פ"א מה' יבום הל' ה' מ"ש בזה) . וע"ש בסוף התשובה שכ' דיש ספק באשה ששמש בעלה עמה ומת בו ביום ונקלט הזרע אחר מותו וילדה ולד חי אף שבני הוא לכל דבר מ"מ לפטור מהיבום צ"ע אולי קרינן בי' ובן אין לו בשעת מיתה ומ"מ לענין מעשה אין לחוש לזה ואין להמציא חומרא חדשה ע"ש: +(ו) עד שיודע בודאי כו'. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ט בענין אשה שנתאלמנה והיא מעוברת וילדה כ"ח כסליו והולד מת תוך ל' יום ואחי הבעל ההוא במרחק במדה"י ונשים מעידות שהראתה להם קודם ב' שבועות שהדדים שלה יש בהם היכר חלב וגם עד א' מעיד שראה אותה בר"ח תמוז וכריסה בין שיני' ויש לדון דהוי הוכחה דהיתה אז מעוברת ג' חדשים והוי ממילא כאילו ידענו דכלו חדשיו ומותרת לעלמא. וכתב דלכאורה ראיה ברורה מסוגיא דיבמות דף ל"ז דקודם ג"ח ליכא הכרת עובר ועכ"פ רובא הוי אך דמשם לא מוכח אלא דאין העובר ניכר בהכרת עין ואכתי י"ל דהכרה ע"י בדיקה מצוי גם קודם ג"ח. אמנם מסוגיא דדף מ"ב מוכח דאפילו ע"י בדיקת דדין עכ"פ הוי רוב דלא מנכר קודם ג"ח. מעתה בנ"ד היה אפשר להקל ע"פ עדות הנשים מבדיקת הדדין ובפרט ע"פ עדות העד א' שראה אותה בר"ח תמוז כריסה בין שיני' דמכח הכרת עינו נראה דהיתה אז מעוברת ג"ח. ואף דלענין רוב יולדות בני קיימא לא מתירים בלא חליצה מ"מ מותרת מהך רוב (דלא מינכר קודם ג"ח) והוי אפילו תרי רובא כו' (לא ידעתי מה יעשה בדברי הטור שכ' במפורש דלא משכחת מהך אלא כשפירש ממנה אחרי טבילתה ולא קרב אליה אח"כ וכן מבואר ברש"י שבת קל"ו ע"א ד"ה לא נצרכא ובה"ג הלכות חליצה ולכל הפחות הי' לו להזכיר דבריהם ולפלפל בהם. שוב ראיתי בתשובת משכנות יעקב ס"ס מ' שגם הוא ז"ל כ' על נדון דידיה דיש צד להקל באם שיתברר בבירור גמור שהוחזקה והוכר עוברה בהיכר גמור ששה חדשים שלימים קודם שילדה כו' וכ' דאף שכל הפוסקים כתבו שאין ידיעה שכלו חדשיו רק בבעל ופירש עכ"ז יש לנו לסמוך על המבואר בלשון הרמב"ם ז"ל ומדברי הש"ס אין צריך לזה הסכמת הרבה חכמים גדולים שבדור עכ"ד ע"ש. (וע' בזה בת' בית אפרים סימן קל"ה ובת' גליא מסכת סימן י"ג) ואולם יש לדון בנ"ד על נאמנות הנשים ועד א' דמפורש בת' הרא"ש מובא בב"י דאין אשה נאמנת לומר דכלו חדשיו ובב"י וד"מ מבואר דג"כ עד א' אינו נאמן ובנדון זה אין לנו סיוע משום פוסק לחלוק על הרא"ש דמהרי"ף שפסק בעד א' מעיד מת יבמך נאמן ליכא ראי' דש"ה דעבידא לגלויי וכן מן הרמב"ם וסייעתו דס"ל דעד א' נאמן דניתן בן ליכא ראי' דגם בזה הטעם דעביד' לגלויי וכמ"ש הדרישה הובא בב"ש ס"ק י"ד וכדבריו מפורש בחידושי רמב"ן ב"ב דף קל"ג ודלא כב"ש שהשיג עליו וא"כ לענין עדות שכלו חדשיו דודאי לא מיקרי עבידא לגלויי י"ל דלכ"ע אינו נאמן. והאריך עוד בזה ומסיק וז"ל עכ"פ בנ"ד אם הי' פיהק ומת קשה להקל אבל בחלה ומת יש צד גדול להקל ואף בזה צ"ע לדינא עכ"ל (ומ"ש שם בסוף התשובה קושיא עצומה בתוס' יבמות ל"ז ע"א. עי' בזה בתשו' נו"ב סי' ס"ט ובנו ב' תניינא סימן קל"ז וקל"ח ובתשו' ברית אברהם סי' צ"ד אות י"ח) וע"ש עוד בסי' צ"ח ויובא לקמן סימן קס"ד ס"ז ס"ק ב': ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' מ"ה במעשה באשה שהלך בעלה ממנה ביום צום גדלי' ונתברר אח"כ שנהרג בדרך בכפר אחד במוצאי יוה"כ והאשה הנ"ל ילדה ביום י"ג אייר וחי הולד י"ב ימים ומת בשנה הזאת היו שני אדרים נמצא שילדה לשמנה חדשים וי"א יום ועל יציאתו מכאן מעידים שני עדים כשרים ועל יום הלידה שהי' י"ג אייר מעידים שתי נשים. והאריך לפלפל בחכמה בענין זה ומצדד להתיר האשה הזאת בלא חלוצה ויסוד ההיתר הוא ע"פ תשובת מהר"א ששון סי' כ"ו שכ' שהלכה רווחת בישראל דעד א' נאמן ביבמה והרב מהרשד"ם עשה מעשה והתיר בעד א' ביבמה אפילו בניתן לו בן נגד סברת הראב"ד וכתב שכן נהגו אבותינו ואף שהספרדים בהנהגת איסור והיתר נהגו כהרא"ש מ"מ בנד"ז פסקו כהרי"ף והרמב"ם ששם רוב בנין ורוב מנין כו' וא"כ גם נשים כשרים בעדות זה דזה כלל גדול דכל מקום שעד א' נאמן ה"ה אשה נאמנת כמ"ש הרמב"ם והמגיד פ"ג מהל' יבום והב"ש בסי' זה ס"ק י"ד מעתה ה"ה בעדות זה שנולד בי"ג אייר נשים נאמנות (ולעיל כתבתי בשם רבינו עקיבא איגר די"ל דאף הרמב"ם וסייעתו דס"ל דע"א נאמן דניתן בן מודו לענין עדות שכלו חדשיו דאינו נאמן ומיהו י"ל דבנד"ז להעיד על זמן הלידה גם הוא ז"ל מודה דשוה הוא עם עדות דניתן בן וק"ל) וא"כ אשה זו ילדה לח' חדשים וי"א יום דל חמשה ימים למלאות חדשי העיבור פש לן ששה ימים בחודש התשיעי וכבר כתב הרמ"א שעכשיו נשתנה הטבע ויולדת לתשעה יולדת למקוטעין א"כ אשה זו אינה צריכה חליצ' ועוד איכא צד היתר בנ"ד דאף אי לא נאמין לנשים שילדה בי"ג אייר מ"מ הכל יודעים וזוכרים שבתחילת חודש אייר הי' עדיין כריסה בין שיני' וא"כ הרי דעת הרמב"ן הובא בב"ש סק"ה דשיפור' גרים כו' והאריך עוד בזה ומסיק דאם הי' כאן קצת מקום עיגון ושעת הדחק ראוי לסמוך על הנך עמודי ארץ שא"צ חליצ' אך יען שכ' הרב השואל שאין כאן שעת הדחק שהיבם גדול ואינו במדה"י מהראוי לחוש לדברי הראב"ד והרא"ש דס"ל דאין עד אחד נאמן בניתן בן כו' וממילא בנ"ד צריכה חליצה ע"ש. ושם בסוף התשובה כתב לו חד צורבא מרבנן דקשה הדבר להצריכה חליצה דיש לחוש שמא יבואו עדים כדברי הנשים שילדה בי"ג אייר ונמצא אתה מצריכה כרוז לכהונה וכמ"ש בש"ע לקמן סי"ב בהלכה היא ובעלה כו' בד"א שהיתה פסולה לכהונה או שאמרה במערה היינו כו' והוא ז"ל השיב לו דלא דמי דהתם גבי אשה שהלכה היא ובעלה למדה"י או באשה שהלך בעלה וצרתה למדה"י לא נולד הספק אצל ב"ד ואין העדים במקום ב"ד חיישינן שיבאו עדים לאחר זמן אבל בנ"ד שכל העדים אצל הב"ד כו' ומסיים שדבר זה פשוט בעיני אין כאן בית מיחוש כלל ע"ש: +(ז) שכלו לו חדשיו. עבה"ט בשם ב"ש שכ' ואם אינו בכאן י"ל דחיישי' כו' ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה שחולק על הב"ש בזה וכתב דנראה ברור דע"כ לא קאמר בה"ג דחוששין שמא בא בצנעא אלא לענין לשוויא ממזר משום דהעמד האם על חזקת כשרות דלא עבדה איסורא אבל בנ"ד אדרבא הרוב מסייע לומר שלא בא דרוב נשים יולדות ולד מעליא למה נחזיק הולד לנפל בשביל חששא רחוקה שבא בצנעה ואפילו גבי לשוויא ממזר כתב הב"י בסימן ד' שנראה מדברי הרא"ש שאין דברי בה"ג נראים לו ופשיטא בנ"ד לית מאן דחש ליה ונשתקע הדבר ולא נאמר עכ"ד. ובסוף התשובה שם מבואר דאפילו שלא במקום הדחק אין לחוש לזה ע"ש. גם בספר בית מאיר מסתבר ליה דלא כהב"ש בזה אלא דהכא כ"ע מודים שאין חוששין לביאה בצנעה ע"ש. +(ח) חדשים גמורים. עב"ש וע' בספר צלעות הבית שבסוף ספר בית מאיר סי' יו"ד שהאריך בזה. ועמ"ש לעיל סי' ד' סקי"ז מזה: +(ט) י"א דבזה"ז. עיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה שנסתפק הרב השואל בעובדא שהבעל והחולץ היו ספרדים והאשה אשכנזית לבתר מאן ניזול לדינא בזה אם כהרמב"ם דבעי תשעה חדשים שלמים או כהרב רמ"א דאפילו לא נכנס בחודש התשיעי רק יום א' כו' וכ' שמצא בתשובת הרדב"ז כ"י יבמה אשכנזית שנפלה לפני יבם ספרדי יחלוץ ולא ייבם (וא"כ גם כאן אית לן למיזל לחומרא) ואא"ז ז"ל השיב לו לא ידעתי מאי מספקא ליה דלא דמי כלל לנידון דהרדב"ז כו' ועוד מאן לימא דלא עבדי הספרדים בהא כדברי רמ"א שכתב מלתא בטעמא דהחוש מכחיש כלל זה ע"ש: +(י) וכן הוא בכמה דברים. עיין ביו"ד סימן שט"ז ס"ג בהגה ובא"ח סי' קע"ג במ"א סק"א. +(יא) ל' יום. עבה"ט מ"ש ואם הוא בודאי בן ח' כו' ועב"ש דלא ברירה ליה לפסוק כן רק שכ' כן בדעת הטור ואח"ז הביא דברי התוס' דבן ח' אינו פוטר אפילו גמרו שערות וצפורן ושהה ל' יום עד שיהא בן ך' שנים וכן ריב"ש כו' וע' עוד בב"ש סימן קס"ד סקי"א מזה ועיין בס' קרבן נתנאל פ' הערל אות י"ז וי"ט שהאריך בזה וחולק שם על היש"ש סי' כ"ט ומסיק ולהלכה בסתם ולדות אפי' לא נגמרו סימנים כו' ע"ש באורך. ועיין בס' בית מאיר האריך ג"כ בדינים אלו וכתב בסוף וז"ל ומעתה כללא דנפיק ספק כלו חדשיו גמרו סימנים ושהה ל' תנשא לכתחלה: גמרו ולא שהה אם נתארסה לכהן לא תחלוץ. לא גמרו ולא שהה אפי' נתארסה לכהן צריכה חליצה ותצא. לא בדקי אם גמרו ושהה ל' מבואר בב"ש בשם ט"ז דתנשא. ואם מת תוך ל' ולא בדקו על סימניו ונתארסה לכהן לא תחלוץ. כלו חדשיו ודאי כגון בעל ופירש ומת תוך ל' תנשא לכתחלה. ואפילו לא גמרו סימניו. בן ח' ודאי גמרו סימנים ושהה ל' תנשא לכתחלה. חסר א' מהן תצא וצריכה חליצה אפילו נתארסה לכהן. והידיעה של בן ח' ודאי רחוק להמצא זולת בידוע שנתעברה מבעילה חדא דאל"ה אף דטבלה ובעל ופירש אכתי אולי בן ט' הוא ונתעברה מבעילות קודמות לטבילה זו כו'. ואם ילדה תאומים והאחד מת תוך ל' והב' אחר ל' פטורה וע' יו"ד סימן שע"ד ס"ק עכ"ל ע"ש: +(יב) ה"ז ספק. עיין בתשו' ברית אברהם חי"ד ס"ס נ"ז בהגה בענין אם יש ג"כ ספק אם היא אשת המת כלל כגון שנתקדשה ספק קרוב לו כו' יע"ש: +(יג) מדברי סופרים. עבה"ט ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה שגם הוא ז"ל תמה מאוד על הרשד"ם והר"א ששון בזה וכתב דאי אפשר להוציא כלל דבר זה מן השפה ולחוץ לומר דלגבי ספיקות דתנן בכל מסכת יבמות יהיה חליצה פסולה ואי לאו שראיתי כתוב בתשו' מהר"א ששון לא האמנתי שיעלה על לב אדם להסתפק בזה ע"כ נשתקע הדבר ולא נאמר ע"ש. וע' בתשו' פני אריה סי' נ"ז שמפלפל בזה מסוגיא דב"ב דף פ"א בקונה שתי אילנות כו' ובהא דפ' החולץ (יבמות דף מ"א) בקונה ולדינא מסיק ג"כ שאינה צריכה חיזור ע"ש. גם בשו"ת צלעות הבית שבסוף ס' בית האיר סימן א' נשאל על ענין זה אי הלכה כדעת הרשד"ם ור"א ששון או כהח"צ והאריך בזה ומסיק הלכה למעשה דשריא בחליצה חדא ואינה צריכה חיזור. חדא מטעם הח"צ וב"ש מכח ממ"נ כו' ועוד נראה דאפילו היה בענין שלא שייך ממ"נ כגון היכא דמה"ת פטורה מיבום וחליצה רק חכמים גזרו עליה חליצה בלא טעם ספק אלא משום גזירה כמו בסימן קע"ו ס"ד אחיו של שני (עב"ש שם סק"ג) מ"מ אינה צריכה חיזור כיון דהזיקה אינו אלא מדרבנן כו' וכתב שם דאף לכתחלה אין לנו להחמיר בזה עש"ב. ובגליון ש"ע של רבינו עקיבא איגר ז"ל הביא ג"כ דברי תשו' ח"צ סי' ק"ח וראנ"ח ח"א סימן נ"ב ומהרח"ש ס"ס ל"ב ונ"ח ושו"ת בית מאיר סי' א' דכולהו ס"ל דא"צ חיזור. וכתב על זה וז"ל ועל זה סמכתי באחת שילדה בזנות והוא מודה ואמר זה בני ומת דצריכה חליצה דשמא אפקרא כדלקמן ס"ט דצ"ל חיזור כיון דכל דינא דחיזור הוא דרבנן להרבה פוסקים ס"ל דצ"ל חיזור ע' בתה"ד סי' רכ"א ובתשו' ב"י סי' ו' ובתשו' מהר"י אדרבי סימן קס"ג וגם רוב הפוסקים ס"ל דל"ח למדאפקרא עכ"פ בלא דיימא מעלמא א"כ בודאי כדאי לסמוך על התשובות הנ"ל דבספק ל"צ חיזור כנלע"ד בעזה"י עכ"ל: +(יד) אינה נאמנת. עבה"ט וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' מ"ה וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' פ"ט ובתשו' חמדת שלמה סי' פ' מ"ש בזה: +(טו) האומר זה בני כו'. עב"ש שכ' בשם הנ"י דכאן איירי דלא היה חזקה דאין לו בנים אלא לא היה מוחזק דיש לו בנים כו' אבל המגיד כו' ועיין בספר ב"מ שכ' ההבדל בין מוחזק בלא בנים לאינו מוחזק בבנים היינו מי שנתגדל במקומו ומת בלא בנים היינו מוחזק באין בנים ומי שבא ממקום אחר ומת בלא בנים זה נקרא אין מוחזק בבנים אחרי שלא שמענו מעולם שהיה לו בנים כו'. וע"ש עוד שכ' דמ"ש הב"ש כן בשם הנ"י לא משמע מידי בנ"י ואולם הראב"ד והרשב"א סוברים כן אלא דהרשב"א מחלק בין בעל לעד א' דאף דבעל אינו נאמן במוחזק בלא בנים לומר יש לי בנים היינו משום דסמכה עליה לגמרי ולא דייקה משא"כ גבי עד כו' ומתשו' הרא"ש כלל פ"ב מוכח לכאורה כהרב המגיד כו' עש"ה. ומ"ש הב"ש עוד דהתוס' כתבו פ' האומר בתי' אחרון בעת מיתתו אינו נאמן כו' ע' בזה בגליון המשניות שם בתוס' רע"ק ז"ל אות ט"ל שתמה על התוס' בזה. +(טז) נאמן לפטור. כ' במל"מ פ"ג מה' יבום דין א' וז"ל יש להסתפק אי שריא לכהן דכיון דנאמנותו הוא משום דאי בעי מגרש לה כדאי' בב"ב דף קל"ד א"כ לכהן אסורא ומצאתי בהגהות הרי"ף דף רנ"ג ע"ב שכתב בשם מז"ה שאינו נאמן להתירה אלא לישראל כו' אך הרמב"ן בחידושיו חולק על זה כו' ונ"ל דהעיקר הוא כסברת הרמב"ן דמותרת לכהן עכ"ל (וכן הסכים בס' ב"מ וכתב דכן נראה מסתימות כה"פ) . וע"ש עוד שנסתפק באונס ומוציא שם רע מהו כיון דאין בידו לגרשה ע"ש מ"ש הרב המגי' על זה. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ק"ט שהעיר על דברי המל"מ הנ"ל דא"כ עכשיו בזה"ז דאיכא חרגמ"ה לגרש בע"כ לעולם ליכא מגו ודמי ממש לאונס ומוציא ש"ר ע"ש שהאריך בדברי המל"מ הנ"ל בפלפול עצום: +(יז) וי"א שאם יש עדים. עב"ש סקי"א ועיין בס' ב"מ באורך ומסיים להכי לע"ד הסומך במקום עיגון על פסק הש"ע בסתם לא הפסיד כו' ע"ש ועיין בתשו' נו"ב סי' נ"ד בד"ה וסברא זו. וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' נו"ן שהאריך הרבה בדין זה: +(יח) ויש מי שאומר. עמ"ש לקמן סי' קנ"ז ס"ו סקי"ב: +(יט) ויש חולקין. עבה"ט ומ"ש לעיל ס"ד סק"ו: +(כ) מי שזינה עם אשה. עיין היטב בתשו' הרדב"ז חלק ג' סימן תקכ"ו: +(כא) שזינה עם אשה. עיין בזה בח"מ וב"ש לעיל סימן ד' סכ"ו וסעיף כ"ח ובתשו' ב"ח סי' ק' ותשו' חוט השני סי' י"ח ותשו' שב יעקב סי' ג' ותשו' כנ"י ס"י נ"ו ותשו' חכם צבי ותשו' מהר"י באסן סי' ט"ז שהאריכו הרבה בזה. וגם בתשו' ברית אברהם סי' י"א הרבה לפלפל בזה וגם הביא שם תשו' הראנ"ח ח"ה סי' ל"ו דמפרש דברי הרמב"ם בה' יבום (שהועתק בש"ע כאן) בדדיימא בעלמא וסמך עמ"ש בהלכות תרומות יע"ש וכ"כ בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקכ"ו והוסיף ראיה דפנויה דומיא דאשת איש דרוב בעילות אחר הבעל וה"ה בפנויה כה"ג דרוב בעילות מאחרים שדיימא מהם וגם דייק כן ממה דכתב הרמב"ם מי שזינה ולא כתב מי שבא משמע דבאשה זונה מיירי והיינו דיימא מעלמא יע"ש: והוא ז"ל כתב לפרש דברי הרמב"ם בהל' יבום דנקט מי שזינה עם אשתו היינו שהיא אסורה לו ועשאה זונה לפי שנבעלה לפסול לה ודומיא דא"א דעבדה איסורא ומדאפקרה עצמה כ"כ שזינתה עם פסול לה יש לחוש שמא זינתה עם אחר ג"כ אבל אם היא כשירה לו כמו דמיירי בפ"ק מהל' תרומות באמת לא חיישינן שזינתה עוד עם אחר דאיכא לאו דלא תהיה ובזה מיושבים כל פסקי הרמב"ם בענין זה ושוב הביא שמצא כן בתשו' מהרי"ט ס"ב חא"ה סי' י"ז דהחכם השואל פירש כן דברי הרמב"ם בהל' יבום דמיירי שנבעלה לפסול לה מחמת לישנא דזינה ומהרי"ט השיג עליו והוא ז"ל כתב עליו דאין זו השגה והאריך עוד בזה (לפי מ"ש לעיל סק"ג בשם רבינו עקיבא איגר ז"ל בגליון המשניות דבנאנסה ל"ש לומר מדאפקרה י"ל בפשוטו הא דנקט הרמב"ם שזינה עם אשה ולא כתב שבא משום דלשון שבא משמע אף באונס לכן כתב שזינה עם אשה דהיינו שהיה ברצון שניהם דבזה דוקא אמרינן (מדאפקרה): אך כל זה כתב הרב ב"א רק לפלפולא ולדינא כתב שם בס"ס ט"ו (על נדון דידיה שהובא לעיל סי' ו' סי"ז ס"ק ט"ז) וז"ל כל זה ראיתי להקל להתיר להפרוצים שישאו זא"ז אף שהנער הוא כהן אמנם לענין חליצה אף שבארנו די"ל דלא חיישינן גם ליבום דלפ"ד הראנ"ח והרדב"ז מיירי גם הרמב"ם בדדיימא מעלמא וגם לפי מה שהעליתי בזה דוקא בזינתה עם פסול אבל עם כשר אין לחוש שזינתה ג"כ עם אחר מ"מ קשה הדבר להקל באיסור דאורייתא נגד הב"ח והב"ש ומהרי"ט דמפרשים דברי הרמב"ם בכל גווני (גם התשובות שהזכרתי לעיל מפרשי' כן) ע"כ יצא מאתי כתוב למשמרת שאם ימות הנער פלוני הכהן מבלי ז"ק אחר מלבד העובר הזה לא יפטור אותו הולד את אשתו מחליצה כו' וכמו כן באם יוולד להנער פלוני הכהן עוד בן א' וימות אותו הבן או אותו הולד העובר מבלי ז"ק תהיה אלמנתו זקוקה לחליצה. ובאם יהיה לו עוד שני בנים וימות א' מהם בלי זש"ק תהיה האלמנה זקוקה לחליצה דוקא מהבן האחר ולא מן העובר הלז. אכן באם יהיה איזה חשש עיגון שיהא היבם במדה"י אפשר להקל שלא לחוש שהעובר הזה אינו בנו כו' ע"ש עוד בענין העובר הזה אם יהיה זכר מה יהא דינו לענין לישא את כפיו ולענין פדיון הבן ולענין לטמאות זה לזה: ועיין בת' חתם סופר ח"ב סי' ע"ה וע"ז שכ' ליישב ולפרש דברי הרמב"ם הנ"ל בטוב מעם ודעת ע"פ דברי התוס' חגיגה י"ד ע"ב ד"ה בתולה שכתבו ושמא כאן שאף היא בכלל האיסור כו' נאמנת. מבואר מדבריהם היכי שאם משקרת עבדא איסורא נאמנת על עצמה ומתוך שנאמנת על עצמה נאמנת נמי על אחרים להנשא לכשרים וסברא זו כ' ג"כ רמב"ן ורשב"א בריש גיטין גבי נדה שמתוך שנאמנת ע"ע לענין ספירת נדה נאמנת נמי לבעלה וא"כ בהל' תרומות דמיירי שהיא מעידה על עצמה לאכול תרומה נאמנת ואפילו על אחרים דהא אוכלת בתרומה היא ועבדיה ובניה ובני בניה עד עולם עם נשיהם ועבדיהם ובניה נושאים כפיהם ואפשר ישמשו במקדש והכל מטעם מתוך שנאמנת על עצמה נאמנת לכולי עלמא אך בפ"ג מה' יבום שכ' הרמב"ם מי שזינה עם אשה בין פנוי' בין א"א כו' ומדנקט א"א ע"כ הא דהניח אשתו זקוקה אינה אותה האשה שזנה עמה אלא אשה אחרת כשירה יש לו ומת בלא בנים והניח זה הממזר שיש לו מאשת איש ובהכי מיירי נמי פנוי' שלא נשא הפנוי' ההיא אלא שיש לו אשה אחרת וזקוקה ליבום ובאתה לפטור עצמה ע"י בנה של פנוי' זו בהא החמיר הרמב"ם דלאו כל כמינה עדות הפנויה להתיר אשתו של זה מכבלי היבום כיון שהיא לא עבד' איסור' בשקרותה כו' אמנם מסיים שם מ"מ אע"פ שאנו מדמין בישוב פסק הרמב"ם לא נעשה מעשה להקל ע"פ זה ובסי' ע"ז שם הוסיף עוד דאפי' יהיה זה כוונת הרמב"ם מ"מ דעת הרב"י בש"ע אין נראה כן אלא דאפי' על עצמה לא מהימנ' באיסור דאוריי' כדמשמע מלשונו שסיים ה"ז ספק וחולצת כו' משמע דעל אשה שהתחיל בתחלה קאי שהוא חולצ' ומיירי שנישאת לו לאחר הזנות ואפ"ה מחמיר בדאוריי' נו' ע"ש עוד בסי' ק"ד וקכ"ג וקכ"ה מענין זה) ועמ"ש לקמן בסמוך ס"ק כ"ג: +(כב) ה"ז ספק וחולצת. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ח שנשאל במעשה כיוצא בזה והאשה כבר נשאת לאחר בלא חליצה ע"פ מורה אחד שטעה בדין ונתן התרה לינשא בלא חליצה הואיל והבעל הי' מודה שממנו נתעברה ועלה על דעת החכם השואל שהדין הוא כמו שאר חלוצה שנשאת לזר בלא חליצה שתצא מזה ומזה (לקמן סי' קנ"ט ס"ב) היינו דאסורה על בעלה עולמית והוא ז"ל השיב שאין דעתו מסכמת לזה חדא בדיעבד לענין שלא להוציא מבעלה יש לסמוך אתשובת רשב"א סי' תר"י דכל שהוא מודה שבא עלי' ולא ידענו שבא עליה אחר בתר דידיה שדינן (עב"ש ס"ק ט"ו) ועוד דגם הרמב"ם דמחמיר מודה באיסור דרבנן דלא חיישינן וזה מוכרח מחמת קושיית הרב המגיד והב"ח מסוגיא ס"פ אלמנה וכן כתב בס' ב"ש לפסק הלכה בסי' ד' סק"מ לפ"ז כיון דהא דנשאת לזר בלא חליצה תצא מזה ומזה הוא רק גזירה דרבנן משום דמחלפי באשה שהלך בעלה למדה"י ולענין דרבנן לא חיישינן וא"כ לענין שיכול הבעל לקיים אותה אחר החליצה דהוי דרבנן יש להקל רק שצריך לחזור ולקדש אותה אחר שחלץ לה יבמה כמבואר בסי' קנ"ט ס"א בהגה כו' והא ודאי שא"צ להחמיר לגרש תחילה קודם החליצה ואפילו לדעת הלבוש בסי' קנ"ט שם (עמ"ש שם בס"ק ג') דמחמיר בזה במקדש בשוגג להצריכה גט קודם החליצה היינו דשם איירי בזקוקה ליבם בודאי משא"כ היכא דאינה רק ספק זקוקה וכמו בנ"ד אפשר הלבוש נמי מודה וקצת ראיה דלקמן בסי' קס"ד ס"ז גבי כל יבמה שהיא ספק דבריהם כו' לא כתב שם הלבוש דצריכה גט קודם החליצה כו' ע"כ לפע"ד א"צ להחמיר בנ"ד לגרש תחילה רק אחר החליצה צריך עכ"פ לחזור ולקדש אותה משום דקידושי ראשונים הוי קדושי ספק אך צריך מיד לפרוש ממנה ואחר צ"ב יום מיום הפרישה צריכה חליצה מן יבמה ואח"כ יחזור הבעל ויקדש אותה בפני שני עדים כשרים בלא ברכת אירוסין ונשואין כמבואר בש"ע סי' ס"א בהגה ובס"ס ק"ן ובס' ב"ש סי' מ"ב ס"ק י"ז עכ"ד ע"ש: ובתשו' ח"ס ח"ב סי' ע"ה נשאל בעובדא כיוצא בזה נידון פנוי' שנתעברה מנער א' והוא והיא הודו דמיני' ולא דיימא מעלמא ונשאת לו וילדה לו ומת ולא הניח אלא ולד הזה ולו אחים והרב הזהיר האשה שאחר ימי הנקתה לא תנשא לאיש עד שתחלוץ והיא הלכה לעיר אחרת ונשאת לבעל בלי חליצה אי מותרת להבעל ואי צריכה גט קודם חליצה. וכתב דהרב שהזהיר שלא תנשא בלא חליצה כדין תורה כו' (עמ"ש בס"ק הקודם) ובענין אם יכול הבעל לקיימה דעתו ג"כ כהשב יעקב הנ"ל דאפשר להקל שתהיה מותרת לו אחר החליצה ועכ"פ צריך שיפרוש ממנה הבעל עד שתחלוץ ואח"כ צריך לחזור ולקדשה כו' אמנם בענין אם צריך להחמיר לגרש תחלה קודם החליצה סברתו הפוכה מסברת השב יעקב הנ"ל שכ' דאפילו לדעת הלבוש דוקא בזקוקה בודאי משא"כ היכא דאינה רק ספק זקוקה ודעת הח"ס ז"ל הוא בהיפך דספק זקוקה יש להחמיר טפי דאף אם בודאי זקוקה א"צ להחמיר לגרש תחלה (וכמו שהאריך בסי' ע"ט שם יובא לקמן סי' קנ"ט סק"ג) היינו מטעם כיון שבידינו לכוף על הגירושין מקרי עולה ליבום משא"כ הכא שהיא ספק זקוקה דאם אינו רוצה לגרש אלא יהא מופרש ממנה אין אנו יכולים לכופו כיון דלהפוסקים החולקים על הרמב"ם הוה גט מעושה שלא כדין וא"כ אינה עולה ליבום ממילא אינה עולה לחליצה (לפ"ד אינו מובן לי כראוי דהא השתא בלא"ה אינה עולה ליבום דדילמא האמת דהולד מיניה וע"כ הטעם דמ"מ עולה לחליצה כמו בכל חולצת ולא מתייבמת משום הספיקא הוא כדפי' רש"י ביבמות דף ג' וכדאמר בפ' החולץ (יבמות מ"א ע"ב) הכי השתא התם אם יבא אליהו כו' וא"כ כשיתברר לנו ויתוודע דהילד לאו מיניה ממילא יכופו ג"כ לגרשה ויש ליישב ומסיים דלכן טוב ויפה אם הבעל רוצה לצאת י"ח שמים בלי פיקפוק יגרש מרצונו ותחלוץ נתיר לו לחזור גרושתו אך אם א"א בשום אופן כגון שידו תקיפה ח"ו תחלוץ בלא גירושין כו': ושם בסי' ע"ו אודות שהודיעו הרב השואל שבני עירה אומרים אם נפייס הבעל לגרשה קודם יש לחוש שלא יחפוץ בה עוד כי בלא"ה אין שלום בין הזוג וכתב דודאי קשים גירושין ומש"ה מקיל רב חביבא בגיטין פ"ט ע"ב דלא לחוש לקלא דבתר אירוסין כו' אך בענין זה שהיא מזידה שנשאת אחר שהתרה בה הרב אין לנו לחוש לה כו' והאריך עוד בעיקר דבר זה ומסיק דבנד"ז איכא ג' ספיקות להקל שמא הלכה כרוב הפוסקים דבשניהם מודים ולא דיימא מעלמא לא בעי חליצה כלל ואת"ל כהרמב"ם דלמא לא תפסי קדושין ביבמה לשוק ולא בעי גט כלל ואת"ל תפסי קדושין דילמא הנישואין הפקיעו הזיקה לגמרי ולא בעי חליצה ולא גט כלל כו' ומסיים מ"מ מהיות טוב לפייס בכל אופן שבעולם לגרש ואפי' אם תפסיד האשה ע"י זה לא נחוש לה כמ"ש לעיל ואפי' אם לא יגרש ותחלוץ בלי גירושין מ"מ תמתין צ"ב יום קודם חליצה דהיינו שתבא לקהילתו באופן שתהא מופרשת מעיר של בעלה ותמתין שם צ"ב יום ואח"כ תחלוץ אע"ג דבלא"ה נמי אינה עולה ליבום משום א"א י"ל שאני הכא דאפשר בגט ע"י שום פיוס תרקבא דדינרי משא"כ בימי הבחנה א"א ביבום כלל עכ"ד ע"ש ויש להתיישב בכל זה) . ועיין בס' כרם שלמה הביא בשם ס' הקובץ פ"ג מה' יבום בפנוי' שנתעברה והוא מודה דהדין דצריכה חליצה ואין הולד זה פוטר מ"מ אם היבם עוזב דת אשר לא תוכל בקל להשתדל ממנו חליצה יש להפטרה בלא חליצה ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קנ"ז ס"ד ס"ק ד': +(כג) המיוחדת לו. עב"ש ס"ק ט"ו וט"ז ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ג שכ' אשר שאלת במעשה באחד שהי' מקושר בקשר אהבה לבתולה אחת זה כמה שנים ועתה הרתה לזנונים והודו שניהם שממנו נתעברה ונתקשרו בקשר אמיץ שישא אותה לאשה והשכינים מעידים שלא ראו ממנה דבר מכוער עם אחרים זולת עם זה ולא דיימא מעלמא. והתירה מעלתו להנשא לו אף בימי עיבורה בזה יבא הורה כו' (עמ"ש לעיל סי' י"ג סקי"ח מזה) ואמנם מה שרצה לחדש שגם מספק חליצה יצתה ולהחזיק עובר זה לבנו ודאי אפילו לדעת הרמב"ם שהובא בש"ע סי' קנ"ו ס"ט לפי שבנד"ז שהיו אדוקים באהבה כמה שנים יש לדמות לתשובת הרא"ש שהביא הטור באחד שהיה לו משרתת בביתו והיתה מיוחדת לו כו' אני אומר שאין הנדון דומה (ע' בתשו' חוט השני סי' י"ח די"ח ע"ב מזה וע' עוד בתשו' שיבת ציון סי' ס"ז כי לפי הנראה אפילו משודכת לא היתה כלל וא"כ אהבה הקדומה היתה אהבת זנונים ומי יודע כמה זרים אהבה ואין כאן סברא למעליותא רק מה שלא דיימא מעלמא והרי הרמב"ם מחמיר ואף דהמ"מ והרשב"א תמהו על הרמב"ם בזה דמ"ש מתרומה הרי הב"ח והב"ש יישבו קושייתם (ע"ש בסי' כ"ז מ"ש עוד בישוב תמיהא זו ועמ"ש בס"ק הקודם) ולא עוד אלא שאני אומר דמ"ש הרמ"א וי"א שאפי' בזונה אחרת המיוחדת לו והוא מדברי הרא"ש בתשובה שכ' דכה"ג גם הרמב"ם מודה כי אף הוא לא כתב אלא זנות באקראי כו' ולדעתי לא כתב הרא"ש דכה"ג לא חייש הרמב"ם שנבעלה גם לאחרים דשפיר חייש אלא דמ"מ כיון שהיתה מיוחדת לו מסתמא בעל אותה בתמידות שהרי לזה לקחה לביתו ואפילו נבעלה גם לאחרים אמרינן בזה שתולין רוב בעילות בזה שיחדה לו אבל אם לא לקחה לביתו אולי אף שיחדה לו לפלגש לא מהני להרמב"ם כו' (גם בסימן כ"ז שם כתב סברא זו וכ"כ בתשו' ח"ס ח"ב סימן ע"ז ע"ש ע' בתשו' חוט השני סי' י"ח) ולא עוד אלא שאני אומר בנד"ז לכ"ע אינו נאמן לחליצה דהרי עכ"פ בעינן שבעל אותה בודאי ואף שהמ"מ הביא לשון הרשב"א שכ' דכל שראינו שבא עליה או שמודה שבא עליה בתר דידיה שדינן כו' הרי שמהני הודאתו נראה דהיינו מצד הסברא דלמה יחשדוהו לשקר כו' וכ"ז בבא על פנויה שאנו דנין לפטור אשתו אחרת שיש לו או אפי' פנויה זו עצמה שנשאת לו אחר ימי עיבור והנקה ומה שהיא אומר שהוא ממנו הוא נ"מ רק לירושה או ליבום או לכהונה אבל נ"ד שרצה לישא אותה בימי עיבורה ואם לא אמר שבא עליה היינו אוסרין אותה עליו מטעם מעוברת חבירו ואולי עיניו נתן בה ולכן משקר כדי שיוכל לישאנה ועל גוף הנישואין אנו מאמינין לו לפי שהוא איסור דרבנן כמ"ש הב"ש סי' י"ג סק"ו אבל עכ"פ אם לא היה אומר שבא עליה לא היה רשאי לישא אותה וא"כ הוא נוגע בדבר ולא שייך בזה להאמינו לענין חליצה שהוא איסור תורה ואין כאן לא מיגו ולא אין אדם חוטא ולא לו ואסורה בלא חליצה לכל הפוסקים עכ"ד. וסברא זאת כתב הוא ז"ל עוד בכמה תשובות אחרות ע' בדבריו בסימן כ"ז בד"ה ואמנם הדבר ובר"ס כ"ח בסימן למ"ד ובס"ס ל"ח ובס"ס ל"ט ע"ש. ועמ"ש בזה לעיל סימן ו' סי"ז סקט"ו ובסי' י"ג סי"א סקי"ח: ולכאורה נראה דאף לדעת גדולי האחרונים החולקים על סברת הנו"ב הנ"ל שהזכרתי בסו' ו' סקט"ז לענין אם הוא כהן מ"מ מודים כאן דשם הטעם כיון דאף בלא הודאות הבועל היה הדין אם נשאת ל"ת לכן ס"ל להגאון מליסא ולהגאון רע"ק ז"ל דלא חיישינן שמא עיניו נתן בה וזה ל"ש כאן. אמנם מתשו' רע"ק ס"ס ק"י שהזכרתי בסי' י"ג סקי"ח מבואר דאף לענין חליצה ל"ח לזה שהרי סיים שם דבכו הא חוזר ומגיד באמתלא והוי בנו ליורשו ולפטור אשתו מחליצה ע"ש. אך לכאורה אין דבריו מובנים לע"ד דאף שחולק בזה על סברת הנו"ב הנ"ל ביו"ש דאפי' להרא"ש כו' עכ"פ צריכה היא חליצה מחמת דעת הרמב"ם (עמ"ש לעיל סקי"ג) . וצ"ל דהגאון רע"ק ז"ל לא נחית אז להורות הלנה בדין חליצה כי לא איתשל שם לענין זה רק לענין מעוברת חבירו ומה דסיים דבכי הא חוזר ומגיד באמתלא והוי בנו ליורשו ולפטור אשתו מחליצה כו' כוונתו לשיטת רוב הפוסקים דל"ח למדאפקרה ומ"מ צ"ע (ולכאורה אפשר ליישב דבריו בפשיטות ע"פ דברי ת' ח"ס ח"ב סי' ע"ה וע"ז שהזכרתי לעיל סקכ"א דמפרש דברי הרמב"ם דוקא באם זו האשה הזקוקה אינה אותה האשה שזינה עמה אלא אשה אחרת כו' בהא החמיר הרמב"ם כיון שהיא הזונה שאמרה מיניה לא עבדא איסורא בשקרותא כו' וא"כ בעובדא שהוזכר בת' רע"ק שם הרי מבואר שם בתחלת התשו' שזה הפ' שאמרה ממנו עמד וקידשה ולקחה לאשה וא"כ שפיר מסיים הגאון רע"ק ז"ל דהוי בנו לפטור אשתו מחליצה היינו אשה זונה הנ"ל שמעידה על עצמה שהיא פטורה לפי שהבן ממנו ומתוך שנאמנת על עצמה כו' דבהא גם הרמב"ם מודה דל"ח ואף דהח"ס מסיים אע"פ שאנו מדמין לא נעשה מעשה אפשר דלדידיה פשיטא ליה לסמוך ע"ז ובכרט שגם הוא ז"ל לא החליט למעשה דמסיים שם דצ"ע לדינא. אך באמת זה אינו כי דבר חידוש גדול כזה לא היה הגאון ז"ל מטמין ברמז וגם מדבריו שם באותה ת' משמע דלא ס"ל לחלק בכך עפ"ה ומחוורתא כדשנין מעיקרא): +(כד) ולא מתייבמת. עבה"ק מ"ש ואם ע"א יודע ממיתתם נתחבטו בזה כו' וע' מזה בתשו' גאוני בתראי סי' ז' וסי' ת'. ומ"ש הבה"ט דהב"ש סתר דברי הכו"ז. ע' בזה בט"ז דהרב המגיה כתב עליו דכבר נשמר הט"ז עצמו מקושיית הב"ש ותירץ כהוגן ע"ש וע' בספר בית מאיר האריך קצת בדין זה ומסיים והעיקר כמסקנת הגאונים ט"ז ומהרר"ה ז"ל להתיר ע"ש. +(כה) בד"א כו'. עב"ש שכ' הרי"ף והרא"ש השמיטו סוגיא זו משמע דס"ל דלא קיי"ל כסוגיא זו אף ע"ג בהלך עם צרתה כו' עכ"ל ועיין בית מאיר שכתב עליו אף שגם הט"ז בהתשובה הלך בדרך הזה עכ"ז כם דברים תמוהים גו' ומה שהקיל הט"ז בהתשובה השניה במח"ב הפריז על המדה נגד המבואר בש"ע בלי טעם ולכל הפחות היה לו להשביעה בנל חומר שלא תנש' לכהן עכ"ל. ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סימן מ"ה והוב' קצת לעיל ס"ל סוף סק"ו. ועמ"ש לעיל סי' ל"ח ס"ק יו"ד: +(כו) בעלה וצרתה כו' כו'. ולא תתייבם כו' עיין בתשו' נו"ב תניינ' ס"ס קמ"ג שכ' וז"ל דע"כ לא שנינו אלא הנך בעלה וצרתה כיון שיש לו אשה רוב נשים מתעברות ויולדות אבל אם הלך בעלה לחוד למדה"י ה"ז תתייבם ואמאי ניחוש דילמא נשא שם אשה ושוב אמרינן רוב נשים מתעברות ויולדות אלא ודאי דלהא לא חיישינן ואף דאיכא למימר שהמשנה לרבותא נקט בעלה וצרתה דאפ"ה לא תנש' אבל לעולם להתייבם אסורה גם בהלך בעלה לחוד אמנם בריב"ש סימן תק"ט מבואר דדוקא היכא דיצא קול שבעלה נשא אשה במדה"י והוליד הוא דאסורה ליבום אבל בלי קול אף שהלך בעלה למדה"י לא חיישינן עכ"ל: ולכאורה צ"ע אמאי לא הזכיר דברי הגמרא במקומו מאי היא צרתה הא קמ"ל להא צרתה הא דחיישינן לצרה אחריתי לא חיישיי ופרש"י אינה חוששת שמא אשה אחרת נשא (ואולם מדברי הרמב"ם פ"ג מהל' יבום שכ' אבל זו הצרה שהיתה עם בעלה כשמת כו' לא ת חוש לצרתה שבמדינ' אחרת הואיל ולא הי' בעלה עמה במדינה. נרא' דכך מפרש הוא דלצר' אחריתי לא חיישינן וכ"כ התוי"ט שם. ומדלא רצה לפרש כפשט' כפרש"י משמע קצת שדעתו דבאמת חיישי' שמא אשה אחרת נשא מיהו אין זה מוכרח) וצ"ל משום דהי' מקום קצת לחלק דשאני התם שכבר יש לו במדה"י אשה אחת. אמנם בשה"ג שם בשם ריא"ז נתב מפורש כדברי הנו"ב דגם בהלך בעלה לחוד ל"ח שמא נשא שם אשה והוליד בנים ע"ש. ועיין בספר ב"מ כתב ג"כ הכי בשם יש"ש וש"ג ושכן מבואר בהסוגיא ע"ש. ויש להסתפק אם בעלה שהה עם צרתה עשר שנים ולא ילדה ושוב הלך עם צרתה למדה"י אי גם בכה"ג לא תתייבם אי שייך גם בה רוב נשים מתעברות ויולדות וע' בתוספות יבמות פ' החולץ (יבמות דף ל"ז) בד"ה וזו הואיל ולא הוכר עוברה במ"ש דאין סבר' כלל לומר בנשים ששהו עם בעליהן כו' וע' במהרמ"ל שם ובתשו' נו"ב קמא סי' ס"ט ודוק: +

סימן קנז

+(א) אפי' הוא ממזר. עבה"ט שכ' כבר כתבתי בסימן הקודם (סק"ב) כו' והוא לשון הב"ש. וע' בספר בית מאיר שכ' עליו דבריו תמוהים דמה ענין הכא לסימן הקודם דלענין שיפטור צריך חבושים דאל"ה אינו פוטר מספק דכמו שזינתה כו' אבל לענין שיזקוק פשיטא שזוקק אם כבר היה בעולם כשנשאת דנמצא הוחזקה לבעל שיש לו ספק אח. לא מבעיא אם האב הודה שזה בנו מערוה דודאי היא זקוקה מספק אלא אפילו לא הודה אלא שהאם אמרה מפ' נתעברתי מידי ספק לא נפיק כדאי' סי' ד' סכ"ו אבל חוששין לדבריה כו' אמנם בנשאת בחזקת אין אחים לבעלה והעיבור הזה נתהוה אחרי נשואיה בזה אפשר לדון דאפילו האב הודה אינו נאמן דהוי כעד א' שאומר בסעיף ו' ואז אינו זוקק אלא בחבושים. ולמעשה צ"ע אם אמר דבריו שלא בדרך עדות לנ"מ לענין איסור והיתר ובפרט בזמן שהיה לבנו בנים ומת בחיי בנו ואח"כ מת הבן ואשתו נשארה זקוקה להספק הזה שהעיד אביו עליו שהוא בנו בדרך הנ"ל וע' סי' קנ"ו ס"ו. וכל זה כמי שייך בבן פנוי' כשר שאינו מן הערוה. וכשיש אח בלא הממזר הזה לא מבעיא כשהוא ספק דודאי חליצתה אינה פוטרת דאפי' בן פנוי' כשר אינו פוטר אלא אפי' ע"י חבושים והוא ממזר נמי ודאי דצריך לכתחילה חליצה מן הכשר העולה ליבום ולא מן הממזר. ולמ"ד חליצה פסולה צריכה לחזור אף בדיעבד אינה מועלת וע' ריב"ש סי' א' ובש"ע סי' ק"ע עכ"ל ועמ"ש לעיל סי' קנ"ו ס"ק כ"א: +(ב) אפי' קרוב. עבה"ט שכתב אפי' עד מפי עד נאמן. והוא מדברי הב"ש שכ"כ בשם בדק הבית ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ב שתמה עליו דבבד"ה בסי' זה לא כתב כלום רק בסימן קנ"ח גבי עד א' ביבמה להתירה להתייבם להעיד שמת בעלה ואינו ענין לכאן. וע"ש עוד שהאריך בדין זה אם בעדות אחוה דמיתנ' מהני עד מפי עד דבפוסקים לא נזכר מזה ומסבר' אין לנו ללמוד לדמות לעדות אשה שמת בעלה דהתם עדיפ' דשייך בה דייק' ומנסבא כו' ומסיק שלא מצא ראיה מבוררת לזה לומר דמהני. רק דמלשון הרמב"ם סופ"ד מה' יבום שכתב אפי' אשה כו' כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין. משמע דכל הנאמנים בעדות מת בעלה נאמנים ג"כ בעדות אחוה דמיתנ' ועדיין צ"ע עכ"ד (ועיין בלשון הרי"ף ז"ל בפ' החולץ בסוגיא זו דאשתודעינהו שכתב והלכתא גלויי מלתא בעלמא הוא ואפי' קרוב ואפי' אשה כו' הלכך שרי ליה לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עליה דההוא גברא כו' וכתב בספר ג"פ לעיל סימן ק"כ ס"ק י"ד דהרי"ף ז"ל חידוש' אתא לאשמועינן דאפילו דהוה עד מפי עד אשה או קרוב דמהני ע"ש וא"כ לכאורה תימה על הגאון רע"ק ז"ל שכ' שלא מצא ראיה מבוררת כו' אך באמת אין דברי הג"פ נראים כלל בלשון הרי"ף ז"ל ועמ"ש לעיל סימן קמ"ב סק"ז ודו"ק. ועמ"ש לקמן סי' קס"ט סי"א ס"ק י"ג): וכתב עוד שם בדבר האשה שבאה ממרחקים שיחלוץ לה אחי בעלה ועמה כתב מהב"ד שגמירה שבעלה היה פב"פ ולא נמצא קיום על זה רק עד א' קרוב וכתב דנראה דקיום כזה מספיק כדס"ל להה"מ פי"ד מהל' גירושין דאף להפוסקים במצאו שטר כתוב מת פ' צריך קיום מ"מ מהני קיום בעד א' וכ"כ בתשו' מהרמ"ל והסכים לזה הב"ש סי' י"ז ס"ק כ"ט ואף דהב"ש כתב שם הטעם כיון דעד מפי עד כשר בעדות אשה ובנ"ד בעדות אחוה דמיתנא לא ברירא לן דמהני עד מפ"ע מ"מ דברי הב"ש נראו מגומגמים כו' ע"ש. ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"ג ס"ס ת"ן שכ' בדין עד מפי עד בעדות אחוה דמיתנ' אע"פ שלא נאמר מפורש דנאמן מ"מ הדעת מכרעת דנאמן דאם עבד ושפחה נאמנים כו' והרמב"ם פ"ד מה' יבום כתב ואפי' אשה או קטן כו' כענין שאמרנו בסוף הלכות גירושין ושם מפורש דנאמן עד מפי עד ומפי הנתב עכ"ד ע"ש: ומ"ש הבה"ט וכל הפסולים כשרים להעיד חוץ מעכו"ם כו' הוא ג"כ מדברי הב"ש שכ' מיהו י"ל הואיל בשבוי' עד אחד ואשה קרוב נאמנים מ"מ עכו"ם מסל"ת לדעת הרא"ש אינו נאמן ה"נ כאן כו' ועיין בתשו' רע"ק איגר שם שכ' שדבריו תמוהים דאם נדמהו לשבויה א"כ גם עד מפ"ע נימא דאינו נאמן כמבואר בהגהת ש"ע סי' ז' ס"ב דגם עד מפי עד בשבוי' תליא בפלוגת' זו אי עכו"ם מסל"ת נאמן (לע"ד אפ"ל דהב"ש כוון בזה לדברי הרש"ך שהביא שם ועמ"ש שם סק"ו בשם בר"יט עכ"ל. ומשמע מדבריו שדעתו דכמו דעד מפ"ע מהני כאן כדמשמע מלשון הרמב"ם הנ"ל ה"נ עכו"ם מסל"ת שגם זה נשמע מלשון הרמב"ם הנ"ל. אולם בב"ח סי' זה אות ב' הזכיר ג"כ לשון הרמב"ם הנ"ל ואע"פכ כתב דעדות עכו"ם מסל"ת לא. כיון דלא אשכחן בגמ' דהתירו אלא אשה וקרוב אין לנו להוסיף אלא מאן דדמי להו ושאני עדות אשה דמתוך חומר כו' ע"ש וצ"ע לדינא: +(ג) לפני יבם עוזב דת. עיין בתשו' שמן רקח ח"ב סימן נ"ג באחד שמת בלא בנים והקול נתחזק שיש לו אח א' שעזב דת בקטנותו בהיותו כבר שנתים והוא סוחר תדיר בעיר פלוני והסוחר הלז כופר ואומר שהוא א"י גמור ולפי אומד הדעת באמת אינו יודע כי גם לפי הקול היה המעשה בקטנותו ובעת הנישואין של זה היה גדול מה דינה של אשת המת אם היא באיסור זיקה. והאריך בזה והעלה ט"ו צדדי היתר בנדון זה ומסיק להתיר היבמה לשוק וכתב שהסכים עמו חותנו הגאון בעל כתר כהונה ע"ש. ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א מסי' כ"ח עד סימן ל"ב מענין זה: +(ד) עברה ונשאת. עבה"ט בשם ב"ש מ"ש ואם בקטנותו נאנס כו' ועיין בת' שמן רקח שם שכ' דהב"ש כאן קיצר במקום שהיה לו להאריך כי דין זה נובע מתה"ד ושם מבואר דהיכא דהיה המומר גדול בעת הנישואין הוי כמו נשתמד בגדלותו ונן העתיק הב"י בשמו ע"ש. ומ"ש עדים שהעידו כו' עיין בתשו' גאוני בתראי סימן ל' שכ' על עובדא דידי' וז"ל אכן בנ"ד שיש עוד צד להקל שהעידו כמה עדים ששמעו שמת היבם או נהרג מכמה שנים אף שיש לפקפק שהעידו שבא קול דלא פסיק כו' ויש לחוש שאותן שאמרו מת או נהרג אמרו ע"פ הקול שיצא כמ"ש רמ"א בסי' י"ז סעיף י"א בהגה מ"מ הואיל ויש כאן עוד צד היתר שרוב הפוסקים מתירין אותה בלא חליצה הואיל והי' עוזב דת כשניסת אע"ג שאין לסמוך עליהם מ"מ לצרף עוד להיתר יש להקל עכ"ל ע"ש: ומ"ש בשם הרדב"ז הניחה בעלה מעוברת כו' והעוזב דת אינו לפנינו כוי משמע דדוקא אם אין העוזב דת לפנינו אבל אם היה לפנינו אין להקל וכן מבואר ברדב"ז שם (בדפוס סדילקוב הוא בחלק ד' סי' צ"ג) שצירף סניף היתר כיון שכבר אבד זכרו ולא נודע מקומו איו כו' ע"ש וכבר כתב הח"צ בתשובה סי' ע"ג כשהפוסק מביא הרבה צדדים להתיר אין לסמוך על כל אחד מהצדדים אף דקאמר ועוד כו' והאריך להוכיח כן יעו"ש והובא דבריו גם בתשו' ברית אברהם חא"ח סי' נ"ד אות ב' ובחלק אה"ע סי' צ"ב אות י' ע"ש: ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' תמ"ה שנשאל ג"כ על ענין כזה ובעובדא דידיה הי' העוזב דת לפנינו ומתחילה צידד להתיר דהא איכא ס"ס דילמא בר קיימא הוי הולד ואת"ל דלא הוי בר קיימא דילמא הלכתא כדעת הגאונים ודומה לזה כתב מהרי"ק בשורש קע"ו על יבמה שנפלה לפני יבם עוזב דת ועד א' מעיד שמת כו' (עבה"ט בסימן קנ"ח סק"א) ושוב דחה זה דכאן לא חשיב ס"ס ולא דמי להא דמהרי"ק דהתם רבו הפוסקים להתיר יבמה ע"פ עד א' ומסתבר טעמייהו לכך מצטרף דעת המתירין בעוזב דת אע"ג דאין סומכין עלייהו אבל בנ"ד כל הפוסקים פסקו כרשב"ג כו' והאריך בזה ומסיים דאין לנו להתיר כלל שתנשא בלא חליצה ע"ש ושם נשאל עוד בחליצת עוזב דת אם יזכר רק שם ישראל אצל החליצה או גם שם שאח"כ כמו בגט שצריך לכתוב וכל שום וחניכה והשיב דאין קפידא בדבר בשלמא גבי גט צריך להזכיר שלא יהא נראה כמשנה שמו ולכך כשאנו מדברים עמו מזכירים כמו שנכתב בגט אבל הכא אפילו אין מזכירים שמו כלל אלא אומרים לו אתה אחי המת פלוני כשר כו' ובכאן אין צריך לומר אם תרצה לייבם עב"ש בס"ח ס"ק מ"ג עכ"ד (ומ"ש הבה"ט והרד"ך בית ט' העלה דלכ"ע ביבם עוזב דת שאינו בעירה כו' עיין בתשובת חתם סופר ח"ב סי' פ"ח שכ' דהבה"ט נתן מכשול בזה לפני המעיינים דהתם בתשו' הרד"ך הוה עובד' כו' ע"ש באורך וע' עוד בתשובה הנ"ל סי' ע"ג וע"ד וסי' פ"ט מענין זה): +(ה) לא ידעה. עבה"ט ועיין בתשו' חוט השני סי' י"ב שהוא ז"ל מיקל יותר בזה וכתב דאפי' אם ידעה שיש יבם עוזב דת (ושהוא חי) כל שלא מיחו בה הב"ד מלהנשא אם מחמת שלא הי' ב"ד במקומה או מחמת שב"ד לא ידעו שהיה לו אח עוזב דת הרי זו לא תצא דהא מהרי"ו הביא ראיה לדין זה מההיא דפ' החולץ (ובש"ע לקמן סי' קס"ד ס"ז) מת בתוך ל' ועמדה ונתקדשה אם אשת כהן היא כו' והתם איירי אפילו אם עשתה במזיד כו' (עמ"ש בזה בסי' קס"ד שם בס"ק ג') לכן נראה ברור שגם בנ"ד שידעה שהי' לו אח עוזב דת ונשאת דלא תצא ואפי' אין לה בנים וכ"ש אם יש לה בנים כו' ומיהו חולץ לה ויושבת תחת בעלה. והא ודאי שאפי' יש לה בנים בעיא חליצה. ומפרישין אותה מבעלה עד שיחלוץ. ובודאי שכך הדין במת בתוך ל' כו' (יובא בסי' קס"ד שם) ואם אפשר לכוף את היבם הזה לחלוץ פשיטא שכופין אותו. אלא שרחוק הוא וא"א בארצות ההם לכופו מפני המכשלה. ואעפ"כ מפרישין אותה מבעלה עד שיתפייס העוזב דת לחלוץ ואין לומר דזה מקרי אי אפשר כההיא דאשת כהן דכיון דא"א לכופו לחלוץ ניזל לקול' ואע"ג דאי יהיב ליה תרקבי דדינרי אפשר שיחלוץ מ"מ מיחש' אונס כו' הא ליתא דודאי כל היכ' דא"א מחמת אונס כזה לא מיקרי אי אפשר דא"כ תנשא לכתחלה כל היכא שיש לה יבם עוזב דת ואינו רוצה לחלוץ וטעמא דמלת' היא שכל אונס כזה אינו דבר שישאר לעולם כך דשמא היום או למחר יתרצה לחלוץ בחנם אבל בההיא דאשת כהן א"א לעולם שיחלוץ לה שתשאר אצל הבעל לכך הוי אי אפשר (ק"ק על חילוק זה מדברי מהר"י מינץ שהובא בסי' קס"ד שם בהגה דה"ה אם אין היבם כאן שלא תצא מבעלה ישראל כו' והרי גם שם אפשר היום או למחר בא היבם וצ"ע) לכן יראה ברור שמפרישין אותה מבעלה עד שיחלץ לה ואז תשוב לה כבראשונה ע"ש. וכתב עוד אמנם כל זה כשלא מיחו בה הב"ד קודם שנשאת אבל אם מיחו בה ב"ד מלהנשא והיא לא השגיחה בהם נראה פשוט דתצא וכמ"ש הרא"ש בחשובה כלל ל"ב הובא בטור סי' קמ"א ובש"ע לעיל ס"ס י"א ואע"ג שהריב"ש בתשובה סי' רמ"ב לא פסק כן העיקר בזה כהרא"ש. אך נראה דזה דוקא באין לה בנים אבל אם יש לה בנים נוכל לצדד ולומר שלא תצא בפני הבנים (מ"ש שם דאין לצרף דעת רב יהודאי גאון שהביא הרי"ף בפ' האשה רבה כי אין ראוי אף לצירוף ודבריו אינו משנה במקום הזה נוכח הרי"ף שהשיג עליו דלית נגר ובר נגר דיפרקיני' וכל הראשונים והאחרונים אין אחד בהם שיסבור כמותו עכ"ל עיין בזה בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ר"ה ויובא קצת לקמן סי' קנ"ט ס"ק ז' ותראה שדברי הרב הנ"ל באו כאן שלא בדקדוק ולפי דברי רע"ק ז"ל שם נראה שדעת רב יודאי גאון הנ"ל חזי לאצטרופי) לפי שאפשר לומר שאפילו הרא"ש מודה בזה ואע"פ שראינו שלא חשו חכמים ללעז הבנים ביבמה שנשאת לשוק היינו היכא שהוא דין גמור שתצא אבל כאן שמן הדין לא תצא אלא שאנו מחמירין עליה מפני שעברה על צווי ב"ד לא נחמיר היכא דאיכא בנים כו' ע"ש באורך. ועיין בתשו' ברית אברהם סי' צ"ט והובא קצת לעיל סי' ק"נ סק"ב: +(ו) לא תצא. כ' בס' ב"מ וז"ל לא תצא ותחלוץ ממנו בעודה תחת בעלה וא"צ גט ממנו כדי שתהא חליצה הראויה ליבום וע' סי' קנ"ט באורך עכ"ל עמ"ש שם בס"ק ג': +(ז) היו לה שני יבמים כו'. ואם אינו מוחזק אלא באח עוזב דת ובשעת חליצה שאלו לו והשיב שיש לו עוד אח ישראל ואינו יודע מה הי' לו כי זמן רב אלא ראהו ע' בתשו' שב יעקב סי' ל"ז: +(ח) לקדש ולהתנות בתנאי. עיין בתשו' נ"ב ס"ס נ"ו סדר נוסח קדושי תנאי באח עוזב דת בכל פרטיו ע"ש. ועיין בזה בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' צ"ג ובשו"ת צלעות הבית שבסוף ס' בית מאיר סי' ו' ובתשו' מעיל צדקה סי' א' ובתשו' חתם סופר ח"א חלק אה"ע סי' ק"י וקי"א (ובח"ב סי' ס"ח) ובשו"ת תורת נתנאל סי' ל"ו: והנה בתשב"ץ ח"ב סי' י"ז ראיתי שפקפק על תיקון זה וכתב פליאה ממני הוראה זו כו' שזה מתנה עמש"ל כו' והכי איתא בירושלמי פ' הפועלים כו' ע"ש גם בשו"ת גאוני בתראי ס"ס ל"ב פקפק מאד על זה ע"ש אך כפי המבואר בתשובת גדולי האחרונים הנ"ל תיקון זה היא ברור בלי שום פקפוק וע' עוד בתשובת שיבת ציון סי' ע' וע"א וע"ב ובתשובת מהרי"מ מבריסק סי' כ"ז מענין זה: +(ט) בתנאי כפול. עבה"ט בשם ב"ש שכ' היינו בעת הביאה מתנה כן והמעיין בב"ש יראה דלא ברירא לי' הא מלתא והוא מפקפק ע"ז די"ל דלא צריך להתנות בשעת ביאה דכאן איכא למימר דלא הוי ביאת זנות כלל וע' בזה בתשו' נו"ב סי' נ"ד שיובא לקמן בסמוך. אמנם בהתשובות שרמזתי בס"ק הקודם מבואר דעתם דצריך לחזור ולהתנות בפני ב' עדים כשרים קודם ביאה ראשונה ויאמר אז בפניהם שעל תנאי הזה יהי' כל בעילותיו. ובתשו' רע"ק ז"ל שם הוסיף שישבע עד"ר שלא יקדשנה אח"כ ולא יבטל לעולם התנאים האלו דע"י זה ליכא חששא על שאר הבעילות דאף שיבטל לתנאי כיון דנשבע ע"ד רבים י"ל דאי עביד לא מהני ואף להפוסקים דבשבועה שבודה האיסור מלבו אמרינן אי עביד מהני מ"מ ל"ש לומר דסתמא בועל לשם קדושין שלא יהא בעילת זנות די"ל אדרבא חזקה דלא יעבור על שבועתו ולא בעל לשם קדושין ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם נ"ש דה"ה ביש אח חרש והשבו"י חולק עליו. ע' בהתשובות הנ"ל שדעתם כהנ"ש דגם באח חרש או שהאח נעלם ממנו כמה שנים לא נודע מקומו יכול לקדש על תנאי ובתשו' חתם סופר שם כתב שכן קיבל מרבותיו להקל וכן עשה מעשה באחד שהיה לו אח נעלם ע"ש גם בתשו' נו"ב סי' נ"ד מבואר דפשיטא לי' דגם באח שהוא חרש יכול להתנות: ושם בת' נו"ב נשאל במעשה באשה שמת בעלה בלי ז"ק ונשאר אח חרש והאשה אומרת שבעת שנתקדשה לבעלה תנאי הי' בקדושין שאם ימות בעלה בלי ז"ק והיו הקידושין למפרע בטלים והמסדר קדושין אלו הי' הרב ר' יוזפא ז"ל וגם אמרה שהרב צוה לה שתאמר כן בכל ביאה וביאה. והעדים שהיו בעת הקדושין כבר הלכו לעולמם. ואחר שהכריזו שמי שיש לו איזה ידיעה יבא ויעיד באו שני דייני הקהילה והעידו ששמעו מפי הרב ז"ל אחר החופה שהקידושין היו על תנאי שוב בא עד א' שראה בעיזבון הרב תוך כתביו טופס על הנייר שאשה זו נתקדשה ע"ת שוב העיד עד שני שהיה במעמד החופה ושמע איך הרב סידר הקידושין מלה במלה באופן התנאי הנ"ל. ועל זה נשאל אם יש ממש בעדיות הנ"ל אחרי שעדות שני הדיינים הוא מחשב עד מפי עד ועדות עד הא' שראה טופס כתב ידו של הרב ג"כ לא מחשב עדות שאפי' היה כ"י הרב עצמו בפנינו הוי עד א' בשטר ולא מהני ונשאר רק עדות עד הב' והוא רק עד אחד: והוא ז"ל השיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דזה פשוט דיבמה לשוק לא מקרי דבר שבערוה שהרי אינה לא במיתה ולא בכרת רק בלאו ומ"ש המרדכי בפ' מצות חליצה דהיתר יבמה לשוק הוא דבר שבערוה דבריו תמוהים (דברי המרדכי אלו הביא הב"י לקמן סי' קס"ט ועמ"ש שם סי"א ס"ק י"ג. ועיין בתשו' חמדת שלמה ס"ס ע"ט שכתב דבנ"י פמ"ח בסוגיא דחלצה בינו לבינה כתב להדיא דהוי דבר שבערוה ע"ש) והנה במה שאינו דבר שבערוה ולא אתחזק איסורא ודאי עד א' נאמן כמו חתיכה ספק חלב ספק שומן וכן אפי' אתחזק איסורא והוא בידו מהימן כמו שחיטה דאתחזק איסור ושוחט נאמן ונדה נאמנת לומר טבלתי וכיוצא בזה אך באינו בידו כתבו התוס' בגיטין ד' ב' דמספקא לן בזה והנה בעד א' ביבמה להעיד מת יבמך נחלקו הרי"ף והרא"ש הרי"ף פסק דע"א נאמן והרא"ש החמיר (הובא בש"ע לקמן סי' קנ"ח ס"ג) ואפילו לדעת הרי"ף י"ל דדוקא בהא נאמן משום דעכ"פ דייקא קצת או משום דעבידא לגלויי אבל היכא דלא שייכי הני טעמי לא מהימן ולפ"ז להעיד לאשה שניתן לבעלה בן לפוטרה מהיבום אין עד א' נאמן וכן מבואר בש"ע סי' קנ"ו ס"ח בהגה (עב"ש שם ס"ק י"ד וממילא גם להעיד שהי' תנאי בקידושין ולהתירה לשוק ג"כ אין עד א' נאמן דמאי שנא וגם בש"ע שם ס"ו מסיק ביש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים אינו נאמן והב"ש שם כתב שאין חולק בדבר זה ואם הבעל שבידו לגרשה. אינו נאמן ק"ו עד דעלמא וה"נ אשה זו כיון שאנן סהדי שיש לו להבעל אח ולא היתה בחזקת שנתקדשה בתנאי אין עד נאמן לומר שנתקדשה בתנאי. אך יש לצדד להקל בנ"ד כי מדברי הרמב"ם פ"א מהא"ב דין ך' (הובא בש"ע לעיל סי' י"ט ס"ב) מבואר דבשאר קרובים שהם מצד תולדה ולא שייך בהו תנאי מהני חזקה בלא אמורה אבל באיש ואשה אף שמתנהגים בחזקת אישות אכתי לא מקרי חזקה רק שהם איש ואשתו אבל לא שהיא אשתו חלוטית בלי תנאי עד שיאמרו בפי' זו אשתי וזה בעלי שכיון שאמר בפירוש זו אשתי ולא הזכיר תנאי מסתמא אין שם תנאי ולזה מהני החזקה ומעתה האומר תנאי הי' בקידושין לא מקרי מעיד נגד חזקה שאף שישבו כמה שנים אשה עם אישה כדרך כל הנשים וגם ידענו שנשאת לו אין כל זה חזקה שלא הי' תנאי בקדושין וא"כ שפיר אפשר דנאמן עד א' ע"פ דין אפי' להרא"ש: ועוד אני אומר הלא אמרתי שעובדא דידן דומה ליש עדים שיש לו אחים ואמר יש לי בנים דאינו נאמן וא"כ הרי מבואר בב"י שם והובא בב"ש שם ס"ק י"ב דאם אמר קודם שבאו העדים נאמן כיון שכבר האמינוהו ומעתה אפי' אם נימא באשה היושבת זמן רב תחת בעלה ולא שמענו שום תנאי מקרי אינו מוחזק בתנאי והיא בכלל זקוקה מ"מ תיכף אחר החופה לא שייך לומר שאתחזקה זקוקה ואם אז הי' מעיד עד א' שנתקדשה על תנאי ודאי הי' מועיל בשלמא אינו מוחזק בבנים כיון שלא שמענו שיש לו בנים אנו אומרים מסתמא אין לו ואפילו סמוך לנישואין שאם הי' לו בנים כבר ידענו אבל זו שנכנסה לחופה מי יוכל בשעת מעשה לומר אם נתקדשה ע"ת או לא וא"כ אז הי' עד א' נאמן ובפרט בתנאי שהוא על אחר מותו שאינו מעיד על דבר שבערוה שכל ימי חייו אין לנו עסק בתנאי וזה פשוט דעד א' הנאמן באיסורין א"צ להעיד בב"ד וא"כ כיון ששני דייני הקהילה מעידים שהרב אמר תיכף אחר החופה שנתקדשה ע"ת הרי לנו שני עדים שהעיד הרב בעת שהועיל עדותו. ואמנם אי נימא דזה שמעיד קדושי תנאי חמור ממעיד שיש לו בנים דזה מקרי דבר שבערוה שהרי מתירה בעדותו לקרובי הבעל הי' לנו לחוש וא"כ אם הבעל יש לו אב או בן אח או אח מן האם שהאשה הזאת ערוה עליהם מצד קדושי בעלה הרי זה דבר שבערוה ויש לנו לדון בדשב"ע אם עד א' מהני אפי' לא אתחזק איסורא כו' (עמ"ש בזה לעיל סי' מ"ב ס"ק ג') ועכ"פ זו ליכא אחד מקרובים הנ"ל קיים אף בשעת קידושין א"כ ודאי לא מחשב דשב"ע בשעת עדותו של הרב המס"ק ועוד יש היתר לנ"ד כיון דרגיל ות הוא בכל כה"ג לקדש על תנאי משום תקנת האשה ועכ"פ נתברר לן שהרב המס"ק נתן דעתו לקדש באופן זה א"כ הוי רגילים לדבר ושוב מועיל עדותו של העד הב' הנ"ל שמעיד שהיה במעמד החופה ושמע שהרב סידור הקדושין על תנאי זה דהיכא דרגלים לדבר יש להאמין עד א' אפי' בדבר שבערוה ואפי' אתחזק איסורא שהרי עיקר הלימוד הוא דבר והרי בערות דבר גופי' היכא דרגלים לדבר נאמן עד אחד שהרי סוטה שקינא לה ונסתרה שוב נאמן עד א' על הטומאה מטעם רגל"ד והרי שם בחזקת היתר עומדת ונאמן עד א' לאסור ק"ו שנאמן להתיר שהרי יותר נאמן להתיר מלאסור כמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ח וכן פי' רש"י בהדיא בסוטה ר"פ אלו נאמרים דעד א' נאמן בה אף להפסיד כתובתה שרגלים לדבר כו' מעתה גם בנ"ד כיון שעכ"פ המסדר נזכר בזה רגלים לדבר שעשה כן ונאמן עד א' מן התורה. וכ' עוד אמנם דא עקא שכל עדים הללו הוא על החופה וקידושין אבל על היחוד והביאה אין שום עד ואפי' בדברי האש' עצמה לא נזכר בלשון השאלה רק שאמר' שהרב צוה לה שתאמר כן בכל ביא' אבל לא אמרה שעשתה כן אפי' בביאה ראשונה וא"כ הרי בש"ע סימן ל"ח סל"ה שאם קידש ע"ת ובעל סתם צריכה גט כו' ואעפ"כ נרא' דאם תאמר בברי שהיה תנאי גם בעת הביא' נאמנת כמו שנאמנת באומרת ברי שלא קיים תנאי) עב"ש בסי' ל"ח סק"ע) ואף דחזקה שאין אדם עובב"ז היינו דבעל סתם כיון שהוא והיא שותקים ובידו לכוין לשם קדושין מסתמא בועל לשם קדושין אבל אם היא אינה מרוצה להבעל לו רק בתנאי אין כאן חזקה ולכן נאמנת לומר שנבעלה בפי' על תנאי זה ובפרט שהב"ש בסי' קנ"ז סק"ו מסתפק בכיוצא בזה אי בעינן להתנות בשעת ביא' כלל וגם י"ל דלגבי דידה כיון דאית לה הפסד במחילת התנאי שתהא זקוקה לעוזב דת או לחרש לא אמרינן חזקה זו (עמ"ש בזה לעיל סי' ל"ח ס"ק י"ד) ולכן אם תאמר האשה בפי' שהתניתה כן בביא' ראשונה בפי' יש להקל עכ"ד ע"ש שהעלה כל הנ"ל להלכה ולא למעשה עד יסכימו עמו: ובסי' נ"ה שם כתב בזה שנודע לו אח"כ כי אבי בעלה המת עדיין קיים וא"כ הוי דבר שבערוה ממש ואעפ"כ מחמת ההיתר מטעם רגלים לדבר יש להקל ואני נשאר במקומי להתיר ע"ש: +(י) לא היה מוחזק באחים. עב"ש סק"ז שכ' ולהנ"י שהבאתי בסי' הקודם דס"ל אם אין מוחזק בבנים לא הוי כחזקה דאין לו בנים צריך ישוב דהא ס"ל בכה"ג לא הוי חזקה א"כ למה אין עד אחד נאמן מיהו מרש"י ור"ן יש לדייק כו' עד וס"ל להני פוסקים כל כה"ג לא הוי חזקת היתר עכ"ל. ועיין בס' ב"מ שכ' עליו כמה תמוהים דבריו אלו כו' גם מה שהוציא הב"ח והב"ש מלשון רש"י והר"ן דאפי' בא עד אחד ואמר אני אחיו חוששין לדבריו אמת שקצת משמע הכי מלשונם שכתבו ואי אתא לאחר מכאן ואמר אחוה דמיתנא אנא לאו כל כמיני' משמע הא אילו לא אמר יש לי בנים הי' ראוי לחוש לו אבל תימה מאי שנא הבעל דאינו נאמן כו' ובודאי יותר חשש בהאומר אחוה דמיתנא אנא שעיניו נתן בה או בממונה א"ו זה לא עלה על דעתם שיהא נאמן לאוסרה אלא זה אפשר לחוש לדבריו וליתן לו זמן שיברר בעדים ואפשר נמי בכלל לחוש לדבריו ע"פ סימנים ואומדנות כו' ע"ש עוד ועמ"ש בס"ק שאחר זה: ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קמ"ג ע"ד השאלה עבור אשת אהרן ב"ס שאהרן שביק חיים בלי ז"ק אשר מעולם הי' בחזקת שנסע בילדותו מארץ מולדתו ואינו יודע בית אביו כלל אפילו אביו ואמו לא ידע ומעולם לא ידע אם יש לו אח וכשעלה לתורה עלה בשם אהרן בר יואל. ור' הירש חזן העיד שבילדותו בהיותו משורר היו העם מדברים שהוא בן זונה ואשתו העידה שכל אותן שנים שהיתה עמו לא הי' לו יאר צייט אמנם שמעה ממנו שאביו הי' שמו יואל. אם יש לחוש שמא יש לו אח ותהיה אשתו אסורה משום יבמה לשוק. וכתב דבש"ע סי' קנ"ז ס"ו לא הי' מוחזק באחים כו' והב"ש כתב שם דלהנ"י שהביא בסי' הקודם (סק"י) צריך ישוב דהא ס"ל דבכה"ג לא הוי חזקה למה אין ע"א נאמן ומסיק דלהנ"י ס"ל באמת דע"א נאמן בזה לאסרה. ואני אומר דלכאורה אם זה לא מקרי חזקה כלל לא לאיסור ולא להיתר א"כ לא צריך אמירת הבעל או עד א' שיש לו אחים בלא שום אמירה כלל תהא אסורה מספק שמא יש לו אחים וספיקא דאוריי' הוא ואף דאיכא רובא להיתרא וכמ"ש ביבמות ר"פ האשה בת"א היתה לה חמות א"ח דמיעוט מפילות ומחצה נקיבות וה"ל זכרים מיעוט מ"מ הא מבואר במשנה ובכל הפוסקים יצאה מלאה חוששת הרי דאף דאיכא רובא להיתר מ"מ כיון דאיתרע חזקה לא מהני רובא להיתר (והא דבלא יצתה מלאה א"ח היינו כיון דאיכא חזקה גמורה להיתר כמ"ש בגמ' שם) . אלא שהנ"י שם כתב דביצתה מלאה מלאה מקרי קצת הוחזק ליבום. א"כ בלא הוחזק באחים דליכא חזקה לשום צד שפיר סמכינן ארוב להתיר. אך דברי הנמ"י דחוקים כו' וגם נלע"ד דאפילו החולקים על הנ"י וס"ל דלא מוחזק באחים מקרי חזקת היתר לשוק כל זה באדם שלידתו מאיש ואשתו כאורח כל ארעא אבל הפניות המזנות והבן הנולד עצמו אינו יודע את אביו ואפילו נבדקה אמו ואמרה לכשר נבעלתי אכתי לא הגידה למי ואפילו אמרה למי אינה נאמנת להחזיקו בבנו אם לא שגם הוא מודה לדברים (ע' לעיל סי' ד' סכ"ו ובסי' קנ"ו ס"מ) ואפילו בזה להרמב"ם לא סמכינן לקולא ואמרינן כשם שזינתה עם זה כו' וע"כ הזונות שלא הגידו מי הבועל ודאי דהבן הזה אף שמקרי אינו מוחזק באחים אכתי ודאי שאין כאן חזקה שאין לו אחים ויש כאן ספק וראוי שלא תהיה אשתו אחר מותו מותרת לשוק. ולפ"ז למה שאני רואה במכתבם מוחלט אצליכם שהוא בן זונה ומפני הבישה אמר שם אביו יואל הי' ראוי להחמיר בזה (אינו מובן דלפי הנראה לא הי' מוחלט אצל השואלים שהוא בן זונה רק ע"פ עדותו של ר' הירש חזן והוא רק עד א' א"כ מאי קאמר דאפילו להחולקים על הנ"י יש לחוש כאן הרי החולקים ס"ל דאפילו ע"א אומר בפירוש שיש לו אחים אינו נאמן מכ"ש כאן שאינו אומר רק שהוא בן זונה. וצריך לדחוק דכוונתו שמוחלט אצלם מטעמים אחרים אף בלא עדותו של ר' הירש) . אמנם אחרי כי הי' נפיק מזה חורבא במדינות הללו דשכיחי פנויות יולדות בזנות ולא יהי' תקנה לבני זנונים שאיזו אשה תנשא להם להיות באחריות עיגון לעולם אם ימות בלי זרע. נתתי לבי דאדרבא בבני זנונים יש להקל יותר דמאן יימר שאביו הי' לו אשה כלל אולי לא נשא ולא הוליד יותר מבן הזה כו' וגם יש עוד צד להקל בב"ז שאולי זנתה עם ערבי וממנו נולד ולא שייך אחיו מאביו כלל וגם יש עוד צד להקל בב"ז דאם אנו חוששין שמא יש לו אח הוא דבר שאין לה תקנה לעולם שהרי הזונה אינה נאמנת להגיד מי הבועל לסמוך על דבריה להקל וצריכה אשת הב"ז לישאר אחר מות בעלה בלי זרע עגונה לעולם אז קלקלתה תקנתא ומותרת לגמרי לשוק לדעת הגאונים הסוברים ביבם עוזב דת להתירה בלא חליצה כו' ואף שע"ז לחוד לא הייתי סומך כבר הוא סנוף שלא לחוש לספק באופן שאני מסכים להתיר אשת אהרן ב"ס ממ"נ אם האמת כדברי המת שידע את אביו ואמו וכיון שמעולם לא הזכיר וגם לא נשמע משום אדם שיש לו אח אשתו מותרת ע"פ שטת הש"ע ורוב הפוסקים (כוונתו כדעת החולקים על הנ"י. ואף דבשני תשובות שאח"ז ויובא לקמן חשש לדעת הב"ש בשם נ"י וא"כ לפי האמור מקודם יש לחוש מספק אף בלי אמירה כמו ביצתה מלאה ושדברי הנ"י שם דחוקים. כל זה לא כתב בהחלט לדינא ודעתו לדינא כבסי' קמ"ה שיובא לקמן דע"כ לא החמיר רק בעד א' מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא ודוק) ואם הוא בן זונה כפי שאתם חושבים פשיטא שאשתו מותרת כנ"ל עכ"ד: וכתב עוד בסי' קמ"ד באיש אחד שבא ממדינת פולין למדינת אונגרון ונשא אשה ולא אמר אז שיש לו אחים או בן ושהה עם אשתו יותר מעשרים שנה והוליד עמה בן וגם אות ו הבן נשא אשה ומת בחיי האב בלי ז"ק וכמה שנים אחר נשואין של האב אמר שהי' לו אשה במדינת פולין והמירה דתה ולקחה עמה בן קטן א' שהיה לה עמו והלך משם ובא למדינה זו ואינו יודע אם הבן מאשתו ראשונה חי ואם עדיין הוא מומר גם אמר קודם מותו שיש לו בן אחד (צ"ל אח אחד) במדינת פולין אבל עכשיו אינו יודע היכן הוא ונשאל על אלו שתי נשים אם מותרות בלא חליצה או שצריכים להתעגן עד שידעו היכן היבמים שלהם. והשיב כי אשת האב פשיטא שמותרת לשוק ממ"נ אי אמרי' דל דבורו של הבעל כאילו לא דיבר כלל לא קודם מותו ולא קודם לזה הרי אשת האב בכלל לא הוחזק לא בבנים ולא באחים ואם אנו מאמינים את דבור של הבעל הרי הוא אמר שיש לו בן ואנו נותנין לו חזקת חיים והרי הוא הפה שאסר שאמר שיש לו אח הוא הפה שהתיר שאמר שיש לו בן אמנם אשת הבן צריכה לימוד ואם היא אומרת שחמיה בחזקת כשר אצלה והיא מאמנת כל מה שאמר הא ודאי שהיא אסורה כמבואר בש"ך ביו"ד סימן קכ"ז ס"ק ט"ו. אך היא אומרת אין חמי נאמן בעיני אזי לדעת הש"ע מותרת בודאי כי חמיה אינו נאמן עלי' כי בעלה לא היה מוחזק באחים: ומ"ש מהרי"ט בספר א' סי' פ"א על כל דבריו יש תשובה. ועשרים חכמים החתומים שם לאסור מהם אין ראיה שהרא"ש והש"ע אוסרים הם אמרו שהיו להם עוד טעם לאסור. ששם היו שני עדים לאסור ששמעו מפי שני עדים אך הב"ש בס"ק ז' אוסר האשה הזאת בשם רש"י והר"ן והנ"י ובשם הב"ח ואף שעיקר קושייתו מיו"ד סי' קכ"ז יש לדחות כו' אין רצוני לחלוק על הב"ש ולכן אם האשה הזאת מאמנת לחמיה אסורה בודאי ואם אינה מאמנת אינני אומר בה לא היתר ולא איסור. ועל דבר שהיבם הוא עוזב דת אין מזה שום קולא כו' (עב"ש סוס"ק ג') וכתב עוד בסי' קמ"ה שנשאל מהגאון מוה' מרדכי בנעט ז"ל ע"ד אסופי אחד שנמצא קיים בברית המילה ובזה היה ידוע שהוא מילדי העברים ונתגדל ולקח אשה ומת בלי זרע אם אשתו מותרת לשוק וכתב הגאון השואל שלדעתו יש כאן לתא דספק דאורייתא שמא יש לבעלה אח מן האב והביא ראיה מדברי הרשב"ם בב"ב דף קל"ה שכ' ואי לאו דמוחזק לן דלית ליה אחים הי' לנו לאוסרה לשוק מספק כיון דודאי אין לו בנים עכ"ל ולפ"ז צ"ל מ"ש בש"ע לא הי' מוחזק באחים כו' ר"ל שהי' מוחזק שאין לו אחים דהיינו מי שיודע במקומו ובמשפחתו ולא בשמע מעולם שהי' לו אח וכה"ג משמע שם בתשו' הרא"ש אבל באסופי שאין לו מכיר מאב ואם מאין יהיה לה חזקה שאינה זקוקה ולעולם היא עומדת בספיקא. וא"ל בכה"ג דהיה לה חזקת היתר בהיותה פנויה. מפני שאח"כ כשניסת לאיש אזדא לה החזקה אפילו להמתירין ביו"ד סי' נ' לגבי ריעותא דאתייליד מחיים כו' ולולא דברי הרשב"ם הי' מקום לצדד להקל מהא דאיתא במשנה ביבמות באשה שהלכ' חמותה למדה"י דאינה חוששת והוא ז"ל השיב לו דמדברי הרשב"ם אין ראיה דהרשב"ם קאי שם על עובדא כו' ומן המשנה דיבמות לכאורה אין ראיה להיתר דא"ל דשם זמן הספק הוא רק על ולד אחד בזה איכא רובא להתירא דסמוך מיעוט דמפילות למחצה דנקיבות אבל במי שאנו מסופקים בו שיש לאביו זרע רב הן אמת דאמרינן מיעוט מפילות אבל לא אמרינן דהשאר הם כולם נקיבות ואדרבה אמרינן שמחצה זכרים ומחצה נקבות וזכר אחד גורם איסור ואין כאן רובא להיתרא וזה לא שמעינן ממתני' דמותרת. אך הרי כל הפוסקים סתמו הדברים ומשמע מדבריהם שאפי' חמותה היא מעולם במדה"י וכן משמע מדברי הרמב"ם והש"ע כו'. ומ"ש דבנ"ד אין חז"ה אפי' להמתירן ביו"ד סי' נ' כו' אני אומר להיפך שאפילו לדעת הסוברים שפסק הנולד מחיים לא מהני החזקה היינו דוקא באופן דמיירי התם שמעולם לא היה חז"ה לגמרי כו' וכבר כתבתי בתשובה אחרת (הוא בסי' הקודם שהובא לעיל) בכיוצא בזה לתמוה על הב"ש כו' אלא שאין רצוני לחלוק על הב"ש אבל גם הב"ש בשם הנ"י לא החמיר רק בעד א' מעיד שיש לו אחים אבל באין שם עד כלל לא החמיר וכן דברי הש"ע לא היה מוחזק באחים כו' משמע דסגי בזה וכל דברי מהרי"ט ח"א סי' פ"א לא נהירין לי כו' (עיין בתשו' מהריב"ל ספר ראשון סי' יו"ד נראה שחולק ג"כ על מהרי"ט הנ"ל. אמנם בספר שני סימן י"ט נראה דאזיל בשיטת מהרי"ט דמן הסתם חיישינן לאחין ע"ש ועי' בתשו' חמדת שלמה סי' י"א ונ"ב וסי' ט"ו וט"ז וסי' ע"ט מ"ש בזה ועיין בתשו' שב יעקב סי' מ' שיובא בס"ק שאחר זה) וגם כי בנ"ד יש כאן ס"ס שמא אבי האסופי היה ערבי ומותרת לכל איש ישראל ואת"ל שהיה ישראל והיא אסורה לכל מי שיש לספק בו שמא הוא אבי האסופי משום כלתו עכ"פ שמא אין להאסופי אחים מן האב והיא מותרת לכל אדם משום יבמה לשוק (ר"ל דבנ"ד הספק הראשון מתיר יותר מחבירו ולא הוי בשם אונס חד הוא ע' בש"ך יו"ד בדיני ס"ס אות י"א וי"ב) וגם אין לך להתחיל שמא יש לו אחים מן האב שהרי לא תוכל לומר שיש לו אחים מן האב כ"א שתאמר תחילה שמא אביו היה ישראל וא"כ אתה צריך להתחיל בספק זה תחילה שמא לא היה אביו ישראל וזה מחשב שפיר לס"ס אפילו לדעת הש"ך דבעינן ס"ס המתהפך (ע"ש בש"ך אות ט"ו) ובפרט שיש לצרף כאן כל הספיקות שמסופק מעלתו (אולי כוונתו על עוד שני היתרים שיש בנ"ד מה שכבר הזכיר בסי' קמ"ג הובא לעיל. דמאן יימר שאביו היה לו אשה כלל. וגם כיון שאין תקנה לעולם יש לצרף דעת הגאונים כו') עכ"ד ע"ש. (ועיין בתשובת חתם סופר סי' מ"א ומ"ב ובח"ב סי' ס"ז וע"ב וע"ח) . +(יא) בא אחד ואמר אני אחיו א"נ עיין בתשו' שב יעקב סימן מ' באיש אחד שבא ממדינה אחרת לק"ק איהל ונשא שם אשה ואמר כמה פעמים לפני המון שאין לו אח בעולם ומת בלי ז"ק ואח"כ בא אחד ואמר שהוא אחוה דמיתנא והאשה הזאת כבר נשואה לאחר והיה אומדנות רבות שהוא אחיו באשר שנמצאו הרבה דברים מכוונים ולכאורה פשוט דאין זה נאמן לומר שהוא אחי דמיתנא ואף דאיכא אומדנ' מ"מ כיון דחזינן אפי' עד א' מעיד שהוא אחיו לא מהני ה"ה אומדנ' דע"א לא גרע מאומדנא. והביא תשובת מהרי"ט צהלין סי' כ"ז שנשאל על כיוצא בזה על ר' דוד מארבל שנש' אשה ואמר שאין לו אחים ושוב העיד אחד בשד"א שיש לו אחים ומת הר"ד העלה לאסרה משום יבמה לשוק דהרא"ש והטור והש"ע דנקטו לא היה מוחזק באחים מיירי שהאיש ההו' נתגדל בעיר ההיא ולא נודע מעולם שיש לו אחים אבל בנ"ד זה האיש ר"ד בא מקרוב מארץ מרחקים כו' והוא ז"ל השיג על ת' מהריט"צ הנ"ל והעלה דאף שבא ממדינ' אחרת דלא הוי מוחזק לן שאין לו אחים כיון דהוא עצמו אמר שאין לו אחים נאמן כל שלא היה מוחזק לן שיש לו אחים ואין חילוק אם אמר כן בשעת מיתה או קודם ולפ"ז בנדון השאלה הרי היא בחזקת היתר ואין זה נאמן לומר שהוא אחיו (ע' בס"ק הקודם וע' עוד בשו"ת הגאון מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי סי' כ"ח) ושוב העלה דאף דמצד אמרותיו אינו נאמן מ"מ כיון דאיכ' אומדנ' כולי האי אין להקל דיש לומר דאומדנ' עדיף מעד א' ולכן צריכה חליצה אך אין להחמיר בזה להוציאה מבעלה והיא מותרת לו לאחר החליצה רק צריך לחזור ולקדש אותה כמ"ד בסי' קנ"ט ס"א בהגה ואין צריכין לכחמיר בנ"ד לגרש תחילה קודם החליצה רק אחר החליצה צריך עכ"פ לחזור ולקדש משום דקדושין ראשוניס היו קדושי ספק ויכול לקדשה רק בפני שני עדים כשרים בלא ברכת אירוסין ונשואין ואם כבר הוא צ"ב יום מיום שנעשה פרישה ביניהם א"צ להמתין אחר החליצה ויכול לחזור ולקדש עתה מיד עכ"ד. וע"ש מה שהשיג על תשוב' כנ"י סי' ס"ז. וכבר הזכיר מזה גם בסי' ל"ח ע"ש ועמש"ל סימן קנ"ט סק"ג: +(יב) או קרוב. עבה"ט ומ"ש בשם הב"ש שאם לא ה חזק באחים כו' וחזר לפני מותו כו' עיין בתשו' בגדי כהונה סי' ל"ג במעשה באחד שבבא לגור ונשא אשה וכשבאו נאמני הקהילה ליטול ממנו קנין על בטחון שטח"ל מאחיו אמר אין לי אחים ואחר זמן רב הגיע לו אגרת על בי דואר ואמר בפני כמה אנשים שהיה לו אגרת מאחיו ושוב אח"ז מת בלי ז"ק. והאריך בזה והעלה ג"כ דלא איירי הרמ"ה (הוא היש מי שאומר דסי' הקודם ס"ז) רק במוחזק לן באחי כדמשמע לישנ' דהטור בסי' קנ"ו דקאי אדלעיל בהוחזק לן באחי וכן בתשו' פנים מאירות ח"ב סי' נו"ן החליט כן אבל בנ"ד דלא מוחזק לן באחי גם הרמ"ה מודה ועוד אף דינ' דהרמ"ה בלא הוחזק מ"מ י"ל דס"ל טעמ' משום דבשעת מיתה ראוי להיות נאמן יותר כדאי' בתוס' ביבמות ובנ"ד לא אמר בשעת מיתה (גם הב"ש בסי' הקודם ס"ק י"ג מחלק כן) ועוד דדוקא בדידעינן שדבריו האחרונים היו לאסור כגון דאמר יש לי אחים מהאב ואין לי בנים ע"כ חיישינן לדבריו לאסור משא"כ בנ"ד שלא ידעינן שהי' כוונתו לאסור דמה שאמר שהי' לו אגרת מאחיו יכול להיות אחיו מן האם ומעיקר' כשבאו הנאמנים ליטול קנין והשיב אין לי אחים היינו אחים מן האב שמחוייבים לחלוץ א"כ לא ידעינן כלל שהי' חוזר מדבריו הראשונים ובא לאסור ע"כ בנ"ד בודאי לכ"ע יכולה להתנסב' לכל גבר בלא חליצה ע"ש: +(יג) וחמותה וחמיה במדה"י. עמ"ש לעיל ס"ק יו"ד בשם נו"ב תניינא סימן קמ"ה שכתב דמסתימת הפוסקים משמע שאפי' חמותה היא מעולם במדה"י כו' ע"ש: +(יד) מעוברת חוששין. עב"ש ס"ק י"א שכ' דאם יצתה מעוברת איתרע החזקה אדרבה קצת הוחזקה ליבם. תוס' ונ"י עכ"ל. הנה בתוס' לא מצאתי זה כי התוס' שם בר"פ האשה בתר' כתבו רק דאיתרע החזקה אבל לא כתבו דאדרבה קצת הוחזקה ליבום אך הנ"י שם כ' כן והוסיף שם בטעם הדבר (והובא ג"כ בתוי"ט שם) דכיון שיצאת מלאה ועבר זמן לידתה אין אומרים שמא הפילה דה"ל כמיתה ואסיקנ' בפ' כל הגט דלשמא מת לא חיישי' וכיון שנסתלק מיעוט מפילות וחזקה דשוקא לא נשאר כאן אלא ספק דמחצה זכרים ומחצה נקבות ולפיכך יצאת מלאה חוששת עכ"ל. ועיין בתשוב' נו"ב תניינא סימן קמ"ג שכתב שדברי הנ"י מ"ש שזה מקרי קצת הוחזק ליבום המה דחוקים כו' גם מ"ש שמא הפילה לא חיישינן הוא דוחק דא"כ שם בסוגי' דמיעוט מפילות נצטרך לומר שמא תפיל ולפ"ז אם כבר עבר זמן רב מהליכות חמותה שאם נתעברה ודאי ילדה תהי' אסורה א"כ אם היתה לה חמות ומתה כבר קודם מיתת בעלה תהיה אסורה שאין כאן רק שמא נקבה כיון שרוב נשים מתעברות ויולדות וא"כ אמרי' שנתעברה חמותה ואם נתעברה לא אמרי' שמא הפיל' ותהי' זו אסורה וזה לא שמענו ואף שראיתי גם הרשב"א כתב כן מ"מ הדבר תמוה בעיני ועוד דהרי מיעוט מפילות שם היינו שכבר הפילה דליכא למימר שמא תפיל דהרי אם עדיין לא ילדה אפילו לא תפיל אינו זוקק ליבום דהוה אשת אחיו שלא הי' בעולמו עכ"ל. ולע"ד איני מבין דבריו חדא דלפי הבנתו כדעת הנ"י דמיעוט מפילות דבכל הסוגי' היינו שמא תפיל א"כ למה לו להקשות על הנ"י ממציאות חדש דא"כ אם היתה לה חמות ומתה כבר כו' עד וזה לא שמענו. יותר הו"ל להקשות מריש' דמתני' שם בהלד בעלה וצרתה (בש"ע ס"ס הקודם) דאסורה לינש' משום סמוך מיעוט דמפילות לחזקה דזקוקה ליבם והרי גם שם מיעוטו' דמפילות ע"כ היינו שכבר הפילה דקודם ט' חדשים למיתת בעלה פשיט' דאסורה לינשא דאין כאן רוב' להיתר' ואחר ט' הוא שכבר הפילה ואפ"ה חשבינן לה למיעוט ואסרי' לה לינשא. ועוד בעיקר הדבר מה שהוצי' הגאון נו"ב ז"ל מדברי הנ"י שכ' דאין אומרים שמא הפילה כו' והבין מזה דבכל הסוגי' דאמרינן מיעוט מפילות היינו שמא תפיל. לע"ד זה אינו בכוונת הנ"י כלל ואעפ"כ דבריו נכונים. דהנה הא ודאי מ"ש הנ"י אין אומרים שמא הפילה אין כונתו לפי שזה אינו במציאות כלל רק ר"ל דהו' מיעוט גרוע ונחשב למיעוט' דמיעוטא ולכן אינו כדאי להצטרף עם מחצה דנקיבות להיות מיחשב רובא להיתר' והנה הנ"י שם כתב אח"ז בשם הריטב"א ז"ל דבסוגין מיירי ממיעוט' דמפילות ולא מעיעוטא דאינן מתעברות היינו דמיעוט שאינן מתעברות גרוע הוא ובכלל מיעוטא דמפילות חשבינן ליה דלהוו תרווייהו מיעוט שלם עכ"ל מבואר מדבריו להדי' דגם מיעוט דמפילות לחוד הוא גרוע רק בצירוף מיעוט גרוע דאינן מתעברות חשבינן לתרווייהו מיעוט שלם ונראה דהיינו טעמ' משום דמיעוט מפילות דבכל הסוגי' היינו שכבר הפילה דבריש' בהלך בעלה וצרתה היא מכח הוכחה דלעיל ובסיפא בהיתה לה חמות הוא מכח הוכחת הנו"ב הנ"ל דאל"כ הו"ל אשת אחיו שלה"ב וא"כ כבר כתב הנ"י מקודם לזה דשמ' הפיל' לא אמרינן לכן אמר כאן דאעפ"כ בצירוף מיעוט שאינן מתעברות תרווייהו הוי מיעוט שלם כ"נ פשוט כוונת הנ"י. מעשה מבואר מדברי הנ"י בהיפוך ממה שמפרש הגאון נו"ב ז"ל בדעתו אלא דגם להנ"י מיעוט מפילות בכל הסוגיו' היינו שכבר הפילה ואפ"ה חשבינן לי' למיעוט כיון דבכל הסוגי' איירי בלא יצת' מליאה דאיכא ג"כ מיעוט שאין מתעברות חשבינן לתרווייהו מיעוט שלם רק בבב' זו דיצת' מלאה דליכא לאצטריפי בהדיא מיעוט שאינן מתעברות שפיר כתב הנ"י דהאי מיעוט שמא הפילה לחוד לא חשבינן ליה כלל. וממילא סרו תמיהות הנו"ב הנ"ל. ואף דהנו"ב כתב שגם הרשב"א כתב כן (דביצתה מלאה אין אומרים שמא הפילה דה"ל כמיתה כו') ועל הרשב"א לא שייך תירוץ זה דהא הנ"י כתב שם בשם הרשב"א דלהכי נקט מיעוט מפילות ולא מיעוט דאין מתעברות משום דמיעוט מפילות מרע לרובא דמתעברות ממש דמאותו חלק המרובה כו' אבל מיעוט שאין מתעברות אינו ממעט כו' ע"ש. אמנם באמת גם על הרשב"א לק"מ כי ראיתי בחידושי הרשב"א שם מבואר מדבריו להדיא דהא דלשמ' הפילה לא חיישינן הוא דוקא ביצתה מלא' שהוחזקה עובר' בפנינו דכיון דיש להעובר חזקת קיום דמי להא דלשמ' מת לא חיישינן אבל בלא ידעינן שנתעברה רק מכח הרוב גם שמא הפילה אמרינן א"כ לק"מ. והגם שאיני כדאי לחטט אחר דברי הגאון הנו"ב ז"ל אמנם לא באתי ח"ו לפקפק רק לקיים דברי רבותינו הראשונים ז"ל: +(טו) ואין חוששין שמא מת הבן. עיין בשאילות יעב"ץ ח"א סימן קכ"ח בענין אם נודע אח"כ שמת הבן ואין ידוע אם מת קודם אביו או אחריו ע"ש ועמ"ש לעיל סימן קמ"א סעיף ס"ח ס"ק ס"ז: +(טז) גס בה. עבה"ט שכתב דוקא דגייסי אהדדי בקירוב דעת וחבה כו' וכ"כ בתשו' משאת בנימין סימן קי"ב עש"ב וכן פסק בשו"ת תשוב' מאהבה ח"ג סימן תמ"ד דאם ליכא אקרובי דעתם כ"כ יש להקל כמהר"ם לובלין ותשו' מ"ב בצירוף מה שבעו"ה דירות ישראל דחוקים כו' ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קנ"ז ובהגה שם מבן המחבר מ"ש בזה על דברי הב"ש דף קי"ג ע"ש: +

סימן קנח

+(א) ואין האיש נאמן. עב"ש סק"א שכ' וז"ל ולכאורה נראה בזה"ז דיש חר"ג שלא לישא אשה על אשתו אין עד אחד נאמן שמתה אשתו דהא דבר שנתחזק באיסור הוא ואין עד א' נאמן כמ"ש בי"ד סי' קכ"ז עכ"ל. והנה כאן כתב בלשון דלכאורה נראה כמסתפק בדבר אך לעיל סי' ט"ו סק"כ כתב כן בפשיטות ע"ש ועמ"ש לעיל סי' א' סקי"ד בשם כמה גדולים שחלקו עליו ע"ש עוד: +(ב) את אשתו. עבה"ט מ"ש ואם רוצה כו' ועיין בזה בבה"ט לעיל הי' י"ז סקי"ז דהח"מ מסופק בזה ועמ"ש שם סקכ"ו: +(ג) וי"א דאין ע"א נאמן. עבה"ט מ"ש הנה כל הפוסקים מקילין כו' עד בעת הדחק ועיגון יש להקל וכן עד מפי עד נאמן. וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' קמ"ו שכ' (דבעד מפי עד) אם לדין יש תשובה שבזה אין דברי הרי"ף מכריעים דהרי"ף לא אמר רק שעד א' נאמן אבל עד מפי עד וכן עבד ואשה לא נתבאר בדבריו וא"כ ה"ל הרמב"ם והרא"ש חד לגבי חד (אינו יודע מדוע לא הזכיר דברי הרשב"א שהביא הב"י בבד"ה) ואעפ"כ מי שרוצה לסמוך על הרמב"ם בצירוף האחרונים במקום עיגון כבר יש לו יתד לתלות עליו עכ"ד ע"ש ועיין בנו"ב קמא סי' צ"ג ויובא קצת לקמן סי' קס"ט סי"א כתב שם שדעת הרבה גאונים שהובא במרדכי פ' מ"ח לענין מנין השנים אינהו ג"כ ס"ל כדעת הרא"ש דעד א' ביבמה אינו נאמן וע"ש עוד. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תס"ב. ומ"ש הבה"ט ועיין תשו' מהר"י מינץ כו' עד ובתשובת צ"צ כו' ע' בזה בתשו' עה"ג סי' ס"ז ובתשו' כנ"י סי' מ"ה ובס' קרבן נתנאל ביבמות פ' האשה תניינא אות ך' ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ע"ד הובא קצת לעיל סי' קט"ו סקכ"ה: ועיין בשו"ת מנחת עני סי' נ"ב אודות אשה אחת מנשי עניים מארחי ופרחי שמת בעלה בלא ז"ק והיתה שומרת ליבם קטן ומידי עברה דרך עיר אחת נזדמן שם איש אחד שהעיד על יבם קטן הנ"ל כי זנתה אמו וילדתו משך י"ב חדשים ושני שבועות אחר פרידת בעלה ממנה אשר הרחיק נדוד. וע"פ עדות זו התירה מורה אחד להנשא לשוק ופירש טעמו משום דבמחלוקת הפוסקים אי ע"א נאמן ביבמה כבר כתב הכנה"ג דבשעת הדחק לעיגון יש להקל והגם דעד א' דשם מיירי באומר מת יבמך לא כענין דהכא נ"ד הוא כ"ש מהתם דשם היתה אף לדברי העד בחזקת זקוקה לחליצה רק אומר שמת היבם וכאן ע"פ דברי העד לא היתה זקוקה לחליצה כלל כי לדברי העד שהולידה אמו אחר שנה לפרידת הבעל דעת הרמב"ם (שהובא בש"ע לעיל סי' ד' סי"ד) דהוא ודאי ממזר ומותר בממזרת וא"כ כאן אינו אחיו מהאב ואף דבה"ג והרא"ש חולקים דתלינן שבא ע"י שם הנה מלבד שהתו' סוף קדושין מסקי בהדיא דלא תלינן שבא ע"י שם אלא אם היא אומרת כך עוד מסיק בתשו' הריב"ש דהאי דינא דבה"ג הוא דוקא באשה כשירה ולא נשמע עליה פריצות אבל כאן כו'. והרב המחבר האריך לשפוך סוללה על המורה ההוא דלא טב הורה דמ"ש להתיר מכח דעד א' מהני ביבמה באומר מת יבמך וכאן הוי כ"ש כו' הוא טעות דבשלמא התם אין העדות נוגע רק בהיתר היבמה סמכו חז"ל אחזקה דדייקא להאמין לעד א' אבל כאן עדות העד הזה נוגע לדבר שבערוה לפסול את הבן ולאסור את האשה (אם היבם) על בעלה שהיא יושבת תחתיו עדיין בחזקת כשרות דבזה בעינן דוקא שנים ואין עד א' נאמן כו' ועוד אפילו זולת הנגיעה לדבר שבערוה רק להתיר היבמה לחוד ג"כ אין להאמין לעד א' בנ"ד דהא ביבמות ס"פ האשה מבואר הא דעד א' נאמן ביבמה משום דבהדי סברא דמלתא דעביד לגלויי סמכינן אפילו אדיוקא זוטא (עמ"ש לעיל סי' קנ"ו סק"ו) וא"כ התינח מת יבמך דהוי שפיר עביד לגלויי אי אתא גברא וקאי אבל כאן מאי מלתא דעל"ג איכא ובפרט במעשה שהוא יותר מעשר שנים. וגם בגוף הדבר שתלה עצמו המורה הנ"ל בדברי הרמב"ם דאם ילדה אחר יב"ח הולד הוא ממזר ודאי לא ידענא היכן מצא זאת ברמב"ם שהוא ודאי ממזר הגם דמלשון הטור וש"ע לעיל סי' ד' משמע כן וכ"כ המל"מ פט"ו מהא"ב מ"מ הרי הב"ש כתב שם בסקנ"ב דאף להרמב"ם הוא רק ספק ממזר וכ"כ בתשובת נו"ב סי' ד' (הבאתיו שם סכ"ט סקל"ו ועמ"ש שם סקל"ט) ואף אם לו הונח שהרמב"ם יסבור כן מ"מ מי יבוא אחרי הכרעת הש"ע שם דאינו אלא ספק ממזר ובפרט שבה"ג הוא מן החולקים שכל דבריו דברי קבלה. ומה שתלה עצמו המורה בדברי הריב"ש שכ' דהך מלתא דבה"ג אינו אלא באשה כשירה כו' כמדומה שגם הריב"ש לא כ"כ אלא נגד דברי בה"ג שרוצה לסמוך ע"ז אף לקולא אבל מ"מ מידי ספיק' לא נפיק אף בפרוצ' כו' ומלבד כל זה ע"כ לא נחלקו הרמב"ם ובה"ג רק היכא דידעו שהבעל הרחיק נדוד באופן שע"פ הטבע א"א שיהא העובר ממנו אבל היכא דאפשר לבא ע"פ הטבע ודאי כ"ע מודו דלא מפקינן האשה והולד בחזקת כשרות ואין כאן אפי' ספק ממזר וכן מבואר במל"מ פט"ז מה"א והוא פשוט ובנ"ד לא חקר המורה את העד כמה נדוד הרחיק ממנה הבעל ודבר זה מצוי בארחי ופרחי האלו אשר יפרידו זה בכה וזה בכה ופתאום מזדמנים לפונדק אחד וע"כ נראה ברור שהאשה הזאת אסור' להנשא לשוק על משמרתה תעמוד עד אשר יגדל הנער ותקח את חליצתה עכ"ד ע"ש שכ' שהסכימו עמו הגאונים מהר"ש זלמן זצ"ל מווארשא ומהר"ח זצ"ל מלונטשיץ: +

סימן קנט

+(א) נותן לה הזר. עב"ש סק"א מה שהקשה על המחבר ולכן נדחק לפרש שוגג דכאן לאו ע"פ עד אלא קול בעלמא ואם הי' ע"פ עד באמת מותרת למקדש ע"ש ועיין בספר בית מאיר שכ' עליו כל מעיין ישפוט בצדק שאין זה המכוון ולע"ד אין שום קושיא על הש"ע כו' ע"ש. גם בתשובת ברית אברהם סי' צ"ט כתב על דברי הב"ש הנ"ל דאשתמיטתיה דברי מהורש"א ביבמות דף צ"ב ע"ב בד"ה ונותן לה שני גט ע"ש עוד: (ועיין בתשו' חתם סופר חיב סי' פ"ב אודות יבמה זקוקה ליבם קטן בן שש שנים והביאה כתב עדות מרופאים שאם תתעגן עד שיגדיל היבם תפול לחולי ותסתכן אם יש להאמין לרופאים בזה ואם יש להתיר איסור זה משום סכנה והאריך בזה והעלה דחליל' וחס להתיר ומסיים ע"כ לא אקוה שיהי' ח"ו שום הרהור וערעור למיעבד טצדקי לעבור בפרהסי' על דברי תורה ח"ו ובטוחים אנו בהי"ת כי שומר מצוה לא ידע דבר רע ולא יאונה לה כל און ע"ש) . +(ב) חזר הזר שגירשה. עבה"ט שכ' וה"ה אם עדיין לא גירשה ונשאה כו' ובב"ש מסיים בזה וכן משמע ממגיד. ועיין בתשו' כנ"י סי' ס"ז שכ' עליו הנה לא ראיתי במגיד שום משמעות כו' ע"ש גם בס' ב"מ חולק על הב"ש בזה: +(ג) חולץ לה ונשאת למקדש. עיין בלבוש שכתב וז"ל אם ירצה היבם ליבם אותה כופין את המקדש לגרש אותה ואם לא ירצה היבם ליבם אותה אלא לחלוץ לה חולץ לה ועודה ארוסה שא"צ המקדש לגרש אותה קודם החליצה ומותרת אח"כ למקדש אבל צריך אח"כ לקדשה פעם אחרת דקידושין הראשונים אינן אלא קידושי ספק לכך צריך לקדשה קידושי ודאי ואי לאו דמסתפינ' אמינא שטוב יותר הוא שיגרש אות' ג"כ המקדש קודם שיחלוץ לה יבמה דאי לא יגרשנה קודם החליצ' האיך יחלוץ לה יבמה הא כתיב אם לא יחפוץ לקחתה וחלצה כו' דמשמע הא אם הי' חפץ לקחתה עכשיו לא הי' חולץ אלא הי' מייבם ואם היא מודה מקודשת האיך הי' מייבם לכך יותר טוב שיגרשנה המקדש ויחלוץ לה יבמה ואח"כ יחזור ויקדשה קדושי ודאי אלא שהפוסקים לא כתבו כן אבל נ"ל להחמיר לעשות כן עכ"ל: ועיין בתשובת כנ"י סי' ס"ז שכתב דבר זה דצריכה גט קודם החליצה מדעת עצמו ולא ראה דברי הלבוש הנ"ל וגם לא הזכיר שדעת הפוסקים אינו כן כמ"ש הלבוש וכן מוכח דעת הרמ"א ז"ל מדכתב וצריך לחזור ולקדש אותה כו' ואי בשגירש' מקודם פשיטא דצריך לקדשה וכבר תמה עליו בזה בתשו' שב יעקב סי' ל"ח. וכתב עוד בש"י שם דנראה ליישב דעת הפוסקים דס"ל דא"צ גט קודם כחליצה. וקושיית הלבוש מהקרא דמשמע דאי רוצה לייבם כו' לק"מ דשפיר יש לו הברירה דאי רוצה לייבם צריך הבעל מיד ליתן גט כו' ואפשר לומר דאפילו הלבוש דמחמיר להצריכה גט קודם החליצה במקדש בשוגג היינו דוקא בזקוקה ליבם בודאי משא"כ היכא דאינה רק ספק זקוק' כו' ע"ש (ועמ"ש לעיל סי' קנ"ו ס"ק כ"ב) . ועיין בספר ב"מ האריך בענין זה וכתב בעיקר הדין אי צריך לגרש קודם החליצה ודאי דמוכח מדברי כרא"ש וכן מהטור ורמ"א דלא חיישי' כלל להכי. ומה שהכנ"י כתב שם דהרמב"ם כוון לדעתו זה אינו ואדרב' מהרמב"ם נמי מדוייק כהרא"ש והטור כו' וכן מבואר נמי מהריב"ש סימן תפ"ב ומתה"ד סי' רכ"ב כו' ואף לשון הסוגי' מורה הכי כו' ובדבר הקושי' של הלבוש הנ"ל כתב דתירוץ הש"י הנ"ל משום דאי רוצה לייבם צריך הבעל מיד ליתן גט. רחוק מלהתקבל שיהא מחוסר מעשה התלוי באחרים מתקרי הברירה בידו. ואי משום שהדין שכופין לגרש מי לא איירי דערק ואזל לעלמ' ועוד דיש להסתפק אם הכופין המוזכר בפוסקים כאן היינו בשוטים כו' אך כתב הוא ז"ל ליישב הקושיא בטוב טעם בשני דרכים ע"ש. ועיין בס' ישועות יעקב סק"ב שכ' ג"כ ליישב דעת הפוסקים הנ"ל ומסיים דמ"מ נכון הדבר לגרשה מקודם ואח"ז יחלוץ לה היבם ע"ש: (ועיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' ע"ט האריך ג"כ בזה ומסיים שדברי השב יעקב הנ"ל דכיון שבידינו לכוף על הגירושין מקרי עולה ליבום מוכרחים הם מב' תירוצי התוס' ביבמות ט"ז ע"א ד"ה בני צרות כו' עד שלפע"ד קפיד' איכא לחלוץ בלא גירושין דאם יגרש קודם מחזי כאילו אינה ראוי' בלא גירושין קודם חליצה וצריכים לומר מה שכופין להוציא אם ירצה לייבם לא מקרי בידו לעשות נמצא נאסרה שעה א' ושוב אין לה היתר למ"ד הכי נהי דקיי"ל כרב ביבמות (מ"א ע"א) מ"מ לא שפיר דמי למיעבד הכי וכן העלה בית מאיר במסקנתו מטעמים אחרים ומ"מ להלכה אני אומר ולא למעשה עכ"ל אולם בסי' ע"ו שם (שאותה השיב באחרונה) תמה על השב יעקב שנעלם ממנו דברי התו' גיטין פ"ד ע"א סוד"ה הכא בדידי' קיימ' כו' גם האריך שם בדברי בית מאיר הנ"ל ומבואר מדבריו דלא חייש כלל להך חששא שיאמרו שנארסה שעה א' כו' ומהיות טוב יש להחמיר לגרש קודם בין בזקוקה ודאי ובין בספק בין בנתקדשה לבד ובין בנישאת עש"ה ועמ"ש לעיל סי' קנ"ו ס"ק כ"ב מזה): +(ד) וי"א דיקא בשוגג גמור. עיין בתשו' נו"ב תניינ' סי' קמ"ב מ"ש בזה: +(ה) תצא מן המקדש עבה"ט עד ועט"ז פסק לחומרא. ועיין בס' ב"מ כתב דהרש"ל ביש"ש מסכים נמי הכי ע"ש: +(ו) אפי' בשוגג. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ס"ס ר"ה שכ' דמלשון הש"ע משמע דכ"ש במזיד. ואין סתירה לזה מדברי הנ"י דף ל' ריש ע"ב בשם הריטב"א דמשמע שם בפשיטות דבנשאת במזיד מותרת ליבם. דהם לא כתבו זה אלא אליב' דרב כו' ע"ש: +(ז) ואפי' היו לו בנים. עיין בתשו' רע"ק איגר סי' ר"ה שהשיב אודות האשה שטעתה בדין וסברה דע"י שהי' לבעלה בן שמת בחייו אינה זקוקה ליבם והלכה ונישאת לאחר וילדה ממנו בן. אף דבודאי ראוי ונכון לחפש בכח דהיתרא במה דאפשר שלא להוציא האשה מבעלה אעפ"כ קשה עלי להקל בדבר המפורש בש"ע לאיסור אף דבה"ג התיר ביש לה בנים (כמובא ברי"ף ורא"ש פ"י דיבמות) ומהר"י מינץ סי' י"ד הביא בשם תשו' מיימוני דהראב"ן והרמ"ה הסכימו להתיר כו' וגם ראיית הרי"ף מהירושלמי לדחות דברי בה"ג אינו מובן. אף על פי כן הרי רוב הראשוני' דנו לאיסור ומי יבא אחריהם להקל. ואף דמצינו כמה פעמים לסמוך ע"ד יחיד נגד רבים במקום הדחק היינו היכא דפלוגתתם סתמא משא"כ הכא דאופן פלוגתתם ביש לה בנים והאוסרים אמרו בזה דתצא אף דאיכ' דחק להוציאה מבעלה וכמ"ש החמ"ח סי' י"ז ס"ק ל"א. גם הרשד"ם סי' קט"ו ובת' דברי ריבות סי' רכ"ה החליטו דתצא ולא צדדו כלל להקל' רק שהעלו לסמוך דהולד כשר אפי' מדרבנן וכן בתשו' הגאונים סי' ע"ט כתבו בפשיטות דתצא. ואף דבנ"ד טעתה בדין וסברה דמעולם לא היתה זקוקה ליבום וכן פשוט בדעת ההמונים מ"מ לא עדיף משאר שוגג כו'. ושם בסי' ר"ו האריך עוד בזה לסתור דברי הרב השואל שבא שנית בכח דהיתרא אחרי דטעתה בדין וסברה דאינה זקוקה ותמך יסודו על מהרי"ק שורש קס"ח (שהובא לקמן סי' קע"ח ס"ג בהגה) כו' ומבואר מדבריו דאם מה שנשאת הי' ע"פ הוראת חכם הי' אפשר קצת לסמוך להקל (ע"ל סי' י"ז סנ"ח בהגה ומ"ש שם) אך בנ"ד דלא הי' הוראת חכם רק אומרת מותר לא מצינו להקל. ומסיק שם וז"ל ואולם אעפ"כ לאשר בלא"ה הבה"ג וסייעתו מתירים ביש לה בנים ואף דכתבתי דבזה לא אמרינן כדאי הנך לסמוך עליהם בשעת הדחק כיון דהאוסרים מיירי בשעת הדחק לאסור ביש לה בנים מ"מ י"ל דהיינו לגבי דחק זו להוציאה מבעלה אבל בנ"ד דלפי מכתב הרב השואל יש ביחוד ענין דחק וכמעט חשש סכנת נפשות להולד י"ל דהאוסרים לא אסרו במפורש כה"ג כו' וי"ל כה"ג כדאי הבה"ג וסייעתו לסמוך במילי דרבנן בשעת הדחק. ועם כ"ז יצרף הרב השואל עמו איזה גדולים מגאוני זמנינו שיסכימו עמו להתיר במקום דחק גדול עכ"ל ע"ש: +(ח) לא נאסרה על יבמה. עיין בשו"ת מנחת עני סי' מ"ט שנשאל שומרת יבם שזינתה והרה לזנונים אם כשר הדבר לחלוץ בימי עיבור והנקה. והשיב ע"ז באריכות מתחילה הי' פשוט בעיניו לאסור מטעם האמור בש"ס פ' החולץ כל העולה ליבום עולה לחליצה כו' והכא אינה עולה ליבום עכשיו משום מעוברת ומניקת חבירו ושוב כתב דאפשר דהך כללא הוא דוקא היכ' שאינה עולה ליבום מדאוריי' או מחמת חשש דאוריי' או אפילו בגזרה דרבנן היכא דאית בי' לתא דאוריי' אבל לא בתקנתא דרבנן בעלמא והאריך בזה ומסיק דבהך דנ"ד לא מצינו ראי' מכרחת לא לאיסור ולא להיתר (ע' בספרים שהזכרתי לעיל סק"ג ודוק) וכחה דאיסורא פשוט טפי מפשטות הסוגי' דכל שאינה עולה ליבום כו' ע"כ כשר הדבר להמתין בחליצה עד אחר ימי הנקה ע"ש עוד בתשובה שאחר זה ויובא לקמן ס"ק ט"ו: +(ט) משום קנסא. עבה"ט מ"ש ממילא נשמע המאנס כו' וע' במל"מ ספ"ב מהל' סוטה שהוא מסתפק בזה אם הרב הנ"י סבור כן. ועל גוף דברי הנ"י כתב לא ידעתי היכן נאמרה גזירה זו והדבר צריך תלמוד שהרב ז"ל יחדש גזירה שלא נזכרה בתלמוד וע' בתשו' מוצל מאש סי' מ"ו. (וע' בתשובת ס"ס ס"א סי' כ"ו מ"ש בזה ומסיים דמי שרואה לפי הזמן והמקום להתיר לבועל שומרת יבם שזינתה היינו אחר שיחלוץ לה יבמה מאן מרמי לה מיניה אבל מאתי לא תצא הוראה ע"ש) . וע' בתשו' כנ"י סי' ס"ז בהיתר ספק הב' ע"ש: +(י) ומותרת לבעלה. עב"ש וע' בס' ק"נ פ"י דיבמות אות ב' שמצדיק דברי הרמ"א דמותרת לבעלה וכתב שגם דעת הרי"ף כן ודלא כב"י בבדק הבית והב"ש שנמשך אחריו ע"ש וע' בס' ב"מ מ"ש בזה: +(יא) ואפי' ספק. עב"ש ס"ק י"א וע' בס' צלעות הבית שבסוף ס' ב"מ בסי' ב' מ"ש בזה: +(יב) אבל אם כנסה כו' ומותר כו' עב"ש שכ' דהנ"י כתב בשם האחרונים שחולקים על זה כו' וע' בס' ב"מ שכתב דכן מסיק היש"ש כהנ"י. והוא ז"ל מסיק וכ' וז"ל ולדינא יראה לע"ד שבמקום שיש עוד אח שיוכל למיעבד מעשה באחותה יש להחמיר כהנ"י ויש"ש אבל היכא שאין אח אלא הוא דאם נחמיר ע"כ מחוייב להוציא אשתו בגט ואחות אשתו בחליצה ודאי דאין להחמיר דהא עכ"פ מידי ספק דפלוגתא לא נפיק והו' בדרבנן וקיי"ל ס"ס קס"ד שאין אוסרין אשתו משום ספק דבריהם אלא אם קידש ונש' יוצאה האחות בולא כלום והו' מותר באשתו אם לא שהב"ד מיחו בידו להדי' שלא יכנוס ועבר דיש לקנסו כדפסק הרא"ש והו' בש"ע ר"ס קע"ו עכ"ל. וע"ש עוד בענין אם היתה לאחות אשה הלזו צרה שכ' שלא מצא הדין מבואר בפוסקים אבל יש ללמדו מדברי התוס' ביבמות כ"ו ע"ב בד"ה חלוצה פסולה כו' דהכא ודאי הצרה צריכה חליצה ד"ת כו' עש"ה: +(יג) נפלה לאחד ש"י. בהגמ"ר שם סי' רצ"א מבואר דאפילו בתרי אחי הדין כן ע"ש היטב: +(יד) אסור לישא אחרת. עמ"ש לקמן סימן קס"ה סק"ג בשם תשובות ש"י וכנ"י: +(טו) ודוקא. עיין בתשובות שהזכרתי לעיל סימן ח' ס"ק ט"ו. ועיין בשו"ת מנחת עני סי' נ' בעובד' שבא לפניו בשומרת יבם שזינתה וילדה לזנונים ומנע אותה מלחלוץ עד אחר ימי הנקה (כמ"ש בשמו לעיל סק"ח) ובתוך משך ימי הזקוק יבם אחד מהיבמים שלו: שהיה רווק בא בימים נשתדך עם בתולה אחת ועשה הכנה לנשואין. וכאשר היה הכל מוכן אפוי בתנור ובשיל בפרור הגיע הדבר לאזניו ושלח להמסדר שלא לסדר קידושין וחופה מאחר ששידכה אחר הנפילה ובאו כולם וצווחו מר על הפסד ההכנה אשר היה בקושי גדול ע"י סיועת נדיבים בקיבוץ על יד ואם יעוכב הנישואין עד אחר החליצה שיהא אחר ימי הנקה יופסד ההכנה והמסייעים לא יוסיפו עוד ליתן וקרוב הדבר שיופרד השידוך לגמרי וכשמעו זאת עלה בדעתו להתיר לחלוץ מיד ואך היבמה לא רצתה לחלוץ כעת בשום אופן ולזאת הוצרך לחפש ולמצו' היתר נכון להתיר הנשואין קודם החליצה אחרי שאינו יכול לחלוץ ובפרט בנ"ד במקום פסיד' וחשש קלקול הענין לגמרי והאריך שם לפרש טעמו ונימוקו ומסיים אך למיחש מיהא בעי שמא לא ירצו האחים אח"כ לחלוץ כשיעברו ימי הנקה ע"כ שלחתי להמסדר שלא יסדר קדושין עד אשר ישבע המשודך ושאר האחים בש"ח וקונם ואיסור הנאת אשתו עליו ע"ד רבים ובפני רבים שתיכף כאשר תתבע היבמה אחד מן האחים לחלוץ ע"פ בעלי הוראה מובהקים מחוייב לחלוץ בלי שום עיכוב ודיחוי ע"ש באורך. (ועיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' פ' שכ' אודות יבם שהיבמה אינה רוצית לילך אחר היבם לחלוץ והדרך רחוק מאד והיבם צריך לישא אשה ולעשות קישור שידוכין יפה כתב פר"מ דהיא מורדת הואיל שאינה רוצית לבא אחריו ואפילו בארוסה מתיר רמ"א בסי' ע"ז ס"ב לישא אחרת והוא מדברי מהרי"ק כ"ש בזיקת חלוצה מקיל טפי כמבואר בהגמ"ר דכתובות סי' רצ"א כו' ואף דהב"ש שם סק"ב מביא בשם הגמי"י דאפילו ארוסה מורדת אין מתירין לישא אחרת נ"ל דאין לעשות פלוגתא בין מהרי"ק ובין תשובת מיימוני מכמה טעמים כו' וא"כ עכ"פ בזיקת חליצה דקיל יש לומר דאפילו בלא ביטל פ"ו מתירים כשהי' מורדת אך אחר התראת בית דין שתבא אחר היבם ואז אם לא תבא יניח היבם בטחון או ישבע שבבוא יבמתו לא יעכב מלחלוץ כי השבועה חלה בכה"ג שנשבע לאחר שכבר נפלה לפניו כו' (עמ"ש לקמן סי' קס"ה סק"י בשמו) ודעתי מסכמת לדעתו הגדולה עכ"ל: +(טז) ואם מתה ארוסתו כו' רצה חולץ כו'. כתב בס' ב"מ וז"ל מבואר הא בלא חליצה אסורה לעלמא ויראה לע"ד דהיינו דוקא בארוס' אבל אם כנס אחות זקוקתו לשיטת הי"א שבסעיף ה' ע"ב אחר מיתת הכנוסה נמי שריא לעלמא בלא חליצה כמו שהיתה מותרת בחיי אחותה אם אין אח אלא הוא דאל"ה הא לא הוי דרכי' דרכי נועם וע' תוספת ריש יבמות. ואף לו ע"כ דמותרת אחר מיתת אחותה כרב כו' עכ"ל ע"ש היטב: +

סימן קסא

+(א) לא רצה. עב"ש סק"ג שכ' היינו שלא רצה ליבם ורוצה לחלוץ מ"מ חוזרים כו' עד ודלא כב"ח. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' א' שהשיג ג"כ על הב"ח בזה והבי' דבחידושי מהריב"ן ביבמות שם כתב לתרץ דעת הב"ח אבל דבריו תמוהין ע"ש ועיין בס' ישועת יעקב שכ' ליישב דברי הב"ח באופן נאות ומ"מ לדינ' הסכים עם הב"ש ע"ש. +(ב) במדינת הים. עבה"ט וע' מענין זה בתשובת עה"ג סי' י"ב ובתשובת צ"צ סימן קכ"ז ובתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' א' ובס' ישועת יעקב סק"ד ע"ש באריכו': (ועי' בתשו' חתם סופר ח"ב סי' פ"א נידון יבמה רכה וענוגה עני' אשר לא נסתה להלוך למרחקים והיבם גדול אומרים שנמצ' במדינת הגר רחוק מ' פרסאות ואולי לא נמצ' שם וגם קשה ליבמה לילך אחריו ונמצ' ג' אחים צעירים במקומה שרוצים לחלוץ אם נכון שיחלוץ הקטן במקום שיש גדול במרחקים והאריך בזה ומסיק לדינ' דאם היבם במדינה אחרת שנשתנה בלשון ואויר וכדומה אפילו קרוב מאד אין ממתינין ובאותה מדינה כל שרחוק שאפשר תתבעל המצוה לא משהינן וא"כ בנדון שלפנינו כולהו טעמי איתנהי שלא להשהות המצוה ויחלוץ הגדול שבשלשה הצעירים שבמקומה ע"ש): +(ג) חלוצת הגדול עדיפ'. עיין בתשו' בית יעקב סי' ק"ד שכ' דכל מצי' שאינ' מן המובחר לעשות על ידי אחד ועל ידי אחד היא מן המובחר יותר וכשהתחיל אותו שאינו מן המובחר לעשות בא האחר שהו' מן המובחר יש להפסיק לעשותו ע"י אותו שהו' מן המובחר יותא ולכן בדין שמצוה בגדול לחלוץ אם באמצע החליצ' של הקטן בא הגדול ממ"ה ולא נעשה גמר המצוה אז חוזרין לסדר החליצ' מתחילתו בגדול ע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רס"ד סק"ג ועיין בה"ט בא"ח סי' תרע"ג ס"ק א' ובש"ת שם: +

סימן קסב

+(א) החולץ ליבמתו עיין בס' ב"מ שכ' דלמ"ד חליצ' פסול' צריכה לחזור על כל האחים אז כל האחים אסורים בקרובותיה ודלא כסברת הר"א מבורגיי"ל שבתוס' יבמות דף כ"ו ע"ב בד"ה דנפול. ולאו דוק' אחר החליצ' אלא אפי' קודם שחלצו הם ולבתר דחלץ האחד ח"פ ופרתה מהם זיק' דאוריי' אפ"ה אסורים אותן האחים בקרובות הזקוקה. והאריך בזה ומסיק דלמעשה צ"ע אם לא יש לדון ס"ס כיון שגוף הדין ח"פ דצריכ' חוזר הוא במחלוקת כבסימן ק"ע ס"ה ע"ש: +(ב) אלא מספק. עבה"ט וע"ל סי' קע"ג סעי' ג' ובבה"ט שם סק"א וע' בס' צלעות הבית סי' ב': +

סימן קסג

+(א) או ספק וזקן. כתב בס' ק"נ פ' החולץ אות כ"א ונראה היכא שחלקו היבם עם הספק בנכסי המת ונטל כל א' חלקו ובאים עכשיו לחלק בנכסי היבם אז יאמר הספק ממ"נ לית לך חלק באותו החצי שנטל היבם מנכסי המת אם אני בנו אני יורשו ואם אני בן המת נמצ' שלקח היבם חלקו שלא כדין כ"כ רש"ל ביש"ש סי' י"ב. ולא כן עמדי דאמרינן קם דינא כי הסבא אומר כבר זכה בני בדין ועכשיו אייתי ראי' שאתה בר יבם עכ"ד: +

סימן קסד

+(א) חליצה אחרת מכל האחין. עבה"ט וע' בתשובת זכרון יוסף סי' י"ג בעובדא באשה אחת שחלצה תוך ג"ח כי כיזבה הוא ושליח שהלך עמה ואמרו לפני הב"ד שכבר כלו ג"ח נפטרת בעלה יעתה נוגע הדבר ואם תצטרך לחזור על כל האחין הוא דבר קשה מאד כי יבם אחד במדינה רחוקה וגם היא כבר מקושרת להנשא לאיש א' דתלו בי' טפלי ואם יתארך הדבר יבוטל הקישור ותהי צריכה לשבת גלמודה והיא עניה. והאריך שם לבאר שדין זה דהרמ"א ז"ל שמקורו מהגמ"ר הוא נגד רוב פוסקים ראשונים דהיינו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם וטור וש"ע ונ"י ומשנה למלך דמדבריהם מבואר דא"צ חליצה אחרת כלל וכל הראיו' דמייתי הגמ"ר יש לדחות ואפילו הראיה שמביא מהירו' אינה ראיה כ"כ דהא קיי"ל דעבדינן כש"ס דילן וכל הדינים שנאמרו בש"ס דילן בענין זה ובפוסקים הראשונים לא נאמרו אלא לגבי חליצה מעוברת ולא לגבי חליצה תוך ג"ח ואפילו להירושה י"ל דדי לה בחליצת החולץ הראשון שנית אבל א"צ לחזור על כל האחין כו' ולכן מסיק בנ"ד שהוא שעת הדחק אפשר להתיר שתחלוץ זימנא אחרינא מן החולץ הראשון ומותרת להנשא לאיש שנתקדשה אליו בלי חליצה מן אחיו שבמדינה אחרת דאפשר וקרוב לודאי שלא כתבו הגמ"ר והרמ"א כן רק שלא במקום הדחק לחומרא בעלמא לכתחלה ולא בשעת הדחק כנ"ד ומסיים ומ"מ מיראי הוראה אני וקשה לפסוק הלכה למעשה נגד דעת הרמ"א ז"ל וגם הב"ש סק"ד קבע בו מסמורת ע"כ אין להתירה אם לא שיסכימו עוד שני רבנים שיהיה יוצא ההיתר מב"ד של שלשה ע"ש:
(א) שלא נודע שכלו לו חדשיו. עיין ב"ש ס"ק י"א ועמ"ש בזה לעיל סי' קנ"ו ס"ק י"א מדינים אלו: +(ב) ומת בתוך ל'. ע' בגמ' שבת דף קל"ו ע"א אלא אמר אביי פיהק ומת דברי הכל מת הוא כי פליגי בנפל מן הגג כו' ובדברי הר"ן שם והובא בב"י לעיל סימן קנ"ו. וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ח שכ' לתמוה על מה שלא הערו הראשונים והאחרונים כאן דבחלה ומת גם אשת כהן חולצת כשיטת רבינו יונה וביותר דעכ"פ בפיהק ומת איך נוכל להקל נגד דעת רבינו יונה והרז"ה והבה"ג. והב"י סי' קנ"ו הביא שיטת הפוסקים אלו וכ' עלה ואנן קיי"ל כרשב"ג ואף באכלו ארי בעי שיהוי ל' יום. וזהו באמת פשוט אבל מ"מ הא נ"מ באשת כהן ואמאי שתק הב"י בסי' קס"ד (כבר הזכיר תמיהא זו גם בס"ס פ"ט ושם כתב שגם דעת הרמב"ן במלחמות כרבינו יונה דחלה ומת הוי כמו פיהק ומת זולת באכלו ארי ורוצה להעמיס כן גם בדעת הטור דבסי' קנ"ו כתב בין שחלה ומת בין אכלו ארי ה"ז ספק נפל. והשמיט מה דסיים הרמב"ם וצריכה חליצה מד"ס רק כתב סתם דחולצת ולא מתייבמת. ולכן תמה על הטור בסי' קס"ד שכ' סתם דבמת תוך ל' באשת כהן אינה חולצת ולא ביאר דדוקא באכלו ארי. וביותר על שתיקת האחרונים בדין זה דעכ"פ בפיהק ומת ראוי לחוש לגדולי הפוסקים דקייל כאביי וגם באשת כהן חולצת והניח בצ"ע ע"ש) . וכ' עוד דמסוגי' דשבת שם יש להוכיח דפיהק ומת לאו דוקא שמת מתוך הפיהוק אלא דבפיהק כיון דחזינן דנחלש וזוטר חיותו אף דאכלו ארי בתוך הפיהוק חיישי' לנפל כ"ז שלא הבריא מתוך הפיהוק. וא"כ יהי' דין חדש דבאשת כהן ופיהק ואכלו ארי צריכה חליצה. ולישנא דפיהק ומת לא משמע כן וצ"ע לדינא עכ"ד: וע"ש עוד שהאריך בנדון שנשאל עליו חתנו הגאון ר' משה סופר ז"ל (שורש השאצה לא נזכר שם ואך מובן מתוך התשוב' דהמעשה היה שמת הולד ד' ימים אחר הלידה והי' נגמר שערו וצפרניו והשואל לא פירש אם ראו מיד בשעת הלידה שגמרו או אח"כ ראו. והיה כאן יבם שנקטעה רגלו (ע"ל סימן קס"ט סל"ה) וגם זה לא פי' השואל אם נשאר שיורים בשוק להלביש בו מנעול ולחלוץ אלא דאין המנעל יכול להתקיים במעט הזה עד שיקשרנו למעלה מהארכובא או דלא נשארו שיורים בשוק כלל שנחתך בתוך הארכוב' וכ' דודאי נ"ד ראוי לדמות לאשת כהן ועדיף מיניה כיון דלית ליה תקנתא ובזה סמכי' ארבנן דלא בעי שהה. אך מ"מ הא דעת הרשב"א מפורש דלרבנן סתם ולדות ל"צ שיהוי והוא דגמרו ובנ"ד לא נזכר בדברי השואל אם הי' גמרו בשעת הלידה דהכנון עם חתני נ"י דבעינן כן וכדדייק מלשון רש"י (נראה כוונתו מדברי רש"י ביבמות דף פ' סוף ע"ח בד"ה ובן ח' ע"ש) וכן מלשון הרמב"ם פ"א ממילה כו' ועוד דאף מה דמתירין באשת כהן זהו באכלו ארי אבל בנ"ד דחלה ומת כבר עמדתי לתמוה כו' (כנזכר למעלה) ומסיק וז"ל ומ"מ לדינא נראה דבחלה ומת כיון דהרז"ה דמחמיר בפיהק מיקל בחלה ומת יש לסמוך דאם עתה רואים שגמרו ולא ידעי' אם היה בלידה גמרו דאולי אף אם היכא דל"ג מיד לא מקרי גמר י"ל דמ"מ בליכא ריעותא לפנינו דלא ידעינן גם ההיפוך אם ל"ג בשעת לידה תלינן דגמרו מיד בשעת הלידה ולזה י"ל אף בנחתך בארכובה יש לדון להקל בשעת הדחק ועיגון אם יסכים לזה מר חתני הגנ"י. אבל אם בנ"ד פיהק ומת דאפשר דפיהק ד' ימים דאם מיד כשנולד לא היה בריא יש לומר דלא ידעינן מהו פיהק דאפשר דחלה היינו בריא ונחלה אבל אם חלה מיד הוי בכלל פיהק. בזה בנחתך בארכובה ממש קשה להקל אך בנשתייר מהשוק י"ל דסמכינן להקל גם בזה כיון דלא הוי ודאי פיהק. ועכ"פ אם בנ"ד לא היה בכלל פיהק בזה בחלה ומת בנשתייר מהשוק יש להקל בחליצה ובלא נשתייר מהשוק איני כדאי וגדולי הדור המה יכריעו ולא אני עכ"ל ע"ש (וע' בזה בתשובת חתם סופר ח"ב סי' ס"ט וסי' ע'): והנה בעיקר דבר זה מ"ש הגאון ז"ל שלא הערו הראשונים והאחרונים. באמת כבר העיר הריב"ש בתשו' סי' תמ"ו הובא בב"י סי' קנ"ו ומשמע מדבריו שדעתו דהעיקר כהרז"ה דבחלה ומת נמי פליגי רבנן ולכן באשת כהן אינה חולצת ע"ש (אלא דמ"ש שם שגם רש"י ס"ל כרבי' יונה דלאו דוקא פיהק ומת אלא ה"ה חלה ומת. ע' ברש"ל ובמהרש"א בשבת שם ד"ה שפיהק שדייקו מלשון רש"י שם איפכא דסתם מת בתוך ל' הוי כאכלו ארי ע"ש) גם בס' תבואות שור סימן ט"ו ס"ק י"ג נתעורר בזה וכתב וז"ל הנה נחלקו הפוסקים בחלה ומת כו' והרמב"ם אע"פ שכ' והועתק דבריו בש"ע א"ע סי' קנ"ו ס"ד דאפילו מת מחולי תוך ל' צריכה חליצה רק מדרבנן מ"מ אין ראיה כמאן ס"ל דלדידיה אפילו כל ספק דאוריי' אינו כ"א דרבנן כידוע בפוסקים והשתא כיון דפלוגת' דרבוות' היא פשיט' שיש להחמיר ולומר דחלה ומת דאוריית' הוא וצריכה חליצה אפילו באשת כהן עכ"ל ע"ש גם בתשו' ברית אברהם חיו"ד סי' כ' אות ו' הביא דבתשובת מהרי"ט ח"ב ס"ס ט"ו הוכיח דה"ה במת ע"י חולי צריכה חליצה לכ"ע ע"ש. אמנם מדברי הגאון רע"ק ז"ל הנ"ל מבואר שדעתו דבחלה ומת יש לסמוך להקל במקום דחק ועיגון אלא שלא רצה לסמוך על דעתו עד יסכימו עמו. וכן נראה דעתו בס"ס פ"ט ושם כתב כיון דבש"ע סימן קנ"ו סתם כלשון הרמב"ם דבין מת מחמת חולי בין אכלו ארי חולצת מד"ס משמע ודאי דההיא דסי' קס"ד כל יבמה כו' ומת תוך ל' כמו שנתבאר. וקאי אסי' קנ"ו משמע להדיא דגם חלה ומת בכלל כיון דחולצת מד"ס ומדשתקו הרמ"א והאחרונים משמע דס"ל הכי לעיקר עכ"ל. ועיין בביאור רבינו הגר"א ז"ל בא"ח סי' של"א סק"ב שהעיר ג"כ בזה ושם כתב דהמחבר בש"ע דעתו כשיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דרבא דקאמר אם אשת כהן כו' ולא חילק בין פיהק פליג אאביי והלכה כרבא ע"ש וצ"ע למעשה וע' עוד בתשו' גליא מסכת סי' י"ג ובתשו' משכנות יעקב סי' מ' מענין זה. +(ג) הלכה ונתקדשה. עיין בס' בית מאיר שהביא לשון התה"ד סימן רי"ו שכ' דההוא דמת בתוך ל' דמסיק אם אשת כהן אינה חולצת מסתמא לא איירי במזיד דידע דצריכה חליצה ועבר ונשא כו' והוא ז"ל כתב עליו ולע"ד לשון הגמרא ועמדה ונתקדשה ולשון הפוסקים הלכה ונתקדשה לא משמע אלא מזידה ולחלק בין היא להוא שהוא צריך להיות שוגג קשה עלי לומר וגם סתימת ל' הרי שאין אוסרין על זה אשתו מפני ספק דדבריהם לא משמע כלל לחלק וצ"ע עכ"ל ועיין בתשו' גליא מסכת ס"ס י"ג שכ' דהנכון עם תה"ד דהכי דייק לשון רש"י בשבת וביבמות ע"ש וכן הוא דעת תשובת חוט השני סי' י"ב כמו שהבאתי לעיל סי' קנ"ן ס"ק ה' עש"ה ועיין בת' ברית אברהם ס"ק ק' מזה. +(ד) חולץ לה יבמה. עיין בתשובת חוט השני סי' י"ב שכ' דהא ודאי שאם אין היבם רוצה לחלוץ שמפרישין אותה עד שיחלוץ אלא שנראה שכופין אותו לחלוץ כיון שאינה ראוי' להתייבם אליו כלל דשמא הי' בן קיימא כו' ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' קכ"ו ס"ט ס"ק כ"ב. +(ה) וה"ה אם אין היבם כאן. עיין בתשו' גליא מסכת סי' י"ג אודות אשה שילדה זכר אחר מיתת בעלה ומת הולד אחר המילה ונשאר יבם קטן בן ג' שנים והולד ודאי נגמרו שערו וצפרניו ועוד אומרת האשה שמן הטבילה נולד לה הולד בחודש העשירי. והאריך מאוד בפלפול רב והעלה דיש להתיר אשה הזאת להתנסבא בלא חליצה רק יש ספק אם אחר שיגדל היבם תהיה אשה זאת זקוקה לחליצה או לא ומסיק דעכ"פ כעת ראוי להתירה ובעת שיגדל היבם ידונו אז זקני הדור כאשר יערה עליהם רוח ממרום. וכ' עוד אמנם השאלה שהוזכר בשו"ת בית שמואל אחרון בענין שלא ראו כלל את הולד בחיים חיותו רק אחרי הוולדו ערך שני שעות מצאוהו מת מחמת שהקשתה בלדתה לא השגיחו על הולד והי' לה הכרת עובר יותר מששה חדשים והי' יבם קטן והתיר את היבמה. אילו הייתי שם לא הייתי נמנה להתיר עובדא דידי' ע"ש באורך (ועמ"ש לעיל ס"ק ב' וגם בסי' קנ"ו ס"ק ו') ולע"ד גם בעובדא דידי' הנ"ל קשה לסמוך להקל לכתחלה הגם שדבריו נאמרים בפלפול יפה אעפ"כ אין בהם יסוד לחדש הלכה. ושוב ראיתי בתשו' משכנות יעקב סי' מ' דמבואר מדבריו להחמיר בנ"ד ואין לנו אלא מה שהתירו חכמים בפירוש באשת כהן ובדיעבד ולא להוסיף מדעתינו להתיר לכתחלה משום עיגונא. והגם שבעובדא דידי' הוא צד חמור יותר דהולד לא חי אחר שנולד רק ערך ז' או ח' שעות ויש ספק אולי זהו בכלל פיהק ומת דהא לא נולד בו שום חולי עכ"ז מכלל דבריו במה שדחה דברי הרב השואל שם מבואר שגם בנדון של הרב בעל ג"מ הנ"ל אין להקל (וקרוב לו' דהרב השואל שם הוא בעל ג"מ הנ"ל) אך כתב שם בסוף דאפשר למצוא קצת צד שיתברר בבירור גמור שהוזכר עוברה כו' (והובא לעיל סי' קנ"ו שם) וע"ש עוד מ"ש בענין נאמנות הנשים על גמר שערו וצפרניו ע"ש: +(ו) גירשה הכהן. עיין בתשו' גליא מסכת ס"ס י"ג שכ' דיש לחקור בשאר ענינים שאמרו ניסת לא תצא (כמו בסי' ז' סכ"א ובסי' י"ז סל"ג ול"ד ובסי' מ"ה ס"א בהגה ועוד באיזה מקומות) איך הדין אם גירשה או מת הבעל אם מותרת אח"כ לכתחלה להנשא וכפי הנראה ראוי לומר בכל הני ענינים דעכ"פ בהיו לה בנים אין לאסור משום לעז בנים כענין שהוזכר בש"ע לעיל סי' יוד ס"ה ובסי' ק"נ ס"א עש"ב: +

סימן קסה

+(א) מצות יבום קודמת. עיין בזה בתשו' הרב ב"י סי' י"ח דף קמ"ח ע"א ובתשובת הרדב"ז ח"ד סי' ק"ט ובתשו' מהר"י בי רב סי' ס"א ובתשו' פני משה ח"ב סי' ט'. ועיין בתשו' פרח שושן כלל ב' סי' א' מבואר שם דאם היבמה סומא ודאי דמודו דמצוות חליצה קודמת דכיון שהיה סומא לא יוכל לסבלה ותתרבה הקטטה תוך ביתו וכמ"ש הריב"ש דהיכא דהיבם נשוי אשה לכ"ע מחזיק מטעם שלא יכניס קטטה לביתו וא"כ היכא שהיא סומא אין לך קטטה גדולה מזו ע"ש: +(ב) וי"א שמ"ח קודמת. עיין בתשו' נו"ב. סי' נ"ד שהאריך לבאר דאף לדעת ר"ת ודעימי' שפסקו כאבא שאול מ"מ חרש בר יבום הוא והיינו דהמחבר בש"ע כאן הביא י"א שמ"ח קודמת והוא דעת ר"ת וכן רמ"א בהגה כתב שאפילו שניהם רוצים ביבום כו' אא"כ ניכר וידוע שמכוונים למצוה והיינו כאבא שאול ומ"מ בסי' קע"ב מסעיף י"ב ומעלה מבואר שחרש מייבם ולא הביא שום חולק וכן רמ"א לא הגיה כלום והיינו טעמא דגם לא"ש לא בעינן שיכוון בפירוש לשם מצוה רק בעינן שלא יכוין בפירוש ההיפוך דהיינו לשם נוי ודלא כרב אחד שטעה בזה עש"ב: +(ג) אין מניחים אותם לייבם. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ו שנשאל מהגאון בעל שבו"י בא' שהי' עקום ברגלו הימנית ולא הי' יכול לחלוץ ליבמה הנופלת לפניו ואין לו עוד אח ופשוט הוא דרגל השמאלית פסולה לחליצה והיבמה ילדה וגם היבם עדיין פנוי וקיי"ל דאסור לישא אחרת עד שיחלוץ תחילה ליבמתו א"כ הוא והיא אין להם תקנה מהו לייבם. ודעת הגאון השואל כדי שלא לעגן היא והיא ולקיים מצות יבמה יבא עליה מאחר שא"א בחליצה דמותר לייבם אף בזמן הזה. והגאון המחבר השיב לו באריכות והעלה דאין לעשות מעשה לייבם בכה"ג (כי יש לחוש ולומר בזה כל שאינו עולה לחליצה כו') אך הא פשיטא דאין לעגן היבם להיות שרוי בלא אשה כלל דלא שייך לגזרה זו אלא כל זמן שיש בידו לחלוץ או לייבם משא"כ בנ"ד שאי אפשר לעשות אחת משתי' הללו ע"ש ועיין בתשו' בנ"י סי' ס"ח שהשיג ג"כ על נדון זה ודעתו מסכמת להגאון השואל הנ"ל דאם א"א לחלוץ בשום צד אם שניהם רוצים ביבום רשאי לייבם בלי שום מיחוש אך אין לעשות מעשה רק אם יסכימו גאוני הדור לזה. אמנם במה שנראה מדברי הגאון השואל הנ"ל דגם היכא דא"א לחלוץ ולא לייבם אסור לו לישא. חולק גם הוא ז"ל עליו בזה מ"ש. ועיין עוד מזה בתשו' שבו"י ח"ג סימן קל"ד קל"ה קל"ו ונזכר שם שהסכימו עמו גדולים חקרי לב ונעשה הלכה למעשה בשנת תפ"ב והניח לייבמה. ושם מבואר סדר הקדושין והמאמר ונוסח הכתובה ע"ש ועיין בס' ישועות יעקב שהסכים ג"כ לזה וכתב דכן נכון להורות לדינא ע"ש. גם בס' בית מאיר לקמן סי' קס"ט סל"ד הביא דברי תשובת שב יעקב הנ"ל והשיג עליו מה שמסופק בפירוש דברי התוס' ביבמות דף מ"ד ד"ה כל שאינו עולה. ומסיק לדינא שאף האידנא ואפילו נקטעו שני רגליו (שאינו עולה לחליצה כלל אפילו לחליצה פסולה) ואפילו יש לו אשה מחוייב לייבם ומסופק אני קצת בזה שא"א לחלוץ אם לא כופין אותו לייבם ככל מ"ע כו' והברירה אח"כ בידו לגרשה ולע"ד אף בעל כרחה ולא מבעיא דפשיטא דבכי הא לא גזר רגמ"ה שלא ליקח על אשתו אלא אף שלא לגרש בע"כ לא גזר עלה דיבמה שמתחילה לא נשאה לקיים אלא רק לקיים מצות יבום. אבל שתתעגן האשה לעולם חלילה כי תורתינו הקדושה דרכיה דרכי נועם עכ"ל ע"ש וע' עוד בתשו' קרית חנה סי' ט"ו מענין זה (גם בתשו' חתם סופר ח"ב סי' ס"ט באמצע התשובה כתב וז"ל ובעלמא כה"ג היה דעתי נוטה לדעת הגאון בית מאיר סי' קס"ט דכל כה"ג מצוה ליבם גם בזה"ז דרכיה דרכי נועם כתיב וכדעביד עובדא הגאון שבות יעקב דלא כשב יעקב כו' עכ"ל ע"ש): +(ד) שאין כופין לחליצה כלל. עיין בשו"ת שב יעקב סי' מ"א בדברי החכם השואל שם הביא שכן הוא דעת כמה גאוני ארץ שאין לכוף לחלוץ אף למי שיש לו אשה ה"ה מהר"א מזרחי ח"א סי' כ"ב ומהריב"ל ח"ב סי' י"ח וסי' ע"ט ודברי ריבות סי' נ"ג ומהר"ם לובלין סי' ל"ח ובתשו' מהר"י בי רב כו' ובתשובה מהריב"ל שם מבואר לא מבעיא שלא לכופו בשוטים אלא אפילו הרחקה דר"ת שלא לדבר ושלא לישא וליתן עמו אין נכון לעשות (עב"ש סק"א וס"ק י"א) . ושם האריך עוד בענין אם ביד היבמה שטר חליצה מהיבם ויובא לקמן סק"י: +(ה) וכל זה כו'. שאין חשש איסור ביבומו כו'. עיין בתשובת נו"ב סי' יו"ד בענין יבמה קטלנית שכבר מתו שני אנשיה אם יכולה לכוף היבם לחלוץ לה אם זה מקרי חשש איסור ביבומו. וכתב דפשוט שאין יכולה לכופו שהרי אף במקום שאסור לייבם אין כופין כ"א בבאה מחמת טענה דבעינא חוטרא לידי כו' א"כ בנ"ד א"א למיעקר תקנות הקהילות ולומר שאסורה להתייבם שהיא קטלנית ולכוף לחלוץ מחמת טענה דבעינא חוטרא כו' דכיון שהיא קטלנית גם אחר החליצה לא תנשא ואיך יהיה לה חוטרא ולכן פשוט שא"א כלל לכוף היבם לחלוץ אם לא כפי תקנות הקהילות ואז יחלוץ מרצונו. אמנם גוף הדבר אם שיייר ביבום איסור משום קטלנית נראה מסברא דשומר מצוה לא ידע דבר רע ודבר זה תלוי אם מצות יבום קודמת ע"ש וע' בס"ט לעיל סי' ט' סק"ב מזה ועמ"ש שם: +(ו) ודוקא בבאה מחמת טענה. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל נ"כ עיין בתשו' הגאון בעל מגיני שלמה שנדפס בתשו' ב"ח ח"ב סי' צ"ה עכ"ל. ועמ"ש לעיל סי' קנ"ד ס"ק כ"ב: +(ז) ודינה כמורדת. עב"ש סק"ט שכ' ומשמע אם היא רוצה כו' וע' בזוהר פ' חקת משמע דמצוה דוקא בחליצה עכ"ל. ובס' כרם שלמה כתב על זה אמנם עיין בתשו' חכם צבי סי' א' ד"ה ואני יצאתי כתב שם מה שאנו כופין על החליצה משום לתא דידה שאין חוסמין אותה ולא תתעגן ותיתב כו' שאם היא רוצה להתעגן וגם הוא אינו מקפיד אנן לא איכפת לן ע"ש וכן העתיק דבריו הגאון בעל חתם סופר בגליון הש"ע שלו עכ"ל (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ה כ' שגם הזוהר לא אמרו למצוה שיהי' מ"ע כ"א שהוא סגולה לנשמת המת והו' כעין גמילת חסד עם המתים וכמו אמירת קדיש ואין לכוף האשה אפילו לקבורתו מכ"ש לגמול חסד הזה אם הוא לה לטורח או מפני הבושה או שום טעם כו' וכבר באתה אשה לפני ושאלה כזה והשבתי לה שמן הדין אין לחייב אותה בע"כ אך הו' טובה לבעלה כמו הדלקת שמן זית ויותר מזה אם תרצה להטיב עמו תעשה וכן עשתה ושמעה לקולי עכ"ד ע"ש): +(ח) ושמין לה בגדיה. עיין בס' ב"מ שכ' בזו אין חידוש דהא א"א לדמותה לגרושה דמדעתו מגרשה ע' סי' צ"ט דהא מוכרח לחלוץ אלא הריב"ש מחדש אפי' מותרת ביבום והו' חולץ מ"מ שמין מטעם דאזלי' בתר אומד המת ולא החולץ כו' ע"ש: +(ט) תקנה. עבה"ט שכ' ענין החלוקה ע' בתשו' כו' דאין חולקין אלא שיעור כתובה כו' וע' בזה בגוף התשובות הנ"ל כי הב"ש קיצר מאד. וע' בס' ב"מ מ"ש בזה ומסיים וז"ל ובעניותינו שא"א לעמוד על עיקר התקנה לע"ד הפשוט ואם יש מותר מהמגיע לה דצריך פשר בין החולץ ויתר היורשים. ואפי' ביש לה שט"ח בחנם ע"פ נוסח הנ"ש ואינו יכול לעכבה בהחליצה מ"מ זכותו בהנכסים שיוכל לטעון שלא חייב עצמו אלא שלא תתן היא לו מהמגיע לה אבל בהמותר סמך עצמו על התקנה עכ"ל: +(י) בחנם. עבה"ט שכ' ואם אח"כ אומר כו' עד והוי כמתנה עמ"ש בתורה. וע' בס' ב"מ שכ' דל"ז אם הוא נשוי אשה דלכ"ע מ"ח קודם כמבואר בהריב"ש הי' בדין לכופו וזה אינו כמבואר בהריטב"א שבב"י שכ' דלדידי לא חשיב נשבע לבטל מצוה דבדידי' תלה רחמנא (וכן פסק הרא"ש בתשו' והו' בש"ע י"ד סי' רל"ט ס"ז ובפי' הדר חלילה סעיף מ"ו) אלא דמ"מ אינו מסכים לכופו אפי' למ"ד מ"ח קודם וכ' דאע"פ שעל השבועה אתה בא לכופו כיון שמחמת אותה כפי' הוא חולץ החליצה מעושית היא ממילא (ע' במל"מ פ"ב מה"ג ה"כ שכ' דתשו' זו דהריטב"א סותר לתשובה דהר"י בן הרא"ש ז"ל שהביא הב"י בסי' קנ"ד וע' בס' גט מקושר אות ט"ל מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סי' קל"ד ס"ד ס"ק ח') וכן החמיר מהריב"ל ח"ב סי' ע"ט ומביאו תשובת מהרא"ש והעלה שלא לכופו אלא ע"י החקרות עכ"ד: ומ"ש הבה"ט ובתשו' מהרשד"ם כו' מ"מ יכולים לעשות הרחקות של ר"ת כו' הוא מדברי הב"ש ומסיים ובזה יש לתרץ מה שקשה לכאורה מה מהני השטר חליצה לחלוץ בחנם כו' אבל למ"ש דעושין הרחקה א"ש אם לא נתן ש"ח ואומר שרצונו לייבם אין עושין לו שום כפי' אפילו הרחקה הנ"ל והיינו כשאין לו אשה אבל נתן ש"ח עושין הרחקה הנ"ל עכ"ל וע' בתשו' שב יעקב סי' מ"א שדעת החכם השואל דלא כהב"ש אלא דאפי' אם נתן ש"ח ואפי' אם יש לו ג"כ אשה אין עושין אפי' הרחקה דר"ת וכתב ואף דאיכא למימר מאחר שכותבין בכל ש"ח שנעשה בח"מ שד"א וא"כ יש לכופו לקיים השבועה ז"א דידוע שמעולם אין האחים נשבעין על זה רק הסופר כותב לשופרי דשטרי כו' והביא שם מדברי מהריב"ל ח"ב סי' י"ח שחוכך להחמיר אפילו בנשבע ממש ומכ"ש בנ"ד דלא נשבע דלא עבדינן הרחקה של ר"ת ומה דקשה לכאורה א"כ מה מהני השטר חליצה לק"מ דמהני לענין מה שנכתב בש"ח וכל זמן שלא אפטרנה בחליצה כשירה תהא היבמה ניזונת מנכסי מיתנא ומוחזקת בהן כו' והגאון בעהמ"ח חולק עליו ודעתו דאם נתן ש"ח בלי ספק דעכ"פ עבדינן לי' הרחקה דר"ת מאחר שכותבין שנעשה בח"ח ובשד"א ואף דידוע שמעולם אין האחים נשבעין וכמ"ש החכם השואל והדין עמו בזה באמת דלא הוי שבועה כלל ולא מטעם שכתבו רק הסופר אלא דאפי' אם הוא כתב בכ"י עצמו שנשבע אין זו שבועה דלבטא בשפתים כתיב כו' כל זה בשבועה ונדר דוקא אבל חרם חל אפילו בכתב וא"צ להוציא בשפתיו כמ"ש בסוף ס' כל בו ותשו' משפטי שמואל סי' כ"א (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רל"ו סק"א) ואין זה קטנה דהסופר כתב מעצמו והוא לא ידע כדאי' בח"מ סי' ס"א כו' ובזה א"ש דמהני תקנת' דשטר חליצה שמחוייב לחלוץ. עכ"פ מחמת הח"ח הכתוב שם כו' אך מהיום והלאה יש לתקן בשטרי חליצות לכתוב באחד מב' דרכים או שיחתמו האחים עצמן תחת השטר מצד העדים כמו שעושין בכתובה ואז בלי גמגום חל עליהן הח' ואם אינו רוצה לחלוץ צריכין לנהוג עמו כד"ת או שיעשו השטר חליצה בדרך שטר חוב כמו שנוהגין בשטר אח"ז וכמו הנוסח שכ' בס' נ"ש עכ"ד: ועיין בס' ב"מ שכ' דמה דמשמע בת' שב יעקב דיותר נכון לנהוג בשטר בטחון חליצה ע"ד שטר חצי זכר הנה גם בזה צ"ע קצת אם יש לכופו לפרוע או לחלוץ כדי שלא ליגע במה שמחמיר הרשב"א בגט (לעיל סי' קל"ד ס"ד בהגה) הקונס עצמו אם לא יגרש ואפשר יש לחלק דשאני הכא שכבר מחוייב בחיוב גמור לשלם כ"ז שלא יפטור בחליצה והוי כמו שאינו מקיים עונה שבש"ס קכ"ד בהגה כו' ע"ש. וכתב עוד דעיקר הקושיא מה מהני השטר חליצה לק"מ והפעולה הוא פשוט דעל ידי הש"ח בתרה ושבועה שיהא רובץ עליו עונש החרם שהביא על עצמו יהא מוכרח מעצמו לחלוץ וכעין שכ' הב"ש עצמו בסי' קי"ט ס"ק י"א דכיון דאיכא חרם מסתמא לא יעבור ע"ש. ועיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס קמ"ז מזה ומבואר מדבריו דאף אם יש לה שטר חליצה שהתקשר עצמו בק"ס ובחרם ואף דיש לו אשה אין לכוף לחלוץ ואפילו הרחקות לא טוב לעשות אך הטוב והישר לפשר ביניהם ע"ש. (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ד ע"ד מי שהתחייב עצמו בשט"ח לגיסתו בשעת נישואי אחיו לחלוץ בחנם ובשבועה וח"ח כנהוג ע"פ נוסחת בעל נ"ש ועתה נפלה לפניו והוא אינו רוצה לחלוץ אי נכוף אותו לקיים שבועתו. והאריך בזה וכתב דעה שהקשה הרב השואל עמ"ש הב"ש דנותן שטר לחלוץ הוה מתנה עמ"ש בתורה דזה סותר למ"ש בפי' ס"ח סמ"ו בשם תשו' הרא"ש דלא שייך הכא נשבע לבטל המצוה משום דבדידי' תלה רחמנא כו' לק"מ לתשו' הרא"ש מיירי בנשבע אחר מיתת אחיו שכבר נפלה לפניו ואז הברירה בידו וברר לו לחלוץ בזה כתב הרא"ש דלא הוה נשבע לבטל המצוה דבדידי' תלה רחמנא אבל הב"ש מיירי קודם מעשה כגון בשעת נישואי אחיו שמ"ע דאוריי' שתהי' הבחירה חפשית ביום מועד כו'. כבר הזכיר חילוק זה גם בס"ס פ' שם ע"ש) אלא די"ל אף בנשבע קודם הנישואין דהוה נשבע או מתנה עמ"ש בתורה זהו באם נשבע לחלוץ ולא כ' בשטר בחנם דמשמע לחלוץ ולא לייבם נגד התורה וגם בזה כתב בתשו' מהר"א ששון דלא טוב עשה בעמיו שהטעה את האשה וע"פ סמיכות דבריו נשאת לבעל הזה ויש להרחיק אותו ולדבר עמו דברים קשים רק שאין עליו מחמת השבועה שום כפי' אבל אם כ' בשטר לחלוץ בחנם י"ל שלא נתכוון כלל לשלול היבום אלא דאם יברור שלא ליבם ויבם לחלוץ יחלוץ לה בחנם בלא תקנת שו"ם ובזה השבועה חלה בודאי ומכ"ש לפי נוסחת הנ"ש שהיא מאד מתוקנת שזה לשונו אם תהיה מרת פלונית זקוקה לחלץ אזי איזה אח מאתנו כו' מחוייב לפוטרה בחליצה חנם לא כ' אם תהי' זקוקה ליבם יחלוץ לה בחנם אלא אם תהי' זקוקה לחלוץ פי' הברירה בידו ליבם או לחלוץ אך אם תהיה זקוקה לחלוץ או מרצון היבם או שאין הב"ד מניחים או ממנהג מאיזה טעם שתבא לחליצה אז תהיה בחנם ובזה השבועה חלה בלי ספק אלא דמ"מ לא תהי' הכפי' על החליצה רק על עבירת שבועתו בהרחקת ר"ת וכדומה כו' אך כל זה אם נשבע ואפילו בכתב ידי בארתי באורך בתשו' אחרת כדעת החו"י דחמירה מדבור אבל אם העדים כותבים שנשבע בפ"מ והוא בעצמו יודע שלא נשבע כו' ואין לנו אלא לפשר ביניהם ע"ש): וכתב עוד בת' שב יעקב שם בסוף התשובה דאם יש להיבם איזה תביעת ממון על היבמה ואפילו אם לו דו"ד עם אבי היבמה יכול לעכב החליצה עד שיציית דין עמו ואינו מועיל לזה השטר חליצה ע"ש: ועיין בתשו' שיבת ציון סימן צ"ז שנשאל (מארץ תוגרמה) אודות יבמה שיש לה שטר חליצה מאחי בעלה כנהוג וכאשר כשלמו צ"א יום ממיתת בעלה ושלחה אל היבם לחלוץ לה השיב שהיבמה תציית ד"ת עמו אצל הב"ד או בזבל"א וזבל"א והיבמה אטמה אזנה לציית ד"ת והלכה אל המושל והכריח את היבם שיחלוץ לה וכראות היבם כי כלתה אליו הרעה שלח את גיסו לאמר שרוצה לחלוץ כדי להפטר מהכפייות שעליו מהמושל ועתה באנו לבית הספק אם חליצה זו כשירה ע"פ דין והשיב דקשה למצוא היתר לחליצה זו דאף אם היו הדין נותן לכוף אותו היינו בכפיה ע"פ ב"ד ולא ע"פ א"י דהא חליצה. מעושית דינו כגט מעושה כמבואר בסי' קס"ט סעיף נ"ג ואנן פסקינן בסי' קל"ד ס"ח דאם אנסוהו א"י לגרש אף שחייב לגרש ע"פ דין אפ"ה פסול ובפרט דבנ"ד אפילו מן הדין אינו חייב לחלוץ ואף שנתן שטר חליצה ואין לו זכות מצד תקנות הקהילות מ"מ כיון שהיבם צועק ככרוכי" שרוצה לציית ד"ת והוא מסרבת בודאי יכול לעכב החליצה והרי בתשו' שב יעקב ס"ס מ"א שהיה להיבם דו"ד עם אבי יבמה ואפ"ה פסק שם שיכול לעכב החליצה (כנזכר לעיל (בשמו) ק"ו בנ"ד שאומר שיש לו דו"ד עם היבמה עצמה כו' ואפילו לדעת הש"ך בח"מ ר"ס י"א שהנתבע יכול לומר הגד מתחילה מה שתרצה לדון עמי זהו היכא שלא נודע אם יש ביניהם דררא דממונא אבל בנ"ד שידוע שיש ביניהם סכסוכים בעסק חלק בית כו' דאף אם לא הי' היבם מסר מודעא אפ"ה החליצה בטילה כיון שהכל יודעין באונסו ואין לך אונם גדול מבית אסורים כו' ואף אם יאמר היבם עתה שהוא רוצה לחלוץ לה מרצונו הטוב ויבטל כל המודעות וכל הדיבורים שהיו לגרוע כח החליצה גם זה אינו מועיל כ"ז שלא נשתנה הענין וסר כח האנס כמבואר בתשו' הריב"ש סימן תפ"ב ובמהרי"ק שורש ס"ג כו' (עמ"ש לעיל סי' קל"ד ס"ח ס"ק ט"ו) ומעתה גם בנ"ד כ"ז שהאונס במקומו קשה למצוא היתר לחליצ' זו ע"ש: +

סימן קסו

+(א) הולכת אחר היבם. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' רס"ט שכ' שהיבמה הולכת אחר היבם אפילו מארץ ישראל לח"ל ע"ש: +(ב) היבמה לילך אחריו. עבה"ט בשם ב"ש שכ' אלא כופין כו' ומשמע כיון שהלך כו' עד אלא מוכרח לבא למקומה. ובתשו' הרדב"ז ח"א סי' רפ"ג כתב וז"ל כיון דעיקר טעמא הוא משום דבעינן זקני עירו הילכך אם שניהם היו דריה בעיר אחת והלך משם לעיר אחרת אם קבע דירתו במקום אשר הלך לשם זקני אותה העיר נקראו זקני עירו והולכת אחריו ואם לא קבע שם דירתו אע"פ שדעתו לעקור דירתו מעירו הראשונה כופין אותו לבא אחריה שהרי עדיין אין לו זקני עירו וכ"ש אם דעתו לחזור למקומו. ואם היו דרים בשתי עיירות והיבם הלך מעירו לעיר אחרת ולא קבע שם דירתו הרי היבמה הולכת לעירו וכופין אותו לבא גם הוא לעירו לחלוץ או לייבם. ואם העיר אשר היבם יושב בה עתה קרובה ליבמה יותר מעירו הראשונה זה נהנה וזה אינו חסר וכופין על מידת סדום והולכת היבמה אחריו. ואם לא קבעו שניהם דירתם בשום עיר כיון דליכא זקני עירו כופין אותו לבא אחריה עכ"ל ע"ש. הנה מבואר שדעת הרדב"ז הוא שלא כדעת הב"ש שדעת הב"ש הוא דאף אם היו דרים בשתי עיירות אם הלך ממקומו הוא מוכרח לבא לעירה והיינו שמפרש דברי הנ"י בשם הרא"ה דבכל גווני קאמר שהיבם צריך לילך אחר היבמה אם היבם הלך מעירו אף שהיו דרים בשתי עיירות. ודעת הרדב"ז דבכה"ג היבמה הולכת לעירו שהיה דר מתחילה וכופין אותו לבא גם הוא לשם והיינו שמפרש דברי הנ"י בשם הרא"ה דוקא באם היו דרים מתחלה בעיר אחת: ועיין בתשו' שיבת ציון סי' צ"ז שנשאל על ענין כזה במעשה שהי' היבם מתושבי ק"ק קעלין ויצא משם והיבמה דירתה בק"ק פראג והרגיש החכם השואל בהסתירה שבין דעת הב"ש לדעת הרדב"ז בזה. והוא ז"ל השיב על זה באריכות ומסיק שלדעתו הדבר עומד בספק אם נעשה כדעת הב"ש או כהרדב"ז ובפרט דבתשו' מהריב"ל ח"א סימן י"א מפקפק על גוף דינו של הרא"ה ז"ל ועושה זה להלכה רופפת הואיל ולא נמצא בפוסקים ראשונים דבר מזה כו' וכפי הנראה גם הרמ"א ז"ל אחז לדינו של הרא"ה לספיקא דדינא ולכן נקט דרך שלילה שאין כופין היבמה לילך אחריו ולא כתב גם סיום דברי הרא"ה אלא כופין אותו לבא אחריה והיינו משום דס"ל להרמ"א שהוא ספיקא דדינא ונשאר הדבר כמו שהוא שאין כופין את היבמה בכה"ג לילך אחר היבם ואין דנין בה דין מורדת אם אינה רוצה לילך אחריו וגם את היבם אין בידינו לכוף שיבא אחריה ודלא כהב"ש שהוסיף על לשון רמ"א אלא כופין כו': וע"ש עוד בס"ס צ"ח שכ' שראה בתשו' מהרי"ט צהלין סי' רע"ז דברים מתמיהים שהוא מפרש דברי הרא"ה שהיבם עדיין לא עקר דירתו מצפורי רק שהלך משם דרך אקראי בעלמא לסחורה או כיוצא בזה ושגם בזה פסק הרא"ה שכופין את היבם לילך אחר היבמה ועל זה קא מתמה הרב מהריט"ץ למה לא נאמר שהוא יחזור לעירו וגם היא תלך אחריו לשם כו' ובאמת ז"א דאם לא עקר דירתו רק שהלך באקראי בזה לא דיבר הרא"ה כלל דפשיטא שב"ד של עירו הם עדיין זקני עירו רק דברי הרא"ה הם בעקר דירתו מציפורי ועדיין לא נתיישב בקביעות בעיר אחרת כו' עכ"ד ע"ש: וכתב עוד שם בסי' צ"ז דנראה שכל עיקר הדין דיבמה הולכת אחר היבם הוא אם הם מתקוטטים מי ילך אחר מי אבל אם שניהם נתרצו ונתפשרו שהיבם ילך לחלוץ לעירה של היבמה או לעיר אחרת שאינה של שניהם אין מקום לדינים אלו וכן הוא המנהג בכל בתי דינין שאם היבם והיבמה באים לחלוץ שמסדרים להם חלילה ואין משגיח אם הוא עירו או עירה וצ"ל הטעם מאחר דדרשינן ביבמות דף ק"א להתיר בג' הדיוטות דכתיב בישראל לרבות כל דהו מישראל א"כ ממילא נתרבה גם ב"ד של עיר אחרת דג"כ הוא כל דהו מישראל ומה דקפיד הכתוב להיות בזקני עירו ולמעט זקני עירה הוא רק לענין תביע' היבמה להיבם להתירה מחבלי העיגון אבל בעיקר החליצה אין קפידא מאחר שכבר נתרצו שניהם לחליצה ובחרו להם ב"ד לחליצה יהיה באיזה ב"ד שיהי' אף שאינן לא זקני עירו ולא זקני עירה. ושם בסי' צ"ח האריך עוד בזה והביא דמהרש"ל ביש"ש פ' מ"ח נראה מדבריו שגם בימיו הי' המנהג שלא להקפיד בחליצה שתהי' דוקא במקומו של היבם ותמה על זה וכתב שאינו מנהג של תורה כו' א"כ נראה שדעת מהרש"ל דנכון לקבוע המנהג שתהיה החליצה במקום היבם אך באמת אין לחוש לזה כי יחיד הוא הרש"ל בדבר זה וכל הפוסקים לא חשו בזה כלל וכן מבואר מדברי השאלתות דרב אחאי בסדר החליצה ובספר הישר לר"ת סי' ח"י והרא"ה בספר החינוך שכולם השמיטו ולא הזכירו שתהיה החליצה בזקני עירו והיינו מטעם שכתבתי כו' וגם בתשו' ב"ח החדשות ס"ס צ"ה כ' להדיא דהאי זקני עירו אינו מן החיוב ולא חזינן לרבנן קשישאי דנהיגי הכי ומעשים בכל יום שהיבם בא לב"ד של היבמה כו' ולכן מנהג של ישראל תורה היא ע"ש באריכות: +(ג) לילך למקום ועד. עיין בתשו' שיבת ציון ס"ס צ"ז מ"ש בזה ועיין במל"מ פ"ד מהל' יבום דין א': +(ד) והוא נקרא מאמר. כתב בס' ב"מ בסי' קנ"ט ס"ג מבואר שומרת יבם שזינתה מותרת להיבם. ואם זנתה אחר המאמר הוא במחלוקת התוס' והראב"ד כמ"ש בסי' מ"ד בשמם עכ"ל ע"ש ועמ"ש בסי' הנ"ל סק"ב גם עב"ש לקמן סי' קע"ח סק"ג: +(ה) ויכול לעשות מאמר ע"י שליח. עיין בתשו' ברית אברהם סי' קי"ט אות ג' שהעיר בזה דאפשר היינו דוקא ביבם א' אבל אם איכא שני יבמים לא מצי שום אחד מהם לעשות מאמר ע"י שליח ע"פ מה שפלפל בתשו' נו"ב סי' ס"ד דראוי לומר שלא לקדש אשה ע"י שליח דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ותירץ שם דכיון שהיא בעלת בחירה והיא מתרצית לזה ממילא אין רצונה באחר ולא הוי חב לאחרים ולא דמי למציאה יעו"ש וא"כ י"ל דהיכא דלא תליא ברצונה לא מהני שליח דהוי חל"א ולפ"ז היכא שהאח השני הוי מצי לייבמה בע"כ מקרי חב לאחרים ואף דברי ב"ש סי' א' עובדא דידי' הוה בב' יבמין מ"מ אין ראי' דשם א' מהם הי' מאנוסי הזמן משא"כ בב' יבמין שכל א' יוכל לייבם ושוב דחה זה די"ל דמ"מ לא מקרי חל"א כיון דלדינא אסור לייבם בביאה בלא מאמר דמנגדינן לי' ומאמר אין עושין אלא מדעתה כו' ע"ש עוד: +(ו) ודוקא שבא עליה בפני עדים. דין זה הוא משה"ג בשם ריא"ז ביבמות ס"פ בית שמאי וכמ"ש בד"מ אות ג' ע"ש ועיין במל"מ פ"ב מהל' יבום דין ד' דמתחילה נסתפק בדין זה דאפשר כי היכא דגזרת הכתוב הוא ביבמה שאפי' שניהם שוגגים או אנוסים ואפי' היתה ישנה קנה (כדלקמן ס"ו) ה"נ דא"צ עדים ולבסוף הביא בשם שה"ג הנ"ל שצריך עדים ע"ש ועיין בס' שעה"מ שם שהביא ראי' ברורה לזה מתוס' קדושין י"ב ע"ב ד"ה משום פריצותא ע"ש ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס קמ"ח הזכיר ג"כ דין זה בשם המל"מ ובשם שעה"מ וכתב דראיית השעה"מ נכונה מאד ע"ש. וקצת תימה שלא הזכיר דין זה בשם הרמ"א ז"ל. ועיין בס' יד המלך פ"א מהל' יבום שנ' דנראה דטעמו של הש"ג מה דס"ל דיבום בעי עדים היינו כיון דזה הוא איבעיא אם קדושין תופסין ביבמה לשוק או לא ואם קדושין תופסין בה יש נ"מ ביבום גם לענין קדושין באם פשטה ידה וקבלה קדושין מאחר דאם עדיין לא קנה היבם אזי הקדושין תופסין בה ואם כבר קנה אותה ביבום אזי היא א"א ושוב אין קדושין תופסין בה עוד וכיון שיש נ"מ בביאת היבום גם לענין איסור א"א שפיר בעינן עדים. ועפ"ז כתב דיש להסתפק דאף לדעת הש"ג דצריך עדים מ"מ אם בא עלי' בלא עדים אפשר דלחומרא קנה אותה וצריכה הימנו גט דכיון דהא גופא אם קדושין תופסין ביבמה הוא ספק ואם באמת אין קדושין תופסין אזי גם ביאת יבם קונה בלא עדים כיון דלא משכחת ע"י היבום שום נ"מ לקדושין כו' (ואפ"ל דמה"ט כתב הש"ג שם דצריכה גט וחליצה וכמ"ש הד"מ בשמו) עוד כתב דגם זה צ"ע לדעת הש"ג אם בא עלי' שלא בעדים לשם יבום אי קרינן בי' כיון שלא בנה ואסור ליבמה עוד או אפשר כיון דכוונתו הי' להבנות ובפרט למה שכתבתי דמספק קנה אותה לחומרא אף שלא בעדים אפשר דלא נאסרה עליו ומותר ליבמה עוד בפני עדים ומשמעות הש"ג הוא דחולצת ולא מתייבמת עכ"ד ע"ש עוד ובפ"ב הלכה ג' שכ' דגוף דעת הש"ג צ"ע לדינא ע"ש: והנה לפ' סברת יד המלך הנ"ל דלכן ס"ל להש"ג דיבום בעי עדים משום דכיון דמספקא לן אי קדושין תופסין ביבמה לשוק די"נ יש נ"מ ביבום גם לענין קדושין כו' עפ"ז אפשר לענ"ד ליישב הקושיא חמורה שהובא בתשו' נו"ב תניינא שם מסוגי' דיבמות דף נ"ח דכוותה גבי שומרת יבם שבא עלי' יבם בבית חמיה שומרת יבם קרית לה אשתו מעליא היא כו' ולפ"ד הש"ג הא משכחת לה שבא עלי' בלא עדים ואכתי שומרת יבם היא (גם בביאור רבינו הגר"א ז"ל סק"ט כתב ראי' זו שלא כדעת הש"ג ע"ש. וכן בס' בית מאיר הביא קושי' זו בשם חבירו הרב הג' מו' משה מניס ז"ל מקעמפנא. אך הוא לא הזכיר סוגיא דיבמות רק סוגיא דסוטה דף כ"ד דשם איתא נמי להא) ומה שתירץ הנו"ב שם דכיון דגז"ה הוא דבעינן שקדמה שכיבת בעל אין משקין אותה עד שיהיו עדים על הדבר או עדי ביאה או עדי יחוד וא"כ שפיר פריך ע"ש (וכן תירץ בתשו' רע"ק איגר סי' צ"ד ע"ש) ולכאורה אינו מובן דהא קיי"ל לעיל סי' מ"ב ס"ג גבי קדושין דצריך שיראו ג"כ את העדים אבל אם ראו אותה שנים מהחלון כו' א"צ גט וכן אי' בסי' קמ"ט ס"ב גבי נתייחד עמה אחר הגט ע"ש ומעתה כיון שכ' הש"ג דיבום בעי עדים כמו גבי קדושין מסתמא דבעי נמי שיהא רואה את העדים ובלא זה לא קנה א"כ הדק"ל דמשכחת לה שהו' לא ראה העדים והם ראו דלענין שקדמה שכיבת בעל הרי יש עדים ולענין יבום לא קנה ואכתי שומרת יבם היא: הן אמת שדברי הנו"ב נכונים לפי טעמו שב הרשב"א והריב"ש הובא בב"י שם דלכן באם לא ראו את העדים לא מהני אף דגבי ממון מהני כדאי' בח"מ סי' פ"א סי"ב לפי שאדם יודע שהמקדש שלא בפני עדים אינה מקודשת הילכך יכול לומר שלא כיון לשם קידושין וכן כשבעל לא לשם קדושין בעל אלא לזנות בעלמא כו' ע"ש ומעתה גבי יבמה דאפי' בלא כוונה ואפי' ביאת זנות קונה גם לדעת הש"ג א"צ שיהא רואה את העדים ומה דכ' הש"ג דבעי עדים כמו גבי קדושין בע"כ צריך לפרש דכוונתו רק לענין שיהיו עדים מעידים על הדבר ובזה קונה אותה וא"כ פריך שפיר. אך אכתי קשה לפי טעמו של מהרי"ט הובא בב"ש שם סק"י שכתב משום דהתורה הפקיעה קדושין כאלו אפילו הי' כוונתה לש"ק ע"ש וכן הוא בחידושי הריטב"א קדושין דף מ"ג בטעם הראשון שכ' דהא לא חשיבא עדות בדבר שגוף הדבר צריך לעדות כו' ע"ש (והובא ג"כ בס' ב"מ שם ועב"ש סי' קל"ג סק"א בשם ט"ז) ולפ"ז גם גבי יבמה לפי מה דס"ל להש"ג דבעי עדים בעי דוקא עדות כזו שצריך לידע שיש שם עדים א"כ הקושיא במקומה (ובזה יקשה ג"כ על תירוצו של הב"מ על הקושיא הנ"ל ע"ש): אמנם לפ"ד יד המלך הנ"ל עיקר קושיא הנ"ל ל"ק דהא טעמא דס"ל להש"ג דיבום בעי עדים הוא משום דמספקא לן שמא קדושין תופסין ביבמה והוי נ"מ ביבום לענין דבר שבערוה. ולפ"ז לרב דפשיטא לי' דאין קדושין תופסים ביבמה כדאי' בפ' האשה רבה (יבמות ד' צ"ב) דדריש לא תהי' לא תהא בה הוייה באמת א"צ עדים ביבום. וא"כ האי סוגיא דיבמות נ"ח הנ"ל אזלא אליבא דרב דאמר יש חופה לפסולות וכדאי' שם בגמ' בתר הכי מידי הוא טעמא אלא לרב כו' א"כ פריך שפיר דכוותה גבי שומרת יבם כו' אשתו מעליא היא. דליכא למימר שבא עלי' בלא עדים דהא לרב באמת א"צ עדים. ועוד דבלא"ה אפי' אי הך סוגיא לא הוה אזלא אליבא דרב נמי לק"מ לפי דברינו הנ"ל. דהא הך מתני' אמן שלא שטיתי שומרת יבם וכנוסה מוקי לה בסוטה דף י"ח ע"ב או כרב המנונא דאמר ש"י שזינתה אסורה ליבמה או כר' עקיבא דאמר אין קדושין תופסין בחייבי לאוין ומשוי לה כי ערוה וכמו שהביאו התוס' ביבמות שם בד"ה שומרת יבם. וא"כ כיון דלדברי שניהם אין קדושין תופסין ביבמה (כמ"ש התוס' בסוטה שם דרב המנונא ס"ל דאסורה משוס דס"ל אין קדושין תופסין בה) ממילא דלדידהו א"צ עדים בביאת יבמה. וא"כ פריך שפיר דכוותה גבי ש"י שבא עלי' יבם בבית חמיה ש"י קרית לה אשתו מעליא היא דליכא למימר שבא עלי' בלא עדים דהא הך מתני' סברה דאין קדושין תופסין ביבמה וא"צ עדים (ובזה א"ש נמי סוגיא דסוטה דף כ"ד שהזכיר הב"מ. אף דשם לא אזלא אליבא דרב ע' בתוס' שס ריש הפרק ודוק) . +(ז) בפני עדים. עב"ש סק"ב שכ' ומשמע מש"ג אף אם קידש לפני עדים ובעיל לא נגמר הקנין אם לא הי' היחוד לפני עדים כו' ובס' ב"מ כתב עליו כי משמעות זה לא מוכרח בש"ג שם ויותר מבואר בתוס' קדושין י"ב ד"ה משום פריצותא (הוא ראיית השעה"ת שהובא בס"ק הקודם) וכן מבואר בהריטב"א כו' ולכן תמה על היש"ש פ' ר"ג סי' כ"ה שחולק על ריא"ז וס"ל דלא בעי עדים כלל ונעלם ממנו דברי תוס' וריטב"א הנ"ל ע"ש: +

סימן קסז

+(א) נשא אשה ומת פטורה כו'. כתב בס' בית מאיר ודוקא במת קודם שנעשה בן י"ג אבל אחר י"ג אפי' נבדק קודם מותו ולא הביא סימנים חיישי' שמא נשרו כמו בסי' קנ"ה ומכ"ש כשמת בלא בדיק'. ונרא' לע"ד דאפילו יש ספק אם נבעלה דא"א להתיר מכח ס"ס שמא לא נבעלה ואת"ל נבעלה שמא לא הביא סימנים כי הספק לא נבעלה לא נחשב ספק כלל כו' וגם הספק הב' שמא לא הביא סימנים אינו ספק המועיל מפני חזקה דרבא כו' ע"ש באורך ועמ"ש בזה לעיל סי' מ"ג סק"ב: +(ב) ויבדקוהו אז. ואם חלץ אחר י"ג ולא נבדק ואחר זמן בדקו אותו ומצאו לו שערות אי מחזקי' אותו בגדול למפרע ע' בח"מ סי' ל"ה ומ"ש שם: +

סימן קסח

+(א) מוציאין מידו. עב"ש סק"ד מ"ש ומזה נ"ל לכאור' כו' וע' בס' קרבן נתנאל פ"ח דכתובות אות מ' מה שהקשה עליו: +(ב) יש לה כתובה מנה. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ר"ל: +

סימן קסט

+(א) מצות חליצ'. עבה"ט וע' בס' זכור לאברהם אה"ע אות ח' כתב בשם הגאון חיד"א ז"ל דמותר לעשות ב' חליצות ביום א' ואין לחוש משום אין עושין מצות חבילות ואחר גמר הראשונה ושהלכו החולצת והיבם ימתינו מעט ויעשו החליצ' הב' ע"ש: +(ב) ואפילו הם הדיוטות. עיין בתשו' שיבת ציון סי' צ"ח שכ' שאף שמדברי הירושלמי ר"פ מצות חליצ' משמע דלכתחל' צריך זקנים אנן לא קיי"ל כן אלא דג' הדיוטות שיודעין להקרות כשרים אפילו לכתחילה כו' ע"ש: +(ג) נמצא אחד מהם קרוב. עיין במל"מ פט"ז מהלכות עדות שחקר שם בהא דקיי"ל נמצא א' מהם קרוב או פסול דגבי עדות עדותן בטילה איך הדין בדיינים אם הי' ב"ד יותר משלשה ונמצא א' קא"פ וכ' דמדברי רש"י פ' מצות חליצה (יבמות דף ק"ד ע"ב) אמתני' דחליצה בשנים או בשלשה ונמצא אחד מהן קא"פ חליצתה פסול' ופרש"י דנמצא א' קא"פ הדר הוי לי' שנים מבואר דדוקא בשלשה משום דאי מסלקת הפסול הוי לי' שנים אבל אם הי' יותר משלשה חליצת' כשיר' ואמנם מדברי הנ"י מבואר דאף שיש שלשה בלעדו חליצת' פסול' עכ"ד ע"ש וע' בס' ישועות יעקב סק"ג מ"ש בזה וע' בס' נה"מ בח"מ סי' ל"ו מענין זה. וע' עוד בס' ישועות יעקב סק"ו במעשה באשה אחת שמת בעלה בלי ז"ק והי' לו שני אחים אחד גדול הראוי לחלוץ ואחד קטן בן ד' שנים ובקושי גדול שהשיגה חליצ' מאח הגדול ואחר החליצ' נתוודע ששנים מן השלשה דיינים היו קרובים שני בשני בחד בעל ורצו לכוף את היבם הגדול שיחלוץ שנית לפני דיינים כשרים אך נסתפקו מאחר שהחליצ' השנית היא חליצ' פסולה שאינה ראוי' ליבום מחמת החליצ' הראשונ' וא"כ צריכה לחזור על כל האחין ותצטרך להמתין עד כי יגדל האח הקטן ודבר זה בלתי אפשרי מכמה טעמים. והשיב ע"ז באריכות ומצדד להתיר להאשה הזאת לחלוץ שנית מיבם הזה וא"צ להמתין עד שיגדיל הקטן ע"ש: +(ד) או פסול. עבה"ט מ"ש ואפי' אם קבלו ליבם כו' והוא מדברי הב"ש בשם ת"ה וע' בס' ישועות יעקב סק"ד שכ' דאף שהב"ש כתב דבר זה בפשיטות מ"מ במחלוקת שנוי' דמדברי הרא"ש פמ"ח מבואר דדוקא בדבר שפסלה התורה להדיא בב"ד של חליצה הוא דלא מהני קבל' אבל במה דלא מצינו להדיא רק משום דהוי כדיני ממונות לא עדיף מד"מ דמהני קבלה אך מדעת התו' שם מבואר דס"ל כדעת התה"ד ע"ש:
(ד) אביו ואמו מישראל. עבה"ט מ"ש שתוקי כו' אבל אם רוב פסולים אצלה כו' וע' בתשו' חתם סופר חאה"ע ח"ב סי' צ"ד שכתב דאפילו בהיתה אמו במקום שכונת ישראל קשה לסמוך על זה בעיר שרובה א"י ואין דלתות השכונה נעולים כו' וע"ש הועלות השתוקי על כסא הרבנות בודאי לא נכון מטעם שכתב רמ"א בתשו' שם שהוא בזיון לתורה ונקל הוא בעיני הבריות כו' (ע"ש בת' הרמ"א דמ"מ אם עלה ברשות לא ירד וכדיעבד דמי דאם נשאת לא תצא) אבל בלא מינוי בראש רק לסמכו שהוא ראוי להורות ולדון הנה מ"ש הרמ"א שם מדברי הרמב"ם דאם אינו ראוי לכל אין סומכין לחצאין דבריו תמוהים דהרמב"ם מיירי במי שאינו יודע להורות בכל התורה וע"ד שאמרו סוף הוריות אבל לא במי שאינו ראוי לדין א' מפני פסול אלא דמטעם אחר י"ל שלא לסומכו כי איכא למיחש מחמת בושה יחפה על עצמו במקום שאין מכירין ויזדקק לחליצה ע"ש): +(ה) ושומר נפשו ירחק עיין בתשו' נו"ב תניינ' ס"ס קנ"ה שכ' לרב אחד אשר שאל אם אני נוטל שכר מחליצה ח"ו היה לא נהיית' ואפילו השנים המצטרפים עמי איני נותן להם רשות ליקח אפילו פרוטה אבל להשנים הנוספים אין אני מוחה ואירע לפעמים שאלו הנוספים מוותרים אח"כ איזה דבר לשנים הראשונים אני מעלים עין מהם אבל אני איני נוטל שום פרוטה לא בתחלה ולא בסוף עכ"ד. גם בס' ישועות יעקב סק"ב קרא תגר על שסמכו להתיר ליטול שכר מן החליצות דכיון דיש חשש ביטול החליצ' מכל וכל ראוי לגדור גדר בדבר וכתב דרבים נוהגין שהשנים הנוספים מקבלין שכר ואח"כ המה נותנים מזה לשלשה הדיינים ואם שגם זה לא יתכן מ"מ בזה ראוי לומר מוטב יהיו שוגגין אבל שיקבלו הדיינים בעצמן השכר חלילה להקל ע"ש וע' בע"ז לעיל סי' קנ"ד סק"ב ובס' גט מקושר בסג"ר אות י"א וגם בתשו' חתם סופר חי"ד סי' ר"ל: +(ו) שנים על הג' עבה"ט שכ' לפרסומי מלתא: ובפי' סדר חליצה סעיף ט' כתב פרש"י לפרסומי מלתא דחליצה היא ולא לנסבא כהן. אי נמי דליתי אינשי וליקפצו עלה ע"כ. וכתב הב"ש כאן סק"ד דנ"מ בין השני פירושים אם היא גרושה מכבר לפי' א' א"צ חמשה אבל לפי' השני צריך ע"ש וע' בס' ישועות יעקב סק"ז שהביא ראיה דהעיקר כפי' השני ע"ש. וע' בס' בית מאיר שכ' על דברי הב"ש הנ"ל דא"כ גם לפי' השני אם היא גרושה ואומרת אי אפשי בתק"ח כגון זו שלטובתה נתקן מהראוי דנשמע לה וא"צ חמשה אבל לע"ד אין בידינו לשנות הדינים המבוארים ע"פ הטעמים הנאמרים להסביר הענין כי אולי יש עוד טעם נסתר מאתנו כו' ע"ש וע' בט"ז סק"ב: +(ז) בלא קביעות מקום כשר. וכ' מהרש"ל ביש"ש סי' ב' ומ"מ אם קבעו מקום ובעת החליצה הלכו למקום אחר גרע ומסתפינא שצריך חליצה אחרת ע"ש: +(ח) ביום שלפניו עבה"ט וע' בס' ישועות יעקב ס"ק י"א שהביא בשם הט"ז. שכ' דאם בעת הקביעות לא ידעו באיזה יום תהיה החליצה וקבעו מקום לחלוץ ביום זה או ביום זה לא מהני דאין ברירה. והוא ז"ל חולק עליו דמה ענין זה לברירה הרי הקביעות מקום הוא לחליצה ומה ענין בזה לומר שלא הוברר בעת הקביעות באיזה יום תהיה החליצ' ומ"ש מהר"י ברונא דאם נתבטל יום החליצה נתבטל הקביעות היינו משום שקבעו בחליצה ביום פלוני וכשנתבטל היום אפשר שלא יחלוץ לה עוד אבל אם בתחילה הי' מסופק באיזה יום יחלוץ למה לא תועיל הקביעות הראשון ע"ש: +(ט) חליצתה פסולה. עיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס קי"ד שכ' דיש לו' דהיינו דוקא בנשואה שמחשב תחילת דין שע"י החליצה מתחלת לתבוע הכתובה וכמבואר טעם זה בהגהת מרדכי פמ"ח אבל ארוסה שחלצה בלילה יש מקום לדון לקולא רק שאיני מחליט זה לחלוטין ע"ש וע' נס' ישועות יעקב שכתב בפשיטות דהא דחליצה בלילה פסולה היינו אפילו בשומרת יבם מן האירוסין דלא חלקו חז"ל בתקנתם ע"ש: +(י) דאין לחלוץ בע"ש. בס' ישועות יעקב הביא בשם הט"ז דבשעת הדחק חולצין בע"ש כמו בגט ע"ש ושם מבורר דהיינו באם יש הכרח גדול: +(יא) או אשה עבה"ט בשם מהריב"ל שכ' דוקא שלא בשעת מעשה כו' בנה שורש דבר זה הוא מדברי הריב"ש סי' קפ"ב הובא בב"י לעיל ר"ס קנ"ז שכ' שנראה לו מלשון הרי"ף פ' החולץ גבי ואשתמודעינהו שאין אשה וקרוב נאמנים כשמעידים כן בשעת מעשה כו' ומהריב"ל מסיק שם דראוי להחמיר כדברי הריב"ש כי כך נראה מדקדוק לשון הרי"ף ע"ש. אמנם כבר כתב בב"י שם ע"ד הריב"ש דאין נראה כן מדברי הפוסקים אלא דאפילו לא אמרו כן אלא בשעת מעשה סומכין עליהם כו' ע"ש. גם בס' גט פשוט לעיל סימן ק"כ ס"ק י"ד הזכיר דברי מהריב"ל אלו וכתב דיש לדחות דקדוקו מלשון הרי"ף כו' וכ"כ הראנ"ח ח"א סי' פ"ט וגם בס' בני שמואל סי' מ"ט דקדק מדברי הטור דאפילו לא אמרו אלא בשעת מעשה סומכין עליהם וכן נראה מדברי הרא"ש והראב"ד והרשב"א כו' עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סימן קמ"ב סוף סק"ז. ומ"ש הבה"ט בשם רשד"ם דאפי' מפי כתב אפשר דמהני. ע' לקמן בס"ח בקצרה בבה"מ ס"ק כ"ה כתב שם בפשיטות דמהני. ועיין בס' ב"מ שכ' עובדא בא לידי שבאתה אשה עני' רחוק מ' פרסאות מזה לבקש יבמה לחלוץ ובאו שניהם לפני ובאשר חקרתי מי המכיר אותה לא הי' שום נפש מכיר בה ואף היבם מעולם לא ראה אותה ולא הכירה ואמרתי א"כ אי אפשר שתחלוץ והשיבה שיש אתה כתבים אולי יועילו וקריתי כתב מליצה מדייני עירה להשתדל לה חליצה מאחי המת בחנם ושם הי' נזכר היטב כי אשה זו שמה גוטכה היתה אשת ר' יוסף בן מרדכי שוויד ור"י הלזה הי' ניכר לנו באחי היבם ולכאורה די בזה אך אמרתי כי דברי רשד"ם הנ"ל אינם אמורים אלא באשה שעכ"פ מוחזקת בשמה אלא שחסר לנו הידיעה אם היתה אשת המת אבל בנ"ד מה הכרה היא זו במה שמעידים שאשה ששמה גוטכה היתה אשת המת אכתי מנא ידעינן שאשה זו שמה הכי כו' ולכן הוריתי לה שתתעכב בגבולינו עד תשלום שלשים יום ותתחזק בשם זה ע"י דקראו לה וענתה עסי' ק"כ ס"ג ואז יש לסמוך על הכתב שבידה ואף שעדיין יש לספק שמא אשת המת בררה אשה זו דשמה כשמה לזה י"ל דבכגון זה לא חיישי' לשני יוסף ב"ש אף בלא צירוף שם העיר כו' והאריך שם בזה להסביר דעת הר"א בן אסמעל שהביא הב"י ובפי' ס"ח סעי' ל"ז שסובר שא"צ להכיר שזאת אשת המת והביא ראיות לדבריו ומסיק מכל זה נראה בשעת הדחק גמור שבל"ז יש מקילין אף בהכרת האיש אפשר יש מקום לסמוך על הר"א עכ"פ בהכרה דידה אך בנ"ד אינו כלל שעת הדחק כי מצאתי לה תקנה בהתחזק שמה ל' יום חלילה להקל במה שהחמירו כל גדולי הראשונים אך למיחש עוד שמא אשה זו שמה כשמה יש לסמוך עכ"פ בזה לצירוף דעת הר"א הנ"ל כו' וכן נעשה מעשה שאחרי עבור הל' יום חלצה לפני עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ק"כ ס"ק י"ב: ועיין בס' בית הילל שכ' וז"ל כתב האור זרוע בשעת הדחק כגון שהיבם רוצה לילך למדה"י ואין כאן עדים שמכירין אותו יחלוצו אע"פ שאין מכירין וצ"ע (זה הובא בפי' ס"ח סעי' ל"ה בהגה ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קמ"ב סק"ז) ואני ראיתי פעם אחת שבאו שניהם איש ואשה באסיפת המדינה לחלוץ ולא היו מכירין אותם שום אדם ונתנו חליצה באסיפת המדינה והיו שם בפעם הזאת כמה גאונים ולא מיחו ברב המסדר חליצה עכ"ל ומשמעות לשונו שגם במעשה זו הי' שעת הדחק וכ"כ בשו"ת בגדי ישע סי' ל' ע"ש עוד בתשו' מאמר מרדכי סי' פ"ב ופ"ג באורך: +(יב) ובדיקתן נתבאר כו' עיין בס"ח של מהר"ם אות ז' ועיין בשו"ת רבינו עקיבא איגר ז"ל חא"ח סי' ז' שדעתו להחמיר בבדיקת האיש אף בנודעו השנים דאיכא חזקה דרבא מ"מ יש לבדוק בב' עדים אף דגבי בדיקת היבמה מהני בדיקת נשים ואף אשה אחת כי אין ראי' מבדיק' היבמה חדא דיש לחוש לשיטת הרי"ף והרמב"ם דחליצת קטנה רק פסול מדרבנן (עב"ש ס"ק מ"ט) משא"כ חליצת קטן ודאי פסול מדאוריי' וחליצה מקרי דבר שבערוה כמ"ש הנ"י פי"ב דיבמות ועוד בלא"ה יש לחלק דדוקא בדיקת קטנה דהוי מלתא דגנאי לבדוק ע"י אנשים וממילא אף אשה אחת נאמנ' משא"כ בדיקת קטן דאפשר בקל לבדוק ע"י ב' עדים ע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רפ"א סק"ז. ומיהו י"ל דדוקא בבדיקת שתי שערות אבל בדיקת ריבוי שערות דהטעם דמהימנינן לאחד משום עבידא לגלויי כמ"ש בד"מ ובב"ש סק"ז י"ל דגם הוא ז"ל מודה דא"צ להחמיר עכ"פ בנודעו השנים ועמ"ש בביאורי לס"ח שם: +(יג) אין סומכין כו' עיין בתשו' נו"ב סי' צ"ג שתמה על דין זה דאין לדבר זה שורש לא בגמ' ולא בהרי"ף ורמב"ם והרא"ש והגם שהטור העתק דין זה בשם הרמב"ם הנה לא כתבו הרמב"ם לענין חליצה כלל רק לענין למכות ולעונשין ובמרדכי פ' מ"ח והובא בב"י מבואר דבר זה בשם גאונים הרבה ועל כל דבריו שם יש להשיב כו' (מ"ש בתשובה שם וז"ל ולא עוד אלא אפילו יהיבנא להמרדכי דידיה דאינו נאמן להעיד שפלוני אחי המת (עב"ש לעיל סי' קכ"ז סק"ב) היינו משום דרובא דעלמא לאו אחוהי דמיתנא הם וא"כ בא העד להוציא את פלוני מהרוב כו' עכ"ל איני מבין זה דמ"מ רוב' דעלמא הם בחזקת כשרות ולא יאמרו בעצמם שהם אחוהי דמיתנא לחלוץ לה ולהכשילה ולגבי פלוני זה שאומר גם כן בעצמו שהוא אחוה דמיתנה ליכא רובא דעלמא ואין העד בא להוציאו כלל מהרוב. ומה שתמה שם על המרדכי שכ' דהיתר יבמה לשוק הוא דבר שבערוה. ע"ש בסי' נ"ד דשם האריך יותר בזה. ע' בזה בח' רע"ק איגר שהוב' בס"ק הקודם וגם בתשו' חמדת שלמה ס"ס ע"ט הבאתיו (לעיל סימן קנ"ז סק"ט) וליישב דעת הגאונים הנ"ל נ"ל דאינהו באמת ס"ל כדעת הרא"ש (לעיל סי' קנ"ח ס"ג בהגה) דעד א' ביבמה להתירה לשוק אינו נאמן דמסני סניא לי' כו' וכל זה לפי פי' המרדכי גלוי מלתא (שאמרו בהחולץ גבי אחוה דמיתנא) היינו שמוחזק בלא"ה וכבר כתבתי ששלשה עמודי הוראה לא פירשו כן. וגם על הש"ע תמיה לי שהרי פסק בסי' קנ"ח ס"ג דעד א' נאמן ביבמה להתירה לשוק ואיך פסק כן דלהעיד שהוא בן יג"ש צריך עדים כשרים והאריך ליישב קצת ומסיק ומכל הלין טעמי עכ"פ נ"ל שאין להחמיר כ"כ בענין עדות על קטן שהוא בן י"ג שנה ואף שאין בכחי לחלוק על גדולי הקדמונים אבל עכ"פ כל מה דאפשר להקל (באם יש צד בלא"ה להקל עמ"ש לקמן ס"ק ט"ו) יש להקל ע"ש. וקצת חידוש על הגאון נו"ב ז"ל שלא הבי' בזה דברי הש"ג סוף קדושין דהוה תנא דמסייע לי' שכ' שם בשם ריא"ז וז"ל ובסה"ת אומר בהלכות חליצה שאין האב נאמן על בנו להחזיקו גדול בחליצה ואין שיטות התלמוד כדבריו שהאב נאמן על תולדות בנו לומר שבזמן פלוני נולד או בענין זה נולד בין אם להעיד עליו בממון כגון להחזיקו בכור ולתת לו פי שנים בין אם בא לפוסלו ולומר שנולד בפסול ונאמן עליו להתירו בממזרת או להתירו בפסולי כהונה אם הי' כהן וכן אם בא להעיד עליו בשאר האיסורין להחזיקו בגדול לכל דבריו חוץ מן המכות והעונשים כו' עכ"ל ע"ש ועיין במג"א סימן תקע"א סק"ג. ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סימן פ"א סק"ז: (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ו כתב להשואל וז"ל ראשון תחלה נאמר מספר השנים אשר לו יחקר ע"פ הרבה מאנשי ק"ק א"ש לכאורה אם נפסול עדות האב ובעי' דוקא ב' עדים כשרים להעיד על השנים א"כ בעינן ב' עדים היודעים יום לידתו כי אלו אנשי עיר הנ"ל המעידים עתה שהוא כבר בן י"ג שנים כולם ע"פ האב המה מעידים ואין ממש בעדותם אבל זה ליתא אע"פ שהאמת כן הוא שכל עדותן הוא ע"פ מה שהחזיק האב את הבן בחזקת יג"ש מ"מ כיון שהחזיק כן שלא בשעת מעשה עדות יבמה והוחזק כן הרי הוא נאמן אפי' לסקול על ידו כאות' אשה שהי' מורכב שנה על כתיפה בפ' עשרה יוחסין וכמ"ש הרמב"ם פי"ו מה"ס גדולה מזו לענין עד א' דעלמא מהימן בכה"ג לעונשים ואם לא נאמר כן לא תמצא אדם לוקה ומביא קרבן על נדה דמי יאמר שהי' נדה כו' באופן שעדות השנים ע"פ אנשי ק"ק א"ש הוא עדות גמור וכשר מה"ת כו' עכ"ל. ותימה שלא הזכיר כלל מדברי הש"ע דאף להי"א המקילין דמועיל חזקת השכנים מ"מ בעינן דוקא שלא ע"פ האב עיין בב"י וגם לא הזכיר כלום מדברי הנו"ב הנ"ל וצ"ע ועיין בבה"ט ס"ק י"ג בשם הרש"ך והרשד"ם ועמש"ל סי' י"ז ס"ק ט"ז): +(יד) או בדקום. ט"ס הוא וצ"ל אם בדקום. ביאור הגר"א ז"ל וכן הוא בלבוש סעי' י"א: +(טו) אם יש להם ריבוי שערות או שהם ארוכות. עיין בתשו' נו"ב סי' ל"ג על דבר יבם קטן ואביו מעיד שהוא בן י"ג שנים ויש לו שערות הרבה אבל אין בכולן אפי' אחד שיהא כרוחב אצבע רק קצתן הם כדי לקרוץ בצפורן וקצתן כדי ליטול בפי זוג וקצתן כדי לכוף ראשן לעיקרן. וכתב הנה שיעור אורך השערות כתב בפי' ס"ח סעי' כ"ז שהוא כרוחב אצבע שקורין אמה. ודעת הב"ח (הובא בהגהת הב"ש שם) דאם היבמה יושבת עגונה כמה שנים גם על שיעור זה אין לסמוך כ"א ארוכות הרבה. ובסי' קנ"ה סעי' י"ח פסק הש"ע דשיעור אורך השערות לחליצה הוא כדי לכוף ראשן לעיקרן וכ' שם הב"ש בשם הט"ז דאין זה סותר למה שמבואר בפי' ס"ח דבעינן כרוחב אצבע דשם מיירי שאין ידוע שהוא בן י"ג שנים וגם שם א"צ בדיקת גומות. ולפ"ז היכא דידוע שהוא בן י"ג סגי בשערות כדי לכוף אלא שצריך בדיקת גומות. אך כ"ז בלא ריבוי שערות אבל ביש ריבוי שערות כתב בש"ט סי' קס"ט אם יש להם ריבוי שערות או שהם ארוכות כו' חזקה שבאו לכלל שנים וחולצים וע"ז סומכים שלא לבדוק אם יש גומות כו' הרי דריבוי שערות אף שאינן ארוכות מהני אף בלא נודעו השנים וגם לא בעי בדיקת גומות ומדלא הזכיר המחבר בריבוי שערות שיעור גודלן משמע דכוונתו על סתם שערות כפי שיעורן לחליצה להמחבר (בסי' קנ"ה) דהיינו כדי לכוף (ע' בש"ע לעיל סי' קמ"א סעי' כ"ח) אך הב"ח בסי' קנ"ה פסק כשיש ריבוי שערות א"צ לבדוק באורך השערות כלל דמסת' הגיע לכלל גדלות וא"צ לבדוק אם יש בעיקרן גומות גם א"צ לבדוק אם יש ביניהם על הפחות ב' שערות שיהי' בהם שיעור כפיפה. אלא שכל זה נוכל לומר בנודעו השנים ע"פ עדים (נראה שמפרש מ"ש הב"ח דמסתמא הגיע לכלל גדלות אין כוונתו על השנים אלא ר"ל דע"י שערות אלו היא נחשב גדול אחר שנודע לנו ג"כ שהוא בן יג"ש. ולשון דמסתמא. קצת לא משמע כן) אבל בנדון השאלה דידן דלא נודעו השנים ע"פ עדים כשרים ומה שאביו מעיד עליו שהו' בן יג"ש הרי דין פשוט בטור וש"ע שאין סומכין במנין השנים לא ע"פ קרובים כו' א"כ אפשר דהא דמהני ריבוי שערות שנסמוך ע"ז שהגיע לכלל שנותיו הוא דוקא בשיש בכולם כדי כפיפ' אבל אם אין בריבוי כדי לכוף רק מעט שערות הם כדי לכוף לא. אמנם כיון שדבר זה אינו מפורש וכבר כתבתי למעלה (הובא לעיל ס"ק י"ג וע"ש) דנ"ל מדברי הרי"ף והרא"ש והרמב"ם דהאב נאמן לחליצה א"כ עכ"פ על עדותו של האב בצירוף ריבוי שערות יש להקל אם יש בהם קצת כדי כפיפה והמותר אף אין בהם כדי כפיפה עכ"ד ע"ש היטב. וע' בס' ישועות יעקב סק"ח תשובה ארוכה בענין זה והזכיר ג"כ דברי הב"ח הנ"ל שכתב שאם יש ריבוי שערות א"צ לבדוק כלל באורך השערות אפילו לראות אם יש ב' שערות שיהי' בהם שיעור כפופה והוא ז"ל האריך דגם הב"ח לא איירי אלא בנודעו השניה ע"פ עדים כשרים (וכדברי הנו"ב הנ"ל) ואפילו בנודעו השנים ע"פ עדים ג"כ אין לסמוך ע"ז למעשה ומסיים שם וז"ל גלל כן לדעתי חלילה להקל בזה לסמוך על ריבוי שערות שאין בהם אפילו שתים כדי לכוף ראשן לעיקרן בפרט באיסור יבמה לשוק ולהוציאה מחזקת זקוקה ובפרט היכא שאין השנים ידועים ע"פ עדים גמורים דבזה כ"ע מודים ולא נחלק אדם מעולם ואף אם ידועים השנים ע"פ עדים אני מיראי הוראה להקל באיסור תורה ונכון מאד להחמיר בזה ביחוד שאין בזה מקום עיגון עכ"ל ע"ש: (וע' בתשו' ח"ס ח"ב סי' פ"ו ע"ד החליצה שנעשה בב"ד ע"י שנודע להם מהרבה אנשים מעיר היבם שכבר עברו עליו יג"ש אך ע"פ האב המה יודעים וגם בדקו עד א' ומצא ריבוי שערות שהי' בהם לכוף ראשן לעיקרן וגם גומות וכעת מערער רב אחד ואומר שהאב הביא החלוץ לפניו ובדקו ולא מצא שום רושם שיער. והשיב הנה עדות השנים ע"פ אנשי עירו שיודעים ע"פ האב שהחזיק כן שלא בשעת מעשה הוא עדות גמור וכשר מה"ת כו' (ע"ל ס"ק י"ג) ולפ"ז אחר שמצא מעלתו ריבוי שערות כדי כפיפה וגם גומות הי' מהראוי לחלוץ אע"פ שלא הי' בהם גם אחד שהי' גדול כאצבע אמה ואין לפקפק על זה אך זה שמערער אחד שהאב הביא החלוץ לפנין ולא מצא שום רושם שיער הנה אם הי' כאן ב' כתי עדים המכחישים זא"ז אע"פ שמן הדין הי' לומר אוקי תרי להדי תרי ואוקי אשה בחזקת איסור מ"מ הכא קיל אדרבא אוקי גברא אחזקת שהביא ב"ש חזקה דרב' כיון שיש עדים שעברו עליו הג"ה זמן רב ועוד קולא אחרת כבר יצא הדבר בהיתר קודם ביאת עדות השניים וזהו סברת הר"י בר ברוך בתוס' כתובות כו' ע"ב. אך כ"ז היינו צריכין אם כת השני הי' מכחיש הכת הא' לומר היינו באותו מעמד ולא הי' בו שערות אבל עכשיו שמעידים על זמן אחר א"כ הא קיי"ל (בח"מ סי' ל) דמתרצים דבריהם אפילו על צד הרחוק וא"כ הי' לנו לומר שנשרי בין כך כדי לקיים דברי הראשונים מכ"ש הכא שהדעת נותן שהאב העבירם במזיד להנאת ממון או לנקום נקם כמבואר כו' ואולי כיון שמעלתו הזכיר גם גומות בדבריו אע"פ שלא הי' צריך להם הו"ל כבא לידון בשטר וחזקה (בח"מ סי' ק"מ ס"ד) דכיון דחזקה מכח שטר אתי צריך לברר וה"נ אפשר גבי גומות מכח שערות את' והיכא דאפשר לברר עדיין יש לברורי דהוי כמו שלח ואחוי לך גבי בעל מום בקדושין ס"ו ע"ב אך באמת ז"א כי אינו דומה לשלח ואחוי דהכא א"א לברורי כמ"ש הטור סי' קנ"ה בשם סה"ת דאין אנו בקיאין בגומות כו' (ע"ל ס"ק י"ז) וסיומא דפיסקא דאיתת' דא מותרת לכל גבר דתיצביין והסכים עמו רב מוסמך אחד להתיר' בלי פקפוק ע"ש): +(טז) ריבוי שערות. ע' בתשו' נו"ב ס"ס צ"ג שכ' דאם נמצאו רבוי גומות בלא שערות כלל לא מהני דע"כ לא אמרו (לעיל סי' קנ"ה סעיף ט"ז) דמהני גומות ולומר חזקה שערות הי' בהם ונשרו אלא בנתברר שהגיע לכלל שנים דיש לנו חזקה דרבא שהביא סימנים אלא דחזקה זו לחוד אינו מועיל לחליצה וכשיש ג"כ גומות ויש לנו חזקה אין גומות בלא שערות בצירוף שני חזקו' הללו מחזיקין אותו לגדול אבל בלא נודע מספר שנותיו ואזד' לי' חזק' דרב' ולסמוך רק על חזק' שאין גומות בלא שערות וע"ז לסמוך לו' שהו' בן יג"ש לא סמכי' עכ"ד: +(יז) שלא לבדוק עב"ש סק"י חולק על הב"ח שכ' שאין אנו בקיאין בבדיקת גומות דז"א דגומות בלא שערות אין אנו בקיאין אבל אם יש שערות רק לבדוק אם יש גומות תחת השערות שפיר אנו בקיאין גם בט"ז בסי' קנ"ה כתב כן ע"ש. וע' בתשו' נו"ב סי' צ"ג שתמה עליהם על המבואר מדבריהם דעכ"פ גומות בלא שערות אין אנו בקיאין והרי שורש דבר זה שאין אנו בקיאין בגומות הוא מדברי הטור בסי' קנ"ה בשם ס' התרומה (בש"ע שם סעיף כ"ב) ולא נזכר שם כלל שאפילו בגומות בלא שערות אין אנו בקיאין דשם כתב דאין אנו בקיאין להבחין שלא יהי' גומא ור"ל דלא ראינו גומות אינו ראי' ואולי יש גומות קטנות שאין חוש הראות שלנו שולט ולכן החמיר שם שאינה ממאנת אבל היכא שאנו רואין גומות אפילו גומות לחוד בלי שערות למימר שאין חוש הראות שלנו מועיל למה שאנו רואים בחוש זה לא שמענו. והאריך קצת בזה ומסיים דזה בלי ספק שאנו בקיאין בגומות ע"ש. ובס' כרם שלמה הביא דבתשו' בית אפרים סי' קל"א העלה בשם הגאון בעל הפלאה להחמיר כהב"ח דאף לבדוק אם יש גומות תחת השערות אין אנו בקיאין ע' שם וע' בפי' ס"ח סעי' כ"ז בהגהת הב"ש שם וע' לעיל ס"ק ט"ו ועמ"ש בביאורי לס"ח של מהר"ם אות ז': +(יח) גדולים בקומה. ע' במל"מ פ"ב מהל' אישות דין כ"ב שכתב דדוקא כשהמבוקש הוא שיהי' גדול כשראינו להם שהם גדולים בקומה אמרי' שהם גדולים ג"כ בשנים אבל כשהמבוקש הוא שיהי' קטן אף שהם קטני הקומה אין הוכחה מזה שלא הגיע לכלל שנותיה דדילמא ננסת היא ודלא בתשו' פ"מ ח"א סי' י"ח ע"ש. וע' במג"א סי' תקע"א סוף ס"ק ג' דמשמע כדברי הפ"מ: +(יט) ויש פוסלין עב"ש ס"ק י"ג וע' בתשובת נו"ב תניינא סי' קנ"ג מ"ש בזה: +(כ) וגם שהוא מב' חתיכות (עי' בתשובת ח"ס ח"ב סימן קי"ב ע"ד מנעל של חליצה שהיה בעיר אחת עשו מג' חתיכות דהיינו העקב הסובב אחורי הרגל תפו' להפנת' שהיא ע"ג הרגל והשולי' שהיא תחת הרגל היא חתיכה שלישית ובא חכם אחד ואמר שכל החליצה שעשו במנעל זה פסולות כי גם הרמ"א ז"ל לא כתב רק שיהי' מב' חתיכות אבל לא משלש והוא ז"ל השיב ואין בדברי החכ' ההוא ממש והדבר פשוט שכשר אפי' לכתחלה למאי דנוהגים במנעל תפור מב' חתיכו' כי אין שום חילוק בין ב' לג' וראי' ברורה מדברי יש"ש פמ"ח סי' ה' כו' ואני אומר יה"ר שלא תבואנה בנות ישראל לחליצה אבל אם ח"ו יבואו לידי אתיר לכתחלה בכיוצא בזה עכ"ד) ועיין בס' זכור לאברהם ה' חליצה אות ט"ו שכ' דעור השולא נוהגין לעשותו יותר קשה מעור גב המנעל. וכ' עוד ולענין הגוון גב המנעל והאזנים והקרסים והלולאות מבפנים הם לבנות (לאו דוקא לבן אלא כלומר שלא נצבעו. והטעם מבואר בד"מ ס"ק י"ד) ומבחוץ הם שחורות אמנם השולא הרצועות הם לבנים לגמרי בין מבפנים ובין מבחוץ. וכן יתפור כל המנעל בעור לבן. והתפירות הם מצד חוץ וכמו כן הקרסי' והלולאות רצועות הכל הוא מבחוץ דהיינו שהם תחובי' מצד חוץ לצד שלפנים ע"י התפירה. וע"ש עוד דהתפירה שבגב המנעל נוהגין שהוא תפור באמצע הפתוח לשימת הרגל לצד שמאל (היינו במנעל ימין. ובמנעל של שמאל הוא להיפך) וכ' עוד דהרצועות יש לתופר' בסוף הלולאות והקרסי' דהיינו בשפה הפתוח מהמנעל אשר דרך שם מכניס הרגל דהיינו בין סוף האזנים לכתחילת גוף המנעל ע"ש: +(כא) לצורת רגל ימנית עבה"ט בשם שבו"י דהיינו שיהי' באלכסון מאצבע גדול כו' ועיין בס' כרם שלמה הביא סימן אחר על צורת רגל ימנית בשם ס' פחד יצחק שכ' וז"ל וידעת עוד כי כאשר צריכ' אנו לחלוץ לאטר ברגל שמאל יש לנו פה פיראר"א המנעל מתוקן לרגל שמאל זה הוא ההפרש כי במנעל של ימין החומרתות הם בצד שמאל כשהמנעל ברגל היבם והלולאות בצד ימין וגם התפירה האירוכה היא בצד ימין ובצד שמאל איכא החלק שאין בו תפירה ומנעל של שמאל החומרתות הן בצד ימין כשהמנעל ברגל היבם והלולאות בצד שמאל והתפירה הארוכה היא בצד שמאל ובצד ימין איכא החלק שאין בו תפירה עכ"ל) היינו לפי מנהג מקומו שעושין כל המנעל מחתיכה אחת כדעת המ"א לעיל סעי' ולמנהגינו ע"י רמ"א שם שהוא מב' חתיכות לא שייך סי' זה דתפירה הארוכה רק יש סי' ע"י התפירה שבגב המנעל כמ"ש בס"ק הקודם) ועיין בס' זכור לאברהם אות ח' כתב בשם מוהר"י אבולעפיא ז"ל שלא הי' מקפיד לסברת הרב שבו"י הנ"ל רק הי' נוהג בהיכר המנעל ע"י הקרסי' לבד דברגל ימין הי' עושה הקרסי' לצד שיואל ולא הי' מקפיד בגוף המנעל שיהי' באלכסון והוא ז"ל האריך קצת בזה ומסיק דמ"מ טוב וישר לחוש ג"כ לסברת שבו"י שלא יהי' שום פקפוק ע"ש: +(כב) ברגל שמאל עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קנ"ו שכ' שאף שהדין פשוט בטור וש"ע וכל הפוסקי' שאם חלצה בשמאל חליצתה פסולה ולא פקפק בזה שום פוסק יש לי בזה מקום עיון כמו שכתבתי בחבורי צל"ח למס' ברכות דף ך' כו' והאריך בזה והיוצא מדבריו דאין כאן הלכה ברורה שתהי' פסולה כיון דלר' יוחנן חליצתה כשרה ואין לנו הכרעה מדברי הגמרא אם הלכה כר"י או כרבא וגם הרמב"ם לא הזכיר דין זה חלצה בשמאל חליצתה פסולה רק בנחתך רגל ימין והוא לא מטע' ששמאל פסול לחליצה רק דבעינן שיהא בכלל ועמד ואמר אבל אם אין רגלו חתוכה אפשר דאפי' חלצה בשמאל כשרה לכן צירף ס"ק זה דחליצת שמאל לשאר ספיקות ולעשות ג' ספיקות להתיר (כמו שיובא לקמן סכ"ה ס"ק כ"ד) ע"ש ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' קכ"ב תשובת חתנו הגאון רבי משה סופר ז"ל שהביא שם בשם הגאון ר"ז מרגליות שמצא בראב"ן דאם חלצה בשמאל בדיעבד כשר ועפ"ז עלה בדעתו לצרף חליצת שמאל להיתרים אחרים וחשש עיגון. והוא ז"ל פלפל בדבריו וגם בדברי הנו"ב הנ"ל והעלה דאין לעשות מזה שום סניף בשום מקו' כלל לחלוץ בשמאל אפי' בקיטע מכ"ש באינו קיטע עש"ה (ובתשו' חתם סופר ח"ב סי' ע"א וע' עוד בתשו' הרדב"ז ח"ה סי' ב' אלפים צ"ה בתשובת הרב המגיה שם) ושם האריך בענין שאמרו בנדה דף ז' כדאי ר"א לסמוך עליו בשעת הדחק ובדברי הש"ך יו"ד ס' רמ"ב בזה וע"ש עוד בסי' ר"ה מזה: +(כג) שמניחין אותו לרגלי הצורה. עיין בס' יד המלך פ"ד מהל' יבום מה שתמה על דין זה: +(כד) שחולץ בשתיהן. עבה"ט עד וב"ח כתב דמנהג הוא לחלוץ זה אחר זה ויכוונו היבם והיבמה כו' ובב"ח סיים בה וז"ל דהשתא אין כאן חששא דחליצה פסולה דכיון דשניהם נתכוונו שלא תהא נפטרת מזיקתה כלום בחליצת אותו רגל שאינו בדין אינה חליצה כלל וכאילו לא חלץ לה ולא כסלה על האחין בחליצה זו והכי נקטינן וכך אני נוהג עכ"ל מבואר בס"ח של מהר"ם אות נ"ט ס' ואות ע"א ופ"ד ע"ש וכ"כ בתשו' מהר"ם לובלין סי' ט' ע"ש באורך. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קנ"ה שכ' על דבר אטר ברגלו הנה פשוט הדבר שחולץ בשני רגליו דהיינו בזה אחר זה כדברי הב"ח ולא משניהם בבת אחת וכל דברי מהר"ם לובלין בתשובה סי' ט' צדקו בזה שלכל הענינים הוא יותר טוב להיותו בזה אחר זה (בתשו' מהרמ"ל שם מבואר הטעם דא"ל לפסק הב"י שתחליץ הבי' מנעלים בבת אחת בשתי ידיה איכא למיחש שמא תתכוין לזה שאינו ימין ע"פ האמת וכמ"ש מהרי"ו בענין שני גיטין בבת אחת אבל כשחולצ' זה אחר זה אין שום חשש כמו בנותן שני גיטין זה אחר זה ע"ש וע' בזה בס' גט פשוט לעיל סי' קכ"ט ס"ק ק"ד ולעד"נ עוד טעם דאילו לדעת הב"י נמצא שלאחד מהם היא חולצת ביד שמאלה והרי לכתחילה בעינן שיהא בידה הימנית כדלקמן סעי' ל') ושתאמר כפירוש שבזה שהדין נותן שהוא הכשר לחליצה בו מכוונת למצות חליצה ובזה שאינו נחשב ע"פ דת תורתינו להיות כשר לחליצה אינו מכוונת למצות חליצה כלל רק כמתעסקת ופושטת מנעל מאיש נכרי. וחשש חליצה פסולה לחזור על כל האחים אין כאן כיון שאומרת בפירוש שזה שאינו ע"פ הדין אינה עושה לשם חליצה כלל ועוד שעיקר הדין חליצה פסולה שתחזור על כל האחים אינו מוסכם וגם התוס' כתבו דדוקא היכא שהפסול הוא מחמת חלישת הזיקה (ע' בס' בית מאיר) ואמנם אעפ"כ היכא שיש אח אחר אפי' קטן מהאטר חולצת מהשני וכן עשינו פה מעשה כי למה לנו להקל נגד הרמב"ן (הובא בפי' ס"ח) והרשב"א הניח בצ"ע. הגם שעל עיקר דברי הרמב"ן יש לדון שגם לדבריו לא שייך חומרא זו אלא בנעשה אטר אבל אטר מעודו למה לא יחלוץ עכ"ז אין דברי נחשב למאומה נגד תורתו של הרמב"ן ז"ל ולכן היכא דאיכא אחר אפילו רחוק איזה פרסאות אין לעשות מעשה נגד הרמב"ן ע"ש: ולכאורה מלשון הנו"ב הנ"ל שכ' ואמנם אעפ"כ היכא שיש אח אחר כו' משמע דכל מה שכתב עד כאן מיירי בליכא אח אחר והוא תמוה דא"כ למה הוצרך לומר דהעיקר כדברי הב"ח ומהר"ם לובלין הרי בכה"ג שאין שם אחים אלא הוא ליכא פלוגתא כלל וגם הב"י מודה דבכה"ג ח לצת בזה אחר זה כיון דליכא חשש שצריכה חיזור על כל האחין וכן מבואר להדיא מלשון הב"י בפי' ס"ח סעיף מ' שכתב ונ"ל שאם יש לו אח אחר צריכה לחלוץ שתי רגליו בב"א בו' ע"ש ועוד דא"כ למה הוצרך להזכיר שתאמר בפירוש שבזה שאינו נחשב ע"פ דת כו' מאחר דלא שייך חשש חיזור על כל האחין. וצ"ל דמ"ש ואמנם אעפ"כ היכא שיש אח אחר כו' כוונתו הראוי לחלוץ ועד כה מיירי ג"כ דאיכא אח אחר אלא שאינו ראוי לחלוץ שהוא קטן וצריכה להמתין עד שיגדיל או שהוא במדינת הים וגם בעובד' דמהר"ם לובלין מבואר שם שהיה אח אחר אלא שהיה חולה ברגלו ע"ש: והנה בדברי הב"ח ותשובת נו"ב הנ"ל כתבו סתמא שחולץ זה אחר זה ולא הזכירו איזה מהם יחלוץ תחילה משמע דאין קפידא בזה אך בתשו' מהר"ם לובלין שם כתב בהדיא דיש לחלוץ מתחילה הרגל הימין של כל אדם ואח"כ השמאל שהיא ימין דידי' וביאר שם הטעם משום דמסתבר לן טפי דעת הסמ"ג דס"ל דאפילו אטר חולץ בימין של כל אדם כו' ע"ש וכן מבואר בס"ח של מהר"ם באות נ"ט ע"ש וכן העלה בס' ישועות יעקב ס"ק ט"ז והביא שם שגם מהרש"ל ביש"ש כתב כן בהדיא דאף שחולץ בשתי רגליו מ"מ של ימין הוא העיקר וחולץ תחילה בשל ימין ואח"כ בשל שמאל ע"ש וכל זה שלא כדעת הגאון בעל גט מקושר שכ' בהגהותיו לס"ח של מהר"ם אות ע"א שתחלוץ תחילה בימין דידי' שהוא שמאל כל אדם ע"ש. ועמ"ש עוד מזה בביאורי לס"ח של מהר"ם אות נ"ט ואות פ"ד: ומה דהגאון בעל גט מקושר שם תמה על הב"ח ומכר"ם לובלין והב"ש והרב המסדר שכולם כתבו שיכוונו שאם אינו ע"פ הדין אזי לא תעלה לשם חליצה כלל ותמה עליהם דזהו כמו תנאי ומה תועלת בתנאי הא קי"ל אין תנאי בחליצה ומסיים שם דזהו כשגגה מלפני השליט ע"ש. לכאורה רציתי לישב תמיהתו דהנה הא דאין תנאי בחליצה מפורש בגמ' משום דבעינן שאפשר לקיים ע"י שליח א"כ י"ל עפ"מ שפלפל המל"מ בפ"ו מה' אישות סוף דין א' דלא בעי' משפטי התנאי רק בתנאי דלהבא כגון אם אעשה כך או אם תעשה כך אבל בתנאי דלשעבר כגון אם עשיתי דבר זה או אם עשית א"צ משפטי התנאים ע"ש (וע' בס' יד המלך שם) מעתה י"ל דלא בעינן ג"כ אפשר לקיים ע"י שליח וכן מצאתי להדיא בתשו' ברית אברהם סי' ט"ו שכ' כן בענין המקדש על תנאי אם לא נבעלה לפסול לה ע"ש והובא בקצרה לעיל סי' ו' סי"ז ס"ק ט"ז וא"כ הכא נמי זה התנאי דאם הרגל הזה הוא כשר לחליצ' אינו תנאי דלהבא ולא בעינן אפשר לקיים ע"י שליח ולכן שפיר מועיל תנאי הזה (ולפ"ז הי' יוצא דין חדש בהא דלקמן ס"נ דאם תלה התנאי בלשעבר כגון אם נתת לאבי במקום פ' ק"ק זוז וכדומה שפיר הי' מועיל התנאי לבטל החליצה) איברא הא מסקנת המל"מ שם אינו כן אלא דאפי' בתנאי דלשעבר בעינן משפטי התנאים ועוד דמדברי התוס' בכתובות דף ע"ד בד"ה תנאי מבואר דהך מלתא דבעינן שאפשר לקיימו ע"י שליח אינו תלוי בשאר משפטי התנאים ע"ש (וזה תימה על תשובת ברית אברהם הנ"ל שלא הזכיר מסקנת המל"מ הנ"ל וגם לא דברי התוס' הנ"ל ובאמת בנידון ד די' לא הי' צריך כלל לזה לפי המבואר בכתובות שם גבי קדושי ביאה דאיתקוש הויות להדדי ע"ש א"כ י"ל דה"ה בקידושי עבירה וכן מבואר להדיא בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' קמ"ז ע"ש) אמנם עיין בס' ישועות יעקב לקמן ס"נ ס"ק נ"ז במ"ש שם ליישב שינוי הסוגיות ביבמות דף נ"ג ודף ק"ו שכבר עמדו ע"ז התוס' שם בד"ה רבינא ולפי דבריו שם יש ליישב ג"כ תמיהא הנ"ל ודוק) (גם י"ל לפמ"ש הרמב"ן בחידושיו ב"ב דף קכ"ו הובא בס' בית מאיר לעיל סי' ק"כ ס"ד דהא דמהני תנאי בנזיר אף דא"א לעשות ע"י שליח (ע' בתוס' נזיר י"א ע"א ד"ה על מנת) משום דכי גמרינן מתנאי ב"נ וב"ר ה"מ כיוצא בו שהוא תנאי שבין אדם לחבירו אבל תנאי שבינו לבין עצמו בכל ענין הוי תנאי והטעם נותן שהרי מדעתו התנה ורוצה הוא לקיים תנאי הלכך אף תנאי כפול לא בעינן ע"ש הנה סברא זו יספיק גם כאן דהא דאין תנאי בחליצה ה"מ בענין תנאי שתתן לך ק"ק זוז כדלקמן ס"נ דהוא תנאי שבין אדם לחבירו משא"כ הכא אם הרגל הזה הוא כשר לחליצה הוי כתנאי שבינו לב"ע וצ"ע ועיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' צ' דנראה שנעלם ממנו דברי רמב"ן אלו וע"ש): ועיין עוד בנו"ב תניינא ס ' קנ"ו שנשאל בעובדא שאחד חלץ ליבמתו וקודם החליצה ראו שהוא שולט בשתי רגליו וחלץ בימין כדת של תורה ואח"כ כאשר נשתדכה היבמה בא החלוץ וערער על החליצה ואמר כי באמת הוא אטר הרגל ומה שלא הגיד זה בשעת החליצה במרמה עשה דבר זה כי ידע הדין שהיבם והיבמה חולקי' בננסי המת והיבמה אמרה שלא הניח המת כלום ולכן עשה גם הוא בערמה וחלץ חליצה פסולה ואז תעשה שידוך ויתפרסם בתנאים כמה היא מכנסת לנדן וילך ויגלה לפני הב"ד שהיא חליצה פסולה ותצטרך חליצה אחרת ותהי' מוכרחת לחלוק עמו בנכסים. ושאל השואל. אם הוא נאמן בנך לפסול החליצה. והשיב ע"ז בארוכה והעלה דיש להתיר כאשה הזאת לשוק ולא משגחינן בדברי החלוץ שמוצי' לעז שהוא אטר חדא שאינו נאמן מטעם אין אדם משים עצמו רשע דאם איתא שהוא אטר עשה מעשה רשע שאם הי' מת פתאום הי' מכשול בא על ידו באיסור יבמה לשוק (כי היו שם עוד אחים) ואף שכתבו התו' במס' ב"מ דף ג' דא"א מע"ר אפ"ה כיון שאינו רוצה להביא חולין בעזרה נאמן וא"כ ה"נ יאמר שעושה תשובה ואינו רוצה להכשיל שתנשא בחליצה פסולה הא ליתא דע"כ לא כתבו כתו' סברא זו אלא לגבי עצמו אבל לקלקל אחרי' אינו יכול כו' והגם שאין היתר זה ברור דאולי לא שייך א"א מע"ר אלא בדבר שהתורה קראתו רשע כו' (ע' בזה באורים ותומים כללי מגו אות ק"ה ובתשו' ברית אברהם סי' י"ג הובא קצת לעיל סי' ו' ס"ק ט"ז) הנה יש כאן עוד היתר שהרי אף אם נאמין לדברי החולץ הזה שאומר שהוא אטר אין כאן פסול ודאי בחליצה זו דהא סמ"ג וסמ"ק ס"ל דאפי' אטר חולץ בימין של כל אדם ואפי' הפוסקים דס"ל דחולץ בשתיהן היינו משום דמספקא להו אזלי' בתר ימין דידי' רק הטור ס"ל שחולץ בימין דידי' וא"כ אפי' אם הוא אטר אין נאן רק ספק פסול ומעתה יש כאן ס"ס ספק שמא שקר בימינו ואינו אטר כלל ואת"ל שהוא אטר שמא אזלי' בתר ימין דעלמא וס"ס המתהפך הוא כו' ואף שיש כאן חזקת איסור ורבו המחמירין שלא לסמוך על ס"ס מ"מ הרי יש כאן שלש ספיקות דאפי' חלצה בשמאל אין כאן הלכה ברורה שתהי' פסולה כו' והאריך בזה (הובא קצת לעיל ס"ק כ"ב ועמ"ש שם בשם ת' רע"ק איגר) ומסיים וז"ל באופן שכיון שיש כאן שלש ספיקות להתירה לשוק יש להתירה ובפרט שכבר כתבתי סברות' שאין להאמינו לסתור דבריו הראשונים בשעת החליצה שאינו אטר והיינו אם עשו מסדרי החציצה כנהוג ושאלוהו בשעת החליצה אם אינו אטר רגל. ואמנם אע"פ שהיא מותרת לא ימהר להתיר ויצוה לשכנים של החלוץ שישגיחו בצאתו ובואו באופן שלא ירגיש בהם כלל שהם נותנים דעתם על זה כי בלי ספק יותפס בשקרו ואם בכל זה יערים תמיד לא ישגיח בו ויתיר האשה. אך לחומר הענין ישאל ג"כ עוד לרב מפורסם עכ"ל ע"ש. ועיין בס' ישועות יעקב כאן ס"ק ט"ז ובביאורו לס"ח בקצרה ס"ק י"א שנשאל ג"כ על מעשה כזה ממש והעלה ג"כ להתירה חדא דאינו נאמן דאין אדם מע"ר אף בדבר שאינו פסול לעדות ועוד דבדיעבד יש לסמוך על דעת המכשירין בימין דעלמא במקום שיש עוד צדדים ע"ש: (ובתשובת ח"ס ח"ב סי' צ"א נשאל מחותנו הגאון מהרע"ק איגר זצ"ל על נדון כעין זה בחלוץ אחד שקיבל ממון רב לחלוץ ואמר להב"ד שאינו אטר והב"ד נסוהו ועבר ד' פעמים ימין ברישא וב' פעמים עבר של שמאל תחל" ודנוהו לשולט בב' רגליו וחלץ בימין ואחר החליצה מוציא קול שהוא אטר ורוצה לדחוק ליתן לו עוד מעות אי נאמן בזה וכתב הגאון רע"ק ז"ל שדעתו נוטה להקל כי בנ"ד אין עוד אחים ואם הי' אומר שהוא אטר היינו מניחין לו לחלוץ בב' רגליו והב"ד אמרו לו שמוכן אצלם גם מנעל של שמאל וא"כ הי' בידו לחלוץ חליצ' הגינה והי' נאמן בדבריו שאינו אטר ושוב א"ח ומגיד דאף אם הנאמנות מכח בידו אמרי' בי' א"ח ומגיד כו' גם הוא ס"ס ספק אינו אטר וס' כהפוסקי' דאטר חולץ בימין דעלמא ואף לאוסרים הוא מנח ספיקא דאיבעי' כו' גם יש לדון דא"א משום עצמו רשע דנטל ממון שלא בדין אך לא רצה להחליט להתיר עד שיסכים חתנו הגאון המחבר הנ"ל. והו' ז"ל השיב באריכות ותורף דבריו להסכים להתיר אשה הנ"ל לשוק כי מ"ש חותנו הגאון ז"ל דאף הנאמן מטעם הואיל ובידו ומה לי לשקר נמי אמרי' בי' א"ח ומגיד זהו ברור באין ספק דהא ש"ס ערוך הוא בקדושין ס"ד ע"א כו' ומ"ש דהכא איכא ס"ס כו' לכאורה יש לפקפק על זה דהא ד' דיעות יש בכאן כו' (ע' בפי' ס"ח סעי' מ') וא"כ ספק זה דאולי הלכה דאטר חולץ בימין דעלמא רוב הפוסקים התנגדים ואדרבה ס"ס להחמיר יש דלמא אין לו תקנה ואת"ל יש לו דילמא בתר דידי' אזלינן אמנם חזי לאצטרפי דברי הגאון מו"ה זלמן עמריך ז"ל בספרי ששה זרעוני ערוג' שכ' הכרחים גדולים שאין אטר ברגל כמובן שעיקר רגל שמאל תחלה דלא איכפת לן כלל בהא רק אטר הוא לשון אוטם מכח האבר ההוא כאטר יד שנחלש ימינו וה"נ נחלש כח רגל ימינו עד שגורר רגל הימיני בתר השמאלי כו' (ע' ברש"י שופטים ג' בפסוק אטר יד ימינו (והנראה שכוון האמת ואם כי חלילה לעשות מעשה אבל עכ"פ חזי לאצטרופי לס"ס דאפשר דכל הפוסקים ס"ל הכי ואין כאן בנ"ד אטר כלל כו' וגם מ"ש חותנו הגאון דיש לדון דא"א מע"ר שנטל ממון שלא כדין נכון הוא ויש להוסיף עוד כאשר נטל שכרו כפועל ועליו להשלים פעולתו שוב א"נ שלא עשה פעולתו כראוי אם לא אמרו בפעם ראשון שמצאו כמו שהסביר הר"ן בקדושין דף רל"ח ע"ב ורמז עליו הש"ך יו"ד סי' קכ"ז סק"כ כו' ועוד נ"ל הכא שניסוהו בב"ד וד' פעמים עבר ימיני' ברישא וב"פ עבר שמאלו והשתא אי ס"ד שהוא אטר וברמאות להטעות הב"ד עקר ימינו א"כ רמאי ברמיותו זהיר והי' נזהר לעקור ימינו לעולם דהכי קי"ל כרב זביד ב"ב קס"ז ע"ב ואפי' אביי נמי לא אמר אלא אם במשך זמן מה קרו לי' ועני אבל השתא באותו מעמד עצמו דעסיק ובא ברמאות שלו בודאי מיזהר זהיר וא"כ הכא מדלא זהיר ש"מ אינו אטר וסבר' זו נראה נכונה וחזי לאצטרופ. ומסיים מ"מ נ"ל טוב לומר לו אין אתה נאמן ואיתת' דא שריא אך אם אתה יודע בנפשך שהאמת אתך וחושש למכשול ורוצה אתה לחלוץ לה שנית באפס דמים ולא שום הוצאה ולא משך זמן לצעורה אזי הי' תחלוץ לך ואז אם ישמע ויתרצה לכך אפשר דאסורה להנש' מדינ' עד שתחלוץ שנית דהו' נאמן דמה לו לשקר וגם להבזות עצמו בש"ס פ"ב דסנהדרין מחשיב חליצה לבזיון וזילותא והוי קצת כמו מתוך שנאמן אתה להפסיד שכרך כו' וגם אינו משום ע"ר שהרי דרך תשובה אומר כן ע"כ יש לחוש עכ"ד ע"ש) וע' בתשו' חוט השני סי' כ"ח שנשאל ג"כ על מעשה כיוצא בזה רק שבעובד' דידי' לא הי' שייך לפלפל אם להאמינו בזה כי נזכר שם שאח"כ נתברר בבירור גמור שהוא אטר והחלוץ נתכוון להטעותם ולפסול החליצה כדי שיה' אבי היבמה ציית דין עמו אך נסתפק השואל אם בדיעבד החליצה כשירה באטר אפילו ברגלו הימנית ואם זה נקרא דיעבד או לאו אחרי שהחליצה עדיין לא נשאת. והאריך שם לבאר כל הדיעות בזה והעלה שלדעת כל הפוסקים שהזכירו דין אטר לענין חליצה הוא שאם חלץ בימין כל אדם אפי' בדיעבד חליצה פסולה הוי ורק הסמ"ג וסמ"ק ס"ל דחליצת אטר הוא בימין כל אדם ומי הוא אשר יכניס ראשו בין ההרים הרמים לעשות מעשה להקל וכ"ש דהנהי רברבי דמחמרי הוו הוי רוב חכמה ורוב מנין ואין לו' דהיכא דאיכא שעת הדחק כמו הכא שהיבם רחוק מהיבמה יש לנו לסמוך על סמ"ג ועמ"ק. זה אינו חדא דלא נקרא שעה"ד אלא כשאין תקנה לדבר כמ"ש הרד"ך בית ג' דהיכא דשכיח עוברים ושבים לאו שה"ד הו' בשביל המתנת ג' או ד' חדשים וא"ב בנ"ד שהחלוצה עדיין לא נשאת והיבם רוצה לחלוץ לא הוי שעת הדחק ועוד דהרד"ך כתב שם דדוקא במילי דרבנן הו' דאית לן למימר כדאי הו' לסמוך עליו בשה"ד להקל וא"כ בנ"ד דהנהו רברבי דפסלי פסלי מן התורה לא שייך להקל בשעה"ד וכ"ש בנ"ד דחזינן דנתכוון לפסול החליצה כדי שיה' ציית דין דהא שאלו לו בשעת חליצה אם הו' אטר והשיב לאו ודחק א"ע להטעותם לעקור רגל ימין והוי כנתכוונה הי' ולא נתכוון הוא דחליצה פסולה הי' וגם לא מקרי דיעבד כיון דלא נשאת והיבם רוצה לחלוץ ודאי דצריכה חליצה מחדש (וכפי הנראה לא היו שם עוד אחים וע"כ לא הזכיר מדין דצריכה חליצה מכל האחים) ע"ש: +(כה) שיחתוך במנעל. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קנ"ד שכ' ע"ד המנעל של חליצה בבואי לכאן מצאתי שהמנעל שלהם הי' חתוך מאחוריו שלשה חתיכות ואני שניתיו לשני חתיכות כאשר ראיתי דברי יש"ש פי"ב דיבמות סי' ז' אמרתי די למעט בחתיכות ולא להוסיף השלישית לבטלה ושודאי בריבוי חתיכות יש חשש מנעל מרופט (ע' בס' קרבן נתנאל פ' מ"ח אות ח') ובפרט שהחתיכה השלישית הוא מעשה ריק בלא צורך. וכריכות הרצועות כן המנהג להתחיל מלפניו לאחריו ומתחילין כריכה הראשונה לאחורי הרגל. ר"ל כדרך הקשירה להדק המנעל על הרגל) עכ"ד: (ועיין בת ו' ח"ס ח"ב סי' פ"ז שכ' לרב אחד אודות מנעל של חליצה הנני שולח כמבוקשו וזאת לדעת כי נחתק מאחוריו ב' חורים שיסבבו בו המיתנא וגם חתוך הוא מלפניו באופן שיהי' שינביין מגולה מלפניו וכן מלאחריו אחורי השינביין וכמ"ש בדרישה כו' ויש נהגו לעשות רק פגימה א' מאחריו רחבה מאד שיפגעו בו הרצועות ב' פעמים (וכמ"ש בפי' ס"ח סעי' נ"ט) ולדידי ניחא לי טפי למיעבד ב' פגימות קצרות ולא אחת רחבה דלא ליתי אוירא דהאי גיס' ודהאי ומבטל להרצועה המשויירת בראש עקבו של מנעל ויהי' כמרופט וכעין שכ' מהרי"ל הובא במג"א סי' ט"ז כו' וכן ראיתי קמאי דקמאי דעבדי הכי וכן מצוייר המנעל בס' חק לישראל שמשם יש ללמוד שבפראג נוהגים כן. וע"ש עוד דרב גדול א' יצא לחדש לעשות עוד ב' חורים כעין חלונות מרובעות משני צדי המנעל ב' בימין וב' בשמאל המכוונים בין הפגימות שמאחריו ויצא לו כן מדברי המרדכי ר"פ מ"ח והוא ז"ל האריך בזה בפי' דברי המרדכי וגם הבי' דברי הפי' ס"ח שבש"ע ובלבוש סעי' נ"ט ודברי מהרש"ל פמ"ח סי' ז' ומסיק דאין לעשות חורים ולא פגימות בצדדים רק ב' פגימות מאחריו אך יהיו ארוכים קצת עד שימשך גם לשני צדי הרגל מזה ומזה כי גם הכפל שעושין בהרצועות ג"כ נמשכין קצת לצדדי הרגל וזה נ"ל נכון ע"ש): +(כו) ותתפוס רגלו בידה השמאלית. כתב הב"ח אות י"ט וז"ל פי' בשעה שתתפוס בידה הימנית בעקב המנעל לחלוץ אותו אז תתפוס בידה השמאלית עובי בשר השוק באויר כדי שלא ינוד ויזוז ותשמיט המנעל מן העקב בידה הימנית כו' ומסיים שם שכן נהגו שהכל בימין אלא שתופסת בשר השוק בשמאל וז"ש בירושלמי ותופסתו בשמאל ע"ש. אכן בס' גט מקושר בהגהותיו לס"ח של מהר"ם אות פ"ג כתב וז"ל ע' בקונט' טוב חליצה שכתבתי שצריכה לאחוז במקום המנעול ותתפוס שם להחזיק המנעל עם הרגל שלא יפול אפילו אם לא הי' המנעל דחוק עכ"ל. ומצאתי בס' כרם שלמה בשו"ת שבסוף הספר סי' פ"ז דרב א' כתב לו וז"ל כמדומה שהעולם נוהגין שהיא תופסת בעקב היבם בשמאלית ושומטת המנעל בימין וזה לענ"ד אינו נכון דבנקל יכול לבא עי"ז לידי מכשול שתסייע' בידה השמאלית כיון שאוחזת במקום העקב אלא המובחר הוא כמו שראיתי בב"ח כו' והעתיקו ג"כ בס' הקובץ דלא תהי' השמאלית מסייע אלא לאחוז בבשר השוק בלבד וכן ראוי לנהוג ומצוה לפרסם. והוא ז"ל השיב לו והסכים עמו שבודאי לא תאחוז את העקב ע"ש. ולע"ד נכון יותר דברי הגט מקושר הנ"ל שכן מדוייק לשון הירושלמי (שממנו הוציאו הפוסקים דבר זה) שהביאו התוס' והרא"ש והמרדכי המ"מ ופי' ס"ח סעי' ע"א כיצד היא עושה מתירתו בימין ותופסתו בשמאל ושומטת עקב בימין וגוררתו בימין (בזה יש חלוקי גרסאות כמבואר בב"י. אבל בתופסתו כ"ע מודים דהגירסא הוא בשמאל כמ"ש בדרישה) הנה לשון מתורתו וגוררתו קאי אמנעל ולא ארגל מסתמא גם תופסתו קאי אמנעל שתתפוס במקום המנעל כדברי הג"מ הנ"ל. ומ"ש בס' כרם שלמה הנ"ל דבנקל יכול לבא עי"ז לידי מכשול כו' זה אינו כי הלא ב"ד רואים ומזהירים על ככה ועוד דיותר יש חשש באם יפול מאליו רוב העקב דאפילו בדיעבד פסול משא"כ בזה דאף אם חלצה לגמרי בשמאלה כשר ולדעת ר"ת שרי אף לכתחילה כששמאל מסייע משום דמסייע אין בו ממש והב"ח עצמו מסיק שכן עיקר אלא שכבר נהגו בהסמ"ק כו' ע"ש לכן נראה במקום שאין מנהג כהב"ח או שאין המנהג מבורר יש לעשות כהג"מ הנ"ל. ועמ"ש עוד מזה בס"ח בקצרה סנ"ב ס"ק י"ד: +(כז) וי"א דוקא. עב"ש ס"ק ל"א וע' בת' נו"ב סי' צ"ד בד"ה וממילא: +(כח) רגלו עקומה. עיין בתשב"ץ ח"א סי' קס"ז שכ' דאם עקום רגל השמאל של היבם אין בכך כלום כיון שרגלו הימנית ישרה ולרוב פשיטותו לא הוצרכו הפוסקים לזכור זה ואם הוא אטר שחולץ בשתיהן פשוט ג"כ דצריך שיהיו שתיהן ישרות ע"ש: +(כט) אינו חולץ. כתב בס' ב"מ כל עין בעין יראה דאין מובן אחר אלא חולץ הוא דלא הא יבומי מייבם (ולא אמרי' כל שאינו עולה לחליצה כו') ודלא כתשו' שב יעקב כו' והאריך בזה ומסיק דאף האידנא ואפילו יש לו אשה מחוייב לייבם בכה"ג ע"ש וכבר כתבתי בזה לעיל סי' קס"ה ס"ג ע"ש: +(ל) וי"א דבנקטעה רגלו מיירי עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' צ"ח דחתנו הגאון ר' משה סופר ז"ל כתב דאם נחתך עד האסתוירא והאסתוירא קיים יש לדון דהוי ס"ס ספק נחתך כשר וספק דהאסתוירא הוי רגל כרב פפא (יבמות דף ק"ג ע"א) ובשעת הדחק יש לסמוך על זה. והוא ז"ל השיב לו שגם הוא מסכים לזה אף דיש לדון דלא הוי ס"ס דהא גם לר"פ י"ל דלא הוי חליצה למ"ש הרמב"ן במלחמות כו' מ"מ כיון דהרבה פוסקים כו' יש לסמוך ע"ז במקום הדחק ע"ש: +(לא) מפיה כשירה. עבה"ט מ"ש וב"ח מדייק כו' עד והב"ש חולק עליו. וע' בס' ישועות יעקב שחולק ג"כ ומסכים לדינא דכשר ע"ש: +(לב) דא"א לה בלא צחצוחי רוק. ע' במרדכי סוף חולין מ"ש בזה. ובס' ב"מ תמה עליו. וע' בזה בצל"ח פסחים דף ל"ד ע"ב ובתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' י"ד: +(לג) קוראה מאן יבמי. עיין בתשו' שיבת ציון סי' צ"ח בענין אם הקריאה לכתחלה הוא מה"ת או מדרבנן ואם יש לחלק בזה בין מקום שנוהגין לייבם ובין מנהגינו דלא נהיגין לייבם כלל ע"ש: +(לד) היבם והיבמה. עבה"ט בשם מהרי"ט ותשובת ח"צ. ומה שהקשה על הח"צ מדברי התוס' כו' כבר קדמוהו בשאילת יעב"ץ ח"א סי' כ"ז להקשות כן על דברי אביו הח"צ ז"ל ע"ש ומ"ש בזה ולדינא פסוק שם היכא דעברו וחלצו אוננין וליכא למיהדר עובדא תו לא צריך ע"ש. ועיין בתשו' ברית אברהם ס"ס נ"ד שכ' דיש לתלות דבר זה בתשובת רש"ל סי' ע' ותשובת נו"ב חא"ח סי' כ"ז (הובא בפ"ת ליו"ד סי' שמ"א סק"ו) גבי ספירת העומר כיון דעי"ז יתבטל ממציה גם אח"כ אין האונן פטור מספירת העומר וה"ה בזה ע"ש. וע' עוד בתשו' ח"צ שם בד"ה והנה אם כו' שחקר אי הך כוונה דבעינן בחליצה הוא ע"ד כוונת מצוה או אם אינה אלא כדרך כוונת הקנאות ואי נימא שהוא ע"ד כוונ' מצוה א"כ קשה על חליצת מומר הא לדעתא דנפשי' עביד ויפסול לחליצה כדפסיל לכתיבת גט עש"ב. ובס' קצות החושן ס"ס ער"ה כתב להוכיח דהוא ע"ד כוונת מצוה ע"ש אך לא יישב התמיהא מחליצת מומר וע' בס' ב"מ כתב ג"כ דהוא בדרך כוונ' מצוה כדכתב הרמב"ם פ"ד ה"ח ויעשו מעשים אלו לשמן כו' והאריך ליישב הקושיא מחליצת מומר ע"ש וגם בס' גט מקושר בסג"ר סוף אות ז' כתב ליישב זה ע"ש (וגם בתשו' ח"ס ח"ב סי' צ' מזה: +(לה) נתכוון הוא ולא היא עב"ש ס"ק מ"ה ועיין בס' קרבן נתנאל פ' מ"ח אות ל"ה. +(לו) בפני ב"ד. עבה"ט מ"ש יבם שרוצה לייבם ורקקה בפניו כו' ועיין בס' ב"מ שדעתו בזה דהוא ממש הדין דיבמה שנדרה הנאה אחר מיתת בעלה דמבואר סי' קס"ה ס"ג דאין כופין אלא מבקשין ולא דמי לחלוץ לה ובכך אתה כונסה (לקמן סצ"א) דאיהו הוא דאטעי את עצמו וגם היא לא עשתה דבר שלא מרצונו אלא אחרים שמטעין אותו כו' ע"ש: +(לז) ויש מי שאומר. עב"ש ס"ק מ"ז ועיין בס' קרבן נתנאל פמ"ח אות ל"ז. +(לח) שלא תהא חליצה פסולה. עיין ביש"ש פי"ב דיבמות סי' כ"ב: +(לט) ויש מי שאומר. עיין בתשו' פרח שושן כלל ב' סי' ב' ג' שעמד דכאן הביא מרן דברי הרמב"ם בסתם וסברת הראב"ד בשם יש מי שאומר מוכח דדעתו לפסוק כהתם דבכל ענין לא תחלוץ לכתחילה ובסדר חליצה סי"ז משמע שסתם כהראב"ד וגם יש לתמוה על הרמ"א ז"ל שנ' בסי' קע"ב סט"ו בהגה ונ"ל שאם אין כאן אח כו' והאריך בזה ומסיק לענין הלכה אין לזוז מדברי מרן בסדר חליצה ומיר"ס בהגה הנ"ל דבאין שם אח אלא הוא או מחמת סבה תחלוץ ממנו לכתחלה דכל מידי דלא אפשר כדיעבד דמי ע"ש: +(מ) חליצתה פסולה. עב"ש ס"ק מ"ט ועיין בס' קרבן נתנאל סמ"ח אות ל"ח: +(מא) שתתן לך ק"ק זוז. עיין בס' ישועות יעקב ס"ק כ"ז שפלפל בענין זה ורוצה לחלק דדוקא באם אחרים אמרו לו כן אבל אם האשה בעצמה הבטיחה לו סך כזה ואמרה לו חלוץ לי ע"מ שאתן לך ק"ק זוז מהני התנאי ואם לא קיימה דברים החליצה בטילה ע"ש עוד. ועמ"ש לעיל ס"ק כ"ד. +(מב) אבל אם יש טענה. עב"ש סס"ק נ"ב מ"ש אבל משום ספיק' דדינא דצריך לחלוץ יכול לומר קים לי כהני פוסקים דמצות יבום קודמת וצריך ליתן שכר' ע"כ. ועיין בס' ק"נ סמ"ח אות מ"ג שכ' עליו לא ידענא מאי קאמר דהא היא מוחזקת אדרבה היא יכולה לומר קים לי שלא ליתן לו שכירות עכ"ד וכן תמה עליו בס' בית מאיר: +(מג) השלישה לו המעות. בגליון ש"ע של הגאון רע"ק איגר ז"ל נ"ב וז"ל בשו"ת הרשב"א לא נזכר השלישה זול' במרדכי פ"ד דיבמות ע"ש דמחלק בין נתנה לשליש ואמרה ליתנם לו אחר שיחלוץ במעמד שלשתן דכבר זכה בהם ובין נתנה סתם לשליש והשליש אמר שיתנם לו דלא זכה עדיין ויכולה לומר משטה אני ע"ש ועיין בשו"ת רמ"א סי' כ"ד שכ' בפשיטות דאף בהשלישה יכולה לומר משטה דעדיין לא זכה היבם אלא דהימוני הימנה להשליש אבל לא שיזכה בה זה עכ"ל וע' בח"מ ס"ס רס"ד: +(מד) שחלצה בפניהם. עבה"ט שכ' ואנו אין נוהגין לכתוב כו' ורש"ל בס"ח כתב כו' ועיין בס' ק"נ ס"פ מ"ח שכ' עליו ולפי שיטתו (יובא לקמן בס"ח בקצרה סעי' כ"ט ס"ק יו"ד) שבנשוי אין אומרים לו אם תרצה לייבם אין נכון לכתוב דהא בשטר חליצה כותבין רבנן דייני אמרי לי אי צבי ליבומי תייבם ע"ש. ועיין בס' בית מאיר שכ' ומ"מ אשה המוחזק' לזקוקה ואינה מפורסמת בחליצה אסורה להנשא אלא בעדים ואפילו החלוץ אינו נאמן להעידה כו' ע"ש. ולכן אם החלוצה מעיר אחרת יש ליתן לה מעשה ב"ד כדרך שנותנים לירושה ועמ"ש לעיל סי' קנ"ב ס"ק י"ט כענין מעשה ב"ד של חליצה שאינו מקויים ע"ש: +

סימן קע

+(א) צריכה גט למאמר וחליצה. עיין בפי' הרע"ב יבמות פ"ג מ"ה ככ' וברישא יהיב לה גיטא והדר חליץ לה והוא מפי' המשניות להרמב"ם שכ' והנכון יותר שיתן הגט תחלה ואח"כ יחלוץ לפי שאמר בגט וחליצה. ועיין בס' בית מאיר שכתב ואפשר הטעם להידור מצוה ע"ד שאמרו אין המצוה נקראת אלא על מי שגומרה הרי שהגמר העקר אחרי שהגט והחליצה באים להתירה ביחד ראוי להיות גמר המצוה בחליצה שהיא מן התורה. ובזה ניחא מה דבסעיף י"ז משמע דלא חיישי' להכי כו' והיינו משים דהתם הצרה ניתרת בחליצה זו תו אין קפידא ע"ש: +

סימן קעא

+(א) אין ביאת אחת מהן. עב"ש סק"א עד ובין אם נפלו מחרש' ועיין בס' אמתחת בנימין פי"ב דיבמות מ"ש שהניח דבריו בצע"ג ע"ש: +

סימן קעב

+(א) דבאחד מאלה (עיין בתשו' חתם סופר ח"ב סי' פ"ג אודות אשה חליצה שנשתדכה לכהן א' בשוגג ואם יתפרד הדבר איכא למיחש לסכנה כי אהבת נפש אהובי' וגם היא איילונית אם יש תרופה להתיר שישאו זא"ז והאריך בזה מסיק דמצד חשש סכנת נפשות פשיטא דאין שום ה"א ולא יעלה על דעת להתיר חליצה לכהן אך מצד שהיא איילונית הנה בטור סי' קע"ב פסק בחד סימן מסימני איילונית סגי שלא תחלוץ ואם חלצה מותרת לכהונה וכן פסק הרמב"ם לפי נוסחת הסמ"ג אלא שב"י חשש להחמיר שלא להתירה לשוק אא"כ יש בה כל סימני אילונית לפענ"ד באיסור דרבנן חליצה לכהן יש לסמוך להקל וסגי בסימן א' ובפרט במקום סכנה וע"כ נהי שכבר נבדקה ע"י נשים קודם חליצה וע"י זה חלצה בב"ד היינו משום אפי' לא נמצא אלא סימן א' שאינה אילונית צריכה לחלוץ להתירה לשוק ושפיר עבדו ב"ד שהצריכוה חליצה אבל אם תבדק עתה ע"י ב' עדים כשרים שאין לה דדים ודוקא סי' זה סגי להתירה לכהונה דסימן אחר א"א להבחין כו' ע"כ אין לסמוך אלא אם אין לה דדים והיא יותר מבת עשרים שנה ולא אסמוך על עדות נשים בזה אע"פ שהוא דרבנן וכולי האי ואולי עכ"ד ע"ש): +

סימן קעג

+(א) שהיא ערוה ליבם כ' בס' בית מאיר וז"ל ואם אחד גירש לאשתו בע"מ שלא תנשאי ולא תבעלי לפלוני דקי"ל בסי' קל"ז ס"א דמגורשת בדיעבד והלכה ונשאת לאחי אותו פלוני ומת ונפלה לפני הפלוני ליבום העלה חי' רשב"א ריש יבמות דצריכ' חליצה ולא אמרינן בה מאחר שהיא ערוה דאשת איש על היבם כל שאינה עולה ליבום א"ע לחליצה ותפטר בלא כלום כדנטה דעת הרמב"ן ז"ל שהביא שם אלא כמשמעות הירושלמי דאמר תמן התורה אסרת' עליו ברם הכא הוא אוסרה עליו. כלו' דבתנאין לא איירי קרא ולא איירי אלא באיסור ערוה אבל זו שאיסור דבר אחר גרם לה דהיינו תנאי חולצת אע"פ שאינם מתייבמת וע' תוס' בגיטין דף פ"ב ד"ה אפילו ותו' יבמות דף י' סוף ד"ה לעולם עכ"ל וע' עוד בב"מ לעיל סי' קנ"ט ס"א דשם האריך יותר בזה: +(ב) באיסור כרת. עיין בתשו' נו"ב תניינא ס' קמ"ח שנשאל באחד שנשא בת אחיו ומתה אשתו ואח"כ מת אחיו בלי זרע מה דינה של האלמנה אם צריכה חליצה מתחלה וכתב השואל שזה תליא בפלוגתא דקדמאי שלהרמב"ם פ"ב מא"ב הלכה ח' ותו' ביבמות צ"ד שחמותו לאחר מיתה אפי' לר"ע לא אימעט רק משריפה אבל עדיין היא בלאו וכרת א"כ היא בכלל עריות ופטורה מן החליצה אבל לדעת רש"י והרמב"ן והרשב"א דחמותו לאחר מיתת אשתו אינה לא בלאו ולא בכרת רק באיסור' דארור שוכב עם חותנתו א"כ צריכה חליצה. והשיב לו כי יפה כוון בזה והנני מעתיק לו מ"ש בגליון הב"ש בסי' ט"ו סעיף טו כו' (הובא בפ"ת שם סק"ז וע"ש) ועתה יראה שכיון לדעת הכנה"ג ואמנס עתה נתתי לבי למצא זכות על הטור ובעלי הש"ע ששתקו ולא הזכירו מזה לא בסי' טו לענין דתפסו קדושין וצריכה גט ולא בסי' קע"ג לענין חליצה ואמרתי דאפשר דא"צ גט ולא חליצה דהרי זהו פלוגתא דר' ישמעאל ור' עקיבא דלר"י חיוותו תמיד אפי' בשריפ' גם אחר מיתת אשתו ובזה גופי' אם הלכה כר"י או כר"ע הוא מחלוקת הראשונים דר"ח פסק כר"י הובא ברא"ש ס"פ נושאין וא"כ יש לנו ס"ס להתירה בלא גט אם קידשה חתנה וכן להתיר בלא חליצה אם נפלה לפני חתנה שמא הלכה כר"ח שפסק כר"י ואת"ל הלכה כר"ע שמא גם לר"ע לא אימעט אלא משרפה כו' והאריך בזה ומסיק דקשה להקל מכח ס"ס הנ"ל לפי דמוכח מסוגיית הגמ' דהלכה כר"ע ולכן נראה דאשה זו צריכה חליצה מחתנה ובפרט שאין כאן מקום עיגון עכ"ד ע"ש: גם בגליון ש"ע של הגאון רבינו עקיבא איגר ז"ל נ"ב וז"ל חמותו שנפלה לפניו אחר מיתת אשתו תליא במחלוקת הפוסקים אם חייבים עליה כרת או איסורא בעלמא עיין בחה"מ פ"ב מהא"ב ה"ז ועיין מהרש"א ריש יבמות בתוס' ד"ה ואי אתה יכול כו' וגם בבתה לאחר מיתת אשתו הוי ספק אם היא בכרת ע' בהה"מ הנ"ל עכ"ל. והנה מה דסיים רבינו גם בבתה כו' לא זכיתי להבין כי לפי ראות עינינו בהה"מ שם לא נמצא שיהי' בזה ספק אם היא בכר' רק מה דסיים הה"מ שם והרמב"ן ז"ל הניח דין זה בצ"ע. ר"ל אם היא ג"כ בשריפה כדעת המפרשים או רק בכרת כדעת הרמב"ם. וצ"ל דכוונת הגאון ז"ל כיון דמה דמספקא לי' להרמב"ן ע"כ משום דאולי העיקר כהרמב"ם דקי"ל כמ"ד דון מינה ומינה וא"כ כל זה לדעת הרמב"ם דסובר גם בחמותו לאחר מיתת אשתו איכא כרת ולא קליש איסורא רק לענין שריפה אבל לשיטת הרמב"ן עצמו שסובר בחמותו לא"מ אשתו איסורא בעלמא ממילא גם בבתה הדין כן. אך צ"ע דנראה דאף אי נימא כמ"ד דון מינה ומינה ע"כ היינו רק לענין שריפה ולא לענין כרת דכתיב בגופה לא מצינו מיעוט על אחר מיתה. וכן מבואר להדיא בתשובת הגאון רע"ק ז"ל עצמו בר"ס קכ"א דמפרש כן דברי ה"ה דמה שסיים והרמב"ן הניח דין זה בצ"ע היינו אם היא בשריפה אי בכרת עש"ה וצ"ע וע' עוד בתשובה הנ"ל: +(ג) ספק ערוה על בעלה. ע' באר הגולה אות ד' ועיין במל"מ פ"ו מה' יבום דין ד' ודין י"ג מ"ש בזה: +(ד) ספק קדושין. עב"ש סק"ה שכ' וספק קדושין או גירושין היינו בזרק לה כו' ועיין בס' ב"מ מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סי' ל' סק"ב: +(ה) שזנתה אשתו כו' ע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ק"ן בדבר אשה שהמירה ובעלה מת אחר שהמירה ואחר מיתת הבעל נשאת לערבי ובנימוסיה' והיתה עמו עשרים שנה ושוב נשאה לבה לשוב לד"י והרחיקה נדוד לארץ אחרת בממשלת עם אשר שם יש רשות לחזור לד"י ושם נשאת לאיש ושוב אחר הנשואין נזכרה כי בעת שמת בעלה נשאר אח קטן והיא זקוקה ליבה ומחמת מורא וס"נ אי אפשר לה לילך למקום היבם וגם היבם א"א לו לילך למקומה ולחלוץ לה כי יש לו סכנה בשובו לביתו מה דינה אם היא מותרת בלא חליצה. והשיב על זה באריכות דאין שום היתר לאשה זו. דמטעם שהיא סוטה אין להתיר שהרי אף אם היתה סוטה ודאי כגון שהיתה נשאת להערבי בחיי הבעל הא הראב"ד מחמיר ולא יחיד הוא בדבר שגם מהר"ם מרוטנבורג והמרדכי ותה"ד פסקו כן והרש"ל פ"ק דיבמות סי' ו' הכריח כמותן בראיות נכונות והרמ"א החמיר כוותי' מי יקל ראש אפי' בודאי זינתה (ע' לקמן ס"ק ט') וק"ו בזו שלא נשאת להערבי עד אחר מיתת בעלה ואין מקום לחשבה לסוטה ודאית אלא מטעם ההמרה לדעתי לא אמרינן שכיון שהיא מומרת לכל התורה ודאי זינתה אלא לחומרא אבל לא לקולא והרמ"א שכ' לשון דודאי זינתה כוונתו במומרת שנשאת לעכו"ם כו' (וכ"כ בס' בית מאיר) ואם באנו לסמוך על הפוסקים שאם נפלה לפני יבם מומר שהיא מותרת ונימא דה"ה ביבמה מומרת. זה אינו חדא דדין ההוא עצמו הרי המחבר דחאו בשתי ידים בסי' קנ"ז ס"ד וגם רמ"א אינו סומך רק בדיעבד שכבר נשאת בשוגג שלא ידעה שיש לה יבם וכ"ז בהי' מומר בשעת נישואין. ועוד דכ"ז בהיבם מומר אבל ביבמה מומרת אין הנידון דומה כו' והאריך בזה וגם דחה צד היתר חדש שעלה ברעיונו לצדד קצת בנ"ד ע"פ דברי הי"א דלעיל סי' קנ"ט ס"ה. וסיומא דפסקא דהך אשה אסורה לבעלה ותתעגן כל ימיה עד שתשיג חליצה מיבמה. ובסוף התשובה שם העיר עוד דאפשר קצת לומר דמה שאמר רב צרת סוטה אסורה דטומאה כתיב בה כעריות היינו דוקא בנבעלה למי שיש לו קדושין אבל לא בביאת ערבי ע"ש. גם בס' ב"מ נסתפק בזה ע"ש. +(ו) כדין ערוה. עבה"ט מ"ש בנ"י הניח בצ"ע אשת כהן שנאנסה כו' ועיין במל"מ פ"ו מה' יבום דין י"ט מה דשקיל וטרי בהא (ועיין בס' אמתחת בנימין פ"י דיבמות מ"א בד"ה ולא זה וזה שתמה על הב"ח וב"ש דהא ממשנה דהתם מוכח דצריכה חליצה ע"ש מ"ש בזה) . וכתב עוד שם נסתפקתי במי שבא על אשת איני דקיי"ל דכשם דאסורה לבעל כך אסורה לבועל אם עבר הבועל ונשאה אחר מיתת הבעל ומת הבועל בלי בנים אם זקוקה ליבם אי לא דהא גם גבי בועל כתיב טומאה וכן אם נשאת לאחיו של הבועל ונפלה לפניו ע"ש באורך. ועיין בס' ב"מ שכ' בעיקר דברי הנ"י שהניח בצ"ע א"כ שנאנסה אי צריכה חליצה לע"ד הפשוט דלכ"ע צריכה חליצה כיון דעיקר קרא דטומאה גבי רצון כתיב וכעין מ"ש התוס' יבמות דף י"א ע"ב בד"ה צרתה וכן מדוייק לשון רב צרת סוטה אסורה והרי איירי בודאי לבעלה והול"ל צרת טמאה או זונה אלא שבא להורות דוקא על המזנה ברצון כו' ע"ש. +(ז) וי"א דאפי' זינתה ודאי עיין בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ב: +(ח) ויש להחמיר עבה"ט ועיין בס' ב"מ שכ' דהדין עם הב"ח ולא כב"ש ע"ש: +(ט) צרתה צריכה חליצה. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' רע"ה שכתב דאם נפלה לפני יבם עוזב דת יש להקל מאחר שעיקר הדין מחלוקת ואם העוזב דת זוקק ליבום הוא ג"כ מחלוקת אזלינן לקולא ואינה צריכה חליצה ממנו. וכן אני אומר אם הלך היבם למדה"י אע"פ שלא המיר כיון דהוי שעת הדחק לא חיישי' לסברת המחמיר וכן אם הוא בעיר ואינו רוצה לחלוץ עד שיתנו לו ממון לא חיישינן לי' ונתיר אותה בלא חליצה ע"ש ועיין בס' ב"מ כתב ג"כ וז"ל יראה לע"ד דמ"ש הרמ"א ז"ל ויש להחמיר דוקא בדאפשר בחליצה אבל אם היבם הלך ולא יודע מקומו או זולת זה במקום אונס דלא אפשר בחליצה והוא במקום עיגון מודה הרמ"א דיש לסמוך על הרי"ף ורמב"ם ורא"ש והה"מ וטור וש"ע ואף דיש"ש והב"ח נמי מחמירים מטעם אחר מ"מ רוב מנין ורוב בנין מקילים ובפרט שהראב"ד עצמו בהשגו' שתק משמע דלא רצה לחלוק למעשה וע' סי' י"ז בח"מ ס"ק ל"א עכ"ל ועמ"ש לעיל סק"ה: +(י) שהיתה נשואה. עב"ש ס"ק ט"ז ועיין בס' קרבן נתנאל פי"ג דיבמות אות י"ג: +(יא) אבל צרתה מותרת. עב"ש ס"ק י"ט ועיין בס' ק"נ פ"ק דיבמות אות י"ז: +(יב) ספק גירושין. עיין בתשובת ברית אברהם סי' ק' מ"ש בזה: +

סימן קעד

+(א) קנאה ונפטרת צרתה עיין בס' שער המלך פ"ו מהלכות יבום דין י"א. ועיין בשו"ת שאגת אריה סימן ל"ג פלפול נחמד: +

סימן קעו

+(א) אחיו של זה ושל זה חולצים. עיין בס' ב"מ שכתב דחליצת אחיו של הראשון אין פוטרת צרתה כי היא ח"פ כן מבואר בהה"מ (פ"ח מהל' יבום דין ט') וגם צריכה חיזור. וחליצת אחיו של שני אינה צריכה חיזור ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קנ"ז סקי"ג: +(ב) ולא מייבמים. ע' בגליון המשניות פ"י דיבמות בתו' רע"ק שם שכתב אינו מובן לי כראוי טעמא דמלתא דאחיו של ב' אינו רשאי לייבם כו' עד ולא מצאתי מפורש טעם לשבח בזה ע"ש ועיין במל"מ פ"ו מהל' יבום סוף דין י"ט דנראה מדבריו הטעם משום דגזרו אטו אחיו של בועל ע"ש ועיין בב"מ: +

סימן קעז

+(א) עד שלא תבגר. עיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קל"ח אודות שפחה ישראלית אחת גדולה בשנים שהיא הרה לזנונים ותבעה לבחור א' שהיא הרה ממנו והוא מכחיש מה דינו. והשיב מלשון השאלה משמע שהיא בוגרת ולא תבעה אותו שאנסה רק לרצונה נבעלה וגם לא אמרה שנדר ליתן לה באתננה שום דבר א"כ אין לה שום תביעה עליו אע"ג שכתבתי בש"י ח"ב סי' קל"ו שתוכל להשביעו היינו דוקא היכא שיש לה תביעת ממון עליו כגון שנדר לה דבר באתננה או שהבטיח לישא אותה או שהיא תובעת קנס ובושת ופגם וצער משא"כ בבוגרת דאין לה קנס ובושת ופגם במפותה דמחלה עליו וכמ"ש הרי"ף והרא"ש והרמב"ם כו' וכן סתם רמ"א בש"ע וכ"פ בתשו' מהרי"ק שורש קס"ח ובתשו' מהרח"ש סימן י"ז ובתשו' חוט השני סי' י"ח (וגם בתשו' גאוני בתראי שיובא לקמן) ונראה דלית חולק בדבר ודלא כתשובת מהרי"ט צהלין סי' ק"ח ששגג בזה והבין דהטור וב"י חולקים כו' כלל היוצא מכל זה כיון דאין לה שום תביעת ממון בו אין להשביעו כלל אף דראוי לב"ד לקנסו משום מגדר מלתא מ"מ כיון שהוא מכחישה ואין כאן עידי כיעור או רגלים לדבר אין להשביע בטענה ריקנית כמבואר בח"מ סי' פ"ז סכ"ה בהגה רק ח"ס כו' אכן אם יש עידי כיעור או רגלים לדבר כפי ראות עיני הדיין אזי ראוי להחמיר עליו והכל לשם שמים עכ"ד ע"ש. וע' בתשו' גאוני בתראי סי' נ"ו אודות ראובן שתבע את שמעון בדין שפיתה את בתו והרי כריסה בין שיניה ואיכא אמתלא ואומדנא מוכיח כדברי ראובן והבת איננה בעלת שכל כי היא שוטה ושמעון טוען להד"מ אם יש לחייב שמעון ע"פ אומדנא. והשיב פשיטא שאם היא בוגרת אפילו היו עדים פטור מכלום כדאי' בכתובות ריש פרק נערה במפותה כיון דמדעתה עבדה לא יהיב כלום (ע' בספר ב"מ שכתב דצ"ע קצת אי אף בסמוכה על שלחן אביה שייך דמחלה ע' בח"מ סי' ע"ר ס"ב בהגה) אלא שחייב לזון הולד אם הוא מודה שהולד ממנו אבל אם אינו מודה אלא טוען דילמא אפקרה נפשה נמי לאחרים אינו חייב כלל לזון הולד דהמע"ה כדאיתא להדיא בב"י סי' ע"א ובש"ע שם. אלא דבזה כיון שהיא שוטה דינה כקטנה ואיתא בפרק הערל דף ס"א דפיתוי קטנה אונס הוא וא"כ בנ"ד שאין בה דעת ?אלים פתוי שלה אונס הוא וחייב בקנס ובפגם אם היו עדים בדבר. ועתה שאין עדים רק אמתלא ואומדנא מוכיח טובא צ"ע אם יש לחייבו כו'. והאריך בזה ובדברי מהרי"ק שורש קכ"ט ומסיק דיש לחייבו ע"פ אומדנא כיון שהוא דבר דלא שכיח רואים כלל וא"א בעולם להביא עדות כשרים אזלינן בתר אומדנא עש"ב וצ"ע וע' בח"מ סי' ט"ו ס"ד וה' ובסי' ת"ח ובתשובת מהר"ם אלשקר סי' קט"ז בענין אומדנא. וע' בספר בית מאיר בדין הטוענת פתית אותי בהבטחה לישאנה וע"מ כן מחלה ונתפתתה והוא מודה אלא שחוזר בו אם יהא חייב בבושת ופגם. והביא דברי מהרי"ק שורש קכ"ט שכ' דאם לא הבטיחה בשעת מעשה אלא שקודם לכן הבטיחה כן ולאחר זמן בא עליה סתם ולא הזכירה לו באותו שעה שישאנה בכה"ג לא אמרינן דאדעתא דהכי מחלה ומביא ראיה מפ"ב דקדושין (דף מט ע"ב) בההיא דזבין לנכסי אדעתא למיסק לא"י דאם לא הזכיר זה בשעת מכירה הוי דברים שבלב ולא הוו דברים. ושוב כתב דאפי' התנה עמה בשעת מעשה ממש כו' כיון דמדעתה עבד אע"ג דקא מטעה לה לא מתחייב ואף על גב דבעלמא מחילה בטעות לא הוי מחילה י"ל דשאני הכא שנבעלה שלא ע"י קדושין גליא דעתה דלא איכפת לה בבושת ופגם ולא נתכוונה זו אלא להנאת בעילה כו' (והן הן דברי סב"ש סק"א שהעתיקו בקיצור) והוא ז"ל הארייך לתמוה על דברי מהרי"ק הנ"ל ומסיים להכי לע"ד דין זה צ"ע ואלו הייתי כדאי לחלוק עליו הייתי חולק להדיא כו' ע"ש (ועיין בתשו' ח"ס ח"א ס"ס קכ"ה שהזכיר קצת מדברי הב"מ הנ"ל דפליג על מהרי"ק בחוזק יד דלמה יגרע משאר אתנן וכ' עליו וז"ל וקצת ראיותיו דחיתי במקום אחר מ"מ קצת מהם כראי מוצק עכ"ל ומשמע שדעתו לעיקר כהב"מ וכאשר כן הוא ג"כ דעת תשו' שבו"י שהוזכר לעיל דאם תבעה שהבטיח לישא אותה תוכל להשביעו (כן מבואר להדיא דעת הגאון ח"ס בח"ב סי' ק"ס וכתב שם על נדון השאלה ז"ל ומה שטוענת שנדר באתננה לישא אותה נראה לכאורה שתוכל להשביעו ואם כי שוויא נפשיה חד"א במה שאמר שאין הולד ממנו ואסור לישא מינקת חבירו ז"א ימתין כ"ד חדש וישאנה כאשר נדר לה או ישבע היסת שלא בא עליה או שלא נדר לה ונ"ל דא"נ נשבע שלא נתעברה ממנו נמי סגי דאפי' בא עליה ונדר לה לישאנה מ"מ כיון שנתעברה מאחר איהי אפסדה נפשה שגרמה שלא יוכל לישא מיד ומצי למימר אדעתא דהכי לא נדרנא כו' עכ"ל. אולם בסימן ק"ה שם (שאותה השיב באחרונה) כתב וז"ל ועל טענת האתנן אי היתה תובעת אתנן ידוע ממון או חפץ היה מחוייב שבועת היסת אך תובעת לישאנה הסכים הב"ש עם מהרי"ק והוא פסק דפטור מכלום כו' אך מ"מ לפטור בלא כלים אי אפשר כיין שלא נתרצית לו בחנם כ"א בתשלומין נהי לישאנה אינו מחוייב אבל אינו מחילה גמורה אלא צריך לשלם עכ"פ כשכר פעולה הראוי לאותו פעולה ע' בח"מ סי' רס"ד גבי טול דינר והעבירני והנה מתיקון המלכות הוא חמשה זהובים אלא שיש דיעה ברמ"א שם בענין שרגילים ליתן הרבה יתן יותר אע"ג דיכול הטוען לטעון קים לי מ"מ יבצעו הדיינים ליתן קצת יותר או ישבע היסת שלא נתחייב לה אתנן ויפטר עכ"ל ע"ש וצ"ע לדינא וע"ל סקי"ב): +(ב) ואם אנסה. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' סקי"א ובמשנה למלך פ"א מהל' נערה דין ב'. +(ג) ואם נשאה המפתה כו' ע' בטור שכתב וכותב לה כתיבה כמו לשאר הבתולות וכן הוא ברמב"ם פ"ח מהל' נערה הל' ג' ועיין במל"מ שם שהאריך בטעם הדבר והביא שדעת התוספות ורבינו יונתן דכתובות המפותה הוא מנה כשאר כל הבעולות אך מלשון רש"י בחומש פ' משפטים בפסוק מהור ימהרנה כו' משמע שגזירת הכתוב הוא שיעשה במפותה זו כתובת בתולה כשישאנה וכ' דאפשר לומר שזהו ג"כ טעם הרמב"ם ואף שהרמב"ם סובר שאפי' כתובת בתולה אינה מד"ת רק מד"ס כמ"ש בפ"י מה' אישות מ"מ י"ל דגזה"כ הוא שמפותה זו לא יגרע כחה משאר בתולות הכשירות הכל לפי מנהג הבתולות וממילא כשתיקנו חז"ל כתובה לבתולה גם זו יש לה כתובה בכתובת הבתולות ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ג שנשאל בעובדא כיוצא בזה כמה הוא כתובתה אם כבעולה או כבתולה. והביא דברי הרמב"ם והטור הנ"ל וגם דברי המל"מ הנ"ל וכתב דלפ"ז אני אומר שגזה"כ הוא תמורת הקנס שאם אינה נשאת לי קנסו הכתוב כסף קנסה וכשנשאה פטרו הכתוב מהקנס אבל קנסו שיחזיקנה בנישואין כבתולה ולפ"ז אף הרמב"ם והטור לאו קאמרי אלא דוקא בנערה שהיה לה קנס אבל בוגרת שאין לה קנס או אפילו נערה אם אין עדים על הבעילה כ"א מפי עצמו ומודה בקנס פטור נמצא שלא חייבו הכתוב קנס וממילא כשנושאה לא חייבו הכתוב כתובת בתולה ולכן אין לה אלא מנה. ובכתובה יכתבו בעולתא דא (עמ"ש לעיל סימן ס"ו סק"ח) ע"ש. ועיין בתשו' שמש צדקה סימן ה' שכ' בכיוצא בזה מסברא דנפשיה שדעתו בוטה שחייב לכתוב לה מאתים מאחר שהוא בעצמו השיר הבתולים וכנוסח הנהוג מוהר בתולייכי כיון דלא נפיק חורבא מזה אין לביישה ברבים ע"ש. ובמחכ"ת לא הרגיש בכל הא דלעיל (ועמ"ש לעיל סימן ס"ו סק"ה בשם תשו' ח"מ סימן קכ"ה) וגם מה דנקט בלשונו שם ועשאה כלי לאונסה. תימה דלא הזכיר כלל דבאנוסה א"צ לכתוב לה כתובה כלל כדלקמן ס"ג ועמ"ש שם ס"ק ו': +(ד) נשאה המפתה. עיין במל"מ פ"א מה' נערה דין ג' שנסתפק היכא דפיתה אשה האסורה לו ועבר וכנסה אם תועיל לו כניסתו זו ליפטר מהקנס או דילמא כיון דכופין אותו להוציא לא מיפטר מהקנס. והאריך בזה ומסיק דהדין דין אמת דכל היכא דקדושין תופסין אם עבר וכנסה אהני מעשיו ונפטר מהקנס. וכ' עוד ואני מסתפק באונס יבמה לשוק ועבר וכנסה מהו כיון דבעניותינו צריכה גט מספק דלא ידעינן אם קדושין תופסין בה או לא. ואם אין קדושין תופסין פשיטא דלא אהני מעשיו כלל וחייב הוא בקנס וא"כ כיון דפשיטא דהיה חייב בודאי בקנס וספק אם בכניסה זו נפטר הוי כברי בחיובא וספק בחזרה דקיי"ל דחייב ומ"מ דעתי נוטה דפטור עכ"ל ע"ש: +(ה) חייב לישא אותה. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סימן י"ט שכ' דאפילו אם הודה מעצמו דפטור מן הקנס אפ"ה לא מיפטר מהחיוב לישא אותה דהא שתי מצות עשה נינהו כו' ובשלמא גבי מפתה שהדין הוא שאם רצה לפרוע הקנס אינו נושא אותה כיון שהודה בקנס ונפטר ממנו נפטר נמי מלישא אותה אבל גבי אונס שחייב תרתי לישא אותה ולתת הקנס אפילו אם הודה בקנס ונפטר ממנ' עדיין נשאר החיוב השני כמו שחייב לתת צער ובושת ופגם שהם ממון חייב לישא אותה וכופין אותו על ככה ומה שלא בא הדבר מפורש באחד מן הראשונים י"ל הוא לרוב פשיטות הדבר ע"ש. ונראה פשוט דה"ה דאינו רשאי להוציא לעולם ואם עבר והוציאה כופין אותו להחזירה דאף שאין עדים בדבר מ"מ לענין זה אמרינן אדם נאמן על עצמו יותר מק' עדים. וצ"ע לענין כתובה כיון דלא מצי מפיק לה א"צ לכתוב כתובה או דילמא כיון דבברייתא שם דף ל"ט ע"ב איתא הטעם דיצא כסף קנסה בכתובתה וע' בתוס' שם סד"ה טעמא מאי כו' ממילא דבכה"ג דליכא קנס צריך לכתוב לה כתובה מנה. אמנם מלשון הרמב"ם והש"ע משמע דעיקר הטעם משום דלא מצי מפיק לה וצ"ע: +(ו) לפיכך א"צ לכתוב לה כתובה. עיין בתשו' מהר"ם מינץ סימן ק"ט בדיני כתובה שכ' וז"ל תניא אידך אע"פ שאונס נותן מיד כשיוציא הוא אין לה עליו כלום כו' ר' יוסי בר' יהודא אומר יש לה כתובה מנה כו' ע' בסוף אלו נערות ושמעינן מהא מי שאנס בתולה ונשאת לו דחשבינן גם לגבי נפשיה בעולה ואין לה כתובה ממנו אלא מנה עכ"ל והביאו הבה"ט לעיל סי' ס"ו ס"ק י"א ע"ש. ולכאורה תמוה דהא באמת הלכה כרבנן דאין לה כתובה כלל וכמ"ש כל הראשונים. ודוחק לומר דמהר"ם מינץ לא ס"ל הכי ועוד דלשון ושמעינן מהא כו' אין לו מובן כלל. אמנם נראה דכוונת מהר"ם מינץ רק ללמוד מכאן דחשבי' גם לגבי נפשי' בעולם דע"כ לא פליגי רבנן אלא משום דלא מצי מפיק לה ע' בתוס' לשם ד"ה טעמא מאי כו' ומ"ש ושמעינן מהא מי שאנס בתוכה כו' ר"ל אם הוא בוגרת. דזה פשיטא דבוגרת אנוסה יש לה כתובה כיון דאין חיוב לישא אותה (ואפילו כדעת הרדב"ז שהובא בס"ק הקודם) כמבואר בכתובה דכתיב נערה ואם נשאה מצי מפיק לה וע' בכתובות דף נ"ד באבעיא בת אנוסה יש לה מזונות דפרש"י אנס את הנערה כו' ע"ש ובזו קאמר מהר"ם מינץ דאין לה כתובה אלא מנה וע' בס"ק שלפני זה: +(ז) אסורה לו. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ס"ח שכ' דאם אחר שאנסה אסר הנאתה עליו לא הועיל כלום בזה ליפטר ממנה ולא חל האיסור כלל להפקיע זכותה ומ"מ כופין אותו לרצות את הבת עד שתאמר שאינה רוצה בו במה שדרך בנות העיר דכוותה להתרצות ואם לא נתרצית לאו תרקבי דינרי יהיב לה עד שתתרצה ואנוס הוא ופטור מן הנדר ונושא אותה ולא יוכל לשלחה כל ימיו ע"ש ועיין בסמ"ק סוף עשין קפ"ב שכתב וז"ל ואם יש לי אשה ויש חרם באיי הים עתה שלא ליקח ב' נשים מנדין אותו עד שיתן לה נדוניא להשיאה להגון לה עכ"ל. ואיני יודע למה לא הובא זה בפוסקים: +(ח) איסור דרבנן. עבה"ט ועיין במל"מ פ"א מה' נערה דין ס' מ"ש בזה: +(ט) ראשונה עיקר. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס קכ"א שהביא דהיש"ש יבמות כתב להכריע כדברי הר"י דבנטען מן הפנויה כיון דאילו ודאי בא עליה אפילו מצוה איכא ממילא בקול אין להחמיר אך כתב שם דאם הגיעה לעונת וסת כיון דמסתמא לא טבלה לנדתה הוי נטען על נדה דאורייתא דאיכא כרת וכיון דנטען מן השפחה דאיכא לאו לא יכנוס (לעיל סי' י"א ס"ה) מכ"ש נטען על נדה יע"ש. והוא ז"ל האריך בביאור דבריו ובסוף כתב דנראה משטחיות דברי מהרש"ל כיון דבקלא בעלמא ליכא מצוה לישא אותה וכדהשיב באמת הרא"ש על הר"י. בזה לא סמכינן על הר"י רק באינה נדה אבל בנדה לא משא"כ היכא דבודאי בא עלי' דבאמת איכא מצוה לא גזרו כלל לבטל את המצוה ואף בבא על הנדה כן הוא ע"ש: +(י) לכונסה אבל אין כופין. עיין בתשו' חוט השני ס"ס י"ח שהאריך בזה: +(יא) זונה שתבעה. ע' בש"ך ח"מ סי' פ"ז ס"ק נ"ח שכ' דזה אפילו האידנא שסתמא הם נדות והשיג על הב"ח שם ע"ש (ועיין בתשו' חתם סופר ח"א סי' קל"ג שכ' ליישב דברי הב"ח שדבריו נכונים ומסיים דצ"ע לדינא אולם בח"ב סימן ק"ס הזכיר ג"כ שכבר כתב בחידושיו ליישב דברי הב"ח ומסיים מ"מ אין לנו אלא דברי רמ"א שישבע ע"ש וכן מבואר דעתו בפשיטות בסי' ק"ה שם שהבאתי לעיל סק"א ע"ש. ומ"ש הב"ש ובה"ט ואם נדר לזונה שהיא לו חייבי מיתת ב"ד כו' עד ואם תפסה אין מוציאין. עיין בזה בח"מ סי' כ"ח בש"ך סק"ב ובסי' ע"ה ס"ק כ"ו ומה שכתבתי שם וע' ביו"ד סי' קס"א סעיף ב' וג' ומ"ש שם: +(יב) דבר באתננה. ואם תבעה שנדר באתננה לישא אותה עמ"ש בזה לעיל סק"א ואם טוענת אודות מזונות הולד ע' בזה בב"ש סי' ד' סכ"ו ובסי' כ"ב סק"ה שכתב בשם הריב"ש סי' מ"א דאפ ' אם בודאי בא עליה אמרינן שמא זינתה גם עם אחרים והוא פטור אפי' משבועה משום התורה האמינתו ע"ש (ע"ל סי' ד' ס"ק ל"ז) והנה על טעם זה כבר תמה המל"מ פ"ד מה' נחלות דמה בכך הרי בכל כופר הכל התורה האמינתו ואפ"ה חכמים חייבוהו ש"ה א"כ ה"נ אף שהתורה האמינתו אי איכא דררא דממונא לישתבע שבועת היסת אמנם כתב שם על שמו עוד טעם אחר דכיון שאינו חייב לישבע אלא שאינו יודע שהוא בנו וכאן שגם התובע יודע שהנתבע אינו יודע אין כאן חיוב שבועה כלל ע"ש וע' בתשב"ץ ח"ב סי' י"ט שחולק על הריב"ש בדין זה ודעתו שהוא חייב שבועה ע"ש ובס' בית מאיר לעיל סי' ד' סכ"ו שהאריך בזה. ועיין בתשו' ח"ס ח"א סי' קל"ג כתב בפשיטות דאם תובעתו בעד מזונות הולד לא תוכל להשביעו אפילו היסת שאינו יודע וזה מכמה טעמים א' שלא תוכל לטעון ברי שהוא יודע ב' שהיא אינה תובעת בשביל עצמה רק בשביל הולד ולא תועיל ברי שלה שישביעו ב"ד עבור הולד כו' ג' כיון שכל חיוב המזונות לבן הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו כו' ע"ש והבאתי דבריו בקיצור לעיל סי' נ' סק"ה וכ"כ עוד בח"ב סי' ק"ס. אולם בסי' ק"ה שם (שאותה השיב באחרונה) כתב וז"ל אודות מזונות הולד הנה הב"ש פשוט לי' כהריב"ש דאין משביעין על זה מטעם שכ' בסי' כ"ב סק"ה אך התשב"ץ חולק ונהגו בתי דינים להשביעו שאינו יודע בבירור שהולד ממנו והגאון בית מאיר מהנדז בדבר כי מי התובע כו' והעלה דהב"ד ממנין את האם לאפטרופס לטעון עבור הולד שתובע מזונות עצמו בברי שלה ודוחק אלא שכבר נהגו ואמנם דוקא אחר שכבר נולד הבן אבל טרם לידתה אין צריך להשיב כלל כו' עכ"ל ע"ש. ונ"ל כיון דשבועה זו אינה ע"פ הדין רק מצד המנהג וכבר תמה בתשו' שב יעקב סי' ג' על המנהג הזה ע"פ אין להשביעו אא"כ יש רגלים לדבר שעכ"פ בודאי בא עליה ולא דיימא מאחרים ודבר זה לפי ראות עיני הדיינים): +

סימן קעח

+(א) אסורה לו. עבה"ט ועיין בגליון המשניות פ"א דסוטה בתוס' רע"ק אות ז' מבואר שם דאפי' אם פירסה נדה דאסורה לו ג"כ באיסור חמור מ"מ אסור להתייחד עמה כיון דאין היתר לאיסורו ע"ש: +(ב) הפסידה כתובתה כו' עיין בס' בית מאיר שכ' דפשוט דהאידנא אין מועיל לה שום תפיסה ואפי' שלא בעדים דמה בכך דנאמנת במגו שלא זינתה אכתי אינה ניתרת לו ומדהוא אסור בה ע"י מעשים הפסידה כתובתה ומוציאין מידה. ובזה מובן שפיר מה שהקשה הב"ש ס"ק י"א דאין נ"מ האידנא ע"ש: +(ג) או שחוף. עיין בס' יד המלך פ"א מה' סוטה שהאריך בדין זה ומסיים וז"ל וע"פ הנחות האלה יצא לנו דין חדש דבזה"ז דאין השקאות מי סוטה נוהג ואין נ"מ בהקינוי והסתירה רק לענין איסור לבד אם קינא לה בזה"ז משחוף ונסתרה עמו מותרת לבעלה וצ"ע לדינא עכ"ל ע"ש: +(ד) והוא קטן. ברמב"ם פ"א מה' סוטה דין ו' מבואר דהיינו פחות מבן ט' שנים ויום א' אבל בן ט' ויום א' מקנין על ידו וכ' בכסף משנה שם דאף ע"ג דבגמ' איתא איש אמר רחמנא ולא קטן משמע לי' לרבינו דלא ממיעט קטן אלא כשהוא פחות מבן ט' שאינו ראוי לשכיבה כו' ע"ש וע' בפי' הרע"ב פ"ד דסוטה מ"ד שכ' ולי נראה קטן פחות מבן י"ג שנה ויום א' ולא הביא סימנים כו' ובתוס' רע"ק איגר ז"ל שם כתב דנראה שכן מוכח דעת התוס' יבמות דף נ"ח ע"ב בד"ה ע"י גלגול ע"ש. ולא ידעתי למה לא הזכיר דברי התוס' במקומו בסוטה דף כ"ו ע"ב בד"ה אבל ע"ש: +(ה) יש מי שאומר שאסורה כו' עיין בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ג שהאריך בזה להביא ראיות לדעת הרמב"ם ז"ל. וראי' אחת שהביא מסוגיא סנהדרין דף נ"ה ע"ב גבי תקלה וקלון כבר קדמוה הרב בס' בית מאיר ע"ש (ועיין בתשו' חתם סופר ח"ב סי' קע"ב מ"ש בזה): +(ו) לפיכך מקנאין לה. עיין בס' שב שמעתתא שמעתא א' פ' ט"ז מ"ש בזה ועיין בתשו' ברית אברהם סי' ע"ז אות ז' שתמה עליו ע"ש: +(ז) ויש מי שאומר. עב"ש שכן דעת רוב הפוסקים דפיתוי קטנה הוי כאונס. ועיין בתשו' מקום שמואל סי' כ"ה באשה אחת שיצאה מדעתה ונשתגעה ר"ל והלכה פרוע ראש ושכבה על אשפתות בלי לבוש ממש וכותי א' מצאה ועשה מעשה זימה עמה לרצונה ואח"כ נתרפאת וחזרה לדעתה אם מותרת לבעלה. והאריך מאד בזה ודעתו לאיסור דלא דמי לקטנה כיון שאנו רואים שיש לה תאוה חיישינן שמא יש לה רצון ג"כ ומחשבה ניכרת מתוך מעשיה ע"ש ועיין בס' בינת אדם שער כ"ה סי' ל"ה על מעשה כזה רק דבעובדא דידי' לא הי' ודאי שנטמאה רק שהיתה הולכת עם אנשי חיילים וקרוב הדבר שנטמאה. וכתב דדברי בעל מקום שמואל בזה דחויים כי תאוה אינו ענין לרצון כלל ובאמת שוטה דמי לקטנה כמ"ש המל"מ פ' י"א מהל' אישות הלכה ח' ואפשר י"ל דסוטה גרע מקטנה וכ"ש בנ"ד שלא ראינו שנטמאה אלא שקרוב הדבר ומידי ספיקא לא נפקא והוי כמו ס"ס ע"ש. וע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס רי"ח שהביא דהמל"מ כתב בפשיטות דחרשת ושוטה דמיא לקטנה לומר דפיתוי הוא אונס ובתשו' נו"ב סי' ע"ח כ' כמסתפק בזה. והעתיק על זה מה שרשום אצלו מכבר בגליון ש"ע אה"ע וז"ל בשיטות י"ל דלכ"ע הפיתוי הוא אונס דעדיף מקטנה דהשוטה אינה בת דעת יותר מקטנה כדמשמע בסוגיא דשבת ר"פ מי שהחשיך וכן בתוס' חולין דף י"ג גבי חליצה דעומד ע"ג דשוטה גרע מעוע"ג דחרש וקטן אבל בחרשת י"ל דתליא בפלוגתא זו בקטנה עכ"ל ע"ש עוד. וע' בס' בית מאיר לעיל סי' ו' סי"ד כ' ג"כ דמסתבר דהרמב"ם מודה בשוטה דאינה גמור הוא ואין דומה לקטנה ובא"ח סי' שמ"ג אי' קטן שהכה את אביו טוב לו שיקבל תשובה כשיגדיל ושוטה לא הוזכר שם שיקבל תשובה כשיבריא דאין אונס גדול מזה וקרוב בעיני שאף הרמב"ם לא החמיר אלא בקטנה בת חינוך עכ"ל: גם בתשו' ברית אברהם סי' ע"ז והובא קצת לעיל סי' ס"ח ס"ק ח' האריך בזה והראה פנים דגם הרמב"ם מודה בשוטית ותמה מאד על תשובת כנ"י סי' ע"ח (הבאתיו שם) שהוא מסתפק לאידך גיסא דאולי אף להפוסקים דפיתוי קטנה הוי אונס מאן יימר דשוטה דין קטנה יש לו מה שלא נזכר בהפוסקים וכי מפני שאנו מדמין כו' והא ודאי ליתא דפשיטא דשוטה גרע (בדעת) מקטנה כו' ואיפכא י"ל דגם להרמב"ם דפ"ק לא הוי אונס מודה בשוטית ע"ש. ושם בסי' פ' אות ו' מבואר דגם בקטנה להרמב"ם דס"ל דלא הוי אונס מ"מ אם היא קטנה כ"כ שאין לה דעת למעול בבעלה ודאי דשריא אפי' להרמב"ם ע"ש. ושם בסי' ע"ו אות א' האריך קצת באיזה אופן נחשבת לשוטה וכ' דאם היא רק כדרך המובהלים והנחפזים בדעתם והפתאים שהזכיר הרמב"ם פ"ט מעדות ובש"ע ח"מ סי' ל"ה ס"ב דהמה בכלל השוטים פשיטא דלענין זה לא נחשבת לשוטה למחשבה אנוסה מטעם זה וכמ"ש בתשו' מהרי"ט ח"ב אה"ע סי' ט"ז דאך לענין עדות מחשבים אות' כשוטה ולא לענין אחר דלענין מקח וממכר וגיטין וקדושין הוו כפקחים יעו"ש (עמ"ש בזה לעיל סי' קכ"א סק"ו) אמנם אחרי שהגידו שדרכה של האשה הזאת (בנדון דידי') שבעת שטותה הולכת פרוע ראש וכמה פעמים קרעה הכתונת בבתי ידי' וזרועותי' מגולות ודאי דהוי שוטית גמורה אפי' בחד מהנך כו' וע"ש עוד בסי' פ' אות ז': +(ח) שמותר לזנות. עבה"ט מ"ש ואם זינתה ברצון כו' וע' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' קס"א מ"ש בזה והובא קצת לעיל סי' ו' ס"ק י"א ע"ש. ומה שרמז לעיין בסי' ו' בשם שבו"י עמ"ש שם בשם בית מאיר שכ' לא מבעיא שתקפה ובא עלי' דזה פשיטא אלא אפי' כו' ע"ש וכ' עוד בס' ב"מ דצ"ע היכא דמושל או אנס גזר עלי' ביראת מיתה שתשמע לו ואף תעשה מעשה להביאו עליה וכן עשתה אם מותרת לבעלה או לאו כיון דבכה"ג הי' הדין תיהרג ואל תעבור כו' ומסיק דברור דזה שוגג דאומר מותר הוא דלאו כולהו נשי דינא גמירו דבאופן כזה הי' תיהרוג ואל תעבור ומעלה בו מעל ודאי דל"ש גבה ולכן מסתבר דמותרת ע"ש: +(ט) ואסורה לבעלה. ע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קי"ד דה"ה דאין לה כתובה כדמוכח ממה דלא מוקמי מתני' טומאה אני לך באשת ישראל וכה"ג ע"ש וכ"כ בתשו' ברית אברהם סימן צ"ה אות ה' והוא הוכיח זה מדברי מהרי"ק שם שהוציא דין זה דאומרת מותר אסורה משיטת הרמב"ם דפיתוי קטנה לאו אונס הוא והא קטנה אינה יודעת והוית כאומר מותר יעו"ש וא"כ הא ברמב"ם פ"ב מסוטה מבואר דפ"ק הפסידה ג"כ הכתובה ע"כ מוכח דגם אומר מותר מפסדת הכתובה ע"ש: +(י) דנאמנת במיגו עמ"ש לעיל סי' ס"ח סק"ז מענין זה. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ח במעשה שאירע בכפר אחד שיצא קלא בושא על אשת איש ע"י ערלית אחת שאמרה לפי תומה שראתה מעשה אישות בין האשה ובין זקינה של האשה וכאשר נקראת הערלית להשררה שתגיד מה שראתה השיבה שלא ראתה שום דבר כיעור רק מה שהיו יחד בחדר א' אח"כ בא בעלה וחקרה והבטיחה שלא יבגוד בה אז הודית בפניו ובפני אחרים וכך אמרה שביום ההוא שאמרה הערלית שראתה מעשה אישות לא עשה הזקן מעשה רק אחזה בין זרועותיו שלא ברצונה אך בחודש אלול העבר היתה היא יולדת וזקינה הנ"ל היה באותו פעם בכפר הלז וקודם אור היום השכים בבוקר כי ידע שאין בעלה בביתו ובא הזקן לביתם ובא עליה באלמותו בחזקה והיא צעקה אבל לא היה קולה נשמע מפני חולשת הלידה ושאלוה העדים למה לא עמדה נגד הרשע הזה למלחמה בכל דבר המושיע לה והשיבה שסברה בדעתה שאם תעשה בגופו חבורה או חבלה יוחשב לה לעון כי הוא זקינה אבי אביה והיא אומרת לבעלה אם אתה רוצה לגרשינו הרשות בידך והבעל מאמין לדבריה רק בא לשאול אם היא מותרת לו או לאו. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דמצד עדותה של הערלית ודאי דאין שום חשש לאסרה אף דבתשו' שב יעקב סי' ו' כתב דאולי מה שאמרו אין עכו"ם מסל"ת נאמן אלא בעדות אשה היינו לקולא אבל לחומרא נאמן אפי' באיסור דרבנן וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קכ"ב סק"ד והביא ראיה מסי' שי"ג ס"ב שאם עכו"ם אומר לפי תומו שישראל צוהו כו' מ"מ בנ"ד לא שייך זה כי מעולם לא הגידה הערלית שראתה שזינתה רק שראתה מעשה אישות כו' וגם הערלית בעצמה חזרה בה אח"כ ומלבד זה גוף דברי הש"י תמוהים דהרי הט"ז עצמו בסי' שי"ג תמה על דין זה ומסיק דע"כ מיירי באין הישראל לפנינו להכחישו וכן בסי' קכ"ב כשאומר עכו"ם שבישל בו היום אין הישראל יודע אם אמת או שקר ולכך סובר הט"ז דסמכינן על מה שאומר במסל"ת להחמיר אבל בעובדא של הש"י דאין הנטען מודה ודאי שאין עכו"ם מסל"ת מועיל כלל. ועוד דע"כ לא החמיר הט"ז בסי' קכ"ב אלא משום שהקדירה בחזקת איסור ואף שהט"ז שם משיג על מהרש"ל דמה חזית דאזלת בתר הקדרה זיל בתר חזקת התבשיל עכ"פ דאף דאין כאן חז"א ממש מ"מ גם חזקת היתר של התבשיל לא אלים כ"כ שעכ"פ הורע קצת ע"י הקדרה שיש לו חז"א אבל האשה בחז"ה עומדת. ואולי בנדון של הש"י הבעל מלחמה בשעה שאמר זה עדיין היה בעל האשה חי ולא היה לה אז חז"ה כו' (ועמ"ש לעיל סי' ז' ס"ב): וגם מצד הודאת האשה בעצמה הא ודאי שאם נאמין לה בכל דבריה אנוסה גמורה היא לפי דבריה שצעקה ואין שומע לה מחמת חולשתה בעת ההיא ואף אם היה אפשר שתנצל על ידי מכות ופצעים שתעשה בו עכ"ז מועיל אמתלא שלה שסברה שאינה רשאי לחבול בו כו' והרי מבואר ברמב"ן פ' תצא שאם לא צעקה מחמת שלא ידעה שיש לה לצעוק אפ"ה אנוסה נחשבת ואף שאפשר שאם צעקה היתה ניצלת ע"י מצילים כיון שלא ידעה שיש לה לצעוק לא חשבינן זה רק לאונס ומה לי בין אם לא ידעה לצעוק ובין אם לא ידעה לפצוע בו ועוד אני דן אם מחוייבת כלל לפצוע בו אפילו אם לא היה אבי אביה שאולי אם היא תפציע בו גם הוא ישלח ידו וגם מאן יימר שהפצע והחבלה היו מונעים אותו מהבעילה והי' נראה לה יותר לעשות פעולות המונעים אותו כגון לדחותו מעליה ולהעצים ידה על אותו מקום וכיוצא בזה וכ"ז נכלל במה שאמרה שהבעילה היתה באלמות ובחזקה באופן שלפע"ד זהו אונס גמור ולא רצון. אלא דיש עלינו לדון כיון שעל כל פנים מודית שנבעלה אם נאמין לה שאנוסה היתה אבל אין עלינו לדון כאן לומר עיניה נתנה באחר כיון שהבעל מאמינה ואינו חושד אותה מכך (ע' לקמן ס"ט בהגה ומ"ש שם) ונראה דגם מצד זה אין חשש דהא בסימן ס"ח ס"ז בהגה הביא הרמ"א י"א הא דנאסרת באשת ישראל דוקא כשאינה מתרצה עצמה אבל אמרה נאנסתי נאמנת והי"א הללו הם גדולי הפוסקים עב"ש שם ואפילו החולקים היינו במצא הבעל פ"פ שממילא אינה יכולה להכחיש גוף הדבר אבל בנ"ד שגוף הבעילה לא ידענו אלא מפיה והיא אומרת אנוסה הייתי בודאי דנאמנת שהפה שאסר כו' ואף שגם בכה"ג יש מחלוקת בסימן קע"ח ס"ג בהגה אם נאמנת לומר נאנסתי במגו דלא נבעלתי היינו משום דעכ"פ נתייחדה ועשתה שלא כדין לכן יש אומרים דאבדה המיגו שלה אבל בנ"ד לא נתייחד מרצונה והרשע הזה בא לחדרה בבוקר שלא ברצונה. ואף אם נאמר שמה שאמרה שביום שבאה הערלית אז היה הזקן שם ואחזה בין זרועותיו שהכוונה שלא היה שם אז שום אחר ואם כן נתייחדה עם הזקן שלא כדין (מזה מוכח שדעתו דמה שאמרו האב מתייחד עם בתו דוקא בתו ולא בת בתו או בת בנו ועמ"ש לעיל סי' כ"א סק"ה ובסי' ך"ב סק"ב) מ"מ אין זה הוכחה על היחוד דאולי היה הבית פתוח לר"ה. אלא דח"מ בסימן כ"ב סקי"ג כתב דאם לבו גס בה אסור וממילא דה"ה אם היא קרובתו ומכ"ש בנ"ד דאיכא תרתי לריעותא שהיא קרובתו וגם לבו גס בה. אעפ"כ נראה דאכתי לא איתרע חזקתה דמי יודע אם לא גם אז בא פתאום לביתה שלא ברצונה וגם אולי היו שם עוד אנשים. ועוד יותר מזה נראה דאף המחמירין בסי' קע"ח היינו אם הבעילה היתה באותו יחוד שנתייחדה שלא כדין דאמרינן כיון דהיה היחוד ברצון אתחלתא דבעילה היא והוי תחילתה ברצון וגם הפ"י נתן טעם זה אבל אם היה היחוד באיזה פעם ואחר כמה חדשים נבעלה באונס אין היחוד המוקדם זמן רב ראיה לרצון על הבעילה שאחר כך כו' וסיומא דפיסקא דהך איתתא שרי לבעלה ומה טוב שיבא הדבר לפני עוד שני גדולי המו רים עכ"ד. וע"ש עוד שהביא בשם מחנה אפרים בסוף החבור שכתב וז"ל ובנ"ד נראה דלית לה מגו דלא נבעלתי כיון שהעיד העד בפניה ששמע מפיה שנבעלה ואף ששוברו עמו שאמרה גם כן שהיה באונס מ"מ כיון שהיה שלא בב"ד לא מהני לה כמ"ש הרא"ש בתשובה והטח"מ בסי' קל"ג שהכל תלוי בב"ד שיהיה אז המגו קיים ואפילו נימא דלא קאמר הרא"ש אלא בשבועת ממון שטענות בעל דין תלויות בב"ד דוקא ואיכא נמי תשובת הריב"ש סימן שצ"ג כו' עכ"ל. והוא ז"ל כתב עליו דהך ואפילו נימא שכתב. ודאי קושטא הוא דנימא כן שדוקא בתביעת ממון קאמר הרא"ש והדבר מוכח מדברי הסמ"ע והש"ך שם כו' ע"ש עוד וגם בהגה מב"ה שם. ועיין עוד בתשו' ברית אברהם סי' יו"ד מזה והובא לעיל סי' ו' סי"ז בסוף סקט"ז. +(יא) דאבדה מגו שלה. עיין בתשו' נו"ב סי' ע"ב דפ"ז ע"א בהגה שכתב שם דקלא דלא פסיק גרע יותר מעידי יחוד ע"ש ובתשו' ברית אברהם סי' צ"ד אות י' דהגאון מהר"א מגלונא פקפק עליו וכתב דאם כן בקלא דל"פ לא תהא נאמנת שנאנסה במגו וזה צריך ראיה. והוא ז"ל השיב לו שדבר זה א"צ ראיה מעידי יחיד וכי מתורתו של הנו"ב למדנו זה הא מרגלא בפומייהו דהפוסקים דמגו במקום קלא לא אמרי' וזה מוכרח מעובדא דרבה בר שרשום בב"ב דף ל"ג כו' (ע' בנו"ב חלק ח"מ סי' ל' אות ך"ז ודו"ק) ושוב העיר על זה לפ"ד מהרי"ט ח"א סי' קי"ב דמדמה לה למגו דהעזה א"כ י"ל לפי דמחלקו הרא"ש והר"ן ר"פ כל הנשבעין בשכיר כיון דהוי אך תקנת חכמים במגו כל דהוא אוקמיה אדינא ומהני לכ"ע מגו דהעזה ממילא אפ"ל כאן כיון דלולא רובא דרצון הוי מהימנא מדינא שנאנסה ע"פ ברי ושמא ורוב רצון הוא רק דרבנן כמ"ש התוס' ממילא מהני מגו נגד קלא כו' ע"ש: +(יב) הואיל ונתייחדה. עיין בס' בית מאיר שכ' דבמרדכי מבואר שהר"ש אסר אפילו אם גם היחוד לא הי' ידוע אלא מפיה אך דעת המתירין הוא אפילו היו עדי יחוד דניון דאין אוסרין על היחוד שוב נאמנת במגו דלא נבעלתי. ומשמע נמי שם דרבו המתירין. וטענת רבינו שמחה שם דכיון שנתייחדה מרצונה שוב אין לה טענת אונס כההיא דפ' נערה גבי נשי מגנבי גנבי כו' לע"ד כבר מיושב בדברי ראבי"ה במרדכי שם כו' ע"ש. והנה מ"ש דבמרדכי מבואר שהר"ש אסר אפילו כולי המעיין במרדכי שם בפ"ב דכתובות יראה דאף דהאמת כן הוא שהמעשה היה שלא היו עדי יחוד ואעפ"כ רבינו שמחה אסרה. אך לא אסרה לחלוטין רק להמתין אולי יבואו עדים וכתב דדוקא גבי שבוי' הקילו שלא נחקור אחר עדים כו' ע"ש ומשמע מדבריו דאחר שהמתינו זמן הראוי ולא באו עדי יחוד באמת מותרת גם לרבינו שמחה וכן מצאתי בת' נו"ב סי' ע"ח שכתב דהיינו דוקא ביש עדי יחיד כמבואר במרדכי בהדיא שדיעה שניה לא החמיר כשאין עדי יחוד לפנינו רק להמתין עד שנחקור אם נמצא עדי יחוד אבל בנ"ד (בעובדא דידיה) שכל בני העיר כאן ולא נמצא עדי יחוד כלל פשיטא שמותרת כו' ע"ש. וכ"כ עוד בנו"ב תניינא סי' כ"א בתוספות ביאור בנידון שנשאל באשה אחת שהודית לפני בעלה דרך תשובה שהלכה בדרך עם בחור א' ובמלון בדרך נאנסה ממנו. וכתב הא ודאי שאם בעלה אינו רוצה להאמינה כלל וחייש שמא עיניה נתנה באחר הרשות בידו (עמש"ל סי' קט"ו ס"ק כ"ה) אלא דאם בעלה יודע בידאי שהוא אהוב לה ואינו מסופק בה כלל שרצונה להפקיע עצמה ממנו וא"כ אין היתר מצד ענ"ב אם היא מותרת מטעם אונס לישראל משרי שרי הנה אם זה שנתייחדה עם הבחור אין ידוע לנו כלל רק מפיה הא ודאי הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואין בזה פלוגתא והב' דעות שהביא רמ"א בסי' קע"ח ס"ג הוא בידוע שנתייחדה כו' ואף שבעובדא דא במרדני לא היו עדי יחוד לפנינו מ"מ הרי באמת לא לחלוטין אסרה רבינו שמחה שם ולא החמיר אלא להמתין אולי ימצא עדים והיינו שם שתיכף ששבה מן העיר אחר הבעילה באה לפני רבותינו בזה שייך לחקור אבל בנד"ז שלפי הנראה כבר הוא זמן רב ראוי לחקור האשה מאיזה עיר הלכה עם הבחור וכמה זמן עבר ונראה אם אפשר לכתיב שם לחקור אם ימצא עדי יחוד. כי תחלת הליכתה בדרך עם בחור לחוד הוה יחוד) אז תליא בהני שני דיעות שהביא רמ"א שם אבל אם לפי האומד לא ימצא עדים לא שייך להמתין ומותרת לנ"ע עכ"ד ע"ש עוד: ולכאורה נראה דאם ידוע שנתייחדה אפי' ע"פ עדים פסולים שוב לית לה מגו דלא נתייחדתי ולא מהימנ' לדיעה זו כמ"ש בתשו' הרא"ש הובא בש"ך ח"מ סי' נ"ח ס"ק י"א דלא אמרי' מגו שהי' מכחיש עדים פסולים ע"ש (וע"ל סי' י"א ס"ק י"א) אמנם בתומים כללי מגו אות י"ח מחלק דדוקא בעדים פסולים רק מגזה"כ ואינם בחזקת משקרים כגון נשים או קרובים אבל פסולים מחמת עבירה וכיוצא בהם דנפסלים מחמת דמשקרים שפיר אמרי' מגו שהי' מכחיש אותם ע"ש. ובזה א"ש דברי הנו"ב תניינא סי' י"ח במ"ש דאין עכו"ם מסל"ת נאמן להחמיר במקום שיש חזקת היתר וא"כ שפיר יש להאשה מגו גם על היחוד ע"ש ודו"ק: +(יג) ושהתה כדי טומאה. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' ק"ס שהוא מסתפק דאולי הכוונה רק לאפוקי אם ודאי לא שהו כדי טומאה אבל אם העדים באו ומצאום בסתר ואינם יודעים כמה זמן שהו בסתר אולי מחשב סתירה. ודעתו נוטה יותר דכל זמן שלא נתברר ששהתה כשיעור לא מיחשב סתירה לענין זה וסיים דהדבר צריך תלמוד ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק ט"ו: +(יד) עם שניהם כאחד. ברמב"ם פ"א מסוטה דין ג' ובטור איתא ושהתה כדי טומאה. ונסתפקתי אם הכוונה כדי טומא' של אחד או של שניהם ועיין במל"מ שם שכ' דדוקא באמר לה שלא תסתרי עם פ' ופ' אבל אם אמר שלא תסתרי עם פ' והלכה ונסתר' עם שנים פשיטא דאינה שותה דלא חשיב הסתר כיון דהיו שנים ודוקא היכא שמקפיד חשיב הסתר כך נראה בעיני עכ"ל ומזה מוכח שמפרש בפשיטות הכוונה ששהתה כד"ט של אחד. (ומה שהקשה הבה"ט סק"ה דדברי הרמב"ם כאן סותרים למ"ש פ"ט מה' נזירות ר"ל דשם כתב דאם הי' עד הרואה עמהן בחצר הרי ב' הנזירים טהורין כיון שהם שלשה הרי הן רבים כו' והוא מש"ס ר"פ שני נזירים דאמר התם מה סוטה בועל ונבעלת אף כל ספק טומא' ברה"י כגון דאיכא בי תרי כו' ע"ש ולפ"ד הרמב"ם כאן הא משכחת לה ר"ה בסוטה כגון שקינא לה משנים כא' ונסתרה עמהם. ועיין בתשו' חתם סופר ח"ב סי' צ"ו וסי' ק"ב שכ' ליישב קושיא זו בטוב ע"פ דברי חי' הרשב"א בנדה ה' ע"ב בשם הרמב"ן ע"ש. ומדבריו שם משמע נמי שמפרש הך ושהתה כד"ט היינו של אחד וע' בס"ק שאח"ז):
(יד) אל תדברי כו'. עיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' צ"ו שכ' על נדון דשם וז"ל איברא נראה דאין ממש בקינוי ולא בסתירה כדי לאוסרה או להפסיד' כתיבת' כי הבעל לא אמר לה אל תסתרי עם הערל הזה אלא אמר לה שלא תניח היא הערל לכנוס לתוך ביתה משמע אפי' שלא במקום סתר וכמו אל תדברי עם איש פלוני שאם אמר כן אפי' נסתרה עמו מותרת וכן הקינוי של שליח ב"ד שלא אמר לה אל תסתרי עם הערל הזה אלא אמר לה שלא תשכב לבדה בלי שתשכב אשה זקנה עמה ואפי' בנה בן ח' שנים עמה בבית אין בלשון זה ממש חדא מי יכריחנה ליקח זקנה עמה וכי מכולי עלמא קינא לה והי' לו לומר לא יכנס הערל אצלה אם לא אשה זקנה עמה כולי ותו שהרי בנה קטן משמרתה ומוכח ר"פ ב' נזירים דקטן מבטל סתירה כו' ואע"ג דהכא קינא לה שליח ב"ד והקפיד שאפי' הקטן עמה תקח עמה אשה זקנה והרמב"ם פסק כהירוש' שיכול לקנאות אפי' משנים מ"מ היינו דוקא אם מקנא לה שחושדה משניהם אבל אם אין מקנא לה אלא מאחד אלא שמקפיד ומקנא לה אל תסתרי עם פלוני הנחשד אפי' פלוני משמרך אין בקינויו כלום כיון שאין השני נחשד בעיניו דאל"כ מצינו ג' בסתירת סוטה כולי וא"כ הכא שאין לחשדה מבנה קטן דאין קינוי על קטן א"א להקפיד שלא תסתור עם הערל אפי' הקטן עמה וניעור וכיון שתחלת הלילה דרך הקטנים להיות נעורים אין ממש בקינוי זו על אותה שעה. ואי נמי הי' הקינוי כדין מ"מ סתירה אין כאן כולי דע"כ לא פליגי בירוש' פ"ק דסוטה בנכנסו זה אחר זה אלא כשעכ"פ שניהם נכנסים למקום זה לפלטיא או לחורבא אפילו זא"ז אבל אם היא יושבת במקומה והוא בא בגבולה לא וכן משמע לשון הרמב"ם פ"א הלכה ב' והכא בנד"ז לא ראה אדם נכנס ועל מה נכנס ואולי היא גרשה אותו מביתה ואפילו שהה כדי טומאה כיון שלא ברצונה נכנס דילמא האריכה בטענות למולו עד שהוציאה אותו מביתה ואין כאן רגלים לדבר כו' עכ"ל ע"ש (וע' בס"ק אחר זה) . (וע"ש עוד בסי' ק"י על מה שבא בלשון השאלה וכמה פעמים הזהרנו אותה שלא תדבר עם הנער הזה ושלא תתיחד עמו ושוב שלחו שלוחים לארוב בביתה בלילה והוא הלך בחדרה אנה ואנה בשעה יוד בלילה אבל הרגישו בדבר וסגרו הדלת כו' וכ' יש לדון על ל' זה שאם שליח ב"ד א"ל אל תסתרי עם פלוני ויש עדים שנסתרה אחר הקינוי ומסתמא משסגרו הדלת בלילה שהו כד"ט א"כ נאסרה על בעלה מדינא כמבואר סי' קע"ח סי"ג ונאסר על הבועל וכופין להוציא כמבואר שם סי"ז והיינו אם היה הקינוי בפני עדים והשליח ב"ד בעצמו מצטרף אך דוקא אם אמר אל תסתרי אבל אל תדברי לחוד לא הוה קינוי ואפשר לשון לא תתיחד נמי לא הוה לשון סתירה כי יחוד על פתח פתוח לר"ה ואינו סגורה לא הוה סתירה האוסרת ויש לעיין בזה כו' עכ"ל. ולע"ד איני יודע מ"ש כאן בפשיטות דאם היה הקינוי כדין היתה נאסרת ע"י סתירה הנ"ל שראו השלוחים את הנער בחדרה כו' ומדוע לא הזכיר ההיתר שכבר כ' בסי' צ"ו שהובא לעיל דדוקא אם שניהם נכנסים למקום זה אבל אם היא יושבת במקומה והוא בא בגבולה לא כו' דהא גם כאן לא ראהו אדם נכנס אם ברצונה נכנס ואולי משום שנזכר בשאלה שסגרו הדלת והיינו באופן שהרגישו העדים מבחוץ שגם היא סגרה בעדו וגם מה דסיים אך דוקא כו' ואפשר לשון לא תתיחד נמי לא הוה ל' סתירה כו' איני מבין זה לכאורה כוונתו פשיטא דר"ל אע"ג שכ' הרמ"א ס"ח דסתירה שאחר קינוי הוה אפילו בפ"פ לר"ה היינו באם הי' הקינוי בל' אל תסתרי אבל אם אמר לא תתייחדי י"ל דדוקא יחוד גמור כמו בדין יחוד לעיל סי' כ"ב ולכן אם נסתרה בפ"פ לר"ה לא נאסרה דעל זה לא קפיד הבעל אך לפ"ז אינו ענין לנדון השאלה שהיה יחוד גמור שהרי ראו אותו בחדר' בשעה יוד בלילה וגם הדלת סגרו וצ"ל דכוונתו כיון דעיקר לשון קינוי הוא אל תסתרי והיינו אפילו בפ"פ לר"ה וכאן שאמר לא תתיחד הרי היקל עליה שאינו מקפיד רק על יחוד ממש אם כן לא עשה כדין קינוי וממילא דאפילו נתיחדה ממש אין אוסרין על היחוד אבל צ"ע מנ"ל הא ואטו אם אמר הבעל אל תסתרי עם פלוני בחורבא בלילה נימא גם כן כיון דסתירה בחורבא הוא אפילו ביום והוא לא הקפיד רק בלילה לא עשה כדין קינוי דאפילו אם נסתרה עמו בלילה תהא מותרת וצ"ע. ועמ"ש לקמן ס"ק כ"ו): +(טו) לא יאמר אדם לאשתו כו' דדילמא קי"ל כו'. הנה דעת הטור ומרן בש"ע כאן נראה לכאורה פשוט דס"ל עיקר לדינא דלא קי"ל כר' יוסי ולכן בדיעבד אם עבר וקינא בינו לבינה ונסתרה אחר כך לא נאסרה עליו שהרי כתבו להדיא הטור והש"ע סעיף הקודם וכן אם נסתרה כו' ולא קינא לה בפני עדים מותרת שאין אוסרים כו' אא"כ קינא לה תחלה בפני שנים. אלא דמ"מ כתבו הך דלא יאמר אדם לאשתו כו' לענין זהירות לכתחלה שלא להכניס עצמו בספק לכתחלה. וכן מבואר בב"ח אות ד' שכ' דלכן כתב הטור הך דלא יאמר כו' בשם ספר המצות אף דתלמוד ערוך הוא בריש סוטה דהכי אמר ר' חנינא מסורא משום דבתלמודא איכא לפרש דר"ח הוה מספקא ליה הלכתא כמאן ולכן הזהיר על זה אבל למאי דקיי"ל כרבנן ולא מספקא לן השתא לית דחש להא דר"ח אבל מס' המצות שפסק כך למדנו דמפרש דר"ח מסורא נמי פוסק דבדיעבד הלכה כרבנן דאין קינוי אלא בפני שנים ואין כופין להוציא אלא דצריך לחוש לכתחל' לדר"י בר' יהודה דלא לימא לאתתיה כו' דכל אחד יחוש לעצמו שמא תהא אשתו עמו באיסור כל ימיו אליבא דר"י בר יהודה עכ"ל וכיוצא בזה כתב ג"כ הדרישה אות י"ט ע"ש. ומבואר להדיא מדבריהם דהא דלא יאמר כו' הוא רק זהירות לכתחלה ועכ"פ בדיעבד אינו חייב להוציא אלא דאפשר דראוי לחוש לעצמו אף בדיעבד וגם בב"י כאן הביא תשובת הרשב"א שכ' קרוב בעיני לומר דמי שאמר לאשתו לא תסתרי עם איש פלוני בלא עדים ונסתר' בפניו בלא עדים אע"פ שמדין תורה אינה מתגרשת מ"מ מצוה לגרשה עי"ל. אבל תימה דלעיל סי' קט"ו כתב הטור והש"ע ס"ט אמר לה בינו לבינ' אל תסתרי כו' אסור' לו וחייב להוציא' כו' והוא מדברי' הרמב"ם פכ"ד מה"א. וראיתי בב"ח שם שכ' דמהרש"ל הקשה דהכא משמע דחושש הרמב"ם לדר"י בר' יהודה ובפ"א דסוטה כתב בפשיטות דבעי' ב' עדים בקינוי ולפע"ד לא קשה כלל דבפ"א דסוטה לא כתב דבעינן ב' עדים אלא כדי שתצא בלא כתובה אבל בקינוי ע"פ עד א' או ע"פ עצמו אע"פ שאסור' עליו צריך שיתן לה כתוב' כדכתב רמב"ם כאן להדיא וכך הוא דעת רבינו שכ' כאן כלשון הרמב"ם וגם בסי' קע"ח כתב לההיא דר' חנינא דשמא הלכה כר"י בר' יהודה ואסור' עליו עכ"ל גם הח"מ והב"ש שם כתבו לתרץ דהא דפסק הרמב"ם בה' סוטה כר' יהושע דוקא לענין דאין משקין אותה כו' ע"ש והנה תירוצם אינו מספיק רק על הרמב"ם ולא על הטור והש"ע שכתבו כאן להדיא דאם לא קינא לה בפני עדים מותרת. גם דברי הב"ח שם בדעת הטור סותרים לדהכא וצ"ע. אמנם זה ברור לע"ד דגם לדברי הטור וש"ע בסי' קפ"ו דאסורה לו וחייב להוציאה מ"מ אין ב"ד כופין על זה אפי' לדברי הב"ש ר"ס י"א שחולק על רי"ו וסובר דבקנוי וסתירה כופין לגרשה מ"מ היינו בקינוי עפ"י שנים אבל ע"פ עצמו אין כופין חדא כיון דהוא פלוגתא איך נכוף על הספק ועוד דאפי' באומר שראה אשתו שזינתה הנזכר שם סעיף ז' דאסורה עליו לכ"ע כתבתי שם בס"ק ל"ז בשם כמה תשובות דאין ב"ד כופין כל שאין עדים בדבר ע"ש. וע' בת' בית דוד סי' נ"ה שנשאל בעובדא בראובן ואשתו ובנה קטן כבן שנה שנסעו לכפר אחד להדאקטר אודות בנם אשר חלה ויסע אתם שמעון אחי האשה ויצטוו מן הדאקטר לשמור הילד מאד מן הצינה ע"כ בחרו להם חדר א' מצד לבית הדאקטר מקום אשר הפועלים שם ונצרך ראובן לילך להחצר דשם ויאמר להם ראו אם אלך לא תשאר האשה יחידה פה בין הפועלים ההמה הרבים ואתה שמעון אם תרצה להשגיח על הסוס בעד החלון תשקיף וטרם שהלך אמר לשמעון זע דוא זאלסט ניט לאזין אליין דיין שוועסטר ואל האשה אמר זע דו זאלסט ניט בלייבין אליין דו זאלסט ניט לאזין דיין ברודער שמעון ארויס גיין. וכאשר הלך ושב וירא והנה שמעון עומד אצל הסוס ומאז השמים בינו לבינה מה דינה של אשה זו. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דמצד שהי' הקינוי בלא עדים אין סניף היתר דהא בריש סוטה אמר ר"ח מסורא לא לימא אינש כו' והסמ"ג וסמ"ק והטור והש"ע פסקו כן להלכה והרמב"ם אף דבה' סוטה לא הזכיר להא דר' חנינא אך בס"פ כ"ד מה' אישות פסק להא דר' חנינא אפי' בדיעבד לאוסרה עליו וכן הוא בש"ע ס"ס קט"ו. ואף דמדברי הריטב"א בחי' לקדושין דף פ' וגם מדברי הרשב"א בתשו' שהובא בב"י משמע שלא פסקו כהא דר' חנינא מ"מ אין מדבריהם הוכחה גמורה לומר דפליגי על הרמב"ם בהא כו' וכך יפה לנו להשוות הפוסקים מעתה אין לעשות מזה שום סניף להקל. אך יש לצדד בנ"ד לומר דאין זה קינוי דמדברי הרמב"ם בסוף ה' סוטה מבואר דכל שאומר כן בדרך זהירות ולא דחושדה רק שמזהירה להרחיקה מאיסור יחוד לית בי' משום קינוי וא"כ גם בנ"ד נראה דלא אמרה רק לזהירות בעלמא ולית בה משום קינוי (ע' ביבמות דף נ"ה ע"ב ברש"י ותוס' שם בד"ה לשקינא לה) וע"ל ס"ק ל"ד. ועוד י"ל דנ"ד לא הוי קינוי כיון דקינא לה מרבים ואף דהרמב"ם (וטור וש"ע) פסק דקינוי מב' ב"א כאחת הויא קינוי והוא מירושלמי רפ"ק דסוטה כו' מ"מ נראה דהרמב"ם דוקא נקיט משני ב"א אבל ביותר משנים לא הוי קינוי משום דהוי רבים ואין כאן סתירה משום דסוף שיתגלה הדבר וכהא דאמרי' בעירוכין כל מלתא דמתאמרה באפי תלתא כו' וכן משמע בירוש' שם בהא דהא דאמר ר' יוסי בר בין אמר לה אל תכנסי לבהכנ"ס ונכנסה לפי פירושו של הרב פני משה שם כו' (מ"ש שם וליכא לפרושי דטעמו של הירוש' משום דקינא מסתם ב"א כו' עד ועיקר הדין ג"כ צ"ע הנה לא ראה בפרישה ס"ס זה ויובא לקמן ס"ק ל"ד דמבואר שם להדיא דאם אינו מזכיר לה שום איש מיוחד אלא שמקנא לה שלא תסתרי עם שום איש לא הוי קינוי ע"ש ולפ"ז צ"ע פירושו בהירוש' דלפ"ז לא הוי זה פשיטות להא דבעי ר' יוסי קינא לה ממאה ב"א) וא"כ בנ"ד לפי לשון השאלה היו הפועלים יותר משנים ותו לא הוי קינוי כלל (מ"ש עוד שם להקשות על עיקר דינו של הרמב"ם מש"ס ר"פ שני נזירים והניח בצע"ג. כבר קדמוהו הבה"ט סק"ה ועמ"ש לעיל ס"ק הקודם) . עוד יש מקום להתיר בנ"ד מצד הסתירה והיינו אם לא הי' משעה שראה אותו הבעל עומד אצל הסוס עד שנכנס לבית שיעור כדי טומאה שהוא כדי לצלות ביצה ולגומעה כו' ואף דבנו"ב תניינא סי' ק"ס מסתפק בזה דילמא הא דתנן ושהתה עמו כד"ט הוא לאפוקי אי ידעי' בודאי שלא שהתה כד"ט כו' (הבאתיו לעיל ס"ק י"ג) מ"מ לע"ד אין בזה שום ספק דודאי בעינן שיראו ששהתה כד"ט הא לא"ה אינה נאסרת ואפי' לפי ספיקו של הנו"ב נראה דע"כ לא נסתפק שם אלא משום דאיכא ריעותא שעשתה מעשה ונכנסה עמו לבית הסתר משא"כ בנ"ד דלא נכנסה רק שמתחלה היתה שם כו' ועוד נראה דבנ"ד ליכא שום סתירה כיון שאחיה שמעון לא יצא למרחוק רק לאותו חצר וגם לא נתן זמן מוגבל לשהייתו א"כ. דמיא ליוצא ונכנס דמרתת ואף דהח"מ וב"ש בסי' כ"ב הביאו בשם תה"ד דאם קינא לה אפי' בפתח פתוח לר"ה הוי סתירה ואסורה (וכן הוא לקמן סעי' ח' בהגה) מ"מ נראה דיוצא ונכנס וכנ"ד עדיף טפי מפ"פ לר"ה דשם לא מרתת כ"כ שיבא איזה אדם אבל בנ"ד שאחיה הי' בחוץ וגם כי יחדו בעלה לשומר כו' ואף דהבעל הקפיד גם על זה דהא אמר בעד החלון תשקיף מ"מ אין בקפידתו שום ממש ודמי למה שאמרו בירוש' דאם אמר לה אל תכנסי לבהכ"נ דנכנסת כו' ועוד נראה דבנ"ד דליכא רגלים לדבר לא מחשב סתירה כלל דהא כל עיקר מה דאסרה תורה ע"י קינוי וסתירה הוא משום רגל"ד כדאי' בכמה דוכתי. ובירוש' ריש סוטה אמר ר' מנא נכנסה עמו הא זה אחר זה לא ור' אבין אמר אפי' זה אח"ז מ"מ הוי רגל"ד. מבואר דבלא רגל"ד לא הוי סתירה וא"כ בנ"ד אין כאן שום רגל"ד דהא בעלה לא ציוה עלי' רק שלא תניח את אחיה ללכת החוצה אבל לא שתניח את הילד החולה לבדו ותנוס החוצה וא"כ מאי הוה לה למיעבד וכי בידה הוה להחזיק באחיה שלא ילך לחוץ וכיון שאין רגל"ד לא מחשב סתירה כלל ועוד נראה דאפי' אם הי' אומר לה בפירוש שתנוס החוצה מ"מ אין כאן סתירה כיון שהיתה שם מתחילה בחדר ההוא וכדמשמע מהירוש' הנ"ל דנכנסה עכ"פ בעינן ובלא"ה אין כאן סתירה כלל והיינו משום דליכא רגל"ד ממה שלא יצתה החוצה בצאת אחיה דאפשר לא הרגישה תומ"י בצאתו וכו' מכל הלין טעמי יראה לע"ד דאתתא דא שריא לבעלה ולית בה שום ספיקא עכ"ד ע"ש (וע' בס"ק שלפני זה): +(טז) ועכשיו כו'. הוא סיום לשון הגמ' בריש סוטה וע' בח"מ לעיל סי' קט"ו ס"ק ל"ד: +(יז) אסורה לו לעולם. ע' בסמ"ק סוף לאוין קפ"ט שכ' עוד בזה וז"ל ותהא אסורה לו. ולא יוכל לגרשה מפני תקנות רבינו גרשום ויהי' עגון עמה עכ"ל וכתב בהגהות חדשות שם (מהגאון מהר"י ציטלש) וז"ל פי' אם היא תכחוש בהקינוי והוא לא יהא נאמן לגרשה בע"כ כתקנת רגמ"ה וגם אסור לו לבא עליה כיון שיודע שקינא לה באמת ונסתרה אסורה עליו מן הדין ולעד"נ פשוט דלזה כיון הטור דמביא בשס ספר המצות דלא יאמר אדם בזה"ז כו' וכוונתו על דברי הסמ"ק שמחדש הא דתקנות רגמ"ה וע"ש בב"ח שנדחק בזה עכ"ל והנה מ"ש וגם אסור לו לבא עליה כו' עמ"ש לקמן ס"ק י"ט: +(יח) והיא שותקת. עב"ש סק"ח ועיין בתשו' ברית אברהם סי' פ"ו שהאריך הרבה בזה ועמ"ש לעיל סימן קט"ו ס"ק כ"ו מזה: +(יט) שמאמינה. עיין בתשו' נו"ב חניינא סי' י"א דהגאון השואל מהר"ר טבלי ז"ל מליסא פלפל בדברי הגהת רמ"א אלו למה לא זכר הרב רמ"א כלל מדין הבעל אומר שראה שזינתה והזכיר רק באומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד והחליט הרב הנ"ל דדעת רמ"א דבאומר שראה בעצמו שזינתה קיל טפי ובזה הכל מודים שמותרת לו דבזה ודאי שייך לומר ואם יהיה נאמן בטלת תקנת רגמ"ה וכל אחד יאמר כן משא"כ בהתחילה היא ואמרה נטמאתי והוא אומר שמאמינה או עד א' מעיד עליה ואומר שמאמין לדברי העד לא שייך שכל אחד יאמר כן דאטו מזדמן דבר זה בכל אחד. והוא ז"ל השיב לו כי אף שסברא ישרה היא מ"מ אינו מסכיס עמו בזה דאנן חזינן לרמ"א בתשובה סי' י"ב היפך מסברא זו שכ' וז"ל ותו שאינו מהימן דהא איתא בהגמי"י פכ"ד מאישות הורה ר' יוסף האומר אשתו זנתה דאינה אסורה עליו לפי משנה אחרונה עתה דחיישינן שמא עיניו נתן באחרת אחר תקנת רגמ"ה כו' ואין חילוק בין הוא אומר שאשתו זנתה או שעד א' מעיד לו שזינתה ואדרבא גרע יותר לענין לאסרה עליו כשהוא אומר שראה שזינתה משיאמין לעד דהתם לב יודע מרת נפשו וגם לא יוכל להעיז כמשקר כו' ומאחר דאילו אומר בעצמו שזינתה אינו נאמן וראוי לנדות וכ"ש כשאומר שמאמין לדברי העד כו' עכ"ל הרמ"א שם א"כ מבואר להדיא שלא כדברי הרב הנ"ל בדעת הרמ"א (ע' בתשו' בגדי כהונה סי' ג' שהאריך ג"כ בדברי הגהת רמ"א הנ"ל. וכן נראה שגם ממנו נעלם דברי תשובת הרמ"א הנ"ל ועיין עוד בתשו' פני ארי' ובתשו' חמדת שלמה. ס"פ סמ"ך ובתשו' ברית אברהם סי' פ"ח וגם בת' רע"ק איגר שיובא לקמן) ואלמלא דברי רמ"א בתשובה הייתי אומר ההיפוך מסברת הרב השואל הנ"ל ובאומר שראה שזינתה כ"ע מודים שאסורה ומ"ש הר"ש מיינבילא והר"ר יוסף בהגמי"י הנ"ל האומר אשתו זנתה דאינה אסורה עליו אין הכוונה שראה בעיניו אלא שידוע לו וכן מפרש המבי"ט דברי הגמי"י הנ"ל הביאו הכנה"ג סי' קט"ו וז"ל ומצאתי להר"ם טראני ח"ג סי' קכ"י שכ' מי שראה באשתו שזינתה כו' אם הוא יודע בודאי וראה מי יכול לומר שאינו אסור לבא עלי' אלא מ"ש הר"ר יוסף והר"ש מיינבילא שבהגמי"י על מי שאמר שאשתו זנתה. לא שראה היא ולא שום עדות אלא שחושב לפי דעתו באיזו אמתל' שזינתה כו' יע"ש. אך הרי חזינן לרמ"א בתשוב' הנ"ל שמפרש דברי הגמי"י כפשטה שמשמעו שראה בעצמו שזינתה. ואמנם אעפ"כ נ"ל שדעת הרמ"א כמו שכתבתי ולכן בהגהת ש"ע השמיט דעתם לגמרי (לע"ד נראה ראיה לזה שדעת הרמ"א ז"ל כן הוא מדלא הגיה מידי לעיל סימן ס"ח ס"ז גבי טענת פ"פ מצאתי לומר דבזה"ז אינו נאמן: וכבר כתבתי מזה בסי' ס"ח שם ס"ק ב') ואף שבתשובה הבי' דעתם היינו לסניף בעלמ' ששם היו בלא"ה כמה סברות להתיר כו' ועוד שאיך נימא מחמת תקנת רגמ"ה שלא נאמין לו ונימא שמשקר והלא אם משקר הרי אשתו יודעת שמשקר ולא תרצה לקבל הגט ויצטרך לגרשה בע"כ אם כן יעבור על חרגמ"ה ולמה לו להוצי' שקר מפיו יגרשנה כך בע"כ אם הוא חשוד בכך דהא כותבין גט לאיש אע"פ שאין אשתו עמו כו' ואין זה דומה לדברי הרשב"א בתשובה סי' אלף קל"ז ששם הי' דת המלך שמי שמגרש בע"כ חייב מיתה זולת אם דת היהודים מחייב שיגרשנה שם שפיר כתב הרשב"א שמה שאומר שנטמאת חיישינן שעיניו נתן בחחרת אבל מחמת חר"ו. מנ"ל נחדש נזה (ע' בזה בס' משנת חכמים סימן מ"ד ובלוח המפתחות שם) ולכן אין דעתי נוחה מזה לסמוך על דברי הגמי"י בזה עכ"ד ע"ש: +(כ) ומנדין אותו כו' וגרם לבטל כו'. עב"ש סק"ט שתמה כיון דאינו נאמן למה מנדין דהא לא גרם לעבור על תקנת רגמ"ה ועיין בתשו' בגדי כהונה סי' ג' שהביא בשם תשו' ר"י הלוי אחיו של הט"ז שכ' דנ"ל ליישב דברי הרמ"א ולפרש דמ"ש אינו נאמן לומר שמאמינה כו' היינו לענין שאינו חייב להוציא בע"כ דלעיל מיניה כתב הש"ע יוציא ויתן כתובה והיינו דחייב להוציא ואף אם רוצה לחזור ולומר שאין מאמין אסורה לו כיון שכבר האמין ע"ז כתב בהגה דאינו נאמן כלומר ואינו מחוייב להוציא והרשות בידו לחזור בו ולקיימה כי מה שאמר תחילה שמאמין הי' מפני שנתן עיניו באחרת ושקורי משקר ולא האמין באמת. אמנם אם אינו חוזר בו ומחזיק בהימנותו לדידה או לדברי העד הרי היא אסורה לו ומחוייב לגרשה. ולכן מנדין אותו על שגרם לבטל חר"ג ובסי' זה מוכח ג"כ ממ"ש הרמ"א אח"כ וי"א דכופין אותו ומשמש עמה כו' משמע דלדיעה הראשונה אין כופין אותו לשמש עמה עכ"ל הר"י הלוי (וכיוצא בזה הם ג"כ דברי תשובת חמדת שלמה חא"ח סי' י"ח ובחלק אה"ע סי' ס' והוסיף עוד דמ"ש הרמ"א דמנדין אותו היינו על תנאי שאם אין האמת אתו שאינו מאמין רק להוציא לגרשה אמר כן חל הנידוי אבל אם האמת אתו ואין ברוחו רמי' ובלב שלם מאמין ודאי דלא חל עליו הנידוי וכן מצא אח"כ בתשו' פני ארי' בתשובות הגאון מליסא ז"ל) וכתב עליו ומשמע מדבריו דאם חזר מותרת לו ואין צריך לומר אמתלא כי האמתלא הוא לפנינו שאנו תולין לומר שמה שאמר בתחילה שמאמין הי' מפני שעיניו נתן באחרת באותו הפעם. והאריך שם בטעם הדבר מה חילוק יש בין דידיה לדידה ע"ש ועיין בתשו' ברית אברהם חיו"ד סימן ס"ו אות ג' שכתב לפרש דברי הרמ"א אלו בפשטא ותמיהת הב"ש לק"מ דאין הפירוש בדברי הרמ"א דא"נ וידור עמה דזהו דיעה האמצעית רק דלהך דעה ודאי דאסרה עליו אך דהפי' הוא דאינו נאמן שכדבריו כן הוא שלבו מאמין ובאמת אסורה עליו ולא הי' גרמא דידי' דמה יעשה זה שלבו אנסו רק דחיישינן דמשקר והוא גרם בעצמו לאיסור זה ולכן מנדין אותו והא דכתב דא"נ היינו שאין להאמינו שאסורה עליו באמת משום דשמא אוסרה על עצמו שלא מן הדין וי"א הוא דכופין לשמש עמה היינו דא"נ כלל לאוסרה עליו ולהפקיע א"ע משעבודה ולדיעה האחרונה נאמן לגמרי כיון שיש עד א' מאמינין לו שבלבו מאמין ואין מנדין אותו כלל וכן מבואר במהרי"ק שם וזה ברור ופשוט בכוונת הרמ"א ונסתלק תמיהת הב"ש ואין אנו צריכין לדוחק שכ' בתשו' הר"י הלוי סימן מ' עכ"ד. ודברים אלו נאמרו ונשנו שם בחלק אה"ע סימן פ"ח אות ג'. ושם הוסיף דאף שדברי מהר"י הלוי דחוקים בלישנא דהרמ"א מ"מ לדינא נראין דבריו דאם חוזר ואומר שאינו מאמין ואמר כן משום דעיניו נ"ב מהני דהא גם בדידה דעת הראב"ד פי"ח מהא"ב כו' וע"ש עוד שהאריך בטעם הדבר למה לדיעה הא' מנדין מספק ורצה מתחילה לפרש דאין מנדין אותו לגמרי רק דאומרים בו אם אומר כן בשקר כו' (וכדברי ת' חמדת שלמה הנ"ל) ושוב דחה זה דא"כ למה פליגי הי"א דאין מנדין וכתב לפרש כפשוטו דמנדין לחלוטין אך דמיירי בחזרה בה בלא אמתלא כו' עש"ה וע' בס"ק שאחר זה: +(כא) וי"א דכופין אותו. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' י"ב שכ' וז"ל ובדין אם הבעל יכול לומר שמאמינה שהרמ"א בסי' קע"ח ס"ט מביא בזה ג' דיעות חלוקות י"א שהוא נאמן וי"א בזה"ז שיש חר"ג מנדין אותו וי"א שכופין אותו ומשמש עמה. הנה באמת לכוף אותו לשמש קשה מאד להאכיל לאדם דבר האסור לו ושוויא אנפשי' חד"א וכמה נדחקו לומר טעם המשנה אחרונה בדידה ע' בר"ן שלהי נדרים ורוב הטעמים לא שייכי בדידי' כו' ופרט שלא מצינו לרגמ"ה שתיקן כן בפירוש באומר שאסורה עליו. ואף הר"ש במרדכי פ' האומר שאמר שכופין אותו לא אמר רק הבעל שאמר שזינתה אשתו אבל איהי הכחישתו ובזה אמר דא"כ מעקר תקנת רגמ"ה שכל א' יאמר כן. וגם בזה נראה דלא אמר הר"ש אלא באין הבעל רוצה ליתן כתובתה אבל ברוצה ליתן בתובתה אף שאם היא אינה רוצה ליטול גט וכתובה אין בידו להכריחה מחמת תקנת רגמ"ה מ"מ לדידי אף בכשירה שבנשים שוב אי אפשר לחייבו לשמש עמה כמבואר בסי' ע"ז ס"א בהגה דאם רוצה לגרש וליתן הכתובה דשוב אינו עובר בלאו דלא יגרע ודברי רמ"א בודאי הם אפי' בזה"ז כו' (עמ"ש שם סק"ב) ואם זה באשה כשירה ק"ו אם אומר שזינתה פשיטא שאם רוצה לגרשה וליתן כתובתה שאין כאן חרגמ"ה ואין עליו שום חיוב לשמש עמה ואף אם נימא דלא נתיר לו לישא אחרת אבל עכ"פ שוויא אנפשי' חד"א אם יש בידו כדי כתובתה אפילו להר"ש ובפרט בנ"ד שהיא עצמה אמרה טמאה אני לך הא ודאי שאין כאן מקום לחרגמ"ה ואם הוא מאמינה חייב לגרשה. ומ"ש רמ"א שי"א שמנדין אותו על שאומר שמאמינה היינו בחזרה בה ונתנה אמתלא כי רמ"א מביא זה בשם תשובת מיימוני כו' (וכיוצא בזה כתב בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' י"ב ע"ש ועיין בס' פרי תבואה סי' כ"ח בהגה ראשונה שם וע' בס"ק הקודם) ולא עוד אלא שאומר אני דאפי' בזה לא אמרו התוס' דמשמתינן אלא בלא אמר שמאמינה עד שחזרה בה אבל אם בעודה עומדת בדבורה אמר שמאמינה ואז בהיתר אמר ולא עבר על חרגמ"ה אף ששוב חזרה בה איהו אינו מחויב לחזור בו ונשארת באיסורה ועל דבר זה עצמו אם הבעל יכול לחזור מדבריו פקפקתי בחבורי נו"ב סעי' ע' ואף שביארתי שם דיכול לחזור בו אם היא חזרה בה מ"מ אינו מחויב ואינו נקרא בשביל זה עובר על חרגמ"ה דאיהו לא מידי קעביד עתה וכבר נאסרה עליו וזה גופי' חידוש הוא לומר על שמאמינה עובר על חרגמ"ה והבו דלא לוסיף עלה ענ"ד ע"ש: ובתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ח בדבר השאלה בענין אשה שראה בעלה ממנה עניני כיעור והודית שנטמאה ואח"כ הורה אם בעלה מותר לקיימה. והאריך מתחילה כדברי מהרא"י שהובא לעיל סי' קט"ו ס"ו בהגה דברגלים לדבר נאמנת לומר טא"ל. ואח"כ כתב וז"ל אולם כ"ז בעידי כיעור אבל בנ"ד דרק הבעל אומר כן י"ל דלא מפיו אנו חיין דאפי' באומר שראה שזינתה הא כתב הר"ש מנבייל במרדכי פ' האומר והר"ר יוסף בהגמי"י דלבתר חרגמ"ה אינו נאמן וכן נראה דנוטה דעת הרשב"א סי' אלף רל"ז ובמיוחסות סי' קל"ב אף דקשה לי הא חזינן בסוף נדרים דמחלקים בין אומרת גרשתני כו' מ"מ אין בכחי לחלוק על רבותינו. אך הא הרש"ל בתשובה סי' ל"ג כתב דיש חולקים על הר"ש מיינביל דדוקא הוא מותרת דמשעבדת לבעלה והיא קרקע עולם וכן ביש"ש פ"ב דיבמות תמה כן מסברא וחולק על הר"ש דאין לזה שורש. וגם אף להגאונים הנ"ל הא בנ"ד היא אומרת טא"ל ונתנה אצבע בין שיני' לא חיישינן לו' דהוא משקר ונתן עיניו באחרת וכמ"ש הרש"ל כו'. ואף דהרמ"א סי' קע"ח כתב דיש חולקים דבמאמין לעד או לה כופין אותו לשמש עמה מ"מ י"ל דהיינו רק לענין להאמין לה דאין בכחו להאמין לה אבל באומר שראה שזינתה והיא ג"כ אומרת כן י"ל דלכ"ע נאמן ולא אמרי' דמשקר היכא דהיא נתנה אצבע בין שיני' וביותר דבעניותי לא מצאתי שיטה זו במפורש דבמרדכי לא נזכר רק באומר שזינתה ובד"מ סי' קט"ו כ' דהרשב"א בתשובה כ' דבמאמין לעד אינו נאמן לו' דמאמין בתר חרגמ"ה ועדיין לא שמענו רק במאמין לעד ולא במאמין לה דהיא נתנה אצבע כו' וביותר דאפי' במאמין להעד לא מצינו להרשב"א דאינו נאמן ושם בתשובה לא כ' זה אלא לענין ראה שזינתה אבל לא לענין מאמינו ואדרבא משמע בהיפוך כו' וא"כ לא מצינו כלל לו' דא"נ לו' שמאמין להעד וי"ל דדוקא באומר שראה שזינתה אינו נאמן דכל אדם יאמר כן משא"כ בעד א' מעיד ואומר שמאמינו ל"ש כ"כ לו' דכל אדם יעשה כן דלאו בכל פעם יזדמן לו עד א' שיעיד. וזהו נראה כוונת פסקי מהרא"י כו' (עמש"ל סי' קט"ו ס"ו ס"ק ל"ד) וא"כ בהיא אמרה טא"ל והוא אומר שראה שזינתה לית מאן דפליג דאסורה לו ומגרשה בע"כ וא"כ ה"נ י"ל באומר שראה הכיעור דעי"ז אסורה לו דנאמן בכך כיון דהיא אמרה שזינתה כו' ובפרט בנ"ד דהימנה הבעל ונעשית לו חד"א כו' (עמש"ל סי' קט"ו ס"ז ס"ק מ"ב) ולזה בנ"ד אם כי אין לעשות מעשה לכופו כאשר גם באומר שראה שזינתה משמע מדברי הרמב"ם דאין כופין אותו להוציא (ע"ל סי' קט"ו ס"ק ל"ז) דכללא הוא דאין כופין אלא בעדי טומאה מ"מ עכ"פ ראוי לומר להבעל דהדין תורה דאסורה לו עכ"ל: ושם בסי' צ"ט (בד"ה ואף דבשו"ת רשב"א) האריך ג"כ קצת בענין זה וכתב שם דבענין השאלה דידיה (הובא לעיל סי' י"א ס"ק י"א) בלא"ה י"ל דנאמן גם בזה"ז דהא קיי"ל גם באומרת טא"ל היכא דאיכא רגלים לדבר מהימנא א"כ ה"נ י"ל בנ"ד דריבוי העדות וילדה שלא בזמנה משוי לה רגל"ד ומהימן הבעל שמאמין להעד (ושם בהגה כתב דיש לחלק קצת ע"ש וע' בזה בת' ברית אברהם סי' פ"ח אות ה' ובסי' צ"ד אות י"א) ובפרט לדעת הכנה"ג שדעתו בילדה ליב"ח יכול לגרשה בע"כ וגם עכ"פ ע"י העדים דנתייחדה הוא בכלל עוע"ד דיכול לגרשה בע"כ כדאי' סי' קט"ו ס"ד בהגה וכן הסכים בת' מהרמ"ל סי' פ' דלא כהרש"ל בתשובה א"כ תו ל"ש לומר עיניו נתן באחרת ומהימנינן לי' דמאמין להעד ע"ש. ובסי' ק' שם בתשובת הגאון בעל בית מאיר הסכים עמו וכתב וז"ל מה דהעלה כבודו דבנ"ד מהימן לי' מהני אף בזה"ז זהו ברור ואמת שבדין זה הוא לפי ראות עיני הדיינים וכבר כתבתי בגליון ד"מ כו' עד ולענ"ד בעיקר ההוראה יפה הורה הרש"ל עכ"ל. וע"ש עוד בסי' ק"א דף פ"ז ע"ג מזה וע' עוד בתשו' ברית אברהם סי' פ"ח בכל זה: (ובתשו' ח"ס ח"ב סי' צ"ה ע"ד אשה שבאתה בבכי ואנקה לשכנותי' ואמרה דרך תשובה ווידוי על החטא הגדול שנתפתת לרווק א' ובא עליה ונודעו הדברים גם לבעלה ובאה ג"כ לפני המורה שבעיר לקבל תשובה ואחר החקירה אמרה שעכ"פ לא מירק ביאתו כי בשעת הרגל דבר נתחרטה והיתה מתאמצת עד שזר' מבחוץ מה משפט האשה אי מותרת לבעלה. והביא שם דברי תשו' חו"י סי' ע"ב שכ' באשה שהתודית בחולי' שזינתה ואח"כ חזרה לבורייה שאסורה וכן בהתודה הבועל כו' ודברי הנו"ב שחולק עליו (כמו שהובא לעיל סי' קט"ו ס"ק כ"ה) וכ' דודאי דברי הנו"ב נכונים דגם בכה"ג חיישי' שמא עיני' נתנה באחר ואערומי מערמא לומר דרך וידוי אלא דגם דברי החו"י אמתיים דמיירי בחלתה ונטתה למות ואמרה כן דרך וידוי ובהא לא שייך ענ"ב וכן מ"ש דבועל שמתודה דרך תשובה מהימן לאוסרה על בעלה היינו משום דקיי"ל עד א' דמהימן לבעל כבי תרי נאסרה עליו ובכה"ג ראוי הוא שיאמין לו הבעל ותיאסר עליו (ע' בתשו' נו"ב סי' ע"א שהובא לעיל בסי' קט"ו שם ועיין בח"ס חיו"ד סי' ד' מ"ש בזה) אבל האשה בעצמה שאמרה כן שלא בשעת מיתה אפילו תאמר דרך וידוי ותשובה לא האמינו חכמים. ומ"מ נ"ל אם הבעל האמין לה ושוויא אנפשי' חד"א דבעלמא בכה"ג פליגי בי' הקדמונים כמובא ברמ"א סי' קע"ח ס"ט דלחד דיעה הבעל חייב נידוי אם אומר שמאמין אבל בכה"ג כ"ע מודים שאם הבעל מאמין שאין מנדין אותו ומחוייב להוציאה כי היא אין הגורם לעבור חרגמ"ה כי לב כל אדם נותן להאמין כו' ומה שאמרה האשה שלא מירק ביאתו הנה אפילו אמרה בפירוש שלא הי' הכנסת עטרה ואפילו אמרה כן מיד תוכ"ד נמי לא דפיסקא בנדון שלפנינו אם לא האמין הבעל לדבריה אע"ג שבאתה דרך תשובה ווידוי אין שומעין לה ומותרת לו אך אם מהימנא אחר שהיתה תחלה ברצון ולא דמי לעובדא דנו"ב מה"ת סי' כ"ג דהתם צווחה מתחלתה ועד סופה כו' וסיומא בלבו האמין לדבריה תצא בלא כתובה עכ"ד ע"ש: ושם בסי' ק"ו אודות איש א' שהרגיל קטטה עם אשתו ובאו לפני הב"ד ועיקר טענתם הי' דבר שבממון שחשדה בגניבה וגם טען מאיסה עלי ובסוף דבריו אמר שראה אותה לפני כמה ימים שכבה אצל נער א' אלא שאז לא רצה לפרסם הדבר מפני שהיו קרובי האשה ישנים באותו החדר ובכל זאת נהגו אישות זע"ז עד עתה והב"ד מצאו השוואה ביניהם בענין עיקר מחלקותם אך נסתפקו אם מותרת לו ואם כופין אותה לקבל גט כי עדייו הוא עומד בדבורו שראה אותה שכבה אצל הנער כו' וכתב דלכאורה בדברי רמ"א סי' קע"ח ס"ט נאמר ב' היתרים בענין זה א' דעת הר"ש מיינבול דבזה"ז שיש חר"ג א"נ לומר שמאמינה או שמאמין לדברי העד ובמהרי"ק שורש ר"ז מבואר דיותר ראוי שלא להאמינו באומר שהוא עצמו ראה שזינתה ממה שמאמין לעד א' וא"כ כיון דמייתי רמ"א דיעה זו במאמין לעד א' דאינו נאמן כ"ש וק"ו בדליכא אפי' ע"א ואדרבא י"ל מה דמסיים רמ"א יש חולקים ומשמע שדעתו שאין לסמוך על המקילים י"ל היינו באיכא עד א' מיהת אבל באין כאן אפי' ע"א אפשר דבכה"ג מסכים רמ"א עם המתירי' והיתר הב' מ"ש הרמ"א דאם הי' לו קטט עמה א"נ לומר כו' והוא מתשו' רשב"א אלף רל"ז ובמיוחסות סי' קל"ג כו' ובש"ס ר"פ האשה שלום מבואר דכשראה בעצמו קיל לענין קטטה מהעדאת עד א' דהרי באמרה מת בעלי פשוט דלא מהימנת בקטטה ובע"א אבעי' דלא איפשטא וא"כ כיון דפסק רמ"א דלא מהימן להאמין לע"א במקום קטטה מכ"ש דלא מהימן לומר שראה בעצמו שזינתה. ואמנם ראיתי דמהרש"ל ביש"ש פ"ב דיבמות סי' י"ח לא רצה לסמוך על ב' היתרים הנ"ל ואפי' באומר שראה שזינתה ואני אומר דכל הרוצה לדון בעניינים אלו ע"פ דברי רמ"א אלו לא ירים ידו עד שיביט בדברי יש"ש הנ"ל אך נלע"ד בנדון זה גם מהרש"ל מודה שהדברים מראים כשקר וכיזוב כו' והאריך קצת לבאר כמה אומדנות בנדון השאלה שדברי הבעל המה רק עלילות ברשע להפריד בין הדבקים ובזה גם מהרש"ל מודה שאינו נאמן ומסיק וז"ל מסקנא דמלתא לפע"ד דאיו כופין אותה לקבל גט כלל והוא מחוייב בשארה וכסותה אך בעונה אמרי' לי' הוי יודע אשה שזנתה אסורה לבעלה ואולי היית מהימן לנו היינו מפרישים אותך על כרחך אלא שאין אנו מאמינים לך ועתה אם אתה יודע בעצמך שבאמת שכבו זע"ז כדרך המנאפים תחוש לעצמך ותתבטל מעונה ומעתה נשאלה את פיה אם תתרצה בכך אזי ילבינו ראשם כך שהוא יתן מאר וכסות והיא תמחול עונתה ואם ימות נוטלת כתובתה ככשרה בנשים ואמנם אם לא תתרצה להשאר כך לעולם ותאמר נוח לה להתגרש מלמחול עונה אומרים לו הוי יודע כי גירושין הללו הם כמו גירושין בע"כ כי מפני ביטול עונה מוכרחת לקבל גט מפני צערא דגופא ע"כ או תתנהג עמה באישות ותודה על שקרך פחזותך או תשבע שבועה חמורה שכן הוא כדבריך והשבועה תהי' בכל מיני אלות הברית ואיומים רבים ואח"כ תגרשנה או אם לא תרצה לשבע וגם לא לנהוג אישות ועל כרחה תתגרש הרי אתה מתנדה בנידוי ב"ד על שתגרום ביטול חרגמ"ה וכל הדברים האלה יובן מתוך דברי הראשונים הנ"ל ובפרט מדברי יש"ש שם עם הוספת קצת נופך משלי לפי הענין והמשכיל יבין עכ"ל ע"ש עוד בסי' ק"א וק"ט וקי"א מענין דברי רמ"א הנ"ל: +(כב) ואם הי' לו קטט עמה עיין בתשו' ברית אברהם ס"ס ע"ד והובא קצת לעיל סי' קט"ו ס"ק כ"ח שכ' דדוקא בקטט שהוחזק כפרן כו' ע"ש (אכן בתשו' ח"ס ח"ב סי' ק"ו כתב דסתימת לשון רמ"א משמע דאפילו לא הוחזק כפרן אלא גברא שמתהפך בתחבולות להתעולל עלילות ברשע להוציא אשתו אע"ג דלא אשתכח שיקרא בשום פעם מ"מ לא מהימן תו לאוסרה עליו וסיים דצ"ע לדינא ע"ש וע' בס"ק שלפני זה): +(כג) שהוציא קול כו'. גירשה מחמת כן ושוב רוצה להחזירה עמ"ש לעיל סי' קט"ו ס"ק ל"ו: +(כד) אם נותן אמתלא. עיין בתשו' גבעת שאול סי' מ"ב דמתחילה עלה בדעתי לפרש דכוונת הטור וש"ע דצריך אמתלא אחרת לא זו האמתל' שאמר שמחמת כעס כו' ושוב ראה בתשו' הרא"ש גופי' אית' שם להדי' דאמתל' הוא מה שאמר מחמת הכעס שהכעיסתו הוצי' עלי' קול זה. וה"פ אם נותן אמתל' שאומר כך שמחמת הכעס כו' מותרת לו ואם לאו שלא אמר כך אסורה לו ע"ש עוד (אמנם בתשו' ח"ס ח"ב סי' קי"א כ' הגם דמלשון תשובת הרא"ש גופי' מבואר דסגי בהאי אמתל' שאומר שעשה כן מחמת כעסו מ"מ בל' הטור והש"ע משמע דלא סגי בהאי אמתלא אלא שיתן עוד אמתלא אחרת וכתב דנ"ל להשוות דברי הרא"ש בתשובה עם מ"ש הטור וש"ע בשמו דהרא"ש בתשובה מיירי שהיא תובעת ממנו גט ואינה רוצית להיו' עמו עוד א"כ ראוי הוא שמחמת כעסו אמר עלי' שזנתה אבל בטור וש"ע לא מיירי רק מכעס וקטט ולא שהיא תובעת גט א"כ אין אמתלא מספקת לומר עליה דבר שתיאסר עליו לעולם ע"כ צריך אמתלא אחרת ואה"נ אם יאמר שמחמת שהיה בכעס הסכימה ן דעתו לגרשה ולא יכול אם לא בטענת זנות או כדי להרויח כתובתה אה"נ דהוא טענה מעלייתא אבל טענת הכעס לחוד לא מועיל וע"ש עוד במעשה באשה שתבעה גט מבעלה בב"ד והבעל בתוך שיחו וכעסו אמר שנתברר לו שזינתה וגם הרתה לזנונים ונפסק הדין שיגרש ויתן כתובה ואח"ז נתפייס (ועדיין לא גירשה ובלוח המפתחות שם ט"ס) וחוזר הבעל ונותן אמתלא שאמר כן מחמת שרצתה להפקיע עצמה ממנו סבור היה להרויח כתובתה כי סבר שיאומן להפסידה כתובתה אי מותרת לו באמתלא זו או לא כיון שהוסיף לומר שהרתה לזנונים והאריך בזה ומסיק שהיה מותרת לבעלה. אך להתיר הולד שאמר שהרתה לזנונים צ"ע כו' עש"ה) וממ"ש לעיל סי' קט"ו ס"ז סקל"ז. +(כה) בלא שני עדים. ע' בתשו' חוט השני סי' פ"ט. ובחנם האריך בזה שם דהפי' הפשוט כמו דמסיק לבסוף דהך בלא שני עדים לא קאי אדינין אלא אסתירה שהסתירה היה בלא עדים. +(כו) שנתחרש בעלה כו'. ע' בתשו' נו"ב תניינא סי' קנ"ט שנשאל בא"א שנחשדת עם אחד מבני ביתה ושלחו הב"ד להתרות אותה ואת בעלה שיוציאו את האיש הנטען מביתם ומכ"ש שלא תתיחד עמו ולא השגיחו בהתראת ב"ד ויש עדים שעברה על התראת ב"ד ורצו הדיינים השואלים לומר שהקינוי של הב"ד הוא כמו קינוי הבעל כמו ששנינו בס"פ ארוסה שהב"ד מקנין וא"כ על פי עדות הנ"ל יש לאוסרה על בעלה. והוא ז"ל השיב דמטעם קינוי וסתירה אין לאסרה דמה ששנינו ואלו שהבית דין מקנין להם הרי בכל הני דחשיב שם אין ביד הבעל לקנ' בעצמו אבל לא מצינו שאין הבעל כאן ואינו מקנא לה שבב"ד יקנאו לה והיינו משום דכל עיקר הקינוי של הבית דין הוא שהבית דין עושים בזה שליחות של הבעל ואמרינן מן הסתם ניח' ליה להבעל בזה וזכין לאדם שלא בפניו והיינו היכא שנתחרש או שהוא חבוש אבל אם הוא עמה ויכול לקנא בעצמו ואינו מקנא חזינ' דלא ניחא ליה ואיך יקנאו בית דין. ולולא דמסתפינ' אמינ' שאפילו באופן שחשיב במשנה שבית דין מקנין היינו מן הסתם אבל אם יצא הבעל מבית האסורים ואמר שלמפרע לא היה ניחא ליה בקינוי אינה אסורה עליו והא דאית' ברמב"ם וש"ע ואוסרין אותה על בעלה לעולם היינו מן הסתם וכן באשת חרש והדבר צריך אצלי תלמוד אבל היכא שהבעל בשעת מעשה לפנינו ואינו מקנ' לה איך יהיו הב"ד שלוחין בע"כ ובפרט בנ"ד שבשעת התראה שניהם נתנו כתף סוררת ועוד דאפי' במקום שהב"ד מקנין נראה שהב"ד בעצמם צריכים לקנא לה ולא ע"י שלוחא דבי דינא מתרי טעמי חדא שגם על הבעל אני מסופק אם יכול לעשות שליח לקנא לאשתו (עבה"ט סק"ו) ואף שבכל התור' שלוחו שא"כ כבר כתב הרא"ש בגיטין פ"ק דלא מצי משוי שליח לחוב לאחרים (עמש"ל סי' קי"ט סק"ו) והא דב"ד מקנין לה והם שלוחי הבעל שאני ב"ד דרחמנא רבי להו ועוד דאפילו אם הבעל מצי משוי שליח מ"מ הב"ד לא מצו משוי שליח דאינהו גופייהו שלוחי דבעל נינהו ואין שליח עושה שליח במה שאינו אלא מילי דמילי לא מימסרי לשליח ולכן דקדקו הרמב"ם והש"ע וכתבו קוראים ואומרים לה אל תסתרי כו' ומלבד זה הנה בכל העדות לא מצאתי עד סתירה כו' ע"ש ועוד) והנה מ"ש בהיתר א' דאין הב"ד יכולין לקנאות בע"כ דבעל כן הוא ג"כ דעת העדות ח"ס ח"ב סי' ק"ח שכ' להרב השואל על נדון דשם וז"ל וקינוי שקינא לה מעלתו עם הקהל אין בו ממש חדא שלא אמר בלשון קינוי אל תסתרי עם פלוני אלא לבעל הזהיר שלא ירגיל אנשים הנחשדים בביתו ואין זה לשון קינוי (אפי' אם היו מזהירים לה כן) ועוד לא מצינו רשות לב"ד לקנאות אלא כשאין הבעל לפניהם אבל אם הבעל כאן ואינו מקפיד על אשתו כי תנאפנה אין בקינוי ב"ד כלום ואע"פ שהכריחוהו שעל כרחו ענה אמן אחר ששמע הפסק מ"מ כיון שע"כ הי' מסתמא מחל לה הקינוי כו' עכ"ל. אמנם מ"ש הנו"ב בהיתר הב' שהב"ד בעצמה צריכים לקנאות ולא ע"י שלוחא דידהו כו' ע' בתשו' ח"ס שם סי' צ"ו מבואר דפשיטא להו להגאון השואל ולהגאון המשיב המחבר ז"ל דקינוי ע"י שליח ב"ד הוי קינוי כל שאמר לה בלשון קינוי ע"ש וכן מבואר עוד בדבריו סי' ק"י שם שאם שליח ב"ד אמר לה בעדים אל תסתרי עם פלוני ויש עדים שנסתרה אח"כ נאסרה על בעלה מדינא כו' וכמו שהובא בשמו לעיל ס"ק י"ד ע"ש ואולי משום דלא שמיעא להו דברי הנו"ב הנ"ל): +(כז) בא עד א' כו' עב"ש שכ' מיהו קשה למה לי עדות העד ת"ל אם קינא ונסתרה אסורה לבעלה ואין לה כתובה בשלמא בש"ס לק"מ דקמ"ל דאינה שותה אלא לפסק הש"ע קשה מה נ"מ מעדותו עכ"ל (עמ"ש לעיל סק"ב וע' בס' תפארת ישראל על משניות בסוף ס' נשים שכ' דאביו הגאון ז"ל בספרו בית ישראל תירץ קושי' זו דבקינוי וסתירה לחוד אין כופין לבעל לגרשה אבל בעד א' דטומאה כופין ע"ש. ולע"ד תמה אני מדוע לא זכר דברי הב"ש לעיל ס"ס י"א שהבי' חילוק זה בשם רבי' ירוחם והב"ש כתב עליו וא"י מנ"ל חילוק זה ולא משמע כן משאר פוסקים ע"ש: +(כח) מאותו שקינ' לה עב"ש ס"ק י"א וע' בחל"מ פ"א מה"ל סוטה דין י"ד. +(כט) אבל לא להפסידה כתובתה. ע' בגליון המשניות פ"ו דסוטה בתוס' רע"ק ז"ל אות ך' וע' בס' בית מאיר ודוק: +(ל) ונוהגים. עמ"ש לעיל סי' ך' סק"ב מענין זה: +(לא) שנאסרה בשבילו. עבה"ט שנ' ואפי' נאסרה מקודם לבעל כו' וע' בהגהות מל"מ נ"ב מה' סוטה דין י"ב הבי' דמהר"א ששון סי' קצ"ג נסתפק בזה גבי בועל שני אם נאסרה לו כיון שכבר הית' אסור' ועומדת אך בתשו' שבו"י ח"א סי' צ"ד ובס' ש"א בקו"א השיגו עליו מש"ס סנהדרין דדי מ"א ע"ש. גם בס' ק"כ פ"ק דכתובות אות ח' הזכיר דברי מהר"א ששון הנ"ל שרוצה לדמות דין בועל שני שלא לאסור עליו מהך דינ' שצידד הרא"ש ז"ל לענין בעילת כותי (דלקמן סי"ט) וכתב ששמע ממורו ורבו הגאון מו"ה א"ב ז"ל שתפס עליו מש"ס סנהדרין הנ"ל ע"ש ועמ"ש בזה לעיל סי' י"א סק"ד. וכעת הגיע לידי ספר כת"י מהגאון מו"ה יצחק הלוי ז"ל מהמבורג וראיתי בתשובה אחת שם שצירף סברת מהר"א ששון הנ"ל לסניף לשאר סברות בנידון שנשאל עליו וכתב דמה שהשיגו עליו מש"ס סנהדרין דף מ"א מלבד דלא קשה עליו מגמרא זו אלא אדרבה ראיה מוכרחת לדברי מהר"א ששון מגמרא הנ"ל דהיכא דכבר נאסרה לבעלה אינה אסורה לבועל. דהנה מקשין העולם כיון דמיירי בגמרא בנערה המאורסה וקושית הגמרא שם באשה חבירה דמקטלא אליבא דרבי יוסי בר"י היכא משכחת לה מיירי גם כן בנערה המאורסה אם כן היכי מוקי לה בזינתה וחזרה וזינתה אכתי קשה בסקילה היכא משכחת לה דא"כ לא היתה בתולה וא"ל בשלא כדרכה דזהו דוחק לאוקמי בכך. וע"ז יש לתרץ דמיירי שבא העדים השניים והעידו על זנות הראשון אחר שבאו עדים כבר והעידו על זנות המאוחר ואם כן שפיר בעדים השניים שייך חיוב סקילה כיון דלפי העדאתם שזינתה קודם והיתה בתולה. אך אכתי קשה לפ"ז מה מקשה הגמ' דילמא לאוסרה על בועלה שני באנו הא ע"כ אתו לקטלא דאל"כ למה להם להעיד שזינתה כבר קודם זה הזנות הא גם אם היה אח"כ אסורה לבועל ומדהעידו על זנות מוקדם בודאי ידעו דחבר א"צ התראה וכוונתם לחייבי סקילה ולכך העידו שזינתה קודם דהיתה אז בתולה וא"כ מה מקשה הגמ' דילמא לאוסרה על בועלה שני. אלא ודאי ע"כ מוכח כסברת מהר"א ששון דהיכא דכבר נאסרה לבעל אינה אסורה לבועל ומקשה הגמ' שפיר עכ"ד ודפח"ח וע' בתשובת נו"ב תניינא סימן ך' מענין זה: +(לב) שזינתה עם כותי. בחידושי רב גדול אחד (שהזכרתי בסי' קכ"ט סקכ"ד) כתב דיש להסתפק בזינתה עם קטן פחות מי"ג ויותר מבן ט' דביאתו ביאה אי אסורה לו כשיגדיל משום אחד לבועל. והא ודאי דאין להתיר מצד דפיתוי קטן אונס הוא כמו דאמרי' פיתוי קטנה אונס הוא. דהא גם בבועל גדול אם היה אנוס והוא מזידה נאסרה עליו כדאיתא בירושלמי דסוטה עב"ש בסי' י"א. אך אפשר דזה דמי לזינתה עם כותי לדעת י"א אלו דמותרת לו אחר שנתגייר משום דבלאו הכי היתה אסורה לו ואין בו קדושין אם כן ה"נ בקטן לדעת הרמב"ם דאסור להשיא אשה לקטן דהוי כזנות כדלעיל סי' א' וגם אין בו קדושין לא קרינן ביה ונטמאה אחד לבועל. מיהו י"ל דדמי לזינה עם אחות אשה כיון דמותרת לו אחר כך אך אכתי יש להסתפק לטעם שכ' המרדכי בסנהדרין דלכן מותרת לכותי הבועל לאחר שנתגייר משום דהוי כקטן שנולד וההיא שעתא באו בר איסור' הוא א"כ ה"נ בקטן דלאו בר אזהרת איסור' הוא בפחות מי"ג שנים ואין מעשה קטן כלום ע"כ לא שייך בו לאסור משום מעשיו בעודו קטן עכ"ד. ועיין בנ"צ מ"ש בביאור דברי המרדכי הנ"ל וכתבתי לפע"ד בנד"ז פשוט דאסורה וה"ה בזינתה עם חרש ושוט' עש"ב. ועיין בתשו' בית יעקב סי' ג': +(לג) ומ"מ מי שזינה כו' בגליון ש"ע של הגאון רבינו עקיב' איגר ז"ל נ"ב וכ"כ להדיא בתוס' ביבמות דף צ"ז עכ"ל ונראה דט"ס הוא וצ"ל צ"ד והוא שם ע"ב בד"ה אשת גיסו ע"ש. אך לא ידעתי מה ראי' מהתוס' הא התוס' בכתובות דף ג' ע"ב חולקים על פסק ר"ת וס"ל דגם בכותי הבועל אסור' דאף ר"ת עצמו שהיזיר הא כתב הטעם משום דלא נחשב ביאה וא"כ פשיט' דלא שייך זה גבי זונה עם אחות אשתו וכל עיקר חידושו דמהרא"י והרמ"א ז"ל בזה הוא לטעמו של הרא"ש ז"ל וא"כ מה ראי' מהתוס' וצ"ע: +(לד) בינו לבינה בנחת עיין בפרישה שכ' ר"ל שיאמר לה בפירוש שלא על מנת לאסור אותך עלי אני מקנא לך אלא שתזהר מן הכיעור ומן הדומה לו. א"נ שלא יזכיר לה שום איש מיוחד אלא שמקנא לה שלא תסתרי עם שום איש ובזה גם הסמ"ג מודה דלא נאסרה עכ"ל (וע"ש עוד מ"ש די"ל דהרמב"ם שכ' אלא בינו לבינה לא ס"ל כהסמ"ג ואזיל לטעמי' מאחר דפסק כרבנן דלקינוי וסתירה בעינן תרי עדים א"כ בינה ובינו לאו איסור הוא ע"ש ולכאורה הוא תמוה דהא בהדי' כ' הרמב"ם ס"פ כ"ד מה' אישות דגם בינה ובינו נאסרה לו. אך הפרישה עצמו ס"ס קט"ו הביא בשם מורו מהרש"ל שתמה על הרמב"ם שם. וע"ש בב"ח וגם בח"מ וב"ש שם והובא לעיל ס"ק ט"ו ע"ש) והנה מ"ש הפרישה בריש דבריו ר"ל שיאמר לה בפירוש כו' לכאורה זה תליא בשני הלשונות שכ' רש"י ז"ל ביבמות דף נ"ה ע"ב בד"ה לשקינ' לה דרך אברים וללשון ראשון שם מבואר דלא בעי' שיאמר בפירוש רק כל שידוע לכל שאינה חושדה בביאה ממש סגי אך ללשון שני משמע דבעי' שיאמר לה בפירוש ובתיבי' שם בלשון שני ע"ש. ועיין במל"מ פ"ג מה' סוטה דין כ"ד שכ' דלפי המבואר בגמ' דיבמות שם דבעינן שיהיה הקינוי בדבר האוסרה לפ"ז צ"ל דה"ה אם אמר לה אל תסתרי עם פ' שמא יאנוס אותך דלא חשיב קינוי ואם נסתרה אינה אסורה כו' ע"ש: +

שמות אנשים ונשים

+(א) בקונטרס השמות שבספר בית שמואל בשמות אנשים אות א' אברהם. ובז"מ כתב דכותבין אברהם המכונה עבר מן עי' בדיני השמות הנדפס בסוף הרמב"ם ח"ג דפוס ברדיטשוב בשם הרב מהרי"ש שפירא באחד שנקרא בפ"כ עבר וכתב דיש לכתוב אברהם דמתקרי עבר ואף דבשמות אנשים מבואר אברהם המכונה עברמן כי עברמן הוא שם לעז אבל שם עבר הוא שם הקודש כמו שם ועבר ולכן ראוי לכתוב דמתקרי עכ"ל: +(ב) (שם) אביעזר. אבל אם ידוע חתימתו או איך שעלה לס"ת כו' עיין בט"ג סקי"ז וע' בס' גט מקושר שכתב דבכה"ג שחותם עצמו אבי עזרי או העזרי והעולם קורין אותו אביעזר יש לכתוב שניהם אבי עזרי או העזרי כפי חתימתו דמתקרי אביעזר ע"ש: וע' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א חי' נ"ב אות ד' הביא בשם רבו הגאון בעל נו"ב ז"ל בא' שהיה שמו זעליג וחזני העיר היו קורין לו לתורה בשם אבי עזרי והורה בהסכמת ב"ד מו"ש אחרי שלא נמצא בשום מקום כ"א או אביעזר או אבי העזרי אבל לא אבי עזרי יאות לכתוב בגט אבי העזרי ואין משגיחין בזה על חזני הזמן וכן נעשה הלכה למעשה ע"ש. +(ג) (שם) אהרן. ובס"מ (ר"ת ובסדר מהר"ם) כתב אם קורין ארון בקמץ כותבין הכינוי. עיין בשו"ת תשו' מאהבה ח"א ס"ס נ"ב העתיק שם מגליון הש"ע של הגאון מהר"ם פישלס ז"ל וכתוב שם שעשו הלכה למעשה ונכתב בגט אהרן המכונה ארה בהסכמת הגאון בעל נו"ב ז"ל וכן עשו אחריו הלכה למעשה ע"ש ובס' כרם שלמה כתב שקיבל מהגאון מהר"ם סופר ז"ל שיש לכתוב ארא באל"ף בסוף משים דארה בה"א הוא לשון קללה ע"ש. (ובתשו' מים חיים סי' נ"ח נדפס שם תשובת הגאון מהרא"ז מרגליות וז"ל בנידון האשה שבאה להתגרש ושם אביה ארון בפי כל ולא נודע שם עריסתו ועלייתו לתורה וחתימתו יפה כיוונו שיש לכתוב ארון לבד כאשר כתבתי בספרי ט"ג בכמה דוכתי ובשו"ת בית אפרים בענין אשה ששמה יודית וגם נראה דבזמנינו שכיח טובא שם ארון נראה דהוא קובע שם לעצמו ואם שמו מעריסה אהרן צריך לכתוב אהרן דמתקרי ארון וכמו אלחנן חנן וכן ראיתי בשו"ת תשובה מאהבה שנעשה מעשה בק"ק פראג ונכתב בגט אהרן המכונה ארה וא"כ פליטא דיש לכתוב דמתקרי ארון ומזה נלמד דאם אין ידוע עיקר שמו שיש לכתוב החניכה שהכל קורין בו וסגי בהכי ואין לפקפק בדבר עכ"ל): +(ד) (שם) אור שרגא. ע' בשו"ת תשובה מאהבה שם הביא בשם רבי' הגאון בעל נו"ב ז"ל באחד שהיה נקרא פייש וכן חתם עצמו רק לס"ת. עלה בשם אורי שרגא והורה אע"ג דלא נמצא בשום סדר השמות כ"א אור שרגא בלא יוד לבסוף עכ"ז יש לכתוב אורי שרגא ביו"ד וכן עשו אחריו הלכה למעשה ע"ש (לכאורה צ"ע ממ"ש לעיל בשם אבי עזרי ויש לחלק) . וע' בט"ג שכ' דבכה"ג ששמו אורי שרגא יש לכותבו בשני תיבות ובשיטה אחת ע"ש. +(ה) (שם) אליהו. ואם חותם עצמו אליה ורשימה עליו כו' עיין בזה בתשו' שב יעקב סי' ל"ד ובתשו' שבו"י ח"א סי' קכ"א ובתשו' נו"ב סי' צ' והובא דבריהם בס' ט"ג סקל"א ע"ש וע' בס' ישועות ס"ק י"ט שמסכים לדעת השב יעקב ע"ש וע' בס' גט מקושר בזה (ובתשו' חתם סופר אה"ע ח"מ סי' כ"א כ' וז"ל עובדא היה פה באחד שגירש ושם אביו אליה וצריכין ב' גיטין אחד אליה בוי"ו והב' בלא וי"ו והראשון בוי"ו עיקר כיון שרוב אליה דקרא בוי"ו כמבואר כל זה במקומו אמנם חקרתי על משפחת המגרש על שם מי נקרא ונודע שהיה ממשפחת הגאון אליה רבה ז"ל ובספרו אליה זוטא שיר מאבי המחבר וראשית חרוזים אליה בלא וי"ו לכן הסכמתי ליתן גט הא' בלא וי"ו והוא העיקר והב' בוי"ו והצעתי זה לפני מו"ח הגאון דק"ק פוזנא וקלסה עכ"ל ושם בסי' כ"ו נזכר עוד עובדא זו ומסיים אח"ז הראוני בנו"ב סי' צ' ג"כ החליט כן ומכ"ש הכא דאיכא טעמא הנ"ל ע"ש): ועיין עוד בס' ט"ג לקמן בליקוטי שמות עירית ונהרית ס"ק י"ג שראה גט הניתן לפני הגאון דק"ק פפד"מ והיה כתוב בו שם האשה צמלה בת אליהו דמתקרי אליה והוא ז"ל כתב דאפשר שהיה הענין שעלה לס"ת בשם אליהו וכך היה שמי מעריסה אך בחתימה היה חותם אליה וגם בקריאה שאז נעשה גם שם אליה עיקר ובכה"ג שפיר יש לכתוב אליהו דמתקרי אליה כו' עש"ה וע' בתשו' מים חיים סי' ס"ב ובסי' ס"ג אות י"ב מענין זה): +(ו) (שם) אבלי כינוי לאברהם כו'. עיין בס' בית מאיר בסי' קכ"ט סט"ו שמעשה בא לידו בא' שהיה נקרא אבש ושם הקודש היה אברהם וכתב בגט המכונה אבש שזה דומה לשם מנחם מן שכתב ביש"ש שיש לכותבו דאפשר לומר שהוא קיצור נמי מן מנשה וגם בזה יוכל להיות שהוא קיצור מאבשלום שמבואר בס"ש דמסקי' בשמיה כו' ע"ש. ובס' ט"ג כאן ס"ק ל"ו השיג עליו דאינו דומה למנחם מן דכאן לא שכיח כלל שיהא אבוש כינוי לאבשלום בו' ופשיטא דהוי כאבלי אברל וכיוצא שהוא קיצור השם מאברהם וא"צ לכותבו מיהו אם כתב המכונה אביש לא הפסיד כשאר קיצור השם אך מה שנראה מדבריו לכתוב אבש בלא וי"ו אין נלע"ד אלא יש לכתוב אבוש בוא"ו כו' ע"ש ועיין בשו"ת מאמר מרדכי ס"ס נ"ו הביא דבריו וכתב דהמעיין ראה שאין בדבריו כדי השג יד כל כך על הב"מ הנ"ל ודעתו לכתוב אבש חסר וא"ו כיון שאינו נרגש במבטא כו' ע"כ ועמ"ש לקמן אות ל' בשם ליבוש: +(ז) (שם) אלימלך. ע' בט"ג סקל"ז דאם נקרא בפ"כ מלך א"צ לכתוב הכינוי מלך דקיצור השם הוא ובמקום דאיכא עוד אחר שכותבין הכינוי לסי' יש לכתוב דמתקרי מלך ולא המכונה ע"ש. והנה מ"ש דקיצור דשם הוא אף דיש לעיקר השם אלימלך גם כינוי אחר מ"מ כיון דקיצור השם מלך הוא מובלע בעיקר השם א"צ לכותבו וכמ"ש בכללים אות י' ע"ש. אך אכתי נ"ע דאפשר שזה דומה לאלחנן חנן שכתב הרמ"א לעיל סעיף ט"ו דכותבין כיון שהוא שם בפני עצמו ומאחר שכתב הרמ"א ז"ל שם דאם רוצה לכתוב קיצור השם איני מזיק א"כ כאן דאיכא נמי ספק שמא י"ז שם בפני עצמו יותר נראה דנכון לכותבו. שוב הגיע לידי שו"ת שארית יהודה הביא שם בסי' י' באחד שהיה נקרא בפ"כ מלך וחתימתו ועלייתו לתורה הוא אלימלך ונכתב בגט אלימלך המכונה מלך. וכתב על זה קצת גמגום קא חזינא דה"ל לכתיב דמתקרי מלך כו' ע"ש משמע קצת שדעתי ג"כ דנכון לכתוב הכינוי מלך. אמנם ומ"ש קצת גמגו' קא חזינא כו' לכאורה הוא גמגו' גדול דלדעת הרמ"א בתשובה סי' פ"ד ולדעת הב"ח הובא בג"פ ס"ק ס"ד אם כ' המכונה במקום דהו"ל לכתוב דמתקרי הגט פסול וצ"ע: +(ח) (שם) כתב בט"ז א' היה חותם אלי עזר כו' ופסק דיש לילך אחר שמו שעולה לס"ת. ע' בט"ז דמיירי שהיה ג"כ שמו בפ"כ לאזר ולא ידע טע' למה חות' עצמו אליעזר רק השיב שכך חות' מנעוריו וע"ז כתב דאין להשגיח בחתימתו דלא מהני החתימה רק לברר הספק משא"כ כאן דשמו מבורר אלעזר רק שהוא משתבש לחתו' אליעזר לא אזלינן בתר טעותו בחתימה דקריאת ס"ת ובין הבריות עיקר חתימה אינה בכלל קריאה למכתב בשביל זה דמתקרי עכ"ל ועיין בט"ג לעיל ס"ק ל"ה דנראה מדבריו שמסתפק בכוונת הט"ז אי ר"ל שא"צ לכתוב דמתקרי בשביל החתימה שחות' בטעות אבל אם נכתוב ליכא קפידא בזה או דלא יתכן כלל לכתוב בזה דמתקרי ודעתי נוטה דלא נכון לכתוב דמתקרי כי הל' אינו סובל לפרש על החתימה והביא דכן משמע בשו"ת כנ"י. עוד כ' שם בדרך אפשר דלא אמר הט"ז אלא בחות' בטעות אבל אם היה שמו מעריסה כן שפיר יש לכתוב דמתקרי כיון שהיה נקרא כן בשעת המילה וגם לא נשתקע שהרי חות' עצמו בשם זה ע"ש וכאן בס"ק מ' משמע מלשונו שהחליט כן ומשמע מדבריו הסכמתו לדינא דג' חילוקי' יש בזה אם חת' עצמו בטעות כך אין לכתוב דמתקרי דלא נקרא כך וקפידא איכא בזה ואם היה נקרא כן בשעת המילה שפיר דמי לכתוב דמתקרי ואם גם מעריסה לא נקרא כן רק מ"מ לא חות' בטעות אלא בכוונה מצד קבלה מבני משפחתו וכיוצא בו יש לכתוב שני גיטין אלא דבדיעבד אם לא נתן רק גט א' בשם שנקרא בו עתה אין להספיד עיין שם. (ועיין) בתשובת ח"ס ח"ב סי' ך' בגט עוזב דת אשר לפנים בישראל שם עריסתו שמואל הירץ וכן חתם עצמו אך לתורה ובפ"כ נקרא שמואל לחוד איך לכתוב בגט והביא שם דברי הט"ז ודברי הט"ג הנ"ל בג' חילוקי דיני' שלי וכ' עליו דמשמע מדברי הט"ג כאן דאם נקרא בשם עריסה כך יש לכתו' דמתקרי כיון שחות' עצמו כן אף דכ"ע דלס"ת אין קורין בשם זה הנה הגאון הזה בעצמו בכללי' שלו סעיף ך' סס"ק ט"ז מסתפק בזה כיון שבקריאה נשתקע ואמנם בעיקר דברי הט"ז מה דפשיטא ליה על חתימה לא שייך לשון קריאה צ"ע הלא כל תורה שבכתב נקרא מקרא ויש אם למקרא כו' ואמאי לא יוצדק לשון דמתקרי על חתימתו ולכן נראה דהט"ז לא קאמר אלא שאין צורך לכתוב דמתקרי לפי דבש"ש מצינו ההוא דהוה קרו לה מרים כו' ומשמע שלא הוצרכו תקנה אלא משום דהוה קרי לה כו' אבל אם כתבו אינו מפסיד ויתפרש דמתקרי מתוך הכתב (בל"א ווערט גילעזינט) ומקרא מלא כת"ב ויהי כקרוא המלך את הספר (וכן ויקראו בספר תורת אלקי' כו' בנחמיה) ונהי דאילו לא נקרא כן בשם העריסה כלל לא אחליט מ"מ בנקרא עכ"פ בשם עריסתו כך משמע מדברי הגאון הנ"ל לכתוב דמתקרי ולא ליתן ב' גיטין לא אחוש למאי דלא משמע בכללי' שלו ובפרט בגט עוזב דת שקשה להשתדל ב' גיטין ע"כ יכתוב שמואל דמתקרי שמואל הירץ כו' ע"ש): +(ט) (שם) אקסיל ראד וכ' בט"ז דכותבין אקסיל ראד המכונה בענזט וליתא כו' בגליון ש"ע של הגאון רע"ק ז"ל נ"ב עיין בשו"ת חות יאיר בסופו תשובה מהגאון מהר"ד איפנהיים זצ"ל סכ' דבר נחמד בזה וביאר יסוד זה שם ע"ש ותמצא נחת עכ"ל וע' בט"ג ס"ק מ"ו: +(י) (שם) אשר המכונה אנשיל. עט"ג שהביא דבס' שמות מצא העתקת חכם א' שהיה כתוב בו המכונ' אנטשיל בט' וכ' דט"ס הוא וצ"ל אנשיל בלא ט'. והוא ז"ל כתב עליו ולדידי צ"ע לפי מה שמדברי' בלשון גס ומרגישין קצת שהטי"ת ניכר במבטא אפשר שיש לכתוב כן כמו גבי געטשליק ומכ"ש אם הוא חות' כן וצ"ע עכ"ל. (עיין בתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סי' כ"ד ע"ד אשר המכונה אנשיל שנתן גט לאשתו בשם זה שהוחזק בו וכן נכתב בתנאי' וכתובה וח"י בכמה כתבי' וגם היא אמר שכן שמו ואחר הנתינה כמו ל' יום יצא בב"ד שטר א' שנכתב כבר חתו' בח"י בשם אנטשיל בט' נוספת והמגרש אמר שלא בכוונ' חתם עצמו פע' כך ופעם כך ונשאל אם יש לחוש למפרע בגט הניתן רק בשם אנשיל בלי טי"ת. והשיב לכאורה היה פשוט בעיני דהגט כשר ואפשר אפי' לכתחלה מגרשין בשם אנשיל ואפי' חת' עצמו כל ימיו אנטשיל כי בכל סדרי גיטין לא נמצא רק אנשיל בלא טית ובס"ש שיבש העתקה תחת שמצא בו בטית ועשו ט"ס ש"מ שאין שייכות לכתו' טית ובפרט שראיתי בספר א' שאנשיל הוא לשון שמנונית וחלב בל"א אינשליכט לכן הוא כנוי לאשר שמנה לחמו וא"כ אין מקו' כלל לכתוב אנטשיל כינוי לאשר ועדיף ממ"ש ט"ז במי שחת' עצמו אליעזר ביו"ד ושמו לאזר דאין משגיחין בחתימתו היכא שאנו יודעין עיקר השם בבירור כו' אך מעלתו הטיל לי ספק קצת מה שהחות' נגרר אחר לשון הנכרי' באותו כפר שדר ביניה' שמדברין בכבידות אנטשיל כו' וא"כ הא כתב רמ"א סי' קכ"ט סי"ד דאם נקרא בפי ישראל בשם א' כו' כותבין שם ישראל ודמתקרי על שם הכותי' הן אמת שדברי רמ"א צ"ע דמוצא דין זה הוא מרשב"א שבר"ן פ' השולח ומשם אין ראיה אלא בשם כותי' שגם ישראל קורין לו כן (כבר תמה בזה בג"פ סי' קכ"ח ס"ק ל"א ובסי' קכ"ט ס"ק ס"ד וס"ה ע"ש) אך כל זה אילו לא הי' חות' עצמו כן אנטשיל בט' אבל עכשיו שהוא החזיק עצמו בזה השם ואיננו שבוש וטעות כמו שחשב בעל ס' שמות הנ"ל אלא הוא שם בלשונות העמי' וישראל הזה החזיק בו אפשר שצריך היה להזכירו. ומ"מ נלע"ד דאין כאן בית מיחוש מכמה טעמי' חדא כיון שאינו אלא ע"י כבידות לשונם של הנכרי' מוסיפין ט' אינו אלא כקיצור שם כמ"ש רש"ל גבי שלמה שלומקא כו' ועוד תינח אי לא הי' חות' אלא אנטשיל אבל כיון שחות' פעם כך ופע' כך הולכי' אחר חתימה המסכי' טם סדרי גיטין כמ"ש הלבוש סי' קכ"ט סל"א וכ"כ בתה"ד ותו כיון שעכ"פ במקו' הכתיבה ונתינה אינו נקרא אלא בשם אנשיל בלא טי"ת אין לחוש במה שנקר' בכפר שלי ששם אינו לא מקום כתיבה ולא מ"נ כמו שביאר הר"ן פ' השולח והסכימו כן האחרונים שעכ"פ בדיעבד אין לחוש מכ"ש הכא דחזי לאצטרופי כל הני מילי ואפי' לכתחלה נמי כו' ומסיים דהגט כשר בלי פקפוק ע"ש): +(יא) אות ב בנימין. בס' כרם שלמה כתב וז"ל בנימין דמתקרי ימין אע"ג דנראה דהוא קיצור השם מבנימין מ"מ כיון דימין כתוב בתורה בבני שמעון והוא שם קודש בפ"ע ע"כ יש לכתוב כנ"ל כך מצאתי בכ"י מהגאון מהרמ"ס זצ"ל עכ"ל: +(יב) (שם) בן ציון. עיין בס' כרם שלמה הביא דבתשובת שער אפרי' כתב דאף אם המגרש חות' עצמו בנציון בנו"ן כפופה ואומר שהן הוא מקובל מאבותיו אין משגיחין בטעות חתימתו וקבלתו ויש לכתוב בן ציון בנו"ן פשוטה רק דיש לקרב קצת ומכ"ש לא לכתוב בשני שיטין ומהני קבלתו שלא נחשוב לשתי תיבות עיין שם וע' בט"ג: שם בצלאל (עיין בתשובת מים חיים סי' ס"ג אות כ"ג שכ' וז"ל פ"א בא עובדא לפני באחד שבא לגרש והיה בור וריק והיה נקרא בפ"כ צליה ולא נודע וגם הוא לא ידע שם עריסתו וקריאתו וחתימתו כלל כ"א השם שנקרא בפ"כ היינו שהצ' היתה נרגשת בתנועת פתח והל' בשוא נח והיוד נרגשת כמו רוסיא וחסיא ודומיהן והוריתי לכתוב שם זה שנקרא בפי כל ואם כי מסתמא הוא נגזר משם הקודש בצלאל אך כיון שלא נודע לנו בבירור אין לנו לדרוש השמות אלא שם שהוא מוחזק בו ונקרא בפי כל ודי בזה אף אם הוא קיצור השם כמבואר בט"ג בשם אביגיל כו' וגם אמרתי לכתוב בה' לבסוף ולא בא' כפי משפט שמות אשר אין בהם ה' בשם הקודש שדינ' לכתוב בא' כמבואר בט"ג אות ה' ס"ק י"ח יען כי ראיתי בס' הזוהר פ' בלק ד' קצ"ד ע"א שם זה צליה בריה דשבטא דדן וכתוב שם בה' לבסוף וכמו שדרשו חז"ל על שם בצלאל בצל אל היית בן יש לומר על שם צליה האמור בזוהר שהוא על שם צל יה וגם אפילו אם היה משפט השם צליא בא' הלא אם כתב ה' במקום א' כשר ע"כ הוריתי להסתפק בשם צליה לבד ובה' לבסוף וכה"ג במי שנקרא צלאל ולא נודע לו שם אחר כלל אזי אין לכתוב רק השם שנקרא בו בפי כל וכמבואר בב"ש בש"נ אות ב' גבי שרה שארקה כו' עכ"ל ע"ש יעא"ש לקמן בכללי' אות י"א ברכיה דמתקרי ברך. ע' בט"ג ס"ק כ"ח דאם חות' א"ע בירך ביוד יש לכתוב כן ואם א"י חתימתן יש לכתוב בלא י"ד ככתוב בתורה ע"ש. ובס' גט מקושר דעתו דמן הכת' יש לכתוב ביוד אם לא שידוע שחות' בלא יוד וכ' דגם בזה נ"ע כיון דכתבינן דמתקרי על קריאת העולם והם דוחקין היוד כמו בינש כו' ע"ש: (וכבוד הרב הגאון מוהר"י המשיל אשכנזי נ"י אב"ד דק"ק לובלין כתב אלי במכתב אחד וז"ל אמרתי להודיע לידידי את אשר רשמתי בגליון הטיב גיטין בשמות ברכיה דמתקרי ברך וכ' בט"ג שאם חותם ביוד יש לילך אחר חתימתו ורשמתי על הגליון בזה"ל נלע"ד אם חותם עצמו ביוד יש לכתוב בירך דמתקרי ברכיה והוא משו' דמ"ש הב"ש דמתקרי ברך אף שכ' מקודם שהוא כינוי והו"ל לכתוב המכונה צ"ל משום דברך הוא לשון הכתוב ברך את השבת וכה"ג ע"כ לא יתכן לכתוב עליו המכונה משא"כ כשכותבין בירך ביו"ד שלא מצאנו כן בפסוק א"כ יש ספק אם לכתוב דמתקרי או המכונה ולכן נכון לכתוב בירך דמתקרי ברכיה דזה לא איכפת לן אם כותבין הכינוי מקודם כמ"ש האחרוני' גבי משה ליב וכן הוריתי למעשה עכ"ל וע' לקמן אות ס' גבי שם ישעיה: +(יג) אות ג גדליהו. ובעל ד"א כתב דיש ליתן ב' גיטין בא' כותבין גדליהו בואו ובא' כותבים בלא ו' כו' (עיין בתשובת חתם סופר ח"ב סימן כ"ה שכ' וז"ל וכשבא לפנינו שם גדליה ונכתבו שני גיטין הקדמנו שם גדליה לשם גדליהו וכדעת הט"ז ואע"ג שהב"ש נחלק עליו יפה דחה המגיה לט"ז את כל דברי ב"ש וכן הסכים בס' בית מאיר כו' עכ"ל וע' בס' גט מקושר): +(יד) גומפיל. עיין בתשו' י"ב תניינא ס"ס קי"ח באבי המגרש ששמו מרדכי והכינוי שלו גומפיל אך מחמת שהיה מעובדי עבודת משא בכתף רגילין לקרותו גומפלי אפילו בפניו ובשם גומפלי יש ספק אם קורין אותו גומפלי אי גימפלי וכן יש ספק אם לכתוב יוד אחר הפ' אי לא וכתב כיון שבשם קטנות הזה יש ל' כמה ספיקות והוא רק בשם אבי המגרש לא יזכיר שם קטנות כלל ויכתוב רק בן מרדכי המכונה גומפיל ע"ש ועמ"ש לקמן בכללי השמות אותו': +(טו) שם גרשם. ע' בגט מקושר מזה באריכות: שם ואם חכם אחד סדר גט כו'. ע' בגט מקושר שתמה על זה גם בט"ג אות כ"ו כתב נראה אפשר דלא קאמר אלא בגווני דמיירי התם שהמגרש וגם אחיו היו מסופקים ואיכא קצת רגלים לדבר שלא להאמינו כו' ע"ש ועיין בתשובה ברית אברהם סימן ק"ה אות י"א שפקפק ג"כ על דברי הב"ש אלו וכתב בסוף וז"ל ועכ"פ אני אומר דגם בדברי הב"ש לא מצינו כן רק במורה אחד דלולא החשש דאחר מעשה היה נאמן דאפילו קרוב נאמן שכך שמו וזה אינו בתורת עדות אך מסברא דלא משקר בעביד לגלויי וע"ז איכא סברא להיפך דאחר מעשה משקר והוא סברא נגד סברא אבל היכא דבעינן שנים שיעידו בתורת עדות לא נחשדו להעיד בשקר בחשש גנאי כו' עכ"ל ע"ש: +(טז) אות ה הירש. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ת"א סי' נ"ב העתיק שם מגליון ש"ע של הגאון מהר"ם פישלש ז"ל שעשה הלכה למעשה במי שחתם עצמו הרש בלא יוד ואעפ"כ כתבו הירש ביוד וכן עשו אחריו הלכה למעשה כמה פעמים ע"ש. ועיין בשו"ת בית דוד סימן י"ט הביא שם דרב גדול אחד סודר ג"פ לשלחו לפינסק ונתחכם לכתוב שם הירש בעי"ן כזה הערש יען כי בפינסק לועזין שם זה כך ומקום הנתינה הוא עיקר ונמנו עליו הגאונים רבני פינסק וקארלין ופסלוהו ושלחו הגט בחזרה ע"ש. (ועיין בתשו' ח"ס ח"ב סימן כ"ה שכ' אודות נתינת גט להרשל בן פ' הנה אמת כי הרשל אינו אלא שם קטנית וא"צ לכתוב הירש המכונה הירשל כמו ביוסף יאסל אע"ג דנשמטה פ' דיוסף מכ"ש הכא דליכא אלא הוספת ל' המורה על שם קטנות וסגי בצבי המכונה הירש ומ"מ כבר בא מעשה לידינו והסכימו עמו הרבנים בד"צ שלא נכתב הירש כלל אלא צבי המכונה הרשל ובלא יוד והטעם משום דבכל הסדרים מצאתי הירש ביוד ולכאורה נראה דהיינו במדינת פולין שקורין שם זה בחיריק אבל במדינתינו קורין לדוחן הירש בחירק ולאדם קורין הרש בפתח וא"כ אם אינו חותם מצאן ביוד היה ראוי לכתוב הרש בלא יוד אבל מה אעשה שמצאתי בס' תשובה מאהבה בשם הגאון מהר"ם פישלש זצ"ל דיש לכתוב הירש אף אם חותם בלא יוד וכן נעשה מעשה והנה טעמא לא ידענא מ"מ מי יבא אחרי הגאון הזה וכבר הורה זקן וכל שם הכתוב על ספר שוב אין בו לעז והוה שפיר מוכח מתוכו כיון שנתפרסם ע"י הספר שכך כותבין שם זה בגט ע"כ אין לנו לשנות אלא לכתוב הירש ביוד אבל זה שהיה שמו הרשל ולא חתם עצמו ביוד ושם זה לא נכתב בספר הסכמתי לכתוב צבי המכונה הרשל אבל אם היה חותם עצמו הירשל ביוד הייתי כותב צבי המכונה הירש ותל"מ וישמע חכם ויוסיף לקח עכ"ל והנה מה דסיום אבל אם היה חותם עצמו הירשל כו' מסתימת דבריו משמע דאפי' קורין אותו ג"כ כך לפניו ואיני יודע א"כ למה לא נכתוב צבי המכונה הירשל וכי מה בין זה לשם בערול או ועלקיל או ליבל ומה דבשם יאסל א"צ לכתוב המכונה יאסל אף שקורין אותו בפניו כך היינו כיון שכותבין שם המובהק יוסף א"צ עוד לכתוב המכונה בשביל שם קטנות הזה דהכל יודעין דשם חד הוא ומה"ט נמי אולי היו צריכין להזכיר שם הירש (כגון שבמקו' נתינה נקרא כך) לא היינו צריכין לכתוב עוד המכונה הירשל וכמ"ש הוא ז"ל בתחלת דבריו וראש דבריו אמת שא"צ לכתוב המכונה בשביל שם קטנות אבל סוף דבריו איני מבין למה לנו להזכיר כלל שם הירש דלכאורה שפיר טפי לכתוב הכינוי כמו שהוא נקרא וחותם עצמו והיינו צבי המכונה הירשל וצ"ע: +(יז) אות ו ואלק. נשמע שם ואלק לא דמי לשאר שמות המשתנים לפי מבטא המדינה כו' עי' בט"ג שתמה ע"ז ודעתו להלכה דהאידנא במדינות פולין ורייסין יש לכתוב בפ' פאלק ולא מבעיא אם חותם עצמו בפ' שאון לשנות אלא אפי' אם א"י איך חותם יש לכתוב כן ואם כתב בוי"ו א' ג"כ אין לפוסלו בדיעבד אך אם כתב בב' ווי"ן אפשר שפסול אפי' בדיעבד ואם חותם עצמו ואלק יש לכתוב כן אך אם חותם וואלק בשני ווי"ן אין לחוש לו דטועה הוא בחתימתו אם לא שאומר דקבלה בידו מאבותיו לחתום כן אז יש לכתוב המכונה וואלק והמכונה פאלק כדין מי שיש לו ב' כינוים ומזה תלמוד לכל שאר שמות שהברתם בפ' רפויה טכ"ד: גם בס' ג"מ כתב דנראה עיקר לכתוב בפ"א במדינות אלו כמו פייבל פרידא פרידל ואינך. וכתב עוד דצ"ע אם שולחין גט מפולין לאשכנז איך לכתוב אם נכתוב בפ' הרי נראה שינוי במקום נתינה ואם נכתוב בוי"ו הרי הוא כשינוי במקום כתיבה ולא שייך לכתוב ואלק דמתקרי פאלק דא"כ משמע שנקרא במקום כתיבה בשינוי ממה שנקרא במקום נתינה ובאמת אין חילוק רק בכתיבה. מיהו לענ"ד דברי האומרים דחד וי"ו הוא כמו פ' רפויה א"כ היה יותר נראה לכתוב גם וייבש בוי"ו דהא ע"פ הדקדוק ליכא רפה בתחילת התיבה כלל ולכן הבו דלא לוסיף עלה דכשיש ספק אם כותב מה שראוי לכתוב בפ' רפה בוי"ו אין כאן שינוי כ"כ במבטא אבל אם כותב פ' במקום וי"ו כיון דפא בתחילת תיבה אפשר לקרות דגושה הוי שינוי גמור וכו' ולכן בשם ואלק וכן בשם פייבש וכה"ג אם יש שינוי בין מקום נתינה למקום כתיבה יש לכתוב בוי"ו עב"פ בספיקא עכ"ד. ומדבריו מבואר דה"ה איפכא אם שולחין מאשכנז לפולין יש לכתוב לכתחלה בוי"ו וכן מבואר עוד להדיא דבריו בתשו' שבסוף קונטרס השמות ושם האריך בזה ועמ"ש בזה לעיל סי' קכ"ט סל"ד ס"ק נ"ט. ושם בתשובה הנ"ל כתב עוד דמ"מ אם בא הגט ממדינת פולין לאשכנז בפא רפויה יש להכשיר בדיעבד אך אם כותב באשכנז בפ' רפויה ומקום נתינה ג"כ באשכנז לא ברירא לי להכשיר ומ"מ במקום עיגון יש להכשיר ע"ש. וכאן באות זה כתב עוד דאם נותן הגט באשכנז אף שחותם בפ' כגון שהוא מפולין נראה דעיקר הוא קריאת העולם ויש לכתוב בגט בוי"ו ובפרט דשם מסתמא הפ"א נקראת דגושה והוה שינוי לכן יש לכתוב בוי"ו אפילו חותם בפ"א כנ"ל עיקר עכ"ד. אמנם ראיתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"א ס"ס נ"ב העתיק שם מגליון הש"ע של הגאון מהר"ם פישל"ס ז"ל וכתוב שם הלכה למעשה בשם ואלק אם חתם עצמו פלק צריך לכתוב כך ע"ש. +(יח) (שם) אבל במדינות אלו שקורין בפתח יש לכתוב ולק חסר אלף. ע' בט"ג שכתב דעתה שחותמין בא' יש לכתוב כן כו' ע"ש. +(יט) (שם) וואלף נראה פשוט דאם נקרא וועלוויל ורוב ב"א קורין אותו בפניו כך צריך לכתוב וועלוויל ולא וואלף וכדלעיל בשם וועלקיל ובאות ב' בשם בעריל. וע' בשו"ת בגדי ישע סי' י"ח מבואר דבמקומו הוא מנהג פשוט לכתוב כן. וע"ש עוד במעשה שטעה הסופר באבי המגרש שהיה צריך לכתב וועלוויל וכתב וועוויל והשמיט הל' הראשונה וכבר ניתן הגט והיה בדבר עיגון גדול והסכימו להכשיר במקום עיגון גדול מאחר שהשינוי הוא רק בכינוי של אבי המגרש. (ע' בט"ג אות א' ס"ק ל"ט) והנקודות שוות כו' ע"ש וצ"ע למעשה וע' בזה בת' מים חיים ס"ס ס"ב. שם וריידמן. ע' בט"ג ס"ק ט"ז שכתב דצ"ע לפי הברתינו במדינה זו הלעז של שמחה פריד הרי"ש בצר"י וסגי ביו"ד א' כו' ע"ש וע' בשו"ת בית דוד סימן י"ט שיישב זאת בטוב טעם ויובא לקמן בש"נ אות פ' פיגו ע"ש: +(כ) אות ז זימל זומלין. עט"ג שכ' הנה לא כתבו שם הקודש שלהם ובס"ש כתב שמעון המכונה זימלין ובתשו' מהרי"ו סי' קמ"ז נראה ששם הקודש של זימלין הוא שמואל כו' ע"ש (וע' בתשובת ח"ס סי' כ"א וכ"ב שכתב דמתשובת מהרי ו שם אין ללמוד ממנה כי בתחלת התשובה שם משמע שהיה שמו בנימין כו' ובקהילתו קורין לתורה משולם (ובסביבותינו קורין לתורה שמחה) גם הביא שם בשם גדול א' שרצה לומר דזימל אינו שם לע"ז כלל אלא הוא שם קטנות משם זמה הכתוב בד"ה א' קפיטל ו' וע"כ אין לכתוב המכונה זימל כ"א דמתקרי והוא ז"ל לא הסכים לזה כי רחוק מאוד שיקרא אדם מישראל שם בנו זמה שהוא עצת חטאין דהכי מסיק רבא במס' ע"ז י"ז ע"ב כו' ואין ללמוד מדורות הראשונים ולכן פשוט דהוא שם לעז. ע"ש עוד בענין אחד שהיה נקרא בפ"כ זימל ולתורה עולה בשם נפתלי וכ' שם כמה חילוקים דאם ידוע שנקרא בעת המילה נפתלי יש לכתוב בגט נפתלי המכונה זימל אע"ג דאינו יוצא משם נפתלי וה"ה אם יקרא בעת המילה בשניהם יחד נפתלי זימל אין לכתוב בגט שניהם יחד אלא נפתלי המכונה זימל ואם אינו ידוע אם ניתן לו שם נפתלי אז או אח"כ יש לחקור בבני משפחתו ואחר מי נקרא זימל איך היה שם קודש שלו וכעין עובדא דמהרי"ל המועתק בטיב גיטין סוף שמות אנשים ס"ק ך"ד בשם זלמן שמריה שצוה מהרי"ל לשני אנשים לילך לבית החיים לחקור במצבות קברי משפחתו כו' ואם ניתן לו שם נפתלי אח"כ מחמת חולי נחלקו בזה הב"ח והב"ש בסי' קכ"ט סק"ל שדעת הב"ת דיש לכתוב בכה"ג דמתקרי על שם הראשון אפילו הוא של לעז והב"ש דחה זה דלא משמע כן בת' מהר"ם מינץ ורמ"א ובנו"ב תניינא סי' קי"ט רצה לכתוב בכה"ג דמתקרי לולא שהר"ם מינץ לא כ"כ והגאון מהרז"מ בטיב גיטין מחזיק בדעת נו"ב דלא כמהר"ם מינץ (באמת גם הנו"ב עצמו בסוף התשובה מסיק כן לדינא כמו שהעתקתי לשונו בסי' קכ"ט ס"ק מ"ז ושם הבאתי דכ"ד מהרא"ש סי' ך"ו הובא בג"פ סקפ"ב ע"ש) וכ"ז בניתן שם נפתלי מחמת חולי אבל בלא ניתן מחמת חולי אלא הוא בעצמו לא ידע לקרות עצמו לתורה וחידש לו שם נפתלי וכיוצא בו גם מהר"ם מינץ והב"ש יודו ואין ספק אצלי שצריך לכתוב נפתלי דמתקרי זימל דע"כ לא קאמרי מהר"ם מינץ והב"ש אלא בנשתנה מחמת חולי משום דדעת המברכים לעקור שמו לגמרי ולקבוע לו שם אחר ואז נעשה זימל מכונה לשם נפתלי השני וכן שם זלמן לשם שמריה וכיוצא בו אבל בלא נשתנה מחמת אולי אלא שהוא בעצמו חידש לו שם קודש דלא נעקר שמו הראשון בודאי דלא שייך לכתוב עליו מכונה שקדם לו כמה שנים והיה שם עצם שלו אלא יש לכתוב דמתקרי אפי' הוא שם לעז ועובדא דבית מאיר בסי' קכ"ח סי"ב שכ' בנימין המכונה וואלף אע"ג דהתם שם וואלף היה לו מקדמת דנא ושם בנימן נתחדש לו עכשיו יש ליישב דהתם נמי ברצון קא עקר שניהם כו' עש"ה וע' בתשובת חמדת שלמה סי' ע"ה ג"כ מזה): +(כא) אות ח חנינה בה' אע"ג דאיתא בש"ס באלף מ"מ כותבין בה"א כו'. ע' בט"ג ס"ק י"א ובגליון ש"ע הגאון רע"ק איגר ז"ל כתב וז"ל עיין בסדרי טהרה בפי' למס' נדה דף מ"ה בד"ה וסימנך וזאת לפנים בישראל עכ"ל. ור"ל דשם כ' בשם ספר אמרי שפר לפרש האי סימנא דאיתמר בש"ס שם לפי שתיבת בישראל הוא עולה מספר רב ורבי חנינה. דהיינו חנינה בה' וכמ"ש הב"ש בשמות הגיטין שכן יש לכתוב חנינה בה' ונכון הוא ע"ש: +(כב) (שם) חלוונא. עט"ג ס"ק י"ז ושמעתי בשם הגאון הצדיק מו"ה יעקב מאיר ז"ל מק"ק יאלאווקא שפעם א' שאל אותו אחד מתלמידיו על שורש שם חלוונא והשיב תיכף כי לפי גירסא שלנו נזכר פ"א בש"ס שבת קל"ט ע"ב אמרו ליה רבנן לרב אשי כו' ואמרי לה רב הונא בר חלוון שמי' (והאל"ף שבסוף נוסף כמו גבי בערא וואלפא וכדומה) אך גירסת הרא"ש שם חלזון וגי' הרי"ף חליון ע"ש. והנה מעת בואי למדינה זו שמעתי שכולה קורין שם זה חלונא בחולם אך לא בחולם ממש רק בחולם שבור ונוטה לקמץ ומלאופם והוא חולם בלשון דייטש כמו טויב טרויב וכדומה וחולם כזה לא נמצא בלה"ק רק בל' דייטש אין חולם אחר רק כזה ולכן נראה לכאורה דיש לכתוב במדינה זו חלוינא בויו ויוד ואף שבקריאה אין הרגש יוד מ"מ ידוע ומפורס' שכן דרך כתיבת לשון אשכנז בכל ספרי תנ"כ הנדפסי' בל"א ובכל האיגרות שכותבי' כן לחולם כזה וכמ"ש בס' חוקי דרך בענין שם קויפמאן. אמנם יותר נכון לענ"ד לכתוב חלאונא בא' ויו כי אז נכתב ממש כמו שהוא נקרא כי חולם כזה קריאתו נוטה לקמץ ומלאפו"ם ולמעשה צ"ע ועמ"ש לקמן בש"נ אות ט' טובא: +(כג) אות י' יצחק. וא"צ לכתוב הכינוי חקין כו' או איסק כו' עט"ג (ועיין בתשובת מים חיים סי' ס"ג אות כ"ז שכ' וז"ל לסדר הגט לכתוב שם אבי הבעל איציא והיינו החניכה שלו שהיה נקרא כן בפי כל גם בפניו תמיד ועיקר שם הקודש שלו לא נוכל לידע בבירור מחמת שהיה איש כפרי תמיד ונפטר זה כמה שנים ושם איציא נכתב ביוד וא' אחר הצ' כמו בשם ליציא בט"ג בש"נ אות ל' סק"ד ע"ש): יהודה בה' כו' ואם חתם א"ע באלף כו'. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל ס"ס קט"ו שכ' וז"ל ובשם יהודא פשוט אם א"י חתימתו כותבים יהודה בה' עכ"ל. וע' בתשובת כנסת יחזקאל סי' כ"ט אודות הגט שסידר אותו הגאון בעל שב יעקב וכ' יהודא כמכונה ליב יהודא באלף לפי שהבעל חתם עצמו כך והוא ז"ל כתב דהא ליתא דאף הט"ז לא דיבר כ"א בשם יהודא שספק אם נקרא על שם יהודה או ע"ש גוברן יהודאין כו' משא"כ יהודה המכונה ליב שהכינוי על שם גור אריה יהודה בזה אף הט"ז לא נסתפק שצריכין לכתוב בה"א ולא תליא בחתימתו שחתם בטעות כו' ובעל ש"י השיב לו דאף שיש סברא לחלק בזה מ"מ הא הט"ז גם בשם גדליה ובשם מתתי' כ"כ והרי שם גד לי' לא נמצא באלף כלל וא"כ לא עדיף הא דמוכיח מן הכינוי ליב שנקרא ע"ש יהודה דקרא מהא דגדליה דלא מצינו כלל בקרא באל"ף ומה"ט לא פסק בס"ש כוותיה בשם גדליה כמבואר בב"ש שם דלהט"ז כל שהוא חותם כך מאיזה טעם שיהיה פסול ואף שהב"ש חולק בדיעבד מסכים עמו לענין לכתחילה אפי' בשם גדליה וכ"כ באות מ' על שם יהודה ושרה כו' ושם שרה לא מצינו באלף וכ"כ הב"ש בסי' קכ"ט סק"ן על הא דכתב רמ"א ומיהו אם שינה וכתב ה' במקו' א' כו' ומ"מ איני אומר קבלו דעתי כי הרוצה לכתוב יהודה בה' אף אם חותם באלף יש לו נמי על מה לסמוך כאותן הפוסקי' שחולקין על הט"ז אפי' לכתחילה כו' ובעל כנ"י חזר והשיב דדוקא גבי גדלי' ומתתי' שי"ל שבכוונה חותם עצמו לכבוד השם משא"כ יהודא באלף ודאי טעות כו' ע"כ אין ספק שאם נקרא ליב יש לכתוב בה"א וכן ראיתי מרבותי מסדרי גיטין עכ"ד ע"ש היטב. ועיין בס' ישועות יעקב ס"ק י"ט שכ' דכן הנכון והראוי לעשו' בזה כדעת הכנ"י ע"ש: (ועיין) בתשובת נו"ב תניינא סימן קי"ט בענין מאיר יהודא ונקרא מאיר ליב כתב וז"ל ובשם יהודה שאני כותב כאן בה' לבסוף ולא באלף והוא נגד דעת הט"ז (מזה מוכח דלא שמיעא ליה או דלא ס"ל חילוקו של בעל כנ"י הנ"ל) לפי שבנדון זה גם הט"ז מודה כי ראיתי חתימת הבעל שכ' יהודי לא באלף ולא בה"א רק ביו"ד והוא מחמת שהוא עם הארץ וחותם בשיבוש ואין משגיחין בחתימתו ושוב כותבין שם יהודה ככתוב בתורה עכ"ל. וע' עוד בס' טיב גיטין סק"ט מ"ש בזה. ובס' גט מקושר כאן ובאזת מ' ובסג"ר אות י"ט הסכים להלכה דהעיקר כדעת החולקין על הט"ז ואין משגיחין כלל בחתימה אם הוא בשיבוש כגון שחות' יהודא או מתתיא באלף ויש לכתוב השם כראוי לכותבו כו' ע"ש ויובא לקמן בכללי השמות אות א'. עיין בשו"ת קרית חנה ס"ס ל"ח כ' שם שראה מעשה ממורו הגאון בעל מנ"י לכתוב יהודא בא' באשר שחתם עצמו כך אף שהחותם היה מעמא דארעא כו' אכן כעת נתחדשה הלכה וסידר מ"ו הגאון אב"ד כו' גט לבת אחד ששמו ליב וחתם עצמו יהודא בא' ואפ"ה צוה לכתוב בה"א ואמר שכן קיבל מרבותיו כו' וגם העיד בשם הגאון מהר"ר הירץ ז"ל אב"ד דלבוב שכתב יהושע במי שחתם עצמו יושע אף שמצינו כן בקרא דמ"מ עיקר השם יהושע הנקרא ע"ש יהושע ולא השגיח בהחתימה כלל עכ"ד ע"ש. שם מיהו אם חתם א"ע באלף אחר היוד כו'. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' נ"ב אות ב' במעשה שהיה אבי המגורשת נקרא בפי כל יודא וגם חתם עצמו כך ולס"ת עלה בשם יהודה והורה רבו הגאון בעל נו"ב ז"ל בצירוף הב"ד מו"ש לכתוב בת יהודה דמתקרי יודא וכן עשו אחריו הלכה למעשה ע"ש. ונראה פשוט דהיינו משום שחתם עצמו ג"כ כך יודא ולשיטתיה אזיל דס"ל כדעת הט"ז דהולכין אחר חתימתו כמובא לעיל אבל אם היה רק נקרא כן בפי העולם לא היה צריך להזכיר כלל שם זה יודא דהוא קיצור השם וע' בט"ג ס"ק י"א: +(כד) (שם) המכונה ליב המכונה ליאון. עט"ג ס"ק י"ב (ועיין בתשובת מים חיים סימן ס"ג אות כ"א כתב כ"א סדרתיו לכתוב בגט שם לעווין בעי"ן אחר הל' ולא ביו"ד כמ"ש בט"ג. שקריאת הל' הוא בסגול כמו לעמבערג ואם שהסגול אינו מודגש כ"כ ע' בט"ג בש"א אות ש' סק"ו שיש סגול ומלאפום מודגשי' ושאינם מודגשים כ"כ וכן ראיתי שחתם כן מדקדק אחד כו' עכ"ל: +(כה) (שם) אבל כותבין המכונה ידל. ע' בט"ג שכ' נראה שר"ל כשהעולם קורין +(כו) ידל היו"ד בקמץ והדלית בפתח יש לכתוב כינוי זה דדוקא יודל במלאפום א"צ לכתוב עכ"ל וכ"כ עוד בסוף אות זה. והוצרך לפרש כן ולא כפשוטו שנק' ידל בחירק תחת היוד משום דבמדינתינו אין הפרש והיכר במבטא בין מלאפו' לחירק כמ"ש הוא ז"ל בכמה דוכתי ובש"נ אות י' סק"ב וא"כ הוה זה כמו יודל שא"צ לכותבו אבל אכתי צ"ע דהא מדברי הב"ש שם גבי שם יטא לא נראה כן וא"כ שפיר אפשר לומר כוונת הב"ש כפשוטו שנקרא ידל בחירק וצ"ל משום דלא שמיעא ליה שם זה. אמנם במדינתנו שכיח טובא שם זה ידל בחירק ושמעתי דחילוק מקומות יש במקומות שמדברי' בלשון אשכנזי נקי קורין ידל ביוד בתחלתו וממשיכין היוד בת"ג לכן כותבין יידל בשני יודין ובסביבות אלו קורין אידל באלף בתחילתו וכותבין כן המכונה אידל כמו איצל איזק איסק ועמש"ל בש"נ בשם יטא: +(כז) (שם) יששכר בשני שינין. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ק"ז בענין הגט שהובא מ"י שליח ונכתב בו שם אבי המגרש ישכר המ' בער וחששו בזה שנכתב ישכר בחד שין. וכתב וז"ל שאלמלא היה בא לידי בהיותי במדינת פולין מגרש ששמו בער אף לכתחילה הייתי כותב ישכר המ' בער ולא הייתי משגיח בס"ג לכתוב יששכר כי כל בער במדינת פולין ששם הקודש שלה' יששכר חותמי' עצמן ישכר בשין אחת וכן עולים לתורה מה בכך שלא מצינו בכל תנ"כ רק בב' שינין כיון שחתימתו ועלייתו לתורה הוא בחד ש' ואיפכא הייתי חושש שאם היה נכתב בשני שינין לפוסלו שזה אצלי גרוע משם יודא שחשש הט"ז לפסלו אם שינה מחתימתו וכתב יהודה אבל כ"ז אני דן על מדינת פולין אך מיום בואי למדינות אלו אני שומע עולי' לתורה בשם יששכר בב' שינין. וכן אני אומר בגט הזה אם אבי המגרש היה חותם עצמו ישכר בחד ש' או שהיה עולה כן לתורה הגט הזה כשר אבל אם אית ביה תרתי לגריעותא שחות' ועולה בב' שינין הרי זה שינוי השם ממש וגרע זה מאם היה שמו ישכר לחוד בלא כינוי בער כי מי ששמו יששכר רוב העולם קורין אותו שכר וא"כ אף שחות' ועולה לתורה יששכר מ"מ אולי ה"ה ישכר הוו כמו כינוי אבל כיון ששמו בלעז היא בער וכל העול' קורין אותו בער לא הוי ישכר לא עיקר השם ולא כינוי רק שינוי השם ממש וזה גרוע יותר משאר שינוי שם אביו כשמגרש בעצמו שלא ע"י שליח שהפסול הוא רק שיאמרו אחר גירש כו' אבל ע"י שליח חוששין שמא באמת אחר הוא ואף שהשליח העיד שהוא מכירו כו' ובהא סלקי שאם יש חדא לטיבותא או חתימה או עליה לתורה היה בחד ש' יש להכשירו במקום עיגון כזה אבל אם תרתי המה לגריעותא שהחתימה ועליה לתורה הם בב' שינין אין להכשירו. ובפרט שהארכתי במקום אחר (הוא בסי' קי"ג הובא לעיל סי' קכ"ט ס"ט ס"ק י"ט ע"ש היטב שבגט המובא ע"י שליח צריך ע"פ דין ממש להזכיר שם האבות וכיון דצריך להזכירו ממילא השינוי פוסל בו עכ"ל ע"ש וע' בתשובת בית אפרים סי' קי"ב ובספרו טיב גיטין אות י"ד. וגם בתשובת רש"י שאלה סימן ס"ז ובס' גט מקושר כאן ובקו"א אות א' מענין זה: +(כח) (שם) כתב רש"ל דא"צ לכתוב יוסף המכונה יוסל או יוסלין או יאסל כו' (עיין בתשו' חתם סופר ח"ב ס"ס כ"ה שבא לפניו שם יאסל ליב וכתב יוסף יהודה המנינה יאסל ליב אע"ג דא"צ לכתוב יאסל שהוא שם קטנות מ"מ כיון שרצינו לכפול שם יוסף טוב יותר לכתוב בשם הכפיל (כמו) שהוא כינוי שם קטנותו ונוכל לכתוב המכונה ולא דמתקרי ע"ש (ולכאורה משמע קצת דר"ל אפי' אם לא הי' צריך לכתוב כינוי ליב רק כיון שצריך לכפול שם יוסף אך מדבריו ס"ס י"ח ובסי' קט"ז גבי שם מאיר ליב לא משמע כן אלא דוקא היכא דצריך לכתוב כינוי ליב משא"כ היכא שנקרא יאסל לבד י"ל דא"צ לכתוב רק יוסף יהודה דמתקרי יוסף ועמש"ל סי' קכ"ט ס"ק נ"ג מזה) ועמ"ש לקמן אות ?מ' ושם בסי' כ"ד ע"ד מי שנקרא מעריסה יוסף ושוב נקרא בפי קוראיו יאזעף נ"ל דצריך לכתוב יוסף המכונה יאזעף אע"פ שהסכימו האחרוני' שא"צ לכתוב המכונה יאסף היינו טעמא משום דכן דרך האשכנזים שקורין החולם כעין קמץ קטן ויאסף בקמץ קטן נראה הברתו כמו יוסף בחולם וכ"כ בט"ג אבל יאזעף שם אחר הוא לגמרי והם מתכוונים לשנות שמם העברי בשם הא"י ממש כידוע ויאזעף נקרא בקמץ גדול בהמשכת היוד והתזת הזי"ן ונמשך בסגול זעף כידוע ע"כ צריך לכתוב יוסף המכונה יאזעף עכ"ל: +(כט) (שם יהושע. והטעם דמשנים כאן חתימתו כו' (עיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' קי"ז אודות אחד שקורין אותו לתורה יהושע בסין שורקית וחותם עצמו יהושיע ביוד חירקית איך לכתוב בגט וכתב דודאי יש לכתוב לכתחל' רק יהושע בלי יוד ולקרות בגט בשין שורקית כאשר עולה לתורה ואין להשגיח על חתימתו בשיבוש וכמ"ש הב"ש במי שחותם עצמו יאושע כו' ואפי' להט"ז דמחמיר בשם גדליא כשחותם עצמו באלף וכתב בה"א דפסול אע"פ שלא נמצא כן וגם אין שינוי במבטא ולדידי' אה"נ דפסול בחותם עצמי יאושע וכתב יהושע מ"מ בנ"ד יכשיר אפי' לכתחלה דהתם י"ל דקפדי בני משפחה וקבעו לשם זה בא' במקום ה"א מפני כבוד השם הקדוש כו' אבל בנ"ד דלא שייך שום קפידא והחותם עצמו עומד לפנינו ואינו יודע שום טעם וסברא אין לנו לומר אלא או שנשתבש או שהוא כנוי וחניכ' לשם הקודש שלו וכיון דכ"ע יודעין כן ליכא לעז וכותבין כן לכתחלה ועוד י"ל שהוא קצת שם דנערות וקיצור השם שהשורק קשה במבטא לקמץ השפתים וקורין יושיע בחירק ועי"ז חתם כן וא"כ הוי כמו יצחק חקין כו' וע"כ אין ספק לכתוב לכתחלה בגט יהושע ולקרותו בשורק ע"ש וע' בט"ג ועמש"ל בשם יהודה): +(ל) שם ישעי' ואם אומר דשמו בואו או בלא ו' שומעין לו. (עיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' כ"ה שכ' וז"ל וע"ד שם אביו ישעי' ועולה לתורה ישעיהו בוי"ו וגם הוא אומר שבודאי נקרא כן בויו וכבר כ' הב"ש דנאמן על כך אלא שמעלתו מסופק כיון שחותם עצמו ישעי' ברשימה על היוד והב"ש כתב גבי שם אלי' בשם ס' שמות דאין דרך לעשות רשימה בשביל ב' אותיו' לע"ד היכי שהוא מעיד שכך שמו אין הרשימה סותרת לעדותו כי דברי ס' שמות הנ"ל בלא"ה צ"ע כו' וא"כ עכ"פ כשהוא לפנינו ומעיד על כוונתו נאמן ואין הרשימה סותרת עדותו כלל וכותבין ישעיהו בוי"ו (וכן הוא דעת ס' גט מקושר וכמש"ל גבי שם אלי') אמנם אי לא נודע קריאתו ואז צריך ב' גיטין צריכים לכתוב וליתן תחלה שם ישעיה בלא ו' כדעת רש"ל כו' וכן עשינו מעשה בשם גדליה כו' עכ"ל): +(לא) שם אבל כותבין יחיאל המכונה מיכל (עיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' קט"ז שכ' ע"ד מי שנקר' בתור' יחיאל ובל"א מאכל וכן חותם עצמו פשוט דיש לכתוב יחיאל המכונה מאכל כמו שנקרא בפ"כ וכמו שחותם עצמו ואין תולין בטעות כו' ע"ש ועמ"ש לעיל אות ה' הירש וגם עיין בט"ג לקמן אות מ' בשם מערקל ובש"ג בשם מיכלה): +(לב) אות ל ליבא אם קורין אותו כן יש לכתוב כן כו'. (עיין בתשו' מיים חיים סי' ס"ג אות כ' שכ' וז"ל בשם ליבש אם לכתוב ואו אחר הב' עיין (בט"ג) בשם אבוש ובשם בושקא אמנם ראיתי חתימת שני רבנים גדולים שחתמו ליבא בלא ואו וע' בט"ג בש"נ אות י' סק"ח בשם יחט (דשם כ' דאף שקצת קורין יחוט במלאפים אבל אין נרגש כ"כ יש לכתוב יחט בלא ואו כו' ע"ש) וכמו זכר לדבר בב"ח א"ח סי' א' ובשו"ת ב"ח סי' פ' נזכר שם ר' ליבש מלובלין בלא ואו כו' כן ראיתי הסכמת הגאון פני ארי' חתם שמו ליבש בלא ו' וכן מוזכר בפתח השער ובהסכמת הגאון נו"ב שם ובתלתא זימני היה חזקה לנהוג לסדר שם ליבש בלא ואו אחר הב' עכ"ל ועמש"ל אות א'): +(לג) אות מ מתיר. וא"צ לכתוב המכונה מייאר ע' בט"ג סק"ח שכ' ונפלאתי על הגאון בעל נו"ב במ"ת עכ"ל וכוונתו על תשובה קי"ט הובא לעיל סי' קנ"ט סט"ז ס"ק ט"ל במי ששמו מאיר יהודה ובפ"כ נקרא מייאר ליב שיש לכתוב מאיר יהודה המכונה מייאר ליב ע"ש אך באמת לא נפלאת היא דבשם מאיר ליב לבד גם הנו"ב מודה דא"צ לכתוב המכונה מאייר חד לפי שנקרא ג"כ יהודה וצריך בלא"ה לכתוב כינוי ליב ממילא צריך לכתוב ג"כ מייאר כמו שנקרא בפי העולם מייאר ליב וזה פשוט. שוב ראיתי שהרב בעל ט"ג בעצמו כ' סברא זו בליקוטי שמות סעי' ך' בשם איצק הירש וכ' שם שכן מביא דעת הנו"ב שכ' לכתוב המכונה מאייר ליב ע"ש (וכ"ש בתשו' חתם סופר ח"ב ס"ס י"ח ובסי' קט"ז ע"ש ועמ"ש לעיל אות י' יוסף) . והנה במדינתנו שכיח שם מארים וכותבין כן מאיר המכונה מארים בא' אחר המ"מ: +(לד) שם מתתי'. לכאורה נראה בשמות כאלו יהודה שרה או מתתיה אן גדלי' וחותם עצמו כך בה' ונכתב בגט בא' הוי שינוי כו' ואם חותם א"ע באלף נראה לכתחילה אין משנין חתימתו כו' ע' בס' ג"מ שכ' ע"ז וז"ל ולפע"ד אני אומר לא תצייתינהו להני כלל' דברי הרב ב"ש בזה כי כבר כתבתי בתשוב' ובט"ג אות י"ט דמ"ש לילך אחר החתימה אין לזה שורש וענף ומה שנזכר ברא"ש פ' השולח דמה שנקרא בו נקרא חניכה ושם המובהק הוא שחותם היינו בשמות נפרדים כמו יהודא שנקרא ליב כו' ודוקא באלו השמות יהודה ליב או זאב וואלף וכדומה שידוע לכל שאין זה עיקר שמם חשבינן החתימה לעיקר ואף באלו כשר אם נכתב כאשר נקרא כמו חניכה אבל להבחין באותיות שחותם המגרש אין איש שם על לב כלל ופשיטא דאם נכתב השם כראוי אפי' מי שיודע שחותם בענין אחר לא יאמר לא זה המגרש כו' ואם חותם ראוון על שם ראובן אטו נכתב בגט כן הא ודאי ליתא ואפי' בדיעבד יש לפסול אם כתב ראוון כאשר הוא חותם דמקרי שינוי כו' מעתה נראה בשמות אלו יהודה מתתיא גדליא וכדומה מ"ש הב"ש שאם חותם בא' אין משנין חתימתו חומרא זו קולא היא דלדעת האחרונים דס"ל דלא משגחינן בחתימה צריך דוקא לכתוב בגט כראוי וא"כ יש לכתוב כולם בה"א כו' מיהו אם כתבן בא' ליכא שינוי גמור לפסול בדיעבד כיון שידוע שדרכו לחתום בא' א"כ י"ל שגם הסופר כתב כן כיון שאין שינוי בקריאה כלל ולא שייך לתלותו בשם אחר. אמנם בשם שרה משה שלמה וכדומה אם כתבם בא' שרא משא שלמא אף שאין הפרש בעצם בין א' נחה לה' נחה מ"מ הוי שינוי שם כיון שלא נכתב כמשפט לה"ק י"ל שזהו שם אחר לגמרי (דהיינו שרא יקראו בשין ימנית ובפתח ומשא יקראו בשין שמאלית והמם בפתח ושלמא יקראו השין בפתח) ופסיל אפי' בדיעבד ואין משגיחין בחתימה כלל כו' (לענ"ד אפשר דאם אירע כך באבי המגרש או אבי המתגרשת שכ' בגט ראוון משא שלמא אפשר לצדד להכשיר לפמ"ש ולעיל סי' קכ"ח ס"ק י"א בשם התו"ג דבשם העיר אם כ' לישנא דמשתמע לתרי אפי' כל שאין הכרח לומר שהיא עיר אחרת ויש לפרש שהיא אותה העיר לא פסלינן דלא גרע מלא נכתב כלל רק בשמו ושמה כל שיש לפרש שינוי אף שאין השינוי מוכרח הוי כלא כתבו ופסול ע"ש ולפ"ז בשם האב דאם לא כתבו כלל כשר כדלעיל סי' קכ"ט ס"ט ממילא דינו ממש כשם העיר. ועוד יש סניף לזה מכח דברי הב"ח שהובא לעיל בסי' קכ"ט סק"ה וז"ק כ"ח דבשם האב כשר אפי' בחניכה שאין ידיע וניכר כל שאינו שינוי ממש ע"ש וצ"ע) ולכן ליתנייהו להני כללי דכיילי האחרונים באותיות מתחלפים וכדומה רק הכל תלוי שיהא הגט נקרא ולא יהי' שינוי בשם המגרש כאשר היא נקרא וצריך לשום לב לעיקר השם אם תשתנה הקריאה בשביל השינוי לשם אחד מאשר נקרא וכל זה ברור לאמיתה של תורה עכ"ד ע"ש: +(לה) שם מורדוש. עיין בתשו' גאוני בתראי ר"ס ג' (והובא לעיל סי' קכ"ט ס"ק מ"ב) דחיתא שם מרדכי המכונה מרדוש בלא וי"ו ע"ש: +(לו) אות ס סעדיה. ובארצות אלו קורין לכל ישעיה שעיה לכן נ"ל לכתוב סעדיה דמתקרי שעיה. כו' עיין בס' גט מקושר כאן ובכללי השמות סעיף י"א ובסג"ר אות י"ט ס"ק י"ג שחולק על זה ומסיק דלעולם יש לכתוב עיקר השם כראוי לכותבו ולשון דמתקרי אינו אלא לומר שנקרא בשם זה ישעיה אבל אינו מורה שתהא קריאת העולם בדיוק כמו שכותבים בגט ולכן העיקר לכתוב דמתקרי ישעיה ע"ש ועמ"ש לקמן בש"נ אות ב': +(לז) אות ש' שמואל. וא"צ לכתוב המכונה מואל. עיין בס' כרם שלמה דכותבין שמואל המכונה שמעלקא כן מצאתי בכ"י מהגאון בעל חתם סופר. +(לח) שם: שמריה בלא ואו אחר הה"א אם לא שידוע שחותם כן עיין בט"ג ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' ע"ד מענין שם זה: +(לט) בשמות נשים אות א אלז גוטא כו' (עיין בתשובת מים חיים סי' ס"ג אות י"ד שכ' פ"א סדרתי נכתוב שם אשה שנקראת בשם הלע"ז של זקינה היינו אלטא הגם שא"א הגאון ז"ל לא נהג לכתוב הכינויי' של זקן וזקנה וכדמות ראיה מהא דאיתא שא"צ לכתוב קליין יעקב וע' בשם מרים מעזי כו' אולם האשה הזאת כמעט לא נודע לה שם אחר כלל מחמת שהקפידו שלא לקרותה רק בשם אלטא וזה שמה שנקראת בפי כל וכתבתי באלף לבסוף כי הט' היא קמוצה ואם כי אינה נרגשת כ"כ הוא מחמת מהירו' המבטא כמו שם זלאטא כו' ואם היה מזדמן לי בכה"ג בש' איש הייתי כותב אלטר ואחר הט' לא הייתי כותב שם אות המורה על הניקוד כמבואר בת' מהרמ"ל סי' ק"ב בשם קורק' הובא בט"ג עכ"ל ע"ש): +(מ) אות ב בריבא. וכתב במ' מהר"ם מינץ אפילו נשתכח שם צפורה כותבין שניהם וליתא כו' ע' בט"ג סק"ב שכ' תמיהני דהמעיין במהר"ם מינץ יראה שגם דעתו שאין לכתוב שם בריב' שנשתקע כו' ע"ש. ולע"ד אני תמה על תמיהתו כי באמת דברי הב"ש נכונים ולהגאון בעל ט"ג נתחלף לו בין שם צפורה לשם בריבא כי ראיתי בגוף התשובה שם סי' ס"ד (העתקתיו בסי' קכ"ט סט"ז ס"ק ט"ל) מבואר שם שגם שם צפורה נשתכח וכתב הר"ם מינץ בפשיטו' דיש לכתוב רחל דמתקריא צפורה כיון דשם זה היה לה עד ח' שני' בזו המדינה ואפשר למצוא מקצת ב"א שזוכרין שהיה שמה צפורה אבל שם בריבא א"צ לכתוב כלל כו' על זה חולק הב"ש דאף שאפשר למצוא מקצת שזוכרין אין לכתוב כלל שם צפורה כיון דעכ"פ נשתקע שאין קורין אותה כלל בשם צפורה רק בשם רחל וזה ברור: וע' בג"פ סימן קכ"ט ס"ק צ"ו הבאתיו שם ס"ק נ"ד מבואר ג"כ דאף בכה"ג שידוע למקצת בני העיר דהיה לו שם זה דנשתקע אין לכתוב ג"כ שם דנשתקע ואפילו בדיעבד פסול אם לא במקום עיגון ושעת הדחק ע"ש. שם בילא. ע' בט"ג לעיל בש"א אות ו' סק"ב שכ' וז"ל גם היוד אשר אחר הבי"ת בשם בילא היא זר' (ר"ל שאינה ע"פ דקדוק לת"ק רק ומ"מ כותבין יוד לפי שכך הורגלו לכתוב בשמות לעז כמו ריזל פרידא וכדומה) שלא מצאנו במקרא יוד אחר צר"י רק שני זרים לדרשא תעשה המנורה רוקע הארץ שמבואר בספרי המדקדקים עכ"ל. ואיני מבין דבריו כי נמצא הרבה במקרא וגם בשמות בני אדם שהוזכרו בתורה נמצא כן קינן עילם עיפה תימא אונן תימן הימם עיבל מהיטבאל. ומ"ש המדקדקים כי רק אלו שני זרים הכונה בכה"ג שהצר"י הוא תחת אות השמוש אין לבא אחריה יוד ובאמת לא נמצא חוץ מאלו השנים: שם ואם ידוע חתימתה ושינה כו': ע' בט"ג סק"ז שכתב לענ"ד אין להקפיד כ"כ בשמות הלעז וחתימת האשה שידוע דנשי לאו דיני גמירי ואין ראיה מה שחותמת עצמה בשביל איזה כוונה או קבלה מאבותיה ואף שיראה הרואה שינוי מהחתימה לא יוציא לעז בשביל זה שהרי אין שינוי במבטא כלל עכ"ל ונראה דר"ל דאין להקפיד לענין דיעבד אבל לכתחילה גם הוא ז"ל ס"ל דאין משנין חתימת' ואם חותמת בה' יש לכתוב כן וכן מבואר בדבריו בכ"מ. גם לעיל ס' קכ"ט סט"ז ס"ק מ"ג כתבתי בש' הגאון אבל נו"ב ז"ל שציוה לכתוב עלקה בה' לפי שחותמת עצמה כך וכן כתבתי כן שם בשם הגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק בענין שם אשה פיגה ע"ש. אמנם כעת ראיתי בשו"ת קרית חנה ס"ס ל"ח בענין עם אשה פיסלא כתב ששמע מהגאון אב"ד דק"ק מיץ דאין להשגיח בהחתימה אפילו לכתחילה ובפי' אמר לו דחתימת האשה לא מעלה ולא מוריד כי נעשה שלא בהשכל ואין חכמה לאשה כו' ע"ש ועמ"ש לקמן אות ט' גבי שם טאלצא: +(מא) שם מכל זה נשמע דס"ל אם ידוע שם העריסה כותבים רק שם העריסה כו'. הנה הב"ש האריך הרבה בזה וקיצור כלל הדינים היוצאים מדבריו בזה הוא כך. דאם שם העריסה הוא שערליין (או שערכיין או שעריל וה"ה רעכיל רעכליין ושאר שמות כיוצא בו שניכר שם הקודש שממנו נגזר שם זה) דעת הרמ"א ורש"ל וט"ז וב"ש כולם שוים דכותבין שערליין רק הרמ"א לא ביאר מה דינו בדיעבד אם כ' שרה ומהרש"ל כ' בהדיא דאם כ' שרה פסול (ובט"ג סק"ח הביא בשמו דאפי' כ' תרוייהו שרה המכונה שערליין פסול) וכן הסכימו הט"ז והב"ש ואם שם העריסה היה שרה ועכשיו נקראת שערליין דעת הרמ"א דכותבין רק שם העריסה שרה ורש"ל כתב דיכולין לכתוב או שם העריסה או שם שנקראת בו. ודעת הט"ז דנכון לכתוב שניהם שרה המכונה שערליין וכ"ד הס"ש וכן הסכים הב"ש ובדיעבד אם כתב שם העריסה כשר וכן אם כתב רק השם שנקראת בו כשר. ואם א"י שם העריסה דעת הס"ש דטפי עדיף לכתוב אנת אנתתי דמתקריא שערליין ודעת הב"ש מבואר דיש לכתוב רק שערליין לחוד. וכל זה בשערליין וכיוצא שאין הנקודות שוות לשם שרה אבל אם נקראת שארקה שהנקודות שוים כמו שרה דעת הט"ז דאפילו אם שם העריסה הוא כך שארקה יכול לכתוב רק שרה ודעת הב"ש דבכה"ג דשם הערסה הוא שארקה או שא"י איך היה שם העריסה יש לכתוב לכתחיה שארקה ובדיעבד אם כתב שרה כשר ואם ידוע שם העריסה שרה א"צ לכתוב רק שרה זהו תורף דברי הב"ש בזה: +(מב) ועיין בס' גט מקושר שחולק על עיקר חילוק זה דשם העריסה מאחר שאין לזה רמז בראשונים כלל ובגמרא בההיא דהוו קרי לה מרים ופורתא שרה לא מפליג כלל בשם העריסה רק שם הנקראת בפי כל ודעתו להלכה כשנקראת שערל מירל מירוש רעכיל וכיוצא שהנקודות משתנות באופן שנראה לרוב כשם אחר אף בידוע שם העריסה שרה או מרים או רחל מ"מ יש לכתוב רק כמו שנקראת (ובשערל נכון לכתוב סערל בס' שיהא נקרא יותר יפה ע"ל אות ש') דבנשים שאין עולין לתורה אין נודע לכל המקור וכיון שכותב כמו שנקרא עכ"פ לא גרע מחניכה אבל לכתוב שם שרה יש לחוש דמקרי שם שאין אנו יודעים בו ביותר דפסול כמ"ש הרמב"ם ובש"ע סי' קכ"ט ס"ב ואף דיש לחלק דבשם זה מסקי אדעתייהו שנגזר משם שרה קשה לחלק בלא ראיה מן הש"ס ולא דמי ליצחק חקין וצפורה פורה דשם הכל יודעין שחקין נקרא יצחק ופורה הוא קיצור השם מצפורה. אמנם אם נקראת שרולה חלולה שמחולה דידוע לכל שהוא שם קטנות בעלמא ודאי אין לכתוב רק שרה חנה שמחה כמו באיש אברמקא או שמואלקא שידוע לכל שהוא עיקר השם ובשארקה שהנקודות שוין וכמעט שהשם נבלע יש לכתוב לכתחיל' שארקה ואם כתב שרה לא פסול כו' יא"א לבאר הכל רק החכם יבין מדעתו לדמות מלתא למלתא עכ"ד ע"ש: +(מג) ודע דלכאורה איכא למידק דהא גבי שערליין ושם העריסה היה שרה ס"ל להרש"ל דיכול לכתוב שם העריסה שרה דלא כמו שנקראת וגם הב"ש אף דבשערליין אינו מסכים לזה מ"מ בשארק' שהנקודות שוות מסכים דאם ידוע שם העריסה שרה א"צ לכתוב רק שרה. ואילו לעיל בש"א אות כ' גבי ישעיה דבפ"כ נקרא שעיה ס"ל להרש"ל דדוקא אם עולה לתורה ישעיה כותבין ישעיה אבל אם עולה לתורה בשם אחר כגון סעדיה כותבין סעדיה דמתקרי שעיה כמו שנקרא' בפי העולם ולא כשם העריסה וגם הב"ש הסכים עמו שם ולקמן בכללי' אות י"א. אך באמת לק"מ דדוקא התם דצריך לכתוב דמתקרי ס"ל להרש"ל וב"ש כיון דלשון דמתקרי הוא על קריאת העולם יש לכתוב ממש כמו שנקרא בפי העול' אבל כאן שכותב רק זה השם לבד ס"ל שפיר דיכיל לכתוב שם העריסה כיון שזהו שמה באמת. ולפ"ז יצא לנו בכאן חילוק חדש דדברי הרש"ל וב"ש הנ"ל הוא דוקא היכא דא"צ לכתוב בגט רק שם א' שערליין או שארקה אבל אם נשתנה שמ"ח דצריך לכתוב שם השני ועל הראשון דמתקריא כמבואר בסי' קכ"ט סי"ח אז צריך לכתוב דוקא שארקה כמו שנקראת בפי העולם ולא שרה וכדלעיל גבי שעיה. והנה גם על הגאון בעל ג"מ הנ"ל לכאורה קשה בהיפך דהכא ס"ל דלעולם יש לכתוב שארקה כמו שנקראת ואילו התם גבי שעיה חולק על הרש"ל וב"ש וס"ל דלעולם יש לכתוב עיקר השם ישעיה ולא כמו שנקרא בפי העולם כמו שהבאתי שם בשמו. אך באמת זה לק"מ דהתם דמי ממש לצפורה פורה דהכל יודעין דקיצור השם הוא וצ"ע: +(מד) שם ובס"ש מאריך בדינים אלו כו' ובשמות אלו אין חילוק אם נשתקע כו'. עיין בתשובת פרי תבואה סי' י"ט בענין אשה ששמה מליא וכתב שם שאפילו אם הוגד לנו שהיה שם העריסה מלכה א"צ להזכיר שם מלכה בגט כלל מאחר שנשתקע ואע"ג שכ' הב"ש בשם ס"ש ובשמות אלו אין חילוק בין אם נשתקע כו' דבריו תמוהים שנראה שהוא מפרש נשתקע שנעקר ונאבד לגמרי אין זכר למו ואין הדברכן שתיבת נשתקע שרשו שקע ועניינו הוא רק שלילת הבליטה והפרסום ולא עקירה ואבידה לגמרי כמו ככה תשקע בבל ובלשון חז"ל אבנים ששקען בבנין כו' וגם הסברא עצמה שהמציא דלהכי לא קרינן נשתקע משום שהשם הראשון נכלל בתוך שם הב' וכשאדם מזכיר שם הב' מתוך כך זכרהו לראשון הוא סברא לסתור הדין המסובב ממנו דמצריך לכתוב גם שם הראשון דהא האי דינא דלא סגי לן בשם ב' הוא רק מטעם שלא יאמרו אותן שזוכרין שם הא' אם יראו בגט שם הב' שאינה זו המתגרשת ולפי סברת הס"ש שם הב' הוא עצמו מחזיר לזכור שם הראשון על ידו ואיך יאמרו שאינה זו כו' ומסיים ואין כוונתו בכל זה לדחות דברי הב"ש בשם ס"ש אך לומר שדברי הב"ש חידוש הוא ולא ילפינן מיניה לנ"ד די"ל שהב"ש עצמו לא כתב זה אלא לענין השמות שהוא עסוק בהם כגון סעריל רעכיל שלא נשתנו אותיות המורגשות במבטא משם הראשון אבל בנ"ד שנשתנה ונחסר הכ"ף שבתיבת מלכה בשם הב' מליא בשינוי גמיור אולי גם הב"ש מודה דמקרי ונשתקע שם המלכה וא"צ לכתוב שם מלכה רק שם מליא כו' עכ"ד ע"ש: +(מה) ולע"ד דבריו צ"ע קצת מ"ש דתיבה נשתקע שרשו שקע כו' לכאורה דתיבת נשתקע האמור בענין זה ע"כ פירושו שנעקר ונאבד לגמרי ואין זכר למו (וכדמצינו במס' ע"ז דף נ"ז דהתם פירושו שנאבד לגמרי ע"ש) דהא כ' הב"י והלבוש והב"ש בסי' קכ"ט סי"ח דאם כתב גם שם הנשתקע פסול ואילו בלא נעקר לגמרי רק המיעוט קורין עדיין בשם הראשון עכ"פ לא היה בדיעבד פסול ואפשר אפי' לכתחילה נמי אין קפידא דהא מבואר בשינוי שם ס"ב בכותב שם בשמות בפי' אין הפרש איזה ראשון דע"כ דהאי נשתקע אינו שלילית הבליטה והפרסום אלא שנשתכח לגמרי דאפי' מיעוט אין זוכרין אותו ממילא מחלק הב"ש שפיר דדוקא באינו נכלל דתוך שם השני כו' וע' בת' מהרי"ק שורש פ"ו ודוק ומ"ש עוד וגם הסברא עצמה שהמציא כו' דהאי דינא דלא סגי לן בשם ב' הוא רק מטעם זה שלא יאמרו כו' לכאורה אין הדבר כן רק מה דפסול בכותב גם שם הנשתקע הוא מטעם זה שלא יאמרו אין זה המגרש אבל מה דצריך לכתוב שם הא' בלא נשתקע לא מן השם הוא זה דהא ודאי בכותב שם שערליין או רעכיל לא גרע מחניכה שהכל קורין בו ולא שייך חשש טעות שיאמרו אינה זו רק שחושש בזה לדעת הרמב"ם שהובא בב"ש סי' קכ"ט סק"א כפי פי' הב"י שם דלא מכשיר בחניכה שהכל קורין בורק בדיעבד אבל לכתחלה צריך לכתוב עיקר השם והיינו דס"ל כיון דבעינן לכתוב בגט שמו ושמה צריך לכתחילה לכתוב השם כהווייתו כמו שניתן לו בעצם וראשונה אפי' היכא דלא שייך טעות שיאמרו אינה זו כגון שיכתוב החניכה שהכל קורין בו אפ"ה לכתחילה צריך לכתוב עיקר השם. וא"ש עוד די"ל שהב"ש עצמו לא כתב זה רק בשרה שעריל כו' הנה מדברי הב"ש עצמו לקמן באות ה' גבי שם הנלא ובאות מ' גבי שם מעזא ובאות נון גבי שם רישקא ובאות ס' גבי שם סאייה מבואר דלא ס"ל לחלק בכך וגם מדברי תשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' מ"ז (יובא לקמן אות ש') בענין שם שאשה מבואר ג"כ דאין חילוק (וע' בט"ג שם) אמנם לדינא דבריו נכונים דאפי' בידוע שם העריסה היה מלכה מאחר שנשתקע ונראה כמו שם אחר אין לכתוב רק מליא כמו שנקראת (ועמ"ש לקמן אות מ') וכמ"ש לעיל בשם הגאון בעל ג"מ וגם בסי' קכ"ט סק"ד הבאתי בשם כמה גדולים דחניכה שהכל קורין בו כשר אפי' לכתחילה ולנן בכל ספיקא שם הנקרא עדיף. אך בדיעבד אם כתבו כך מלכה המכונה מליא וידוע דשם העריסה היה מלכה נראה לכאורה דאין לפסול בדיעבד מאחר דכל הני פוסקים ס"ל דלא חשיב נשתקע בכה"ג וצ"ע: +(מו) (שם) בלומא בלימכן כו' (עיין בת' מים חיים סי' ס"ג אות ו' אודות אשה אחת מכאליסא שהיה נשמע קריאת שמה בלומא כאילו הלמד נקודה קמץ ומלאפום כפי המורגל באלה המדברים בלשון גסה אשר אין שום אות ותנועה בלה"ק מורה על הברה זו והורה בזה אביו הגאון ז"ל לכתוב בגט כפי עיקר הנחת השם המוזכר בסדר שמות היינו בואו לחוד אחר הלמד המורה על תנועת מלאפום והביא ראיה מדברי הט"ג בשם הירש ובשם מיכלה ובשם מחלה ובשם קרונדל דמבואר שם דאף אם נשמע בהברה כמו סגול מ"מ כותבין ביו"ד כו' גם הביא סמך קצת מדברי הרמ"א בש"ע ס"ס קכ"ט ע"ש וכ"כ עוד בס"ס ע"ב שם וכ' שם דה"ה לענין שם דאבא וכיוצא בזה): +(מז) (שם) בת שבע המכונה בשא. ע' בת' הגאון מהרי"מ מבריסק סי' ל"א באשה אחת ששמה בשא בשין ימנית ונכתב בגט בתיה וכתב דהגט פסול ובטל מה"ת כי הוא שינוי גמור א' מה דנכתב בתי"ו והב' מה דנכתב ביו"ד כי היא נקראת בלא יוד בשא: ומה שאמרו המקילין שבשא נובעת משם בתיה זה אינו דהא הב"ש מחלק זאת לשתי שמות ופשוט דבשא הוא לשון לעז ובתיה הוא שם קודש ומה שאמרו דכן רגילים לכתוב באגרות ושטרות שם בשא בשם בתיא זה אינו חדא דאינו שם מורגל כ"כ בפי ההמונים ואם ימצא מי שכותב בתיה: באמת הוא טעות ועיד דאין לסמוך על מה שרגילים לכתוב באגרות ושטרות אלא בשם אחד רק שנשתנה ההברה קצת כמו גבי הירש והערש כמ"ש הט"ג אות נ' אבל לא בנ"ד דהוא ב' שמות והאריך בזה ומסיים סוף דבר לא ידעתי שום צד להקל בגט זה אפי' נשאת עכ"ד ע"ש. +(מח) שם ברונא. עט"ג ס"ק ט"ו (ועיין בתשובת מים חיים סימן ס"ג אות ל"ב שכתב פ"א בא עובדא לפני באשה שהיתה נקראת בפ"כ באבא היינו ב' ראשונה בהברת פתח כפי הרגל הברת מי פה וסדרתיו לכתוב באלף אחרי הב' ראשונה אם כי אין לכתוב א' על הוראת פתח כמבואר בט"ג כמה פעמים רק שבשם זה שלא להחליפו לקרות ב' ראשונה קמוצה והשניה רפוי' כמו שמות ראשי מסכתו' דסדר נזיקין ובשם בבא בן בוטא ע"כ אמרתי להוסיף א' אחרי ב' ראשונה לאפוקי משמות הנ"ל וכמו שהובא בט"ג בשם ברונא כו' עכ"ל): +(מט) אות ג' גוטא. ואשה אשר נקראת גיטל כו' מיהו לפמ"ש לעיל יש לכתוב שם שניהם. עיין בס' ג"מ שכ' על זה וז"ל כבר כתבתי לעיל דשם הנקרא הוא עיקר בפרט בשמות לעז אין האחד עדיף מהשני עכ"ל: +(נ) (שם) גינענדל. ע' בט"ג סק"ח. ועיין בתשו' מהרי"מ מבריסק ס"ס י"ז שכ' בנדון שם אשה גנענסא חקרתי איך הברת מדינה זו ואמרו שהוא בשי"ן גנענשא לכן יש לכתוב כך בשי"ן הגם דנראה דשם גנעסא הוא מלשון גנוסיא כבר כתבו האחרונים דאין דורשין בשמות והכל תלוי כפי המבטא ולענין אם יש לכתוב יוד קודם האלף לבסוף כפי הנראה הברת מדינה זו בלא יוד ואין מדחיקין השין בחירק לכן יש לכתוב בלא יוד גנעשא. ושם בסי' ל"ט אודות שכתבו גנעסא בסמ"ך אם כשר בדיעבד וכתב דנראה שהגט פסול אפילו בדיעבד דיש שינוי גדול במבטא בין ס' לשון ימנית ואף דבס' ג"פ סי' קכ"ט סק"ל כתב בשמות שנהגו לכתוב בסמך וכתבו בשין דעתו נוטה להכשיר בדיעבד אם הוא שעת הדחק וכן נדפס תשובה אחת מהגאון ר"ז מרגליות ז"ל (ע' בט"ג אות ס' סק"ב) באשה ששמה סערקא בס' וכן חותמת עצמה ונכתב בשי"ן דיש להכשיר בדיעבד וסמך עצמו על דברי הג"פ הנ"ל אמנם חילוק גדול יש היכא דכתב שי"ן במקום ס' די"ל דהוא ש' שמאלית ואינו שינוי במבטא משא"כ להיפך בכתב ס' במקום שי"ן דבודאי הוא שינוי גדול במבטא וא"כ בודאי דפסול אף בדיעבד. אמנם היכא שהוא עיגון גדול ואם לא נכשיר גט זה תשב עגונה כל ימיה אפשר לצדד קצת להכשיר ע"פ דברי הב"ש אות א' גבי אושעי' שכ' בשם הס"ש דבאותיו' המתחלפים כשר בעת הדחק אפילו ניכר במבטא כו' (ע' בזה בב"ש אות מ' גבי שם מתתיי' ומ"ש שם) ועוד קצת היתר כיון דהשינוי תלוי במבטא לשון המדינה והכל יודעים שהוא שם אחד רק השינוי במבטא כו' אך קשה מאד להקל בזה אם לא בהסכם כמה גדולי הדור והוא מקום עיגון גדול ע"ש ועמ"ש לקמן אות ד' גבי שם דוואסא: +(נא) אות ד' דאברוש. מיהו לפמ"ש לעיל צריך לכתוב שם שניהם כו'. עיין בג"מ שכ' ע"ז ולענ"ד אין לכתוב כלל שם דבורה מאחר שבלשון העולם לא נודע אם נקראת דבורה יש לחוש לשינוי ואין לכתוב רק דאברוש לבד ע' לעיל אות ב': +(נב) (שם) דוואסא. כ' בס' ט"ג וז"ל ובמדינתינו שם זה הוא בהרגש י' דוואסיא ויש לכתוב כן ביוד אחר הס' עכ"ל. ובמדינה זו שם זה הוא בשין ימנית דוואשא ויש לכתוב כן. וראיתי תשובה כ"י מהרב הגאון מהר"י אייזק ז"ל אב"ד דק"ק טיקטין במעשה בגט שנשלח ממדינת וואלין ונכתב שם האשה דוואסא כמו שנקראת שם ובמקום הנתינה נקראת דוואשא בשין והיה מקום עיגון גדול. ונתלבטו בזה רבני הזמן והעלה להתיר ליתן לה הגט אחר ההכרזה שלשים יום שיהא בקרא שמה דוואסיא כמו שנכתב בגט. ובסוף דבריו הביא שכבר נעשה מעשה כיוצא בזה באשה ששמה רישא ונשלח לה גט ממדינת הגר ונכתב בגט שם האשה רושא בו' אחר הר' והותרה האשה ע"י גט זה ע"י הכרזה שלשים יום בעיר שתהא נקראת רושא בו' ונעשה כן בהסכמת הגאון החסיד מהרא"ל ז"ל מבריסק והגאון מהר"א אבלי ז"ל מווילנא ועוד גדולי הזמן. שוב נדפס תשובת מהרי"מ ז"ל מבריסק וראיתי בסי' ל"ד האריך שם על נדון הזה עצמו וכתב שם דתקנה זו לשנות לה השם ע"י הכרזה שלשי' יום לא נייח לו כי משונה כל זהו כזה מאן דייק לקרוא בשם זה בדקדוק זה. אך כתב שם תקנה אחרת שהאשה תיסע למדינת וואלין ותקבע שם דירתה שלשים יום כו' ע"ש והובא דבריו לעיל סימן קכ"ט סי"ב ס"ק ל"ד ושם הבאתי ג"כ מדברי הגאון בעל גט מקושר בתשובה כזה: (ונלע"ד) פשוט דמה שהורו הגדולים הנ"ל להכשיר הגט ע"י הכרזה שלשים יום דוקא בכה"ג דבמקום כתיבת הגט אינו שינוי כלל שנכתב כפי שקורין שמה במקום כתיבה ואף דמקום נתינה עיקר מ"מ אינו אלא פסול מדרבנן כמ"ש הב"ש בסי' קכ"ט סק"ה ובג"פ ס"ק מ"ט וזה מוכרח דאל"כ קודם תקנת ר"ג היו ח"ו הבנים ממזרים והטעם בזה דצריך לכתוב כמקום נתינה הוא רק משום לעז לבני מקום נתינה בזה שפיר הורו הגדולים הנ"ל דמועיל הכרזה ותו ליכא לעז וגם כיון דבכה"ג היה מועיל אם תלך האשה למקום אחר וא"כ לאחר ההכרזה הרי נעשה מקום זה כמקום אחר. אמנם אם היה הגט נכתב בשינוי גמור גם במקום הכתיבה דשמה נפתא וכתבו טפתא וכה"ג ודאי דאינו מועיל שינוי השם ע"י הכרזה אחר הכתיבה קודם הנתינה כיון דבעת כתיבת הגט נכתב ונחתם בפיסול (עמ"ש בסי' קכ"ט ס"ק ל"ה) ואפילו אם שינו לה השם על ידי חולי בשינוי גמור שעקרו שם הראשון ועתה אחר השינוי הוא ממש כמו שנכתב בגט אין מועיל כלום לתקן חתימת העדים דחתמו אשיקרא (ע' בהרא"ש פ' הזורק סי' ט') והאי גיטא חספא בעלמא הוא. וקרוב בעיני לומר דאפילו בכה"ג שנכתב בגט כפי שקורין שמה במקום כתיבה מכל מקום לא הכשירו הגדולים הנ"ל על ידי הכרזה אלא בכהאי גוונא ממש דליכא שינוי גמור והכל יודעין דחד שמא הוא רק השינוי הוא מחמת מבטא לשון המדינות וכמה רבוותא מכשירים בכה"ג לגמרי בלי שום תקנה (כמבואר בג"פ סי' קכ"ה ס"ק פ"ב ובסי' קכ"ט ס"ק קמ"ב בשם כמה תשובות להקל בכה"ג בדיעבד היכא שידוע ומפורסם שנותבין כן במקום הכתיבה ותלו עצמן בדברי הריצב"א שהביא המרדכי בפ' המגרש בענין באורייש כו' ושם בס"ק כ"א כתב הג"פ בפשיטות דאם במקו' הכתיבה קרו לה פאלומבה ובמקו' הנתינה קרו לה פאלונבה וכיוצא בזה שהשיווי מצד מבטא הלשונות אם עבר וכ' כמנהג מקום הכתיבה כשר בדיעבד ע"ש (רק קצת מחמירי' אפילו בכה"ג כמבואר בג"פ שם) בזה הוא שהקילו להתיר ע"י הכרזה אבל אם יש שינוי גמור בין מקום כתיבה למ"נ לא היו סומכי' עצמם להתיר מטעם ההכרזה לחוד. מיהו אם בין כך שינוי לה השם מחמת חולי לשם מה"כ שנכתב בגט ונשתקע שם הראשון אפשר דיש להקל וצ"ע. (ולכאורה י"ל בנד"ז שבא הגט ע"י שליח איכא עוד חששא כיון דעכ"פ בשעה שמסר הבעל הגט ליד השליח לא היה ראוי לגרש בו עד אחר ששינו שמה א"כ י"ל דלא חל השליחות משום דכל מידי דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח וכדאיתא בנזיר דף י"ב ע"א וכדלעיל סימן ל"ה סי"ד. והרי זה דומה למה שהבאתי לעיל סימן א' ס"ק ט"ז בשם הגהת מל"מ פ"ו מה"ג דין ג' שהסכימו חכמי קוסטנטינא באשה שנשתטות דלא מצי הבעל לצוות לכתוב וליתן לה הגט כשתשתפה משום מלתא דלא מצי עביד השתא כו' אך באמת ז"א דשאני התם דלא מצי לגרשה עתה בשום גט משא"כ הכא גוף הגירושין מצי עביד השתא באם יכתוב גט אחר שיהיה כתוב שמה כהוגן וכיון שהוא בידו ל"ש לומר מלתא דלא מצי עביד השתא כו' וזה מוכרח דאל"כ יקשה בכל גיטין היכא דבעל אמר כתבו ותנו ועושה שליח על הנתינה קודם שנכתב עי' בתשו' רע"ק איגר ז"ל ס"ס קמ"א ובס' נה"מ סימן רמ"ג ס"ק י"א. ועוד דאף אי נימא דגם בזה שייך לומר מלתא דלא מצי עביד כו' עכ"פ בנכתב בגט שם מקום הכתיבה בודאי ל"ש לומר כן דהא באמת איהו מצי עביד השתא לגרשה שם במקו' הכתיבה. וגם מאחר דבכ"ג ליכא אלא פסול מדרבנן כמ"ש לעיל בלא"ה ל"ש לומר בזה דלא מצי עביד וכמ"ש המל"מ פ"ב מהלכות ביאת מקדש דין ו' ע"ש. וקצת ראיה לחילוק זה מדברי הר"ן בנדרי' דף פ"ו ע"ב והדברי' ארוכי' ואין כמ"ל ועמ"ש בזה עוד לקמן אות פ': +(נג) (שם) דרעזיל. ע' בדיני השמות הנדפס בסוף הרמב"ם ח"ג בשם הרב מהרי"ש שפירא ז"ל כתב דרעזיא וכן העניא ביוד לפי המבטא שבמדינתינו ואלף בסוף עכ"ל. וכן מבואר בס' טיב גיטין בכמה מקומות בכמה שמות כיוצא בו שיש הרגש יוד אחר הז' או הס' או הצ' או ט' או ל' או נון לפי הברת מדינתינו צריך לכתוב ביוד ויותר מזה האריך בתשובתו בית אפרים והוא ז"ל מחמיר מאד בזה לפסול הגט בדיעבד אפילו בחשש עיגון ע"ש. ולכאורה מדברי הרמ"א לעיל ס"ס קכ"ט משמע דאין קפידא בזה בדיעבד ועיין בג"פ שם ס"ק קמ"ב בשם הראנ"ח בענין אשה ששמה איריני כו' עיין שם. שוב הגיע לידי תשובה כ"י מהרב הגאון מהר"י אייזק ז"ל מטיקטין על ענין כזה באשה ששמה העניא ובגט הנשלח לה היה כתב הענא בלא יוד והכשיר הגט בדיעבד והזכיר שם דכן נעשה מעשה באסיפת חכמים ביריד זעלוא על אשה ששמה ראניא והמסדר כתב ראנא והסכימו שלא לפסול עכ"פ בדיעבד ושעת הדחק ועיין עוד בזה בתשובת מים חיים סי' ס"א: +(נד) אות ה האדס. עיין בס' ישועות יעקב שמסכי' ג"כ לזה לכתוב האדס בא' ודלא כתשו' אחת מחכם אחד שחולק על הב"ש בזה. ומ"מ אם כתב הדס בלא א' דעתו דכשר בדיעבד ע"ש. +(נה) (שם) ואם קורין הה' בשאר נקודות יש לכתוב שניהם כו' כ' בס' גט מקושר כבר כתבתי באות ב' דכותבין לעולם כמו שנקראת אם נשתקע שם העריסה: +(נו) (שם) הנלא ובאלו שלשתם כתב בס"מ דדינם כמו באלז גוטא כו' כ' בס' ג"מ ולענ"ד אם לא נקראת בשם חנה כלל אין לכתוב רק השם שנקראת ויותר יש לכנוס לחסרון מלשינוי עמ"ש באות ב': +(נז) אות ז זלטא. עיין בס' ג"מ כאן ובסוף כללי השמות שכ' דיותר נכון לכתוב זלאטא בא' אחר הל' דבלא אלף יש לטעות לקרות זלטא בפתח תחת הז' אבל בין קמץ לפתח ליכא טעות כולי האי ע"ש: +(נח) אות ח חנה חענקה כו'. ובענין שם חיינחה המצוי במדינתינו בהדגש יוד אחר הח' ובצר"י נחלקו בו רבני הזמן קצתם אמרו לכתוב חיענקה בעי"ן אחר היוד כי אם נכתוב בב' יודין יהיה נקרא חיינקה וקצתם אמרו דלא חיישינן לבכי כל שיכולים לקרוא כהוגן ל"ח לטעותא (וכמ"ש הגט מקוש' בש"א אות מ' בענין אם שם המגרש שלמה בשין שמאלית ובפתח שהיא שם בסוף מגילת רות כותבין ג"כ בגט שלמה ול"ח לטעותא כו' (וע' בזה בט"ג לקמן אות ש' סס"ק י"ד) ואדרבה שם יכתוב בע' חיענקה הוא שינוי השם. ואח"כ הוסכם כן לכתוב בב' יודין וכמדומה שפסלו הגט שנכתב בע' אף אחר שכבר ניתן: +(נט) (שם) חנה חנולה כו' כתב בפ' ג"מ כבר כתבתי באות ב' שא"צ לכתוב חנולה כלל. +(ס) (שם) חנה. ע' בדיני השמות הנדפס בסוף הרמב"ם ח"ג בשם הרב מהרי"ש שפירא שכ' חנניה בה' לבסוף כי יוצא משם חנה והיוד שאחר הצד"י כפי המבטא במדינתינו שנרגש היוד במבטא עכ"ל. וכן מבואר בס' ט"ג לקמן אות ש' סק"ב בענין שם שארציה ושם ראחציא ושם שינציא דיט לכתוב כולם ביוד אחר הצ'. ובענין הא' בסוף כתב שם לחלק דדוקא בשארציה וכיוצא שבשם הקודש שלה יש גם כן הא' בסוף התיבה אבל בשם ראחציא יש לכתוב באלף שאין אות ה' בשם הקודש שלה כו' עיין שם: +(סא) אות ט טויבא. ע' בס' ט"ו. שכ' דלפי הברת מדינתינו יש לכתוב טאבא בא' שאף שהעולם רגילין לכתוב טובא בו' באיגרו' ושטרות לפי שמנהג אבותיהם בידיהם ואין מדקדקין כ"כ במה שהמבטא מתחלף מזמן לזמן אבל בגיטין יש לדקדק טפי ולכתוב ע"פ הברתינו טאבא בא' ואם רגילה לחתום בו' כותבין כן ומ' הסתם לכתחילה יש לכתוב בא' טאבא ואם כתב טובא בו' כמנהגם מקדם כשר בדיעבד עכ"ד ובשם הרב הגאון החסיד מהרא"ל זצ"ל האב"ד דק"ק בריסק שמעתי שציוה לכתוב טאובא באלף וי"ו כאשר כן הוא הברת מדינה זו שקורין שם זה כך כאילו הט' בקמץ והאלף במלאפום. ובתשו' מהרי"מ ס"ס י"ז ראיתי שכ' שדעתו מסכמת כדעת הט"ג לכתוב טאבא באלף אחר הט' וכן עשה הלכה למעשה כי לפי המורגל בקריאתינו שם זה נוטה הקריאה לקמץ כמו שם גאלדא (אפשר כך הוא הברת אנשי מקומו ק"ק קארלין) וכל א' צריך לכתוב כפי הברת מדינתו. ושם בסי' ל"ט אודות שרב אחד כתב. טויבא בויו ויוד וכתב דבדיעבד כשר וכמ"ש הט"ג והטעם בזה נראה דאף דהקריאה הוא בקמץ וקמץ מושך אחריו אלף מ"מ כשר בדיעבד כיון דשם טאבא נמשך ממלת יונה ובכל ספרי תנ"ך הנדפסים בלשון טייטש נדפס טויב גם רגילין לכתוב כן בשטרות וחתימות וכיון דהונח שם זה מתחילה בויו ויוד אף עוזה שנשתנה הקריאה בא' אין חשש לעז בזה ויש לדמות זה לשם הירש דאף דאנו קורין הערש מ"מ כותבין הירש וכמ"ש הט"ג אות נ' משום דעיקר הנחת השם הוא ביוד רק מחמת שיגרא דלישנא משתנה כו' לכן כאן עכ"פ בדיעבד כשר ע"ש. ולכאורה לפי טעם זה היה כשר לכתוב כן גם לכתחילה כמו גבי הירש וצ"ל שטעמו בזה כמ"ש הוא ז"נ בסי' ל"א גבי שם בשא דדוקא בשם הירש דהוא שם המצוי טובא וכל האנשים הן המינים הן גדולי ישראל בכל המדינות חותמים עצמם הירש בחירק אף שנקראים הערש כו' ע"ש. ומ"מ שמעתי וראיתי בכמה קהילות קדושות נוהגים גם עתה לכתוב לכתחילה טויבא כמוזכר בב"ש וכן הועתק בס' גט מקושר ולזה דעתי נוחה ע' בש"ע ס"ס קכ"ט בהגה. (כעת יצא לאור תשובת מים חיים מצאתי בסימ' ס"ג אות י"ח פסק ג"כ הכין לכתוב שם טויבא כך בויו יוד ושם באות ל"ח כתב שהעיד לפניו רב אחד זקן ומומחה שהגאון בעל ט"ג בעצמו חזר בו והורה בע"פ שיותר טוב לכתוב בלא אלף רק בויו יוד וגם הגאון ר' דוד צבי מקרעמניץ כתב ג"כ בגט טויבא בויו יוד ע"ש וכ"כ עוד בסי' ס"ב שם ועמש"ל אות ב' בלומא: +(סב) (שם) טאלנא. עיין בתשו' נו"ב תניינא סימן קכ"ד בגט שנכתב טאלצא בא' אחר הצ' ואח"כ נודע שהיא חותמת טאלצי ביוד לבסוף וכתב לדעתי צריכה גט אחר ומ"ש הרב השואל להתיר כיון שהיא נקראת בפ"כ טאלצא בא' לא גרע מחניכה ז"א אפי' יהיבנא ליה שמה שנקרא אצל העולם מקרי חניכה היינו מה שנרגש במבטא כגון חזקיה ואלו' אבל טאלצא אין דרך עולם לדקדק בכך והן אמת מן הסתם כותבין בא' בסוף כיון שאין מרגישין היוד אבל זה הקורא גט יקרא בדקדוק הלשון ויקרא טאלצ' בא' והיא חותמת ביו"ד והיא שינוי ממש ומ"ש עוד כיון שהחתימה אינה מפורסמת אין אנו הולכין אחר החתימה ז"א דהיינו דוקא אם חותמת בטעות אבל כאן מי יימר שהוא טעות כלל שמא היא קבלה מאבותיה לכתוב כן ועוד מאן מפיק שחתימה אינה מפורסמת ומה שהביא הרב השואל ראיה מדברי הב"ש בשם באלי שכ' שם דאין משגיחין בחתימתו הא הב"ש שם כ' ב' טעמים חדא דשם באלי לא מצינו רק באלף אחר הב' וא"כ ודאי חתימתו בטעות ועוד שאין שום שינוי במבטא אבל כאן שם טאלצא לא מצינו לא במקרא ולא בתלמוד וגם הוא שינוי במבטא כי הקורא יקרא בדקדוק הלשון בא' וחתימתה ביו"ד והיוד נרגשת במבטא לכן לדעתי צריכה גט שני עד כאן לשונו וצ"ע. ועמ"ש מענין זה אם משגיחין בחתימה לעיל בש"א אות ז' ובאות מ' ובש"נ אות ב' ולקמן בכללים אות א' וצ"ע למעשה: +(סג) (שם) טעלצל. [עיין בתשו' מים חיים סי' ס"ג אית י"ט כתב שם טעלא אם קורין הט' בסגול יש לכתוב בעי"ן כמו שם טעלצל וע' בט"ג בשם מיילא ע"ש]: +(סד) אות יוד יטא. כן יש לכתוב במדינות אלו שקורין היוד בחירק כו' ע' בט"ג שכתב שגם במדינתינו יש לכתוב לכתחילה יוטא יוטל לפי שאצלינו אין היכר במבטא בין הברת חירק לשורק מלאפום כו' עש"ב. ויראה פשוט שלבני מדינתו דיבר אבל במדינות אלו ליטא וזאמוט הפרש גדול ביניהם ע"כ יש לכתוב יטא כדברי ס' מהר"ם והב"ש. ואני שמעתי קריאת שם זה איטא בא' בתחילתו ודאי דיש לכתוב כן כמו איצל איזק איסק וכדומה וכן ראיתי כמה גיטין הניתנין בק"ק הוראדנא שהי' כתוב בהם שם האשה איטא איטקא יודית עיין בס' ישועות יעקב סי' קכ"ט סק"ב שכ' וז"ל זה כמה שנים אירע מעשה שחכם אחד סידר גט וכתב שם אשה יודית בלא ה' לפי שראה כן בס' ב"ש וערערו עליו הרבה חכמים והצריכו גט אחר לאחר שנתגרשה וכתבו דט"ס יש בדברי הב"ש דבודאי צריך לכתוב יהודית בה' כמו שנאמר בספרי תנ"כ ואני הסכמתי להכשיר הגט דלא גרע שם יודת מחניכה המפורסמ' שהכל קורין אותה כן ואפשר שטעם הב"ש דחשש לכתחילה שלא יהיו ג' אותיות השם ביחד כמו ביהונתן כי' ועוד אפ"ל אף דמצינו שם הזה יהודית לטיבותא אמנם מצינו בתורה את יהודית בת בארי החתי כו' ולכך לא רצו לקרות בשמה ושינו בדבר קצת לכתוב בלא ה"א וגם חזינן שכולם נקראי יודת ולכך כ' הב"ש יודת דכשר בודאי דהוי חניכה מפורסמ' והגם שלכתחילה אילו בא מעשה לידי הייתי כותב יהודי' בה' אמנם אחר שכבר ניתן הגט חלילה להצריך גט אחר ולפגוע בכבוד המסדר ובפרט שכתוב השואלים שגם בכתובה נכתב בלא ה' וקרוב הדבר שידעו בודאי שכן שמה אף לכתחילה יש לכתוב בלא ה' כר"ש בשו"ת שער אפרים (הוא בסי' קי"ח) שלכתחילה יש לכתוב בגט כמו בכתובה זולת אם ידוע שנשתנה השם (ע' לקמן אות פ' ובט"ג שם סק"ג ולקמן בכללים אות ג') סוף דבר לא יפה עשו שהצריכו גט אחר עכ"ל ע"ש וכתב עוד מזה בסה"ג ס"ק י"ט ועיין בס' ט"ג סק"ה מ"ש בזה: +(סה) (שם) ינטא אם קורין היו"ד בפתח. עיין בס' ג"מ בסוף כללי השמות שכתב דיותר נכון לכתוב יאנטא בא' במקום פתח כי יש לטעות לקרות ינטא בחירק כמו יטא כו' עיין לעיל בשם זלטא: +(סו) אות ל ליבקא ואם כתב ליפקא בפ' כו' עד אבל בידוע שמה פסול כמו שרא באלף. כתב בס' ג"מ וז"ל לע"ד נראה עיקר כהרש"ל דכיון שנקרא היטב ואין הרגש כ"כ בקריאה בין ב' לפ' כיון שמדגישין אין נבחן כלל לשינוי בין הפ"א לבי"ת ולא הבנתי מ"ש הב"ש שא"י שמה הא ידוע קריאת העולם ואולי לשיטתי' אזיל דתליא בחתימה וכבר כתבתי דלא תליא בזה ולכן כיון שאין שינוי ואין הרגל בזה יותר מבזה יש להכשיר כמ"ש הרש"ל כיון שאינו שינוי גמור במבטא עמ"ש בשם זעליג אבל שרא באלף יש לפסול כמ"ש בש"א אות מ"ם עכ"ל: +(סז) שם לויצא. עט"ג סק"ד שכ' ויש נקראים הל' בצירי ואחר הל' נרגש הברת יוד יש לכתוב לייציא עכ"ל [עיין בתשו' מים חיים סי' ס' וסי' ס"ג שכתב דהוא ט"ס מה שנרשם לכתוב לייצא' בשני יודין אחר הל' ואין לכתוב רק יוד אחת להורות על נקודות צירי היינו ליציא רק כשקורין הל' בפתח חריף יש לכתוב לייציא וכבר הגיה כן הגאון בעל ט"ג בעצמי בלוח הטעות שבדפוס זאלקיא וכן מבואר בט"ג גבי שם טריינא ע"ש]: +(סח) שם ליבא עיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"כ סי' פ"ח שכ' נשאלתי באשה ששמה לביה איך לכתוב בגט כי קצת נשים חותמות עצמן לב"ה בה' ונראה לי דשם לביא מצינו בפסוק ביחזקאל סי' י"ט מה אמך לביא אף דשם לביא בחירק היא לשון זכר מ"מ יש אם למקרא ואנן קרינן בקמץ תחת היוד והוא לשון נקבה וא"כ יש לכתוב לביא בא' בסוף ואף דלפעמים אזלינן בתר החתימה הני מילי היכא דמספקינן בשם אבל היכא דהשם הוא ברור לא משגחינן בחתימה אם כתוב בטעות כמ"ש הט"ז גבי אלעזר כו' וה"ה כאן לא אזלינן בתר חתימות נשים דלא גמירי שחותמות בה' לבסוף. ודלא כדעת מקצת דיש לחוש שמא אביה נקרא בשם לוי ונולדה היא אחר מיתתו ונקראת על שמו לויה דאין תולין נקבות בזכרים ואזלינן בתר רובא דעלמא דקורין שם איש ואשה אחר חיה צבי לזכר וצביה לנקבה וה"ה כאן עכ"ל (ומדבריו משמע דאם ידוע שהאמת כן הוא שאביה היה שמו לוי והיא נקראת על שמו יש לכתוב לויה והוא פשוט) ועיין בס' ישועות יעקב ס"ק י"ט שהזכיר ג"כ דברי הפמ"א הנ"ל והסכים עמו וכתב דכן עשה מעשה ע"ש ועיין בס' ט"ג סק"י שהביא ג"כ דברי הפמ"א הנ"ל וכתב דלפי המבטא שלנו שם זה אינו בקמץ תחת היוד רק בקמץ תחת הא' לבסוף וא"כ בכה"ג יש לכתוב א' וה' לבסוף לביאה ע"ש. ובתשו' ח"ס ח"ב סי' ל"ח אודות אשה ששמה מעריסה לביאה ושינתה לשם א"י ונקראת בפ"כ וגם חותמת עצמה לעני איך לכתוב בגט והביא שם דברי הפמ"א הנ"ל דיש לכתוב לביא ככתוב ביחזקאל סי' י"ט וכ' עליו אמנם הגאון לא ראה דברי הרד"ק שם ע"כ נסבך איך לכתוב כי בקרא כתיב לביא והיוד בקמץ אך הרד"ק שם כתב עיקר כמו שאנו רגילין לכתוב לביאה ה' אותיות הבי"ת בחירק והא' בקמץ והה"א נחה סי' נקבה ובקרא דגשת היוד משלמת החשבון ע"ש וכ"כ בטיב גיטין מסברא דנפש' וגם הוא לא ראה הרד"ק מדלא הביאו ע"כ יש לכתוב לביאה המכונה לעני דודאי צריך להזכיר השם שהרגיל' עצמה בפי כל ואפשר אם רק נזכר שם לעני כשר דלא גרע מחניכתה אבל שם לביאה לבד פסול ואין זה דומה למ"ש ר"ת דחלילה להזכיר שם כנענים בכדמו"י דהיינו אותו השם שנתנכר בו כו' אבל הכא כותבין שפיר השם שהרגילה לעצמה ומ"מ שם יהודית דעריסה לא נעקר אפילו בנקבה דאינה עולה לתורה מ"מ אם יארע שמברכין אותה בבהכ"נ במי שברך או מתפללים בעדה בחולית' או בימי עיבור וכדומה רוצית היא להזכיר שם יהדות א"כ אינו נעקר לגמרי וכותבין שם עברי עיקר לביאה המכונה לעני ע"ש: +(סט) אות מ מיכלה י' אחר המ"ם וה' בסוף כו'. ע' בט"ג סק"ג בענין מקומות שנהגו לקרות שם מיכלה המ"ם בסגול ובהרגש יוד אחר הל' ומסיק שם דאם אין ידוע שעיקר השם הוא מיכל או מחלה שאז אין לכתוב רק השם שנקראת בפי כל שפיר דמי אם כותב מעכליא בע' אחר המ"ם ובא' לבסוף כמו שאר שמות הלעז רק אם ידוע שנגזר משם הקודש אין לשנות ויש לכתוב (מיכליה) ה' לבסוף כמו שהכריע הב"ש גבי שם סאייה ע"ש ועיין בס' מעין גנים ס"ס קכ"ט הביא דבריו וחולק עליו ומסיק לכתוב מיכליא א' בסוף ע"ש. ולפע"ד ג"כ דברי הט"ג הנ"ל צ"ע בזה מה שמביא סעד משם סאייה דזה סותר למ"ש הוא ז"ל בעצמו אות ש' סק"ב הבאתיו לעיל אות ח' בענין שם שארצייה ושם ראחציה שמחלק שם דדוקא בשארצייה שבשם הקודש שלה יש ג"כ ה"א בסוף התיבה אבל בשם ראחציה יש לכתוב א' כו' ע"ש א"כ ה"ה הכא גבי שם מיכליא: מיילא כתב בס' ט"ג סק"ט וז"ל ובמדינתינו הרבה נקראים מליא דהיינו המ' בפתח בלא הרגש יודין רק היוד נרגשת אחר הל' ויש לכתוב מליא ובשו"ת פרי תבואה (סי' יט) האריך ללא צורך עכ"ל וע' בס' ישועות יעקב שהזכיר ג"כ שם זה מליא וכתב דיש ספק אולי נגזר משם מלכה וא"כ יש לכתוב בה' וכמו שרה סאייה (עב"ש באות ס') וידוע דאם יש ספק אם לכתוב ה' בסופו או א' כותבין ה' ה"ה בזה נ"ל לכתוב מליה בה' אמנם אם ידוע חתימתה בא' כותבין כן ועמ"ש לעיל אות ב': +(ע) שם מינדיל. ע' בדיני השמות הנדפס בסוף הרמב"ם ח"ג בשם הרב מהרי"ש שפירא כתב וז"ל מינדי כן היתה אשה נקראת והי' ספק אם שם העריסה שלה מינדיל כתבתי בהגט אנת אנתתי דמתקריא מינדי. וכן אחת היתה נקראת ריבה צויתי לכתוב בה' לבסוף כי מסתברא שיוצא משם רבקה אבל היה ספק בשם העריסה צוויתי לכתוב ג"כ אנת אנתתי דמתקריא ריבה ומזה יש לדון לכל כיוצא בזה עכ"ל. והנה מ"ש דיש לכתוב אנת אנתתי דמתקריא כו' דבר זה יצא לו מדברי מהרי"ט שהובא בב"ש לעיל אות א' בשם אבגלי דהי' ספק אם נגזר משם אביגיל ופסק מהרי"ט דיש לכתוב אנת אנתתי דמתקריא אבגלי ובזה יוצא מידי כל ספק כו' וכן באות ב' הביא הב"ש בשם ס"ש בענין שם חנולין מירוש כו' דאם א"י שם העריסה טפי עדיף לכתוב אנת אנתתי דמתקריח חנולין וכן כולן: אך בס' ט"ג שם הביא בשם ס' ע"נ. (עברהמ"ח גט פשוט) שכ' שהסכימו גדולי הדור שאין לכתוב כן דמתיבת דמתקריא יהיה נראה שבא לרמז שם אחר כו' רק יש לכתוב אנת אנתתי אבגלי כו' דאפי תימא דעיקר שמה אביגיל הו"ל כחניכתה דכשר ע"ש וכבר הוזכר זה גם בספרו ג"פ סי' קכ"ט ס"ק ס"ז וא"כ ה"ה כאן יש לכתוב אנת אנתתי מינדי או ריבה לבד וכשר. +(עא) שם כיון דמעזי לאו שם בפני עצמו הוא צריך לכתוב שניהם אע"פ שעכשיו לא נקראת מרים. כ' בס' ג"מ לענ"ד אם נשתקע שם מרים אין לכותבו כלל ע' אות ב'. +(עב) (שם) אשה שנקראת מעלא כו' כתב בס' ג"מ ולענ"ד אפילו בדיעבד פסול אם כתב מחלה כיון שנשתקע שם זה: +(עג) (שם) מחלה בהא. [עיין בתשו' מים חיים סי' כ"ג אות ס"ו שבא לפניו עובדא באשה שנקראת מחליה שהיוד אחר הל' נרגשת במבטא וצוה לכתוב מחליה ולא דמי לשם מחלי ומושי הנזכר בתורה שהוא שם איש והיוד אינה נרגשת אבל כאן היוד נרגשת צריך לכתוב ה' בסוף ע' בט"ג בשם מיכלה כו' ע"ש]: +(עד) (שם) מלכה. מיהו אם ידוע דשמה הוא בקוף אין משנין. כ' בס' ג"מ וז"ל לא ידעתי איך יודע זאת כיון דנקראת בנף דגושה אין הפרש בינה לקוף במדינות אלו ואולי לשיטתיה אזיל דתלי בחתימה וכבר כתבתי דליתא וכותבין כראוי לנו מילכה בכף עכ"ל: +(עה) אות נ נישקא. וכתב בט"ז אפי' אם א"י אם שמה נחמה יש לסמוך ע"ז כו' ע' בג"מ שכ' ולענ"ד אין לסמוך ע"ז כו' ע"ש וע' בט"ג סק"ו: +(עו) אות ס סירקא. אבל מהרש"ל פסק דכותבין בשין כו' עיין בג"מ שכ' דמ"מ נראה יותר לכתוב סירקא בסמך ע"ש וע' בט"ג סק"ב: +(עז) (שם) סאייה. ואם יודעים ששם העריסה היה שרה כותבין שרה המכונה סאייה כו' ע' בג"מ שנ' כבר כתבתי אם נשתקע שם הא' בנשים אין כותבין רק שם שנקראת דבנשים אין היכר בשם מובהק כלל ע"ש: +(עח) (שם) סאלווה. ע' בס' ט"ג סק"ה שכתב והנה מ"ש א' אחר הס' נראה דהברת השם הזה הוא שהסמ"ך הוא בקמץ כו' ע"ש ועיין בת' נו"ב תניינא סי' קט"ז בענין שם עיר ראדוויל כתב כי אולי נכון לכתוב רדוויל כי אין הפתח תנועה גדולה שימשוך אחריו אלף כו' אך כיון שרגילים לקרו' שם הדלי' רדיויל נעה בשוא נע וא"כ מושכין הפתח שתחת הרי"ש כמו ת"ג שפיר לכתוב ראדוויל ע"ש לפ"ז י"ל דשם סאלוה הנ"ל הוא בפתח הס' רק שרגילים לקרו' הל' נעה בשוא נע לכן יש לכתוב בא' אחר הס' וע' לקמן או' ש' ששם שאלוא שכ' הב"ש בשם ס"ש היינו אם קורין הלמד בשוא כו' נראה שהב"ש עצמי מחלק בכך ובט"ג שם סק"ז כ' שדברי הב"ש תמוהים ולא ידעתי למה: +(עט) אות ע עלא. ע' בט"ג שכ' ולענין כתיבת שם עטיא כן יש לכתוב כן' ע"ש עוד (וכ"כ בתשו' חתם סופר ח"ב סי' כ"ט ע"ש. ומה שחקר שם על שורש שם עטוא אם הוא יוצא משם אסתר או משם עטרה שקרוב לי באותיות הנה מצאתי בס' עזרת נשים אות ע' מבואר שם דהוא שם ערבו ופי' שם עט' הוא תרגום ופי' שם מתנה או מתתיה מתרגמים אותו בלשון ערבי עטוה ע"ש והנה דשם נזכר זה על שם האיש י"ל שנשתרבב ג"כ לשם האשה ואף דשם איתא עטיה בה' בסוף מ"מ כבר כתב הב"ש לקמן בכללים אות ט"ז דשמות של ערבי יש לכתוב א' בסוף): +(פ) אות פ פירמוזא. ואפשר אם היא נקראת לא כשם שנכתב בכתובה כותבין שם שניהם כו' עיין בספר ג"מ שכתב כבר כתבתי כמה פעמי' דקריאת השם בפי העולם עיקר ואין להזכיר שם שנשתקע כלל דמיחזי כשנוי אם לא שמפורסם שהכל שם א' ומספיקא עדיף שלא לכותבן רק השם שנקראת: +(פא) (שם) פיגו. כתב בס' ישועות יעקב מ"ש הב"ש פיגו בוי"ו לבסוף כ' כן לפי מנהג מדינתו אבל במדינתינו קורין אותה בקמץ לכך יש לכתוב פיגא בא' לבסוף וכתבתי זאת לפי שראיתי כמה חכמי' טעו בזה עכ"ל. וכ"כ בתשובת מאיר נתיבים סי' נ"י שמסיר אחד במדינתו כ' פיגא באלף לבסוף והרב שבמקום האשה החזיר הגט לפי שראה בב"ש כתוב בו' לבסוף והיא ז"ל כתב דלא חש לקמחי' דשם הכוונה כשקורין בשירוק אבל בשם פיגא המצוי במדינתינו דינא היא לכתוב בא' לבסוף כו' עיין שם. והובא ג"כ בס' טיב גיטין סק"ד וכתב דהוא פשוט ואפילו בדיעבד פסיל אם כתב בשם פיגא המצוי בוא"ו לבסוף ע"ש: (ועיין) בשו"ת בית דוד סי' י"ט אודות גט שבא ע"י שליח ונכתב ב' שם האשה פיגא בשני יודין פייגא. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דיש להכשיר גט הזה מכמה טעמי'. חדא דכפי הנראה מדברי הב"ש בש"א בשם וריידמן ובש"נ בשם פריידל וריידל מבואר דשני יודין מורה ג"כ על נקידת צר"י ואע"ג דבשם בילה שינא פיגא ודומיהן כתב הג"פ דכתבינן בחד יוד ע"כ צריך לחלק דהיכא דאיכא שני שמות ח' בחירק וחד בצירי כגון ורידמן וריידמן צריך לכתוב שני יודין על שם זה שנקרא בציר"י דלא למטעי בשם ורידמן בחירק אבל בשם בילא פיגא ודומיהן דליכא עוד שם דכונתי' בחירק וליכא למטעי כתבינן חד יוד לנקודת צר"י כמשפט לשון הקודש וכיון שכן גם בנ"ד בשם פיגא אף דלכתחילה היה צריך לכתוב בחד יוד כיון דליכא למטעי מ"מ בדיעבד אם נכתב בשני יודין ודאי דלא מקרי שינה שמה דאין שום צד סברא לומר דבמקום דאיכא למטעי יהיה השני יודין תקנתא ובמקום דליכא למטעי יהיו לגריעותא ועוד מאחר דחזינן בכל ספרי אשכנז בכולם נכת' שני יודין לנקודת ציר"י א"כ אף לכתחילה היה נכון לכתוב כן שמות אנו הנובעים מלשון אשכנז אילולי דברי הב"ש ואיך ס"ד למפסלא בדיעבד. ועוד כיון דלרובא דעלמא מקרי שפיר כהלכתו דרובא דעלמא כותבין בשני יודין וליכא למיחש בדידהו לשום לעז כלל וא"כ כל עיקר החשש הוא רק להנך היודעים בטיב גיטין גם לדידהו אין לחוש כיון דנמצא כן בכל ספרי אשכנז בשני יודין לנקודת צר"י יתלו אותו דספרא דייקנא כתבי' כמשפט כתיבה אשכנזית וכדאמרי' במס' ע"ז דף י' ע"א בההוא שטרא דהוי כתוב בו' שית שנין יתירתא כו' ועוד דאף אם נאמר דבנ"ד הוי לישנא דמשתמע לתרי אנפי מ"מ הא דעת כמה ראשונים בהנך דקדוקי דאביי בגיטין פ"ה (ע"ל סי' קכ"ו סכ"ב) אם לא כתבו הבעל בעצמו או הסופר מפיו ולא קאתי ומערער הגט כשר ואף לדעת המחמירי שם מ"מ נ"ד דהוא ע"י שליח עדיף טפי דליכא למיחש לערעורו של בעל משום דמעיקרא מידק דייק כדאמרי' בגיטין דף ג' כו' ואף אם נאמר דהרמב"ם דפסול בהנך דקדוקי דאביי מחמיר גם בכה"ג מ"מ נראה דלישנא דמשתמע לתרי אנפי בשמו ושמה עדיף טפי מהנך דקדוקי דאביי כיון דקיי"ל דלא בעינן מוכח מתוכו משום דע"מ כרתי ואיכא למימר דבהא גם הרמב"ם מודה כו' (זה צ"ע ועמ"ש לעיל סי' קכ"ח ס"ק י"א) והאריך בזה ומסיים מכל הלין טעמי יראה לע"ד דהגט כשר ולית בי' שום חשש כלל ע"ש: +(פב) (שם) כתב עוד בזה וז"ל ולרווחא דמלתא אם ירצה לעשות איזה תקנה בכדי להוציאו מחשש לעז נראה לע"ד למיעבד תקנתא מעליותא והיא לעשות נקודות בשם האשה כו' דאף הריב"ש וש"פ שמיאנו בתקנתא דהרא"ש בהארכת הווי"ן היינו דוקא התם דהוא בגוף האותיות של הגט אבל כאן דהתיקון הוא חוץ להאותיות כ"ע מודים שמותר לתקן אף בלי רשות הבעל. דהא דאין כותבין נקודות בגט אינו אלא מנהג בעלמא ודאי דיותר טוב לכתוב נקודות כדי להוציא מכל לעז שבעולם ובלא"ה אי איישר חילי בהסכמת חכמי ישראל וגדוליהם היה נ"ל לתקן לכתוב נקודות בג"פ בשמו ושמה כו' כי בזה יצאנו מידי כל חששות שבעולם כו' ואם ירצה כת"ר לעשות תקנה זו יתן תחילה בלא נקודות ואח"ז ינקדו ויחזור ויתנו לו כו' עכ"ל. ולע"ד נראה דודאי שאר חכמי ישראל גדוליהם לא יסכימו לתקן כן משום דנמצא אתה מוציא לעז על גיטין הראשונים וכמ"ש לעיל סי' קכ"ה ס"ז דמי שרוצה לזיין האותיות מוחין בידו מטעם זה אף דזיון האותיות הוא דברי הכרחי יותר שלדעת ריב"א לא מקרי אות בלא זיון ומכ"ש לנקד אותיות דיש למנוע מטעם זה. ובג"פ שם ס"ק ל"א מביא דמהרי"ט קרא ערעור על הרשד"ם שכ' בתשובה סי' ר"ה דבסוף ימיו תיקן שיכתבו שני וגיטין לשם גאמילה א' בנקודה רפה וא' בלי נקודה וערער מהרי"ט דנמצא מוציא לעז כו' ע"ש הרי דאף בנקודה אחת ובשם אחד קרא ערעור ומכ"ש ננקד כל האותיות של שמו ושמה בכל הגיטין ואף הרשד"ם שלא חשש לזה בשם גאמילה נלע"ד דהיינו משום דס"ל כיון שהוא דבר שאינו נוהג בכל הגיטין לא שייך הוצאת לעז (ובג"פ שם נדחק בזה להליץ בעד הרשד"ם ולע"ד הדבר פשוט במי שכתבתי) וכמ"ש באמת בס' טיב גיטין בליקוטי שמות סק"ז גבי שם משה ליב הבאתיו בסי' קכ"ה שם ס"ק י"ב ובסי' קכ"ט ס"ק ל"ו אבל לעשות נקודות בכל הגיטין בודאי גם הרשד"ם מודה. וגם הב"ש בש"נ אות ב' גבי שם ברונא ולקמן בכללים אות כ"ב שכ' דהמנהג שלא לעשות נקודות מה דתלי הדבר רק במנהג נלע"ד דהוא נמי משום דמיירי לעשות נקודה רק בשם א' כגו' ברונא דבזה מדינא ליכא משום הוצאת לעז כיון שאינו בכל הגיטין ואעפ"כ מצד המנהג אין לעשות כן דהמנהג לחוש לזה גם בכה"ג או אפשר דט"ס המנהג בזה כיון דמבואר בש"ע דהמנהג להחמיר בגט כדין ספר כמ"ש בסי' קכ"ה ס"י לענין שרטוט ושם סי"ד לענין שלא יהא האותיות עוברות חוץ לשיטה ובר"ס קכ"ו לענין כתב אשורית א"כ ממילא דה"ה לענין נקודות דהא ספר המנוקד פסול כמ"ש ביו"ד סי' ער"ד ס"ז אבל לעשות נקודות בכל הגיטין בשמי ושמה זה לא תלי במנהג רק מדינא מוחין שלא לעשות כן משום הוצאת לעז על גיטין הראשונים. ועוד דבנקודות איכא למיחש לזיופא וכמ"ש הג"פ סי' קכ"ה ס"ק נ"ח לענין אות אחת חוץ לדף דפסול מהאי טעמא ע"ש: +(פג) ובגוף השאלה הנ"ל שנמצא כתוב פייגא בב' יודין דברי הרב הנ"ל נכוחים וטובים דכשר בלי שום תקנה ואין זה שינוי מאחר דכתיבה אשכנזית כך היא וכמו שהאריך הרב הנ"ל בדברים נכונים וכן כתבתי לעיל אות ט' גבי שם טויבא ע"ש וע' בזה בשו"ת שער אפרים סי' ק"ח בענין שם ביין ונידא שנכתב ביין בשני יודין ורצה לפסול אותו ובעל עדות ביהוסף כתב להכשיר הובא בקצרה בט"ג אית ב' סקי"ז אך משם אין ראיה כי שם זה ביין ונידא אינו לשון אשכנז ואולי בלשון ההוא מפורסם הכתיבה ביוד א' לנקודת צירי ולא חשש הרב בעל ש"א להחמיר משא"כ בשם פייגיל פריידא וכדומה שהם נובעים מלשון אשכנז ודו"ק: +(פד) שוב מצאתי בשו"ת מהר"ם מינץ ס"ס ל"ז בענין שם רייכצא כתב שם בהדיא דאם קורין בחירק יש לכתוב ריכצא בחד יוד ובמדינות שקירין בציר"י יש לכתוב רייכצא בתרי יודין ושם מבואר ג"כ חילוקו של הרב הנ"ל גבי שם וריידמן בין הכא דאיכא למטעי כו' דשם כתב עוד שמאל להרבה אנשים היודעים לכתוב לישנא דעלמא ולשון אשכנז ורובם אמרו כיון שקורין באלו מדינות בצר"י יש לכתוב בתרי יודין ומיעוטא דמיעוטא אמרו בחד יו"ד ואמינא בתרי יודין עדיף טפי דהוי ידים מוכיחות דקורין בצר"י אבל בחד יו"ד איכא למטעי לקרות בחירק וזה ליתא דכ"ע בהאי מדינה קורין בצר"יכו' ע"כ טוב לכתוב בתרי יודין דבזה ליכא כלל הברה אחרת אפילו לאותם דאמרי דכותבין בחד יוד ואמרי בתרי יודין הוי לגמרי ברחב שפתיים כמו במדינת פייארין מ"מ ליכא הברה אחרת כו' עכ"ל ע"ש הרי שדעת הר"ם מינץ לכתוב כן אפי' לכתחילה ומכ"ש בדיעבד ודאי דכשר וא"צ שום תקנה: +(פה) (שם) פריידל. ע' בט"ג סק"ה שכ' נראה דהיינו אם הקריאה היא בפתח חריף רייצא וכה"ג אבל אם הר' בצר"י כותבין פרידל בחד יו"ד כו' ע"ש ועמ"ש לעיל גבי שם פיגא בשם ת' בית דוד סימן י"ט שדעתו אינו כן ושם הבאתי ג"כ דברי הר"ם מינץ בזה +(פו) (שם) פרידא עיין בשו"ת בית דוד סי' י"ח אודות גט א' שבא ע"י שליח מפאריז ונכתב בו שם האשה פריידא בשני יודין וכאשר ניגשו לפני רב גדול א' לסדר להם מסירת הגט עמד על השני יודין ולכן עשה תקנה חדשה ונתן להאשה שני צעטליך בבחיבת ידן בזה"ל האשה מרת פרידא לא יקרא עוד שמה פריידא רק פראיידא וציוה שאלו הצעטלין יהיו מדובקין בכותלי בהמ"ד שלשי' יום יגם שיוכרז כן שלשה פעמי' ואחר שלפי' יום סידר מסירת הגט. והרב השואל שם כתב להפליא על הרב גדול הנ"ל כי מה יועיל שינוי השם אחר הכתיבה ואף שהוא טרם הנתינה מ"מ כיון שנכתב הזמן בגט כו' וגם הרב הגאון המחבר בסי' י"ט שם כתב שדכר זה מביא לידי גיחוך ע"ש. ולכאורה איני יודע הפלאה זו מה היא דהרי לעיל באות ד' גבי שם דוואסא כתבתי עצה זו בשם כמה גדולי הדור בענין שם רושא וגם הרב הג' מהר"י אייזק ז"ל מטוקטין צוה כן בשם דוואשא ואף הגאון מהרי"מ ז"ל מברוסק לא נחלק בזה רק כיון שהוא הפרש מועט. משמע דלילא זה היה גם הוא תסכים דמועיל הכרזה אף אחר הכתיבה. וכבר כתבתי שם דנלע"ד פשוט דודאי היכא שהיא שיניי שם ממש שגם במקו' הכתובה אין קורין כך אין מועיל הכרזה ואף אם בין כך שינו לה השם מחמת חולי לשם שנכתב בגט ונשתקע שם ראשון אינו מועיל כיון דבעת כתיבת הגט נכתב ונחתם בפיסול משא"כ אם נכתב כמקו' הכתיב' דאין בזה רק משום לעז לבני מקום נתינה מועיל הכרזה ועוד כתבתי שם דגם בכה"ג אין להקל ע"י הכרזה רק היכ' דליכ' היינו גמור כו' ע"ש וא"כ הרי גם בנד"ז כך היא כמ"ש הרב שואל בעצמו שם דשינוי זה משתנה לפי הברת לשון המדינה וגם הרב הג' המחבר שם כ' דהן היא משפט כתיבה אשכנזית וא"ת א"כ אין צריך לכל זה י"ל דבאמת הרב לא ששה כן רק לרווחא דמלתא להוציאו מלעז. ומ"מ בגוף הענין יפה כתבו דבנ"ד כשר בלי שום תקנה וכמ"ש לעיל גבי שם פיגא ע"ש: +(פז) (שם) פייאלא כ' בספר ט"ג אפשר דהיינו אם נקראת בחירק תחת הפ' וקמץ תחת יו"ד שניה שמ"ד מורה האלף אבל לפי מבטא שלנו שקורין הפ' בפתח חריף כדרך שקורין רייצא וכה"ג נראה שאין לכתוב אלף רק יש לכתוב פיילא עכ"ל וכ"ב בס' ג"מ דבמדינות אלו כותבין פיילא ע"ס. וע' בס' ישועות שכתב שם פייא בא המעשה לידי בק"ק זאלקוא ועלה על לבי לכתוב כמי שהוא לפנינו באלף לבסוף ושני יודין בין פ"א לאלף אח"ז נתיישבתי אפשר נגזר משם פועה המבואר בכתוב וגם דהברת אות ניכרת בין הפ' לב' יודין גלל כן הוריתי לכתוב פאיה וכמו בשם סארה שנגזר משרה אף דשם ב' השמות קמוצין וכאן שם פועה ושם פאיה אין נקודתן שוה מ"מ יותר י"ל דנגזר משם פועה וגם דידוע דקי"ל אם כתב ה' לבסוף במקום שראוי לכתוב א' אינו מעכב וגם הכא דיש ספק כותבין ה' וכן הסכימו עמי זקני הוראה עע"ל. ועיין בס' ט"ג שהזכיר ג"כ שם זה פייא ודעתו דיש לכתוב פייא בשני יודין וא' אך אם כתב ה' בסוף ג"כ כשר ע"ע גם בדיני השמות הנדפס בסוף הרמב"ם ח"ג בשם הרב מהר"ש שפירא ז"ל העלה לכתוב פייא וכן עשה הל' למעשה ע"ש. +(פח) אות צ צפרה חסר ואו כו' ואם כתב מלא כשר כו' ע' בט"ג בענין נשים שנקראים צפרה דהיינו הצ' וחורק והפ"א בשו"א וכ' דאשה שנקראת כן פשיטא שאם כתב צפורה בוא"ו פסול ואם שם העריסה צפורה ונקראת צפרה הפ' בשו"א וכן אם מקצת קורין כך יש לכתוב צפורה דמתקריא צפרה כי גם צפרה הפ' בשו"א הוא לה"ק ואפשר שהוא שם לעצמו ע"ש וע' בת' חמדת שלמה סי' ע"א שמעתי נוטה דשם צפרה הפ' בשו"א יש לכתבו בא' בסוף וכתב ת"ל בעיקר שם צפרא אין ברור אצלי שהוא משם צפורה הנאמר בתורה ואולי הוא ל' תרגום ואת הצפור לא בתר שמתרגם ית צפרא לא נמצא שם כן בג' תרגומים שבידינו רק מתרגמים ית עופא אך כווותן לאת הצפור החיה בפ' מצורע דשם ת"א ית צפרא חיתא) כו' והואיל ותיבת צפרא לא נאמר בלה"ק י"ל הנקראת בהם תרגום ומשפטו לכתוב בא' וע"כ יש להסתפק אולי לכתחלה ראוי לכתוב צפרא בא' שלא לטעות בשם צפורה הנאמר בתורה ואולי עיקר השם הוא צפרא ולהיפך אין חשש כ"כ דאף אם עיקר השם הוא צפרה רק שנקראת בפ"כ צפרא לא גרע מחניכתה כו' וגם נכון לכתוב צפרא בלא יוד אחר הצ' כמ"ש בתרגום וכן היא נכון שלא להיות ת"ג לפני שוא נח עכ"ל ע"ש: +(פט) אות ר רבקה דמתקריא מלכה. בס' כרם שלמה כתב דט"ס הוא וצ"ל דמתקריא ריבא כ"כ בגליון ש"ע של הגאון מהרמ"מ ז"ל יוד"ל ולכאורה לא העתיק יפה כי צ"ל ריבה בה"א (וכעת ראיתי בתשו' ח"ס ח"ב סימן ך"ח שבאמת דעתי נוטה לכתוב בא' לבסוף ע"ש ויובא לקמן) שם רחל. ואם שם העריסה היה רחל וקורין אותה רעדיל יש לכתוב רחל המכונה רעכיל עיין בס' ג"מ שכ' כבר כתבתי בנשתקע שם העריסה אין כותבין רק שם שנקראת ע' אות ב': +(צ) (שם) רוזילא. בג"מ שכ' לענ"ד דמי לשם חנה חנולה ואין לכתוב רק רוזא: +(צא) (שם) ריקא. ע' בג"מ שכ' לענ"ד נראה שנגזר משם רבקה עכ"ל ור"ל דיש לכתוב ריקה בה"א: +(צב) (שם) ריבלא ע' בט"ג סק"ו שכ' דנראה דצ"ל ריבלה בה' כי שם זה היא משם רבקה כו' ובמדינתינו רבות שנקראים בשם ריבה לכתחלה יש לכתוב רבקה המכונה (לע"ד צ"ל דמתקריא) ריבה שבמדינתינו ידוע שמעריסה שם רבקה אלא שאח"כ קורין ריבה או ריבלא ובאתרא דנהוג לקרוא מעריסה ריבה אין לכתוב רק שם ריבה (ועמ"ש לעיל אות מ' מינדיל מזה) וע"ש עוד בליקוטי שמות סעיף מ"א בענין גט א' שכתבו דייני דלא גמירי שם האשה ריווא ביאוין שהוא פסול. ועוד הוסיפו טעות שכתבו יוד אחר הווי"ן וכתב שאפי' אם היו כותבין בב' ריביא היה פסול יבטל אפי' במקום עיגון והסכימו עמו הגאון מהר"י מליסא ז"ל והגאון מהר"ם סופר ז"ל ע"ש וכן מבואר מדברי הגט מקושר בש"א אות מ' בענין אם נכתב בגט ראוון ע"ש (וע' בת' ח"ס ח"ב סי' ך"ח מזה באריכות ושם כתב שראה בת' בית אפרים סי' ל"ב שמצא כתב בכ"י הגאון מהר"ם שריף ז"ל ריבא בא' ויראה לו דט"ס הוא כי הוא יוצא משם רבקה וצ"ל בה"א לסוף וגם בסדר מהר"ם מצא ריבלא וכ' ג"ש דט"ס והנה בס' שמות (ובב"ש לעיל) כתב רובצא וגם שם ט"ס להנ"ל. והוא ז"ל כתב עליו דאולי נכון שלא להטעות הספרים ונאמר כי היכי דמצינו בישעיה שנמנו מלכתוב בוי"ו על שם הנביא משום דריע מזליה בו' וכ"כ אחרונים ברע"ק אע"פ שכל ר"ע בש"ס הוא בא' לבסוף מ"מ כיון ששמו בא' נרמז באותיות וגואלו אביר יעקב דקאי אהרוגי מלכות לכך כמה אנשים כותבים סתם בה"א המרומז באור זרוע לצדיק ולישרי לב שמחה כו' ה"נ י"ל שמנעו ליכתוב ריבה בה' כי הוא לשון מריבה וריבלה בה' היא שם העיר סוף מלכים אשר דיבר נ"נ משפט את צדקיה מלך יהודה ולא מסמנא מלתא אך ריבלא שבה' שמות הכ"ל כל השם ט"ס וצ"ל ריבכא בכ' כו' ע"ש: +(צג) אות ש שרה שערלין שארקה. ע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סי' מ"ז בענין שם אשה שאשה. וכ' שצריך לכתוב שרה דמתקריא שאשה שידוע ומפורסם ששם שאשה יוצא מן שרה והוא שם הנערות וכן העיד לפני מ"ץ אחד שהיה יושב בב"ד לפני הגאון מהר"ר נפתלי כ"ץ ז"ל שהחזיר גט ע"י שליח שהיה כתוב בו שאשה והצריך לכתוב שרה דמתקריא שאשה וכל עדות הלכ' היא כו' אף דלדינא נראה להקל במקום עיגון דלא גרע שם שאשה מחניכה המפורסמת דמכשירין אליבא דכ"ע בדיעבד מ"מ לכתחלה יש לכתוב שרה דמתקריא שאשה כו' עכ"ד מ"ש ועיין בספר טיב גיטין סק"ז שהביאו גם כן וכתב עליו נראה שלזמנו דיבר שהיה מפורסם ששם המובהק הוא שרה וגם בזה לא קיי"ל כוותיה לכתוב דמתקריא רק יש לכתוב המכונה כמ"ש הב"ש בשרה שערלין או שרולה או סאייה כוי אבל בזמנינו אפי' אם היה שם העריסה שרה אין להזכיר כלל שרה כשאין שום אדם קורא אותה שרה כלל דשם שרה חשיב נשתקע כו' והאריך בענין זה. ע"ש ועמ"ש לעיל אות ב' מזה: +(צד) (שם) שרה שעריל כו' כולן בשין כו' עיין בס' ג"מ שכ' כבר כתבתי לענ"ד יש לכתוב בסמ"ך דבשלמא בכותב שרה ניכר שהוא סין שמאלית אבל שעריל וכדומה אפשר שהוא כלי על שם זוג מספרי' הנקרא שערל ולכן יש לכתוב בסמך כולם. רק אם ידוע ששמה שרה ובדרך געגוע נקראת שרכי או שרלין יש לכתוב רק שרה וכמ"ש באות ב': +(צה) (שם) שמחה המכונה וריידא. ע' בס' ג"מ דבמדינות אלו כותבין פרידא בפ'. וכ"כ בס' ט"ג ע"ש: +(צו) (שם) ואם ספק הוא אם הרוב קורין אותה שמחה או וריידא כתב בס"ש בשם מהריב"ל דכותבין שני גיטין. עיין בס' ג"מ שכ' לפע"ד א"צ שני גיטין בכה"ג אצא יש לכתוב שמחה המכונה פריידא או דמתקריא וריידא כו' דאפי' תימא שרוב עולם קורין בשם וריידא הא פסקינן בסימן קכ"ט ס"ב בכותב שני השמות בפירוש אין הפרש איזה ראשון א"כ פשיטא שאין להרבות בגיטין בשביל זה וכ"ש בשם זה ששם וריידא בל' קודש הוא שמחה וא"צ להרבות בגיטין כלל כן נ"ל עיקר לפע"ד. וע"ש עוד שכ' דיותר נכון לכתוב דמתקריא וריידא (ולדידן פרידא) ולא המכונה דמכונה לא מצינו רק כשזה בא מחמת כינוי כגון יהודא ליב דגם מי שקורא אותו ליב יודע שעיקר שמו יהודה או אריה אבל הכא שהקורין אותה וריידא אינה מורה על שם שמחה כלל דכמה נשים נקראות וריידא בלי שם שמחה כלל לכן יש לכתוב לעולם בכה"ג שכותבי' השם בשביל המיעוט יש לכתוב לעולם דמתקרי דבכל ספיקא אם יש לכתוב המכונה או דמתקרי כותבי' דמתקרי וכמ"ש הב"ש סי' קכ"ט סק"ל ע"ש: והנה מ"ש לפע"ד א"צ שני גיטין כו' כיוונה דעתו בזה לדעת הג"פ סי' קכ"ט ס"ק פ"א שחולק ג"כ על מהריב"ל בזה ומסיק לענין מעשה בגט אחד סגי כו' ע"ש. אך מ"ש דיותר נכון לכתוב דמתקריא כו' הגם שבס' ג"פ שם דעתו ג"כ הכי ופירש דברי הרמ"א שם סעיף ט"ז שכ' דאם האחד בל' לעז כותבין מכונה איירי דשם לעז אינה שם העצם אלא כינוי כגון אלי' וקרו ליה בלי או יהודה וקרו ליה ליב אבל היכא דשם לעז הוא ג"כ שם העצם כותבין דמתקרי ע"ש אך כל האחרונים לא פירשו כן (ובס"ק פ"ב שם הביא הוא עצמו כן בשם מהרח"ש דגם בכה"ג יש לכתוב המכונה אם לא היכא דשם הלעז היה שם הראשון משעת לידה ואח"כ נשתנה לשם עברי ע"ש וכן כתבתי שם סי"ח תקמ"ז בשם הנו"ב) וגם המנהג אינו כן: כללים השייכים לדינים הללו +(צז) אות א וכן אם ידוע שם שחותם בו אין משנין כלל. עיין בס' ג"מ כאן ולעיל בש"א אות מ' ובסג"ר אות י"ט דמסיק דאין הולכין אחר חתימתו אם הוא בשיבוש כגון שחותם יהודא או מתתיא באלף (או שחותמת מילקה בקוף ע"ל אות מ') מאחר שאנו יודעים השם כראוי לכותבו וכ"ש בחתם מחמת טעות שלא ידע לחתום כהוגן אין אנו אחראין לטעותו וליתא להאי דינא אלא כשיש לידע שם מובהק שלו כגון ששמו ליב וחותם יהודה או אריה אזלי' בתרי' וכן אם לא נודע אם נקרא גרשום או גרשון ורגיל לחתום גרשם אמרי' זה עיקר שמו ואם נודע שנקרא גרשון בנון יש לכתוב גרשם דמתקרי גרשון וכל כה"ג שי"ל שזה שם מובהק שלו ע"פ חתימתו ע"ש ועמ"ש לעיל בש"א אות י' גבי שם יהודה ובש"נ אות ב' ואות ט' ואות ל': +(צח) אות ב' או שם שמורה על איזה ריעותא. עיין בס' ג"מ שכ' לענ"ד לאו כללא הוא והכל לפי השם שידוע שדרך לקרות שם זה יש לספק גם בזה המגרש ובמ"ר פ' שלח יש ששמותיהם כעורים ומעשיהם נחים לכן צריך ליזהר שלא יהיה ספק שינוי: +(צט) אות ג' אזלינן אחר השם הנכתב בכתובה. כ' בס' ג"מ נ"ל בזה"ז רבים מסדרי קדושין שא"י כלל בטיב קידושין אין לסמוך על הכתובה כלל רק בעיקר השם שמסתמא אין חשודין להחליף עכ"ל וע' בט"ג בש"נ אות פ' סק"ג: +(ק) אות ו' מיהו היכא דיש ספק כו' יותר טוב לסמוך על ר"פ דס"ל שהוא קיצור כו' כתב בס' ג"מ לענ"ד הא מלתא דפשיטא ועדיפא מיניה נ"ל אפילו אם הוא בענין שהיה ראוי לכתוב הכינוי בודאי כגון שידוע חתימתו יהודה ואין ידוע אם נקרא ליב או ליווא שאין יכול לכתוב הכינוי רק שם יהודא לבד שזה עיקר שמו ואפילו יתברר אח"כ שמו ליב או ליווא הכל יודעין ששם קודש שלו אינו כן רק יהודה או אריה. וכן איפכא אם ידוע שנקרא ליב ואין ידוע שם קודש שלו אם יהודה או אריה אין לכתוב רק הכינוי לחוד אפילו במגרש עצמו דזה חניכה שהכל קורין בו כשר לכ"ע אפילו לכתחלה כו' ע"ש. ומ"ש וכן איפכא אם ידוע שנקרא ליב כו' עמ"ש בזה לעיל סי' קכ"ט סק"ד: +(קא) אות יא אבל אם אינו עולה לתורה בשם זה כו' דמתקרי שעיה. עיין בספר ג"מ שחולק על זה ומסיק דהעיקר לכתוב דמתקרי ישעיה שידוע שקריאת העולם ברהיטא וכוונת הקריאה לשם ישעיה וכן כל כיוצא בזה (כגון בצלאל שקורין צלאל וישראל שקורין שראל ויהושע שקורין שיע ע' בדבריו בסג"ר אות י"ט) כותבין השם כאשר ראוי לכותבו עיין שם ועיין מה שכתב לעיל בש"א אות סמ"ך: +(קב) אות יב אם מקדימין שם של קודש כותבין על שם חול המכונה. עיין בסדר מהר"ם סוף אות י"נ. שכ' דאם שולח הגט למקום אחר ויש לו שם אחר במקום נתינה דהוא שם עברי ובמקום כתיבה הוא שם לעז צריך לכתוב שם מקום הנתינה ועל שם מקום הכתיבה יכתוב המכונה ע"ש ובספר ג"מ שם חולק עליו ודעתו דבזה שעיקר שמו כן במקום כתיבה לא שייך לכתוב המכונה רק יש לכתוב דמתקרי כאן ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ט באשה ששמה הינדל ונשתנה מ"ח לשרה דמסיק דאין לכתוב המכונה הינדל כיון ששם זה ניתן בעצם וראשונה לעיקר השם לא שייך לכתוב לשון כינוי רק יש לכתו' דמתקריא הינדל ע"ש והבאתיו בסי' קכ"ט ס"ק מ"ז וכן כתבתי שם בשם מהרח"ש סימן כ"ו ע"ש: (ועיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' כ"ב מבואר שם דכ"ש אם שם החדש לא ניתן לו מחמת חולי אלא שהוא בעצמו חידש לו שם קודש דודאי לא שייך לכתוב על הראשון המכונה אלא יש לכתוב דמתקרי ובהא גם מהר"ם מינץ מודה ע"ש והובא לעיל בש"א אות ז' זימל) ולפ"ז האי כללא דאם מקדימין שם קודש כותבין על שם חול המכונה לאו כללא הוא אלא אם שני השמו' במקום א' ובזמן אחד וע' עוד מזה לעיל בש"נ אות ש' גבי ספק אם הרוב קורין שמחה או וריידא ע"ש: +(קג) אות יח וכותבין בגט ג"כ יהודא בא'. עיין בס' ג"מ שחולק ודעתו דאין משגיחין בחתימה וכותבין בה"א כאשר ידענו שראוי לכתוב. וכבר כתבתי בזה לעיל אות א': +(קד) אות יט אא"כ דשם העריסה הי' שרה אז כותבין שרה כו' עיין בס' ג"מ שחולק ודעתו דאין להשגיח בשם עריסה כלל אם נשתקע וכותבין כאשר נקרא' ובזה יוצאין לכ"ע ע"ש ועמ"ש לעיל בש"נ אות ב': +(קה) אות כ ואם חתימתו ושם שעולה לתורה אינם שוים וא"י למה חותם כו' עיין בתשו' חמדת שלמה סימן ע"ב שכ' אין להוכיח מזה דהיכא דיודע למה חותם עצמו כך הוא עיקר דהנה מקורן של דברי' אלו הוא ממ"ש הט"ז בשם אלעזר ואליעזר ומשמע משם דאין משגיחין בחתומתו וא"צ לכתוב דמתקרי על השם שהוא חותם ויש לדייק מזה אילו היה יודע למה חותם כך היו צריכין לכתוב דמתקרי אבל לומר דחתימתו הוא עיקר נגד השם שמוחזק לעלו' לס"ת אין לנו ושוב ראיתי בס' ג"פ בסימן קכ"ו ס"ק נ"ח שעמד על חקירה זו אם חתימתו סותר לקרותו לס"ת והעולה מדבריו דאם הורגל יותר לעלות לס"ת מלחתום שטרו' ואיגרו' אזלינן בתר קריאתו לס"ת אף אם הוא שם הראשון ואפי' אם העולם קורין אותו בשם השני ואם הורגל יותר לחתום שטרות ואיגרות אזלינן בתר חתימה ואם הם שקולים יש להקדי' השם השני. אך י"ל דדברי הג"פ אינם אלא בשני שמות חלוקין כו' ע"ש והובא לעיל סי' קכ"ט סק"ה. (ועמ"ש לעיל בשא"נ אות א' בד"ה כ' בט"ז): +(קו) אות כא אין לכתוב שם קטנות כו' אא"כ רוב ב"א קורין אותו בפניו כך עיין בט"ג לעיל בש"א אות ו' סק"ה שכ' סברא אחת דיש מקום לחלק בין שם האיש ובין שם האשה כגון בונילא וכיוצא בזה דבשם האיש שפיר יש מקום ערעור כשכותב כן משום שהגט הוא לשון הבעל והוא אין קורא שמו כן ומקפיד על זה משא"כ שם האשה כיון דבאמת שמה כך בפי כל אלא שהיא מקפדת על הקורא בשמה כך לאו בדידה תליא מלתא כו' ע"ש. וכיוצא בזה קצת כ' בג"פ ס"ס קכ"ט בענין אם האשה ספרדית ונשואה לאשכנזי והאשכנזים כותבין פערלא וספרדים כותבין פירלא אם באה לגרש אשתו אף שבא לב"ד ספרדים יכתוב כמנהג הבעל דקרא כתיב וכתב לה ורמי רחמנא כתיבת הגט אבעל כו' ע"ש: +

סדר הגט

+(א) רק הבקי בהם. עיין בתשובה כנסת יחזקאל סי' ס"ג שכתב וז"ל ומיום שנתפשטו סדרי גיטין וחליצות בטלה התורה ומסדרין קצת גט רק מתוך הסדר ואינם יודעים בטיב גיטין אוי לאזנים שכך שומעות אך המסדרים דעתם היה לשם שמים כו' ע"ש: +(ב) מלסדר הגט. ע' בתשות ברית אברהם סימן קי"א אות ב' מבואר בשם תה"ד דלאו דוקא מלסדר כתובת הגט דנפישי מילי אלא אפילו נתינת הגט מהשליח להאשה ג"כ נמנעין בערב שבת ע"ש: +(ג) שאינם קרובים זל"ז. עיין בהשגות מהר"ם אלשקר סי' ס"ח אודות ראובן שגירש את אשתו בגט ומת בלא בנים והניח את אחד במדה"י וכשבאה אשתו לינשא נודע שהיו עידי הגט קרובים זה לזה מפני שחתמו בו איש אחד ובן גיסו מאחות אשתו. והאריך שם לצדד להכשיר הגט ויכולה היא להנשא כי אפשר לסמוך ע"ד הגאון שהביא הרי"ף בפז"ב דר' יוסי דאמר גיסו לבדו ואיפסק הלכתא כוותיה היינו דקא מכשר אפילו בן גיסו מאחות אשתו דכשר הוא לו להעיד עליו וכ"ש להעיד שניהם לעלמא עש"ב. וחלילה לסמוך עליו בזה להקל כי הוא נגד דעת רוב הפוסקים וע' בח"מ סימן ל"ג: וע' בתשובת נו"ב תניינא סי' קל"א במעשה שבעיר אחת סידר הרב דשמה גיטין כמה שנים ועתה נתוודע שעידי הגט המה קרובים זה לזה שני בשני בחד בעל מצד אם. וכתב כבר הארכתי בתשובה (הוא בסי' ע"ו הובא לעיל סי' מ"ב סק"ט) שקרובי האם מצד אישות שמצטרף שניהם יחד דהיינו שאינם קרובים מצד אישות רק מצד אם. ליכא שום דיעה מפוסקים קדמונים אפילו אחד שיסבור שהוא דאוריית' רק אם יארע פסול מצד עצמם מצד אם או אם יארע פסול מצד אישות ומצד אב יש מחלוקת בפוסקים הקדמונים ומעתה עדים הנ"ל שהמה מצד אישות ומצד אם בודאי הוא פסול מדרבנן. ומשפט הנשים כמבואר באה"ע סי' ק"נ שנשארות תחת בעליהן שניים ובניהם כשרים ויקבלו גט אחר מבעליהן הראשונים ואין צריכין נשואין חדשים ולא כלום עכ"ד. גם הגאון מליסא ז"ל בספרו נה"מ סימן ל"ו ס"ק י' האריך על שאלה כיוצא בזה ממש. ומחמת שהוא ז"ל לא נחית לחילוקו של הנ"ב ז"ל דהיכא שמצטרף שניהם יחד היינו קרובי האם ורק מצד אישות ליכא שום דיעה כו' לכן הוצרך לחפש התירים אחרים ע"ש. +(ד) שלא יצא עליהם קול שחשודים. ע' לעיל ס"ס מ"ב בהגה ובח"י שם ס"ק י"ד ובב"ש שם וע' בחו"מ סי' ל"ד סכ"ה בהגה מדין זה. וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' קל"ב תשובה מבן המחבר במעשה בגט שניתן לאשה ואח"כ נודע שעד א' מעידי הגט יצא עליו קול לפני כמה שנים שאלמנה אחת אמרה שנתעברה ממנו בזנות והוא לקח אותה לאשה ומאז ועד עתה לא נשמע עליו שמץ דבר והוא מתנהג כשירה. והאריך בזה לבאר שהגט הזה כשר בלי שום מיחוש. אף דהא ודאי דלעדות אשה לא צריך חייב מלקות רק בחשדא בעלמא פסול אך בנ"ד לא מקרי חשוד לעריות כיון דבא על הפנויה ולא נתברר לן שהיתה נדה דשמא היתה מסולקת דמים אחר מיתת בעלה ואנן קיי"ל וסתות דרבנן והוי זה רק פסול מדרבנן דכשר לעדות דאוריית' כמ"ש בח"מ סי' ל"ד וביו"ד סי' קי"ט. ובפרט שלא עבר זמן רב בין מיתת בעלה להריונה בזנות ואמרי' שלא ראתה אחר מיתת בעלה עד הביאה. ואם מחזקי' ליה לחשוד על הנדה מדרבנן מטעם וסתות אין לפסול הגט בדיעבד דאין זה מקרי חשוד על עריות ואף שדעת הרמב"ם הובא לעיל סי' כ"ו ס"א בהגה דהבא על הפנויה הוא איסור דאורייתא משום קדשה הנה רוב הפוסקים סוברים כדעת הראב"ד ורמב"ן דליכא לאו קדשה אלא במופקרת לכל. ועוד י"ל שהוא לא ידע שיש בזה איסור קדשה מה"ת דלפי הפשוט אצל העולם הפירוש של פלגש הוא בלא חופה וקדושין כדעת הראב"ד ורוב פוסקים וכיון שאין זה ידוע לכל לא נפסל בכך כמ"ש בח"מ סימן כ"ד. ועוד דבנ"ד הרי הקול לא הוחזק בב"ד ולא נעשה הקול רק מהאשה שנתעברה לא מפיה אנו חיין ואף שהוא כנסה לא אמרי' שהחזיק להאי קלא חדא דלא עדיף מעשה דידיה מאילו היה מודה בעצמו שאין אדם נפסל ע"פ עצמו דא"א מע"ר ואף אי נימא דמעשה שעשה עדיף מהודאת פיו מ"מ אין זה מחזיק לקלא דאפשר שעשה כן מחמת שהיו מחזירים עליו ומפתים אותו לכונסה. ואמנם יש לחקור בזה אם כנסה בימי עבורה או כד"ח לימי מניקה בזה לא היה עובר על גזירת חז"ל באיסור מעוברת ומניקת חבירו ודמי למ"ש התוספת במס' ב"מ ובכריתות דאף דא"א מע"ר נאמן לומר אכלתי במזיד דאינו רוצה להביא חולין בעזרה אך אין בזה נ"מ לנ"ד דאף בודאי בא עליה אין זה מקרי חשוד לעריות כיון דלא נתברר שהיתה נדה. ועוד כיון שלא יצא הקול שהוא רגיל בעריות אלא פעם א' לא מקרי חשוד כיון שנשתקע מקול ומאז והלאה ומקודם לא נשמע עליו דבר. ועוד דאמרינן בודאי עשה תשובה. ובפרט שהובא בת' מהר"ם לובלין (ס"ס פ"א) שיש לסמוך על מה שהרב המסדר מזהיר לעדים שיעשו תשובה ובזה א"צ לעשות תשובה בפרהסיא כיון שלא נודע שחטא בבירור ואין החטא מפורסם. ע"כ הגט הזה כשר בלי שום פקפוק עכ"ד ע"ש: +(ה) ולא נהגו כמותו. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' תרכ"ב: +(ו) אינו דין אלא לימוד. לכאורה קשה דלעיל ס"ס קכ"ג סתם רמ"א שאין לגרש בלילה ושאפילו בדיעבד י"א שהגט פסול והרי אין שום טעם בזה רק משום דהוי כמו דין כמ"ש בח"מ שם ס"ק י"ג וכאן סתם דמותר ליקח שכר משום דאינו דין עב"ש שם סק"ט דנראה מדבריו לתרץ זה דבאמת דעת הרמ"א דאינו דין ואעפ"כ סתם דאין לגרש בלילה דחשש לדעת הח"ה בשם כמה פוסקים ואולי הוא מטעם אחר ע"ש שכן כוונתו. ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' קי"ד שעמד ג"כ בזה וכתב דלק"מ דשפיר כתב הרמ"א דסידור הגט אינו דין. היינו דבדין אין ביד הדיין לומר איני נוטל שכר הפסק רק שכר שמיעות הטענות ודברי ריבות שביניהם שהרי א"א לו לדון כ"א על מה שישמעו אזניו וא"כ מחוייב הדיין לשמוע הטענות מפיהם וממילא א"א לו לקבל שכר כלל אבל גט אף דצריך שלשה והוא דין היינו נתינת הגט מיד הבעל להאשה אבל סידור הגט והנהגותיו יכול להיות מפי מלמד ובגמר הדבר בעת הנתינה אז צריך ב"ד וא"כ על הסידור יכול לקבל שכר זהו שכ' רמ"א כאן שסידור הגט אינו דין כו' אבל נתינת הגט מיד הבעל להאשה גם הרמ"א מודה דהוי כמו דין וצריך ב"ד ולכן החמיר פרמ"א לעיל שלא ליתנו בלילה עכ"ד וע' בס"ק ח': +(ז) ויש לבעל להשוות עצמו כו' כתב הלבוש הטעם בזה משום דאם לא ישוו עמו תחילה יש לחוש שמא כשישמע הבעל אח"כ שרוצים ממנו שכר הרבה יתחרט ויחזור בדעתו מלתת גט ותתבטל שליחות הסופר והעדים ואח"כ כשיתפשרו עמו היה מן הדין שצריך לחזור ולחדש שליחות כבתחילה והם לא יעשו כן רק יסמכו על דבריו הראשונים והם כבר נתבטלו עכ"ל ועמ"ש בביאורי לסדר גיטין. בסג"ר אות י"ז: +(ח) עם הסופר והרב כו'. משמע דא"צ ב"ד של שלשה לסידור הגט ונתינתו וכפשטות לשון הגמ' בב"ב דף קע"ד פ"ב ובעירובין דף כ"ג אטו כל דמגרש בבי דינא מגרש. ובאמת כן משמע בכל הלכות גיטין שלא נזכר בשום מקום בש"ע והאחרונים שצריך ב"ד זולת בגט שהובא ע"י שליח מבואר ברמ"א סימן קמ"ב ס"ד דיש להחמיר אפי' אין השליח קרוב או פסול ליתנו לה לפני שלשה כו' והוא מטעם קיום שטרות וכן מבואר להדיא בתשו' הרדב"ז ח"א סי' פ"ד. וגם בתשו' הרא"ם ח"ב סי' ל"ה אף שמחמיר לענין לילה דהוי כמו דין מ"מ מודה דא"צ שלשה שכ' שם יז"ל וכ"ת ליבעי נתינת גט תלתא וז"א דאפילו בד"מ גופייהו חד כשר מדאוריי' דקיי"ל כרב אחא הלכך נתינת גט נמי בפני חד סגי אלא דבעינן תרי שימסיר הגט בפניהם והן הן עדים הן הן דיינים דהואיל ויהב גיטא ביממא שהוא כשר לדון כל כה"ג עד נעשה דיין אפי' בדאוריי' כההיא דפ' החובל כו' עכ"ל וע' בג"פ ס"ס קכ"ג מ"ש עליו בזה. אמנם בתשו' נו"ב תניינא סימן קי"ד מחמיר מאד בזה ודעתו דצריך ב"ד של שלשה לנתינת גט אף בגט הניתן מיד הבעל ליד האשה מאחר שכן דעת הא"ז הובא דבריו בת' הרא"ם סי' פ"ב וכן נראה דעת רש"י ז"ל בריש סנהדרין ד"ה המיאונין ולא נמצא שום פוסק שחולק בפירוש זולת הב"י ס"ס קל"ו. והאריך שם לסלק כל הסתירות שבתלמוד לנגד זה (ושורש דבריו דמצד עצם הגט דברו ונ"מ לגט ארוסה דמודה בה הא"ז) וכתב שם בדבר השאלה שרב אחד סידר גט א' וצירף עמו שנים ואחד מהם הי' חתני ופסק דהאשה הזאת צריכה להתגרש מחדש כדין שלשה שנמצא בהם קרוב שהדין בטל (עמ"ש לקמן סימן קס"ט ס"ב סק"ג) ואף לדעת הש"ע בסדר הגט סעי' פ"ט דבשעת הדחק מתיר אף לכתחילה שיכתב וינתן בלילה וכ"ש בדיעבד אפי' בלא דחק היינו משום דאף לו יהיבנא דהוי דין מ"מ אולי דינו כגמר דין ועוד שאפילו בד"מ ממש יש פוסקים שבדיעבד אם עברו ודנו בלילה דיניהם דין כמבואר בח"מ סי' ה' ס"ב בהגה ולכן מביא הרא"ם שם בתשובה שיש שאינה חוששים לדברי הא"ז אבל נמצא אחד מהם קרוב או פסול שאם הוא דין ודאי שבטל לגמרי לא מצינו מי שהיקל למעשה אפי' בדיעבד ואיך ניקל נגד הא"ז ורש"י ז"ל ועוד פוסקים ע"ש באריכות. וע' עוד בסי' ק"ה שם שהתרעם מאד על רב אחד שסידר גט ביחידי ולא כן נהגו בכל תפוצות ישראל שאפי' גאון מובהק מצרף אליו ב"ד לסידור הגט. ואמנם לפי מה ששמעתי שהאשה הזאת נתגרשה מפני זנות אפשר ללמוד קצת זכות ולומר כיון שכבר אבדה כתובתה הרי היא כארוסה ושוב לא נחשב גט הזה דין שאין בו דיני ממונות אך באמת ז"א שאף שאבדה כתובתה לא אבדה בלאותי' הקיימים כו' ע"ש. וע"ש עוד בס"ס קי"ח שכ' וז"ל ומה ששאל עוד מה שלוקחים להמסדר עוד שנים שיצטרפו עמו שיהיו ב"ד של שלשה אם יש להרחיק בהם הקורבא יותר מקורבא שפוסל ע"פ הדין. ודע שזה שלוקחים שלשה ביארתי בתשובה אחרת שהוא ע"פ הדין ואמנם אעפ"כ אין להחמירי' בקורבא רק מה שפסול ע"פ הדין ולא בחומרא יתירא עכ"ל ע"ש: גם בס' אורים ותומים סי' ט' סק"ב הביא תרגום יונתן פ' תצא דאיתא שם ויכתוב לה ס' תירוכין קדם בי דיוא וכתב הוא ז"ל דמזה נתפשט המנהג להצריך ב"ד בגט וגם הביא ראיה מדברי תוס' בקדושין דף ט' ע"א ד"ה הא ל"ד האי שטרא כו' שכתבו דגט הבעל כותבו בב"ד כו' ע"ש. אך בתשי' חיים שאל סי' ט"ל אות י') הובא דבריו בס' זכור לאברהם ח"ג דף קכ"א) סתר דבריו כי מה שהביא מדברי התוס' לא שמא מתיא דהרואה בתוספת שם יראה דתיבת בב"ד אין לו ענין כלל ומוכח מדברי מהרש"ל ומהרש"א דלא גרסי ליה ומה שהביא מתרגום יונתן כבר כתבתי במקומות אחרים דאין זה התרגום מיונתן ולא חששין אנחנא לי' נגד הש"ס והפוסקים. אמנם ברוב תפוצות ישראל נהגו לסדר הגט בב"ד של שלשה אך נראה דלא נהגו כן משום הכתוב בתרגום הנז' רק יען כי הלכתא רבתי לגיטין ורבו דקדוקיהן ע"כ נהגו שיהיה בב"ד (ונ"מ דלפ"ז אם נמצא א' מהן קרוב לית לן בה) ויש מקומות נהגו לאסוף רוב חכמי העיר עכ"ד: ובאמת לענ"ד עיקר דברי הנו"ב הנ"ל דמדינא צריך ב"ד לנתינת הגט תמוה לומר כן דאיך לא נזכר זה בכל הלכות גיטין בש"ע והאחרונים: ובפרט כי לענין לילה דבדיעבד גם להנו"ב כשר זה מבואר בש"ע וברמ"א ולענין ב"ד דבזה להנו"ב גם בדיעבד פסול לא הזכירו כלל. מזה נראה דלענין לילה לא מטעם דין חששו רק מטעמא אחרינא וכדברי הב"ש בסי' קכ"ג שהבאתי לעיל סק"ו. וכן מבואר להדיא בפרישה לעיל סי' י"ד דהא דאיתא במשנה יבמות דף כ"ה ע"ב ובפוסקים מיאנה או שחלצה כו' ולא נקטו נתגרשה משום דגט אין צריך בית דין אלא ביחיד סגי ע"ש. ולכאורה מבואר נמי הכי בש"ס קדושין דף ס"ב ע"ב בהא דפריך לר' יוחנן דאמר כל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ממתני' האומר לאשה האמ"ל לאחר שאתגייר כו' ומשני מי יימר דמזדקקי ליה הני תלתא והדר פריך מהא דא"ר אושעיא הנותן פרוטה לאשתו ואמר לה האמ"ל לאחר שאגרשיך אינה מקודשת ה"נ לר' יוחנן דהוי קדושין ומשני נהי דבידו לגרשה בידו לקדשה ע"ש ואי נימא דגבי גט צריך ג"כ ב"ד אמאי לא משני נמי הכא מי יימר דמזדקקי ליה תלתא אלא ודאי דבגט א"צ תלתא. וביותר מבואר כן מדברי הראב"ד שהובא בס' עצמות יוסף שם בד"ה נהי דבידו שכתב דאיירי כגון שהגט בידו דאל"כ הכא נמי איכא למימר מי יימר דמזדמנו ליה סופר ועדים. והע"י שם כתב ע"ז דאפשר לומר דבשכר מוצא רבים סופרים ועדים ע"ש ומדקשיא להו מסופר ועדים ולא קשיא להו נמי מב"ד ש"מ דפשיטא להו דגט א"צ ב"ד. מיהו ראיה זו יש לדחות לדברי הנו"ב הנ"ל שמחלק בין נשואה לארוסה י"ל דפריך דא"כ עכ"פ באומר לאשתו ארוסה ליהוי קדושין לר' יוחנן דהוי בידו (ועוד י"ל דמגמ' הנ"ל אין ראיה לפמ"ש הראשונים הובא בתשו' חתם סופר חא"ה ס"ס קט"ז דלהכי גבי גר אמרינן מי יימר דמזדקקו ליה משום דקשים גרים כו' ע"ש וע' במס' שבת דף מ"ו ע"ב ובתוס' שם אך מדברי הראב"ד והע"י הנ"ל משמע דלא ס"ל לחלק בכך) . אמנם עיקר ראיית הנו"ב מלשון רש"י ז"ל בריש סנהדרין שכ' המיאונין בשלשה דכל דתיקון רבנן כעין דאורייתא תיקון ומפרש הנו"ב דכוונת רש"י כמו גט שהוא דאורייתא ומזה מוכח דגט צריך שלשה. לענ"ד אינה ראיה חזקה כל כך די"ל כוונת רש"י הוא כמו גט המעושה באלו שכופין אותו להוציא דמיאון דמיא לגט המעושה שהיא יוצאה בע"כ של בעל. ובגט המעושה באלו שכופין אותו להוציא לע"ד כ"ע מודים. דצריך ב"ד כדמוכח בגיטין דף כ"ח ע"ב בהא דאביי אשכחי' לרב יוסף דהוה מעשה אגיטי כו' והוה ס"ד דאביי דצריך אפי' מומחין שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם וא"ל רב יוסף אנן שליחותייהו קא עבדינן מידי דהוה אהודאות והלואות ע"ש וע' בח"מ סי' א' בסמ"ע סק"ג (ואין לומר דרק עישוי הגט לחוד בעי ב"ד דהיינו הכפי' עד שיאמר רוצה אני משום דכתיב אשר תשים ודרשינן פ"ק דסנהדרין אלו כלי הדיינים כו' אבל נתינת הגט שאח"כ לא בעי ב"ד. דזה אינו כמבואר בתשו' הרא"ם ח"ב סי' צ"ו שכ' דליכא למימר דדוקא אעישוי כתיב ואלה המשפטים ולא אנתינה דהא בהחולץ דאמר רחב"א א"ר יוחנן גר צריך שלשה מאי טעמא משפט כתיב בי' פרש"י דהיינו טעמא דאין מטבילין גר בלילה. ואע"ג דלא אשכחן דכתיב משפט אטבילת גר דהא לא כתיב טבילת גר בתורה כו' אפ"ה מוקמינן משפט אכל עניני הגר כו' ע"ש ודוק) (וכן מבואר לענ"ד מדברי חי' הריטב"א ר"פ מצות חליצה במ"ש שם דחליצה אקיל בה רחמנא טפי מגיטין וממון דבעי' סמוכים מדאוריי' ע"ש) אבל בגט הניתן מרצון הבעל י"ל דגם רש"י מודה דא"צ ב"ד. וגם מגמרא דגיטין הנ"ל יש ראיה דבגט דעלמא א"צ ב"ד דאל"כ יקשה לאביי דהיה ס"ל דלא אמרינן שליחותייהו עבדינן למה הקשה דוקא על גט המעושה והאנן הדיוטות אנן ולא הוה קשיא ליה אכל גיטין דעלמא אלא ודאי דבגט הניתן מרצון הבעל פשיטא דא"צ ב"ד כלל. גם בחידושי מהר"ם שיף בסנהדרין שם פשיטא ליה ג"כ דגט א"צ ב"ד ומפרש דברי רש"י הם כעין דאורייתא היינו כמו חליצה דמיאון דמיא לחליצה דמיאון הוא באמירה שאמרה אי אפשי בבעל זה וגם חליצה הוא באמירה לא חפצתי לקחתה ע"ש אך ראיתי בתשו' שיבת ציון סי' ס"ח שדחה דברי מהר"ם שיף בזה ע"ש ולע"ד אכתי אפשר לפרש דברי רש"י ז"ל כמו שכתבתי דר"ל כמו גט המעושה כדין (שוב מלאתי בס' גט מקושר אות פ' האריך קצת בדברי הרא"ם סי' ל"ה הנ"ל במ"ש דגט דמי לדין והא דלא בעי תלתא הוא משום דמה"ת חד נמי כשר כו' ומסיים שם דהדבר ברור שלא עלה ע"ד שום אדם לדמות גט לדין שיהיה צריך ב"ד כו' ע"ש) . כעת יצא לאור תשובת חתם סופר חלק א"ח מצאתי שם באמצע סי' נ"א שהזכיר דברי הנו"ב תניינא סי' קי"ד הנ"ל וכתב עליו הנה כבר דחיתי ראיותיו בתשובה אחת והעליתי לפע"ד סידור הגט עצמו לא בעי ג' אך מה שאחר כתיבת הגט טרם הנתינה שחוקר הרב ושואל להסופר לעדים השאלות האמורות בסה"ג מסעיף ס"ו ואילך זהו קבלת עדות ובעי שלשה מן התורה והנה לפי מה שנוהגין עכשיו שגונזין הגט אצל הרב המסדר רק שנותנים להאשה כתב פטורין שנתגרשה כדת מו"י כתב הט"ז ומביאו הב"ש בסימן קמ"ב סק"ז דכיון שאותו כתב בא להתיר אשה המוחזקת בא"א לא יועיל חתימת עדים דה"ל מפי כתבם אלא דוקא מעשה ב"ד שלשה דיינים שזה כשר אפילו מפי כתבם כמ"ש תוס' ב"ב מ' ע"א) וא"כ אם אין הב"ד חוקרים ודורשים הסופר והעדים איך יעידו שנתגרשה כדמו"י. ע"כ צריך להיות ג' דיינים כשרים לכל הפחות משעת חקירת העדים ואילך עכ"ל (וכיוצא בזה כתב ג"כ בס' גט מקושר בסג"ר אות ד' בטעם שלא לסדר הגט בלילה כדי שיוכלו ליתן לה מעשה ב"ד ולא יצטרכו הב"ד להעיד בפני ב"ד אחר כו' ע"ש ויובא בדברינו בביאור לס"ג שם) ולפ"ז אם האשה נשארה במקום הגירושין דאין הכרח ליתן לה מעשה ב"ד כמ"ש לעיל סי' קמ"ב סק"ז אין קפידא כל כך שיהיו שלשה. ומ"מ לכתחלה ודאי דיש להחמיר חדא הואיל ונפיק מפומיה דהגאון נו"ב ז"ל וגם מאחר שכן נהגו ברוב תפוצות ישראל וכמ"ש בתשו' חיים שאל הנ"ל וצ"ע בכל זה: +(ט) ושם אשתו כשם אשתו. קצת צ"ע על הרב רמ"א שלא הזכיר כאן סברת הי"א דסי' קל"ו ס"ו בהגה ומצאתי בשו"ת ב"ח החדשות סי' פ"ח דהחכם השואל שם תמה עליו בזה ע"ש ועמ"ש בסי' הנ"ל סק"ו ועיין בס' ישועות יעקב לעיל סי' קל"ו סק"ה וכאן סק"ב שכ' דכבר נהגו בקהילות גדולות שאין מדקדקים בזה אף לכתחלה כשאין שמות הנשים שוות משום שהוא דבר השכיח מאד וחשבי ליה כמו דיעבד ומנהג ישראל תורה ע"ש ועמ"ש בסי' קל"ו סק"ד וגם לקמן בביאורי לסג"ר אות כ"ה: +(י) לא יהיה הסופר קרוב. כתב הלבוש הטעם בזה משום שגם בדבריו יש בהם קצת עדות ששואלין אותו אם כתבו לשמו ולשמה. אבל רוב מורי הוראה אין נזהרין בנך שאין זה עדות כיון שאמר בפיו (שיכתוב לשמה) ומסתמא שכותב כן דלמה יקלקלה עכ"ל ולעיל סי' ק"ל ס"א סק"ב כתבתי טעם אחר לזה בשם ס' ישועות יעקב: +(יא) לכתחלה ע"י עצמו. כתב הלבוש הטעם משום דכל זה מילי נינהו שהרי לא מקנה לו כלום אלא מצוהו שיכתוב ומילי לא מימסרן לשליח ועיין לעיל סי' ק"כ ס"ד עכ"ל: +(יב) הנני מבטל לפנינם כו' עי' בתשובת שב יעקב סימן ל"ה שכתב על נדון דידיה אודות הספק אם ביטל המודעות אין להקפיד בדיעבד אף אם לא נעשה משום דלפי הנראה הבעל עשה כל זאת מרצונו הטוב כדי שלא תשאר אשתו עגונה ולמגרש ברצונו הוא רק מנהגא כמבואר בסי' קל"ד ס"ג ובהגה שם מפורש דאם שכח מלבטל כשר עכ"ל: +(יג) מבטל לפניכם כל מודעי עיי' בתשו' חתם סופר חאה"ע סי' צ"ז ע"ד המגרש שבעת שהיה לו לומר הנני מבטל מודעא איתקל ליה לישני' ואמר הנני מבטל הגט וחזר בו תוכ"ד לומר הריני מבטל המודעא וחשש הרב השואל אולי איכא למיחוש לביטול הגט ואף די"ל שזה דומה למשנתינו (תרומות פ"ג מ"ח) המתכוון לומר מעשר ואמר תרומה דלא אמר כלום מ"מ יש לחוש בזה שהמגרש הוא חד מעמא דארעא שאינו יודע בין ימינו לשמאלו והיה סבור שכן הדין שיאמר הריני מבטל הגט ומעיקרא נתכוון לומר ביטול הגט והיה פיו ולבו שוין. והוא ז"ל השיב לו דאין כאן בית מיחוש כיון שנניח בלי ספק שהיה רצון האיש לגרש אשתו לו יהיה שהיה סבור כך הוא הנוסחא לומר הריני מבטל הגט ע"כ לא היה כוונת לבו שיתבטל הגט עי"ז אלא שהיה סבור שזה שום תחילה כמ"ש מג"א בביטול חמץ או שהיה סבור כוונתו שיתחזק הגט ויתכשר א"כ מוצא שפתיו בלא כוונת לבו לא מעלה ולא מוריד כו' ועוד שהרי חזר בו תוך נ"ד וע"כ לא אמרינן דבמגרש לא יועיל תכ"ד אלא מטעם הר"ן בנדרים פ"ז משום דדבר גדול כזה אין אדם עושה אלא אחר ישוב הדעת והתבוננות ומש"ה אינו יכול לחזור והיינו לגרש או לקדש אשה ובמהרי"ק הובא בב"י ס"ס קל"ד משמע נמי בצוו הסופר והעדים והשליח דכל זה דבר גדול מקרי אבל לבטל הגט שנכתב בכשרות פשוט הוא דל"ש בזה סברת הר"ן ומועיל חזרתו תכ"ד שלא יהיה הגט בטל וחוץ ממגרש אמרו ולא חוץ ממי שמבטל גירושין וזה ברור. ואף להרשב"ם בב"ב ק"ל שכ' דמדרבנן משום חומרא דא"א לא יועיל תכ"ד (ע' בסי' ל"ח סל"ד בח"מ וב"ש שם) מ"מ כיון דהעיקר נראה כוונת האי גברא מעיקרא לבטל מודעא וה"ל כאומר תרומה במקום מעשר רק דהרב השואל לבו נקפו דאולי היה כוונתו לומר גט והיה פיו ולבו שוין וכיון דעכ"פ ליכא לרשב"ם אלא איסור דרבנן בעלמא אין לחוש כל כך. ועוד דנראה דגם להרשב"ם היכא דלא היה שום מעשה דמסירה מעיקרא אפילו רבנן לא אחמרו כו' וא"כ בנ"ד לכ"ע מועיל חזרה תכ"ד: וכתב עוד אמנם לטעם זה דחזרה היינו אם אחר שאמר הריני מבטל הגט חזר תכ"ד ואמר לא יהיה בטל אבל אי רק אמר הריני מבטל כל מודעי לא נ"ל שיהיה זה חזרה מביטול הגט דהא אפשר שיתקיימו שניהם. ולא עוד אלא אפילו אמר הריני מבטל הגט מודעא. כדרך מי דאיתקל ליה לישנא וכמ"ש הפוסקים פתח בחמרא וסיים בדשכרא נ"ל נמי דלא יועיל חזרתו דהתם באמרו בפה"ג שהכל נ"ב אטו חזר בו חלילה שלא יתברך מי שברא פרי הגפן אלא דהברכה נמשך אתרוייהו אבורא פרי הגפן ואשהכל נ"ב והכל הולך אל מקום אחד וא"כ ה"נ הוי כאילו אמר שהוא מבטל הגט והמודעא וצ"ע בזה לדינא. אך באמת א"צ לכל זה כי במ"ש בתחלה יש לסמוך בלי פקפוק עכ"ד ע"ש: +(יד) וכן אני מעיד על עצמי. עמ"ש בזה לעיל סימן קל"ד סק"ה: +(טו) שם האיש והאשה והזמן. ע"ל סי' קל"א ס"ח דשם כתב יהיו שם שני עדי החתימה בשעה שמתחיל לכתוב כו' עב"ש שם סק"ט. ובלבוש כאן כתב וז"ל וצריך שיעמדו העדים אצל הסופר בשעת כתיבת השיטה שבה שם האיש והאשה והזמן כו' וי"א דסגי כשיעמדו בשעת כתיבת שטה ראשונה וכן נוהגין כי שמעו שאמר הסופר מתחלה שכותב לשמו ולשמה ולש"ג וכיון שכתב השטה הראשונה לשמו כו' סומכין דודאי יסיימהו כן עכ"ל: +(טז) שם האיש והאשה והזמן. והלבוש כתב ואנו נוהגין דסגי כשיעמוד שם בעת כתיבת שטה ראשונה וע"ל סכ"א. +(יז) קודם כל דבר. עיין בתשו' שב יעקב סי' ל"ה שכ' על נדון דידיה (יובא לקמן סכ"ו) ואודות הספק מה שלא הודיעו להשליח תחילה שאסור לישא המגורשת לא ידעתי מה בכך כיון דהטעם הוא רק שמא יאמר השליח אילו ידעתי לא הייתי שליח כמ"ש רמ"א כו' משמע כל זמן שלא אמר שפיר הוי שליח רק דחששא הוא שמא יאמר אחר שניתן הגט והיה למפרע בטל א"כ בנ"ד דעדיין לא ניתן עוד חזון למועד להודיע לשליח שאסור לישא המגורשת כדי שלא יוכל לומר אח"כ עכ"ד. ומשמע קצת דאם שכחו גם אחר כך ולא הודיעו כלל להשליח יש חשש בזה אכן ראיתי בס' גט מקושר בסג"ש אות י"ח שדעתו דבדיעבד אין קפידא ואפילו אם יאמר השליח אח"כ אילו ידעתי כו' אין שליחותו מתבטלת בשביל כך כיון שלא גילה דעתו בפירוש לומר שעושה ע"ד כן דהא אפילו גלוי דעתא בגיטא לא מהני (עמ"ש לקמן סצ"א ס"ק מ"ג) כ"ש מן הסתם וגם לאו בידו הוא לישא אותה שלא מרצונה ואם כן פשיטא שאחר שבא הגט לידה אין יכול השליח לעקור שליחותו בשביל זה ע"ש ועיין לעיל סי' יו"ד ס"ג וס"ו: +(יח) טוב הוא שישביעו. עיין בתשובת שב יעקב סי' ל"ה אודות אחד שנתפס ע"פ המשפט להוליכו על הגאלע שבמדה"י יאמר לסופר לכתוב גט לאשתו ולעדים לחתום ולשליח למסור הגט לאשתו והיה כמה דברים שלא נעשו בו ממה שנכון לנהוג בגט כזה (הובא אצלינו כל אחד במקומו השייך לו) וספק אחד מהם היה שלא נזכר באותו עדות שהיה הבעל מקבל על עצמו בשבועה ובחרם שלא יבטל הגט ולא השליחות ויש לחוש שמא חזר וביטל השליחות הן מה שציוה להסופר או להעדים או להשליח אף דבש"ס מבואר באומר כתבו ותנו או ביוצא בקולר או המפרש במדה"י ואמר כתבו הרי יכתבו ויתנו התם איירי שיכתבו ויתנו הגט בזמן קרוב דלא חיישינן שיחזור מיד משא"כ בנ"ד שכבר עברו וחלפו ד' שוים מיום שציוה מי יודע אולי נטה לדעת אחרת כו' והאריך שם דאין זה חששא הואיל ומבואר בכתב העדות שקיבל עליו פלוני בן פלוני בתורת שבועה חמורה כו' ומשמע דהשבועה קאי על זה שלא יחזור מכל המעשים הנ"ל ודאי לא חיישינן שביטל ועבר על שבועתו ונסתייע שם מתשו' מהרי"ט צהלין סימן קמ"ה (שהובא לעיל סימן קמ"ח סק"א) ע"ש. ואיני יודע מה צורך לזה דכפי הנראה מל' סדר הגט של הרא"ש ז"ל ובש"ע כאן שנ' טוב הוא שישביעו כו' משמע דבדיעבד אין קפידא וכן מבואר מדברי הרמב"ם פ"ו מה"ג דין כ"ז ובש"ע סי' קמ"א סעיף ס"ח השולח גט לאשתו נותנין הגט בחזקת שלא ביטלו ובחזקת שלא מסר מודעא ע"ש וכ"ש בנד"ז שהיה מקום עיגון גדול. וגדולה מזו כתבתי בסי' קמ"א סנ"ט סקנ"ו בשם תשו' אא"ז פמ"א דאפילו בעוזב דת שלא נעשה התיקון המבואר בש"ע שם וגם לא השביעוהו ולא קיבל באלה שלא לבטלו אפ"ה כשר במקום עיגון כל שניכר שמגרש מרצונו ע"ש והרי גם כאן היה הגט מרצונו שלא תשאר עגונה כמבואר בתשובה שם. וכפי הנראה משטחיות לשון התשובה שם הוצרך לכל זה מחמת שכבר חלפו ועברו ד' שנים אך גם בזה לא ידעתי היכן מצינו חילוק בין זמן מועט לזמן מרובה עיין ברמב"ם פ"א מה"ג ובש"ע סי' קכ"ז ס"ו וצ"ע: +(יט) אם הבעל נחפז ללכת כו'. מהראוי להזכיר בכאן איזה פרטים בזה. הנה זהו מלתא דפשיטא שאין כותבין זמן ומקום האמירה רק זמן ומקום הכתיבה בה כמ"ש בש"ע לעיל סימן קנ"ז ס"ו אמר לשנים לכתוב גט ולחתום וליתנו לאשתו ונתאחר הדבר כו' (ועמ"ש שם) וכ"כ בתשובת שבו"י סימן קט"ו שעשו כן מעשה בגט שניתן בק"ק ליבנא בהסכמת הגאון מהר"ד אופנהיים וב"ד צדק דק"ק פראג ע"ש וכ"כ בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ט דהל' זו ברורה ואין לפקפק עליה ע"ש וכ"כ בתשו' שב יעקב סי' ל"ה ע"ש. והנה ידוע שבכל גט הניתן ע"י שליח אין כותבין העומדת אבל העומד כותבין בגט ע"י שליח ואמנם באופן זה שהבעל איננו פה עמנו אין לכתוב העומד שהרי אינו עומד כעת פה במקום בתיבה הגט וכמבואר בש"ע לעיל סי' קס"ח ס"ב אך אם בכה"ג יש לכתוב העומדת יש ס"ק בדבר ובתשו' שבו"י שם הביא בשם תשו' הל' קטנות שלא לכתוב העומדת ע"כ כמו בשאר גט הניתן ע"י שליח ואף שהאשה עומדת כאן ומקבלת הגט בעצמה והוא ז"ל השיג עליו דכיון שהאשה כאן אף שניתן ע"י שליח כותבין העומדת וכן הסכימו ב"ד דק"ק פראג ע"ש ועיון בספר ישועות יעקב סקי"ז שהזכיר דברי השבו"י הנ"ל וכתב דנראין דברי תשו' הלק"ט כיון דעיקר הטעם שכותבין מקום עמידה הוא משום חשש דשני יוב"ש והיינו אצל הבעל אבל אצלה לא שייך חשש זה רק משום שכותבין מקום עמידתו כותבין ג"כ מקום עמידתה אבל כשאין כותבין מקום עמידתו אין כותבין ג"כ מקום עמידתה ומ"מ מאן דעביד כדייני פראג לכתוב העומדת לא משתביש עכ"ד ע"ש. ובענין אם אחד מהעדים או הסופר יכול להיות שליח להולכה כתבתי בזה לעיל סי' ק"ך ס"ק ך"א ובסי' קמ"ב סק"א ושק"ל ע"ש. +(כ) ותהא ידו כידי כו'. עיין בתשו' שב יעקב סי' צ"ה שכתב דבדיעבד אינו מעכב אף אם לא אמר תהא ידך כידי כו' וכן מבואר בש"ע סי' קמ"א סט"ו בעל שעשה שליח להולכה צריך שיאמר תן גט זה לאשתי דמשמע בלשון סגי ע"ש ומדברי הב"ש בסימן קמ"א סקמ"א לא נראה כן אך כבר תמה עליו בספר גט מקושר בסג"ש אות ך' ע"ש והובא קצת בסימן קמ"א ס"ק ך"ג: +(כא) או ליד שלוחה בלבוש כאן דילג אלו הג' תיבות ועמ"ש בזה לעיל סי' קמ"א ס"ק ך"ד: +(כב) וא"כ כל מי שמצוה כו' עמ"ש לעיל סימן קמ"ז סק"א תיקון לזה. +(כג) אלא לזמן כו' יאמר לשליח. כתב בס' בית מאיר היינו משום דזה מבואר בסי' קמ"ו דלא היה כלל תנאי עכ"ל: +(כד) והוא שעת הדחק. עיין בתשו' שב יעקב סימן ל"ה דחכם אחד נסתפק דחולי שעת הדחק דכאן היינו כגון שהיה מושלך בבור או יוצא בקולר אבל בנ"ד (בעובדא דידיה שהובא לעיל סקי"ח) שהוא על הגאלע וידוע מקומו לא. והוא ז"ל השיב דז"א סתמא תנן בגיטין דס"ה האומר כתבו גט לאשתי. וכן בש"ע סימן קמ"א סט"ו והחילוק דשעת הדחק לא נזכר בש"ע ולא בשום פוסק רק בסדרים מחמיר בזה ומחלק וכתב וכל זה כשהבעל נחפז כו' אבל בנחפז לדרך שכבר עשה שליח בדרך זה ודאי מהני בדיעבד ליתן הגט לאשתו ע"י שליח הזה ואינה צריכה לילך אחר הבעל למרחוק אף שידוע לה מקומו ע"ש. +(כה) לאחר שכתב קצתו. ע' לעיל סי' ק"ך בבה"ט סקי"א בענין גט שנכתב ע"י ב' סופרים ועמ"ש שם: +(כו) במקום בשר. כתב הלבוש וסימן שתכיר איזה מקום בשר קח חתיכה של אותו קלף ותלחלח אותו ותרטב במים או ברוק שבפיך ואז מכוויץ כוויץ הקלף מחמת הלחלוחית ונוטה לעולם הכויצה לצד הבשר שזהו טבעו לכויץ לזה הצד משום שהיה כן בחייו נפוץ וכווץ סביב הבשר (וכ"כ בסדר גיטין סג"ר אות ס"ה) וכתב עוד ובדיעבד אם נכתב שלא במקום בשר אין מקפידין אפי' עדיין לא ניתן ע"ש. +(כז) של כנף. ע"ל סי' קכ"ה סנ"ב בלבוש ובב"ש ושאר הגולה שם דאין נוהגין כן ועיין ביו"ד ס"ס רע"א בט"ז וש"ך שם. +(כח) אפילו מאות אחת. כתב הלבוש נראה לי טעמא משום דנראה כאילו אינו מעיקר גט והוי גט חסר מזה האות עכ"ל וע"ל סי' קכ"ה סקכ"ה. +(כט) לכותבו במשפט ע' לבוש שכ' י"א שצריך לכתוב כל התורף דהיינו הזמן ושם האיש והאשה בשש שורות הראשונות עכ"ל ונ"כ בסדר גיטין סג"ר אות ע"ד ועמ"ש שם: +(ל) כדי שיוכל לכתוב. עמ"ש לקמן בסג"ר אות קע"ג: +(לא) שלא יאמרו הן הן כו'. ע' בד"מ שכתב בשם מהר"י מינץ הטעם דאם אמר הן הן הוי נמו לאו ע"ש וצ"ע. ובלבוש כתב הטעם משום דשני פעמים הן או לאו הוי כמו שבועה (כדאי' בשבועות דף ל"ו ע"א) והוי שבועה שאינה צריכה ע"ש. וגם טעם זה צע"ק דהא כתב הרא"ש בשבועות שם והוא שמתכוין לשם שבועה וכ"כ ביו"ד סימן רל"ז ס"ה ע"ש. +(לב) אבל אין חילוק בדבר. ובלבוש כתב שיותר נכון הוא שיבטל המודעות עכשיו סמוך לנתינה שינתנו מיד אח"כ שלא יוכל לבטל את הגט עוד בין ביטול מודעות לנתינתו דכפי מנהג שלנו יש לחוש שמא יבטל הגט בשעת שאלת העדים קודם שיבא לידי נתינה ע"ש: +(לג) שמעו כל הכשרים. כ' בס' בית מאיר ואנו אין נוהגין כן מפני שאנו לוקחים הע"ח לע"מ אלא נהגינן כבסדר גיטין סימן רכ"ז ועיין בסדר הד"מ הטעם: +(לד) אם מקבלת הגט ברצונה. כתב הלבוש וז"ל ואע"פ שיכול הבעל לגרש את אשתו בע"כ מ"מ עכשיו הואיל ותיקן רגמ"ה שלא לגרשה בע"כ תיקנו השאלות ג"כ גבי דידה וי"א שצריכין ג"כ לשאול אותה אם נדרה או נשבעה ולהתיר לה כמו בבעל וגם שתבטל מודעות כמוהו אבל אין מקפידין כל כך על זה עכ"ל: +(לה) או תמחול לו. עח"מ וב"ש לעיל סי' ק"ה ס"ה והובא בבה"ט שם סק"ח ועמ"ש שם: +(לו) ושיאמר הבעל ע"מ כן לא גירשה. עיין בת' מהר"ם אלשיך סי' ע"ח בעובדא באיש א' שהרחיק מביתו וכתב לאביו שאם אשתו תשליש שטר כתובתה ישלח לה גט ואם לאו ילך למרחקים ויעגנה ובשמעה האשה זאת העתיק' שטר כתובתה בב"ד והניחה ההעתקה בב"ד ומסרה מודעא בפני עדים שמה שתשליש הכתובה ביד שליש הוא מחמת אונס שלא תשאר עגונה ואח"כ השלישה הכתובה וכתב לו אביו שכבר קיימה והשלישה ושלח לה הבעל גט סתם בלי שום תנאי בעולם ואחר שקיבלה הגט התחילה לתבוע הכתובה מהבית שיש להבעל שמה וטען הבעל שע"מ כן לא גירשה והאריך שם דלכאורה אף שאמר הבעל בעת נתינת הגט ליד השליח שנותן בלי שום תנאי זה קאי רק על תנאי דלהבא אבל זה הענין דהשלשת כתובתה כיון שכתב לו אביו שכבר השלישה חשיב בדעתו כאילו מנחא בכיסתו' ולא חש להזכירו בשעת מעשה. ושוב כתב דזה אינו מכמה טעמים חדא כיון שכת' הבעל מתחילה שאם לא תשליש ילך למרחקים ויעגנה שאין לך אונס גדול מזה הו"ל לאסוקי אדעתי' שודאי תעשה מסירת מודעא מחמת אונס זה והיה לו להתנות עם השליח בעת נתינת הגט ועוד דהא באמת אתקיים התנאי דהרי השלישה הכתובה ועל המחילה לא היה תנאי ועוד דלית לן למימר דסבר כמאן דמונח בכיסתי' אלא אי הוי שטר מחילה ביד השליש אבל הכא לא הוי אלא כתובתה כו' ע"ש עוד ועמ"ש לעיל סי' קל"ד סק"א: +(לז) יש נוהגין לכפול. עמ"ש לעיל סי' קל"ט סק"ד: +(לח) ויקרענו. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' ת"מ שכ' ששמע בזה שני טעמים בשם מהר"ר ישראל ז"ל (ע' בזה בפסקי מהרח"י סי' מ') והוא ז"ל כתב עוד טעם לזה ע"ש וע' בד"מ בסדר הגט שהביא ג"כ טעם לזה בשם הגהות אלפסי ע"ש ועבה"ט לעיל סי' קל"ה הק"ב: +(לט) ויקרענו. כתב בס' ישועות יעקב היינו בגט גמור אבל בגט ש"מ הניתן על תנאי אף שהתנאי הוא בע"מ או במעכשיו מ"מ צריך להיות הגט שלם ביד האשה עד לאחר מיתתו כ"כ הב"ש סי' קע"ה עכ"ל ועמ"ש שם ס"ק א' כל פרטי דין זה: +(מ) בשעת הדחק. עמ"ש לעיל ס"ס קכ"ג ובסי' זה סק"ו בשם נו"ב. ובספר גט פשוט שם מבואר דש"מ שתהיה זקוקה ליבם חשוב שעת הדחק אך בכה"ג סימן קל"ו מסתפק דאפשר דוקא אם האח לא נודע מקומו או שאין שיירות מצויות לשם ומ"מ כתב שראה מעשה מרבנים גדולים שנתנו גט ש"מ בלילה אף שהיה היבם בעיר (וע' בס' ישועות יעקב שכ' להקל בגט של עוזב דת כיון דזכות הוא לה כו' ע"ש מלתא בטעמא) . ובגט שהובא ע"י שליח שצריך לומר בפ"נ ובפ"נ מבואר מתשו' נו"ב שהבאתי שם דאפילו בדיעבד פסול אם נתנו בלילה דהוה כאילו מסר השליח הגט ולא אמר כלל בפ"נ ובפ"נ שאם אינו נוטלו הימנה וחזר ונותנו לה ה"ז פסול עד שיתקיים בחותמיו כדלעיל סי' קמ"ב ס"ז ע"ש וכ"כ בכנה"ג וג"פ בשם תשובת מהר"ם ד"ב הובא בסוף ספר טוב גיטין בפירושו לסדר גיטין אות ד'. ואם מת הבעל קודם שחזר השליח ונטלו הימנה מבואר בסו' קמ"ב שם סעיף ח' וע"ש ס"ק י"א: וכ' עוד בס' טוב גיטין שם וז"ל ואם הגט מקויים והוא שעת הדחק שצריך ליתנו בלילה אע"ג דכל קיום צריך קיום יכול ליתנו בלילה ויקיים ביום. ואם מוסר שליח א' לב' או ב' לג' ששליח א' אומר בפ"נ ובפ"נ ושאר שלוחים אומרים שליח ב"ד אני כולם דין קיום יש להם ואין נסדר בלילה. וע"ש בג"פ דלענין מסירת הבעל ליד שליח בהולכה יש להחמיר לכתחילה ובדיעבד אין לחוש ע"ש והביאו בס' תו"ג. ולמוסרו ליד שליח קבלה דינו כמסירה ליד האשה עצמה דשרי בשעת הדחק. ונראה מה דמחמירין במסירת השליח ליד האשה מחמת הקיום אפילו בדחק ועיגון היינו דוקא בלילה ממש אבל אם עוד יום אלא שהקהל התפללו ערבית אין להחמיר ואפילו כשהיה בה"ש והיה מסופק אם הוא ום או לילה נראה להקל במקום עיגון גדול כיון דאיכא כמה פוסקים דמקיימין שטרות בלילה וגם לדעת הסמ"ע בנרות דולקי' חשיב יום אף שאין לסמוך על זה (עמ"ש בפ"ת לח"מ סי' ה') מ"מ במקום עיגון גדול והוא ספק לילה שפיר יש לסמוך בזה עכ"ל ע"ש: ודע דהיכא דהוא שעת הדחק שנותנין גט בלילה אין להרב אז להחרים על כל מי שמוציא לעז כמ"ש בש"ע לעיל ספ"ה ובסדר גיטין אות רמ"ב כי מבואר בספר חסידים סימן קמ"ג דאין נותנין חרם בלילה ע"ש עוד בסימן ת"ט: +(מא) נותנו לה בפני שנים. ע' לעיל סי' קמ"ב ס"ד בהגה שכ' וי"א דיש להחמיר אפילו אין השליח קרוב או פסול ליתנו לה לפני שלשה ונן נוהגין ע"ש ועמ"ש לעיל סק"ח: +(מב) ואם היא מקויימת. עמ"ש לעיל סי' קמ"א סכ"ד ס"ק ט"ז. +(מג) אם הוא בעצמו לא בטל השליחות. משמע דאילו היה כן דהשליח ביטל פ"א את שליחותו אף שאח"כ נתרצה ברצון גמור ליתן הגט לא מהני עד שיתמנה מחדש מפי הבעל וכמו בביטל הבעל השליחות ואח"ז חזר מהביטול דבעינן שימנה אותו שליח מחדש כמבואר בסי' קמ"א סעי' ס"א שלחו ע"י שנים כו' וא"י לעשות שלוחים אא"כ יתמנו פעם אחרת ע"ש ה"ג בשליח עצמו שביטל שליחותו. ויותר מבואר כן בסדר גיטין של מהר"ם בסג"ש אות כ"ו שכ' שם ישאל אותו עוד אם הוא עצמו לא ביטל השליחות בין בפני הבעל בין שלא בפניו. ובאמת בש"ע בכל הלכות גיטין לא נזנר זה וממ"ש בסי' קמ"א ס"א שהעתיק שם לשון הרמב"ם ומשיגיע לידה תתגרש ודאי איכא למשמע דאם חזר ונתרצה הרי הוא שליח הולכה כמקדם אך הט"ז שם סק"ב תמה על זה ומדבריו מבואר דאם ביטל השליח עצמו את שליחותו לא מהני חזר ונתרצה וכן מבואר עוד להדיא בט"ז ס"ק מ"ד שם. ושוב ראיתי בס' בית מאיר שהאריך בדין זה והביא דברי הרמב"ם ודברי הט"ז סק"ב הנ"ל ודעתו נוטה דלא כהט"ז רק דאין ביד השליח כנל לחזור בו ולבטל שליחותו ואפילו חזר בו בפני עדים ואמר שאינו רוצה לילך עם הגט וגם שלא לעשות שליח אחר (כי בלא זה אלא שאמר שהוא לא ילך רק ימנה שליח אחר פשיטא דלא מיקרי ביטול השליחות שהרי לזה הורשה) כנל שחזר ונתרצה ומביאו הרי הוא שליח כמוקדם ומסיים דבלשון סה"ג כאן אפשר לדחוק מ"ש וישאלו אם הוא עצמו לא ביטל השליחות היינו בפני הבעל ומדשמע הבעל מסתמא מחלו לו והוי כאילו ביטלו הבעל ונטל כח ממנו אבל לשון סה"ג דהרב ר"מ שביאר בפירוש בין בפני הבעל בין שלא בפניו צ"ע ע"ש. גם בס' גט מקושר בס"ג שלישי אות כ"ו האריך בראיית נכונות דהעיקר דהשליח אינו יכול לבטל שליחותו כלל וכל שחזר ונתנו לה לא איכפת לן מה שחזר מן השליחות ביני וביני ומצדד עוד דאפילו שמע הבעל מן השליח שביטל השליחות אפשר דג"כ לא מהני דמ"מ כל זמן שלא ביטלו הבעל והניח הגט בידו מסתמא לא ביטלו והניחו לכשיתרצה ליתנו ומסיים דכן נראה עיקר להלכה אך למעשה קשה להכריע בדברים אלו לחומר הנושא ע"ש: ועיין בתשו' ברית אברהם סי' קכ"ה אות ד' אודות שאמר השליח שבבואו למקום האשה ולא רצה למסור הגט בסך ששה זהו' שהבטיח לו המגרש עד שיוסיפו לו הרבה קראוהו לבית הרב והיה שם ראש הקהל ומשרתי הקהילה וגם ערל א' והפחידו אותו ורצו להשים רגלו בכבלי ברזל אם לא יתן הגט ועי"ז היה אנוס והוכרח להשוות עצמו בסך מועט ט"ו זהו' ומסר הגט. וכתב דאילו האמת כדבריו בזה יש לדון דגט זה בטול לפמ"ש הט"ז בסי' קמ"א ס"ק מ"ד דגם השליח יוכל לבטל שליחותו אף דקיבל על עצמו שליחות והוא ק"ו מביטל הבעל את השליחות כו' וא"כ הא בנ"ד לפ"ד השליח ביטל איהו השליחות דלא נתן הגט מרצונו עד שיותן לו סך רב והנתינה היה ע"פ אונס כו' ובאמת יש לדון כיון דהשליח אומר בלב שלם אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה (ע' בסג"ש אות כ"ו ומ"ש שם) והמגרש הבטיח לו שכר שליחות אפשר דא"י לחזור דהוי כמו קבלן עיין בח"מ סי' של"ג ס"ד וה' ובדבר האבוד גם פועל א"י לחזור ואם השליח חוזר ואין רוצה למסרו בב"ד ולומר בפ"נ ובפ"נ ממילא יצטרך הבעל לכתוב גט אחר והוי דבר האבוד ואפשר דהט"ז הנ"ל מיירי בשליח בחנם דיכול לחזור כדאיתא ברמ"א שם ס"ה וא"כ י"ל דבנ"ד שפיר אנסוהו להשליח שלא לחזור אך דא"כ למה לא מחלק הט"ז בזה וע"כ הא דהתם א"י לחזיר היינו לענין דאם הוא חוזר שוכר עליהם או מטען והמה צריכים לשלם ההפסד אבל עכ"פ לא נעשה כמותו היכא דבעי להיות שלוחו כמותו כו' וא"כ בשליח הגט דצריך להיות כמותו של הבעל ובמקומו כיון דחוזר ואומר דלא נעשה כמותו האיך יעשה כמותו של הבעל בע"כ. וכמו דאם הבעל נותן הגט מחמת שהפחידוהו לא מהני ולפ"ד כמה פוסקים פחד וגיזום הוי אונס ה"ה בשליח הנותן גט מחמת פחד וא"כ אילו האמת כדברי השליח י"ל דהגט זה בטל. אך באמת אין להאמינו לשליח כלום נגד הב"ד והלא מבואר בס"ג סכ"ו לשאול להשליח אם הוא לא ביטל השליחות וגם בסי' כ"ז אם עשה בלא אונס וא"כ ראו הב"ד וידעו דאם השליח מבטל השליחות לא מהני השליחות וגם דהא השליח צ"ל בפ"נ ובפ"נ וכבר מבואר בח"מ סי' ל"ד ססי"ח דמעיד מחמת יראה אין בו ממש ובודאי לא אנסוהו אך שנתרצה בעד הסך שנתפשרו עמו וגם מתחילה לא ביטל כלום רק שהיה מתון בדבר עד שיתפשרו עמו ע"ש עוד: והנה מ"ש דאילו האמת כדברי השליח י"ל דהגט זה בטל. לכאורה צ"ע דכפי הנראה מלשון השאלה לא ביטל השליח כלל את השליחות כי לא נזכר שום לשון ביטול רק שלא רצה ליתן הגט ושמא היה בדעתו שאם לא יתנו לו ברצונו יעכב ויטגן האשה חודש או ימים או שלא יתן הוא בעצמו להאשה רק ימנה שליח אחר. ואף אם היה נראה מדברי השליח דכוונתו שמבטל שליחות לגמרי ולא יתן הגט לעולם עכ"ז כיון שלא ביטל בפי' לא הוי אלא גילוי דעת והרי אנן קיי"ל ג"ד בגיטא לאו מלתא היא ע' לעיל סי' קמ"א סעיף ס"ב. דבודאי אין סברא לומר דביטל השליח עצמו את שליחותו יהא חמיר מביטול הבעל להשליח. הגם דלדברי הב"ח לעיל ר"ס קל"ד הבאתיו שם יש מקום לחלק בזה אך הא הב"ש שם לא ס"ל כהב"ח וכתב דכן משמע מכל הפוסקים (וע' מ"ש שם) . גם הפקפוק השני מצד שנתן הגט באונס על ידי גיזום והפחדה וכמו בבעל שנותן באונס כו' ג"כ צ"ע שלא הזכיר דיש היתר בנ"ד מחמת שנתנו לו מעות שהרי האשה הוסיפה לו ט"ו זהו' ומבואר לעיל סי' קל"ד ס"ח דיש כמה דיעות להקל גם בבעל בקיבל מעות דאגב אונסא וזוזי כו' ואפילו המחמירים שם היינו מטעם דאין דמים לאשה והוי כמו תלוהו ויהיב וזה לא שייך גבי שליח דאשתו היא זאת. וגם בגוף הדין דשליחות באונס אין זה ברור לפסול כמו שהאריך בס' גט מקושר ושם אות כ"ז (מיהו יש לחלק דדוקא אם האונס הוא מצד הבעל בזה שייך סברתו דכ"ש הוא שנעשה בכח המשלח כו' משא"כ הכא דהאונס הוא מצד האשה) וצ"ע: שוב נדפס תשובת הגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק וראיתי בסימן ל"ח האריך גם כן בדין ביטל השליח עצמו את שליח תו שנשאל שם בנידון שליח שהביא גט ממרחקים ורצה שהאשה תתן לו סך מסויים וצווחו עליו כמה אנשים בתוך כך כעס השליח ולקח הגט והרשאה והשליך על השלחן ואמר בזה"ל האלט אייך גאר. מאכט אייך וורס איר ווילט מיט דעם גט. איך וויל שוין גאר ניט. ויצא מן הבית. נסתפק כרב השואל דאולי יש בזה ביטול לשון השליחות אף דלא ביטל בפירוש מ"מ גילוי דעת מיהא הוי ואף דקיי"ל ג"ד בגיטא לאו מלתא מ"מ הא כתב הב"ח בסי' קל"ד כטעם משום דאין כח בג"ד לבטל מעשה כתיבת הגט ונתינה ליד שליח וא"כ זה שייך דוקא גבי בעל דהעושה מעשה אבל השליח דאינו עושה מעשה רב רק שלקח הגט ונתרצה להיות שליח י"ל דג"ד מלתא היא וראיה לזה מגיטין דף ס"ב כו' בש"ע (לעיל סי' ק"מ ס"ח) וא"כ אף אם חזר ונתרצה שוב אינו יכול להיות והוא ז"ל השיב דיש בנ"ד הרבה צדדים להקל חדא דאף אם ביטל השליח שליחותו בפי' נראה הסברא כל זמן שלא ביטלו הבעל עדיין נשאר כח הבעל בתוקפו ואם שוב נתרצה השליח הרי הוא שליח כמעיקרא ומסדר הגט אין ראיה דאפשר הוא רק חומרא לכתחילה (והזכיר שם קצת מדברי הב"מ וגט מקושר הנ"ל וכתב דאף שסיים הג"מ דקשה להכריע בדינים אלו לחומר הנושא מ"מ בנ"ד שהוא מקור עיגון גדול ויש עוד סניפים להתיר כמו שיתבאר אפשר להקל) ועוד דהא הכא לא ביטל השליח שליחותו בפירוש ואינו אלא ג"ד וקיי"ל דלאו מלתא היא ואין חילוק בזה בין הבעל לשליח כדמוכח מדברי הרמב"ם וש"ע לעיל סו' קמ"א ס"א ומה שהביא הרב השואל ראיה מגיטין דף ס"ב משם אין ראיה כלל כו' (ע' לעיל סי' קמ"א סק"א) ובפרט דעיקר יסודו של הרב השואל להסתפק בזה הוא ע"פ דעת הב"ח הנ"ל ובאמת לאו כ"ע מודים לזה דמדברי התשב"ץ שהביא הב"י שם נראה דפליג על זה (קצת חידוש שלא הזכיר דברי הב"ש שם סק"א. גם מ"ש שם דנראה דהט"ז בסי' קמ"א הובא בב"ש ס"ק צ"ח אזול בשיטת הב"ח הנ"ל כבר כתבתי שם ס"ק ס"ג דלע"ד זה אינו) . ועוד יש סניף היתר מדברי י"א שהובא בת"מ ס"ס של"ג בהגה דמבואר דכל מה שאדם עושה דרך כעס אינו כלום והגם דבס' ת"ח ר"פ ג"פ דחה לגמרי דיעה זו כל קושיותיו לק"מ. ועוד נראה דבנ"ד אפילו ג"ד לא הוי דמה דהשליח כעס ואמר האלט אייך גאר כו' כל הדיבור היה רק לזרז העוסקים בהגט שיתנו לו כפי מה שחפץ וזה דמיא לנדרי זרוזין כו' ומסיים מכל הנ"ל נראה דיש להקל במקום עיגון אם יסכים עוד גדול אחד ע"ש. +(מד) עדים המכירין אותה. עמ"ש לעיל סימן קמ"א סל"ו ס"ק ט"ל: +(מה) אינה מתגרשת. ע' בס' דגול מרבבה שכ' אף שהמחבר סתם כן אין הדבר מוסכם. ולומר שהמחבר סתם כאן להחמיר צ"ע שחומרא דאתי לידי קולא הוא כי לדעתי אם הוא מתגרשת ע"י אביה או אינה מתגרשת ע"י עצמה לדעת המחמירים בסעיף שאחר זה עכ"ד. +(מו) יש להחמיר כו' כן כתבי הב"י לעיל סי' קמ"א בבד"ה שם ע"ש ועיין בת' מהריב"ל ת"א דף ל"ח וח"ג סי' ה' ובת' מהר"ם פדוא סי' אב"ג ובת' מהרי"ט חא"ה סי' ו' ובמבי"ט ח"א סי' רנ"ג ובת"ב סי' קמ"א ובתשו' הרדב"ז ח"ה סי' ב' אלפים של"ב ובספ' ג"פ בסי' קכ"ו ס"ק ל"ו: +(מז) כמו האשה בעצמה. עמ"ש לעיל סימן קמ"א ס"ק ל"ה ובביאורי לסדר גיטין בסג"ש אות ל"ח ומ"ז: +(מח) אם לא שהוא בקי. ע"ל סימן קמ"א ס"ל בהגה ובסימן קמ"ב ס"ט בהגה. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"ד ס"ס רע"א בחכם שגירש שלא כדין דסיים שם וצריכים לכופו שלא יהא לו עסק בגיטין וקדושין מאחר שאינו בקי בהם כו' ע"ש. ועמ"ש לעיל סק"א: +

סדר חליצה

+(א) סומין. עבה"ט בשם שבו"י דאם הדיינים רואים ע"י בתי עינים כשרים הם כו' וכן העתיק דברי השבו"י אלו הגאון רע"ק איגר ז"ל בגליון הש"ע שלו. וע' בא"ח סי' תכ"ו בבה"ט סק"א בענין הרואה לבנה מתוך מראה של זכוכית ומ"ש בש"ת שם (ועיין בתשו' ח"ס ח"ב סי' צ"ב ע"ד דיין א' אשר אזנו אחת כבדה משמוע מרחוק אי כשר להצטרף לחליצה או לא מחמ' דכתיב לפניהם משמע שהקריא' יהיה באזני הדיינים אפשר בעינן שמועה יפה ועוד אפשר דהוה מום והשיב דאין כאן שום חשש דלפניהם אין בו משמעות יותר מאילו הוה כתיב כנגדם וכשם שנגדם לא משמע שמיעה כדמוכח בריש חגיגה ה"נ לפניהם ועוד לו יהיבנ' דבעי שמיעה מ"מ מוכח בחגיגה שם דכל ששומע אפי' בכובד שומע מקרי וע"כ פשוט דמטעם זה אין לפוסלו לצירוף חליצה אפילו הי' כן בב' אזנים. ומטעם מום הן אמת דנלע"ד בסנהדרין פסלי' אפילו מומין דלא פסלי בכהנים לעבודה מ"מ בעי' עכ"פ שם מום בעולם בלוי או בכהן אבל מה שאינו מום כלל לא שמענו ואע"ג דפקח שנתחרש הוה מום היינו שנתחרש כ"כ שאילו הי' נולד כך לא הי' מדבר אבל כבדו אפי' ב' אזניו איננו מום מכ"ש אזן א' והבו דלא לוסיף עלה והדיין הזה כשר וישר ע"ש: ושם בסי' צ"ג אודות צורב' מרבנן דנקטע לו חצי אבר מהפרק העליון של אגודל אם מותר לצרפו לחליצה והאריך שם בטעם הדבר למה מקפידים שלא יהיה שום מום בדייני חליצה כמ"ש הרמ"א כאן ובד"מ כשם מהרי"ח וכן גבי דייני גט כמ"ש בס"ג שלישי אות ג' וכן בעדי הגט בסי' ק"ל ס"א בהגה והעלה דעיקר הקפידא הוא רק על דייני גט משום דכדיני נפשות דמי כמבואר בשלהי יבמות אלא דמהרי"ל גזר עדי הגט אטו דייני גט כיון דאפשר בעדים אחרים וה"נ גזר מהרי"ח בדייני חליצה אטו דייני גט כו' (עמ"ש בסג"ר אות ט') וכתב בנדון השאלה ודאי דזה הוה מום אע"ג דמבואר מלשון הרמב"ם פ"ח מביאת מקדש ה' י"א והלכה י"ג דאם חסר פרק א' מפרקי אצבע אינו מום עד שיחסר אצבע כולו מ"מ חסר חצי פרק ונשאר חציו גרע טפי דה"ל שבר בעצם מעצמות שבגלוי דה"ל מום בפ"ע ועוד נראה דהרמב"ם איירי בנברא חסר אבל בנוטל אפילו פרק א' פסול בכהנים וסנהדרין כו' ומסיים אמנם כ"ז לפי הבנת רמ"א בלשון מהרי"ח וכ"כ בלבוש וס"ח שבכנה"ג דמשמע שכל מום פוסל אבל לולא כן ראוי לשמוע דברי דיין א' כו' שאמר לי שכוונת מהרי"ח אמומי עין וכל שום מום לא יהי' בעין שלהם אבל בשאר אברים אין קפידא והיות כי אפילו לפי הבנת רמ"א וע"פ מה שפירשתי בטעמא דמלתא ליכא אלא גזרה לגזרה ע"כ המיקל וסומך עצמו על פירושו של הדיין הנ"ל ומכשור בע"מ בגופו' להיות משנים הנוספים בחליצה לא הפסיד ובלבד שלא יהיה שום מום בעיני' שהוא קרוב לדאוריי' בדייני חליצה גופייהו עכ"ד ע"ש): +(ב) באחת מעיניהם. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' קנ"א במי שהי' לו בילדותו דק בעינו ונחתך ע"י רופא מומחה ונשאר ממנו רושם קצת אבל הוא רואה בו ומבדיל המראות בעין הזה ופשיטא שיכול לראות הרוק אם הוא כשר להיות אחד מג' דייני החליצה והביא דברי התוספ' ביבמות ק"א פסק ר"ת דסומא באחת מעיניו כשר לחליצה כו' ותמה עליהם וגם הביא דברי רש"ל בי"ש ר"פ מ"ח שתמה ג"כ על התוספות ודעתו להחמיר אפילו בסומא בא' מעיניו ואפילו בדיעבד להצריכה חליצה אחרת אם החלוץ לפנינו. וכתב דנראה ג"כ ראי' מירוש' פ' בן סורר דלעיני ממעט אפי' סומא בא' מעיניו. מעתה מי יוכל להקל להתיר סומא בא' מעיניו להיות אחד ממסדרי חליצה אך בנדון השאלה י"ל שאינו סומא לגמרי אפילו בא' מעיניו אלא שנשאר דק קטן אין בו חשש והגם כי מדברי יש"ש הנ"ל יש ללמוד להחמיר בזה באמת דבריו תמוהים מה שרוצה לדמות חליצה לנגעים. וגם תשובת מהר"ם מינץ שרצה להחמיר בחליצה בכל המומין לדעתי הוא נגד סוגיא דיבמות שם דמפורש דלא פסלי בהו מומין ולכן נלע"ד במקום דלא שכיחי לומדים אין להחמיר לפסול צורבא מרבנן לחליצה בשביל איזה מום שבעיניו אם עכ"פ רואה הוא גם בעין שבו המום ובפרט אם הוא דיין קבוע ואין זה כבוד התורה לביישו ולהושיב אחר במקומו עכ"ד ע"ש. ועיין בס' קרבן נתנאל ס"פ מ"ח שהאריך לתמוה על רש"ל להנ"ל ומסיק דהעיקר כמו שסידר ר"י מרגליות בס"ח שלו דסומא באחת מעיניו לא יחלוץ ובדיעבד כשרה החליצה ע"ש. +(ג) ונוהגין שגם השנים כו'. עיין בפ"ז סק"ד שכ' דלפי מנהגינו דאנו קובעים מקום בין מנחה למעריב והקהל ממתינים בתפילת מעריב עד שיבאו הדיינים אם הוא בענין שאין הנוספים מוכנים שם א"צ להטריח הצבור ולבקש אחריהם כיון שמצד עיקרא דמלתא אין בהם צורך בעת ההיא כו' ונראה דאם יש רק א' מן הנוספים נתפרדה חבילתו והוי כא' מן השוק ע"ש. +(ד) בערב יום שלפני החליצה. ע' בפי' ס"ח שכתב בשם מהר"י מברונא דמותר לקבוע מקום בלילה דאין כאן משום תחילת דין אלא כבונה מקום להיות מזומן לב"ד ע"ש ועיין בס' ישועות יעקב סק"ה שהביא דהרש"ל ביש"ש חולק ע"ז וכתב דזה הוי כמו תחילת דין וגם מדהתירו לקבוע מקום בע"ש אם החליצה ביום א' אף שהוא רחוק מיום החליצה משום דלא אפשר ולא אמרינן שיקבעו המקום בליל מוצאי שבת ע"ש. ועיין בס' בית מאיר הביא ג"כ דברי יש"ש אלו וכתב עליו ולע"ד מבואר נמי הכי בסדר החליצה להרי"ף שדקדק לכתוב בריש צריכים ב"ד למקבע דוכתא ביממא. ומשמיעתו נמי בו ביום עכ"ל: +(ה) מערב שבת. עבה"ט ועיין בס' כרם שלמה בשו"ת שבסוף הספר סי' צ"א שכ' אם אירע לקבוע מקום בע"ש בין השמשות דמותר משום דלא גזרו שבות בין השמשות ובפרט היכא דאיכא חשש עגון ע"ש: וכ"כ בפ"מ א"ח סי' של"ט בא"א סק"ג ע"ש: +(ו) לא תאכל כו'. ע' בפי' ס"ח סעיף י"ח שכ' וטעם הדבר נתבאר בסה"ת משום דבפרק אע"פ אמרי' דרמונים מרבים הרוק כו' ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס קמ"ג שתמה על זה דלא נתבאר שם כלל דרמונים מרבים רוק להאוכל רק נתבאר שמרבים רוק למי שרואה אחר אוכל ואינו אוכל ע"ש וכן תמה ע"ז בחידושי הגהות לטור אות י"ב ע"ש וגם בביאור הגר"א ז"ל: +(ז) ולא שוטה. עבה"ט בשם מהרי"ט. ושם בתשובה ההיא כתב דלא אמרו בגמ' עד שיכוונו שניהם אלא למעוטי חליצה מוטעת כו' אבל היכא דסברי לי' וסבר שבחליצה זו נפטרת ממנו אינו צריך שיהי' בכוונת הלב באותו שעה ע"ש ובתשו' ח"צ סי' א' השיג על ראיות מהרי"ו בזה. וע' בס' קצות החושן ס"ס ער"ה שכתב דבחידושי הרמב"ן יבמות דף ק"ז גבי חליצת חרש מבואר להדיא כדברי מוהרי"ט ע"ש. ועיין בתשו' שבו"י ח"ג ס"ס קל"ז שכ' וז"ל וע"ד שהוא נוטה לטפשות כבר הוזכר עובדא דא בתשו' מהרי"ט ח"ב סי' י"ו ואע"פ שאינו מבין ענין הדברים כדרך שאר העם כיון שיוכל לומר על לאו לאו ועל הן הן כשר לחליצה וכן נעשה מעשה בפה לפניהגאון מהר"ר גבריאל ז"ל וכן עיקר עכ"ל: +(ח) שידעו אם יבם זה. כתב בס' ישועות יעקב וז"ל ויש לי מקום עיון אם אין עדים שהוא גדול האחין וא"א לעמוד על הבירור ולהמתין יש חשש שיתבטל החליצה מעיקרו ונלע"ד לסעוד על אמירתו בזה וכ"ש כשהחולץ לפנינו אין לו אשה ויכול להיות שהשני יש לו אשה ובזה כתבו הפוסקים דאף דק"ל חליצת גדול עדיפא אם הגדול יש לו אשה והקטן אין לו בודאי חליצת קטן עדיפא ויש כאן ס"ס שמא זה הוא גדול האחין ואת"ל שיש גדול ממנו שמא יש לו אשה וחליצת זה שלפנינו עדיף אף אם הוא קטן עכ"ל: +(ט) אטר רגל עבה"ט מ"ש לידע אם הוא אטר מעבירין אותו לפי תומו כו' ע' במס' בכורות דמ"ה ע"ב פרש"י אטר ברגל כשמהלך עוקר רגל השמאל תחילה מה שאין דרך בני אדם כך עכ"ל. ועיין בתשו' נו"ב תנינא ס"ס קנ"ה שכ' וז"ל ואטר מקרי שע"פ רוב עוקר שמאל תחילה אבל אם ע"פ רוב עוקר ימין עכ"פ אינו אטר ולא גרע משולט בפני רגליו שחולץ רק בימין עכ"ל. ועיין בס' זכור לאברהם אות ח' שכ' בשם חכם א' דכן נוהגין בירושלים לבודקו בדרך זו דבאיזה רגל שמתחיל להלוך הוא המיומן אלא שאם נפל איזה ספק בבדיקה זו נוהגין לבודקו ע"י שאומרים לו שיכה בכותל ברגלו ואותו הרגל שמכה הוא הימין עוד בודקים אותו ע"י עלית והרגל שעולה תחילה הוא הימין וכן בדולג שדולג ע"ג קרקע הרגל שלמעלה הוא הימין וכן בלבישת מנעליו ע"ש: ועיין בס' כרם שלמה הביא בשם ס' פחד יצחק שכ' לראות אם היבם אטר רגל תעשה כדברי בעל גינת ורדים שכ' וז"ל אדם שעומד ורגליו מכוונות ורוצה לזוז ולילך ממקומו אל מלפניו אז הוא מתחיל לילך ברגל המיומנת לו ואם התחיל לילך ברגל שמאל נודע שהוא אטר רגל. אבל אם רוצה לילך לצד ימינו אז ע"כ הוא מתחיל ברגל שמאל לפי שהיא מרוחקות יותר ואם ירצה לילך לצד שמאל. אף שהוא אטר הוא מתחיל ברגל ימין ולכן לענין בדיקת החולץ צריך שיעמידוהו ורגליו מכוונות ומיושרות ויאמרו לו שילך מכנגד פניו ולהלאה ולא לצד שמאל ופעם אחת הושיבו החולץ על הספסל פניו קדמה והדיינים היו יושבים לצד ימין וקראו שיבא אצלם והתחיל להלוך ברגל שמאל פעם ושתים ובאו לידי ספק אז גליתי להם דעתי והעמידוהו נגד פניהם והתחיל להלך ברגל ימין פעם אחר פעם. וטוב לבדקו קודם קשירת מנעל החליצה לפי שע"י הקשר וההידוק תש כח הרגל ואפשר שיקדים להלך ברגל שמאל עכ"ל (ועיין בתשו' ח"ס ת"ב סי' צ"א שכ' דאין ספק אילו חלץ לה ולא ניסוהו בהילוכו והלך מלפנינו וא"א לבדוק אחריו דודאי חליצתו נשרה לכ"ע דסומכין על הרוב דרובא דאינשי אינם אטרים וכמו בשוחט ששחט והלך ולא בדקנוהו דמתירין הבהמה משום רוב מצוין א"ש מומחין הן כו' ע"ש) ומ"ש הבה"ט מעשה הי' באטר רגל כו' עד עיין בחוט השני סי' כ"ח. דבר' התשובה הזאת הבאתי קצת באריכות לעיל בה"ח ס"ק כ"ד וע"ש עוד: +(י) שמותר לישא אותה. עיין בספר קרבן נתנאל פמ"ח אות מ"ה ואות נ"ד שכתב בשם יש"ש דעכשיו שיש תקנת רגמ"ה אם הוא נשוי אין אומרים לו כך אם תרצה לייבם יבם דהוי כחוכא וטלולא מאחר שהכל יודעין שאין יכולין להתיר לו ע"ש: +(יא) וילך לפני הדיינין. עיין בתשו' חוט השני ס"ס כ"ח ע"ש בזה: +(יב) והיבה והיבמה עומדים. כתב בס' בית מאיר וז"ל ע' בתוס' זבחים ד' י"ו בד"ה מיושב שכתבו דיכול ת"ח לישב כמו בדין. וצ"ע כי לא משמע הכי מהפוסקים י"ל אחרי שכבר מוכרח להיות כבודו נדחה ע"י הרקיקה אף בעמידה נדחה עכ"ל: +(יג) יבמתו אליו. עבה"ט שכ' ויאמר ראש הב"ד לחבריו שיראו כו' כן הוא בס"ח של מהר"ם אות פ"ב וכן מבואר מדברי הב"ש לעיל בה"ח ס"ק ט"ל במ"ס שם ודדרשה דרבא דדיינים צריכים לראות הרוק אינו אלא אסמכתא ולעיני הזקנים קאי על חליצת המנעל כו' ע"ש אך בס' ב"מ שם סל"ח תמה על הב"ש וכתב שם וז"ל וכן גוף הדין שהוציא מפי' התוס' דלעיני קאי על החליצה ומשמע מזה דצרכ' הדינים למיחזי עכ"פ החלוצה לא מצאתי בהפוסקים זולת בס"ח בקצרה משמע הכי וכן מפורש בס"ח של מהר"מ סי' פ"ב ונענ"ד אינו אלא חומרא לצאת משמעות פשטי' דקרא עכ"ל ע"ש: +(יד) ותתפוס רגלו בידה השמאלית ותגביהנו. עיין בתשו' נו"ב סי' צ"ד הביא בשם רב אחד שרצה לחדש דבר במנהג החליצה אשר מעולם מנהג ישראל אחר התרת הקשרים של המנעל עם הקרסים האשה מגבהת תחילה רגל היבם בשמאלה ובימינה שולפת המנעל כמבואר בטור ובש"ע ובסדר החליצה ואמר הרב הנ"ל כיון שאמרו ביבמות האי מאן דחליץ צריך למדחסי' לכרעי' ולהרי"ף והרמב"ם יש קפידא אפי' דיעבד אי לא דחסי' א"כ איך אפשר שבשעת עיקר החליצה לא יהי' רגלו דחיס וע"כ אי אפשר לומר שתגביה הרגל כלל. וכל מקום שנזכר הגבהת הרגל הכוונה עם השמטת המנעל מעל הרגל בזה עצמו מגבהת קצת הרגל שאי אפשר להשמטת המנעל אם לא שבשעת השמטה יוגבה קצת הרגל למעלה (היינו העקב ושאר חלק הרגל ישאר דבוק בקרקע ע' בסוף התשוב' שם) וגם הביא ראי' מדברי מהר"י מרגליות בס"ח בד"מ שכ' ואח"כ תוחבת בידה תחת עקיבו ותופסת בעקב המנעל כו' ולשון תחיבה ל"ש אלא במקום דחוק מכלל שהעקב עדיין דחיס בארעא וגם הביא ראי' מדברי הרא"ש ונ"י שכתבו הטעם דצריך למידחס כרעי' משום דלפעמים מנעל ב"ד גדול ממדת רגלו ונראה כיוצא מאליו אם לא שידחוק רגלו בקרקע מעט. ומעתה אם בשעה שחולצת מוגבה הרגל באויר אכתי נראה כיוצא מאליו א"ו שאין כאן שום הגבהה בפני עצמו אלא חליצת הנעל היא עצמה הגבהת הרגל שהרי היא תוחבת ידה תחת עקיבו לתפוס בעקב המנעל לשמטו וממילא מוגבה הרגל קצת ומ"ש בטור ותתפוס רגלו כו' ר"ל בעוד הרגל בארץ תופסת ואוחזת בו שלא ינוד לשעת חליצה אנה ואנה ומ"ש בש"ע בס"ח ותתפוס רגלו בידה השמאלית ותגביהנו כו' הך ותתפוס ג"כ ר"ל אחיזה בלבד ולא הגבהה והוא סיומא דמלתא ומ"ש ותגביהנו מן הארץ אלמטה קאי ותגביהנו מן הארץ ותשמוט המנעל מן העקב וגם תחלוץ כל המנעל בידה הימנית. ונמצא שהגבהת הרגל בימין הוא. וממילא הוא חוזר לפירושו בשיטתו שהגבהה הוא ע"י השמטת המנעל וכן פי' דברי הס"ח בקצרה מהרב מהר"מ אות פ"ג עכ"ד הרב הנ"ל. והוא ז"ל האריך לסתום דבריו ומתחלה סתר פירושו בטור וש"ע: וגם כתב דמ"ש הרא"ש ונ"י דצריך לדחוס משום דנראה כיוצא מאליו אין הכונה שיטעו שהמנעל עתה יצא מאליו ולא היא חלצתו אלא הכוונה שיהא כיכר שהיא טורח עצמה למצות חליצה (ע' בראש ונ"י מבואר להדיא כן) והטרחה הוא הגבהת הרגל והוא דומה לטעם מנהג שלנו שזורקת המנעל לאחר החליצה לארץ והיינו שיהא ניכר שחלצתו רק למצוה שלא יאמרו שצריכה לנעל הזה. ומה שהביא הרב הנ"ל ראי' מדברי ר"י מרגליות מלשון ותוחבת ידה הנה בד"מ אחר שהביא דברי מרגליות בזה הביא סתירת דבריו בצדו משאר הפוסקים. ושוב האריך ליתן תרי טעמי דמסתברי על עיקר מצות הדחיסה וממילא יהא נסתר דברי הרב הנ"ל. טעם א' כלפי שאמרה תורה וחלצה נעלו ולא בארה לנו מה נקרא חליצת הנעל לכן כל מה שדרך בני אדם לעשות בעת חליצת נעליהם צריכה היבמה לעשות בעצמה להיבם בלי סיוע היבם בא' מהם וכיון שדרך העולם בעת ששולפים נעליהם מגביה הרגל מעל הארץ לכן קודם החליצה צריך שיהא רגלו דחיס כדי שתגביה היא הרגל בידי' ותעשה בעצמה כל מעשה חליצה מתחילה ועד סוף ולכן אי לא דחיס רגלו קודם החליצה א"כ רגלו מוגבהת ע"י היבם בעצמו וכבר עשה הוא התחלת החליצה ולכך פסול כשם שפסל מרן המחבר בסי' קס"ט סל"ג בהתיר הוא הקשר וחלצה היא. ולפ"ז אדרבא לאלו הפוסלים בלא דחיס אין הפי' שבשעת חליצה יהי' דחיס רק קודם החליצה וכל המוסיף לומר שלא תגביה הרגל כלל גורע מצות חליצה. טעם ב' על הדחיסה כדי שישמש שימוש של נעל להגן מקושי הקרקע ולפ"ז ג"כ לא בעינן דדחיס בשעת חליצה רק שאחר לבישת הנעל יהא דחיס לכרעי' ובזה אם דחים רגע אחת אין קפידא שוב אם יגביה ויאחז הרגל באויר שכבר שם נעל עליו ושוב הוסיף ידו לבאר כי ענין זה דהגבהת הרגל נאמר בגמרא ורי"ף ורמב"ם ורא"ש כי זהו פירוש של איטלע לה רגלך והאריך בזה ע"ש: עוד האריך שם בענין המבואר בטור ובש"ע שתגביה רגלו בידה השמאלית (לפי פירושו הנ"ל מלת ותתפוס) ובס"ח של מהר"י מינץ כתב שהגבהת הרגל יהי' ג"כ בימינו לפי טעם א' המבואר לעיל למצות הדחיסה כדי שתגביה אחר כך היא בעצמה הרגל ותעשה כל מעשה חליצה א"כ כיון שזה ממעשה החליצה מהראוי שתגביה הרגל בימינה ואח"כ תאחזנו בשמאל וזהו טעמו של מהר"י מינץ אך בד"מ הביא סוף דברי מהר"י מינץ שם ולא הביא תחילת דבריו שתגביה רגלו בימינה מכלל דלא חש לדבריו בזה וסמך על מהרי"ל והטור. וגם לטעמו של הרא"ש הנ"ל לדחיסה כדי שתטרח והגבהת הרגל הוא עצמו הטרחה כמבואר לעיל אין קפידא אם תגביה בשמאלה ע"ש. ושם בראש התשובה הביא ג"כ דברי מהרש"ל ביש"ש פ' מ"ח ר"ס ט' שכ' ומגבהת קצת רגלו בימין כו' וכתב ע"ז וז"ל והנה גם דברי רש"ל לכאורה הם כדברי מהר"י מינץ שגם הגבהת הרגל יהי' בימין ואח"כ נדבר מזה מה שנלע"ד בדעת רש"ל עכ"ל. ולא נמצא שם כלל בכל התשובה סתירת פירוש זה רק בסוף התשובה שם סתר דברי הרב הנ"ל שרצה להביא ראיה מדברי רש"ל אלו שכ' קצת רגלו וע"ז כתב דאין ר"ל מקצת הרגל דהיינו העקב אלא ר"ל שתגביה קצת לא הגבה למעלה הרבה א"ש. אבל בענין ימין לא נזכר שם וגם א"א לפרש באופן אחר דברי רש"ל הללו ובודאי הוא סובר כדברי מהר"י מינץ ולכן לענ"ד צ"ע מדוע אין אנו חוששין כלל לדברי הגאונים אלו מהר"י מינץ ורש"ל ז"ל שתהא הגבהה ביד ימינה ואח"כ תאחזנו בשמאלה אחרי שכ' בתשו' נו"ב שם שזהו פשוט שבדברי מי שמבואר שתגביה בימין קפידא יש בדבר דוקא ימין כמו שיש קפידא בחליצת מנעל לדעת הירושלמי אבל בדברי מי שמבואר שתגביה בשמאל אין הכונה דוקא בשמאל דבודאי אין השמאל עדיף מימין אלא הכוונה אף בשמאל והרצון באיזה יד שתרצה תגביה עכ"ל מעתה הי' ראוי לחוש ולהחמיר כמו שמחמירין בחליצה בשאר דברים לצאת כל הדיעות. ובפרט שגם מלשון הטור וש"ע אין הכרח כ"כ שגם ההגבהה תהי' בשמאל אם לא לפי פירושו של הנו"ב ז"ל במלת ותתפוס. והרי מדברו הב"ח אות י"ט שהבאתי לעיל בה"ח ס"ק כ"ו מבואר להדיא שמפרש הך ותתפוס היינו אחוזה בלבד ולא לצורך הגבהה אלא כדי שלא ינוד ויזוז הרגל בשעה שתשמיט המנעל מן העקב (ולפי דבריו ניחא ג"כ למה בשמאל והלא בודאי ימין עדיף וכמ"ש הנו"ב הנ"ל אך כיון שזאת האחיזה היא בעת ששומטת המנעל מן העקב בימינה ממילא א"א לה לאחוז הרגל כ"א בשמאלה) וא"כ ממילא אפשר לומר דהגבהה הוא בימין וביותר דהא כל עיקר ענין הגבהת הרגל מקורה מהסמ"ק עשין קפ"ה ושם לא נזכר יד שמאל כלל וצ"ע: +(טו) ומשלכת המנעל בארץ ע' בפי' ס"ח סעי' ע"ד טעם לזה בשם מהר"י מברונא. ועיין בביאור רבינו הגר"א ז"ל ס"ק פ"ב שכ' דהוא מנהג קדמונים וכמ"ש בזוהר ריש חקת ובעי לבטשא לי' לההוא נעל בארעא לאחזאה כו' ע"ש: +(טז) וצריכין הדיינים. ע' בפי' ס"ח סעי' ע"ח שכ' ומשמע לי דפשיטא שהיבם צריך לראותו כו' ומיהו אפשר שאין היבם צריך שיראה כשיצא הרוק מפיה אלא כשיבא לפניו סגי כו' ועב"ש לעיל בה"ח ס"ק מ"ח שכ' דלדעת הרמב"ם והראב"ך צריך היבם לראות הרוק לכתחלה (ובס"ק ט"ל כתב הב"ש דכן משמע בתוס') ודעת הנ"י דאין צריך לראות הרקיקה והוא כתב דנראה להחמיר לכתחילה ע"ש. גם הב"ח אות כ"ג האריך בזה ומסיים וז"ל הלכך לכתחלה צריך להזהיר לחולץ שיהא נותן דעתו לראות את הרוק והכי נקטינן עכ"ל: +(יז) והטעם מדאמרי' בפ' כיסוי הדם כו' שם לא נמצא לשון זה וכפי הנראה ט"ס הוא וצ"ל בב"ר (והוא שם בפרשה מ"ג אך בשינוי קצת) וכן איתא בסוף סדר חליצה של מהר"י מינץ ז"ל. diff --git "a/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\227\327\225\327\251\327\237 \327\236\327\251\327\244\327\230" "b/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\227\327\225\327\251\327\237 \327\236\327\251\327\244\327\230" new file mode 100644 index 000000000..77d028cbe --- /dev/null +++ "b/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\227\327\225\327\251\327\237 \327\236\327\251\327\244\327\230" @@ -0,0 +1,2255 @@ +

פתחי תשובה על שולחן ערוך חושן משפט

+אברהם צבי הירש בן יעקב אייזנשטאט +

+

סימן א

+(א) בזה"ז. עבה"ט וע' עוד בסמ"ע עד ומהתימה על המחבר ועל מור"ם ז"ל שהשמיטו וגם לא ראיתי לרבנן קשישאי נזהרין בזה שיהא לפניה' אלו הכלים ואפשר דס"ל דלא הוצרכו לזה אלא לדיינים סמוכים כו' עכ"ל וע' בתשובת שבו"י ח"א סימן קל"ד שכתב דדברי הסמ"ע בזה לא ברירין כלל כו' והעלה שם דמי שרוצה לנהוג כן שיהיה לו במקום ב"ד אנו הכלים רשאי ולא מחזי כיוהרא עש"ה. וע"ש עוד בח"ב בסוף הספר מ"ש על דברי מסגרת השלחן בענין זה. וע' בספר עטרת צבי בזה ובשו"ת שבסוף ספרו שכ' דאם אין העם סרבנים אסור לעשות כן ע"ש וע' במעד"מ בהגהותיו על קיצור פסקי הרא"ש ספ"ק דסנהדרין: +(ב) בהמה שחבלה. עבה"ט ומ"ש ובדיני אש ובור בזה"ז ע' בשבו"י כו' ראיתי בשבו"י שם שהביא דברי המרדכי והג"א ר"פ החובל בשם אבי העזרי שכתבו בפשיטות דדנין דיני אש ובור בזה"ז אכן בשם מהרי"ח כתבו הג"א דמספקא ליה באש ובור אי גובין בבבל ומהרש"ל שם סימן ה' (והביאו הש"ך סק"ב) כ' לכן נראה דאין דנין אותו בבבל דלא שכיח וכוונתו כיון דמהרי"ח מספקא ליה א"כ אזלינן בתר קולא לנתבע והוא ז"ל כ' דבספרו משפטי יעקב הוכיח דדנין דיני אש ובור וכן משמעות סוגיא דש"ס פרק החובל. וסתימות כל הפוסקים שכתבו כל דיני אש ובור ולא זכרו כלל שאין דנין בזה"ז כמו בנזקי קרן משמע דדנין והביא עוד ראיות לזה ומסיק לכן נ"ל פשוט דדנין דינים אלו דאש ובור בזה"ז גם בתשובת חו"י סי' קס"ט (יובא לקמן סימן שע"ח ס"א סק"א) דן ג"כ בדיני אש במעשה שבא לפניו אך מ"ש מהרש"ל שם דאין לדון בזה"ז דיכול הנתבע לבוא לידי סכנה בגופו וממונו דיאמרו פושע הוא בזה שפתיו ברור מללו במקומות שיש חשש זה אבל במקום דליכא למיחש להכי פשוט דדנין עכ"ד ע"ש. ובגליון ש"ע דהגאת רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ע' בתקפו כהן סימן מ' ובשו"ת שבו"י ח"א סי' קל"ו וראייתו מההיא דפ' הגוזל (בבא קמא צ"ח ע"ב) דרפרם אכפיה לר"א. במחכ"ת לא דק בזה דהתם דשרף השטר בידים הוי מזיק בידים ופשיטא דדנין בזה"ז ומה זה ענין לאשתו עכ"ל ומ"מ י"ל דלא פליג על השבו"י בעיקר הדין רק שדחה ראייתו הנ"ל. גם בספר קצה"ח ובספר שער משפט הסכימו דלא כמהרש"ל אלא דאף בזה"ז דנין דיני אש ובור וכ"נ מדברי הט"ו לקמן סי' ת"י סל"ז וכ"נ מדברי הרא"ה בספר החינוך מצוה נ"ג נ"ו ע"ש וכ"כ מדברי תשובת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו ע"ש: +(ג) אין דנין אותו. ע' בספר שער משפט שנסתפק אם קיבלו עליהם דיינים להם דדון לינים אלו שאין דנין בזה"ז אי מהני הקבלה כמו דמהני בדינין שדנין בזה"ז אם קיבלו עליהם קרוב או פסול כבסימן כ"ב או יש לחלק כו' והאריך בזה והביא דברי חידושי הר"ן רפ"ק דסנהדרין ודברי הרמב"ן על התורה פ' משפטים בענין זה ומסיים דצ"ע לדינא (וע' בספר בית יהודה הביא ראיה דמהני הקבלה) . וע"ש עוד בענין אי בדיני קנסות חייב המזיק לשלם לצאת ידי שמים או לא וע' בקצה"ח מזה: +(ד) והוציאו ממון כו'. ע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קמ"ז דאם לא הוציאו ממון על פיהם רק שפטרו מהשבועה לא מחייבינן לשלם ולא אמרינן דמיד שפטרו הוי כהוציאו ממון ולחייב מדינא דגרמי דזה אינו גרמי רק גרמא ופטור ע"ש ועמש"ל סי' כ"ח ס"ג ס"ק י"א: +(ה) אם תפס הניזק. עבה"ט שכ' היינו בדיני ישראל כו' ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וז"ל שם במהרש"ל לא כתב כן לענין דיעבד אלא דכתב שם דהרשות ביד הניזק לכתחלה לתפוס בכח מהמזיק וע"ז כתב ומ"מ אסור לתפוס שום דבר בדיני עכו"ם עכ"ל אבל בדיעבד י"ל דמהני ודמי ממש למש"ל סי' ד' בהגה (דאם עבר ועשה אם לא היה יכול להציל בענין אחר מה שעשה עשוי עכ"ל): +(ו) אין מוציאין מידו. בגליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ונעשה ממונו ממש ואפי' חזר המזיק ותפס הימנו לא מהני. וש"ש פ"ק דב"ק סי' מ"ג עכ"ל וע' בנה"מ מזה: +(ז) מידו. עבה"ט מ"ש וגם קי"ל כהרא"ש כו' בין דבר אחר תפיסתו תפיסה כו' וע' בתשובת בית שמואל אחרון סי' א' שהביא ראיה לדעת ר"ת ולכן מסיק הא דכ' הסמ"ע דקי"ל כהרא"ש היינו כיון דיש ספק כמאן הלכתא ממילא כיון דתפס יכול לומר קים לי כהרא"ש ונ"מ באם תפס דבר אחר וקידש בו אשה לא הוי אלא קדושי ספק ע"ש. ומ"ש הבה"ט ומה שלא כ' המחבר כו' עד משום דקי"ל כהרמב"ן ובזה"ז לא מיפטר בהודאתו אפילו לא באו עדים כו' וכ"כ הש"ך כאן סקט"ז אך ביו"ד סי' רס"ז ס"מ בש"ך סקנ"ב סותר משנתו דכאן שתמה על שיטה זו מש"ס דפרק מרובה ריש (בבא קמא דף ע"ה) דמשמע להדיא דהיכא דלא מיפטר משום מודה בקנס הודאתו נמי לאו הודאה היא ולכן מסיק שם דדוקא אם באו עדים אח"כ אבל בלא עדים משום הודאתו לא מיחייב (ולא מהני תפיסה) דכיון דלא הוי הודאתו לפטור ה"ה לחיוב וכ"ד הב"י שם ותשו' שארית יוסף ע"ש וכן דעת רבינו הגר"א ז"ל ביו"ד שם וכן הסכים התומים כאן וע' בקצה"ח ובנה"מ ובספר שער משפט מזה וע' בספר שעה"מ פ"ד מה' עבדים דין י"ז מ"ש בזה. ועיין בתשובת שמן רקח ח"א סימן ס"א אודות חבורה מוזגי י"ש שנשבעו בפ"מ שכל אחד מחוייב להודיע להנאמן קודם שיוליך התבואה לטחון כמה יטחן ובאם יעלים מחוייב ליתן עשרים אדומים קנס והנאמן היה מחברה הנ"ל ואחד מהם העלים ולא הגיד להנאמן רק חצי הערך ממה שהיה טוחן ובאו בני החברה לב"ד ושלחו אחריו והודה על ההעלמה רק שהתנצל א"ע ונתחייב מתוך טענותיו ונשאל אי מחוייב לשלם קנס הנ"ל או לא כיון שהודה מפי עצמו. והשיב הא ודאי דאי נימא דיש לזה דין קנס אין לחייבו ע"פ הודאתו בפי דברי הש"ך ביו"ד סי' רס"ז סקנ"ב דאף לשיטת הרמב"ן אם אין שם עדים כו' וא"כ בנ"ד דאין כאן עדים דהם נוגעים בדבר ממילא דאין לחייבו בקנס ע"פ הודאתו דממ"נ אי לשיטת הסוברים דיש לנו דין ב"ד א"כ יש לפוטרו משום מודה בקנס ואי אין לנו דין ב"ד וכשיטת הרמב"ן א"כ ממילא אין כאן הודאה כלל וכמ"ש הש"ך שם אמנם באמת אין זה ענין כלל למודה בקנס דהא דקיי"ל מודה בקנס פטור היינו דוקא בקנס שחייב מצד הדין דלא חל עליו החיוב אלא בשעת העמדה בדין וירשיעון אלהים ולכן אם הוא מודה מהני הודאתו דלא יבא כלל לידי חיוב משא"כ בנ"ד שהוא התחייב א"ע באם שיעבור על שבועתו מחויב ליתן קנס הנ"ל וא"כ תיכף כשעבר על שבועתו אף קודם העמדה בדין כבר נתחייב ודאי ולא מהני הודאתו לפטרו ממה שנתחייב כבר' כו' והאריך בזה ע"ש (ועמ"ש לקמן סימן שפ"ח ס"ח סק"ה) ומ"ש עוד שם בענין אם נפסל אותו האיש לעדות ולשבועה יובא לקמן סימן ל"ד סעיף כ"ה סקמ"א: +(ח) כך וכך תחזיק. עבה"ט עד והש"ך כתב דמהמרדכי אין ראיה כו' ועיין בתשו' ב"ש אחרון סימן ב' מ"ש בזה: +

סימן ב

+(א) שהעם פרוצים. עבה"ט בשם סמ"ע שכ' לאו דוקא כל העם אלא אפי' יחיד כו' וע' בס' או"ת שפקפק על זה דאם יחיד פרוץ מה צורך שעה יש ולמה נעשה לו שלא כתורה וכתב דצ"ל כוונת הסמ"ע דרואין אם יניחו להעובר ילמדו ממנו קלי הדעת ויבואו להתפרץ כו' ע"ש גם בתשובת שער אפרים סי' ע"ב כ' דלא שייך מגדר מלתא אלא היכא דיש לחוש לקלקול רבים שהדור פרוץ ע"ש אכן בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ה כ' דבספרו משפטי יעקב העלה דהעיקר אף כשהיחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה עבירה בפרסום במידי דשכיח ג"כ מקרי מגדר מלתא ורשות לב"ד לקנסו וכמבואר ג"כ בתשובת מהר"ם לובלין סי' קל"ח ע"ש ועמ"ש לקמן סי' נ"ב ס"ב ס"ק א': +(ב) כח להפקיר. כתב בספר ברכי יוסף בקו"א אות ג' וז"ל כתבו קצת האחרוני' דאין לב"ד כח אלא לאפקועי ממונא אבל לא לזכות לאחר כל שלא בא לידו וגדול דורינו הרב מהר"י בר דוד בספרו דברי אמת בקונטרסים דף צ"ג הוכיח מגיטין דף ל"ו ומדברי הרשב"א שם והריב"ש סי' צ"ט דהיה להם כח להפקיע מזה ולזכותו לזה קודם שבא לידו והאריך בזה עכ"ל: +(ג) אע"פ שיש חולקין. ע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קמ"ג אודות שנהגו מעולם בק"ק מיץ שלא להושיב דיינים קבועים רק דנים ע"פ זבנ"א וזבל"א והאב"ד הוא השליש ועלה על דעת איזה טובי העיר להושיב ב"ד קבוע עם הרב אי שפיר דמי והשיב לכאורה ביד טובי העיר לעשות כל דבר כרצונם אע"פ שלא היה מנהג מקדם וגם אינו מגדר מלתא ואפי' במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי וכן הוכחתי בספרי תוה"ש שאלה א' שכן דעת רוב גדולי עולם ואפי' להיש חולקין שזכר רמ"א בסי' ב' היינו במידי דאיכא רווחא להאי משא"כ בנדון זה כו' אכן אחר העיון נראה דאי אפשר לשנות כלל כיון שנהגו כן מעולם והוא מנהג ותיקין ע"פ הש"ס ר"פ זה בורר שמתוך שזה בורר לו אחד וזבל"א יצא הדין לאמיתו וכבר קי"ל דמנהג שנהגו לגדר וסייג וכ"ש מה שהוא מדינא דש"ס אפי' התרה לא מהני כו' ובפרטות בזמנים אלו שע"פ הרוב מנהיגי העיר ממנים דיינים לקרוביהם אע"פ שאינם הגונים משא"כ בזבל"א אף אם יהיה אחד מהן אינו הגון שיהפך בזכות בעל דינו אף מה שהוא שלא ע"פ הדין מ"מ כיון שהשני בורר ג"כ למי שירצה הוי כקבלו עלייהו ומה"ט ראיתי בהרבה קהלות אף שיש להם דייני' קבועין מ"מ בדבר גדול מתפשרים ע"פ הרוב לדון בזה בורר כדי שיצא הדין לאמיתו לכן נ"ל פשוט שאין לשנות מנהג כזה שהיא מנה' ותיקין מיוסד ע"פ שורת הדין וההלכה וכל המשנה ידו על התחתונה עכ"ד ע"ש: +(ד) במידי דאיכא רווחא להאי כו'. ע' בתשו' זכרון יוסף סי' ב' לאחר שהאריך בנדון הש"ס דפוס זולצבך שנדפסו משך זמן הסכמות דאמשטרדם דמותר ללמוד בתוכן (עמ"ש בזה בפ"ת ליו"ד ס"ס ר"ח) כ' בסוף וז"ל ואי משום גזירת הני תלתא רבנן סמיכי בתראי שהספרים כו' טעונין גניזה הנה לבד התמיהא שהיה להם לחקור תחלה את המדפיס מז"ב דשמוע בין אחיכם כתיב כו' עוד תמיה אחת קיימת דהאיך יוכלו לגזור אמלתא דאיכא רווחא להאי דהיינו להאחים דאמ"ד ופסידא להאי דהיינו לבני מדינתינו ושארי מדינות שכבר קנו מן הש"ס דז"ב והוי פסידא דלקוחות נפישין כו' וכי עדיפי מזט"ה ב"ד בעירם שהם כגאונים לכל ישראל שאינם יכולים לגזור לדעת מהרי"ק ורוב פוסקים אמידי דאית ביה רווחא להאי ופסידא להאי וכמ"ש בח"מ סי' ב' ואפילו למ"ש הרמ"א שם שהמנהג שאפי' בכה"ג יכולין לגזור היינו דוקא ז' טובי העיר בעירם דהוי כגאונים לכל ישראל ודוקא מצד המנהג מה דלא שייך בנ"ד דאין שייך מנהג במלתא דלא שכיח כבנ"ד כדאיתא בח"מ סי' של"א ס"א בהגה ואף אם נודה שיש להם כח לגזור כה"ג על כל ישראל מ"מ כיון שלא נתפשטה תקנתן וגזירתן במדינתינו רק עכשיו שכבר נקנו מהם בעד הון עצום ונתפשטו בקרב כל ישראל הוי גזרה שאין רוב הצבור יכולין לעמוד בו ולא עדיפי מתלמידי שמאי והלל שגזרו בכלל י"ח דבר על השמן וב"ד דשרו משחא התירוהו כו' ואם התירו חז"ל איסור דאוריית' דברים שבע"פ אי אתה רשאי לכתוב משום עת לעשות כו' מכ"ש גזרת חכמים כי אין שארי הש"ס מצויים לכל אדם ופן ח"ו תשתכח תורה מישראל כו' ואין ספק אצלי דהנך רבנים וגאונים לא גזרו גניזה רק על הש"ס שעדיין ביד המדפיס והמחזיקים בידו ולא על הנשארים (צ"ל הנמכרים) כללו של דבר דמותר ללמוד מן הש"ס דז"ב בלי פקפוק וגמגום כלל עכ"ל ע"ש. ובעיקר ענין הסכמות וגזירות שנותנים גאוני הדור על הדפסת ספרים ע' בזה בתשו' חתם סופר חלק ח"מ סי' מ"א ובס"ס ע"ט וגם בח"ס חלק ששי סי' נ"ז ע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רל"ו סק"א: +(ה) מ"מ הולכין אחר מנהג. ע' בתשו' נו"ב סי' כ' שכ' דעל טובי העיר להביא ראיה שזה מנהג קבוע בעירם להיות ידם על העליונה במה דאיכ' פסידא להאי ורווחא להאי (ע' בס"ק הקודם) ואפי' אם יבררו שהמנהג כן מ"מ בדבר שהם עצמם נוגעים בדבר כמו בעסקי המסים שולם נוגעים בדבר לא מיחשב טובי העיר והרי הם רק כשאר יחידים ע"ש עוד ויובא לקמן סי' קס"ג ס"א ס"ק א' וע' שם: +

סימן ג

+(א) אבל אי לית בהו חד. עי' בתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ז שכ' וז"ל ואי כולהו תלתא לא גמירי כלל פסילי לדון כמו שפסק בהגה ר"ס ג' ואסור להו למידן אא"כ שקבלו עלייהו והיינו שצריך שיקבלו עליהם בפירוש כדין קרוב או פסול כמבואר בסי' כ"ב ובכנה"ג אות ט"ו כ' דהכא נמי סגי בבואו לפניו לדון לבד ולא דק דראייתו מירושלמי בר' אבהו דדן ביחידי ואמר כיון דאתו לקמיה כמאן דקבלוהו עלייהו זה קאי דוקא איחיד מומחה דמותר לדון ביחידי אלא שמצות חכמים שיושיב עמו אחרים מ"מ כל שבאו לפניו מקרי קבלה משא"כ בשנים או אחד שאינם מומחים או תלתא דלא גמירי כלל דפסילי לדון מדינא צריך קבלה בפירוש כמו בקבל עליו קרוב או פסול וכן משמעות לשון הפוסקים עכ"ל ועמ"ש לקמן סי' ה' ס"ב ס"ק ו': +(ב) והם דנים את האדם בע"כ. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב בתשו' מגן גבורים סי' ה' כתב בשם הרש"ך ח"ב סי' רכ"ט על מחלוקת שנפל בין תובע לנתבע שאחד מהם אומר שרוצה להתדיין בד"ת והאחד אומר שאין לו להתדיין רק בדיני סוחרים שכך הוא המנהג במקום שנעשה העסק. הדין עם השני כיון דבמקום שעשה העסק יש מנהג להתדיין כפי דרך הסוחרי' ולא כפי ד"ת מנהג מבטל הלכה כו' ע"ש: +(ג) אבל אם דיינים קבועים כו'. ע' בתשו' שב יעקב חח"מ סי' א' שכ' דלפי הכלל שכ' רמ"א לקמן סי' י"ג ס"ב דכל מקום שאינו יכול לחזור לא יוכל ג"כ לומר שיוסיפו הדיינים א"כ ה"ה הכא בדיינים קבועים אף קודם שטענו דפסק הרמ"א כאן דאינו יכול לומר לא אדון לפניהם רק בזה בורר ג"כ אינו יכול לומר להוסיף דיינים וכ"כ בתשו' הגאון מו"ה ברוך כהנא אב"ד דק"ק פיורדא הנדפס שם בראש דבריו אלא שמחלק דהא דמשוה הרמ"א הוספה לחזרה היינו בנתבע ולא בתובע דהתובע יכול לטעון להוסיף דיינים אף בדיינים קבועים ואף אחר שהתחילו לטעון והגאון המחבר חולק עליו בזה ודעתו דאין חילוק ע"ש. אכן בתומים סי' י"ג סק"ב העלה דאפילו אם ב"ד קבוע בעיר דלא מצי לטעון לא אדון לפניהם מ"מ אם טוען שרוצה להוסיף דיינים שומעין לו ומסיים וזהו דלא כמ"ש בתשו' שב יעקב דבב"ד קבוע אינו יכול להוסיף בדיינים וזה אינו כו' ע"ש וכן העתיקו בס' נה"מ שם סק"ו ע"ש: +(ד) פחית משלשה. עבה"ט עד והש"ך חולק עליו וע' בתשו' ב"ש אחרון סי' ג' מ"ש בזה: +(ה) ואינן מומחים לרבים. עבה"ט שכ' אבל הש"ך חולק כו' עד מיהו לענין דינא אפי' הם סמוכים ומומחים אין הודאתו הודאה כו' ועיין בתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ז שכ' דהיינו דוקא לענין הודאה אבל לענין כפירה העיקר כהפוסקים דהוה ככופר בב"ד דכיון שדנו לפניו ודינו דין א"כ ודאי מגלה טענתו והוחזק כפרן כו'. וע"ש עוד שכ' די"ל גם לדעת הרמב"ם דוקא ביחיד מומחה אמרי' כן דלא הוי הודאתו הודאה משום דיש סברא שיהא נאמן לומר להשטות נתכוין או שלא להשביע דנאמן במגו דאי בעי כפר ומכחיש להדיין שלא הודה לפניו אבל נגד שנים שקבלו עליהם ולא יוכל להכחישן גם הרמב"ם מודה דהודאתו הודאה וכדעת התוס' והרא"ש פ"ק דסנהדרין כו' והא דכתב הרמב"ם אבל ג' הדיוטות היינו שדיבר בהווה שסתם ב"ד הם שלשה או יחיד מומחה כאשר ביאר שם בדבריו אבל בקבלו עלייהו שנים הודאתו הודאה כמו בג' הדיוטות עכ"ד ע"ש ועיין בתומים ובקצה"ח ובנה"מ מזה: +(ו) עד שידע עם מי יושב ע"ל סי' ז' ס"י ומ"ש שם ס"ק כ"ג: +(ז) וכל אחד מבעלי דינים כו'. בגליון שו"ע דהגאון רע"ק זצ"ל נ"ב וז"ל אם יצא זכאי מב"ד ושוב חזר בע"ד ותבעו בפני ב"ד אחד אין זקוק לו לירד עמו לדין וגם אין ב"ד אחר רשאים לשמוע דבריהם כלל. ב"י לקמן סי' י"ב בשם תשו' הרא"ש כלל פ"ה ובתשו' שבסוף ס' חזה התנופה (דבר זה כבר הביאו הסמ"ע והש"ך לקמן סי' י"ט ובבה"ט שם סק"ב ועמ"ש שם) . וכתב מהריק"ש שם נ"ל דאם אין עדים בדבר מ"מ נאמן שכבר דן אותו על אותו תביעה שבע"פ ויצא זכאי ואפילו שבועה אינו חייב דהוי דבר שאם יודה אינו חייב ממון כ"א לדון עמו אמנם אפשר שמחרימים אותו שלא יטעון שקר ויודה אם לא דן עמו על תביעה זו עכ"ל ועי' בש"ך ובה"ט לקמן ס"ס כ"ב: +(ח) מצער הצבור. עיין בס' או"ת סקי"ג שכ' שהיה בזה חרם ר"ת ורשב"ם וראב"ן וק"ן רבנים והוא בתשו' מהר"ם ב"ב בסופו כו' (גם בתשו' מהר"ם מינץ סי' ק"כ ע"ש) ובעו"ה פשתה נגע צרעת ממארת הזה בזמנינו כו'. וחובה על רבני הזמן לעשות גדר בזה כו' ע"ש ועיין בתשו' חתם סופר חח"מ מסי' י"ח עד סי' כ"ב איך הוא ז"ל עמד בפרץ בכל כח ועוז נגד הפורצים גדר עולם בענין זה והזכיר שם גם דברי הגמ' במס' ברכות נ"ה ע"א אמר רבי יצחק אין מעמידין פרנס על הצבור אא"כ נמלכין בצבור שנא' כו' גם דברי המרדכי פרק החובל הביאו הב"י בא"ח סי' נ"ג על השליח צבור שנעשה ע"פ השר כו' ושם בס"ט י"ח כתב ולדינא נ"ל דכל מ"ש בגמ' ופוסקים ותקנת ר"ת וסייעתו הכל הוא בימים קדמונים שהיה רק לענין לדון בכפיה ולהיות מושל העיר ואינו נוטל פרס מהקהל ולא היה השר כופה רק פלוני ימשול וזהו מדינא דמלכותא רק שאינו מדרך המוסר שהרב יקבל ממשלתו בלי רצון הצבור אך לכוף הצבור ליתן לו פרס והספקתו והכנסתו זה אינו מדינא דמלכותא כי אילו יכוף שר לשכור לו דוקא פועל זה למלאכתו ולא פועל אחר זה אינו מחק המלך וא"כ כל פרוטה שנוטל הרב מהכנסות הרבנות ע"פ כפיית השר גזל הוא בידו ע"ש עוד: +

סימן ד

+(א) למשכנו בחובו. כ' בס' שער משפט ונראה דאם כופר לו חובו רשות בידו למשכנו שלא בעדים כדי שיהיה נאמן במגו דלא תפסתי דהא דאסור למשכנו בעצמו היינו היכא שיכול למשכנו ע"פ ב"ד אבל בכה"ג דלא יוכל לגבות ממנו ע"י ב"ד יכול לתפסו בעצמו וכמבואר לקמן סי' צ"ז סט"ו לענין שליח ב"ד ליכנס לביתו למשכנו וראיה גדולה לזה מסי' ס"א ס"ו באם לא מצא דיין שרוצה לדונו כו' ע"ש עוד. אולם בס' קצה"ח בסי' זה ובסי' צ"ז חוכך לאסור ומסיים שם דאפי' לדעת המתירין ליכנס לביתו היכא דלא אפשר לאשתלומי מיניה באנפי אחריני כמבואר בטור שם היינו דוקא לב"ד שיהיה כוונת ב"ד לשמים והן רשאין ולא אתה ומשום הפסד ממון לא שרי לעבור על ד"ת והמקום ימלא חסרון כיס במקום מצוה ע"ש: +(ב) כבר אצלו בפקדון עי' בקצה"ח שכתב דמדברי הזוהר פ' במדבר מבואר דאפי' בפקדון איסור גמור לעכבו ומסיים ולכן בעל נפש ירחיק מזה ע"ש. וע' בס' בר"י שכ' דהרמ"ע מפאנו בהגה כ"י מס' הזוהר מחלק בזה בין אם קדם הפקדון ואח"כ הלוהו ובין אם קדם החוב לפקדון דאם קדם הפקדון לחוב מותר לעכבו ע"ש: +(ג) כגון שגזלו כו'. ע' בתשו' חו"י סי' קס"ה שכ' על נדון דידיה דע"כ לא אמרינן עביד אינש דינא לנפשיה אלא כשבא חבירו להזיקו בכוונה ורצון יכול לעמוד מנגד להציל ממונו כו' משא"כ כשבהמת חבירו מזקת אותו בלי ידיעת ובלי רצון חבירו כו' עש"ב ועמש"ל סי' שצז ס"ב: +(ד) מה שעשה עשוי. בגליון שו"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב בתקפו כהן סי' קי"ד כתב דמ"מ לענין תפיסה בספיקא י"ל דלא מהני בתפס ע"י עכו"ם עכ"ל: +(ה) יכול לעשות בכל ענין עבה"ט וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קס"ז שהביא דכן דעת הב"ח והש"ך בספרו תקפו כהן סי' קט"ו דאפי' לכתחלה יוכל לתפוס כל שיש לו מגו אם הדבר ברור לו שהוא שלו ודלא כדעת מהרש"ל פ"ג דב"ק סי' ד' דאסור לכתחלה והוא ז"ל כתב על זה דבתופס ת"ח נ"ל דמותר לכ"ע לתפוס את שלו אפי' לכתחלה במקום דאית לי' מגו וכדאי' במ"ק דף יז ע"א אמר רב יוסף צורבא מרבנן עביד דינא לנפשיה במלתא דפסיקא ליה כו' ואפשר דאף בזה"ז יש דין ת"ח לענין זה כיון דבלא"ה דעת רוב האחרונים דבכל ענין יכול לתפוס לכתחלה וגם מדקאמר צורבא מרבנן דהוא רק בחור חריף יש לת"ח עכ"פ בזה הזמן דין זה וכמש"ל סי' קמ"ד (יובא לקמן סי' ט"ו ועמ"ש שם ס"ק א') עכ"ד וע' בתומים סוף סק"ב מענין זה ועמש"ל רס"ב סכ"א ס"ק ב' וע' בקצוה"ח שהזכיר ג"כ דברי הש"ך בספרו תקפו כהן הנ"ל מה שהשיג על מהרש"ל וכתב עליו ונראה פשוט דהיינו דוקא היכא דליכא לאו דלא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו כגון בשכירות וערבות וכיוצא אבל בהלואה דאיכא איסור למשכנו אסור לו לתפוס ואפי' בשוק אסור כו' ע"ש וכבר כתבתי בזה לעיל ס"ק א': +(ו) והוא מבני העיר. ע' באר היטב עד אבל לענין שהקהל נקראו מוחזקים הוא אפי' שלא כנגד בני עירן ובש"ך מסיים ונראה שזהו דעת הרב בהג"ה ודלא כהסמ"ע ע"ש וע' בס' בר"י שפקפק על הש"ך בזה דדעת הרב לא משמע כן כו' ובסוף הביא דמהר"ם פרובינצאל בתשו' כ"י הסכים נמי דאין כח לקהל ולראשיו עם יחיד שאינו מבני קהלה ע"ש. וע' בתשו' ח"צ סי' י"ד שכתב בענין מה דנראה לכאורה דדברי מהרי"ק ז"ל בשורש ב' סותרים את דבריו שבשורש א' כבר הרב הש"ך חילק ביניהם וכתב דבשורש א' מיירי לענין עבדי דינא לנפשייהו ובשורש ב' מיירי לענין מוחזקים דזהו אפי' שלא כנגד בני עירן כו' ואף לדברי הסוברים דפליגי דברי מהרי"ק דידיה אדידיה כבר פסקו ז"ל לדבריו שבשורש ב' והכי מסתבר כו' ואף לדברי בעל משא מלך דס"ל כדבריו שבשורש א' היינו לענין שלא יהיו מוחזקים לכל מידי דמסתפקא אבל לענין שיצטרך ליתן להם משכון כ"ע מודו וכמ"ש בת"ה דעיקר טעמא הוא כדי שיהא תקנה לרבים כדי שיהא היחיד התובע והרודף אחר הדין. נמצא דלכ"ע בנ"ד (המובא קצת לקמן סי' י"ד ס"ב) אף אותם היחידים שעקרו דירתם מכאן ולא נשאר להם בעיר הזאת שום דבר לא מקרקעי ולא מטלטלי לא בעין ולא באשראי אפ"ה מחוייבים ליתן להקהל משכון קודם שירדו עמם לדין כו' עכ"ד ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב סי' ג' שכ' על נדון דשם (שיובא לקמן סי' ז' סי"ב ס"ק כ"ו) ואשר שנית דיבר ראובן שאינו רוצה להשליש המעות קודם שירד לדין באמרו שהוא יחיד המדיין עם הקהל שאינו מעירם הנה תחלה צריך לבאר כל הנ"מ שצריך היחיד להשליש המעות או משכון נגד רבים. חדא דרבים יהיו מוחזקין ויחיד יהיה המע"ה ועוד דרבים יוכלו לטעון קים לן. ועוד שהיחיד יהיה התובע משום דברבים התובעין יהיה קדרה דבי שותפי (וכמ"ש כל זה בסמ"ע סק"ו וסק"ז) בכן בנ"ד לענין דצריך ליתן משכון נלע"ד הדין עם הקהל דאף דלדברי הסמ"ע סי' ד' סק"ה והדבר עומד בספק ראוי לפסוק כהש"ך שהכריע דדעת רמ"א לענין מוחזקין המה אפי' שלא כנגד בני עירן. אולם מה שנראה מדבריו שהמה מוחזקין לכל דבר הן להיות על היחיד הדין של המע"ה הן לומר קים לן וכיוצא אינו נראה לע"ד דמהיכ"ת לעבור הדין דיחיד שאינו מבני עירן במה דלא שייך הטעם קדרה דבי שותפי וכמבואר להמעיין במהרי"ק שם דכל ראיותיו הוא רק מטעם דלא יהיה כקדרה דבי שותפי כמו שהוכיח הש"ס ב"ב דף כ"ד ע"ב כו' וא"כ זהו רק לענין דצריך היחיד להשליש המעות או משכון כדי שיהיה היחיד התובע אחר רבים הנתבעים אבל מהיכ"ת ליטול מן היחיד הזכיות שלו מה שלא תליא בזה כגון לענין שיהא היחיד המע"ה אם הוא באמת המוחזק ולהוציא ממנו שלא כדין כי אפשר שאף שאינו יכול לברר כדבריו ע"פ עדים וראיה עכ"פ יכול להיות שהאמת אתו וכי מפני זה יפסיד היחיד זכיות שלו כו' ע"ש עוד וזה מכוין לדברי הרב בעל משא מלך כמו שביאר ביתשו' ח"צ הנ"ל: +(ז) דוקא בעניני מסים. עבה"ט שכתב הטעם כו' וכ' בספר שער משפט ונראה דמה"ט נמי אם היחיד חייב ג"כ לאחרים חוב הקהל בעניני מסים קודם לכל בע"ח דכיד המלך דמיא והוי כגבוי וכן פסק בתשו' הרדב"ז ח"א סי' צ"ו כו' ע"ש ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן ק"ב סק"א: +(ח) וגם אין נקראים מוחזקים נגדו. כ' בר"י ולענין אי עביד דינא לנפשיה עי' הרשב"ץ ח"ב סי' רל"א כו' עש"ב: +

סימן ה

+(א) בשבת ויו"ט. כ' בס' בר"י יש ליזהר דב"ד לא ישבו בשבת ויו"ט בבית שדנין בו בחול שלא יהיו נראין כיושבין בדין עכ"ל וע' בה"ט בא"ח סי' של"ט סק"ג: +(ב) ואם עבר ודן דינו דין. כ' בר"ו ואם צריכים לכתוב פס"ד יכתבו ליום המחרת כמ"ש לקמן ס"ס רל"ה ופשוט: +(ג) אין קובעין. עי' בס' בר"י שכ' בשם מהרי"ק בתשו' כ"י אין קובעין זמן לבא לב"ד בזמן חשש מגפה ר"ל באותה העיר ואם קבעו אין לו לחוש ע"ש: +(ד) בניסן ותשרי. כ' הש"ך היינו דוקא קודם הרגל אבל לאחר הרגל קובעים כו' ע"ש וכ"כ מהרס"ל פרק הגוזל סי' י"ז ע"ש אבל בספר גידולי תרומה דף כ"ג הביאו הכנה"ג כ' דכל החודש בכלל גם בתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ט כ' דכן היא משמעות לשון הש"ס והרמב"ם והטור דכל חודש ניסן ותשרי בכלל זה ומה שמהרש"ל והש"ך נסתייעו מדברי המרדכי והג"מ שהובא בהגה בסמוך דבני הכפרים שבאו לדון קביע להו זימנא אחר הרגל אין ראיה כלל דשאני התם כיון שהם באותה עיר אצל המנין ודאי קבעינן להו זמנא אף בניסן ותשרי אך לעיר אחרת לא קבעי' להו זימנא כל החדש כו' ע"ש גם התומים סק"ה כ' דמסתברא דכל החדש בכלל דעדיין טרדות המועד עליו ע"ש. וכ' הכנה"ג לחתן אין קובעין זמן כ"א יום ז' יום קודם החופה וז' ימי החופה וז' ימים לאחר החופה ע"ש ובתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ט כ' רק ג' ימים קודם החופה ויום החופה ע"ש אבל התומים השיג עליו ודעתו דחתן נותנים לו ז' ימי המשתה וג' ימים קודם הנישואין וכ"כ בנה"מ ע"ש. ובענין בעל ברית וכן שאר שמחות ומיני סעודות מצוה כ' בשבו"י שם דהכל כפי המנהג כפי טרדתן כראות עיני הדיין עי' שם ובס' עטרת צבי סק"ד כ' שאין קובעין לאבי הבן כל ח' ימים עד המילה וביום שלאחריו וכן היה נוהג ע"ש: +(ה) דאין לקבול עבה"ט שכ' עי' בא"ח ס"ס תקמ"ה שסתם המחבר כו' הנה גם בא"ח סי' תקל"ט ס"ג כ' הרמ"א בהגה וכן מותר לקבול במשפט בשביל חובותיו כו' וכ' המג"א שם וז"ל הקשה בסמ"ע סי' ה' הא אין קובעין זמן בניסן ותשרי כו' ולא עי' במרדכי דמוכח דאיירי במשפט העובדי כוכבים מותר לקבול ולכן דקדק רמ"א וכ' לקובל במשפט כו' שמעתי ועיקר עכ"ל וע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קל"ט שתמה על המג"א בזה דקושיית הסמ"ע הוא על סי' תקמ"ה דשם כ' סתם לקבול בשביל חובותיו בח"ה משמע אפי' בב"ד ישראל ע"ש גם בספר אליהו רבה שם תמה כן אך בספר מחצית השקל ובפרי מגדים שם כתבו שדברי המ"א נכונים כי דברי המחבר בסוף סי' תקמ"ה הוא ג"כ מהמרדכי הנ"ל דאיירי שם לקבול בערכאות ע"ש וע' בתומים שכ' ועוד י"ל כאן איירי לקבול שצריך לדון עמם וזה אין לעשות דאין מזמנים בימים אלו אבל בא"ח שם סי' תקמ"ה איירי דלית ליה שום דין רק מבקש לכוף לב"ח שלו שישלם לו זה יכול לעשות במועד דהא אסקינן דנין במועד ואי לא ציית מרחקינן ליה ע"ש. ועי' עוד בשבו"י שם בענין המבואר ברמ"א דאם יש דחייה ורמאות מותר לקבול בניסן ותשרי ובסמ"ע מבואר דאפי' בחוה"מ מותר ואירע כשבאו לדין חזר הנתבע ותבע להתובע בענין אחר וטען התובע כאשר אמרו חז"ל נזקקין לתובע תחלה ע"כ יזקקו לו עתה על תביעתו ואחר המועד ישיב להנתבע על טענותיו כיון שאינו מוחזק לדחיה ורמאות ושאל השואל מה דינם והשיב י"ל לדמות זה מה שפסק בשלחן ערוך סי' ו' דאם הוזקקו לשוה פרוטה גומרים דינם אפי' לפחות משוה פרוטה והטעם דחד דין מקרי כו' ואע"ג דהסמ"ע פסק שם כהרא"ש דאין גומרין לפחות מש"פ מ"מ בנד"ז יש להקל בימי ניסן ותשרי כיון שכבר התחילו לדון אבל במועד היכא דליכא חשש לדחיה ורמאות צריך להמתין בתביעתו לתובע משום כבוד החג עד אחר החג ע"ש: +(ו) אין דנין בלילה. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש כשבא לדין כששולחין אחריו ה"ל כקבלוהו. וכיוצא בזה כ' הש"ך בשם רש"ל לקמן סי' ו' (בבה"ט שם ס"ק י"ח) בענין רב שהוא מומחה ובא א' לפניו לדון על קרובו יכול הרב לדונו כו' ע"ש אלא דשם אינו מבואר רק כשבא מעצמו וכאן מבואר דאפי' לא בא מעצמו רק אחר ששלחו שליח ב"ד. וע' בתשו' חות יאיר סי' ב' וד' שהרבה להקשות עליהם ופלפל בזה עם גדול אחד ובסוף כ' הגם דבנ"י פרק אד"מ מייתי ירושלמי דאמר ר' אבהו כיון דאינון אתון לגבאי הוי כמו שקבלוני עליהם אין ראיה משם דשם איירי בענין ששאלוהו מהא דתנן אל תהי דן יחידי שהוא רק מדת חסידות לכן יספיק זה משא"כ בקרוב או פסול או שום דבר שלא נכון ע"פ הדין (עמ"ש לעיל סי' ג' ס"א ס"ק א'. א"נ יש לחלק דודאי כשבאו יחד בלי שליח ב"ד כלל הוי כקבלוהו משא"כ אם התובע הלך לב"ד והם שלחו שליח ב"ד ובא אין סברא לומר שזה שלא רצה לסרב הוי קבלה ובזה לק"מ על הש"ך רק על הסמ"ע שכ' כששולחין אחריו נשאר קשה ע"ש. ומ"ש וא"כ ה"ה איפכא כשמדליקין נרות בלילה כו' עד וכ' עליו הש"ך דראייתו ממה שקונין ק"ס בלילה הוא ראיה לסתור כו' ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' ט"ל שהשיג ג"כ על הסמ"ע מפ"ק דמ"ק דף ח' דמוכח שם דמביום נתמעט לילה לגמרי אפי' לאור הנר ומסיים וע"כ דבר זה לא נאמר לא להלכה ולא למעש' ע"ש גם בתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ט השיג עליו ע"ש גם בס' בכור שור סנה' דף ל"ד ובתשו' כנ"י סי' פ' מזה ועי' בספר בר"י האריך מאד בענין זה: +(ז) גומרין בלילה. כ' בס' בר"י היינו בדיעבד כשאין פנאי לגמור ביום מהרש"ל ביש"ש יבמות פמ"ח סי' כ' וכ"כ הנ"י במס' סנה' ולילה לגמר דין אם התחילו ביום ולא הספיקו לגומרו כו'. וכ' עוד הבר"י הא דאמרו גומרין בלילה פירוש שיסכימו במשא ומתן שלהם ביום וכל שהסכימו עליו ביום אם ירצו לחזו' למשא ומתן בלילה סמוך לגמר דין עושין וכן עיקר וי"א שאין משא ומתן בלילה כלל אלא צריך שיהיו מוסכמין על כל המשא ומתן. הרב המאירי הביאו הרב דינא דחיי עשין צ"ח וכ' עליו דהאידנא נהוג לגמור בלילה אף שביום לא גמרו המשא ומתן ע"ש: +(ח) דאם עברו. עבה"ט עד והש"ך כ' בשם הרמב"ן כו' ועי' בתשו' נו"ב חלק אה"ע הי' נ"ח מ"ש בזה והובא קצת בפ"ת לאה"ע סי' מ"ב ס"ק י"ז: +

סימן ו

+(א) משוה פרוטה. עבה"ט ובאו"ת כ' דבס' שיטה מקובצת לב"מ הביא בשם הריטב"א דאם תבעו דבר שהוא בעין אפי' על פחות מש"פ נזקקין ולא אמרו אין נזקקין אלא בתובעו דבר תשלומין. וא"כ משמע אפי' פירות ומעות כשתובעו דבר בעין עכ"ל והביאו ג"כ בס' בר"י אות ג' ע"ש. וכ' עוד בס' בר"י אות ו' יש להסתפק אם שני שותפין תבעו לאיש אחד דחייב להם ממון השותפות ש"פ אי ב"ד נזקקין לדין זה מי אמרי' כיון דלכל א' מהב' שותפין חצי פרוטה אין בית דין נזקקין מידי דהוה אשני אנשים דעלמא דכל חד טוען מאיש א' חצי פרוטה ובאו שניהם לבית דין לתבוע ממנו דודאי אין בית דין נזקקין להם או דילמא שאני הכא דממון א' הוא עסק השותפו' וכחד גברא חשיבי וב"ד נזקקין להם ונראה להביא ראיה ממ"ש מהרי"ט בתשובה ח"מ סי' ק"ה גבי שבועת השותפין דבעינן שיהא הטענה שתי כסף דאי הוו כל השותפין קמן ותבעי לא' מהם שתי כסף בין כולם משביעין אותו וה"ה לנ"ד כו' אך יש להעיר ע"ד מהרי"ט הנזכר כו' עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן סי' צ"ג ס"א ס"ק ד' הבאתי שם דברי מהרי"ט הנ"ל באריכות וגם מה שהעיר עליו בספר בר"י הנ"ל. ולפמ"ש בנ"צ שם ליישב דנלע"ד דגם מהרי"ט לא אמרה אלא גבי שתי כסף כו' ממילא דינו של הבר"י הנ"ל ליתא וצ"ע: +(ב) גומרים דינם. עבה"ט שכ' והסמ"ע פסק כהרא"ש כו' וע' באו"ת שכ' דהב"ח פסק כהמחבר וכן עיקר ע"ש וכן דעת הבר"י עיי"ש: +(ג) דינם. כ' הסמ"ע פי' אפילו כשנתבע אחר גמר דינו תובע להתובע טענה שהיא פחותה מש"פ כו' ומשמע דמכ"ש אם התובע חוזר ותובע פחות משוה פרוטה דודאי נזקקין ואין כן דעת הב"ח עיי"ש אך בספר בר"י כ' דמהר"ם בן חביב בתשובה כ"י דחה סברתו וכ' דבזה שהתובע חוזר ותובע פחות משוה פרוטה גם הרא"ש דפסק דאין גומרין לפחות מש"פ מודה בהא דגומרין משום דמצטרפת תביעה זו עם תביעה ראשונה ולא נחלקו אלא כשתביעת פחות מש"פ הוא מהנתבע והוא ז"ל הביא קצת ראיה לדבריו מדברי רבינו ירוחם. וע"ש עוד בענין היכא דב"ד נזקקין לפחות מש"פ אי משביעין אותו עש"ב: +

סימן ז

+(א) את חבירו הגר בגליון שו"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב היינו גר ממש אבל הורתו ולידתו בקדושה ישראל מעליא הוא וצריך שיהיה הדיין אמו מישראל. תוס' יבמות ק"ב ד"ה לענין. ובדיין לא סגי הורתו ולידתו בקדושה ע"ש ברש"ל ועיין בשו"ת מהר"א ששון ס"ס ס"ו עכ"ל וע' בס' בר"י שהאריך הרבה בענין זה: +(ב) באחת מעיניו. עבה"ט שכ' בסמ"ע כ' הטעם כו' ועי' עוד בסמ"ע שכ' ובע"ש יליף דסומא בשתי עיניו פסול מדאיתקש דינים לנגעים ולא דק כו' עד ותלה תניא בדלא תניא ועי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' ט"ל שכ' דבחנם השיג הסמ"ע על הע"ש כי באמת דברי הע"ש ברורין בטעמן ע"פ שיטת הרי"ף דלטעם הרי"ף גבי סומא באחת מעיניו מבואר דאף רבנן ס"ל הך היקשא וסומא בשתי עיניו פסול מטעם דאיתקש ריבים לנגעים אלא דקשיא ליה על סומא באחת מעיניו כו' וא"כ הע"ש תלה תניא בדתניא עש"ה וכיוצא בזה כ' ג"כ בתומים וחיזק הדברים יותר מדברי הרמב"ן במלחמות ומסיים ולא מצינו חבר להסמ"ע רק הרז"ה דס"ל דלא מקשינן ריבים לנגעים ומ"מ ס"ל דסומא בב' עיניו פסול וצ"ל סברת הסמ"ע דדמיא ללילה אבל זולתו לא מצינו לו ראיה במחברים ולכן צדקו דברי הע"ש: וכ' עוד באו"ת דנ"מ לדינא בין טעם הסמ"ע לטעמו של הלבוש באם היה שפוי בתחלת דין ונסמא קודם גמר דין דלדעת הסמ"ע כשר לגמור הדין דאף בלילה גמר דין כשר אבל לדעת הע"ש פסול הוא אפי' לגמ"ד מגזרת הכתו' ע"ש. ועיין בתשו' כנסת יחזקאל סי' פ' עובדא כזו ששני בע"ד עמדו למשפט בפני שלשה ת"ח וטענו לפניהם וגבו העדות וקודם גמר דין נעשה א' מן הדיינים עיוור בב' עיניו ע"י סיבה שיירה המורה בקנה השריפה ונשרפו עיניו ועתה חד מבע"ד מעכב מלעמוד המשפט בפני דיין זה. והאריך בזה ומסיק דיש כאן שלשה דעות לדעת הרמב"ם פסול אף לגמר דין ולהתוס' ומרדכי וסמ"ג כשר אף לתחלת דין ולהרי"ף לגמר כשר והתחלה פסול ומדברי הטור וב"י אין הכרע כמאן סבירא להו ולענין הלכה יש לפסוק כדעת הרי"ף שהוא דעת מכרעת ולכן בנ"ד אין לפסול זה הדיין לגמר דין וגם הב"ח כ' דבדיעבד סומא בב' עיניו כשר דסמכינן ע"ד תוספת ומרדכי וסמ"ג ונ"ד כמעט נקרא דיעבד כיון שכבר טענו לפניהם וגבו כל העדות ועוד כאשר בנ"ד יש שלשה דיינים אפשר לצרף דעת בה"ג והתוספת שפסקו כשמואל כו' ע"כ בהא נחתינן שלא לבייש זה הת"ח שעיוורו עיניו על ידי סיבת כל הסיבות ואם ימאן השני יש לכופו על זה עיין שם. הנה עיקר יסודו במה שביאר דלדעת הרי"ף כשר לגמר דין ומדברי הפמ"א והתומים הנ"ל מבואר דלא כוותיה גם בנה"מ כתב בקצרה דאפילו נסמו בגמ"ד פסול ואפילו בדיעבד פסול. ועיין בקצה"ח סק"ב: +(ג) בשתי עיניו פסול. עיין בספר בר"י שכתב דאם אינו סומא ממש רק שכהו שתי עיניו דהיינו שחלש ראות עיניו אך יכול לראות לכ"ע יכול להיות דיין כו' וע"ש עוד דלדעת רוב הפוסקי' הפוסלים סומא בשתי עיניו אפשר לפרש דהיינו מאי דאמר ר"נ לרב ששת בכתובות צ"ד ע"ב חדא דאנא דיינא ומר לאו דיינא כו' ע"ש: +(ד) וי"א דמבן י"ג. עיין בתשו' משכנות יעקב סי' ה' שהביא ראיה לדעה הראשונה ומסיים ועכ"פ אין למנות דיין קבוע פחות מבן כ' שנה כו' עיין שם. וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' ק"מ שהעלה דלדון ביחידי ראוי להחמיר עד ארבעים שנה אם לא שאין גדול ממנו בעיר מה שאין כן להצטרף לשלשה ודאי דלא גרע מג' הדיוטות כו' עיין שם והזכרתיו גם כן בפ"ת ליו"ד סי' רמ"ב ס"ק ט"ז ועיין בתומים מ"ש בזה: +(ה) אשה פסולה לדון. עיין בתשו' פרי תבואה סי' מ"ו מ"ש בזה. וכ' בספר בר"י אות י"ב אף דאשה פסולה לדון מ"מ אשה חכמה יכולה להורות הוראה וכן מתבאר מהתוספת לחד שינויא דדבורה היתה מלמדת להם דינים וכ"ז בספר החינוך דבסי' פ"ג הסכים דאשה פסולה לדון ובסי' קנ"ח בענין שתוי כ' ומניעת ההורייה כו' וכן באשה חכמה הראויה להורות כו' ע"ש וע' בשע"ת בא"ח סי' תס"א סקי"ז: +(ו) דיני ממונות. ע' בכנה"ג בהגב"י אות ג' שהקשה ממדרש רבה פר' נשא דמבואר שם דאפילו בדיני ממונות אסור וכ' ואולי דס"ל לתוספת דגמרא דילן לא ס"ל הכי מדנקט לשון אל יורה וכיון דגמרא דילן פליג על המדרש הכי נקטינן ע"ש וע' בתשו' שבו"י ח"א סימן ק"מ וז"ל אכן בתשו' הב"ח סי' מ"א פסק דשתוי אסור אפילו לדון ועכ"פ המחמיר תע"ב וכ"כ בספר היראה להר"ר יונה דאסור לעשות שום הוראה בין בדין בין באיסור והיתר אחר שאכל ושתה עכ"ל בתשו' משכנות יעקב סי' ו' מסיק דאין להקל כלל כי איסור דאורייתא הוא לדברי האוסרים כמו הוראה ע"ש ועיין בתומים מ"ש בזה: +(ז) אבל אם ראוהו בלילה. עבה"ט ס"ק י"ב מ"ש דה"ה אם ראוהו בשבת ויו"ט כו' וע' בט"ז שחולק ע"ז דזה דמי למ"ש הרמ"א דבדבר דרבנן עד נעשה דיין ע"ש וע' בתשו' כנסת יחזקאל ר"ס פ"ח שכת' בפשיטות כדעת הב"ח והביא ראי' מדברי התוספות ספ"ק דמכות כו' ע"ש וע' בתומים שפלפל בזה ומסיק וכ' דאין לדינו של הב"ח ראיה כלל ונראין דברי הט"ז עיין שם גם בקצה"ח מסיק דיש להקל בזה ויכולין לדון ע"פ ראייתם בשבת ויו"ט וכן עיקר ע"ש: +(ח) לפני דיין שקטן ממנו. כת' בספר בר"י וז"ל לא במספר שנים תליא מלתא אלא קטן ממנו בחכמה קאמר ואף שהוא גדול בשנים א"י לכופו וכן ביאר הרב כנה"ג לקמן סי' כ"ח בהגה"ט אות כ"ז ושם ביאר באם זה מופלג בזקנה וזה אינו מופלג בחכמה כו' וזה פשוט וכדאמרינן בב"ב קמ"ב ע"ב א"ל מידי בקשישותא תליא מלתא כו' עכ"ל. וע"ש עוד שנסתפק אם דין זה דוקא כשדיין א' הוא שופט אבל אם הם ב"ד של שלשה הגם כי הנתבע גדול מכל א' מהם מ"מ במותב תלתא כחדא יגדל נא כח ב"ד או דילמא אידי ואידי חד שיעורא ונקט הגאון דיין וה"ה לב"ד של שלשה וכת' שבדבר זה נחלקו חכמים כת הקודמין בקובץ תשובות כ"י מרבני מצרים והוא ז"ל האריך מאד בענין זה ובסוף הביא תשו' הרדב"ז ח"א סי' קי"ט דמבואר מדבריו דלא שאני לן בין דיין אח' לב"ד של שלשה עש"ה ועמש"כ סק"י: +(ט) לכופו לילך לפניו. עיין בספר בר"י אות ט"ו שדקדק מל' זה דס"ל להגאון דאם הנתבע רוצה לילך לדון קמי דיינא דזוטר מיניה מצי אזיל ואין זה זלזול אלא חסרון כבוד וחכם שמחל על כבודו כו' ובהכי אתי שפיר נמי מה דמשמע מלשון הגאון דהדיין מצי מזמין ליה אלא שא"י לכופו וקשה אמאי לא רמינן גודא אהאי דיינא דזוטר מיניה דלא ליזלזל ביה ולא ליזמניה מעיקרא ומאי אינו יכול לכופו דקאמר לימא דמעיקרא פרח זימון מיניה כו' אך למ"ש דאם רוצה ללכת רשאי יש לומר דמהאי טעמא שרי ליה להזמינו ואין זה כמזלזל בתורתו דאי בעי מצי אתי ואי לא בעי הרשות בידו כו' והאריך בזה עיין שם ועיין מה שכתבתי לקמן סכ"ח ס"ה סעיף קטן ט"ו: +(י) ומעיינין. עיין באר היטב שכ' פי' דנין ביניהם כו' וע' באו"ת שכ' הנכון כפירוש זה דכיון דיש כאן אוסף כל החכמים לית ליה זילותא עוד כו' ע"ש והביאו ג"כ בנה"מ: +(יא) למי שהוא אוהבו כו'. כ' בס' בר"י אות כ' יש להסתפק אם יכול לדון לשני אוהביו או לשני שונאיו שבאו לפניו לדין דהא מקרבא או מרחקא דעתיה לתרווייהו ושני הבע"ד שוין אצלו ולפום ריהטא נראה דגם אם שניה' אוהביו או שונאיו לא ידון אותם משום דמסתמא אהבת' גם שנאתם לא שוו בשיעוריהן ומקרבא או מרחקא דעתיה למאן דרחים או סני טפי וכמ"ש הרא"ש פרק זה בורר דמעט אהבה או שנאה מטה את לבו גם יש לחוש דהדין הזה שבא לפניו יסתעף לסעיפי' ומשום ששניה' אוהביו' או שונאיו יטה לבו לזכות לא' בחלק א' ולחייבו בחלק אחר כו' זהו הנרא' מכח הסברא ויש להביא עוד קצת ראיה מדברי התוס' פ' בא סימן (נדה דף נ' ע"א) כו' גם קצת ראיה ממ"ש מהר"י בן מיגש בתשו' הובאה בשיטה מקובצת פרק החובל סוף (בבא קמא דף צ"ב) וכו' ע"ש: +(יב) ולא למי ששונאו. עיין בתשובת חות יאיר בסוף הספר בהשמטות שכ' מעשה היה שאחד לוה ממני וטען על מקצתן שפרע ונשבע לשקר ואחר שנה בא לפני בדין ולא רציתי לטפל בדינו לאו משום דמותר לשנאותו דא"כ כל רשע וצדיק נמי והוא מעשה בכל יום וכמ"ש הרמב"ם פ"כ מה' סנהדרין והביאו הטור סי' כ' (צ"ל י"ז וכ"ה בש"ע שם ס"י) דעלה נאמר לא תטה משפט אביונך וע"כ נאמר דהיינו דצותה תורה לא תטה משפט אביונך דאע"פ שמותר לשנאותו מ"מ בעת המשפט יהיו שניה' שקולי' ובכה"ג אחר שאין השנאה טבעית אלא ע"פ דבר ה' אין לחוש דדעתיה יטעהו ולא חזי ליה זכותא כמו בשאר שונא משא"כ כשעשה לדיין עצמו מעשה רשע או שום דבר שיש לו טינא בלבו ודאי ירחיק מלדונו דג"כ יש לחוש דמפני כך לא חזי ליה זכותא עד כאן לשונו: +(יג) דהיינו שושבינו. כתב הסמ"ע ס"ק י"ח דהיינו ז' ימי המשתה וכן פרש"י ע"ש ובכנה"ג בהגב"י אות ט"ו הביא דברי רי"ו נ"א ח"א שפסק כרבנן משמיה דרבא דאינו פסול רק יום ראשון ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"א סי' קמ"א מיישב דעת הסמ"ע בזה אולם בתומים כתב דבזה"ז אשר בעו"ה ערבה כל שמחה ואין נוהגים לעשות כל ז' ימי המשתה לכ"ע מיום ראשון ואילך מותר לו לדון ע"ש: +(יד) אלא מדת חסידות. עיין בתשובת שבו"י ח"א סי' קמ"א אודות דיין שהוא שכן לאחד מבעלי דינים בשכוני גוואי אי מותר לדון לו והשיב דאם שכינו הוא ריעו אשר כנפשו אסור מדינא אבל אם אינו אוהבו וריעו אשר כנפשו אזי מותר לדונו ע"פ הדין אך ממדת חסידות יכול (צ"ל יש) לפרוש ע"ש ועיין בתשובת עבוה"ג סי' ל"ג: +(טו) ולכן מותר להיות דיין כשזבל"א. עיין בתשובת חו"י סי' ב' בדבר שראובן ולוי נתעצמו בדין בזבל"א וזבל"א ולקח לוי לבורר את ר' שמעון מחותנו של ראובן וראובן ביקש לפסלו באמרו כי מחותנו פסול לישב עליו בדין וכתב דנרא' שבשני טעותים טעה ראובן הנז' ואולי נוסיף עליהם עוד טעות שלישי. האחד אפי' אם היה ר"ש הדיין הנברר מלוי אוהב גמור של ראובן באופן שיכול לוי לפסלו אם ביררו ראובן מ"מ אם נתברר מצד לוי אין לו פה לראובן לפסלו דאף דבקרוב כה"ג אם היה ר"ש הנז' קרובו של ראובן וביררו לוי ודאי מצי ראובן לפסלו שאני קרוב דפסולו גזירת הכתו' בלי טעם שהרי פסול לעדו' אף לחובה משא"כ אוהב ושונא נהי דפסולו מדאוריית' (עיין בתשו' עבוה"ג סי' ל"ג יובא לקמן סי' קס"ג ס"ג ס"ק ט"ו שדעתו אינו כן) מ"מ אין הפוסל רק מצד קירוב וריחוק הדעת כמבוא' בש"ס וא"כ דוק' לוי יכול לפסול לר"ש אם היה אוהבו של ראובן ולא בהיפך (וכן הסכים בתומי' סק"ט ובנה"מ ובס' שער משפט סק"ב ועיין בתשו' מים חיים חח"מ סי' ב' וג' ובס' בר"י אות כ"א מזה) . טעות השני דמאחר שמחותן לא נפסל רק משום דה"ל כאוהב ושונא אבל לא דיינינן ליה כאוהב ושונא ממש כמבואר בסי' ל"ג וא"כ הלא כ' רמ"א סי' ז' דאוהב ושונא בה"ג כשרים בזבל"א וא"כ אפי' ראובן היה יכול ליקח מחותנו לבורר שלו בלי פקפוק כ"ש זה שכנגדו. ובטעות השלישי אני מסופק באם היה ר"ש אוהבו של לוי שבירר אותו אוהב ממש ושושבינו אם ג"כ כשר כי לפי הטעם שכ' רמ"א אין חילוק בין אוהב לאוהב ואפי' אוהב גמור כשר בזבל"א גם לפמ"ש מהרי"ק כו' מ"מ לא מלאני לבי לחלוק על הסמ"ע דמשתמע מיניה דמ"ש הרמ"א לכן קאי על אוהב ושונא קצת כו'. ושם בסי' ג' תשו' גדול אחד שהסכים עמו במ"ש בשני טעותים שטעה ראובן אך במה שמסופק בטעות השלישי כ' דנראה ברור כמשמעות הסמ"ע דאוהב גמור פסול אף בזבל"א ע"ש וכ"כ בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ט יובא קצת לקמן סי' י"ג ס"א ס"ק ג'. וכ"כ בס' בר"י אות כ"ד בשם תשו' מהריק"ש כ"י דהיטב חרה לו על מי שסבר דאף באוהב ושונא גמור יכול לדון בזבל"א והאריך להוכיח דפסול עש"ב וכ' עוד דמכאן תשו' למ"ש כנה"ג בהגה"ט אות כ' בשם תשו' מהרשד"ם סי' מ' דפסול אוהב ושונא לא אמרו אלא בדיין אחד לא עם דיין אחר ולפי האמור דבאוהב ושונא גמור אף בזבל"א דהם ג' פסול אין מקום לדינו של מהרשד"ם הנזכר באוהב ושונא גמור דאף אם הוא עם דיין אחר פסול וכן משמע מדברי הרא"ם ח"א סי' כ"ד וכן מוכח מתשו' ריב"א שהביא מהרי"ק שורש ט"ז דכשהוא פסול אפי' בב"ד של ג' שנתבררו יכול הבע"ד לסלקו וכן ראיתי בהגה כ"י לאחד קדוש שהקשה על דברי מהרשד"ם הנז' ומסיק דכשהוא פסול מדינא כגון אוהב ושונא גמור לא מצי לדון אפי' בשנים אחרים ומה דמהרשד"ם בתשו' שם הביא ראיה מהא דכ' הרי"ף בפ' כיצד גבי חכם שאסר את האשה ה"ז לא ישאנה כו' דאפי' תרי נמי לא חשידי כו' נראה דלא דמי דהכא אין הטעם משום חשד כלל כו' ע"ש וע' בתשו' חוט המשולש שבסוף התשב"ץ טור השני ס"ס ח' מזה. וע' עוד בת' חו"י הנ"ל שנסתפק באם היה לוי בורר לדיין מי שהוא שונא גמור ומוחלט של עצמו אי מצי ראובן לפסלו מחמת שודאי זה הדיין בכל תוקף ועוז לזכות לוי כדי שעי"ז ימצא חן בעיניו כמ"ש ובמה יתרצה זה כו' ומסיק דנראה דאין ראובן יכול לפוסלו כמ"ש חז"ל גבי אוהב ושונא דכשרים להעיד מפני דלא נחשדו ישראל על כך ה"נ לא נחשד לעוות דין כדי להתרצות והא דאוהב ושונא פסולים לדון היינו משום דדעתיה אטעיתיה דלא מצי חזי ליה זכות או חובה. רק שיש מקום לבע"ד להשיב שאחר שנפשו חשקה להתרצות ג"כ יטעהו דעתו בסברא לפי רצונו ע"ש: +(טז) יכול להושיב דיינים. עבה"ט וע' בתשו' בית יעקב סי' י"ט ובתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"א ובספר שער משפט סק"ג מ"ש בזה: +(יז) בעל דינו אינו נאמן. ע' בתשו' משכנות יעקב סי' ז' שכ' דזהו מצד עיקר הדין אבל עי' בזוה"ק פ' בלק על פסוק אבינו מת במדבר כו' מבואר להדיא שגם הדיין צריך להשמט שלא לדון מי שחושדו בשנאה אם לא כשאין דיין אחר בעיר דאז ודאי לאו כל כמיניה למפסל דייני רק בבירור גמור ע"ש: +(יח) השונאים זא"ז. עי' באה"ג בשם הב"ח. וכ"כ בס' בר"י אות ל' דמדברי רבינו יונה בחידושיו לסנה' כ"י משמע דהא דשני ת"ח השונאים כו' היינו אפי' בדיעבד ע"ש. וכ' עוד באות ל"ה וז"ל אין למנות שני אנשים במינוי והם רחוקים בטבעם והנהגתם שאף בבעלי חיים הקפידה תורה משום צער ב"ח לא תחרוש כו' הרב החינוך סי' תק"ע עכ"ל: +(יט) אסורים לישב בדין יחד. עי' בתשו' בית יעקב סי' ס"ז בא בשאלה אותן הדיינים הפסולים מחמת אהבה או שנאה או שאר פסולים אם מותרים לישב אצל הדיינים ולשתוק ולא יגידו דעתם כלל. וכ' מתחלה לאסור וראייתו מגמרא סנהד' ר"פ כ"ג בהא דאמר התם משום יקרא דכ"ג אתא (מלך) ויתיב מקבלי ניהלי לסהדותיה קאי הוא ואזיל ומעיינינן ליה בדינא יע"ש בתוס' ד"ה והא אין מושיבין. דאפי' יושב ודומם נמי לא כו' ושוב כ' דכל הפסולין לדון מותרין לישב ולשתוק זולת שני ת"ח השונאים זא"ז דאסור אפי' לישב ולשתוק וזה מבואר מדברי התוס' שם שהרי דייקו מלשון אין מושיבין בסנה' דמשמע דאסור אפי' לישב ולשתוק ולפ"ז בכל מקום שאמרו אין דנין ולא אין מושיבין משמע דמותר לישב ולשתוק וא"כ הרי בכל הפסולין לא נזכר לשון אין מושיבין רק אין דנין זולת בשני ת"ח השונאים זה את זה אמרי' בפרק ז"ב שאין יושבין בדין כו' וכן הוא בטור וש"ע א"כ אפי' לישב ולשתוק אסורין והטעם י"ל כיון דדעת כ"א לסתור דברי חבירו א"כ לעולם יראה לסתור ואז אסור לשתוק דאפי' תלמיד היושב לפני רבו אסור לשתוק כמ"ש בסי' ט' כו' ע"ש (ובס' מסגרת השלחן וגם בס' עט"צ לא העתיקו כראוי) אכן בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"א חולק עליו ודחה ראייתו ומסיק דאפי' שני ת"ח השונאים זא"ז דנקט אין יושבין בדין דוקא לדון ממש אסור אבל לא לישב אצלו רק מטעם אחר אין ראוי שיהיה שם מי שאינו ראוי לדון כמ"ש הרמב"ם והטור והש"ע בסי' י"ח דלאחר שמקבלין עדות יוציאו כל אדם לחוץ משמע דהכל בכלל מי שאינו ראוי לדון יוציאו לחוץ משום לא תלך רכיל כו' ע"ש וע' בספר בר"י אות כ"ה מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סי' י"ח ס"א ס"ק א': +(כ) מחמת קורבה. עבה"ט וע' לעיל סי' ה' בבה"ט סק"ח ומ"ש שם: +(כא) או מחמת עבירה. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בכנה"ג לקמן סי' ל"ד בהגהת ב"י דגם בעבירה דרבנן לא בעי הכרזה (ודלא כנראה מדברי הרמ"א שם סי"ח דגם בדיין בעי הכרזה בעבירה דרבנן דז"א דהכרזה בדיין מאן דכר שמיה כן הוא שם) ובס' עזרת נשים סי' י"ז סק"ל בסופו השיג על זה וס"ל דכי היכי דפסול עדות דרבנן צריכי' הכרזה ה"ה לענין דיינים ע"ש: +(כב) פסולין לדון. בהבגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ואם נמצא אחד מהם קרוב או פסול כולם פסולים (כדלקמן סי' ל"ו ס"א בעדות) כנה"ג בטור אות ל"ג וע' עוד בכנה"ג סי' ל"ו בטור אות ו' עכ"ל וכ"כ בס' בר"י אות ל"א בשם תשובת הרשב"א כ"י כלל ה' סי' ס"א דאפילו לשמואל בשנים שדנו דיניהם דין אם דנו ג' והאחד קרוב כיון דמקצת ב"ד פסול בטל הדין דומיא דעדים עכ"ד וע' בתומים סי' מ"ו ס"ק כ"ח מזה (ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קכ"ט סק"ג) . וכ' עוד בס' בר"י שם ויש להסתפק בשני דיינים שהיו צריכין לצרף אחד עמהם לקבלת עדות דליהוי תלתא והיו בעיר שני אחים והמה חכמים ושלחו לקרוא לאחד מהם שיצטרף עמהם והשליח קרא לשניהם ומפני הכבוד ודרכי שלום הוצרכו השני דיינים לומר לכל אחר מהאחים ביחוד שלו היו מצרפין ולא לאחיו אך שני הדיינים ביניהם ביררו ואמרו כי צירפו לפלוני ולא לאחיו והשתא איכא לספוקי כיון דהני תרי אחי תרווייהו מכווני לקבל העדות ונמצא דהיה בהם קרוב ונראה דכיון דשני הדיינים שהם העיקר ביררו לאחד ביניהם אין כאן פקפוק וראיה ממ"ש בטור וש"ע סי' ל"ו בשם הרא"ש ואם הזמין התובע עדים כשרים ועמדו שם קרובים ופסולים אפילו כוונו להעיד והעידו לא נתבטל עדות הכשרים כו' וה"ה בנ"ד אף דהתרי אחי כל א' מכוון להצטרף אין לחוש כיון דהתרי דייני גילו דעתם שזה היה משום דרכי שלום ולפי האמת ביררו לפלוני וכיוצא בזה כ' בתשובת גינת ורדים א"ה כלל א' סי' ב' דדייני חליצה שהיה ביניהם דיין פסול כגון שאינו שפוי בדעתו דאפשר דתרי דייני הכשרים יוסיפו עוד דיין כשר ואף שהדיין הפסול עומד עמהם אין הועד של הכשרים מתבטל כו' ונ"ד עדיף כיון דכל אחד מהאחים חושב שאחיו אינו מצטרף ואין כאן קרוב כו' והאריך בזה ומסיים דמ"מ טוב ליזהר בהני מילי ודכוותיהו אבל כשיש צורך בדבר מפני דרכי שלום כנדון הרב גו"ר וכנ"ד נראין אין לחוש ע"ש: +(כג) שיודע בחבירו כו'. משמע דמן הסתם מותר ולעיל בסי' ג' סעיף ד' כ' ואסור לאדם חכם שישב בדין עד שידע עם מי יושב משמע כל שלא מוחזק ליה בכשר אין לישב עמו תירץ הב"ח דלעיל בסי' ג' דוקא באדם מובהק בחכמה אבל כאן מיירי בסתם דיין מותר לו לישב אם לא שידוע לו שהוא רשע ע"ש. ובתומים כ' ליישב דבסי' ג' מיירי בתחלת ישיבה לדין אין לו לישב עד שיהא ברור לו שהוא אדם כשר אבל אם כבר ישב עמו בחשבו שהוא כשר ובאמצע הדין בעוסקו עמו נתברר לו שאינו בחזקת כשר א"צ לפרוש ממנו אם שיודע בודאי שהוא רשע וזהו שכ' כאן אין לו להצטרף עמו ולא קאמר לישב עמו דמורה דכבר ישב מ"מ אין לו לגמור הדין עמו בהצטרפות ע"ש גם בתשובת בית יעקב סי' ל"ח האריך הרבה בזה. וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קל"ז שכ' ליישב באופן אחר על נכון דדוקא אם דיין אחד אינו מכיר את שני הדיינים אז אסור ליישב עמהם מן הסתם שאולי אלו השנים הם אינם מהוגנים ויהיה בכלל קשר בוגדים כיון שהרוב מהב"ד אינם מהוגנים יהא הוא ג"כ נכלל בתוכם (ומזה איירי בסי' ג') אבל אם שני דיינים מכירים זא"ז רק אין מכירין את השלישי אז ליכא איסורא רק נקיי הדעת היו מחמירין על עצמן ואין יושבין עד שידעו כו' והיכא שיודע הדיין שאחד מן הדיינים רשע אין לו להצטרף עמו ואף שיש כשר עמו (ומזה איירי כאן) דאף שאינו נקרא קשר בוגדים כיון שהרוב מהב"ד כשר מ"מ אסור משום מדבר שקר תרחק. וכ' עוד אכן היכא דקבלו הבע"ד עליהם ליכא איסורא להצטרף עמו דאז ליכא מדבר שקר תרחק כיון שקבלו עליהם וגם קשר בוגדים ליכא כיון ששנים כשרים וכן משמע בש"ס ובח"מ סי' כ"ב אבל מ"מ נקיי הדעת היו מחמירין על עצמן בכל ענין שלא לישב בדין אא"כ היו יודעין כל היושב עמהן שהם כשרים וכן משמעות לשון הש"ס והרמב"ם והטור ודלא כנראה מתשובת בית יעקב ששגג בכל זה עכ"ד ע"ש: +(כד) צריך שיהיה בכ"א מהם ז' דברים. כת' כנה"ג בהגה"ט אות ט"ל וז"ל וכולהו הוו לעיכובא הר"ם מטראני ח"א סי' ר"פ עכ"ל אולם בס' בר"י אות ל"ג כ' דלאו לעיכובא הוא וכמ"ש הלח"מ פ"ב מה"ס והוא ברייתא דספרי וקרא בהדיא מוכח הכי ואל ישיאך לבך ממ"ש הר"ם מטראני ח"א סי' ר"פ דהוו כולהו לעיכובא דכוונת הרב אם ימצאו בעיר אנשים שלימים בכל המדות האלה הוי לעיכובא שלא למנות אחרים אשר יחסר מהם איזה מדות אמנם פשיטא דאם לא נמצאו כולם בשום אחד אינם לעיכובא כמבואר בכתוב ובספרי וכמ"ש הלח"מ ופשוט עכ"ד ע"ש: +(כה) ס"ת אחרת. עבה"ט עד לאפוקי אם הוא בבה"כ אחרת צריכין סילוק כו' וע' בתומים ובנה"מ מ"ש בזה: +(כו) ואם עשו תקנה או שיש מנהג כו'. עי' בתשובת מים חיים חח"מ סי' א' שכ' דלשון הש"ע קשה דכאן משמע שצריך להיות ידוע שעשו תקנה או שיש מנהג אבל אם א"י שיש תקנה או מנהג פסולים לדון ובסי' ל"ז סכ"ב כ' הש"ע עכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל כו' משמע דשוב א"צ לחקור אחר תקנה או מנהג ומתחלה הייתי סבור שדעת הש"ע לחלק בין דיינים לעדות מחמת שבב"י סי' ל"ז הביא בשם תשובת הרשב"א שכ' כמה פעמים עמדנו על דבר זה שאם אי אתה אומר כן מי מעיד על אותו הקדש כו'. וזה הטעם לא שייך רק גבי עדות אבל גבי דיינים יוכלו לדון בדייני עיר אחרת וכן משמע בב"י סי' ז' כו' אבל מל' ד"מ סי' זה אות ז' בשם הרשב"א בתשו' סי' תר"פ המנהג בכ"מ לדון בצרכי צבור בדייני ועדי עיר כו' משמע מדבריו שאין לחלק בין דיינים לעדות וצ"ע עכ"ל (ועמ"ש בזה לקמן סי' ל"ז סכ"ב ס"ק י"ד) . וע' בתשובת שב יעקב חח"מ סי' ג' אודות ראובן שנשא אשה בעיר אחרת ואחר נישואין מיד הלך לביתו שהיה דר בו מקדם ואחר עשר שנים תבעו ממנו הקהל מקום חמיו לשלם להם סך מה עבור כל שנה אך לזה התרצו אם יציית ראובן דין עמהם בעירם כו' וראובן טוען שהמה נוגעים ולכן רוצה לציית דין בזבל"א חוץ לעירם כו' והשיב שהדין עם ראובן בזה ואף דמבואר בטור וש"ע סי' ז' דאם עשו תקנה או שיש מנהג שדייני העיר ידונו אף על המסים דינם דין וכן מבואר בס"ס ל"ז עכשיו נהגו לקבל עדים מהקהל כו' מ"מ הא סיים שם הטעם כיון שקבלו עליה' וזה שייך אם הוא מבני אותו העיר שקבל תקנותיהם משא"כ על בני עיר אחרת ודאי אינם נאמני' להעיד ולא לדון מפני שהם נוגעי' כו' וכן מוכח מתשובת הרא"ש מוצא דין זה דכתב שם וז"ל ומה שטוען ר"מ שאם הקהל עשו תקנה לא עשו אלא על עצמן ולא על נכרי לאו טענה היא שאף לפי דבריו שאינו מפורעי המס מ"מ נרא' שהוא מיושב ודר עמהן אלא שבא לפטור כו' צריך הוא לגרור אחריה' מאחר שהוא יושב ביניהם עכ"ל ומכלל הן אתה שומע לאו אם אינו מיושב ודר עמהן ובנ"ד לפי דברי ראובן גם אינו מבני קהלתם מעולם לכ"ע אינו מחוייב לקיים תקנתם כלל עכ"ד. וע' בתשובת מים חיים סי' הנז' בנדון כיוצא בזה קצת. אודות אחד מעיר אחרת שרוצ' לפסול דייני העיר לדון לו בעסק צוואת חותנו מחמת שראשי החבורה לקחו סך מעות וספרים מעזבון חותנו לצרכי העיר וכל העיר נוגעים בזה וכתב בודאי טענתו טענה כי ע"פ הדין צריכים להסתלק וזה קשה מאד כו' ואף שכ' בש"ע ואם עשו תקנה או שיש מנהג בעיר כו' דינם דין מ"מ י"ל דצריך שיהיה תקנה ומנהג ידוע וגם בכנה"ג סי' ל"ז בהגב"י אות ל"ז הביא הרבה ספרים שהמנהג הזה לא נתפשט ואינו מוסכם ועוד דכבר כ' בתשובת ש"י דדוקא על אותם שהם מבני העיר שקבלו תקנה ומנהג שלהם אבל על בני עיר אחרת ודאי אינם נאמנים להעיד ולא לדין (עמ"ש לקמן סי' ל"ז סכ"ב ס"ק ט"ז) וא"כ בנ"ד שהאיש הנ"ל אינו דר בעיר זו ולא היה שם מעולם בקביעות בודאי דלא חל עליו המנהג והתקנה וגם אשתו אף שהיתה בילדותה בעיר זו מ"מ כיון שזה כמה שנים שנסעה מעיר זו וקבעה דירתה בבית בעלה בודאי דלא חל עליה תקנה ומנהג דעיר הנ"ל והויא כבני עיר אחרת וגם אפילו אם היו כשרים לדון אותם מ"מ כיון שיש לבעלה הנאה מהממון פסולים לדונם כמבואר בש"ע סי' ל"ג ס"ג בהגה ובסמ"ע שם ואין לומר כיון דאביה המנוח היה מתושבי עיר הנ"ל והצוואה והממון הוא ממנו חל עליו תקנות ומנהג העיר דז"א כיון דעיקר הדין שייך לגבי בתו וחתנו היורשים בתר דידהו אזלינן כו' ע"ש: +(כז) או שיש מנהג כו'. עיין בתשובת חות יאיר סי' קנ"ו מזה ועיין בתשובת ח"צ ס"ס קל"א: +(כח) שדייני העיר ידונו. עי' בתשובות חתם סופר חח"מ סי' קס"ג שכתב במי שנסמך בסמיכת חכמים להורות ולדון אף שלא נתקבל בשום עיר לרב ולדיין יוכל להורות ולדון אך בענין מסים ושאר צרכי הקהלה אשר מדינא דייני העיר המה כנוגעים אלא שכבר נהגו א"כ אם יש רב בעיר שאינו נושא בעול ואין לו שייכות עם שום אחד מהם רק נוטל פרנסתו מקופת הקהל פשיטא שהוא כשר לדברים כאלה מדין תורה יותר מן ת"ח האחר הדר שם ומכ"ש כשזה הדר שם נהנה מאיזה בעלי כיסים או נשכר להם למלמד פשיטא שיוכלו האחרים לו' אין מרוצה לנו כ"א רב הקבוע בעיר כו' ע"ש עוד: +(כט) אף על ענין המסים. עי' בתשובת נאות דשא ס"ס כ"ו שהביא תשובת שארית יוסף סי' י"א שנשאל בקהל ששכרו מהשר מס שנותנין הקצבים וטוענים הקצבים מה להם להרויח לעשות סחורה בשלנו ואנחנו ניתן להשר סך שהתפשרו הקהל עבורנו ורוצים הקהל לדון בזה לפני דייני עירם והקצבים אומרי' שהם נוגעים ופסק דהדין עם הקצבים שדייני העיר נוגעים ואם הקהל יתלו במנהג לומר שהתקינו ביניהם שדייני העיר ידונו על עניני המסים מ"מ אין זה סתם מסים רק חילוק שכירות מהשר מי שישכור ואין תקנות סתם מסים כולל ענין זה עכ"ל והוא ז"ל כ' דזה נכון וברור דאע"פ שתקנו על דיני המסים היינו מי שחייב במס ומי שפטור וכדומה לזה שהדין הוא על המס גופיה משא"כ משפט זה דאין זה משפט מס רק כמו כל טוען ונטען בעולם ואין זה בכלל התקנה ע"ש עוד בעיקר הדין שפסק שמה ששכרו הקהל שייך להקצבים ויובא באורך לקמן בסי' קנ"ו בס"ד: +

סימן ח

+(א) ואינו חכם. עבה"ט ועיין בס' בר"י מ"ש בזה ועיין בס' ווי העמודים סוף עמוד הדין תוכחת מוסר בענין זה: +(ב) המתמנה בשביל כסף. עיין באר הגולה בשם הב"ח דזהו באינו חכם בחכמת התורה אבל אם הוא חכם בחכמת התורה אע"פ שיש גדולים ממנו בעיר אין בזה איסור כו' ובב"ח גופיה מסיים בזה"ל מיהו נרא' דוקא שלא נתן ממון כדי שיתמנה אלא שהם מינוהו לפי שהוא ג"כ עשיר אבל אם נתן ממון כדי שיתמנה אפילו הוא גדול טפי משאר גדולים בחכמה ובמנין אסור לעמוד לפניו כו' עכ"ל עיין שם וכן כתב בכנה"ג בשמו עיין שם. ועיין בתשו' חתם סופר חלק ח"מ סי' ק"ס שכת' דבת"י יומא גבי יהושע בן גמלא מבואר דוקא אי איכא דעדיף מיניה ה"ל רשע והב"ח שכת' דאפילו ליכא דעדיף מיניה נמי נקרא רשע אולי נעלמו ממנו דברי ת"י הנ"ל. ועיין שם עוד בעיר אחת שהוצרכו לקבל עליהם רב ונתנו עיניהם בד' רבנים ליתנום אל תוך הקלפי ומי שיעלה מהם ראשון יעמדו עליו למנין אם ירבו המתרצים בו הרי הוא הרב ואם לאו יקחו שני מן הקלפי ויעשו עמו כראשון וכן בשלישי ורביעי. והנה רובם מאנו בראשון ושני עד השלישי זכה ע"פ רוב דיעות ואחר איזה ימים נשמע קול כי הרבה מהבוחרים בו קבלו שוחד מקרובי הרב וגם מצאו כן במכתב אחד. וע"כ טוענים ראשי העדה כי לא יחפצו בו כלל אף אם יחזרו וימנו עליו והשיב בודאי אם ימצאו ב' עדים כשרים שאינם מבני הקהלה ולא מקרוביהם ולא מקרובי הרב שיעידו שקיבלו שוחד א"כ פשוט דהקבלה ההיא שע"י אותו המינוי בטלה מעיקרא שהרי היו צריכים לומר דעתם לשם שמים כמ"ש ר"ס קס"ג בהגה והם אמרו ע"י שוחד לא מבעיא בקבלת הרב ההוא אלא נמי במה שמיאנו בראשוני' היה הכל שלא לש"ש ואפילו אם יהיו מקבלי השחד מעטים וישארו לו רוב דיעות שלא קיבלו שוחד מ"מ הם יאמרו מפני שכבר מאנתם בראשונים על כרחנו היינו מתרצים בזה השלישי וע"כ בטל כל המעשה ההוא כו'. ואם יש עדים שהרב בעצמו אמר ליתן להם שוחד פסול הוא להיות רב כלל עד שישוב בתשובה על זה ואפי' אם הוא ראוי לכך כו' אמנם אי ליכא עדים בהכי שהרב בעצמו ידע מנתינת שוחד אלא קרוביו ומיודעיו הרי הוא בחזקת תמותו ולא יוגרע זכותו בזה וימנו הקהל מחדש על שלש אלה ומי שירבו המתרצים על הממאנים הוא יעלה ויקום לראש. אמנם אותם המקבלים שוחד לא יבואו לתוך האסיפה כלל אפי' אחר שהחזירו השוחד ויקבלו עליהם באו"ש שלא יקבלו תו שום שוחד עבור זה מ"מ לא יבואו אל המינוי הזה כלל ואפשר אפי' לעולם פסולים להתמנות עד שישובו בתשובה כו' ואפשר אפי' אם הם הרוב לא מצו למימר איך יקבלו המיעוט לרב ומורה עלינו על כרחנו את מי שאין אנו חפצים בו י"ל דהא עכ"פ כבר הסכימו כולם על א' מד' אלו שהניחו אל הקלפי ואין כאן הפסד כל כך והעיקר שא"א בלא"ה והכי דיינינן ולכל אלמי דכוותייהו. אך כל זה אי איכא כאן עדים כשרים על זה אבל זולת זה לא יפסיד הרב מינויו על שום פנים ואפי' יודו המקבלים וגם קרוביו הנותנים לאו כל כמיינהו להפסידו בעדותן אלא שבזה צריכים הם המקבלים לחזור ולשלם להנותנים השוחד שקבלו שהרי הודו שקבלו שוחד אע"ג דאין אדם מע"ר פלגינן דבוריה שקבלו מהם מעות פקדון או הלואה וצריכים להחזיר ואם יכפרו המקבלים יוכלו הנותנים להטיל עליהם היסת בטענת בריא שלהם ובכל זאת לא יפסיד הרב ואפילו האגרת שמצאו כתוב בו בסתר שקבלו שוחד לאו כל כמיניה להפסידו עבור זה מיהו אנשי הקהלה יכלו להטיל ח"ס מי שיודע בעצמו שנתמנה ע"י שוחד ונוהג שררה עליהם כ"ז נלע"ד פשוט מאד עכ"ד ע"ש: +(ג) שמצוה להקל. כ' סמ"ע שהכתוב קראן אלהי כסף כו' ודומיא דעבודת כוכבים דמצוה לזלזל בהן עכ"ל. וכ' בר"י ולפ"ז הנהנה ממנו כנהנה מע"ז והמתנות שנותנין לא די דלא הוי בכורים אלא הוי כמהנה ע"ז והמכבדו כמכבד לע"ז. קנה חכמה דף ק"ה ע"ב: +(ד) בעטיפה. כ' בס' בר"י כ' הרב של"ה דף רט"ו דעטיפה אינה נהוגה עתה אך ראה לרבו כשיושב בדין מתעטף בבגד עליון שבו הולך לבית הכנסת עכ"ד וע' בא"ח סי' רל"ב ס"ב ובסמ"ע לעיל ס"ס ה': +(ה) פרנס על הצבור. כ' בר"י לאו פרנסים שלנו דהיינו מנהיגי הקהל אלא ת"ח שהוא דיין לרבים לדון הצבור. מהרש"ל ביש"ש קדושין פ"ד סי' ד' ועי' מנחת יעקב בשו"ת סי' א' עכ"ל: +(ו) פטור. עבה"ט שכ' אפי' היה יכול להציל בענין אחר ועי' בתשו' שבו"י ח"א סי' ק"פ שכ' דבהר"ן פ' המניח משמע דוקא היכי דאין יכול להציל ע"י דבר אחר אבל ביכול להציל חייב בהיזקו וכ' שם ליישב סוגיא דש"ס אליבא דהר"ן. וע"ש עוד שכ' וע"ד שהשליח ב"ד איני רוצה לדון בפני ב"ד זה רק לפני ב"ד גדול שבעיר נראה פשוט כיון שנעשה הדבר בפני דיינים אלו אינו יכול לומר לדון לפני ב"ד אחר וכמ"ש בח"מ סי' רנ"ג: ! (ס"א בהגה) כו' ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' תכ"ד ס"ז ס"ק ד': +

סימן ט

+(א) צריך הדיין ליזהר. עמ"ש לקמן סי' ל"ד סי"ח ס"ק כ"ח בשם פלפולא חריפתא דלאו דוקא דיין אלא ה"ה נאמני' על הצבור אף שאין ביניהם דין תורה ע"ש: +(ב) כשיתבענו הנותן. עבה"ט שכ' אבל בלא תביעה כו' ועיין בתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ה מבואר שם דאף אם לא תבעו זמן רב כל שלא מחלו לו בפי' יוכל לתבעו כ"ז שירצה. אך כ"ז שלא תבעו אין הב"ד נזקקין לו רק אם רוצה לצאת ידי שמים ולשוב בתשובה אזי צריך להחזיר אף אם אינו תובעו ע"ש. ומ"ש ולא דמי לרבית כו' ע' בט"ז שחולק על הסמ"ע בזה דגם ברבית בעינן תובעו וכ"כ עוד ביו"ד סי' קס"א סק"ג וכן מבואר בב"ח וכן הסכימו התומים ובספר שער משפט ובתשו' שבו"י שם. ועיין עוד בט"ז שכתב ומעשה באחד שלא היה לו לשלם ולא נמצא לו ממון רק מה שלקח אחד ממנו ר"ק ובא המלוה לקחת אותו רבית מיד האיש מדר"נ. נ"ל דא"צ ליתן כו' וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס ע"ד שחולק על הט"ז בזה וכת' וז"ל ולפע"ד לא ברירא לי האי הוראה דכיון דנכסיו נשתעבדו למלוה כל זכות שיבא לידו נשתעבד ואין בידו למחול כהיום ואף דמחל בשעת נתינת הרבית מ"מ כיון דהתורה לא מחלה ובידו לתבוע אם כן הוי כאילו המלוה בעל דבר של מי שלקח רבית והוא מוכרח לתבוע ומאי דקאמר דלא בא לחיותו של לוה לא ידענו חדא דאין זה המעות של לוה כלל ועוד אם חסה התורה על חייתו של גופו של לוה ק"ו שחסה תורה על נפשו ונשמתו שלא יקרא לוה רשע ולא ישלם עכ"ל גם בתשו' שבו"י שם כתב שבספרו משפטי יעקב השיג על הט"ז בדין זה ע"ש. ועיין בס' בר"י אות א' שכ' דכפי דברי האחרונים דפליגי על הט"ז ה"ה נמי אם אחר שנתן שוחד לדיין אין כל מאומה בידו רק אותו השוחד שנתן לדיין והנושה בא לקחת את השוחד ההוא מדר"נ דצריך הדיין ליתנו וכופין הבע"ד שיתבענו מהדיין דפריעת ב"ח מצוה וכופין אותו וקצת ראיה ממ"ש בס"ח כו' (שהובא בש"ך לקמן סי' שס"ו) ומאחר דכדי לפרוע לבע"ח יש לו לקבל הגזל והרבית אף דבזה בעלמא אין רוח חכמים נוחה הימנו ה"ה נמי דאם המלוה לא מצא לגבות כ"א משוחד או רבית צריך ליתנם והלוה או נותן השוחד צריכים לתובעו ודלא כהרב ט"ז. וכת' עוד אך כל זה בסתם שהלוה או נותן השוחד אינם טוענים כלום אמנם אם הם טוענים שמחלו השוחד או הרבית אחר נתינתו מחילה גמורה בינם לבין קונם בזה צריך להתיישב אי מהימנינן להו בדיבורם להפסיד למלוה שלהם כו'. וע"ש עוד שהביא דברי השבו"י סי' קל"ה הנ"ל ובמ"ש דכ"ז שלא תבעו אין הב"ד נזקקין לו רק אם רוצה לצאת י"ש ולשוב בתשובה צריך להחזיר אף אם אינו תובעו כו' וכ' עליו דכן כ' בס' לחם יהודה פכ"ג מה"ס דמ"ש הרמב"ם וחייב להחזיר כשיתבענו הנותן ר"ל כשיתבענו לדין על השוחד שנתן לו מוציא ממנו בדיינים דומיא דרבית אבל אם לא תבעו אין מוציאין ממנו אלא הוא מעצמו אסור להשהותו אצלו דלא לטעום טעמא דאיסורא כו' אבל מפשט דברי הרמב"ם ומרן שכתבו צריך להחזיר כשיתבענו משמע אף בבא לצאת ידי שמים אינו חייב להחזיר השוחד מעצמו בלי שיתבענו דעל הרוב מחל לו משא"כ ברבית וטעמא דגבי רבית לא מהני מחילה בעת נתינת הרבית ומש"ה אף אם לא תבעו צריך להחזיר מעצמו דהמחילה שמחל כשנתן לו לא מהני אבל בשוחד המחילה שמחל בעת נתינתו מהני וגם יותר מצוי דהשוחד נותנו ברצון גמור טפי מרבית מש"ה כתבו דא"צ להחזיר רק כשיתבענו דפשט הדברים משמע דמיירי במחזיר מעצמו כו' (ולכאורה לפ"ז אפשר קצת להשוות המחלוקת שבין הסמ"ע ובין הט"ז ודעימיה וצ"ע) ושם חקר עוד אי גם בשוחד הדין כמו ברבית ביו"ד סי' קס"א דליכא שעבוד נכסים וכן הדיין לא מחייב להחזיר כו' עש"ה. וע' בכל זה עוד בקצה"ח ונה"מ ומשובב נתיבות ושער משפט ובס' דברי משפט ובס' דברי חיים הלכות דיינים סי' ב' ובס' בית יהודה ובעטרת צבי ובס' תפארת יעקב ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' קס"א סק"ה מענין זה. ועיין עוד בשבו"י שם במי שתבע לאחד מהדיינים שיחזור לו השוחד שהביא לו בשליחות מפלוני והדיין כופר גם טען לו יהי כדבריך לאו בע"ד דידי את אם יתבענו אותו פלוני אדע להשיב לו אי טענתו טענה והאריך שם בדברי תה"ד סי' ש"ח שהביא הש"ך בסי' קכ"א ס"ק מ"ב ובסוף כתב וז"ל היוצא מזה בנ"ד ודאי דהמשלח אינו יכול להשביע את הדיין כיון שהוא אינו יודע אם קבל שום דבר ואי משום שהשליח הגיד לו כיון שהוא נוגע בדבר אינו נאמן כמבואר בתה"ד שם ובש"ע סי' ע"ה סכ"ג בהגה לכן אינו יכול להשביעו אא"כ במעמד השליח וכן אינו יכול להשביע את השליח לבד מהאי טעמא כיון שאינו יודע אא"כ שהדיין מכחישו תחלה כמבואר בש"ע סי' קכ"א סעיף י' וע"ש בש"ך ס"ק נ"ח ונ"ט וגם השליח אינו יכול לתבוע להדיין אם לא שהמשלח תובע מתחלה לשליח דאולי מחל המשלח דכל שאינו תובע אין הב"ד יכולין לכוף להדיין להחזיר השוחד כמשמעות לשון הרמב"ם והש"ע בסי' ט' דחייב להחזיר כשיתבענו הנותן כו' אכן אם המשלח גילה דעתו שלא מחל להדיין מה שנתן לו ע"י שלוחו ודאי דיכול השליח להשביע הדיין ואח"כ נשבע השליח שנתן ונפטר נגד המשלח עכ"ל ע"ש: +(ג) הנותנו עובר בלפני עור עי' בתשו' חו"י סי' קל"ו בענין דאי גם בנותן שוחד לשופט ב"נ שייך לפ"ע היותו מצווה על הדינין כו' והזכרתיו בפ"ת ליו"ד סי' קנ"א עש"ה ועיין מה שכתב בתומים בענין זה וע' בס' דברי משפטי שפקפק עליו ושוב הביא דברי הרמב"ן פ' וישלח דכ' בשם ירושלמי דאף ב"נ מוזהר בלא תקח שוחד ע"ש וא"כ אין היתר. גם בליקוטי שו"ת חתם סופר חלק ששי סי' י"ד מענין זה ומסיק שם דלית דין ולית דיין להתיר לתת שוחד לב"נ להטות לו משפט ח"ו מלבד עוולה דהנותן עצמו שרוצה לעשות עול עם שכנגדו ומזה לא עסקינן אך אנן עסקינן בהא דעבר על לפני עור שמכשיל השופט הזה שמקבל וגורם לו לעוות משפט צדקו ואפילו יתנהו לאחר כגון לאוהבו של השופט וכדומה שיתן לזה בחריקתו להטות לו משפט ג"כ עובר על לפ"ע ולא שייך כאן לפני דלפני כו' אך לפעמים היה מותר כגון בדורות הקודמים (ובארצות רחוקות שלא היה משפט ישר בארץ) ורוב פעמים הישראל יודע ברור שהדין עמו ושכנגדו מודה או שידוע ומבורר שהוא חייב לו אלא שקשה להוציא חובו מיד העובד כוכבים הלוה והשופט מתרשל ומתרחם על העובד כוכבים שהוא בעל דתו וסובר שעשה מצוה בזה שלא לנגוש העובד כוכבים עבור ישראל בזה היה מותר ליתן שוחד להשופט לעשות משפט צדק ולא מבעיא דלא הי' הישראל עובר על לפני עור אדרבה מצוה היה עביד דלולא שוחד שלו השופט מטה משפטו של ישראל והיה עובר על ז' מצות שלו ועכשיו ניצול מזה בשוחד כזה וכיוצא בו מיירי בש"ע ח"מ סי' קע"ו סק"ח ומכל שכן בש"ס גיטין כ"ח ע"ב כו' ע"ש. וע' עוד בחו"י שם טעם למה לא כתבה תורה לאו בנותן שוחד כמו ברבית ע"ש. ועיין בס' בר"י אות ג' בדיין עובד כוכבים שנתמנה מכח שר עובד כוכבים והוא רודה במקל וביד חזקה הוא שופט כרצונו ובאו לדון לפניו ראובן ושמעון ודחה דינם עד למחר וראובן ירא שמים ונודע לו כי שמעון בעל דינו אמר לדיין לתת לו שוחד שיטה את הדין ונתרצה ואם הוא יקדים לתת שוחד יהא מוצל מאש בעל דינו ע"כ שאל ראובן אם מותר לו לתת שוחד לדיין הנ"ל לזכות את הזכאי כיון שהדבר ברור שאף אם הוא לא יתן יקח הדיין שוחד משמעון תו ליכא לפ"ע דבלא"ה בדין זה עצמו הדיין לוקח שוחד וגם כי עי"ז יציל להדיין מהטות משפט ואת שמעון מגזל והאריך בזה ומסיק דאין שום היתר בזה ע"ש ומ"ש בפ"ת ליו"ד סי' ק"ס סק"א: +(ד) שוחד דברים. עבה"ט ועיין בב"ח מחלוקת הראשונים אי שוחד דברים פסול מדינא או רק מדת חסידות ומתבאר מדבריו דהא דכל דיין ששאל שאלה כו' לכ"ע פסול מדינא ע"ש גם בס' בר"י האריך בזה וכ' בסוף דאף שמהריב"ל בח"ג סי' צ"ו נראה כמסתפק קצת אי הא דשאיל שאלתא חמיר טפי מהנך מ"מ מהריק"ש בתשובותיו כ"י סי' קל"א כתב עליו דמלישנא דהגמ' והטור הדבר ברור דבהא פסול אפילו בדיעבד וכן משמע מדברי הרב חקות הדיינים וכ"כ הב"ח ובתשו' דבר שמואל סי' נ"ד כו' ע"ש. וכ' עוד בשם הרב חקות הדיינים סי' ח' דיש מי שאומר דכל הני דלאו מדינא רק מתורת חסידות זהו בדליכא אחרינא בהדיה אבל אם היה דיין אחר עמו אפילו מדת חסידות ליכא ע"ש וע' בס' תפארת יעקב מ"ש בזה: +(ה) ששאל שאלה. עבס' בר"י אות י"א שהביא דבתשו' דבר שמואל סי' נ"ד נשאל ברופא חנם הרגיל אצל הדיין ומרפאהו תמיד ובא לפניו לדין עם בעל דינו אי שרי ליה למדייניה והשיב שאם הוא מרפאהו בחנם יש בו לתא דשוחד כדיינא דשאיל שאלתא אך אם יש לחלק בין כשהיה רופאהו כבר מקודם טרם יצטרך לדון לפניו ובין כשהתחיל לרפאותו בזמן הדין או סמוך לו לפניו או לאחריו שאם היה דרכו בכך מקדם ואח"כ נולדה התביעה בין הבע"ד כשיתמיד מנהגו ברפואת הדיין לא מפסיל בהנאה זו משום שוחד ושמא ה"ה נמי ברגיל מקודם לשאול כלים ואח"כ נתמנה לדיין דאף שיאחז דרכו לשאול אפשר דלא פסיל משום שוחד וילפינן לה ממ"ש ביו"ד סי' ק"ס שהנאת הלוה שהיה עושה מקודם מותרת כו' אבל מחמת האהבה שיש בין הדיין והרופא אותו בחנם מקודם אסור לכתחלה לדונו ואם הוא רופא בשכר הנה מקום לומר דמדת חסידות לסלק עצמו אך אין כח בבעל דינו לפסלו זה תורף דברי הרב דב"ש. והוא ז"ל פקפק עליו וכ' דמה שצדד הרב כשהיה מרפאהו מקודם וכן ברגיל מקודם לשאול כלים לא פסול משום שוחד לא נהירא לי כו' וכ"מ ל' הטור דקאמר כל דיין שצריך לשאול כלים משכיניו פסול משמע בשגם עתה בזמן הדין אין בידו כלים מושאלים כל ששאל וצריך לשאול פסול וכן משמע מדברי רש"י כו' ומיו"ד סי' ק"ס גבי רבית אין ראיה כלל כמבואר למעיין כו' עש"ה: +(ו) ושלח מנחה לדיין. ע' בט"ז יו"ד סי' רמ"ו סק"ז שכ' וז"ל ומו"ח ז"ל מסיק דלאב"ד שרי ליקח מתנות להתעשר שיהיו דבריו נשמעין נגד הבריות ובאמת יצא שכרו של זה בהפסדו דנמשך מכשול מזה שמי שיש לו דין לפני האב"ד מקדים איזה זמן ונותן לו מתנה כדי לקרב לבו אליו ואין לך שוחד מוקדם יותר מזה ולא עוד אלא שמקבל שכר תורתו בזה כו' עכ"ל וכבר השיב עליו בס' בר"י דהרי מפורש בתשובת הגאון שהביא הטור ופסקו מרן ומור"ם דאם קדם התובע ושלח מנחה אין בזה כ"א מדת חסידות אם רואה הדיין שנתקרב דעתו וא"כ אין זה מכשול דליכא מדת חסידות ואם ידע בנפשו שלא נתקרב דעתו אין בו אפילו מדת חסידות כו' והאריך בזה. וע"ש עוד בבר"י שהביא בשם תשו' ריח שדה סי' י"ט דיין שהוא סופר שטרות וכתובות העשיר לא ירבה והדל לא ימעיט ואם לוקח מתנות מהיחידים פסול לדונם וכ' עליו דבס' העיטור אות בירורין כ' בשם רב נחשון גאון כותב שטרות אף שנעשה דיין נוטל שכר כתיבה אבל אפשר דהגאון איירי באם שכר כתיבה קבוע כו'. וכ' עוד וז"ל ראובן נדיב ושוע ובהגיע תור כי בא מועד וימי הפורים או ילד יולד לו או איזה שמחה במעונו פזר נתן לחכמי העיר ועתה נצרך לדון עם בעל דינו אין שום מאוכלי פת בגו יכול לדונו ופסול הוא ואפילו ע"י ברירה מהריק"ש בתשו' כ"י סימן קל"א. ואני שמעתי שמקצת גדולי דורינו הרב בעל מחנה אפרים והרב בעל חזון נחום נזהרו בזה שלא לקבל מתנות מהגבירים אבל מקצת גדולים לא נזהרו בזה אף שהיו אבות ב"ד ואולי סמכו דכל שהמתנות שלא בשעת הדין ולא מחמת הדין לא מפסיל מדינא אך נראה דהעיקר כמ"ש מהריק"ש כמתבאר ממ"ש בסמוך (נראה כוונתו על מ"ש בשם תשו' ריח שדה הנ"ל) עכ"ל. ואיני יודע מה חומר יש במתנות אלו יותר ממתנות שבדברי הב"ח הנ"ל שמתיר לאב"ד ליקח מתנות להתעשר והוא ז"ל עצמו הסכים לזה ודלא כהט"ז כמבואר לעיל ואולי י"ל דשאני הכא שהוא דבר המצוי ורגיל כמה פעמים בשנה איכא חשש טפי לאקריבי דעתא ודומה לדיין דשאיל שאלתא דאם הוא רגיל בכך פסול מדינא וצ"ע: +(ז) ממדת חסידות. כ' הב"ח נראה דאם הדיין מרגיש דלא שלח לו מנחה אלא לפי שיבא לפניו לדין בין שהתובע שלח או הנתבע שלח אפילו מקמי ימים טובא פסול מדינא כו' ע"ש ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ח) לפרנס דייניהם וחכמיהם. ע' בתשו' חתם סופר חלק ח"מ סי' קס"ד שהשיב בענין קבלת פרס הרבנים (ע' ביו"ד סי' רמ"ו סכ"א) וז"ל דע כי מן התורה ניתנה לכל ישראל בשוה מחוייבים לקיים והגית בו יומם ולילה ויהיו עושים רק כדי חיותם יום יום ומוציאים שארית היום בעבודת השם או עושים בזמן מן הזמנים לצורך גופם כגון ביומי ניסן ותשרי ושארי הזמנים כולם קודש לה' וממילא אין לו לאדם לבקש מותרות וכל מה שיהי' פרוש ומסתפק במועט וירויח זמן לתורה ועבודה קדוש יאמר לו ובתוך אותו זמן המיוחד לתורה ועבודה אם יבא אדם ללמוד ממנו דבר או לשפוט בין אדם לחבירו או להורות לו מחוייב לעשות בחנם ואע"פ שמפסיד לימודו של עצמו ע"י זה כי של חבירו קודם בזה אמנם בזה שעושה לחיותו ולאשתו ולבניו הקטנים המוטלים עליו שלו קודם לשל חבירו וא"צ להתבטל ממלאכתו אם לא יעמידו אחר במקומו או ישלמו לו פרנסת יומו וזה נקרא שכר בטילה דמוכח. אמנם הצבור מחוייבים להעמיד להם אחד שיהיה מוכן ופנוי בכל הזמנים לכל המבקש תורת ה' ימצא מוכן לכך בכל עת והצבור עושים לזה פרנסתו בריוח וכבוד גדול כי אע"פ כשהיה הוא עושה לעצמו היה מצוה עליו לצמצם מ"מ הוא רשאי ולא הם ובודאי אם יש לאל ידו להתפרנס משלו בלי נטילת פרס מהצבור מחוייב הוא לעשות גם זה בחנם אך לאו כל אדם זוכה לשתי שלחנות ואם אינם מספיקים לו די צרכו בריוח אינו מהראוי שיסרב ויבקש הוספה בכל זמן ועידן ולהעמיס על הצבור העמוסים בלא"ה ובכי האי אמרו במס' כתובות ר"פ שני דייני לא רצו מוסיפים להם ופריר לא רצו אטו ברשיעי עסקינן ומשני אלא לא הספיקו אע"פ שלא רצו לקבל מוסיפים להם (ע"ש בסי' כ"ב ובסי' קס"ו שכ' דהפי' לא הספיקו לו דאייקר פירי דא"כ קשה מ"ט לא רצו הרי בתחלה נתמנו ע"מ לקבל צרכי גופם אלא הכוונה שבני ביתם נתרבו ומזה יצא לו להרמב"ם פ"ד מה' שקלים שכ' הם ונשיהם ובניהם ובני ביתם ע"ש) ונחמיה התפאר לחם הפחה לא אכלתי ושרים הראשונים הכבידו על העם ואע"פ שאחז"ל שנענש על שדיבר על השרים הראשונים מ"מ חזינן מיהת מדת חסידות שלא להכביד על העם ולהסתפק במועט אך לפי צוק העתים עת לעשות לה' שהרי מש"ה התירו לכתוב תורה שבע"פ ומכ"ש בזה שאם נחמיר על לומדי תורה בכיוצא בזה ח"ו יניחוהו בקרן זוית עכ"ל. ושם בסי' קס"ו הוכיח במישור את ראשי עיר אחת כי רצו להפחית את שכר הקצוב לרב שלהם ע"פ שינוי המטבע ובאמת ת"ח הממונה על הצבור מחוייבים לעשות לו פרנסתו לא הספיק אפילו אינו רוצה לקבל מוסיפין לו על כרחו ומכ"ש שאין לגרוע ע"ש: +(ט) שכר לדון כו'. כ' הב"ח דאם לקחו בתורת שכר א"צ להחזירו בדין דדוקא בלקח בתורת שוחד דאמרה תורה לא תקח אם לקח הוי גזל בידו אבל במה שעבר על מה אני בחנם א"צ להחזיר כו' ע"ש וכ"כ בתשו' סי' נ"א והביאו ג"כ בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קל"ט ומשמע דהסכים עמו. ובגליון ש"ע דהגאון מהר"ם ז"ל בעל תפארת למשה נ"ב וז"ל ולי נראה דצריך להחזיר דכ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ורחמנא אמר מה אני בחנם וכמ"ש באורך בגש"ך ח"מ סי' ר"ח ובאה"ע סי' י"ז ס"ג עכ"ל גם במל"מ פכ"ג מה"מ דין ה' הביא הרב המגיד דברי הב"ח הנ"ל וכ' עליו דמדברי הריטב"א סופ"ב דקדושין מוכח דס"ל דחייב להחזיר ע"ש וע' במחנה אפרים ה' שכירות סי' ט"ז שהשיג ג"כ על הב"ח מכח דברי הריטב"א וכ' דאע"פ שיש לדחות דאין ראיה מדברי הריטב"א דהתם שאני דכיון דלא אהני לה מידי במאי מקדשה מ"מ נ"ל דצריך להחזיר השכר דהוי נתינה בטעות כו' ע"ש. גם בספר בר"י אות י"ח האריך בזה ומסיק דודאי הריטב"א ס"ל דלא כהב"ח והכי נמי מסתברא דמהיכי תיתי שיזכה מאחר דמעשיו בטלים והנותן שכר לא יהיב אלא דליהני ליה ע"ש וע' בס' שער משפט שהאריך לקיים דברי הב"ח הנ"ל דאין חייב להחזיר כיון דמד"ת דינו דין זכה בו דדומה להא דמבואר בכתובות ר"פ הנושא כ' לכהן חייב אני לך ה' סלעים חייב ליתן ובנו אינו פדוי ואף שהתחייב בפירוש עבור הפדיון ובנו אינו פדוי מטעם גזרה שהא יאמרו פודין בשטרות אעפ"כ חייב לתת לכהן ולא הוי נתינה בטעות כיון דמד"ת בנו פדוי ה"נ כיון דמד"ת דינו דין אלא דחכמים קנסו אותו שדיניו יהיו בעלים לא הוי נתינה בטעות עש"ה. אולם בספר דברי חיים הלכות דיינים סי' ג' השיג עליו דאין דמיון זה עולה יפה דשם עכ"פ מדאורייתא קיים המצוה כו' אך הוא ז"ל כ' אופן אחר לקיום דברי הב"ח דאפשר דכוונת הב"ח באם הבעלי דינים רוצים לקיים הפסק ואינם חוזרים ממה שפסק להם לפי שפסק כדת ולזה יכול הדיין לומר מאחר דאהני מעשי ואתם רוצים בפסקי אין אני מחזיר השכר כו' ע"ש וצ"ע: +(י) כל דיניו שדן בטלים. וכן הדין בעדות כמ"ש לקמן סי' ל"ד סי"ח בהגה. וע' בכנה"ג בהגב"י אות ג' שנסתפק אי גם הדינים שדן קודם זה הדין שנטל שכר בטלים או דוקא הדינים שדן מכאן ואילך בטלים ע"ש וגם לקמן סי' כ"ח בהגב"י אות קל"ה נסתפק כן גבי עדות ע"ש אולם בפרישה כאן ס"ט כ' בהדיא דנראה דוקא הדינים והעדות שפסק או העיד אחר שהוא נודע שנטל שכר אבל הדינים והעדות של קודם לכן מסתמא הם כשרים דאוקמא גברא אחזקת כשרות כו' ע"ש (והכנה"ג לא ראה ספר פרישה על ח"מ כי לא נדפס בימיו) . ע' בס' בר"י אות ט"ז שהביא דבספר שונה הלכות ח"ב דף נ"ה תמה על הפרישה והכנה"ג הנ"ל דמבואר בדברי הר"ן והריטב"א נ:פ"ב דקדושין דאפי' מה שדן כבר מקמי מה דנטל שכר דיניו בטלים והוא ז"ל כ' עליו דראה בדברי הר"ן והריטב"א הנזכר ואין שום הכרח מדבריהם כו' ומצאתי להרב חקות הדיינים סי' ל"ח שכ' גבי נוטל שכר להעיד דכל עדות שהעיד מאותו יום ואילך הוא בטל וזה מבואר כדברי הרב פרישה הנ"ל. וכ' עוד בספר בר"י אות ך' וז"ל כ' הריטב"א ספ"ב דקדושין דאם העד נטל שכר להעיד דדינא הוא דעדותיו בטלים אין עדות כשרים נפסלת מפני צירופו ע"ש ונראה דה"ה לדיין שנטל שכר לדון דאין הדיינים אחרים נפסלים מפני צירופו ועמ"ש הרב מל"מ פ"ה דעדות עכ"ל. וכ' עוד דבספר לחם משנה בפי' המשנה פ"ד דבכורות כ' דוקא חשוד בכמה פעמים ועכ"פ שלשה פעמים וכן מבואר ברבינו ירוחם נתיב א' ח"ד שכ' הרגיל להיות נוטל שכר לדון דיניו בטלים. אולם מדברי הרמב"ן והרשב"א והר"ן והריטב"א ספ"ב דקדושין מבואר דאפי' בחד זימנא סגי וכן משמע מדברי הרב חקות הדיינים סי' ח' וסי' נ"ח וכן משמע מדברי הר"ש בן הרשב"ץ בס' תיקון סופרין סוף שער כ"ה ועי' בתשו' הרא"ם ח"ב סי' כ"ד ובפר"ח יו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ח ע"ש. וע' עוד בכנה"ג בהגה"ט אות י"ז שכ' בשם מהרי"ט ח"א סי' ס"ט דהא דדיניו בטלים היינו דוקא במלתא דתליא בשודא דדיינו אבל בדין בעלמא לא בטלו דיניו כיון שפסק כדין והקשה עליו דא"כ מאי פריך בגמ' על קרנא כו' ע"ש ובתומים כ' דלק"מ אך מדברי הרמ"א באה"ע סי' קנ"ד משמע דס"ל דלא כמהרי"ט דהתם בגט לא שייך שודא כו' ע"ש וע' בנתה"מ כ' ולפע"ד נראה דחז"ל בטלו ממנו שם דיין והוי כטען חוץ לב"ד ויכול להחליף טענותיו וההודאה בפניו אינה הודאה דלאו דיינא הוא עכ"ד וע' בס' דברי משפט ובס' תפארת יעקב מזה. וע' בהגה' מל"מ פכ"ג מה"ס דין ה' שכ' דבתשו' מוצל מאש סי' ל"ח כ' בשם הרב מל"מ ז"ל דאם אחר שדן את הדין נטל שכרו אין דיניו בטלים וחלק עליו והביא ראיה מסוגיא דספ"ב דקידושין והוא ז"ל הקשה על ראייתו הנ"ל עש"ה. ולכאורה מדברי הרב מעד"מ בבכורות ס"פ עד כמה אות ר' במ"ש שם וז"ל ועל שכר מאוחר לא שמענו שקנסו ואמרו שאין דינו שדן דין אע"פ שהוא אסור ליקח כדמשמע מדברי רבינו בפ' ז"ב סי' ט"ז עכ"ל מבואר דס"ל נמי כדעת המל"מ ודלא כבעל מוצל מאש הנ"ל אולם בס' בר"י אות י"ט כ' דאין מדברי המעד"מ סתירה מדעת מוצל מאש הנ"ל דהרב מעד"מ איירי היכא דמקמי דינא לא נזכר משכר כלל ומש"ה כ' דלא קנסו בזה שאין דינו דין אף שאסור כההיא דפרק ז"ב דבר חמא קבל כרגא דרב פפא אבל הרב מוצל מאש איירי כששאל שכר קודם דבהכי איירי הרב מל"מ דהביא ראיה מדברי מרן בכ"מ פ"ח דפרה כו' ובכה"ג הוא דפליג הרב מוצל מאש הנ"ל ובהכי גם הרב מעד"מ מודה דלא דמי לשכר מאוחר כיון דמראש מקדם עסקי בנטילת שכר אלא דלא יהבי רק אחר שדן ודאי דקנסוהו רבנן כו' והאריך בזה וגם כ' שם לדחות קושיית הרב המגיה הנ"ל עש"ב וע' בזה בספר שעה"מ פ"ה מה' אישות דין ג' ובספר דברי חיים ה' דיינים סי' ג' עש"ה: +(יא) אומר לבעלי הדין. כ' הסמ"ע ודוקא שהתנה עמהן מתחלה דינא הכי שנוטל מהן כל שכר פעולתו כו' אבל אם לא התנה ודן ואח"כ בא ליטול מהן מהן שכר בטילה דמוכח א"צ ליתן לו אלא כשיעור שרוצה אדם ליקח ולישב בטל מאותה מלאכה שיתבטל ממנה כדין משום אבדה כו' עכ"ל והט"ז חולק עליו ודעתו דאם לא התנה אפי' שכר בטלה לית ליה דיכול לטעון אילו היית אמרת הייתי הולך אצל דיין שאינו מבטל ודן בחנם ולכך לא דמי למשיב אבדה ע"ש והסכימו עמו התומים ובספר נה"מ ע"ש. אכן בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ב חולק על הט"ז ומסיק שדברי הסמ"ע נכונים ובפרט עכשיו שהכל יודעין שנותנים שכר ודאי הוי כהתנה בפי' ע"ש עוד דמסיים דאין לדיין ליטול שכר שני פעמים מדין אחד אפי' הביא ראיה לסתור דינו וכמבואר ביו"ד סי' שי"ב לענין קבלת שכר מראיית בכור וכ"כ הב"ח בתשו' סי' נ"א (ובתשו' גאוני בתראי סי' מ"ח) ע"ש: +(יב) אבל אם אינו ניכר. ע' באו"ת שכ' היתר על הדיינים הקבועים ומחמת זה אין עוסקים במו"מ וידוע דאם לא הוקבעו ודאי דהיו עוסקים באיזה מלאכה הוי כמלאכה ניכרת וידוע לכל שבשביל זה הן נרפים ממלאכה ועוד כיון שנהגו כך הוי כאילו התנו ע"ש והעתיקו ג"כ בספר נה"מ וע' בזה בתשו' הב"ח סי' נ"א והיא נדפסת ג"כ בתשו' גאוני בתראי סי' מ"ח על שם מהר"ר יהושע. ושם כ' עוד היתר בדיין שהנך בדרך לדין ביניהם דיכול ליטול שכר וכמ"ש הב"י סי' כ"ח בשם הרשב"א (ובש"ע סי' ל"ד סי"ח בהגה) ע"ש. ועי' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ב שכ' טעם אחר ליישב המנהג קלקלתם תקנתם אחר דלית האידנא דידע למידע דין תורה הוי כמו פשר דמותר ליטול שכר כמ"ש הב"ח והוא הסכמת האחרונים (ע' בס"ק שאח"ז) ואפשר שלזה אמרו בש"ס מכוער הדיין כו' ע"ש: +(יג) מבקש שכר אסור. עבה"ט בשם הב"ח דשכר פשרה שרי ליטול וכ"כ בתשו' סי' צ"א. ועי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ט שכתב דאין דברי הב"ח מוכרחים מן הש"ס שלא יהיה זה בכלל מה אני בחנם כיון דמצוה להתחיל בפשרה ואם בע"ד מתרצים בפשרה חזרה הפשרה כמו דין והוי בכלל מה אני בחנם. וגם הב"ח לא התיר אלא לומר לא אומר לכם הפשרה כ"א בשכר ויטול משניהם בשוה וזה בפני זה דכה"ג בדיין לית ביה רק משום מה אני בחנם בזה הוא דמתיר לפשרה אבל לו' לדיין כשתעשה לי פשרה אתן לך כך וכך ה"ז שוחד גמור וכשם שמוזהר שלא להטות הדין כך מוזהר בפשרה ע"ש. וע' בספר שער משפט שכתב יש להסתפק בבע"ד שקבלו לדון לפני קרוב או פסול ונטל שכר לדון אי דינו בטל די"ל כיון שהטעם שדינו בטל הוא משום שעבר על מה אני בחנם ובכה"ג י"ל דליכא חיוב עליו לדון בחנם ומותר ליטול שכר אף לכתחלה כיון דמה"ת פסול לדון אלא שהם קבלוהו עליו כו' ומסיים דצ"ע לדינא ע"ש: +(יד) זכות לעני. עבה"ט שכתב ובזה עדיף העני מעשיר כו' אך בסמ"ע בשם מהרש"ל (והובא בבאר הגולה) כתב דה"ה כששניהם עשירים או עניים אלא לרבותא נקט זכות לעני כו' וע' בב"ח שפירש זה הרבותא דאע"ג דעכשיו איכא מיעוט כבוד רבו ביתר שאת דנראה דלא היה רבו חושש לחפש זכותו של עני (ויאמרו שהיה רוצה לישא פנים לעשיר כ"כ הכנה"ג משמו) אפ"ה לא ישחוק כו' ע"ש וע' באו"ת שכ' דנראין דברי מהרש"ל והוא ז"ל פי' באופן אחר למה נקט זכות לעני דהוא לומר שלא יחשוב התלמיד הגם דע"פ שורת הדין יש לפטור להעני מ"מ ברור ע"פ השכל דאמת עם העשיר דאיך יתבע העשיר משופע בנכסיו לרש אין כל ולעומת זה רגיל העני לכפור בעשיר למלא נפשו כי ירעב לכך אמרו דאם שותק עובר משום מדבר שקר תרחק כי אין אמת כאמתה של תורה כו' ע"ש ועיין בס' בר"י אות כ"ג שהסכים ג"כ לדברי מהרש"ל ודלא כט"ז בשם מהר"ל מפראג עש"ב: +

סימן י

+(א) שלא הגיע להוראה. עיין בתשו' מהרשד"ם ח"מ סי' א' ובתשו' הרב המבי"ט ח"א סי' ר"פ ובתשובת הרדב"ז ח"ה סי' שני אלפים רמ"ז ובתשו' שבו"י ח"א סי' ק"מ (שהזכרתי לעיל סי' ז' ס"ג סק"ד) ובס' בר"י אות ו' מ"ש בזה: +

סימן יא

+(א) אבל מי שהוא מצוי בעיר. ע' באו"ת שכ' והאידנא נהיגי דאפילו לאנשי אותה עיר אחד אנשים ואחד נשים מזמינין שלשה פעמים ואז אם לא בא מנדין אותו (במקום שיש רשות מהממשלה על זה) ע"ש הטעם וכן כ' בנה"מ ע"ש: +(ב) הלך הב"ד למקום אחר. ע' בס' שמות בארץ להר"ם בן חביב במס' ר"ה דף ל"א ע"ב בד"ה ההיא איתתא שכתב וז"ל ומיהו דין זה דחייב הלוה ללכת אחר ראש ב"ד בכל מקום לא הביאו הרמב"ם והטור אבל מרן בב"י הביאו בסי' י"א ופסקו בעל המפה ולי נראה דליתא להך דינא כיון שהשמיטו הרמב"ם והטור וסוברים דלית הלכתא כאמימר אלא כרב אשי דהקשה לו (וס"ל) דשאר דינים שוה לקדוש החודש וכן מסתבר דאיך אפשר דאם הלך ראש ב"ד לעיר אחרת דילך הבע"ד אחריו ותו דלא ידעינן שיעורא כו' ולכן נראה כדעת הרמב"ם דס"ל דאין הבע"ד חייב ללכת אחר ראש ב"ד אלא למקום הועד עכ"ל ועיין בספר בר"י אות ב' שהביאו וכ' דק"ק עליו במ"ש דלית הלכתא כאמימר אלא כרב אשי כו' דפשטא דמלתא דרב אשי קבל דברי אמימר כו' ותו דדברי הרמ"א אינם כדין אמימר היינו דאזיל ראש ב"ד למקום אחר אבל דין הרמ"א הוא דהלך הב"ד למקום אחר ומשמע דבהא אפילו רב אשי מודה כיון דאזיל כולי בי דינא וגם הרב הלבוש נקט כלשון מור"ם וכן מהריק"ש ע"ש: +(ג) ומשמתין אותו על פיו. עי' בשו"ת מקום שמואל סי' צ"ט: +(ד) מי שקבל עליו. עבה"ט ומ"ש בענין אם התובע אינו רוצה לגלות אופן תביעתו. ע' בזה בתשו' שבו"י ח"א סימן קמ"ג שכ' שאין דברי הש"ך מוכרחים כי מצד הטעם והסברא נראים דברי הבאר שבע נכונים וכן מצא בתשו' באר עשק סי' ס"ז בשם כמה גדולים והטעם שכ' הש"ך כי אולי אחרי שאדע תביעתך אעשה כרצונך קשה מה בכך הלא גם לפני ב"ד יוכל לעשות כן ואי גברא רבה הוא וזילא ביה מלתא לילך לדין הלא יש תקנה להעמיד מורשה כבסי' קכ"ד וכן עמא דבר להזמין לדין בני הודעה כלל וכן משמע קצת פ' חזקת הבתים (בבא בתרא ד' נ"ח) גבי אלא מעתה אתי אינש מעלמא ומזמין להו לדינא עכ"ד. אכן בתשובת זכרון יוסף חח"מ סי' ב' בתשובת הגאון מו"ה שאול ז"ל מאמשטרדם תמה על השבו"י הנ"ל דמהך דפ' חזקת ליכא אפילו זכר לדבר דודאי הב"ד שולחים שלוחים לומר פלוני מזמינך לדין ואם הוא ישיב ויאמר לא ארד לדין עד שתודיעני אופן תביעתי אה"נ דשומעין לו והס' באר עשק שהביא לעזרתו לא ראה דברי הש"ך ואין ספק שאלמלי ראה דברי הש"ך היה בטל דעתו ועוד נראה דגם הרב בעל שבו"י לא קאמר אלא כששניהם התובע והנתבע בעיר א' דשייך טעמו דגם בב"ד יוכל לעשות כן אבל בנ"ד (באופן השאלה שם) י"ל דגם השבו"י מודה כיון שהדרך רחוקה והוצאות גדולות ואפשר דהוה הוצאה יתירה על תביעתו של זה אין מקום לחלוק על סברת הש"ך והרבה חשו חז"ל להוצאות חנם כדאי' בסי' י"ג כו' ושם בתשובת הגאון המחבר כתב דקשה להכריע בענין זה ובפרט כי מש"ס ס"פ זה בורר נ"ל ראיה ברורה כדברי הבאר עשק והשבו"י דא"ל להודיע איזה תביעת ממון יש לו על הנתבע ורק זה אפשר צריך להודיע אם נוגעת תביעתו לענין ממון או לד"א כגון הוצאת ש"ר או דיני קנסות ודכוותיה ומן ראיה זו מוכח קצת דאפילו כשיהיה מוכרח להוצאה גדולה כגון מבבל לא"י אפ"ה א"צ להודיעו אופן התביעה כו' ע"ש. ועיין בתשובת ח"צ סימן קס"ט שהסכים עם הש"ך וכ' שם דאפילו היה הדבר שקול ראיית הבאר שבע וראיית הש"ך אין ספק שהלכה כדברי הש"ך חדא שהוא בתרא ועוד דגם במחלוקת שקול אי אפשר לכוף הנתבע מספק ע"ש וכן הסכים בספר ברכי יוסף וכ' דמה שהביאו ראיה הרבנים הנזכרים בתשובת באר עשק הנ"ל ממה שפשט המנהג דמזמינן לנתבע בסתמא ואזיל לבי דינא מבלי דעת על מה ידין עמו אינו ראיה כלל דזהו מפני שהנתבע רוצה ללכת ולא טעין מידי אבל אה"נ דאם הנתבע ימאן עד אשר יגיד לו אופן קביעתו שומעין לו וכן הסכים בתשו' הרמ"ז סימן י"ד וגם מדברי הריטב"א במ"ק דף ט"ו ע"א יש סמך לדעת הש"ך הנ"ל עיין שם: +

סימן יב

+(א) שלא למחות. ע' בתומים שכ' היינו דוקא קודם שנזקק לדין אבל אחר שנזקק לדין אסור לסלק משום פחד וכ"כ בס' נה"מ ע"ש וכן מבואר בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ג שהשיג על הב"ח ומסיים שם שכל דברי הב"ח בענין זה תמוהים ולאחר שיודע להיכן הדין נוטה נ"ל עיקר שא"א להסתלק בשום ענין אם לא בפקוח נפש ע"ש. וכ' עוד באו"ת וז"ל וכתב בתשו' שבו"י ח"א סי' קל"ח דאם אחד רואה ששני הדיינים מקלקלים הדין וא"כ אף אם יאמר דעתו באופן אחר יהיו שניהם רבים עליו ויצא מעוקל מוטב לומר איני יודע כדי שעי"כ יוסיפו הדיינים כו' עכ"ל וע' לקמן סי' י"ח ס"א סק"ד הבאתי שם דברי שבו"י אלו באריכות וכתבתי שם בשם ס' ברכי יוסף דדוקא אם הדיינים שעמו המה יושבי קרנות כעובדא דשבו"י שם משא"כ אם גם המה בעלי היראה כו' ע"ש: +(ב) או הפשרה. עבה"ט ועיין בת' משכנות יעקב סי' ט': +(ג) שלא יטה הפשרה. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב וכשם שבהטיית הדין אם טועה בדין חוזר ה"נ בפשרה. כנה"ג בשם מהרי"ט סי' צ"ח עכ"ל. ועיין בתשו' שבו"י ח"ב סי' קמ"ד אודות הפשר שנעשה בקנין בין ראובן לשמעון שותפו ועתה מערער ראובן על הפשר לפי שנכוה ברותחין כגון בשביל השבועות שהיה הוא חייב לשמעון עשו פשר שיפדה בממון הרבה ועל השבועות שהיה חייב שמעון לא עשו כל כך ואיזה שבועות ויתרו לגמרי הרי שהטה הפשרה לצד שמעון יותר והוי כפשר בטעות וחוזר ועוד טען ראובן לבטל הפשר לפי שמבואר בהקנין שדייני הפשר יעשו פשרה רק על אודות השבועות שביניהם ולא לזולתן מה שמבואר בהחלט בפסק דין והם עשו פשר גם על זה נמצא שהפשר בטל. והשיב דטענה א' של ראובן לאו כלום הוא לבטל כח הפשר שנעשה בקנין ודייני הפשר יכולין לתרץ דבריה' שכפי ראות עיניהם לא היה אפשר לראובן לישבע על דבריו עד שצריך פדיון הרבה לשבועתו משא"כ שמעון היה יכול לישבע באמת וכה"ג יכולין לתרץ בכמה אנפי ודבר המסור ללב נאמר בו ויראת מאלהיך וכל כמה דלא מברר שלקחו שוחד להטות כח הפשר נשאר הפשר בתקפו ואין אחר הקנין כלום. וטענה הב' הא ודאי שיכול לבטל מקצת הפשר מה שנעשה בענין זה שמוחלט בפס"ד בלי שום הטלת שבועה אך לא משום זה יבטל שאר כל הפשר מה שנעשה בענין שבועות שביניהם דלא אמרי' בכה"ג שטר פשר שבטל מקצתו בטל כולו כו' וכ"כ להדיא בתשו' מהר"ם טראני סי' קמ"ח דבמה שטעו הפשר בטל ולא במה שלא טעו אך אם יטעון ראובן שכל הפשר תלוי זה בזה דלכך חייבו אותו ע"פ הפשר בכמה דברים לפי שזיכו אותו מצד אחר באיזה דברים שמבואר בפס"ד להדיא לחובתו ועכשיו שזה בטל גם זה בטל וכיוצא בו אזי אפשר לבטל הפשר מכל וכל מ"מ הדבר צריך מיתון ועיון היטב כו' עכ"ד. וע"ש עוד בסי' קמ"ה שנשאל מדיין א' שקיבלו אותו שני צדדים על סך שלש מאות ר"ט לפשר ביניהם בפשר שקרוב לדין כיצד ינהיג עצמו בפשר בזה שהדין נותן שמחוייב לשלם כל הסך כיצד יעשה לצאת י"ש והשיב כי סתם פשר היא מלשון פושרין לא קר ולא חם וכדאמרי' (בב"ב דף קל"ג ע"ב) דייני חצצתא כרש"י דייני פשרה שחולקין הדבר והוא מלשון מחצה כן הוא ע"פ הרוב אלא דמ"מ יש רשות ביד הפשרן לעשות לפי מהות הדבר לפי ראות עיניו לעשות שלום בין הצדדים בלי נטילת צד ובנדון זה שקבל לעשות פשר קרוב לדין נ"ל דפחות שליש מקרי קרוב לדין דהיינו אם חייב ע"פ הדין שלש מאות יפשר בשני מאות שליש פחות וזה מקרי קרוב ומביא שם כמה סמוכות לזה ומסיים אך עכ"פ לא יהיה זה שיעור מוחלט שלא לפחות מזה ואם יראה בעיניו שבדבר מועט יכול לפשר בעל דינו בענין שיהא שלום ביניהם ודאי טפי עדיף כיון שע"פ הדין זוכה לגמרי כלל הדבר הכל תלוי בראות עיני הפשרן ועכ"פ לא יותר משליש שחייב או פטור ע"פ הדין כי פחות משני שלישים מקרי רחוק ע"ש: +(ד) ואמר איש פלוני כו'. כ' הש"ך וז"ל והב"ח כתב דיש להחמיר כהתוס' (בסנהדרין דף ו' ע"ב שכתבו כגון שכבר דקדקו בדין היטב וכמו גמרו את הדין דלא מיחסר אלא איש פ' אתה חייב דכיון דנתברר כ"כ אין להטעותו כו' וע' במהרש"א שם) ולא נהירא דהא מצוה לבצוע וכן נראה עיקר כרוב הפוסקים עכ"ל ובס' בר"י כתב עליו וז"ל מ"ש הש"ך דהא מצוה לבצוע ק"ק דהא לדעת התוס' כל שהדין ברור להם כל הצורך אינו רשאי לבצוע ואיסורא איכא כו' ואנן מסתברא לן כהרב ב"ח שהרי ר"י ורשב"א ואור זרוע והאגודה ורבינו יונה והר"ן והגמ"י שבעה רועים כולהו סברי דכל שהדין ברור להם ואין מחסור אלא לומר דיש פ' כו' אסור לבצוע ונכון להחמיר כמ"ש הב"ח עכ"ל. גם בפרישה אות ג' כתב דכן פסק מורו רש"ל ע"ש: +(ה) פשרה ביניהם. עבה"ט עד ובש"ך כתב בשם ש"ג כו' אבל אם הם מודיעים טיב הפשרה ומפייסים אותם כו' וע' בס' בר"י אות ט' שכ' עליו וז"ל גם הרב כנה"ג כתב ומנהגינו כדברי ריא"ז ע"ש אבל בארץ הצבי ובארץ מצרים לא נהגו כך וגם משמעות הפוסקים דלא כוותיה ומה גם לשון הרמב"ם ומרן כו' וכ"כ הב"ח וסיים דליתא להא דהש"ג ע"ש וכן משמע מל' האגודה פ"ק דסנה' כו' עכ"ל גם בתומים פקפק על הש"ג ע"ש וע' בנה"מ מזה: +(ו) ויש חולקין. עב"ח שדעתו להלכה כהיש חולקים דכייפינן למיעבד לפנים משוה"ד אם היכולת בידו לעשות שהוא עשיר וכתב וכן נוהגים בכל ב"ד בישראל לכוף לעשיר בדבר ראוי ונכון ואע"פ שאין הדין כך ואפשר דהר' ירוחם בשם הרא"ש נמי לא קאמר אלא באינו עשיר כו' ופוק חזי מאי עמא דבר ע"ש וכן משמע דעת הש"ך לקמן סי' רנט סק"ג ע"ש וע' בתומים סק"ד שכ' דהך כפיה היינו בדברים שאומרים לו חייב אתה לעשות כן ואם אינך שומע אתה עבריין אבל כ"ע מודים דאין כופין בשוטים ונידוי וכדומה כיון דאין שורת הדין כך כו' ומעתה י"ל דגם הרא"ש מודה לזה ואין כאן מחלוקת כלל ע"ש וכ"כ בתשו' שבו"י ח"א סי' קס"ח ודלא כתשו' צ"צ סי' פט דמסיק להלכה דכופין ע"י שמתא וזה אינו ע"ש וע' בתשו' ח"ס חי"ד ס"ס רלט הזכיר שם דברי הצ"צ סי' פט הנ"ל ומשמע קצת שמסכים עצמו ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב חאה"ע ס"ס כט כתב על נדון דשם דמה שרצה רב א' לחייב הבע"ד משום לפנים משו"ה ואפי' לכוף ע"פ דברי הב"ח שכ' דנוהגים בכל ב"ד לכוף לעשות דבר ראוי ונכון כו'. אין דעתי מסכמת עמו כלל חדא דהב"ח גופיה לא כתב כך אלא בעשיר כו' ועוד הלא רמ"א העתיק כל המנהגים ובמקום שיש מנהג כתב וכן נוהגין וכאן הביא שני דעות דעה א' בסתם ואח"כ ויש חולקין וידוע היכא שכתב כן דעה ראשונה הוא עיקר ואפי' בדין גמור היכא דיש מחלוקת אין מוציאין מהמוחזק ואפי' אחר הרוב דיעות אין הולכין דיכול המוחזק לומר קים לי והכא הוא איפכא דרוב דעות דפסקו דאין כופין הם עיקר כו' ובפרט בזה"ז ח"ו ליתן רשות לב"ד לילך אחר הסברות כדי לכוף להוציא ממון לפנים משוה"ד ע"כ אין דעתי כלל עם הרב הנ"ל כו' עכ"ד. ואפשר דגם הוא ז"ל לא קאמר אלא לפי מה שנראה דעת הב"ח לכוף בשוטין או ע"י שמתא אבל בדברים לבד גם הוא מודה ובפרט היכא שנזכר בפוסקים שחייב לפנים משוה"ד ועמש"כ סי' רנט: +(ז) לב"ד לוותר. ע' בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס קיב שכ' דה"ה אפטרופס יכול לוותר לטובתם וכן מבואר להדיא בתשו' רשב"א אלף ט"ו דאין לחלק וכ"כ בתשו' רלב"ח סי' צ"ה ע"ש. וע' בשו"ת ח"צ בסופו בתשו' הנוספות סי' ג' שכ' ע"ש הרלב"ח סי' הנז' שפקפק בדבר אך הח"צ ז"ל כתב בנדון השאלה שם (יובא לקמן סי' ר"צ סכ"ד סק"ה) גם הרלב"ח מודה דשאני נדון הרב ז"ל שהיה להוציא ממון היתומים שלא כדין התלמוד וע"ז השיב דאף שרוצה הבע"ח לוותר משל החוב יש לפקפק אם הרשות ביד האפוטרופס לפרוע משל היתומים דשמא כשיגדלו ימצאו שובר וכיו"ב אבל בנ"ד הוא איפכא שהיתומים רוצים להוציא ממון מיד אחרים וידוע מאמרם ז"ל כל אשראי ספק אתי וכו' וכך בנ"ד שלפי דברי השואל אם לא יתפשרו קרוב לבא לידי הפסד כל החוב ודאי שהרשות ביד אפוטרופס לפשר עצמו ומסיים והראוי ונכון הוא להושיב ב"ד יפה ולהודיעם כל תוכן הדברים עד היכן הדברים מגיעין וע"פ ב"ד יעשו האפוטרופסין מה שיעשו בענין הפשרה ודוקא ב"ד יפה ומפורסם בדורו לבקי ומומחה כמ"ש הרא"ש בתשו' וכתורה יעשה ע"ש: +(ח) אסור לבקש צדדים. ע' בתומים סק"ה מ"ש בכוונת התוס' בב"ק דף מ' ע"ב שלא יהיו סותרים לדין זה והביא שם ג"כ דברי הת"ה ודברי מהרש"ל בזה ע"ש וע' בתשו' שבו"י ח"א ס"ס קסג שכ' לחלק בענין אחר דודאי אם מבקש הנתבע תואנות בידים כדי לפשר אסור משא"כ התם קאמר דהוה מעריקנא לאגמא דזה הוי רק שב ואל תעשה שלא לשמור שור שעבודו של חבירו כדי לפשר זה ודאי שרי ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' צג ס"א: +(ט) כ"ז שלא קנו. כתב בנה"מ וז"ל ע' בר"ן בחידושיו דדוקא כשקיבלו בק"ס על הפשרה ופירשו בפירוש שיהיו פו"פ הפשרנים אבל אם קבלו ק"ס בסתם על הפשרה אין יכולין שלשה לעשות פשרה כל שלא קבלו עלייהו ואם באו לפני ג' לדין וקבלו ק"ס סתם על הפשרה הוי כפירשו שמות הפשרנים עכ"ל וע' בתשו' בגדי ישע ס"ס ב' שכ' עליו דלפ"ז גם בדין המבואר לקמן סי' ר' ס"ז באם א"ל הריני מוכר לך כפי מה שישומוהו שלשה קנה כו' צריך לפרט דוקא מי יהיו השמאים וכן במכירת חמץ שלנו (לפי הנהוג כעת שמוכרים הכל לנכרי הקונה בלא קצב דמי המקח על כל דבר ודבר רק שיהא המקח מכל דבר כפי שישומו שלשה אנשים בקיאים בשומא) אבל מסתימת ל' הש"ס והפוסקים לא משמע כן גם בחדושי הר"ן אינו מוכרח שיהא כונתו לדינא כן יצ"ע עכ"ד ע"ש: +(י) דפשרה צריכה קנין. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק אייגר זצ"ל נ"ב ואם נעשה בפני טובי העיר א"צ קנין ב"ח. וע' בתשובת מהראנ"ח ח"ב סי' מ"ט עכ"ל. והנה גם בכנה"ג הביא דברי הב"ח אלו בהגה"ט אות י"ב וגם דברי הראנ"ח שם הביאו בהגב"י אות מ"ו שכ' בשמו דאם נעשה בפני טובי הקהל אפילו באתן לך הוי כקנו מידו וא"י לחזור כו' ע' שם אתנם איני יודע למה הוצרך להביא מדברי הב"א דהא דין זה מבואר בש"ע לקמן סי' כ"ב ס"א בהגה בשם תשובת מיימוני סוף שופטים שכתב מיהו אם הם ממונים בעיר או טובי העיר לא יוכל לחזור כו' ובש"ך שם מבואר דאפילו בפני שלשה מהם סגי ע' שם וגם הב"ח מייתי מדברי תשובת מיימוני אלו וכן בתשובת הראנ"ח שם וצ"ע. ועיין עוד בב"ח שכתב וז"ל וראיתי למהרש"ל בתשובה (סימן ד') דפסק היכא שבאו שנים לדין לפני שלשה לקיים כל אשר ימצאו ביניהם לפי ראות עיניהם [או שבאו] בפני ג' בעלי בתים דלא בקיאי בדינא דנמצא תחלת הורידתן לדין לפניהם הוא לפשרה ואף ע"פ שלא פירשו להדיא אין יכולים לחזור בהן אפילו לא קנו מידם וכתב דאף הרמב"ם מודה בזה דלא אמר אלא היכא דבאו לדין מתחלה אז יכולין לחזור ולתבוע הדין כמו שבאו בתחלה מה שא"כ כשתחלת הורדתן לדין הוא לדעת פשרה והאריך בזה ולא ידעתי לחילוק זה שורש בהלכה דהא להרמב"ם ודעימיה אפילו קבל עליו פשרה בב"ד דלא מצי למימר משטה הייתי בב"ד אפ"ה יכול לחזור ולתבוע הדין ה"ה נמי כשתחלת הורידתן לפשרה גם כן יכול לחזור בו דמאי שנא ואדרבא איכא טעמא וסברא להיפך כו' הלכך נראה דאין לחלק אלא לעולם בעי קנין זולת כשקבלו עליהם הפשרה בפני טובי העיר עכ"ל וע' בכנה"ג הביא דברי רש"ל הנ"ל בהגב"י אות ל"ח וט"ל ולא ידעתי למה לא הביא דברי הב"ח שחולק עליו. גם באו"ת הסכים עם הב"ח ודלא כרש"ל ע"ש ועיין בס' בר"י אות י"א הביא דבתשובת משאת משה סי' ס"ב נסתייע מדברי תשובת רש"ל הנ"ל בנדוי דידיה לומר דא"צ קנין כיון שהפשרנים שקראו לבע"ח לא בקיאי בד"ת ומה גם דבפירוש אתמר דלוותר ולפשר נמנו וגמרו פשיטא דלדעת הרש"ל לא צריך קנין והוא ז"ל השיג עליו חדא דהמסתכל יפה בדברי מהרש"ל שם יראה מוכח מדבריו דאם נכנסו אנשים ביניהם לפשרה מודה דבעי' קנין ולא מיעט מהרש"ל אלא כשבאו לפני דיינים ותחלת ביאה היתה בין לדין בין לפשרה וכ"ש כשהדעת נותן דודאי לפשרה דוקא באו לפניהם שהם בעלי בתים ולא בקיאי בזה דוקא ס"ל למהרש"ל דלא בעי קנין אבל כשבעלי בתים מעצמם נכנסו לתוך השלום וקראו לבע"ח ודברו על לבם לפשר ביניהם אז בעי קנין דזה הוי ממש כמ"ש בה"ג דהוו אינשי בינייהו ובעו למעבד פשרה ובזה כתב מהרש"ל דבעי קנין כו' ולפ"ז בנידון הרב משאת משה כפי הצעת המעשה המוצג בשאלה דהפשרנים שלחו וקראו לבע"ח ופשרו ביניהם נראה דמודה מהרש"ל דבעי קנין כו' ועוד מה דמשמע מדבריו דהא דמהרש"ל מלתא פסיקתא היא ז"א דהרב ב"ח פליג בפירוש וגם הרב תורת חסד ס"ס קכ"ב פשיט ליה דלא כרש"ל וכן משמע מדברי מרן בש"ע ומדברי הלבוש וכן יש לדקדק מדברי מהר"ר תם בתומת ישרים סי' קכ"ח כו' וא"כ פשיטא דהמוחזק מצי לומר קים לי כהב"ח ותורת חסד ודעימייהו כו' והאריך בזה. עש"ה: +(יא) אפילו בג'. דין זה דאפילו בג' צריכה קנין אינו מוסכם כמבואר בהג"א פ"ק דהסנהדרין ובתשובת מיימוני לס' שופטים סי' ט' ובתשובת תומת ישרים סימן קכ"ח ובתשובת מהרש"ל סי' ד' ע"ש ועיין בס" בר"י אות י"ב שהאריך הרבה בזה ובסוף הביא בשם תשובת משאת משה סימן ש"ב שכתב דמאחר שדעת ריא"ז ובה"ג דהאי דפשרה צ"ק היינו בב' אבל בג' אצ"ק ונמשכו אחריהם מהר"י טוב עלם ורבינו שמחה ושאר פוסקים א"כ הרוצה לסמוך מאן מירמי מידו נגד הגדולים הנ"ל מכיון דלאו יחידאי נינהו והוא ז"ל כ' דמשמע מדבריו דאי המריא"ז וה"ג יחידאי לא הוי מצי למימר קים לי וזה אינו דכל דאיכא תרי פוסקים מצי למימר קים כו' ע"ש ולעד"נ דגם השתא דלאו יחידאי נינהו מ"מ לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה כמ"ש התומים בס"ס כ"ה בקת"כ אות קכ"ד דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק הש"ע והרמ"א כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו והביא כן גם בשם תשובת חו"י ד' רס"ג ע"ב ועמ"ש שם בסי' כ"ה ס"א ס"ק ב': +(יב) דדוקא בשנים. עבה"ט שכתב וכתב הש"ך הפשרנים נאמנים שעשו קנין וע' בתומים ובנה"מ ובס' בר"י אות י"ב מזה. ומ"ש דפשרה שעשו בע"ד בעצמן א"צ קנין כ"כ מהר"ם מלובלין כו' עיין בתשובת בית שמואל אחרון סי' ו' שכתב שכמה דיינים טעו בדברי הש"ך וסברו דאם עשו הבע"ד בעצמן פשרה אף מהנתבע לתובע א"צ קנין ובאמת זה אינו והש"ך קיצר בדבר כי בתשובת מהר"ם לובלין שם מבואר להדיא דדוקא מתובע לנתבע משום דמחילה א"צ קנין (וכ"כ בנה"מ סק"ד וע' בספר שער משפט מזה) וגם בתשו' נאות דשא ס"ס נ"ז ע"ש. וע"ש עוד בנידון שליח שפשע בשטרות של משלח ונאבדו מידו והמשלח הוציא כתב בחתימת ידו של השליח שהתחייב א"ע אף באונסין וטען השליח לפני ב"ד כמה טענות לפטור עצמו וא' מן הטענות שהמשלח מחל לו שאמר לו אני מוחל לך רק שהשבע לי שאין השטרות ברשותך ולא יותר והמשלח מודה רק שחוזר בו מאחר שלא הוה המחילה בקנין ופסק דיכול לחזור משום דלכאורה קשה מדברי מהר"ם לובלין הנ"ל אמ"ש בש"ע לקמן סי' כ"ב ס"ג באם אמר התובע לנתבע דור לי בחיי ראשך והפטר אם לא קנו מידו יכול לחזור בו עד שיגמור הדבר הא שם אמר מעצמו בלא צווי ב"ד דהא הב"ד פסקו שישבע ואמאי לא הוי כנתפשרו מעצמם דא"צ קנין וצ"ל דשם לא שייך דין מחילה מכיון דהיה בתנאי דהא אמר דור בחיי ראשך והפטר וא"כ לא חל המחילה עד דידור מש"ה יכול לחזור ולפ"ז בנ"ד באמר לו אני מוחל לך רק שתשבע שאינו ברשותך ג"כ לא חל המחילה עד דישבע וא"כ יכול לחזור ע"ש עוד בסי' נ"ד מזה. ועיין' בס' שער משפט לקמן סי' כ"ב ס"ג מענין זה באריכות: +(יג) קנין דברים. עבה"ט בשם סמ"ע שכ' נראה דדוקא בתובע כו' אבל בנתבע סגי שיקנו מידו למחול כו' ועט"ז לקמן סי' ר"ז שחולק עליו וס"ל דקנו מידו למחול הוי ג"כ קנין אתן ע"ש והסכימו עמו בתומים ובנה"מ ע"כ צריך לומר בפירוש אני מוחל לך עד סך שיאמרו הפשרנים ע"ש. גם בתשובת נו"ב ס"ס ל"א השיג על הסמ"ע בזה כי במרדכי פ"ק דסנהדרין מקור דין זה מבואר להדיא להיפך כו' ע"ש: +(יד) מחילה אצ"ק. עבה"ט עד והש"ך כתב דצ"ע כו' וע' בש"ך לקמן סי' רמ"א ס"ב שכתב דהוא ספיקא דדינא ע"ש (ועיין בתשובת מים חיים סי' י"א הובא קצת לקמן סי' קע"ו ס"י ס"ק י"ב) וע' בתומים סק"ח שכתב ולפ"ז הא דקיי"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול צ"ל בקנין ולא נשמע כן משום פוסק כו' וצ"ל דוקא בשטר בידו אז לא מהני מחילה דאמרי' אם איתא דהיה לבבו שלם למחול היה מחזיר לו שטרו משא"כ בשטר ביד אחר מהכ"ת נימא דהיה בלתי לבב שלם ולכן במוכר שט"ח לאחר שייך מחילה בלי קנין כיון דאין השטר בידו וצ"ע עכ"ל ובאמת כן מבואר בש"ך לקמן סי' ס"ו ס"ק ע"ד בשם בעל העיטור שכתב וז"ל ואפילו למ"ד דמחילה ל"מ היכא דתפס שטרא וכמש"ל סי' רמ"א ס"ב מודה הכא דהא ליתא שטרא בידיה דליהדר ליה כ"כ בעל העיטור דף צ"ג עכ"ל. וע' בתשובת ברית אברהם חח"מ סי' א' אות ג' שכתב דאם לא מחל גוף החוב רק שהרחיב לו זמני הפרעון כ"ע מודים דמהני מחילה בלא קנין דבכה"ג אין ראיה מדלא החזיר השטר ע"ש ועמ"ש בסי' רמ"א שם. וע' בספר שער משפט לקמן סי' ק"כ סכ"א. ועיין עוד בש"ך שתמה על הב"ח שכתב דהר"ר ישעיה שהביא הטור (דמבואר בדבריו דבתפיס שטרא ל"מ מחילה) ס"ל דהלכה כבית שמאי דשטר העומד לגבות כגבוי דמי שדבריו תמוהין דהא לא קי"ל כב"ש כו' ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ב שמיישב דברי הב"ח בזה (וע' בתשובת שער אפרים סימן קל"ג ובס' קצה"ח ובס' דברי משפט וגם בס' בר"י אות ט"ו עש"ב) וע"ש עוד שכתב אודות האשה שמחכה לבעלה כתובתה קודם הגט ועכשיו היא חוזרת בה ושטר כתיבה בידה הנה מי יכול להוציא ממון מהבעל במקום שהרמ"א בסי' רמ"א פסק להלכה שאפילו תפס שטר מחילה א"צ קנין ואפילו לדעת הר"ר ישעיה שהביא הטור בסי' י"ב שמחלק בין תפיס שטר מ"מ לפי מה שמפרש הב"ח טעמו שסובר כב"ש דשטר העומד לגבות כגבוי דמו א"כ י"ל דדוקא כשיש ללוה נכסים בשעת המחילה אבל אם אין ללוה אז רק שעכ"פ גופו משועבד לשלם כשיהיה לו לשלם ודאי שיכול למחול שעבוד הגוף אף דנקט שטרא ושוב אפילו נתעשר הלוה אח"כ כבר הוא מחול וא"כ בנ"ד שהבעל הוא גברא ערטילאי פשיטא שמחילתה מחילה ועוד נראה שאם אמרה בלשון מתנה כגון שאמרה (איך שענק אים דיא כתובה) ודאי אין צריך קנין דאפילו נימא דנכסי הלוה כאילו הם של מלוה מ"מ לא עדיף מהמפקיד אצל חבירו שאם נתן לו הפקדון במתנה א"צ שום קנין כמבואר בסי' רמ"א ס"ב בשלמא בלשון מחילה כיון דל"מ בפקדון לשון מחילה כמבואר שם בהגה א"כ אי אמרינן שנכסי הלוה הם של המלוה ל"מ מחילה אבל לשון מתנה מהני ולכן פשוט שאין האשה יכולה לתבוע הכתובה מבעלה עכ"ד ע"ש ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' ק"ה סק"ד. וע' בס' מסגרת השלחן ובעטרת צבי שכתבו בשם מהרש"ל דאם אמר שבלבו היה למחול לו אך עכשיו רוצה להתנקם ממנו לאיזה סיבה ותובעו ל"מ תביעתו כי מחילה בלב הוי מחילה אף דנקט שטרא בידיה. ומוכח כן מהא דאם לא תבעה כתובתה כ"ה שנים הוי מחילה אף דלא אמרה בפירוש ע"כ מחילה בלב הוי מחילה ע"ש אולם בס' קצה"ח השיג על זה ממ"ש בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' מ"ה דל"מ מחילה בלב אלא היכא דידוע לכל העולם מה שבלבו כו' ע"ש וכן הסכים בנה"מ אך כ' דנראה דהא דל"מ מחילה בלב דוקא מחילה על הדבר שכבר נתחייב לו אבל בדור עמי או אכול עמי כשאומר שהיה בדעתו למחול ודאי מהני דהוי כנתנו למתנה בשעת מעשה ע"ש: +(טו) אין בדבריו כלום. ע' בחמ"ח וב"ש באה"ע סי' נ' ס"ו והובא בנה"מ כאן וע"ש: +(טז) אלא יעשה מיד. בהגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב מה שכ' הב"י כאן בשם הרשב"ם (ח"ג סי' רי"ז) הובא בסמ"ע לקמן ר"ס כ"ג וע"ש בש"ך בסוף הסימן עכ"ל וכ' בס' בר"י אות כ' וז"ל בעלי הדין שקבלו שני פשרנים בכתיבה ובקנין ונשאו הפשרנים ביניהם והסכימו על הדבר במוצא שפתם אחד עם חבירו ואמרו הסכמתם לפני עדים אבל לא הודיעו לבעלי דינין הרשות בידם לשנות ממה שהסכימו לרבות ולמעט כמו שירצו בגמ"ד הפשרה ויגזרו על הבעלי דינין אבל אחר שגזרו בפני בע"ד וכ"ש אם כתבו פשרתם ונתנו לבע"ד אין להם רשות לשנות דכבר נגמר שליחותן ודבריהם אח"כ כאילו יצאו ממי שלא נתקבל לכך. הרב מהריק"ש בתשו' כ"י סי' מ"ב עכ"ל וע"ל ס"ס כ"ג ומ"ש שם: +(יז) אם ראובן הפחיד. בש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ע' בתשובת מהריב"ל ח"א סי' צ"ו: +(יח) פשרה בקנין. עבה"ט שכתב ומי שמסר מודעא כו' עד כן מסיק בד"מ ביו"ד סי' רל"ב בשם רשב"ץ ובאמת לא נמצא בד"מ שלפנינו שם מזה אך בב"י שם הביא כן בשם הרשב"ץ וכ"ה בש"ע שם סעיף י"ח וע' בעט"צ שהביא תשובת מהר"ם לובלין מי שהיה אנוס להתפשר עם ב"ח ונתפשר עמו בסך קטן ונתן לו ת"כ שלא יתבענו עוד אך מקדם מסר מודעא לפני עדים על הפשר ופסק דהוי אונס בשבועה ובטל הפשר והוא ז"ל כ' עליו דזהו נגד מה שהביא הסמ"ע בשם ד"מ כו' עד ולי נראה דיפה כ' מהר"ם לובלין כו' ע"ש. והמעיין בפנים במהרמ"ל סי' י"א יראה דאין כאן מחלוקת ומהרמ"ל עצמו הביא דברי הרשב"ץ הנ"ל שהוא מקור דברי הד"מ הנ"ל ולא פליג עליו עש"ה ויש לעיין בתשב"ץ ח"ב סי' ס"ב ובהגה שם וגם במהרמ"ל סי' כ"ג: +(יט) פשרה בלא קנין כו'. בגליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וז"ל בתשובת משאת משה סי' ס"ב העתיק תשובת מהרש"ך ח"ב סי' קי"ג דבע"ח שהסכימו להתפשר עם הלוה וא' אינו מסכים מכמה אנפי רואה אני לכוף את הממאן להתפשר כשאר הסוחרים שהם הרוב שאפילו הו"ל להחייב הנזכר קצת נכסים וראו בע"ח להרחיב לו אולי יחנן ד' אותו כי מנהג הסוחרים שכופין את שאינו רוצה לבא בפשרה ויש להם על מה שיסמכו מההיא דסיטומתא כו' עכ"ל. גם בס' בר"י אות י"ד הביא דברי מהרש"ך אלו וכ' דגם בס' פליטת בית יהודה סי' כ"א וכ"ב הביא ראיה מזה לנידונו ע"ש. וכ' עוד בשם מהרש"ך ח"ג סי' מ' שכ' וז"ל וגם מה שטוען זה הבע"ח לו הונח שחתמתי בלי שום תנאי באותה כתיבה לא היה קנין ואנן קי"ל פשרה צ"ק גם זו הטענה אין בה ממש כיון שפשרה כזאת הוא נהוג בין הסוחרים להעשות בלי קנין עכ"ל (גם בכנה"ג הגה"ט אות י"ז הביא דברי רש"ך אלו) וכ' הבר"י דק"ק על הרב משאת משה סי' ס"ב דמייתי ראיה לנידון שלו מדברי מהרש"ך ח"ב סי' קי"ג הנ"ל דהרוב יכולין לכוף המיעוט אמאי לא אייתי נמי מדברי הרש"ך ח"ג הנ"ל דפשר' כזו נהיגי בלא קנין וצ"ל דבאתרי' דמר לא היו הסוחרים נוהגים בפשר' כזו תהיה בלא קנין כדהוו נהיגי באתרי' דמהרש"ך אבל היו נוהגים לכוף המיעוט ולכן בחלק הזה הביא מתשו' רש"ך ח"ב הנ"ל ע"ש: +(כ) ואח"כ מצא עדים. כ' בס' דגול מרבבה וז"ל ונלע"ד דדוקא שמתחלה בשעת הפשר כבר ידעו העדים בדבר אלא שזה התובע לא היה יודע מהעדים דשפיר הוה פשר בטעות דאילו הוה ידע שיש עדים לא היה נפשר אבל אם בשעת מעשה לא היו עדים כלל לא היה פשר בטעות עכ"ל. ולע"ד איני מבין הציור בזה ואולי כוונתו במ"ש אם בשעת מעשה לא היו עדים כלל היינו שאמרו אז אין אנו זוכרים וכעין עובדא דפ"ב דכתובות כ' ע"ב דרב אשי הוה ידיע ליה בסהדותא לרב כהנא ולא הוה דכיר לסוף אידכר רב אשי ואסהיד ליה כו' ע"ש דאם בשעה שאמר רב אשי לא דכירנא היה רב כהנא עושה פשר עם בעל דינו אע"ג דאח"כ אידכר רב אשי לא הוה פשר בטעות או אפשר דכוונתו היכא שבשעת הפשר היו העדים קרובים בנשותיהם ואח"כ נתרחקו (עמש"ל סי' לג סי"ז ס"ק י"א) וצ"ע: +(כא) שלא היה לו ראיה כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וז"ל ואם סבור שאין לו בידו ונמצא שיש לו מחילתו בטילה ואפי' כ' לו הריני מוחל לך בדלא שינוי בדלא אניס כדרך שנהגו כותבי טופסי שטרות לכתוב אין בדבריו כלום אא"כ כ' לו מרצונו בלא שום אונס יודע אני שיש לי בידך יותר כו' עכ"ל הרשב"א שהובא בב"י וע' בשו"ת הסמ"ע סי' מ"ב עכ"ל: +

סימן יג

+(א) הרי אלו שני דיינים כו'. בגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל. נ"ב ואם ב' הדיינים שנבררו הם קרובים זל"ז יד הנתבע על העליונה ויכול להכריח להתובע לברור לי אחר. תשו' רמ"א סי' ק"ד עכ"ל וע' בגליון המשניות ר"פ זה בורר בתוס' רע"ק אות ה' הביא שם ג"כ תשו' רמ"א הנ"ל קצת באורך: +(ב) ברצון הבע"ד. עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג סי' ק"ח שכ' מה שטען שמעון שאין לברר שליש עד שיבררו מקודם כ"א בירר שלו וראובן אינו רוצה. פשוט ששמעון דינא קאמר דהא איתא בר"פ זה בורר דעת הדיינים כ"ע לא פליגי דבעינן כי פליגי דעת בעלי דינין כו' א"כ איך אפשר שיבררו שליש קודם שיבררו כ"א בורר שלו הלא בעינן שיסכימו הבוררים מי שיהיה השליש וז"פ וברור ומה שטען עוד שמעון שאף אם יסכים ראובן שיבררו בוררים קודם לשליש מ"מ רצון ראובן שלא יבררו שליש כ"א מדעת השני בע"ד ושמעון לא כן יחשוב כ"א שהשני בוררים יבחרו שליש בלי רצון הבע"ד לכאורה הדין עם שמעון גם בזה דהא קי"ל כחכמים דדעת בע"ד לא בעינן אך באמת זה אינו דמה דלא בעינן דעת בע"ד. היינו אם כבר ביררו כל א' בורר סתם אז יכולים הבוררים לברר שליש בלי ידיעת הבעל דין אפילו עמדו וצווחו הבע"ד שלא יבררו השליש ההוא אבל אם ירצה הנתבע לציית דינו בזבל"א והתנה מתחלה שהשליש יבורר על פי הבוררים וע"פ הבע"ד יחדיו ידובקו הדין עמו כי מעולם לא אמרו חכמי' שלא יהיה השליש נבחר גם מדעת בע"ד והגם דמלשון הרע"ב ר"פ ז"ב משמע דיש קפידא בדבר כי יש לחוש שיהא לבו של זה השליש נוטה אצל אחד מהם אך כבר תמה עליו התוי"ט שם כו' ואף שמדברי הלבוש שכ' טעמא דא"צ שיהא בשליש ברצון הבע"ד דשמא לא יוכלו להשוות על האחד ויבא לידי עינוי הדין לתובע שהנתבע ידחה אותו לעולם כו' משמע מזה דהנתבע אינו יכול להתנות על כך אך עכ"פ גם לדבריו אם התובע יאמר כך שהוא רוצה שיבורר השליש מדעת הבע"ד שומעין לו ובנ"ד לפי מה שבא בשאלה שכל או"א בדעתו הוא תובע שומעין לראובן במה שרוצה שיבורר השליש מדעת הבעל דיני אבל לע"ד עיקר דברי הלבוש מ"ש להטעים דברי חכמים אינו עולה יפה ע"פ הסוגיא כו' וממילא גם הנתבע יוכל לומר כן ולא נקרא סרבן אם רוצה לציית דין בזבל"א באופן שיהא השליש נבחר גם מדעת שני הבע"ד עכ"ד ע' שם וע' בתשובה שבו"י ח"א סי' קמ"ט שכ' להטעים דברי הרע"ב בפירוש המשנה הנ"ל להצילו מתמיהת התוי"ט ושגם דברי הלבוש י"ל שכוונתו על דרך זה וכ' דבת' עמ"ג סי' ק"ח כ' בזה דברים שאינם מוכרחים ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ו ס"ק ה'. ומ"ש הבה"ט. והב"ח דקדק מלשון הטור דאם נתרצו בפשרה כו' והוא מדברי הש"ך סק"א בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' בתשו' מהר"א ששון סי' ל"א עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב סי' ב' שהביא דבב"ח מבואר הטעם משום דפשרה לא בעי ג' וסגי בב' או ביחיד לכך אינם יכולים לברור שלישי בלא דעתם דלא נתרצו רק על אלו משא"כ בדין. וכ' דלפ"ז גם בדין י"ל דוקא בזבל"א הוא דא"צ דעת הבע"ד לברור השלישי אבל בזבל"ב ובזבל"ב אינם יכולים לברור החמישי בלי רצון הבע"ד כיון שכבר יש להם דין לדין יכולין הבע"ד לומר לא קבלנו כ"א לדעתכם. אך ז"א דמ"מ לא דמי לפשרה דשם אין הולכין אחר הרוב כמ"ש בסי' י"ב סי"ח שפיר יכולים לומר לא נתרצינו כ"א לדעתכם אבל בדין אף בזבל"ב וזבל"ב שיש להם די צרכם לדין מ"מ כיון ששקולים הם ואין ב"ד שקול כבר ידעו הבע"ד שיצטרכו למכריע ואדעתא דהכי נבררו מהם וא"כ יכולים לברור חמישי בלי רצון הבע"ד. ולפ"ז י"ל אדרבה לאידך גיסא שאפילו בפשרה אם הוא בזבל"ב וזבל"ב והתנו בהדיא שילכו אחר הריב אז יכולין לברור חמישי בלי רצון הבע"ד מאחר שהתנו שילכו אחר הרוב שוב הפשרה היא כדין ועדיין הדבר צריך תלמוד. אמנם כל זה לענין לברור להם מכריע אבל אם רוצי' לשאול הדין לאחר בודאי דא"צ רצון הבע"ד כמבואר בסי' י"ח ס"א בהגה דלא כסמ"ע בסי' זה ס"ק י"ט שכתב עמ"ש בהגה ס"ו ויכולין לשאול למי שירצו כו' שנלמד זה מדין הנזכר בס"ס זה דהמובררין בוררין השלישי הטוב בעיניהם כו' דלפ"ז היכא שאין יכולין לברור ג"כ אינם יכולים לשאול למי שירצו והא ליתא דבהגה דסי' י"ח הנ"ל מבואר להדיא דאף באין בידם לקחת מכריע מ"מ השאלה חפשי להם לשאול למי שירצו עכ"ד ע"ש. (ואיני מבין דלכאורה מדברי הרמ"א בהגה דסי' י"ח הנזכר הוא סתירה ג"כ לדבריו במ"ש מאחר שהתנו שילכו אחר הרוב שוב הפשרה היא כדין יכולים לברור החמישי בלי רצון הבע"ד. והרי בהגה הנ"ל מבואר להדיא ואם אמרו הקהל שילכו אחר הרוב והם שקולים אין אומרים שיבואו אחרים כו' עיין שם וצ"ע) ושם בסימן ג' נשאל אודות שנים שביררו להם כל אחד בורר א' לפסוק ביניהם כפי שיראו הן ע"פ דין והן ע"פ פשר ואם לא יוכלו אלו הנבררים להשוות דעתם הרשו' בידם לברר שליש המכריע את מי שירצו יהיה מי שיהיה וע"ז נעש' שטר בירורים בק"ס ות"כ וכן היה שאלו לא השוו דעתם יחד ובירר להם שליש שאחר גמר דין רצה זה שיצא חייב לסתור הדין כי נודע שהשליש הוא קרוב לאחד מבעלי דינים וטוען שלא היה כוונתו על קרוב ופסול וצד השני טען כי אחרי שניתן הבריר' בידם לברר מי שירצו ולא הוציאו הקרובים מן הכלל גם הקרובים בכלל ועוד כי מאחר שנאמר בשטר בירורים יהיה מי שיהיה הוא לישנא יתירא לטפויי אפילו קרוב ופסול. והשיב דאם אלו השני ברורים הסכימו ג"כ לדעת השלישי ואף שמתחלה לא הושוו בדעתם מ"מ כאשר שמעו דברי המכריע הוטב בעיניהם והסכימו הם עצמם לדבריו זה פשוט דקם דינא דדל המכריע מכאן נגמר הדין או הפשר בהסכמת השנים ולא מקרי זה הכרעת הקרוב כ"א דעת הברורים שהסכימו עליו עכשיו והרי זה דומה ממש למ"ש הרשב"א הובא בב"י ס"ס י"ג כו'. אך אם אלו הברורים לא הושוו לדעתו אלא שמתוך שהסכים הקרוב לדעת א' מהם פסקו ע"פ הרוב הנה אם שני הבע"ד עמדו ג"כ בפני זה השליש אחר שהוברר וטענו בפניו פשוט גם כן דקם דינא אחרי שכבר ראו הבע"ד בעצמם שנבחר קרוב לשליש והסכימו עליו איך שוב יערערו עליו אחר גמר דין. ואפילו קודם גמ"ד מ"מ כיון שראו שהוא קרוב וטענו לפניו איגלי מלתא למפרע שמה שכתבו בשטר יהיה מי שיהיה היינו אפילו קרוב וכאילו הודו שעל מנת כן נעשה הק"ס מעיקרא. אמנם אם הבע"ד לא עמדו לפניו כלל רק הברורים סדרו הטענות לפניו לכאורה בלא"ה אין הכרעתו כלום אפי' לא היה קרוב ופסול כי אי אפשר לו להכריע ולפסוק על מה שלא שמעו אזניו מבע"ד ממש כמבואר בש"ע סי' י"ג ס"ו. אך לפי המבואר בל' השאלה שבשטר בירורים מפורש שיוכלו לקחת מכריע בלי הודאת והסכמת הבע"ד וע"פ הכרעתו יתנו פסק דינם כו' א"כ מפורש שנתרצו שלא יצטרכו לטעון בפני השליש וע"ז קבלו בק"ס ואין אחר קנין כלום מעת' אינו מזיק מה שהכריע בלי שמיעת הטענות מבע"ד רק נשאר הספק אם לבטל הכרעתו מצד שהוא קרוב. בזה נראה לחלק בין אם היה הכרעתו להוציא ממון או שהיה לזכות המוחזק. כי באמת ל' יהיה מי שיהיה הך לישנא יתירא מורה לטפויי קרוב אלא שהרשב"א הובא בב"י ס"ס ס"א סגר עלינו הדרך שלא לדרוש לישנא יתירא לטפויי מדעתינו ואף שהכנה"ג הביא כמה תשובות כמה חילוקי דינים בזה וכן בב"י סי' מ"ב כתב בשם מהרי"ק דבר הסותר לזה מ"מ כיון שהרשב"א כתב בהדיא שאין לנו לדון בדמיונית א"כ אין אנו סומכין על כל החילוקים של האחרוני' להוצי' ממון נגד הרשב"א. ולכן בנ"ד אם זה הקרוב הכריע להוצי' ממון מידי המוחזק ודאי דלא סמכי' למידרש לישנא יתירא נגד דעת הרשב"א הנ"ל אך אם הכריע לזכות המוחזק במה שבידו בזה קם הכרעתו שהרי הרשב"א אומר שאין לנו לדמו' אבל לא הכריע שבודאי לא דרשי' ובפרט בשאר תשובו' דרשי בהדי' לישני יתיר' (עיי' בתשובו' כנ"י סי' ק"א והוב' לקמן סי' מ"ב ס"י ס"ק י' שכת' בשם הרדב"ז שדע' הרשב"א גופיה לחלק בהכי דדוקא להוציא אין לומר לטפויי כ"א הנזכר בגמרא אבל להחזיק ודאי אמרינן ע"ש) . אמנם זה דוקא באם אלו הברורים כבר ידעו בשעה שביררו אותו שהוא קרוב אבל אם לא ידעו כי קרוב הוא עד אחר גמר דין א"כ היא ברירה בטעות ובזה ודאי שהכרעתו בטילה עכ"ד ע"ש: +(ג) וגם הדיינים כל א' מהפך כו'. כתב הסמ"ע כלומר אף שהדיינים המבוררים אין להם לעשו' כמו שסברי הבע"ד כו' ועיין בטור לשון הרא"ש בזה. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ט שכתב דאסור על פי הדין להקדים טענותיו תחלה לפני הבורר וק"ו דאסור לפסוק לו שכר בשביל לזכותו בדין כי זה בורר לו אחד וזבל"א כל תורת דיינים עליהם והאריך שם בתוכחת מגולה על קלקול הדור בענין זה וסיים שראוי למנהיגי הדור להסיר המכשלה הזאת מישראל וכן ראוי לנהוג באשר שמצוה [צ"ל שחוב'] על ישראל לפרנס דייניהם וכל מעות הפסק שאנו אשכנזים נוטלים הוי כמו שנותן לקופת הקהל כדי לפרנס הדיינים א"כ אם יהיה ריב בין אנשים ומנהיגי העיר רואים שצריכים לדין בזבל"א יקצבו מנהיגי העיר שכר להבוררים ולהשליש ויגזרו באיסור על הנותן ועל המקבל שלא יתן ושלא יקבל שום מתנה חוץ ממה שקצבו הקהל וכל א' לא יסדר טענותיו תחלה אלא כשישבו שלשתן יטענו שניה' וגם לא יבררו האוהב והשונא אלא ברצון שני הצדדים ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ז' ס"ז ס"ק ט': +(ד) וכל מקום כו' לא יוכל ג"כ לומר כו'. עיין בתשובת בית יעקב סי' ט"ו שכתב דהיינו דוקא הבע"ד אבל הדיינים עצמן אפי' אחר שנשאו ונתני בדין רשאים להוסיף דיינים אם יסכימו כולם לזה כו' (מה שהקשה שם ממכילתא (צ"ל ספרי) שהביא רש"י בחומש פרשת דברי' בפסוק איכה אשא לבדי טרחכם כו' עיין בזה בתשובת שב יעקב סי' א' ובספר דברי דוד להרב ט"ז פ' דברים ובס' בר"י לקמן סי' י"ח אות ג' ועיין בתומים סק"ב מ"ש בזה) וע"ש עוד בענין אם רשאי דיין א' בראותו שחבריו רבו עליו לומר איני יודע כדי שיוסיפו עליה' דיינים ויבואר לקמן סי' י"ח ס"א ס"ק ד'. ועמ"ש לעיל סי' ג' ס"א ס"ק ג': +(ה) ויכולין לשאול כו'. ז"ל הגהת אשרי ר"פ זה בורר והובא בב"י ר"ס זה היכא שבררו את שני הדיינים וטענו לפניה' אין בעלי דינים יכולים לומר לדיינים אל תשאלו דיני לפני פלוני ת"ח אלא בפני פלוני דהא הלכה כחכמי' דלא בעי דעת בעלי דינים עכ"ל ומלשון זה מבואר להדיא דאפילו שניה' רוצים אין שומעין להן ועיין בתשובת שבות יעקב חלק א' סי' קמ"ט הביא דבתשובת הראנ"ח חלק א' סי' קכ"א לא כתב כן ומפרש דברי הג"א דדוקא א' מבע"ד אין יכול לומר כן והוא ז"ל כ' שאין דבריו מוכרחים כלל והוא נגד משמעות ל' הג"א דאפי' שני הבע"ד מרוצים בכך כל שאין הדיינים מרוצים לא מהני ולא יוכלו הבע"ד לומר לא תשאלו אלא בפני זה אבל יכולין לומר במקום שיש עוד חכמי' לא תשאלו לזה וא' מבעלי הדינים גם זה לא יוכל לעכב כו' והאריך שם בטעם הדבר מה דלא בעינן דעת בעלי דינים ושזהו כוונת הרע"ב בפי' המשנה ר"פ ז"ב כו' עש"ה ועמ"ש לעיל ס"א סק"ב: +(ו) ושאם לא יסכימו. עבה"ט מ"ש דוקא כשכתבו כן מתחלה כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב והריק"ש כתב ונ"ל דגם אם לא התנו בפירוש כיון דאמרו בין בדין בין בפשרה דומיא דדין קבלו עליה' דהיינו שילכו גם בפשרה אחר הרוב עכ"ל: +(ז) אינו כלום. בגש"ע דהגר"ע ז"ל נ"ב ואם אותו שנסתלק בא אח"כ ואומר שמסכים לדבריהם מהני. הריק"ש וכנה"ג בשם רשד"ם חיו"ד סי' ע"ח עכ"ל ועי' במהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ע"ט: +

סימן יד

+(א) ואח"כ מוציאים. כתב בספר בר"י וז"ל ראובן ושמעון עמדו לדין וחייב הדיין לראובן שישבע על טענת שמעון וטען ראובן שיכתוב לו הדיין פסק דין איך היא חייב שבועה ואח"כ ישבע הדין עם ראובן וכן מוכח ממ"ש הרמב"ן כותבין ואח"כ מוציאין ממנו. מהריק"ש בתשובה כ"י סי' כ"ח עכ"ל ופשוט דכוונתו היכא דדן את ראובן ע"י כפיה עבה"ט סק"א: +(ב) או שני אכסנאים. בגליון ש"ע של הרב הגאון מוהר"י העשיל אשכנזי ז"ל נ"ב וז"ל לכאורה זהו נגד דעת הרמב"ן בפ' שופטים שכתב ואין בעלי הדין יכולים לכוף זא"ז לדון אלא בפני ב"ד שבעירם לא בפני ב"ד שבעיר אחרת ואפי' היו שני בעלי הדין בעיר אחרת יכול לומ' נלך לפני ב"ד שבעירנו ע"כ ונראה דהכא מיירי בשאין הב' אכסנאים מעיר אחת רק כ"א מעיר אחרת ואם לא ידונו כאן יהיה חיוב על התובע לילך אחר הנתבע בזה אמרי' כיון שנזדמנו שניהם כאן ידונו כאן אבל הרמב"ן מיירי בשניהם מעיר אחת והוא מלתא דמסתברא עכ"ל: +(ג) ואז צריך לדון במקום שמעותיו שם. עיין בתשובת חות יאיר סי' קנ"ו שכתב דאף דעתה נעש' הנתבע תובע לענין שצריך לילך אחר התובע מ"מ זה שעיקלו נכסיו שהוא באמת הנתבע אינו יכול לעשות מורשה וכך ראה שדן אביו הגאון ז"ל כמה פעמים ע"ש עוד: +(ד) אב שיש לו תביעה כו'. כתב בכנה"ג הגה"ט אות ח' דה"ה הרב עם תלמידו והביאו האו"ת וכתב דהיינו ברבו מובהק ע' יו"ד הלכות ת"ת ע"ש. ובגליון ש"ע דהרה"ג מוהר"י העשיל אשכנזי נ"ב נ"ל דה"ה באיש ואשתו צריכה האשה לילך אל מקום האיש שאף היא חייבת בכבוד בעלה וגם טלטולא דגברא קשה כו' ע"כ ולע"ד לא נהירא וגם מתשובת ברית אברה' אה"ע סי' צ"ב שהבאתי בפ"ת לא"ה סי' ע"ה סק"ג לא נראה כן: +(ה) עשיר מוחזק לאלם. כתב באו"ת וז"ל לכאורה משמע דוקא שהוא מוחזק לאלם אבל בתשובת תשב"ץ וכן הביא בכנה"ג בשם תשובות רבות דלאו דוקא אלם אלא שאם הוא בעירו גדול בחכמה ומעלה או אפי' אינו בחכמה רק רוב בני עיר סרים למשמעתו הרי הנתבע (וה"ה התובע וכמ"ש הסמ"ע בסי' י"ג סק"ט וכן הוא בכנה"ג וכ"כ בתשובת מ"ח סי' א') יכול לטעון אלך ואדון בעיר אחרת ואלם דנקט לאו דוקא וכ"כ בתשו' שב יעקב ונכון הוא עכ"ל (וכ"כ בנה"מ וכ"כ בתשובת שבו"י ח"ג סי' קמ"א ע"ש אמנם בפירוש דברי הרמ"א אינו שוה עם השב יעקב הנ"ל דהשבו"י כתב שם דמ"ש הרמ"א עשיר מוחזק ואלם הוא וי"ו המחלקת כו' אך השב יעקב סי' ב' הוכיח בכמה הוכחות שאינו כן אך כתב דאין הפירוש של אלם שהוא בע"ד קשה רק שהוא תקיף ומאוים ואף שהוא צדיק וישר שייך בו דין זה כו' וכתב עוד שם דה"ה אלם אף שאינו עשיר כל שאינו עני דאם הוא עני אין אימתו מוטל על הבריות כדמצינו בדתן ואבירם כו' ע"ש) . והנה מ"ש האו"ת אבל בתשובת תשב"ץ כו' מ"ש הב"י בבד"ה סי' זה שכ' וז"ל כתוב בתשב"ץ נשאלתי על אחד שהזמינוהו לדין גדולי העיר ופרנסיה אשר כל דבר העיר נחתך על פיהם והנידון אומר איך אדון בעיר הזאת והלא אימתכם מוטלת על הדיינים וגם טענותי יסתתמו לפניכ' אמרתי כי טוב הדבר על הדיינים ועל הנידונים לילך במקום הסמוך וכיוצא בזה ראיתי את ר"י זקיני שהתיר לנדיב ר"א שלא לבא לדין עם הנדיב ר' אברהם בטירווש מפני שהיה ראש העיר וכולם נשמעים אליו ורשב"א התיר לחתנו כו' וגם ר"י מפרי"ש עשה כן כו' ואמרתי מזקנים אתבונן כו' עכ"ל והביא כל זה הב"ח על שם מרדכי הארוך ומסיים דגם מהרי"ק שורש א' הביא תשובה זו בקוצר ע"ש. גם בתשובת נו"ב תניינא סימן ב' הביא כל זה ופסק כן בנדון דידיה דבני גליל יהודה יכולים לעכב על שני ולילות האחרים שלא יבררו רבנים מגלילות שלהם לדון בעסק המס הנוגע לכלל הגלילות וכתב שם דמ"ש הרמ"א עשיר מוחזק לאלם אינו סותר לדברי הגדולים הנ"ל דהרמ"א מיירי באינו גדול בחכמה ומעלה ובודאי מחמת עשרו לחוד אין שום חשד שהדיינים יסבירו לו פנים ולא מסתתמי טענה שכנגדו ולכן בעינן דוקא מוחזק לאלם אבל בגדול העיר או פרנס העיר שפיר אפי' מן הסתם חושב הבע"ד שכנגדו שהדיין מתיירא מפני גדולתו ומסתתמי טענותיו ע"ש. ועיין בתשובת ח"צ סי' י"ד שהביא כל דברי תשב"ץ הנ"ל על שם תשובת מהר"ם סי' תקמ"ו ופירש דבריו דרק עצה טובה קמ"ל וכ' דהכי דייק לישנא אמרתי כ' טוב הדבר על הדיינים כו' ואף שהביא ראיה מר"י ז"ל שהתיר לנדיב ר"א שלא לבא לב"ד בטריווש כו' התם ביחיד המתדיין עם היחיד ובהדרגה קאמר כיון דחזינין דביחיד תקיף אין שכנגדו צריך להתדיין עמו בעירו א"כ ברבים מיהא טוב הדבר וטעם החילוק שבין יחיד לרבים נלע"ד בשני פנים האחד דרבים לא חשידי כולי האי בגזלנותא לאיים ולפחד על הדיין דוגמא לדבר אותה שאמרו (בר"ה דף כ"ד) בההיא בי כנישתא דשף כו' ועוד דאי מצרכת להו לרבי' להרחיק לדוד בענייני עירם אין תקנה לצבור לעולם כו' והאריך קצת בזה על נדון דשם ומסיים ואיך שיהי' בנ"ד דיש ויש חכמי' הראויים לדון באלטונא והמבורג ואימת הקהל ק"ק ספרדים אשר בהמבורג לא תבעתם. הדבר ברור לתינוקות שמחוייבים כל היחידים הרוצים לעקור דירתם להתדיין בכאן טרם צאתם ע"ש עוד. והנה מה שמחלק הח"צ ז"ל בין יחיד עם יחיד דיכול לעכב מדינא ובין יחיד המתדיין עם רבים דאינו רק עצה טובה לכאורה לפי הטעמים שלו ה"ה רבים המתדייני' עם רבים אינו רק עצה טובה אולם מדברי הנו"ב הנ"ל לא משמע כדבריו. גם בתשובת מים חיים חח"מ סי' א' חולק עליו בזה וכ' דגם הח"צ ז"ל לא החליט הדבר מדסיים בסוף ואיך שיהיה בנ"ד כו' וגם בתשובת שארית יוסף סי' מ' מבואר להדיא דאפילו יחיד עם רבים יוכל ג"כ להוציאם אם יש ביניהם מי שאימתו מוטלת על הדיינים וצריכים לילך למקום הסמוך האריך שם לדחות ראיות הח"צ בזה (וע' סמ"ע לקמן סימן קע"ה ס"ק ס"ט) ומסיק לדינא בנידון דידיה יכול היחיד לפסול דייני העיר לדון לו בעסק הצוואה אחרי שראשי החברה קדישא דעיר הנזכר הם עיקרי וראשי העיר וכל צרכי העיר נחתכין על פיהם ואימתן מוטלת על כל העיר' ומכ"ש על הדיינים וגם לא שייך אצלם מ"ש הח"צ שהרי יש באלטונא והמבורג כמה חכמים הראוים לדון שאין להם אימה מק"ק ספרדי' אשר בהמבורג כו' דזהו מחמת שאלטונא והמבורג אינם שייכים לספרדים שבהמבורג אבל בעיר הנ"ל שכל הקהל דמתא חדא לא שייך זה ולכן בנ"ד שצריכים לילך לדון במקום הסמוך אבל אין יכול להוציאם למקום רחוק רק בעיר קרובה ע"ש. וע' בתשובת עבוה"ג סי' מ"ז מענין כיוצא בזה מבואר מדבריו ג"כ דאפילו אם הנתבעים רבים יכולים התובעים לעכב מדינא שלא לדון במקומם רק מחוייבים הנתבעים לירד לדין במקום הממוצע בזבל"א או בב"ד הסמוך (ודלא כהח"צ הנ"ל דברבי' הנתבעים אינו רק עצה טובה. ומה דהח"צ ז"ל מדייק מלשון כי טוב הדבר על הדיינים כו' עי' בנ"צ מ"ש בזה) וכ' שם דטענת לב"ד הסמוך נלך עדיף מזבל"א וזבל"א ובפרט בדורות הללו שיש טועין בדברי רש"י כו' ע"ש. וע' בתשובת שב יעקב סימן א' בנידון אשר שני צדדים הסכימו לדון בזבל"א בצירוף אב"ד דשם להיות שליש ואח"כ היתה רוח אחרת בהתובע אשר לבו נוקפו שיהיה השליש אב"ד דשם מכמה טעמים ותוכן הדבר אשר הנתבע הוא עשיר ותקיף בעירו כמבואר בסי' י"ד בהגה כו' והשיב דאין יכולת בידו לדחות הרב אב"ד מהיות שליש כי דברי התשב"ץ והרמ"א הנ"ל הוא בשלא קיבלו ב' הצדדים אותן הדיינים אבל בנ"ד שקיבלו כל המדינה זה האב"ד להיות להם רב ובכלל זה קיבלו אותו בפירוש שיהיה שליש לכל דבר משפט שיהיה להם ולא חילקו בין ב"ב פשוט ובין ב"ב עם פרנס וא"כ כיון ששני הצדדים הם מאות' קהלה הרי כבר כל א' סבר וקיבל הלא אפילו בזבל"א אם כבר כתבו זה בירר דיין זה כו' אינן יכולין לחזור ובנ"ד שיש לרב זה כת' רבנות וחתומים עליו כ"ח ב"ב בשם כל הקהל שקבלוהו להיות תמיד שליש בכל ריב שבין איש לחבירו ודאי שאינו יכול לחזור ובפרט שתקנה זו הוא משנים קדמוניות שהרב הוא השליש כו' ואח"כ מצאתי און לי בתשובת שארית יוסף סי' מ' כדין זה ממש שנשאל אודות שבמדינת מעהרין עשו תקנה שכל דברי ריבות שיתהוו ביניהם יתנו לפסוק במדינתם ואין אחד מהם יהא רשאי לתבוע לדון חוץ למקומם ועתה נתהוו קטטות כו' והוגד שטענתו לפי שהם תקיפים במדינה והם מאיימים על הדיינים או הדיינים עצמם מתייראים כו' וע"ז השיב אם אין לו טענה אחרת רק זה אין טענתו טענה שהרי כ' הרא"ש בתשו' כו' ואם עשו תקנה או שיש מנהג בעיר שדייני העיר ידונו אף על עניני מס דיניהם דין כמו מי שקבל עליו קרוב או פסול כו' וה"ה לנ"ד ואף שפסקתי על בני ק"ק ברודא שידונו חוץ למדינה כו' ויאמר האומר מה נשתנה ואמרו חז"ל כל כי האי צריך לאודועי לכן אני צריך לפרש כי שם מהר"י (התובע) לא היה מיושב במדינה ואם כן לא היה להם בשעת התקנה עכ"ל וא"כ זה הוא ממש בנ"ד ולכך הבאתי נמי סוף התשו' משום דגם אני צריך לאותו דבר באשר כמדומה שהסכמתי זה כמה שנים עם פסק הראב"ד דהמבורג על ענין זה דעשיר ותקיף בעירו צריך לילך למקום אחר (הוא התשו' דסי' ב' שהזכרתי קצת לעיל) דשם היה התובע ממדינה אחרת משא"כ בנ"ד דשניהם הם ממדינה זו וקיימו וקבלו את הרב הזה להיות שליש לכל ריב אשר יהיה ביניהם כו' עכ"ד ע"ש וע' בנ"צ מ"ש בזה: +(ו) מוציאין אותו לדון. עיין בתשובת מים חיים סי' א' שכ' מסתימת הרמ"א והפוסקים משמע דזהו אפילו אם יש בעיר ב"ד קבוע וכן מוכח מסי' ל"ג ס"ו בהגה כו' וכ' עוד דלכאורה משמע דאם דנו באותו עיר אפילו בדיעבד אינו דין (ר"ל אם דנו בע"כ) מדכ' הרמ"א בסי' ל"ג ס"ו גבי אבי החתן ואבי הכלה דבדיעבד דינו דין וכאן גבי עשיר ואלם סתם הרב משמע דדעתו דכאן אפילו בדיעבד אינו דין ע"ש וצ"ע: +(ז) יכול אחד. עבה"ט ועיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סי' פ"ג ובס' בר"י אות ה' מ"ש בזה: +(ח) וכ"ש אם אומר כתבו לי כו'. ע' סמ"ע שכ' לפי הנראה קשה דלא הל"ל בזה לשון כ"ש דהא אינם שוים כו' ע"ש וע' בתומים מ"ש בזה ומסיק דאף לכתוב טעם הדין בפסק מ"מ בע"פ אומרים לו הטעם וא"ש הכ"ש דבכה"ג דשאל פשיטא שצ"ל לו בפה כל הטעם ע"ש. וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' י"ב שכ' דהא דלא רצו הסמ"ע והתומים לפרש בפשיטות דהאי וכ"ש שכ' רמ"א מיירי בחושדו ג"כ וגם שואל שיכתוב לו מאיזה טעם י"ל משום דאין זה בגדר כל שכן כי בכלל מאתים מנה כו' וגם מאחר שכ' המחבר צריך להודיעו מאיזה טעם דנו אפילו אם לא שאל ממילא מובן מכ"ש שאל ומה הוסיף רמ"א דבר שפתים. ושוב כ' דנראה לקיים פי' זה בדברי הרמ"א דהנה הנ"י פא"נ כ' דוקא אם יש מקום לחשוד אבל בלא"ה אינו אלא מלגלג ומנדינן ליה והביאו הסמ"ע ובאר הגולה פי' הענין כי אפילו שניהם חכמים ובררו להם דיינים בלא כפיה הנה כל אחד מהצדדים גמר בדעתו לפי עיונו בדין זה שדבריו צודקים דאל"ה לא היה דן עם חבירו כי לא ברשיעי עסקינן אלא כ"א חושב בנפשו לפי דעתו ועיונו בדין זה הוא יצא בצדק ואמנם הדיין פוסק כאחד מהם או לפעמים שלא כדעת אחד מהם וא"כ לכאורה הרי כאן מקום חשד שהרי לפי עיונו בדין לא יצא משפט כזה ואפ"ה אם יהרהר אחר הדיין הרי הוא בר נידוי כי ידוע שאין אדם רואה חובה לעצמו כו' אך בעובדא דכותאי בפא"נ דראה ר"פ שהוא עצמו נתן מקום לחשוד ע"י שפסקיו סתרי אהדדי ע"כ מחוייב לנקות עצמו. ועדיין יש לומר נהי שראוי ונכון שהדיין יפרש טעמו מעצמו להסיר עקשות פה מכל מקום אין רשות לאידך לתבוע כן מהדיין והעזה הוא לומר שחושדו ואם יעיז פניו לא יודיעהו טעמו ולא ישיבהו כלל. דוקא אם שם מחסום לפיו מחמת יראת הדיין וכבודו אז נכון לפרש הטעם מעצמו להוציא עצמו מהחשד אבל לא נגד המערערים הכי הוה ס"ד. והוה ס"ד מ"ש המחבר אפילו לא שאל היינו כלפי הנידון בכפיה ואין מקום לחשוד בעינן דוקא שאל : (כמ"ש בס"א) אבל הכא במקום לחשוד ובלא כפיה מודיעין הטעם אפילו לא שאל ומינה דוקא לא שאל אבל שאל והחציף שחושד הדיין לא יודיעהו הטעם קמ"ל רמ"א דבמקום שיש לחשוד אפילו שאל אע"ג דהרע לעשות מ"מ כתבינן ליה מאיזה טעם שהרי כך כותי העיז ואמר דבתר דידיה אתי מר ואפ"ה לא קנס ר"פ ואמר ליה טעמיה ושוב כתב רמ"א דהעיקר שאין כותבין אלא אומרי' בע"פ לאפוקי נפשיה מחשדא אבל למה יכתוב להראות לאחרים שיראו שהיה נחשד מזה ולמה לו זה דכיון שדן אותו בלא כפיה לאו כל כמיניה לשאול עצה מאחרים ע"כ לא יכתוב ודי בהודעה אך כשדנו בכפיה והוא רוצה לילך לב"ד הגדול דבלא"ה צריך לכתוב הטענות וכיון דאיכא נמי מקום לחשוד כיון דבלא"ה כותבין וזה חושד ג"כ ויש מקום לחשוד יכתוב ג"כ טעמו וטוב הוא אולי עי"ז שיבין הבע"ד הטעם ושעל חנם חושדו שוב לא ילך לב"ד הגדול זהו מה שנ"ל בפי' הרמ"א עכ"ד מ"ש: +(ט) מיהו י"א דוקא כו'. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בשו"ת ב"ח סי' כ"ב באריכות: +(י) וא"צ לכתוב לו הטעמים. עיין בתשובת חות יאיר בסוף הספר בהשמטות שתמה על זה ע"ש. ולפי המבואר לעיל ס"ק ח' דבאמת בע"פ צריך לומר לו הטעם רק שאין כותבין א"כ לק"מ. וכ' בספר בר"י וז"ל כת אחת שהביאה פסקים מרבני הדור ואינו רוצה להראות לשכנגדו רק השאלה וסוף הפסקים והבע"ד טוען שיראה כל הפסקים בשלימות לרב העיר הדין עמו ומחוייבים להראות כל הפסקים בשלימות. תשובת שער אפרים סי' קכ"ו וכן הסכים הרב עדות ביהוסף ס"ב סי' א' עד כאן לשונו: +(יא) אבל ב"ד הגדול שדנו. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' א' שכ' דאם רק הרב לבד הוא גדול אף אם הוא מומחה וגדול הדור מאד כל שאין גם הדיינים שישבו עמו גדולי ישראל מפורסמים בדור אינו נקרא לענין זה ב"ד הגדול וצריך ליתן בכתב הטענות והפסק אם מתחלה דן בכפיה וכל שלא באו שני הבע"ד לפניו מעצמם לדון אלא ששלח לאחד מהם שמש להזמינו מקרי דן בכפיה (עמ"ש לעיל סי' ה' ס"ב סק"ו ע"ש): +(יב) חייב לפרוע לו. כ' הסמ"ע והיינו אם יצא הנתבע מחוייב בדין זה כו' וע' בתומים ונה"מ דדוקא כשרואין שהתובע נתחייב מחמת שהלך בערמה אז פטור הנתבע אבל כשהתובע הלך בתמימות והיה סובר שהדין עמו והנתבע סירב חייב להחזיר הוצאותיו דלא היה לו לגרום היזק שלא לירד עמי לדין ע"ש: +(יג) וכן נ"ל עיקר ובלבד שעשאו כו'. כ' הש"ך וכ"פ ביש"ש פ"י דב"ק סי' י"ד עכ"ל ובגליון ש"ך דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל וכ' שם דבלא נקט רשות מב"ד אף היכי דא"צ ליטול רשות כגון שנכתב לו בשטר שיכול לכופו בערכאות של עובד כוכבים והבע"ד אלם וכדלקמן סי' כ"ו ס"ד בהגה (עי' באה"ג שם אות מ' וצ"ע) מ"מ א"צ לשלם לו הוצאות ע"ש: +(יד) שעשאו ברשות ב"ד וכדלקמן כו'. עי' בתשובת ושב הכהן סי' צ"ט שתמה על הרמ"א בזה ומסיק דעתו לדינא דאם הוציא בערכאות של עיבדי כוכבים בעמדו לפניה' בדין פטור לשלם ההוצאות אע"פ שסירב עמו לבא לדין ישראל אא"כ עשה ברשות ב"ד אז חייב לשלם אבל אם כפה איתו ע"י ערכאות של עובדי כוכבים שיעמוד עמו לדין ישראל כיון שסירב מלעמוד עמו לדין והוצרך לכופו ע"י ערכאות של עובדי כוכבים חייב לשלם לו הוצאות אע"פ שלא עשאו ברשות ב"ד עש"ה וע' בנה"מ מזה. וע' בתשובת כנ"י סי' צ"ז: +(טו) לך ואני אבא אחריך. עיין בתשובת חות יאיר סי' קס"ח שכ' ומזה פסקתי במי שכ' לחבירו שיבא עם בנו החתן וקבע לו זמן חתונה יום פלוני וחבירו השיבו שיהיה כן ושיבא ולא בא וזה הוציא הוצאות החתונה שאם אין לחבירו התנצלות מספיק שנאנס חייב לשלם לו היזקו ע"ש: +(טז) או הב"ד ישומו. עבה"ט וע' בתשובת ושב הכהן בהשמטות סי' נ"ג שביאר דברי הרמ"א בטוב טעם דהא ודאי בין שמברר כמה הוציא ובין אינו מברר לעולם שייך שומא אך החילוק הוא דאם מברר כמה הוציא וצריך שומא אז השומא הוא אם לא הוציא יותר מן הראוי וכמ"ש סי' קפ"ב ס"ג בהגה כו' אבל אם אינו יכול לברר אז השומא הוא בענין אחר שישומו לו בפחות שבהוצאות וכמ"ש בסי' שע"ח ס"ח וזהו כוונת הרמ"א דמ"ש צריך לברר כמה הוציא וצריך לשלם לו היינו ג"כ לאחר שישומו אם לא הוציא יותר מן הראוי ומה שלא ביאר זה י"ל שסמך עמ"ש בסי' קפ"ב והוא פשוט דודאי לאו כל כמיניה להוציא יותר ממה שהיה צריך להוציא ומ"ש או הב"ד ישומו לו היינו דאם אינו מברר ישומו לו בפחות שבהוצאות ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מ"ש בזה. וע' בתשובת נאות דשא סי' נ"א ונ"ב מדינים אלו עש"ה: +

סימן טו

+(א) להפך בזכותו עי' סמ"ע שכ' ונראה דאין לת"ח בזמנינו דין זה כו' אולם הב"ח כ' שדין זה נוהג אף בזמנינו שאין נוהגים בנו דין ת"ח מ"מ חבת התורה והמצות היא על כל דיין להשתדל בכל צורבא מרבנן לדונו יפה כו' ע"ש ולזה נוטה דעת הש"ך סק"א וכ"ד הכנה"נ אות ג' וכ"פ בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קמ"ד משום דאף דאין בזה"ז דין ת"ח ממש עכ"פ צורבא מרבנן דהיינו בחור חריף ודאי איכא (וכ' שם דה"ה לענין אקדומי שייך נמי) בזה"ז שהרי הטור והש"ע מדמו אלו הדינים להדדי ע"ש וכ"פ התומים וכ' דאדרבה בדורות אלו חובה עלינו ביותר לסלסל ולרומם הוגי תורה כו' ע"ש וכ"כ בנה"מ שכן עיקר. גם בס' בר"י אות ג' הביא בשם הגאון מו"ה אורי אשכנזי בביאורו כ"י שחולק על הסמ"ע בזה וס"ל דגם לת"ח בזמנינו נוהג דין זה וכ' לחלק דדוקא בדברים שהם רק לכבודו ולהוציא מאחרי' ממון כגון קנס ליטרא דדהבא ולת"ח ליכא פסידא או בחשש איסור כגון נדרים או שלא ידון יחידי שמא יטעה וכן מ"ש משרבו בתי דינים שאינם הגונים כו' דשמא יוציא ממון מהבע"ד שלא כדין או בטעות וליכא פסידא בזה להת"ח באלי אמרינן דאין דין ת"ח בזה"ז משא"כ להפך בזכות ת"ח מצד הדין וכן בענין מסים ביו"ד סי' רמ"ג ובדין להחזיר אבידה בט"ע לקמן סי' רס"ב ובדין אחד מהאחין שעשה במעות האחין סחור' דבת"ח השכר לעצמו לקמן סי' רפ"ז באלו מוכח דגם בזה"ז יש אותו דין ת"ח שלא יפסיד הת"ח כו' והוא ז"ל האריך בענין זה ותמה שם על השבו"י הנ"ל במ"ש דה"ה לענין אקדומי שייך נמי בזה"ז שהרי הטור והש"ע מדמו כו' דלא היה צריך הרב לדרוש סמוכים שהרי לפי שיטתו דאף דאין ת"ח בזה"ז עכ"פ צורבא מרבנן איכא א"כ הרי בנדרים דף ס"ב ע"א לענין לאקדומי אתמר נמי לישנא דצורבא מרבנן ותו לא הוה צריך ללמוד מהקישא. אמנם זהו לפי שיטתו אבל באמת ז"א דודאי לדעת מהרי"ו גם דין צו"מ ליכא בזמנינו כדמוכח להדיא במהרי"ו סי' קס"ג ובתשובות שלו שאחר דיני הבדיקות סימן ס"ח כו' (עמ"ש בפ"ת לא"ה סי' ב' סק"ה) והאריך בזה ומסיק ומ"מ נראה דלענין לאקדומי כ"ע מודו דגם בזה"ז דינא הכי כיון שהטעם להקדים הוא שלא יתבטל מתלמודו כמ"ש הריטב"א א"כ כל ת"ח השוקד על תלמודו אף בזמנינו דין הוא להקדימו וכן משמע מהסמ"ע עצמו שהעמיד דבריו בדין להפך בזכותו ולא נקט בדין הקדימה שנכתב ברישא כו' וגם בדין להפך בזכותו אף דהסמ"ע פשיטא ליה דאין לת"ח בזמנינו דין זה נראה עיקר כסברת הב"ח ומהר"ר אורי הנזכר דס"ל דאף לדברי מהרי"ו הכא מודה וכן משמע מדברי הרב רמ"א ומתה"ד סי' שמ"א כו' עכ"ד ע"ש עוד וע' בתשובת כנסת יחזקאל סי' צ"ה הובא קצת בפ"ת ליו"ד סי' רמ"ג סק"ג ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רס"ב סכ"א ס"ק ב' ובסי' רס"ז ס"ב ס"ק א': +(ב) אבל אם קרובו. עי' ב"ח וכנה"ג שהשיגו על רמ"א בזה וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קמ"ד שכ' וז"ל הגם שלע"ד עיקר השגתם אינו השגה כלל כו' הרמ"א נמשך אחר נוסחת ספרי הב"י דפוס קראקא כו' מ"מ לדינא נ"ל דבריהם עיקר כי לא מצינו בש"ס וכל הפוסקים שיהא חיוב בשום כבוד לקרובו של ת"ח וגם בדין קדימה לא הוזכר ברי"ף ורמב"ם ושאר פוסקים דין קדימה לקרוב של ת"ח ורב נחמן שהיה רוצה להקדימו (כתובות ק"ו) היינו לפי ששלח ליה רב ענן להודיע שקרובו הוא גילה בדעתו שחפץ להקדימו לכך משום יקרא דרב ענן לעשות רצונו וחפצו לכן הקדימו כו' אבל אם אין הת"ח עצמו חפך להקדים לקרובו ודאי אין להעלות על הדעת שיהא עשה בהקדמתו ואף אם חפץ הת"ח בזה אין לעשות כן שלא יסתתם טענתו שהרי נענש רב ענן על כך מכלל דלא שפיר עביד אך בבן ת"ח אפשר דיש לו דין קדימה כדמצינו לענין קריאת ס"ת ולענין סעודה כו' עכ"ל וע' בס' בר"י אות ב' שהאריך בדברי השבו"י הנ"ל וגם בדברי תשובת חו"י סי' כ"א וכ"ג בענין זה ומסיק לענין הלכה העיקר כהסכמת שבו"י הנ"ל דאין להקדים דין קרובו של ת"ח כלל ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מזה: +(ג) מקדימין כו'. עיין בתשובת חו"י סי' כ"א וכ"ג שדעת השואל היה דכל הני קדימות היינו אם התובע יתום או אלמנה כו' אבל לא אם הם נתבעים שהקדימה אינה טובה להם והוא ז"ל השיב שזה הבל אף דלכאורה פשטיה דקרא שפטו יתום ריבו אלמנה מיירי כשהם תובעים מ"מ כל שבאו לדין ומבקשים משפט גם נתבע כתובע דמי דבכה"ג בעלמא ה"ל עינוי הדין גם לתובע ולנתבע כו' וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קמ"ד כתב בפשיטות לענין אקדומי לת"ח דוקא אם הת"ח תובע אבל אם הוא הנתבע אין להקדימו דאדרבה כל כמה דמאחרין להוציא מידו טפי עדיף ליה והביא ראיה מפרש"י פ' נשואין דף ק' ע"א בד"ה שרינא תוגרא כו' וגם פי' בזה הא דאמרי' בש"ס נזקקין לתובע תחלה כו' ע"ש אולם בספר בר"י השיג על השבו"י בזה והסכים לדברי החו"י הנזכר עש"ב וע' בתומים ובנה"מ מזה. וע' בתשובת הרב מהר"ר משה רוטנבורג חח"מ סי' א' שנסתפק אם יש להקדים דין ששני הבע"ד ת"ח לדין שאחד מבע"ד ת"ח וכ' דזה תליא בחקירת תשובת חו"י (הנ"ל) דאם נאמר דגם לנתבע יש מעלה א"כ בודאי דטובים השנים מן האחד אבל אי נימא דאין מעלה לנתבע כלל א"כ מה לי ב' או אחד כיון דהעיקר הוא התובע והביא שם קצת ראיה דקדימות אלו שייכים ג"כ בנתבע ובפרט למ"ש האו"ת דס"ל להרמב"ם טעם הקדימה לת"ח משום ביטול תורה בודאי דאין חילוק בין תובע לנתבע ע"ש וע' בתומים ובנה"מ. וע' עוד בתו"י שם דהשואל רצה לחלק דוקא אם היתום בעצמו בב"ד אז יש לו קדימה אבל לא אם היתום משלח אפוטרופס והוא ז"ל השיב שגם חילוק זה ליתא דסתם דין יתום בכל מקום מיירי באפוטרופס שטוען עבורו כו' ע"ש: +(ד) דין היתום כו'. עיין ב"י שהביא תשובת הרשב"א במי ששוכר קטן ומעכב שכירתו אם מוציאין אותו בדיינים. תשו' דבר ברור הוא דמוציאין אותו בדיינים שלא אמרו מפני דרכי שלום אלא במציאה מפני שאין דעת אחרת מקנה אותו כו' ע"ש (ע"ל סי' ע"ר ס"א בהגה) וכ' בכנה"ג הגב"י אות ב' דהרב"י הביא תשו' זו בכאן להשמיענו דלא נימא שאם בא לפני הדיין דין קטן ודין אחד של גדול שמקדימין דין הגדול לדין הקטן התובע שכירות אע"ג דהקטן בא תחלה לפי שאין בגוזל מציאתו אלא מפני דרכי שלום ואינה יוצאה בדיינים שהרי הרשב"א כ' שיוצא בדיינים וא"כ דין המעכב שכירתו של קטן הוי כשאר דינים ולפ"ז בגוזל מציאת חש"ו דאינו אלא מפני ד"ש מקדימין כל הדינים לפניו עכ"ל וכיוצא בזה כ' הב"ח הובא קצת בחידושי הגהות וכת' בספר קצה"ח ומזה נראה להכריע במ"ש בתשובת שבו"י ח"א סי' קנ"א בשנים התובעים זא"ז ואחד נתחייב שבועת התורה והשני שבועת היסת מי נשבע תחלה (ופסק שם שיטילו גורל ע"ש וע' לקמן סי' צ"ג ס"ה סק"ח) ולפ"ד הב"ח וכנה"ג נראה כיון דשבועת התורה יורדין לנכסיו אם אינו רוצה לישבע ושבועת היסת אין יורדין לנכסיו אלא מנדין אותו עד שישבע הרי הוא דומה למציאת חש"ו ובש"ס פ' שבועת הדיינים מדמה להו אהדדי וא"כ נזקקין תחלה להשביע שבועת התורה ואח"כ שבועת היסת עכ"ל ועיין בס' בית יהודה סי' זה שחולק על הקצה"ח בזה וכ' דלפמ"ש באו"ת סי' פ"ז ס"ק כ"ד בשם הרדב"ז ח"א סי' רי"ו דאם תפס התובע אין מוציאין מידו עד שישבע הנתבע שבועת היסת וכן בספר שער משפט הביא בשם הראב"ן שכת' להדיא כן א"כ בדין הנ"ל יכול זה שנתחייב שבועת התורה לומר לא אשבע עד שישבע זה שבועת היסת דמה לי אם הוא מוחזק בחפץ או בשבועה רק דהקצה"ח לשיטתו בסי' פ"ז שם דס"ל דלא מהני תפיסת התובע אבל דעת הראב"ן ורדב"ז אינו כן ע"ש: +(ה) ודין האלמנה כו'. וכתב מהרש"ל בתשו' סי' כ"ד דגם לאלמנה מחוייבים להפך בזכותה כמו לת"ח ע"ש והביאו הכנה"ג והתומים. ושם בתשו' מבואר דה"ה ליתומים: +(ו) קודם לדין ת"ח. עיין באה"ג אות ז' שכ' ומכ"ש שדין היתום קודם לו ובכ"מ הקשה כו' וע' בתשובת חו"י סי' כ"א ובס' בר"י אות ז' מ"ש בזה: ! ודין האשה קודם כו' בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ואשה ות"ח ת"ח קודם ב"ח וכ"כ באו"ת ונה"מ ועיין כנה"ג: +(ז) היה כותב. עבה"ט עד ומש"ה כתב וידונו מלכו של עולם כו' ועיין בס' בר"י אות ט' בשם גדול א' שכתב שמעתי פי' מ"ש הטור וידין אותו מלכו של עולם עפ"מ שאחז"ל כל המוסר דינו לשמים נענש תחלה וה"מ דאית ליה דיינא בארעא וכאן שאין לו דיינא בארעא יכול למסור דינו לשמים וידין אותו מלכו של עולם: +(ח) ויכול אפילו להשביע. עיין בתשובת עבוה"ג סי' צ"א שכתב דיש לפקפק על דין זה כי במהרי"ק שם משמע דדוקא משום שהדיין ההוא נבחר לפסוק הן דין הן פשרה אפילו כנגד הדין כו' עיין שם: +(ט) ומשרבו בתי דינים. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קמ"ב שכתב על נדון דידיה וז"ל אע"ג דמבואר בש"ע סימן ט"ו והוא מרמב"ם פכ"ד מה"ס ומשרבו בתי דינים כו' הסכימו כו' מ"מ האריך בתשו' מהר"ם אלשיך סי' מ' והוציא כן מתשובת הרא"ש ומהרי"ק ושאר פוסקים דהיכא דאיכ' אומדנות טובא ולבו של הדיין שלם בדבר והוא מומחה בדורו ומוחזק איש ישר שאינו נושא פנים מותר לדון ע"פ האומד אף בזה"ז וכ"כ בתשובת עבוה"ג סי' צ"א (יובא לקמן סי' צ"ב סי"א ס"ק י"א) ונ"ל דגם רמ"א אף שסותם בסי' ט"ו כדעת הרמב"ם מ"מ בס"ס ל"ט כתב בהגה מי שבא להפקיע תק"ח בערמה ותחבולות וכ"ש לגזול של חבירו חייבים חכמי הדור לבטל כוונתו אע"פ שאין כאן ראיה רק אומדנות מוכיחות היטב ע"כ ואדרבה נ"ל דעכשיו יותר יש לדון על פי האומד והיושר דהרי הסכמת האחרונים דהאידנא לית דמידע דין תורה כו' רק שצריך כל דיין להיות מתון בדין בכל מאמצי כח ולדון דין אמת ואם רואה שהדין מרומה יכול לדון ע"פ האומד לראות לפשר הדבר או להפך השבועה על שכנגדו כו' רק שיהא כוונתו לשם שמים עכ"ל: +(י) וכן אין מוציאין מ"ש באה"ג כאן אות ק' אם א' מבעלי דינים מגזם לחבירו כו' כ"כ בהדיא בש"ע לקמן סי' י"ז סי"ב וע"ש: +

סימן טז

+(א) ויש מי שאומר. עבה"ט בשם סמ"ע דכל מקום שמצא המחבר כו' וע' בס' בר"י אות ג' שכ' דכלל זה של הסמ"ע סברו וקיבלו הב"ח והט"ז והכנה"ג בכמה מקומות ואין חילוק בין אם כתב יש מי שאומר או ויש מי שאומר ודלא כס' ריח שדה דף כ"ו שרוצה לחלק בזה ונעלם ממנו שכ"כ הסמ"ע עוד בסימן כ"ו ס"ק י"ג וסי' ל"ה סק"י ובשניהם כתב מרן ויש מי שאומר כו' גם לאו דוקא כשהוא סברת יחיד אלא אפילו אם ב' או ג' מהפוסקים ס"ל הכי וזה מוכח מדברי הסמ"ע דסי' כ"ו הנ"ל כו' ומיהו הדבר ברור דימצא בדוכתי טובא שכותב מרן יש מי שאומר היכא דאיכא פלוגתא אלא דכי חזינן דליכא פלוגתא כוונת מרן משום שהוא מחודש וזה פשוט וכ"כ הכנה"ג סי' ת"כ וכ"כ בס' ריח שדה שם ודלא כיד אהרן אה"ע סי' י"ז כו' והאריך בזה ע"ש: +(ב) שטר שבידך. כתב הסמ"ע פי' כשאומר כן לאיש אחר שאינו תובע שלו עכ"ל והועתק דבריו אלה בבאה"ג ובמסורת ובעטרת צבי ובמאמר קדישין ועיין בתשובת שבו"י סימן קמ"ג שתמה על זה דמשמע דבתובע שלו אינו חייב להוציאו ובאמת בב"ח ובכנה"ג מבואר דבתובע עצמו יותר מוכרח להראות ועלה בדעתו להגיה אות א' במקום שכ' פי' וצ"ל כשאומר אפילו טעה המדפיס והשמיט אות א' וצ"ל אפילו כשאומר לאיש אחר וכ"ש להתובע עצמו. ושוב כ' דנכון בלי הגהה דהסמ"ע לא קאי ארישא דמלתא אחייב להוציא ולהכי כתב תיבת וכו' דכוונתו אסיפא באם הלה אומר שאין בידו שטר שיהא בו שום זכות לזה אין מחייבי' אותו כו' ועל זה כתב פי' לאחר שאינו תובע אבל בתובע ודאי בכל ענין מחייבין אותי וכן מבואר מדברי הדרישה וכזה סיים בסמ"ע ועפר"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סימן ע"ב סי"ז ס"ק כ"ב: +(ג) שאין בידו. עבה"ט שכתב ואם אמר איני יודע כו' ועיין בכנה"ג בהגב"י אות ה' ובס' בר"י מ"ש בזה: +(ד) ה"ז נשבע היסת. עיין לקמן סימן פ"ז סכ"ה ועיין בתשובת חות יאיר סימן ה' יובא קצת לקמן סי' כ"ב ס"א ס"ק ט': +(ה) נותנים לו. עבה"ט ובכנה"ג לקמן סי' סמ"ך ועיין בספר בר"י אות ה' שכתב דביורש כתב בספר גור אריה דלכ"ע נותנין לו הטופס וכן עשו הלכה למעשה רבני מנטובה ועיין בספר עדות ביהוסף ח"ב ס"ס א' ע"ש שם: +

סימן יז

+(א) א' מהן מלובש. כ' בס' בר"י וז"ל רבינו ישעיה הראשון סבר דאם העני תובע העשיר אין מזלזלין בו ונכדו ריא"ז בפסקיו לסנהדרין כ"י חולק עליו וסובר דאין חילוק עכ"ל: +(ב) אומרים למכובד. עיין באה"ג בשם מהרש"ל דאין בידינו כו' אבל נאמר לו אל תירא כו' ומשמע דעכ"פ נצרך לומר להשני אל תירא וכן מבואר בב"ח וכנה"ג אבל בש"ך משמע דא"צ לומר וכ"כ באו"ת דלכך לא נהיגי כלל לומר דבר וע' בתשובת הרשד"ם חח"מ סימן ב': +(ג) א' יושב וא' עומד. כ' הב"ח פי' שאסור לומר לאחד עמוד ולשני מניחו לישב או לומר לא' שב ולשני מניחו לעמוד וכן הוא בתוספתא להדיא ולא יהא מעמיד א' ולא מושיב אחד אבל פשיטא אם באו לפנינו והאחד ישב מעצמו והשני עומד מעצמו אין להזקק להם עכ"ל ובכה"ג אות ב' חולק עליו ואוסר גם בכה"ג ע"ש: +(ד) ואם רצו ב"ד להושיב. כ' בס' בר"י בשם מהר"ר אורי ז"ל דתשב"ץ (אולי צ"ל דרשב"ש) סימן סקי"ז כ' אבל הבע"ד עצמן אינם יכולים לישב מעצמן ואם ישבו מעצמן צריכים הב"ד לומר להם עמדו ואחר כך אם ירצו להושיבן מושיבין וע"ש ובזה מיושב מה שהקשו התוספת (בסנהדרין דף י"ט ובשבועות דף ל') מעובדא דשמעון בן שטח דינאי ישב מעצמו לכך היה צריך לומר עמוד אבל הב"י סימן כ"ח כ' בשם המרדכי להפך עכ"ד והוא ז"ל כ' דמה שיישב לקושיית התוספת כן תירצו רבינו יונה בחי' לסנהדרין כ"י והרשב"א בחי' שבועות והר"ן בחי' סנהדרין ודברי המרדכי הנזכר הביאו גם כן הב"ח והכנה"ג בסי' זה ועמ"ש התוספת בשבועות ובמ"ש בתשו' אמונת שמואל סי' ט"ו ובס' צאן קדשים בזבחים דף ו' ע"ד ע"ש: +(ה) ועמידה ע"י סמיכה. עט"ז וע' במג"א סי' קמ"א סק"ב ובסי' תכ"ב ס"ק י"א ובס' או"ת כאן וע' בספר עטרת צבי ובחשובת בית אפרים חח"מ סי' א' מזה. וע' בס' בר"י שהאריך הרבה בזה ובסוף כתב והנכון כמ"ש הרב מהר"ר צבי אשכנזי בהגהותיו וט"ז דמור"ם סמך על סוף דברי הריב"ש דהיקל מטעם דהוי מדרבנן וקרא אסמכתא עש"ב ולפ"ז צ"ל דבחליצה באה"ע סימן קס"ט בס"ח סמ"ה החמיר מור"ם כי היכי דהחמירו שם בכמה מילי כידוע ובהכי ניחא דלא הביא בהגה בא"ח סימן תקפ"ה מ"ש בדרכי משה משם מהרי"ל דהתוקע לא יסמוך כו' דס"ל דאין להחמיר כ"א בחליצה אבל בשופר מקילינן כי היכי דמקילין לענין עדים ובעלי דינים וזה מדוקדק מ"ש כאן בהגה מיקרי שפיר עמידה לענין זה וכיוצא בו דהוי מדרבנן עכ"ד ע"ש: +(ו) ע"י סמיכה. עבה"ט עד ואין כן דעת הב"ח כו'. וע' בתומים שהסכים להסמ"ע ודחה ראיית הב"ח ע"ש וכן העתיקו בנה"מ וגם בס' בת עיני בחידושי ק"מ דף ס"ט ע"ב דחה ראיות הב"ח בטוב טעם ע"ש: +(ז) וגם הנתבע לא יקח. עסמ"ע סק"ח עד ואינו תולה בדעת התובעין או הנתבע אלא הב"ד יכוף שניהם לכך. והב"ח פוסק דאין תלוי רק בדעת הבע"ד ואם הם מתרצים שישבו אוהבין אצלו אין למחות על ידם ע"ש וכן עיקר. או"ת ונה"מ. ועיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סימן תשנ"ג שכ' בראובן ושמעון שבאו לדין ושמעון הביא מיודעיו עמו וראובן אמר יסתתמו טענותי וא"ל שמעון גם אתה תביא מיודעך עמך וראובן אומר איני חפץ אלא שנינו לבד הדין עם ראובן כי שמא מיודעיו של שמעון חריפי טפי ומרמזי לשמעון טענות או שמא הם חזקים ואלמים או כיוצא בזה וראיה מהא דאמרינן היה אחד לבוש אצטלא כו' ואף על גב דאמרינן הלבישהו כמותך והכא הא אמר תביא מיודעך כמוני ל"ק כי המלבושי' שווים ולא האנשים שוים כו' עד כללא דמלתא אי טעין מסתתמן טענותי ויראה לב"ד שיש ממש כדבריו אפילו בדרך רחוקה שומעין לו ע"ש וע' בס' בר"י אות ד': +(ח) אסור לדיין לשמוע. כ' כנה"ג אות י"ג וז"ל איסור זה מדאורייתא הרד"ך בית כ"ו והרשד"ם חיו"ד סי' קנ"ג בשם מהר"א פורמון וכ' הראנ"ח ח"א סי' ד' דאין חילוק בזה בין דין יחידי או ב"ד השוה לשניהם לברורי' שזה בורר לו א' וזבל"א וכו' וע' עוד באות י"ד דו קא לכתחלה אבל בדיעבד אינו פסול מהריב"ל ח"ג סי' צ"ח רשד"ם ח"מ סי' ב' וכן מוכיחין דברי הסמ"ע. וצ"ע אם חולקין על הרד"ך שסובר שאיסור זה מדאורייתא ולדידיה אפשר שאפילו בדיעבד פסול עכ"ל. ועיין בס' ארעא דרבנן אות קפ"ג שכ' בפשיטות דמדברי מהריב"ל ח"ג דכ' דדוקא לכתחלה אבל בדיעבד אינו פסול נראה שחולק על הרד"ך וס"ל דאין האיסור אלא מדרבנן דהא בדאורייתא אין חילוק בין לכתחלה לדיעבד עכ"ד ובהגהות עפרא דארעא שם כ"ד פשוט לדברי הרד"ך דאיסורי מדאורייתא דהא ילפינן לה מקרא ומדברי מהריב"ל אין ראיה שהרי מצינו אין דנין בלילה דאיסורו מן התורה ואף על פי כן הרבה מהפוסקים סוברין דבדיעבד דינו דין וכן טבילת גר בלילה אע"ג דמשפט כתיב ביה כו' ע"ש. עי' בס' בר"י אות ד' מענין זה אי בדאורייתא איכא לאפלוגי בין לכתחלה לדיעבד ע"ש. ושם באות ח' כ' תוכחת מגולה על הדיינים שאין נזהרים בזה ושומעים בע"ד א' לבדו הבא אל ביתם והביא דברי הזוהר פ' וישב דף קמ"ט ע"ב דאיתא שם כל דיינא דקביל מבר נש מלה עד לא ייתי חבריה כאילו מקבל עליה טעווא אחרא למהימנותא כו' וכ' ומאנה הנחם נפשי על זה וכיוצא בזה שראיתי לאיזה מורים וכבר ארז"ל כל פרצה שאינה מן הגדולים אינה פרצה וע' להרב שמלה חדשה (סוף סוטה) שהוכיח בקצת דברים שנוהגים הדיינים והראשים עש"ב וכ' עוד א' אומר לדיין טענותיו וטענות חבירו אסור לשמוע ולזה אצטריכו תרי קראי מדבר שקר ושמוע בין אחיכ'. עדות ביהוסף ח"ב סי' א' והדין דין אמת ופשוט מאד ע"ש: +(ט) לשמוע דברי בע"ד. עיין בתשוב' זכרון יוסף סי' ב' אות ו' שכתב דודאי מותר להדיין לשמוע בדרך קובלנא היולי וחומר אופן התביעה אמנם לא צורתה ואיכותה ומהותה על גדר מרכז הויתה עד"מ אם קיבל א' לפני מי שיודע שיהיה דיין בדבר קבען פלניא אסור לחקור ולומר לו איך קבעך ובמה ומתי קבעך ובפני מי וכדומה לזה כו' ומיהו מל' מהרי"ל שהביא בד"מ סק"ד משמע קצת דאפילו קובלנא בעלמא אסור לשמוע עכ"ל ע"ש: +(י) מותר להיות. עבה"ט מ"ש אכן כו' עד דחשיב כנוגע כו' ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בתשו' ח"צ סי' קל"א ובתשו' מהרי"ט ח"ב חח"מ סי' ע"ט עכ"ל וע' לקמן סי' ל"ג סי"ב בש"ך סק"ט ומ"ש שם : וע' בס' בר"י אות י"א שהאריך הרבה בזה ובסוף עמד ע"ד הש"ך שכ' בפשיטות אכן אם כבר נשאל כו' ולא זכר שמהריב"ל בתשו' זו שהזכיר הש"ך מקודם חולק בזה וגם מ"ש דכ"כ ר"ל בן חביב כו' הוא ע"פ דברי מהרשד"ם שם אבל יש פנים לו' דהרלב"ח מודה למהריב"ל בנדון זה כמ"ש הרב עדות ביעקב סי' מ"ב כו' ומסיק וכ' ולענין הלכה נראה דקיי"ל כמהריב"ל כאשר הסכימו מהרש"ח והרב דינא דחיי וכן נראה שהוא דעת מהרי"ט סי' ע"ט ולזה נוטה דעת הרב בני משה והרב עדות ביעקב והראיות שהביא הרב באר שבע סי' ע"ד הרוא' יראה שאין ראיה מהם שיהא אסור לדון ע"ש. וכת' עוד דאף לדעת מהרשד"ם דאסור לחכם שכ' פסק לדון אותו נדון אם עבר ודן אותו נדון להבע"ד עצמם דינו דין מהר"ם עוזיאל בתשו' כ"י הביאה הרב דבר משה סי' ג' ע"ש ועיין כנה"ג ובאו"ת מענין זה וע' מ"ש לקמן סי' רל"א סכ"ח סק"ו: +(יא) פסק לאחד מבעלי הדינין. עיין בתשו' רמ"א סי' קי"ב שהתנצל עצמו שהשיב לאחד מתלמידיו לענין דינו אודות ירושת אשתו אף כי נאמר שמוע בין אחיכם מ"מ שאני כאן כי אין זה תלוי בטענה שבין איש לחבירו רק בדיני נחלות ואין חילוק בזה בענין טענה כו' ע"ש עוד ועיין בתשו' שבו"י ח"א סי' ס"ד שעשה סמוכות לדבריו וכתב דהמקרא מסייע קצת שנאמר ותקרבנה בנות צלפחד כו' תנה לנו אחוזת נחלה כו' ולא נזכר שאחי אביהם טענו נגדם ואעפ"כ שמע משה ואהרן והזקנים דבריהם לפסוק להם הדין ע"פ שאלתם. וע"ש עוד שכ' דהרבה אחרונים צידדו להקל בכל ענין להשיב להשואל לבדו וכ"כ בכנה"ג בטוח"מ ס"ח סי' י"ז סעיף י"ט (וגם בס' בר"י אות ט' בשם הר"ש בן הרשב"ץ סי' ר"ל) אכן דעתי לאסור וכן העליתי בספרי משפטי יעקב שכן עיקר וכ"ש בדורות הללו שאין ידינו תקיפה לכוף לדון בדיני ישראל יש לחוש דאם יאמר לו הדין אפי' בעל פה ויראה שלא יזכה בדינו ישמיט עצמו מד"ת לכן הירא וחרד ימנע עצמו שלא להשיב כלל לשואל לבדו ע"ש. ושם בח"ג סי' צ"ט השיב לצד א' בענין מי שביזה לת"ח וכ' הגם שאין להשיב לאחד מן הצדדים אמנם כבר הזהירו חז"ל דאסור לשמוע זילותא דצורבא מרבנן ולשתוק ובודאי ראוי להפך בזכותא דצו"מ גם בתשו' מהרש"ל סי' כ"ד מתיר כה"ג להפוך בזכות על אלמנה אחת אם השאלה רחוק ממנו ולא יהיה דיין בדבר ובתשו' הרשב"ם ביו"ד סי' קל"ג כ' דבאפרושי מאיסורא אפי' מדת חסידות ליכא ואין לך אפרושי מאיסורא גדול מזה דהרי הוא כאפיקורס המבזה חבירו בפני ת"ח מכ"ש המבזה ת"ח עצמו וכ"נ ראיה מש"ס גיטין דף ז' שלח מר עוקבא לר' אלעזר בני אדם העומדים כו' הדבר יצא מפי ר"א כו' עכ"ד ע"ש. ועי' בתשו' עבוה"ג סי' מ"ז שהשיב לצד א' בענין באיזה מקום ידונו וכ' הגם שגדולי ראשונים לא היו משיבים בד"מ לא' מן הצדדים מ"מ בנ"ד אם אין אנו משיבים להתובעים לא ישיגו לברירת דיינים כי על דא הם מדיינים ויהיה שורת הדין נלקה כו' ע"ש וכן עשה מעשה בתשו' שב יעקב סי' ב' וסי' ג' ע"ש גם בתשו' מים חיים חח"מ סי' א' ע"ש. וע' עוד בתשו' עה"ג סי' קכ"ד שכתב דבתשו' מהר"ם פדוואה סי' פ' כ' דבדבר שיש בו דררא דמצוה אין לחוש לחששא זו כו' ועל זה סמך גם הוא ז"ל והשיב לא' מן הצדדים לפי שהיה שם דררא דמצוה לבל ינתק ויתפרד השידוך מיתומה אחת ע"ש. ועי' בתשו' מעיל צדקה סי' נ"ג דמתחלה פקפק ומתמה על האחרונים שסמכו להקל בענין זה לחלק חילוקים מלבם היכא שהשואל בדוק להנשאל שכוונתו לידע האמת אתו או לא ואין כוונתו ח"ו ללמוד לשקר וכן היכא שיש בו דררא דמצוה כו' אחרי שזה האיסור נובע מהזהרות דאבות העולם שאמרו אל תעש עצמך כעורכי הדיינין וכמ"ש רש"י בשם מר יהודאי גאון ז"ל כו' אמנם מסיים עכ"ז אמינא פוק חזי רבני קשישאי דסמכי להשיב למי שהוא בדוק להו כו' ע"ש: +(יב) מפי התורגמן. עבה"ט סק"ח מ"ש ומה שבזה"ז נוהגין לדון לועזים כו' עד ואין אחר הקבלה כלום. וע' בב"ח מבואר טעם אחר שכ' דבדיני ממונות אינו אסור אלא מדרבנן ולכתחלה דוקא ועובדא דהנהו לעוזי דאתו לקמיה דרבא כו' דפריך עליה ממתניתין הוה נמי בכה"ג שהיה אפשר בדיין אחר שהיה מכיר בלשונם להשיב להם ופרכינן עליה היכי עביד הכי לכתחלה ופריק רבא מידע הוי ידע כו' אבל היכא דלא אפשר כגון בני איטליאה ובני תוגרמה הבאים במלכותינו ואין כאן מי שיכיר לשונם כל עיקר שומע הדיין ע"פ תורגמן אף לכתחלה דבכי הא לא תיקנו רבנן כו' ע"ש. וכדבריו כ' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' של"א שנשאל ג"כ על דבר זה על מה סמכו הדיינים בזה"ז שמעמידין תורגמן והשיב דיפה סמכו דלפי דעת רוב מפרשים הך עובדא דלעוזי עדים הוי דבעינן בהו מפיהם ולא עד מפי עד אבל בבעלי דינין דליכא האי טעמא דנין שפיר ע"י תורגמן כו' ואפי' לדעת הרמב"ם פכ"א מה"ס ודעימיה שפירשו הך עובדא בבעלי דינין נמי א"ש דהא דלא ישמע מפי המתורגמן מדרבנן בעלמא הוא והיכא דאפשר אפשר והכי הוה עובדא דרבא כו' אבל היכי דליכא מאן דידע לישנא דהנהו לעוזי שומעין טענותיהם מפי המתורגמן כיון דלא שכיח כולי האי ואיכא פסידא לבע"ד לא גזרו רבנן. וכתב עוד ומזה הטעם אני אומר דאי ליכא תורגמן כלל שומעין ע"י רמיזות ותנועות ודנין עליהם אך זה דוקא לד"מ אבל לד"נ כו' ע"ש עוד (וע' בס' שער משפט מזה) . והנה מ"ש הרדב"ז שדעת רוב המפרשים דהך עובדא דלעוזי עדים הוו כו' ע' בס' בר"י אות י"ג שהאריך בזה. ועי' עוד בס' בר"י אות י"ז שכ' בשם הרב המבי"ט בקרית ספר פכ"א מה"ס דלא יהא הדין שומע מפי המתורגמן היינו דוקא בתורגמן א' אבל על שני תורגמנין יכול לסמוך והוא ז"ל כ' דמדברי הב"ח והרדב"ז הנ"ל דהיכא דלא אפשר שרי ע"י תורגמן ולא הצריכו שנים נראה דל"ש אחד ל"ש שנים דאם יש דיין מכיר לדונם צריך הדיין המכיר לשונם ולא מהני שני תורגמנין ואי ליכא דיין המכיר לשונם סגי בחד דאי לאו הכי הו"ל למימר דאי משכחת שני תורגמנין יעמידו דבהכי אפי' לכתחלה אמרו לסמוך אלא משמע דלכתחלה אף שני תורגמנין לא מהני וטעמא דכל שהדיין שומע מפי הבע"ד יכול לברר ולכוין האמת ועוד דאיכא למיחש שמא התורגמנין גם שניהם לא הבינו הטענות כדחזי ולפ"ז נראה דגם למאי דקיי"ל סי' קכ"ד דהנתבע א"י למנות אנטל"ר ה"ה דלא מהני אם ימנה הנתבע ב' שלוחים כו' (עמ"ש בסי' קכ"ד שם) ע"ש: +(יג) ולשנות אותם. עבה"ט שכ' נראה דצריך לשנותן לפני בע"ד מיד כו' ובב"ח כת' וז"ל והחזרה תהיה בפניהם אם הוא דיין אחד כמו שלמה המלך ואם הם ג' או יותר יחזיר א' מהם הטענות בפני חביריו שלא בפני הבע"ד והם חוזרים ג"כ הטענות עמו בנחת כו' עכ"ל וע' בכנה"ג שכתב ולדידי הטעם הוא שבהוצאת הדיין הטענות בפה מועיל לו לדעת משפט הדין ההוא ע"ש. וע' בס' בר"י אות י"ח שכ' ויש ראיה לדברי הכנה"ג מלשון דברים רבה פ' שופטים כו' ולפ"ז אם הם ב"ד של שלשה א"צ לחזור הטענות לפני בע"ד אלא א' יחזור לפני חביריו וכמ"ש הרב ב"ח אבל רבינו יהונתן הכהן הביאו בתמים דעים סי' רט"ז פירש וז"ל אחר שישמע טענות כל אחד ואחד צריך שיאמר לבעלי דינין אתה טוען כך וכך ואתה טוען כו"כ כדי שלא יחשדו אותם הבע"ד שמא שכחו אחת מהטענות עכ"ל וקרובים דבריו לדברי הסמ"ע ולפ"ז אף אם הם שלשה צריך להחזירם בפני בע"ד וכן נקט רבינו יהונתן בסוף דבריו לשון רבים ונ"ל שיש להחמיר כדבריו ע"ש וע' באו"ת מזה: +(יד) עד שיטעון. עבה"ט שכ' הסמ"ע הוכיח דהטור חולק ע"ז כו' ובט"ז בשם מהרש"ק השיג עליו דעל הך דעד א' לא פליג הטור וס"ל ג"כ דלא יאמר הדיין כו' וכ"כ בס' לחם משנה פכ"א מה"ס ע"ש וע' בב"ח ובכנה"ג ובס' בר"י אות כ"א וע' בתשב"ץ ח"א סי' ע"ז. ועיין בתשובת פני יהושע ח"ב סי' פ"ז שכתב דאי אפשר לפרש דברי הרמב"ם (והש"ע) כפי המובן מפשוטו שצריך שיטעון דוקא בלשון הזה ע"א אינו נאמן עלי אבל אם לא טען כן אע"פ שהכחיש את העד חייב. חדא דא"כ לא מצאנו ידינו ורגלינו בב"ה דמעשים בכל יום שזה מביא עד א' וזה מכחישו ויוצאים לחוץ והב"ד פוסקים שד"א בלא שום פקפוק ועוד דא"כ גוף הדין הוא פלא דאיך ס"ד שהבע"ד עצמו יהיה מחוייב לפסוק הדין מ"ש זה מכל הטענות כו' אך עיקר הפי' בדברי הרמב"ם הוא דלאו דוקא שיאמר האי לישנא אלא שיכחישנו בפניו והיינו דאע"פ שהבע"ד הכחיש את חבירו וחבירו הביא העד לא יאמר הדיין הרי כבר הכחיש וע"א בהכחשה אינו כלום קמ"ל דלא יאמר כן אלא הבע"ד עצמו יטעון שהוא מכחיש דאף על פי שכבר הכחיש את חבירו שמא לא יעיז נגד העד ויודה לדבריו לכן צריך שיאמר בעצמו שהוא מכחישו אבל ודאי דאם מכחישו אף שאינו אומר עד א' אינו נאמן פשיטא דפסקינן כדין וגדולה מזו דאפילו אומר יודע אני בעצמי שאיני חייב אך כיון שזה העיד אני חייב ע"פ הדיינין מחוייבין לפסוק כדין תורה וזה מוכח מהא דגרסינן פ' חזקת הבתים (בבא בתרא ד' מ"א) כו' וגדולה מזו דאפילו טענה שלא הזכיר הבע"ד כלל כל שטענה קרובה היא טענינן ליה אנן משום פתח פיך לאלם כדאשכחן בהשולח דר"נ טען דילמא פרוזבול היה לך ואבד אע"ג דהבע"ד לא הזכיר ואפשר דלא עלתה על לבו אלא כיון שטענה קרובה היא דלא שביק התירא כו' טענינן ליה אנן וזהו דקאמר בש"ס פח"ה הנ"ל מהו דתימא האי גברא מזבן זבנא להאי ארעא ושטרא הו"ל ואירכס כו' ר"ל מהו דתימא גם זו טענה קרובה הוא כיון דאכל שני חזקה קמ"ל דלאו טענה קרובה היא אבל טענה קרובה פשיטא דטענינן ומכ"ש הכא בעד א' דא"צ לטענתו כלל דהתורה פטרתו מה לנו לטענתו עכ"ד ע"ש. וכיוצא בזה ממש כתב ג"כ בס' כפות תמרים פ' לולב הגזול (סוכה דף ל"ד) דאם הבע"ד השיב זה העד מעיד שקר ולא ידע לטעון עד א' אינו נאמן עלי. יראה בעיני דהדיין יפסוק הדין דעד א' אינו נאמן כו' עש"ב וע' בתומים ובספר שער משפט מזה: +(טו) כעורכי הדיינים. ע' בב"ח שהביא כאן דברי הש"ס פ' הכותב מעובדא דקריבתא דר"נ וכתב וז"ל שמעינן דבאינו אדם חשוב אין איסור לערוך לפני הדיינים ראיות לזכות קרוב דא"נ ללמוד לקרובו טענות אמת עכ"ל ועיין בתוי"ט פ"ק דאבות מ"ח דנראה לו כשאינו אדם חשוב אפילו שלא לקרובו שרי ושוב הביא לשון רש"י דמוכח דאם אינו קרובו לא שרי ע"ש. וע' בש"ך לקמן סי' ס"ו ס"ק פ"ב שכ' וז"ל וכתב בש"ג פ' הכותב שמותר להשיא עצה למחול אם יגיע לו ליורש שום הנאה במחילה זו ובלבד שלא יהא המייעץ הזה מן הדיינים שאין לו לדיין ללמד טענות ותחבולות והוא ממשמעות הש"ס שם בעובדא דקריבתא דר"נ עכ"ל וע' בס' שער משפט סי' זה סק"ה שתמה דמנ"ל לחלק בהכי דמפשטא דמתני' משמע דאף שהוא אינו דיין בדבר לא יעשה כעורכי הדיינין וכן משמע בתוי"ט ובב"ח דאף לאיש אחר אסור ואפשר דאף הש"ג לא התיר אלא לגבי יורשים כו' ואפשר דהש"ג מיירי מקרוב להבע"ד ואפ"ה אם היה דיין בדבר אסור וצ"ע ע"ש. ועיין בס' בר"י אות כ"ג שהאריך בענין זה ותמה שם על המנ"י כלל ע"ה אות ל' שכ' הא דצריך אדם חשיב להחמיר ה"מ בזמן הש"ס דהיו ג"כ מחמירים במקום שאינן בני תורה משא"כ בזה"ז לא חיישינן לטעות כו' וכ' עליו שדבריו דחוקים כו' ותו שהרי הטור ומרן הביאו בכמה מקומות דין אדם חשוב ע' בא"ח סי' ש"ח וביו"ד סי' קמ"ב ובסי' קנ"ב ובס"ס קע"ג כו' ומסיק וכתב ומן האמור יוצא במאי דקמן דאדם חשוב צריך ליזהר שלא ללמד אפי' לקרובו טענות אמת ושאר כל אדם יכול ללמד לקרובו דוקא טענות אמת אבל אם אינו קרובו לא וכמ"ש הרב ב"ח וכן מוכח מדברי רש"י ורבינו יונה והריטב"א והר"ן דאמרו בטעמא דאדם חשוב שלא ילמדו ממנו לאגמורי לשאינם קרובים נמי ע"ש: +(טז) כרשעים. עבה"ט דאין להסתכל כו' ובס' עטרת צבי כ' אבל טוב לראות (ר"ל שלא בהסתכלות היטב רק לראות) בפניו ויטיל אימה כדי שיטעון האמת וכשאין רואין עליו יטעון מה שירצה וזה בדוק ע"ש: +(יז) כך וכך תתחייב לי. כ' באו"ת וז"ל אין הפי' דהוא טוען עתה עליו בב"ד כו"כ אתה חייב לי דא"כ אימת יאמר לו הדיין שקר אתה דובר קודם גמר דין ח"ו להסתים טענת בע"ד ובגמ"ד פשיטא דידון כפי הצדק אבל הפי' כך דאמר לו אילו רציתי יכולתי לתבוע אותך בכו"כ אלא שאין רצוני ובאמת אין בידו מכח הדין לתובעו בכך וכך הואיל ואין זה מעין המשפט אשר דנו עליו כי הוא באמת אינו תובעו בכך ולכן יש לדיין לומר לו שקר אתה דובר לא היה באפשרך לתובעו מפאת הדין בכך כ"א ישתוק הדיין יטעה השומע ויחשוב שהאמת כך שהיה באפשרי לטעון כך מדשתק הדיין וידון השומע דין מעוקל בפעם האחרת וזה היה העובדא בכתובות (דף ס"ט) דאמר אחי אילו הוה לך זוזי סליקנא בזוזי כו' והדבר פשוט רק הארכתי הואיל ולשון הש"ע סתום עכ"ל וכן מבואר מדברי השיטה מקובצת בכתובות שם בשם הריב"ש שכ' וז"ל מכאן היה ר"ת רגיל כשהיה בדין ורואה א' מבע"ד אומר לחבירו אילו רוצה לטעון טענה פ' הייתי נאמן או אילו היה דבר פלוני הייתי מתחייב לי בדין ואין הדין כן היה ר"ת מכחישו כדי שלא יטעו השומעים דמדשתיק אודויי אודי ליה כי האי עובדא דאמימר עכ"ל. וכיוצא בזה ממש כ' ג"כ בס' בר"י אות כ"ד דכי אמר ר"ת דצריך הדיין לומר שקר אתה דובר היינו בדבר שאין הדיין עתיד לאומרו כי ההיא דאמימר כו' דלא הוה עתיד אמימר לגלות מה שורת הדין היכא דאית להו זוזי בכי הא הוא דיליף רב מניומי דמדשתיק אמימר למאי דקאמרי אחי ש"מ דהכי קושטא דדינא ומזה למד ר"ת דבכה"ג צריך הדיין לומר שקר אתה דובר אבל בדבר שעתיד הדיין לעשות מעשה תיכף דברי הבע"ד בזה מודה ר"ת דא"צ שתיכף יאמר שקר אתה דובר כי עוד מעט בעיניו יראה כי לא דבר נכונה. וכ' לישב בזה קושיית ח"א מופת הדור מהר"ח אבואלעפיא מהא דס"פ הנושא (כתובות ק"ד ע"ב) בעובדא דחמתיה דרב חייא אריכא כו' ע' בתוס' שם והביא בשם ס' לשון למודים סימן כ"ד שכתב עוד לישב קושית חכם הנזכר דמעולם לא אמר ר"ת הכי אלא במגזים לחבירו כו' כדי שיתרצה במה שתובעו או שמגזים הנתבע לתובע כדי שיתרצה בפחות מהתביעה כו' ע"ז רגיל לומר שקר אתה דובר כי אולי יתפחד ויתרצה ויפסיד את שלו משא"כ בבע"ד שטוען לפני הדיין כו' והוא ז"ל פקפק בתירוץ זה מחמת דברי שיטה מקובצת הנ"ל. וכ' דלכאורה אפשר לתרץ עוד על קושיא הנזכר ע"פ מ"ש בתשובת מהר"ם ב"ב דפוס פראג סי' תתע"א שכ' ור"ת כשהיה יושב בדין וא' מבע"ד מגזם לחבירו ואומר כו"כ תתחייב לי בדין וכשנגדו אינו בקי בדינין רגיל ר"ת להכחישו כו' ולפ"ז בההיא עובדא דחמתיה דרב חייא אריכא לא הוצרך רבא לומר לה מאחר דבעל דינה היה רב חייא כו' אך יש להרהר על זה דמ"מ יש לחוש לשומעי' וע"כ נראה דמ"ש מהר"ם ושכנגדו אינו בקי בדינין לאו למימר' דאי בקי אף דשתיק ולא קאמר מידי דהדיין מצי שתיק נמי אלא הכוונה דכשנגדו אינו בקי ומש"ה אינו מכחישו הוא עצמו ואורחא דמלתא נקט כו' עוד הביא שם בשם שני גדולי' הובאו בס' צרור הכסף שכתבו לישב קושיא הנז' דלא נא' דין זה דר"ת אלא כשהבע"ד פוסק הדין בהנהו דאמרי אי הוה לן זוזי סליקנ' בזוזי אך אם הבע"ד היו דבריו עם הדיין בדרך שאלה שיעשה לו כך א"צ הדיין להשיבו שאין הצדק אתו עש"ב: +(יח) אין לדיין לפסוק יותר. עבה"ט עד והש"ך מיישב דעת הרמ"א כו' וע' בפנים בש"ך דמבואר דעתו לדינא דאם רואה הדיין שהתובע טועה בדין מה שאינו תובע יותר הוי מחילה בטעות ויש לו להדיין לפסוק כל מה שמגיע לו על פי הדין אך אם הדבר ספק אם מחמת טעות אינו תובע יותר או מחמת מחילה בזה הוא דקאמר הרמ"א שאין לדיין לפסוק יותר והיינו ממש עובדא דש"ס ברבינא כו' ע"ש וכן הסכים באו"ת אלא שכ' לחלק בין ת"ח לע"ה דע"ה בחזקת שא"י הדין וטעה ע"ש. אולם בתשובת מעיל צדקה ס"ס נ"ג הקשה על הש"ך בזה ומסיק לדינא דדוקא אם ברור שידע לתבוע יותר כי ההיא דרבינא שמתחלה תבע כל דמי גדרו כו' בזה הוא דאמרי' דמה שלא תבע יותר הוה כמחילה מפורשת ולכן אין לו לפסוק יותר אבל כל שאר מסתפקים אם מחל לו המותר או טעה בדין הא ודאי דרשאים הב"ד לומר לו שע"פ הדין מגיע לו יותר וכ' עוד ז"ל ונראה דנאמן הוא לומר שטעה לתבוע ממנו זה המועט והסברא נותנת שהאמת אתו דלא שכיח שאדם ימחול כ"כ ועוד דברי ושמא ברי עדיף והרי הוא טוען ברי והנכון שהב"ד יאמרו לו שאם מתחלה כוון למחול מותרו הרי גזל בידו ליקח יותר ודי בזה כי מהיכי תיתי לומר שיחזיר מכח אמירת הדיינים אם באמת גם מתחלה ידע שיש לתבוע יותר ומחל מסתמא עדיין יעמוד במחילה ומה בכך שהב"ד יאמרו לו דשייך לו יותר ואם מתחלה באמת מחמת ספק לא תבעו יותר הרי זה פתח פיך לאלם והוא בכלל לכל אבידת אחיך (ע' כנה"ג הגה"ט אות ל"ז בשם תמים דעים בשם הר"ר יונתן ל"ז דהא דאמרי' פתח פיך לאלם היינו לנתבע ולא לתובע אולם בתומים סק"ח כ' דלשון הרמב"ם וש"ע בס"ט משמע דלא כהר"ר יהונתן ע"ש) אף כי הלבוש הסביר פנים לדבר זה מ"מ נלע"ד כמ"ש ואפשר יש עליו חרם סתם כנ"ל בדין זה מכוון אל האמת כפי הסוגיא עכ"ל ע"ש וע' עוד בס' כפות תמרים פ' לולב הגזול (סוכה דף ל"ד) ובס' בר"י אות כ"ו וע' בתומים ובקצה"ח ונה"מ ושער משפט מ"ש בזה עש"ה. וע' עוד בס' מלא העומר פ' פנחס בפסוק ויקרב משה את משפטן: +

סימן יח

+(א) יוציאו כל אדם לחוץ. כ' הב"ח היינו דגם את בע"ד מוציאין לחוץ כמו שמוציאין את העדים אבל שאר כל אדם שאינן בע"ד ואין עדים א"צ להוציאן לחוץ אלא אדרבה ראוי להניח מי שהוא תלמיד ותיק דדוקא תלמיד בור אין להניח לישב לפניו כדלעיל סימן ט' עכ"ל וכ"כ בתשובת בית יעקב סי' ס"ז ע"ש אכן בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קמ"א כ' דכוונת הרמב"ם והטור והש"ע כפשוטו שייציאו כל אדם אף לאותן שאינו בע"ד ולא עדים כדי שלא לחוש להם להולך רכיל רק כל השייכים לדיינים כגון א' מן התלמידי' א"צ לצאת אם לא שהוא תלמיד בור ע"ש ועמ"ש לעיל סימן ז' ס"ח ס"ק י"ט: +(ב) דטוב להתחיל. עסמ"ע סק"ב עד אבל מהתוס' שם דף ל"ד כו' ועיין בתוס' יו"ט פ"ד דסנהדרין מ"ב וגם בספר בר"י אות ב' מזה עש"ב וע' בתומים שכתב דכוונת הרמ"א להתחיל לעולם מן הקטן אבל לפרקים אסור כי הוא זילותא להגדולים אשר שם ע"ש: +(ג) ילכו אחר הרוב. עיין בתשובת שבו"י ח"א סי' קל"ז שכתב בפשיטות דאם יושב חד דגמר בדין עם תרי דלא גמירי והם רבו עליו הולכין אחריהם וכן משמעות הש"ס והפוסקי' כו' ע"ש וע' בספר שער משפט מ"ש בזה: +(ד) ואחד אומר א"י יוסיפו עיין בתשובת בית יעקב סימן ט"ו שבא בשאלה שלשה דיינים שישבו בדין ושנים מזכין וא' דעתו לחייב אם רשאי המחייב לעשות תחבולה לומר א"י כדי שיוסיפו עליהם דיינים והאריך בזה ומסיק דאסור לעשות כן ומביא ראיה מגמרא דסנהדרין דף ח' ובתוספות שם דמבואר דחוששין ללעז בכה"ג שמא יאמרו לפי שלא ידעו הדין הוסיפו עליהם כו' ואף אם הוא ימחול אין בידו למחול כבוד השנים המזכים כו' ע"ש. ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן קל"ח נשאל בכיוצא בזה בחד מרבנן אשר נתמנה לדון עם שני יושבי קרנות אם יש לו תקנה לבטל הדין המקולקל אשר יצא מידם להסתלק מן הדין או לומר איני יודע כדי שיוסיפו הדיינים כדי שיצא הדין לאמיתו והשיב וז"ל ודאי דשפיר דמי למיעבד הכי כיון דכוונתך לש"ש להוציא הדין לאמיתו ע"י שיוסיפו הדיינים אע"ג דשקורי קא משקרת כי ידעת הדין מ"מ קיי"ל מותר לשנות מפני השלום ודינא שלמא הוא כו' אכן ראיתי בתשובת בית יעקב סימן ט"ו פסק לאסור ומביא ראיה מסנהדרין דף ח' אהא דתנן מוציא ש"ר כו' אך כל דבריו אינם מוכרחים ואין הנדון דומה לראיה כו' אבל כאן כיון שהדיין סובר שמעקלים ומעוותים את הדין כי הוא לדעתו להיפך יותר יש לחוש לעיוות הדין שלא יצא דבר שאינו מתוקן מלחוש לכבודן של ראשוני' שהוא כבוד המדומה בעה"ז וכיון שהדיין תולה קללתו ולעז בעצמו לומר איני יודע כדי להוציא הדין לאמיתו ודאי זכור לטוב דאין כאן לעז אחרים כלל עכ"ל. והנה מכלל דברי השבו"י הנז' נראה דלאו דוקא בכה"ג דנידון השאלה שהשנים שעמו המה יושבי קרנות שפיר דמי למיעבד הכי אלא אפילו אם גם השנים גמירי וסבירי כמוהו יכול לעשות כן לומר איני יודע כיון שלדעתו ברור הדין להיפך (דאל"כ מה הקשה על הבית יעקב) וכך הבין בדבריו האו"ת לעיל סימן י"ב סק"ג שהעתיק שם דברי השבו"י אלו בקצרה וז"ל שם וכתב בתשובת שבו"י דאם אחד רואה ששני הדיינין מקלקלין הדין וא"כ אף אם יאמר דעתו יהיו שניהם רבים עליו מוטב לומר א"י כו' עכ"ל וכן העתיק בנה"מ שם וכן נראה דעת תשובת חות יאיר סימן קמ"ז יובא לקמן סי' י"ט ס"ב סק"ד. אלא דאם כבר אמר דעתו מכוער הדבר כו' עש"ה. אולם בספר בר"י אות ג' וד' האריך בענין זה ומתחלה פלפל בדברי תשובת בית יעקב הנ"ל וכתב לדחות ראייתו מגמרא סנהדרין הנ"ל ע"פ דברי רבינו יונה בחידושי סנהדרין כ"י וע"פ דברי הנ"י שם אך הביא ראיות אחרות דאסור לשקר ולמיעבד טצדקי בכדי להעמיד דעתו מהא דאמרינן פ' הגוזל בתרא (בבא קמא דף קי"ג) כו' ומהא דפרק שבועת העדות (שבועות דף ל"א) כו' (עמ"ש בסי' ע"ה ס"א ס"ק א') וכתב והגם כי יש איזה דחיות בראיות אלו מ"מ הדין דין אמת לפע"ד דאסור לדיין לשקר ולמיעבד טצדקי להקים מזמות לבו וחיובא רמיא עליה לגלות דעתו באמת ואם חביריו יעמדו בדעתם מה איכפת ליה ויהיה הדין כסברתם כי רבים הם וכך היא המדה. ושוב הביא דברי שבו"י הנ"ל לפקפק בדבריו במה שדחה דברי הבי"ע הנ"ל וכתב ותו אעיקרא דדינא לא ידענא מה קשיא ליה על הבי"ע הרי הרב בית יעקב סתמא קאמר שלשה דיינים שישבו בדין כו' ומסתמא איירי בב"ד חשוב שלשה המה בעלי הוראה והשתא מחלוקתם במידי דתליא בסברא ויש פנים לכל הסברות והני תרי הכריעו לזכות והשלישי הכריע לחובה ורוצה לעשות המצאה זו שיוסיפו הדיינים ובכי הא הדין דין אמת לפי פשט דברי התוספות דאיכא לעז כו' וגם לפי מה דכתיבנא מפורש יוצא דהאי דיינא חייב לגלות דעתו באמת כמש"ל אמנם בנדון השבו"י דהני תרי הם יושבי קרנות ולמראה עיניהם מטים עקלקלותם בזה יודה הרב בי"ע דרשאי לעשות המצאה זו ומאן נינהו אנשים של שוא הללו לחוש ללעז שלהם וזכור לטוב למיהדר אקושטא דדינא כו' עכ"ד ע"ש: +(ה) שני דיינים. כ' הלבוש וז"ל ולא סגי באחד שיוסיפו דשמא יחזור בו זה האומר איני יודע ומסכים לדעת זה שמוסיפי' ויהיו כאן שנים מחייבין ושנים מזכין ולא יהיה ב"ד שקול לכך מוסיפין עוד שנים ונמצאו שהם חמשה כו' עכ"ל ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קל"ג בראובן ושמעון שביררו להם חמשה אנשים לדון ביניהם ואח"כ נסתלק אחד מהם לפי שהיה קרוב לראובן ונתרצו שד' אנשים הנותרים ידונו ביניהם ואירע שא' מאלו אמר איני יודע ונשאל אם צריך להוסיף דיינים וכמה יוסיפו. והאריך מתחילה דהעיקר כדברי הסמ"ע שהביא הבה"ט סק"ג דיש חילוק בין ישבו מתחלה אדעתא דתלתא כו' ושכ"כ הב"ח ואגודת אזוב ושארית יוסף בחידושיו ובתשובה סי' ל' כולם כתבו חילוק זה כדי להשוות דעת הרשב"א שהובא בטור ובש"ע לעיל ס"ס י"ג שלא יהיו מתנגדי' לדעת הרמב"ם וא"כ בנד"ז שישבו תחלה אדעתא דארבעה אם אמר א' מהן איני יודע צריכין להוסיף עליהם : ושוב כתב לענין כמה יוסיפו הנה לטעם הלבוש דלכך צריך להוסיף שנים שלא יהיה ב"ד שקול א"כ בנד"ז דהיה מתחלה ב"ד שקול ואם יוסיפו א' יהיה ב"ד נוטה אין להוסיף רק אחד באמת טעם זה ליתא כלל כו' רק יש ליתן טעם אחר לשבח כו' ולפ"ז אף בנד"ז צריכין להוסיף שנים דוקא ואף שהוא ב"ד שקול כי במוסיפין עושין ב"ד שקול לכתחלה כדאיתא בש"ס פ"ק דסנהדרין וכ"ש כאן שנתנו מתחלה הדין על ב"ד שקול. אולם אם נתרצו הצדדים בענין הוספה א"צ שאלה כלל דודאי עושים כפי דעתם ורצונם עכ"ד ע"ש: +(ו) ונמצאו שהם חמשה. עיין בשו"ת הרדב"ז ללשונות הרמב"ם ז"ל סי' ע': +(ז) וכן נ"ל עיקר. עבה"ט שכ' והסמ"ע כ' דלא עמד ע"ד מור"ם בזה כו' ובסמ"ע עצמו כ' בזה וז"ל הא כתב הרשב"א בהדיא בתשובה כו' וא' אומר היפוכן הולכין אחר השנים שהם הרוב כו' עכ"ל ובגליון הסמ"ע של הגאון רבי עקיבא איגר זצ"ל נ"ב דאותן שאמרו א"י כמאן דליתנהו דמי אבל לדעת הרמב"ם דס"ל דכמאן דאיתא דמי בזה כתב הרש"ל הובא בסמ"ע סק"ו דכה"ג צריכין להוסיף כיון דאין רוב נגד האומרים א"י עכ"ל ומ"ש עוד הבה"ט בשם הסמ"ע ולדעת מור"ם שהוא מחלוקת ושנ"ל עיקר שהולכין אחר הרוב ומיד אח"ז כתב קהל שביררו כו' אין הולכין אחר הרוב צ"ל שמחלק כו' עכ"ל. ובגש"ע דהגר"ע הנ"ל נ"ב וז"ל איני יודע כוונת הסמ"ע בזה דפשוט דהרמ"א ס"ל בההיא דס"ס י"ג דא' אומר א"י מהני אבל מ"מ דוקא היכא דהתנו דניזל בתר רובא אבל בסתם שביררו עשרה שיפשרו בעיניהם בעינן שיסכימו כולם לדעת אחת וא"כ הכא ג"כ בקהל שבררו בעינן שיסכימו כולם לדעת אחת ולא אזלינן בתר רובא ובאמת באם התנו במפורש דנלך בתר רוב אם אמר א' מהם א"י היה מהני ודין דהכא קהל שבררו או בע"ד שבררו הכל א' הוא ופשוט עכ"ל וכיוצא בזה כתב ג"כ באו"ת ע"ש וגם בס' משנת דר"א: +(ח) שאין רוב אלא בב"ד עסמ"ע סק"י שכתב בשם הרשב"א דכל ספק תקנה דנין להקל לנתבע כי המע"ה ע"ש (והובא ג"כ בבאר הגולה) ועיין בתשובת נאות דשא סי' צ"א שכתב דהיכא דע"פ הדין זולת התקנה חייב הנתבע לשלם והוא בא לפטור עצמו מכח התקנה ויש ספק בלשון התקנ' בכה"ג לא אמרינן המע"ה רק אמרינן אוקמא אדינא וחייב לשלם וכן מבואר מדברי הרשב"א שהובא בב"י ס"ס י"ג (שהוא מקור דברי סמ"ע אלו) שכתב וז"ל כל שיש ספק במשמעות התקנה הולכין להקל לנתבע חדא שכל שהוא חוץ מגדר הדין אי אתה יכול להכניסו עד שיהיה ברור וכל שאינו ברור העמידנו על דין התלמוד ועוד שכל המע"ה עכ"ל וא"כ היכא שהנתבע מתחייב ע"פ הדין ויש ספק בתקנה חייב הנתבע מטעם הא' דספק תקנה אינו מוציא מידי ודאי ד"ת וכ"ת אכתי נימא המע"ה דדילמא התקנה מזכה להנתבע ואיך נוציא הממון מספק הא ליתא דבזה לא שייך המע"ה וראיה מדברי הש"ך סי' מ"ב ס"ק י"ח גבי ספק בשטר דמבואר שם דכ"ע מודים דאין ספק שבשטר מוציא מידי ודאי של הדין וא"כ ה"ה או כ"ש שאין ספק התקנה מוציא מידי הדין אפילו למוחזק דכיון שהוא בא לשנות ע"פ התקנה את הדין נקרא מוציא ועליו לברר ונ"ל דמה"ט קיצר הסמ"ע בהעתקת דברי הרשב"א ולא כ' רק טעמא דהמע"ה משום דבהאי טעמא נכלל הכל מי שהוא רוצה לעשות חוץ מגדר הדין הוא הנקרא מוציא ועליו הראיה והבירור וכן מבואר במסגרת השלחן סימן ק"מ בדיני חזקה דכנה"ג אות ג' כו' והאריך עוד להביא כמה ראיות לזה ומסיק דכל זה בתקנות בני העיר וכ"ש תקנות ארצות אבל בתקנות של חכמי התלמוד דין תורה נקרא וכל מה שהוא ספק בתקנתם הו"ל כמו ספק בדין דהמע"ה ושכ"כ בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' י"א גם אפילו בתקנות בני העיר דוקא באם הספק הוא אם ענין זה נכלל בכוונת התקנה אז אמרינן דאין ספק מוציא מידי ודאי הדין אבל אם הענין נכלל היטב בכוונת התקנה אף שאין מבואר בל' התקנה בהדיא אזלינן בתריה ואין זה נקרא ספק בתקנה וחילוקי דין זה ביאר בתשובת צ"צ סימן ק"ט כו' עש"ה ועיין בתשובת פרי תבואה סימן מ"ז ועיין מ"ש לקמן סימן ק"ג סעיף ט' סעיף קטן ו': +(ט) לגמור הדין. עיין באר היטב מ"ש אבל אם יודעים יכול להסתלק כו' ורצה לומר באם אינו מסתלק מחששא דשמא החזק יהא רודפו רק שאין לו פנאי להמתין וכדומה וכן מבואר להדיא בב"ח לעיל סימן י"ב וע' בד"מ שם אות ב'. ועיין בתומים שהעלה דאפילו כבר ידעו היכן הדין נוטה אין השנים יכולים לגמור הדין וכ"פ בנה"מ דאפילו בגמר דין צריך להיות שלשה ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן קמ"ג: +(י) מונים להם שנים. עיין בשו"ת הרדב"ז ללשונות הרמב"ם סימן ע"א: +

סימן יט

+(א) מגלה סוד. עבה"ט דגם בכלל זה שלא יאמר א' לנידון כו' ובכנה"ג כתב על זה ונ"ל דוקא כשאחד אומר כן לנידון מעצמו בלי שאלת הנידון אבל אם הנידון שואלו ורואה זכות לזה הנידון והדיין טעה באופן דמצי למיהדר (כגון שהיא טעות בדבר משנה) אין בזה שום איסור עכ"ל והביאו בקצה"ח אולם בס' שער משפט כתב ונראה דאשתמיט להכנה"ג דברי תשובת הרא"ש שהביא הטור בסי' קנ"ד סי"א שכ' שם בדיינים שפסקו לשמעון להרחיק בניינו מנגד חלון ראובן וטעו בדין (ע' בש"ע שם סי"ו) ושמעון כבר הרחיק בניינו שמצוה לומר לשמעון שאינו מחוייב להרחיק דהשבת אבידה היא וטעו בדז"מ וחוזר הדין ומשמע להדיא בתשובת הרא"ש שם כלל צ"ט דאף דשמעון לא שאל כלל אם טעו הדיינים מצוה לומר לו משום השבת אבידה בדבר דאפשר למהדר לכך נ"ל דמהר"א שטיין מיירי בגוונא שאין הדין חוזר כגון טעות בשיקול הדעת וכיוצא בו דא"א למהדר אבל בדבר דמצי למהדר מצוה לומר להנידון בכל גווני משום השבת אבידה עכ"ל. ועי' באו"ת שכתב ע"ד מהר"א שטיין הנזכר דיש להסתפק דודאי במקום שאין טעות שיהיה הדין חוזר פשיטא דאין לומר דלא הוי כ"א לה"ר אבל בטועה בדב"מ דהדין חוזר אפשר די"ל להציל ממון שלו או אפשר דמ"מ אין לומר לו לבע"ד רק ילך לדיין ויאמר לו טעית בדב"מ והחזר הדין אבל לומר לבע"ד לא ימלט מגדר אבק לה"ר וכן יש להחמיר אם לא שהדיין עומד בדעתו מבלי להודות על האמת אז מותר לומר לו כדי שיברר ע"י חכמים אחרים ולבטל הפסק הנעשה בטעות ע"ש ולפ"ז אפשר לפענ"ד לתרץ קושיית השער משפט על הכנה"ג הנ"ל די"ל דמ"ש הרא"ש שמצוה לומר לשמעון היינו לאחר שיאמר להדיינים באם יעמדו בדעתם ולא יודו על האמת אז יאמר לשמעון כו' ולא הוצרך לבאר זה כי זה פשוט באם אפשר שיתוקן ע"י שנאמר להדיינים למה יאמר לשמעון וגם השואל לא נסתפק בזה כלל רק ששאל אם מחוייב להגיד לשמעון והיינו מסתמא שהדיינים לא רצו להודות לו ושאל להרא"ש ז"ל אם זה טעות בשיקול הדעת או בדב"מ והשיב לו הרא"ש שזה טעות בדב"מ ולכן מצוה לומר לשמעון והיינו באם א"א לתקן באופן אחר ולפ"ז יכול להיות גם דינו של הכנה"ג אמת דאם שאל לו הנידון מותר להשיב לו מיד וא"צ לומר תחלה לדיין ולכך כתב רק שאין בזה איסור ולא כתב שיש בזה מצוה משום דאפשר שיתוקן ג"כ ע"י שיאמר תחלה להדיין ויש לעיין בתשובת הרא"ש שם: +(ב) שיכתבו לו הפס"ד ע' בתשובת חו"י סי' פ"ט ששאל הרב המחבר מהגאון מהר"ג אודות פסק דין שיש בו חיוב שבועה לנתבע היסת או ש"ד אם יש לפרש בו באם שלא ישבע שיתחייב לפרוע כו"כ דלכאורה נכון לפרש כי לפעמים מחוייב לשבע על כמה פרטים מפני שהטענות והתשובות מסתעפים לכמה סעיפים ואם בא הכותב לסתום ואח"כ לא ירצה הנתבע לשבע יוכרחו ליהדר לתרע ב"ד לפרוש להם כמה יתחייב ויש זילותא דב"ד ולזות שפתים לומר שכוונת הב"ד להרבות שכר טורח אמנם קשה כמורמוס לכתוב אם לא ישבע יתחייב. חדא דכבר נהגו לכתוב שבועה לזמן יום הכניסה ראשון וא"כ ע"כ יכתוב אם לא ישבע לזמן הנ"ל יתחייב כו' וזה דבר זר שמפני שעבר זמן שבועה יתחייב לשלם ועוד איך יכתוב שאם לא ישבע יתחייב פן ואולי יהפך שבועה על שכנגדו ואם נשאל לנתבע אם רוצה לישבע או להפכה קשה מאוד להראות מקום לבעל דבר כמבואר בסי' י"ז ופ"ב יברור לענ"ד דאם אין הנתבע רוצה לשבע ואין בו דעת להפך שבועה דאין אומרים לתובע לשבע רק חייב לשלם וכ"ש שלא להזכיר בפסק היפוך שבועה אם לא זכרו הנתבע ועוד הרי אפילו הפכה מצי למיהדר ביה כבסימן כ"ב ועוד דאם נכתב היפוך שבועה נצרך לכתוב ג"כ אם מבקש התובע מנתבע רק קב"ח כו' ולא נמצא שם תשובת הגאון מהר"ג ע"ז ובסוף הס' בהשמטות כתב דאפשר דהגאון לא השיב על זה לרוב פשיטותו כי אף שקובעין זמן שבועה מ"מ בסיפא דאם לא ישבע לא יזכיר תיבת לזמן הנ"ל רק יכתוב סתם באם לא ישבע יתחייב כו' וחשש דפן יהפך אינו כלום דממילא משמע כל זמן שהשבועה מוטלת עליו ומ"מ אם ירצה יהפכה עכ"ד ע"ש. והנה מדבריו מבואר דגם בשבועת היסת יש לכתוב כן שהרי אין שבועה מתהפכת אלא של היסת בלבד כדלקמן סי' פ"ז סי"א וכן מבואר להדיא מלשונו בהתחלת השאלה אודות פס"ד שיש בו חיוב שבועה לנתבע היסת או ש"ד כו' ולע"ד צ"ע דהא מבואר בסי' פ"ז ס"ט דבשבועת היסת אין ב"ד יורדין לנכסיו אלא אם לא רצה לשבע היו מנדין אותו כו' ובש"ך שם מבואר לענין אם תפס התובע אי מהני ע"ש וא"כ אם יכתוב סתם באם לא ישבע יתחייב יהא משמע ככל פס"ד על חיוב ממון ויצא מזה משפט מעוקל וצ"ע. כעת יצא לאור ספר עמודי אור ומצאתי בסי' ק"ח שכתב וז"ל אין דרכי לכתוב בפס"ד בשבועת היסת ואם לא ישבע ישלם דהא אם לא ישבע לא נחתינן לנכסיה רק כשיש רשות מהממשלה מנדין אותו ואם כותב בפס"ד ישלם היינו אחותי לנכסיה ולא נתחוורו לי דברי החו"י סי' פ"ט בזה עכ"ל: +(ג) כדרך שנתבאר. עבה"ט מ"ש וכתב בד"מ כו' עד דב"ד בתר ב"ד לא דייקי כו' ועיין בתשובת הרב המבי"ט ח"ב סי' קע"ד בתשובה מהרדב"ז ז"ל שכתב ואע"ג דאמרינן בגמרא לא חיישינן לב"ד טועין וב"ד בתר ב"ד לא דייקי ה"מ בזמניהם אבל האידנא דייקינן ודייקינן שכן כ' רבינו ירוחם בשם הרשב"א הובא בב"י סי' ט"ל דהאידנא לא בקיאי כל כך בדינין הילכך דייקינן בתר ב"ד ואם בזמנו של הרשב"א ככה כ"ש בזמנינו זה וכ"ש בנ"ד שהדיינים היו יחידים עכ"ל וע' באו"ת שהביאו וכתב שדברי רי"ו בשם הרשב"א הנ"ל הובא ג"כ בש"ע סי' ט"ל סי"א אבל הש"ך שם חולק דדוקא התם דיש רעותא ויש מקום לתלו' דטעו אז אמרינן בזה"ז אולי טעו אבל בסתם אף בזה"ז ב"ד בתר ב"ד לא דייקי ע"ש. ועיין בתשובת אבקת רוכל למרן הב"י בסי' כ"א נדפס שם ג"כ תשובה זו דהרדב"ז ז"ל וכתו' בין הדביקים הגהה מהב"י ז"ל שמחלק ג"כ כיוצא בזה וז"ל אמר יוסף קארו לא דק דלא אמר כן הרשב"א אלא בדין ההוא שהוא זר אבל בשאר דינים גם בזה"ז לא דייקי בתר ב"ד וזה פשוט בתשו' הרשב"א שכתבתי בב"י ומ"ש שהדיינים היו יחידים מאחר שמקבלים עליהם שם בב"ד לא דייקינן בתרייהו כו' עכ"ל: +(ד) אין מזכירין שם המזכים. עיין בתשובת חו"י סי' קמ"ז אודות א' מן הדיינים שלא רצה לחתום על הפסק דין באמרו ששני חביריו טעו ורבו עליו והדבר ברור לו שאין הדין כן ואיך יחתום על שוא ושקר. וכ' שאין בדבריו ממש דמחזי כשיקרא אין כאן דהא בכהאי גוונא כותבין ומדבריהם גם בטוח הוא מעונש שמים מאחר שהוא הגיד דעתו לש"ש מאי אית ליה תו למיעבד והתורה אמרה אחרי רבים להטות וגם אין חשש פן יתברר שטעו ויצטרכו לשלם דז"א דהוא יהיה פטור לשלם כמ"ש בסי' ס"ג בהגה ואחר שאין לו טעם נכון ודאי ראוי לענוש הדיין המונע לחתום מלבד מה שכופין אותו שהרי בזה הוא הולך רכיל וגרע טפי מאומר כשיצא מב"ד אני הייתי מזכה כו' (ושם בסוף הספר בהשמטות כתב דאפילו בזבל"א דלא שייך מגלה סוד דבלא"ה נמי ידעינן מכל מקום א"א להניחו בזה ע"ש) ואין חילוק בין אם זה שלא רצה לחתום קטן שבדיינים או הגדול שבהם אך אם מארי דאתרא יושב בדין עם שני דיינים ולא רצה הרב לחתום ודאי קשה לכופו ומחוייבים לחוש על כבודו ולדבר על לבו ומ"מ אם יתעקש יחתמו שנים ויכופו הבעל דין כאלו שלשתן חתומים. עוד נ"ל פשוט דאפילו עדיין לא נפסק פסק דין וזה אומר איני מסכים ואיני רוצה לחתום ואפילו רץ מב"ד ראוי לעונש מטעמים הנ"ל ואלו השנים גומרים ופוסקים הדין מבלעדי הדיין ואפילו יאמר הדיין נשלח דברינו לב"ד הגדול או נוסיף דיינים ואלו השנים אינם רוצים הדין עמהם כו'. אכן אם יאמר זה הדיין אפילו כבר אמר דעתו וגם חבריו כבר רבו עליו שנתן אל לבו דבריהם והוא מסופק בזה מצי להכריח חבריו שיוסיפו דיינים בדין א' אומר א"י מעיקרא אף שמכוער הדבר ועל כיוצא בזה נאמר ויראת מאלהיך מ"מ אין השנים יכולים לגמור הדין כו' ע"ש והנה מה דסיים אף שמכוער הדבר כו' משמע קצת דהיינו דוקא בכה"ג שכבר אמר דעתו אבל אם עדיין לא אמר דעתו אף שברור בעיניו הדין לדעתו רשאי לומר איני יודע כדי שיוסיפו דיינים ואולי יצא הדין לאמיתו כפי דעתו (וכך הבין בדבריו בתשובת שבו"י ח"ב בסוף הספר ע"ש ודו"ק) אולם מ"ש בזה לעיל סי' י"ח ס"א ס"ק ד' בשם ספר בר"י דבכה"ג שהדיינים שעמו המה חבריו אסור מדינא לשקר ולומר איני יודע זולת באם הדיינים שעמו המה יושבי קרנות כו' עש"ה. ובעיקר הדבר שכתב החו"י הנ"ל שמחוייב הדיין שלא הסכים לחתום על הפס"ד. הנה כבר נחלקו בזה גדולי ישראל כמ"ש כנה"ג בהגה"ט אות ז' וז"ל כשרבו המזכים על המחייבים או איפכא אם צריך השלישי שלא הסכים עם הרוב לחתום בפס"ד יש מחלוקת בין רבינו הב"י ובין מהר"ם מטראני ז"ל שהר"ם מטראני בח"ב סי' קע"ג כתב שא"צ לחתום ורבינו ב"י שם כ' שצריך לחתום והרדב"ז ז"ל בסי' קע"ב הכריע דאם מניעת חתימתו אינה מבטלת המעשה אין כופין אותו לחתום. ואם חתימתו גורמת מניעת המעשה מחוייב הוא לחתום עכ"ל. ותשובה זו דהמבי"ט עם הב"י איתא גם כן בתשובת אבקת רוכל בסי' י"ט וכ' הכרעת הרדב"ז ז"ל שם בסי' כ"א עיין שם (ומבואר שם דבנידון ההוא היה מניעת חתימתו מבטלת המעשה) ועיין בקצה"ח דנראה דעתו כרדב"ז וכ"כ בספר שער משפט דנ"ל להלכה כדברי המכריע אם לא היכא דע"י מניעת חתימתו יתגלה שלא הסכים בהפסק דין יש לו לחתום בכדי שלא יהא בכלל הולך רכיל אבל היכא דמצי לאשתמוטי שלא לחתום ולא יודע שלא הסכים בהפסק דין עדיף טפי שלא לחתום במאי דלא סבירא ליה עיין שם. אכן באו"ת הסכים לגמרי לדעת מרן הב"י והביא ירושלמי סנהדרין פרק ג' הלכה י"א דאיפלגו בזה ר"י ור"ל דאיתא שם גמרו הדבר כו' אמר רבי יוחנן כופין המחייב שיכתוב זכאי ור"ל פליג וידוע הלכה כר"י לגבי ר"ל כו'. עיין שם ועיין בספר בר"י הביא ג"כ דברי כנסת הגדולה הנזכר ורמז לעיין עיד בזה בהלק"ט חלק א' סי' רכ"ז ובתשובות דבר משה חלק א' סוף סי' ד' ובתשובת מהר"ם זכות סי' ל"א. ועיין עוד בתשובת המבי"ט שם סוף סי' קע"ד שכתב להרב"י שגם אתם לא הייתם יכולים לחתום שהוא פטור מאחר שאני כתבתי בפסק הא' בסופו ואני קרוב לחייבו בדין אם לא יעשה פשרה הרי זה כאומר איני יודע כו' עיין שם. ובתשובת אבקת רוכל שם סוף סי' י"ט כתב שזה אינו כי גלוי וידוע לכל יודעי בטיב לשון שאין במשמע לשון זה איני יודע כו' עיין שם: +(ה) ומדבריהם. עיין באר היטב ועיין בספר פלפולא חריפתא בפרק זה בורר אות מ"ב שכתב דנראה לי אם כותבין פסקנו אפילו כשיש מחלוקת ביניהם סגי בהכי ולא הוי כשיקרא דפסקנו משמעותו חתיכת דין ופיסוקו וכל חתוך דין הוא ע"פ הרוב ג"כ אלא דקשה למה לא אמר ר' אלעזר דלכתוב הכי וצל"ע עכ"ד עיין שם: +

סימן כ

+(א) ואפילו אם פרע כבר כו'. כ' בספר שער משפט ויש לי מקום עיון בא' שתבע לחבירו בספק ע"פ עדים והשיב הלה איני יודע והוצרך לשלם בב"ד ע"פ עדים הללו ואח"כ הביא הנתבע עידי הזמה לעדים הללו וכן יורשים שתבעו מן היורשים בשטר בב"ד ופרעו להם ואח"כ באו עדים שהשטר פרוע מאביהם נראה דבכה"ג פטורים מלהחזיר המעות דכבר זכו בה מתורת הפקר כו' והאריך בזה והניח בצ"ע ע"ש ובספר בית יהודה סי' זה השיג עליו דודאי בכה"ג לא הוי הפקר כו' ע"ש ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ב) אע"פ שמצא אח"כ אינו כלום. עבה"ט ועיין בנ"צ מה שכתבתי בזה באריכות: +(ג) אבל אם לא אמר. עש"ך סק"ב עד וה"ה אם שאלוהו יש לך ראיה ושתק מביא וסותר או טוען עוד ע"ש. ובגליון הש"ך דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ובב"ח כתב בשם הרא"ש דה"ה אם לא שאלוהו והוא עצמו אמר אין לי עדים יכול לסתור ולהביא ראיה (דתרתי בעינן שאלוהו ואמר) ע"ש וצ"ע עכ"ל ועיין בס' בר"י שהביא ג"כ דברי הב"ח הנזכר וקפפק על ראייתו מדברי הרא"ש די"ל דאורחא דמלתא נקט דמסתמא אין הבע"ד אומר בעצמו בלי שאלה אין לי עדים כו' ומסיק דמ"מ הכי נקטינן כדברי הב"ח ע"ש: +(ד) אבל יורש כו'. ואמר אין לי עדים כו'. עיין בספר בר"י דאפילו אם סתם טענותיו לגמרי שאמר אין לי ראיה לא כאן ולא במקום אחר כלל אפ"ה סותר וכן משמע מדברי הרב חקות הדיינים סי' פ"ט וכ"כ הרב לחם משנה ודברים של טעם הם ע"ש: +(ה) מיד וסותר. עיין בה"ט עד אבל הב"י כתב דאין זה כדאי לסתור דברי הרמב"ם כו' וע' בספר בר"י שכתב דנראה דהרמב"ם גריס בש"ס כנוסחת רב האי גאון במשפטי שבועות דף י' ע"א דגריס ההוא יתמא דתבעוהו לדינא קמיה דר"נ א"ל אית לך סהדי כו' אמר ר"נ בהא אפילו רבנן מודי דינוקא במילי דאבוה לא ידע כו' עיין שם והוא נכון: +(ו) שאין היורש קטן יודע. כתב בספר שער משפט ונראה דהוא הדין בלוקח שדה מחבירו ובא בעל חוב של המוכר לטרוף ממנו בשטר שבידו ואמר הלוקח אין לי עדים וראיה ואח"כ הביא הלוקח עדים שהשטר חוב הוא פרוע דמקבלין עדותן דדין לוקח כדין יורש שאין הלוקח יודע בראיות של המוכר לו אם לא שהלוקח הוציא הראיה מתוך אפונדותו או שתיכף כשנתחייב בדין אמר קרבו פ' ופ' והעידוני דניכר שהיה יודע הראיה מקודם ומה מאד תמיהני על התוס' פ"ק דב"מ דף י"ד בד"ה דינא הוא כו' ע"ש וע' בנ"צ מ"ש בזה: +

סימן כא

+(א) ה"ז פטור מקנין זה. עש"ך סק"ג ועיי' בתומים ובקצה"ח ובתשו' חתם סופר חח"מ סי' א' מ"ש בזה עש"ה וגם בס' בית מאיר לאה"ע סי' ל"ח ס"א מענין זה. ומה שתמה הקצה"ח על תשו' צ"צ סי' ט"ל עיין בב"מ שם. ועמ"ש לקמן סי' ר"ז ס"א ס"ק ב': +(ב) וישבע כשיתבענו. עבה"ט מ"ש וכתב עוד דבשידוכין כו' עד ודלא כט"ז ביו"ד כו' ועיין בתשובה נו"ב חיו"ד סי' ס"ח מ"ש בזה: +(ג) וכ"ז כשקנו מידו. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש ובסיפא שאם לא יבא יפטר חבירו אפילו קנין בב"ד חשוב א"צ אלא קנין לחוד. ועיין בתשובת נו"ב חח"מ סי' ל"א שעמד עליו במ"ש דעכ"פ קנין לחוד בעי דהא הסמ"ע קאי לדעת הרמב"ם (כמבואר בסמ"ע עצמו) והרי דעת הרמב"ם הובא בש"ע לקמן סי' ר"ז סי"א דבמחילה לא שייך אסמכתא כלל וא"כ למה צריך כאן בסיפא קנין כלל דהא מחילה א"צ קנין וגם לסלק אסמכתא א"צ מחילה לדעת הרמב"ם. וניחא ליה על פי דברי הסמ"ע לעיל סי' י"ב ס"ק ט"ו שכתב דאף דמחילה א"צ קנין שאני מחילה דעלמא דמעצמו ומרצונו מוחל לו משא"כ במחילה דפשרה דעל פי הדיינים מוחל לו וכדי שלא יטעון אח"כ הדיינים הטעו אותי כו' וא"כ ה"ה כאן שאומר אם לא אבא לזמן פלוני החוב מחול לך ג"כ צריך קנין לפי שהיה סובר שיבא ואף דלא הוי אסמכתא מ"מ דומה קצת למחילה בטעות כמו בפשרה וצריך קנין ע"ש ועמש"ל סי' ר"ז סי' א' ס"ק י"ד: +

סימן כב

+(א) מי שקבל עליו כו'. כתב הב"ח סוף ס"ד וז"ל וכשיש שם קרוב וקבלו עליו דלא יוכל לחזור בו דוקא כשיודע שהוא קרוב אבל אם טען לא ידעתי שהוא קרוב נשבע היסת וחוזר עכ"ל (ועמ"ש לקמן) וע' בס' שער משפט סק"א שהביאו וביאר שם דאם הוא רגיל אצלו וטוען שלא ידע שהוא קרוב אינו נאמן וראיה מסי' ל"ו ס"ב וכשטוען שלא ידע שהוא פסול יש חילוק דאם הוא פסול דרבנן דבעי הכרזה בב"ד אינו נאמן לומר דלא ידע וכמ"ש הש"ך בסימן ע"א ס"ק ל"א דכל מילי דב"ד קלא אית ליה כו' אבל בפסול דלא בעי הכרזה נאמן (בשבועה) לומר דלא ידע שהוא פסול ע"ש היטב: +(ב) שקיבל עליו. עש"ך סק"א ובתומים ונה"מ ועיין בתשו' שבו"י ח"א ר"ס קנ"ד: +(ג) קרוב או פסול. כ' הכנה"ג אות ב' וז"ל אם גילה הקרוב דעתו ואמר שע"כ הוא מחוייב לעזרו ולתומכו לא מהני קבלתו הרא"ם ח"א סימן כ"ד עכ"ל והביאו גם כן הבה"ט של מהרמ"פ סק"א. ועיין בת' שבו"י ח"א סי' קס"ח באשה אחת שקודם מותה צוותה לבניה שאם יהיה ביניהם דברי ריב ידון להם פלוני אחר מקרוביה ונתנו על זה ת"כ ליד אותו פלוני ועכשיו אחד מהבנים אינו רוצה לדון לפניו וטוען שהוא עם הארץ וא"י לדון דין תורה ועכ"פ לא ידון ביחידי רק יצרף אותו לב"ד ועוד טוען שנתוודע לו שהוא אוהב יותר לא' מן האחין כו' והשיב כי זולת הת"כ מצד מצוה לקיים דברי המת אין כאן דלא אמרינן מלקד"ה אלא בנכסיו וירושתו ולא בשאר מילי ואפילו בנכסיו דוקא שנתן לשליש לשם כך כו' (עמ"ש בזה לקמן סי' רנ"ב ס"ב ס"ק א') אלא דמ"מ מצד החסד לפנים משורת הדין גם בשאר מילי ראוי לקיים דברי המת אך אין כופין על לפנים משוה"ד רק בדברים בעלמא כו' (עמ"ש לעיל סי' י"ב ס"ב ס"ח ו') אולם מצד הת"כ יש לכופו לדון לפני אותו פלוני ומה שטען שהוא ע"ה אינו טענה כלל כיון שידע זאת מתחלה אדעתא דהכי קבלו עליהם שידון לפי אומד דעתו ע' בי"ד סי' קל"ב סי"ח ואם רוצים שניהם בדין תורה ישאל הוא לב"ד וידון על פיהם כמבואר בתשו' מהר"א ששון סי' ר"ל כו' ומה שטען שאוהב יותר לא' מן האחין ג"כ אינו טענה דאף דאם קבלו עליהם בלא ת"כ מהני טענה כזו וכמ"ש הכנה"ג סי' ב' בשם ת' הרא"ם מ"מ בשבועה או ת"כ לא מהני. חדא דהא מבואר ביו"ד סי' ר"ל דכל נדר שיש בהתרתו נדנוד עבירה אין להתירו וכאן עכ"פ נדנוד עביר' יש כיון דלפנים משוה"ד מחוייבים לקיים מצות אמם ואיך יתירו שבועתו ועוד דהא מבואר ביו"ד סי' רכ"ח סכ"א בד' שנשבעו יחד לעשות דבר א' הוי ע"ד רבים ואין לו התרה בלא דעתם וא"כ בנ"ד איך אפשר להתיר לא' מהם בלתי רצון ודעת שאר כל האחים ואחיות ע"כ פשוט בנ"ד אין היתר כלל עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' רנ"ב ס"ב: +(ד) אבל אם קבלו בתרי. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל בפרישה משמע דדוקא בפירש שמקבל הדיין הפסול כבי תרי אבל בסתם ומכ"ש בפירש שמקבל הדיין הכשר כבי תרי י"ל דלא מיקרי תרתי לריעותא אף דמקבל עליו הדיין הפסול לדיין וגם הדיין הכשר שעמו כבי תרי מ"מ כיון דאין ב' הריעותא בדבר אחד מהני עכ"ל: +(ה) תרתי לריעותא. עבה"ט מחלוקת הסמ"ע והש"ך בענין אם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים כו'. ובהגה מהגאון מו"ה עוזר זלה"ה כתב דאשתמיט מהש"ך דברי תוס' והרא"ש דף ה' כו' וכן מבואר בש"ס דף ו' כו' ע"ש. וכבר הקדימו בהשגה זו על הש"ך בתשו' שבו"י ח"א סי' קנ"ד והוסיף שם על זה וכ' דאין סברא לחלק בין קבל עליו כשר במקום יחיד מומחה ובין קבל עליו בפירוש שיהא במקום שלשה דמאי שנא כו' ומסיק שם לדינא עיקר כהסמ"ע דאם קבל עליו כשר א' במקום ג' דיינים וגמר הדין א"י לחזור בו ע"ש. ועיין בס' בר"י אות ו' שהביא דברי שבו"י הנ"ל וכ' עליו וכמדומה דנעלם ממנו מ"ש הש"ך לקמן סי' כ"ה סקי"ב שכתב וז"ל משמע דבקבלה בעלמא סגי ואפילו למ"ד לעיל עי' כ"ב דבקבליה לחד כתלת יכול לחזור בו אפילו לאחר גמר דין וכן למ"ש התשו' מיימוני ומרדכי והמחבר שם בנודע שטעו יכול לחזור שאני הכא דלא שייך חזרה דבעל דבר כיון שכבר זכה בו שכנגדו ע"פ פסק שפסקו לו ולא שייך חזרה דבע"ד אלא כל זמן שהוא עדיין תחת ידו עכ"ל הש"ך ולפ"ז נדחו ראיות הרב שבו"י (ר"ל הראיה מהש"ס דף ו' בהא דדן את הדין דמוקי בקבלוהו ואינו מומחה דבאמת כוונת הש"ך אף דסובר אם קבלו עליהן חד במקום ג' תר"ל הוא ויכולין לחזור אף אחר גמ"ד היינו אם עדיין לא הוציא הנתבע המעות מתחת ידו אבל אם הוציא מת"י מודה הש"ך דא"י לחזור וא"כ הך מתני' דדן את הדין דקתני מה דעשה עשוי איירי דכבר הוציא הנתבע מתחת ידו מש"ה מה דעשה עשוי וכ"כ בס' דב"מ ע"ש עוד) וההיא דדף ה' אפשר דאיירי בקנו מידו וקבליה כדיניה קאמרי התוס' והרא"ש (איני מבין מה תיקן בזה סוף הקושיא במקומה דאי כדברי הש"ך ומנ"ל להתוס' והרא"ש דיחיד מומחה דן אפילו בכפיה דהא מצינו למימר דאיירי בדקבלוהו עלייהו והחילוק הוא דאינו מומחה יכולין לחזור אפילו אחר גמ"ד אא"כ קנו מידו ומומחה לא בעי קנין וסגי בקבלה לחוד וכן מבואר בתומים שהביא ג"כ הראיה מהתוס' הנ"ל על דרך זה אמנם בת' חתם סופר חח"מ סי' י"ח ובסי' דברי משפט כתבו ליישב הקושיא מהתוס' באופן אחר בטוב טעם עש"ה) ומיהו הרב שבו"י כ' שם להכריע כסמ"ע מטעם דליכא אלא חדא ריעותא דקבל שאינו מומחה כמומחה וצריך להתיישב בדבר עכ"ד ע"ש. ועיין בתומים שהביא ראיות לדעת הסמ"ע וכתב שדבריו נכונים ג"כ בסברא ע"ש ובס' קצה"ח הסכים ג"כ להסמ"ע (כדברי השבו"י הנ"ל) מטעם כיון דיחיד מומחה דן יחידי לא הוי רק חדא ריעות' דהוי כקיבל עליו יחיד הדיוט במקום יחיד מומחה והוסיף ביאור דאפילו אומר בשעת הקבלה שיהיה במקום ג' אין הדבר תלוי בלשון אלא בענין אם הוא תר"ל וזה שמחוסר רבים לא הוי ריעותא כיון דיחיד מומחה יכול לדון ע"ש ובנה"מ חולק עליו וכתב ולפע"ד ליתא דהא ודאי דחלוק דין יחיד מומחה מג' הדיוטות לענין שיהיה ההודאה בפניו הודאה ולקבל עדות ושלא להחליף הטענות כמבואר בסי' ג' וכיון שקבל עליו היחיד שיהא דינו כג' לכל הנז' הוי תר"ל וממילא בטל הקבלה מכל וכל גם בביאורים שלו אחר שהביא דברי הש"ך שחולק על הסמ"ע כתב דדוקא באם אמר הריני מקבל אותו כשלשה כיון דשלשה חלוק יחיד מומחה לענין קבלת עדות והודאה מש"ה הוי תר"ל אבל אם קיבל חד הדיוט כיחיד מומחה לא הוי רק חדא לריעותא ע"ש ובס' משובב נתיבות כתב ליישב ולהעמיד דבריו עש"ה ועיין בס' שער משפט שהסכים ג"כ לדינו של הסמ"ע ולא מטעמיה אלא דכיון דעיקר הטעם דבעינן ב"ד של שלשה משום ב"ד שקול דהיינו שאם יחלקו השנים יהיה אחד להכריע ביניהם ע' ברשב"א ור"ן ר"פ השולח כו' וא"כ בקיבל עליו חד דיין לדון לו ליכא רק חדא לריעותא דהא באמת שנים סגי ונקראים ב"ד רק דגלי קרא דבעינן ג' כדי שיהיה מכריע ביניהם וא"כ הכא שמקבל חד דיין לדון לפניו א"צ למכריע שהרי הוא אחד ואין שני לו ומי יחלוק עמו וא"כ לא הוי רק כקיבלו במקום שנים ולא הוי רק חד ריעותא דקיבל חד במקום שנים ומהני הקבלה כו' עש"ה וע' בתשו' ב"ש אחרון סי' ג' מענין זה. יעיין עוד בתומים שהעלה דאם קיבל שלשה קרובים לדיינים לא הוי תרתי לריעותא דפסול קורבא שם חד הוא וכמו בג' רועי בקר דשם פסול חד הוא ע"ש ובס' קצה"ח חולק עליו וכתב דהראיה מג' רועי בקר אינו מוכח כלל דהא קי"ל בחד דגמיר סגי כו' ואע"ג דאפשר לומר בקיבל ג' קרובים לדיינים כיון דעל כל חד וחד ליכא אלא שם פסול קורבה וכיון דיכול לקבל חד קרוב במקום כשר ה"ה השני וה"ה השלישי מהני הקבלה הא ליתא דמ"מ בהצטרפות כל השלשה נתהוו פסולין הרבה והוי תר"ל ועוד דכיון דעיקר הטעם דלא מהני קבלה בתר"ל משום דהוי כמו גוזמא לקבל תרתי לריעותא וכמ"ש הרמב"ן ולהכי לא גמר ומקני וא"כ בקיבל עליו שלשה קרובים אין לך גוזמא יותר מזה ואפי' לפמ"ש הסמ"ע דיחיד במקום שלשה לא הוי אלא שם פסול חד היינו דוקא יחיד במקום רבים אבל ב"ד כולה של קרובים כיון דכל חד פסול הוא והוי תלתא לריעותא ואין לי גוזמא יותר מזה וזה ברור עכ"ל. ובנה"מ השיג עליו וכתב דמ"ש לסתור ראיית התומים מג' רועי בקר דשא"ה דליכא רק חד ריעותא דהא בחד דגמיר סגי לא דק דרועה פסול מטעם רועה ע"ש (ובס' משובב נתיבות כתב להעמיד דבריו אולם ע' בס' בר"י מבואר ביטול דבריו וע' בס' דברי חיים ה' דיינים סי' ה') . גם בס' שער משפט דעתו כהתומים הנ"ל ועדיפא מיניה קאמר דאף הש"ך מודה בזה דלא הוי תר"ל שכתב וז"ל אמנם בקיבל עליו שני עדים או ג' דיינים פסולים מחמת קורבה אי גזלנותא נראה דאף לשיטת הש"ך לא הוי תר"ל כיון דאין בהם אלא שם פסול אחד לא הוי גוזמא כלל אף דממתני' דקתני נאמנין עלי ג' רועי בקר דלרבנן א"י לחזור אין להביא ראיה כיון דסגי בחד דגמיר בינייהו כמבואר בסי' ג' א"כ לא הוי רק חד ריעותא דמקבל א' מהן כגמיר מ"מ אכתי תקשי לשיטת הרמ"ה שהביא הטור בסי' ג' דס"ל דבעינן תלתא גמירי ובסי' זה הביא הטור בשמו דבתר"ל לא מהני קבלה א"כ תקשה מתניתין דג' רועי בקר הוי תר"ל ועוד בש"ס דף כ"ה שקיל וטרי דמתני' דנקט ג' רועי בקר מיירי לענין עדות ומשום דרועה פסול לעדות וא"כ תקשה דהוי תר"ל דמקבל שני פסולים לעדים א"ו דזה לא חשיב תר"ל וכן מוכח מדברי הרב בהגה דכאן הסכים דבתר"ל לא מהני קבלה ובסי' כ"ח סכ"ד בהגה כ' דאם קבלו עליהם הבע"ד לקבל העדות בלילה מקבלין אף לכתחלה ומשמע דא"י לחזור בהן ואמאי הרי התם שני העדים פסולין כיון שאין מקבלין עדים בלילה הוי כעד מפי עד והוי תר"ל וכ"כ הב"י בר"ס ל"ג בפשיטות בשם הרשב"א דאם קבל עליו שני נוגעים בעדות והעידו בב"ד א"י לחזור בו א"ו דבכה"ג לא הוי תרתי לריעותא עכ"ל. שוב ראיתי שדין זה כבר הזכירו הכנה"ג בהגה"ט אות י"ח שכ' וז"ל קבל עליו יחיד מומחה קרוב לדין לא הוי תר"ל כיון דיחיד מומחה דן את האדם בע"כ הר"ם מינץ סי' צ"ד ויראה דכ"ש שנים פסולי' במקום כשרים עכ"ל ובספר בר"י אות ה' תמה עליו דלאו כ"ש הוא כו' וכ' אמנם הדין דין אמת כמ"ש הרב כנה"ג ומשנתינו הוא זו נאמנים עלי שלשה רועי בקר והרי הני תלתא רועים פסולי לדון דלא גמירי וסברי כלל וכמ"ש הרמב"ן בליקוטיו פ' זה בורר כו' ואפי' לדעת הרא"ש דמייתי הטור בסי' ג' דבחד דגמיר סגי היינו משום דהך דגמיר מסבר להנהו תרי וסברי ונמצא דנגמר הדין ע"פ שלשתן וכ"כ הר"ן בחידושיו ריש סנה' דאי איכא חד דגמיר בעינן הנך תרי דליסברו להו וסברי דאי לא כמאן דליתנהו דמי כו' וא"כ בהא דרועי בקר כיון דלית בינייהו אפי' חד דגמיר איכא תלתא ריעותא דשלשתן לא גמירי ולא סבירי א"ו דכיון דבכל חד ליכא אלא חד ריעותא מהני הקבלה ואחר גמ"ד לא מצי מהדר וכמ"ש הכנה"ג כו' וכן נראה מהמרדכי שהביא תשו' מהר"ם דאם קיבל שני עדים נוגעים בעדותן והעידו לא מצי הדר כו' עכ"ד ע"ש עוד. וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' י"ח שהאריך בענין הפלוגתא שבין הסמ"ע והש"ך הנ"ל וכ' שם דמ"ש התומים ראיה לדעת הסמ"ע דתר"ל משם א' לא מיקרי תרתי לריעותא מקושיית תוס' סנהד' דף ה' לא נ"ל שום הוכחה כו' אך הראיה שכ' התומים מתשו' הרא"ש כלל נ"ו סי' א' הוא ברור ואמת כו' וגם מדברי הר"ן בחידושיו ר"פ ז"ב משמע כהסמ"ע דתר"ל משם א' לא הוי אלא כחדא לריעותא ומבואר מדבריו דאם קיבל שלשה פסולי' כשלשה כשרי' אם הובררו בבת אחת הוי רק חדא לריעותא אבל אם הובררו בזה אחר זה הוי כשני שמות וכו' שם בנדון השאלה בשנים שנתעצמו בדין ובררו להם ג' דיינים בזא"ז ושנים מהם קרובים וקבלום עליהם ואחר גמר דין חוזר בו המוחזק ומסיק פשוט דהמוחזק יכול לחזור בו ע"ש וע"ש עוד שכ' דבר חדש דז"ל דגם לדעת הפוסק דתר"ל יכול לחזור בו דוקא ריעותא דקרוב או אשה וקטן אבל ריעותא דעוברי עבירה כגון רועים וכדומה דאינו פסול בגופו ובידו לקבל דברי חבירות ולחזור בו ויתכשר אפילו אותו הדין עצמו לא חשיב תר"ל כו' עש"ה וע' בנ"צ מ"ש בזה. וע' בתשו' רע"ק איגר ס"ס קע"ז שכתב בפשיטות דאם קיבל עליו עד שיש בו ב' פסולים כגון אם אביו גזלן (וקבלו לעד) לא מקרי תר"ל דמה לי שהעד פסול מטעם א' או מטעם ב' פסולים ע"ש. אולם באו"ת סק"ו ב' בפשיטות להיפך שכתב שם דאם הכשיר אשה קרובה לעד א' נראה דהוי ג"כ תר"ל. דפסול אשה לא כפסול של קרוב דזה כשר לכ"ע וזו פסולה ע"ש והביאו ג"כ בנה"מ וכתב דלפ"ז אם קיבל עליו קרוב שהוא פסול גם כן הוי תר"ל ע"ש ובס' בר"י אות ז' נסתפק בדין זה דאפשר הא דאמרינן דבתרתי לריעות' לא מהני קבלה היינו קרוב דקבליה בתרי דבעי שני קבלות אחת להכשירו לאחד דהוא קרוב והשנית לקבלו כשנים אבל בנ"ד דמשום היותו קרוב לחוד לא חזי ליה אלא דיש בו איסור מוסיף דלא חזי נמי לעלמא דהוא פסול או דלא גמיר ולזה אינו צריך אלא קבלה אחת שמקבלו כאילו הוא כשר י"ל דמהני וכ' דלכאורה יש להוכיח מדברי הרשב"ם בב"ב קכ"ח ע"א בד"ה שלשה רועי בקר במ"ש ורועי צאן לא נקט משום דרשעים נינהו כו' דס"ל דאם הוא פסול ולא גמיר הוי תרתי לריעות' וא"כ ה"ה קרוב והוא פסול או קרוב והוא לא גמיר הוי תר"ל. אך הנ"י שם שכתב דרועי בקר פסולין לכ"ע דסתמא גזלנין נינהו כו' מבואר דס"ל דבכה"ג לא חשיב תר"ל כיון דבקבלה אחת סגי כו' עש"ב. והנה לפ"ד האו"ת הנז' שכתב דאם הכשיר אשה קרובה לעד א' הוי תר"ל משום דפסול של אשה לא נפסל של קרוב כו' משמע קצת דאם קיבל עליו אשה שהיא פסולה מחמת עבירה לא הוי תר"ל בזה הוי כשם חד ולפ"ז אפשר לדחות הראיה מדברי הנ"י שכתב הבר"י הנ"ל ומוכח מדבריו דפסול ולא גמיר לא חשיב תר"ל וה"ה קרוב ולא גמיר או קרוב והוא פסול כו' ולפי הנ"ל אפשר לחלק וצ"ע: +(ו) אם קנו מידו על זה. כ' דנה"ג בהגה"ט אות ו' וז"ל הא דאם קנו מידו א"י לחזור בו דוקא כשלקח הקנין או נשבע אדעתא שהוא קרוב ויודע שהוא פסול לעדות אבל אם לא היה יודע שהוא פסול לעדות אפילו נשבע קנין אין כאן שבועה אין כאן מהר"י אדרבי סי' קצ"ג עכ"ל והביאו ג"כ באו"ת ובנה"מ בשינוי לשון קצת ומשמע לכאורה דמהימן לומר שלא היה יודע שהוא פסול וא"צ שבועה על זה וצ"ע ממ"ש הב"ח הובא לעיל ס"ק א' דאם טען לא ידעתי שהוא קרוב נשבע היסת ויש לחלק וע' בנה"מ סק"ד: +(ז) נתבאר. עבה"ט וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קנ"ד דנראה לו עיקר כהסמ"ע דכל שאמרו דרך פסק דין איש פלוני אתה זכאי ואתה חייב הוי גמ"ד כמו צא תן לו וכ' שם לבאר טעם החילוק בין לשון חייב אתה ליתן דלא הוי ג"ד ובין איש פלוני אתה זכאי ואתה חייב דהוי גמ"ד משום דכל שאו' לאחד לבד שלא בפני חבירו חייב אתה ליתן לו נראה שעדיין הדבר מסופק לו דליכא זילותא אם יחזור אח"כ ויפטור אותו כיון שלא זיכה עדיין לחבירו בפניו משא"כ אם אמר צא תן לו אפילו שהוא שלא בפני חבירו כבר פסק למילתא אבל כשאמר איש פלוני אתה זכאי ופלוני אתה חייב נראה ששני הבעלי דינים עומדין לפניו ולכן הוצרך לומר איש פלוני כו' ואיש פלוני כו' כדי לידע מי מהם חייב או זכאי הוי ג"ד דודאי הוי זילותא גדול אם יחייב אח"כ מי שזיכה תחלה אלא ודאי שברור לו הדין ולכך הוי גמר דין ע"ש: +(ח) נגמר הדין כו'. ע' באר הגולה דבתשובת הרא"ש מסיים אפילו נתרצו שניהם וכתב הב"י הטעם משום כבוד הדיין ועש"ך סק"ח עד ולי נראה דהרא"ש מיירי היכא שחב לאחרים בחזירתם כו' וכן תירץ במל"מ פ"ז מה"ס ע"כ (וע' בתומים מ"ש בזה) ועיין בספר בר"י אות ט' שכ' דכן תירץ ג"כ בתשובת מהריב"ל ח"ג סימן ל"ב ועיין בתשובת בית יעקב סימן י"ח: +(ט) ואם כופר כו' ישבע. עסמ"ע וש"ך. ועיין בנה"מ שכתב דדוקא אחר שנגמר הדין ונתחייב ממון (ר"ל לאפוקי אם לא נתחייב רק שבועה עסמ"ע לקמן סימן פ"ז סכ"ה) אבל אם עדיין לא נגמר הפסק רק שזה טוען שקנו מידו על דיין זה והוא כופר לא מקרי כפירת ממון ע"ש וכן מבואר בתשובת חות יאיר סימן ה' ושם הוסיף עוד דאפילו כבר נגמר הדין דוקא באם נתחייב הנתבע והוא טוען שלא קיבלו והכי משמע המשך דברי הטור דבכה"ג מיירי משא"כ באם נפטר הנתבע והתובע רוצה לחזור ולתובעו וטוען שלא קיבלו פטור התובע אף משבועת היסת דלא שייך ביה חיוב ממון אם יודה. ושוב כתב דבזה יש מקום לבע"ד לחלוק ולומר כיון דדעת התובע לתבעו בממון ולדעת הנתבע כבר נפטר ה"ל כפירת דררא דממונא במה שאינו יודה תובע יפטר נתבע וראיה ממ"ש בש"ע ס"ס ט"ז דהטוען על חבירו טענת ודאי שטר שבידך זכות יש לי בו דחייב הנתבע הזה ש"ה שמעינן דאע"ג דאילו יודה לא מתחייב דבר דאין לו עסק בממון כלל מ"מ הואיל שיש בזה טובה והנחת ממון לחבירו חייב ש"ה. ולפ"ז צ"ל דמ"ש (בסימן פ"ז סכ"ה) אילו יודה לא היה מתחייב ממון לאו דוקא רק שלא יהיה שום צד הנאת ממון לחבירו כמו תבעו שאמר ליתן לו דמייתי שם כו' ע"ש מיהו נראה לענ"ד דלא הוצרך הרב חו"י לכתוב זה רק לפי מה שפלפל שם לדחות דברי הסמ"ע והש"ך במה דס"ל דאם באו לדון הוי כאילו קבלו עלייהו אבל לפ"מ שנראה מסקנת דבריו שם (הובא לעיל סימן ה' ס"ב ס"ק ו' שמסכים עם הש"ך בבא מעצמו בלי שליח ב"ד ודאי הוי כקבלוה כו') לא משכחת כלל דין זה שיטעון התובע שלא קיבלו ודו"ק: +(י) אלא הריני משלם. עבה"ט מ"ש אבל הש"ך השיג כו' עד וכן המנהג כדברי כו' וע' בספר עטרת צבי שהעיד דהמנהג דלא כהש"ך רק דאינו יכול להפך אחר כך וכך כ' משמו בספר משנת דר' אליעזר עיין שם. אכן בתומים ובנה"מ כתבו דהמנהג כהש"ך ע"ש וכ' עוד בנה"מ אך זה דוקא בשבועה דרבנן אבל בשבועה דאוריית' שמן הדין א"י להפכה ואמר השבע וטול וקיבל עליו ואמר אני נשבע א"י לחזור בו אבל במלוה בשטר שהפך השבועה על הנתבע שבועת היסת וקיבל עליו יכול לחזור ולהפך על התובע אף אחר שיצא מב"ד כיון דהפך ע"כ היה בענין שאומר הריני כמלוה על פה והשבע היסת ובשעת קבלה קיבל השבועה על עצמו כתביעת בע"פ הוי כאומר אקיים הדין מש"ה יכול להפכה ע"ש: +(יא) ויש חולקין. עי' בתשו' בית שמואל אחרון סימן ח' מ"ש בזה: +

סימן כג

+(א) ובלבד שלא יסתור כו' ע' בתשובת מהרשד"ם ח"מ סימן ט' ומ"ש מהריק"ש בהגהותיו וע' בס' מגן גבורים סי' א' וסי' פ"ט עכ"ל בר"י: +(ב) אבל שנים. עבה"ט עד אבל אם הלשון שמפרשים הוא דחוק צ"ע כו' ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סימן ח' שכתב לכאורה צ"ע מ"ש מעדים (ר"ל לקמן סימן מ"ו סל"ז בש"ך ס"ק קי"ב בשם תשובת מהר"ם אלשיך דהעדים יכולים לפרש בשטר אף פירוש דחוק) וצריך לחלק דבשלמא בעדים שמעידים על המעשה כיון שמעידים שכך היה המעשה ומתרצים דבריהם הראשונים שלא יהיה הכחשה מש"ה נאמנים משא"כ בפשרנים שעיקר ההגדה על אומד דעתם א"כ כיון שפשטות כתבם משמע כן אינם יכולים לשנות בפירוש דחוק ע"ש (וע"ל ס"ק ד') ועמ"ש לקמן סימן מ"ב ס"י ס"ק י"ב: +(ג) שמכחישים אותם. עבה"ט שכ' פי' שאומרים ששמעו מדיינים אלו שפסקו כך כו' ועיין בס' מים עמוקים בתשובת הראנ"ח שם סימן פ"ו בעובדא שראובן מכר לשמעון חזקת חנות ואחר עבור י' שנים תבע ראובן שיחזיר לו החנות בטענה שבזמן המכר התנה עמו שכל זמן שיחזיר לו מעותיו יחזיר לו החנות ובאו עדים על זה וקצת מהם מעידים שהיה דבר שמעון תוך ב' או ג' שנים לא יותר ואלו העדים הם ג"כ דייני החנות שנמכר על ידם ואחרים מעידים כי דבר שמעון היה בכל הזמנים ולא שם הגבלת זמן כו' והאריך שם בדברי הגמ' פ' א"נ בשמעתא דמכר לו את השדה כו' ואחר זה כתב וז"ל ומ"מ כיון שבא בשאלה שהעדים המעידים שדבר שמעון היה תוך ב' או ג' שנים הם דייני החנות שנמכר על ידם משא"כ האחרים נראה שסומכים על עדות הדיינים יותר מעדות האחרים וכיוצא לזה כתב הרא"ש ז"ל בתשו' ב' דיינים נאמנים לומר לזה זכינו ולזה חייבנו לעולם ונאמנים הם יותר מן העדים המכחישים אותם דרמו אנפשייהו ומדכרו טפי מן העדים ששמעו מפיהם ואין זה כשני כתי עדים המכחישים זא"ז כו' ואפילו מי שיראה לחלק ולומר דשאני התם דהם דקדקו יותר לידע להיכן הדין נוטה אבל הכא אע"פ שהם היו הדיינים מ"מ תנאי זה ב' הכתות שמעוהו בשוה שכפי הנראה שלא היה תנאי זה מכלל דיינותם שנמכרה החנות על ידם מ"מ י"ל שעדות הדיינים עדיפא טפי שכיון שהם היו המפשרים וגומרים הענין ועומדים שם לגמור ענין זה הוי להו אינהו כמזומנים להעיד משא"כ האחרים שלא היה להם עסק בענין כלל וכיוצא בזה כ' הריב"ש ז"ל בדין גט אחד כו' ואפילו מי שירצה לחלק גם בזה וכן אם העדים האחרים מעידים שהיה התנאי מפורש לעולמים דבכה"ג אין לחלק בין מזומנים לשאינם מזומנים דלא שייך לימר כן אלא כשאינם מעידים על הדבר די"ל כיון שלא היו מזומנים לא נתנו לבם אבל כשהם מעידים על מציאות איזה ענין לא שייך לחלק כלל דמשום דלא הוזמנו לא עבדי לבדות מלבם מה שלא שמעו מ"מ אין מוציאין מיד הקונה דאפילו חשבינן להו ב' כתי עדים המכחישים זא"ז אוקי תרי להדי תרי ואוקי חנות בחזקת מי שהוא בידו ואע"פ שאם ניתן לחנות דין קרקע קרקע בחזקת בעליה עומדת מ"מ כיון שלדברי כולם קרקע יצא ראשונה מחזקת המוכר וקם ליה בחזקת לוקח אלא שלדברי האחרים הוא צריך להחזירו מכח התנאי כל שיש ספק בענין אין מוציאין אותו מחזקתו וכיוצא בזה עצמו כתב הרשב"א ז"ל בתשובה סימן תתקע"ב כו' עכ"ל ע"ש עוד: +(ד) אין לו רשות להוסיף כו'. עיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סימן קע"ה דדוקא בחד משום דחיישינן שמא נשתנה דעתו וחשיב כנוגע בעדות אבל שנים דאין סברא לומר שנשתנה דעת שניהם אף שכבר כתבו הפשר יכולים לפרש דבריהם (אפילו בדוחק כל שאין סותרים את דבריהם) דהא אפילו בעדים שכתבו השטר איתא בסימן מ"ו ובש"ך ס"ק קי"ב שיכולין לפרש אפילו בדוחק וק"ו בדיינים דעדיפי מעדים כו' וכן מבואר בלבוש שכ' תחלה הגהת רמ"א ומסיים אבל שנים נאמנים לעולם ע"ש וע' לעיל ס"ק ב': +(ה) ואפילו תוך הזמן. עש"ך סק"י עד משא"כ בהך דמהרי"ן לב שהכוונה שאומר אינה תוספות או גרעון רק ביאור הדברים ע' שם ולזה הסכימו באו"ת ובנה"מ ע"ש אכן בס' בר"י אות א' כ' דהרב מהר"ש בן חסון בס' בית שלמה ח"מ סימן כתב דתשוב' הרשב"א (מקור דברי רמ"א אלו והובא בב"י לעיל סימן י"ב מחודש ז') הוא הפך דברי מהריב"ל הנזכ' ותירוצו של הש"ך דחה שם חדא דגם בההיא דתשובת הרשב"א הלשון מתפרש שפיר ועוד דמה ענין ההיא דנאמן הדיין (דמייתי הרשב"א שם) והוא ז"ל כ' דיש ליישב דברי מהריב"ל באופן אחר שלא יהיו נגד דברי הרשב"א הנזכ' דלא אמר מהריב"ל אלא כשיש שני פירושים בהפשר ואין סברא או חזקה מבחוץ להכריע אחד מהפירושים אבל בההיא דהרשב"א דהלשון מתפרש שפיר כמו שאומר הפשרן אך מכח שלא נודע שלקח ראובן מאותן השטרות ואדרבה בחזקת שלא נטל כיון שנשבע נגרע כח הדיין הפשרן לפרש כמו שפי' ובכי הא הוא דקאמר הרשב"א דאינו נאמן כו' ע"ש. וכתב עוד הרב בעל בר"י דמהר"ם מינץ בתשובה סימן ק' כ' דאין הדיין נאמן לפרש דבריו והביא ראיה מההיא דהפועלים דפליגי מתיבתא עם הקדוש ב"ה בספק קדמה בהרת לשער לבן (ואי הוי תלוי בדעת מאן דכתב וחתם הפסק אם כן הכי נמי הקב"ה כ' ונתן התורה לא הוי פליגי עם קודשא ב"ה כו' כן הוא במהר"מ שם) אך גדול בדורו מהר"א יצחק ז"ל דחה ראיה זו בשתי ידים דההיא דהפועלי' טעמא דלא בשמים היא וכבר נחלט הדבר לחכמי הדור אבל כשפוסק אחד כ' פסק ומשתמע לישניה לתרי אנפי מה"ת דלא יהא נאמן לומר לזה כוונתי כו' ע"ש עוד: +

סימן כד

+(א) לתובע תחלה. עבה"ט וע' בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קמ"ד עוד פירוש בזה ע' שם. וכתב בס' בר"י אות ב' וז"ל מרן נקט לשון התלמוד ללמדנו שלא לבד מ"ש הפוסק אלא אף אם יעלה על לב אדם לומר יש לנתבע איזה צד זכות שנזקק לו תחלה אעפ"כ אין נזקקין אלא לתובע ולכן סתם דבריו דבשום צד אין נזקקין לנתבע תחלה (זולת אם זוילי נכסיה) וזהו דקדוק לשון התלמוד דקאמר בלשון שלילה אין נזקקין אלא לתובע כו'. הרב מהר"ר לוי בתשובה הובאה בס' פני משה חלק א' סי' מ"ו עכ"ל: +(ב) שאינו רוצה שישבע לו עכשיו. עי' בתשובת אא"ז פמ"א ח"א סי' צ"א אודות שמעון שנתחייב שבועה ללוי והי' חייב מקודם גם לראובן שבועה ושמעון רוצה לכלול הכל בשבועה אחת וראובן אינו רוצה להשביעו עכשיו והשיב דהדין עם ראובן ואין שמעון יכול להכריחו שיקבל שבועתו וראיה מהא דתנן (ט"ס הוא וצ"ל דאיתא) אין נזקקין אלא לתובע תחלה ופי' הנ"י כו' אף שי"ל דלמא התם לא מפסיד הנתבע מידי אבל הכא יפסיד הנתבע שיצטרך לישבע שני פעמים מ"מ נראה דוקא היכא דזילי נכסיה דנתבע אז נזקקין לדבריו אבל לענין שבועה שלא ישבע שבועת אמת שני פעמים לא משגחינן בנתבע להפסיד טענתו של תובע שטענה טובה היא שהיום או מחר תשוב אל לבך ותזכור ותודה ובדין יכול הוא לעכב שלא לישבע בשבועה אחת ע"ש ועי' בס' בר"י אות ה' שהביאו והעיר בזה במה שנראה מדברי הרב פמ"א הנזכר דאם ראובן רוצה להשביעו עתה תיכף אחר שישבע שמעון ללוי דינא הוא דשמעון מצי פטר נפשיה בשבועה אחת עולה בשביל לוי וראובן דלא אתי עלה אלא מטעם שמא לימים עוד יודה וזה הפך מה שנראה מתשו' הרדב"ז סי' תרי"ט (יובא לקמן בסי' פ"ז סכ"ד ס"ק כ"ה) דפשיטא ליה דלשני בני אדם אין לנו לומר שבועה אחת עולה בשביל שנים ומסיים ועתה אמת אגיד שדברי הרדב"ז מפוקפקים אצלי כעת ע"ש עוד: +(ג) שישבע לו עכשיו. עבה"ט שכתב ואם התובע הוא מהנשבעים ונוטלים דאין הנתבע יכול לכופו כו' וכתב עוד ביש"ש שם אבל אם הנתבע היפך עליו השבועה לישבע וליטול אף דא"י לחזור מ"מ יכול לומר השבע לי בזמן ב"ד או אני חוזר בי ואשבע ואפטור כי ע"ת כן הפכתי ולא אהיה אגוד בך לעולם ע' שם והביאו בס' בר"י אות ז' ובאו"ת ובנה"מ ע"ש ומסיים האורים וז"ל ונראין דבריו כי בלא"ה דעת הרבה שיכול לחזור קודם שנשבע חבירו עכ"ל ועיין לעיל סי' כ"ב ס"ג ס"ק יו"ד: +(ד) לטעון עכשיו. עבה"ט עד וכאן מיירי שהתובע אומר דלא איכפת ליה אם ישבע כו' וע' בסמ"ע שתירץ דהכא איירי דבטענה שהוא טוען עתה אינו נפטר בשבועה ועוד תי' דאף אם איירי כשהנתבע נפטר בשבועה י"ל דהנתבע אינו אומר שאינו חייב לו כלום כו' עש"ב ובתשובת פני משה ח"א סי' מ"ז (הביאו הבר"י) תי' דהכא מיירי דהתובע אינו אומר שישבע בתביעתו זו והוא מרוצה שלא ישבע עתה על תביעתו זו והאריך בזה ולבסוף כתב שהמחוור בכל התירוצים הוא דהכא בתשובת הרשב"ץ אין התובע נפטר בתביעה זו בשבועה (כתירוץ א' דהסמ"ע הנ"ל) ושלזה הסכימו הב"ח והכנה"ג עש"ב. ועי' בס' בר"י אות ג' שכתב דכל מה שכתבו הרבנים הנזכרים הוא מפני סיבה שלא ראו תשובת הרשב"ץ בשרשה כי בזמן ההוא לא יצא לאור אבל הרואה בתשב"ץ עצמו בח"ב סי' ב' כי שם כתוב בשאלה דאמר התובע השבע לי בטענה זו וענינים אחרים יש לי עליך ועדיות אשביעך עליהם ואמר הנתבע שלא ישבע עד יביא עדיו ויתבע כל תביעותיו כו' והשיב הרשב"ץ דאין הדין נותן לעכב השבועה עד שיטעון טענותיו האחרות או שימחול זכיותיו זה לא נמצא בשום מקום לחייב התובע לתבוע כל התביעות והרשות בידו לתבוע היום תביעה אחת ולאחר זמן תביעה אחרת שמא מה שאינו תובע היום כל תביעותיו הוא מפני שיש לו עדים במקום אחר או שמא יודה לו לאחר זמן או שמא אינו זוכר וזה דבר פשוט דהא קיי"ל אין נזקקין אלא לתובע כו' : ע"ש עוד וכפי דבריו הללו נדחו כל התירוצים כו'. ברם הני שינויי דמשני רבנן הן ליתובי פסקי מוהר"ם אהדדי זה שפסק כאן עם מה שפסק בסי' פ"ז וכיון דגם מור"ם עצמו לא ראה תשובת הרשב"ץ אכתי יש לקיים הני שינויי בעד מור"ם דאיהו סבר דבהכי מיירי הרשב"ץ ולכן פסק הכא כוותיה ובסי' פ"ז לתשובת מיימוני ואולם ניחזי אנן לקושטא דמלתא אם הרשב"ץ פליג על תשובת מיימוני או לא כו' והאריך בזה. ומסיק וכתב והנראה ליישב דס"ל להרשב"ץ דהירושלמי ותשובת מיימוני מיירי כשניכר לדיין מבין ריסי עיני התובע שכוונתו להשביע הרבה שבועות והכי דייקי דברי תשובת מהר"ם שהוא המ"כ שהביא ב"י סי' פ"ז שכ' אדם שרוצה לטעון שישבע לו הרבה שבועות כו' אבל אם אין זה כוונת התובע אז לא מחייבינן ליה לתבוע כל תביעותיו כי שמא יש לו עדים או יודה לו הנתבע או אינו זוכר וכמו שנתן טעם הרשב"ץ בהדיא ולפי"ז צ"ל דמ"ש בשאלה בנדון הרשב"ץ שאמר התובע השבע לי בטענה זו וענינים אחרים יש לי עליך ועדיות אשביעך עליהם אין כוונתו שכל חפצו להרבות עליו שבועות אלא כוונתו דענינים אחרים יש לי ועדיות ואם סוף דבר לא יועיל בעדיות אשביעך עליהם כו' והכי חזינא לגאון הרדב"ז ח"א סי' ר"י שכתב על נדון דידיה לפיכך אם רואה הדיין שהוא רמאי ואינו תובע טענותיו אלא אחת אחת כדי להביאו לידי שבועות הרבה אומר לו אמור כל טענותיך כדי שישבע עליהם שבועה אחת וכופהו על ככה בדברים ואומר לו תדע שאם עתה לא תטעון לא אשמע טענותיך והכי איתא בירושלמי הרי משמע מדבריו דאין לכופו בדברים אלא אם הכיר הדיין שהוא רמאי ורוצה להביאו לידי שבועות הרבה ובהכי איירי הירושלמי אבל בלאו הכי לא כו' עכ"ד הבר"י ע"ש ועמ"ש לקמן סי' פ"ז סכ"ד ס"ק כ"ז: +

סימן כה

+(א) שדן דיני ממונות וטעה כו'. עי' בתשב"ץ ח"ב סי' ט' שכ' דלא נפסל הדיין ההוא מכאן ולהבא לפי שכל אדם עשוי לטעות שאפי' גדולי התנאים טעו בדינן כו' אלא דאם טעה מפני שאינו זהיר בתלמודו והרבה מדיניו היו טעות אפשר לפוסלו אך לא פסול אלא לדון ביחיד מומחה אבל לא להיות נמנה בג' כו' ע"ש: +(ב) או בדברי הפוסקים. ע' בתשו' חו"י בסוף הספר בהשמטות שכ' דכל מה דסתם כן הב"י בש"ע ולא חלקו עליו הבאים אחריו הוי דבר משנה ובמקום שהביא הרמ"א דעת חולקים והסכים עמהם ג"כ ה"ל כדבר משנה בארצות הללו דנוהגין כוותיה. ובמקום שכ' י"א ולא הכריע ה"ל סמ"ע וש"ך בהכרעתן כדבר משנה בכל ענין. ואם אין כאן הכרעה אין להוציא ממון ומ"מ אם פסק כבהגהת רמ"א להוציא ממון אין מחזירין דאל"כ למאי נ"מ כתבו רמ"א. ואם יש מחלוקת בין הסמ"ע והש"ך לא גרע כח הש"ך לדעתי במקום שחולק על הסמ"ע לפסוק כוותיה אף להוציא וה"ל גם כן כדבר משנה דקיי"ל כבתראי אף כי שמעתי שקשה מאד לפסוק להוציא נגד הסמ"ע והיה לנו לומר דעכ"פ לא ה"ל הפוסק כסמ"ע כטועה בדב"מ מ"מ נ"ל כמו שכתבתי. אם לא שהדיין או הדיינים יודעים ומכירים שהש"ך עבר הדרך על הסמ"ע בטעם נכון. ע"ש עוד שכ' דלא ידע בזמנינו זה היכי דמי טעה בשיקול הדעת ודיתברר ודאי שטעו אחר דקיי"ל כל מה שנזכר בספרי פוסקים ה"ל כדב"מ כו' ע"ש: +(ג) מכח ראיות מוכרחות. כתב בס' בר"י אבל אין דוחין הראשוני' דברי חכמות הדורות בסברא בלא ראי'. הרשב"א ח"ב סי' שכ"ב והאריך בזה עכ"ל ע"ש עוד: +(ד) טעה בשיקול הדעת. ע' מדינים אלו בתשובת נאות דשא סי' קי"ד קט"ו קט"ז עש"ה: +(ה) בכל העולם. עי' באר היטב מה שכת' וכ' הנימוקי יוסף כו' עד יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה. וע' בתשובת חוט השני סי' ס' אודות שני דיינים שנתבררו לישב בדין ופסקו מה שפסקו ואחר כך צעק בע"ד א' שנראה לן שטעו וכן הסכים עמו דיין א' אלא שחבירו שישב עמו אינו רוצה לשמוע לו כלל ואמר מאחר שכבר נתנו הפס"ד לכל צד בכתב הוי זילותא דבי דינא והאחר אומר נציע דברינו לפני א' מחכמי הדור כו' והשיב וז"ל דברי מכ"ת סתומים למה על דעת הדיין הב' שלא לחזור אם מודה שטעה אלא שמתבייש לחזור בזה פשיטא דמחינן ליה בארזפתא דנפחא עד דמכוין דעתיה לחזור הדין וכדאיתא בשבועות מנין לדיין שלא יעשה סניגרון לדבריו כו' ואם אינו מודה שטעה בזה יש לחלק אם הטעות בדב"מ דהיינו בדבר מבואר להדיא בפוסקים או בשיקול הדעת וסוגיא דעלמא דלא כוותיה פשיטא דכופין אותו להחזיר הדין או ישלם מביתו ואם הטעות הוא בשקול הדעת דא"א לברר טעותו דהיינו בדבר דפליגי ב' פוסקים ולא מבורר דלהוי סוגיא דעלמא כאידך נרא' דהרשות ביד הדיין לומר אני עומד בסברתי הראשונה וכמ"ש בסמ"ע בשם נ"י דבכה"ג יש לדיין לפסוק כפי שדעתו נוטה כו' וא"כ הוא ודאי יכול לעכב על השני אפילו אם הטענות והתשובות ביד השני ורוצה לשלחם למורה צדק יכול למחות בידו דזה דומה לשודא דדייני וכמ"ש סמ"ע בסי' כ"ג סק"ב כו' ואחשבה לדעתי דאירע עובדא דא באתרא דלא שכיחי רבנן שאין מבין מהות הפסק וטעותו אם הוא בדב"מ או בשיקול הדעת המבורר או בש"ה סתם ובכה"ג ראוי למנהיגי המדינה או העיר לכוף לשלוח הטענות והתשובות לפני ב"ד הגדול אשר יוכשר בעיניהם או בעיני בעה"ד ואותו המורה יבין וישכיל על נכון ועל פיו יקום כל דבר כו' עכ"ל ע"ש עוד: +(ו) לא יוציא ממון. עבה"ט עד אך המרדכי ס"ל דמהני בכ"מ כו' וע' באה"ע סי' נ"ג ב"ש סק"י מ"ש בזה ועמ"ש בסוף סימן זה: +(ז) ואפילו אין הרבים מסכימים מטעם א'. עי' בתשובת נו"ב תניינא חח"מ סימן ג' שנשאל במעשה שראובן תבע את שמעון במאה דהיינו חמשים עבור היזק שגרם לו וחמשים עבור הוצאות שהוציא עליו וכאשר נשאו ונתנו הדיינים נחלקו לשלשה דעות דיין א' פוטר את שמעון לגמרי ודיין השני מחייב לשמעון בחמשים דגרמי ודיין השלישי מחייב ג"כ לשמעון בחמשים אך לא באותן החמשים דגרמי כ"א באותן שהוציא הוצאות וכל א' וא' מג' הדיינים עומד על דעתו ואין מכריע ביניהם ונסתפק הרב השואל אם יש לחתוך הדין לחייב את שמעון חמשים הואיל וע"פ רוב הדעות מהשלשה דיינים עכ"פ מתחייב לפרוע לראובן חמשים או נימא דלא מחשב זה לשני דעות דאיכא למימר להיפך כיון דעל כל תביעה איכא רוב דעות לזכות את שמעון ודעת הרב השואל נוטה לפטור וכתב דעד כאן לא פסק הרמ"א דאף משני טעמים מחשב רוב דיעות אלא אם הוא בתביעה אחת אבל בנ"ד איכא לצרף רוב דעות לפטור דעל כל תביעה איכא רוב דעות לפטור. והוא ז"ל השיב לו שאין דעתו מסכמת לזה רק דיש לחתוך הדין לחייב את שמעון בחמשים דעכ"פ נתחייב שמעון חמשים ע"פ רוב דעות ואף שהוא ע"פ ב' תביעות חלוקות מ"מ לא גרע מעדות מיוחדת לקמן סי' ל' ס"ב וסעיף ו' וז' כו' ואף דגם שם בעדים אם מכחישין זא"ז דכל א' אומר דלא היה הלואה ואחרת או דהתובע אומר שלא היה כ"א הלואה אחת אין מצטרפין וא"כ הכא בנ"ד הדיינים מכחישים זא"ז ומחולקים דזה אומר שאינו חייב על תביעה דגרמי כ"א על תביעת הוצאה והשני אומר להיפך זה אינו דלא דמי להכחשת העדי' דעדות מוכחשת לאו עדות הוא כלל כיון דאחד בודאי משקר משא"כ בדיינים עכ"פ לדברי רובם חייב שמעון חמשים כו' והאריך קצת ומסיק מכל זה נ"ל דבנ"ד כיון דהדיינים הם לפנינו ומתוך דברי שניהם יצא דשמעון נתחייב בחמשים אף שאינם מסכימים בטעמם מאיזה תביעה נתחייב ואילו לא היו אלו ב' תביעות במעמד א' בודאי שהיה שמעון נפטר מכל תביעה בפני עצמו ע"פ רוב דעות אפ"ה כיון דשני התביעות היו בבת אחת דין תביעה אחת יש להם דהא תבע משמעון מאה בבת אחת הרי על תביעת ראובן יצא מרוב דעות שחייב חמשים עכ"ד ע"ש: +(ח) דהלכה כבתראי כו'. ע' בהקדמת ס' פמ"ג ליו"ד בכללים אות ח' שכתב וז"ל ודע דסבור הייתי לומר הלכה כבתראי בשוין לא יחיד נגד רבים אלא שראיתי לכנה"ג בא"ח דאף יחיד נגד רבים הלכה כבתראי ואני תמה הא רובא דאורייתא ומסתימת הפוסקים משמע אף בד"ת הלכה כבתראי כו' וי"ל כיון דבתראי ראו דברי קמאי וסתרי להו בטענות אמרינן מסתמא הוה קמאי מודו לבתראי ומש"ה אף יחיד נגד רבים עכ"ל. ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חי"ד ס"ס כתב שכ' על נדון דידיה דאע"ג דקיי"ל הלכה כבתראי כו' מ"מ נראה דהאי כללא לא נאמר אלא היכא דהאחרון מברר דבריו בראיות צודקות אבל היכא דהאחרון כותב דעתו בסתם בלי שום ראיה שלא כדעת הפוסק הקודם לו מאי אולמא דהאחרון מהראשון כו' ע"ש: +(ט) ואין הדין חוזר. עש"ך שהרבה להשיב על מה שהוכיח הטור מדברי הרא"ש וכן תמה הרב שער אפרים סי' קנ"א וע' בת' בית יעקב סי' ל"ז עכ"ל בר"י: +(י) והחלק ג' מפסיד הבע"ד. כתב בס' בר"י אות ל"ח וז"ל יש להסתפק לדעת זה היכא דבע"ד ידע דנגמר הדין ע"פ שנים א' מהג' היה מזכה ואח"כ נתברר הטעות וצריכים הב' לשלם ב' חלקים אך עתה כל א' מהדיינים טוען שהוא המזכה ושני חבריו היו המחייבים מי נימא דמצי בע"ד למימר להו תנו לי אתם שני חלקים ואתם תראו ביניכם מי חייב ומי פטור או דלמא כל חד מצי א"ל לית לך מידי גבאי ומפסיד הכל כי כל אחד נשבע ונפטר או דלמא כגון זו דודאי תרי בשקרא משתבעי לא יהבינן להו שבועה ומשלמי וע' לקמן סי' שס"ה ס"א בגזל א' מה' כו' כל א' נשבע ומשלם גזלה לכל אחד וצריך להתיישב עכ"ל: +(יא) ישלם כדין כל גורם. עש"ך ס"ק מ"ה אות ב' מ"ש ומהו היינו דוקא כו' ולא כפוהו על התשלומין א"כ טובא עבד כו' בדגמ"ר שכתב דהאי א"כ הוא ר"ת אבל כפוהו ור"ל על התשלומין: +(יב) שטעה וחייב שבועה כו'. ע' בכנה"ג אות נ"ג בענין אם היה חייב שבועה אלא שהחמיר בדינו להצריך נק"ח כו' ע"ש וע' בר"י מ"ש בזה: +(יג) דקנין בטעות הוא. כתב בס' שער משפט ונראה דהיכא שנתפשר בקנין בכדי ליפטר מהשבועה ואח"כ הביא הנתבע עד א' המסייע לו לא אמרי' דהוי פשרה בטעות כיון שיש לו עד המסייע א"כ לא נתחייב לו שבועה כלל והוי פשרה בטעות דזה ליתא כיון דבשעת הפשרה לא היה לו העד תו לא מהימן ע"א לבטל הפשרה דהא כבר נתחייב לו ע"י הפשרה ממון גמור ואין עד אחד קם לממון כו' ע"ש. וע' בתשובת משכנות יעקב סי' י' במעשה באחין שהיו שותפין בתפיסת הבית ועסקי שותפות יחלה אחד מהן והוציא כמה הוצאות על חליו ורפואתו ואח"כ נפטר ובאו אחיו לחלוק עם היורשין ולחשוב ביניהם ונפל סכסוכים בדבר הוצאות חליו ורפואתו ונגשו לדין ועשו הדיינים פשרה ואח"כ טען א' מצדדים שהדיין הטעה אותו באמרו שאין ברור לו שיזכה בדינו ומתוך זה הסכים להתפשר ועתה נתוודע לו שבודאי היה זוכה בדין וטוען שהוא פשרה בטעות. והוא ז"ל השיב דאינו יכול לבטל הפשרה בקנין בטענה זו ולא מצינו להפוסקים שיבטלו פשרה בטעות רק בטעות גמור בעיקר המעשה כגון העושה פשר מחמת שלא מצא עדים וראיה ואח"כ מצא או כגון שחייבוהו בית דין שבועה ומתוך זה הוצרך לפשר ונודע שטעו הב"ד לא היה חייב שבועה דאז שייך לומר דהוי טעות גמור כיון שב"ד חייבוהו שבועה ודאי לא עלה על דעתו שב"ד יטעו בדין ואדעתא דהכי עשה פשרה אבל לא משום שהוא עצמו טועה בדינו ואין הב"ד מטעין אותו רק אמרו לו שאין הדין ברור כ"כ שיזכה ואילו היה עכ"ז רוצה דוקא בדין הרשות בידו ואולי יזכה רק דלא מחית נפשיה לספיקא וגמר ומקני ואין כאן טעות כלל וכל הנמצא בתשובת האחרונים בזה היינו דוקא היכא שאמרו לו בפירוש שהוא חייב בדינו בבירור כו' ובפרט בנ"ד שהיה ביניהם עוד סכסוכים והוצאות חולי אחיו שלא ידעו כמה ומההכרח להתפשר כי לא יכול לתבוע דבר ברור וכבר כתב הרמ"א בהשובה סי' ע"ד באחד שעשה פשרה מפני שלא היה יכול לברר טענתו שהשטר שביד שכנגדו מזוייף ואח"כ נודע הדבר יותר וטען שהפשרה בטעות וכתב רמ"א ז"ל שאין בטענתו כלום והוסיף לומר שאף אם נתברר בעדים שהשטר מזוייף אין אחר פשרה בקנין כלום אע"ג דקנין בטעות חוזר הכא שאני כיון שהיה ליתומים עוד טענות והפשרה לעשות על כל הטענות ביחד מאן מפיס שבשביל זה לבדו עשה הפשרה כו' מבואר להדיא דאף בטעות גמור כהך דמצא עדים וראיה כל שיש עוד טענות ותביעות אין מבטלין הפשרה הנעשה על כל הענינים בשביל טעות הנמצא בפרט א' כ"ש בנ"ד שאין טעות רק חסרון ידיעת הדין אשר הוא בכל עושי פשרה כו' ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' רמ"א ס"ג סק"ד: +

סימן כו

+(א) נוטל רשות מב"ד. ע' בתשו' חו"י סי' קנ"ה שכתב בענין כ"י שנכתב בו שאם לא יפרע לזמן פ' יתחייב קנס מאה ר"ט להשררה ודאי מצד הדין אסור למלוה לתבוע להלוה בערכאות של עו"ג כבח"מ סי' כ"ו רק באם בע"ד אלם דקיי"ל שנוטל רשות מב"ד ודן בערכאות של עו"ג ובכ"י זה מוטל מאד על הב"ד להיות מתון ולהתרות בלוה על היזק דאפשר להגיע לו מלבד חובו ואם לא ישגיח והמלוה תובע את שלו והמה תובעים הקנס אין ללוה על המלוה שום תרעומות משא"כ בלי רשות ב"ד ודאי לא מהני תנאו אפי' נכתב בפירוש שתיכף שיעכב יורשה זה להגיד הקנס להשררה ולא יהיה לו דין מסור לאנס כל זה לא יועיל למלוה לתבוע אותו בערכאות של עכו"ם או להגיד להשררה מהקנס לבד ואפי' נימא דמ"ש שלא יהיה לו דין מסור לאנס כאילו התנה ע"מ לפטור כמו גבי קרע את כסות ע"מ לפטור (בסי' ש"פ ס"א) מ"מ יש לחלק דהתם אחר דאין הנאה להאומר ודאי פטר ליה בלב שלם דאל"כ למה א"ל משא"כ כאן כו' ע"ש עוד: +(ב) לב"ד לילך. כתב בס' בר"י וז"ל כ"כ בעה"ת בשם רב שרירא יש רשות לזקנים ולתלמידים שילכו כו'. וראיתי להרב מקור ברוך סי' מ"ב ולמהר"א ששון שם בסי' נ"ב שכתבו דמה שהוצרך הגאון לומר שילכו החכמים והזקנים ולא שאר עמא דארעא הוא מפני תיקון העולם שאם נתיר להם להעיד ילמדו גם הם ויבואו לפניהם על כל דיניהם אפי' בלא רשות ב"ד ועוד האריך בזה בסי' מ"ב דדוקא לחכמים ותלמידים הותר ודימה זה למ"ש הרמב"ם בחילול שבת לחולה שיהיה ע"י גדולי ישראל וחכמיהם כו' עש"ב ונעלם מהם מ"ש הרב העיטור בסוף אות בירורין כו' דמבואר דלאו דוקא הוא עכ"ל. ולע"ד נראה לכאורה דמ"ש רב שרירא יש רשות לזקנים ולתלמידים הוא לרבותא דאפי' להם הותר דבר זה דלא נימא אדם חשוב שאני כעין מ"ש חז"ל בכתובות דף נב ע"ב ודף פ"ה ע"ב: +(ג) ולהעיד שזה חייב. עבה"ט ובגליון ש"ע דהגי' רע"א זצ"ל נ"ב עי' במהריב"ל ח"ג סי' מ"ח ועי' בתשו' ח"ס חח"מ סי' ג' שכ' דנ"ל כוונת רב שרירא במ"ש שצריך שהערכאות של עכו"ם לא יקבלו שוחד היינו לפי מה דקיי"ל אין ת"ח מתחייב להעיד לפני ב"ד דזוטר מיניה כמ"ש בסי' כ"ח ס"ה וע' ס"ס רס"ג או ת"ח רשאי למחול על כבודו ולזלזל בעצמו במקום שאינו חייב והוה ס"ד בב"ד של ערכאות של עכו"ם בודאי אסור לת"ח להעיד קמ"ל רב שרירא דאדרב' יקר ותפארת הוא לדייני ישראל שפסקו הדין עם פלוני אלא שאין בידם להציל עשוק הולכים ומעידים כן לפני ערכאות של עכו"ם פלוני יצא מאתנו חייב כך וכך וע"ז התנה רב שרירא דוקא באם אינם מקבלים שוחד ויוציאו הדין כמו שפסקו דייני ישראל משא"כ אם מקבלים שוחד שאפשר שאחר שביזו ת"ח א"ע להעיד במקום שאינו לפי כבודם אתי חמרא ובטש לשרגא ולשוא צרף צירף אין להם רשות לוותר על כבוד תורתם מספק. וע"ש עוד בענין צוואת ש"מ שהגיד בפני עדים שחייב לפלוני כך וכך דאחר שנפטר והניח יתומים קטנים נתיירא הלוה בדבר חובו מאחר שלא יוכל לגבות עכשיו עד שיגדלו היתומים פן ישכח מלב העדים מה שצוה לפניהם ולגבות העדות ע"פ ב"ד קשה כי הב"ד חוששים לדעת אחרונ' שבסי' ק"י ס"ט שאפי' צוואה אין לגבות לב"ד עדים במקום שיש יתומים קטנים ע"כ רצה המלוה להעלות דברי העדים בכתב אצל ערכאות של עכו"ם לכתוב בפראטיקאל שלהם שיהיה שמור ליום מועד כשיגדלו היתומים אי רשאי לעשות כן או לא אי יש בזה מיקר שם פלילים או לא והאריך בסוגיא דגיטין מ"ד ע"א המוכר ביתו לנכרי כו' ומסיק וז"ל היוצא מדברינו בנד"ז שלא עשאום פלילים כלל רק מפקיד דברים אצלם ליום שיצטרך יוציא הדברים ויביאום לדייני ישראל איני רואה בזה שום נדנוד איסור אפי' בלי רשות ב"ד מכ"ש ברשות ב"ד ולכשיגדלו היתומים ויבואו הדברים לפני בד"צ אם העדים יכולים לחזור ולהגיד לשנות ממ"ש בראשונה כיון שאמרו שלא בב"ד או אם יעמדו בדבריהם אם יאמנו משום דעבידי לאחזוקי שקרייהו בזה אין אני אדון בדבר כי השופט אשר יהיה בימים ההם יוציא לאור משפט צדק אך מ"מ הואיל במ"ש וכתבו בעש"ג שקרוב לודאי כשיגדלו היתומים יאמינו ולא יעררו וישלמו מעצמן וכעין לשון רש"י בע"ז י"ג ע"ב כו' עכ"ל ע"ש: +

סימן כז

+(א) ואם היה דיין כו'. ע' בס' בר"י שכתב דדוקא דיין קבוע לדון בין אדם לחבירו אבל אם היה דיין לפי שעה בזבל"א לא מקרי דיין לענין זה וכן משמע מל' הרמב"ם ומדברי הרמב"ן בחומש וס' החינוך סי' ע"ה ע"ש: +(ב) את המת פטור. עיין בס' בר"י דה"ה אם קלל למי שנגמר דינו להריגה אפי' בדיני הערכאות של עכו"ם פטור כו' ע"ש וע' בש"ס גיטין דף כ"ח סוף ע"ב: +

סימן כח

+(א) וראוי להעידו. עבה"ט שכ' לאפוקי קרוב או פסול כו' וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ו שהביא תשו' הלכות קטנות סי' ק"כ דאפי' קיבל עליו והכשירוהו אינו מחוייב להגיד כיון שאינו ראוי להעיד משעת ראיה והוא ז"ל חולק עליו ודעתו דחייב להגיד כיון שהכשירוהו מקרי ראוי להעיד והוא ג"כ בעונש אם לא יגיד כיון שגרם להפסיד ממונו ע"ש וכבר השיג עליו בתומים סק"ב שנעלם ממנו הירושלמי פ"ק דסנהד' ודברי הר"ן בשם הרמב"ן פ' שבועת העדות (הובא ג"כ בתוי"ט שם משנה י"א) דמבואר שם בהדיא דאפי' הכשירו לקרוב או פסול אינו בכלל החיוב להעיד ע"ש. והנה מ"ש שנעלם ממנו הירושלמי ע' בשבו"י ח"ב בסוף הספר בהשמטות שהוא ז"ל עצמו נזכר מהירושלמי הזה וז"ל שם בירושלמי ר"פ שבועת העדות איתא עד אחד שאמרו לו הרי את מקובל עלינו כשני עדים יהא חייב ת"ל והוא עד כו' אבל באמת אין ראיה מירושלמי כיון דהוא נגד משמעות ש"ס דידן ודרשה דהאי קרא דרשינן בש"ס דידן לדרשה אחרינא עכ"ל. אולם מ"ש התומים שנעלם מהשבו"י דברי הר"ן בשם הרמב"ן זהו בודאי תמיהא קיימת. ע' בס' בר"י אות ב' שהאריך הרבה בדין זה ובסוף דבריו הביא ג"כ דברי הירושלמי הנזכר ודברי הר"ן בשם הרמב"ן הנזכר וכתב דכן מבואר ג"כ דעת הרשב"א והריטב"א בחידושיהם ואע"ג דהתוספות הוקשה להם במשנתינו כקושיית הרמב"ן ותירצו בענין אחר וכ"כ בס' האגודה וגם מפי' הרמב"ם והרע"ב מוכח דלא מפרשי משנתינו כהרמב"ן מ"מ נראה דלענין דינא אין מחלוקת ביניהם וכ"ע מודי לדינו של הרמב"ן והרשב"א והריטב"א והר"ן אלא דבפירושא דמתניתין פליגי כו' ע"ש. וע' בתשו' רע"ק איגר סי' קע"ט בס' פרשת דרכים בדרך מצותיך פ' ויקרא. וע' בנה"מ שכ' דאם הכשירו קרוב או פסול שיעיד נהי דאינו עובר באם לא יגיד מ"מ מחויב מדאורייתא להעיד משום השבת אבידה לבעלים ע"ש: +(ב) תועלת בעדותו. עי' בתשו' חות יאיר סי' ר"ח אודות ת"ח א' שהי' בחזקת עני והיו ב"ב מהנים אותו בממון ושמעון הוציא עליו קול שיש לו ממון שמלוה אותם ברבית שיכול להסתפק בו די והותר ועי"ז נמנעו הב"ב להנותו והקהל בקשו שישא בעול וביקש זה הת"ח משכינו הרגיל אצלו שיגיד בתו"ע באליו"ע אם יודע שום אדם שחייב לו או אם שמעון כיחש שלא הוציא עליו קול זה ומבקש ממנו שיגיד באליו"ע ונסתפק שם אם מחוייב שכן הת"ח או שמעון עצמו להגיד כי אע"פ שאינו עסק ממון מ"מ יש לו תועלת בעדותו עוד נסתפק שם בכמה פרטים כיוצא בו ולא העלה דבר ברור ע"ש: +(ג) חייב להעיד עסמ"ע ובאר הגולה דכ' הד"מ בשם מהרי"ו שאם יאמר העד שאינו רשאי להגיד שקבל עליו שלא לגלות כו' וע' בט"ז שתמה דהא אפי' התרה אינו צריך כמ"ש רמ"א ביו"ד סי' רכ"ח סל"ג אם נותנין חרם וה"ה כאן שיש עליו אם לא יגיד ע"ש וכ"ד הט"ז ביו"ד שם דעל מ"ש הרמ"א שם דאם נשבע על איזה דבר שלא לגלותו ואח"כ נתנו עליו חרם חייב להגיד הקשה הט"ז הא אפי' בלא נתינת החרם חייב להגיד כשזה צריך להעיד שהרי הוא באם לא יגיד ותירץ דמיירי שלא תבעו להעיד ואז אינו עובר כמ"ש בח"מ סי' כ"ח אבל אם באמת תבעו להעיד חייב להגיד אף בלא חרם ע"ש וע' בס' עט"צ ובס' שער משפט שכתבו ליישב תמיהת זו של הט"ז הנ"ל ודבריהם צ"ע עי' בס' מאמר קדישין ובס' בת עיני בחידושי ח"מ דף ס"ט אולם עיקר הישוב בזה מבואר דברי התומים סק"א שכ' ע"ד הסמ"ע בשם מהרי"ו הנ"ל וז"ל ואם מה שקיבל עליו לגלות הוא רק שלא באמירה בעלמא ודאי לא נתכוון מהרי"ו רק למלתא יתירתא אבל ודאי אם אינו רוצה או שאינו כאן לא איכפת לן בקבלתו והב"ד גוזרים עליו שיאמר דלא כל כמיניה לכבוש עדותו אך אם נשבע בפועל בזו יש חילוקים רבים אם נשבע שלא להעיד והוא עד א' אזי חל על השבועה וצריך חרטה והתרה ואין כאן נשבע לבטל המצוה דכיון דהוא עד א' אינו עובר על אם לא יגיד כמבואר בב"ק כ"ו כו' אבל אם יש שני עדים אם נשבע שלא להעיד הו"ל לבטל המצוה ולא חל שבועתו אבל בנשבע שלא לומר לשום אדם ואף לב"ד להעיד א"כ הרי כאן כולל דמגו דחל לאמירה לשאר אדם חל נמי על אמירה לב"ד ותליא בשני תירוצים שכתבו התוספת בשבועות דף כ"ד בד"ה אלא הן כו' עכ"ל וכ"כ בקצרה בספר נה"מ ע"ש (וע' בס' תפארת יעקב מ"ש בזה) גם בס' ידות נדרים ביו"ד שם ס"ק כ' בכוונת הסמ"ע הנ"ל כיון דעד א' והוא אינו חייב להגיד כו' ע"ש וע' בס' בת עיני בחידושי ח"מ שם שכ' לתרץ תמיהת הט"ז הנ"ל דלכך צריך הבע"ד להתיר לו כי חיישינן שמא לא יהיה תועלת בעדותו ונמצא שלא היה הגדתו חיוב מן התורה ועבר בחנם על השבועה לכך כייפינן לבע"ד להתיר לו שבועתו וצ"ע ע"ש. ועמ"ש לקמן סי' ל"ד ס"ה ס"ק י"ד בענין אם עבר העד והעיד בב"ד קודם שהתיר לו הבע"ד מה דינו ע"ש: +(ד) אם יתבענו. עי' בתשו' משכנות יעקב סי' י"ב שכ' דזה צע"ג דהא יש בזה גם בלא תבעו משום לא תעמוד על דם רעך כל שיודע לו זכות והוא מפסיד ע"י מניעתו להעיד וכ"כ להדיא הרמב"ם בס' המצות מצוה רצ"ז בשם ספרי כו' וגם יש בזה משום השבת אבידה כו' ע"ש וע' בס' שער משפט שהאריך ג"כ לתמוה בזה ובסוף כ' ולולי דברי הב"י והסמ"ע הייתי אומר דמ"ש הרמב"ם והטור והוא שיתבענו שיעיד לו היינו לאפוקי כשאדם יודע עדות לחבירו והבע"ד עדיין אין דנין זה עם זה או שדנין זה עם זה אלא שא"י אם הדבר תלוי בעדותו אינו מחוייב לילך לב"ד להעיד משא"כ בדבר איסור או ד"נ מחוייב לילך מעצמו כו' אבל פשיטא אף בד"מ מחוייב להעיד כשיודע שהבע"ד דנין ביחד והדבר תלוי בו וכן יש להוכיח מדברי הרא"ה בס' החינוך מצוה קכ"ב שכ' שבד"מ אין אדם חייב להעיד עליהם מעצמו אא"כ יתבענו בעל דבר או ב"ד כו' ע"ש דמסיים כנלע"ד ברור דלא כהב"י והסמ"ע. וע' עוד בספר תפארת יעקב וגם בס' העמק שאלה על השאלתות פ' ויקרא שאילתא ס"ט מ"ש בזה: +(ה) פטור מדיני אדם. כ' בס' בר"י וז"ל ומ"מ כופין אותו בתחלה ככל מ"ע שכופין לקיימה. הרב תורת חסד ס"ס קנ"ג. וע' במשאת משה ס"ס ס"ג וכ' בחינוך סי' (רמ"ד)[רל"ז] משם הת"כ דבכלל לא תעמוד על דם רעך הוא כובש עדותו עכ"ל וע"ל ס"ק ה': +(ו) בדיני שמים. עבה"ט שכ' ואי תפס מפקינן מיניה ש"ך בשם מהרש"ל עכ"ל ובש"ך כ' עוד דכ"כ הריב"ש סי' שצ"ב כו'. ולקמן סי' ע"ה בש"ך ס"ק כ"ו (ובבה"ט שם ס"ק י"ט) הביא שכ"כ בשם הרמב"ן שאין תפיסה מועלת במה שאין לו זכות אלא בבא לצאת י"ש ע"ש וגם בסי' ע"ו בש"ך ס"ק י"ב ובסי' קפ"ב סק"א. ובגליון ש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב שם בריב"ש הוכיח כן מדין אבק רבית ביו"ד סי' קס"א ס"ב וס"ג וע' בנ"י פא"נ בסוגיא דמשכנתא באתרא דמסלקי מ"ש בשם הרשב"א והר"ן דמבואר דעתם דהיכא דחייב לצי"ש מהני תפיסה נמצא דין זה תלוי באשלי רברבי במחלוקת הראשונים ולדינא אפשר דלא מצי התופס לומר קי"ל כדעת הרשב"א והר"ן לדעת המל"מ פ"ד ה"ו ממלוה בסוף דבריו (שכ' שם היכא שהתפיסה עצמה במחלוקת שנויה אי מהני או לא אין לומר קים לי ע"ש) וע' בתומים בדיני תפיסה עכ"ל (עמש"ל ס"ס כ"ה בדיני קים לי וגם בסי' ע"ה סי"ב ס"ק כ') . וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ו שדעתו להכריע דודאי באבק רבית דרבנן וכן בכל הני גרמא בניזקין דפ' הכונס שמן התורה פטור גם בדיני שמים אלא שחכמים אמרו שחייב לצי"ש בזה אי תפס מפקינן מיניה אבל היכא דהחיוב בדיני שמים הוא מה"ת כגון בקים ליה בדרבה מיניה וכן בכובש עדותו ודאי דאי תפס לא מפקינן מיניה ע"ש וכבר השיג עליו בתומים סק"ד ומסיק לדינא בכל החיובים בדיני שמים ל"מ תפיסה זולת בקים ליה בדרבה מיניה מהני תפיסה ע"ש וכן הסכים בנה"מ ע"ש וע' בתשו' חו"י סי' מ"ד ובתשו' שמן רוקח ח"א סי' פ' ובתשו' ב"ש אחרון סי' יו"ד ועמ"ש לקמן סי' ע"ה ס"ט: +(ז) ואפרושי מאיסורא. עי' בתשו' נו"ב חלק א"ח סי' ל"ה שכ' דהיינו אפי' אם יש ספק אם יאמינו דבריו ע"ש: +(ח) צורך שעה להשביען. כגון שרואין שהעם מקילין בעדות שקר ואינם מקילין בשבועת שקר סמ"ע וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' ר"ז שכ' דפשוט דזה דוקא אם הב"ד מסופקים בהעדים אבל אם הב"ד אינם מסופקין לא יכול הנטען לומר אינם נאמנים עלי עד שישבעו וע' סי' צ"ב בסמ"ע ס"ק י"ט ע"ש: +(ט) משמתין. ע' בס' בר"י לעיל סי' י"ח אות ג' שעמד בזה אמאי משמתין לימא האי סהדא אנא בקושטא ידענא דהאי ישראל חייב להעו"ג ומה נפשך אי אתא בב"ד דישראל ואיהו לא בעי לאשתבועי ושלים להעו"ג השתא נמי לא אפסדתיה ואי איהו הוה משתבע לשקרא דטבא ליה עבדי ליה שיפרע ולא לשתבע אשקרא כו' והביא בשם מהריט"ץ סי' ק"ב שפירש בזה דכיון דהתורה לא האמינתו ואינו חייב אלא שבועה יניח לו לשבע לשקר ואין לו להתחכם על בוראו כו' ע"ש: +(י) אבל אינו חייב לשלם. עבה"ט וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' כ"ג שביאר דבר זה בהסבר יותר וז"ל והענין בזה דאם הבע"ד מודה שחייב העובד כוכבים רק שאומר שרוצה להפקיע הלואתו אין כאן שמתא כמו בשני עדים ואם ע"א ורוצה להעיד שקר על חבירו פשיטא שצריך לשלם נמי ובהכי מיירי רמב"ם פ"ו מת"ת וש"ע יו"ד סי' של"ד אך הכא מיירי שהנתבע אאומר שינו חייב להעובד כוכבים ועד א' אומר יודע אני שאתה חייב והנה הב"ד ששומעים דבריהם לא מהימן ע"א נגד זה הנתבע ע"כ הוי גבי דידן כאלו אין הישראל חייב להעוה"ג וזה רוצה להעיד בו שקר ע"כ אנו מתרין להעד שלא יעיד ואם לא ישמע משמתין ליה על שהחציף נגד הב"ד כמ"ש בהגמ"ר אבל לא נוכל להוציא ממונו ממנו כי נגד ממון שהוא מוחזק הוא נאמן שהאמת אתו כנלע"ד ברור ומיושב בזה כמה פקפוקי אחרונים ז"ל עכ"ל ע"ש וע' בס"ק הקודם: +(יא) אבל אם יש לברר. עסמ"ע ס"ק כ"ב מ"ש בישראל לא שייך זה דבדיני ישראל אין מוציאין ממון ע"פ עד א' כו' וע' בתשובת נו"ב תניינא ס"ס ט"ז שכ' דדברי הסמ"ע לאו דוקא דלא משכחת כלל בישראל כה"ג דודאי משכחת גם בישראל עד א' שמחייב ממון ונסכא דר' אבא יוכיח וכיוצא בזה ע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ז במי שתבע לעו"ג בערכאות של עובדי כוכבים שחייב לו והעו"ג כפר והביא עד א' ישראל שאינו חייב לו ופטרו על פיו ואח"כ נתברר מפי אחרים ומפי עצמו ששקר העיד אי העד מחוייב לשלם או לא ופסק שאין לחייב העד בדיני אדם דאנן קיי"ל בשבועות דף ל"ב משביע עד א' פטור דדבר הגורם לממון לאו כממון דמי וא"כ אין לחייבו במה שפטרו משבועה ואין זה רק גרמא בניזקין דפטור ומכ"ש בהעיד כן לעו"ג ומ"ש בש"ע סי' כ"ח ס"ג בהגה אבל אם יש לברר ששקר העיד חייב לשלם קאי אמ"ש בש"ע בהעיד לחייב ממון משא"כ במעיד לפטור שמבואר בסעיף ד' לא כ"כ משום דהתם אין לחייבו לשלם כו' וגם מדברי הסמ"ע שם ס"ק כ"ב מוכח כן שהרי כ' בישראל לישראל לא שייך דין זה דבדין ישראל אין מוציאין ממון ע"פ עד א' ואם איתא גם בישראל לישראל שייך דין זה במעיד לפטור א"ו דכל כה"ג אין מחייבין אותו ממון כו' ע"ש עוד: +(יב) מותר להעיד לו. עבה"ט שכ' דהרי גם בד"י עד א' המסייע פוטר כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' בש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"א: +(יג) יכולים להעיד. עבה"ט שכ' והרא"ש פסק דאפי' אדם חשוב כו' וביש"ש כ' דט"ס הוא כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' כ"ג שהאריך בזה ובסוף כ' דנ"ל דע"כ לא אבעיא לן בגמ' אלא באדם חשוב שהוא רק חשוב להשרים ולהם הוא מהימן כבי תרי אבל לא לדידן אבל אם גם לדידן מפורסם לצדיק ומהימן כבי תרי נהי אי הוה אתו לקמן לדינא לא מפקינן ממונא אפומיה מ"מ הוה מרענא שטרא אפומיה דלא גרע מבת ר"ח כתובות פ"ה ע"א וע' בסמ"ע סי' ט"ו ס"ק ט"ו ובש"ך שם וא"כ כשהב"ד שומעין שהצדיק מכחיש איש ההמוני הוה ויודעים בודאי שהאמת אתו הרי אין מפסידו אלא מונע ממנו ריוח הפקעת הלואתו וא"כ כשיצורף לזה ח"ה בין העמים כיון דאדם חשוב הוא בודאי שילך ויעיד ולפענ"ד לא יחלוק אדם בזה ואם הצורך לישבע כאשר הוא בדיניהם שצריך העד לשבע באמת ישבע ויאמר האמת ואם אולי אח"כ יפסקו עליו יותר מהראוי. זה פשוט שצריך העד לשלם מביתו לכשנגדו דה"ל מציל עצמו בממון חבירו שמותר אלא שצריך לשלם לו הפסדו אך אם ח"ו איכא למיחש לתוא מכמר ע"י העדות בודאי מוטל על כל הצבור לפדות השבוי הנרדף הזה ומכ"ש שיותר מחוייבים להכניס עצמם בריש תיגרא שלא יבא לידי כך וע' בזה בתשו' רמ"א סי' פ"ח עכ"ד ע"ש: +(יד) לפני ב"ד קטן ממנו. ע' בתשו' הרב מו"ה משה רוטענבורג חח"מ סי' ב' שנסתפק באם אחד מהדיינים גדול ממנו והשאר פחותים ממנו אי מחוייב לילך להעיד והאריך הרבה בזה ומסיק דאפי' אם רק א' מהדיינים גדול ממנו או בדומה לו אף דהשנים הנשארים קטנים ממנו מחוייב לילך והיכא דהבע"ד גדול לשיטת הרמב"ם דפסק כרב יוסף בסנה' דף י"ט ע"ב תחוייב לילך להעיד ומדברי הש"ס (צ"ל ש"פ) משמע דחולקים על זה עש"ה: +(טו) אינו חייב לילך להעיד. כ' כנה"ג בהגה"ט אות כ"ו וז"ל מלשון זה נראה דחיובא ליכא אבל אם רצה הת"ח למחול על כבודו מצי לילך ושוב נדפסו תשו' הרדב"ז וראיתי שם סי' קי"ט כ' שיש מי שסובר דאינו יכול למחול על כבודו אבל הוא ז"ל הסכים דיכול למחול על כבודו והדין עמו דחכם שמחל על כבודו כבודו מחול עכ"ל. ולכאורה צ"ע ממ"ש בתשו' חות יאיר סי' ר"ה וז"ל ויש עוד נ"מ בפלוגתא דרמב"ם והרא"ש גבי זקן ואינו לפ"כ להא דקיי"ל שאין כה"ג מעיד רק בפני המלך כבסנה' די"ח ע"ב אם ירצה להעיד אין רשאי וכן צ"מ דידע סהדותא' במס' שבועות דף ל' להרא"ש אינו רשאי דהרי הש"ס מדמה לה לפעמים שאתה מתעלם כו' ואע"פ דנקט לשון ואינו לפ"כ ע"כ ר"ל דמתבזה דאל"כ הא כבודו מחול כו' עכ"ל הרי דהרב חו"י מדמה הא לפלוגתא דהרמב"ם והרא"ש גבי זקן ואינו לפ"כ ולפ"ז אפשר כאן בדעת הטור כמו שפי' הכנה"ג דאם רצה רשאי דא"כ יהיו דברי הטור כאן שלא כדעת אביו הרא"ש ז"ל שהזכיר בסי' רס"ג ובסי' ער"ב. אולם בס' תורת חיים במס' שבועות דף ל' כ' וז"ל האי צ"מ כו' לכאורה משמע דאסור למיזל כו' וכן משמע קצת מלשון הרמב"ם שכ' ויש לו להמנע אבל אין נראה לפרש כן דודאי אם רוצה למחול כו' ולהכי כ' הרמב"ם ויש לו להמנע ולא כתב וצריך להמנע כ"כ הרמב"ם בהדיא גבי אבידה ההולך בדרך הטוב כו' (כמ"ש בש"ע סי' רס"ג ס"ג) ואפי' לדעת הרא"ש דפליג אהרמב"ם כו' י"ל דהשבת אבידה שאני דאם רוצה לעשות לפנים משורת הדין אפשר לו לוותר ממונו כמו שעשה ר' ישמעאל וכמ"ש הרא"ש עצמו שם אבל גבי עדות לא שייך למימר הכי לכך אם רוצה לעשות לפנים משו"ה למחול על כבודו שפיר דמי עכ"ל ולפ"ז נכונים דברי כנה"ג הנ"ל שמדקדק מלשון אינו חייב דאם רוצה לילך להעיד רשאי ודלא כהחו"י הנ"ל. וע' בס' בר"י לעיל סי' ו' אות ט"ז שהאריך בזה ודקדק מלשון הגאון שהובא בטור וש"ע שם ס"ו במי שתובעין אותו לדון לפני דיין שקטן ממנו כו' דס"ל ג"כ דאם הנתבע רוצה לילך לדון קמיה דיינא דזוטר מיניה מצי אזיל (עמ"ש בסי' ו' שם ס"ק ט') והוא ז"ל כ' שם חילוק אחר בין לאסהודי או למידן קמיה מאן דזוטר מיניה ובין השבת אבידה וטעינה דשם הזלזול הוא דבר הניכר לכל כו' ע"ש וע' בתומים מ"ש בענין זה: +(טז) צד אפרושי מאיסורא. ע' בס' בר"י אות י"ב בענין אם יש חשש שהנתבע ישבע לשקר להכחיש עד הב' שהביא התובע אי מחוייב הת"ח לילך להעיד לפני ב"ד קטן ממנו ומשמע מדבריו דיש בזה ג' חילוקים מן הסתם א"צ לילך כי רחוק הדבר שישבע כל דאיכא עד שני משום דמירתת שמא אח"כ יבוא גם הת"ח ויהא חייב לשלם ויענשוהו ויפסלוהו. ואם יש ספק שקול כמו עובדא דמשאת משה סי' ס"ג שהנתבע ידע דוודאי לא ילך הת"ח להרב שהוא מריב עמו בכה"ג נוטה דעת המשאת משה דחייב הת"ח להעיד אפי' שהוא ספק שישבע אך לא החליט הדבר. ואם הוא קרוב לודאי שישבע חייב להעיד עש"ה: +(יז) ויש הוכחה לדבריו. בגליון ש"ע דהגאון מהר"מ בעל תפארת למשה נ"ב וז"ל אמת שכ"כ בטור דתרוייהו בעינן אבל מלשון תוס' דפ' המפקיד ופ"ב דכתובות שהביא ב"י נ"ל פשוט דס"ל דבידעי ב"ד שהוא אלם א"צ הוכחה שהעדים מפחדים שא"צ האלם להביא עדים שאינו אחיו רק יביא אותן העדים שחומר שכנגדו ומעידים בב"ד שא"י כלים ומזה איירי תוס' בהמפקיד ואם א"י שהוא אלם אז צריך הוכחה ומזה איירי בכתובות ע"ש וזה ברור עכ"ל. וע' באו"ת שדעתו דאף בידע ב"ד שהוא אלם בעינן ג"כ הוכחה שהעדים מפחדים אמנם כשיש הוכחה א"צ לב"ד לידע שהוא אלם דהא הוכחה שהעדים אומרים מה לנו לצרה להעיד עליו משוי ליה אלם ולו יהא שאינו אלם סוף סוף העדים יראים ממנו וא"כ עליו להביא ראיה כי לא סגי בלא"ה כו' ע"ש: +(יח) לכתחלה להיות יושבים. עש"ך ס"ק י"א ובנה"מ וע' בס' בר"י אות י"ד שכ' בדברי תשובת המבי"ט שהביא הש"ך הוא בח"ב סימן קט"ז וכדבריו כתב ג"כ הרשב"א בתשו' ח"ב סי' ס"ד דבעינן שיהיו במקום ב"ד כו' ומדברי המבי"ט שכ' הש"ך משמע דאם ישבו בשוק מהני הקבלת עדות שהרי כ' לא מהני כשהדייני' עומדי' משמע דאם יושבי' אפי' שלא במושב ב"ד ואפי' בשוק מהני אמנם לפי האמת נראה דשלא במקום ב"ד אפי' שהם יושבי' מקרי חוץ לב"ד וכ"כ הרב משאת בנימין סי' ק"ו דקבלת עדות שלא במקום ב"ד לאו קבלה היא והביא ראיה מההיא דפ' מרוב' דאמרי' דר' יהושע לא בב"ד הוה קאי וכן משמע מדברי מהרשד"ם א"ה סי' פ"א כו' וכיון שכן נראה דכך יש לפרש דברי הרשב"א ותשו' המבי"ט הנזכר אף דריהטא דלישנא לכאורה לא משמע הכי הלא טוב לנו להשוות דברי הפוסקי' כו' עכ"ד ע"ש וע' בס' שער משפט מ"ש בזה: +(יט) לשון העדות. ע' בתשב"ץ ח"א ס"ס ק"ס שבכלל מה שתפס על רבנות הריב"ש באתריה דמר ק"ק ארגיל כ' וז"ל השני שאנו יודעי' שאינו מבין כל הצורך לשון אנשי הארץ וכיון שכן אינו יכול לקבל שום עדות שאין סנה' שומעת כו' ולא תימא דוקא סנה' כו' לא היא דהא אמרינן התם הנהו לעוזי כו' עכ"ל ובס' בר"י לעיל סי' י"ז אות י"ג העיר עליו דהו"ל לתפוס ג"כ דאף בעלי דינין צריך לשמען שלא ע"י תורגמן כסברת הרמב"ם כו' ע"ש. ולכאורה י"ל דאין זו תפיסה כ"כ לפ"ד הסמ"ע בסי' י"ז ס"ק י"ד ע"ש וע' בתשב"ץ שם. וע' בס' בר"י אות ט"ו שכ' דבתשובת הרדב"ז סי' של"ה העלה דאי איכא תלתא מן המכירין האי לישנא יקבלו הם העדות והדיינים ידונו ע"פ אותם עדות ואם אין שם שלשה ולא דיין שיכיר הלשון יקבלו העדות ע"פ תורגמן כו' ע"ש: +(כ) מפיהם ולא מפי כתבם. כ' בר"י אות ט"ז וז"ל אם נותן עדותו כתובה לב"ד ואומר מ"ש כאן אני מעיד מפיהם קרינן ביה. הריטב"א בחידושיו סופ"ק דמכות והביאו מהריק"ש בסי' זה ועמ"ש הרב גינת ורדים בח"מ כלל ה' סי' י"ב עכ"ל: +(כא) בעדות שבשטר. עבה"ט שכ' ובש"ך האריך להוכיח בכמה ראיות מהש"ס דעדות שבשטר דאורייתא כו' וע' בתומים ס"ק ט"ז מזה וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב בחידושיו למס' גיטין דף ו' ע"א ובפ"י שם ובתשו' נו"ב חלק אה"ע ר"ס ל"ג ובנו"ב תניינא חח"מ סי' ד' וסי' ה' ובתשו' בית אפרי' חו"מ סי' ח' וגם בתשו' חתם סופר אה"ע ח"א סי' ק"ג ובח"ב סי' ה' וסי' מ"ה ובחלק ח"מ סי' קצ"ט מ"ש בזה: +(כב) אבל אם הבע"ד בעצמו. ע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קמ"ז שכ' דקרובו של הבע"ד כאחר דמי ומותר להזכירו אך אשתו ובניו הוי כהזכרת הבע"ד עצמו ע"ש: +(כג) ואם העד ת"ח. עבה"ט דהרמב"ם כ' אם הבע"ד הוא ת"ח כו' וע' בתשו' רמ"א סי' מ"ד דבזה"ז ליכא ת"ח לענין זה והכנה"ג בהגה"ט אות ס"ג חולק עליו ע"ש וכן הסכים בתשובות שבו"י ח"ב סי' קמ"ז דאף האידנא יש דין ת"ח לענין זה וכ' די"ל דגם רמ"א לא פסק כן בהחלט רק סניף לשאר צדדים ע"ש ובתומים כ' ע"ד רמ"א הנ"ל הגם כי יש לפקפק מ"מ כבר הורה הרמ"א ומי יחלוק עליו בלי ראיה מבוארת וכ' עוד שאפי' העד כאן והב"ד חוקרים אותו ואמר שלא נזכר כ"א מעצמו מ"מ זולת ת"ח אסור ודלא כמ"ש בב"י והב"י גופיה נראה דחזר בו מדהשמיט דין זה בש"ע. וכ' עוד דאם הבע"ד שם דברים בפי ב"ד או שליח ב"ד להיות מזכיר להעד אף דהדברים נובעים מבטן בע"ד שרי דמ"מ מזכירו אחר ע"ש: +(כד) שלא בפני בע"ד. כ' בס' דגמ"ר וז"ל ולקבל עדות על נכסי מלוג או נצ"ב בפני הבעל שלא בפני האשה עבאה"ע סי' פ"ה בב"ש סק"ז עכ"ל גם בס' שער משפט כ' בזה וז"ל והיכא שתובע לשני שותפים ושותף אחד אינו כאן ונתקבל העדות לפני השותף שישנו כאן אי מהני הקבלה לשותף האחר. לא נתבאר באחרונים והדבר מבואר בחידושי הרשב"א ס"פ השולח והר"ן שם כו' והעתיק דבריהם הב"ש באה"ע סי' פ"ה סק"ז כו' והאריך בזה ע"ש. וע' בכנה"ג בהגה"ט אות ע' שכ' וז"ל כשהעדים אינם מכירים ולבע"ד אע"פ שהבע"ד עומד שם שלא בפניו מקרי כן דקדקתי מפרק הנשרפין גבי מתני' דרוצח שנתערב באחרים עכ"ל ובתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ח חולק עליו ומסיק דפשוט לענין קבלת עדות הוי כקבלה בפניו ע"ש וע' בתומים שתמה על השבו"י בזה ומסכים לדברי הכנה"ג אך כתב דצ"ל דמיירי שבקרב ימים אפשר יכירוהו ולכן יש להמתין אבל אם א"א להכירו ודאי דמקבלין עדות דלא גרע מעדיו חולים דמקבלין שלא יפסיד עדותן ע"ש. וע' בתשובת נו"ב אה"ע סי' מ"ב דפ"ה ע"ד והובא בפ"ת לאה"ע סי' י"א ס"ד ס"ק י"ח: +(כה) ואם קבלו כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עי' שו"ת מהר"ם פאדווה סי' ע"ג דאפשר אם כבר דנו על עדות זו לכ"ע אינו חוזר הדין ע"ש: +(כו) דכל שלא בפניו כחוץ לב"ד דמי ע' בתשו' עבוה"ג סי' ג' שהביא בשם תשובת הראנ"ח סי' ג' שכ' דהיינו דוקא כשהבעל דין שלא נמצא שם אינו חפץ בעדות ראשון אבל אם הוא אומר אע"פ שלא נמצאתי שם אותו עדות מקובל עלי נראה לע"ד שעדות הראשון עדות שלא אמרו אין מקבלין כו' אלא לתועלת המתחייב בעדות אבל הזוכה בעדות מקבלין שלא בפניו כו' והוא ז"ל הסכים עמו ע"ש עוד: +(כז) כשר בדיעבד. עבה"ט שכ' ומהרש"ל פסק כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וכן דעת הרמ"א בתשו' י"ב עכ"ל וע' בתשו' הרשב"ש סי' רכ"ד ובסימן רפ"ז ובתשו' פרח מט"א ח"ב סי' מ"ט ובתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' ק"פ ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' י"א ס"ק י"ט: +(כח) הי' הבע"ד חולה כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' לקמן סי' ת"ח סעיף א' בהגה (ועמ"ש שם): +(כט) קמי יתמי. ע' באה"ג אות פ' מ"ש וכ' בשם הראב"ד דאפי' כו' עד אין שומעין לו. ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וכ' בכה"ג בטור אות צ"ד דדעת הרשד"ם שבממון שעדיין לא בא ליד היתומים אין נותנים להם והר"ש חולק עליו עכ"ל: +(ל) וא"י להמתין עד שיודיעו אותו מקבלין. בגליון ש"ע דהגאון מו"ה משה ז"ל בעל תפל"מ נ"ב וז"ל אפי' הוא א"צ לדון לפני אותן דיינים מקבלים אע"פ שלא שלחו משא"כ להמחבר י"ל דוקא אם הדיינים הם בענין שצריך לדין לפניהם אז יכולים לקבל אם הדבר נחוץ אפי' לא שלחו ועוד יש לומר דלהמחבר אם הי' נחוץ שהיו חולים או בקשו לילך למדה"י ולא היה שהות לשלוח אחריו וקיבלו שלא בפניו ואח"כ נתרפאו או לא הלכו העדים למדה"י י"ל דאין דנין ע"פ אותו קבלה אלא צריכים לחזור ולהגיד בפניו ואפשר דאם שנו בעדותן הולכים אחר עדות הב' כנ"ל סט"ו כיון דבשעת המשפט העדים כאן ויכולים להעיד בפניו (ומיהו בהיה בע"ד דהיינו תובע חולה לא משמע כן ודו"ק) ולמור"ם אם היה נחוץ ונתקבלו העדים שלא בפניו אף שהעדים הם כאן א"צ לחזור ולהגיד בפניו כמו בפתחו ליה בדינא ושלחו אחריו ולא בא או שצריך לדון לפני אותן דיינים דדנים אותו אח"כ ע"פ אותו קבלה אף שבא לב"ד והעדים כאן ואפשר דס"ל כהי"ח דבסט"ו דאם נתקבל שלא בפניו כשר בדיעבד ודוק וזה נ"ל עיקר ובזה מיושב מ"ש הסמ"ע סק"ן עכ"ל וע' בתומים מ"ש בזה: +(לא) כשלא בפניו דמי. בגש"ע דהגאון מהר"ם בעל תפל"מ נ"ב וז"ל לכאורה נראה דבקטן אם היה הדבר נחוץ מקבלין על הקטן כמו בגדול שלא בפניו אבל לא משמע כן לקמן סי' ק"ח ס"ג בהנך ג' דברים דנפרעים מיתומים קטנים דדחקו שם לאוקמי צוה ומת שצוה לפני דיינים ע"ש בסמ"ע ס"ק י"ג וצ"ע לדינא עכ"ל וע' בתומים ס"ק כ"א בשם הרשב"א והנ"י מבואר דפשיטא להו דבקטן אפי' בדבר נחוץ אין מקבלין וצ"ע: +(לב) צריך ג' מומחים. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ובעינן במותב תלתא כחדא אבל אם קבלו זה בפ"ע וזה בפ"ע לא מהני אף לדיעה ב' לקמן סי' מ"ו סעיף כ"ה דזהו דוקא בקיום שטרות. מהרי"ט בתשובה ח"ב חאה"ע סי' מ"ג עכ"ל וכן הביאו בכנה"ג בהגב"י אות קי"א: +(לג) אין דנין על פי אותו קבלה. עסמ"ע שכ' ול"ד למ"ש מור"ם בהגה לעיל סי' ה' כו' ע"ש. ובגליון הסמ"ע של הגאון מהר"מ בעל תפל"מ נ"ב וז"ל ולדבריו אם כבר דנו ע"פ אותו קבלה דינם דין ולא משמע כן בההיא דביום אתה מפיל נחלות ואי אתה מפיל בלילה ע"ל ר"ס רנ"ג בטור דאפי' בדיעבד אין דינם דין נ"ל דלק"מ (קושיית הסמ"ע) דבשלמא בדין דגמר הוי בלילה מושפטו א"כ אם דנו בלילה דינם דין דהא הגמ"ד היה בהכשר וסילק התחלת דין כמו שאינו הרי היה גמ"ד כדין אבל בקבלת עדים נעשה כל הקבלה שלא בהכשר והוי כקיבלו שלא בפניו או שלא בב"ד דיכולים לחזור בהו כמו שכ' הש"ך לכך אם דנו ע"פ אותו קבלה אין דינם דין ולזה נתכוון הע"ש שכ' דבדין כתיב ושפטו ודו"ק נ"ל דלא כהסמ"ע עכ"ל ועיין בקצה"ח ובנה"מ לעיל סי' ה' מענין זה: +(לד) ואם היו נסמכים עבה"ט עד והב"ח חולק ע"ז כו' ועמ"ש לעיל סי' י"ז ס"א ס"ק ו': +

סימן כט

+(א) א"י לחזור בו. ע' בס' שער משפט שנסתפק בשני כתי עדים המכחישים זה את זה כגון שנים אומרים לוה או פרע ושני' מכחישים וכת אחת חזרה מדבריה אי אמרינן נמי בזה דאין חוזרין ומגידין והוי תרי ותרי או דילמא כיון דשנים מכחישי' אותם בכה"ג יכולין לחזור מדבריהם הראשוני' כו' והביא דכתב הריב"ש סי' רס"ז מבואר להדיא דאף בשני כתי עדים המכחישין זא"ז לא מהני חזרה כו' ושוב כ' דע"כ לא ס"ל להריב"ש הכי אלא דוקא היכי שהעדים שחזרו בהן אומרים ששקר דברו מתחלה לכך לא מהימנינן להו שאין אדם משים את עצמו רשע אפי' שעה אחת כו' אבל היכא שכת אחת חוזרים בהם ואומרים מוטעים היינו נאמנים לחזור בהן כיון דחזינן דהיכא שמוכח שהעדים טועים כגון שהביא הבע"ד חוב לנפשיה חוזרים ומגידים כמבואר בש"ע כאן א"כ כ"ש הכא כיון שיש שני עדים המכחישים אותם אין לך ראיה גדולה מזו שטעו בתחלה כו' ע"ש: +(ב) וי"א דיכול להוסיף בתנאי בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב מ"מ אם כפי עדותם הראשונה לא הי' ממש בעדותן שהיה בלא קנין ואח"כ הוסיפו שהי' בו קנין לכ"ע לא מהני וכעדות אחרת דמיא רשב"א בשו"ת סי' תקס"ג עוד כ' בגליון הנ"ל וז"ל ע' בשו"ת בני משה ס"י דדוקא היכא דעדיין יש פנאי לקיים סהדותא (לכאורה הוא טעות המעתיק וצ"ל לקיים התנאי ע' בתומים לקמן סי' מ"ו סעיף קטן מ"ו) דלא נעקר סהדותייהו לגמרי כ"כ אא"ז הגאון מהר"ע איגר ז"ל בגליון הסמ"ע שלו עכ"ל: +(ג) כגון שהזקיקוהו בית דין כו'. עי' בתשובת הר"ש בן הרשב"ץ סימן שצ"ה: +(ד) הואיל ושתקו תחלה. כתב הסמ"ע ה"ה כשאמר תחלה איני זוכר עתה יכול לחזור ולומר נתתי אל לבי נזכרתי משא"כ כשאמר תחלה סתם איני זוכר דאינו חוזר ומגיד כ"כ הרא"ש בתשו' כו' עכ"ל והובא בבאר הגולה אות ט' ובט"ז הקשה עליו מההיא דפ"ב דכתובות כו' ע"ש. וע' בס' בר"י שכ' וז"ל אם אמר איני זוכר אינו יכול לחזור ולהעיד תהר"ר בצלאל בתשו' סי' ה' וכן נראה הסכמת הרב בני אהרן סי' צ"ה אבל הרב פני משה ח"א סי' טו"ב הסכים דאם אמר איני זוכר יכול לומר אח"כ נזכרתי וע' להרב כנה"ג בהגב"י אות נ"ט עכ"ל. וע' בנ"צ מ"ש בענין זה: +(ה) ונתנו אמתלא. עי' בתשו' הרב מו"ה משה רוטנבורג חאה"ע סי' יו"ד שהאריך הרבה בפי' דברי הב"י בענין זה במ"ש אבל כי אמר איני יודע מפני פחד או מפני טענה אחרת לא משוי נפשיה רשיעא שהרי לא עבר שום עבירה ואע"פ שנושא עון דאם לא יגיד מ"מ שב ואל תעשה הוא כו' עש"ה: +(ו) הואיל ולא אמרו בהפך. עי' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ל"ד בד"ה אחר שסדרתי שכ' דנ"ל אם אמרו העדים מתחלה פלוני חייב לפלוני וחזרו לומר שכחנו שכבר פרעו בודאי כהאי גוונא לא מהימני דהוה ליה חוזר ומגיד שכבר העידו שחייב אבל אי אמרו בתחלה פלוני הלוה לפלוני בודאי מצו לומר אח"כ שכחנו שכבר פרע לו אותה ההלואה כיון שבזה אינם סותרים דבריהם הראשונים ע"ש וצ"ע: +

סימן ל

+(א) שהדין מרומה צריך דו"ח. כ' בס' בר"י וז"ל אם הוא לעיכובא הוי פלוגתא דרבוותא ובס' סדר אליהו בקונ' עיגונא דף קי"ו האריך בזה ע"ש וע' בכנה"ג ובתומים סק"א: +(ב) כיצד אחד בניסן. עי' בנ"צ בענין אם שני כתי עדים המכחישים זא"ז בכה"ג ע"ש: +(ג) של שמן היתה. עבה"ט שכ' אפי' לא אמר השני לא כי כו' ובגליון הסמ"ע דהגאון מהר"מ בעל תפל"מ כ' דנ"ל דלא כהסמ"ע אלא איירי הכא באומר לא כי וכמו שכ' בפרישה בשם מהרש"ל עי' שם: +(ד) עדותן בטלה. עבה"ט מ"ש ואפי' שבועה נגד העד א"צ כו' וע' באה"ע סי' י"ז ס"ט בב"ש ס"ק כ"ה וע' בתשו' נו"ב חלק אה"ע סי' ע"א וסי' מ"ז מ"ש בזה: +(ה) וזה תובעו שניהם. עבה"ט ובגש"ע דהגאון מהר"מ נ"ב וז"ל עמ"ש בגליון ב"י דה"ה אם תבעו מנה סתם וא"י אם שחור אם לבן דמצטרפין וכן במנה מאתים אם אמר המלוה שא"י אם מנה או מאתים או בדמי חבית א"י אם דמי חביית יין או שמן דמצטרפין ובהכי איירי הנ"י עם הרי"ו ול"פ עם הטור עכ"ל וע' סמ"ע לקמן סעיף קטן כ"ב ודו"ק ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עמ"ש הרמ"א וזה תובעו שניהם נ"ב עי' בקצות החושן סי' ע"א סק"ה: +(ו) והוא תבעו שניהם. בגליון ש"ע דהגאון מהר"מ נ"ב וז"ל נ"ל דבמנה ומאתים בתבעו מאתים סגי ומצטרפים לכ"ע ובתבעו מנה י"ל דאין מצטרפין לכולי עלמא דהעד שאומר מאתים מוכחש מפיו דאין בכלל מנה מאתים וכמ"ש בגליון ב"י מיהו בההיא דפ' י"נ דאם הלוה טוען על שט"ח שפרע מחצה והעדים מעידים שפרעו כולו דנשבע הלוה וגובה מחצה ע"ל ס"ס פ"ב סי"ג הרי דמאמינים לעדים במה שמעידים כדבריו וי"ל דהתם ע"י העדים נתבטל השטר והוי תביעה ע"פ ולכן צריך לישבע שבועה דאוריית' אף שהעדים מסייעים אותו במה שאומר שפרע עסמ"ע שם ודו"ק עכ"ל ועי' בנה"מ: +(ז) וישבע. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש אבל אי לא היה נשאר כו' דעד המביאו לידי חיוב ממון כו' ועי' בש"ך סק"י שכ' דזה צ"ע לדינא כו' ע"ש ועי' בת' נו"ב חלק אה"ע סי' מ"ז מ"ש בזה: +(ח) עדותן מצטרפת כ' בס' שער משפט יש לי מקום עיון בשני עידי צירוף כגון לענין פרעון שטר המבואר בס"ח או בשני עידי צירוף המעידין לפסול איש אחד שאחד העיד שגנב והשני העיד שהלוה ברבית דמצטרפין לפסלו כמבואר בסי' ל"ד סכ"ח בהגה ויש שני עדים המכחישים שני המעשים ואומרים להד"מ אי דיינינן להו כתרי ותרי וא"כ לענין פרעון שטר לא מפקינן מיד המוחזק ולענין לפסול הוי זה האיש ספק פסול כדאיתא בסי' ל"ד סכ"ח או דלמא כיון ששניהם האחרונים מסייעים זה לזה ומכחישים את שני המעשים הוי כחד לגבי תרי כיון שכל א' מעיד על מעשה מיוחדת ואין השני מסייעו ושני עדים אומרי' שכל אחד מהמעשים הוא שקר אין דבריו של א' במקום שנים והאחרונים מהימני כו' עש"ב: +(ט) הרי אלו מצטרפין עי' בתשו' זכרון יוסף חאה"ע ס"ס ז' שכ' דנ"ל דבהלואה אחר הלואה לא מצטרף עד השני להראשון אלא כשעדיין לא נשבע הנתבע על פיו להכחישו אבל אם כבר נשבע להכחיש העד הא' ונפטר ממנו שוב אין העד הבא אחריו ומעיד על הלואה אחרת מצטרף עמו לחייב את הנתבע מנה אלא נשבע גם נגדו ונפטר וכן נ"ל להורות כו' וכן משמע בהדיא מדברי הרמב"ן שהובא בהגהת רמ"א סי' ל"ד סכ"ז וסמ"ע שם סעיף קטן ס"ז ואף שדעת מהרש"ל ביש"ש פ"ט דב"ק סי' מ"ו (והביאו הש"ך שם) שאפי' אחר שנשבע כגדי שני עדים של שני בעלי דינים מצטרפין לפוסלו מ"מ הרי דעת הרשב"א שהביא שם והרמב"ן הנ"ל שאין מצטרפין עוד לפוסלו ומידי ספיקא לא יצאנו כו' עש"ב והבאתיו בקצרה בפ"ת לאה"ע סי' קט"ו ס"ק ל"ג. וכעת ראיתי בס' שער משפט סק"ה שמביאו והשיג עליו ומסיק דברור לדינא בעידי צירוף בין לענין איסור היכא שהכחישו הבעל דבר או בד"מ לאחר שנשבע להכחיש העד מ"מ כשאח"כ בא העד השני חוזר וניעור העדות של הראשון ומצטרפינן להו בין לענין איסור בין להוציא ממון עש"ה: +(י) וסי' קמ"ג ס"י. עב"ש שם ס"ק כ"ו שתמה על הרמ"א כאן דמה ענין הך דהתם להכא דשם כל תנאי תנאי אחר הוא כו' ע"ש וע' בס' בר"י שמיישב קצת ע"ש וע' בס' שער משפט סק"ה: +(יא) ואי הוברר הדבר כו'. עבה"ט שכ' כגון כו' או שהוא אחר חצי החודש כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ואם אחר חצי החודש מעידים על מה שנעשה בתחלת חודש שזה אומר בב' וזה אומר בג' אמרי' דטעו בעיבורא דירחא כיון דכבר נקט בליבא זכרון שהוא סבור שהוא ג' בחודש ועי' בתשו' שב יעקב חאה"ע ס"ס ט"ו עכ"ל: +(יב) מחזיקים בפרוע ממנה. עסמ"ע ס"ק כ"ז שכ' דמיירי שהוא טוען שפרעו ק"ק כדברי שני העדים וכמ"ש בס"ו כו' אבל אם הלוה בעצמו אינו אומר שפרעו שני מנים אלא מנה א' אין מצטרפין ויכול המלוה לישבע שד"א נגד העד אחד וגובה בשטרו כל הק"ק ע"ש ובתומי' ס"ק ט"ו כתב עליו דצ"ל דמיירי באם מתחלה קודם שידע שעדותן של עדים הודה דלא פרעו רק מנה דאי לאחר עדותן הא יש לו מגו דפרעתיך ק"ק והא סהדי וא"כ במודה נאמן על מנה בשלמא בתובעו (לעיל ס"ז) דבעינן תבעו שנים משום דהוה מגו ליה להוציא אבל כאן הלוה מוחזק כו' ע"ש ובנתיבות המשפט מפקפק בזה ע"ש. ועי' בס' שער משפט שכ' דבכה"ג שטוען הלוה שפרעו ק"ק כמשמעות לשון הטור וש"ע. נראה לכאורה דהתובע צריך לישבע על המותר מדין פוגם שטרו דחייב שבועה אף בפוגם שטרו בעדים כדאיתא בסי' פ"ד ס"א כו' אך די"ל כיון דהוחזק כפרן במה שתבע כל השטר א"כ נעשה חשוד על השבועה כמו כופר בפקדון דכאן לא שייך אשתמוטי כו' אך לפי זה לשיטת הרמב"ם והובא בסי' פ"ב דאם היה המלוה חשוד נשבע הלוה היסת ונפטר א"כ ה"נ כיון דצריך המלוה שבועה מדין פוגם שטרו והוא חשוד כל השטר בטל וא"כ קשה למה סתמו הבעה"ת והט"ו בזה כיון דתליא בפלוגתא דרבוותא כו' וצ"ע ע"ש. ולכאורה אין זו קושיא כ"כ דהא באמת הבעה"ת והט"ו בסי' פ"ב ס"ח הכריעו דלא כהרמב"ם אלא כדעת הרמ"ה דהמלוה נוטל בלא שבועה דלא תקנו חז"ל שיפסיד ממון בשביל כן ובש"ך שם סקי"ט מבואר דאין חילוק בין אם חיוב השבועה על המלוה משום דטוען אשתבע לי ובין שבועת פוגם ודכוותיה ע"ש ולפי זה שפיר סתמו הבעה"ת והט"ו כאן דמחזיקים השטר בפרוע מנה אבל מנה השניה כיון דנעשה חשוד באמת נוטל בלא שבועה. מיהו אכתי יקשה לפ"ז הט"ז שם והסכים עמו בתומים שם דהכריעו הט"ו דנוטל בל"ש דוקא בזה דטוען השבע לי אבל בפוגם ודכוותיה שבועות הנאמרים להדיא במשנה אם הוא חשוד מפסיד שטרו וביותר קשה לפי מה שהוכיח בס' בית מאיר באה"ע סי' צ"ו ס"ב דגם הש"ע בח"מ סי' פ"ב הנ"ל לא הכריע בהחלט כהרמ"ה אלא שכתב דהכי מסתבר אבל למעשה חושש להוציא ע"ש אם כן ודאי קשה למה סתם כאן וצ"ע לדינא ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קט"ו סק"ג: +(יג) ובא א' מכל ב"ד. בגש"ע דהגאון מהר"ם ז"ל בעל תפל"מ נ"ב וז"ל וה"ה אם באו ב' דיינים משני ב"ד מכל ב"ד א' ומעידים שבפני כ"א כשהיה יושב בב"ד של ג' העידו לפניו ב' עדים שפלוני חייב מנה לפלוני דמהני ודנין ע"פ ולא הוי עד מפ"ע כיון שהם בעצמם הדיינים ובפניהם העידו ל"ד לאחרים ששמעו הענין וכ"מ מדאמר אבל עד ודיין אין מצטרפין דאמאי דמסהיד כו' משמע דב' דיינים מצטרפין ולא גרע מקיום שטרות דכתבינן במותב תלתא וחד ליתוהי ע' סי' מ"ו ס"ל עכ"ל וע' בנה"מ: +(יד) אלא על חצי דבר. עבה"ט ועיין באה"ע סי' קס"ב סעי' י"ב ובט"ז וב"ש שם וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קמ"ח ויובא דבריו לקמן סי' רע"ז סי"ג סק"ו: +

סימן לא

+(א) המכחישות זא"ז כו'. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אם הכת הב' המכחישים הם קרובים לכת ראשונה ע' במהריב"ל ס"ג סי' כ"ה עכ"ל: +(ב) אין כאן עדות. ע' בב"י שכתב בשם רי"ו במישרים דאם אינם מכחישים זא"ז אלא בקצת העדות ובקצת אינם מכחישים נתקיים אותו מקצת ע"ש ועיין בתשובת בית יעקב סי' צ"ח שכתב שדעת הר"ן פ"ב דכתובות להיפך כו' ומסתברא יותר סברת רי"ו כו' ע"ש ודבריו תמוהים כמו שתמה עליו בס' שער משפט שדברי הר"ן אלו אינם ענין לדברי רי"ו הנ"ל ע"ש וכן תמה בספר דברי אמת בקונטרס ח' ס"ס ג' ע"ש עוד. ועיין בכנה"ג בהגב"י אות א' שכ' ע"ד הב"י הנ"ל גמ' ערוכה היא בפ' חזקת הבתים לר"נ דהלכתא כוותיה למאי דאתכחוש אתכחוש כו' ע"ש וכ"כ מהרש"ק בהגהות הט"ז וע' בתומים סק"ב מ"ש בזה: +(ג) א' מהם שקר. עבה"ט בשם סמ"ע שכ' ובמקום דהעדות בטל א"צ לישבע נגדו ש"ד כו' ובסמ"ע מסיים בזה כמ"ש הרשב"א בתשובה הביאה ב"י וד"מ בסי' ל"ו ע"ב וע' בספר מראות הצובאות על אה"ע סי' י"ז סעיף ע' בהגה שהקשה ע"ז מדברי התוספות פרק ז"ב דף ל"א דכל שאין הפסול ידוע אין פוסל כל העדות בצירופו עיין שם ומדברי הרשב"א שם אין ראיה דהוא מיירי שם בפסול ידוע והניח בצ"ע עיין שם. ומה שכתב הבה"ט וכתב הש"ך דה"ה בשני עדים כו' עיין בדגמ"ר שכתב בזה עיין באה"ע סי' קט"ו בב"ש ס"ק כ"ח וצ"ע אמנם אחר העיון הדק היטב יש לחלק עכ"ל. וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' ע"ט ובתשובת שמן רוקח ח"א סי' ע"ב ובספר דברי אמת בקונטרס תרי ותרי סי' ג' מ"ש בזה: +(ד) שלא ישביעו הלוה. עבה"ט וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' מ"ו שכ' דאם בא לטרוף מהלוקח ע"י הקטן לא מצי הלוקח לומר לו שום דבר כו' ע"ש ויובא לקמן סי' רכ"ו ס"א ס"ק א': +

סימן לב

+(א) השוכר עדי שקר. ע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קמ"ה בא' שתבע לחבירו שיחזיר לו עשרה זהובים שנתן לו שכר להעיד עדות שקר ואח"כ לא העיד לו והלה כופר בכל אי יכול להשביע על זה והשיב לכאורה נראה אפי' הלה מודה אינו ומחוייב להחזיר משום קנס ששכר עדי שקר וכהא דאיתא בש"ס דר"ה דף כ"ב ע"ב כו' וכל היכא דקנסינן להעובר מניחין המעות לכשנגדו ולא אמרינן דיחלוק לעניים וכדמצינו בשטר שיש בו רבית כו'. והטעם נ"ל כדאיתא בש"ס דב"ק דף ל"ח ע"ב כו' אך באמת זה אינו דשם בש"ס דר"ה שאמרו חכמים להעד מאתים זוז נתונים לך במתנה עיקר הטעם משום מגדר מלתא אבל הכא ליכא מגדר מלתא דאם הוא הוחזק כל ישראל מי הוחזקו לשכור עדי שקר וגם הוא לא עשה העבירה בפרסום וגם אינו מוחזק לכך (עי' מ"ש לעיל סי' ב' סעיף קטן א') וכיון דליכא מגדר מלתא אין בידינו לקנסו כלל אף שעשה עבירה כי אין לנו לדמות קנסות חכמים זו לזו רק היכא דמצינו דקנסו' חכמים בפי' כהאי דשטר שיש בו רבית וכדומה ואדרבה מצינו בש"ס דב"ק ובח"מ סי' ל"ב השוכר עדי שקר פטור מדיני אדם כו' ולכן בנ"ד מחוייב העד להחזיר המעות ואם כופר בכל צריך לישבע היסת עכ"ד ע"ש. ועי' בס' עט"צ ובס' מאמר קדישין שהביאו דברי השבו"י הנ"ל בקצרה וכתבו עליו וז"ל ולי נראה שיש לקנסו וליתן המעות לעניים דהפקר ב"ד הפקר וכעין זה כ' הש"ך ביו"ד ס"ס קע"א עכ"ל. ולע"ד אין זה ברור כי הגם דבש"ך ביו"ד שם כ"כ בשם תשו' מ"ב סי' ל"ד שראוי לקנוס להלוה ליתן מהרויח לעניי העיר אך בגוף התשובה שם מבואר להדיא דדוקא אם יש מגדר מלתא שהשעה צריכה לכך כו' וע"כ דגם כוונת הש"ך כך הוא אלא שקיצר בהעתקה וא"כ בנידון דידן שכפל ושילש השבו"י הנ"ל דליכא מגדר מילתא בדבר אין בידינו לקנסו כלל וגם בלא"ה יש לחלק בין הא דרבית להך דהכא ודו"ק. גם בספר בר"י אות ג' כ' וז"ל אם היה בעיר דיין קבוע ונראה לו לענוש על זה עושה כמ"ש שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כו' ובתנאי שתהיה השעה צריכה לכך כגון שהשוכר קדמה לו עשיית דבר זה פעמיים או שהיו במדינה שעושין כפועל הזה שיש לחוש שאם יתרשלו מלענשם שירבו לעשות כך אבל אם חסר אחד משני תנאים אלו אין בית דין יכולים לחייב לעושה זה שום דבר כ"ש מי שאינו ב"ד והצבור אינה בזה כדיין קבוע. מהר"י ן' מיגש בתשו' כ"י סימן קס"א עכ"ל: +(ב) אלא פיתה אותן. עבה"ט ועי' בדגמ"ר ובתשובת חות יאיר סי' קס"ו ובתשו' בית יעקב סי' מ"ד ובתשו' ח"צ סי קל"ח מ"ש בזה ועי' בתומים: +

סימן לג

+(א) חוץ מאוהב כו'. כ' הכנה"ג בהגה"ט אות ב' וז"ל משרתי הבית כשרים להעיד הרדב"ז ח"א סי' צ"ו (בדפוס סדילקאב הוא בח"ד ס"ס נ"ו וכ' שם הטעם דלא יהא משרת הבית גדול מאוהב שהוא כשר) אבל הרדב"ז ז"ל עצמו בח"ב סי' כ"ד (בדפוס הנ"ל הוא בח"א סי' שי"ב) כתב דנוגעים בעדות הם עכ"ל ועי' בתומים שמצא ראיה מדברי הרמב"ם פ"ד מהלכות גזילה דין ז' דשכירו ולקיטו כשרים להעיד וסיים דזהו ראיה שאין עליו תשובה וכן עמא דבר עי"ש ולע"ד איני יודע מה צורך לפלפל בזה ואיך אפשר לפסוק בדרך כלל בענין זה דהדבר פשוט שזה תלוי לפי ראות עיני הדיין אם יש להמשרת צד הנאה בעדות זו או לא וכמו שכ' הרמב"ם שהובא בש"ע לקמן סי' ל"ז סכ"א דברים אלו תלויים בדעת הדיין ועוצם בינתו כו' ויעמיק לראות אם ימצא לזה העד צד הנאה בעדות זו אפי' בדרך רחוקה ונפלא הרי זה לא יעיד בה כו' וכן מבואר להדיא בהרדב"ז שם שכ' דיש לפסול עדות נעריו של שמעון על הקידושין כי הם נוגעים בעדות דניחא להו שתהא בתו של ראובן אשת שמעון אדונם לפי שראובן עשיר ויש לדיין להעמיק לדעת אם נמצא שיש לזה העד צד הנאה בעדות זו אפי' בדרך רחוקה כו' ע"ש וצריך עיון: +(ב) ושונא. כ' הכנה"ג בהגה"ט אות ד' וז"ל אי לאו דמסתפינא ה"א דשונא גמור שהוא לו כאחד מן הרודפים ובקש להתנקם ממנו פסול להעיד רש"ל ז"ל בתשובה סי' ל"ג והרמ"א ז"ל סי' י"ב וכן יש ללמוד מדברי התוס' פ"ק דמכות בד"ה אלא מעתה הרוג יציל וכמ"ש בס' בני שמואל ואפשר שיהיה זה דעת מהריב"ל ח"א סי' מ"א והרשד"ם בחי"ד סי' קי"א שפסלו את השונא להעיד ותמהו עליהם משפט צדק ח"א סי' ע"ה והר"ש הלוי סי' ט"ו כו' עכ"ל. ועי' בתשו' כנ"י סי' פ"ט שהביא תשו' רש"ל הנ"ל והאריך לסתור דבריו ושגם בתשו' מהרי"ט סי' פ' כתב ג"כ דאף שונא גדול כשר וראייתו מן המרדכי והג"א שהובא לקמן סעיף ט"ז בהג"ה עבה"ט שם) דאין לך שונא גדול מן הנרצח ע"ש עוד. גם בתומים האריך בדברי רש"ל הנז' ומסיק דאין לו ראיה ברורה מש"ס ואין לחדש דין מסברא ע"ש וע' בתשו' מים חיים סי' א' וב' ועמש"ל ס"ס ל"ה: +(ג) אלא מדרבנן. עבה"ט דהש"ך חולק כו' גם בתשו' פ"י ח"ב סי' פח השיג על הרמ"א בזה ע"ש וע' בתשו' נו"ב תניינא חאה"ע סי' ע"ו הובא בפ"ת לאה"ע סי' מ"ב סק"ט וע' עוד בתשו' ב"ש אחרון חח"מ סי' י"ג ובתשו' ברית אברהם חח"מ ס"ס ד' ע"ש: +(ד) אע"פ שהניחה לו בנים. ערשב"ם ב"ב קכ"ח ע"א בד"ה ומתה בתו שכתב וכגון שאין לו בנים הימנה וכדתנן בפ' ז"ב. ובגליון הש"ס להג' רע"ק זצ"ל שם תמה דהתם א"ר יהודה כן אבל ת"ק ס"ל דגם ביש לו בנים כשר והכי קיי"ל ע"ש וכבר קדמוהו לתמוה כן בס' כנה"ג סי' זה בהגב"י אות י"ח ובס' בר"י אות ך' וע' בתומים סק"ז מ"ש בזה: +(ה) דהואיל ונפסק. עבה"ט מ"ש והש"ך כ' כו' שבודאי יאמר כדבריו הראשונים כו' וע' בתשו' נו"ב חאה"ע סי' כ"ז שכתב דגם להש"ך דהטעם משום דעביד לאחזוקי דיבורו מ"מ מודה דבעינן נפסק הדין ג"כ אלא שנפסק לחוד כשלא העיד עדיין בזה חולק אבל כשהעיד ולא נפסק הדין ג"כ כשר אח"כ להעיד ע"ש והזכרתיו ג"כ קצת בפ"ת לאה"ע סי' י"ז ס"ג ס"ק י"ט. ובגש"ע דהר"ע איגר זצ"ל עמ"ש הש"ך לא יוכל אא"כ לתובעו עוד בעד זה כו' נ"ב וכ"כ להדיא הרא"ה כתובות דף כ"ב ד"ה אר"ה א"ר בשם איכא מ"ד דפסולי עדות שהעידו בעודו בפסול ואח"כ הוכשרו לאותו עדות דאין נאמנים דחשיבא להו כנוגעים בעדותן כיון דכבר העידו עכ"ל וע' בשו"ת מהרי"ט ח"ב חאה"ע סי' ל"ז בסופו וע' עוד בתשו' ברית אברהם חאה"ע ס"ס ק"ה בחח"מ ס"ס ב' ובס' שער המלך פ"ט מה' אישות דין י"ב ובתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סי' סז: +(ו) הקרובים לו ורחוקים מבניו. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' מ' נידון שטר צוואה במתנת ברי מהיום ולאח"מ ובקנין שהיו חתומים עליו עדים פסולים א' מחמת קורבה וא' מחמת נגיעה אך ל' השטר ואמר לנו הוו עלי עדים כשרים ונאמנים וקנו ממני כו' ובסוף השטר סיים וכל המערער על שטר זה יהיו דבריו בטלים כו' ואח"כ חתם בח"י עצמו והעדים הפסולים אחריו. ורצה הרב השואל להכשיר השטר כיון שהוא עצמו חתם וקיבל ע"ע עדים הפסולים ככשרים ובשגם שיש קנין כו' והשיב דאין מקום לקיים השטר חדא כיון דהעדים הפסולים חתומים אחר חת"י בעל שטר המצווה מאן לימא לן שעל אלו הפסולים נתכוון אדרבה הרי התחיל מעדים כשרים ונאמנים והי' דעתו שיחתמו אחריו עדים כשרים ובאו אלו וחתמו עצמם ה"ל כערב היוצא אחר חיתום שטרות שאין החתימה מוסב עליו כלל וה"נ דכוותיה נמצא זה לא נתכוון להקנות אלא בעדים ואין כאן שטר בעדים כי על הפסולים לא נתכוון. ועוד דאי נמי הוה חתימת עדים קודם לחתימת עצמו ואז אי הוה קאי בחיים ורוצה לחזור בו היינו אומרים כבר קבלת עליך עדים פסולים ככשרים ואולי אפי' בלא קנין והוה נמי תרתי לריעותא מ"מ עדים החתומים בשטר כמו שנחקרה בב"ד דמי וקיי"ל (לעיל סי' כ"ב) אחר גמר דין או אחר קבלת העדות א"י לחזור בו כו' אך הא נכסים נפלו קמי יורשים ומקבלי מתנות ברי הנ"ל באו להוציא מהיורשים ע"י השטר החתום בפסולי עדות הנ"ל המעידים שכבר קנו מקבלי מתנה מחיי הנותן והיורשים אינם מאמינים לעדים פסולים מה יועיל שהנותן קבלום על עצמו ככשרים אבל על היורשים לא קבלום והוא עדיף ממ"ש הר"ן בשם הרמב"ן פ' הניזקין שטר שכ' בו שבח כו' ובש"ע ח"מ סי' ק"ח סעי' י"ח ע"כ נלע"ד שאין להוציא מיורשי דאורייתא ע"פ שטר זה עכ"ד ע"ש. ולכאורה י"ל דאם היו חתימות עדים הפסולים מחמת קורבה קדמו לחתימת עצמו והיה באופן הכתוב בש"ע כאן שהיו קרובים לו ורחוקים מבניו לכ"ע כשר שטר זה כיון דבשעה שנמסר להם העדות קיבלם עליו ככשרים ואחר שמת לא יכלו היורשים לומר אין אנו מאמינים להם דהא עתה להם הם כשרים וצ"ע: +(ז) ויש מי שמכשיר. עבה"ט ועיין בתשו' משכנות יעקב סימן ט"ו שהאריך בזה: +(ח) בדבר ויעיד. עבה"ט וע' בש"ך לקמן סי" ל"ז סי"ח ס"ק ל"ב שהביא הרבה פוסקים החולקים וס"ל דגם בפסול ממון בעינן תחלתו וסופו בכשרות ומסיק דמצי המוחזק לומר קים לי ע"ש והובא בבה"ט שם ס"ק ל"ב ועמ"ש שם. וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' ל"ו שכ' וז"ל בענין תחלתו וסופו בכשרות יש בזה ג' דינים א' פסול קורבה בזה לית דינא ודיינא דבעינן תחלתו וסופו בכשרות כמבואר בש"ס ב"ב קכ"ח ע"א כו'. דין הב' פסול מחמת נגיעת ממון רבו המקילים דלא בעינן תחלתו וסופו בכשרות ויש בזה ג' טעמים. א' משום שבידו לסלק עצמו כל שעה. ב' דאינו פסול לכל אדם ולא דמי לקרובים. ג' דקרובים שאני שהיה עד פסול מתחלתו ותו לא מתכשר משא"כ נגיעה מחמת ממון היה מתחלתו בעל דבר ולא עד ובשעה שמסלק עצמו הוא דנעשה עד וה"ל תחלתו בכשרות כו' ומ"מ יש חולקים וס"ל דגם לענין פסול ממון בעינן תחלתו בכשרות והעלה הש"ך בסי' ל"ז ס"ק ל"ב דמצי המוחזק לומר קים לי וכו'. דין הג' פסול מחמת עבירה זה לא נזכר בש"ס אך הש"ך בסי' ל"ד ס"ק ל"ג פשיטא ליה דלית ביה משום תחלתו וסופו בכשרות ומסידור דבריו נראה שלא אמרו אלא בפסול עבירה שאיני חמס כו' עכ"ל ע"ש ועמ"ש בסי' ל"ד סכ"ט ס"ק מ"ו: +(ט) אם הלוה בא לפטר. עסמ"ע ס"ק כ"ד וע' בתשו' נאות דשא סי' ס"ז בעובדא שהוציא שמעון שטר בח"י ראובן ובקיום לוי ויהודה מעידים על הקיום ועל גוף הענין וכתוב בו איך שלח את שמעון לאדון א' להשתדל לו איזה כ' הנצרך לו וכאשר יביא מהאדון אותו כ' יתן לו ראובן מאה זהובים בשכרו ועוד כתוב בו תנאים ואופנים ותובע עתה שמעון שכרו הנ"ל כי הכתב מהאדון כבר מסר לראובן והשיב ראובן כבר נתפשרתי עמך וסילקתי לך ומה שלא לקחתי השטר ממך הוא כי בעת שחתמתי לא היה כתוב בו רק שני שיטין ועתה כל הנמצא כתוב בשטר שקר הוא כי האופנים נעשו בדרכים אחרים ולפי שלא היה שטר גמור לא חששתי לקחתו ושאלו הב"ד לשמעון מדוע מסרת הכתב של אדון ליד ראובן קודם ששלם שכרך השיב כי לוי ויהודה הנ"ל נתערבו לי עבורו וגם קודם נסיעתי להאדון לא האמנתי כלל לראובן רק ע"י ערבות לוי ויהודה נסעתי להאדון וגם שטר הזה לא היה כלל בידו רק ביד הערבים הנ"ל ועתה יסמוך למשפט לקחתי השטר מידם כדי לתבעו לראובן והפשר שאומר הוא שקר והאריכו עוד בטענותם. ופסק דשטר זה שמוציא שמעון חספא בעלמא הוא כיון שמודה שמעון שלוי ויהודה ערבים לו והרי ערב פסול לעדות ואפי' קרובי הערב פסולים לעדות בכל עניני טענות הנולדים בין הלוה להמלוה ע' בסי' ל"ג בסמ"ע ס"ק כ"ד ממילא כאן כיון שעידי השטר פסולין להעיד הרי השטר חספא בעלמא ויכול ראובן להכחיש כל דברי השטר ההוא בכל מה שירצה וכל טענות שמעון בזה אינו רק תביעות בע"פ וישבע ראובן ויפטר ואפי' אם ירצה שמעון לפטור עתה את לוי ויהודה מהערבות ולא יהיו נוגעים אפ"ה לא מהני. חדא דלפי הנראה מלשון השאלה שלוי ויהודה הם כערב שלוף דוץ דמבואר בסי' קכ"ט דבכה"ג אין להמלוה על הלוה כלום א"כ מעיקרא אין לשמעון תביעה על ראובן כלל כ"ז שיש ללוי ויהודה נכסים וא"כ הם עצמם בע"ד דראובן ואין כאן מקום כלל לזה שיפטרנו מהערבות כמובן ותו דאפי' לא היו לוי ויהודה רק סתם ערבים אפ"ה אין מועיל פיטור כמבואר בסי' קכ"א ס"ט אפי' אם פוטר הלוה את השליח משבועה כדי שלא יהא נוגע לעדות אינו מועיל משום דאיכא למימר דבשביל ההוא הנאה שפוטרו משבועה הוא מעיד לו ותו דאפי' היכא דמהני סילוק לנוגע צריך הוא לחזור ולהעיד בב"ד אחר שנסתלק כמבואר בסי' ל"ג סט"ו כו' וא"כ בנ"ד עכ"פ שטר זה בטל משום דעשאוהו בעת שהיו נוגעים וא"כ נעשה תביעה זו בע"פ ונהי דבמה שמכחיש ראובן את האופנים שביניהם יכולין להעיר בע"פ מ"מ מה שאמר עוד שכבר נתפשר עמו ופרע לו מהימן בשבועה ולא אמרינן שישבע שמעון שהוא בעל השטר נגד טענת פרעון דהא ליתא כי השטר נתבטל כו' וכ"ז פשוט ע"ש. ושם בסי' ס"ח כ' דאפי' אם לוי ויהודה לא היו נוגעים בעת שחתמו כגון אם לא נכנסו בערבות לשמעון קודם שנסע להאדון רק אח"כ כשהביא הכתב מהאדון ולא רצה ליתנו לראובן עד שיתן לו שכרו אז נעשו לוי ויהודה ערבים ונעשו אז נוגעים אפ"ה השטר פסול דכיון דעכשיו הם נוגעים חיישינן דהשתא כתבוהו והקדימו זמנו בכוונה אם לא היכא שראו עדים את השטר קודם בואו מהאדון בעוד שלא היו לוי ויהודא ערבים כו' וכן מבואר להדיא בש"ס ב"ב דף קנ"ט דבנוגע בעינן שראו עדים את השטר קודם שנעשה נוגע כו' ועמ"ש לקמן סי' ל"ז ס"א ס"ק א' ובסי' מ"ו סל"ה ס"ק י"ב. וע' בתשובת הרדב"ז ח"א סי' ק"ג ובס' שער משפט סק"ה: +(י) קרובי נרצח. עי' בתשובת כנ"י סי' פ"ט מ"ש לפרש תשובת הרא"ש כלל נ"ז שלא יהי' סתירה לדין זה וע' בזה בתומים ס"ק י"א ותשוב' משכנות יעקב חח"מ סי' ט"ו באריכות. ומ"ש הבה"ט ובש"ך מאריך בדין זה אם הטריפ' יכול להעיד בד"מ כו' עי' בנ"צ מ"ש בזה: +(יא) שקרובים זה לזה. עי' בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' נ"ד שנסתפק באם קרובים זל"ז בקורבה דאישות וראו עדות ואח"כ נתרחקו אי מקרי תחלתו בפסול די"ל כיון דבעת ראיה דלא נתכוונו להעיד הי' ביד א' לילך לב"ד ולהעיד והי' דינו כעד אחד וכן בנתכוונו להעיד להרא"ש וסייעתו דבעי דוקא הגדה בב"ד א"כ כ"ז שלא הגידו שניהם הי' ראוי לכ"א להגיד והי' דינו כע"א אלא דבהעידו שניהם הי' נתבטל עדותן ע"י הגדה ועתה דעדיין לא העידו נשאר על כל א' שם עד כשר ויכולים עתה כשנתרחקו להעיד ביחד ונחשבים לב' עדים וכ' שלא מצא גילוי לדין זה רק בהגהת אשר"י פ"ד דשבועות סי' ט"ו כ' בפשיטות בהיפך דמקרי תחלתו בפסול ולא נקט לה אפילו דרך חידוש דין רק דבא לחדש דאפילו הוו נשותיהן גוססין לא מקרי תחלתו בכשרות ודין זה צ"ע טובא ומדברי תוס' שם (ד' צ"ג בד"ה קרובים בנשותיהם) אין ראיה די"ל דס"ל דקרובים בנשותיהן היינו קרובים להמלוה ולוה וכמ"ש בת"ח שם. ושוב כתב דיש להביא ראיה לדעת הג"א מסוגיא דסוטה ד' כ"ד דכוותה גבי שומרת יבם כו' (עמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קס"ו סק"ז) ע"ש. ולכאורה נראה דמה דמספקא ליה לרבינו הגאון ז"ל הוא דוקא בעדי ממון דבזה שפיר י"ל דלא מקרי תחלתו בפסול כיון דכל א' בפ"ע תחלתו היה ראוי להיות עד א' והי' מועיל עדותו דהי' קם לשבוע' אבל בעידי קידושין וכה"ג דעד א' לאו כלום הוא רק בהצטרפות שני העדים יחד וכיון שהיו קרובים אז מקרי תחלתו בפסול ולית ביה ספיקא כלל. אך א"כ נסתר ראיית הגאון ז"ל מסוגיא דסוטה הנז' דהא גם שם לענין עדות שקדמה שכיבת בעל עד א' לאו כלום הוא ומאי ראי' לענין ממון וצ"ע. שוב ראיתי בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ל"ז מבואר שם דחותנו הגאון רע"ק ז"ל הציע לפניו ספיקו הנ"ל והוא ז"ל השיב לו דבעיקר הסברא כוון גם הוא בחידושיו למס' שבועות אך מה דמשמע מדבריו דגם בעידי קדושין מספקא לי' אינני שוה עמו. והעתיק מ"ש בחידושיו בענין זה ושם תמה ג"כ ע"ד הג"א הנ"ל דמנ"ל דין זה ובסוף כ' ומיהו משכחת לה באשה התובעת שאר וכסות והוא מכחיש הקידושין והיא משביע עדי קדושין דבהא בודאי אי היו בשעת ראיה קרובים בנשותיהם פסולים דע"א בקידושין לאו כלום הוא וכן בגירושין וכה"ג ע"ש. ומ"ש או שקרובים לדיינים פסולים עסמ"ע ס"ק כ"ו ובש"ך ס"ק ט"ז וע' בתשובת נו"ב חלק אה"ע סימן ע"ב והובא קצת בפ"ת לאה"ע סימן י"א ס"ק ט"ז: +(יב) לא ידונו לקרוביהם. עי' בתשובת ח"ס חח"מ סימן י"ז שכתב דנ"ל אפילו כבר התחיל לדונו טרם שנעשה החיתון וקודם גמר דין נתחתן פסול לגמור אע"פ שתחלת הדין הי' בכשרות וכדלעיל סעיף י"ג גבי עדות ע"ש ופשוט הוא: +

סימן לד

+(א) אסור לו להעיד עמו. עי' בתשובת חות יאיר בסוף הספר בהשמטות שכתב דצ"ע לדינא אם ראובן מבקש מלוי שיעיד לו נגד שמעון עדות אמת רק שלוי יודע שפסול הוא מחמת נגיעה או קורבה או מחמת עבירה רק שהב"ד לא ידעו אם רשאי להעיד. ובמחמת עביר' צ"ע יותר כי איך יעשה אף אם יפרסם קלונו אין אדם משים עצמו רשע לכן אם לא יגיד עובר. וא"ת הלא ק"ו הוא ממ"ש רז"ל מקרא דמדבר שקר תרחק שלא יצטרף עם חבירו שיודע בו שהוא רשע להעיד וא"כ ק"ו ביודע בעצמו. ע"כ נפרש שם שר"ל לא יצטרף עמו להיות אצל הדבר לעד או לחתום שטר ובזה אפשר דק"ו אם יודע בעצמו ובכה"ג נמי מיירי חזרה דמועלי שבועות דלקמן סל"ג משא"כ אם כבר ראה וזה מבקש ממנו שיעיד עכ"ל וע' בקצה"ח לעיל סי' כ"ח באמצע סק"ח מ"ש בשם אחיו בזה. וע' באורים לעיל סי' כ"ח סק"ג שהביא דברי החו"י הנ"ל בקצרה וכ' עליו וז"ל ונראה דאם הוא פסול משום קורבה ודאי דלא יעיד או יבא ויגיד לב"ד קרוב אני אבל מחמת עביר' כיון דאין ידוע אלא לו הרי אין אדם נפסל ע"פ עצמו ועוד הטעם דפסול רשע להעיד היא דנחשב להעיד שקר וא"כ הוא דיודע בנפשו דהאמת אתו למה לא יעיד וכן הטעם בפסול מחמת נגיעה דכל הטעם הפסול דיעיד שקר וא"כ הוא שיודע בעצמו שהאמת אתו למה לא יעיד וע' לקמן בסי' ל"ז אם הנוגע יכול להעיד לחובה עכ"ל ובנה"מ שם הסכים עם האורים בדין הפסול מחמת קורבה וגם בדין הפסול מחמת עביר' אך בענין פסול מחמת נגיעה חולק עליו וכתב דאם יודע בעצמו שהוא נוגע לא יעיד כו' ע"ש. וע' בתשו' ח"ס חיו"ד סי' י"א הובא בפ"ת ליו"ד סי' ב' סק"ג ע"ש: +(ב) להעיד עמו. עי' בס' בר"י אות ד' שכ' נראה דלבא ולהעיד יחידי שפיר דמי לחייבו שבועה ומיהו אם בשעת ראיה נתכוון הוא והפסול להעיד הוא פלוגתא דרבוותא אם בטל עדות הכשר נמי כמבואר בסי' ל"ו ע"ש. וכתב עוד וז"ל אם זה הפסול היא שעבר עבירה דרבנן וזה הכשר יודע בו אפשר דיכול לבא ולהעיד עמו דהא מבואר לקמן (סכ"ג) דעבר עבירה דרבנן צריך הכרה וקודם שהכריזו עליו עדותו כשרה וכ' הרמב"ם כדי שלא לאבד זכות העם שלא ידעו שהוא פסול הרי דאף שנודע לב"ד שפסול מדבריהם כל שלא הוכרז מקבלין עדותו. ה"ה דהכשר יכול לבא ולהעיד עמו אף שהוא יודע שהוא פסול שהרי לא הוכרז כו' מיהו יש להסתפק אם עבר עביר' דאוריית' שאין בה מלקות דלא מיפסל מדאוריית' לדעת הרמב"ם ומרן וסייעתם ופסול מדרבנן ולא בעי הכרזה כמו שכתבו האחרונים וזה הכשר הוא לבדו יודע בו אי שרי להעיד עמו או דילמא אסור מדרבנן כיון דאידך פסול מדרבנן ולא בעי הכרזה ואילו ידעו בו תיכף הי' פסול מדרבנן עכ"ל. ולעד"נ לכאורה לפי מ"ש הש"ך סק"ג בטעם הדבר דאסור להעיד עמו אע"פ שהענין אמת כיון דקיי"ל דשלשה עדים שהעידו ונמצ' אחד מהם קרוב או פסול בטילה כל העדות ואף שנשארו ב' עדים כשרים מ"מ גזה"כ הוא כו' ע"ש לפ"ז הכא דאידך הוא רק פסול מדרבנן לא שייך טעם זה דהא כ' בתשו' נו"ב תניינא חאה"ע סי' ע"ו בשם תשו' בית יוסף דיני קידושין סי' יו"ד דפסול מדרבנן לא אלים פיסולו לפסול הכשר שעמו כו' וכ"כ בכנה"ג בשמו לקמן ר"ס ל"ו בהגה"ט אות ד' ע"ש אכן בתומים שם סוס"ק י"א חולק על זה ויובא בדברינו שם ס"ק א' ע"ש וצ"ע: +(ג) עדות אמת. עבה"ט ובאר הגולה ועיין בתשובת בית יעקב סי' קל"ד מ"ש בזה וע' בתשובת זכרון יוסף חח"מ סי' י"א: +(ד) כל שעבר עבירה כו'. עיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קמ"ז שכ' דפשוט דמי שהרג נפש בשגגה כשר לכל עדות אף קודם שעשה תשו' ומה דאית' בא"ח סי' נ"ג ס"ה בהגה מי שעבר עבירה בשוגג כגון שהרג נפש בשוגג וחזר בתשו' מותר להיות ש"ץ דמשמע דאם לא עביד תשו' פסול להיות ש"ץ אין ללמוד מזה לענין עדות דשאני ש"ץ דצריך להיות פרקו נאה משא"כ לעדות כל שאינו רשע כשר והרי מבואר להדי' במתני' פ"ב דמכות רוצח שגלה לעיר מקלטו אין יוצא משם לעולם לא לעדות מצוה ולא לעדות ממון כו' ע"ש: +(ה) שאין בה מלקות. עי' בתומים סק"א שכ' נראה דכל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד דקיי"ל דאין לוקין עליו מ"מ נפסל דזהו אינו לקלות האיסור רק לחומר האיסור וכמו כן לאו הניתק לעשה כו' אבל לאו שאין בו מעשה דקיי"ל דאין לוקין עליו והוא לקלות הענין הואיל ולא עביד מעשה בזו לא נפסל מה"ת כו' ע"ש ובנה"מ. גם בס' בר"י אות ט' כ' בעבר על לאו שאין בו מעשה לכאורה יש מקום לצדד דאף לדעת הרמב"ם פסול מדאוריית' וכן צידד מהרימ"ט א"ה סימן כ"ג והרב כנה"ג הגב"י אות ט"ו וכ"כ בביאור מהר"ר אורי כ"י דמשמע מדברי הד"מ דלאו שאין בו מעשה פסול מדאוריית' אמנם נראה דעיקרן של דברים דלדעת הרמב"ם אינו פסול מה"ת רק מדרבנן וכן נראה הסכמת מהרימ"ט וכן בדין כיון דהרי"ף בתשו' כ' בהדי' דלא מפסיל על לאו שאין בו מעשה שאין לוקין עליו חוץ מנשבע כו'. מסתמ' הכי הוא דעת הרמב"ם וכן הסכימו להלכה הרב כנה"ג עצמו בתשו' שבס' עדות ביעקב עי' י"ז והרב הב"י שם סי' י"ח וכ"כ בתשו' חוט השני סי' י"ח ע"ש. וע' בתשו' בית שמואל אחרון סי' י"ז בענין הא דקיי"ל אין עשה דוחה ל"ת ועשה אם עבר ועשה העשה במקום ל"ת ועשה אי פסול לעדות מדאוריית' או רק מדרבנן וכ' דזה תלוי בפלוגת' שדעת התוס' בחולין דף קמ"א בשם ריב"א דאף דאין עשה דוחה ל"ת ועשה מ"מ אין חייב מלקות דהלאו נדחה מפני העשה ולא נשאר רק עשה ולפ"ז כיון דאין בו מלקות פסול רק מדרבנן אבל דעת המל"מ פ"א מה' שופר באם יש עשה אלים הל"ת ולא דחו אף הל"ת לחוד וחייב מלקות א"כ פסול מדאוריית' והאריך שם להוכיח שגם דעת רש"י ז"ל כהריב"א וא"כ להלכה יש לפסוק דאינו פסול רק מדרבנן עכ"ד ע"ש. והנה מ"ש דהמל"מ פ"א מה' שופר דעתו דלא כהריב"א תמיהני דלא נמצא שם כן רק שמסתפק בדבר יעו"ש ויותר היה לו להביא דברי הרמב"ם פ"ג מה' נדרים דין ו' שכתב כיצד חלות הנדרים על דבר מצוה האומר הרי המצה בלילי הפסח אסורה עליו הרי ישיבת הסוכה בחג הסוכות כו' ואם אכל או ישב או נטל לוקה וכ' הרא"ה בס' החינוך פ' יתרו סי' ל"ב הא דלא אמרי' בזה אתי עשו ודחי ל"ת משום דבנדרים איכא ל"ת ועשה לא יחל דברו ככל היוצא מפיו יעשה ע"ש הרי מבואר דס"ל להרמב"ם דלא כהריב"א הנ"ל וע' בזה בשעה"מ שם ובתשו' נו"ב חח"מ ס"ס ת"ל ובתשו' שלמה חא"ח סי' ט"ו מה שהאריכו בדברי ריב"א הנ"ל ובעיקר הדין לענין עדות נראה לע"ד לכאורה דבכה"ג כשר לעדות אף מדרבנן משום דסובר מצוה קעביד דוגמת מ"ש לקמן סעיף ד' וצ"ע וע' עוד בתשובת ב"ש אחרון שם סי' כ' שפלפל בדברי האו"ת הנ"ל בענין אם עבר לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ובענין לאו הניתק לעשה ע"ש. וע' בנה"מ שכ' דאם ביטל מ"ע נ"ל מוכח מכמה דוכתי דלא נפסל לעדות עד שיעבור בקום ועשה או שהוא פורק עול לגמרי ע"ש וכ"כ בתשו' חוט השני סי' י"ח והביאו בס' בר"י אות יו"ד דלא אשכחן בשום דוכת' שהמונע מן עשיית סוכה או לילב שיפסל אפילו מדרבנן ע"ש: +(ו) פסול מדרבנן. עי' בס' בד"י אות כ"ו שכ' וז"ל ראיתי להרב מהרימ"ט א"ה סי' מ"ג שכ' דמידי דלא מפסיל מדאוריי' דלאו בר מלקות הוא מ"מ פסול מדרבנן ואע"ג דקיי"ל דפסולי עדות מדבריהם צריכין הכרזה דילמ' לא אמרו אלא בעבירה דרבנן דלא משמע להו לאינשי ולא מחזקי להו לרשיעי אבל עבירה דאוריית' הכל יודעין שזו עבירה היא ואין לך הכרזה גדולה מזו כו' וכן הסכים הרב כנה"ג בתשו' הובאת בס' עדות ביעקב סנ' י"ז וכ' דהגם דרבו (מהרמי"ט) אמרה כמסתפק איהו פשיטא ליה כו' ובחידושי הריטב"א לב"מ דף ע"ב משמע לחד שינויא דאף באיסורי תורה ופסולי תורה במלת' דלא ידוע בעי הכרזה וע' במל"מ פ"ד דמלוה דין ו' שהאריך בדברי מהרימ"ט אלו כו' עכ"ד ע"ש ולעיל באות ו' כ' הבר"י בפשיטות דאם עבר עבירה דאוריית' שאין בה מלקות דלא מפסיל רק מדרבנן לא בעי הכרזה כמ"ש האחרונים ע"ש והובא בדברינו לעיל ס"א סק"ב. וע' בתשו' כנ"י סי' ל"ט אודות פלוני שקיים כלאים אילן באילן שהרכיב אביו והתרו בו ולא הטה אוזן ואח"ז העיד עדות וכתב דעדותו נשרה דלית הלכתא כר' עקיבא בריש מ"ק דאמר אף המקיים רק כת"ק שם וכמ"ש הרמב"ם פ"ב דכלאים ובש"ע יו"ד סי' רל"ז ס"ב דמקיים אינו לוקה לפ"ז הוא בכלל עבר עבירה שאין בה מלקות דאינו פסול רק מדרבנן כמ"ש הרמ"א ז"ל ואז צריך הכרזה ובאשר לפי לשון השאלה לא הכריזו עליו וגם לא ענשוהו ברבים על העבירה ולא הוציאוהו מבהכ"נ בכן עדותו עדות וכ' עוד דלכאורה יש לפקפק מאחר שכ' הרמב"ם פי"א מה' עדות הפסול מדרבנן צריך הכרזה לפיכך כל עדות שהעיד קודם ההכרזה מקבלין כדי שלא לאבד זכות העם שהרי לא ידעו שהוא פסול כו' לפ"ז י"ל באם ידע זה שהזמינו לעד שהוא מקיים כלאים אף בלי הכרזה פסול וכיוצא בזה כתב בתשו' מהר"ם טראני א"א סימן רפ"ז במעשה שהוא וב"ד פסלו לעד א' שהוברר לפניהם שעבר על מצות דרבנן וב"ד אחר שידעו שפסלו מהר"ם וב"ד אעפ"כ קבלוהו לעד באשר לא הוכרז עליו וכתב כיון דידעו ב"ד אחרינא שב"ד קדמאי פסלוהו א"צ הכרזה וראייתו מלשון הרמב"ם הנ"ל. אך באמת הא ליתא כו' ונדון של מהר"ם טראני שאני דמאחר שפסלוהו בב"ד הוי כאלו הוכרז שהוא פסול כו' ע"ש. ותימא שלא הזכיר מדברי מהרי"ט הנ"ל דלפי סברתו בנ"ד שהוא איסור תורה פסול גם בלי הכרזה וצ"ע. ועיין בתשוב' שבו"י ח"ג (סי' קס"ח) שנשאל אודות ראובן שבא לב"ד לפסול את שמעון לעדות כי הוא ועד אחד מעידין עליו שגנב ליהודה. ושמעון או' שראובן עצמו הסיתו לעשות הגניבה ומביא עדים על זה אי שמעון נפסל ע"י עדות ראובן או לא. והשיב לא ידעתי איך עלה על דעתך להכשיר ראובן לעדות זו על זה נאמר כל הפוסל במומו פוסל אף דקיי"ל אין שליח לד"ע דדברי כרב סגי ופטור מדיני אדם אבל מ"מ בדיני שמים חייב אפילו באמירה לבד שמתעה את חבירו ועובר על לפני עור וגודל עונש מסית לאו דוקא בע"ז אלא אפילו בשאר עבירות כמבואר בתשובת חות יאיר סי' קס"ו כו' וכמבואר בח"מ סי' י"ד בעובר עבירה שאין בה מלקות פסול מדרבנן מיהא (נ"ל כוונתו אף דפסול מדרבנן בעי הכרזה מ"מ הא כתב הנ"י הובא בסמ"ע לקמן סכ"ג ובבה"ט שם לאותו עדות שנפסל בשבילו אפילו בלא הכרזה וזהו שמדייק וכ' איך עלה על דעתך להכשיר ראובן. או אפשר דס"ל כמהרי"ט והרב בעל כנה"ג הנ"ל) ואולי ידעת שעשה שמעון (צ"ל ראובן) תשובה לכך עלה על דעתך להכשירו. גם זה אינו דאם עשה תשובה לצאת י"ש צ"ל שהחזיר מעות הגנבה לבעליו וא"כ פשיטא שהוא פסול לעדות לומר ששמעון גנב כדי שיחזיר הגנבה ויחזיר לו מה ששילם עבורו כו' שאין לפסול שמעון ע"פ הגדת עדות דראובן והוא פסול במומו עד שיקבל תשובה עכ"ד ע"ש: +(ז) שעבר מדרבנן. ע' כן בס' פמ"ג על א"ת בפתיחה כוללת אות כ"ד שכ' דנ"ל דדוקא אם הוא חייב מכות מרדות מקרי רשע דרבנן הא לא"ה לא וכמו שמורה לשון הרמב"ם שכתב היה החיוב שבה מדבריהם כו' וא"כ צריך חקירת חכם על איזה עבירה חייב מכת מרדות ועל איזה פטור ולא מפסל אף מדבריהם וע"ש עוד בפנים בסי' שכ"ח סק"ח. ועיין באו"ת שכתב ובועלי נכרית פסולים גם כן מדרבנן סמ"ע ואם בפרהסיא או לקחה דרך אישות פסול מה"ת דעבר על לאו דלא תתחתן בם עכ"ל וכ"כ בנה"מ ע"ש עי' (בא"ע סי' ט"ז) ולכאורה בסמ"ע עצמו משמע שדעתו כהב"י דבועלי עבודת כוכבים פסולין מדאוריי' וכ"כ הבא"ג משמו גם בס' בר"י אות י"א כתב דמהרח"ש בתשובה סי' י"ט כתב דהוי פסול מדרבנן ותמהו עליו הרב כנה"ג בא"ה סימן מ"ב (ע' בה"ט שם ס"ק ט"ו) והרב ארעא דרבנן אות תקכ"ח ע"ש וכתב עוד בס' בר"י שם וז"ל העובר על איסור מדבריהם בשב ואל תעשה אינו נקרא רשע וכשר לעדות ואף דהמשיא עצה למכו' כו' אמרו בש"ס דהוי רשע ערום רשע לחוד אינו נקרא. ואף דבפ"ב דיבמות אמרו העובר על דברי חכמים נקרא רשע העובר בשוא"ת אינו נקרא רשע דרבנן ואינו פסול לעדות הרב חוט השני סי' י"ח דף כ"א ע"ב עכ"ל: +(ח) פסול מדרבנן. בגש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב בחידושי הרשב"א שבועות דף ל"א צידד דפסולי עדות מדרבנן מועיל עדותן לענין אי תפיס מהני עכ"ל: +(ט) מפני שהם סוברים כו'. עיין בתשובת חות יאיר סימן ק"ד שכ' הגם דמלשון זה משמע דאנן אמרינן כן אף שהם אין טוענים כך מ"מ ברור לפע"ד דבאם הם לפנינו לא אמרינן זה רק שואלים אותם ואם לא ישובו כך הם פסולים ע"ש ולכאורה לא נראה כן מדברי תשו' רע"ק איגר זצ"ל סי' צ"ו שהבאתי בפ"ת לאה"ע סי' מ"ב ס"ק י"ח שכ' שם ועוד נ"ל לדון בעיקר הדבר כו' א"כ י"ל דהשחתה בתער דנתפשט בעו"ה אצל הרבה לא חשב שזהו איסור כ"כ ואף דלא התנצל עצמו כן לפני הב"ד מ"מ זה אינו מגרע כמ"ש בתשו' מהרי"ט סי' מ"ג דאפילו הודה אין אדם מע"ר כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סעיף ז' ס"ק כ"א: +(י) שנוכל לומר עיין בתשו' עבוה"ג סי' ו' מ"ש בזה: +(יא) פסול לעדות מדרבנן. עבה"ט. ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אבל בהכהו אף אם יש בו שוה פרוטה דהדין דממונא משלם ומלקי לא לקי מ"מ פסול ד"ת כיון דיש בלאו זה מלקות אם הכהו הכאה שאין בו ש"פ (כבסי' ת"כ ס"ב) גם כשיש בו ש"פ מפסיל ב"י בתשובה בדיני קדושין סי' ב' עכ"ל: +(יב) ואפילו עבר על חרם. כתב כנה"ג בהגה"ט אות י"ח וז"ל המזכיר שם שמים לבטלה פסול לעדות הר"מ איסרליס סי' י"ב והר"ר נפתלי ז"ל שם בסי' י"ג כתב דיש מקום להכשירו עכ"ל (עמ"ש בפ"ת לא"ה סימן מ"ב ס"ק י"ח) וע"ל סי' פ"ז סעיף ט"ל ועי' בס' בר"י אות י"ז שהאריך לתמוה על הכנה"ג בזה עש"ה: +(יג) שהחרימו הקהל. עי' בנ"צ בענין מי שיש עליו עונש מי שפרע אי כשר לעדות ע"ש: +(יד) וי"א שאינו נפסל. עי' בש"ך ובנה"מ שהסכימו כדעת הריב"ש הביאו ב"י שהכריע דנשבע שלא לאכול ואכל נפסל דקעביד מעשה אבל נשבע לאכול ולא אכל דלא עביד מעשה לא נפסל ע"ש ועיין בכנה"נ בהגב"י אות כ"ו מבואר מ"מ מיפסל מדרבנן עש"ה וע' בתומים מזה. וע' בתשו' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ה' בענין עדים שקבלו על עצמם בשבועה שלא לגלות איזה דבר שידעו לשום אדם ואח"כ העידו הדבר הזה לפני ב"ד מה דינן של העדים אלו וגם העדות הזאת שהעידו עתה מה דינם והאריך הרבה בזה ומסיק דהעדים הנ"ל שהיתה שבועתן בכולל כיון שפירשו בשבועתן שלא לגלות לשום אדם ודאי שהשבועה חלה ואסורים להעיד אפילו בפני ב"ד וא"כ במה שהעידו עדותן בפני ב"ד עברו על שבועתן ונפסלו לעדות מכאן ולהבא ואף דבש"ע מבואר ב' דיעות אי נפסלין לעדות בשבועה דלהבא והריב"ש הכריע דאם עשה מעשה נפסל כו' ובהאי דנ"ד לאו שאין בו מעשה הוא מ"מ הרי בכנה"ג ובאו"ת מבואר דאף לדברי הריב"ש מדרבנן ודאי דנפסל כו'. גם אין לומר דהני עדים לא מיפסלי בהגדתן לפני ב"ד משום דסברי מצוה קעבדי כו'. זה אינו דהכא שייך לו' דעל זה סמכו העדים לעבור על שבועתו משום דסברי דהוא מצוה ולא חלה השבועה מעיקרא דהרי מעיקרא אשתבעי אשתבעו עליה ובודאי כל כי האי לא הוה להו לעשות שלא ע"פ הוראת חכם ואינו דומה כלל לקוברי המת (בסעי' הקודם) דאפשר דלא היה שום ספק אצלם ואדרבה חשבוהו למצוה משא"כ בעדים אלו כיון שנשבעו מתחלה על זה הרי דלא חשבוהו למציה כו' ובענין עדות הזאת שהעידו עליה הדבר פשוט דגם עדות זאת נפסלת כו' עש"ב: +(טו) שוגג או אנוס. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קע"ב במי שנשבע על העבר שנתן דבר לפלוני בר"ח אדר בעיר פלוני ואחר כך נתברר שיום ר"ח הראשון לא היה באותו עיר אי דינו כעובר עד השבועה ופסול ופסק דאין לנו לפסול אותו בשביל כך אף לדעת הש"ך בסי' ע"ג ס"ק ל"א דהנשבע לפרוע בר"ח אדר חייב לפרוע ביום החדש הראשון לא מחמת ספק רק מעיקר הדין משום דקרו ליה אינשי ריש ירחא מכל מקום אין לפוסלו דיעבד כיון דיוכל להתנצל שכוונתו היה על ר"ח השני ולאו כ"ע דיני גמירי ע"ש: +(טז) גנב כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב כ' מהריק"ש וגונב ממון נכרי כתב הרדב"ז סי' רנ"ח דפסול מה"ת ול"נ להכשיר דלא משמע לאינשי דאסור וכן ראוי לדון עכ"ל. ואני מצאתי שהרדב"ז עצמו בח"ד סי' ר"ה מסיק כן להכשיר מטעם זה כל שלא התרו בו תחלה והודיעוהו שיופסל לעדות מחמת זה ע"ש והובא קצת בבה"ט אה"ע סי' קמ"א ס"ק כ"ז ע"ש: +(יז) הכופר בפקדון או מלוה. עיין בתשו' חתם סופר חח"מ סי' ט"ל אודות לוה שהוציא שובר על המלוה וניכר שנעשה בו זיוף שהיה כתוב חמשה ונמחק הה' ונכתב חמשים ורצו איזה דיינים לומר שהלוה נפסל בזה לעדות ולשבועה והוא ז"ל השיב דמה דפשיטא להו שהמזייף שטר נפסל לעדות ולשבועה איני יודע מנא להו הא אנן איפכא שמעינן בפ' אלו נערות (כתובות דף ל"ו ע"ב) גבי האי שטרא ריעא לא מגבינן ביה פרש"י ד"ה אומר זיופי זייף הוא עצמו למד לכוון כתב הדומה לכ"י עדים כו' נמצא מיירי התם שהוא בעצמו זייף ושיטת ר"ת ור"ח שם (ע' בתו' שם פ"ה ע"א מרענא וגם בתומים סי' ס"ג סק"א) שלא יגבה בו אלא בשבוע' תחלה א"כ מבואר אע"ג שהוא בעצמו זייף לא נפסל לשבועה אפילו באותו ממון ונהי דאנן לא קיי"ל כן אלא כהרמב"ן שבס' ............ התרומות שאפי' בשבועה אינו גובה אותו ממון אבל עכ"פ בהא לא פליגי דלא נפסל לא לעדות ולא לשבועה ע"ש: +(יח) מעת שהעיד כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וכן מה שהעיד מקודם תוכ"ד של עדות זו שהוזם עליה כך מבואר בסוגיא דב"ק ד' ע"ג ע"א וע' בחי' הרמב"ן ר"פ חזקת הבתים אבל בשטה מקובצת בב"ק שם הביא הרבה ראשונים דדוקא אם הב' עדיות של תובע ונתבע אחד אבל בב' עדיות לתרי גברי עדות שמקודם קיים עד כאן לשונו: +(יט) שכתבוהו ואחרוהו עבה"ט שכ' דעת הרז"ה כו' לפסול הגוף או ממון כו' ועי' בנה"מ שכ' דט"ס יש בש"ך וצ"ל רק לפסול הגוף ולא ממון ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ו' בעובדא ששמעון הוציא שטר מכר שראובן מכר לו חדר א' וגם משכן לו חדר א' והעדים החתומים כבר מתו וכ"י יוצא ממקום אחר ונתקיים בב"ד וראובן הביא עדים והעידו שאותו יום הכתוב בשטר מכירה היו העדים החתומים בשטר במקום אחר רחוק מן המקום הנכתב בשטר ויש שם שטרות הרבה שעידי השטר חתומים עליהם. והשיב וז"ל הנה מלבד שבררתי בנו"ב חלק אה"ע סי' ע"ב לדחות דברי הריב"ש (שהביא הב"י בסי' ל"ח) ואי אפשר לפסול העדים שלא בפניהם (הבאתיו בפ"ת לאה"ע ס"ס י"א) וא"כ פשיטא ששאר שטרות כשרים אפי' היה נכתב בשטר זה בזמנו כתבנוהו אבל אין אנו צריכין לזה דאפילו שטרות הללו כשרים כיון שלא נכתב בזמנו כתבנוהו כמבואר בש"ע (כאן) סי' ל"ד ס"ט. ואפי' בשטר מכר שהמאוחר פסול אפ"ה תלינן להכשיר שאיחרוהו והודיעו להמוכר וכמבואר בסי' מ"ג בש"ך סק"ל. והסמ"ע כאן ס"ק כ"א אינו חולק ע"ז רק כתב עיקר הדין ששטר מכר מאוחר פסול אבל אין כוונתו לפסול העדים מן הסתם, ועוד אני אומר שלא הוצרכנו לתלות השטר לומר שהוא מאוחר אלא בשטרי דלאו אקנייתא שאז המוקדם בודאי פסול אבל בשטר קנין אין הכרח לתלותו באיחור רק תלינן שנכתב אחר הזמן שכתוב בשטר וכתבו יום הקנין והקנין היה במקום שהיו אז העדים באותו יום וכ"כ התוס' בסנהדרין דף ל"ב ד"ה חיישינן ע"ש ואף שאז שכותבין יום הקנין היה להם לכתוב גם מקום הקנין כמבואר בסי' מ"ג ס"כ מ"מ הרי דעת הש"ך שם ס"ק מ"א שאם כתוב מקום הכתיבה לא נפסל בדיעבד ואפילו לדעת המחבר שם שפסול הואיל ומשקרים נלע"ד שהשטר פסול אבל לא העדים שאין העדים נפסלים בעדות שקר אלא כשרצו להפסיד ממון בשקרותם כו' וא"כ כל שטרי מכר שלנו שטרי קנין הם ותמיד המוכר מקבל קנין וא"כ יש לתלות שכתבוהו אחר הזמן והקדימו לכתוב יום הקנין וכתבו מקום הכתיבה. עכ"פ שאר שטרות כשרים, ועוד אפי' נכתב בזמנו כתבנוהו והוזמו מ"מ אפשר שלא חתמו שטר זה רק רגע קודם שמתו ושאר השטרות כשרים אם ליכא עדים שראו שטר זה ביום ידוע כו' כמבואר בש"ע (לקמן סעיף זה) ועוד מקום לומר שמה שאמרו בסנהדרין דף ל"ב ובש"ע סי' ל"ד ס"ט שמא אחרוהו וכו' היינו משום שאמרו השטר כשר והעדים כשרים ולהכשיר גם השטר הוכרחנו לתלות באיחורו אבל בשביל כשרות העדים אז גם אם תלינן שהוא מוקדם לא נפסלו העדים לאותן הפוסקים בסי' מ"ג ס"ח בהגה דעדים נאמנים לומר שלא חתמו על הזמן ולא ראו שהוא מוקדם ועדיין אינו מחליט דבר זה ועכ"פ ע"פ טעמים דלעיל לא נפסלו העדים עד כאן לשונו: +(כ) ואחד הלוה. עיין בתשובת חות יאיר סי' ק' דפשיטא ליה מלתא דהלוה לא מיפסל אפי' כתב בספר וחתום עד דיהיב וכתב שזה ברור מסוגיא ר"ב הרבית ע"ש אמנם הוא עצמו ז"ל בס"ס ק"ד שם הביא דהגאון מהר"ג ממיץ כתב לו שפעם אחת במסיבה של גדולי הדור באו בויכוח על זה והוא אמר כי מוכח מדברי המרדכי בסנהדרין (הובא בסמ"ע ובש"ך לקמן סכ"ו) גבי בר בניתוס דגם הלוה מיפסל משעת שומא שהרי כ' שם לדידי אוזיף ולא שקיל מידי כו' ע"ש. וכן מוכח לענ"ד מדברי התוס' ב"ק דף ל' ע"ב בד"ה שטר במה שהקשו דאמאי קנסו למלוה דאינו גובה הקרן דא"כ מצינו דהלוה חוטא ונשכר ע"ש וע' בתוס' רע"ק בגליון המשניות פ' זה בורר אות יו"ד: +(כא) הלוה עבה"ט שכתב משמע דערב ועדים כשרים כו' ובש"ך לקמן ר"ס נ"ב מבואר הטעם בשם תוס' והרא"ש וש"פ משום דלא תשימון עליו נשך לא משמע לאינשי אלא במלוה ולוה ע"ש (התוס' ב"מ ד' ע"ב איתא רק במלוים וע' בתוס' רע"ק בפ' זה בורר שם) ועיין בתשובת חו"י שם בס"פ ק"ד שכ' דדוקא באינם לפנינו אבל אם הם לפנינו ודאי שיילינן להו ואם אינן משיבין דשוגגין הם לא טענינן להו כמ"ש לעיל בענין קוברו המת (הובא לעיל ס"ד) ומ"מ צ"ע אף אם הם עצמם טוענים כך באם הם יודעי ספר אי שומעין להו לומר דלא ידעו דבר משנה עכ"ד. ועיין במל"מ פ"ד מה' מלוה דין ו' שכתב וז"ל וכתב בעל כנה"ג בשם שה"ג אם העדים שחותמים יודעים שיש איסור בדבר פסולים הם אליבא דכ"ע ע"כ וזה פשוט אך מאי דאיכא לספוקי הוא עם העדים נאמנים לומר ידענו שיש איסור ואעפ"כ חתמנו מי נימא דאין נאמנים משום דאין אדם מע"ר או דילמא לא דמי דשאני היכא שהוא מהוה האיסור דאז אינו נאמן אבל היכא שהאיסור ראינו בעינינו אלא שהיינו תולין שמא לא ידע שהמעשה הזה הוא אסור אז אפשר דנאמן לומר שעשה האיסור בידיעה ולכאורה יש ללמוד דין זה ממ"ש הנ"י בפ' זה בורר גבי עובדא דהנהו קבוראי כו'. ומיהו יש לחלק בין היכא שאנו מכריחים הדבר מכח אומדנא לא מפיהם של עדים להיכא שהעדים עצמם באים להעיד על עצמם שעשו האיסור במזיד דאז אינם נאמנים משום דאין אדם מע"ר ועיין במשאת בנימין סימן כ"א עכ"ל. ועיין בס' ארעא דרבנן סוף אות י"ז שהביא דבריו וכתב עליו ולא הבינותי ספיקו שהרי גבי א"ל אכלת חלב שהוא לא מהוה האיסור והעדים היו תולין לומר שאכל בשוגג ואמרינן דמצי למימר מזיד הייתי ואעפ"כ ק"ל לתוס' (פ"ק דב"מ ג' ע"ב) דהא אין אדם מע"ר משמע דקים להו לבעלי התוס' דאפילו דהוא לא מהוה האיסור אפ"ה איכא משום א"א מע"ר ע"ש. גם בס' בר"י אות ל"ב כתב שהרב מהר"י בכר דוד בס' דברי אמת בקונטרס דף ל' הוכיח מדברי הרשב"א והר"ן פ' כל הנשבעין בההיא דחשוד דאף שאין הוא מהוה האיסור אמרינן אין אדם מע"ר כו' ע"ש. ומכל זה מבואר דלא כהחו"י הנ"ל. ועיין לעיל ס"ד ס"ק ט' כתבתי ג"כ בשם הגאון רע"ק זצ"ל שדעתו דלא כדברי החו"י והביא כן בשם מהרי"ט א"ה סי' מ"ג ע"ש. וע' עוד במל"מ שם כמה דינים בענין עידי רבית ועמ"ש לקמן סי' נ"ב ס"א שם סק"א ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ולפ"ז ברבית דאורייתא פסול הלוה רק מדרבנן עכ"ל ועיין בתומים: +(כב) עד החתום בשטר. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עיין לקמן סי' מ"ו בש"ך ס"ק ק"ב: +(כג) אע"פ שנותנים הדמים. כ' הסמ"ע פי' וכל הנותנים דמים אינם עוברים בלאו דלא תחמוד כי לא תחמוד בלא דמי משמע וכן האמת כ"כ התוספ' כו' ע"ש וע' בתומים שהשיג עליו שזה דברי הש"ע לקמן סימן שצ"ט ס"י ודברי עצמו שם ס"ק י"ד כו' וכמו כן תמה על הכ"מ פ"י מהלכות עדות כו' ע' שם וכבר קדמוהו לתמוה כן הב"ש באה"ע סימן כ"ח סק"ב ע' שכ"ב: +(כד) שנוטל שכר להעיד כו'. בגש"ע דהגאון מהר"מ ז"ל בעל תפל"מ נ"ב וז"ל ואם צריך להחזיר עב"ח סי' ט' ס"ט ועמ"ש בגליון ש"ך סי' ר"ח ובא"ה סי' י"ז ס"ג דלא כב"ח וצריך להחזיר עכ"ל ועמ"ש לעיל סי' ט' ס"ה ס"ק ח' ע"ש עוד: +(כה) עדותו בטלה. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב במהריב"ל דף כ"ג ע"ב מסתפק אם הוא דאורייתא או דרבנן עכ"ל ומלשון הרמ"א ז"ל דלקמן משמע להדיא דהוא רק פסול מדרבנן (והיינו באופן שאינו נוגע) וכן הוא דעת תשובת נו"ב חא"ה סי' כ"ט הבאתיו בפ"ת לא"ה סי' י"ז ס"ק י"ט וגם דעת הבית מאיר שם הבאתיו ג"כ שם וע' בקצה"ח סק"ד: +(כו) דינו ועדותיו קיימים. ומ"מ צריך להעיד מחדש. כן מבואר להדיא בר"ן ס"פ האיש מקדש ע"ש ובתשו' נו"ב חאה"ע סי' כ"ז כ' בפשיטות דבנוטל שכר להעיד תיכף כשהחזיר השכירות עדותו כשר וא"צ אפי' להעיד מחדש ע"ש ואישתמיטתיה דברי הר"ן הנ"ל וכבר העירותי עליו בזה בפ"ת לאה"ע סי' י"ז ס"ק י"ט וע' בס' עזרת נשים סי' י"ז סוס"ק למ"ד מזה: +(כז) דיין שדן כבר כו'. כן משמע מאשירי כו'. עי' בס' פלפלא חריפתא מהגאון בעל תוי"ט שם אות כ"א שכ' עוד דבר גדול נשמע מדברי הרא"ש שם דשוחד אסור אף בדבר שאינו דין תורה אלא דרך קנס בעלמא כו' וכתבתי זה להורות לנאמנים על הצבור אע"פ שאין דיניהם דין תורה ולא נתקבלו לכך אפ"ה יזהרו מלקבל מתנות על דיניהם עכ"ל: +(כח) ליתן לו מתנה. עבה"ט שכ' כתב הרא"ש אבל אם פטר להדיין ממס שרי כו' ועי' בפנים בסמ"ע שכ' דבזה מיושב הא דאמרי' פז"ב דבר חמא קיבל כרגא דרב פפא דכולהו שני בשביל שהפך בזכותו כו' ובכנה"ג לעיל סי' ט' בהגה"ט אות ח' הקשה על זה דאם כן לדעת הרמב"ן שהביא הטור לקמן סי' קס"ג סי"א דכרגא דמלכא שיתן כל א' כסף גולגלתו גם ת"ח חייב והביא ראיה מהך עובדא דבר חמא הדק"ל איך קיבל ר"פ מבר חמא כו' ע"ש וע' בתומים ס"ק י"ח מ"ש בזה. וע' בתשב"ץ ח"א ס"ס קמ"ה מבואר מדבריו ישוב אחר לזה וז"ל אבל יש בזה ענין אחד מצינו לו היתר בגמ' והוא מי שלימד זכות בפני דיין על אחד יכול לקבל ממנו מתנות ואין בזה משום כיעור דהא רב פפא מפני שלימד זכות על בר חמא קביל עליה כרגא דכולהו שני ואע"פ שהיתה מצוה על רב פפא ללמד עליו זכות. אי משום ולא תעמוד על דם רעך כדאיתא בספרא אי משום לא תגורו מפני איש כדאיתא בפרק קמא דסנהדרין אי משום מדבר שקר תרחק כדאיתא בפ' שבועות העדות אעפ"כ קבל מבר חמא כרגא דכולהו שני ולא חש לכיעור אבל הדיין עצמו בכיוצא בזה לא מצינו כו' עכ"ל ע"ש וע' בס' בר"י לעיל סי' ט' אות ט' מזה באריכות ומ"ש הבה"ט וצריך טעם למה סידר הרמ"א הגה זו כאן כו' ע' בס' תפארת יעקב שכ' דנ"ל טעם בזה דהרב רצה להשמיענו דדוקא דיין אסור לקבל מתנה ממי שהפך בזכותו דנראה כשוחד מאוחר אבל עד לאחר שהעיד אם נתן לו בע"ד מתנה אפשר דמותר דגבי עדות לא שייך שוחד רק דנוטל שכר להעיד קנסו חכמים דלא אהני מעשיו אבל לאחר שהעיד לא שייך זה כו' ע"ש וע' בתשו' בית יעקב סי' קכ"ח מ"ש בזה (ובספר שער משפט סק"י) ועמש"ל סי' ט' ס"ב ס"ק ב': +(כט) עובד כוכבים. עבה"ט וע' בתשו' בית יעקב סי' ס"ו וע' בתשב"ץ ח"א סי' ע"ח: +(ל) ואמסור ממונך. עבה"ט וע' בתשו' בית יעקב סי' קי"ט וע' בתשו' מהר"י באסן סי' פ"ד ובתשו' הרדב"ז סי' שמ"ח: +(לא) המוסרים לאנסים. עי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' צ' שכ' מעשה בשטר קנין שהיו חתומים עליו שני עדים והעידו על אחד מן העדים שהיה מוסר לאנסים ופסל המורה אותו שטר ונראה דלאו שפיר עביד המורה כיון דלא הכריזו עליו וגם לא נענש ברבים על עבירתו גם עדותו כשר דהא מסור אינו אלא מדינא דגרמי וכבר הכריע הש"ך בסי' שפ"ו דד"ג אינו אלא קנסא דרבנן ואמרי' בפ' הכונס דס"ב אליבא דמ"ד דלא דיינין דינא דגרמי דמסורת נמי לא דיינינן כו' והא דמסורת לאנסים מורידין ולא מעלין אינו אלא מדרבנן למגדר מלתא כו' ולפ"ז כיון דמסור אינו פסול אלא מדרבנן אין לפסול השער אא"כ הכריזו עליו ובפרט בדורות שגברו בעלי עולה ולפעמים כשאדם מציל עצמו ע"י עובדי כוכבים נקרא אצל חבירו מסור ובאמת אינו כן וצריכין הב"ד לחקור אח"ז וכל זמן שלא נפסל ע"פ ב"ד אין לפסול השטר עכ"ד ע"ש וע' בספר בית מאיר לאה"ע סי' י"ז ס"ג שהביא דבריו בקצרה וכ' עליו וז"ל ולע"ד צ"ע דנהי דלדעת הש"ך פטור ד"ת מדיני אדם מ"מ בד"ש ודאי חייב וגם עבר אדאורייתא לא תלך רכיל (ר"ל דהא דד"ג אינו אלא קנסא דרבנן היינו חיוב התשלומין אינו אלא דרבנן כיון דלאו מזיק גמור הוא אבל גוף העבירה הוא מדאורייתא דלא תלך רכיל) ואינו דומה לשאר גזל דדבריהם דד"ת מותר וגם לשון הש"ע שכ' עליו פחותים מעו"ג מורה דהוא פסול ד"ת עכ"ל. ולע"ד נראה ליישב דברי אא"ז הפמ"א הנ"ל דודאי לא נעלם ממנו דמוסר לאנסים הוא איסור תורה ורק חיוב התשלומין הוא דרבנן אך כוונתו דהא בעבירה שאינה של חמס אף שהוא איסור תורה אינו פסול מדאורייתא רק אם יש בה מלקות ואם אין בה מלקות אינו פסול רק מדרבנן כדלעיל ס"ב אך ברשע דחמס פסול מדאורייתא וזהו כוונת הפמ"א הנ"ל כיון דאינו חייב בתשלומין אלא מדרבנן א"כ אינו רשע דחמס והגם שעבר עבירה דאוריית' מ"מ כיון דאין מלקות בעבירה זו אלא פסול מדרבנן ובעי הכרזה (וצ"ל דס"ל דלא כמהרי"ט ובעל כנה"ג שהבאתי לעיל ס"ב ס"ק ו' כאשר גם דעת הכנ"י שהבאתי שם נראה שלא כדבריהם כמ"ש שם) גם בס' שער משפט האריך בדברי הפמ"א אלו ובסוף כ' וז"ל ומעתה דברי הפמ"א עולים יפה אך מ"מ מה שפסק שם בתשובה להוציא ממון ע"פ הכרעת הש"ך דד"ג אינו אלא דרבנן ליתא כיון דדעת רוב הפוסקים דד"ג דאורייתא וא"כ לא בעי הכרזה אין להוציא ממון נגד דעתם עכ"ל. ולע"ד הפמ"א הנ"ל פסק כן מחמת צירוף טעם הב' שכתב ובפרט בדורות הללו כו' וע' בתשובת הרמ"א סי' י"ג בתשובת גדול אחד שאין לפסול בדורות הללו מכח מסירה שקלקול קצת ראשי העיר הם תקנתם כו' והבאתיו בפ"ת לאה"ע סימן מ"ב ס"ק י"ח ע"ש ומשם דזולת האי טעמא פסול דמסור הוא אף בלא הכרזה וצ"ע: +(לב) כשר מיד כו' עיין בתשובת חמדת שלמה חלק אה"ע ס"ס ו' שכתב דבמהרי"ק עצמו מבואר דעל כל פנים התחלת עשיית תשובה צריך וכ"מ בתה"ד דעכ"פ צריך סיגופים קצת ע"ש וע' ביו"ד ס"ס רס"ח בהגה: +(לג) והפסול מדבריהם. עיין סמ"ע ס"ק נ"ה ועמ"ש לעיל ס"ב ס"ק ו' וע' עוד בס' בר"י אות כ"ז אם זהו דוקא בעדות ממון או אף לעדות איסור בעי הכרזה והביא שם שדעת מהרמי"ט א"ה סי' מ"ג דבאיסור לא בעי הכרזה וכן הוא דעת הרדב"ז ח"ב סי' מ"ג אך הרב כנה"ג בתשובה שהובא בס' עדות ביעקב סי' י"ז דעתו נוטה מאד דאפילו לעדות איסור בעי הכרזה פסולי דרבנן כו' וכן דעת מהריב"ל ח"ד סי' ט' ומהרשד"ם א"ה סי' ל"ו ומהרח"ש סי' י"א וכן משמע במבי"ט ח"א סי' רפ"ז כמ"ש הרב משאת משה א"ה סימן מ"ה וכן מצאתי תשובת מרן סימן יו"ד מדיני קידושין דף כ"ו ע"ד ושם דף כ"ה תשובת מהר"א ן' נחמיאס דס"ל הכי כו' וכן מבואר בתשב"ץ ח"א סי' א' סוף דף ג' כו' עש"ב ועמ"ש בפ"ת לא"ה בביאור לסג"ר אות ח' מענין זה: +(לד) קודם שהכריזו. עבה"ט בשם ש"ך עד לא משכחת לה להאי דינא כו'. ועיין בתשובת כנ"י סימן פ"ט שכתב ליישב דנ"מ טובא אם שלשה מעידין על אחד שלדידן הלוה בריבית דרבנן ביחד אז על כל לוה יש ב' עדים ונפסל הלוה ואם נאמר א"צ הכרזה אז עדותם לא מהני על המלוה והמלוה נשאר בכשרותו ואם צריכין הכרזה הלווים נשארו בכשרות כ"ז שלא הוכרז עליה' והמלוה נפסל ע"פ עדותן ע"ש. גם בס' שעה"מ פ"ד מהל' גירושין דין ד' כתב ליישב בתרי גווני ע"ש. ומ"ש הבה"ט ליישב קצת ע"פ תשובת הרשב"א כו' כ"כ גם הנה"מ ס"ק י"ד ע"ש עוד ועיי' במל"מ פ"ד מהלכו' מלוה ולוה דין ו' ובתשובת משכנות יעקב בסוף הספר בהגהות ג"כ מזה: +(לה) ואח"כ באו עדים. כתב בספ' בר"י אות א' וז"ל כאשר ישאל איש שיחרימו שכל איש שיודע פיסול בעדים יבא ויגיד אם בדרך אולי אמרה אין שומעין לו וראוי לנזיפה ואם ברי קאמר שומעין לו והכל לפי ראות הב"ד. הרב בני אהרן סי' ג"ן ועיין בתשובת הראנ"ח ח"א סי' קי"א עכ"ל. ונרא' שזה נלמד מלקמן סי' צ"ב סעיף ו' ע"ש: +(לו) שהרי אינו לוקה פסול. עש"ך ס"ק כ"ד ועיין בתשובת כנ"י סי' צ"ט ועיין בתשובת בית שמואל אחרון סי' י"ט מ"ש בזה: +(לז) כיצד ראוהו קושר כו'. עסמ"ע שכתב נקט ג' מיני הודעות בכאן כו' ע"ש ועיין בס' בר"י אות כ"ח שהביא דברי תשובת בית יעקב סי' ג' בענין אם גר כשר להעיד אחר שנתגייר כל זמן שלא עשה תשובה על העבירות של ז' מצות ב"נ שעבר בהיותו עו"ג כו' והשיג עליו ע"ש: +(לח) אלא על פי עדים. כתב בס' בר"י וז"ל משמע דוקא ע"פ שני עדים אבל ע"פ עד א' לא מיפסל כלל אפי' מדרבנן וכ"כ מהר"ש הלוי בא"ה סי' י"ג ודבריו ברורים וכן משמע ממ"ש הרשב"ץ ח"ב סי' נ"ה ועכ"ל ועיין בכנה"ג הגה"ט אות נ"ז יובא לקמן ס"ק מ"א: +(לט) שאין אדם מע"ר. עיין בספר ארעא דרבנן אות י"ז ובספר בר"י אות ל"ב ול"ג כמה חילוקים בזה עש"ה: +(מ) משים. עבה"ט ועיין בתשובת מהר"ם לובלין סימן פ"א דהגאון מו"ה פייבוש ז"ל מקראקא כתב דאפשר לחלק דהא דקיי"ל אין אדם מע"ר היינו דוקא היכא שבא להודות שהוא רשע ואף שרוצה לעשות תשובה יש לומר ערומי קא מערים שהוא לפסול עדיותיו שהעיד כבר אבל היכא שאנו רואים שאדרבה הוא רוצה להתנצל עצמו ולומר שלא חטא רק שע"י דבריו הוא נתפס שאנו רואים שחטא נעשה חשוד ע"פ עצמו (קצת דמיון לחילוק זה כתבתי בפ"ת לאה"ע סי' קט"ו סעיף קטן כ"ה בשם תשובת מהרי"ט חלק א' סי' צ"ב בענין אשה האומרת טמאה אני לך דאינה נאמנת משום דאמרינן ענ"ב דאי חזינן שמעשיה מוכרחין שחפיצה בבעלה מהימנ' (עיין שם) והוא ז"ל חלק עליו וכתב דלא מסתבר לחלק בהכי דהא דאין אדם נפסל ע"פ עצמו לא מסבר' בעלמ' אמרו כן אלא מדינא משום דאדם קרוב אצל עצמו וכו' וכיון דמן התורה הוא דאינו נפסל על פי עצמו מטעם קורבא אין לחלק בשום אופן ע"ש. וע' בכנה"ג בהגה"ט אות ס"ב שכתב וז"ל אף על גב דאין אדם מע"ר אבל אם בא להעיד לטובתו ועל ידי זה משים עצמו רשע נאמן הר"ם איסרלס ז"ל בתשובה סי' ג' בשם מרדכי דהחולץ עכ"ל ולכאורה דברים אלו מכוונים לדברי הגאון מהר"פ מקראקא אולם בכנה"ג שם מסיים ע"ז ובדקתי במרדכי דהחולץ ולא מצאתי ע"ש (וע' בספר שער משפט סקי"ד מ"ש בזה) ועיין בתשו' שמן רוקח ח"א סי' ס"א בעובדא בחבורת מוזגי י"ש שנשבעו בפ"מ שכל א' מחוייב להודיע להנאמן קודם שיוליד התבואה לטחון כמה יטחן ובאם יעלים מחוייב ליתן עשרים אדומים קנס ואחד מהם העלים ובאו בני החברה לב"ד ושלחו אחריו והודה רק שביקש להתנצל א"ע באיזה התנצלות ונתחייב מתוך טענותיו והורה הרב ובד"צ שמחויב ליתן קנס הנ"ל וגם הוא פסול לעדות ולשבועה ואיזה גדולים פקפקו בזה וכפי הנראה טעם המפקפקים שדעתם דאין לפסול את האיש הנ"ל כיון שלא היו עדים נגדו רק אותם אנשים מחברה מוזגים והמה נוגעים בדבר שרצו שישלם להם מה שהעלים וגם שיתן הקנס ומצד הודאת עצמו אין לפוסלו דאין אדם נפסל ע"פ עצמו. והוא ז"ל הסכים עם הרב הנ"ל דשפיר הורה לפסול האיש הנזכר לעדות ולשבועה כו' וכתב דהפקפוק מצד דאין אדם נפסל ע"פ עצמו לכאורה י"ל ע"פ סברת הגאון מהר"פ מקראקא שהובא ת' מהרמ"ל סי' פ"א כו' (כמו שהובא לעיל) וכיוצא בזה כתב הרמ"א ז"ל בתשובה בשם המרדכי דהחולץ כו' וא"כ ה"ה בנ"ד שהאיש הנז' בא כמתנצל בפני הב"ד שלא חטא כלום רק שהפס"ד היה שאין זו התנצלות שפיר נפסל ע"פ עצמו אך באמת זה אינו כי רבים חולקים על סברא זו כו' אמנם לפי דעת הראב"ן שהוא במרדכי דב"ב גבי נסכא דר' אבא דסובר דאין אדם מע"ר אבל אם איכא עד אחד והוא מודה לדברי העד נעשה רשע אף דאינו נפסל ע"פ עד אחד כו' וכ"כ בכנה"ג אות נ"ז שכן הוא דעת הרשב"א ומהרי"ק והרשד"ם ומשפטי צדק כדעת הראב"ן דאם מודה לדברי העד נפסל בע"א וא"כ הא מבואר במסכת יבמות דף פ"ח ע"ב ודף קי"ז ע"ב דכ"מ דעד אחד נאמן אף שתי נשים ופסולים ונוגעים ג"כ נאמנים ואף לפי לישנא בתרא שם על כל פנים חשיבי ב' פסולים כעד א' ומעתה בנ"ד שפיר נפסל האיש הנ"ל דמאחר דאיכ' עדים מן החברה שהוא עבר על השבועה והוא מודה לדבריהם אף דהמה נוגעים אפילו הכי נפסל מידי דהוה אם היה ע"א כשר והוא מודה דנפסל לפי שיטת הראב"ן וסייעתו הנ"ל ונלענ"ד דשאני נוגעים דהמה בעל דין ולא בגדר עד ע' בש"ך סי' ל"ו ס"ק ט"ו ובמ"ש לעיל סי' ל"ג סעיף ט"ו ס"ק ח') ובלא"ה י"ל דבנ"ד שפיר נפסל ע"פ העדים דאחרי שהוא מודה ונתחייב להכשיר נזקם והקנס ע"פ הודאת עצמו כאשר ביארנו לעיל (הובא בדברינו לעיל סי' א' ס"ה ס"ק ז') מעתה שוב אין העדים נוגעים בדבר דאין מגיע להם שום הנאת ממון ואין זה בגדר נפסל ע"פ עצמו דהודאת עצמו אינו מועיל רק לחייבו בממון ובקנס והוא הסרת הנגיעה וממילא נפסל ע"פ העדים כו'. וכתב עוד ומה שיש לפקפק עוד על פסק המורה הנ"ל לפי דעת רש"י וסייעתו שהובא בש"ע לעיל ס"ה דבשבועה דלהבא אינו נפסל דבשעה שנשבע לא יצא שקר מפיו ובנ"ד ג"כ בשעה שנשבע לא יצא שקר מפיו ואף לפי הכרעת ריב"ש שהובא בסמ"ע וש"ך שם דבשבועה דלהבא נפסל בקום ועשה אבל לא בשוא"ת בנ"ד הוי כשוא"ת דהרי לא עבר כלום רק שלא הגיד להנאמן כראוי להגיד הנה באמת יש לומר דנ"ד מקרי קום ועשה (ר"ל באם הי' השבועה שיגיד להנאמן קודם הטחינה כמה שיטחן וכאן שהגיד חצי הערך שוב מקרי קום ועשה מה שטחן יותר ממה שהגיד להנאמן) ולבד זה דאף אי מקרי שב ואל תעשה (ר"ל באם שהגיד להנאמן אחר הטחינה) אפ"ה פסול לעדות מדרבנן עכ"פ כמבואר בכנה"ג בהגב"י אות כ"ו והעלה שם דאף לדעת הרמב"ם הוא פסול מדרבנן וכן דעת תשובת מהר"א די בוטון ומעתה לא ידעתי מה הרעש שהרעישו על הפס"ד הנ"ל אטו מאן דפוסק כפסק הכנה"ג שלא כדין עביד ובפרט כי בלא"ה דין הזה תלוי במחלוקת שבין הפוסקים הראשונים עכ"ד ע"ש עוד בשלשה תשובות שאח"ז מה שפלפל עם שארו הרב מו"ה יואב ז"ל בענין הנ"ל: +(מא) או שבא על אשתו. עסמ"ע ס"ק ס"ג שכ' וע' בת' רשב"א דיש לחלק בין אמר אשתך זנתה כו' וע' בתשובת נו"ב חלק אה"ע סימן ע"ב בסתירת היתר הב' שם מענין זה באריכות והובא קצת בפ"ת לא"ה סי' קט"ו ס"ק ל"ב וע"ש וע' עוד מזה בתשובת חתם סופר אה"ע ח"ב ס"ס נ"ב: +(מב) יכולין להעיד עליו. עבה"ט מ"ש ואפילו שני הנגזלים כו' ועיין בתשובת זכרון יוסף חאע"א ס"ס ז' שכתב דמיירי בשהעידו שניהם בבת אחת קודם שהכחיש הגזלן אחד מהם או שהעידו שלא בפניו דקיי"ל דיכולין העדים למיפסליה בגזלנות' אף שלא בפניו כדמשמע בהדי' ממ"ש תוס' בכתובות דף י"ט ע"ב בד"ה ואם כתב ידם כו' וכ"כ הש"ך ס"ס ל"ח כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ל' ס"ו ס"ק ט': +(מג) אבל אם באו שנים כו'. עיין במל"מ פ"ו מה' עדות דין ז' דה"ה היכא דאיכא פלוגת' דרבוות' אם הוא כשר או פסול הרי זה פסול מספק דהוי כתרי ותרי ועדיפ' מיניה דאפי' לדעת ר"ח והרז"ה החולקים גבי תרי ותרי וס"ל דאמרינן אוקי תרי להדי תרי ואוקי גברא אחזקתיה וכשר מודו הכא בפלוגת' דרבוות' דלא שייך כאן לומר דמוקמינן ליה בחזקת כשרות כיון שהפעולה כבר נעשית כגון שאכל או שבעל אלא דאיכ' ספק אם אותה האכילה או הבעילה היא אסורה או מותרת איך נאמר דמשום חזקתו אותה הפעולה היא מותרת כו' ע"ש (כיוצא בזה איתא בפמ"ג יו"ד סימן ק"י בדיני ס"ס אות כ"ח דפלוגת' דרבוות' לא שייך לומר אוקמינן אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ע"ש) ועיין בס' שער משפט ס"ק ט"ו שהקשה עליו מדברי הרא"ש פ"ד דכתובות סימן ה' גבי שניהם במכר או במתנה ביטל שני את הראשון שכתב שם בשם הר"מ ז"ל דהלכת' כרב אחא דכיון דאיכ' פלוגת' ולא ידעינן כמאן הלכת' לא מרעינן סהדי דאוקי סהדי אחזקתיהו כו' וכ"כ הר"ן שם הרי דאף הרא"ש והר"ן דס"ל דאף בתרי ותרי פסלינן ליה מספק מ"מ בפלוגת' ס"ל דמוקמי' להו בחזקת כשרות ואפשר לומר דשאני התם כו' ועוד נראה דשאני התם כיון דבאמת העדים הם כשרים לכ"ע רק דרפרם ס"ל דלדידיה הם פסולים דאודויי אודי כו' וא"כ כיון דאיכא ספיקא דדינא אי חשיבא הודאה מוקמינן להו בח"כ ואמרינן דלא אודי כלל משום דחזקה אלימתא היא דאף השתא הם כשרים לכ"ע משא"כ היכא דאיכא ספיקא אי נפסלין לכ"ע כו' ע"ש: +(מד) ואין מוציאין ממון. כתב בס' שער משפט יש להסתפק היכא שהעיד הוא ואחר עמו על שטר שהוא פרוע אי נאמנים להחזיק הנתבע בממון וכן היכא ששני עדים כשרים מעידין שראובן לוה משמעון מנה ושנים שהם ספק פסולי עדות מכחישים אותם אי נאמנים לפטור את הנתבע די"ל דדוקא להוציא ממון אין נאמנים אבל להחזיק נאמנים כו' והאריך בזה ע"ש וע' בכיוצא בזה בתשו' רעק"א זצ"ל סי' קל"ו הבאתי בנ"צ באורך ועמ"ש עליו שם: +(מה) חוזר לכשרותו. עבה"ט וע' בספר מראות הצובאות אה"ע סי' י"ז ס"ק כ"ח שכ' דנראה טעמו של הש"ך בזה על פי מ"ש הסמ"ע בסי' ל"ג סט"ו (הובא בבה"ט שם סק"א) גבי פסול נגיעה דמהני סילוק ולא בעינן תחלתו וסופו בכשרות משום שהי' בידו להכשיר ולסלק נפשו מיד בשעת ראיה ע"כ אין שם פסול עליו וכ"מ בש"ך סי' ל"ה ס"ז וא"כ ה"ה גבי פסולים מחמת עבירה שהי' בידם לעשות תשו' מיד בשעת ראיה ע"ש. לפי זה מה שתמה הבה"ט דמ"ש מסי' ל"ג סי"ג לק"מ גם מה שכ' דיש לומר דבשעה שהי' פסול לא דקדק בעדות כו' נמי לק"מ דלא מצינו כן אלא בעו"ג ועבד ולא בשאר פסולים. אך מ"מ דברי הש"ך בזה תמוהים כמו שכתב בס' מה"צ שם דאשתמיטתיה דברי הרא"ש פ"ב דגיטין סי' כ"ו וגם הוא סותר עצמו דבסי' ל"ה ס"ז במסקנתו הסכים לדעת מהר"א ן' ששון דעדות האנוסים אחר שבאו לכלל כשרות אינם כלום משום דבעינ' תחלתו וסופו בכשרות וע"ש וכ' דנראה שהש"ך חזר בו שם ע"ש (גם לבד זה דברי הש"ך דכאן סותרים למ"ש בסי' ל"ז סי"ח לפ"ד המה"צ הנ"ל דטעם הש"ך בכאן ע"פ דברי הסמ"ע בפיסול נגיעה וא"כ הרי בפיסול נגיעה עצמו מסיק הש"ך שם דיכול המוחזק לומר קים לי דבעינן תחלתו וסופו בכשרות וכבר עמד בזה בתשו' נו"ב תניינא סי' מ"ה בהג"ה ותירוצו שם וצ"ע ואכתוב מזה בסי' ל"ז שם) גם בתומים האריך לתמוה על הש"ך בזה ומסיק ג"כ דהש"ך בסי' ל"ה חזר בו ע"ש. גם בתשו' נ"ב קמא חלק אה"ע סי' ע"ב (הבאתיו בפ"ת לא"ה סי' קט"ו סקל"ב) כ' דיחידאה הוא הש"ך בדין זה ולא קי"ל כוותיה והביא דכן פסק זקינו הגאון מוהר"ר העשיל זצ"ל. ועי' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' ל"ו דנראה מדבריו שדעתו לקיים דינו של הש"ך בכאן וכתב דמסידור דברי הש"ך נראה שלא אמרו אלא בפסול עבירה שאינו חמס וחימוד ממון אבל בפסול חמס לא אמרו ותרי טעמי איכא בדבר חדא דהכא בידו כל שעה לשוב בתשו' ואפי' בהרהור תשובה סגי מה שאין כן בפסול דחמס צריך שיחזיר הגזלה והוה ליה מחוסר מעשה לא אמרי' הואיל ובידו עי' סברא זו בר"ן הביאו מג"א סי' תמ"ג סק"ג ותמ"ח סק"ה ומזה הטעם נמי א"ש מה שהעלה הש"ר בסי' ל"ה דבנתגייר לא אמרינן הואיל וכל שעה הי' בידו להתגייר דהתם הי' מחוסר מעשה טובא ומי יימר דמזדקקי ליה תלתא כמבוא' בקידושין ס"ב ע"ב ועוד י"ל חילוק אחר דבפסול מחמת חמס כתיב אל תשת ידך עם רשע להיות עד חמס הרי הכתוב קראו עד אלא שנקרא עד חמס א"כ הוה ליה תחלתו בפסלות מה שאין כן פסול בשחר עבירות נפקא לן מאל תשת רשע עד א"כ הכתוב אומר שלא יעשה אותו עד כלל וא"כ כשיחזור בתשו' הוא דנעשה עד והוה ליה תחלתו בכשרות כו' ובזה מיושבים כל קושיות התומים ס"ס ל"ד על הש"ך עכ"ד ע"ש. גם בס' דגמ"ר סי' ל"ה משמעות דבריו ג"כ לקיים דינו של הש"ך בכאן (וגדולה מזה דאפי' ברשע דחמס) שהוא ז"ל עמד ג"כ בזה דלכאורה הש"ך בסי' ל"ה סק"ז סותר למ"ש כאן וכתב וז"ל ונלע"ד לחלק דפסול עבירה לא בעינן תחלתו בכשרות כיון שבידו לשוב בתשו' ואינו מחוסר מעשה שהרי אם הרהר בתשו' הוא צדיק משא"כ עכו"ם אף שבידו להתגייר מ"מ מחוסר מעשה שצריך טבילה ומילה [צ"ל מילה וטבילה] ואף בגזלן שצריך להוציא הגזלה מידו א"כ מחוסר מעשה והי' מקום לחלק בין רשע לרשע ונימא דאם הי' פסולו מחמת ממון שמחוסר מעשה בעינן תחלתו וסופו בכשרות אבל נלע"ד דגם גזלן תיכף כשהרהר בלבו לעשות תשו' ולהחזיר תיכף הוא צדיק גמור אלא מחמת שהב"ד אין מאמינין לו עד שיחזיר לכן אין מכשירין אותו עד שיחזיר אבל כיון דמצד הדין כשר הוא לכן לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות עכ"ל. אמנם לדינא נלע"ד עיקר שדברי הש"ך דכאן נדחים מהלכה וכמ"ש בתשו' נ"ב הנ"ל שכן פסק זקינו הגאון מו"ה העשיל ז"ל וכמ"ש התומים ומה"צ הנ"ל שהש"ך עצמו בסי' ל"ה חזר בו (ומ"ש הגאונים אלו הח"ס והדגמ"ר לחלק דשאני הכא שבידו לשוב ואינו מחוסר מעשה הנה לשון הש"ך בסי' ל"ה שם בסופו דלא תלוי מידי במה שבידו להכשיר ע"ש) וכן כ' בנה"מ סי' זה סקל"א וכ"נ דעת הקצה"ח בסי' ל"ה סק"ד (וכ' שם דנשמע מהתוספתא פ"ה דסנה' דאפי' בפסול עבירה דרבנן שייך ביה תחלתו בפסול ע"ש ותוספתא זו הביאה ג"כ התומים ורמזה ג"כ הש"ך בסי' ל"ה שם ולכאורה מתוספתא זו ראיה ג"כ לדעת הפוסקים שהביא הש"ך בסי' ל"ז סקל"ב דאפי' בפיסול נוגע בעינן תחלתו בכשרות) וכן נראה מדברי הב"ש באה"ע סי' קמ"א סל"ד ס"ק מ"ח שכ' כאן א"צ תחלה וסוף בכשרות דהא הם כשרים לשליחות אלא הטעם הוא דחיישינן שמא הוא משקר כו' ע"ש מבואר דלעדות גמור ודאי בעינן תחלתו בכשרות וכן כתב בספר בית מאיר שם ע"ש וכ"מ מדברי הט"ז וב"ש באה"ע סי' י"ז ס"ו ועמ"ש בפ"ת שם סקל"ח גם בס' מחנה אפרים הל' עדות סי' י"ד השיג על הש"ך דכאן ובהגה שם מבנו הרב מהר"י נבון ז"ל כתב ג"כ דהש"ך בסי' ל"ה חזר בו עי"ש וכן כ' בספר עזרת נשים באה"ע סי' י"ז סקס"ב דהש"ך חזר בו ע"ש גם בספר ברכי יוסף סי' זה אות מ' האריך לתמוה ולהשיג על הש"ך בזה (אלא דראיותיו מדברי בעל העיטור אות קבלת עדות וממ"ש בשיטה מקובצת פ"ב דכתובות בההיא דפסולי עדות היינו כו' לא מכרעו אלא בפסולי עבירה דחמס וחימוד ממון עש"ה) ומסיק ג"כ דהש"ך בסי' ל"ה חזר בו שכן ראוי להיות חוזר ע"ש. ומ"מ בפסול מחמת עבירה שאינו חמס וחימוד ממון אפשר דמצי המוחזק לומר קים לי כהש"ך והמחזיקים בידו ס' דגמ"ר ותשובת ח"ס הנ"ל דלא בעינן בזה תחלתו וסופו בכשרות וצ"ע: +(מו) שחזרו בהם. עבה"ט עד מיהו לענין דינא כתבתי שם דהעיקר כהר"ן. ועי' בתשו' שבות יעקב ח"ג ס"ס קמ"ז שכ' דכן עיקר להלכה ונראה דגם דעת הסמ"ע כן הוא להלכה שאם כבר חתם על השטר לא פסלינן דיעבד מהאי טעמא דהר"ן ומה דבסי' מ"ו ס"ק ס"ד (הובא בבה"ט שם ס"ק נ"ז) כ' בפשיטות דלא כהר"ן דלא נתכשר אלא משעה שהעידו עליו שם איירי לענין לכתחלה דלא יחתמו לכתחלה עמו ע"ש: +(מז) וילך למקום. עי' בס' בר"י אות מ"ה מ"ש בזה: +

סימן לה

+(א) גמורות. עבה"ט עד וכתב הש"ך דבזה לא בעינן מעל"ע כו' ועיין בס' בר"י דכן כתב הב"ח בתשובה סימן קמ"ה והמל"מ פ"ב דאישות דין כ"א והאליהו רבא בא"ח סי' ג"ן ע"ש: +(ב) ואם שהו מלבודקו כו'. עיין בתשובת נו"ב סי' ד' דכתב דאף דבש"ע סתם דין זה כדברי הרא"ש בתשו' ולא הובא על זה שום חולק מכל מקום אין דין זה מוסכם להלכה שהרי הרמב"ם בחידושיו לב"ב דף קנ"ד שפירש עובדא דבני ברק שמכר ומת מיד מבואר שחולק ואף דאפשר לתרץ ולומר דאין הכרח שהרמב"ן יחלוק בזה על הרא"ש עכ"פ נסתר ראיית הרא"ש ממימרא זו שהרא"ש הוכיח מכאן טעמא שמת הא אם הי' חי שאז אין עשויין להשתנות הי' מועיל ולהרמב"ן איכא למימר להיפך שאם הי' חי ודאי לא הי' מועיל כי שמת אחר כך באו הסימנין כו' וגם הב"י גופא באה"ע ס"ס מ"ג מביא דברי הרא"ש אלו וכ' שמורו הר"י בי רב כ' שהרשב"א והר"ר דוראן חולקים בדבר כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל העולה מזה שדברי הרא"ש אלו נדחים במקום דאיכא חזקת ממון דאלים טובא ובלא"ה איך אפשר להוציא ממון במקום שהרמב"ן והרשב"א והר"ר דוראן חולקים וכפי משמעות לשון הב"י הסכים מורו הר"י בי רב עמהם ועכ"פ יכול המוחזק לומר קים לי עכ"ל וע"ש עוד בחלק אה"ע סי' ס"א מענין זה ושם כתב דנראה להקים על דגלו פסק הש"ע בזה כי מ"ש הב"י באה"ע שהרשב"א חולק. טעות נזדמן בקולמוסו הרשב"א במקום הרמב"ן ומדברי הרמב"ן הנ"ל אין ראיה ויכול להיות שלדינא מודה להאי דהרא"ש כו' ע"ש. וע' עוד בזה בספר אגודת אזוב מהגאון מהר"מ זאב זצ"ל דרוש עמק הלכה שפלפל הרבה בדברי הנו"ב הנ"ל ואחר כך כתב שמצד אחר פסק הש"ע בזה צע"ג לדינא דנראה שרא"ש ז"ל גופיה חזר בו בפסקיו בקדושין פרק האומר סי' ט' וכבר כתב הבית יוסף בח"מ סי' ק"י בשם הר"י בן הרא"ש ז"ל דיש לילך אחר הפוסקים שהיו באחרונה. ובסוף כתב שהרצ' הדברים לפני הגאון מופה"ד מוהר"ח ז"ל מוואלאזין והשיב לו שגם הוא כבר עמד על זה וחיבר על זה מיוחד והביא עוד דעת גדולי הראשונים החולקים על דברי הרא"ש בתשו' הנ"ל והעלה שלא לעשות מעשה כפסק הש"ע דלעיל ע"ש. גם בס' גט מקושר בסדר גט שלישי אות י"ג כתב שכבר ביאר בתשו' דליתא לפסק הש"ע כאן (כעת נדפס תשובה זו בספרו שו"ת משיבת נפש חלק אה"ע סי' צ"א עש"ב) . ובגליון ש"ע של הגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל עב"י אה"ע סי' מ"ג שכ' בשם רבו מהר"י בי רב שהר"ר דוראן והרשב"א חולקים בזה ובתשובת מהרח"ש ח"א סי' כ"ג כתב דאין הדבר יוצא מידי ספיקא דדינא וע' בספר שב שמעתתא סוף שמעתא ה' עכ"ל. וע' בספר שער משפט שהאריך גם כן בדברי הנו"ב הנ"ל ובסוף כתב ולענין דינא אף שהב"י באה"ע סי' מ"ג הביא בשם מורו שהרשב"א והר"ר דוראן חולקים על הרח"ש והביאם הכנה"ג בסימן זה אין בידינו להכריע בין אבות העולם ודברי הט"ו וסתימת הרב רמ"א אשר כל בית ישראל נשען עליהם היא תכריע עש"ב. ונראין דברי מהרח"ש הנ"ל דאין הדבר יוצא מידי ספיקא דדינא: +(ג) לעשרים שנה. עבה"ט ומה שכתב ואף דהרמב"ם שם כן כתב כבר כתב הטור דט"ס הוא כו' וע' בזה בתוי"ט פ"ה דנדה משנה ט'. ומה שכתב ואפילו נולדו כו' נעשה גדול ע"י להבא כו' ע' בזה בפמ"ג א"ח סי' נ"ה באשל אברהם סעיף קטן ו' שכתב עליו איני יודע למה לא למפרע כו' ע' שם: +(ד) ויש דברים כו'. עי' בספר מחנה אפרים הלכות עדות סי' ט"ו שכתב וז"ל מי שנתחייב שבועת היסת והביא א' כדי לאפטורי נפשיה משבועה ואשתכח סהדא דקרוב ונתרחק הוא כיון דשבועת היסת מדבריהם לא בעינן תחלתו וסופו בכשרות כאותה שאמרו ואלו נאמנין להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן עכ"ל וצ"ע. ועמ"ש לקמן סי' פ"ז ס"ו: +(ה) נאמן לומר. עבה"ט מ"ש ודוקא כו' אבל כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בש"ך לקמן סי' מ"ו סק"י ובסי' ס"ט ס"ק י"ב ואולם מד' הרמב"ן בתשו' סי' כ"ב מבואר דאין לחלק ע"ש עכ"ל: +(ו) כיון שתחומים דרבנן. עבה"ט עד מ"מ הוצאות ממון יש בו צד דאורייתא. וע' בספר ארעא דרבנן אות רכ"ט הביא בשם חכם א' שהשיג על הסמ"ע בזה דהא כתב הרמב"ם ר"פ כ"ז מה' שבת דחוץ לי"ב מיל יש תחומין ד"ת וכן דעת הרי"ף והרי יש בהם צד דאורייתא עכ"ל ויש ליישב: +(ז) סומא. ע' באה"ג שכתב דסיים הרמב"ם שנאמר והוא עד או ראה כו' וע' בכ"מ שם פ"ט מעדות שכתב דזו הראיה שהביא מאו ראה צ"ע היכא איתא ונדפס שם הגהה דנראה דיצא לרבינו מדאיתא בערכין דף י"ח כו' ע"ש ובס' בר"י אות ח' הביא דכ"כ בס' מים חיים להרב פר"ח וכתב בשם חכם אחד שהשיג עליו דמשם אין ראיה גמורה אך הוא מפורש בתוספתא פ"ג דשבועות כו' ע"ש. וכתב עוד בשם התשב"ץ ח"ג סימן ו' דאף שרוא' מעט אם אינו יכול להבחין בין איש לאיש אפילו כשהוא מסתכל בהם עדותו בטל מן התורה אף שהוא מבחין אותו בטביעת קול והוא פשוט: +(ח) אף על פי שמכיר הקול כו'. כתב בספר שער משפט מלשון זה משמע דט"ע דקלא מהני לענין עדות אלא דבסומא פסול דילפינן מאו ראה שיהיה ראוי לראות אבל היכא דיכול לראות מהני ט"ע דקלא אף שלא ראה הבע"ד כו' עש"ב ומיהו לפי מה שכתב בפרישה דהגירס' ברמב"ם וטור מכירים הקול וידעו האנשים ואיננו וי"ו המחלקת אלא תרוייהו קאמר שמכירים על ידי קול וגם יודעים עי' שם א"כ אין ראיה מהכא די"ל דמי שאינו סומא יכול להעיד בדאיכ' תרווייהו דוקא הכרת קול וגם ידיעת הגופים על ידי משמיש היד וכדומה. ועמ"ש בזה לקמן סימן פ"א סי"ו בד"ה החביא. וע' בספר בר"י אות ט' שהביא תשובת הר"י ן' מיגש ז"ל כ"י בענין זה. וע' שם עוד בענין עדים שראו את הדבר בתוך מה שנצטייר במרא' זכוכית וביאר שם דאם ראה הדבר עצמו מתוך זכוכית פשיטא דהוי ראיה גמורה אך אם אינו מסתכל בדבר כלל רק הסתכלותו הוא במרא' נסתפק בזה הרב הלכות קטנות ח"ב סי' פ"ג. והגם דנראה דעת הרב דבר שמואל סי' רמ"ב ושבו"י ח"א סי' קכ"ו דבכה"ג לא מקרי ראיה י"ל דשאני התם דיש מציאות דראו כוביתא דעיבא אבל בנ"ד אם הוא באופן שלא יש להסתפק בשום מציאות אפשר דמקרי ראיה עש"ה ועמ"ש בפ"ת לא"ה סי' קס"ט בס"ח בקצרה סק"א: +(ט) דתקנת קדמונים. עיין בתשובת נו"ב תנינא סי' נ"ח באחד שיצא לו שם גניבה בעיר ואחר ימים אחדים נמצאו שתי בתולות שאמרו שראו הגניבה בבית פלוני אלמוני ואותו פלוני מכחיש את הבתולות ורצה רב אחד לדמות זה לדברי הרמ"א בכאן שמצד התקנה מועיל עדות נשים בדבר דלא שכיח והוא ז"ל השיב שזה אינו. חדא דהכא גם הרמ"א ז"ל בסוף דבריו כתב והוא שתובע טוען ברי וכאן הרי התובע אינו טוען ברי ואף שכאן יצא שם גניבה בעיר ויכול הוא לטעון ברי שנגנב אבל אינו יכול לטעון ברי שהגניבה הוא ביד פלוני ועוד דאפילו היה טוען ברי שהגניבה אצל פלוני. והבתולות העידו כדבריו גם כן א"א להוציא ממון בעדות נשים כי נראה דע"כ לא אמרו שבדבר דלא שכיח עשו תקנה להאמין לפסולים אלא בדבר הנעשה פתאום ונגמר הדבר לגמרי כגון הכאה או מסירות שמי שלא היה בשעת מעשה אי איפשר לו להעיד על זה אבל כאן אף אי גניבה לא שכיח דכל הגונב עושה בסתר הרי הבתולות לא העידו שראו שפלוני גנב רק העידו שראו הגניבה בידו וזה אינו רק על רגע אחת שהרי אפשר לגניבה להיות בידו זמנים טובא ואפשר שגם אנשים יראו בידו אלא שלא אירע שראו אנשים. בזה לא תקנו שיהי' נשים או פסולי עדות כשרים והבו דלא לוסיף על התקנה ואפי' אם היו מעידים הבתולות שראו שגנב גם כן אינני מחליט שיהיו נאמנות אלא שהיה מקום לדון בזה אבל בעובד' דא ודאי אינם נאמנות עכ"ד ע"ש ועמ"ש בסקי"א: +(י) כגון בבה"כ של נשים. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס ק"פ אודות שהבית דין שלחו שנים לגבות עדות מן האשה אחת על מקומות בבהכ"נ בעזרת נשים וגבו בית דין שלא בפני בעל דין ופסקו פסק דין על פי עדותן וכעת האשה הנ"ל חוזרת מדבריה וכתב חכם אחד לבטל הפס"ד שלהם והוא ז"ל כתב שאין לבטל באשר שכבר נפסק הדין וכיון דאיכא כמה אנפי דגובין שלא בפני בעל דין אם כן בית דין אחר בית דין לא דייקי (עיין מה שכתבתי לעיל סי' י"ט סעיף ב' סק"ג) ומסתמא עשו כהוגן ובדבר שלא נגבה בפני שלשה הא הביא הבית יוסף בסי' כ"ח ובש"ע שם סכ"ג בשם המישרים שיכולים הקהל לתקן ששני סופרים מגבין העדות וכבר נהגו כל בתי דיני ישראל לשלוח נאמני הקהל לנשים יקרות שיגידו העדות וכבר כתב הבית יוסף בא"ה סי' י"ז (לא ידעתי מקומו ולכאורה מדברי החמ"ח שם סעיף ח' מבואר להדיא להיפך ועיין מה שכ' בפ"ת שם סקמ"ה) במקום שאין צריך להעיד לפני בית דין סבירא להו לכמה גאונים דאינו יכול לחזור ולהגיד ודעתי נוטה שאין שום בית דין יבטל דברי בית דין חבירו עכ"ד עיין שם: +(יא) דאפילו אשה יחידה כו' עיין בתשובת כנ"י סימן פ"ג שהאריך לפרש דברי הרמ"א בזה ודעתו דהתקנה לא היה רק היכא שגוף המעשה ידוע ע"י קלא דלא פסיק או באין מכחישין שבודאי היה כאן הכאה וקטטה ומלשינות ועדותם של אלו הוא רק לברר הדבר איך היה שהוא רק גילוי מלתא בעלמא אבל אם גוף המעשה אין ידוע רק על פיהם וזה מכחיש לגמרי בודאי דאין נאמנים עיין שם. ושם אביא עוד דברי מהרש"ל דאף לפי התקנה מכל מקום באם היה העד אחד שונא אינן נאמן והוא ז"ל הביא ראיה לדבריו עיין שם עוד בס"ס פ"כ מזה: +

סימן לו

+(א) קרוב או פסול. עיין בתשו' נ"ב תניינא חלק אה"ע סימן ע"ו שהביא בשם תשובת ב"י בדיני קדושין סי' יו"ד שפסק שם גאון אחד והב"י הסכים עמו דהא דקיימא לן נמצא א' קא"פ עדות כולם בטלה הוא דוקא בפסול מן התורה אבל בפסול מדרבנן לא אלים פסולו לפסול הכשר שעמו ע"ש. גם בכנה"ג סי' זה הגה"ט אות ד' כ"כ בשם רבינו ב"י בתשובה סי' כ"ד דאם היה פיסולו מדברי סופרים תתקיי' העדות בשאר ע"ש אכן בתומים סוס"ק י"א הזכיר דברי כנה"ג אלו וכתב עליו וז"ל ואני חפשתי ולא מצאתי בתשובה לב"י דבר כזה ולא מה דכוותיה רק מה שפלפל שם אי היה פוסל דרבנן ולא נתבטל שאר עדות היינו דלא היה לו הכרזה ואף הוא אינו פסול אבל בהיה הכרזה ודאי דמבטל כל העדות וראיה מדברי הריטב"א פ"ב דקדושין דנסתפק בנוטל שכר להעיד דאמרו חז"ל דעדותו בטל אי מבטל כל העדות שהיה בצירופו והעלה דלא הואיל ואינו פסול גמור הא אילו היה פסול גמור מדרבנן פוסל כל העדות וכן הנכון וברור לדינא בלי פקפוק עכ"ל (וצ"ע בתשו' ב"י שם כי רחוק מאד ששני גדולי עולם הכנה"ג והנו"ב ז"ל יעתיקו בשמו דבר שאינו שם) . וע' עוד בנו"ב שם כמה דינים השייכים לסי' זה והובא קצת בפ"ת לאה"ע סי' מ"ב סק"ט. ועיין עוד בנו"ב קמא סי' מ"ה ובתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' פ"ה בענין אי גם בעדות אשה אמרי' בטלה כל העדות היכא שנמצא אחד מהעדים פסול מחמת רשעו שהוא פסול גם לעדות אשה כמ"ש באה"ע סי' י"ז ס"ג ע"ש והבאתי דבריהם בפ"ת שם סק"כ: +(ב) כל מי שאמר להעיד כו'. עש"ך סק"ד מה שתמה על הד"מ וסמ"ע ועי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג סי' כ"ה שהביא דבספר עטרת צבי כתב ליישב תמיהת הש"ך ע"פ דברי הר"ן והוא ז"ל תמה עליו שלמד פי' זר בדברי הר"ן ע"ש: +(ג) ואם היו כל העדים כשרים כו'. וא' שלא נתכוון כו'. עי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ג ס"ס כ"ה שתמה שהוא נגד ש"ס ותו' ישנים בכריתות י"ב ע"ב ע"ש ועי' בס' בית מאיר לאה"ע סי' מ"ב ס"ד שנדחק ליישב ע"ש וע' בתשו' חתם סופר אה"ע ס"ס ק' שכ' ג"כ ליישב ומחלק שם בין אם באו בזמן מועט או באו לזמן מרובה אחר המעשה עש"ה והובא קצת בפ"ת לאה"ע שם ס"ק י"א וע' בטורי אבן ר"ה דף כ"ד ע"א ד"ה אימור כוביתא בעלמא ועי' בספר שער משפט סי' צ"ב סק"א מ"ש בזה: +(ד) וי"א שאפי' כו' ע' בתשו' כנ"י סי' פ"ח מ"ש בזה: +(ה) אא"כ בא לב"ד והעיד. עי' בספר דברי חיים דיני עדות סי' ט"ו שנסתפק באם הקרוב מודה שכוון לכך להעיד ביחד כדי שיתבטל העדות ויפטר הלוה אי חייב לשלם למלוה מטעם גרמי עש"ה: +(ו) דתרתי בעי' כו'. עש"ך סק"ח שכ' להכריע כדיעה ראשונה ועי' בתשו' משכנות יעקב סי' י"ד (השני) אודות שנים שבאו לדין ונתחייב א' מהן שבועת היסת והביא כמה עדים שהעידו בבית דין כדבריו ונודע אח"כ שהאחד מהעדים הי' קרובו אי אמרינן שנתקיים העדות בשאר בפרט לאפטורי משבועה דסגי בעד אחד או עדות כולן בטלה. והאריך הרבה בענין זה וכ' שם דמ"ש הש"ך להכריע כדברי רש"י ורשב"ם ורמב"ם דסגי בראיה לחוד אין ראיות הש"ך מכריעות נגד רוב גדולי הפוסקים ואדרבה יש להביא ראיה לדעת תוספות והרא"ש כו' וגם במ"ש הש"ך סק"ג לדקדק מלשון הרמב"ם דה"ה אם כולם לא כיונו להעיד ג"כ עדותן בטילה והשיג על הלח"מ שכ' בדעת הרמב"ם דאם כולם למיחזי אתו תתקיים העדות בשאר כ' הוא ז"ל דאדרבה דברי הש"ך תמוהים הרבה והם נגד דעת כל הפוסקים כו' וגם במה שהשיג הש"ך סק"י על מהר"ם אלשקר שכ' שאם העידו יחד בב"ד אף שמתחלה לא כיוונו להעיד עכ"ז נפסלו בקרוב או פסול והשיג עליו הש"ך דאדרבה בהא לכ"ע לא מיפסל והביא מד' הרמב"ן והרשב"א והר"ן שכתבו כן כתב הוא ז"ל דאין מדבריהם ראיה כלל דהם כתבו זה לדעת הסוברים דתרתי בעינן כו' ולבסוף כ' וז"ל עתה נבא לנידון הנשאל דאם העדים שהעידו לא נזדמנו יחד מתחלה לשם עדות רק שבאו לב"ד והעידו על ענין הידוע להם אין הגדתן בב"ד פוסלת הכשרים לדעת רוב הפוסקים שהסכימו דתרתי בעינן ראיה והגדה ואף לדעת הסוברים דבראיה לחוד מיפסלי כל שכיוונו להעיד ונצרף לזה דה"ה הגדה יחד בב"ד וכדברי מהר"ם אלשקר אף שלא כיוונו יחד מתחלה להעיד כלל נראה ברור דהיינו דוקא אם העידו יחד תוך כדי דיבור כיון דעיקר עשייתן עדותן אחד וצירופן הוא על פי הגדתן בבית דין בודאי בעינן שיעידו כאחת או בתכ"ד דאם לא כן במה יצטרפו אבל אם העידו בזה אחר זה וכ"ש אם לא ידעו האחרים בפסול הקרוב או פסול ודאי אין עדות הכשרים מתבטלת בשבילו וכדעת הרי"ף ודעימיה שהסכימו הרבה מהפוסקים לדעתו ועוד יש מקום בזה לומר כיון דעיקר העדות בנ"ד אינו רק במלתא דרבנן לאפטורי מהיסת אפשר דלא אמרי' בזה לבטל הכשרים בשביל הקרוב או פסול דהא גם לענין עד נעשה דיין (לעיל סי' ז' ס"ה) קיימא לן בדרבנן דנעשה דיין כמו בקיום שטרות אף לאפוקי ממונא וכ"ש שי"ל כן בהך דנמצא אחד קרוב או פסול לענין פטור משבועת היסת עכ"ל ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ל"ה ס"ד סק"ד ובמ"ש לקמן סי' פ"ז ס"ו סק"ה: +(ז) יכולין לחזור. עבה"ט שכ' ודוקא כו' אבל כו' וע' בתשו' רע"א זצ"ל סי' קע"ט כתב שם שהוא מסופק במודה במקצת ובאו ג' עדים שחייב הכל ואחד מהן קרוב או פסול דעדותן בטלה די"ל דמ"מ חייב לשלם הכל ויש בזה דין מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע משלם דהבית דין אין מניחין לו לישבע דמיד יבואו ב' עדים הכשרים ויעידו שנשבע לשקר ויפסלוהו ע"ש מבואר דאם נשבע יכולין הכשרים לחזור ולהעיד לבדן והיינו כיון שאין מעידין על אותו דבר בעצמו שכבר העידו לחייבו ממון רק שיעידו לפוסלו וצ"ע: +(ח) דאלו לא נתכוונו. עבה"ט שכ' לשון זה מגומגם דאפי' מתכוין להעיד אינו פסול כיון דהוא הבע"ד עצמו ובש"ך מסיים וכ"ה בריב"ש שם דאין בע"ד פוסל כיון דאינו ראוי להעיד כלל כו' ובגש"ע דהגאון מהר"מ בעל תפל"מ נ"ב וז"ל נ"ל דהתם איירי כשמעיד או חותם לטובתו דומיא דהרוג אבל מור"ם איירי כשחתם ומעיד לחובתו דאז לא הוי בע"ד מכח ממונו כדאיתא בפלוני רבע שורי אדם קרוב אצל ממונו לא אמרי' עי' בהרא"ש פירוש הראב"ד שם עכ"ל: +(ט) ואם הזמין התובע כו'. כ' בספר שער משפט עי' בתשו' ב"ח החדשות סי' צ"ג תשובה מהגאון מוה"ר אברהם עפשטיין ז"ל שמאריך להוכיח דאף עדות הכשרים שלא ייחד נמי אינן מתבטלין בשביל הפסולים ואם עידי היחוד ליתנייהו קמן מהני עדות הכשרים שלא ייחד והוכיח כן מסימן ע' סעיף ד' וע"ש: +(י) ואין הרחוק יודע. עי' בתשו' כנ"י סי' פ"ח: +

סימן לז

+(א) הנאה בה עבה"ט שכ' כתב הסמ"ע הטעם דחשדינן ליה כו' ודלא כע"ש כו' וע' בש"ך דאף שצידד מאיזה מקום יצא לו להע"ש כן מ"מ הסכים לדברי הסמ"ע ע"ש. ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ובספר עזרת נשים סי' י"ז סק"ל כתב דכן מוכח מסימן ק"מ סעיף ט' עכ"ל. וע' בנה"מ שכ' דנ"מ באם חתם בשטר עד שלא נעשה נוגע ונעשה אח"כ נוגע דאי אמרינן דאינו פסול מטעם חשד רק מטעם קרוב אחרים מעידין על חתימתו כמו בחתם בשטר עד שלא נעשה חתנו בסי' מ"ו סל"ה ואי הטעם משום דחשוד לשקר אפי' אחרים אין מעידין על חתימתו כמו בחתם בשטר עד שלא נעשה גזלן בסי' מ"ו שם סל"ד והעיקר כהסמ"ע וש"ך דפסול מטעם חשד כו' ע"ש וכן כתב בתשובת נאות דשא סי' ס"ח והשיג שם על הקצה"ח סי' ל"ד סק"ד בענין זה גם כתב דכן מבואר בש"ע סי' ס"ו סכ"א כו' וכן מבואר בש"ס ב"ב דף קנ"ט ע"א בחתם בשטר עד שלא תפול לו בירושה כו' ומכאן סתירה להאומרים דפסול נוגע לאו מטעם חשד אלא בתורת קרוב והאריך בזה ומסיק דבנידון זה עצמו באם חתם בשטר קודם שנעש' נוגע ונעש' נוגע ברור לדינא דאין אחרים מעידין על חתימתו אא"כ ראו עדים את השטר קודם שנעשה נוגע מיהו באיזה ענין אחר שיש נ"מ לדינא בין אי נימא דנוגע כקרוב ובין אי נימא דחשיד לשקר יש להסתפק אי מצי המוחזק לומר קים לי כדעת האומרים שהוא כקרוב כו' ע"ש וע' בס' מה"צ לאה"ע סי' י"ז בקו"א סעי' ג' שהאריך בזה וע' בתשו' נו"ב חאה"ע סי' כ"ז ג"כ מזה: +(ב) קודם שהעידו. עבה"ט שכ' כתוב במישרים כו' וכתב הש"ך דדוקא כו' אבל אם הוא בפנינו יכול הבע"ד להעיד על כת א' שהם פסולים כו' וע' בתומים שכתב דהיינו אם כת זו אינם אומרים שראו המעש' עם כת ראשונה כא' אבל אם אומרים שראו כא' הרי ע"י שפוסל לאלו כל העדות בטל דהו"ל נמצא א' מהן קרוב או פסול וה"ז נוגע בעדות ופשוט (גם בכה"מ כ' כן בשינוי לשון שכ' וז"ל ואם הכת שרוצה לפוסלן אומרים שראו כאחת עם הכשרין א"י לפוסלן דהוי נוגע דהא אף הכשרים יפסלו משום דהוי כנמצא קרוב או פסול עכ"ל ולא ידעתי כוונתו למה שינה מל' התומים דמלשון הנה"מ משמע שכת הא' שרוצה לפוסלן אומרים כן שראו כא' עם הכת הב' אבל כת הב' אין אומרים כן וא"כ איך הוא נוגע שהרי אם יפסלו הכת הא' גם בדבר הזה לא יהיו נאמנים שראו כא' וממילא כת הב' כשר אך הנכון כמ"ש התומים דאם כת הב' אומרים שראו כא' כו' וצ"ע. ובש"ך דהגאון מהר"ם ז"ל בעל תפל"מ נ"ב ע' ברש"י סנהדרין דף כ"ג ע"ב מוכח דאפי' כת הב' בפנינו אינו נאמן שמא ימצא כת אחרת פסול' נמצא מפסידו בפסול של ראשונים ע"ש: +(ג) והוא לבדו יתחייב בכל. ע' בתשו' ושב הכהן ס"ס מ"ד שתמה על הש"ע בזה מאחר דפוסק בסי' ע"ז ס"א דשנים שלוו הוו ערבים ולא קבלנים א"כ הא קיי"ל בס"ס מ"ט דכל היכא דהלו' פטור הערב נמי פטור אפי' אם הערב יודע שהלוה משקר והניח בצע"ג ע"ש וע' בתומים ס"ס מ"ט ובסי' קכ"ט סק"ו ועמ"ש שם בסי' קכ"ט ס"ח סק"ו: +(ד) פשרנים כו' עי' בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סי' פ"ד: +(ה) ואעפ"י שנותן אח"כ לקרוביו. עי' בתשובת בית יעקב ר"ס קכ"ח: +(ו) שאם יתעשר. עבה"ט עד וא"כ לפסול מהאי טעמא וצ"ל דמיירי כו' ובגש"ע דהגאון מהר"מ הנ"ל נ"ב וז"ל ונ"ל דנ"מ כגון שמכר באחריות על הקרן ולא על שבחא ופירי וא"כ אינו נוגע מצד דלא ניחא ליה שיהי' לוה רשע דמ"מ יהי' לוה רשע נגד הלוקח דאיירי שידוע שחייב נגד כל דמי השדה אלא דה"א דהוי נוגע דניחא ליה שיטרוף אותו ב"ח נגד כל חובו ד"מ אלף זהובים שכך שוה השד' עכשיו וישאר חייב להלוקח מה שנתן בעד השדה ד"מ ת"ק זהובים וכשיתעשר לא יהי' צריך לשלם רק ת"ק זהובים דהרי לא קבל אחריות דשבחא קמ"ל דלא הוי נוגע מה"ט. או דנ"מ שעשה שדהו אפותיקי מפורש על אלף זהובים ונשתדף שאינו שוה רק מאה זהובים ומכר באחריות ובא א' וערער שהיא גזולה ולא קיבל אחריות דעלמא או שמכיר שהוא שלו וה"א שרוצ' להעמיד' בפני ב"ח שכשיתעשר לא יצטרך לשלם רק מאה זהובים ללוקח והב"ח לא יחזור עליו אף שנשתדף כיון שעשאו אפותיקי מפורש אבל אם יטול המערער שאומר שגזל' יצטרך לשלם כשיתעשר להב"ח אלף זהובים ע"ל סי' קי"ז ודוק עכ"ל וע' בתומים שכ' עוד נ"מ טובי. וע' בקצה"ח ובנה"מ וע' בתשו' הרב מוה' משה רוטנבערג חח"מ סי' ז' מ"ש בזה: +(ז) ראובן שיש לו ש"ח כו'. עי' בתשובת נ"ב תניינא סי' י"ד שנשאל במעש' ראובן ושמעון שותפים וחלקו הסחור' לשני חלקים שוים ונפרדו זה מזה ונשארו שני החלקים ביד ראובן ועשו ביניהם שמי מהם שיזדמן לו קונה על חלקו ימכור חלקו וישאר חלק השני להשותף השני וכן הי' שנמכר חלק אחד לקונה בהקפ' ולקח הקונה החלק ההוא שקנה והחלק שני נשאר ביד ראובן ואח"כ נתייקר השער מן הסחור' ההיא וטען ראובן ששמעון מכר להקונ' נמצא נשאר חלקו וברשותו נתייקר ושמעון טוען לא כי אלא ראובן הוא שמכר ונמצא החלק הנשאר נשאר לשמעון וברשותו נתייקר והביא שמעון שני עדים שראובן מכר ואחד מן העדים היא הקונ' עצמו ונסתפק הרב השואל אולי הקונ' מחשב נוגע כיון שקנה בהקפ' איכא למימר זה נוח לי ושני קשה ממנו והביא דברי הש"ך בסי' קכ"ג ס"ק כ"ד דלא אמרינן שהעד מחשב נוגע בשביל שזה נוח לו אלא כשהעד צריך להוציא מעות אבל כשהעד חייב לשלם אינו נחשב נוגע ושוב הקשה שדברי הש"ך תמוהים שהרי מבואר בסי' ל"ז סי"א ובסי' ס"ו סכ"ב ראובן שיש לו ש"ח כו' הרי מפורש דגם כשהעד חייב לשלם ג"כ אמרינן שהוא מחשב נוגע ולכן רצה הרב השואל בנידון הנ"ל לפסול את הקונ' מלהעיד. והוא ז"ל השיב לו דאין כאן שום סתיר' על הש"ך דהא הש"ך עצמו שם כתב אך אני חוכך בכאן מטעם אחר כו' עד וא"כ בערב מסתמא לא רגילי אינשי למקרי ליה רשע כו' יע"ש ומעת' אם נגד הערב שהלו' עצמו ביקש ממנו ערבונו אפ"ה לא מקרי אצל העולם רשע ק"ו שאינו נקרא רשע כשאינו משלם למי שקנה השטר שזה מעולם לא הלווה ולא על פיו קנה החוב וא"כ שפיר פסק המחבר בסימן ל"ז ס"א ובסי' ס"ו סכ"ב ששמעון מקרי נוגע שהשני נוח לו כי להשני אם לא ישלם לו לא יהי' נקרא רשע אבל להראשון אם לא ישלם יהי' מוחזק בפ"כ שהוא לוה רשע ונ"מ מהאי דינא שאם ראובן הי' לו שטר על שמעון והקנהו ללוי בכתיב' ומסיר' על פי ב' עדים כשרים ושוב הקנהו לוי ליהוד' בכתיב' ומסיר' והי' שמעון א' מעידי הקנין שהקנ' לוי ליהוד' איננו נחשב נוגע דכשם שאינו נחשב לוה רשע לגבי יהודה ה"נ אינו נחשב לוה רשע לגבי לוי שהרי גם לוי לא הלווהו. ומטעם שזה נוח לו וזה קשה ממנו לא אמרינן כשהעד הוא חייב וכמ"ש הש"ך כו' ומעתה בנ"ד כיון שזה הלוקח עכ"פ חייב לאחד מהם לא ישלם כלל הרי הוא רשע נגד זה שחייב לו באמת ומה לו אם הוא רשע לזה או לזה ואם דעתו לשלם ג"כ אין לו שום נפקותא למי ישלם ואף שהי' מקום לדבר בזה איזה נפקותא מ"מ כיון שבאמת סברת הרמב"ן (שהובא בש"ך שם) נכונה שהרי אם אינו רוצה להיות רשע איך הוא מעיד שקר וא"כ עיקר הדבר שלא יהא אצל העולם לוה רשע וכאן כיון שכל א' טען שהוא לא הלווהו א"כ לפי טענתם בעצמם אינו נחשב לרשע אצל העולם ואם לפי טענתו שהוא אומר שזהו המוכר שלו א"כ מה לו אם יודה לזה או לזה כשלא ישלם למי שהוד' יהי' נחשב רשע ולכן נרא' שהלוקח כשר להעיד עכ"ל ע"ש: +(ח) אם לקח בידו השכירות. כ' בס' שער משפט כן הוא ל' הרמב"ם בפט"ו מה"ע והטור כאן. ולכאור' נרא' דאף אם לא לקח המעות בידו לפני ב"ד רק שאמר שעדיין לא נתן השכירות וכל מי שיתקיים בידו הקרקע אתן לו השכירות נמי לא הוי נוגע כלל וכ"נ מדברי הט"ו בסי' ק"מ ס"ט כו' אך לפע"ד נרא' עיקר דבעינן דוקא שהביאו המעות לפני ב"ד כו' ודברי הרמב"ם והטור כאן שכתבו אם לקח בידו השכירות הוא בדקדוק גדול דאל"כ הוי נוגעים משום הראשון נוח לי והשני קשה הימנו וכמ"ש המחבר בסעיף הקודם ודברי הט"ו בסי' ק"מ הוא שלא בדקדוק וכן עיקר עכ"ל וע' בס"ק שלפ"ז: +(ט) אע"פ שאין עליו אחריות כו'. עש"ך סקכ"א מ"ש דבספרים שלפנינו איתא בטור אע"פ שמכרה לו שלא באחריות ושמעון מכיר כו' וכך כ' הב"ח דגירסא זו עיקר כו' ובגש"ע דהגאון מהר"מ הנ"ל נ"ב וז"ל צ"ע א"כ אמאי לא יעיד לו הא ה"ל רשע גבי לוקח אי יעמיד' וכן הקשה ש"ך סקכ"ה בשם ל"מ אפירוש ב"י לרמב"ם ע"ש ודוחק לומר דאיירי דקיבל עליו אחריות דעלמא ולא אחריות דמחמתיה עכ"ל. הנה קושיא זו הקשה ג"כ הפרישה ומחמת זה מחק אלו הב' תיבות דאי באחריות ע"ש אך הב"ח מקיים הגירסא ותירץ באמת דמיירי באחריות דעלמא ולא אחריות דמחמתי' ע"ש וע' בתומים האריך בזה ומסיק ולדינא לא נ"מ כי לעולם בין במכיר ובין באינו מכיר בו שהוא בדין שלו ובין באחריות ובין בלא אחריות אינו מעיד ע"ש: +(י) עד שיסלק עצמו. עבה"ט מ"ש והש"ך הביא הרבה פוסקים כו' ועמ"ש לעיל סי' ל"ג סט"ו סק"ח ובסי' ל"ד סכ"ט סקמ"ג וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' מ"ה שכ' ע"ד הצוואה שקראו עליה ערעור מחמת שעד א' מן הצוואה אשתו היא שני בשני עם בעל אשה אשר ניתן לה בהצוואה סך ע"ה זהובים. עוד בה שנית שבצוואה זו נדרה בגד אחד לבה"כ לעשות ממנו חופה והעד דירתו שם במקום ההוא והרי הוא נוגע בעדות. הנה מצד החופה אם יש במקום ההוא חופה אחרת טובה כזו אינו נוגע כלל וחופה דומה לס"ת שאם יש להם ס"ת אחרת אינו מחשב נוגע כמבואר בסי' ז' סי"ב וכ' הסמ"ע שם שמותר להדיינים לקרות אפי' באותו ספר כו' וכיון שא"צ אפי' סילוק תו אין חילוק בין עד לדיין דבדבר הצריך סילוק נחלקו רבוותא אם מועיל סילוק בעד או לא דבעינן שיהא תחלתו בכשרות אבל בדבר שא"צ סילוק הרי הוא בכשרות מתחלתו וא"כ אם יש להם חופה אחרת כזו אינו נוגע ולמיחוש שיזדמנו שני חופות ביום אחד ויהיה אחד מקרובי העד לזה לא חיישי' כיון שאינו נוגע לעת עתה וליתר שאת יהיה העד מסלק עצמו וכן קרוביו מלהשתמש בחופה זו והרי רוב הפוסקים ס"ל דגם בעד מהני סילוק ואמנם מצד שאשתו היא שני בשני עם בעל האשה הנ"ל ודאי דזה הוא פסול שהרי הבעל יש לו פירות ממעות הללו. אמנם אף אי יהיבנא להפוסל כל דבריו שהעד פסול מחמת החופה והשני מחמת קורבא עכ"ז לא מגרע כח צוואה זו ביתר הדברים שהם לאנשים אחרים כלל. והמה זוכים בכל מה שנזכר להם לזכות בצוואה זו ולא שייך כאן עדות שבטלה מקצתה כלל שאם היו כולם יחד נכללים כגון שהיה כתוב שפלוני ופלוני יחלקו עם העזבון והיו העדים קרובים לאחד אז באמת היתה הצוואה פסולה כמ"ש בטור וש"ע סי' נ"א ס"ו ואף בזה אם היו העדים זוכרים העדות היו יכולים להעיד על פה אבל בנ"ד לא כללה הנעדרת את כולם יחד אלא לכל אחד בפני עצמו נאמר תנו או יטול וכדומה הרי מפורש בש"ע שם אבל אם כתב בשטר אחד שנתתי לראובן חצר פלוני ושנתתי לשמעון כו' עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' ר"נ ס"ד ובסי' רנ"ג סעיף כ'. ומ"ש בהגה בנו"ב שם על דברי הש"ך כאן עיין בנ"צ מ"ש בזה: +(יא) אין דנין בדייני אותה העיר. כתב כנה"ג בהגה"ט אות כ"ד וז"ל הא דתני בברייתא אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר לא אמרו אלא לאותם שאינם מבני העיר אבל בני אותה העיר עצמם דאנן סהדי דמעיקרא קבלינהו עלייהו והימנינהו עלייהו פשיטא שהן נאמנין הרא"ם ז"ל ח"א סי' י"ב עכ"ל. וע' בספר בר"י אות ד' שכתב דבתשובת פרח מטה אהרן ח"א ס"ד פקפק בדבריו והרב דרכי נועם ח"מ סי' כ"ב נדחק בישוב דבריו והרב מהר"י ז"ל בתשובה כ"י כ' דכל הפוסקים חולקים על הרא"ם בזה כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סכ"ב סקט"ז: +(יב) שהנאה הוא להם שיתעשרו. עמ"ש הרב דרכי נועם ח"מ סי' כ"ב ומה שדקדק מדברים הללו עכ"ל בר"י: +(יג) צד הנחה בעדות זו. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אם אמר העד לבע"ד אין רצוני לקצוץ לי שום שכר ממך אם תזכה יעמוד בך אם תרצה ליתן לי שום דבר. נוגע בעדות הוא שהדבר ודאי שישלם לו. ב"י ס"ס זה עכ"ל ועיין בפ"ת לאה"ע סימן י"ז סקי"ט. וע' כנה"ג בהגה"ט אות מ"ו שכתב וז"ל אפילו אין להם הנאה אלא עשות רצונם נוגע בעדות מיקרי מהריב"ל ח"א סי' ל"ד. ובסי' מ"א כתב דכיון שהם מעידים וניכר לכל שמחמת שנאה וקטטה ביניהם הם מעידים נוגע בעדות מיקרי וכ"כ הרשד"ם חי"ד סי' קי"א כו' עכ"ל ועיין בספר בר"י אות ו' שכתב עליו דבספר אדמת קודש ח"מ סי' כ"ה הקשה על מהריב"ל דח"א סי' ל"ד הנזכר ממ"ש מהריב"ל עצמו ח"ג סי' קי"ט וקכ"א והדבר צריך ישוב כו' ע"ש. ועיין בקצה"ח סק"ב וסק"ד ובספר שער משפט סק"א: +(יד) עכשיו נהגו כו' עיין בתשובת שב יעקב חח"מ סי' ח' שכתב דהיינו דווקא בעסק תקנתם היכא שיש מנהג קבוע שם אבל לא לענין תביעת הקהל על היחידים (ר"ל דאף דיש מנהג קבוע לענין תקנתם לא מהני מן הסתם גם לענין תביעת הקהל על יחידים אם לא שיש בירור מנהג גם על זה) דאל"כ דברי הרא"ש בתשובה סותרים אהדדי דדין דעכשיו נהגו יצא מדברי הרא"ש כלל ה' דין ד' ובכלל ו' פסק שהדין עם ר' מנחם שהעדים החתומים על התנאים מן הקהל הן נוגעים בדבר א"ו היכא שיש מנהג ותקנה קבוע דוקא כמו בש"ע בסי' ז' לענין דיינין שכתב ואם עשו תקנה או שיש מנהג כו' וכן פסק בתשובת מהר"ם לובלין סי' מ"ב בענין ס"ת דאין עדותן עדות משום דכל העיר נוגעין בעדותן הן כו' ובספר נחלת שבעה סימן כ"ז מחלק נמי הכי דדוקא היכא שיש מנהג קבוע אבל לא אם נהגו כך מאליהן ולאו כל כמינייהו לומר שהוא כאן מנהג קבוע אא"כ ידוע בודאי שהוא מנהג קדום ועוד כתב לחלק באופן אחר אף דחילוק ההוא אינו נכון עכ"פ החילוק הראשון הוא נכון וקיים ולכל הדיעות במקום או בדבר שאין מנהג קבוע היכא דבני העיר נוגעין בדבר פסולין להעיד וא"כ בנ"ד (יובא לקמן סי' קס"ב ס"ז סק"ז) צריכין הקהל להביא ראיה להוציא מחזקת יורשין ולא מהני עדות בני הקהלה מפני שהן נוגעין כולן וכל זמן שלא הביאו ראיה דמהני ע"פ הדין נאמנת האלמנה להחזיק בשבועה שיודעת שכדבריה כן הוא עכ"ל. אולם הוא ז"ל סותר עצמו ממ"ש שם בת' סי' ד' בענין ד' אנשים בקהל מנטוב' שטענו שאין כח להקהל לעשות שהנכסים שחוץ למדינה יפרעו בעול בעד סך שקצבו ורוצים להיות ציית דין לפני ב"ד שלא מבני עירן דכל בני עירן נוגעין בדבר והשיב לכאורה דטענתם טענה נכונה מש"ס דב"ב דף מ"ג אך מ"מ צריכין לדון בעירן מחמת המנהג שכתב הרשב"א ז"ל על כל עניני צבור שאין צריכין להביא מן החוץ עדים כשרים כו' והוא הדין לדיינים ע"ש אלמא דאפילו במקום שא"י בירור המנהג הוי כידוע מכח מנהג קבוע שכתב הש"ע בשם הרא"ש והרשב"א ז"ל וכן מבואר מדבריו בסימן ג' שם (הובא לעיל סי' ז' סקכ"ו) . וראיתי בנ"ש שם סימן כ"ז שהביא ראיה מתשובת דברי ריבות סי' קצ"ז שכתב דכיון שאינו מן הדין אלא מכח מנהג לכן אם הוא מנהג קבוע וידוע לכל העיר שלכם שנאמנים על כך בני הקהל עצמן מנהג כזה יבטל ההלכה אבל אם אינו מנהג קבוע וידוע ופשוט לכל לא מבטלינן הלכה פסוקה בשבילו כו' ע"ש וכן משמע קצת בתשובת הרמ"א סי' ע"ג מדהוצרך בנדון דידיה לומר כיון דנהגו לדון בעיר הגדולה כל מילי דצבורא כו' אף שכבר הביא דברי הרשב"א סי' תר"ף דנוהגין לדון כל צרכי צבור בדייני העיר כו' ע"ש וכן בסי' נ"א שם בתשובת מהר"ם פדואה ע"ש (מיהו אינו מוכרח די"ל דלרווחא דמלתא כתבו כן) גם בכנה"ג בהגב"י אות ל"ז כתב בשם מהר"ש יפה בתשו' כ"י דבסתם מקומות לא סמכינן ע"ז ובשם משפטי שמואל סי' ס"ו כתב דאנן חזינן דלא נתפשט מנהג זה כו' ע"ש. אמנם לע"ד אין מכל זה ראיה כי כל אלו הגדולים ז"ל היו קודם שנתפשט חיבור הש"ע בעולם אבל בזמנינו מאחר שכבר הוקבע מנהג זה בש"ע הוי מנהג קבוע לדורות ומה שהביא השב יעקב סי' ח' הנ"ל ראיה מדברי מהר"ם לובלין דאף שראה דברי הש"ע אפ"ה פסק דבני העיר נוגעין ואין יכולין להעיד אין ראיה זו מוכרחת לפמ"ש הש"י בסי' ג' (הבאתיו שם בסי' ז') דדוקא אם הנתבע מבני אותו עיר כו' א"כ י"ל דבנדון דמהרמ"ל היה הנתבע מעיר אחרת גם מה שהביא מש"ע מסי' ז' שכתב ואם עשו תקנה או שיש מנהג כו' ג"כ אינו מוכרח די"ל דשם העתיק דברי הטור להשמיענו דמועיל לזה תקנה או מנהג ונטר עד לבסוף הלכות דיינים ועדות הביא דברי הרא"ש והרשב"א להורות שכבר נהגו כן וכה"ג מצינו בדברי הרמ"א סי' קנ"ה סל"ה וכמ"ש בט"ז שם (גם בתשוב' ח"ס סי' ל"ח שיובא לקמן סקט"ז מבואר ג"כ כדברי השב יעקב דסי' ג' וד' הנ"ל) וצ"ע ועיין בס' בר"י מענין זה: +(טו) לקבל עדים מהקהל. כתב בספר בר"י אות ט' וז"ל הא דכתבו הרשב"א והרא"ש שנהגו לקבל עדים מהעיר וא"צ עדים מעיר אחרת לאו דווקא אלא ה"ה דמקבלין עדים מהחברה ולא בעי עדים שאינם מהחברה מהראב"ש בתשובת מהרא"ש בת"ח ח"ג סימן כ"ג עכ"ל ע"ש עוד: +(טז) ועל הקדשות. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ל"ח אודות איש אחד מעיר סעמרי שמת בעיר קאט והעידו ב' כתי עדים שציוה לתת מעזבונו אלף זהובים לקרן קיימת ללמוד בני עניים תורה מהרווחים והעדים מחולקים הכת עדים שהם מסעמרי אומרים שצווה ליתן לסעמרי והכת עדים מקאט אומרים שציוה ליתן לקאט. וכתב דלכאורה כל העדיות הנ"ל בטלה מצד דכל כת נוגעים בעדות כדאיתא בב"ב מ"ג ע"א האומר תנו מנה לעניי עירי אין דנין כו' ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ואפילו קיץ להו ואף על גב דכתב הב"י בח"מ ס"ס ל"ז בשם תשובת הרא"ש ותשובת הרשב"א שעידי הקהל מעידים על התקנות והקדשות והן נוגעין בעדותן שכן נהגו מ"מ נ"ל דהיינו דוקא לעירם כגון פלוני מבני העיר הקדיש כלי זו לבה"כ נאמנים להוציא מיד המקדיש או מיורשיו מטעם דאדעתא דהכי נשתתפו להאמין זא"ז אע"פ שנוגעים כמו נאמן עלי אבא כו' אבל להעיד נגד עיר אחרת פשיטא שהם פסולים וכ"כ בתשו' שב יעקב סימן ג' והוכיח כן מתשובת הרא"ש ע"ש הבאתיו לעיל סי' ז' סי"ב סקכ"ו ועמ"ש לעיל סעיף י"ט סקי"א ובנד"ז אנשי קאט פסולים נגד אנשי סעמרי להעיד לטובת עירם וכן בהיפוך וכיון שהם נוגעים במקצת העדות בטלה כל העדות כדעת המרדכי פז"ב שהביא הש"ך בסי' ל"ד סקכ"ח והסכים עמו דהיכא דהפסול מצד נוגע בעדות לא אמרינן פלגינן דיבוריה כו' וא"כ הכא כיון שהם נוגעים בעדות בטלה עדות כולה ואין כאן להקדש כלום אך כל זה אי איכא בהני אתרי קופת ת"ת אבל אי ליכא התם קופת ת"ת כלל בודאי דלאו נוגעים בעדותן הן ועדותם כשרה כמבואר בנ"י שם ובב"י ס"ס ל"ז כו' ובמה דסתרי עדותם אהדדי לאיזה מקום צוה נ"ל כיון דב' הכתות העידו על קרן קיימת אלא שהוכחשו באיזה מקום צוה ליתן היינו דר"נ בב"ב ל"א ע"ב (ובש"ע לקמן סי' קמ"ו סכ"ג) באבהתא מי אתכחש ובכתובות (כ"ב ע"ב) תרווייהו בא"א קמסהדי וה"נ תרווייהו בקרן קיימת קמסהדי וצריכין להפריש אלף זהובים מנכסיו לקרן קיימת ולענין לאיזה מקום ינתן נ"ל דינתן לסעמרי חדא דאוקי תרי להדי תרי לענין המקום ואוקי ממונא בחזקת סעמרי דקי"ל ביו"ד סי' רנ"ח ס"ה האומר תנו מנה לעניים יתנו לעניים יתנו לעניי עירו כו' ואומדן דעת נמי איכא דלא שביק אינש עניי עירו ויהיב לעיר אחרת ע' סי' רנ"א בש"ך סק"ח ועוד כפי הנראה ממכתב הרב השואל לא היו ב' כתי העדים במעמד א' אצל השכ"מ אלא בזה אחר זה ואנשי סעמרי היו אחרונים א"כ אין כאן הכחשה כלל דאמת הוא שבתחלה יהיב לקאט ושוב חזר בו ויהיב לסעמרי ושכ"מ מצי הדר ביה כו'. וכתב עוד וכיון שזכינו לדין שלא תהיה עדות מוכחשת א"כ אפילו יהיה נמצא שם באותן המקומות קופת ת"ת באופן שאנשי קאט פסולים לעדות משום נגיעה בעדות מ"מ אנשי סעמרי לא מיפסלו להעיד על המנוח הנ"ל הואיל שהוא מבני עירם ואדעתא דהכי נשתתפו שיהיו נאמנים נגדו מה שאינו נוגע לקהלה אחרת כמ"ש לעיל (ר"ל דהכא עדות אנשי סעמרי אינו נוגע לקאט אחרי שהעדות שלהם כבר נפסל מצד נגיעה ולפי"ז אם היו אנשי קאט כשרים לעדות דהיינו שאין אצלם קופת ת"ת רק אנשי סעמרי נוגעים באמת לא מועיל עדותם של אנשי סעמרי לומר שהיו אחרונים וחזר בו השכ"מ כיון דעדותם נוגע לעיר אחרת. ולפי"ז תיבת אפילו שכתב ברישא אינו מדוקדק כל כך דמשמע דכל שכן אם אנשי קאט כשרים ובאמת זה אינו אך כוונתו בתיבת אפילו לומר לא מבעיא אם כולם כשרים ומכ"ש אם אנשי קאט פסולים ואנשי סעמרי כשרי' דודאי מועיל עדותן של אנשי סעמרי אלא אפילו אם גם אנשי סעמרי פסולים כיון דעכ"פ אנשי קאט פסולים מועיל עדותן של אנשי סעמרי) עכ"ד. עיין שם עוד דמסיק מכל מקום מהיות טוב יש למנות אפטרופוס ולמסור כל העדות לידו ויעיין בה אולי יכול לטעון דבר לטובת היתומים קטנים ואי לא טעין אזי תבנא לדינא כנזכר לעיל עיין שם הטעם בזה: +(יז) אפילו לקרוביהם. כתב בספר שער משפט וז"ל ופשוט דמכל מקום צריך לקבל העדות בפני בע"ד דוקא דאטו באומר נאמן עלי אבא יהא מותר לקבל עדות שלא בפני בע"ד והא לענין זה קבלוהו כ"כ בתשו' ח"צ ס"ס ס"א ונכון הוא עכ"ל: +

סימן לח

+(א) לשלם לו. עבה"ט עד וע' בש"ך שמאריך בדין זה וע' בתשו' שבו"י ח"א ס"ס קמ"ז שכתב וז"ל ע' בש"ך שמאריך הרב' כו' אבל סתימת לשון ר"א שכתב סתם אינם משלמין על פי עצמו וגם סתימת לשון הרמב"ם פי"ח מה"ע משמע דבכל ענין אינם משלמין על פי עצמן אף מדינא דגרמי לכן נראה לי עיקר לחלק דהא דהר"ח והרמב"ם פטרו מלשלם היינו שהודו ששקר העידו קודם שהוציאו ממון על פיהם דאין לחייבם ג"כ מדינא דגרמי כיון שלא עשו מעשה כלל רק דבורא בעלמא והם אמרו והם אמרו אתי דבור ומבטל דבור אף שאין אנו מאמינים להם דכיון שהגיד כו' מ"מ לא מחייבינן לעדים כיון שהם חזרו והודו ואמרו ששקר העידו אך דלא מהימן להו לכן אין לחייבם מדד"ג מה שאין כן היכא שכבר הוציאו ממון על פיהם או שחתמו בשטר שנעשה מעשה בשקרם אף שאח"כ חזרו לומר שקר העדנו יש לחייבם ע"פ עצמן מדיני דגרמי וזה החילוק מסתבר ומתיישב ע"ד הפוסקים הראשונים בלי מחלוקת כלל עכ"ל ע"ש וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ו' מענין זה עש"ה וע' בנ"צ מ"ש בזה: +(ב) כל מה שהפסידוהו. כתב בס' שער משפט ונראה דאם העדים אומרים שהעידו שקר במה שאמרו שחייב לשלם לו לזמן שלשים יום והאמת הוא שאינו חייב לו אלא לזמן שנה מחוייבים לשלם לו מד"ג כל מה שהפסידוהו מחמת פחיתת הזמן כמבואר במשנה דמכות דף ג' בעדים זוממין בכה"ג ואומרים כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' ס"ו סכ"ד ס"ק י"ט: +(ג) איכא נפקותא. עבה"ט ועיין עוד בש"ך מ"ש כ' הריב"ש סי' רס"ו כו' ולפע"ד אין דבריו מוכרחים כו' עד ורש"י נמי לא משמע מדבריו מידי וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סימן ק"פ שתמה על הש"ך בזה ע"ש ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' י"א ס"ק י"א מענין זה וע' בס' בית אפרים על טריפות בקונט' התשובות סי' ל"ד ובספרו שו"ת בית אפרים חח"מ סי' ב' מ"ש בזה עש"ה: +

סימן לט

+(א) גובה מהמשועבדים. עבה"ט עד וע"ש שמאריך בענין אי שעבודא דאורייתא כו' וע' בתשוב' משכנות יעקב סי' ט"ז שהאריך הרבה בזה ומסיים מכל הלין ראיות נראה שהעיקר כדעת הסוברים שעבודא דאורייתא ע"ש: +(ב) אבל אם קנו מידו כתב בס' דגמ"ר וז"ל ואם קנה קמיה חד סהדא או בפני הבע"ד בלי עדים כלל ומודה שקיבל בקנין אלא שאינו רוצה לקיים ורוצה לחזור בו אם הקנין מהני הואיל ולא נעשה בפני ב' עדים עי' בש"ך סימן פ"א ס"ק כ"ב שהאריך בזה עכ"ל וע' בתומים ס"ק י"ז שכתב דקיי"ל כמ"ש הש"ך למסקנא דקנין בפני עצמו ג"כ מהני כו' ע"ש עוד: +(ג) לחוש שמא פרע. עבה"ט וע' בתשובת חות יאיר ס"ס ר"ל שכ' לולא דמסתפינא אמינא כי אפי' אמר הלוה לעדי' אחר הקנין אל תכתבו שטר והמלוה מבקש שיחזיר לו מעותיו ונמשך הדבר עד אחר זמ"פ וטען הלוה פרעתי בז"פ אינו נאמן דאילו פרע היה אומר לעדי קנין אע"פ שאינו מתיירא משטר מ"מ היה לו לחוש לקנין שיהיה לו דין שטר לכן בעת הפרעון ה"ל להודיע לעדים כו' מכל מקום קשה לנו להוציא ממון בדמיחה ע"פ סברא זו דהיה מודיע אחר דבטוח משא"כ בדמיחה רק בדאקני כו' (עמ"ש בזה לקמן סימן קי"ב ס"א ס"ק ב' ע"ש): +(ד) ואם קבע לו זמן לפרעון. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' רנ"ה: +(ה) ואם יאמר המלוה כו'. עיין בתשובת רשמי שאלה סימן נ"ב שכתב דלפי המנהג שנתפשט בינינו שכותבין שטר אחר כל קניני ק"ס גם הלוה יכול לחזור אפי' מעיקר הלואה כו' עש"ה: +(ו) אם לא היו קבועים עש"ך ס"ק י"ח ע' בתשובת משכנות יעקב סימן י"ז מ"ש בזה: +(ז) ולא שלחו לו עבה"ט שכתב ר"ל שלא היו קבועים או לא שלחו לו. כו' וכוונתו משום דבעינן תרווייהו שיהיו קבועים וגם שלחו לו אז כותבין וכמ"ש הש"ך סקי"ט ולכן אם חסר חדא מהנך תרתי לא מהני עד דאיכא תרווייהו וע' במסגרת ובס' עטרת צבי ובס' מאמר קדישין ששגו בזה והבינו דהסמ"ע סובר דלא בעינן תרתי ומחולק עם הש"ך וט"ז וליתא וכבר העיר בזה בס' תפארת יעקב סקי"ב ע"ש: +(ח) דבכל ענין נאמן. עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג ס"ס נ"א מ"ש בזה. וע' בתשו' ח"צ וסק"ט אודות מי שיש לו פסק כתוב על חבירו שיש לו רשות לברור א' משני חדרים של הנתבע ועכשיו נפל אחד מהשני חדרים והנתבע אומר כבר ביררת את זה שנפל קודם שנפל ונסתחפ' שדך והלה מכחישו ואומר שעדיין לא בירר שום א' מהחדרים מי נאמן והשיב דהדין עם התובע ולא מבעיא למ"ד דבפסק דין כתוב אין שכנגדו נאמן לומר פרעתי בנ"ד נמי אין הלה נאמן לומר כבר ביררת ואף למ"ד דנאמן לומר פרעתי ה"מ בתביעת מטלטלין ומעות דלאו בני שטרא נינהו אבל בתביעת קרקע דבת שטרא היא כל מעשיה אין נעשין ונגמרין אלא בשטר כו' וכל זמן שלא עשו שטר מבריר' זו אינו נאמן ועוד מאן לימא לן דבדיבור בעלמא קנה הלה את החדר ודילמא אף אם אמר בפי' אני בורר חדר זה לעצמי עדיין אינו כלום ולא קנה את החדר עד שיברור ויחזיק בו בדרך א' מדרכי הקנאות שבקרקע וכ"ז שלא החזיק יכול לחזור בו ולברור האחר ומדברי הנתבע נראה פשוט שלא עשה שום קנין וחזקה אלא בדיבור בעלמא כו' ע"ש: +(ט) טריפת לקוחות שמא כו'. בגש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ואם העדים מעידים בע"פ שאמר להם כתבו וחתמו הוי מלוה בשטר. ואם הלוה מודה שאמר להם כתבו וחתמו אם העדים מתו נאמן לומר פרעתי במגו שהי' אומר שלא אמר לעדים כו"ח אבל אם העדים חיים אינו נאמן. מהרח"ש סי' א' עכ"ל: +(י) שטר ללוה כו' כ' בדגמ"ר וז"ל אבל שטר משכונא אין כותבין אא"כ מלוה עמו ע' בסי' ס"ה סוף ס"א בדברי המחבר אמנם לפמ"ש שם על הגליון (יובא שם ס"ק ב') שפיר כותבים גם שטר משכונא ללוה בלא מלוה עכ"ל: +(יא) במה דברי' אמורים. עבה"ט ובש"ך ס"ק ט"ל וע' בתשובת ושב הכהן סימן ז' ח' מ"ש בענין זה באריכות. וע' בת' הרדב"ז סי' סקי"א: +(יב) או שכתב בשטר בהדיא. עש"ך סק"מ שתמה על דין זה והניח בצ"ע וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ג' מ"ש בזה: +(יג) יכול לחזור בו. עבה"ט מ"ש ונראה שצריך להחזיר לו שכר הסופר כו' וע' בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ד שכתב ראיה לזה מדברי הרא"ש בתשובה הובא בש"ע לקמן סי' של"ג ס"ח באמר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך כו' ועשאו האומן ואח"כ אינו רוצה לקחתו חייב מדינא דגרמי ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' ר"ט ס"ן ס"ק י"א ומדבריו שם מבואר דדוקא אם אמר המלוה שיעשה שטר ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד עד ונראה דדין זה הוי ספיקא דדינא כו' ע' בתשו' משכנות יעקב סי' י"ט ובתשו' בית אפרים חח"מ סי' כ' מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סי' ק"צ ס"ב בד"ה בכסף. ומ"ש הבה"ט עוד נחלקו גדולים עם המבי"ט שם במי שמכר צמר לחבירו כו' עמ"ש בזה לקמן סי' צ"ו ס"ו ס"ק ב': +(יד) אבל אם אמר להלות לו על המשכון. בגליון שלחן ערוך דהגאון מהר"מ בעל תפל"מ נ"ב וז"ל וכ"ש אם התחייב המלוה עצמו בק"ג להלות לו דא"י לחזור כדמשמע סי' קל"א סק"א ע"ש עכ"ל וצ"ע: +(טו) והחזיק במשכון. עי' בתומים ובקצה"ח וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ' מ"ש בזה: +

סימן מ

+(א) לו כלום. עבה"ט עד ואח"כ נודע שטעה כו'. ובפנים בש"ך מסיים בה ויתברר הדבר בעדים או שהודה לו מלוה כו' וע' בתומים ובנה"מ בביאור דבר זה. ובעיקר דברי הש"ך הנה כ"כ בעל התרומות סוף שער ס"ד הביאו מרן בב"י ס"ס ועי' בט"ז בהגהה ממהרש"ק שכ' על דברי בעה"ת הנזכר ולא משמע כן ברי"ף ורא"ש דא"כ למה כתבו דהירושלמי חולק אש"ס שלנו הא הירושלמי איירי באר היטב שטעה כו' ע"ש וע' בס' בר"י שהשיג עליו דנעלם ממנו דברי בעה"ת בספרו כו' ע"ש עוד: +(ב) האומר לעדים עבה"ט עד ומן התימא על המחבר כו' ועי' בתשו' עבוה"ג ס"ס קי"ז שכ' ליישב תמיהתו והניח דברי הסמ"ע בצע"ג. וע' בס' בר"י אות ב' מ"ש בזה: +(ג) שישתעבד הערב. עבה"ט ועי' בתשו' עבוה"ג סי' קי"ז מ"ש בזה. ועי' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קמ"ה שכ' אודות ראובן שתובע לשמעון עם כ"י שיש בו נאמנות שחייב לו סך כך וכך ושמעון משיב שמעולם לא לוה הימנו רק שערב לו בעד לוי לאחר מתן מעות וכיון שלא עשה קנין לא חל הערבות הנה אם ראובן מודה לו אע"ג דלכאורה נראה דמשתעבד כמבואר בח"מ סי' מ' דאם כתב לו בשטר חייב אני לך מנה מתחייב אפי' בלא קנין מדין ערב אע"ג שלא קיבל מעות כי אלימא מלתא דשטרא מכ"ש היכא שעשה כן בשביל ערבות ממש ברם ראיתי בתשובות רמ"א סי' ע"ב ובתשו' חו"י סי' ל"ו (צ"ל קל"ז) שפסקו להיפך היכא דידעינן שחיוב זה בא בשביל ערבית לאחר מתן מעות בלא קנין אינו כלום לכן אין להוציא מידו עכ"ד ע"ש. ועי' בתשו' נו"ב סי' ל' אות ו' וזה שכתב על נדון דידיה וז"ל מ"ש הרב מהר"ג שאין ביד אדם לחייב עצמו בדבר שאינו חייב רק במה שאין בו שום ספק אבל כאן שיש בו כמה ספיקות כו' הגם שזה נכון לדינא שיש חילוק בין חיוב ברור שמחייב עצמו עכ"פ ובין דבר הדומה לאסמכתא כאשר הוכיח הר"ן בר"פ הנושא מערב לאחר חיתום שטרות אך אינו ענין לנ"ד דמה ספק יש בכאן כו' ולבד זה הלא עיקר הראיה דלא מהני חיוב בדבר שיש בו ספק הוא מהוכחה דערב והרי ערב מעצמו עכ"פ קנין מועיל בו והרי כאן נזכר קנין בשטר התקשרות שכתוב בו וכל הנ"ל קבלו הצדדים עליהם בקנא"ס כו' ואפי' יודעין בודאי שלא נעשה קנין ואפי' אם הודו היורשי' שלא נעשה הקנין בפועל מ"מ הודאת בע"ד שהודה בשטר שקיבל בק"ס כמאה עדים ואמרינן שזיכה להם בק"ס ע"י אחר וכל זה לרווחא דמלתא כי לגוף הדין אני אומר שאפי' לא זזה יד היורשים מיד ר' וואלף מעולם והם יודעים בודאי שמעולם לא קיבל ק"ס עכ"ז כיון שהודה ר' וואלף שקיבל ק"ס ההודאה עצמה הוא הקנין וכן נלע"ד מלשון הגמ' בב"ב גבי איסור גיורא דקאמר ולודי איסור דהני זוזי דרב מרי נינהו וליקני באודיתא משמע שהודאה הוא' הקנין בעצמו ולא מטעם שכיון שהודה אמרינן שכבר הקנה לו אלא שזהו הקנין בעצמו כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים ואפי' דבר שאינו נקנה בשום קנין נקנה בהודאה ונכסי איסור יוכיחו ועיין בתשו' ח"צ סי' ט"ז (יובא לקמן סי' ר"ג ס"ט ס"ק ג' ועמ"ש שם) עכ"ל ע"ש. וכתב עוד אך גוף הדמיון שדימו דין זה למ"ש בח"מ סי' מ' שאדם יכול לחייב עצמו במה שאינו חייב אין הנידון דומה ששם מיירי במחייב עצמו איזה התחייבות ממון אבל כאן נתחייב ר' וואלף בעבודת הגוף שמחוייב להשתדל עבורם וזה אין עניינו לסימן מ' רק לדין פועל שמשכיר עצמו אצל בעה"ב שיכול לחזור בו בחצי היום כמ"ש בסי' של"ג ואף שר' וואלף מקרי קבלן הרי גם קבלן יכול לחזור בו אלא שידו על התחתונה כו' אלא שכיון שכבר זכינו לדין שהודאת בע"ד כמאה עדים והוי כאן ק"ס ושוב אין הקבלן יכול לחזור בו כמבואר בש"ך שם סק"ד כו' ע"ש עוד ויובא לקמן סי' של"ג ס"א ס"ק ב': +(ד) והעיד בו עדים. עבה"ט מ"ש והש"ך פי' כו' ובש"ך מסיים כדלקמן סי' ס"ט סעיף ג'. ועי' בתשו' חות יאיר סי' ע"ח שכ' דיש לדחוק ולפרש גם דברי הסמ"ע כך ור"ל דתרתי בעינן כדי שיהי' לו דין שטר מקויים. וע"ש עוד שהוא היה נוהג כשהלוה מעות והלוים רחקו מקבלת קנין וכ"ש נשותיהם הי' כותב הכ"י בכא"ה בנאמנות ב"כ על ב"כ לעולם בכל טענה שבעולם וחתמו עליה האשה תחלה ואח"כ בעלה ואחריהם העדים בזה"ל בפנינו נעשה הלואה הנ"ל ובפנינו חתמו האשה והדר בעלה הנ"ל ומסרו לפב"פ המלוה ויהי' לכ"י זה כל תוקף שטר בקנין באוה"ב יום פלוני נאום פב"פ ופב"פ ובכח כ"י זה יכולים לטרוף לקוחות. גם קודמת לגביית כתובת אשה החתומה מכ"ש לענין טענת פרעתי או טענת מחילה וכהאי גוונא כו' וזהו דרך נכון ועצה טובה למלוים כי הרבה ב"ב ונשותיהן מתרחקים מאד מקנינים ואינם מתרחקים מזה. ואף כי אם בא לידי כך לטרוף לקוחות היה דבר זר ומלתא דתהו בהו אינשי מכל מקום הדין דין אמת כו'. ואם מלוה בא בכתב יד חתומה מהלוה ומבקש מעדים שהיו אצל ההלואה וראו שחתמו אוה"ב שיכתבו זה ויחתמו תחת הכ"י אין בכוחם לעשות זה כי לא יעשה ממלוה ע"פ מלוה בשטר שלא מדעת הלוה כבסי' ל"ט ע"ש: +

סימן מא

+(א) עידי השטר עצמם. עבה"ט ועיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' ער"ד מ"ש בזה: +(ב) מעידים שנשרף. עבה"ט ועיין בשו"ת זכרון יוסף דף קי"ח ע"ג מ"ש בזה עש"ה: +(ג) לא הגיע. עבה"ט ועי' בתשו' ושב הכהן סי' י' מ"ש בזה: +

סימן מב

+(א) ואם כתבו עליו פסול. עש"ך סק"א ועי' בתשובת משכנות יעקב סימן י"ט מ"ש בזה: +(ב) לגבות בו לאלתר. עבה"ט ועי' בספר קרבן נתנאל פ"ב דגיטין אות ס"ב וס"ד מ"ש בזה: +(ג) אחר התחתון. עיין באר היטב ועיין בתשו' חוט השני ס"ס ל"ח שכתב דיש להסתפק אם דין זה שייך בכל מילי שאפשר שאינו שייך אלא במנה ומאתים שיש בכלל מאתים מנה אבל אם כ' למעלה חבית של יין ולמטה של שמן אפשר שהוא פסול. וכתב עוד דנראה לחלק ולומר דוקא חזרה התלוי בבעלי הדבר אמרינן אבל חזרה התלוי בעדים (כמו בנדון דידיה שהיה שינוי בזמן) לא אמרינן שהרי מה שהתחיל לכתוב שנת שמ"ז הוא זיוף ומוקדם ולא שייך לומר חזר בו דמ"מ מתחלה לא ניתן לכתוב וכן עיקר ע"ש: +(ד) על התחתונה. עבה"ט עד ופסק דיש לחוש שקנה בקנין אחר כו' ועיין בט"ז שחולק ופסק דהשטר כשר דמסתמא נעשה בדרך רוב קנינים כו' עיין שם והגאון ח"צ ז"ל בהגהותיו כתב דגם מהרא"י מודה לזה אלא דבעובדא דידיה היה ענין דלא מועיל קנין חליפין כגון מטבע כו' ע"ש והסכימו לזה התומים והנה"מ ע"ש ויובא לקמן סי' קצ"ה ס"ב ס"ק ב' באריכות. (ודע דמ"ש הגאון ח"צ ז"ל פשיטא ופשיטא דסתם קנין חליפין היינו קנין סודר בדכשר למיקנא ביה ולא חיישינן שמא קנה בדבר הפחות מש"פ או במוריקא או בדבר שאינו כלי עכ"ל אגב שיטפא כתב כן דהא קיי"ל קונין בכלי אע"פ שאין בו שוה פרוטה כדלקמן סי' קצ"ה ס"ב) . ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קנ"ב שכתב דאף דכותבין בכל נוסחי השטרות בשד"א ובח"ח בת"כ בפועל ממש וספק שבועה או חרם ות"כ ראוי להחמיר מ"מ לענין ממון אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ואין מוציאין מיד המוחזק ותו דאף שכותבין בשטרות שנעשו בפועל ממש מ"מ הכל יודעין שאין עושין שום שבועה ות"כ כלל ומ"מ אין בזה משום עדות שקר דבעל השטר מקבל על עצמו לקיים כאילו נשבע בפו"מ דלא יהא בו משום אסמכתא וקנין דברים אבל לא שיהא בו משום חומר שבועה ממש כו' ע"ש. ועיין בתשו' רע"ק איגר ז"ל ס"ס קכ"ט בענין שטר ח"ז שכותבים בו דהכל יהיה נדרש לטובת בעל השטר. וכ' המ"מ יש לחלק דהיינו בספק בפי' ל' השטר אבל לא בספיקא דדינא ומוכח כן מדברי תשובת שב יעקב שלא יסתרו דבריו בסי' י"ד לדבריו בסי' כ"א ושוב כ' די"ל דגם בספיקא דדינא אם שורש הספק תלוי בפי' השטר אמרינן יד בעל השטר על העליונה זולת היכא שהוא נגד המנהג ע"ש: +(ה) אי תפיס. עמ"ש לקמן סי' ס"ו ס"ק א' בענין אם מכר שטר זה לאחר וזה האחר תפס אי מועיל תפיסתו ע"ש: +(ו) דלא כיש חולקין. עבה"ט בשם ש"ך ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בשו"ת הרא"ש כלל ו' סי' מ"ט ובתשו' הרמ"א סי' ד' ובתשו' עבוה"ג סי' ש"ח: +(ז) שהשטר בטל בו לא. עיין בתשו' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ח' ובהגה שם ודדוקא גבי שטר אמרינן הכי אבל בדבר הנקנה בע"פ בדיבורא אם יש ספק בענין אמרינן תמיד יד המוציא עה"ת אפילו היכא דנתבטל דיבורו לגמרי דדוקא שטר דעביד מעשה לכתוב ולחתום כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רמ"ה ס"א ס"ק א': +(ח) בפסח הבא ראשון. עיין בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ע"ה שכ' בשטר שכתוב בו שנתחייב לפרוע אחר כמה שנים לכאורה יש לדמות למתחייב לפרוע בפסח שמחוייב בפסח הבא ראשון ואינו יכול לומר אפרענו בפסח הבא אחר כמה שנים דאם כן השטר בטל לגמרי ובכה"ג לא אמרינן יד בעל השטר עה"ת וה"נ יהיה מחוייב לפרוע אחר שלש שנים שהוא הפחות שבל' זה (עמש"ל סי' ס' ס"ג ס"ק ז') אולם יש לחלק בין הך דהכא לההיא דפסח וגם וגם שכתבו שם הטעם דמסתמא מתחייב לעשות בזמן ראשון משא"כ הכא ל"ש הך טעמא ונראה דיש לדון בזה לפי מנהג המקום ולשער כפי הרגילות שמאחרין הלואה כזו לפי ערך הממון ולפי מה שהוא אדם ואם הוא בענין שאין לתלות במנהג המקום נראה דמחוייב לשלם לו עכ"פ אחר תשעה שנים דכל שהוא מגיע לסכום עשר אסוכי מסכי להו וכה"ג אמרינן בב"ב דף קע"ו לענין אסתרי וזוזי כו' עכ"ד עש"ה: +(ט) שאפשר שטעה בו. עבה"ט עד אבל בלשון אתננו דליכא למ"ד דמהני אין לומר שהנותן טעה כו' וע' בתומים ובנה"מ שכתבו על זה דצ"ע מהך דלעיל סימן נ"ט סי"ב דג"כ ליכא למ"ד דמהני דהא רוב הפוסקים לא ס"ל כשמואל ע"ש ועיין בתשו' שבו"י ח"ג סימן קע"ג אודות בכור מאם שיש לו שטר מתנה מאמו שנכתב בכל אופן המועיל עם כל שופרא דשטרא כנהוג וכתוב בו בזה"ל שנתנה לו במתנה עבור חלק בכורה שלו ועכשיו טוענת האם שהשטר מתנה בטל שנעשה בטענת שהיתה סבורה שבכור מאם יש לו חלק בכורה כמו בכור מאב לכך נתנה לו מתנה זו בשביל חלק בכורה והבן טוען שאמו נתנה לו מתנה פסוקה לא משום בכורה רק הסופר טעה וכיון שכתוב בשטר מתנה שלא יגרע כח השטר משום חסר או יתיר יהא הכל נדרש לטובת בעל השטר גם זה בכלל ועוד כיון שכתוב בשטר מתנה אחריות הוי כמכר. והשיב דהדין עם האם כי זה שטר ושוברו עמו דהוא טעות דמוכח ולא מהני אפילו אם כ' בשטר. כל שופרא דשטרא כמבואר בתשובת שארית יוסף סי' א' ובנ"ש סי' ג' אות ח' ודאי אם היה כתוב בשטר בזה"ל בשביל בכורה שלו או סתם בשביל בכורה הייתי יכול לפרש בשביל קדושה שבו שהרי לא הוצרך לפדיון ובא"ח סי' קכ"ח דאם אין לוי יונק בכור מאם מים לכהנים לכהנים לכן היה חביב עליה (והיה מועיל לזה שופרא דשטרא שיהא נדרש לטובת בעל השטר) אבל כאן כתוב עבור חלק בכורה שלו הרי שטעתה וסברה דגם בכור מאם יש לו חלק ירושה יותר בשביל בכורה שלו וזה היא טעות גמור גם מה שטען הבן דשטר מתנה זו הוי כמכר אדרבה מזה יותר מכח שטעתה שסברה שיש לו ע"פ הדין חלק בכורה לכך כתבה לו אחריות שהרי אין דרך לכתוב במתנה אחריות כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ה סק"י וכיון שזה הכל בטעות נתבטל המתנה מעיקרו ומ"מ תקבל האם על עצמה בחב"ד שלא נתכוונה למתנה גמורה רק בשביל שסברה שיש לו חלק בכורה על פי הדין עכ"ד ע"ש (ושם הלשון מגומגם קצת וצריך תיקון) . ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג סימן ק' שכתב דנראה דאף לדעת מהרי"ק דס"ל דהיכא דאיכא למתלי בטעות אמרינן יד בעל השטר עה"ת אף היכא דנתבטל השטר מכל מקום הכל לפי הסופרים והעדים כו' וע"כ נראה דמחלוקת הסמ"ע והש"ך באתננו ג"כ ישתנה לפי האדם ובודאי לאו כ"ע דינא גמירי ואם הוא ע"ה ובור אף בקנין אתן אמרינן יד בעה"ש עה"ת דזיל בתר טעמא דל"א יד בעה"ש על התחתונה בביטול השטר דאם כן למה כתב השטר כלל וכיון דהוא ע"ה עבר ומקנה לו בזה האופן ובאמת הוא טועה דאינו קנין. וא"כ בהאי דנ"ד (בעובדא דשם) דהמתחייב הוא גדול הדור וכל הנכתב והחתימה הוא כ"י ממש ודאי דלא אמרינן דטעה בדבר פשוט ומצאתי בתשובת כנ"י סימן צ"א דהרב השואל שם כתב ג"כ סברא זו מפני שהיה מסדר השטר ת"ח ובודאי לא טעה והרב בעל כנ"י לא חולק עליו בסברא זו ואין לדחות ולומר דדוקא בנדון הכנ"י שם דהמסדר לא היה בעל השטר אמרינן דלא טעה כיון שהוא ת"ח אבל הכא כיון דהכותב עצמו הוא המתחייב אפשר דלא טעה אלא עשה בכוונה כן כדי להטעותו דזה בודאי לא אמרינן ולא חשדינן ליה לת"ח לבא בנכלי דתות וערמומית לרמות ב"א והמטעותן ואפילו אם אמר כן אח"כ לא מהימנינן ליה וכן מפורש בתשובת מהרי"ט סימן ס"ט והביא ראיה מפרק איזהו נשך רב עילש גברא רבה הוא ואיסורא לאינשי לא הוה ספי ובלאו טעמא דגברא רבה לאו כל כמיניה לומר הטעותיו דאין אדם מע"ר דגם עדים שאמרו אמנה היה דברינו א"נ דאעוולה לא חתמי ע"ש: +(י) הרבה מהמפרשים כו'. עיין בתשובת כנ"י סי' ק"א שכ' דהרבה דעות חולקין על זה וגם בכנה"ג מביא הרבה פוסקים ותשובות דלית להו האי פיסקא ומל' המחבר משמע נמי שלא החליט הדבר. וע"ש עוד אודות ראובן שכתב לבנו בעת נישואו בנו שטר מתנה על חצי מהבית שלו רק שייר לעצמי שידור בו כל ימי חייו ובשטר הנ"ל נאמר עוד בזה"ל גם התחייב ראובן אם ירצו הזוג ליתן ליורשי ראובן חצי שעה קודם מיתת ראובן סך פלוני בעד החצי השניה מהבית הנ"ל ולשלם סך הנ"ל חצי שעה קודם מיתת ראובן אז שייך גם החצי שניה מהבית הנ"ל ג"כ להזווג הנ"ל בלי שום שיור כלל כו' וראובן שבק חיים והניח ג' יורשים דהיינו בנו הנ"ל ועוד ב' יורשים והבנים אומרים דפירוש ליורשו הנאמר בשטר היינו להאחרים זולת הבן הנ"ל והבן מפרש לכלל יורשי ואף הוא יקח חלק שליש. והשיב הא ודאי דאם הזוג לא לקחו הברירה לסלק בעד החצי השניה נשאר חצי הבית בחזקת כל היורשים ויש להבן חלק כחלק עם אחיו וגם זה ודאי דאם לא גילו הזוג לב"ד קודם מיתת ראובן שהמה מוכנים לשלם אז החצי בית שייך לכלל עזבון ויתחלק לשלשה חלקים כפי שישומו היום הבית אך אם כבר אמרו בב"ד או בסהדי קודם מיתת ראובן שהמה מוכנים לשלם אז שייך הספק הנ"ל בחלוקת המעות. ויש לפסוק בזה לילך אחר המוחזק כי מבואר בגמרא ב"ב קל"ח דדייקינן לישנא יתירא לטפויי וכן מבואר בכמה תשובות ע' בת' מהרש"ל סי' מ"ט וסי' ע"ד ובת' מהר"ם טראני ח"א סי' קנ"ד ובמשפטי שמואל סי' פ"ז וגם במהרי"ק שהביא ב"י סי' זה וא"כ בנ"ד שנכתב בשטר אם ירצו הזוג ליתן ליורשי ראובן כו' תיבת ליורשי יתירא דיכתוב סתם ירצו ליתן דאטו מאן יירש ומכ"ש מאחר שהתנאי היה שיתנו וישלמו קודם מיתתו אז הנתינה לרשותו וה"ל לכתוב סתם ליתן א"ו לאטפויי שיתנו לשאר יורשים אך הב"י בס"ס ס"א מביא דעת הרשב"א דאין כח בידינו לומר לישנא יתירא לטפויי כ"א אלו המבוארים בגמרא ואחריו נטו כמה תשובות אמנם הקשו דברי הרשב"א אהדדי כי נמצא בכמה תשובות להרשב"א שדרש לישנא יתירא והנכון בזה מה שתירץ הרדב"ז דלהוציא אין לומר לטפוי כ"א הנזכר בגמרא אבל למוחזק ודאי אמרינן לטפויי (ע' בתשו' נו"ב סי' ג' הובא לעיל סי' י"ג ס"א ועיין בתשובת מהרי"ט סי' קי"ט ובתשובת שער אפרים סי' קכ"ט ובתשו' מהר"ר משה רוטנבורג חח"מ סי' ח') ומעתה ניחזי בנ"ד מי מוחזק הנה ודאי הבית בחזקת אביהם אף שיש לבן חזקה בבית אביו אם אינו סמוך על שולחנו (כמו שכתבתי בשולחן ערוך סימן קמ"ט סעיף ד') אך משמעות השטר שראובן היה דר בה כל ימי חייו ואף אם גם הבן דר בה אין חזקה. ואם אחר מות ראובן שלשה שנים דר בו הבן בלי מחאה אז ודאי אם היורשים גדולים נקרא מוחזק ויקח זה הבן חלק שליש מן המעות. אך אם היורשים קטנים דלאו בני מחאה נינהו ואף שבמשך הזמן נתגדלו מסקנת המפה (שם סעיף י ט) דאין חזקה נגדם אם כן הבית בחזקת היתומים ואין לו לבן הנ"ל כלל במעות. ואם אחד גדול ואחד קטן אז נגד הגדול נקרא הבן מוחזק ונגד הקטן נקרא מוציא ואז יקח הקטן חצי מן הסך המעות והגדול שליש ובן הנ"ל חלק ששית. ואם אחד מן היורשים בכור יחלוק לפי ערך הנ"ל לד' חלקים עכ"ד עיין שם ועיין בתשובה שב יעקב חח"מ סימן י"ז יובא לקמן סימן רע"ו ס"ה סק"ד: +(יא) וסתמא משמע כך. עיין בתשובת עבודת הגרשוני סימן ג' מ"ש בזה: +(יב) דעת השומעים. עבה"ט עד והסופר אומר שכוונתו היתה על כל העליות הדין עם המלוה כו' ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג סי' ח' אודות שטען המתחייב על השטר שנתן שמה שנאמר בו כשאגבה הוועקסלין אמסור החצי לפ' הוי דבר שאינו ברשותו כו' ומה שרוצים לחייב אותו מלשון שייך לפ' הנאמר שם שהוא ל' הודאה טען החכם נותן הכתב הנ"ל דלשון שייך יש לו שני ביאורים הא' שהוא שלו בהחלט והב' שיש לו שייכות בגוה דהיינו שיש לו שעבוד ע"ז והיאך יכולים לחייבו מספק ומה שנאמר בפוסקים שהולכים בשטרות אחר ל' ב"א היינו דוקא בדבר שבדיבורו נגמר איזה עשיה כמו מקח וקדושין ונדרים אבל במה שאנחנו מחייבים אותו בהודאתו יכול זה לפרש דבריו אף בפי' דחוק והביא ראיה מתשובת ראנ"ח סי' ק"א דהביא ראיה מהאי דמסכת ב"ב דטען של אבהתיה הוא דיכול לתרץ דבריו דסמוך עליה כדאבהתי' והוא בח"מ סי' קמ"ו כו'. והוא ז"ל האריך בביטול דבריו ואח"ז כ' וז"ל ומה שהביא ראיה ממה דיכול לתרץ דבריו דהי' כוונתו דסמיך עליה כדאבהתיה אין החילוק כמו שדימה החכם הטוען הנ"ל רק החילוק הנכון הוא דהיכא שבא לחייב א"ע באיזה דבר או בהודה על איזה דבר וכן בבא להקנות ומכ"ש כשכתב הודאתו או חיובו והקנאתו בשטר מידק דייק בו ואין חילוק בין כתב בכ"י ממש או דעדים כתבו הכתב מ"מ המה כתבו ע"פ צווי שלו ואמרי' דודאי דייק ואם בא להכחיש השטר אי לפרש בו פירוש דחוק אינו נאמן דמסתמא כוונתו בלשון ב"א ולפי דעת השומעים אבל כשאינו מכוון להתחייב א"ע ולא להקנות ולא להודאה רק טוען טענותיו לפני ב"ד דרך טענה בעלמא דאף דא"י לחזור מטענותיו לגמרי מ"מ כשמתרץ דבריו ונותן אמתלא לדבריו אף אם האמתלא רחוקה קצת לא מקרי חוזר וטוען. וגדולה מזו אני אומר אף במי שטען לפני ב"ד משכנתי לו בית עד סוף העליה שיכול אח"כ לפרש דבריו שלא כוון רק לעליה אחת ולא מקרי חוזר וטוען כו' ומה שהביא ראיה מתשובת הראנ"ח ג"כ אינו ראיה דשם הנידון הי' בכתב פשר שכתבו הפשרנים ונפל ספק וטען הנתבע שזה לא נכלל בפשר וע"ז דן שם הראנ"ח דיכול לפרש הכתב אף בפירוש דחוק וא"כ אין ראיה לכ"י או לשטר שכתבו העדים דע"כ לא קאמרינן אלא בשכתב בכ"י או שהעדים כתבו ע"פ צווי שלו אמרי' דמידק דייק ביה ובודאי הי' כוונתו לפי דעת השומעים דאם הי' כוונתו בהיפך הו"ל לפרושי וזה לא שייך בפשר הנ"ל כיון שלא נכתב ע"פ צווי שלו אלא כפי אומד דעתם של הפשרנים שפיר יכול לומר דלזה לא כיוונו הפשרנים ואף שהפי' דחוק קצת והדרינן בזה לכללא דהממע"ה וע"ז הביא הראנ"ח ראיה ויכול לתרץ דבריו ומה שאמר דאבהתי' דסמיך עליה כדאבהתי' ומשום דלא שייך התם ג"כ מידק דייק כיון שאינו בא לחייב א"ע בכתב או בהודאה כ"א דרך טענה א"כ אף שם כיון דהוא לא כתבו ולא שייך לו' דדייק יכול לפרש אף בפירוש דחוק. וע"ש בהראנ"ח שרצה לחלק בין הוא עצמו מפרש אח"כ כוונתו ובין נידון שלו שהבע"ד רוצה לפרש כוונת הפשרנים עכ"ד ע"ש וע' עוד בבה"ט מ"ש. וע' בתשובת מהראנ"ח סימן כ"א ובמהרי"ט סי' קכ"ב כו'. ובגליון ש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב וע' עוד במהרי"ט ח"ב סי' פ"א ובשו"ת לחם רב סי' י' ובשו"ת חכם צבי סי' ד' ובשו"ת מהרח"ש ח"א סי' ג'. וע' בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קנ"ו בראובן שלוה משמעון סך מה ונתן לו אפותיקי מפורש על מקומו בבה"כ שאם לא יפרע תוך שני שנים יגבה מהמקום והתנו בפירוש שלא יוכל ראובן למכור או להשכן המקום הנ"ל עד שישלם תחלה חוב זה ועתה רוצה ראובן להשכיר המקום עד שיגיע זמן פרעון חובו אי רשות בידו או לא והשיב דראובן יכול להשכיר המקום כל ימי משך זמן ההלואה אף די"ל שכירות ליומא ממכר הוא ואפילו אם כתב בשטר אפותיקי דלא כאסמכתא ודלא כטפסי דשטרי דאז לדעת הרבה פוסקים יד בעל השטר על העליונה מ"מ בשטרות הולכין אחר לשון בני אדם ואחר כוונתו דהיינו מכירה ממש או להשכין המקום דאז מורע כח אפותיקי שלו שיצטרך לטרוח לטרוף מלוקח או להמציא מקומו הממושכן ואין בלשון ב"א השכירות דמה גריעותא יש לבע"ח אם הלוה יושב על מקומו עד זמן פרעון או שיושב עליה אחר אין זה אלא מדת סדום ע"ש: +(יג) הואיל וגדלוהו. ע' בתומים שהביא בשם הכנה"ג שמחלק דדוקא באין להמגדל בנים והא ז"ל כתב עליו ולא ידעתי מנ"ל לחלק כי הטעם שנתן שם בתשובת מיימוני לפי דהמגדל יתום בתוך ביתו כו' וגם משום חביבות כדכתיב בני הט אזנך כו' שייך הכל אף ביש לו בנים ע"ש וע' בתשובת חתם סופר חאה"ע סי' ע"ו שכתב שסברת הכנה"ג נכון דבשלמא כשאין לו בנים עביד אינש דמחמת חבה קורא לו בנו ולא חייש דנפיק מיניה חורבה והפסד ליורשיו בנחלתו שיבא זה לירש בנחלתו דלא איכפת ליה כולי האי ואפשר דנוח לו שירש בן אשתו האהוב את נכסיו מאשר ירשו אחיו וקרוביו ומעשים בכל יום יוכיחו משא"כ כשיש לו בנים של עצמו אזי חושש טובא שלא יבא מזה טעות והפסד להפקיע בניו מנחלתו וחזק' לא שביק אינש בריה ויהיב לאחריני ולכן שטר שנכתב כן פסול וע"פ חילוק זה מיושב דברי התוספות בפסחים נ"ד ע"א כו' ע"ש עוד והבאתי בפתחי תשו' לאבן העזר סי' י"ט סק"ג וע' מה שכ' בפ"ת ליו"ד סי' רי"ו סק"א: +

סימן מג

+(א) טורף מהם. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש וכן מוכח מפ"ק דב"מ כו' וע' בתשובת נו"ב תניינא סי' כ"ט מ"ש בזה. וע' בתשובת משכנות יעקב סי' כ"ב מה שכתב בזה: +(ב) אפ"ה כשר. עבה"ט וע' בתשובת חוט השני סי' ט"ל אודות שטר שכתב לו בט"ו באב שנת שלש מאות וארבעים ושבע וזמן פרעון קודם ר"ה דשנת ש"ס דהיינו בערך ב' שנים וניכר הדבר שהסופר טעה שהי' לו לכתוב שנת שנ"ז וכ' שמ"ז והעלה שם שהשטר כשר כיון שהטעות מוכח מתוכו ולא אתי לטרוף לקוחות שלא כדין ואפי' החולק בנידון ברביעי בשבת כ"ב בתשרי מודה הכא עש"ב: +(ג) המאוחרים כשרים. כ' הש"ך ס"ק כ"ה וז"ל לשון הב"י מחו' י"א מדברי בעה"ת שער נ"ו משמע שהמוציא על חבירו שטר מאוחר עד דמטי זימנא לא טריף ע"כ ולא ידעתי למה הוצרך לכתוב כן בשם בעה"ת הלא ש"ס ערוך הוא בפ"ק דע"ז דף י' כו' עכ"ל. וע' בתשובת נו"ב סי' י"א שכ' ליישב דברי הב"י בזה בטוב טעם (וע' בתשו' שיבת ציון סי' ק"ד מ"ש על דברי הנו"ב שם) ושם מבואר דבשטר מאוחר לבד מה שאינו יכול לטרוף מהלקוחות עד דמטו זימנא גם מהלו' עצמו אינו יכול לגבות עד זמן הכתוב בשטר שאין חיוב הפרעון חל עד הזמן ההוא. ואף דלשון רש"י שם ועד דמטי זימנא לא טריף אינו יכול לטרוף לקוחות כו'. מ"מ בגמרא אין הלשון כן רק הלשון בגמרא האי שטר מאוחר הוא נעכבי' עד דמטי זימנא ולא טריף מבואר דהוא שני ענינים ותרתי רצו לעשות בשטר ההוא. חדא שאפי' מהלוה עצמו לא יוכל לבקש פרעון חובו עד דמטי זימנא. והב' דלא טריף שמלקוחות שלקחו בין ההלואה לזמן הכתוב בשטר לא טריף כלל אפילו אחר שיגיע זמן פרעון לפי שמחל שעבודו כל משך שבינתים ונמצא שקנו קודם שהתחיל שעבודו כו' ע"ש עוד בענין אם יכול לטעון פרעתי במשך שביני ביני ויובא לקמן סי' ס"ט ס"ב סק"ד ובס"ס ע"ח סק"ה: +(ד) האיחור בפירוש. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ובשטר קנין כה"ג לדעת תוס' פ"ב דגיטין והוא דיעה א' בש"ע אה"ע סי' קכ"ז ס"ט אינו קונה הקרקע עד זמן הכתוב בו ואף אם רצה להקנות מיד אינו קונה בשטר הזה מיד וכ"כ להדיא הר"ן בגיטין שם אבל לדעת הראב"ד וסייעתו קנה מיד עכ"ל: +(ה) משקרים ופסול. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' לד ס"ט ס"ק י"ט: +(ו) נותנים אותה לראובן. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב לפי שזמנו מבורר ושמעון אין זמנו מבורר וכ' הרא"ה שכן הדין במלוה שזמנו בה' בניסן טורף מלוקח שזמנו בשטר שלו שמכירתו בניסן סתמא ולענ"ד דין זה צ"ע מאוד די"ל דדוקא בב' שט"ח דעכ"פ השדה משועבד לשניהם ויש לראובן ודאי שעבוד מש"ה יהבינן ליה כיון דזמנו מבוחר וגם שניהם אינם מוחזקים אבל להוציא מלוקח מספק שעבוד מנין לנו. וע' בהר"ן ובהה"מ שהביאו בשם הרשב"א בב' לקוחות א' ב' בניסן ואחד ניסן סתמא הבע"ח טורף מזה שישנו ניסן סתמא ואינו יכול לומר שמא אני באחד בניסן והנחתי לך כיון שאין נפרעים הוא מטעם תקנה על הלוקח לברר שהוא מוקדם משמע ג"כ דרק בכה"ג דשעבודו ודאי עליו אלא דאין נפרעים כו' אבל בדינא דהרא"ה דאנו דנין על עיקר השעבוד א"י להוציא מספק וצ"ע עכ"ל: +

סימן מד

+(א) הוי כשטר שאין בו זמן. ע"ל סימן מ"ג ס"א דשטר שאין בו זמן אינו גובה בו ממשעבדי אבל מבני חרי גובה וע' בתשובת שב"י ח"ג סי' קמ"ו שכתב דצע"ג על הש"ע בכאן דבתשובת הרשב"א סי' אלף ול"ה מקור דין זה משמע דפסול לגמרי והטעם צ"ל דאף על גב דאם אין בו זמן כשר מ"מ כשנמחק ה"ל כמזיייף מתוכו ופסול ולמה פסק בש"ע דכשר רק שאינו גובה ממשעבדי ואולי י"ל דהב"י אזיל לשיטתו דפסק בסי' מ"ג ס"ז דבשטר מוקדם גובה מב"ח וא"כ אם נמחק הזמן שיש ריעותא לפנינו יש רק חשש שהי' מוקדם לכך פסק דהוי כשטר שאין בו זמן וגבי מב"ח אבל לפי מה דקיי"ל כרמ"א שם בהגה דמוקדם פסול לגמרי אם כן גם בנמחק יש לפסלו ועוד יש לומר והוא עיקר דהב"י אזיל לשיטתו שבסי' ס"ה כתב בשם המ"מ ס"פ י"ד מהלוה מלוה דתורף היינו שם המלו' והלו' והמעות אבל הזמן הוא טופס אבל הסמ"ע שם ס"ק נ"א חולק וכ' דעיקר הוא דהזמן הוי תורף וכן פרש"י וכ"ה בערוך ערך טופס וכן משמעות הש"ס פ' כל הגט להדיא א"כ כל השטר נפסל והוי רק כתביע' בע"פ ושנגדו נשבע ונפטר כנ"ל ענ"ד: +

סימן מה

+(א) וכן נראה לי עיקר. עש"ך סק"ד שחולק על הכרעה זו ודעתו דהעיקר כסברא ראשונה דאפילו שנים קורין לא מהני וכתב דנראה דאף מסל"ת לא מהני ודלא כבעל העיטור כו' אך כ"ז לכתחלה אבל בדיעבד השטר כשר וכן מוכח דעת המחבר וכמ"ש לקמן סק"י ע"ש אמנם בס' קרבן נתנאל פ"ב דגיטין אות ל"ה ול"ז כתב שדעת הרי"ף והרמב"ם כדעת בעל העיטור שהביא הרא"ש שם דאי מקרי להו לתרי דידעי למקרי במסיח לפי תומו חותמין ע"ש וע' בס' שער משפט מ"ש בזה: +(ב) אי אמרי אקרינן. עבה"ט וע' בס' קרבן נתנאל פ"ב דגיטין אות ל"ח שכ' מה שהקשה הש"ך כאן על הרמב"ם והמחבר לק"מ דאיירי נמי בתרי ישראל ובמסל"ת וסמכו עצמם במ"ש דמהני מסל"ת בתרי עובדי כוכבי' אף כי בישראל ואגב שיטפיה נעלם ממנו דברי הרמב"ם והביא המחבר בח"מ סי' ס"ח ס"ב עכ"ל ואיני מבין דבריו דלכאור' מהש"ך לא נעלם זה ואדרבה ממנו נעלם דברי הש"ך לעיל ס"ב סק"ד שכתב דלהרי"ף והרמב"ם אף מסל"ת לא מהני לכתחל' דלא מהני מסל"ת בסי' ס"ח ס"ב אלא בשטר שנעשה כבר בערכאות כו' ע' שם ונהי דהק"נ עצמו אין דעתו כן וכמ"ש בס"ק הקודם אבל עכ"פ דברי הש"ך נכונים. וע' בס' שער משפט שכ' דאולי י"ל דמ"ש הט"ו ואי איתנייהו לסהדי קמן כו' הינו דבאיתנייהו יש תקנה בשאלה דשיילינן להו אבל כי ליתנייהו קמן קים לן בהו דלא ידעי למיקרי השטר פסול לגמרי ול"ש לומר דמוקמינן לסהדי אחזקה שבודאי עשו כהוגן כיון דעכ"פ דשלא כדין עשו לכתחל' א"כ ניחוש דילמ' לא אקרוהו כלל כו' ע"ש. מיהו כ"ז לדעת הש"ך אבל לדעת הק"נ הנ"ל פשיט' דליתא להא מלתא: +(ג) ואם הרחיקו שני שיטין פסול. עי' בתשובת נו"ב תניינ' סי' כ"ה בדין כתב יד שהרחיק הלוה חתימתו מהכתב כמה שיטין ויובא לקמן סי' ס"ט ס"ב ס"ק ו' עש"ב: +(ד) שני שיטין פסול. עבה"ט וע' בתשובת משכנות יעקב סימן ך' מ"ש בזה: +(ה) בשטר מתחלה. עבה"ט וע' בתשובת משכנות יעקב סי' כ"א מ"ש בזה: +(ו) אם הכשרים זוכרים. עי' סמ"ע וש"ך מה שהקשו דתשו' הרא"ש סותרים זא"ז וע' בתשובת כנסת יחזקאל סי' פ"ח שתירץ בטוב ע"ש וע' דברי משפט מ"ש בזה: +(ז) והוא שכתבו כן כו'. עי' בס' שער משפט שכ' דנ"ל דבהוא על הנייר ועדיו על המחק ונמצא כתוב בין עד לעד אנחנו סהדי כו' דאפי' ידעינן בודאי שהעדי' לא כתבו כן רק שהמלוה בעצמו כ' כן מ"מ השטר כשר כיון דסוף סוף שוב לא יכול להזדייף כו' ושוב פקפק בזה ומסיים והדבר צריך תלמוד ע"ש: +

סימן מו

+(א) ואם קיימו בשנים. עבה"ט בשם סמ"ע עד ואם הלוה בעצמו חתום על השטר ומודה לפני ב' עדים שהוא חתימת ידו נראה דמהני קיומא. וע' בט"ז ג"כ מזה. ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר ז"ל נ"ב וז"ל ומ"מ היכא דהשטר הוא חתימת הלוה ומעידי' שהודה בפניהם הלוה שזה חתימתו דכתב הסמ"ע והט"ז דמהני לענ"ד יש לדון טובא דהא מה דכתב הרמ"א סעיף ז' דמעידים מפי הכתב היינו מטעם שכתב הריב"ש דקיום שטרות מדרבנן ואם כן בכת"י דכ' הסמ"ע לעיל סי' ל"ה וכ"כ הש"ך כאן סק"י דמדאוריית' בעי קיום לא מהני העדות מפי כתבן עכ"ל וע' בנה"מ שתמ' ג"כ בזה וכתב ליישב דמיירי שהלוה צוה להם לחתום ולקיים וחשיב העדאת עדים כמו כל שטר שנעשה בצווי המתחייב: +(ב) מתוך כתבם. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש ואם כן קשה על הרמ"א כיון דסתם שם בדברי המחבר כו' עד ואם כן ה"ה בדרבנן אין לחלק בין אלם או לא. וע' באה"ע סימן קמ"ב ס"ז בהגה שכתב ולכן אלם לא יוכל להביא גט כו' ובב"ש שם ס"ק י"א שכתב עי' בריב"ש סימן תי"ג דמכשיר לקיים ע"פ כתב וכ"כ בח"מ סימן מ"ו ס"ז בהגה לפ"ז ג"כ כשר לכתוב בפ"נ ובפ"נ דהיינו קיום וע"כ מ"ש הריב"ש סי' רמ"א דלא מהני ע"פ כתב היינו דוקא באלם כו' עד ובזה צדקו יחדיו מה שפסק בהגה שם ס"ז וסעיף ל"ו ולא כש"ך שם עכ"ל גם בס' קרבן נתנאל פ"ק דגיטין אות ל"ז תמה מאד על הש"ך בזה דלא ראה דברי הרב באה"ע שם וגם דברי הריב"ש דסי' ר"מ ע"ש. וע' בתשובת כנ"י סי' פ"ב שתירץ קושיית הש"ך באופן אחר ע"ש וכן תירץ בתומים הובא בנה"מ סק"כ. וע' בספר בית מאיר באה"ע שם: +(ג) ב' עדים על חתימת כל א'. בגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב שטר שחתומים בו שלשה עדים והעיד א' על חתימת ב' מהם וא' מעיד על חתימת עד הג' ועל חתימת הא' מן ב' האחרים אע"פ שלדברי כל א' מהם יש בשטר זה ב' עדים מקויימים אינו כלום. הרדב"ז סי' נ' ונ"ה עכ"ל מהריק"ש: +(ד) אבל אינו זוכר העדות. ע' בתשובת נו"ב חלק אבן העזר ס"ס נ"ז: +(ה) וכ"ש אם היו עדים. עי' בנ"צ מ"ש בזה: +(ו) אינו מועיל עי' בתשובת מהרי"ט חלק אה"ע סי' ט' שכתב דהיינו דוקא שלא לגבות בו ממשעבדי אבל מ"מ מצטרף שיהיה מלוה על פה דהא קיי"ל הודאה והלואה מצטרפין אע"ג דמאי דמסהיד האי לא מסהיד האי ע"ש והביאו הכנה"ג בהגה"ט אות ל"ב. אולם בתומים ס"ק י"ח חולק עליו גם בס' שער משפט חולק וכ' דברור דאשתמיט להו דברי הרי"ף בפ' ג"פ והרמב"ם פ"ד מה' עדות והט"ו בסי' ל' סי"ב כו' ע"ש: +(ז) אלא ששנים מן השוק. עש"ך ס"ק מ"ו וע' בס' קרבן נתנאל פ"ב דכתובות אות נ"ז מ"ש בזה: +(ח) ויש חולקים. עי' ש"ך סעיף קטן ס' וע' בספר קרבן נתנאל פרק ב' דכתובות אות ס"ד מ"ש בזה: +(ט) אינו חותם עמהם. עש"ך ס"ק ס"ו מה שכתב ועוד דכיון דאף לאחר שחתמו מהני כשיקבלו עדות מחדש יצטרפו מחדש לא ה"ל לש"ס למימר בסתמא כו' וע' בס' קרבן נתנאל פ"ב דכתובות אות ס"ו: +(י) שזה גילוי דבר עבה"ט שכתב משא"כ בהעידו עליו שגזל כו' ועמ"ש לעיל סי' ל"ד סכ"ט ס"ק מ"ז: +(יא) של דיו וחתך. עבה"ט וע' בתשו' משכנות יעקב סימן כ"ג: +(יב) שנעשה חתנו עבה"ט שכתב הטעם משום דבפסול קורבה אינו חשוד לזייף כו' וע' בתשו' נאות דשא סי' ס"ח שכ' בחתום בשטר עד שלא נעשה נוגע ונעשה נוגע בעינן ראו השטר בידו מעיקרא כמו בגזלן כמ"ש בסמ"ע ר"ס ל"ז שהדבר פשוט דפסול נוגע הוא משום דחשדינן ליה שמשקר כו' (עמ"ש שם ס"ק א') וכן מבואר להדיא בש"ס ב"ב דף קנ"ט דמייתי שם דין נעשה גזלן דאחרים מעידין על ח"י ומוקי לה בראו עדים החתימה מעיקרא והדר מייתי חתם בשטר עד שלא תפול לו בירושה ואח"כ נפל לו בירושה אחרים מעידין על ח"י ומוקי לה נמי שראו עדים החתימה מעיקרא כו' וגם באורים ס"ק ק"ה מביא דין זה דירושה בשם הש"ס הנ"ל כו' וליכא למימר דהתם שאני דכיון דנפל לו בירושה אין עליו תורת נוגע אלא הוא הבע"ד עצמו מש"ה חשיד לזייף אבל נוגע לא דזה אינו דודאי כיון שעיקר עדותו על אדם אחר רק שע"י זה נמשך לו ריוח הרי הוא ככל נוגע דעלמא ולא גרע מההיא דסימן ס"ו סכ"א במכר השט"ח לעדים החתומים בו ולא קרי להו התם רק נוגע כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סימן ל"ג סט"ז ס"ק ט': +(יג) אבל אחרים. עבה"ט לענין אלם אם יכול לחתום שטר ועי' בתשובת כנ"י סי' פ"ב שהאריך להכשיר שטר שחתם אלם ע"ש וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה: +(יד) פסולי עדות היינו מחמת קורבה. עבה"ט בשם סמ"ע עד כיון שהלוהו באמת. וע' בתוס' רע"ק בגליון המשניות פרק ב' דכתובות אות י"ט שכתב וז"ל ולפ"ז מיירי רק באומרים שההלואה הי' אמת אלא דבאו נפסול השטר ע"י שקרובים היו ומ"מ אפילו מע"פ לא הוי דהוי תחלתו בפסול. אבל הט"ז כתב דסמכו עצמם דמסתמא יהא גלוי לכל שהם קרובים ולא ידונו על השטר ע"ש אם כן אפשר דגם באומרים קרובים היינו וההלואה הי' שקר מהימני. אמנם לענ"ד נסתר זה מדברי תוספות בשמעתין ד"ה חזקה כו' עכ"ל ע"ש עוד: +(טו) נאמנין. עבה"ט עד וכ' דאפי' אם פירוש דבריהם הוא דחוק כו'. וע' בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג סי' ח' שכ' דדוקא עדים משום דהתורה האמינה לעדים כ"ז שאין חוזרין ממה שהגידו בראשונה א"כ כיון שיכולים לפרש דבריהם הראשונים בענין שלא יהיו מכחישים דבריהם הראשונים הוי עדות גמורה אבל הבע"ד בעצמם ודאי דא"י לפרש הודאתו בדרכים רחוקים ודחוקים כו' ע"ש: +(טז) או שיש עדים שזה כתב ידם. עי' בנ"צ מ"ש בזה: +(יז) אין נאמנים. כתב הש"ך ועדים אחרים נאמנים וכן כתבו הגאונים עכ"ל רי"ו ומביאו ב"י מחו' ל"ו עכ"ל ומשמע דאפי' בתנאי דס"ל דאין עדים נאמנים בכת"י יוצא ממ"א מ"מ עדים אחרים נאמנים וכ"כ הב"י להדיא בסי' כ"ט בסופו על תשובת הרשב"א דאחד משכן כרם כו' ע"ש וע' בתומים שהעלה דדוקא אם כת הב' העידו סתמא שהי' תנאי דאמרי' דאין זו הכחשה מעידי שטר דהם לא ידעו מתנאי זולת עדים הללו אבל אם העידו שהי' התנאי במעמד עידי השטר א"כ ה"ל הכחשה דתרי ותרי ע"ש וכן העלה בספר שער משפט וכ' דכן מבואר מדברי הב"י באה"ע ס"ס קמ"ה בשם תשובת הרשב"א וגם בתשובת לחם רב סי' פ"א דעתו כן לדינא וכן עיקר ע"ש: +(יח) חוץ מלומר בפנינו מסר מודעא. ע' בס' שער משפט בענין אם עד א' מעידי השטר אומר שבפניו לבד מסר מודעא אי מהני ג"כ כיון דעקר לסהדותיה ואין כאן אלא עד א' על המכירה ואוקי חד לגבי חד כו' והאריך בזה ומסיים דצ"ע לדינא ע"ש: +

סימן מז

+(א) וכתוב בו נאמנות. עבה"ט מ"ש אבל הש"ך כתב כו' דנ"ל אפילו אין בו נאמנות כו' וכ' בתשובת שבו"י מ"א סי' קנ"ד שחולק על הש"ך בזה וכתב דמי ימלא לבו לפסוק כדברו להוציא ממין נגד גדולי ראשונים הבעה"ת והטור ופסק כן בש"ע ואין ראיות הש"ך מוכרחים כל כך דמסתימת לשון הרמב"ם וסמ"ג והש"ס דכתובות אין ראיה כלל כו' ומסיק וז"ל ומעתה אין כדאי בדברי הש"ך אלו לדחות דברי הראשונים ובפרט להוציא מיד מוחזק אך יכול להשביע ש"ח את המלוה כמו בטוען אין לי וכמבואר בב"י סי' מ"ז ובסמ"ע שם אבל להלוה אפשר אינו יכול להשביע שפרע כיון שהמלוה מסייע לו פוטרו משבועה ואין זה נוגע בדבר כיון סוף סוף השטר עומד לגבות ממנו כו' אבל הלוה אינו יכול לפטור את המלוה כי הלוה ודאי נוגע הוא שרוצה לפטור עצמו מהפרעון וכ"ז נ"ל ברור עכ"ל ע"ש. וע' בתומים ובקצה"ח ונה"מ מזה: +(ב) והוחזק השטר בב"ד עבה"ט ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ב דכתובו' אות כ"ג שכתב ג"כ דלא כהסמ"ע ודברי הש"ך נכוחים ע"ש: +(ג) ביד שליש אינו נאמן. עש"ך סק"ז ועיין בס' ק"נ פ"ב דכתובות אות כ"ב מ"ש בזה: +(ד) אח"כ אינו נאמן. עבה"ט מ"ש אבל כשאומר שהם פקדון בידו נאמן במגו כו' והש"ך כתב דלא נהירא כו' ועיין בתשוב' משכנות יעקב סימן כ"ד שהשיג על הש"ך בזה ודעתו דהעיקר כדברי הסמ"ע עיין שם: +

סימן מח

+(א) שכיון שנמחל. עש"ך סק"ב מ"ש עוד כ' בסמ"ע כו' ומיירי שהלוה לו בעדים כו' ודלא כנראה מתשו' מהר"ם לובלין סי' ל"ה והי' אפשר לפרש דבריו דמיירי שידוע בעדים אך לא משמע כן מסוף תשובתו כו' וע' בתשובת נו"ב תניינא סימן כ"ו מ"ש בזה: +(ב) שנמחל שעבודו. עבה"ט עד וכ"כ הב"ח דאפילו בכת"י שנמחל שעבודו אינו גובה בו כלל וכן עיקר עכ"ל הנה מדבריו משמע דהש"ך הסכים להב"ח בענין כת"י ובמחכ"ת לא העתיק יפה כי המעיין בפנים בש"ך יראה דהש"ך הביא דברי הב"ח אלו רק לראיה דלא כהסמ"ע בענין לגבות מב"ח שהרי כת"י פשיטא דאינו גובה בו ממשעבדי וע"כ דס"ל להב"ח דגם לענין לענין בנ"ח שייך נמחל שעבודו אבל לעיקר הדין בענין כת"י חולק הש"ך על הב"ח ומסכים לדעת הע"ש והסמ"ע דבכת"י ל"ש נמחל שעבודו וכתב דאם כתב בכת"י כל מי שמוציאו גובה בו או בממרמו"ת שלנו גם הב"ח מודה שחוזר ולוה בו עש"ה. והנה בתשו' עבוה"ג ס"ס ע"ח כתב וז"ל הגם דמהרו"ך והע"ש הסכימו יחדיו שבכ"י שאין בו שעבוד נכסים אין שייך לומר נמחל שעבודו וחוזר ולוה בו ביום אבל יש לי ראיות מוכרעות שאפי' בכ"י שייך לומר נמחל שעבודו ואין חוזרין ולוין בו וכן פסק מורי בב"ח עכ"ל. אך בתומים הסכים להש"ך וכתב דה"ה לשטר שאין בו אחריות נכסים כלל דחד דינא הוא כמו כת"י ע"ש וכן הסכים בתשו' ב"ש אחרון סי' ו' כדברי התומים ע"ש וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה ועמש"ל סי' קכ"ט ס"א סק"א. וע' בתשו' נו"ב סי' י' בתשו' מבן המחבר שהוכיח שם דגם בשטר מאוחר שפרע בין ההלוא' לזמן נמי מפסיל משום נמחל שעבודו אף דבשטר מאוחר אינו מתחיל השעבוד עד זמן הכתוב בו ע"ש. וע' בס' שער משפט שכתב נשאלתי בא' שהוציא שני שטרי הלואות על מנה והודה שהם הלואה אחת רק שנכתב מחדש בשביל שכבר נשלם זמן הפרעון והשטרות היו בהיתר עיסקא ולכך נכתב מחדש בשביל ההיתר עיסקא אם בכה"ג ביטל שני את הראשון והוי כנמחל שעבודו של הראשון ואינו יכול לגבות מזמן הראשון והשבתי דבכה"ג לא ביטל שני את הראשון דאמרי' לתוספות כתביה בכדי שיוכל לגבות הרבית מז"פ ואילך ולא נמחל שעבודו מזמן הראשון כו' אמנם היכא דליכא שום תוספות בשטר האחרון ולא אמר טעם למה כ' שטר השני א"נ לומר שלא מחל השעבוד הראשון במגו דאי בעי היה תובע ב' השטרות דהוי כמגו במקום עדים כו' עש"ב ודבריו צ"ע. והעיקר לע"ד כדברי הרדב"ז ח"א סי' קכ"ד שהביא שם דבשני שטרי הלואות על חוב א' לא אמרי' כלל ביטל שני את הראשון ע"ש וכ"כ בתשו' ח"ס חח"מ סי' נ"א יובא לקמן סי' רפ"א ס"ו סק"א: +

סימן מט

+(א) ששם הלוה. עבה"ט שכתב ול"ד לשובר כו' עד לכך צריכים להכיר גם שם הלוה וע' בדגמ"ר שכתב בזה וז"ל ואין לחוש שהלוה הזה עצמו חייב לאיש אחר ששמו כשם מלוה זה הבא לפני עדים משום דכשלוה זה יוציא שובר זה נגד המלוה שלו האחר והאחר יטעון שמעולם לא צוה לכתוב שובר ישאלו את העדים וכיון שכבר ראו העדים את הלוה יכירוהו ויזכירו שאז הי' עמו מלוה אחר משא"כ אם יבא השובר ליד לוה שמעולם לא ראו העדים לא את הלוה ולא את המלוה לא יוכלו להעלות על דעתם כלל ויעשו הב"ד כפי השובר וע' דרישה עכ"ל וע' בתומים ובנה"מ מזה: +(ב) או קרוב. עבה"ט ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואפילו אמרו כן בשעת מעשה כ"כ הב"י באה"ע ר"ס קנ"ז וע' שו"ת הראנ"ח ח"א סימן פ"ט וע' בספר עזרת נשים סימן י"ז ס"ק כ"ה דף י"ב ריש ע"ב עכ"ל ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן קס"ט ס"ק י"א: +(ג) שכל אחד יאמר לא עלי. עי' בספר שער משפט שכתב ונראה דבכה"ג אם תפס בעל השטר מא' מהן מהני תפיס' וראי' מסימן מ"ב ס"א כו' ע"ש: +(ד) י"א דאם הם מב' עיירות. ע' בת' חו"י ס"ט רכ"ח מ"ש בזה: +(ה) וי"א דאין כותבין. עבה"ט וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ק"כ בענין שינ' שם העיר דהגאון בעל בית מאיר פשיטא ליה דפסול והוא ז"ל כתב לא ידעתי היכן מצינו מפורש דשינה שם עירו פסול בשטרי ממון ובתשובת הרמ"ח סימן קי"ג כתב רק בדרך אפשר דשינה שם עירו פסול בשטרות כמו בגט ובאמת יש לומר כיון דעיקר הטעם בגט משום לעז ובממון ליכא לעז ע"ש: +(ו) שהערב לשני יוב"ש. עבה"ט שכ' נראה דה"ה יוב"ש שערב בעד יוב"ש אחר כו' וע' בתומים שחולק ע"ז וגם ע"ד הש"ך שהוא בס"ק הקודם בירש שדה מיב"ש דודו כו' ופסק דגובה ע"ש וגם בתומים לקמן סי' קכ"ט סק"ו מזה וע' בקצה"ח ובנה"מ מ"ש בזה וע' בתשו' ושב הכהן סי' מ"ג שהאריך וביתר כמה פרטי דינים בענין זה עש"ה וגם בס' שער משפט מזה וע' בחידושי רע"ק איגר זצ"ל למס' ב"מ דף פ' ויובא לקמן סי' ש"ט ס"ד סק"ב: +

סימן נ

+(א) הוא נכתב שובר. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש אבל אם זה שקנהו טוען שלא ידע מהשובר ה"ל כאילו זה נתחייב לו מתחלה ומה שפרע למלוה הראשון איהו דאפסיד אנפשיה כו' וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' צ"א בעובדא בא' שהלוה לחבירו מעיר אחרת אלף זהו' על שט"ח שנכתב בו שנתחייב לכל מי שמוציאו ומפני הוצאות הדרך מסר השט"ח לשמעון שיסע לעיר הסמוכה לעיר הלוה על יומא דשוקא שיגבה מעותיו ויחזיר לו בביתו וכאשר בא לשם ותבע בש"ח בשם המלוה וכי א"ל שעשהו שליח לגבות חובו ולא ירבה בהוצאות ונתן לידו סך שמונה מאות זהו' וכתב קבלה על הש"ח ולימים מועטים נזדמן המלוה עם הלוה בפונדק א' ותבע ממנו מותר החוב שני מאות זהו' וא"ל כי שלחתי הש"ח ואינו בידי לשלם לי המותר והאמין לו הלוה ומסר לו הב' מאות זהו' וכ' לו המלוה בכת"י לראיה שמקבלו על הש"ח שסכומו כו"כ ולא נשאר חייב לו על הש"ח כלום ועכשיו תבע שמעון השליח שישלם הלוה המותר באמרו כי הוא קנה הש"ח ולא היה לך לשלם למלוה. והשיב דבר זה הכריע הש"ך בח"מ סי' נ' שכ' ומה שפרע למלוה הראשון איהו דאפסיד אנפשיה שפרע לו ולא כתב שובר ע"ג שטר עצמו כו' ולכן בנ"ד צריך לשלם למי שהשטר עכשיו בידו ויתבע להמלוה דאיהו אפסיד אנפשיה אכן נראה שצריך המוציא ש"ח לישבע שלא אמר ללוה שבא רק בשליחותו דאה האמת כן הוא יכול הלוה לומר כיון שלא אמרת לי שקנית הש"ח ואמרת שאתה גומל חסד ועומד בחריקאי כדי למעט הוצאה וסברתי ששייך למלוה ראשון ולכך פרעתי לו ולא ניחא לי לירד עכשיו בדינא ודיינא עם מלוה ראשון עכ"ד ע"ש. ומ"ש וכתב עוד בשם ת' המבי"ט דאם פרע קצתו לזה שמוציאו כו' ע' בת' ח"ס חח"מ סי' ו' שכ' דהש"ך קיצר במובן ודברי מבי"ט התם שהי' כתוב שנתחייב לפ' ולכל שמוציאו דלהרשב"א א"צ המוציאו כח והרשאה והרא"ש כתב מחמת המנהג צריך הרשאה. ע"ז כ' המבי"ט דפלוגתתם אם הלוה טען לאו בע"ד דידי את בזה כתב הרא"ש לפי המנהג יכול לטעון כן אי ל"ל הרשאה אבל אי עבר ופרע לא מצי אידך לטעון לא היה לך לפרוע בלי הרשאה דכיון דכתוב להדיא לכל המוציאו לאו כ"ע מנהגא גמירי ואין למלוה על הלוה כלום. והא דכתב המבי"ט וכן העתיק הש"ך שפרע מקצתו מעשה כך היה וה"ה כולו ועוד אורחא דמלתא אי פרע כולו מסתמא כשנפרע זה המוציאו החזיר ללוה שטרו כו'. וע"ש עוד בשט"ח שנכתב בו לפרוע למלוה ולארדרע שלו וכתב שיש להסתפק אי דומה לכל המוציאו או לא כי ארדרע משמע מי שנשתלח ממני וצויתי לו לגבות וא"כ יכול לטעון לא צויתיו ולא נתתי לו ארדרע ולא מצי הלוה לומר לאו כ"ע מנהגא גמירי דהרי הכא כתב בהדיא לארדרע כו' ע"ש עוד. ובעיקר דברי הרמ"א הנ"ל ע' בנה"מ ובמה שאכתוב לקמן סי' נ"ד סק"א: +

סימן נא

+(א) מצטרפים. עבה"ט בשם ש"ך עד ומה שהקשה הסמ"ע דא"כ ל"ל עד דבע"פ כלל כו' לק"מ דהא נ"מ כו' ובגליון ש"ך דהג' רע"ק איגר זצ"ל נ"ב לענ"ד אינו מספיק דמ"מ למאי צריך שיאמר העד שבע"פ אני קניתי הלא בלא"ה אם מעיד על ההלוא' בלא קניתי ג"כ אינו נאמן לו' פרעתי כיון דהוי ושטר בע"א ול"ל מגו דלהד"ם דהא אינו נאמן לו' להד"ם כיון דאיכא ע"א בשטר וע"א בע"פ וביסוד דברי הש"ך כיון שהעד אומר שלא פרע נשבע להכחיש העד נראה דזהו להש"ך לשיטתו בסי' ע"ה ס"ק מ"ג דנראה דמסכים לתי' הר"י דעיקר הטעם דנסכא דא"נ במגו משום שהיה צריך לישבע להכחיש העד א"כ היכא דגם עתה מכחיש להעד נאמן במגו ונ"ל שכן מוכח מדברי הר"ן בפ' הכותב בסוגיא דההוא בקרא דהקשה דיצטרך לישבע להכחיש הבקרא ולכאורה אמאי לא הק' הר"ן בחזקה יותר דאמאי נאמן מחיים תפיסנא במגו דלקוח הא אם יטעון לקוח יצטרך לישבע נגד הבקרא והוי מחוייב שואיל"ם אע"כ כיון דגם עתה מכחיש להבקרא עדיף. ואולם לתי' הב' דהתוס' והובא ג"כ בש"ך סי' ע"ה ס"ק מ"ג דכל שאינו מכחיש להעד בשבועה הוי כב' וא"כ אף שהעד אומר ג"כ שלא פרע מ"מ בזה שאומר שלוה כיון דע"ז אינו מכחישו הוי בזה כב' וממילא אינו נאמן לו' פרוע ודו"ק עכ"ל וע' בנה"מ מזה: +(ב) שט"ח בע"א. ע' בתשו' נו"ב חאה"ע ר"ס ל"ג מ"ש בזה ובתשו' בית אפרים חח"מ סי' ח' השיג עליו ע"ש: +(ג) וי"א שגם כו'. כ' בדגמ"ר וז"ל ואם יש בו נאמנות ע' בסי' ע"ה בש"ך ס"ק מ"ב (ובבה"ט שם סוף ס"ק ל"ג) עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז: +(ד) נאמן בשבועה. עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג סי' ע"ח שכ' דפשוט דלדעה זו אפי' כשיש בו נאמנות נאמן לו' פרעתי ולא דמי לכ"י בנאמנות ומקוים דליכא מאן דפליג שאינו נאמן לו' פרעתי כדאי' בסי' ס"ט ס"ב דשאני התם דאמרי' אילו פרעו לא הניחו בידו כיון שיש בו נאמנות כי אינו יכול לפטור א"ע בשום טענה בעולם כיון שכ"י היא מקויימת זולת בטענת פרעתי וטענה גרועה היא כיון שהשטר בידו אבל בשטר בע"א אפי' יש בו נאמנות ומקויים אפ"ל שלא חש להניחו בידו כיון דיוכל לפטור א"ע בהכחשת העד ולומר להד"ם והוא דומה לשטר בב' עדים שאינו מקיום שנאמן לו' פרעתי במגו דמזויף ומה לי מגו דמזוייף ומה לי מגו דלהד"ם כו' וע"ש עוד שכ' דאף הרמב"ם שהוא דעה ראשונ' כאן דס"ל שאינו נאמן לו' פרעתי בע"א בשטר י"ל דדוקא כשנכתב השטר בל' רבים בפנינו עדים כו' ולא חתם עליו רק ע"א וא' איננו או בשני עדים חתומים ונמצא א' מהם קרוב או פסול אבל אם מתחלה לא נכתב השטר כ"א בע"א גם הרמב"ם מודה שנאמן לומר פרעתי וכ"כ הה"מ שי"מ כן דעת הרמב"ם. ובזה מתורץ קו' הב"ח והסמ"ע סק"ב למה לנו כלל צירוף עד שני דע"פ כו' ע"ש: +(ה) והעדים קרובים לא' כו' הרי השטר פסול. ע' בת' נו"ב חאה"ע סי' נ"ח והובא קצת בפ"ת לאה"ע סי' מ"ב ס"ק י"ז: +

סימן נב

+(א) את הקרן. עבה"ט עד הלכך נראה דהוי ספיקא דדינא כו' וע' במל"מ פ"ד מה' מלוה דין ו' מענין זה עש"ה. ומ"ש עוד כתב בס' ג"ת שם כשנכלל רבית דרבנן כו' דלא גזרו קרן אטו רבית אלא בדאורייתא כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב לכאורה לא נראה כן בדעת תוספות דהרי כדתירצו דמיירי בריבית דרבנן הוסיפו לחדש דין דבעבירה דרבנן בעינן רשע דחמס ולפי סברת ג"ת לא הוצרכו לזה דלפ"מ דמיירי ברבית דרבנן י"ל דמיירי בכלל רבית עם הקרן דלא ידעו העדים בפסולו אע"כ דס"ל לתוס' דגם בזה גזרינן קרן אטו רבית עכ"ל גם בס' שער משפט כתב ראיה זו מדברי התוס' והוסיף עוד בראיות ומסיים וכ"נ מדברי המחבר ביו"ד סימן קס"א סעיף י"א דאף ברבית דרבנן כשנכלל קרן ורבית אינו גובה את הקרן וז"ב עי' שם: +(ב) וערב פסול. ע' באר היטב דדוקא על כל כתב השטר דאל"כ נתת דבריך לשיעורין כו' וע' בתומים שכתב דלא נראה כן מדברי הריב"ש אולם אם נקרע רק באיזה מלוה לכ"ע לא פסול ע"ש. גם בס' גט פשוט לאה"ע סי' קכ"ה ס"ק צ"ב כתב ע"ד הש"ך הנ"ל שאין דבריו מוכרחים ומשמעות הפוסקים הוא דקריעת שתי וערב אפי' בשיטה א' מיפסל ע"ש: +(ג) נקרע לשנים. עבה"ט עד ודלא כהסמ"ע. וע' באו"ת שכ' דכבר נהגו לפסוק כהסמ"ע והוא מלתא דשכיח ואין בו ריעותא כלל ע"כ וכ"כ בנה"מ ובס' עט"צ ע"ש: +

סימן נג

+(א) ואמר עשה לי שנים. ע' בת' הרדב"ז ח"א סי' קט"ו בענין אם המלוה מבקש שיכתוב לו שטר בערכאותיהם כדי שיהיה בטוח יותר לפרוע לו בזמן שקבע. והביא שם שדבר זה נשאל הרמב"ם ז"ל והשיב דצריך הלוה שיחזק חיובו בד"א ויפקידו השטר ביד איש נאמן כו' והוא ז"ל פקפק בזה ומסיק וכתב דבזמנינו אין ראוי לדון כך כלל אלא כך ראוי לדון שאם הב"ח הוא הולך בדרך טובים ושכנגדו אלם ויש לחוש שמא לא ציית דינא בכה"ג אני מודה שכותבים שטר אחר בדיניהם ויבררו בו שזהו החוב בעצמו שנכתב עליו בד"י אחר שיודיעו לב"ח דאי ציית חבריה דינא והוא יתבע בדיניהם שיעמדו אז כנגדו ואם הדבר בהיפך שהב"ח הוא אלם אין שומעין לו כלל כו' ע"ש וע' בס' שער משפט שהביאו והסכים עמו ע"ש: +(ב) מרצון הלוה. עבה"ט עד ועושה לזה ב' שטרות כדי שיגבה ב' חלקים כמ"ש בסי' כ"ד ס"ו כו' והנה מבואר שדעת הש"ך בפשיטות שמחשבין לפי השטרות ומ"ש כדלקמן סי' ק"ד ס"ו באמת זה אינו מבואר שם רק כוונתו על גוף הדין דחולקים בשוה וזהו פשוט בעיניו דבב' שטרות אפי' בחד גברא נוטל ב' חלקים והמעיין בפנים בש"ך יראה קצת שינוי ל' ממה שהעתיק הבה"ט משמו דבמקום שכתב הבה"ט ועוש' לזה ב' שטרות כתוב שם ועושה לו עתה ב' שטרות כו' וכ' בת' נאות דשא סי' י"ח דכוונת הש"ך בתיבת עתה היינו משום דבאמת שורת הדין כשיש לא' ב' שט"ח נוטל ב' חלקים לא מבעיא אם היה באמת ב' הלואות אלא אפי' אם היה הלואה א' במנה וכ' לו בתחלה ב' שט"ח של נ' נ' אפ"ה דינו כב' אנשים דהלוה נתן לו אז ב' שעבודים על נכסיו ויש רשות ללוה לעשות כך אע"ג דמפסיד בזה לבע"ח אחרים ובלבד שלא יעשה מוקדם דאין לו כח לשעבד למפרע ומש"ה אי הוי מיירי הך דינא שרוצה לעשות ב' שטרות מהיום ודאי דיכול לעשות כן אלא כיון דמיירי שעושין גם מזמן הראשון מאחר ששטר הראשון ושעבודו קיימין כמבואר בסי' מ"א מש"ה הקשה שעושה קנוניא דבעת הלואה לא עשה לו רק שט"ח א' ואין לו רק ח"א ועתה עושה לו ב' שטרות וזה אין לו כח וכ"ז פשוט בכוונת הש"ך כו' אולם הב"ח בתשו' סי' ל"ה מכח קו' הש"ך הנ"ל פוסק דדוקא בממרמי שיכול ליתנה למי שירצה בלא כומ"ס נוטל ב' חלקים דהוי כב' אנשים משא"כ בשטר סתם כו' ע"ש וכבר האריכו בדין זה בתשו' האחרונים ז"ל ויובא בס"ד לקמן בסי' ק"ד ס"י סק"י: +

סימן נד

+(א) יכתוב לו שובר ויפרע לו כל חובו. ע' בת' צ"צ סי' יו"ד שנשאל בראובן שהלוה לשמעון בשטר מחתימת ידו כאשר נוהגין האידנא שקורין ממרמ"י והיינו שהלוה חותם חתימת ידו באמצע המגילה וכותב מעל"ד מכוון נגד החתימה בזה הלשון משמעות שט"ח זה על החתום מעל"ד מסך מאה זהובים זמן פרעון ר"ח ניסן. ויש לשטר זה כל תוקף שטרות שבעולם רק שאין לו דין שטר גמור לטרוף ממשעבדי אבל מב"ח גבי ואפי' מיורשים וא"י לטעון פרעתי אם יכולים לקיים ח"י הלוה החתום בשטר זה ויכול אדם ליתן לחבירו שטר זה אפילו בלא כומ"ס ואפי' בלא הרשאה וכל המוציא גובה בו והכל כמנהג התגרים. ואח"כ נאבד השטר זה מן ראובן המלוה ורצה להתפרע משמעון הלוה ושמעון טוען שהוא ירא שמא ימצאנו אחר ויגבה בו ממנו. וכ' השואל שם דכבר אירע כן פעמים הרבה ונהגו הדיינים להכריז על שטר שהסך הוא כו"כ וזמ"פ כו"כ וחתום עליו פלו' מי שיש לו שטר יבא לב"ד תוך ל' יום או יתבטלו זכיותיו ונותנים ביד הלוה כתוב וחתום שכך הכריזו והוא חייב לשלם להמלוה שלו (וכ"כ בס' עט"צ לעיל סימן נ' ע"ש) אלא שלוה זה מוסיף לטעון דשמא ימצא אחר לשטר זה שהוא חתום בו ויטעון שלא ידע ולא שמע מן ההכרזה שלא היה במדינה או שהיה אנוס ויכחש בו ויאמר שהוא הלוה לו תחלה בשטר זה או שיכחש בהמלוה ויאמר שהוא נתן לו שטר זה בפרעון חובו וכיוצא בזה ויגבה ממנו ולכך רוצה עתה שלא לשלם לראובן המלוה עד שיעשה לו בטחון לסלק היזקו שאם יצטרך לשלם שנית למי שיוציא השטר הנאבד ישלם לו הוא והמלוה טוען שרוצה ליתן לו שובר כדין כל מי שנאבד שטרו ואין עליו שום חיוב יותר הדין עם מי. והשיב תחלה צריכין אנו לבאר אי בשטר חתימת יד בזה שאנו קורין ממרמ"י מהני שובר או לא והנה (הר"ן) הנ"י פ' ג"פ הובא בהגהת ש"ע סי' נ' כתב דמהני שובר בשטר כזה שלא נזכר בו שם המלוה כו' אך היינו דוקא ממי שידוע ששטר זה הי' כבר בידי אותו שובר מהני לכל מי שיוציאנו אח"כ דכיון ששטר זה הי' כבר בידו והוא היה יכול לגבות בו מיקרי הוא בעל השטר והוא מוחל שעבודו ומהני אותו שובר אבל בשאין ידוע ששטר זה היה כבר בידו אלא שהוא בא לב"ד עם הלוה ואמר שטר כזה היה לי על הלוה זה ואבדתיו וכותב לו שובר ודאי דאותו שובר לא מהני דאלת"ה הרי יכול הלוה להערים כו' וכן משמעות ל' הנ"י גופיה כו' וא"כ הרי דין זה מתחלק אם הוא בענין שיודעין ששטר זה הוה בידו כבר הרי השובר ממנו מהני וצריך הלוה לשלם לו רק יתן לו המלוה שובר ואין צריך יותר דהרי שובר זה מהני לכל אדם שיוציאנו אח"כ והרי דינו ככל שטר שנאבד שכותב המלוה שובר וצריך לשלם אבל אם אין ידוע ששטר זה היה בידו כבר דאז אין השובר ממנו מהני כדפירשתי אין הלוה צריך לשלם לו אלא עד שיקבל המלוה עליו אחריות הפסד הלוה מחמת אבידת השטר דהיינו באם שיוציאנו אחר ויגבה ממנו יחזיר לו הוא את מעותיו אע"ג דמכריזין עתה על כל מי שיש לו שטר כזה שיהא מראה לב"ד והוא לא בא מ"מ איכא למיחש דלמא יוציאנו אחר ויברר שהיה אנוס ולא היה יכול לבא ויכחש בלוה זה ויאמר שהוא הלוה לו מתחלה ויגבה ממנו לכך צריך המלוה לקבל עליו אחריות כו' והאריך בזה ע"ש. ועי' בתשובת גבעת שאול סי' כ"ה שנשאל גם כן על כיוצא בזה ובעובדא דידיה אחר שכבר הכריזו ונתנו ביד הלוה כתוב וחתום שכך הכריזו והוא ישלם להמלוה בתוך כך בא אחד והוציא שטר ממר"ם זה ותבע את הלוה בטענה שלוה ממנו בשטר זה ולא היה בביתו בעת הכרזה ולכן אין הלוה רוצה עתה לשלם להמלוה שלו עד שיעשה לו בטחון לסלק היזקו שאם יצא הדין לשלם שנית לזה האחר לשלם לו הוא והמלוה טוען שרוצה ליתן לו שובר כדין כל מי שנאבד שטרו ואין עליו שום חיוב יותר כיון שהלוה בעצמו יודע האמת שזהו השטר שנאבד ממנו ומה יעשה שמצא אותו אינש דלא מעלי ורוצה להוציא ממון שלא כדין והשיב שהלוה מחוייב שלם להמלוה ומלוה יתן לו שובר כתוב בו על ממר"ם כו"כ דבאמת שובר זה מהני ליה לכל מי שיוציאנו כמבואר מדברי הרמ"א בסי' נ' בהגה ומה שכתב בת' צ"צ דבשטר כזה לא מהני שובר רק דוקא ממי שידוע ששטר זה היה כבר בידו דאל"כ הרי יכול הלוה להערים כו' דבריו אינם מחוורים לי דאם באנו לחוש לרמאי א"כ אף בידוע שהיה לו שטר כזה נמי יכול להערים כו' אלא ע"כ דלא חיישינן לזה כו' ועוד דאף אם נאמר דלא מהני שובר בכה"ג לגבי אחר רק לגבי מלוה זה וא"כ אפשר שיגיעלו הפסד ע"י אחר ומכ"ש בנ"ד שכבר הוציא אחר מ"מ ראוי הוא שהלוה ישלם לו ויקח ממנו שובר משום דטפי יש לחוש על פסידא דמלוה יותר משל לוה כדאיתא בש"ס דב"ב דקע"א מתקיף לה אביי ואלא מאי כותבין שובר אבד שוברו של זה יאכל הלוה וחדי א"ל רבא אין עבד לוה לאיש מלוה כו' ומ"ש הצ"צ לחלק דהתם אין היזקו של לוה ברי משא"כ הכא זה אינו כו' ועוד דהכא ג"כ אין היזקו ברי דהא יכול לטעון פרעתי ומי יימר דמשתבע בעל השטר כדאי' בשבועות דף לב ע"ב ואפי' בשטר שיש בו נאמנות מ"מ הא יכול להשביעו היסת לאחר הפרעון וכיון דהיזקו של המלוה הוא ברי ושל הלוה אינו ברי א"כ אמאי יאכל הלוה וחדי כדקאמר בש"ס מכל הלין טעמים נ"ל דצריך לשלם לו עכ"ד ע"ש. וע' בנה"מ לעיל ס"ס נ' שהוא ז"ל חולק ג"כ על הצ"צ הנ"ל אך בהיפוך מדברי הג"ש הנ"ל דמ"ש הצ"צ דהא דמהני שובר בשטר כזה שלא נכתב בו שם המלוה היינו דוקא ממי שידוע ששטר זה היה כבר בידו כו' ומשמע דאפי' לאחר שנאבד השטר מידו כיון שהיה כבר בידו מהני שובר שלו חולק שם עליו וסובר דלא מהני שובר רק כשמעידין העדים שהיה אז השטר בידו בשעה שכ' השובר אבל בלא"ה לא מהני דשמא מכרו לו אא"כ היינו אחר הזמן שראו קודם הפרעון וכן משמע מל' הנ"י כו' ומ"ש הצ"צ דבנאבד שטר כזה מחוייב הלוה לשלם כשעושה לו ערבות שלא יבא לו היזק משטר כזה פקפק שם עליו וכ' לא ידעתי מנ"ל כיון דלא אמרי' רק כותבין שובר וכיון שא"א לכתוב שובר על שטר כזה מנא ליה שמועיל ערבות הא הלוה יכול לומר אינו בטוח לי ע"ש. ומצאתי בתשו' הרדב"ז ח"א ס"ס קצ"ג כדעת הצ"צ ולא כדברי הג"ש הנ"ל והוסיף שם דאם אין המלוה אמוד יביא לו ערב או משכון וז"ל שם והוי יודע כי חוב כזה (שכתוב בשטר שנשתעבד לפרוע לכל מי שיצא השטר מתחת ידו ואפי' בלא הרשאה) לא יוכל לגבות אותו בעל השטר אם אין השטר בידו אע"ג דכתב לי' תברח דמצי למימר שמא נתת השטר לאחר או שמא יפול וימצא אותו אחר ולא אוכל לדחותו כיון שכתוב בו תנאי זה לפיכך אם נאבד השטר אין לו תקנה ומ"מ מסתברא שאם שמעון המלוה אמוד כופין את ראובן לפרוע לו חובו ויקבל עליו כל ערעור ונזק והפסד שיבא לו מצד הפרעון הנז' ואם אינו אמוד יביא לו ערב או משכון ע"ז כדי שילא יפסיד זה שלו ויאכל הלה וחדי וכזה ראוי לדון עכ"ל (כעת ראיתי בס' ש"מ סק"ב שהזכיר דברי הצ"צ והרדב"ז הנ"ל בקצרה וכ' ואף שאין דבריהם מוכרחים כ"כ מ"מ כבר הורו זקנים ולהם שומעין ע"ש) גם בת' נ"ד סי' כ"א האריך מאד בענין זה והשיג שם על כל דברי הג"ש הנ"ל ומסיק שדברי הצ"צ הנזכר מחוורים לדינא בלי פקפוק ועוד חקר שם באם ידוע שאבד הממר"ם באונס ובענין אם יש בזה הכחשה שהמלוה חומר שאבד באונס והלוה אינו יודע ואומר אולי בלא אונס והיכא שהלוה טוען ברי שנאבד בלי אונס ובסוף כ' וז"ל העולה מכל המקובץ לדינא דממר"ם זה אם ימצאנו אדם ויוציאנו עליו יצטרך לשלם לו ולא יועיל שובר שיתן לו זה משום דנימא שמא ממר"ם אחר הוא או קנוניא (אם לא באופנים שביאר שם לעיל דליכא הך חששא כגון שעידי השובר מכירים את השטר בט"ע וכה"ג עש"ה) ומש"ה א"צ הלוה לשלם עתה עד שיתן לו כתב שאם יצטרך לשלם לאיש אחר ישבע הלוה היסת שזה הי' הממר"ם שלו ויחזור לו מה שנתן לו עתה אבל יותר ממה שנותן עתה כגון אם אין מגיע עתה רק נ' ובשטר כתוב מאה ויצטרך לשלם אח"כ ק' א"צ המלוה להחזיר לו רק נ' ואם עתה טוען המלוה ששטרו אבד באונס א"צ ליתן כ' קבלת אחריות (אלא יתן לו שובר סתם מחשש שמא ימצאנו הוא עצמו אבל אם ימצאנו אחר ויוציא ממנו ממון א"צ המלוה לשלם לו דהוי גרמא בעלמא ולא גרע משליש שהחזיר שטר כו' וכמו במשכון בסי' ע"ב ס"ב כן מבואר שם בפנים) אם נודע בעדים שבאונס אבד. ואם אינו מביא עדים והלה טוען שמא לא אבדת באונס נשבע המלוה שבאונס נאבד ומשלם לו הלוה ואם לוה מכחיש בברי נשבע הלוה ונאמן במגו דפרעתי כיון שאין שטר בידו כו' עכ"ל עש"ה. שוב ראיתי בתשו' חמדת שלמה חח"מ סי' א' נשאל ג"כ בכעין זה בא' שנתן לחבירו כת"י וברישא דמגילתא כתוב סך החוב וח"י הוא רחוק הרבה למטה כנהוג עתה בין הסוחרים ומחמת שערורית מלחמה הטמין המלוה השט"ח צרור תוך שק א' של שטרות בתוך המרתף שלו ואח"כ באו שודדים העירה וכבשוה אח"כ חיפש המלוה במרתף ולא מצא כל השק והנה המלוה בא לגבות החוב מהלוה והלוה טוען אמת שחייב לו אך ירא אולי ימצאנו איש אחר ויגבה בו ממני וע"ז לא מהני שובר מהמלוה אחרי שלא נכתב שם המלוה בשטר ואף אם ירצה המלוה ליתן לו שטר פיצוי (כמ"ש בתשו' צ"צ הנ"ל) אין שיעור לדבר כי יוכל לכתוב עליו מאי דבעי ולגוז הסך הראשון גם איך יבורר הדבר שזהו השט"ח שהיה ביד המלוה והרבה חששות שיש בזה. והאריך בזה ותמה שם על תשו' צ"צ הנ"ל הן במאי שמועיל לפי דעתו שטר פיצוי דקשה ע"ז מש"ס ב"ב קס"ט ע"ב דילמא אדהכי והכי שמיט ואכיל פירי וקשה גזל הנאכל כו' והן במה שהצריך שטר פיצוי כי ממנהג הדיינים שהעיד השואל שם שנהגו להכריז בכעין זה ולהזקיק הלוה לשלם. מזה מבואר דאין לחוש כלל שמא ימצאנו אחר דאל"כ אף אם לא טען הוא למה אנן לא טענינן ליה ומנהג זה ברור דהוא מנהג ותיקון דבאמת נראה דכל עיקר הפלוגתא אי כותבין שובר היינו רק בחששא דהוא בעצמו יגבה שנית ויפסיד לזה בידים אבל מחששא שיבא ליד אחר והאחר יגבה בו על זה אין מקום כלל לחייב המלוה כיון דאין כאן אפי' גרמא בעלמא ואין כאן דין שמירה כו' וא"כ ברור כמנהג הדיינין וא"צ ליתן אפי' שטר פיצוי דעל גרם בניזקין פטור רק הוא יתן שובר שלא יגבה בו פעם אחר רק דכתב ההכרזה הוא במקום שובר מה שנותנין לו הב"ד כו' ומסיק וכתב וא"כ ה"ה בנ"ד צריך לשלם לו אפי' בלא שטר פיצוי אלא דאכתי יש לגמגם דניחוש שמא כבר מכר המלוה את הח"י הנ"ל בשלמא בעלמא דכותבין שובר ולא חיישינן שמא כבר מכר השטר לאחר היינו כמ"ש הש"מ פ"ב דכתובות בשם הרא"ה כיון דקיי"ל המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול א"כ לית לן בה משא"כ בממר"ני דלא מהני שובר של המלוה א"כ איכא למיחש שמכרו לאחר כבר ולמה יהי' צריך לשלם ואפ"ל דלזה מהני ההכרזה דאם קנאו אחד בדין הי' בא לב"ד כו' ובלא"ה בנ"ד לא צריכנא לכל זה חדא שאין הלוה חושד להמלוה בזה ועוד דהא דאיכא למיחש שמכר השטר היינו מחמת ריעותא שאין השטר בידו וכמ"ש הרא"ה שם משא"כ בנ"ד שהי' שערורית ועכ"פ ריעותא אין כאן ומסיים אילו לדידי צייתי ראוי להם לפשר בטוב אחרי שיש להלוה לתלות באילן גדול הצ"צ הנ"ל וכפי שדברתי עם הלוה הגיד לי שרצונו לשלם בג' או ד' ראטי"ס וכן כשר הדבר מאד כו' ע"ש. ושם בסי' ב' תשו' הג' מהר"ע איגר זצ"ל על נדון הנ"ל וכתב מתחלה בפשטא דמלתא נראה דחז"ל האלימו כח הלוה דמחשש פסידא דילי' מפסידים להמלוה דהרי למ"ד אין כותבין שובר מפסידים להמלוה מחשש פסידא דהלוה וא"כ י"ל דע"כ לא פליג ר' יוסי וקי"ל כוותיה דכותבין שובר אלא כיון דיש תקנה בשובר ומחייבין להלוה לשמור שוברו מטעם עבד לוה אבל היכא דליכא תקנה בשובר כמו בנ"ד לכ"ע מפסידים להמלוה ואף בנאבד באונס גמור היכא דל"ש לומר דהמלוה אפסיד לנפשיה דהכי משמע ברפ"ב דכתובות כו' ואח"ז כתב לתרץ תמיהת המחבר על הצ"צ הנ"ל מסוגיא דב"ב. ושוב כ' לפלפל במה שחידש הגהמ"ח לחלק דדוקא היכא שיש חשש שהוא בעצמו יגבה שנית ויפסיד לזה בידים כו' ובסוף הסכים לדבריו לדינא שצריך לשלם להמלוה אפי' בלא שטר פיצוי וכ' דאף שאין הכרח לחילוק זה מ"מ כיון דלא מצינו הדין רק היכא דהחשש שהוא בעצמו יגבה וכבר הוכחנו דיש עכ"פ מקום לחילוק זה מנ"ל להמציא להוסיף היכא דהחשש שמא ימצא אחר ובפרט דהשואל בצ"צ העיד דמנהג הדיינים להגבות ע"י ההכרזה ואף דהצ"צ הורה דמחוייב ליתן לו שטר פיצוי וזהו ל"ש בנ"ד דיכול לגוז אף שלמעלה ולכתוב מאי דבעי מ"מ באמת מסברא קשה תקנתא דשטר פיצוי דמה"ת לחייב זה להאמין למלוה אף אם איש עני הוא ולא ימצא מקום לגבות א"ו דהצ"צ כ' רק דמחייבים להמלוה במאי דאפשר להציל ללוה מידי הפסדו אבל לא שיהי' עיכוב בדבר ולזה גם דעתי העניה מסכמת להגבות החוב להמלוה ע"י ההכרזה ובאופן היכא דהלוה מאמין ליה שלא מכר השט"ח עכ"ד ע"ש וצ"ע בכל זה: +

סימן נה

+(א) השליש פטור. עבה"ט בשם מ"ב דוקא כשהחזיר למלוה הוי גרמא כו' עד כדמוכח בתשו' הרא"ש כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ שי' ק"מ שתמה ע"ד המ"ב אלו וכ' שדבריו צע"ג דלדבריו לדברי הרשב"א שליש שהחזיר שטר למלוה אינו אלא גרמא ופטור א"כ קשה מש"ס דכתובות פ"ה ע"א בעובדא דאבימי דמסיק דחייב שליח משום לתקוני שדרתיך דה"ל למישקל שטרא תחלה וצ"ע הא אי הוה שקיל שטרא תחלה ואח"כ החזירו למלוה הי' פטור והשתא שלא שקיל שטרא כלל יתחייב. זה דבר תימה לכאורה אע"כ האמת יורה דרכו דלא נאמרו דיני גרמי וגרמא אלא באינש דעלמא המזיק חבירו אבל מי שבא לידו בתורת שמירה או שליחות חייב אפי' על צד רחוקה ונפלאה וכל פשיעות השומרים ועיוות שליחות כד מעיינת בהו אינם אלא גרמא בעלמא ואפ"ה חייב וא"כ יפה פסק הרא"ש לחייב השליש שהחזיר שטר מכירת שמעון לאביו דאע"ג דאין דין שומרים בשטרות יפה כתב הרא"ש דהיינו אי הי' השטר נאבד בפשיעה אבל השתא שהאביד השטר בידים כו'. ואמנם נידון דהרשב"א שהשליש החזיר שטר למלוה שהעתיקו רמ"א סי' נ"ה קאי אמ"ש בריש הסי' שהוא מתני' דב"ב שהלוה והמלוה שניהם צוו להשליש אם לא יפרענו לזמן פ' יחזירנו להמלוה ופסקינן שם שלא ישמע לקולם ולא יחזירנו למלוה משום דהו' אסמכתא ועז"כ אם עבר השליש והחזיר למלוה פטור והיינו שהרי לא אתינן עלה מטעם שומר אי שליח שהרי לא עבר ע"ד משלחו כלל דהא הם ציווהו בכך ונהי דמ"מ לא הי"ל להחזירו מ"מ אינו אלא כמזיק דעלמא דפטור בגרמא כו' ועפ"ז כ' שם במעשה בראובן שמסר חוב עו"ג לשלוחו להוציא החוב מיד הלוה והתרה בו באם לא יגבה החוב שלא ימסור החוב עו"ג ליד שמעון שותפו ועיוות השליח ועבר ומסרו ליד שמעון ושמעון גבה כל החוב מהלוה ואינו רוצה ליתן החצי לראובן באומרו כי יש לו עליו סך כו"כ ופסק דהשליח מחוייב לשלם לראובן הפסדו כיון שהשליח עבר ע"ד משלחו במה שהזהירו פשיטא דמחוייב לשלם היזקו וכיון דחייב השליח ממילא לא מצי שמעון לתפוס של ראובן להפסיד לשליח וישבע ראובן היסת על תביעת שמעון ומסיים והדין דין אמת ע"ש. ולע"ד נ"ע כי עיקר תמיהתו מכתובות דף פ"ה כבר עמד ע"ז בנה"מ לקמן סי' נ"ח סק"ב ומתרץ בטוב דשאני התם כיון ששינה בפריעת המעות מדעת המשלח הוי כפשע והזיק הממון וחייב לשלם ע"ש וגם מסתימת ל' רמ"א לקמן סי' שפ"ו ס"ג בהגה או שליש שהחזיר שטר כו' משמע דבכל גווני פטור ועש"ך שם וצ"ע: +(ב) דהוי גרמא. עבה"ט וע' בתומים ובקצה"ח וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ו' מ"ש בזה: +(ג) בו כלום. עבה"ט עד והש"ך האריך להשיג כו' דהחצי שלא נפרע גובה אפי' ממשעבדי כו' וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ע"ב מ"ש לפלפל בדין זה: +

סימן נו

+(א) בידו נאמן. עבה"ט וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ט"ו שהאריך לתמוה על כל דברי הש"ך בענין זה עש"ה +(ב) ואפי' הכחישו. עבה"ט מה שכתב אבל הש"ך כתב דדין זה תמוה כו' וע' בתשו' משכנות יעקב סי' כ"ה מ"ש בזה. וע' בפנים בש"ך בד"ה והשתא אתי נמי שפיר כו' עד דנוגע בעדות הוא כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אינו מובן דמה נגיע' איכא הא אחר שמחזיר השטר למלוה כדינו שוב לא הוי נוגע וראוי להיות עד א' שמחל השטר עכ"ל. וע' עוד בש"ך עד והבעה"ט שכ' ע"ז דכדאמרינן בקדושין גבי הן שלוחיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת ה"ל שלוחים נוגעים בעדותן כו' לפע"ד לא דמי כלל כו' וע' בתשובת ושב הכהן סימן ע"ו שכתב ליישב ולפרש דברי בעה"ת על נכון ע"ש וע' בתומים דבנה"מ בענין זה. וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ט"ו דרב אחד נסתפק בשליש המוכחש מבע"ד שאומר שהפקיד בידו והשליש אומר שעשאו שליש למסור לזה ויש לו מגו דלהד"ם או לקוח או החזרתי אלא שהשליש צריך לישבע היסת כיון שגם הטענה שהי' יכול לטעון הי' צריך לישבע והשליש אומר כדברי כן הוא שנתן לידי ליתן לפלוני וכשיפסקו הב"ד ליתן לו אתן אבל לא אשבע נגד הבע"ד ולא יציית דינא אם נאמר דכיון שלא נשבע אין אמירתו כלום או שמא כיון דבשבועת היסת אין יורדין לנכסיו ואם כן אם הי' טוען לקוח לא היו יורדין לנכסיו גם עתה שאומר של פלוני מהני אף שאינו רוצה לישבע ע"ז או שמת שאני בהיסת דאין רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיה משום חזקת ממין משא"כ בטענת של פלוני אין כאן חזקת ממון כיון דבין כך ובין כך תיפוק מרשותי' כמ"ש הש"ך סברא זו בסי' צ"א. והוא ז"ל השיב הדבר ברור שאין משגיחין בזה שהשליש אינו רוצה לישבע דהרי אין נאמנות שלו מחמת שבועתו כלל רק מחמת שבידו ליתן לו ולזה התובע היה משיב להד"ם או שאר טענות שהו' נאמן בהם וא"כ מה"ת לעכב זכותו של זה בשביל שזה אינו רוצה לציית דינא עם התובע לישבע על תביעתו והגע בעצמך אם אמר על כלי זה של פלוני בענין שהי' נאמן ושוב מת או הלך למ"ה פשיטא שאין מעכבין מליתן החפץ לזה ואף שזה התובע צועק חמס ואומר שהשליש שקר דובר לא איכפת לן בהכי וכן בההיא דסימן מ"ז וסי' ס"ב וסי' צ"ט וסי' רכ"ב דאמרינן דמהימן משום שבידו ליתן לפלוני לא איכפת לן אם זה רוצה לישבע או לא רק היכא דלית לי' מגו ורוצ' להיות כעד א' לא מהני אף כשרוצ' לישבע מטעם עד הצריך שבועה כמ"ש הש"ך סי' נ"ו והג"א בריש ב"מ הביאו הש"ך בסימן רכ"ב כו' והאריך בזה ומסיים דכן נראה ברור לדינא דמה שאין השליש רוצה לישבע אינו מעכב זכותו כלל עש"ה: +(ג) שיש לו מגו נאמן. עבה"ט ועיין בת' ושב הכהן סימן ע"ז מ"ש בזה: +(ד) יש להם תרעומת. ע' בה"ט עד אבל אם יש עליו תרעומת שהוציא השלישות שלא כדין כו' אין השליש יכול להעיד כו' וע' בתשובת שב יעקב חח"מ סימן ה' שנשאל בעובדא בראובן ששלח בנו למדינה אחרת ושם לוה סך מה משמעון בשטר וכשחזר אצל אביו ואמר לו שנשאר חייב לשמעון סך מה בשטר כעס עליו אביו ומ"מ אמר שהוא ישלם עבורו ומאז לא השגיח הבן עוד על החוב ואח"כ מת ראובן ובא המלוה לאחר איזה שנים ותבע מן הלוה בן ראובן בע"פ מה שנשאר חייב לו באמרו שנתן השטר ללוי בחיי ראובן באופן שאם יתן לו ראובן סך כך וכך יחזור לו את השטר וראובן לא שילם מה שהיה ראוי לשלם לו ע"פ התנאי ולוי החזיר השטר לראובן שלא כדין ובן ראובן הנ"ל השיב שאינו יודע יותר רק מה שאמר לו אביו מתחלה שרוצה לשלם כל החוב וגם שמע מאביו לבסוף ששילם הכל ומסתמא כך הוא הואיל שאין השטר בידו הדין עם מי. והשיב הנה ודאי אם לא היה ביד המלוה שטר מעולם רק מתחלתו היה מלוה ע"פ אז היה הלוה מחוייב לשלם לו הואיל שהלואה ודאי והפרעון ספק אף דבס"ס ע"ה ס"ל לקצת פוסקים באמר לי אבא דהוי טענת ברי היינו תביעת ברי ע"פ אביו להשביע לכשנגדו שבועת היסת אבל לא לפטור מממון שחייב בודאי ומכ"ש בנ"ד דהוי אביו קצת כנוגע בדבר כדי לפטור עצמו מהפצר' בנו לשלם החוב עבורו כאשר הבטיח לו ודמי למאי דהובא בש"ע סימן קכ"א ס"י במתן השליח ששלח עמו מעותיו למלוה כו' וכ' הש"ך שם אע"פ שאמר הלוה שהשליח א"ל בודאי שפרע לבע"ח שלו מ"מ לא היה טוען לפני ב"ד כו' אף דשם נוגע בדבר יותר מ"מ משמע בש"ך דאין חילוק. רק העיקר דהכא איתרע טענת המלוה הואיל שהיה בשטר ואין השטר בידו ולפי דברי עצמו השוה א"ע עם אבי הלוה והשליש השטר ומה שאמר שלא נתקיים התנאי והשליש הוציא השטר שלא כדין טענה זו רעועא טובא כו' אך בעיני יפלא למה השמיט השואל המענה בפי לוי השליש אי מודה לדברי מלוה שהוציא מידו שלא כדין או לאו ואפשר היה דעת השואל שדברי השליש לא מעלין ולא מורידין כיון דכבר הוציא השלישות מתחת ידו אינו נאמן עוד אבל אין דעתי נוטה לזה רק אם השליש או' שכנגדו קיים כפי התנאי שהיה מוטל עליו ולכך נתן לו השטר ע"פ התנאי שהשליש בידו והמלוה מודה שעשאו שליש באופן זה רק שלא עשה כפי השלישות השליש נאמן. והא דאיתא בש"ע סימן נ"ו דאינו נאמן בהוציא השלישית היינו אם נפל אחר כך בין הבעל דין איזה הפרשות בענין השלישות אינו נאמן לומר כך וכך לפרש איזה דבר דמשתמע לתרי אפי כיון דכבר כלתה שלישותו ונאמנותו שהאמינהו אבל מה שעשה בזמן השלישות כפי המוטל עליו לפי דברי המשליש עצמו ודאי נאמן ולא יכול המשליש לומר שהוציא שלא כדין ולא יכול להשביע עליו וכן משמע שם ס"ו בהגה שכתב ולכן כל שהחזיר השליש אין לחוש דעשה שלא כדין וכתב הש"ך ס"ק ל"ג וזה שניתן לו השלישות פטור ג"כ אפילו משבועת היסת דשליש הוי כמעיד ע"כ והוא מתו' הרשב"א ואין לחלק דדוקא היכא דהנתבע יודע מהשלישות וטען ג"כ ברי נפטר בעדות של השליש משא"כ הכא דהלוה עצמו לא ידע כלום מהשלישות והתנאי שעשה עם אביו בזה. ז"א דכבר מוכח מתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן כ"ב שהביא הש"ך סק"ה דאין חילוק וכן הוכיח מיניה הש"ך וכ"כ הש"ך בס"ס כ"ו בקיצור דיניו סי' ז' כו' ומה דהש"ך סס"ק ק' רוצה לחלק בדברי הרשב"א הנ"ל דהרשב"א איירי דוקא בטענת המלוה שהשליש טעי בדיני אסמכתא וכדומה אז השליש נאמן משא"כ אם היה התרעומת על השליש שהוציא שלא כדין. זה אינו דאין שום משמעו' בת' הרשב"א הנ"ל לחלק בזה רק במקום שאין ריעותא אין לחוש שעשה שלא כדין בשום ענין ואדרבא איפכא מסתברא דע"פ הסברא יותר יש לחוש שטעה בדיני אסמכתא כדברי המלוה דאז אין עושין השליש רשע ואפילו הכי אין חוששין במקום שאין ריעותא מכ"ש דאין לחוש דעשה במזיד שלא כדין דעבדינן ליה רשע שאין לחוש במקום דלא חזינן ריעותא והראיה שהביא הש"ך מת' הרא"ש כלל ק"ה שפסק בענין דיני וולייד"ה שהוציאה השלישות מתחת ידה שצריכה לישבע כו' אין ראיה כלל דהתם הכחיש השלישות כלל כו' (והאריך הרבה להשיג על כל דברי הש"ך בענין זה ועיין בתומים גם כן מזה) ומסיק להלכה בנדון השאלה נראה פשוט דאם השליש עומד לפנינו ואומר שנתן השטר לאבי הלוה ע"פ התנאים שהשלישו בידו ונתקיים התנאים ע"כ הוציא לו השלישות פטור הלוה על פיו. ואפי' אם השליש אינו לפנינו לשאול את פיו יש לפטור הלוה ע"פ דברי המלוה עצמו שאמר שמסר השטר ליד שליש בתנאי שאם יתן לו אביו כך וכך שיתן לו השליש השטר אף דאמר המלוה נמי שלא קיים התנאי רק השליש הוציא שלא כדין י"ל דבזה אינו נאמן משום דאמרינן בשליש חזקה שליש עושה שליחותו כמו דאיתא בת' מהר"ם ומרדכי ואגודה שהביא הש"ך בס"ק ך' וגם בת' מהר"ר בצלאל סימן כ"ט כו' רק בזה באם השליש אינו לפנינו לא ברירא לי לסמוך על חזקה זו למעשה. אך אם השליש כאן והודה בעצמו לדברי המלוה שנתן לידו שלא כדין אז אם הלוה טוען ברי שפרע ולכך נתן לי השליש השטר פשוט שאין השליש נאמן עוד לחובתו כיון דכבר הוציא השלישות מתחת ידו אבל בנ"ד שהלוה הודה שלא פרע הוא והשליש כיון דהודה שעשה שלא כדין אף דאינו נאמן לעשות עצמו רשע מ"מ איתרע חזקתו דהשליש עושה שליחותו אף די"ל השתא היא דאיתרע מ"מ הנאמנות שהאמין תחלה שעשאו לשליש בטל כמו דאיתא בסימן ע"א סי"ג שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בד"א בטל הנאמנות נמצא הוי בנ"ד כאילו לא האמינהו תחלה להיות כשליש וא"כ כיון דהלוה עצמו אמר שהוא לא פרע צריך לשלם. רק עכ"פ נ"ל להשביע היסת להמלוה קודם התשלומין או עכ"פ אחר התשלומין כמו באמר לי אבא כו' ואף דיש פלוגתא שם מ"מ הכריע הרמ"א בס"ס ע"ה דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפי' מפי קרוב שלו משביעין כי זה דוחק לומר דהוי כנוגע בדבר דאמר רק להשקיט את בנו ואף דכתב הש"ך שם דצריך נמי רגלים לדבר אין כך רגלים לדבר גדול מזה כאשר הוא נראה לעינים עכ"ד עש"ב. ומ"ש הבה"ט עוד בשם הש"ך ונראה דאם רוצה זה כו' א"כ כשמחזיר לי הדר להימנותיה כו' עיין בת' שבו"י ח"ג סימן קמ"ט שכתב דמל' הש"ך משמע דנאמן כתרי כמו שהיה בתחלה קודם שהוציא השלישות מידו ולע"ד זה ודאי אינו כו' וצריך לדחוק דכוונת הש"ך ג"כ כך הוא דמ"ש חוזר להימנותיה היינו כעד אחד וכן מבואר מדברי הש"ך עצמו ס"ק ל"ד ובכללי דיני שלישות שבס"ס זה אות י"ג. ועיין שם עוד שכתב על נדון דשם שהשליש עבר ע"ד ב"ד ומסר השלישות לצד אחד ואחר כך רוצה להחזיר לו כיון שהמרה דעת ב"ד יש כח ביד הבית דין לפסלו לגמרי בעדות זו משום קנס ע"ש: +(ה) אינו נאמן. ע' באר הגולה עד והכי נקטינן ודלא כהסמ"ע. גם הש"ך הביא דברי הב"ח אלו ומסיים וכן נראה עיקר. ועיין בת' מים חיים חח"מ סי' יו"ד שכתב ולפע"ד יראה להביא ראיה ברורה לדברי הסמ"ע כו' עש"ה: +(ו) בחזקת שאינו פרוע. עש"ך ס"ק כ"ה עד אבל אם התנו שיפרענו דוקא בפני השליש א"צ שבועה כלל בין אומר אשתבע לי ובין בא ליפרע מן היתומים אלא השליש נאמן שלא פרעו כו' וע' בדגמ"ר שכתב בזה וז"ל נלע"ד דלא מתורת שליש נאמן דלא שייך כאן מגו דמה יש כח ביד השליש יותר רק למסרו למלוה והרי גם המלוה צריך לישבע אלא כוונת הש"ך שהשליש עכ"פ עד המסייע הוא ופוטר משבועה ואם כן אם הוא קרוב לא מהני (וכ"כ באו"ת ובנה"מ) אי נמי מיירי הש"ך שהלוה מודה שהתנה כך בשעת השלישית עכ"ל: +(ז) מהימנו במגו. עבה"ט עד והש"ך כתב דלק"מ מסימן ס"ב כו' אבל כאן מיירי באשה שהיא שולטת בנכסי בעלה בכל אשר לו ויש לה דין שליש כו' וע' בת' ושב הכהן סימן נ"ז דלא ניחא ליה תירוץ זה דאם כן היה לו להרא"ש לבאר חילוק זה ועוד דאם כן נתת דבריך לשיעורין וכתב לתרץ באופן אחר דבסימן ס"ב מיירי שאומרת או כתבה שמה שתח"י הם של אחרים היינו שהפקידו בידה או הלוו לה לכן אינה נאמנת לעולם אפילו יש לה מגו מטעם דהוה כאומרת שהם שלה דאינ' נאמנת אבל הכא מיירי שאומרת שהם של פלוני שהפקיד ביד בעלה או הלוה לו נאמנת היכי דיש לה מגו כו' וכתב ולפ"ז נראה פשוט דאין חילוק בין אם מסרה ליד ב"ד ואמרה בשעה שמסרה שהם של פלוני או אם מסרה ליד היורשים ואמרה אפי' שלא בפני ב"ד להיורשים כנ"ל ג"כ נאמנת. אבל אם מסרה סתם ולא אמרה אז רק אחר כך אינה נאמנת. ומ"ש הרא"ש בסוף התשובה והובא בב"י ואם יצא הממון מידה ובא ליד האפטרופס או ליד בית דין יעשו ב"ד ככל אשר תאמר האלמנה במגו כו' סתמו כפירושו שאמרה בשעה שמסרה שהם של פלוני והך ככל אשר תאמר אין לפר' ל' עתיד מה שתאמר אחר שמסרה אלא ל' הווה ככל מה שאומרת האלמנה ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מזה: +

סימן נז

+(א) או יכתוב שובר. עבה"ט שכתב והש"ך חולק כו'. וע' בס' קרבן נתנאל פ"ב דכתובות אות כ"ז שחולק על הש"ך. ע"ש: +(ב) מפני שלא היו המעות יוצאים. ע' באה"ג שכ' כיון שאילו הי' מכיר בהם לא הי' מקבלם. וכ' בספר שער משפט ונראה דאף אם לא הי' בהן רק מקצת מעות שאין יוצאים אלא ע"י הדחק והחזיר כולן השטר כולו קיים אף נגד המעו' טובים כו' ע"ש +

סימן נח

+(א) וכן מי שהפקיד. עבה"ט עד וגם נראה עיקר לדינא כסברא הראשונה כו' ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ז' מ"ש בזה: +(ב) ואמר הלא פרעתיך. עש"ך ס"ק י"א עד ואפי' בעדים פסולים מצאתי להרא"ש כו' וע' בתומים בכללי מגו אות י"ח הקשה על הרא"ש בזה דא"כ לחייבי קרובים בקרבן שבועו' העדות כו' ועיין בתשובת חתם סופר אה"ע ח"ב סי' צ"ו שכתב דלק"מ ע"ש. ועיין עוד בתומים שם מה שמחלק בענין זה ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קע"ח סס"ק י"ב: +(ג) הרי בטל השטר. עבה"ט עד גם מ"ש דאפי' אם היה להלוה כת"י כו' אין דבריו מוכרחים כו' ועיין בתשו' עבוה"ג ס"ס ע' שכ' ולעד"נ שדברי מהרו"ך בסי' נ"ח מה שכ' שנאמנות כשני עדים מועיל אפי' נגד כת"י סתם שרירין דקיימים ודלא כש"ך דמלתא דמסתבר הוא כו' עד וכל מה שכתב הש"ך בזה הם דבר שפתים ע"ש ועמש"ל סי' ע"א ס"ד ס"ק ו': +(ד) אם אמר המלוה להד"מ כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אף די"ל דמה דקאמר להד"מ היינו שמעולם לא פרעו אלא דבמתנה נתן לו מ"מ כיון דאמר לו הלא פרעתיך בפני פלוני ופלוני ה"ל להשים אל לבו מה שנעשה בפניהם ולהשיב בב"ד דאותו מנה הי' דרך מתנה אבל בלא הזכיר לו פו"פ רק סתם פרעתיך מנה ואמר להד"מ ובאו עדים שמנה לו מעות י"ל דיכול לטעון שהי' מתנה ולא הוחזק כפרן ודמי ממש לדלקמן סי' ע"ט סעיף ד' ע' בסמ"ע וע' בש"ך שם. ולפ"ז מ"ש הסמ"ע ר"ס רצ"ד דבתבעו פקדון ואמר להד"מ ואח"כ באו עדי ראיה אינו יכול לומר דבא לידו בתורת מקח דהוחזק כפרן לכאורה אינו דאמאי לא נימא דלהד"מ היינו דמעולם לא הפקיד בידו דבר והט"ז שם עשה סמוכין להסמ"ע מדינא דהכא ולענ"ד ז"א דהכא כיון דאמר פרעתיך בפני פו"פ היה לו להשים לב ולהשיב שהוא מתנה ואדרבה מההיא דלקמן סי' ע"ט סעיף ד' הוא סתירה להסמ"ע. עכ"ל: +(ה) אבל בפני עד א' כו'. עש"ך ס"ק כ"ג עד מיהו פשט דברי התוס' כו' ועוד דמאי ק"ל דלמא אבימי לאו פקח הוה בדין זה כו' ועי' בתשו' ח"ס חח"מ סימן צ"ח מה שכתב בזה: +

סימן נט

+(א) וטוען הלוה שהוא פרוע. עש"ך סק"א שכתב אבל אם טוען שמא כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ובספיקא דדינא אם מקרי פרעון או לא יכול הלוה לומר קים לי דהוי פרעון. ש"ך לקמן סי' קכ"ו ס"ק מ"ג: +(ב) והמלו' אומר א"י כו' בגש"ע דהגרע"א ז"ל נ"ב ואם נשתט' המלו' ע' בט"ז אה"ע סי' צ"ו דגובה בשטרו וע' בקצות החשן סי' פ"ב סק"ה שפקפק בזה עכ"ל: +(ג) אינו גובה בו. כתב בקצה"ח מעשה בא לידינו במלו' שהוציא שט"ח וטען הלוה יש לי בידך כנגדו ואמר המלו' אינו יודע ורצו קצתם לומר דהוא הך דינא דלוה טוען ברי ומלו' שמא אבל נרא' דהוא אינו דומה לזה כו' עד דהא בטענת יש לי בידך לא נפטר מחובו אלא זה גובה וזה גובה כמבואר בסימן פ"ה וכיון דעדיין לא נפטר מחובו חזקת ממון דלוה לא שייך הכא דאכתי חייב הוא אלא שהוא בא לתבוע את המלו' חוב אחר והדרא לכללא דאיני יודע אם נתחייבתי פטור וזה ברור עכ"ל. והסכים עמו בנה"מ דבנד"ז נשבע המלו' שאינו יודע וגובה חובו וכתב דהוא פשוט ע"ש אך בספר דברי משפט הקשה ע"ד קצה"ח הנ"ל והניח דין זה בצ"ע עי' שם ועיין בתשובת ושב הכהן סי' ס"ז שכתב ג"כ כדעת הקצה"ח ונה"מ הנ"ל והאריך בזה ומסיק דברור הוא דצריך הלוה לשלם למלו' שטרו ומה שטוען הלוה על המלו' שחייב לו אם טוען ברי צריך המלו' לישבע שאינו יודע אם חייב לו ואם הלוה טוען שמא אפילו שבועה אין צריך המלוה לישבע עיין שם ועמ"ש לקמן סי' ע"ה סעיף ט' ס"ק יו"ד: +

סימן ס

+(א) וע"ל סי' צ"ט ס"ו. כתב הסמ"ע ר"ל דשם כתב מור"ם בהגה דאם נראה לב"ד שלא כיוונו לערמה אלא למתנה גמורה קנה המקבל אע"פ שנתנו לו להפקיע חובו עכ"ל וע' בדגמ"ר שכתב עליו דבריו תמוהים דשם מיירי במקום שלא היה גובה ע"פ דין מטלטלין שנתן כגון מלוה ע"פ או אף במלוה בשטר ולא שעבד לו מטלטלי אג"ק ואפ"ה פסק המחבר שאם כיוונו לערמה גובה בע"ח ועל זה כתב רמ"א שם שאם כוון למתנה גמורה אף שהיה כוונתו להפקיע חובו קנה המקבל אבל כאן מיירי בהקנה לו אג"ק שבע"ח גובה מצד הדין רק משום תקה"ש אינו גובה א"כ במקום שנתן להפקיע החוב לא שייך תקה"ש וגובה מצד הדין ואולי גם כוונת הסמ"ע כן וזה כוונתו שהיה קשה לו למאי הלכתא כתב הש"ע כאן דין זה בהקנה מטלטלין אג"ק והלא אפי' מלוה על פה גובה ממתנה כזו כמבואר בסי' צ"ט ועל זה כתב הסמ"ע דשם נתבאר דאם נראה לב"ד שכיוון למתנה גמורה קנה להכי כתב כאן דלא שייך בזה תקנת השוק וא"כ אע"פ שקנה מקבל מתנה מ"מ הבע"ח גובה ממנו מצד השעבוד עכ"ל גם בנה"מ מפרש דברי הסמ"ע כן בפשיטות: +(ב) וחלקו עליו. עש"ך סקי"ב עד ומה שהקשו התוס' והרשב"א כו' לפע"ד לק"מ דע"כ לא קאמ' עולא לעיל הכי אלא במזונות דהוי ככתובים משום תנאי ב"ד כו' אבל הכא דהוי טעמא משום סתם קנין לכתיבה עומד וככתוב דמי כו' עכ"ל וע' בס' ק"נ בכתובות פ' הנושא אות ט"ו שסתר דבריו וכ' דהאמת יורה דרכו שא"א לו' דכתיבה ממש מהני לענין משעבדי כו' עש"ב: +(ג) והכי נקטי'. עבה"ט וע' במל"מ פי"א מה' מכירה שכ' דהרב פ"מ ח"ב סי' ל' הביא בשם ת' בני שמואל דע"כ לא סבר הרמב"ם אלא במתחייב בדבר שאינו קצוב בלא מחיר אך אם נתן לו דבר מה כדי שיתחייב בחוב זה אף שהוא בדבר שאינו קצוב מודה דחל החיוב דאגב זוזי גמר ומשעבד נפשיה ומעולם לא אמר הרמב"ם ז"ל אלא במתחייב בכדי ובזה מיושב מה שהקשה הרמב"ן מסוגיא דהנזקין כו' והוא ז"ל פקפק בזה מחמת דבחי' הריטב"א ר"פ הנושא הכריח דהרמב"ם אינו מחלק בכך ע"ש וע' בתומים ובקצה"ח מזה וע' בת' ב"ש אחרון ס"ו שכ' דהעיקר כהש"ך דלא מני המוחזק לו' קים לי כהרמב"ם בדין זה ואף דבס' ג"פ (בכללים שבסוף הס') כ' דיכול לו' קים לי בזה מ"מ מאחר שלא הביא דברי הש"ך ולא ראה דבריו בזה להש"ך אנו שומעין ועוד דבנ"ד ובעובדא דשם) גם הרמב"ם מודה כמ"ש המל"מ בשם הפ"מ דדוקא במתנה כו' ואף דהמל"מ דחה דבריו מ"מ האו"ת כ' שכל חכמי פראג הסכימו לזה וא"כ בנ"ד ששילם לו שכר השליחות יכול להתחייב אף לשיטת הרמב"ם עכ"ל. ובת' בית אפרים חח"מ סי' ע"ה כ' דכל בתי דינים שהיו בישראל פוסקים לחייב המתחייב בדבר שאינו קצוב לענין ב"ח ע"ש: +(ד) הדין עם המקבל. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב כ' ב"ש אה"ע סי' קי"ד סק"ב דדוקא כשיש לו מזונות ממקום אחר עכ"ל: +(ה) אינו חייב ברפואתו כו'. ע' בתשו' רע"א ז"ל סי' ק"ן דהרב השואל רצה לחלק במחייב לזון לעולם חייב ג"כ ברפואה דדוקא היכא שנתן קצבה לשנים כמו גבי בת אשתו אין רפואה בכלל מזונות דלא אסיק אדעתיה שתחלה תוך זמן זה אבל במחייב לזון כל ימיו דודאי יארע שיחלה לפעמים חייב ברפואה והוא ז"ל השיב דאינו משמע כן מדברי הרא"ש שכתב לחלק בין בת אשתו למזונות אלמנה כיון דהוא תנאי ב"ד ולא חילק כיון דאלמנה יש לה מזונות לעולם משמע להדיא דאף במתחייב לזון בת אשתו לעולם אינו חייב ברפואה. וע"ש עוד בא' שהי"ל שט"ח על חתנו וחתנו התחייב ליתן לו דמי מזונות כל ימי חייו חנם ואחר שנפטר רוצה חתנו לנכות מהשט"ח מה שהוצרך חמיו בימי חליו מזונות קלים שעולים יותר מדמי מזונות בריא ערך מ' ר"ט ודן הרב השואל שאינו יכול לנכות כיון דנתחייב לתת לו מזונות חייב ג"כ במזונות כאלו כמ"ש השבו"י ח"א סי' ק"ן (הובא קצת בבה"ט סי"ד) והוא ז"ל השיב דזה אינו כי מפשטות לישנא דהרמ"א סי' ס' שכתב חלה הניזון אינו חייב ברפואתו רק בדמי מזונות כשהיה בריא מדלא כתב סתם אינו חייב ברפואתו והא פשיטא דחייב במזונות משמע שבא למעט דא"ח רק מזונות בריא ולא מזונות חולה אף דבאמת גם בהיפך אם מזונות חולה מועטים מ"מ צריך ליתן כשיעור מזונות בריא כדאי' בירו' ר"פ הנושא חלתה כמי שנשאת וכ"פ בהגהת ש"ע אה"ע סי' קי"ד ס"ה מ"מ מל' הרמ"א דאינו חייב רק משמע דבא למעט שאינו חייב רק מזונות בריא ולומר שכוונת הרמ"א רק דא"ח ברפואתו רק כשיעור מה שמרויח במזונות ע"י שהוא חולה היכא דמזונות חולה מועטים דכשיעור מזונות בריא חייב ברפואתו הא גם א"צ לרפואות מ"מ צריך להוסיף וליתן כדי מזונות בריא דהא הירושלמי מדמי לה לנשאת אע"כ דכוונת הרמ"א כנ"ל וכן מוכח במקור הדין בריטב"א כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל לזה לענ"ד בנ"ד יכול חתנו לנכות מחובו אותן מ' ר"ט שהמזונות קלים עודפים על מזונות בריא זולת אם התנאי היה לזונו על שלחנו כמ"ש בתשו' ב"ח סי' מ"ו דבכה"ג בודאי צריך ליתן בימי חליו מזונות הקלים הן שמרובים ממזונות בריא הן שמועטים ממזונות בריא נותן לו מזונות חולה עכ"ל ולפ"ז גם בנדון דהשבו"י שהביא הבה"ט סקי"ד במי שקיבל עליו לזון בנו וכלתו כו' דוקא בקיבל לזון על שלחנו כפי הנהוג עכשיו משא"כ בנתחייב ליתן להם דמי מזונות וע' באה"ע סי' קי"ד ס"ו ובח"מ וב"ש שם: +(ו) לזון חבירו סתם. ע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ע"ה אודות שטר שכתוב בו שנתחייב שמעון לזון לראובן כמה שנים וכתב שעכ"פ צריך ליתן לו ג' שנים דלישנא דכמה שנים לטפויי אתי ואפי' טובא משמע אלא דיד בעל השטר על התחתונה ואינו יכול להוציא ממנו יותר מג' אבל עכ"פ ג' צריך ליתן לו כו' ע"ש: +(ז) וי"א דאם קבל עליו כו'. ע' בתומים שכתב דנ"ל דאין כאן מחלוקת כי דעה ראשונה שהיא תשו' הרשב"א שהביא ב"י באה"ע סי' קי"ד מיירי בקיבל לזון את עני דהוא בתורת נדר דבפיך זו צדקה וסתם נדרים להחמיר לכן חייב לזונו כל ימי חייו אם הוא עני תמיד או כ"ז שצריך היינו אם נתעשר תו פסקה הצדקה ואין כאן נדר אבל הי"א אלו שהוא דעת הרא"ש בתשו' מיירי בסתם במקום דל"ש נדר והממע"ה בכל אופן וזה נכון לדינא ע"ש (וע' בנה"מ מ"ש בזה) וכ"כ בתשו' ח"ס חח"מ סי' ט' והוסיף לבאר מה דהרשב"א בחידושיו פ' מי שאחזו (גיטין ע"ה ע"ב) ובר"ן שם מספקא להו בהאי מלתא ולא החליטו דהממע"ה היינו משום דהא לא מיירי בנתחייב מעצמו לזון את חבירו אלא שזה נותן לו ביתו ע"מ שיזון את בנו או את אביו כו' (כמפורש בדברי הר"ן שם) וא"כ בהא לאו בדידיה תליא מלתא אלא אומדין דעת הנותן קרקע זו בודאי ל"ש לומר הדמים מודיעים שהרי לא בתורת מכר נתן לו אלא עשה לו חטיבה ויהיב ליה מתנה והוא יעשה עמו חטיבה לזון בנו בהא איכא לספוקי ולדינא נראה דהוה ס"ס אי הלכה כרבא (שם) דאפי' בגיטין כ"ז שיצטרך קאמר א"נ הלכה כרב אשי מ"מ דילמא בממון שאני ובשגם כיון שנתן לו הקרקע על תנאי א"כ קרקע בחזקת בעלים הראשונים קיימת וכל שלא מקיים תנאי לא יחזיק בקרקע ול"ש לומר על חיוב מזונות הממע"ה אדרבה החזקת הקרקע י"ל הממע"ה. והאריך עוד בדברי הסמ"ע וש"ך לקמן ר"ס רי"ב גבי בית לדור בו ומסיק וכתב היוצא מזה לדינא בדבר שבממון הנודר לחבירו סתם אם הוא עני חייב כ"ז שיצטרך ואם הוא בתורת התחייבות שלא בתורת נדר לעני הממע"ה וסגי בשעה א' לכ"ע ואם אמר בית לדור בו פלוגתא דרבינו האי ורב נחשון גאון וקיי"ל כרבינו האי דסגי בשעה א' ואם איננו מתחייב מעצמו ברצונו אלא שחבירו נתן לו מתנה (ר"ל קרקע או אפי' מטלטלין רק עדיין ברשות הנותן או אפוטרופסין) ע"מ שיזון בנו אע"ג שאינו מתנה לעני מ"מ איכא ספיקא והעלינו לעיל דהוה ס"ס ואוקמא המתנה בחזקת בעלים הראשונים ולא יזכה בהקרקע אם לא יזון כ"ז שיצטרך הבן ע"ש. וע' בת' מים חיים חח"מ סי' ו' שכ' אודות קהלה א' שקיבלו איש א' להיות שו"ב וכתבו ונתנו לו שטר סתם בלי קביעות זמן לכאורה תליא בפלוגתא שהביא הרמ"א בסי' ס' סיג דלהרשב"א כל ימי חייו או כ"ז שצריך משמע ולהרא"ש נפטר בשנה א' וא"כ המע"ה אבל נ"ל דע"כ לא קאמר הרא"ש רק בקיבל לזון לחבירו או שידור בביתו או בקהל שפטרו לא' ממס אבל בקיבלו לא' להיות שו"ב דהמנהג הוא כל שלא נמצא בו פסול שאין מעבירין אותו וכן משמע מהש"ע א"ח סי' נג סכ"ו בזה גם הרא"ש מודה דשכרו אותו על כל ימי חייו או כ"ז שצריך ע"ש ועמש"ל סי' של"ג ס"ב סק"ג: +(ח) לזונו זמן מה או לתת לו ק' דינרין. ע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ע"ה שנשאל בשטר שכתוב בו שנתחייב שמעון ליתן לראובן מזונות או סך כו"כ לשנה הברירה ביד מי אם ביד המתחייב או ביד מי שנתחייב לו והשיב שראה להלכה למעשה מדודו הג' מוה' סענדר ז"ל בעובדא שרופא א' עשה התקשרות בכתב עם נער משרת ומשכורתו או מחצית שכר הגילוח או סך כו"כ וככלות השנה היו מדיינים הברירה ביד מי ורצו הדיינים לדון בדין המע"ה כי לא ידעו פתח לדין זה והג' ז"ל האיר עיניהם שדין זה מבואר ביו"ד סי' קעז סכ"ו בשם הרמ"ה באם התנו הנותן והמקבל שיהיה פלגא באגר ובהפסד היכא שהוא אדם גדול דדיינינן ביה להיתרא אז אם כתוב בשטר דיהיב מרי עיסקא למקבל פלג' באגר ובהפסד משמע דמלתא במרי עיסקא קיימא ובדידיה תליא מלתא למיתב למקבל מאי דניחא ליה ואי כתיב למשקל פלגא באגר ובהפסד משמע דבמקבל תליא מלתא למשקל מאי דבעי כו' ומזה נקח בנ"ד שכתוב בשטר שנתחייב לתת לו מזונות או דמיהם דבמתחייב תליא מלתא שאם ירצה לזון רשאי ואם רצה נותן סך הקצוב ונראה בהך דינא דהרמ"ה אם לא הוזכר בשטר מהנך לישנא למיתב או למשקל רק סתם שעשו ביניהם שיהיה פלגא באגר ובהפסד אז המע"ה ובנ"ד הדבר פשוט דכל המתחייב דבר נגד חבירו במתחייב תליא מלתא אם לא לשון השטר מורה להדיא שהתנאי היה שהענין תלוי ביד השני עכ"ד ע"ש: +(ט) ואפי' קצב. עבה"ט עד וע"כ צריך לפר' כו' ובקצב לה סך חייב לשלם ליורשיה כו' וע' בנה"מ שכתב ונראה ליישב דהרב מיירי שקצב סך וקצב ג"כ זמן המזונות כיון שאמר הריני מתחייב סך מאתים זוז לצורך מזונות של ה' שנים דאז בודאי פטור אפי' מיורשים כשמתה תוך הזמן וכמ"ש הח"מ באה"ע שם ס"ק י"ג וזה פשוט עכ"ל. וכ"כ בת' ושב הכהן סי' ס"ו לחלק בכך דהכא מיירי שקצב סך לצורך מזונותיה לזמן ומה שלא ביאר הרמ"א ז"ל י"ל סתמו כפירושו דומיא דמ"ש תחלה ראובן שקבל עליו לזון לשמעון ואשתו כו' דודאי מיירי שקבל לזונם על זמן ולה כתב ואפי' קצב סך הכוונה ג"כ לצורך מזונותיה לזמן ולכן פטור לגמרי מחלקה וכתב עוד דהגם דמסתימות דברי הרמ"א משמע דאיירי בכה"ג בקצב זמן מ"מ לדינא יש להסתפק גם בלא קצב זמן אלא שאמר שיתן סך לצורך מזונותי' ומתה אם חייב או לא דאפשר דבדברי הרשב"א בתשו' העיקר היה משום שחייב עצמו מעכשיו אבל אם לא אמר מעכשיו אע"פ שלא קבע זמן לפרעון אפ"ה פטור דאף דאם א' חייב א"ע לחבירו איזה חיוב ולא הזכיר זמן חל החיוב מיד אבל הכא שחייב עצמו לצורך מזונותיה י"ל אפי' לא הזכיר זמן כלל אמרי' דמן הסתם החיוב אינו חל ליתן כל הסך מיד רק כל פעם כשצריכה למזונו' ולכן אם מתה תוך הזמן י"ל דפטור וע' בסי' רנ"ג סט"ו עכ"ד. וע' שם עוד שבא בשאלה בא' שהתחייב א"ע ליתן ליתמי פ' כל שנה סך קצוב ותוך הזמן מת א' מהם וכהיום טוען המתחייב שמה שהתחייב א"ע ליתן היה לצורך מזונות שלהם וכהיום שמת א' מהם אינו רוצה ליתן רק החצי איך דינו אם מחוייב ליתן כל מה שהתחייב או לא והשיב דין כיו"ב מבואר בח"מ סי' ס' בהג' כו' והאריך שם בביאור דברי הרמ"א הנ"ל ומסיים בזה"ל ואין להאריך כאן יותר כי בנדון דידן ודאי דחייב עכ"ל. ולכאורה ט"ס הוא וצ"ל ודאי דאינו חייב כיון שלא נזכר בשאלה שהתחייב מעכשיו וא"כ לא מבעיא אם יש אומדנא דמוכח שהתחייב לצורך מזונות שלהם כפי טענת המתחייב דודאי פטור כיון שקצב זמן שאמר שיתן בכל שנה אלא אפי' אם לא היה המובן לצורך מזונות נמי י"ל דפטור דלא נתחייב ליתן ליורשים ע' בסי' רמ"ז ס"ג ברמ"א דלה ולא ליורשיה ע"ש וע' בסמ"ע בסי' רמ"א ס"ק י"ח ודו"ק. ומ"ש הבה"ט וע' בט"ז במעשה כו' עד ותובעת כלתה חלקה כו' ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' קי"ד סק"ב וע' עוד בת' ח"ס חח"מ סי' ז' מענין זה. ומ"ש הבה"ט בשם שבו"י עד והשיג על הב"ח שלא פסק כן. וע' בס' ק"ן בכתובות פ' מציאת האשה אות כ"ג וע' בת' רע"ק איגר סי' ק"ן הובא קצת לעיל סק"ה: +(י) חייב כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ודוקא שמחייב בעצמו ליתן הפירות דקל ומקבל אחריות באם ישתדפו קודם שיתנם לו שמחוייב ליתן לו דמים אבל במחייב ליתן פירות דקל ומתנה שלא יתחייב באחריותם לא חל כלל התחייבות מהרי"ט בת' חח"מ סי' פ"ד וע' בקצוה"ח סי' ר"ג וע' בשו"ת הראנ"ח ח"א סי' ס"ו עכ"ל ועמש"ל דו"ק י"ב: +(יא) או קבל אחריות. עבה"ט בשם ש"ך וע' בת' נו"ב מסי' כ"ה עד סי' כ"ח שפלפל בזה עם חתנו הג' מוה' יוסף ז"ל בפי' דברי הרמב"ן בזה כי פירושו של הש"ך בדברי הרמב"ן לכאורה הוא תמוה דאם כן מה ענין אחריות לכאן שאינו מעלה ומוריד רק מחמת החיוב על גופו עש"ב: +(יב) אבל. עיין בת' נו"ב סימן כ"ז וכ"ח שדעת חתנו הגאון מו"ה יוסף ז"ל במכר דבר שלב"ל באופן שחייב את נפשו בכך בזה בודאי אמרינן אחריות ט"ס ואפילו אחריות דאקני ואפילו להחולקים בסי' קי"ב דס"ל דאקני לאו ט"ס היינו משום שמסתמא לא יהיב דעתיה על הנכסים שיקנה אח"כ כי שמא לא יקנה וכמ"ש הסמ"ע והש"ך שם אבל כאן עיקר התחייבות על מה שיקנה ואם לא יקנה אין כאן התחייבות כלל א"כ מסתמא דעתו על מה שיקנה והוא ז"ל כתב לו הגם שהוא מלתא דמסתבר עכ"ז אינני מסכים לסברא זו ואני אומר ההיפך שבזה אפילו אחריות סתם לאו ט"ס הוא שהטעם דאמרינן אחריות ט"ס דמסתמא לא שדי המלוה זוזי בכדי וכן הלוקח אינו קונה בכדי וכל זה בדבר שקונה ודאי א"כ רוצה להיות בטוח בקנינו ואינו מתרצה לקנות בלי אחריות אבל במקנה דבר שלב"ל שמקנה לו כשיקחנו והתחייב נפשו ע"כ הלוקח מכניס עצמו בספק כי שמא לא יקנה וכיון שמכניס עצמו בספק מכניס עצמו גם בספק זה לקנות בלא אחריות ובעינן שיכתוב לו אחריות בפי' אפילו על הנכסים שישנם בידו וק"ו על דאקני ע"ש וע"ל ס"ק יו"ד: +(יג) בל' חיוב. עיין בכנה"ג בהגה"ט סל"ו הביא בשם הר"ש הלוי ז"ל דלא מיקרי לשון חיוב אלא מודה אני שאני חייב כו' אבל האומר אני מתחייב שאתן לפלוני כו"כ לא הוי ל' חיוב עכ"ל ומדברי הסמ"ע ס"ק י"ח לא משמע כן וע' בנו"ב סי' כ"ה בת' חתנו הגאון מו"ה יוסף ז"ל שכ' הגם דלכאורה יש להביא ראיה לדברי הר"ש הלוי מגמרא ב"ב דף קמ"ט בהא דהוצרך איסור לעשות קנין אודיתא כו' אך מדברי רבותינו הראשונים והאחרונים ז"ל מוכח כדעת הסמ"ע דאם אמר הנני מחייב א"ע ליתן לפלוני זכה הלה כו' (ומבואר עוד שם דל' קבלתי עלי בחוב גמור היינו כמו שאומר חייבתי את נפשי כו' ע"ש) . ושם בסי' כ"ו בת' הגאון המחבר רוצה לומר דגם הר"ש הלוי מודה אם לא אמר אני מתחייב ליתן אלא סתם אני מתחייב לפ' בכך וכך שחל החיוב וחזר וכתב לו חתנו הגאון הנ"ל דכפי שמועתי תשובת ר"ש הלוי בספר כנה"ג מבואר שכוונתו היינו או שאומר מודה אני לך שאני חייב לך דזה ודאי הוי הודאה ממש שחייב לו כבר אז שאומר לעדים הוו עלי עדים שאני מתחייב היינו אף שהעדים יודעים שאינו חייב לו כבר רק שהוא מחייב עצמו עתה בל' הודאה. בגוף הראיה מגמרא ב"ב הנ"ל האריכו בפלפול שם ע"ש: +(יד) על התובע. עבה"ט עד דשאני התם דאיירי בקרקעות דבהן ל"ש לומר כאן נמצא כו' וע' בת' ח"ס חח"מ סי' קפ"ו שתמה על הסמ"ע בזה מדברי הרא"ש פרק המדיר סי' ט"ו והאריך בזה עש"ה וע' בש"ע לקמן סי' רכ"ד ס"א וגם באה"ע סי' קי"ז בב"ש ס"ק ט"ו ובספר בית מאיר שם ודו"ק וע' בנה"מ מ"ש בזה: +(טו) אבל רבים חולקים. עיין בת' כנ"י סי' צ"ח בענין אחד שמת והניח יורשים בני הבן ובני הבת מכח שטר חח"ז וגם ביד בני הבן שטר מתנה שנתן אבי אביהם לאביהם על סך ג' אלפים ר"ט קוראנט בל' שיקנה בני כו' ולא כתב במה יקנה וסתמא בק"ס ואין מטבע נקנה בק"ס רק למטה בשטר כתוב נ' נתתי כו' וגם נמצא אצל השטר מתנה בלאנקי בח"י הנותן הנ"ל שנראים הדברים שבזה הבלאנקי שיעבד עצמו להתחייב ע"ש באורך. ושם כתב סברא דאף דאין מטבע נקנה בחליפין דדעתא אצורתא מ"מ בנ"ד שאמר ג"א ר"ט נקנה כי רייכש טאליר אינו כעת מטבע כו' ע"ש: +(טז) הודאת בע"ד כו'. עיין בס' ארעא דרבנ' אות קנ"א דפשוט הא דאמרו הודאת בע"ד כק' עדים דמי הוא מדאורייתא וראיה מקידושין דף ס"ה ע"ב וברש"י שם ע"ב ובהגהות עפרא דארעא שם כתב עוד הוכחות לזה: +(יז) ראובן הוציא כו'. עש"ך ס"ק ל"ב שכתב דמ"ש החולקים בבעה"ח דהך דאיסור גיורא מיירי דוקא בש"מ ולא בבריא ליתא כו' ועמ"ש בזה לקמן סי' ר"ג ס"ט ס"ק ג': +(יח) הדין עם ראובן. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אף אם מערער שמעון ואומר אע"פ שלא היה הממון שלי זכיתי בו כו' אין ממש בדבריו כו' ע' בטור עכ"ל וע' בתומים ובנה"מ מזה וע' בתשובת ושב הכהן סי' מ"ו מענין זה באריכות: +(יט) אין כופין אותו. עבה"ט דמהרש"ל כתב שצריך ליתן טעם לדבריו כו' ועמ"ש לקמן סי' רע"ו ס"א בנ"צ שם: +(כ) ואפי' הודה לו שמעון. כתב בדגמ"ר וז"ל לכאורה היה נלע"ד דהיינו שהודה לו כן אחר ההלוא' דבמה משתעבד אבל אם בשעה שהלוה ללוי הודיע לשמעון שמלוה ללוי מעות על שמו ושהוא יעשה לו אח"כ שטר מכר והודה לו שמעון לעשותו משתעבד בלא קנין כיון שעל אמונתו הלוה ללוי ולא גרע מערב בשעת מתן מעות דמשתעבד מהאי טעמא אמנם בטור בשם בעה"ת מבואר בפי' אפי' הודיע לשמעון בשעה שכתבו על שמו שע"מ כן כתבו כו' ואע"פ שהודה לעשותו אינו אלא כמפליגו בדברים ויכול לחזור בו ואם נרצ' לדחוק דמ"ש הטור שהודיע בשעה שכתבו על שמו מיירי אחר שכבר הלוה רק שעדיין לא נכתב השטר מלבד שהוא דוחק קשה ג"כ למה כתב הטור אחר זה שאם התנה עם הלו' בשעת ההלואה כו' הי' לו לחלק כן לענין שמעון עצמו שאם הודיע לו בשעת ההלואה מהני והדבר צריך אצלי תלמוד עכ"ל וע' בתומים ובנה"מ: +

סימן סא

+(א) מיהו יש חולקין. עבה"ט שכתב והש"ך כתב דנ"ל שאין כאן מחלוקת כו' וע' בתשובת עבוה"ג ס"ס מ' מ"ש בזה: +(ב) בין יהודי בין עובד כוכבים. כתב הסמ"ע פי' ולא אמרינן מדלגבי עו"ג לא חל התנאי דהא איסור יש בדבר לא יחול גם כן גבי ישראל. וע' בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל לא ידעתי מה איסור יש בדבר אבל הטעם דלא חל התנאי לגבי עו"כ הוא משום דהעדים לא יכלו לזכות בשביל העו"כ דזכין מטעה שליחות ואין שליחות לעו"כ וכן מבואר בהדיא בתשובת הרא"ש כלל ס"ח סימן ז' וע' בב"י כאן עכ"ל וע' בתומים ובנה"מ מזה: +(ג) שנהגו במדינ'. עי' בתשובת חות יאיר סי' קצ"ד דמה שכותבים סופרי דידן בכל השטרות נעשה בת"כ ובפ"מ בת"ש מהני לחייבו בדיני אדם אבל לא לחייבו בד"ש (עמ"ש בסימן ע"ב סי"ז ס"ק ד') וכתב עוד דמה שמקצתם כותבים לפסול כל שובר אם לא שיהא נכתב על גוף השטר ממש ואינם מודיעים זה ללוה הוא שלא כדת של תורה ואם אירע שנכתב כן והלוה מוציא שובר כת"י מלוה וטוען שלא ידע התנאי טענתו טענה שאינו דבר הרגיל וגם בלא"ה נמי מהני דה"ל האל תפרעני אלא בפני פ' ופ' יפרע בפני אחרים אי לא מצי לטעון סטראי עיין בסי' ע' כו' ע"ש: +(ד) אין השטר נפסל בכך. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קפ"ב אודות בן אחד שהוציא שט"ח על נכסי אביו מסך ד' מאות ר"ט לאחר מותו והאחין טוענין כיון שהשטר ישן יותר מט"ו שנה ולא תבעו בחיי אביו שהי' עשיר ובנו הי' בתכלית העוני גם הראו כמה כתבים מבנו שבקש מאביו שיתן לו מתנה ואילו הי' חייב לו הי' תובע ממנו חובו. מה דינו. והשיב הנה ע"פ הדין א"א לפסול שטר זה בשביל אומדנות אלו כמ"ש הטור בשם תשובת הרא"ש כו' אכן לפי שראיתי בתשובת הרשד"ם חח"מ סימן שס"ז שכל כה"ג יעשו הב"ד פשרה קרוב לדין וע' בתשובתי ח"ב סימן קמ"ה איזה פשרה מקרי קרוב לדין דהיינו הנחת שליש או תוספת שליש (הובא לעיל סימן י"ב ס"ב ס"ק ג' ע"ש) ע"כ פסקתי תחלה הברירה ביד מוציא השטר שאם רוצה ליטול השליש מחובו לפטור היתומים מחוייבים ליתן לו השליש ואם תוך מעת לעת לא ירצה ליקח ברירה זו (וירצה דוקא לישבע שיטול כל חובו) אז הברירה ביד היתומים שאם רוצים ליתן לו שני שלישים אז צריך להחזיר להם השטר ואם גם הם אינם רוצים בפשר זה אז ישבע בעל השטר שבועה חמור' וחייבין היורשים לשלם לו גם אם יעשו הפשר אחד משני דרכים אלי יטילו עכ"פ הב"ד חרם סתם על מי שיודע שטענתו שקר ילכד בחב"ד וע' בתשובת דברי ריבות סימן ק"ט שעשה ג"כ פשר דבר בין צדדים כאלו בשטר ישן בע"כ של התובע והנתבע וסיים דזה משפט של שלום עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז: +(ה) וכן כל שטר ישן. עיין בנה"מ שכתב דהמנהג שלא לגבות בשטר ישן מיורשים והלו' נאמן לטעון פרעתי ואפי' אם טוען פרעתי קודם שנעשה ישן וכן יורשים שמת אביהם קודם שנעשה ישן אפ"ה פטורין ושטר ישן הוא בלא רווחים שלשה שנים ועל רווחים ששה שנים עכ"ד. וע' בכנה"ג בהגה"ט אות י"ג ואילך ובעט"צ ס"ק ט"ז: +(ו) אין שומעין לו. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ה' שכתב דיש חילוק דין בין מ"ש כאן למ"ש בסי' מ"ד ס"ג דשם בסי' מ"ה דמיירי שהוא עצמו חתם אזי כל מ"ש בשטר אפי' עשה שדהו מיצר לאחר הכל בכלל נאמין לשליש משא"כ הכא שהוא אינו חתום רק עדים חתומים א"כ דוקא גוף הענין שהעדים מעידים עליו אבל עשאו מיצר לאחר אין הבע"ד מפסיד ע"י עדותם וכ"כ באורים סי' ס"א ולמד כן מתשובת רשב"א סי' אלף רנ"ו והמעיין שם בפנים יראה דגם זה דוקא בכלה ביום חופתה שידוע וחזק' שלא קראה ולא קראו בפניה אבל בעלמא אפשר אפי' בכה"ג השטר בתוקף כל שטר עכ"ד. ע"ש עוד בענין טענת קהל א' שאומרים שלא התחייבו א"ע ליתן להרב עשרים זהובים לשבוע אלא על ג' שנים ובשטר שכ' הרב בכ"י עצמו כתוב שהתחייבו לעולם והם טוענים כי זה נעשה שלא בידיעתם וחתמו עצמם ולא קראו מה שבתוכו וצד שכנגדם מכחישים ואומרים שידעו מה שנכתב בתוכו ופסק דאין בטענתם ממש ואפי' אותן שלא באו עה"ח אין בערעורם כלום ע"ש: +

סימן סב

+(א) ואפי' אלמנה. עש"ך סק"ד בד"ה וכ' בבעה"ת כו'. מ"ש והקשה בס' ג"ת שם דהא בלא"ה הוי מגו דהעזה והניח בקושיא ולא דק דשפיר אמרי' מגו בכה"ג אע"פ דהוי העזה כו' וע' בתשו' רע"ק איגר סי' ק"ל בד"ה ואף ללישנא כו' שכ' ליישב דברי הג"ת דהכא כיון דמה דמאמינין אותה מתנ' נתת לי הוא מכח החזקה דאינ' מעיז' וע"כ דמחזקי' זה לחזק' גדול' דאינה יכולה להעיז לומר כן בשקר א"כ ממילא ליכא מגו דהא אמרת דא"י להעיז לטעון כן ע"ש: +(ב) או מציאה מצאתי. עבה"ט עד ולפ"ז קשה על הרמ"א דפסק בסי' קע"ו כו'. וע' בתומים שכתב לתרץ דבסי' קע"ו מיירי בסתם דאמרינן מסתמא אדעתא דשותפות זכי ביה והמגבי' מציאה לחבירו קנה חבירו אבל אם אומר להדיא בשעה שמגביה לעצמי ולא לחבירו אני זוכה פשיט' דהוא שלו כיון דלא נתכוון לזכות לחבירו ובכה"ג מיירי כאן מציאה מצאתי ונתכוונתי לזכות בו לבדי ע"ש וע' בקצה"ח שדחה זה כיון דשותפין משועבדים זה לזה לכל מה שיפעלו בפועל כפם א"כ אי מדינא גם המציאה והגניבה בשותפות לא מצי למימר לעצמי אני מגביה ע"ש וע' בת' ח"ס חח"מ סימן מ"ז שכתב ולפע"ד דברי התומים נכונים כיון דבגניבה איכא שינוי בשותפות דהרי מש"ה מצי חבירו לומר לתיקוני שדרתיך וא"צ לקבל הפסד אם לא שכבר קיבל חלק מהגניבה א"כ לא שייך לומר מעיקרא נשתעבדו זה לזה ונהי אם גנב סתמא ולא אמר לעצמי זכיתי אם שוב נתרצה חבירו לחלק עמו ולקבל עליו אחריות צריך לחלק עמו להרמ"א. אבל על כל פנים אם בשעת מעשה אומר לעצמי אני זוכה לא קנה חבירו וכיון שכן הדין בגניבה ה"ה במציאה איכא חשש סכנה כמבואר בברכות ס"פ הרואה וכן בהטעאה שייך קצת סכנה וא"כ צדקו דברי תומים בסתירת הש"ע. וכתב עוד שם תירוץ אחר לחלק בין אחים בתפיסת הבית ובין שותפים דעלמא ויובא לקמן סי' קע"ו סי"ב ס"ק י"ז ע"ש: +(ג) מעיסתי קמץ. עבה"ט שכ' וכ' הטור אפילו אם סך השטרות גדול כו' וע' בת' חו"י סימן נ"ז שפקפק על זה. וע' בנה"מ מה שחולק על התומים בענין שאר מטלטלין וע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ז' מ"ש בזה עש"ה: +

סימן סג

+(א) אין גובין בו לעולם. ע' בת' חתם סופר חח"מ סי' ט"ל שכ' דפשוט נהי דהוחזק כפרן לגבות באותו השטר אבל עכ"פ יכול לומר תביעה בע"פ יש לי עליך וישבע הנתבע היסת ויפטר וכדמשמע ממ"ש סמ"ע סס"ק ג' ע"ש: +(ב) בו לעולם. עבה"ט עד ואפי' תפס אח"כ מהלוה חוזרים ומוציאין מידו כו' וע' בת' עבוה"ג סי' צ"א שכ' נלע"ד היינו דוקא אם תפס בעדים אבל שלא בעדים ודאי לא מפקינן מיניה ע"ש: +

סימן סד

+(א) ואע"פ שאין לו מגו. עש"ך שכתב כבר השיג הסמ"ע על הרב בזה דודאי ליכא למ"ד דהיכא דאין לו מיגו ואין החוב ידוע שיהא נאמן כו' עד ונרא' דאפילו האידנא כו' וע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קפ"א שכת' דהסמ"ע והש"ך שהשיגו על הרמ"א לפי שהבינו שהרמ"א מיירי אפי' ביש עדי פקדון אבל באמת זה אינו ומעולם לא עלה על דעת רמ"א לומר דאף דיש עדים שהפקידו בידו שיהא נאמן לומר למשכון תפסתים אפי' אין החוב ברור אך כוונת רמ"א מבואר להדיא בתשובתי סי' פ"ו דמיירי באין עדים שהפקידו בידו והרמ"א קאי על דברי המחבר שכתב ומיירי שיש עדים שהפקידם בידו וגם יש עדים שראום עתה בידו שאל"כ היה נאמן במגו דנאנסו או להד"מ משמע שצריך דוקא לעדים שהפקידו בידו ולא סגי בעדי ראיה לחוד ובלא עדי פקדון אף דג"כ אין לו מגו דהחזרתי ולהד"מ וגם אין לו מגו דלקוחה שהיה צריך שטר כומ"ס לכן כתב רמ"א דלכך צריך עדי פקדון דאם לא כן אף שאין לו מגו דהחזרתי בעדי ראיה וגם אין לו מגו דלקוחה מ"מ אם תפס מחיים יכול לומר למשכון תפסתים שכן הוא דעת התוספת והרא"ש והטור. זולת הרשב"א ס"ל כיון דאין יכול לטעון לקוחה א"י לומר למשכון תפסתים ורמ"א חולק עליו. ומה"ט פסק שם עובדא בראובן ושמעון שהיה להם שותפות בחנות והוכרחו ללוות מאחרים וביקשו מיהודה שיכנס ערבות עבורם ומסרו לו מפתחות של החנות שיהיה למשכון ביד יהודה כל הסחורות וכל המטלטלין שיש להם בחנות ולא יהיו רשאים ליקח שום דבר מהחנות בלי ידיעת יהודה וברוב ימים נתעורר סכסוכים בינם ובין הערב הנ"ל ושלחו הב"ד לרשים כל אשר להם בחנו' ומצאו שם סחורות וגם שט"ח מה שאחרים חייבים לשותפים הנ"ל וקצת' היו ממרנות וקצתם היו שט"ח שנזכרו שם השותפים. והערב הנ"ל רוצ' להחזיק אף בשט"ח אלו שנזכר שם השותפים אף שאין לו כתיבה ומסירה ופסק דאם יש עדים שהפקידו ביד הערב השטרות הנ"ל א"נ לומר למשכון תפסתי אם אין החוב מבורר אבל אם אין עדים שהפקידו בידו יכול לומר אני תופס אותם למשכון אף שא"י לומר לקוחין הם בידי בלא כתיבה ומסירה ומסיים שם שהדבר ברור שאין לפקפק בזה היכי שאין עדים שהפקידו בידו אף שאין החוב ברור יכול לומר למשכון תפסתים כהכרעת רמ"א דלא כרשב"א עיין שם ועיין בתומים ובנה"מ מ"ש בענין זה: +

סימן סה

+(א) יתבאר עוד. עבה"ט וע' בנה"מ מזה וע' בת' ושב הכהן סי' י"א מ"ש בזה: +(ב) שום טענה. עבה"ט ובנה"מ ועיין בדגמ"ר שכ' וז"ל היינו בידוע שבתורת משכונא בא לידו אבל אם זה המוחזק טוען שמעולם לא היה בידו בתורת משכונא רק קנה הקרקע אם הוא מוחזק בה שני חזקה נאמן ואין שטר המשכונא מגרע טענתו כלל ואולי המוכר הערים לכתוב שטר משכונא וכן משמע מדברי הרא"ש שכ' כיון שידוע שבתורת משכונא בא לידו והש"ע קצר הדברים ועוד נלע"ד אם אין הדבר ידוע בעדים שבא לידו בתורת משכונא אלא שטוען שאח"כ קנה לחלוטין או שטוען שהוא הפקיד השטר משכנתא אם נאמן במגו נלע"ד דלקוח נאמן במגו ע' סי' קמ"ו סכ"ה ומשכנתא אני מסופק אם מחשב מגו להוציא כיון שמודה שאין גוף הקרקע שלו וע"ל סי' ק"ל ס"ד עכ"ל: +(ג) אם חייב מודה יחזיר ע' בת' רע"ק איגר סי' קצו בענין אם מלוה טוען ברי והלוה שמא שאומר א"י אם פרעתיך עש"ב: +(ד) וכתוב בו הנפק עבה"ט עד והמעיין בש"ס יראה דהעיקר כהרשב"א כו' וע' בת' ושב הכהן סי' ט' שכ' ליישב דעת הרי"ף והרמב"ם על נכון ע"ש וע' בנה"מ ס"ק יב מזה: +(ה) ויש מי שאומר. עסמ"ע וש"ך וע' בת' נו"ב סי' יו"ד מ"ש בזה: +(ו) מצא אגרות כו'. עש"ך ס"ק ל"ב ועיין בת' משכנות יעקב סימן כ"ח מ"ש בזה: +(ז) ומיהו אם יבא העבד. עש"ך ס"ק ל"ג מ"ש לתרץ קושיית הב"י וד"מ על הרא"ש וטור ועיין בתשו' חתם סופר חח"מ סי' נ"ד מ"ש הוא ז"ל ליישב בזה: +(ח) בזמן שהמלוה מודה. ע' בה"ט עד והשיג עליו הש"ך כו' ועיין בת' פני יהושע ח"א סימן ז' (בח"ב סי' פ"ט ובתשו' משכנות יעקב סימן כ"ט ובס' בית מאיר לא"ה ס"ס ק"י): +(ט) לא יתננו לא לזה ולא לזה. ובענין דין השטר שנמצא זה השובר עליו אם הוא בתוקפו לגבות בו או לא ע' באה"ע סי' ק"י בח"מ וב"ש שכתבו להדיא דהשטר בתוקפו ומגבינן ביה וע' בת' משכנות יעקב סי' כ"ט שהביא דגם בת' פ"י הסכים כן אך הוא ז"ל כתב דאין כן דעת כל האחרונים הסמ"ע וש"ך וב"ח וט"ז ותשובת עבוה"ג ואורים ותומים עיין שם ועיין בספר שערי משפט מ"ש בזה: +(י) הקטן מחול. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב היינו כיון דהספק כמה מחל אבל אם ידוע כמה מחל ויש ספק בדין אם מהני המחילה לכאורה פטור מספק ואולם מדברי הב"ש סי' ס"ו סק"ט מבואר דלא סבירא ליה כן ולענ"ד צ"ע. וע' בנ"י פרק קמא דבתרא גבי אחזיק להורדי דנראה דאפילו בספק במחילה גופא אם מחל והוא ספיק' דדינא זכה המוחזק וכן בש"ע אה"ע סי' ק"ו דגם בבריא דהוא אבעיא דלא איפשטא אם מחלה הכתוב' זכו היורשים ודעת הרי"ף שם באמת דמספק לא הפסידה כתובתה עכ"ל: +(יא) מה"ר דוד כהן בית כ' כו'. בגש"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב שכ"כ בשם ת' הרשב"א והובא בב"י אה"ע סי' צ"ג עכ"ל: +

סימן סו

+(א) אלא בכתיבה ומסירה. ע' בת' נו"ב תניינא סי' מ"ה שכתב דהא ודאי דבמכירת שטרות אין חילוק בין שט"ח שעל ישראל ובין שט"ח שעל ע"ג עי' בסעיף ל"ב בהגה וכן מוכח בסעיף ד' בהגה מדתלי הטעם הואיל ואין בו חיוב רק נתינת רשות מכלל דשטר חיוב נקנה בכתיבה ומסירה וזה פשוט. וע' בתשובת חו"י סימן ר"ל אודות ראובן שהיה לו שטר חוב על שמעון והשט"ח היה בו תיוהא באופן שא"א לראובן להוציא משמעון אלא אם כן תפס ומכר השט"ח ללוי שיש בידו משל שמעון אם מהני מה שכבר של שמעון ביד לוי וה"ל תפס. וכתב דודאי לא מהני הן מצד הסברא כללית דאם כן לא שבקית חיי דגם בכ"י וכל בכה"ג שאין בכחו להוציא מחבירו ימכרנה לאיש שיש בידו משל בעל חובו והן מסברא פרטית דבשום ענין אין ללוי שום תביעת ממון עד שיבורר תחלה ששמעון חייב ללוי ושהשטר שריר וקיים ועומד להפרע בלי תפיסה כו' ע"ש. וע' בתשובת שבו"י חלק א' סימן קנ"ז אודות אלמנה אחת שהיה לה שט"ח על ראובן ולא היתה יכולה להוציא ממנו ע"פ הדין כי השט"ח היה בו לשון מסופק ויד בעל השטר על התחתונה אלא דאם תפס לא מפקינן מינה כמ"ש בסימן מ"ב ס"ח והלכה זו ונשאת לבעל ואותו הבעל תפיס משל ראובן בידו אי לא מפקי' מינה בשביל שטר אשתו והביא שם דברי תשובת חו"י הנ"ל שכתב במוכר שט"ח שיש לבו תיוהא לא מהני מה שכבר של שמעון ביד לוי כו' והוא ז"ל כתב עליו גברא חזינא וראיות לא קא חזינא ואין בו כח בכלל ובפרט זה להוציא מיד מוחזק התופס כי בודאי כל זכות שיש לראובן בשטר אי תפס מכר הכל ללוי ומה לי הוא או ב"כ והסברא הוא להיפך ואין שייך בזה לא שבקית חיי וכי בכל יומא מתרחיש דינא כי האי ומכל שכן בנדון השאלה גב' בעל ודאי לא שייכי הני טעמי דהוא עדיף משאר לוקח השטר כו' וא"כ ודאי דמועיל תפיסתו ע"ש היטב וע"ל סימן ע"ה סכ"ג. ועל מ"ש המחבר בכתיבה ומסירה. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ויכול למכור לו חצי השטר ולכתוב כל שעבוד דאית ליה מסך כך וכך. ריק"ש: +(ב) ואם לא כתב כן לא קנה. עבה"ט סק"ג מה שכתב וכתב מהרי"ו כו' והש"ך השיג על זה וכתב דמוכח בהדיא בש"ס ובכל הפוסקים דהמעות הוי הלואה כו' וע' בדגמ"ר שכתב עליו דבתוספת ס"פ חלון (עירובין דף פ"א ע"ב) ד"ה שמא יאמרו משמע בהדיא דיותר משומר שכר ודאי לא היה עכ"ל וע' בתומים ובקצה"ח ונה"מ מזה וע' בתשו' משכנות יעקב סי' ל' מ"ש בזה: +(ג) הנותן נכסיו לאחר. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואף בנותן נכסיו להלוה מ"מ כיון דלא מחל לו החוב רק דהקנה לו השטר וכיון דלא אמר קני לך איהו וכל שעבודא לא זכה בו. הגהת ש"ע לקמן ס"ס רמ"ח: +(ד) שטר הקנאה כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב קשה לי הא שטר זה הוי שטר קנין דעל ידו קונה השט"ח וכדלעיל סעי' ב' והא לדעת המחבר לקמן סי' ס"ח שטר קנין בערכאות של עכו"ם פסול וצ"ע עכ"ל: +(ה) כיון שאין. ע' באה"ט עד ולענין קו' הב' נראה דמיירי בשטר שיש לו על עכו"ם וע' בתשו' שיבת ציון סי' ק"ג מ"ש בזה: +(ו) ולענין הלכתא כו'. עש"ך ס"ק כ"ז מ"ש לתמוה על שיטת רב האי גאון שהביא הרא"ש ז"ל וע' בתשובת חמדת שלמה סימן י"ב מ"ש בזה: +(ז) לא קנה. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב במהריק"ש נסתפק די"ל כיון דמריה דהאי דינא הוא הרא"ש וי"ל דלשיטתיה אזיל דסבירא ליה דשטרי דידן הוי שטר ראיה אבל לפי מה דפסקינן לקמן סימן קצ"א דהוי שטר קנין י"ל דהכא קנה או כיון דבאמת לא קנה ע"י השטר אלא קנה קודם בקנין אחר ל"ק השטר ע"ש ונראה דלזה נתכוון הש"ך בס"ק מ"ה עד כאן לשונו: +(ח) ואם מת הלוה קודם שלקחו. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב היה הלוה במדינה אחרת וקנה השטר קודם ששמעו בו שמת דינו כמת לוה אחר שקנאו. רי"ף (אפשר צ"ל ריק"ש) בשם תשו' הר"ן סימן ל"א: +(ט) יכול להוציא. עבה"ט שכתב והש"ך כתב שדין זה אינו נרא' כו' וע' בת' עבוה"ג סי' י"א שכתב שאין דברי הש"ך מוכרחים כלל להוציא דברי הת"ה מפשטן ומה שהביא הש"ך ראי' מסי' ר"ג אין הנידון דומ' כלל דהתם הוה ספיקא דדינא לכן לא מהני תפיס' משא"כ בנ"ד שהי' התפיס' מצד הדין ע' וסמ"ע סי' ר"ט ס"ק י"ב וע' בת' רמ"א סי' של"א בהדיא דלא כהש"ך עכ"ד ע"ש: +(י) אין לוי חשוב נוגע בדבר. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ודוקא כשהוחזק השטר בב"ד קודם שמכרו ללוי וכדלעיל סי' מ"ו סעיף ל"ד. מל"מ פ"ו מהלכות מכיר': +(יא) אין יכולין לגבותו. עבה"ט שכתב והש"ך כתב דדין זה צ"ע כו' וע' בת' נאות דשא סי' ס"ח שכתב דע"כ מיירי שראו השטר בידו מתחל' קודם שמכרו להעדים (וסתמא דמלתא מיירי בהכי דהא מכירת השטר בכומ"ס מן הסתם הוא בפני עדים א"כ הרי ראו העדים ביד המלו' את השטר קודם שמכרו להעדים בכתיב' ומסיר') דהמחבר פוסל אפילו בכה"ג משום דחיישי' שמעיקרא חתמו בשקר אדעתא דהכי כדי שיקנו השטר אח"כ ואהא פליג הש"ך דשנים אין חשודים בכך אבל היכא דלא ראו השטר בידו מעיקרא ודאי השטר בטל דכיון דעכשיו הם נוגעים חיישי' דהשתא כתבוהו והקדימו זמנו בכוונ' וזה נ"ל ברור ע"ש ועמ"ש לעיל סי' מ"ו סל"ה ס"ק י"ב: +(יב) ראובן שיש לו שטר כו'. עמ"ש לעיל סי' ל"ז סעיף י"א כשם ת' נו"ב: +(יג) ונתנו ללוי כו'. כתב הש"ך כלומר שלוי אומר כן וראובן כופר אבל אם מודה כו' וכן בדין דמה בכך ששמעון נוגע כו' ע"ש. ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב תמיהני הא כיון דהוי נוגע ממילא השטר כתיב' שהוא השטר קנין פסול ולא מנה השטר ומה בכך דמודה הא לא נקנה ע"י השטר כתיב' זו וברור וע' בקצה"ח: +(יד) ויש חולקין. עבה"ט מ"ש ובת' מבי"ט פסק כו' ולא נהירא כו' וע' בתומים לקמן סכ"ו סס"ק נ"ח שכתב דודאי גם להמבי"ט אם נשתנ' טוב וענין של הלוה כגון שלקחו בהיות הלוה עני ואח"כ נתעשר פשיטא דאח"כ א"י לומר אני אתן מה שנתת עבורו כי אם הוא הניח מעות שלו בספק ואילו היה עני לא היה יכול לגבות ועכשיו דמזלו גרם שנתעשר יבא הלה לזכות בו ואך זה לשוא שמר וכי אמר המבי"ט דינו כשלא נשתנה ענינו מאז ועד עתה ובזו ס"ל דלו משפט קדימה והש"ך חולק גם בזה והנכון כדברי הש"ך ע"ש וכ"כ בתשו' נאות דשא סי' ך' והביא כמה הוכחות לזה וכתב עוד דמ"ש הש"ך בסי' קע"ה סנ"ג ס"ק נ"ה (דשם הזכיר ג"כ דברי המבי"ט שהביא ראי' משם ודחה ראייתו וכתב דגם מן הסברא נראה) שיכול לומר לפ' אני רוצה להניח ולא לך לכאורה אפשר לומר דהיינו כשמכרו בפחות משוויו דאז דמי למתנ' מש"ה מצי למימר כך כמו בדיני דבר מצרא דבמתנ' ליתא אבל כשמוכרו בשוויו לא מצי למימר הכי אך באמת ז"א דאפי' במכירה בשוויו ליתנהו לדברי המבי"ט ע"ש שהביא ראיה ברורה לזה. וע"ש עוד בדבר השאלה בראובן שהי"ל שטר על שמעון ומכרו ללוי בפחות מחמת שעדיין לא הי' הז"פ גם שמעון לא היה אז איש אמיד ומסר השטר ללוי רק שלא כתב לו קני לך איהו כו' ואח"כ בהגיע הזמ"פ והלוה מצאה ידו די השיב טוען הלוה אני רוצה לקנות לעצמי השט"ח בעד הסך שנתן לוי ואני קודם וראובן אינו חוזר מהמכירה שלו מה הדין בזה והאריך שם בדברי הש"ך דכאן ודסי' קע"ה הנ"ל והעל' לדינא דבין נשתנה השטר ממעמדו הראשון ובין לא נשתנה כל שהלוה מערער אחר כתיבה ומסירה אין בדבריו כלום ואפי' אם המוכר מתרצה לדבריו ואפי' אומר מעולם לא הי' בידו להתרצות להאחר ולא לזה דכל שבעת כומ"ס היה יכול להחזיק המקח בטענת לפ' אני רוצה ממילא כבר נגמר המקח והשתא רוצה לחזור ולא מהני. אבל אם קודם כומ"ס רוצה הלוה לבטל המכירה בין נשתנה השטר בין לא נשתנה אם טוען המוכר לפ' אני רוצה המכירה קיים אבל אם המוכר שותק ולא איכפת ליה ביד מי ישאר יכול זה לבטל המכירה (דמ"ש הש"ך בסי' קע"ה שיכול לומר לפ' אני רוצה זהו דוקא באם המוכר טוען כך אבל באינו טוען כך נשארו דברי המבי"ט דשם) ואפי' אם אח"כ נתן לו כומ"ס מצד שהלוקח כפאו בדברים לאמר נתחייבת לי בכומ"ס ותקבל מי שפרע (כמ"ש הש"ך לעיל סק"ה) כל שלא נתן לו הכומ"ס מצד שלפלוני הוא רוצה אזי גם אותו כומ"ס לא מהני כיון דבעת הכומ"ס כבר ידענו דעתו דלא איכפת ליה ביד מי ישאר וכיון דכל שערער קודם כומ"ס לא מהני ליה כומ"ס שיתן אח"כ משו"ה גם מי שפרע א"צ לקבל דעל הכומ"ס זו ליכא מי שפרע דהא לא מהני ליה כומ"ס ואם על שאינו טוען לפ' אני רוצה זה אינו כלום דע"ז לא נתחייב נגדו. ומעתה בנדון השאלה שהלוה מערער קודם כומ"ס וראובן אינו חוזר מן המכירה גם אינו טוען לפ' אני רוצה. בכה"ג כתבנו דיכול זה לבטל המכירה ואפי' מי שפרע ליכא. מיהו נ"ל פשוט דבנ"ד כיון שכבר הגיע הז"פ והשטר שוה הרבה יותר מהסך שנטל עבורו א"כ מה שאין המוכר חוזר עתה היינו ודאי בשביל אימת מי שפרע ממילא עתה כשהלוה מערער ויכול לבטל המכירה יכול המוכר להחזיק לעצמו בלי קבלת מי שפרע ויכול לומר לא אמכור כלל דזה דמי ממש למ"ש הש"ך בסי' קע"ה סק"ה במעשה שבא לפניו בא' שנשבע לחבירו כו' אמנם אם נתן לו עתה אחר הערעור כמו"ס שוב אין המוכר יכול להחזיק לעצמו אע"ג דכבר ביארנו דהלוה יכול לבטל המכירה אפי' בכה"ג מ"מ המוכר שוב לא יכול להחזיק לעצמו דברי הש"ך בסי' קע"ה הנז' דייק בדבריו וכתב ופסקנו כיון שעדיין לא היה קנין בדבר יכול המוכר לחזור כו' הרי דסברא זו לא הועיל להם רק לבטל השבועה אבל לא לבטל קנין דכל שנסתלק כחו של מוכר מהשדה ע"י קנין תו ה"ל כאיש נכרי ופשיטא דאין לחלק בדברי הש"ך בין נתן לו קנין קודם הערעור או אח"כ כו' ואדרבה כשנתן קנין אחר הערעור מסתבר טפי דאינו יכול להחזיק לעצמו שוב כו' ועכ"פ בנ"ד דכל עיקר פלפולינו בכומ"ס שאחר הערעור (דאם הי' כומ"ס קודם הערעור בלא"ה אין מקום כלל למוכר לבטל המכירה דהא בכה"ג אין הלוה יכול לבטל כלום) ודאי מהני לענין דאין המוכר יכול שוב להחזיק לעצמו כו' עכ"ד עש"ה: +(טו) ומאי תקנתיה. ע' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שכ"ה עש"ה: +(טז) שטר על שמו. עבה"ט מ"ש כתב הריטב"א ומיהו כו' וע' בת' נאות דשא סי' קל"א שהביא ל' הריטב"א בזה בהא דאיתא בגמ' אי פקח הוא מקרקש ליה בזוזי וכתב שטרא על שמיה כתב הריטב"א וז"ל פי' שיתחייב לו בשטר לפרוע לו מ"ש בשטר הראשון ומיהו אפ"ה אם חזר ומחלו מחול הוא לענין שלא יטרוף מהלקוחות בשטר מזמן הראשון וז"ב עכ"ל. והוא ז"ל ביאר כוונתו לפי דהוקשה לו בהאי דכתב שטרא על שמיה דממ"נ אם נאמר לקרוע שטר הראשון שנכתב ע"ש המוכר ולכתוב שטר אחר ע"ש לוקח זה א"כ ע"כ צריכין לכתוב זמן של עכשיו דודאי אסור לכתוב בו זמן שטר הראשון דהו"ל מוקדם וכיון שכותבין זמן של עכשיו א"כ מאי פקחות הוא זה הא מפסיד שעבוד הלקוחות עד אותו זמן ואי כותבין שטר אחר ע"ש הלוקח וגם שטר הראשון שבקינן ביד הלוקח גם זה א"א דהא יתבע שני פעמים לכן פי' דהשטר החדש שכותבין ע"ש הלוקח אינו כתוב כשטר בפ"ע אלא כותב לו לוה. אני מתחייב עכשיו נגד שמעון (הלוקח) לפרוע לו את השך הכתוב בשטר של ראובן (המוכר) שאפרע לראובן מעתה אני מתחייב א"ע לפרוע אותו לשמעון ומהני לענין דמאותו העת והלאה אינו יכול ראובן למחול אבל עכ"פ מהני מחילת ראובן לענין השעבוד דעד זמן כתיבת שטר השני שאינו טורף מלקוחות אם מחל עכ"ד. וע"ש עוד שלמד מזה לנידון שנשאל עליו בראובן שנשא אשה ונתן כתב בעת הנישואין שהתחייב א"ע באם שתעדר אשתו קודם לו מחוייב להחזיר ליורשים שיש לה מבעלה הראשון הנדוניא שהכניסה לו אשתו הנ"ל וניתן הכתב ביד בני האשה ואחר כמה שנים נפטרה האשה הנ"ל ותובעים בניה הנדוניא בכתב זה והוציא ראובן כתב מחילה מאשתו שמחלה לו הכתב שנתן לה בעת הנישואין ופטרה אותו מכל מה שמבואר שם ופסק דראובן מחוייב להחזיר לבנה כפי שהתחייב א"ע בכתב הא' כי הכתב מחילה מהאשה אין בו ממש מאחר שראובן זה לא נתחייב רק נגד בני אשתי אין לה שום זכות כלל בכתב ההוא ואין פטור ומחילה מהאשה מועיל כלום והיו מקצת אנשים מפקפקים בדבר ואמרו דבשלמא אילו כתוב סתם שמתחייב ליורשים ליתן להם סך כו"כ שפיר אמרי' דאין להאשה שום שייכות בזה אבל מאחר שכתוב שיחזיר להיורשים את הנדוניא שהכניסה דל' להחזיר ול' שהכניסה משמע שעדיין נשאר לה כח וזכות זה באותו הנדוניא שאם תעדר ירשו בניה אותו הסך ולכן היא יכולה למחול כו' והשיב דפקפוק זה אינו כלום וראיה מפורשת מגמ' דכתובות דף פ"ו כפי שפי' הריטב"א הנ"ל כו' הרי מבורר דאע"פ שבאותו השטר שנתחייב נגד שמעון מבואר בהדיא שנתחייב נגדו לפרוע לו מה שלוה מראובן אפ"ה כיון שכבר נתחייב לשמעון מועיל שאין ראובן יכול למחלו והרי הדברים ק"ו כו' ע"ש: +(יז) ויש מי שחולק. עבה"ט מ"ש וכתב בש"ג כו' עד שלא יהי' בעל העצה א' מהדיינים ועמש"ל סי' יז ס"ט סקט"ו: +(יח) ומשלם כפי מה שהזיקו. עמש"ל סי' רצב ס"ז בנ"צ בד"ה חייב ליתן עש"ה: +(יט) בלא כתיבה ומסירה משלם. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע"ל סי' קכ"ח בש"ך סק"ב: +(כ) כאילו מכר לישראל. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב והיו משמתין אותו עד דמקבל עליה כל אונסיה דמתיילד מחמתיה ואם הלוה אנס שא"י המלוה להוציא ממנו בדין מותר למוסרו לעכו"ם לכתחלה. ב"י בשם הריטב"א: +(כא) משתעבדנא לך. עש"ך ס"ק פ"ו וע' בספר קרבן נתנאל בכתובות פ' הכותב אות כ"ג מ"ש בזה: +(כב) הנותן שט"ח לחבירו. עש"ך ס"ק צ"ז וע' בת' משכנות יעקב ס"ס ל"ז מ"ש בזה: +(כג) ויש חולקין. ע' ש"ך ס"ק קכ"ב וע' בס' ק"ן בכתובות ס"פ אע"פ ובפ' מציאת האשה אות מ"ג מה שכתב בזה: +(כד) היא עיקר. ע' באר היטב שכתב והש"ך חולק על זה כו' וע' בתשו' בית שמואל אחרון סי' ו' שכתב דודאי המוחזק יכול לומר קים לי כרמ"א ורוב גדולי הראשונים דאף בפשיעה פטור ע"ש וכן נראה דעת ת' שב יעקב חח"מ סי' י"ב שהובא לקמן סימן קע"ט ס"ק א' וכ"מ בתשובת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו ע"ש: +(כה) ואלמותו ויחלוקו. ע' בתשובת צ"צ סימן צ"ז שכתב דאחים או שותפים שחלקו שטרות לא מצי אידך למחול ללוה על חלקו שהיה לו כבר בשטר אע"ג דקיימא לן אחין שחלקו כלקוחות וא"כ הוי כאילו מכר לשני חלקי' שהיה לו בשטר וקיי"ל דמוכר שט"ח מצי מחיל מ"מ יש לחלק בין אחין או שותפין שחלקו בשטרות לבין מוכר שט"ח דעלמא דאלת"ה האיך כייפינן בשטרות לחלוק ולדון בו דין גוד או איגוד הרי יכול לבא מזה לידי הפסד כו' וטעם החילוק י"ל דמוכר ש"ח דעלמא צריך המוציא לבא מחמת המלוה לכך מצי המלוה למחול ללוה אבל אחים או שותפים איזה מהם שבא לגבות מן הלוה יכול לגבות הכל וא"צ כומ"ס וא"צ שיבא מחמת השני כמ"ש הרשב"א בתשוב' הובא בב"י סי' ע"ז וסימן קע"ו דמתחל' נשתעבד הלוה לפרוע הכל למי מהם שיתבענו ולכך כשחלקו פקע זכותו של השני לגמרי ולא מצי מחיל ע"ש באורך וע' בתומים ס"ק ע"ב שכתב דגוף הדין כבר קדמו הרמ"א בתשובה סימן צ"ב אך מטעם אחר כיון דקיי"ל (לעיל סעיף כ"ח) מכנסת ש"ח לבעלה א"י למחול משום דיד בעל כיד אשה הרי היכי דיד שניהם שוה אינו יכול למחול ואף בזו יד שניהם שוה והוא ז"ל פקפק בראיותיהם אך מסיים ומ"מ כבר הורו זקנים שבדור ומי ירים ראש נגדם ע"ש: +(כו) ואם הוא שכ"מ. עבה"ט בענין אם צריך לומר וכל שעבודיה כו' ולקמן סי' רנ"ג בש"ך ס"ק כ"ט והובא בבה"ט שם ס"ק מ"ב הכריע הש"ך גופיה דהעיקר לדינא כהר"ן והה"מ דאע"פ שלא אמר כו' וכבר עמד על זה בתשובת נו"ב תניינא סימן מ"א דדברי הש"ך בהכרעתו סותרים זא"ז בסימן ס"ו ובסי' רנ"ג. וכתב שם אך כל זה אם אמר השכ"מ שיתנו השטרות לפלוני כעובדא דאימי' דרב עמרם בב"ב דף קנ"א דהוה לה מלוגא דשטרי ואמר' להוי לעמרם ברי ושם לא אמרה שהחוב יהי' לעמרם רק השטרות אבל בצווא' זו (בנדון דידיה) שאמר' שפלוני יטול החובות שבשטר ובע"פ הרי שהקנית' במתנת שכ"מ גוף החובות פשיטא דלא גרע חוב זה שבשטר מחוב בע"פ דנקנ' במתנת שכ"מ ע"ש: +(כז) אין שטרות בכלל מטלטלין. ע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"נ שכתב דאין דין זה ברור כלל ובתשובת הרשב"א מקור דין זה נ' דאינו סומך על טעם זה לחוד ועיקר סמיכתו על טעם השני שכתב שם גם בכנה"ג בהגב"י אות קי"ג כתב דבתשובת הרמ"ה מפאנו סי' פ"ז כתב בפשיטות דשטרות בכלל מטלטלין וע"ש גם בטור סי' קי"א נמי משמע דשטרות בכלל מטלטלין. וכ"ש בנ"ד (בנדון השאלה שם) שנראה וניכר כוונתו גם על השטרות דאם לא נכללו השטרות לא היה כאן החצי ממה שצוה ודאי דגם השטרות בכלל ע"ש: +

סימן סז

+(א) טעם למנהג. עבה"ט וע' בת' משכנות יעקב סי' ל"א שכתב עוד טעם אחר ולימד זכות על מנהג ישראל ע"ש. ועיין בלבוש סעיף א' שכתב מיהו רוב הפוסקים הסכימו שאע"פ שמה"ת אינה נוהגת בזה"ז מ"מ תקנת חכמים הוא ששמיטת כספים תהא נוהגת זכר לשביעית כו' ובסעיף ט' כתב וז"ל ומנהגינו שאין אנו חוששין כלל לשביעית קולא גדולה היא לעבור על דברי חכמים שיש בה מיתה בידי שמים וינשכנו נחש וגדולי חכמים האחרונים הם רבינו יוסף קולן בשורש צ"ב ורבינו ישראל בעל תה"ד חתרו דרכים לקיים המנהג אבל הם דחוקים מאד וליתנייהו אליבא דהלכתא וע' בדבריהם ותמצא שאין לנו על מה לסמוך עכ"ל וע' באר הגולה אות ח' בשם השל"ה והרב בעל הב"ח ז"ל. גם בתומים האריך בזה בדברי תוכחת מוסר שיש להחמיר ובפרט כי הרמב"ן ס"ל דהוא דאורייתא גם בזה"ז וא"כ הירא וחרד לדבר ד' מי לא יחוש לדבריו ע"ש: +(ב) אבל אם התנ' כו'. עי' בספר תבואו' שור בחידושיו שבסוף הספר על מסכת מכות שכתב לכאורה איכא למידק א"כ אמאי הוצרך הלל לתקן פרוזבול כו' ונ"ל דלק"מ דבאמת כשהיה הלוה מרוצה ללות בתנאי זה לא היה צריך יותר אבל אם כשבא הלוה ללות והמלוה לא רצה כ"א בתנאי שלא ישמיטנו והלוה לא רצה להסכים לתנאי זה ומתוך כך נמנע המלוה להלוותו מיד הוא עובר על השמר לך וגומר שאסור למנוע בשביל שמיט' אבל בתיקון פרוזבול אין שום איסור דלאו בלוה תליא מלתא והוא מלוה לו בלא שום תנאי ופרוזבול מלתא אחריתא ונראה דהיינו דקרי ליה פרוזבול פי' תיקון עשירים כו' עכ"ל ע"ש. וע' בתשובת חתם סופר ר"ס קי"ג שמדבריו נראה דאפילו אם הלוה מרוצה והמלוה מלוה לו בתנאי זה עביד איסורא על מה שמתנ' כן ועובר עמ"ש בתורה פן יהיה דבר עם לבבך בליעל וכתב דאל"ה לא היה צריך הלל לתקן פרוזבול מפני שהיו נמנעים להלות הא אפשר להו להתנות כן בשעת הלוא' אע"כ דהיא גופיה ה"ל דבר בליעל כו' ע"ש. ותימה דשניהם לא זכרו דברי בדק הבית בסימן זה בשם הריטב"א וע"ש וצ"ע: +(ג) וי"א דכל אדם נמי כו'. ע' בב"ח מ"ש בזה ומסיים דראוי לעשות מעשה כהרמב"ם דדוקא ת"ח וכמו שהעיד ב"י שהיו נוהגים כן במצרים ע"ש. וע' בתשובת ח"ס חח"מ סי' קי"ג שכתב להשואל וז"ל קבלתי מכתבו ושם כתוב נוסח מסירת שטרותיו לפנינו ב"ד דפ"ק כו' והנה מדכתבו הפוסקים מהא דרבנן דבי ר"א מסרי מלייהו אהדדי דת"ח היודעים ששביעית בזה"ז דרבנן סגי במסירת דברים לב"ד ואין צריכים הב"ד שיכתבו הפרוזבול כמ"ש הרמב"ם משמע מזה שמעיקר הדין לא הוה די בהודעה לב"ד שמוסר להם חובותיו אלא דוקא כתיבת נוסח הפרוזבול כרתי ר"ל השטר ההוא עוש' ההפקעה אלא שבזמן הזה מקילין לת"ח דסגי באמירתה לב"ד מבלי שיכתבו הנוסח בשטר וא"כ האמירה היא מפקיע איסור שמט' וא"כ אפשר דבעינן דוקא אמירה לפני ב"ד ואותה האמירה היא תועלת ההפקעה כמו בחליצ' שאם יכתוב לא חפצתי לקחתה לא מהני וכמ"ש תוספות גיטין דף ע"א ד"ה והא כו' ועוד אפילו היכי דמהני היינו אם יעמוד לפני הב"ד ויכתוב דבריו ויועיל כאילו אמרה אבל מעלתו כתב כן בביתו ואז בשעת כתיבה שלא בב"ד לא הועיל ועכשיו בבוא הכתב לב"ד פשיטא שלא יועיל אלא שבא להודיע לנו רצונו וחפצו לעשות פרוזבול ע"כ א"א מבלי שנכתוב אנחנו פרוזבול ויהיה הפרוזבול ההוא מפקיע איסור שביעית ואין לנו לכותבו אלא מזמן שנכתב כתבו בעירו כי פרוזבול המאוחר פסול. וזה נוסחו במותב תלתא כחדא הוינא ואתא קדמנא מכתב הנודע לנו ב"ד ח"מ וניכר לנו היטב שהוא כתיבת וח"י החתום מטה וזה היה נוסח הכתב ההוא מוסרני לכם פופו"פ הדיינים שבמקום פלוני שכל חוב שיש לי שאגבנו כל זמן שארצה הק' פלוני ומדאתברר לנו שכן הוא אשרנוהו וקיימנוהו כדחזי ויהיה לפרוזבול זה כל תוקף ועוז עד יום ב' כ"ד מנחם יום כתיבת כתב הנ"ל באנו עה"ח פה ק"ק פלוני שנת תקס"ה שהוא שמטה. הק' פ' ופ' ופ' עכ"ל ע"ש: +(ד) וה"ה אם השכירו לו. ע' בתשובת ח"ס סי' נו"ן שהקשה השואל דא"כ היכי משכחת מי שאינו ראוי לפרוזבול אם לא מי ששוכב אקיקלא דמתא ואין לו בית דיר' לא בשאלה ולא בשכירות והשיב דמשכחת בסומך על שולחן אחר ויכול לסלקו כל שעה א"נ הדר בחצר חבירו שלא מדעתו דא"צ להעלות שכר משעבר ומכל מקום בכל שעה יכולים הבעלים להוציאו ע"ש עוד: +(ה) כל זמן כו' כותבין פרוזבול. ע' בטור וב"י ובב"ח וע' בתשובת ח"ס סי' נ' אודות תלמיד אחד שרצה לעשות פרוזבול בסוף שנה ששית כי חשש לדעת העיטור והרא"ש והטו' דאין כותבין פרוזבול משנכנ' שנת שביעי' והשיב לו אלא עובדא ידענא שמ"ו החסיד זצ"ל מסר דבריו לפני וחד דעמי בסוף שנת תקמ"ד הנכנס לתקמ"ה דהיינו סוף שמטה וידענא שלא עשה פרוזבל בסוף תקמ"ג כי לא זזה ידי מתוך ידו ממש לידע כל דרכיו כו' והאריך שם בדברי הב"ח שרצה להשוות דעת הרמב"ם עם דעת הרא"ש רק דהרמב"ם מיירי במלוה בשביעית גופי' יכול לנגשו כל השנה ובהא מודה הרא"ש אבל זולת זה מודה הרמב"ם להרא"ש וכ' עליו שדבריו דחוקים מאד בכוונת הרמב"ם וגם הראב"ד ע"כ דלא ס"ל כהרא"ש והעיטור אלא שביעית אינה משמטת כלל רק בסופו אבל בתחלתו כלל וכלל לא וכותבין פרוזבול בתוך שנה השביעית והכי הלכת' והאריך עוד בזה ומסיים דמעיקר הדין אין לחוש כלל ומ"מ אם נפשו אותה ויעש אין מחזיקין אותו ואין כאן משום יוהרא שחש מהרש"ל והביאו מג"א סי' ס"ג סק"ב דהא פרוזבול המוקדם כשר וכל שעתא ושעתא זימניה הוא וזכור לטוב ע"ש. גם בתומים כ' דהירא וחרד יש להחמיר לעשות פרוזבול בערב שביעי' אם לא בהלואה שנעשה בשביעית דאז בלא"ה הרדב"ז והב"ח סוברים דאף הרא"ש מודה דיכול לעשות פרוזבול עד סוף שביעית ע"ש: +

סימן סט

+(א) ולא מן הלקוחות. עבה"ט עד והש"ך כתב דטעם זה דקנוניא איני מדוקדק כו'. וע' בת' ושב הכהן ס"ס י' שתמה על הש"ך ע"ש וע' בנה"מ מ"ש בזה: +(ב) אם נתקיים בב"ד. עבה"ט עד וכ"פ הב"ח. ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וכ"כ בשו"ת תור' חיים למהרח"ש ח"א סי' ל"ב (וע"ש שכתב דאף כת"י מקיימים שלא בפני בע"ד דלא כש"ך) ובת' המיוחסת לרמב"ן סי' כ"ב כ' להדי' דגם בכת"י לא בעי קיום מדאוריית' עכ"ל ועמ"ש לעיל סי' ל"ה ס"ד: +(ג) וי"א דא"י לו' פרעתי. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם פגמו י"ל דלכ"ע יכול לו' פרעתי. ב"ח ר"ס פ"ד: +(ד) לו' פרעתי. עבה"ט וע' בתומים סק"ה שכ' דחילוף כ' הנוהגים בזמנינו נהגו כל ב"ד בישראל לפסוק דא"נ לו' פרעתי ואין הטעם רק משום דינא דמלכות' אלא כיון דדינ' דמלכות' שא"י לו' פרעתי נמצא היה יכול לגבות חובו בערכאות או למסור הח"כ ביד א' מאה"ע ויגבנו ע"י ערכאות א"כ אין אדם מניח שטר פרוע כזה ביד המלוה וע"פ דין תורה א"י לטעון פרעתי וכן מצא בתשובה לרמב"ן סי' כ"ב ע"ש. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' קכ"ח שכ' דמ"מ אם בא ליפרע מנכסי יתומים פשוט יותר מביעא בכותחא דלא יפרע אלא בשבוע' ולא עדיף בשטר חתום בעדים ואין חילוק בין אם הירוש' ביד היורשים עצמם או מופקדים ביד אחרים כו' ע"ש עוד. וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ו' בעובדא בראובן שמכר ביתו הגדול לשמעון באחריות כנהוג ואח"כ שבק ראובן חיים ובא א"י ותבע בכת"י ראובן ובראותו כי שכירות הבית הנשאר ביד היורשים מועטת כי בדיניהם שלא ימכור הבית רק יקח מהכנס' והבית צריך תיקון ולא ישאר לו לפרעון חובו כלום החזיר א"ע לשמעון שלקח הבית הגדול ושמעון סילק להא"י במעות עם הוצאות ורבית וקנסות שעלו אחר מות ראובן כפי שהוא בדיניהם והא"י מסר הכת"י הנ"ל לשמעון הלוקח שטרף ממנו. והאריך מאד בענין זה אי שמעון הלוקח יכול לחזור על היתומים מצד קבלת אחריות שקיבל אביהם בשטר המכר ולא העל' בזה דבר ברור עש"ה (ועמ"ש לקמן סי' צ"ב סי"ב ס"ק י"ג ובסי' רכ"ה ס"ב ס"ק ג') וע' בת' נו"ב סי' י' ת' מבן המחבר במעשה שאח' הלוה לחבירו על חילוף כתב כנהוג ואמנם הח"כ היה מאוחר שנכתב בניסן והעומד זמנו בתשרי שאחריו מחמת איזה טעם שהיה להם וגם לא נכתב בו זמן פרעון כלל ועתה (קודם שהגיע תשרי) תבע הלוה למלוה שיחזיר לו הח"כ שלו כי כבר פרע לו ואמר לו המלוה אז שלמחר יחפש את השטר בין הכתבים שלו והמלוה מכחישו שלא פרע לו עדיין ושאל השואל הדין עם מי. וכתב דאף דבזמנינו נתפשט בכל העולם לפסוק בכל ב"ד שאינו נאמן לטעון פרעתי על חילוף כתב שנכתב כתיקון המדינה הטעם הוא הואיל ודינא דמלכות' הוא כן אבל בנ"ד שהח"כ מאוחר והוא פסול לגמרי בדינא דמלכות' והמלוה חייב קנס בדיניהם אין לנו לדון בזה רק לאוקמי אדין תורה ולא הוה אלא כסתם כת"י דנאמן לומר פרעתי ועוד טעם מבורר יותר דהא שעכשיו א"נ לומר פרעתי הואיל ובדינ' דמלכית' אין להלוה שום טענה נגד ח"כ אמרינן שבודאי לא פרע לו כי לא מניח הח"כ ביד המלוה פן יתבע אותו בערכאות אבל בנדון זה אין הלוה מתיירא להניח הח"כ כי בידו לבטלו כשתובע אותו בערכאות ומוכרח המלוה לכפור שאין לו כלל ח"כ ממנו כו' ומה"ט נראה דגם הנך רבוות' דס"ל שא"י לומר פרעתי נגד כת"י מודים בנ"ד דנאמן לומר פרעתי ואין המלוה יכול לומר שטרך בידי מאי בעי דהיכא שביד הלוה לבטל השטר לגמרי אמרינן בודאי שאינו מקפיד להניח אותו ביד המלוה. אמנם אעפ"כ יש להסתפק בזה מצד אחר או יכול לומר פרעתי הואיל וע"פ הדין אין הלוה חייב לפרוע תוך משך זמן דביני ביני (עמ"ש בזה לעיל סימן מ"ג סי"ב ס"ק ג') אפשר הוה זה כאילו היה קובע זמן שלא לשלם לו עד אחר ג' תשרי דא"י לומר פרעתי תוך זמנו כמבואר בסי' ע"ח או דילמא דזה דמי לסתם הלואה תוך ל' יום כו' והאריך בזה להוכיח דאמרינן חזק' אין אדם פורע בין הלואה לזמן המאוחר שנכתב בשטר דהוי כמו קביעת זמן ואם כן אף בנ"ד י"ל דהלוה אינו נאמן לומר שפרע הואיל ועדיין לא הגיע זמן השטר. ושם בסימן י"א תשובת הגאון המחבר ז"ל שהשיב לבנו הרב הנ"ל מה שפלפלת אם יכול לומר פרעתי נגד כת"י כזה שע"פ דינא דמלכות' אין לו תוקף פשיטא שיפה אמרת שלכל הדעות נאמן לומר פרעתי ולא שייך שטרך בידי מאי בעי דהאי חספא בעלמ' הוא (לפ"ז אפשר דאף לאחר זמן הכתוב בח"כ נאמן לומר פרעתי ומ"מ צ"ע הואיל וק' לברר אחר כך) ואולם מה שפלפלת אם שייך לומר בשטר שאיחרוהו בידיעת המלוה ולוה חזק' אין אדם פורע תוך זמנו במשך הזמן שבין כתיבת השטר לבין הזמן הכתוב בו הנה זה ודאי דלהנך פוסקים שהביא הר"ן פ"ב דכתובות ובש"ך סי' ל"ט סק"ח דאף בסתם הלואה אמרינן חזק' אין אדם פורע תוך ל' יום דגם בזה אמרינן כן אבל לפי מה דקיי"ל בש"ע ס"ס ע"ח דדוקא בתובע זמן אמינא דבזה אפילו אם נעשה האיחור ע"פ בקשת הלו' לא אמרינן חזק' זו דבשלמא בקובע זמן עיקר בקשת הלוה לקבוע לו זמן לפי שצריך לזוזי עד אותו הזמן דאין לומר כדי שיוכל למכור קרקעותיו בתוך הזמן ולא ימנעו מלקנות דהא לזה הזמן אינו מועיל שהזמן אינו גורע השעבוד ושעבוד' דמלוה מתחיל משעת הלואה אבל בשטר מאוחר שנעש' בניסן וכתבו מתשרי אפילו נעשה זה בבקשת הלוה אין כאן הוכחה שהלוה צריך לזוזי כל אותו הזמן דאיכא למימר כדי שיוכל למכור קרקעות במשך הזמן דהרי בזה לא מתחיל שעבודו של המלוה עד יום הנזכר בשטר ועכ"פ הוא דומ' רק לסתם הלוא' במשך השלשים יום ואמנם אעפ"כ יפה פסקת שכל זה שייך בשטר בעדים שיש בו שעבוד קרקעות אבל כ' יד וכן חילופי כתבים אין בהם שעבוד קרקעות ולא שייך בהו טריפת לקוחות כלל א"כ בודאי איחור הזמן היה רק בשביל שלא יצטרך לפרוע עד זמן ההוא ומחשב קובע זמן ממש ואינו יכול לטעון פרעתי תוך זמנו עכ"ד ע"ש באריכות: +(ה) אלא מה שעיניו רואות. בגש"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב ע' בת"י מהר"י אדרבי סי' ק"ה ולכ"ע היכא דראובן נתן לו כ' ביד שמעון שילך בלוי שיפרע בעדו כו"כ ושמעון תובע לראובן באותו כ' נאמן ראובן לו' פרעתי הראנ"ח ח"א סי' י"ח: +(ו) ואפשר. עבה"ט בענין מי שהוציא חבירו חתימ' חלק כו' ומ"ש הש"ך בשם הגאון אמ"ו ז"ל ראיה לדברי הע"ש מש"ס דכתובות כו' ראי' זו כ' גם כן בס' ק"נ פ"ב דכתובות שם אות מ"ח בשם הגאון רבי העשיל ז"ל ע"ש ועיין בת' שבו"י ח"א סי' קמ"ט שדח' ראי' זו אך לדינא הסכים עם הע"ש והב"ח והש"ך שאין להוציא מיד מוחזק בחתימ' חלק רק במקום שנהגו לגבות בו ע"פ תקנת מדינ' וע"ש עוד במעש' שתבע שמעון לראובן סך מאה זהובים ע"פ כ' חילוף שנהגו הסוחרים וחתום תחתיו בחתימת ידו וראובן השיב שהוא חתם עצמו אסיפא דמגילת' ומצא שמעון וכתב עליו כך כי מעולם לא לוה ממנו ויעיד על זה השתנות הכתב שהחתימה נתיישן יותור מגוף הכתב והשיב כיון שיש כאן ריעותא שניכר שנכתב החיוב זמן רב אחר החתימה אם כן הוי כאלו עדיין החתימה על נייר חלק מבלי שנכתב עליו שום משמעות להוציא מיד מוחזק אך כל זה כשהדבר ברור לחוש הראות שנשתנה החתימה מחמת שנתיישן שנכתב זמן מה קודם כתיבת החיוב שלמעלה אבל אם אפשר לתלות מחמת השתנות הדין עצמו והוא דבר המצוי שאין כל מיני דיו שוים במראה ודאי אין לפסול אם הוא מקויים בנאמנות ומ"ש אם נראה לדיין אומדנות שיש חשש ערמ' בדבר יכול להשביע לשכנגדו שבועה חמורה כמבואר בש"ע סימן ט"ו עכ"ד ע"ש וע' בתומים שהזכיר דברי שבו"י הנ"ל דאם ניכר שנכתב אחר דפסול והוא ז"ל חולק עליו וכתב דאף דבת' הב"ח משמע קצת גם כן כדבריו מ"מ אין לזה שורש כלל והרי בלא"ה דעת הסמ"ע ממגדל דוד דאפילו לא נכתב כלל כשר לגבות בו ואם כן מה"ת לפסול אף כשנכתב בו דליכא שום טעם למפסל ע"ש ועיין בת' ב"ש אחרון סי' ו' שכתב דבודאי המוחזק יכול לומר קים לי כתשובת הב"ח ושבות יעקב הנ"ל מ"ש עוד. ועיין בט"ז סי' מ"ח שהסכים גם כן כדברי הע"ש אך כ' טעם אחר וז"ל בענין ממרני שלא נכתב עליה שום משמעות רק החתימה לחוד נ"ל שאינו גובה בה כלל כיון שהובאה כך לפני ב"ד בפסול דהא יכול לעשות זיוף ולכתוב עליה כפי מה שירצה ואף אם הלוה מאמינו מ"מ לאו כל כמיניה שמא חייב גם לאחרים בממרנות ואין לו לשלם ומפסידם עי"ז כו' עכ"ל. ועיין בת' נו"ב תניינא סי' ס"ה וכו' שכתב עליו לכאורה דבריו תמוהים ואטו מי שחייב כבר לאחרים אינו יכול לחייב עצמו עוד למי שירצה לשעבד גופו ונכסיו אפילו ידענו בודאי שאינו מקבל שום מעות וע"כ כוונתו הוא ודאי שיכול לחייב עצמו כעת אבל בחתימה זו יכול להקדים החיוב ויבא ריעות' לאחרים כי מלוה על פה מוקדמת קודמת למאוחרת לגבות מבני חרי ואפי' מלוה בשטר לדעת המחבר בסימן ק"ד סי"ג אך גם זה אינו דמלוה ע"פ שרוצה לזכות מצד הקדמה צריך לברר בעדים שהיא מוקדם ולא יועיל לו כתב יד הלוה להקדימו דחיישינן לערומי כמבואר בש"ע שם ועיין בש"ך סי' מ"ח סק"ב ועוד דגם אי יהיבנא לט"ז שיכול לבא מזה ריעות' לשאר בעלי חובות רק לענין קדימה וכי בשביל זה יופסל השטר לגמרי והלא אפי' שטר מוקדם גמור להרבה גדולי הפוסקים כשר לגבות מבני חרי ואין הלוה יכול לטעון להד"מ ולא פרעתי וכ"פ המחבר בסי' מ"ג ס"ז ואפי' להרמ"א שם שהביא י"א שפסול לגמרי היינו דשם ודאי הקדימו כדי לגבות בו מזמן ההוא דאל"כ למה הקדים זמנו אבל בנ"ד מאן יימר כו' ואמנם יש לפרש דברי הט"ז (שכתב כן לצירוף טעם הלבוש וכוונתו הוא למ"ש הלבוש דאין דרך העולם להאמין למלוה שטר כזה ולכן נאמן הלוה לומר שממנו נפל ומצאו זה) והסמ"ע דחה דבריו דכשאדם צריך למעות דרכו להאמין למלוה וע"ז בא הט"ז לומר דאף דסברת הסמ"ע טובה שדרך הלוה להאמין למלוה אבל זה הוא מה שנוגע לעצמו אבל לאו כל כמיניה להאמינו במה שחב לאחרים ואף שבשביל זה לא נפסל השטר מ"מ הלוה עכ"פ עושה שלא כהוגן לחוב לאחרים ולכן אין דרך הלוה לעשות מה שעושה איסור לחוב לאחרים ולכך אמרינן שבאמת לא האמינו ומידי הלוה נפל ומצאו זה עכ"ד ע"ש. ועיין עוד בנו"ב שם אודות עשיר א' ששבק חיים ובא סוחר ואמר שהמנוח חייב לו סך מסויים בעד סחורות שלקח ממנו בהקפה והרא' פנקס שלו רשום בו כל מין ומין והמנוח חתום מלמטה רק בין הרשימה ובין החתימה היה ריוח נייר חלק בלי כתב כמו ד' וה' שורות ובתוך המרחק כתוב פרעון מהמנוח סך נ' זהובים ונשאל אם מוציאין מהיורשים ע"פ כתב הזה. השיב הנה אם אביהם היה בחיים היה גם כן מקום לדון אם היה יכול לטעון פרעתי על כתב הזה דלכאורה גם לדעת הפוסקים שא"י לטעון פרעתי על כתב ידו אכתי יש לדון בזה שיש איזה שיטות חלק בין הכתב להחתימה הגם דאין לדמות זה למה שמבואר ובסי' מ"ה ס"ו דאם הרחיקו העדים מהכתב רוחב שני שיטין פסול דשם הטעם שהעדים עשו שלא כהוגן שחתמו שטר שיכול להזדייף אבל בכתב ידו שהוא עצמו הרחיק חתימתו והאמין לבעל השטר מה"ת נפסול אנחנו הכתב הזה. אך באנו בזה למחלוקת הלבוש וסמ"ע וש"ך וט"ז בדין ממר"ם חלק כו' ולדעת הסמ"ע אין כאן ריעות' ואדרבה עדיף יותר והרי הוא כאילו כתוב בו נאמנות שהרי היה יכול לכתוב שם נאמנות וגם לדברי הש"ך אף שפוסל בחתימה חלק מ"מ בזה היה כשר שהרי כתב הטעם שבמה יגבה ומגו להוציא לא אמרינן וזה לא שייך הכא שהרי החוב כבר כתוב בו ואין אנו צריכין לשום מגו אבל לדעת הלבוש אמרינן גם בזה שאין דרך להאמין כזה ומסתמ' נפל ממנו ומצאו זה. אך באמת ז"א דכל זה בכתב יד כתוב בנייר בפ"ע אבל בנדון ששמעון חתום בפנקסו של ראובן לא שייך חשש הלבוש לו' שממנו נפל היאך בא פנקסו של ראובן ליד שמעון והגם דאכתי יש חשש שמא שמעון חתם בנייר בפ"ע ונפל ממנו ומצאו ראובן וכרכו בפנקס דבר זה יש לברר ברושם שבתוך הנייר שעושים האומנים את כל הנייר שבפנקס הכל הוא מן רושם א' אז שוב הוא חשש רחוק יותר מנפילה דיחיד והגם דאכתי יש לחוש שכל הפנקס הוא בערמה ושמעון חתם עצמו בנייר בפ"ע ונאבד ממנו ומצאו ראובן והערים וקנה נייר מרושם כזה ועשה מן הכל פנקס אך גם זה אפשר לברר לחפש בדברים הנכתבים בפנקס ההוא בדפים הקודמים אם יש הוכחה ברורה שנכתבו כבר מזמן רב בודאי אין כאן חשש נפילה שחשש הלבוש וממילא לא שייך ג"כ חשש זיוף שהזכיר הט"ז כו' (עמ"ש לעיל בשמו בכוונת הט"ז) . וכיון דבאופן זה ליכא שום חששא ודאי דאילו אביהם היה בחיים לא היה יכול לטעון פרעתי ולא מבעיא לדעת הפוסקים שא"י לטעון פרעתי נגד כתב ידו אלא אפילו לדעת המחבר שיכול לטעון פרעתי מ"מ בזה א"י לטעון פרעתי לא מבעיא לדעת הסמ"ע חשבינן כאילו כתוב בו נאמנות כיון שיכול לכתוב בו נאמנות וכמ"ש וגם לדעת הלבוש א"י לטעון פרעתי מטעם זה עצמו שהרי הלבוש כתב שיכול לטעון פרעתי במגו דלא לויתי וכיון שבנ"ד אינו נאמן לומר לא לויתי ממילא ליכא מגו ואם כן אינו נאמן לומר פרעתי ואפילו לדעת הש"ך דהטעם לפי שאין אומרים מגו להוציא א"כ לכאורה גם לענין פרעתי אין אומרים מגו שהיה לכתוב בו נאמנות מ"מ נראה דהש"ך ג"כ לא כתב טעמו אלא לצירוף טעמו של הלבוש כו' ומעתה היכא דלא שייך טעם הלבוש כגון בפנקס ועל אופן הבחינה שכתבנו לעיל אז גם טעם הש"ך לא שייך וחשבינן הריוח שיש בין החתימ' להכתב כאילו כ' בו נאמנות וכיון שהוא הימנהו שוב לא מצי לטעון פרעתי אמנם כל זהו אם היה זה בחיים אבל עכשיו שבא לגבות מהיורשים וכבר כתבתי בנ"ב סי' ח' (בטעם הדבר למה לא מהני נאמנות סתם לגבות מיורשים וע' בסי' ע"א סי"ז ובסמ"ע ובה"ט שם) דאמרינן שאף שהוא הימני' היינו שהיה בטוח שלא יעיז לכפור הפרעון שאין החי יכול להכחיש החי ולא חשש למיתה דלא שכיח ולכן לא מהני נאמנות לגבות מיתמי יעו"ש ואף דאם כ' לו נאמנות מפורש אף נגד היתומים ודאי מהני מ"מ כאן אין לו' שיהא חשוב כאילו היה מפורש נאמנות נגד יורשין שהרי באמת אין כאן מפורש שום נאמנות אלא שאנו אומרים כיון שמסרו בידו כך ודאי הימנהו וזה שייך על עצמו אבל על יורשיו אין כאן ראיה שהימנהו והא דמסרו לידו כך היינו משום דלא חשש למיתה וא"כ היה מקום לומר דטענינן ליורשים שפרע אביהם ואמנם מטעם מגו יש להאמינו דאי בעי הוה כ' עליו נאמנות נגד יורשים בפירוש ואמרי' שנאמן במה שטוען שלא נפרע במגו אלא דבזה יש חשש של הש"ך דמגו להיציא לא אמרי' ואעפ"כ נלע"ד דנאמן במגו שהתובע טוען ברי והיורשים טוענים שמא וגבי ברי ושמא אמרינן מגו להוצי' אף היכא דהברי הוא גרוע שיודע שאין שכנגדו מכיר בשקרו והשמ' הוא שמא טוב דלא הוה ליה למידע כמפורש בש"ך ס"ב פ"ב בכללי מגו אות א' וט"ו כו' ובפרט שגוף הדין דמגו להוצי' לא אמרינן אינו מוסכם עס"י פ"ב סי"ב בהגה לכן נלע"ד דאם הפנקס יברר כמו שכתבתי נאמן התובע בשבועה חמורה (לפי דמגו לאפטורי משבועה להרבה פוסקים לא אמרי' וק"ו היכא שהוא להוצי' כו' עיין בס"ס כ"ו שם) שלא נפרע אלא שאף שאנו מדמיין לא נמהר להחליט להוצי' מן היורשים לכן טוב להתאמץ ולמצו' פשר עכ"ד (בשינוי לשון קצת) ע"ש באריכות: +(ז) ואם כתוב בו נאמנות. עש"ך ס"ק י"ז שכ' עיין בתשובת מהר"א ן' חיים סי' קי"ז שצידד אם כ' בו שיהא לו דין שטר כו' ולפע"ד אין זה מוכרח כו' ע"כ נלפע"ד. ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב והגאון מהר"ג בעה"מ ס' עה"ג כתב בחידושיו על ח"מ דהעיקר דא"נ לומר פרעתי דבמה שכתב שיהיה לו דין שטר היינו דכמו דבשטר א"נ לו' פרעתי כך לא יהיה נאמן ע"ז הכת"י לטעון פרעתי ע"ש: +(ח) שהוא פרוע. עבה"ט מ"ש ואפי' כתוב בשטר נאמנות סתם כו' עד והט"ז מפקפק בזה. ועיין בנה"מ שכ' דהעיקר כהט"ז דאפי' בנאמנות סתם גובה מיורשים וכן להנך דס"ל דאינו נאמן לטעון פרעתי בכת"י גובה גם כן מיורשים ע"ש ועיין בתשובת נו"ב סי' ח' מבואר שאין דעתו כן ע"ש אולם בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ו' תמה על הנו"ב שם וכתב דודאי להנך פוסקים כת"י דין שטר בלא באחריות יש לו וכמ"ש הרא"ש פ"ב דכתובות ובודאי שגובה גם מיתומים והעיקר כמ"ש הנו"ב שם מתחלה דהרמ"א שלא הגיה כאן כלום סמך עצמו אדלעיל ס"ב שהביא דברי הי"א שיש לו דין שטר לענין טענת פרעתי וגם כתב שהוא לפי ראות עיני הדיין אבל במקום שהוא א"נ לומר פרעתי לא טענינן ליתמי כו' והאריך בזה ע"ש: +(ט) הואיל ומודים עבה"ט מ"ש ומ"מ קשה לי כו' עד כתבתי ישוב לזה וכן תירץ בתשובת נו"ב סי' ח' ע"ש בתוספת ביאור: +

סימן ע

+(א) שפרעו שלא בעדים אינו נאמן. עיין בתשובת מים חיים חח"מ ס"ס י"ז שכתב דאפילו אם יטעון דאח"כ ביטל המלוה תנאי זה דאל תפרעני אלא בעדים מחמת שהי' ירא שמא יצטרך מאד למעות ולא יהי' מצוי עדים באותו שעה והלוה לא ירצה לפרוע לו בלא עדים לכן ביטל את התנאי או לסיבה אחרת מ"מ אינו נאמן כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קע"ו סי"א ס"ק י"ד: +(ב) הרי זה נאמן עש"ך ס"ק י"ד וע' בתשובת כנסת יחזקאל סי' ק' מענין זה: +(ג) ודברים שאומר. עבה"ט שכתב אבל אם בשעת קבלת המעות אמר בהדי' דלשם פקדון כו' וע' בת' זכרון יוסף חח"מ ס"ס א' שכתב דלאו דוקא בנתנם לשם פקדון סתם אלא אפילו אמר בפי' שנותנו לידו בתורת פקדון כדי שיהיה בטוח על חובו ויכול לזכות בו לאחר הזמן ואתנם בגו זימנא הוי פסידא דלוה וצריך לחזור ולשלם לו כו'. ומה"ט כתב שם במעשה בראובן שהוצרך להשליש מעות נדוניא לבתו והלך הוא והמיועד להיות חתנו והשלישו אצל שמעון צרור וחתום בחתימת שניהם ולבסוף נאנס מיד השליש (תוכן המעשה יובא לקמן סי' רצ"א סי"ח ס"ק ו') ועתה תובע החתן מראובן שיתן לו נדוניא אחרת וראובן השיב נדוניא אחת נתחייבתי ולא שנים דשלשה ולא נתרצית בשליש ההוא ואפשר דמזלא דידך גרם ופסק דהדין עם החתן כי אין להחתן שום תפיסת יד וזכיה בנודוניא עד אחר החופה ולכן כל ההפסד אשר יקרה ח"ו בנדון המושלש הוא על החותן לבד וגדולה מזו נ"ל שאפילו היה החתן אינש מהימנ' בעיני החותן והיה משליש הנדן אצל החתן עצמו בתורת פקדון עד אחר החופה שאז יזכה בהן. וקודם החופה נאנס ממנו ולא היה החתן מפסיד כלום וזה מבואר מדברי הב"ח והסמ"ע והש"ך בסי' ע' ס"ה גבי לוה שמסר למלוה את הסך שחייב לו בתורת פקדון כו' וא"כ ה"ה גבי חתן שהשליש חמיו בידו הנדוני' קודם החופה כו' דאנן סהדי דלאו בתורת פרעון יהבינהו ליה אלא בתורת פקדון ע"פ לזכות בו אחר החופה דמי פתי יתן הנדן לחתנו בתורת פרעון ל' יום קודם החופה ומי יודע מה יולד יום כו' ומעתה נידון ק"ו אם כשהשליש אצל החתן עצמו ההפסד עליו לבד. מכ"ש אם השליש הנדן אפילו במעמד וחתימת החתן אצל איש אחר דודאי ההפסד על החותן לבד וצריך לחזור ולהכניס לנדן בתו קודם החופה נדן אחרת כפי הסך החופה שנזכר בתנאים ראשונים שלהם עכ"ד ע"ש: +

סימן עא

+(א) אבל אם הביא עדים. עבה"ט וע' עוד בש"ך סק"ב שכתב וז"ל וגם מ"ש הסמ"ע וא"צ משום דהשטר מסייע למלוה כו' שנראה מדבריו דשנים אומרים על שטר שהוא פרוע ושנים אומרים אינו פרוע מוקמינן לשטרא בחזקתיה ומגבינן ביה לא נהירא לפע"ד כו' עכ"ל וע' בת' רע"ק איגר סי' קל"ז דהחכם השואל רצה לפשוט מזה ספיקו של בעל שושנת העמקים (כלל י"א ע' בת' חמדת שלמה חי"ד סי' כ"ט בד"ה וע"פ סברא זו) בתרי ותרי במקום רוב (דאף דלא מועיל חזקה בתרי ותרי מ"מ רובא דעדיף מחזקה י"ל דמועיל) והרי כאן מבואר דתרי ותרי בפרעון שטר לא מועיל חזקת שטרך בידי מאי בעי דעדיף מרוב דהא מוציאין בה ממון מכ"ש דלא מהני רוב. והוא ז"ל השיב דאינו מהדומה דאף דחזקת שטרך בידי עדיף מרוב מ"מ גם עדות עדיף מרוב וחזקה זו הוא כמו הוכחה ואנן סהדי והוי כמו עוד כת עדות ושוב אמרינן תרי כמאה משא"כ במקום רוב י"ל דתו"ת הוי ספק והדין בספק למיזל בתר ריב ובפרט למה דהוכחנו בסי' הקודם (הובא לעיל סי' ל"ד סכ"ח בצ"ל בד"ה ואין מוציאין) דבממון אוקמינן אדין תורה בודאי יקשה אמאי לא אמרינן אוקי תרי בהדי תרי ונתקיים חזקה דשטרך בידי מאי בעי אלא ע"כ כנ"ל כיון דמדין אנן סהדי אתיא עלה הוי כמו כת עדים וא"כ שוב ליכא ראיה לענין רוב עכ"ד ע"ש ועמש"ל סי' ע"ח ס"א ס"ק א': +(ב) ללוה מגו. עבה"ט עד דיש חילוק אם המגו הוא בנאמנות עצמו כו' ובגליון סמ"ע דהגר"ע איגר צ"ל נ"ב ואם יש עד א' שהאמינו אם נאמן במגו דהא אפשר למיפטר נפשיה בטענה אחרת ע' בס' כתובה סי' צ"ח סעיף א' בהגה אות ה' עכ"ל: +(ג) בשעת הלואה. ע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ט' שכ' ויש להסתפק בנאמנות בפקדון מה דינו לפי הטעם שכתב הנ"י והמרדכי הביאום הש"ך דבשעת משיכת המעות גמר ומשעבד נפשיה ודמי לקנין וכ"כ הר"ן בחידושיו פז"ב י"ל דדוקא בהלוא' שהשעבוד מתחיל מיד במשיכת המעות ואז משתעבד ג"ב על הנאמנות וא"צ קנין משא"כ בפקדון דבשעת משיכה אין כאן שעבוד כלל רק משעת אונסין ואפי' למ"ד משעת משיכה כתב הריטב"א דהיינו לו' דכשנאנס' משתעבד למפרע משעת משיכה כו' ואם כן לענין טענת החזרתי אין כאן מקום השעבוד למפרע כלל וא"כ כיון דשעבוד נכסים אין כאן רק שזה קיבל עליו לשמור זמה שנותן לזה נאמנות שלא יהיה נאמן לו' שהחזירו אינו רק דברים בעלמ' ולא משתעבד בלא קנין אונס לפי הטעם שכ' בבע"ת שער כ"ו דבשעת הלואה לא צריך קנין לנאמנות משום בההוא הנאה דקא מהימן ליה כו' א"כ גם בפקדון שייך טעם זה כמו גבי מתנה ש"ח כו' מש"ב: +(ד) אבל לאחר הלואה. עבה"ט עד ואין כן דעת הט"ז אלא דבכל גווני כו' ור"ל אפי' בנאמנות סתם אינו משתעבד אחר הלואה בלא קנין והוא פשוט ובספר עט"צ ומאמר קדישין וגם בספר מסגרת השלחן לא העתיקו יפה: +(ה) נאמנות מהני. עבה"ט שכתב וכתב הרשב"א כו' עד אבל לא שיהא נאמן לומר לא נפרעתי כו' ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואילו האמינו גם על הפרעון הי' לו לכתוב נאמנות סתם עכ"ל הרשב"א. ומזה למד בתשובת לחם רב סי' י"ד דנאמנות הכל בכלל אמנה ורבית דפרעון ואם כתב דנאמנות כ"ז שיהיה השטר קיים בדלא קרוע קרע ב"ד או הוכתב פרעון על גבו בזה גלה דעתו שהנאמנות רק על הפרעון לחוד ע"ש: +(ו) למיחש למידי. עבה"ט עד ודוקא שכתוב בו שהוא על שטר כו' ועי' בזה בש"ך לקמן ס"ט ס"ק כ"ד שחולק וס"ל דאפי' בכת"י סתם לא יוכל לטעון סטראי וכן הסכים הט"ז והתומים ונה"מ עש"ה אך בתשובת בית אפרים חח"מ ס"ס ח' כתב דבשו"ת הרי"ף שנדפס בליוורנו סי' רע"ח מתבאר שדברי הסמ"ע בזה מכווני' להלכה ודלא כש"ך ע"ש ועמ"ש לעיל סימן נ"ח ס"ב ס"ק ג': +(ז) וחמורה וגלגול. עש"ך ס"ק י"ד ועמ"ש בזה לקמן סי' צ"ג ס"ז ס"ק ט': +(ח) שפרעו מהני. עש"ך ס"ק ט"ז עד ונראה החילוק בין שני דינים אלו כו' ועיין בתשובת עבוה"ג ס"ס ע' מ"ש בזה: +(ט) שלא להחרים ח"ס. כתב הסמ"ע כיון דאינו מחרים ומקלל לנוכח כו' וכתב הש"ך דהיינו דוקא בשטרו בפיר' מקב"ח אבל אם פטרו משבועה יכול לכופו לקבל חרם בב"ד כו' ע"ש וע' בתשו' חמדת שלמה ס"ס ט' שכתב דאם כתב כל דין תורת נאמנות ולא פי' דוקא לשבועה הוי כאילו פטרו בפי' גם מקב"ח ואינו יכול להטיל עליו רק חרם סתם זולת ע"פ מנהג שכ' התומים (בסימן פ"ב ס"ט הבאתיו שם ס"ק ז'. דבכל מקום שנזכר חרם סתם נוהגים שמקבל בפי' החרם) וגם זה אינו ברור דהכא י"ל דהוה כמו פטרו בפירוש והיכא דפטרו בפירוש הקב"ח ודאי א"י להטיל עליו רק חרם סתם ועדיין צ"ע קצת עכ"ל ע"ש ומסיום לשונו משמע שמסתפק קצת אפי' בפטרו בפי' מקב"ח אולם בנה"מ כתב בפשיטות דבפטרו בפי' מקב"ח אין לו רשות לכופו לקב"ח אפילו לפי המנהג שכתב התומים רק שיכול בעצמו להטיל חרם סתם ע"ש: +(י) מהיתומים קטנים. עמ"ש לקמן סי' ק"י ס"א: +(יא) בעדים בטל הנאמנות. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין בשו"ת עה"ג סימן י"ט דל"ד בעדים אלא ה"ה אם הוא בענין דלפי דאנן מחזיקים הוא משקר אף דליכא עדים ממש הוחזק כפרן דבטל הנאמנות עכ"ל ועמ"ש לקמן סי' צ"א ס"ג ד': +(יב) הם כאן. עבה"ט שכתב ל' הטור אם אין העדים כאן אין הלוה נאמן כו' ועיין בתשובת מים חיים חח"מ סימן ד' מ"ש בזה: +(יג) אא"כ פירש שפוטרו כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב בת' מהרח"ש סי' ג' כתב בשם ת' מהרשד"ם ומהרש"ך שכל שכתוב נאמנות וכו' נכלל במלת וכו' גם נאמנות עליו ועל יורשיו לו וליורשיו כמו שרגיל לפרש בשטר והסופר קיצר וכלל במלת וכו' עכ"ל: +(יד) ואם מת הלוה תוך הזמן כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב מקורו בהבע"ת ולטעמיה אזיל דס"ל דטענינן ליתמי מלתא דלא שכיח אבל להפוסקים לקמן סי' ק"ח ס"ד דלא טענינן להו נאנסו ה"נ לא טענינן להו פרוע תוך זמנו ג"ת וכנה"ג ועש"ך סי' ס"ט ס"ק כ"ו עכ"ל: +

סימן עב

+(א) מתחלה שרי. עבה"ט עד ומ"מ דינו של הרב בהתנה עמו צ"ע כו' ועיין בזה בפנים בש"ך סק"ד וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סי' כ"ג שכ' שדברי הש"ך תמוהים בזה ומסיים שדינו של הרב רמ"א ברור ע"ש וע' בתומים ובנה"מ מזה: +(ב) בין שמשכנו בשעת הלואתו. עש"ך סק"ט וע' בס' קרבן נתנאל פרק קמא דקדושין אות נ"ג: +(ג) בין שמשכנו אחר שהלוהו ע' בת' שבו"י ח"א סי' קנ"ב שכ' דאפי' היכא שהפקידו אצלו בתורת שמירת שומר חנם ועכשיו תפסו בחובו שלא ברשות הלוה ושלא ברשות ב"ד מ"מ הוי ש"ש ודלא כתשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"א ע"ש: +(ד) ה"ז ש"ש בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם מסר לו המשכון קודם ההלואה אינו נעשה ש"ש על המשכון עד שהלוה לו וכדלקמן סעיף נ"ב עכ"ל. וע' בכנה"ג בהגב"י אות כ' שכ' בשם הרש"ך ח"ב סי' קס"ט וז"ל אפי' למ"ד דש"ש הוי ע"כ לא אמרו בפ' השוכר את הפועלים דבש"ש לא מהני לי' טעמא דמאי ה"ל למיעבד משום דא"ל להכי יהבית לך אגר' לנטורי לי נטירות' יתירתא אלא דוקא בנותן לו שכר בהדי' בעד שמירתו אמנם בנדון זה לענין משכון דלא חשבי' ליה ש"ש אלא משום פרוטה דרב יוסף בהא ודאי לא דיינינן לי' כההיא ש"ש ואם מצי למימר מאי ה"ל למיעבד פטור אפי' לא התנ' עכ"ל. ודברי הרש"ך אלו הביא ג"כ המל"מ פ"י מה' שכירות דין א' והשיג עליו וכת' ובעיני יפלא דמאן פלג ליה בהאי מלתא דאי נעשה ש"ש משום האי כל דיני ש"ש עליו וכן מבואר בת' מהרי"ק שורש קנ"ה כו' ע"ש וע' בקצה"ח סק"ה שהביא ג"כ דברי מהרש"ך אלו ע"ש מ"ש בזה. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ט"ז דנראה שהסכים לסברת מהרש"ך הנ"ל וה"ה בכל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת דבההיא הנאה דשביק כ"ע ואגיר לי' לדידיה או דנפיק קלא דמהימנא הוא וכדומה לא מחייב בהפלג' נטירותא יתירתא וכו' דנ"ל דדין זה מרומז בל' ש"ס ב"מ צ"ג ע"א מאן תנא שוכר כנושא שכר כו' ונ"ל עוד שזה הוא דעת הראב"ד שהביא הרא"ש פ"ז דב"מ סי' ח' (צ"ל ט"ז) כו' ע"ש ועמש"ל סי' ש"ג סק"ד: +(ה) שומר שכר. עבה"ט וע' בש"ך סק"י מ"ש ליישב קו' מהרשד"ם על הרשב"א דס"ל דאפי' אחר הפרעון הוי ש"ש כו' ע"ש וע' בתשו' הרב מוה' משה רוטנבורג חא"ח סימן י"א מ"ש בזה עש"ה: +(ו) אלא שומר חנם. עש"ך ס"ק י"ח מה שתמה על ת' רש"י וע' בת' ושב הכהן סימן ע"ח שכתב ליישב על נכון ע"ש: +(ז) ולא יותר. עבה"ט מ"ש אבל אם משכן ישראל לחבירו משכונו של עכו"ם ונותן לו רבית כו' ועיין בת' ח"ס חח"מ סי' רי"ו שכתב דפשוט יותר מביעא בכותח' דה"ה ישראל רשע המלוה ברבית קצוצ' לישראל דהנאה גדולה כזו משוי ליה ש"ש לא מבעיא בזה"ז בעי"ה שאינו יכול להוציאו לדיינים וגם אין עולה על דעת הלוה לתובעו כלל אלא אפי' היה ידינו יפות לכופו להוצי' בלעו מפיו מ"מ מה שמעות הרבית בידו ונוש' ונותן בהם עד שיוציאו ממנו בדיינים משוי לי' ש"ש עש"ך סי' רצ"ב ופשוט והא דנקטי סמ"ע וש"ך בנכרי משום דברשיעי לא איירי ע"ש: +(ח) הדין עם שמעון. עבה"ט עד וע' בש"ך שמחלק בין בגדים שעשה לה הבעל דיכול למכרם ולמשכנם בע"כ כו' וע' בתומים וגם בב"ש סימן צ' ס"ק נ"ב מזה וע' בת' פרי תבואה סי' ס"א עש"ה: +(ט) כאילו הלוהו עליו. עבה"ט עד וא"כ לדידן הוי ספיקא דדינא כו' וע' בתומים ובקצות החושן ובנה"מ מזה: +(י) ולא לנאמן. עבה"ט עד דאין לדמות נאמנים הללו לאפוטרופוס שממנים הב"ד כו' וע' בת' שיבת ציון סי' צ"ט דהחכם השואל ר"ל דגם גבאי צדקה כנאמן הצבור לגבות מסים דלא שייך ביה לו' דניחא ליה להתחייב מפני שם טוב שיצא עליו וממילא יש לפוטרו אפי' בפשיע' לדעת הפוסקי' באפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דפטור אפי' בפשיע' משום דאתי לממנע כמבואר בב"י סי' ר"צ ובש"ך שם ס"ק כ"ה והוא ז"ל השיב דזה אינו שאין לדמות ממונים על הצבור זה לזה דהמעיין בב"י יראה דטעמו של הרשב"א משום דנאמן הצבור לגבות מסים אין לו לתפארת ושבח שכמה פעמים נעשים ע"י תחבולות כו' וזה לא שייך בגבאים דבתי כנסיות אשר בקהלתנו שאין מתמנים ע"י תחבולות רק ע"י הפצרות אנשי בהכ"נ שנתנו עיניהם בו ובודאי הוא לו לתפארת ושבח ויצא עליו קלא דגברא מהימנא הוא ולכן יש לו דין אפוטרופוס שמינהו ב"ד לאבא שאול דהא סמכו עליו הצבור וליכא חשש דאתי לממנע וחייב לשלם אם פשע בשמירת מעות צדקה ע"ש וע' בנה"מ: +(יא) אלא דמי שוויו. עיין בספר שער משפט ס"ק י"ב שכתב דה"ה היכא דשמעון יכול לפטור עצמו מהעכו"ם בדבר מועט מ"מ צריך ראובן לשלם כל דמי שוויו ע"ש ועמ"ש לקמן סימן שמ"ח ס"ה: +(יב) נשבע המלוה היסת. עיין בת' ושב הכהן סימן ע"ט אודות ראובן שהלוה לשמעון (נ"ל שלוה משמעון) על משכון ואחר כך השכין ראובן (צ"ל שמעון) המשכון אצל לוי ונאבד מיד לוי ועתה ראובן אומר המשכון היה שוה יותר על הלואתו סך מסויים ושמעון מכחישו איך דינו. והאריך שם לפרש ת' רש"י שהביא הש"ך לעיל ס"ק י"ח ומסיק וכו' היוצא ממה שכתבתי בנד"ז שיש הכחשה בין ראובן לשמעון בשווי המשכון צריך שמעון לישבע במה היה שוה וא"י לפטור את עצמו בשבועה שישבע לו כי ראובן יכול לומר שאינו מאמינו למלוה השני בזה כמה היה שוה ואף על גב שרגיל להפקיד אצלו ומאמינו בדברים אחרים אפ"ה יכול לומר שאינו מאמינו בזה כמה היה שוה משום דלא קים ליה למלוה בגוה כו' ומסיים דלמעשה צריך עיין ע"ש וע' בספר שער משפט ס"ק י"ד: +(יג) וישבע כו' וכולל כו'. ע' בת' ושב הכהן סימן ע"ט שכתב דלפי המבואר לעיל ס"ג באם המלוה חזר והפקיד המשכון אצל הלוה אם נאבד אצלו חייב המלוה דהלוה הוא רק ש"ח אם אירע בכה"ג שהלוה תובע להמלוה ואומר סלע הלויתי עליו וב' היה שוה והמלוה אומר ה' דנרים היה שוה א"ל שישבע המלוה ויפטר דהא איכא למיחש שמא ישבע המלוה ויוצא הלוה את הפקדון ולכן ישבע הלוה (ר"ל שישבע הלוה תחלה שאינו ברשותו ואח"כ ישבע המלוה שלא היה שוה רק ה' דינרין ויפטר : וזה הוא רק לפירש"י ולפי' ר"ח והרי"ף בהא דשמא יוציא הלה את הפקדון משא"כ לטעם שמא יתקלקל המשכון שהזכירו התוספת בפרק המפקיד (בבא מציעא ל"ד ע"ב) ובשבועות מ"ג ע"ב לא שייך כאן חשש זה שהמלוה נשבע שלא היה שוה יותר כן מבואר שם) ועפ"ז פיר' לנכון ל' המשנה מי שהפקדון אצלו שמע ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון למה נקט התנא ל' זה ולא תנא מי נשבע המלוה שמא ישבע הלוה ויוציא המלוה את הפקדון וגם למה תנא ל' פקדון ולא אמר מי שהמשכון אצלו כו' וגם יישב לנכון דברי מהרי"ל שהביא הרמ"א ביו"ד ס"ס רי"ז שהוצי' ממשנה זו דמי שנדר שלא לקבל פקדון אסור גם להלוות על משכון באם אומר שכוונתו על שניהם לפי דשם פקדון סובל שניהם כו' עש"ה: +(יד) ה"ל מחוייב שבועה. עבה"ט עד אבל אם התובע מודה שהמזיק או הנפקד אינו יודע כו' לא הוי משואיל"מ כו' וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קנ"ז שהביא ראיה לדברי הש"ך בזה ממה דאית' בב"ק דף ו' ע"ב ובגיטין מ"ח ע"ב אמר רבא ומה אילו ידעינן דכחוש' אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעי' כו' ומסיים לכן נ"ל עיקר כהש"ך בזה ע"ש וע' בפני יהושע שם ובחידושי הגאון רע"ק איגר ז"ל שם מזה: +(טו) שכל מינו שוה ומצוי כו'. ע' בתומים ס"ק כ"ט ובת' ח"צ סי' כ"ט מ"ש לתרץ קושיית הריטב"א ומהרש"ק בזה וע' בת' רשמי שאלה סי' נ"ט פלפול עצום בענין זה: +(טז) כדי ליטול. עבה"ט עד והש"ך כתב דעוד משכחת לה כשהמלוה הפך השבועה על הלוה וכ"כ הב"ח ומוכח מכאן כו' הל' אינו מדוקדק כי לפי ציור הש"ך לא מוכח זה רק לפי ציור הסמ"ע מוכח כן וע' בזה בפנים בש"ך וגם בקצה"ח סי' פ"ז סק"ט. וע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ט' שאלה כזו במלוה על המשכון ויש הכחשה ביניהם בשיווי המשכון והיה מגיע השבועה למלוה כמה היה שוה מחמת שהוא הנתבע על היתרון והפכה על הלוה אם צריך המלוה לשבע שא"ב אפי' כשמינו מצוי בשוק או לא ואשיב לכאור' דין זה מבואר בח"מ סי' ע"ב סט"ו ובש"ך ס"ק ס"א כו' אמנם צ"ע על הסמ"ע שצייר בענין רחוק ולמישוויה להב"י כהדרנא ממה שגינה דעתו בסי' כ"ח דגם במחוייב שבועה ואי"ל עד המסייע פוטרו הלא התי' שהיפוך שבועה הוא פשוט וביותר ק' על הג"ת שהביא הש"ך כו' ולכן נראה דל' הבעה"ת מקור דין זה קשיתי' להסמ"ע ולהג"ת ז"ל בשער מ"ט ומסתבר' דדוקא היכא דהשבועה באה על המלוה אבל היכא דהשבועה באה על הלוה לא ינצל המלוה לעולם משבועה שא"ב ודקדוק לשונו במ"ש שהשבועה באה כו' מורה דעיקר השבועה מעיקר' על המלוה או על הלוה ולא ע"י היפוך כו' והאריך לבאר טעם החילוק בזה ומסיק וכתב דנראה בנ"ד בודאי דעכ"פ המוחזק יכול לומר קים לי אף דבכל מקום א"י לו' קים לי היכא דהדבר מפור' להיפוך בפוסק א' ובפוסק השני אינו מוכח שחולק ע"ז וה"ה היכא כיון דלתירוץ הש"ך מבואר להדיא דהמלוה צריך לישבע שא"ב ובסמ"ע אינו מוכח שחולק אלא שכתב תירוץ אחר אף בזה כיון דהסמ"ט צייר בענין רחוק נראה דלא ס"ל לדינא כש"ך ואפילו המורה כן לכתחלה אין מזחיחין אותו כיון שבעה"ת מדייק בדבריו וגם הדברים נכונים בטעמם עכ"ד ע"ש. ומ"ש הבה"ט ומוכח מכאן דמחוייב שבועה ואי"ל שיש לו עד א' מסייעו אפ"ה אינו פוטרו כו' ע' בפנים בש"ך דמסיים בזה דלא כדמשמע לכאורה בב"י לעיל סי' כ"ח ס"ב ע"ש ועיין בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל ול"צ שאין זה סתירה לדברי הב"י שם דבחמשין ידענא וחמשין לא ידענא ויש לו עד המסייע שחייב רק חמשים א"כ אין כאן שבועה כלל ולא הוה מחוייב שבועה כלל וכמו כן חשוד על השבועה שמודה מקצת ויש לו עד המסייע אין כאן שבועה כלל וכן בעובד' דידן אילו טען המלוה ה' דנרין היה שוה בודאי והמותר א"י והיה עד המסייע ששוה רק ה' דנרין היה פטור אבל כאן המלוה לא הודה אפילו על דינר ואין בהודאתו רק פרוטה רק שאותו דינר על כרחו ישלם ע"פ העד ולכן אפי' המותר צריך לשלם וכלל זה מסור בידך עד אחד פוטר משבועה ולא מממון וכיון שכבר מחוייב שבועה שוב אינו פוטרו מממון ואף שמדברי הרא"ש בריש ב"מ גבי ויש מקשים הבל לא משמע כן מכל מקום יש ליישב גם בדברי הרא"ש כן והנלע"ד כתבתי ועדיין צ"ע עכ"ל וע' בקצה"ח סימן פ"ז סק"ט. ומ"ש המחבר בנקיטת חפץ. עש"ך ועיין בת' משכנות יעקב סי' ל"ב מ"ש בזה: +(יז) הלוה תחלה עבה"ט ועיין בת' עבוה"ג סי' קי"ג מ"ש בזה: +(יח) שיש תקנה שלא לעכב כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר ז"ל נ"ב עיין בבאר הגולה ביו"ד ס"ס של"ד שיש על זה חרם דר"ת וע' בת' ת"ה וסי' ש"ה כענין תקנה זו עכ"ל: +(יט) יכול לישבע סתם שא"ח לו כלום. ע' בת' חות יאיר סי' קצ"ד במעשה בראובן שתבע ללוי בשטר שחייב לו מאה ר"ט והוא דבר שלא נתחייב לו ע"פ הדין דהוא אסמכתא רק מפני שנכתב בשטר שנעשה בת"כ ובשבועה בפועל ממש פסקי ב"ד שישלם כדאיתא בסי' ר"ז סי"ט דשבועה מהני באסמכתא ואף שצווח לוי שמעולם לא נשבע רק שנכתב כך מ"מ מאחר שנכתב בפ"מ לא הועילו דבריו כמ"ש הסמ"ע סי' ע"ג סקי"ח ואחר ימים רבים בא משל ראובן ליד לוי ולא רצה ליתן לו ותבעו ראובן שנית בדין והשיב איני חייב לך ושאל ראובן איך ומה השיב דרך כלל איני חייב לך כלום ונפסק הדין שישבע לוי. ושאל לי מאחר שידוע שהתביעה ראשונה היה רק אסמכתא והוא יודע בעצמו שלא נשבע ולא נתן ת"כ וקמי שמיא גליא מהו שיכול לישבע סתם שאינו חייב לו כלום. והשיב דודאי מצי לישבע דרך כלל שאינו חייב לו כלום או שחייב לו נגד זה כסך זה וכמ"ש בהגהת ש"ע סי' ע"ב סי"ז ושם צל"ע דמה ענין שם שלא יברר דבריו ושישבע סתם שהרי יכול לפרש דבריו כהוויותן מהא"כ בנד"ז שא"א לו לברר כו' אמנם דוקא בכה"ג שנכתב בשטר שנעשה בת"כ ובשבועה וחתמו עדים עליו או אפי' שהוא עצמו כתבו או חתם עליו רק שנכתב בל' זה שנעשה בת"כ או קבלתי עלי בת"כ ובשבועה דעניינו הודאה מה שעשה שרוב כת"י מתחילין מודה אני. וכל מה שאחריו גריר בתרי' בהא מצי לישבע בתביעה שניה שאינו חייב לו כלום אם לבו יודע שלא נתן ת"כ ולא נשבע משא"כ כשכתב והריני נשבע לשלם או הריני מקבל עלי באלה ובשבועה ובת"כ נ"ל דהוי כנשבע ממש ובדין התחייב לוי לשלם לראובן תביעתו הראשונה כו' ע"ש. ועמ"ש בדין שבועה בכתב בפ"ת ביו"ד סי' רל"ו סק"א ובפ"ת לא"ה סי' ק"ח סק"ד ובסי' קכ"ה סק"י ועמ"ש לקמן סי' ע"ג ס"ו סק"ט: +(כ) או פקדון. עבה"ט עד אבל בפקדון כו' משום דמאן שם ליה כו'. וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קד"ם אודות ראובן שתפס משל שמעון כמה מאות וטוען שמגיע לו משמעון כל סך זה עבור טרחתו בעדו בערכאות באיזה משפט זה שנה ושנתים ושהבטיח לו לשלם כל טרחתו ויגיעתו ושמעון טוען שיברר לו כל טרחתו ויגיעתו וישומו על פי ב"ד שכרו כמה הוא וראובן השיב כיון שעשה כן שנה ושנתים אינו זוכר הכל לברר עכשיו כל מה שעשה לו אבל יודע בודאי שבא לו שכר על טרחתו ויגיעתו כל סך שתפס בידו ורוצה לישבע על זה מה דינה והשיב דומה לזה באו כמה פעמים לפני ולא היה יכולת בידינו לעמוד הדת בזה על תילה לדון בזה דין תורה כיון שהבע"ד עצמו לא יוכל לברר דבריו כמה מגיע לו שלא קצב עמו כמה יתן לו ולאו כל כמיני' לשום עצמו מה שירצה אף שהוא מוחזק והיינו עושין כל מה דאפשר לפשר הדבר בריצוי שניהם ואם א"א לרצות שניהם לפשר נ"ל מאחר דמצינו בש"ס ופוסקים (בגמרא ב"ק דף כ' ע"א ובח"מ סי' שצ"א וגם בסי' שמ"א ס"ד) שמשלם דמי שעורים בזול דהיינו פחות שליש ממה ששוים כן ברדתי לי דרך בזה לו' שישבע המוחזק בזה הל' הריני נשבע לפי ערך יגיעתו שיגעתי וטרחתי לפני פלוני שאם יהיו ב"ד יודעים כמה יגיעות יגעתי שהיו שמין לי עכ"פ בשביל טרחתי לערך סך כך וכך ולפי שב"ד פסקו לי לפחות השליש איני נוטל רק ב' שלישים שבודאי מגיע כל כך וכן הסכימו עמו בי דינא ועשינו מעשה כמה פעמים ואפשר יש לדמות זה למה שפסק בח"מ סי' י"ב ס"ה יש כח לדיין לעשות דין כעין הפשר' במקום כו' עכ"ל ע"ש: +(כא) עד שחבירו יתן לו פטורים. ע' בת' שבו"י ח"ב סי' ק"ע אודות ראובן שהושלש אצלו שטר על שמעון ושמעון תובע שיחזור לו השטר וראובן טען שמעכב עבור שזה זמן רב שפרע לו חוב בשטר ולא החזיר לו שטרו ואמר שנאבד בכן מבקש ראובן שיתן לו פטורים ושובר על שטרו ושמעון טוען כי אז החזיר לו שטרו הדין עם מי. והשיב לכאורה הדין פשוט בש"ע סי' ע"ב סי"ז בהגה דאין יכול לתפוס בשביל פטורים והוא מת' מהרי"ו משום דלא אמרינן מגו מממון לדברים אכן כד מעיינינן שפיר יראה דאין דין זה ברור כל כך להוציא מיד מוחזק היכא דיש לו מגו די"ל דכ"ש דאמרינן מגו מממון לדברים כו' ובר מן דין בנדון שלפנינו כיון דעיקר התביעה בשטר שלישית הוי המגו משטר לשטר דמהני כמו מממון לממון וכדמסיק הש"ך בסי' פ"ב בדיני מגו ועוד כיון ששמעון מודה שהוא אמת שאין חייב לו כלום רק שטוען שהחזיר לו שטרו מה בכך שיתן לו פטורים לכן נ"ל פשוט דיכול ראובן לתפוס השטר שלישות על הפטורים וכן דנתי למעשה עכ"ל שם. שם בח"ג סי' קמ"ג עד ראובן שתבע לשמעון בע"פ מאה זהובים ושמעון משיב אמת שאני חייב לך אף שיש לי איזה זכיות ושטרות בידך שיש לי זכות בהם ואני תופס ממונך עד שתתן לי זכיותי והשיב דודאי יכול לעכב ולו' שיש בידו שטר שיש לו זכות בו במגו דיכפור לו המלוה וכן הוכחתי בתשובתי ח"ב סי' ק"ע ובריש קונטרס המיגו שלי. ע"ש: +(כב) ונוטל משכונו. עבה"ט שכתוב הל' מהופך דהדין הוא שנוטל הלוה מתחלה משכונו ואח"כ נשבע היסת כו' ובספר דגמ"ר כתב עליו וז"ל ולקמן ס"ק ק"י (בבה"ט סקס"ט) כתב הש"ך בעצמו שאם נטל המשכון תחלה שוב לא הוי הילך והוה מודה במקצת וחייב שבועה דאורייתא עכ"ל וצ"ע: +(כג) שהן מכירין בידו. ע' בה"ט מ"ש וגם בדברים העשויין להשאיל אם עומד בטענתו ראשונה שהוא בידו לקוח נאמן כו' ובש"ך כתב ע"ז וז"ל דהא מיד כשהראהו בפני עדים אמר לקוח ונאמן אז במגו דלא היה מראהו והשתא עומד בטענתו ול"ד למ"ש אח"כ ואפי' אמר בשעה שראו עדים שחייב לו כך וכך כו' לא מהימן דהתם כיון שעכ"פ הודה בפני עדים שהוא של המערער אם כן ה"ל עדים וראה ומה שאמר שחייב לו כך וכך לאו כלום הוא כי הכל תלוי בשעת שבועתו כו' עכ"ל ובתומים סקל"ה השיג עליו ודעתו לדינא דאפי' אומר בפי' בפני עדים בשעה שראוהו שהוא לקוח מ"מ הך אמירה שלא בפני ב"ד לא ה"ל אמירה דכל שמודה חוץ לב"ד שהוא של חבירו נאמן לחובתו שהוא של חבירו וא"כ בטענתו לזכותו שהוא לקוח וממילא מקרי ראה וע"כ טעמו של הרא"ש דנקט משום שבועה לאו דוקא כו' ע"ש. ועיין בת' ר"ע איגר ז"ל סי' קל"ה שכתב דנ"ל להכריע דבחפיצים שאין ידוע להעדים שהם של המערער רק מכח דבורו בפניהם שהיה של פלוני נאמן ג"כ במה דאמר לקוח אף חוץ לב"ד כיון דעיקר חובתו הוא רק טענתו אמרינן הפה שאסר כו' זולת אם טוען שמגיע לו דמים דצריך שבועה בזה א"נ חוץ לב"ד אבל היכי דהעדים עצמן בראייתן יודעים שהיה של פ' והמגו הוא רק שלא היה מראה להם בזה שפיר אמרינן דלא משגחינן כלל בטענתו של חוץ לב"ד וממילא הוי כמו ראו פתאום בידו כו' דמש"ה נקט הרא"ש בדקדוק הטעם דחייב שבועה היינו דמזה הטעם אף היכי דראיית עדים לחוד אינו מזיק רק מכח טענתו כו' וא"ש גם ההיא דאי חכים משוי ליה ראה (שהק' התומים דאי הטעם דוקא כמ"ש הש"ך משום דבעי שבועה בנק"ח אם כן יהיה מוכח גוף הדין של הגאונים דבמשכון בעי שבועה מסוגיא זו דב"ב דף מ"ו ע"ב אי חכים משוי ליה ראה כו' שממנו הוציא הרא"ש דינו הנ"ל ולא שמענו לשום מחבר שמסייע לדברי גאונים מהך גמרא ותהוי תיובתא להחולקים כו') דהתם מיירי שהעדים בראייתן מכירין וא"צ לדבורו כלל כו' כנלע"ד נכון בעזה"י עכ"ל ועיין מענין זה בת' ברית אברהם חאה"ע סי' יו"ד שהובא קצת בפ"ת לאה"ע סי' ו' סס"ק ט"ז ועיין עוד בת' נו"ב תניינא חאה"ע ס"ס י"ח הובא קצת בפ"ת שם בסי' קע"ח סק"י ע"ש: +(כד) קודם שתבעו בב"ד. עבה"ט עד אבל אם אחר שאמר שהבגד של פ' הוא שתק כו' ועיין בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל סתימת ל' זה משמע לכאורה אפי' הודה מעצמו מתחלה בלא תביעה אבל לקמן סי' פ"א סקנ"ו (בבאר היטב שם סקמ"ב וסקמ"ה עי' שם) האריך הש"ך בהודה מעצמו ויכול לאזור אפי' אחר כדי דיבור שהפה שאסר כו' ואולי גם כאן כוונתו על תביעה או אולי בהוציא החפץ והראהו בב"ד שאני אבל דוחק לחלק בזה ועיין לעיל סי' מז בש"ך סק"ה עכ"ל: +(כה) וע"ל. עבה"ט עד אבל מ"מ מוכח מדבריהם דלהרמב"ם והמחבר ה"ה הכא פטור כו' וע' בת' ושב הכהן סי' טז שכתב דכדברי הש"ך מבואר להדיא בהה"מ סופ"א מה' שכירות דלדעת הרמב"ם אין חילוק בין אם נתן לאשתו ובניו או למי שרגיל להפקיד אצלו ע"ש: +(כו) שמעון פושע הוא. עש"ך ס"ק קנ"ו עד ואין משם ראיה שהרי כתב שם ג"כ או שנתן לו במתנה כנגד החוב כו' ופשיטא דאם נתן לו במתנה גמורה כנגד החוב נפטר מהחוב א"ו לדוגמא בעלמא נקט כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ ס"ס ל"ו שתמה על הש"ך דאגב שיטפא רהיט ליה וסבר שמ"ש או שנתן לו במתנה היינו שהמלוה התחייב עצמו לתת ללוה במתנה כסך ההוא שעולה החוב ולכן כתב דפשיטא דבזה נפטר מהחוב וע"כ דמיירי דלא היה במתנה גמורה ובאמת ז"א ואין זה במשמעות לשונו כלל רק נהפוך הוא שיכול להיות שהלוה נתן כ"א מתנה להמלוה כשיעור החוב כו' ע"ש: +(כז) להחזיר לידו. ע' בה"ט עד והש"ך כתב דלענין אלא דינא כו' אלא בין שמירה לחזרה כו'. וע' בת' ושב הכהן סי' טז שחולק ע"ז עש"ה: +(כח) וישבעו שבועת היורשים. עבה"ט מ"ש גם אם יש אפטרופס כו' חייב לישבע כו' וע' בת' שבו"י ח"ב סי' קע"א שדעתו אינו כן וכ' דעיקר ותמיהת האחרונים מסי' ק"ח ס"ו לק"מ דהכא הממשכן תובע משכונו מן היתומי' ואף אם לא טענו הקרובים והאפוטרופסים כלום אפי' היתומים עצמם היו אומרים אין אנו יודעים כלום לא היו מוציאים כלום מן היתומים עד שיגדלו וישבעו שבועת היורשים ע"כ לא נגרע כח היתומי' בשביל טענת הקרובים והאפטרופסים ואף אם יאמרו כדבריו אין מוציאין מהיתומים ע"פ עדות האפוטרופוס שהוא עד א' והקרובים הם פסולין ואדרב' אין נזקקין לנכסי יתומים כלל כשהם קטני' וכמבואר בסי' ר"צ סי"ב היה לאדם תביע' אצל יתומים אין לאפטרופס לטעון בשביל' אם טען ונתחייב הדין חוזר ע"ש סמ"ע וא"כ מה לנו להשביע את הקרובים והאפטרופס בחנם או להטיל עליהם חרם סתם משא"כ בסי' ק"ח שאפטרופס תובע לגבות חובותיהם אזי הוצרך לישבע עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' ק"ח ס"ו סק"ו: +(כט) אין בדברי לוי כלום. עסמ"ע וש"ך ומהאי טעמא כ' בת' שבו"י ח"ב סי' ק"פ בראובן שקבל משכון מיד שמעון שלא בעדים והלוה עליו מנה והוא שוה מאתים וכשבא לפדות את המשכון אמר' לו אשתו שהיא ג"כ הלותה לו מנה והוא כופר אי מהימנא אשת ראובן במגו דלהד"ם או החזרתי לך ופסק דאין הבעל יכול לתפוס בשביל אשתו כיון שהוא עצמו אינו יודע האמת רק ע"פ אשתו וגבי דידה ליכא מגו כיון דהמשכון ביד בעלה וכ' דאפי' מתה אשתו שהבעל יורשה מ"מ כיון שהוא אינו יכול לישבע שהוא יודע בודאי שזה חייב לאשתו אינו יכול לתפוס ולעכב והוא פשוט וכ"כ בת' מהר"ש כהן ח"ב סי' ב' ע"ש: +(ל) אלא בפשיעה עבה"ט עד אבל מודה דאפי' קבל כבר מעותיו צריך להחזירם כו'. וע' בקצה"ח שחולק על הש"ך בזה וע' בת' ח"ס חח"מ סי' נז במי שהלוה לחבירו מאה זהו' על המשכון לשלם לו בכל רביע שנה כ"ה זהו' ואחר שיצא הלוה ידי חובת ג' זמנים ולא נשאר חייב כ"א כ"ה זהו' נאבד המשכון מיד המלוה ונחלקו בזה הדיינים עם הרב השואל דעת הדיינים דהסך חמשה ושבעה זהו' שכבר קבל בפרעון א"צ להחזיר כפשטות דעת רמ"א סעיף מ"ג וכסתימת הסמ"ע והגם שהש"ך שדא ביה נרגא מ"מ לא כתב דבריו בדרך הכרח והלכה פסוקה ומש"ה לא העתיק דבריו בס' תומים וגם בס' קצה"ח פליג להדיא ודעת הרב השואל להחזיק בדברי ש"ך ולא מטעמי' והוא ז"ל האריך לסתור דברי הרב הנ"ל ומסיים היות כן אין נ"ל כלל לחייב המלוה לשלם מה שכבר קבל ע"ש: +

סימן עג

+(א) המלוה כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וכן במכר לו חפץ ולא קבע לו זמן לפרעון. ב"ח סי' סז סעיף יג עכ"ל: +(ב) ולא קבע לו זמן. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב היה כתוב בשטר שיפרע במשך זמן ל' יום הכוונה שיפרע מעט מעט ומ"מ אם לא היו לו מעות מוכנים אין ב"ד כופין אותו ואין יורדין לנכסיו עד תום הזמן. הריק"ש: +(ג) שאינו יכול לתבעו קודם. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב במג"א סי' שז ס"ק י"ד כ' דנוהגים במדינתינו דתובעים סתם הלואה תוך שלשים יום: +(ד) וקבע לו זמן. ע' בת' נו"ב תניינא סי' י"ד בא' שנתפשר עם נושיו וכתב להם שט"ח לפרוע כשירחיב ה' את גבולו ורצו ללמוד שיעור הרחבת גבול ממ"ש בחולין דף ס"ד כי ירחיב כו' מי שיש לו חמשים מנה יקח לפסו ליטרא בשר כו' והוא ז"ל השיב שזה טעות והרחבת גבול הוא הכל לפי העת והמדינה כפי ראות עיני הדיינים ע"ש. וע' בת' עמודי אור סי' ק"ב בא' שהיה חייב לחבירו סך מסויים וירד ממעמדו וכתב לו שטר בזה"ל מודה אני הח"מ שמגיע ממני למוכ"ז סך מאה רו"כ כאשר ירחיב ה' את גבולי אסלק לו והי"ל אז בתים אך לא לכסף מוצא ואח"כ שחל"ח ונפלו הבתים לפני יורשיו ותובע בעל השטר את חובו ונסתפק השואל אם מחוייבים היורשים לפרוע או לא דאפשר דכיון דלא הרחיב גבולו בחייו אין כאן חיוב תשלומין והאריך בזה ומסיק דחייבים היורשים לשלם וראיה ברורה מדברי הבית מאיר לאה"ע סי' צ' ס"א עש"ה: +(ה) אם היתה מלוה בשטר. ע' במל"מ פט"ו מה' טוען דין י"א מה שהשיג שם על הראנ"ח בענין ספק בל' השטר על זמן פרעון מי נק' מוחזק ע"ש וע' בשער משפט סק"ד מזה וע' בת' מוה' משה רוטנבורג חח"מ סי' י"א וי"ב מ"ש בזה עש"ה: +(ו) ישבע המלוה היסת עבה"ט וע' בת' גליא מסכת סי' ח' שהאריך בזה: +(ז) לא חלה השבועה. עבה"ט עד וע' בט"ז ובדברי הג' ח"צ כו' וע' בת' פרי תבואה סי' ל"ו שכ' ליישב קו' הח"צ על הש"ך ע"כ וע' בת' מו' משה רוטנבורג חח"מ ס"ה וס"ו מ"ש בזה: +(ח) ואם השבועה קדמה לחוב שמעון. בגש"ע דהגר"י זצ"ל נ"ב ע' בשו"ת מהר"י לבית לוי כלל ב' סי' י"א: +(ט) הנשבע לחבירו. עסמ"ע סקי"ח ומ"ש עליו הש"ך בי"ד סי' רל"ב סקכ"ח וע' בת' נו"ב סי' למ"ד אות י"ג שכתב דדברי הסמ"ע שכ' בשם תה"ד באין התובע מודה לענין ממון דינו כשאר שטר דלית ביה שבועה הוא תמוה דאדרבה איפכא מבואר בתה"ד שם דכל הפלפול הוא רק לענין איסור שבועה אבל לענין ממון לא מהני להכחיש ולומר שלא נשבע. אמנם הסמ"ע העתיק דברי הד"מ ואצלי הדבר פשוט שטעות נפל בדפוס ואלו הד' תיבות ואם אין התובע מודה הוא ט"ס וצ"ל ואם התובע מודה פשיטא שאין לחוש לשבוע' זו כלל ולענין הממון דינו כו' אבל אם אין התובע מודה בזה כ' התה"ד שצ"ע אם יכול לטעון ובזה כבר הכריע רמ"א לקמן סי' ר"ז סי"ט שאם מודה שנשבע אף שלא נשבע מהני וגם הש"ך ביו"ד סי' רל"ב הביא דברי הסמ"ע הללו והרגיש שהם סותרים דברי ת"ה ולא הרגיש בדברי ד"מ ובטעות שנפל בהם עכ"ל. וע"ש עוד שתמה ג"כ על דברי הט"ז בכאן דמבואר מדבריו שהבין בדברי הרמ"א ביו"ד סי' רל"ב סעיף י"ב מ"ש שם דאם נותן טעם למה אמר שנשבע נאמן דמיירי שאין התובע מודה לו ואפ"ה נאמן כיון שנותן אמתלא ובאמת זה אינו ורמ"א לא בא שם לחלוק על התה"ד כו' ע"ש עוד. ובענין שכתב הסמ"ע ונראה דאם כ' בכת"י שנשבע בפועל לא מצי להתנצל כו' עיין בט"ז שחולק עליו ודעתו דכתיבת בפועל לא מעלה ולא מוריד דאם נותן טעם ואמתלא למה כ' כן בודאי דמהני אמתלא אף שכ' בפועל ואי לא נתן אמתלא אפילו בלא כתיבת בפועל מהני כו' ע"ש וכן הסכים בתומים ע"ש. ועיין בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"ד שכתב על נדון דידיה וז"ל הנה הקנין שלא להשכיר הבתים הוא קנין דברים כו' ומצד מה שכ' שנשבע אין לחוש שהסופר שכותב טופסי דשטרי הכי הוא ובכה"ג מבואר בכמה תשובות ובפרט בנו"ב ח"מ סי' ל' שאין לחוש וגם כיון שהוא בל' עבר כל הפוסקים מודים ואע"ג דבסי' ע"ג כ' הסמ"ע דאם כ' שנשבע בפ"מ לא מהני טענתו אף בזו כ' הט"ז דבאמתלא נאמן ואין לך אמתלא גדולה מזו שנוסח השטר כן הוא וכן כ' הנו"ב בחיו"ד סי' ס"ח אך דלכאורה תברא לגזיזי' בחלק ח"מ סי' ל' הנ"ל ולענ"ד העיקר כמ"ש בסי' ס"ח דמשמע שגם שם באתה הכלה עצמה לבסוף עה"ח ואפ"ה פטרה וכ' דהוי אמתלא וכן מבואר בכנה"ג סי' ע"ג בהגב"י סקי"ח בשם הרא"ם. ומ"ש הנו"ב באותה תשו' אות י"ג שהתה"ד מסתפק אם התובע אינו מודה ורמ"א סי' ר"ז הכריע דמהני אם הוד' שנשבע לענ"ד התם אף אם התובע מודה שלא נשבע מהני כמבואר בסמ"ע שם וסעיף ט"ו לענין אם כ' בשטר שקנו ממנו בבד"ח ע"ש בסמ"ע דטעמא משום דגמר ומקני. ומה שמשיג על הט"ז נלע"ד עיקר כהט"ז בפי' דברי רמ"א ביו"ד שם כו' והאריך בזה ומסיק וכ' ונ' דאפי' הסמ"ע מודה בנ"ד דדוקא בנידון דהתה"ד דיוכל להיות שבאמת גמר ונתחייב לו כך אין לנו להאמינו כיון שכתב שנשבע בפ"מ משא"כ כאן שהענין ידוע שקבל עליו שלא להזכיר הבתים וע"ז אין קנין מועיל רק אם באמת נשבע ממש וכיון שהכל יודעים שלא נשבע אין לנו לומר דמסתמא נשבע שלא בפני בע"ד כיון שהוא מודה אלא נאמן שלא נשבע רק שחתם על תופס השטר וכדברי הרמ"א ביו"ד סימן רל"ב עכ"ל ע"ש. ועיין עוד בזה בת' חתם סופר חיו"ד סי' רכ"ז והזכרתיו קצת בפ"ת ליו"ד סי' רל"ו סק"ו סק"א: +(י) במקומה עומדת. עבה"ט עד ונלמד מדבריו כו' וכתב במסגרת השלחן ובמאמר קדישין בשם ת' עה"ג סי' ז' וז"ל ראובן שהשליש ש"ח ביד שליש דלא כאסמכתא באם שיעבור הזמן ולא יעמיד לחבירו הסחור' שהתחייב עצמו להעמיד לזמן המוגבל שיתן השליש הש"ח לחבירו בלי שום פקפוק בעולם וכשבא הזמן לא תבע חבירו הסחורות ואח"כ בא חבירו שיתן לו השליש הש"ח ופסק שפטור ראובן מאחר שלא תבע חבירו הסחורות באותו זמן עכ"ל. ושם בת' מסיים אמנם לפמ"ש שאם לא תבעו הוה ג"כ מדעתו של אותו שלא תבעו (ע"ל סי' של"ט ס"י) ממילא משמע שחבירו מחויב לקבל הסחור' אף לאחר זמן המוגבל ע"ש: +(יא) או שמחל לו פטור משבועתו. עיין בת' נו"ב חיו"ד סי' ס"ז: +(יב) דכל שפטור מדין הפרעון עבה"ט מ"ש ולכן פסק שם במי שנתערב כו' ואין דבריו מוכרחים כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ע' בשו"ת מ"מ סי' א' ס"ד ע"א וע' בשו"ת תורת חיים למהרח"ש ח"ג סי' י"ז: +(יג) צריך להוליכו אחריו. בגש"ע דהגר"ע ז"ל נ"ב מהרי"ק ואפי' בלא שבוע' היה הדין כן לפי הנלע"ד פשוט עכ"ל: +(יד) החדש הראשון. עבה"ט שכ' עבט"ז במי שקבע זמן פרעון בחנוכה כו' וע' בת' שבו"י ח"ב סי' קע"ב מ"ש בזה. ועיין בספר חוקי משפט שכ' ומכאן סמכו המנהג בירידים שאין מגבין שט"ח שזמן פרעון ביריד והיריד נמשך אף כמה שבועות אלא בסוף וע' בספר מאמר קדישין מזה. ועיין בת' צ"צ סי' ק"כ לשמעון שלוה מראובן מנה לשלם לו מיד בבואו ליריד פלוני ונתחייב ליתן קנס י' זהובים לצדק' אם יעבור ונשבע ע"ז וכבואם שמה ותבע ראובן מעותיו השיב כי הוא צריך תתלה לפרוק סחורתו ולהניח במקום המשתמר וכב' או ג' שעות אח"כ תבע שנית והשיב כי עדיין טרוד הוא בסילוק פועליו ונתינת מכס וכיוצא עד כי סמוך לערב נתן לו מעותיו ונסתפקו אם שמעון חייב לתת הקנס לצדק' כיון שעבר ולא נתן לו מיד ושמעון מתנצל ואומר שכ"ז שהי' מתעסק בענין ביאתו דהיינו פריקות הסחורה וסילוק פועלים כו' לא מקרי ביאתו ביאה והוי כאילו הי' עדיין על הדרך והרי אחר כל המעשים האלה דנשלמה ביאתו אז מיד אח"כ נתן לו מעותיו. והשיב דהתנצלות שמעון לאו מלתא היא דביאה מיקרי מיד כשבא אע"פ שצריך עדיין לכמה עסקים השייכים לביאתו וראיה מקדושין ל"ז ע"ב כו' ומכ"ש הכא שאמר לשלם מיד בבואו אמנם מ"מ נראה דאין שמעון חייב ליתן הקנס כיון שפרע באותו היום שבאשמה דכל אותו יום מקרי מיד וראי' מתוספתא דמייתי הר"ש פ"ט דטהרות משנה ד' ובפי' הרע"ב שם כו' ע"ש ולע"ד צ"ע דהכא מסתמא לא דיבר שמעון בלה"ק רק אמר בל"א באלד אפשר דל' באלד הוי כאומר תיכף ועיין בפ"ת לאה"ע סי' כ"ח סקט"ו: +(טו) מבזבז נכסיו. עיין בה"ט עד ונהי דכבר הסכימו כו' מ"מ אין לך בו אלא חידושו כו' ומה"ט פסק בת' שבות יעקב ח"ג סי' קנ"ח דאם לוה על ידי ערב והמלוה טוען שמ"מ לא הלויתי אלא לדעת שניהם ועכשיו שהלוה מבזבז לא ניחא לי להלוות על סמך הערב לבד אין שומעין לו ואין לכפותו לשלם תוך זמנו ע"ש: +(טז) מהני אם הלוה מודה בכך. ע' בת' חוט השני סימן ל"ז שכתב דאם אין הלוה מודה בכך המלוה נאמן בשבועה במגו דפדית המשכון ע"ש: +(יז) יש מי שאומר דלא הוי אסמכתא. עבה"ט ועי' בספר מקור חיים הלכות פסח סי' תמ"א סק"א שכתב נסתפקתי בתנאי זה שהתנה הלוה ואמר מעכשיו יהא שלך אם לא אפרע לך לזמן פלוני אם כשהגיע הזמן הוזל המשכון ואינו שוה אף החצי מדמי חובו אם המלוה יכול לתבוע חובו מהלוה ולכופו לפורעו או שנא' שהוחלט המשכון בע"כ של המלוה ואין המלוה יכול לכופו ולגבות חובו ממנו כלל ונר' לע"ד שהמלוה יכול לכוף ללוה כשהגיע הזמן ולתבוע חובו דתנאי שהתנה הלוה לא היה רק חוב וקנס על הלוה כדי שיפרע ולא לבטל ההלואה מכל וכל כו' עש"ב ועיין בת' בגדי ישע סי' ה' שחולק עליו ודחה ראייתיו ומסיק דהמלוה אינו יכול לכופו לפרוע חובו אלא הוחלט המשכון בע"כ להמלוה ע"ש היטב. ועיין בת' שבו"י ח"ב סי' קכ"ד אודות ראובן שהשכין אצל שמעון יאמר לו אם לא תפדנו עד זמן פלוני יהא שלך מעכשיו בענין שאין בו אסמכתא כבסי' ע"ג סי"ז וכשהגיע זמן לא היה המלוה בעיר כי נסע למרחוק וכשראה ראובן שאין שמעון פה נסע גם הוא למרחוק ועתה כבוא ראובן ושמעון לביתם בקש ראובן לפדות המשכון ושמעון טוען שכבר עבר הזמן וקנה המשכון אף שלא היה בעיר היה לו להשליש מעותיו בב"ד. והשיב דהדין עם ראובן כיון שלא היה המלוה בביתו לזמנו לא חל עליו חיוב הזמן כלל כמבואר לעיל סעיף ח' כו' אכן אם הניח המלוה משכונו בביתו אצל אשתו ובניו שיוכל הלוה לפדות משכונו אם הודיע לו אזי החיוב מוטל עליו לפדות בזמנו ואם לאו נחלט לו משכונו ע"ש: +(יח) ביד חבירו חפץ. עבה"ט מ"ש והגאון ח"צ השיג על הש"ך כו' וכן השיג הגאון מו"ה עוזר ז"ל בהגה שבבה"ט לעיל סי' מ"ז ועמ"ש בזה לקמן סי' רצ"ב ס"ז ס"ק ג': +

סימן עד

+(א) הדין עמו. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב אם אחר בא לשלם לי עבור הלוה שלא בשליחותו א"צ לקבל ממנו ריב"ש סימן קצ"ז והעתיקו גם כן הריק"ש: +(ב) ואם רצה. עבה"ט בשם סמ"ע ועיין עוד בסמ"ע וש"ך שהביאו בשם הש"ג פרק הגוזל בתרא שהלואות שעושין בזה"ז בעלי חנויות כו' מצי המלוה לעכב מלקבל הפרעון כו' ועיין בתומים ובנה"מ מ"ש בזה ועיין מ"ש מדין זה לקמן סימן קע"ו סכ"ג ס"ק כ"ז: +(ג) וה"ה אם הגיע הזמן כו'. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב הקובע זמן לפרוע בזמנים מחולפים אם עברו הזמנים ולא תבעו המלוה הלוואתו א"י לכופו לפרוע כאחד אלא לזמנים מחולפים שיראה בעיני הב"ד. כנה"ג סי' ע"ג בטור אות ו' בשם הר"ש יונה: +(ד) הדין עם המלוה. עבה"ט ועיין בת' בית אפרים חח"מ סימן ז' שכתב דפשטות דברי הרא"ש (והטור וש"ע) משמע דזהו אף היכא דזילי' נכסי' דלוה מחמת זה אולם בת' הרשב"א ח"ג דפוס ליוורנו סימן מ"ג מבואר דהיכא דזילי נכסיה דלוה ע"י זה נחלקו בו רבותינו של הרשב"א ודעת הרשב"א עצמו נוטה לדעת האומרים בכהאי גוונא צריך המלוה לקבל קרקע ומסיים ובזה אין לדיין אלא מה שעיניו רואות (ובסוף הת' שם מבואר דאם כתוב בשטר במזומנים דוקא גם הרשב"א מוד' שאין משגיחין במה דזילי נכסיה דלוה ואין הלוה יכול לכוף למלוה שיקח הקרקע בחובו) ע"ש ועמש"ל סימן פ"ב ס"ג ס"ק ד': +(ה) שהלוהו בכל ענין. בגש"ע דהגר"ע ז"ל נ"ב עיין בש"ך סי' רצ"ב סק"ט וצ"ע עכ"ל: +(ו) וכפי מה שתיקן ישלם. עיין בת' חתם סופר חח"מ סימן ס"ב שנשאל אודות אחד שבילדותו הלוה מעות ע"צ היתר עיסקא כפי שהורהו אחד המורים ועתה אחר עיונו בש"ס ופוסקים לא נראה בעיניו היתר ההוא ורוצה להחזיר הרבית ובמדינה ההיא הוזלו הבאנקא נאטא טובא מאשר היה אז והמלכות תיקן שהפורע חוב צריך לשלם בבנקא טובה כפי ערך שהיה בימי היוקר ויעלה זה לסך עצום וק' עליו להחזיר כל כך. והשיב דא"צ לשלם אלא כמספר הבאנקא שלקח ממנו אעפ"י שהוזלו עתה שהרי פשוט שע"פ ד"ת משלם לו מטבע שהלוה אפילו נפסלה לגמרי כל דאית ליה אורחא למישן כבגמרא ב"ק צ"ז ע"ב מכ"ש היכא דמסגי הכא אלא שהוזל ורק משום דקיימא לן דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר שיפרע לו טובה כפי ערך שהי' אז וא"כ נאמר ממ"נ אי בתר דין תור' אזלת א"צ לשלם אלא מטבע שהלוהו ואי בתר דד"מ אזלת א"צ להחזיר הרבית כלל דבדיניהם אין מוציאין. והגם דיש לפקפק ע"ז ולומר דמן התור' אינו יוצא ידי השב' מעליא עד שיחזיר כמו שתיקן המלכות לפרוע וראיה לזה ממה דהקש' הש"ס שם ממעשר שני אהא דר"נ כו' מ"מ לדינא מ"ש נ"ל אמת שאין צריך להחזיר אלא מטבע שלקח ממנו דהא אילו לא תיקן המלכות דבר בפרעון חובות הוה אזלינן בתר דין תור' אך כיון שתיקן אמרינן מסתמא גם זה נוגע לחק מלכותו כו' וכל זה בפרעון חוב ממש אבל בהחזרת רבית שיש להקל על בעלי תשוב' ומידי דלא שכיח ולא אסיק המלכות אדעתי' בהא לא תיקן ותבנא לדיננא שישלם כמה שקיבל אות' המטבע ממש אם מעט ואם הרבה עכ"ד ע"ש: +(ז) ויש חולקין עבה"ט ועיין עוד מדינים אלו בת' שבו"י ח"ב סימן קע"ה ובת' בית אפרים חח"מ סימן ד' ובת' ח"ס סימן צ"ח ובסי' ס"ג ס"ד ס"ה ובסימן ע"ד עש"ה: +

סימן עה

+(א) ברר דבריך. עבה"ט עד היה נושה מנה וטענו מאתים לא יאמר אכפור הכל בב"ד כו' ועיין בת' חות יאיר סימן קל"ו שכתב וז"ל רק שבזה ק' שאם ישיב זה לתובע כמים פנים לפנים ועם עקש התובע שקר בפיו יתפתל וישיב להד"ם וחוץ לב"ד יוד' מה שחייב לו ויתן לו מה פעל און והלא טוב הוא זה מאשר יודה לו מנה בב"ד ויפסקו לו שד"א כמודה מקצת ולפי האמת משפט שוא וש"ש הוא ר"ל חנם אחר שנתבע יודע שאינו חייב לו רק מנה אלא על כרחין אחר שהדיין פוסק בדין תור' לפי הטענות אין בו חשש משפט שוא וממילא גם השבועה אינה ש"ש וטפי קפדינן על דיבור בעלמא שיכחיש הנתבע לפני ב"ד בדיבור קל את מנה שחייב לו אף שדעתו לפרוע לו מה שחייב לו עתה וגם מאז מה שרוצה לגלגל עליו (ממה שישבע על מגן) ואף שחבירו עשה שלא כהוגן לא ישיב לו כמעשהו עכ"ל והביאו ג"כ בס' בר"י לעיל סימן י"ח אות ג' ולמד מזה בק"ו לנידון ת' בית יעקב סימן ט"ו דאסור לדיין לשקר ולומר איני יודע כדי שיוסיפו דיינים כו' ע"ש ועמ"ש בזה לעיל סימן י"ח ס"א סק"ד. ומ"ש עוד היה טוענו מנה ע"פ ע"א כו' ולא ידעתי למה לא הזכירו הט"ו כו' עיין בספר משנת דר"א שתמה על הש"ך בזה וכתב זה פלא עיין בש"ס וכאשר הוא בש"ס כן הובא בטור לעיל סי' כ"ח ובהגהת ש"ע שם ס"א ע"ש גם בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ס' עמד עליו בזה: +(ב) משבועת היסת. עבה"ט מ"ש המגיה ואני בעניי לא ידעתי כו' וע' בנה"מ מפרש יפה דברי הש"ך בזה: +(ג) שחייב לו חמשים. עי' בסמ"ע ובש"ך לקמן סימן פ"ז ס"ה ועי' בזה בת' פני יהושע ח"ב סי' נ' באריכות: +(ד) וישבע מה"ת על השאר. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם טען על השאר איני יודע נ"ל דלא אמרי' ביה מתשואיל"מ כיון דאתי מק"ו דגלגול שבועה ובגלגול שבועה סבירא להו להרבה פיסקי' דלא אמרי' משיאיל"מ ת' בשמים ראש סי' י"ז עכ"ל וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ט' שהביא דברי בשמים ראש הנ"ל וכת' עליו דלאו מר בריה דרבינא חתום עלה ולא מהרא"ש יצאו הדברים והאריך להוכיח שהרא"ש ז"ל לא ס"ל הכי עש"ב: +(ה) אבל אם נתחייב. עבה"ט וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ח יובא לקמן סי' קע"ו ס"ג ס"ק ח' ועמ"ש לקמן ס"ט ס"ק ט': +(ו) או שטען יש לי בידך כנגדו. ואם טען יש לי בידך נגדו מחמת שנתתי לך כבר רבית קצוצה אי גם בכה"ג אמרי' דהלו' נשבע ונפטר עיי' ביו"ד סי' קס"ט סכ"ה בהגה במ"ש שם אבל אם המיו' בא להוציא מן הלוה נשבע ופטור ובש"ך שם וע' בזה בתשו' חות יאיר סי' צ"ט ובסי' קט"ו קט"ז שהביא שם תשובת גדול אחד מהר"ר טעבלין ז"ל שכ' על נדון דידיה (שהי' המעש' ראובן הלוה לשמעון עשרים ר"ט על משכנות ובעיניו היו שוין יותר וכ' על המשכנות כת' מכיר' בכא"ה כדי ששמעון יפדה המשכנות בזמן שקבע ואחר כך נמצאו שלא היו שוין דמי ההלוא' וראובן תובע מעותיו היתרים ושמעון השיב כבר לקחת ממני רבית כמה שנים לפני ההלוא' ושקיל וטרי שם בלשון הכ"י שהוקם על ענין זה ביניהם ומסיק דכ"י הלז לא ניתן לכתוב כדי לתבוע על ידו דמי ההלוא' ואין הנאמנות הולך כלל על זה רק שלא יהי' ללוה שום דו"ד בענין המשכנות אבל מה שהמלו' תובע שום דבר נוסף על דמי המשכנות אינו אלא תביעת בעל פה והלו' נשבע ונפטר. ושוב כ' וז"ל אך אני רואה זכות גמור למלו' לפי דעתי כיון שהלוה מודה שקיבל המנו ושהלוה לו כך וכך רק שהוא רוצה לתפוס ולעכב בשביל לקיחת רבי' שמכבר לאו כל כמיני' למיעבד נפשיה רשיעא בכה"ג שכבר לקח ממנו ולא דמי למ"ש הרמ"א ביו"ד סי' קפ"ט סכ"ה דאם המלו' בא להוציא מן הלוה נשבע ונפטר דשם איירי שהלוה טוען שאלו המעות והחוב הם בעצמם דמי רבית ואינו רוצה להיות רשע בנתינת רבית בבועל אף שכבר פסק אתו אבל לתפוס דמים אחרים בשביל נתינת רבית מכבר הרי לפי דבריו הוא רשע דאף הלוה מוזהר ולהיות נשבע על זה אין הדעת סובלת כלל כו' (עמ"ש בנ"ו לקמן סי' רצ"ב ס"ז) והסכים עמו הרב המחבר ז"ל וכת' שהוא חילוק נכון ומאיר עינים ובפרט דגם לדברי הש"ך בי"ד שם נשאר בתימ' דברי המזכה ללוה בשבוע' (מ"ש שם בסי' ק' לתת טעם לחילוק הנ"ל וז"ל והנני נותן בקדירתו טעם דודאי דמלוה וערב ועדים משעת הלוא' עבידו שומא ועברו על לא תשימון עליו נשך מה שאין כן לוה אינו נעשה רשע אפי' כ' בספר וחתום עד קיהיב כו' עכ"ל הנה הוא עצמו בס"ס מ"ד שם מביא בשם הגאון מהר"ג ממיץ שהוכיח מד' המרדכי דגם הלוה מיפסל משעת הלואה וכמ"ש בשמו לעיל סי' ל"ו ס"י ס"ק כ' לפ"ז ניטל קצת טעם החילוק הנ"ל) . והרב הגאון מהר"ר ישעיה הנ"ל אב"ד דק"ק פראנקפורט חולק עליהם כי מהמשך דברי הרמ"א ביו"ד שם מבואר דקאי בשטוען שכבר נתן מקדם הרבית ואף על פי כן נשבע ונפטר וקושיית הש"ך שם יש לתרץ ומ"מ מסיק בנדון הנזכר באם אפשר לעשות פשר מה טוב ע"ש עוד: +(ז) או נתתו. עבה"ט עד וכת' הש"ך ומשמע דאינו נאמן לטעון יש לי בידך כנגדו או מחלתו כו' אלא במיגו כו' וע' בתשו' נאות דשא סימן ס"א שכ' דאף דדברי הש"ך בענין טענת יש לי בידך קאי על דברי הש"ע דמיירי באומר יש לי בידך כסות או כלים אין לחלק ולומר דדוקא בזה דהוי טענה גרועה ומלתא דלא שכיח אבל יש לי בידך מעות ע"י עסק מו"מ וחשבונות שבינינו הוא דבר שכיח הוי טענה טובה מצד עצמה כמו טענת פרעון דזה אינו דמאותן הראיות שאנו מוציאין דיש לי בידך כסות היא טענה גרועה משום מוכח ג"כ דטענת יל"ב מעות היא גרועה דאל"כ יהא נאמן לומר פרעתי בתיך זמנו במגו דיל"ב מעות וגם למה תוך זמן גובה מן היתומים אע"כ דאין חילוק דגם בטענת יל"ב מעות לא מהימן בלא מגו ע"ש: +(ח) לצאת י"ש ישלם. עבה"ט שכ' וכ' הריב"ש סי' שצ"ב בשם הרמב"ן שאם תפס הנתבע כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב עי' בשיטה מקובצת פרק קמא דב"מ בסוגיא דתקפו כהן בשם הרמב"ן משמע שם דדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים בכל הספיקות אי מהני תפיסת ברי אחר כך ראיתי שכוון בזה גם כן בספר בית מאיר לאה"ע ס"ס קע"ז (וכתב שם לתמוה בזה על הש"ך שהעתיק דברי הריב"ש בשם הרמב"ן סתם להלכה ובאמת מהם אין ראיה שהרי הרמב"ן הוא הראשון שחולק וסובר בכל ספיקא דדינא דתפיסה לא מהני וכ"ד הריב"ש כמבואר בספר ת"כ סי' ס"ד כו' אבל לשיטת החולקין כו' עש"ה) וע' לקמן סי' שפ"ח בש"ך ס"ק ל"א ודו"ק עכ"ל וע' בספר דגמ"ר מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סי' כ"ח ס"א ס"ק ו': +(ט) וא"י אם החזרתי לך כו'. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' כ"ג במעש' שר' הירש תבע מר' בער שיפרע לו סך ת"ק זהו' קרן שלוה ממנו לפני כמה שנים בשוק פפד"א וגם פירות הנושרין מהקרן עצה"ע תובע סך מאתים זהו' ור' בער השיב כמדומה שפרעתי לך והא ראיה שנשתקע הדבר שנים רבות ולא תבעת מעותיך כו' וכתב דיש לפסוק בזה שהקרן מחוייב ר"ב לשלם כדין א"י אם פרעתיך ואין על התובע שום שבועה אפי' היסת ועל הרבית פטור ר"ב בלי שבועה דהא עיקר חיוב הרבית אין התובע יכול לתבוע ממון בבירור שהרי ההיתר הוא עיסקא ואם כן טענת התובע הוא שבועת השותפים שישבע אם הרויח במעותיו ועל הפטור מתשלומין לית דין ולית דיין שאפי' הי' טוען ר' הירש ברי לי שעסקת במו"ש עם סך שלי וברי לי שהי' לך ריוח הי' ר' בער פטור מתשלומין שהרי על הרבית הוא טוען א"י אם נתחייבתי לך שאם פרע הקרן תיכף אחר שוק פפ"ד נמצא ששוב מאותו זמן והלאה לא נתחייב ריבית כלל ועכשיו שטען איני יודע ה"ז טענת איני יודע אם נתחייבתי לך אלא שאז הי' צריך לישבע שאינו יודע אם נתחייב לו אבל כיון שר' הירש אינו יכול לטעון שודאי הרויח א"כ טענתו היא רק ש"ש וכשם שאם היה ר"ב משיב בודאי פרעתיך תיכף ופסק השותפות בידינו היה פטור בלא שבועה כמבואר בסי' צ"ג ס"ט כך אם משיב א"י אם נשארתי שותף עמך פטור בלא שבועה וכל זה פשוט עכ"ד. והנה מ"ש הגאון הנ"ל ועל הפטור מתשלומין לית דין ולית דיין שאפי' היה טוען ר"ה ברי לי כו' היה ר"ב פטור כו' לכאורה צ"ע לפ"ד הש"ך כאן ובסי' פ"ז ס"ק י"ג שאם טוען חמשים להד"מ וחמשים א"י אם פרעתיך מקרי מוב"מ ומעתה אם טוען חמשים א"י אם פרעתיך וחמשים א"י אם הלויתני הוי משואיל"מ ואם כן בנ"ד שר"ה תובע בס"ה ת"ש זהו' היינו ת"ק זהו' קרן ומאתים תובע בברי ריוח ור"ב משיב ת"ק א"י אם פרעתיך ומאתים א"י אם נתחייבתי לך הוי על המאתים משואיל"מ. ואפ"ל דהנו"ב כ"כ לשיטתו לקמן סי' ל"ח (יובא לקמן סי' קע"ו ס"ו ס"ק ח') שנראה דעתו שם דהנתבע יכול לומר קים לי כהסמ"ע דמה שנתחייב ע"פ בית דין לא מיקרי הודאה במקצת. והגם דבנו"ב שם כ' כן בענין לסמוך על הש"ך בשני עניינים האחד שזה מקרי מודה במקצת והשני שגם במה דלא ה"ל למידע אמרי' משואיל"מ ועל זה כ' שם דאין לגבב כל החומרות לחייב הנתבע שיכול לומר קים לי ע"ש י"ל לפי דהמעשה שם היה כך כ' כן לרווחא דמלתא אבל אין ה"נ אם היה בענין דהוה ליה למידע היה כות' כן וצ"ע: +(י) חייב לשלם. עבה"ט שכתב נראה דאפילו ספק הפרעון הוא קודם ההלואה כו' וע' בתשו' ברית אברהם חח"מ סי' ו' באריכות. ומ"ש הבה"ט כגון שהי' לו פקדון בידו כו' עד ובכה"ג ברי ושמא ברי עדיף כו'. ומשמע הא אם הנפקד דהוא המלוה ג"כ טוען שמא לא היה נוטל ובס' קצה"ח כ' ולי נראה דאפי' המלוה ג"כ מסופק חייב הלוה כו' ובנה"מ חולק עליו ע"ש (שכתב ע"ד הקצה"ח ולפעד"נ דליתא דכיון שהלו' טוען יש לי בידך עושה זאת לפרעון ואינו בכלל זה גובה וזה גובה כו' ולכאורה צ"ע מדברי עצמו לעיל סי' נ"ט הבאתיו שם סעיף קטן ג' שהסכים שם לסברת הקצה"ח דמה שטוען הלוה יש לי בידך נחשב כתביעה אחרת מהלוה למלוה אך באמת לק"מ דשאני התם דיש ביד המלו' שטר מקויים ולכן התם אפי' כשהלוה טוען ברי יש לי בידך דינא הכי משא"כ הכא) ובספר משובב נתיבות השיב עליו וכתב ולא דק דשם בקצה"ח מבואר בטוב טעם דכיון דיש לי בידך כנגדו אינו נאמן אלא במגו דפרעתי (כמ"ש בש"ך ס"ק כ"ב) כו' וכאן דטוען שמא אינה טענה כיון דאין לו מגו ולא הוי אלא כטוען שמא נתחייבת לי והמלוה משיב א"י אם נתחייבתי לך דפטור והלוה דהוא ודאי חייב צריך לשלם וזה פשוט וברור עכ"ל. גם בתשו' ושב הכהן סי' ס"ז דעתו כדעת הקצה"ח הנ"ל וגדולה מזו דאפי כשהלוה משיב בברי יש לי בידך כנגדו והמלוה טוען א"י צריך הלוה לשלם למלוה חובו רק יש:ע המלוה שא"י אם חייב להלוה מכבר ע"ש שבא השאלה בנידון כיוצא בו אודות ראובן שתבע לשמעון שחייב לו כך וכך שלוה ממנו והשיב שמעון אמת שאני חייב לך כדבריך שלויתי ממך אבל זה זמן מה שהי' לי עסק עמך והיה חשבון בינינו ועכשיו ראיתי בחשבוני וכמדומה שטעיתי בחשבוני ואיני יודע אולי נשארת חייב לי כך וכך כמו שלויתי ממך אחר זה וראובן אומר כבר היה חשבון בינינו על הכל והייתי מסולק ממך ומה שאתה אומר שעשית איני יודע כי איני זוכר כלל החשבון. והאריך שם בדין המבואר בש"ע לעיל סי' נ"ט מלוה שהוציא שט"ח מקויים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלו' אומר א"י אינו גובה בו וכתב להוכיח דהיינו דוקא אם הלו' טוען שפרע לו שטרו והמלוה אומר א"י אם הוא פרוע אבל אם הלוה אומר שהמלו' חייב לו ממקום אחר קודם שלוה ממנו בשטר זה והמלו' אומר א"י מחוב ההוא צריך הלוה לשלם להמלו' שטרו והמלו' נשבע כדין א"י אם נתחייבתי ואם הלוה טוען שמא אפי' שבועה אין צריך המלו' לישבע. ואחר זה כתב ולפ"ז ה"ה בנ"ד אפי' אם התביעה שתובע ראובן לשמעון הוא בעל פה נמי דינא הכי כיון ששמעון מודה שהוא חייב לראובן חוב זה אלא שטוען שחייב לו ראובן ממקום אחר וראובן טוען איני יודע שנשבע ראובן שאינו יודע ושמעון צריך לשלם לראובן חובו דכיון ששמעון מודה לראובן שחייב לו אין חילוק בין אם הוא בשטר או בע"פ ואם שמעון טוען שא"י אם חייב לו ראובן או לא כמו בנ"ד שאומר כמדומה לו שנשאר לו ראובן חייב מחשבונו א"צ ראובן אפי' לישבע כדין כל טענת ספק ואע"ג שגם ראובן טוען שא"י אם נשאר חייב לו אפי' הכי פטור ראובן ולא מבעיא אם ראובן טוען שא"י כלל אם הי' חייב לו שדינו כנ"ל אלא אפי' שהי' חייב לו בודאי רק שטוען שהיה לו חשבון עמו ונסתלקו זה מזה ועל מה שטוען שמעון שטעה בחשבון טוען ראובן שא"י מזה הטעות נמי דינא הכי שאם שמעון טוען ברי צריך ראובן לישבע שא"י מזה הטעות ופטור ולא הוה כא"י אם פרעתיך אלא כמו א"י אם נתחייבתי לך ולכן אם שמעון טוען כמדומה לי וא"י בבירור גם לישבע א"צ ראובן ודין זה כ' הרשב"א להדיא גבי הני גינאי פ"ק דגיטין והביאו הש"ך בסי' קכ"ז ס"ק ס"ט (בבה"ט שם סק"ג) כו' עכ"ד ע"ש (וע' עוד בסי' פ"ד שם ויובא קצת לקמן סעיף כ"ה ס"ק כ"ז) ולע"ד לא זכיתי להבין מה דחידש לן הגאון ז"ל דאפי' בחוב בעל פה והלוה משיב בברי יש לי בידך כנגדו והמלו' טוען א"י מחוב ההוא צריך הלוה לשלם חובו והמלוה ישבע שא"י דלכאורה הוא תמוה מאד הרי מבואר בש"ע לעיל ס"ז דאם הלוה משיב יש לי בידך כנגדו אפי' אם המלוה מכחישו בברי פטור הלוה מלשלם חובו רק שישבע היסת ואם כן איך יעלה על הדעת דאם גם המלוה מסופק וטוען א"י יצטרך הלוה לשלם. ומה שכ' דכיון ששמעון מודה אין חילוק בין אם הוא בשטר או בעל פה כו' זה אינו דודאי יש חילוק רב דבשטר אפילו אם משיב בברי יש לי בידך אינו יכול לפטור עצמו כמ"ש בקצה"ח סי' נ"ט כיון דטענת יש לי בידך מצד עלמו לאו טענה היא כלל אלא א"כ יש לו מגו דפרעתי ובשטר לא שייך מגו דפרעתי כו' מה שאין כן בחוב בעל פה דנאמן במגו דפרעתי ולכן אפילו אם נחשוב חוב ההוא שטוען הלוה כתביעה אחרת לגמרי מכל מקום הדין שהמלי' יכול לעכב חוב זה בשביל תביעתו שתובע בברי רק שנשבע היסת. אמנם היכא שהלוה משיב שהוא א"י בבירור אם המלוה חייב לו כנגדו בזה הנכון עמו וכמו שכתב הקצה"ח הנ"ל וצ"ע. וע' בתומים לקמן ס"ק כ"ב שכתב בשם הרדב"ז בת' (ח"ד) סי' ס"ט דאפי' בא"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע פטור וכן מורים דברי הרב בעל מל"מ פ"ד מהלכות שאלה ופקדון ופי"א מהלכות מכירה ע' שם והוא ז"ל הביא כמה ראיות לחיוב אפילו בלא ה"ל למידע ומסיק דדין זה במחלוקת שנויה בין הקדמונים ז"ל (וא"כ יכול לומר קים לי) ובנה"מ דחה ראיותיו ומסיק לדינא דא"י אם פרעתיך במקום דלא ה"ל למידע פטור אם לא שחסרון הידיעה נולד מחמת הפשיעה של בע"ד כמו גבי חנוני ופועלים בסי' צ"א כו' ע"ש וע' בספר בית מאיר לאה"ע סי' קע"ח סט"ו מענין זה עש"ה: +(יא) נאמן בשבועה. עבה"ט וע' בספר בית מאיר סי' קע"ח סט"ו שכתב דאף לדעת הרמ"א מ"מ מסתבר דהיינו דוקא כל זמן שלא הגיע לשמתא על סירובו לשלם ע"ש: +(יב) אם החזרתי. עבה"ט עד וכן יש להוכיח מהש"ס פ' הגוזל בתרא כו' וע' בתומים ובתשו' שמן רוקח ח"א ס"ס ס"ה מ"ש בזה: +(יג) אבל פרעתיך. עבה"ט וע' בתשו' חוט השני ס"ס ז' שנשאר אצלו דברי מרן המחבר ?בתימה וכתב דודאי א"א לישב דבריו כלל כו' ע"ש: +(יד) טענו חטפת כו' ה"ל משואיל"מ. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ואם יש לו עד המסייע דדידי' חטף ע' בקצה"ח לקמן סי' פ"ה [צ"ל פ"ז] סק"ט שהביא בשם שיט' מקובצת דב"מ דמהני ע"ש: +(טו) קרינן בי' שפיר עסמ"ע סק"מ ועיין בת' מ"ב תניינא ס"ס י"ט מ"ש בזה: +(טז) אלא שמחרים סתם ע' בת' רשמי שאלה ס"ס מ"ט כתב דדוקא הכא לפי דאכתי אפשר ליורש למידע אבל בעלמא היכא דהנתבע לא ה"ל למידע כמו דא"צ לשבע ה"ה דא"י להחרים עליו ולהכי בסי' צ"ג סעיף י"ג ובסי' ח' ס"א לא כ' בש"ע דיחרים סתם וגם דמות ראי' מסי' קנ"ח ס"א שלא כ' שם בש"ע שלאחר השומא בפחות שבשומות יחרים על הניקף שאינו מאמינו על הוצאתו א"ו כיון דאנן סהדי דלא הוי למידע לה לו לקבל בחרם חנם עיין שם: +(יז) כל טענת ספק כו'. ע' סי' קכ"א ס"ז וס"ח ובדברי האחרונים שם ועש"ך סי' קכ"ו סעיף קטן נ"ו וס"ק ע"ד: +(יח) רגלים לדבר. עבה"ט עד ונראה דדברים אלו תלויים בדעת הדיין כשיראה שיש רגל"ד יכול להשביעו כו' ומשמע דלא סגי אם הבעל דין טוען שיש רגל"ד רק דוקא כשהב"ד רואים את הרגל"ד וכן איתא בהדיא בש"ך שכ' אח"ז וז"ל דאולי אף הרמב"ם ופוסקים כנ"ל לא קאמרי אלא כשהתובע עצמו טוען שיש לו רגל"ד אבל כשהב"ד רואים שיש רגל"ד מודים ותיבה פרוצה מיירי שהב"ד רואים שתיבתו פרוצה כו' עכ"ל אולם בת' רדב"ז ח"א סי' תל"ז מיישב דברי הרמב"ם באופן אחר שכתב שלא כתב הרמב"ם ז"ל וברי לי שאתה גנבתו אלא קרוב בעיני שאתה גנבתו טעמא דאמר קרוב בעיני אבל אם טען ברי לי שאתה גנבתו משביעין אותו אע"ג דאינו טוען שראה אותו שגנבו מ"מ כיון שטוען ברי משביעין אותו כו' ע"ש ולפי דבריו אפי' הבית דין אין יודעים את הרגל"ד רק שהוא טוען כך שברי לו מחמת הרגל"ד משביעין אותו ועמ"ש לקמן סעיף קטן כ': +(יט) תיבתו פרוצה. ע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קנ"ה שנשאל באחד שמצא תיבתו פרוצה ונגנב מתוכה הון רב ויש כמה אומדנות המוכיחות שאחד ממשרתיו עשה את המעשה אי שרי למוסרו בערכאות ליסרו עד שיודה. והאריך בזה והביא ראיה מהני עובדי דאיתא בפרק גט פשוט (בבא בתרא דף קס"ז ע"א) דכפתי' ואודו וע"כ כיון דחזי על פי אומדן דעתו שיש זיוף ולא רצה להודות וע"י דכפתי' אודי וכפתי' היינו מלקות כמו דאיתא כחולין ק"י ע"ב בההוא גברא דלא הוי מוקיר אבוהו כפתוהו פרש"י על העמוד להלקותו כו'. עיין ברא"ש פרק אלו מציאות גבי מר זוטרא חסידא דאיגנב ליה כסא דכספא כו' כפתי' ואודי וכתב הרא"ש שם כפתי' בשוטי עד דאודי ע"ש גם הביא מדברי הטור וש"ס לעיל סי' מ"ב ס"ג דאם צריך לכוף בעל השטר ולהכותו כדי שיודה יעשה כו' ועוד הביא שמעשה היה בימי הגאון מהר"ר העשיל ז"ל שהפקיד בידו הגאון הש"ך שלשלת של זהב ונגנב על ידי המשרת והסכימו ליסרו קצת שיודה ולכן מסיק שם באם שהדבר ברור על פי חקירות אנשים יראים שיש מקום לחשדו רשאים קצת כדי שיודה על האמת אבל לא נכון למסרו כו' עיין שם דמסיים ובלבד שיסכימו שלשה בעלי תורה יראי ה' ושונאי בצע: +(כ) להשביעו היסת. עיין בה"ט מ"ש ומ"מ נראה דאם תפס כו' עד והש"ך השיג עליו דהיאך יועיל תפיסה כו' וע' בספר עט"צ בשו"ת שבסוף הספר שכתב וז"ל מעשה היה בק"ק אליק ראובן ושמעון שהיו שכנים בחנויות זה בצד זה וקיר של נסרים היה מפסיק ביניהם ונגנב מעות וסחורות של ראובן ובדק ומצא לוח אחד נבדל ממקומו ועוד סימנים בסחורה שלו ואחר כמה ימים תפס ראובן משל שמעון כפי הסך חסרון שלו ופסקתי כהוראת הסמ"ע גבי תיבה פרוצה דאם תפס בעל התיבה משל שמעון תפיסתו תפיסה כו' ומכל שכן בנ"ד שיש לו סימנין בסחורה שלו ושאר אומדנא דמוכח דגנב אחר לא היה בחנות כיון שמצא הדלתות סגורים כו' ואחר כך הרעישו הלומדים דהא הש"ך חולק עליו כו' ומתחלה הייתי מדחה את שמעון דכיון דראובן תפס יכול לומר קים לי כסמ"ע אחר זה נכנסתי לעומקא דדינא וראיתי באשר"י עצמו נראה לי שכתב כמו הסמ"ע כו' ואחר זה מצאתי כעין שאלה הנ"ל בכנה"ג אות ע"ב בשם ת' פליטת ב"י שכתב כדברי הסמ"ע כו' עכ"ל ע"ש. ולכאורה מה שמביא מדברי הרא"ש איני יודע מה חידש בזה דהא הסמ"ע עצמו מביא דברי הרא"ש אלו ואף על פי כן חלקו עליו הש"ך והט"ז ופירשו דברי הרא"ש בענין אחר. גם מ"ש בתחלה דכיון דראובן תפס יכול לומר קים לי כסמ"ע ק' דהא הפלוגתא אי מועיל תפיסה וכבר כתב המל"מ פ"ד מהלכות מלוה ה"ו בסוף דבריו דהיכא שהתפיסה עצמה במחלוקת שנויה אי מהני או לא אין לומר קים לי ע"ש הבאתיו לעיל סי' כ"ח ס"א בד"ה בדיני שמים ובלא"ה כבר כתב בת' חו"י הבאתיו בסי' כ"ה ס"א בד"ה או בדברי דבכ"מ שיש מחלוקת בין הסמ"ע והש"ך יש לפסוק כהש"ך אף להוציא כו' אם לא היכי שהדיינים מכירים בטעם נכון שהש"ך העביר הדרך על הסמ"ע ע"ש וכן כתב בספר נה"מ ס"ס כ"ה בדיני תפיסה אות כ' וא"כ הכא בנ"ד איך כתב בפשיטות דמצי ראובן לו' קים לי כסמ"ע. שוב ראיתי שלדינא דברי העט"צ נכונים כי דברי המל"מ הנ"ל אינו מוסכם והש"ך בספר תקפו כהן אות ק"א ק"ב הביא כן בשם מהרי"ט וחולק עליו והביא הרבה ראיות דאפילו היכי דמחלוקת בתפיסה עצמה מהני תפיסה והסכים עמו התומים בקיצור ת"כ סי' הנ"ל וכ"נ דעת הנה"מ שם ומה שכתבתי דהא בכל מקום הלכ' כהש"ך דהוא בתרא. הנה מצאתי בת' שבו"י (דהוא בתרא טפי) ח"ב סי' קס"ח שחולק על הש"ך בזה והסכים להסמ"ע וכתב שם דודאי אין כוונת הסמ"ע בטוענו ספק ע"י הרגלים לדבר דא"כ יהיו דברי הסמ"ע סותרים זא"ז תוכ"ד שהרי מקודם לזה כתב הסמ"ע עצמו דאין שמעון יכול להפך השבועה כו' כיון דלא ראהו ראובן כו' ואיך כ' כאן דמועיל תפיס' הא צריך לישבע ע"ז ואיך ישבע מספק אך כוונת הסמ"ע לחלק בין אם התובע טוען שמא ע"י רגל"ד דאז ודאי שכנגדו נשבע ונפטר ואין התובע יכול לישבע ולהחזיק דדומה לדין אבא אמר לי וכמ"ש המרדכי הובא בש"ך משא"כ בטוען התובע ברי לי ע"פ האומדנות ורוצה לישבע ע"ז אז יכול לתפוס וזהו דעת הרא"ש פרק אלו מציאות שכתב אם ברור לו וחילוק זה מבואר ג"כ בתוספת שם כו' והאריך עוד בזה ופסק כן למעשה דאם ברור לו להתובע ע"פ אומדנות ברורות אף שלא ראה בעיניו יוכל לתפוס ולקיים מה שבידו ע"י שבועה אך שצריכין לאיים עליו שלא ישבע אם לא שברור לו בודאי בלי פקפוק ספק כלל ע"ש: ועיין בתומים ס"ק י"ז שהסכים ג"כ להסמ"ע דמועיל תפיסה בכה"ג והביא ראיה מדברי הרא"ש פרק המפקיד בעובדאי דבקרא אמנם כ' לחלק דזהו אם תופס ואינו מברר דבריו לבית דין למה תופס רק אומר שיש לו כנגדו אזי יכול לתפוס כי לדעתו ברור לו שזהו חייב לו אבל אם מברר דבריו לב"ד ואומר שבשביל כך תופס בשביל שקרוב לודאי שגנב ממנו ודאי דפוסקים לו ב"ד להחזיר דאין הב"ד פוסקים אלא בדבר ברור בשלמא הוא לבו אנסו ויכול לתופסו לפי דעתו אבל במברר לב"ד לא מהני תפיס' זו עש"ה ועיין בת' ברית אברהם חח"מ סי' ו' שהזכיר דברי התומים אלו בקצרה ותמה עליו דהא בר"ס ע"ה מבואר דגם הנתבע צריך לברר דבריו ועוד דאם יטעון סתמא יש לי בידך כנגדו יפסקו הב"ד שבועה להתופס והיאך ישבע כו' בשלמא לפ"ד הסמ"ע מהני תפיס' דאין צורך לידע בבירור רק שיוכל לתפוס ע"פ רגל"ד וא"כ לא יהי' שבועה על התופס רק שהי' תיבה פרוצה אבל לפ"ד התומים באם יאמר שתופס מחמת שהיה תיבה פרוצ' ורגל"ד אז יפסקו לו ב"ד שלא מהני התפיסה ובאם יאמר סתמא יש לי בידך אז לא יוכל לישבע על זה שיודע בבירור שיש לו בידו כו' עש"ה ולפע"ד אפשר ליישב קצת דברי התומים ע"פ המבואר לעיל סי' ע"ב סי"ז בהגה. ועמ"ש שם ס"ק א'. וע' עוד בת' ברית אברהם שם בעובדא באחד שנגנב בביתו חפץ א' ולא היו יוצאים ונכנסים רק משרת ומשרתת והמשרת לא הוחזק לגנב והמשרתת הוחזקה לגנב והבעה"ב רוצה להמתין עד סוף הזמן ולעכב דמי שכירתה ועל' בדעת השואל שהדין עם בעל הבית להמתין עד סוף הזמן ולעכב השכירות דדמי לתיב' פרוצה ולסמוך ע"ד הסמ"ע דמהני תפיס' שגם התומים הסכים עמו ודלא כש"ך וט"ו והוא ז"ל השיב שאין זה ד"ת דהא אפי' לענין להשביע דייק הש"ך ס"ק ס"ג בבה"ט ס"ק מ"ט ולא היה רק אדם אחד כו' מבואר מזה דאם היה עוד אחד לא הוי כתיב' פרוצ' ואף שזה אינו חושד להשני כלל מ"מ מבואר מדברי רש"י בב"מ דף כ"ו ע"ב בד"ה אימר שותפי כו' דבכה"ג שאינו חושד לאחד לא הוי ברי נגד האידך ומדברי התוספת שם אין סתיר' לזה כו' וא"כ ה"ה בנ"ד אינו מועיל מה שאינו חושד להמשרת שלא הוחזק לגנב דמ"מ לא הוי ברי כתיב' פרוצ' נגד המשרתת ונידון דידן הוא כל שכן טפי דהתם אינו חושד כלום לשותף והכא הא דאינו חושד להמשרתת הוא מחמת שזו מוחזקת לגנב בדברים אחרים ואילו זו לא הוחזק' לגנב היה חושד ג"כ להמשרת ועל כל פנים לא גרע מהא דשותף הנ"ל ומה שזו הוחזק' לגנב אין שום מעל' כמפור' בת' שאל' לגאון שהוא בטור סי' שמ"ח דמוחזק לגנב בדברים אחרים אף דיש עדים על גניבה אחרת אין עליו שום דין כלל היינו שום דין תפיס' או שבוע' אך גוזרין עליו להחמיר כפי שיראה לעיני הב"ד כו' והאריך עוד בזה ומסיים דהדין ברור בנ"ד דלא מהני תפיס' רק אם ירצה להשביעה תלוי בראות עיני הדיין ע"ש עוד. +(כא) שטענו הלויתיך עבה"ט עד ונ"ל דאין ראי' משם כו' ועיין בתומים שכתב דנראה עיקר כהרשד"ם דחייב בבא לצאת ידי שמים ע"ש בת' שב יעקב ס"ס ו' (שיובא לקמן סי' רכ"ד ס"א סק"א) כתב בפשיטות כדברי הש"ך ע"ש: +(כב) בין תבעו ליורשיו. עבה"ט בשם ש"ך עד לפ"ז אם מודה מקצת כו' חייב ש"ד כו' הנה הש"ך בכאן סותר דברי עצמו לעיל ס"ק נ"ו הובא בבה"ט ס"ק מ"ב והעיקר כדברי הש"ך דלעיל דפטור מש"ד וכ"כ באו"ת ובנה"מ ע"ש אך בספר דגמ"ר משמע דהעיקר כמ"ש הש"ך כאן ע"ש: +(כג) וי"א שחייב לשבע כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם אמר אמר לי נכרי עיין בסמ"ע לקמן סי' קמ"ט ס"ק כ"ב ובש"ך שם ס"ק י"ג: +(כד) וי"א דכל שאומר כו'. עש"ך ס"ק פ"ב מ"ש א"כ הרי הראב"ד מחלק בין אמר לי אבא כו' ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב אמנם מדברי הה"מ פי"ד מה' טוען נ' דלא ס"ל לחלק וס"ל כדעת הראב"ד דגם ברי מפי אחר הוי ברי. ומ"ש הטור בשם הראב"ד דכשאין העד לפנינו אין משביעים אותו אפילו היסת כ' בת' דבר שמואל סי' כ"ח דזה בשם הראב"ד כמבואר להדיא בבה"ע ואין זה הראב"ד בעל השגה עכ"ל: +(כה) אפי' קרוב שלו. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש ויש ללמוד מכאן דמי שהלוה לחבירו על המשכון כו' וע' בת' נו"ב תניינא סי' מ"ג שהשיג על הש"ך בזה וכ' וז"ל אין הנידון דומה לראי' דבשלמא בעובדא דר"ת שהביא הש"ך לפני זה שאבי החתן מוחזק וכשהבן כותב הרשאה לאביו א"כ זה שמגיע להבן זוכה בו האב בהרשאתו והרי הוא מגיע להאב וכיון שהאב מוחזק נשבע על מה שבידו שהרי הוא היודע וברור לו שמגיע סך זה לבנו ושבועתו על מה שבידו אבל במשכון הנ"ל זה שמוחזק במשכון אין לו טענת ברי ואף שיתן בהרשאה לקרובו היודע מ"מ קרובו אינו מוחזק והוא אינו רשאי למסור המשכון לקרובו כיון שהוא אינו יודע בברי איך יוכל למסור המשכון של זה ביד אחר וזה פשוט עכ"ל גם בתומים ובנה"מ חלקו על הש"ך בזה ע' בדבריהם ועמ"ש לעיל סימן ס"ו סק"א: +(כו) אומרים למלוה בטל כל שטר. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' צ"ה שכ' וז"ל שנים נתעצמו בדין לפנינו ב"ד ותבע א' מחבירו שחייב לו מנה בשטר והשטר היה מופקד ביד שליש ונאבד ממנו וטען שכבר עבר זמן הפרעון והלוה השיב אמת שאני חייב לך אבל בשטר היה נזכר זמ"פ על עשרה שנים ועדיין לא הגיע זמן ושאלנו בחרם ב"ד להשליש ואמר אמת שהיה מופקד בידי אבל נאבד ממני ואיני זוכר מה היה כתוב שם ופסקנו שהלוה ישבע שכדבריו כן הוא דהוי כמו תביעה בע"פ דנשבע הלוה ונפטר אך הלוה אמר יבטל המלוה השטר דשמא ימצא אחר כך השטר ויפסל אותו לעדות ולשבועה. ויש שרצו לדמות להא דאיתא בח"מ ס"ס ע"ה אומרים למלוה בטל כל שטר כו' ואמרתי שאין דמיונם עולה יפה דהא כ' הה"מ שדין זה הוציאו הגאונים ממ"ש בפרק שבועת הדיינים המלוה נשבע תחלה שמא יוציא הלה את הפקדון ופר"ח ותהיה שבועת הלוה לבטלה כו' ודברי ר"ח אלו כתבו תו' בפרק המפקיד (בבא מציעא דף ל"ד ע"ב) שכתבו פרש"י ויפסלנו לעדות ולשבועה וקשה לר"ת דכ"ש שישבע הלוה שהוא ידקדק יותר לישבע באמת כדי שלא יפסלנו המלוה וכי עבדינן תקנה לרמאי כו' ונראה לר"ת כפירוש ר"ח דנראה כמו שבועה לבטלה כו' וא"כ לטעם זה למדו הגאונים היכא שיש לחוש שהשבועה יהיה לבטלה כמו בטוען פרעתיך ואח"כ יוציא השטר ויגבה בו אמרי' למלוה שיבטל כל שטר אבל בכעין נ"ד שיהיה פסול לעדות ולשבועה אדרבה כ"ש שידקדק הלוה יותר ולא עבדי' תקנה לרמאי וכן מבואר להדיא בש"ך סי' פ"ז ס"ק ע"ט במ"ש שם דלא משכחת לדינא שכתב המחבר שם סי' ל"ג דאין להשביע היכי דאיכא למיחש שיתברר הדבר אלא בגוונא דאפי' יבאו עדים לא יפסל רק שיהא חייב לשלם כגון דיוציא אח"כ השטר כדלעיל ס"ס ע"ה כו' (וכן מבואר מדברי הש"ך כאן ס"ק פ"ח) ובר מן דין כיון דשניהם מודים שהשטר היה ביד שליש ושליש אינו יודע מה היה כתוב שם ונאבד ממנו אף לדעת רש"י נראה דא"צ לבטל דהתם חשדי' למלוה שיוציא המשכון אח"כ ויתכוון לפוסלו לעדות ולשבועה וש"ש יתחלל לנך משביעין תחלה שאינו ברשותו אבל הכא שא"א לחשדו בזה כיון שלא היה ברשותו וברשות השליש נאבד א"כ למה נחייבנו לזה להפסיד זכותו כו' ועוד דוקא היכי שמבטל השטר מהני שלא להוציא ממון ממנו כההיא דס"ס ע"ה אבל לענין שלא יפסול לעדות ולשבועה מה מהני ביטולו סוף סוף אם ימצא השטר או עדים יתברר שנשבע על השקר בשלמא לענין ממון הודאת בעל דין כמאה עדים ויוכל לבטל כל השטר אף שחייב לו יוכל לומר ששטר זה או עדים יהיו בטלים אבל שלא לפסול אותו לעדות ולשבועה לאחרים לא מהני ביטולו עכ"פ בנ"ד ברור כשמש שאין מחייבים לבטל השטר אלא אדרבה אמרי' ללוה שיותר ידקדק בשבועתו שעדיין לא הגיע זמן פרעון או ישלם עכ"ד ע"ש: +(כז) שתבטל כל עדים. עבה"ט מ"ש בשם הט"ז במי שפרע לחבירו ואח"כ בא המלוה והראה לו מטבע מזויפת כו' עד ופסק דהוה ליה כאומר א"י אם חייב אני לך כו' וע' בזה סי' רל"ב ס"ק כ"ד בשם ש"ך שהביא ת' רשד"ם סי' פ' שלא פסק כן אלא דהוה כאיני יודע אם פרעתיך ע"ש וכן הסכים בתשו' אא"ז פמ"א ח"א ס"ס ס' ודחה שם ראיית הט"ז ממתניתין בפרק הזהב ואם היה מכירה כו' תיפוק ליה אפילו באין מכירה אלא שהוא מסופק גם כן צריך להחליפה לו כ' וכתב עליו ואני אומר דאין הנדון דומה לראיה בשלמא גבי מטבע דנתן לו בתורת מכר דאם היה הסלע טובה מעולם לא נתחייב לו אפי' רגע אחת ולא מבעיא היכא דנתן לו הסלע תחלה והוא נתן לו פרוטות דאם הסלע טובה מעולם לא נתחייב לו אלא אפי' נתן השלחני תחלה הפרוטות ואחר כך נתן לו הסלע מ"מ כיון דמעולם לא היה מבורר שחייב לו אם כן אם אומר שא"י שזה הוא שלו הוי כאילו אומר א"י אם אני חייב לך אבל היכא שחייב לו מקודם בהלואה אף אם היו כל מעותיו טובים בעת הפרעון מ"מ מודה שהיה חייב לו מקודם א"כ צריך לידע בבירור שפרעו במעות טובים אבל אם אומר איני יודע י"ל דהוי בכלל א"י אם פרעתי עכ"ד ע"ש (וע"פ חילוק זה יש לדחות גם ראיה השניה של הט"ז ממ"ש המרדכי ס"פ המפקיד והביאו רמ"א בסו' רל"ב סי"ח מכר לו טבעת בחזקת זהב ונמצא בו בדיל כו' ואם אינו מאמינו שנמצא בו בדיל נשבע שא"י כו' הרי דאף שזה היה חייב לתת לו טבעת של זהב ואפילו הכי אמרי' כל שא"י אם הוא של זהב נשבע ונפטר ולא הוי כא"י אם פרעתיך עכ"ד ולפי חילוק הנ"ל לאו ראיה היא דגם שם לא היה מבורר אפי' רגע אחת שחייב לי) אולם בהגה שבבה"ט שם סי' רל"ב בשם הגאון מו"ה עוזר ז"ל חולק על רשד"ם הנ"ל וכתב ולענ"ד פשוט הוא להיפך וראיה מסימן קכ"ו בש"ך ס"ק ס"ט בשם הרשב"א כו' ע"ש גם בת' ושב הכהן ס"ס פ"ד דעתו כהט"ז דהוה כאומר א"י אם נתחייבתי לך (וכתב שם דמ"ש הט"ז דרוב מטבעות אינן מזויפות לרווחא דמלתא כ"כ ועיקר הטעם הוא כיון שכבר פרעו ונסתלק ממנו הוה עכשיו כתביעה חדשה וזה אומר א"י אם נתחייבתי לך וכמ"ש לעיל בשם הרשב"א כו') ע"ש וכן הוא דעת דגמ"ר בסימן רל"ב סי"ט יובא שם בד"ה מקח. וכן נראה דעת הנה"מ לעיל ס"ט ע"ש. וע' בתומים ס"ק כ"ב האריך הרבה בדין זה והעלה בלוקח סחורה ופורע תיכף מעות דלא נחית מעולם על הנותן מעות שום חיוב פשיטא דפטור (והוא מכוון לדברי אא"ז פמ"א הנ"ל) אלא אם חייב ואח"כ פרע וזה מחזיר לו מטבע מזוייף וכסף סיגים בזה יש חילוק דאם זה הלוה לא עיין כלל בהמעות ונתן למלוה חייב לקבלן מיד המלוה דהוה כא"י אם פרעתיך דה"ל למידק ולעיין אבל אם עיין ולא ראה בו סיגים רק אתר כך החזיר לו כסף סיגים מחופה כאשר שכיח הזיופים שאין ניכר בעת נתינה אם כן לא ה"ל למידע ובזה י"ל קים לי כדעת התוספות וסייעתם דבמקום דלא ה"ל למידע אפילו א"י אם פרעתיך פטור והרי זה פטור מלשלם (עמ"ש לעיל ס"ט סוס"ק יו"ד) ע"ש. וע' בספר בית מאיר לאה"ע סימן קע"ח שהאריך גם כן בענין זה ומסיים שדין זה הוא ספיקא דדינא ודעתי העניה יותר נוטה לדעת הרשד"ם (זולת היכא שלא נכנס שעה בחיוב כגון שנתן המעות מיד תמורת הדבר שקיבל דבזה ודאי הוה א"י אם נתחייבתי וכדברי הפמ"א והתומים בריש דבריו הנ"ל) עש"ה. וע' בנ"צ מ"ש בזה: +

סימן עו

+(א) לצאת י"ש. עבה"ט שרמז לסי' ע"ה סקי"ט ור"ל דשם כ' בשם הש"ך דכל היכא דלא מחייב אלא לצאת י"ש לא מהני כשתפס התובע בעדים אבל תפיסה שלא בעדים מהני והיינו היכא שהתובע טוען ברי אבל כשאין התובע טוען ברי כמו הכא לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים ע"ש. ובש"ד כאן סקי"ב יש קיצור ל' ובס' מסגרת ובס' מאמר קדישין העתיקו דברי הש"ך בכאן שלא כהוגן ואשתמיט להו דברי הש"ך בסי' ע"ה ס"ק כו שכ' בהדי' דהכא לא מהני תפיסה אפי' שלא בעדים: +

סימן עז

+(א) שקבלו פקדון. עבה"ט וע' בת' הרב מו' משה רוטנבורג חח"מ סי' יג שכ' דאם שני שותפים עשו שותפות עם א' לא אמרי' דהב' שותפים הם ערבים זל"ז על ההפסד דהרי דעת הרב בתשו' דאפי' בפקדון לא נעשו ערבים אלא אם כן התנו ועכ"פ הבו דלא לוסיף לומר דבשותפים נעשה גם כן א' ערב בעד חבירו וטעמא רבה אית ביה לחלק ביניהם דבשלמא בשנים שלוו כו' בשעת מעשה תיכף התחייבו בחיוב גמור לשלם החוב למלוה והפקדון למפקיד ודמי המקח למוכר אבל הכא בשעת עשיית השותפות אין כאן שום חיוב ברור לאחד על חבירו ולא אסקי אדעתייהו אז על ההפסד כמ"ש באו"ח סי' צ"ג סברא כיוצא בזה ולא אשתמיט חד מהפוסקים לומר דבשותפים ג"כ נעשו ערבים זה לזה אם ב' אנשים השתתפו עם א' כו' ורב אחד חולק עליו שם עש"ה: +(ב) מאחר לצורך השותפות. עי' בתשו' שבו"י ח"ב סימן קפ"א בראובן ושמעון שותפין שיש להם ש"ח על לוי שחייב להם מנה לשותפות ולוי הוציא סע"ח על שמעון לבדו שלא מענין השותפות שחייב לו מנה ורוצה ליתן זה בפרעון חובו וראובן טוען עכ"פ שלם לי החצי שלי שהוא חמשים זהו' כי מה לי בחוב של שותפי כיון שאינו מענין השותפות. והשיב לכאורה פשוט דהדין עם ראובן כי אין לוי יכול לתפוס ממון של שני שותפין בשביל חוב שחייב לו אחד מהשותפין לבדו כיון שלא הלוה דבר זה לתוך השותפות כלל ואדרבה נ"ל שאפי' אם ראובן הניחו לתפוס אין שמעון חייב לשלם לראובן אם לא היה בידו משל שמעון כדין הפורע חובו של חבירו שלא מדעתו כיון שבחוב זה אין אחראין וערבאין זה לזה כו' אך יש לזכות ללוי מצד אחר אם אין לו מעות מזומן לפרוע שיוכל להגבותו שטר זה כמו שפסק בש"ע סימן ק"א ס"ה דאם יש ללוה שט"ח על אחרים יכול להגבותם לו וישומו אותם כו' ובהג' שם דאפילו יש לו שאר מטלטלים כו' ע"ש ועמ"ש בסימן ק"א שם סק"ה: +(ג) והוד' אחד. עבה"ט עד וגובה הכל מזה שהודה ועמ"ש לעיל סימן ל"ז ס"ק ג': +(ד) אפילו שניהם כתובים. עבה"ט שכתב אבל הש"ך כתב דאין דין זה מוכרח כו' ועיין בתומים שהשיג על הש"ך בזה והעלה דהעיקר כהרמ"א דאפילו מי שנכתב שטר על שמו א"י למחול חלק חבירו ולא מבעיא היכא שאין עסק שותפות בלא"ה ביניהם רק מחמת זה היה השטר בשותפות אלא אפילו בשותפות גמורים כו' ע"ש וכן הסכים בנה"מ ע"ש גם בספר בית מאיר לאה"ע ס"ס פ"ו חולק על הש"ך בזה ע"ש היטב: +(ה) איש ואשתו שלוו מא'. עיין בת' שבו"י ח"א סי' קנ"ה ובח"ב סי' ק"ן עש"ה: +(ו) במגו דפרעתיך. עבה"ט ומ"ש וע' בט"ז כו' ונ"מ לענין ממרמו"ת שלנו אי שייך בהם כו' והוא ט"ס וצ"ל דאין שייך בהם כו' אמנם לא העתיק יפה דברי הט"ז דמלשונו משמע דבממרנו"ת שלנו דל"ש נמחל שעבודו אין הלה נאמן לטעון פרעתי חלקי ובאמת מסקנת הט"ז אינו כן. וז"ל הט"ז אחר שהביא דברי מהרש"ל הנ"ל בשנים שלוו בשטר א' כו' כ' ונלע"ד אי כ' המלוה לאותו שפרע התקבלתי ממך דמי החוב הי"ל השטר לראיה אחר כך נגד הב' וכמ"ש סימן ק"ל לענין ערב עם הלוה כמו שאוכיח שם בע"ה ורש"ל לא איירי בזה ולפ"ז לענין ממרנו"ת שאין שייך לומר נמחל שעבודו כמ"ש סימן מ"ח מ"א ודאי הוה ממרנ"י ראיה נגד הב' וצריך לשלם לו חלקו. אבל נראה דכיון שמוכח מתוך הממרנ"י שבשעת חתימתו לא נתחייב עצמו נגד החותם עצמו אלא מי שיהי' הממרנ"י בידו לאות דוקא האמין ולא לחבירו החתום עמו ע"כ צריך גם בזה התקבלתי משום אדם שהוציא זו הממרנ"י בב"ד כמו שמצינו בסימן כ' ס"א ואם נכתב שובר משום אדם כו' כמ"ש שם עכ"ל. וע' מדין זה בת' נו"ב סימן ז' ובנו"ב תניינא סי' י"ב וי"ג (וכפי הנראה לא ראה דברי הט"ז בזה) וכ' שם סברא אחרת דבכה"ג יכול לטעון פרעתיך משום דלא שייך כאן שטרך בידי מאי בעי שיכול לומר לא חששתי להניחו בידך כי סברתי שבודאי לא תשהנו בידך שלם ובודאי תקרענו מאחר שגם אתה חתום עליו תחוש לעצמך שמא תאבדנו וימצאנו אחר ויגבנו גם ממך ובמקום שיש איזה אמתלא לתלות שלא נתיירא להניח השטר בידו לא שייך שטרך בידו מאי בעי ע"ש. וע' בת' עה"ג סי' ע': +

סימן עח

+(א) אינו נאמן דחזקה כו'. עי' בת' רע"ק איגר סימן קל"ו שכ' שהוא מסופק בחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו היכא דיש תרי ותרי (ב' כתי עדים המכחישות זא"ז בענין הפרעון) אי מועיל הך חזקה די"ל דכאן לא שייך לומר אוקי תרי להדי תרי ואוקמי אחזקה דהך חזקה הוי בגדר אנן סהדי ולא עדיפא מאילו עוד כת עדים מסייעים להנך דאמרי שלא פרע דהוה אמרי' תרי כמאה ושאני הך חזקה דאוקמי אחזקה ראשונה (עמש"ל סימן רכ"ג ס"א ס"ק ב') דשם אינו מדרך בירור והוכחה כו' וצ"ע לדינא ע"ש (ועמש"ל סימן ע"א ס"א ס"ק א') וע' בת' חתם סופר חח"מ סימן ס"ז שכתב בפשיטות כסברת הגאון הנ"ל דבכה"ג אין מועיל חזקה זו דשם נשאל בכיוצא בזה במי שהאמין לחבירו נאמנות סתם ואתו סהדי דפרעו בתוך הזמן ודעת השואל כיון שהחליט הסמ"ע סי' ע"א סק"ד דנאמנות סתם הוי כבי תרי וכי אתו תרי סהדי אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מאריה וא"כ י"ל דזהו בתר זימניה אבל בתוך זמנו כי אוקי תרי להדי תרי הרי יש חזקה דא"א פורע תוך זמנו דמוציאין ממון בחזקה זו והוא ז"ל השיב שאינו מודה לו בזה דהך חזקה אין אדם פורע תו"ז הוא מענין חזקת המנהג דהוי אנן סהדי שאין מנהג שיפרע האדם קודם זמנו ולכן עדיפא מחזקת ממון ומוציאין ממון בחזקה זו ואם גם נתן לו נאמנות איננו אלא כמוסיף סהדי ומה לי תרי או מאה כשיבואו ב' עדים מתנגדים ומעידים שראו שפרע תוך זמנו ה"ל סהדי וסהדי היינו החזקה שהוא אנן סהדי עם הנאמנות הכל עולה נגד תרי המעידים בהיפוך ותשאר חזקת ממון על מקומו ותו יש להשיב בעיקר הכלל שסבר השואל בשני כתי עדים נשאר חזקה קמייתא בתוקפה וזה ליתא לענין זה מועילים עדים המעידים לפנינו לגרוע החזקה עכ"פ כמבואר בעירובין ל"ה ע"ב ופרש"י ד"ה אחת אומרת כו' ואפשר למסקנא קי"ל כר"מ בהא עכ"ד ע"ש: +(ב) דחזקה כו'. ע' בתשו' שמן רוקח ח"א סימן ע"ז שנשאל בראובן שתבע לשמעון חוב תוך זמנו והשיב פרעתיך פורתא פורתא כדי שלא תהיה עלי כנושה לגבות כל החוב בבת אחת והורה מורה אחד דל"ש בזה חזקה דאין אדם פורע תו"ז דהואיל דטב הוא ללוה לפרוע לאחדים זימנין דפרע תו"ז ואיזה חכמים פקפקו בזה. והשיב דבספר באר יעקב סימן ע"ח הביא בשם ספר ברית שלום דף מ"ט דכתב להדיא כמו סברת החכם הנ"ל דאם טוען פרעתיך תו"ז זוזא זוזא לא שייך בזה חזקה דא"א פורע תו"ז וחלק עליו והוכיח מסוגיא דב"ב דף ה' ע"ב דאין לחלק והוא ז"ל כ' דמסוגיית הש"ס שם אין סתירה לזה אך נראה דדין זה תליא במחלוקת הפוסקים אי טעכינן ליתמי מלתא דלא שכיחא דאי טענינן אף מלתא דל"ש א"כ מוכח דליתא להאי דינא דאם איתא יקשה היאך גובין אפי' מיתמי בלא שבועה כו' אמנם בירושלמי רפ"ב דכתובות מבואר דלא טענינן ליתמי מלתא דל"ש כו' ובע"כ לחלק דהיכא דלא שכיחא כלל כ"ע מודים דלא טענינן ודלא כנראה מהש"ך סימן ס"ט ס"ק כ"ו דלפי דבריו תיקשי על הפוסקים אלו מדברי הירוש' הנ"ל (עמש"ל בסימן ק"ל ס"ז ס"ק ב') ולפ"ז יש לקיים האי פיסקא דספר ברית שלום כנ"ל לכ"ע ולומר דזה נחשב לא שכיחא כלל בהצטרף גם הסברא דמסתמא לא יקבל המלוה ולכן לא טענינן ליתמי עכ"ד ע"ש: +(ג) מעות מופקדין. עבה"ט וע' בת' חתם סופר חח"מ ס"ס קמ"ד דרב א' ירצה לומר בהלואה הנעשה בהיתר עיסקא נאמן לומר פרעתי תוך זמנו משום דעביד דפרע בגו זמניה כדי לפטור מפריעת רווחים והוא ז"ל כתב דזה אינו נראה דהכא אפילו אביי ורבא מודים דלא מהימן כו' ומסיים אך כ"ז לעיקר הדין ומ"מ אם לפי ראות עיני הדיין שהנותן עיסקא קבע הזמן לטובת המקבל ואילו החזירו לו היה שמח בפרעון אפשר לדון לאומד הדעת דמהימן הלוה אך צריך לזה דיין הגון ירא שמים ואומדנא דמוכח וידוע ע' שם. ומדבריו מבואר דס"ל בפשיטות כדעת השבו"י ח"ב סימן קפ"ד שיובא לקמן סי' קע"ו סכ"ג ס"ק כ"ז אבל לדעת התומים סי' ע"ד סק"ו והספר שערי דעה הל' רבית סי' קע"ז סל"ו שיובא שם דס"ל דאם בא הלוה בתוך הזמן לפרוע הקרן והרווחים שעלה עד אותו זמן הרשות בידו דינו של הרב הנ"ל נכון (וכ"כ באמת באו"ת סי' זה סק"ח ע"ש) אמנם לדעת הנה"מ שיובא שם אפשר דאינו נאמן כיון דהיה מחוייב לבא חשבון ולישבע וצ"ע. וע' בתשובת מהרי"ט חח"מ סי' קכ"ד ובכנה"ג בהגב"י אות ד' ובעט"צ סק"ו מענין זה: +(ד) כל קונטרס. עבה"ט בשם ש"ך וע' בתשו' משכנות יעקב סימן ל"ו מ"ש בזה: +(ה) דוקא בקובע זמן. עמ"ש לעיל סי' ס"ט ס"ב ס"ק ד' בשם תשובת נו"ב בענין שטר שאחרוהו בידיעת הלוה והמלוה אי אמרי ביה חזקה א"א פורע תוך זמנו במשך הזמן שבין כתיבת השטר לבין הזמן הכתוב בו ומחלק שם בין שטר בעדים שיש בו שעבוד קרקעות ובין כ' יד שאין בו שעבוד קרקעות ע"ש: +

סימן עט

+(א) שלוה ממנו מנה ופרעו. ע' בתשובת רעק"א זצ"ל סי' קמ"ט שכ' דנראה באם העדים אומרים רק ראינו שנתן מעות בפרעון חוב ולא ראינו ההלואה בזה לא אמרי' כיון דאומרים דפרע ממילא מוכח דלוה והוה כאילו אומרים דלוה ופרע דכיון דלא נודע עדות דהלואה רק מכח מעשה הפרעון אם כן נאמר דמאמינים לו דלא פרע ומסלקין עדותן שוב ליכא עדים על ההלואה ודוקא כשעדים מעידים לוה ופרע בזה אמרי' דעל עדות הפרעון הוא נאמן לגבי עצמו ומסלקין עדותן שפרע ועדותן שלוה לא נסתלק דהא בלא עדות דפרעון יש עדים שלוה עכ"ד. וע"ש עוד שרצה ללמוד מדברי הנ"י דפ"ק דב"מ דדוקא היכא דמצי למיפטר נפשיה בפרעתי ומדלא טעון הכי ואמר לא לויתי כאומר ל"פ דמי אבל היכא דלא מצי פטר נפשיה לא אמרי' כאומר ל"פ ושוב דחה זה ע"ש: +(ב) והמלוה אומר לא נתפרעתי. עי' בת' ח"ס חח"מ סי' צ"ח שכ' דדוקא בכה"ג שהמלוה אומר לא פרעתני אם כן יאמר המלוה אני יודע שאתה חייב לי שהרי תבעתיך בכך ואני אדברך אני סומך שהוא יותר ממאה עדים אבל אם המלוה עצמו אומר הלויתיך ופרעתני והלוה אומר לא הלויתני מעולם והמלוה הי' תפוס משל לוה פשיטא דאין המלוה יכול להחזיק בו לומר אתה הודית לי שלא פרעתני ואני יודע בודאי שהלויתיך ואחזיק בשלך זה לא יאמר אדם מעולם שהרי נאמר לו איך מחזיק בשלו הלא כשם שהוא מודה שלא פרע לך מעולם כן אתה מודה שלא נשאר חייב לך וגדולה מזו בסי' ע"ה סעיף י"א. ויישב בזה דברי התוספות ב"מ ק"י ע"א בד"ה א"ל רבינא ע"ש ועמ"ש לעיל סימן ע"ה ס"א בנ"צ בד"ה ברר דבריך ודו"ק: +(ג) יותר מק' עדים. עבה"ט וע' בסמ"ע דלהכי דקדק לומר יותר מק' עדים דאלו עדים המכחישים זא"ז יכול להשביעו היסת והכא בהודאת עצמו אינו יכול להשביעו אחר הפרעון ע"ש וע' בתשובת ח"ס סי' צ"ח שכתב דנ"ל דגם בדאורייתא איכא נפקותא דבעדים המכחישים יכול להשביעו ע"י גלגול כאשר יזדמן לו משא"כ ע"י הודאת פיו אינו יכול לגלגל עליו עוד שבועה ומפרש בזה פרכת הש"ס בסוגיא דר"ח קמייתא מה לפיו שכן אינו בהכחשה ומיישב בזה קושיית הנ"י שם על הרמב"ם דס"ל דמהימן לו' נזכרתי ע"ש: +(ד) אותו היפת על טענה זו. עבה"ט וע' בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב ר"ס פ"ו מ"ש בזה. וע' בתשובת גליא מסכת סימן ט' שהאריך בענין זה: +(ה) בפני ופלוני. עבה"ט ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל עמ"ש לעיל סימן נ"ח ס"ב בגליון עכ"ל והבאתיו שם ס"ק ד': +(ו) הוחזק כפרן. בגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב תבעו מנה שהלויתיך ואמר לא לויתי משום אדם מעולם ולאו עדים שלוה אבל א"י אם מזה או מאחר מקרי הוחזק כפרן וחייב לשלם לו כנלע"ד מתוך דברי הירוש' פ"ד דשבועות הלכה ה' עכ"ל. ולכאורה ע"כ דה"ה אם אמרו העדים בבירור שלוה מאחר הוחזק כפרן וצ"ע: +(ז) אבל לא לממון אחר. עבה"ט עד ודין זה צ"ע כו' ולפ"ז לדידן כו' וע' בת' עבוה"ג ס"ס י"ט שכתב הש"ך בסימן ע"ט ס"ק ט"ו להשיג על הרשב"א בת' סי' תתק"ה נלע"ד שלא כוון הש"ך יפה ודברי הרשב"א שרירין וקיימין אליבא דכ"ע עכ"ל: +(ח) אבל אם אמר כו'. כתב הסמ"ע פי' שלא חזר ואמר נתתי לך אלא אמר להד"מ כו' ע"ש ובגליון הסמ"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ואם אמר הודיתי בדרך אמנה שהאמנתי לו שילוה לי נאמן במגו דפרעתי. ט"ז סי' ס"ט סעיף ב': +(ט) בד"א כשלא קבל כו'. עש"ך סק"ל עד דהיאך יעלה על הדעת לטרוף מלקוחות במקום שהי' יכול לו' פרעתי כו'. וע' בתשובת ושב הכהן סי' יו"ד שתמה עליו בזה ומסיק שדין זה במחלוקת שנויה ע"ש: +(י) אבל שנים שבאו לדין. עי' בש"ך בענין פס"ד אי גבי ממשעבדי וע' מזה בתשובת חות יאיר סי' ע"ח ומסיים שם מתי יבא לידי פס"ד אחר שהכריע הש"ך דאין נאמן לטעון פרעתי נגד כס"ד ומה גם עתה שמנהג פשוט שכותבין פס"ד ושאין נאמן לטעון פרעתי נגד פס"ד וכ"ש אם נכתב נאמנות בפס"ד אפסוק בו שיטרוף מלקוחו' בו' רק זה צל"ע אם נכתב בפסק שזה ישבע ויפטר תוך זמן פרעון ואם לא ישבע תוד זמן זה יתחייב ליתן לו בלא איחור סך כך וכך אם זה לא נשבע אם טריף מלקוחות אפילו ערער זה תוך הדמן דמצי לקוחות לומר אחר שעיקר הפסק על השבועה סבורין היינו שישבע או הי' להם לחוש פן לא ישבע ולכאורה זה דמי לתשובת הרא"ש שהובא בטור וש"ע סי' ס"א אך יש לחלק דשם עכ"פ חייב שמעון לראובן לכן נ"ל סברא ראשונ' (דלא טריף) . ונ"ל עוד דאפילו יש תיקון דלא יועיל שום שט"ח אפילו בקנין אם לא שיהיו עדי קנין פלוני וכלוני מ"מ מהני פס"ד מגו דמהני להוציא מלוה מהני נמי לטרוף כי תקנת הקהל הוא מפני ערמות או מפני שתיקנו ג"כ שתחייב האשה לפרוע מכתובתה אפילו לא קבלה קנין מפני תקנת משא ומתן ולכן בשביל תקנת הנשים תיקנו עוד שתוכל האשה למחות דרך כלל אצל עדי קנין על קניני בעל' ואז לא תחייב לשלם ומפני כך הוצרכו ג"כ לתקן שלא יועיל שום קנין זולת שני ב"ב פ' ופ' לכן ודאי על פס"ד דלא שכיחא לא תקנו שתשלם מכתובתה ומצד הדין כתובת' קודמ' דאפי' הוא בשטר חוב בקנין הרי קנין כתובת' קודמ' משא"כ אם הפסק דין עליו לפני קנין כתובתה ולפני שנשאה וכן לפני הלקוחות מצד הדין פס"ד קודם לכתובתה דין שטר וג"כ טורף לקוחות כי חתימת הדיינים כעדי קנין פ' ופ' דמי כו' עכ"ד ע"ש: +

סימן פ

+(א) או אם שתק תחלה. עי' באר היטב וע' בתשובת ושב הכהן סי' ס' שהאריך בזה ובסוף דבריו כ' דמ"ש הרמ"א אא"כ נתן טעם למה שתק נראה יותר לומר דמיירי בלא יצא מב"ד אך לדינא לפע"ד יש לצדד ולומר דמהני אפילו יצא מב"ד וצ"ע למעשה ע"ש: +

סימן פא

+(א) או שתקו. עבה"ט ועמ"ש לקמן סימן רנ"ב ס"ב סק"א וגם מ"ש בסימן רמ"ג ס"ב סק"א: +(ב) הודאה לפני עד אחד. עש"ך סק"י מ"ש והנה מ"ש הרמב"ן ז"ל והא ההוא אוקימתא אדחי לה לא ירדתי לסוף דעתו דמה בכך דאדחי לה כו' עד וחוץ מכ"ת של הרמב"ן שנראה שלא ירד לסוף דעת בעל המאור בזה. וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סי' כ"ז שתמה על הש"ך וכתב ושרא ליה מאריה שחשד להרמב"ן בדבר שאפי' תינוקות של בית רבן יודעים אותו ואיהו הוא דלא נחית לסוף דעת בעל המאור ולא לתחלת דעת הרמב"ן ז"ל כו' ע"ש: +(ג) המביא לו עדים בכילה. ע' בקצה"ח ובנה"מ בענין אי יכולין להעיד על פי טביעת עינא דקלא ע"ש ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' י"ז סק"ג (ולקמן סי' ר"פ ס"א סק"א) וע' בת' ח"ס חח"מ ס"ס ב' שכתב דאפילו אי נימא דמי שאינו סומא יכול להעיד על פי היכר קול היינו אם לפי תומו שמע א' ומכירו בקול אבל היכא שהכמינו עדים והכניסו שם אחד אפשר שהכניסו אחר ונתכווין להשוות קולו כקול הנתבע וכמ"ש הרמב"ן בתורה גבי הקול קול יעקב העיד דבני אדם יכולים לעשות כן להשוות קולם להטעות שיסברו אחר הוא אך באמת נראה דאפי' כפי תומו אין להוציא ממון ע"פ הכרת קול לחוד אא"כ איכא ג"כ היכר אחר על ידי משמוש היד וכדומה כדמצינו ביצחק גשה נא ואמשך בני ומסי' ל"ה סי"ב אין ראיה לפמ"ש בפרישה שם כו' (עמ"ש בסימן נ"ה שם סק"ח) והאריך קצת בזה ומסיים דאפי' בב' עדים המכירים בט"ע דקלא לא נ"ל להוציא ממון מכ"ש בעד אחד (לצרפו עם עד שראה) דאמר בדדמי כמבואר בסוגיא ר"פ האש' שלום ומכל שכן כשידע העד שעתידים להביא כאן גברא פלוני אז מדמה בנפשו זהו קולו של זה כו' ע"ש: +(ד) ודוקא כתב ידו. עבה"ט עד אבל בנמצא כתוב בפנקסו בכתב ידו בלא"ה לא שייך שלא להשביע כו' וע' בת' ח"ס חח"מ סימן קל"ז ויובא לקמן סימן רנ"ה ע"ב סק"ב: +(ה) הוי הודאה. ע' באר היטב מ"ש והוא הדין אם אמר לו לו לשון זה אני חייב לך מנה בשטר כו' עד דאף להחולקים שם מודים כאן. ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ולכאורה ה"ה באומר אני חייב לך מנה בכת"י ועסמ"ע לעיל סימן ס"ט ס"ק כ' ובקצה"ח שם: +(ו) משתבע כו'. ע' באר הגולה אות ע' בשם ב"י וע' בתשו' ר' עקיבא איגר סי' כ"ג ועמ"ש לקמן סימן ל"ג ס"א סק"ה: +(ז) ויש מי שאומר. עבה"ט מ"ש אבל אם יש לו שטר כו' וע' בתשו' חמדת שלמה חי"ד סימן כ"ז שכתב הא דמבואר בש"ך דבמלוה בשטר א"צ הודאת הלוה היינו דהמלוה נאמן שנתן לו לשם ריוח דכיון דשטרו בידו אין הלוה נאמן כלל שנתן רק משום הודאת המלוה והמלוה אינו מודה שקיבל רק על הריוח אבל היכא שהמלוה מודה שקיבל סתם אף במלוה בשטר נאמן הלוה שמה שנתן היה על הקרן כיון שהמלוה מודה שקיבל מעות איך יכול להוציא נגד הברי של הלוה שהנתינה הוה על הקרן כו' ע"ש עוד: +(ח) לשם קרן. עבה"ט וע' בתשו' ושב הכהן סימן פ"ד בשני שותפין שהיה חשבון ביניהם מכל השותפות ואחר החשבון נשאר חייב שותף א' להשני סך כו"כ והודה כן בפני עדים בהודא' גמור' ואח"כ טען שטע' בחשבון ואינו חייב לו כלל ואדרבא שלפי חשבונו כהיום חייב לו השני כך וכך והשותף השני טען ששכח כל החשבונות ואינו יודע כלל לחשוב עמו מחדש ותובע ממנו מה שהוד' כבר בפני עדים שחייב לו. והעל' בנד"ז שהוד' בפני עדים שחייב להשותף כ"כ אינו יכול לומר שטע' אע"פ שהשותף א"י כלל אם טעה או לא וישבע שאינו יודע כלל מהטעות שאומר לו שותפו ולא מבעיא שיכול לפטור עצמו בשבוע' זו דא"י משום דהוה כא"י אם נתחייבתי אלא אפי' שיכול להוציא משותפו כפי שהוד' בפני עדים ללא הוי כתבעו מספק ע"ש: +(ט) ומפני כח השטר כו'. עיין בתשובת ושב הכהן סימן פ"ד מ"ש בביאור דברי ת' הרא"ש מקור דין זה: +(י) ויכול לחזור בו. ע' באר הגול' בשם סמ"ע ובבה"ט בשם ש"ך ועמ"ש בזה בפ"ת ליו"ד סימן קפ"א סק"א בשם ת' שבו"י: +

סימן פב

+(א) וגובה בו. עבה"ט מ"ש וע' בש"ך שהשיג על הב"ח כו' וע' בת' נו"ב סי' י"ב שכתב הגם דלפי דברי הש"ך במ"ש לחלק בין הך דהכא להך שהביא הב"י סי' נ"ח מדברי הר"ן וכ' הש"ך דשם השני יכול להחזיק בשבועתו עד שיחזיר לו שטרו כדי שלא יוכל שוב לתופסו משא"כ הכא שאם יקיים זה שטרו יתחייב זה לשלם אף בלי תפיסה עכ"ל א"כ משמע דהיכא שצריך אח"כ תפיסה יוכל זה להחזיק בשבועתו שלא לישבע אם לא שלא יוכל אח"כ לתופסו אומר אני בשלמא בהך דסי' נ"ח בסטראי שהוא שם ספיקא דדינא ומהני תפיסה אף בעדים א"כ יוכל לומר לא אשבע עד שתחזיר שטרי שלא תוכל לתפוס בעדים אבל לענין תפיסה שלא בעדים דמהני תמיד פשיטא דאינו יכול לעכב השבועה דאם לא כן בטלה לה שבועת היסת או אפי' שבועת מודה במקצת שהרי תמיד יוכל כשכנגדו לתפוס אח"כ שלא בעדים (כמבואר בסי' פ"ז סעיף ל') ויהיה זה מחוייב לחייב עצמו שלא לתפוס אפי' שלא בעדים הא ודאי ליתא כו' ע"ש עוד: +(ב) לא יגבה אלא בשבועה. בגש"ע דהגאון רע"ק איגר זצ"ל נ"ב ואם הב"ח מוקדם הוא חשוד אינו מפסיד ונוטל בלא שבועה ת' ושב הכהן סי' ע' עכ"ל: +(ג) אומרים לו. עבה"ט עד רק הלוה תובע למלוה שיחזור לו השטר כו' וע' בת' גליא מסכת סוף סימן ח' שכתב שיש מקום עיון על זה ממ"ש הסמ"ע עצמו בסי' ע"ב ס"ק מ"ט בשם הר"ן גבי משכון כשאין המלוה תובע למעות אלא בעל המשכון תובע למשכון אז לא ישבע המלוה אלא היסת כו' ואפשר דמ"מ יש הפרש בזה בין שטר למשכון עכ"ד ועש"ך שם: +(ד) הבא מעותיו. עבה"ט עד י"ל דצריך שיביא מעות דוקא. ובאו"ת כ' על זה ונראה אם הלוה אומר שאין לו מעות פשיטא דמהני משכון דהא יכול לסלקו במטלטלין כשאומר שאין לו מעות כמש"ל סי' ק"א ואין משביעין אותו כלל אם יש לו מעות עכ"ל וכן הסכים בנה"מ ע"ש וע' בתשובת גליא מסכת סי' י"ב שכ' דנראין הדברים דכאן לא מהני סילוק מטלטלין אף באומר שאין לו מעות לפי מה שכ' הסמ"ע הובא בבה"ט ס"ק הקודם דהכא מיירי דהמלוה אינו תובע ללוה שיפרענו רק הלוה תובע למלוה שיחזיר לו השטר ומש"ה טוענין הבית דין למלוה כו' וא"כ בכה"ג שהמלוה אינו נוגש להתפרע כבר מבואר בסי' ע"ד ס"ה וס"ו שאינו יכול להזקיקו לשומא עסמ"ע שם וממילא דהכא צריך להביא דוקא מעות: ומה דהש"ך מקשה מסי' צ"ג בטור סי"ח אף דהתם המלוה הוא תובע מ"מ כיון דהתם מיירי בתביעה בע"פ ואינו זוכה רק שישבע לוה וא"כ הלוה שמהפך השבועה הוא שרוצה לקנות את עצמו משבועתו לכן מהדר הוא הגמר א"כ י"ל דנקרא הוא המוציא כו' עש"ב. וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ו' בדבר המשפט באחד שתבע לחבירו בשטר שבידו וזה טוען השבע לי שלא פרעתיך וטען המלוה הבא מעות ואשבע לך ואמר אין לי מעות רק קרקע ואני מעמיד לך הקרקע באפותיקי שתגב' ממנה לכשתשבע וזה אומר איני רוצה בקרקע ואמתין לך עד שתביא מעות וזה טוען איני רוצה שתמתין כי זילי נכסאי ואם תרצה לישבע תיכף ליטול מוטב ואם לאו פטור אותי מתביעתך וכן האמת דזילי נכסי' לפי ראות עיני הב"ד וגם כי הלוה שרוי בלא אשה ועי"ז שיש עליו קול שהוא חייב לזה אינו מוצא ליקח והדבר מבואר בכנה"ג סי' כ"ד דבכה"ג מקרי זילי נכסי' הדין עם מי והאריך שם בעיקר הך דינא דצריך הנתבע להכין מעות קודם שישבע למצוא מקור לזה ואחר זה פלפל בדברי הש"ך הנ"ל דלא סגי במשכון רק צריך להביא מעות דוקא וכ' שזה לא מסתבר כלל דעיקר הטעם שצריך להמתין לו מעות קודם השבועה הוא שלא יאמר המלוה למה אשבע שמא לא יתן אח"כ וימצא השבועה לבטלה משא"כ בנותן משכון ליכא שבועה לבטלה וצריך המלוה לישבע ואח"כ באמת יצטרך הלוה לישבע שא"ל מעות לדעת הרא"ש שהביא הש"ך בסימן ק"א סק"ה ולדעת ש"פ יקבל בחרם אבל להכריחו עתה שישבע או יקב"ח שאין לו רק מטלטלין או קרקע לא מסתבר כלל כו' ואפשר דהש"ך מיירי היכא שזה באמת יש לו מעות אלא שאינו רוצה ליתן רק משכון בזה כ' הש"ך דצריך ליתן מעות דוקא אבל בטוען שאין לו מעות רק משכון אין לנו להכריחו למכור וליתן מעות כו' (זהו כדעת התומים ונה"מ הנ"ל) אך כ"ז כשהמלוה דוחק הלוה ורוצה לישבע ואומר שיביא מעות אבל כשהלוה תובע למלוה שישבע או יחזיר שטרו לכאורה מסתברא שהמלוה יכול לומר לא אשבע עתה דהא קיימא לן נזקקין לתובע תחלה ואע"ג דהיכא דזילי נכסי' נזקקין לנתבע וא"כ בכה"ג יכול הנתבע לומר אם אינך רוצה לישבע תחזיר שטרי כו' י"ל דזה דוקא כשאומר תשבע ואז אסלק אותך כדינך במעות משא"כ היכא שהלוה אומר שאין לו מעות רק קרקע א"כ יכול המלוה לומר איני רוצה לישבע עתה אלא אמתין עד שיהיה לך מעות כמבואר בסי' ע"ד וסי' ק"א בשם ת' הרא"ש (זהו כעין דברי ג"מ הנ"ל) ומשמע דאע"ג דזילי נכסיה דלוה מ"מ יכול המלוה לו' לא אקבל ממך קרקע כו' אולם בת' הרשב"א ח"ג דפוס ליוורני סי' מ"ג מבואר דהיכא דזילי נכסי' דלוה ע"י זה נחלקו בו רבותיו של הרשב"א ודעת הרשב"א עצמו נוטה לדעת האומרים דבכה"ג צריך המלוה לקבל קרקע ומעתה בכה"ג (כנידון השאלה דלעיל) פשיטא דהלו' יכול לכוף למלוה ואומר החזר לי שטרי או השבע וטול קרקע שאין לי ד"א ליתן לך וזילי נכסאי וא"ל דהמלוה מקרי מוחזק לענין זה ומצי אמר קים לי כאידך מ"ד דס"ל דבכל גווני אין הלוה יכול לכוף למלוה לקבל קרקע ז"א דע"כ לא נחלקו אלא בחוב ברור אבל בזה שהלוה צועק למה תעכב שטרי שבאמת איני חייב לך כלום ולדבריך השבע וטול ואם מדאגה פן תשבע לבטלה הילך קרקע נראה פשוט דבכה"ג גם אידך מ"ד מודה שצריך לקבל קרקע כיון שזה אית ליה פסידא דזילי נכסיה ואין החוב ברור ל"ש האי טעמא שכ' הרא"ש דאית ביה משום נ"ד בפני לוין דבכה"ג שהלוה מכחישו אין לחוש לזה. ועוד דאפי' תימא דאף בכה"ג שייך נ"ד כיון שלאחר שישבע ויהא החוב ברור לא ימצא ליקח אלא קרקע מ"מ נראה דשפיר מצי הלוה לטעון כיון דזילי נכסאי אתה צריך לישבע שאני אומר שלא תשבע כלל ואי משום שאינך חפץ מי יכריחך ליקח קרקע שאחר שתשבע ויהא החוב ברור אם תרצה תמתין אחר כך אבל כעת איני רוצה שאהיה תלוי עמך בדין כי אני אומר שלא תשבע כי אין מגיע לך כלום ולכן נלע"ד בנידון השאלה הדין עם הלוה (ובסוף התשובה שם מבואר דזהו אם כתוב בשטר לפרוע בו במזומנים עש"ה) . וכתב עוד אך כל זה אם אין בשטר נאמנות אבל אם יש בו נאמנות שאז הדין שהמלוה נוטל בלא שבועה רק שמ"מ אנו פוסקים לו שבועת היסת דהוי כשבועת היסת לאחר פרעון כיון שהלוה מביא המעות לב"ד (עש"ך ר"ס ע"א) נראה שהדין עם המלוה שהרי הוא אומר לי מגיע חוב ברור ואם תתן כדיני במעות אקבל ממך ואשבע לאחר הפרעון מה שאין כן כשאין לך מעות איני רוצה להמתין והגם שלדעת הרשב"א הנ"ל אף בשטר שיש בו נאמנות יכול לכופו ליקח קרקע כיון דזילי נכסי' מ"מ נראה דבכה"ג נקרא המלוה מוחזק לענין זה ויכול לומר קים לי כדעת רבו של הרשב"א וכפשטות דברי הרא"ש שהביא הטור בסימן ע"ד הנ"ל דאף דזילי נכסי' צריך לסלק במעות דוקא ויכול המלוה לומר אמתין כו' וכיון שהשטר בנאמנות אם כן חוב ברור הוא יכול המלוה לומר אם תרצה שאשבע לך צריך אתה לסלק אותי במעות קודם ואחר כך תתבע אותי לישבע היסת שלאחר הפרעון. אך אם הלוה רוצה לעשות איזה חילוף בקרקע וכדומה והמלוה מעכב על ידו ועושה מחאה בבית דין בכה"ג אפשר דהלוה מקרי מוחזק לענין זה ויכול לומר הרי קרקע לפניך השבע וטול וכאות' דעה שהביא הרשב"א דהיכא דזילי נכסי' אין המלוה יכול לומר אמתין כו' עכת"ד. וע"ש עוד שהביא דברי ספר עטרת צבי (וכן במאמר קדישין סי' זה שכתב לענין דברי הש"ך הנ"ל אי סגי במשכון יש לחלק בין אם כ' בשטר במזומנים בת"כ בפ"מ צריך ליתן מעות דוקא ואם לא כ' במזומנים בת"כ בפ"מ במשכון סגי והוא ז"ל כ' עליו שאין לזה טעם כו' עש"ה: +(ה) ישבע הלוה. עבה"ט בשם ט"ז שהסכים לדעת הגאונים שהביא הטור כו' עד ואין כח למלוה לכוף להלוה לישבע כ"ז שלא נשבע הוא כו' וע' בש"ך שהסכים לדעת הרמב"ם והמחבר וכ' לחלק דהגאונים מיירי בשאר נשבעין ונוטלין בלא שטר כגון נגזל ונחבל וחנוני על פנקסו וכה"ג דדינן שאף בשבועה לא יטלו אלא שחכמים תקנו כו' משא"כ הכא שיש בידו שטר מקויים שמן התורה המלוה נוטל בלא שבועה כו' ע"ש וכן הסכים בתומים ובנה"מ ע"ש וע' גליא מסכת שם שכתב דע"פ סברא נראה פסק הגאונים שא"י המלוה לכוף ללוה שישבע עד שישבע הוא תחלה להחזיק השט"ח בחזקתו אך כל זה כשהמלוה הוא תובע ונוגש להתפרע ובהכי מיירי הגאונים וגם ת' הרא"ש שהביא הט"ז אבל כשאין המלוה נוגש כלל רק שהלוה תובע שיחזיר לו שטרו כפי דמיירי הרמב"ם הכא כמבואר בסמ"ע הנ"ל והיינו שאף שאין לו רוצה לקנות עצמו שאינו חייב לשום אדם וירויח לו שיוכל לעסוק עם ב"א באשראי והקפה בזה בודאי גם הגאונים מודים להרמב"ם שצריך הלוה לישבע תחלה שאין לו ואז יהיה נקי מן המלוה עד עת שיהיה לו וירויח לו שיוכל לעסוק במעות אחרים עד שירויח ויהיה לו מה להשלים ואז יכריח להמלוה שישבע או להחזיר שטרו עש"ה. וכיוצא בזה ממש כתב גם כן בת' בית אפרים שם לחלק בכך ואם הלוה תובע למלוה שיחזיר לו שטרו שפיר צריך הוא לישבע תחלה אבל אם המלוה הוא תובע א"י לכוף ללוה לישבע עד שישבע המלוה תחל' הפסק הגאונים וכהכרעת הע"ז (ושם תמה ע"ד הש"ך הנ"ל שכלל חנוני על פנקסו עם שאר נשבעין ונוטלין דהרי הש"ך גופי' לסי' צ"ב ס"ק י"ד הסכים לדברי בעל המאור דחנוני על פנקסו מדינא היה נוטל בלא שבועה גם תמה שם על הט"ז בראייתו מתשו' הרא"ש שאין הנדון דומה לראיה והביא שם דברי המל"מ פ"ג מה' שכירות בזה) וע"ש דמשמע מדבריו דמ"מ יש להטיל על הנתבע קב"ח לפי שאנו חוששין שמא אשתמוטי קא משתמיט טוען אין לי כדי לדחות המלוה משבועתו דודאי לא ישבע המלוה על חנם שאף אם יהי' ראוי ליטול אין לו אך א"צ לישבע על זה רק בקב"ח בלבד סגי ע"ש עוד: +(ו) כאומר לא פרעתי. עבה"ט שכתב הב"ח הק' מאי קמ"ל כו' ועיין בת' אא"ז פמ"א ח"ב סימן פ"ו שכתב ליישב בטוב טעם דהכא אשמועינן רבותא טובא דס"ד הכא שהין עדים מעידים שפרע משביעין אותו ולא דמי לפרק שבועת הדיינים ולעיל ר"ס ע"ט דהתם קאמרי עדים שפרע ולכך אין משביעין אותו דאיך נקבל שבועתו שלא פרע נגד ב' עדים שמעידים שפרע כו' וקמ"ל נמי דהכא לאחר הפרעון יכול להחרים סתם גם באומר שפרעו קודם להד"ם אף דבסימן ע"ט אין יכול להחרים שם הוא מהאי טעמא דהאיך יחרים על מי שנטל ממנו שלא כדין הא לדברי עדים בודאי שלא בדין נטל וע"כ דמשלם משום דהודאתו יותר ממאה עדים אם כן אין להחרים סתם מה שאין כן הכא כו' עכ"ד ע"ש: +(ז) ומחרימין שלא בפניו. ע' בתומים דבזמנינו נוהגים בכל מקום שנזכר חרם סתם הוא מקבל חרם ע"ע וגם כאן כופין אותו שיקבל בפי' החרם וכן דנין בכל ב"ד בישראל (במקום שיש רשות מן הממשלה) ע"ש וכ"כ בנה"מ ע"ש ועמש"ל סי' ע"א ס"ו סק"ט: +(ח) אע"פ שיש בו נאמנות כו'. בגש"ע דהגר"א איגר זצ"ל נ"ב אף דמחיל' טענ' גרוע ולא מהימן אלא במגו דפרעתי ע"ל סי' ע' ס"א בהגה היינו להאמינו לפטרו אבל להשביע מהני בלא מגו. ולפ"ז ממילא גם בתוך הזמן יכול להשביע שלא מחל לו דלענין מחילה אין חילוק בין ת"ז לאח"ז כמ"ש המרדכי ריש ב"ב. והא דס"ל לכמה פוסקים דא"י להשביעו בטענת פרעון ת"ז ולא מהימן במגו דמחלת צ"ל דמגו להשביע לא אמרי' כמ"ש הב"ש סי' צ"ו סק"ח (עמ"ש בפ"ת שם סק"ד) ואולם עדיין ק' על הרמב"ן דס"ל כאן דיכול להשביעו שלא מחל לו אפי' בלא מגו א"כ אמאי גובים היתומים ת"ז בלא שבועה מ"מ נטעון שמא מחל לו להרמב"ן לשיטתו דטענינן לא שכיח לקמן סי' ק"ח וכיון דאביהם היה יכול להשביעו שלא מחל לו אנן נמי לטעון כך בעד היתומים ודוחק לומר דבאמת צריך לישבע שלא מחל אלא דגובה בלא שבוע' שלא נפרע וצ"ע עכ"ל: +(ט) שעדיין לא קיימו הלוה על המלוה להביא ראיה. ע' בת' מים חיים חח"מ סימן י"ז שכתב לכאורה ק' מלקמן סי' רמ"א ס"י האומר לחבירו הריני נותן כו' אבל אם א"ל ע"מ שלא תעשה כי' ופי' הסמ"ע שם דלעולם מוקמינן הדבר שנשאר כמו שהי' מעיקרא משום הכי צריך להביא ראי' שנשתנה כו' ומשמע מזה דהוא הדין אם אחד מחייב א"ע לחבירו ומתנה באם שיעשה דבר פלוני אזי יפטר מהחיוב צריך להביא ראי' שעשה דבר פלוני ואם לאו מתחייב לתת לחבירו מה שחייב א"ע דמוקמינן הדבר כמו שהיה מעיקרא ובודאי לא עשה דהא מחמת סברא זו מפקינן ממונא מהנותן בתנאי דשב וא"ת ואם הוא הדין גבי תנאי דקום ועשה לפ"ז אמאי הכא צריך המלוה להביא ראי' שהלוה לא קיים התנאי דהא הכא מיירי שהלוה התנה על עצמו תנאי דקום ועשה וע"כ צריך לומר משום דהלוה מוחזק נאמן לומר שקיים התנאי ואפילו בקום ועש' וצריכין לחלק דלא אמרינן דמסתמא נשאר כמו שהיה אף להוציא ממון רק גבי תנאי דשוא"ת אבל גבי קום ועשה לא אמרינן להוציא ממון מסברא זו כו' אך מדברי הש"ך לקמן ס"ק ל"ג בסיפא דסעיף זה באם יש ללוה עדים שבתנאי נעשה כו' כתב בשם הב"ח פי' והלוה מוכן לקיים התנאי אי נמי שיש עדים ג"כ שקיים התנאי כו' משמע דהלוה בעצמו לא מהימן לומר קיימתי התנאי והוא תמוה למה גרע מרישא בליכא עדים כו' ונ"ל לתרץ דהב"ח וש"ך סוברים דגם גבי תנאי דקום ועשה אמרינן מסתמא נשאר כמו שהיה ולא קיים התנאי וצריך להביא ראי' שקיים התנאי ואם לא מפקינן אפילו ממונא מיניה רק שסוברים דגבי קום ועשה לא אמרינן כפשוטו מסתמא כשאר כמו שהי' ולא קיים התנאי דהא חזינן כמה אנשים מקיימים תנאים בקום ועשה אפילו כתנאי ב"ג וב"ר רק דאמרינן דבכל תנאי שהוא בקום ועשה מסתמא בשעת קיום התנאי מייחד עדים שיראו שקיים התנאי ונפטר מחיובו ואם לא הביא עדים אמרינן מסתמא נשאר כמו שהי' דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים ולפי"ז ניחא דברישא דליכא עדים על התנאי רק המלוה בעצמו מודה שהי' תנאי שפיר מהימן הלוה שקיים תנאו דלמה לו סהדי ממ"נ אם ירצה המלוה לכפור לא יועיל לו סהדי על קיום דהא מלוה יכול לכפור שלא שום תנאי כו' אבל בסיפא דיש עדים על התנאי אז הלוה לא מהימן דקיים התנאי דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים ולפ"ז זכינו לדין דבכל תנאי דקום ועש' ויש עדים על התנאי מחוייב להביא ראיה שקיים התנאי ואם לאו מפקינן אפילו ממונא מיניה וכדעת הב"ח וש"ך והוא מחמת סברא זו דאם איתא דקיים בסהדי הוי מקיים כו' ושוב פקפק בזה מדברי החמ"ח באה"ע סימן ל"ח ס"ק נ"ח כו' והניח דין זה בצע"ג ע"ש. ועיין בספר שער משפט לעיל סימן מ"ו ס"ק י"ח ובספר בית מאיר לא"ה סי' קי"ג סי"ב דף פ"ז ע"א ועמ"ש לקמן ס"ק י"א: +(י) נשבע הלוה היסת ונפטר. עיין בס' בית מאיר לא"ה סי' קי"ג שכתב דאם טען הלו' איני יודע אם קיימתי התנאי ונפטרתי והמלו' טען ברי לא קיימת פשיטא שחייב דהוי כנתחייבתי וא"י אם פרעתי אך אם גם המלוה אינו יודע נרא' דהלו' פטור ואין המלוה יכול להוציא בספק ואינו דומה להמבואר בש"ך סי' ע"ה (ס"ק ס"ה) שבשטר שטענו שניהם ספק בפרעון שחייב בזה דוקא בפרעון דסתמו דשטר בחזקת שלא נפרע מטעם שטרך בידי מאי בעי אבל בקיום תנאי כו' ע"ש: +(יא) ונפטר הלוה אפילו בלא שבועה. עיין בת' מים חיים סימן י"ז שכתב דלא קשה מאי שנא רישא דאף דהלוה נאמן מ"מ שבועה בעי דלא דמי דרישא מיירי שמכחישין עצמם אם נתקיי' התנאי לכך אף דהשטר בטל מ"מ צריך הלוה לישבע בכל תביעה בעל פה אבל הכא לא מיירי בהכחשה בקיום התנאי ויכול להיות דהמלוה מוד' שהלוה קיים תנאי זה או לפחות שאינו יודע אם קיים או לא ואין משביעין על טענת ספק רק עיקר טענת המלו' שלא היה שום תנאי ועדים מכחישים אותו לכך לא מהימן והלוה פטור אפילו משבועה וקמשמע לן דלא תימא כיון דהעדים חתמו על השטר סתם הוי כאילו העידו דלא היה תנאי אף דעדים אחרים העידו שהיה תנאי הוי כתרי ותרי ויצטרך הלוה לישבע על גוף התנאי לכך כתב דלוה פטור אפילו משבועה. ור"ל שהי' תנאי משום דתנאי מלתא אחריתי כו' וכן מוכרח לפר' לפי דברי הב"ח שהביא הש"ך ס"ק ל"ג כו' עיין שם. אולם בספר בית מאיר לא"ה סי' קי"ג מפר' כפשוטו שפטור משבועה על קיום התנאי והיינו במכחישין זה את זה גם בקיום ולא קשה מאי שנא רישא דשאני הכא כיון דהמלו' הוחזק כפרן ע"י עדים על התנאי להכי נאמן הלוה בלא שבוע' אף על הקיום כמ"ש בסימן ע"ט ס"ח (וכתב שם שדברי הב"ח וש"ך דס"ק ל"ג הנ"ל צריך עיון עיין שם): +

סימן פג

+(א) וכן אם שלח. עיין באר היטב עד והלכך כיון שמתחלה זכה בהם לפלוני שוב אינו יכול לעכבם לעצמו כו' ובס' דגמ"ר כתב בזה וז"ל וצ"ע דא"כ אפי' יש לו מגו דלהד"ם נמי לא יועיל שהרי מודה שכבר קבלם וזכה בהם לצורך פ' וע' בסי' קכ"ה בש"ך סקנ"א עכ"ל. וע' בתומים ובנה"מ מזה וע' בתשו' ושב הכהן סי' נ"א מענין זה באריכות: +

סימן פד

+(א) לא יפרע אלא בשבועה. עש"ך סק"ז שכ' ע' בכ"מ כו' דהיינו דוקא כשהבעל או הלוה טוען ברי ואין דבריו נ"ל כו' ע"ש ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עמ"ש הש"ך בשם הכ"מ דדוק' כשהלוה טוען ברי נ"ב וז"ל וכן מבואר דעת תוס' רי"ד קידושין בסוגי' דהן הן שלוחיו הן הן עדיו במ"ש שם דקודם דתקנו שבועת היסת אם שלח חוב ע"י שליח נוטל המלוה בלא שבוע' ואינו מחוייב לישבע להכחיש העד דה"ל נשבע ונוטל ע"ש הרי דא"צ לישבע שבועת ע"א מעיד שהוא פרוע והיינו ע"כ כיון דטוען שמא ומדכ' הטעם דהוא דנוטל משמע דליפטר כה"ג צריך לישבע אף בטוען ע"פ העד וכן הוא ג"כ דעת הרא"ש להדי' בכתובות פ"ט בסוגי' דאבימי ברי' דרבה בר אבהו דף פ"ה ע"א וכן מוכח מת' הרא"ש כלל ס"ח סי' כ"ב ומה שתי' הש"ך לעיל סי' נ"ו סק"ה ד"ה והשתא א"ש ע"ש לענ"ד תמוה כמ"ש בגליון שם (הבאתיו שם סק"ב) ודו"ק וע' בס' כתוב' סי' נ"ו סעי' ח' עכ"ל: +(ב) אין יורשין. עבה"ט ובה"ג וע' בת' ב"י סי' כ"ב ובת' ושב הכהן סי' פ"ז וע' ח"ס בת' אה"ע ח"ב סי' קס"ד מ"ש בזה: +

סימן פה

+(א) ונאמן הלוה כו' ואפי' שיש בו נאמנות. עבה"ט סק"ב וכ' בנה"מ ונראה דאפי' שבועה א"צ דהוי כאנן סהדי כו' עכ"ל. ולכאורה מדברי הב"י שכ' ומ"ש רבינו ונאמן הלוה כו' אפי' שיש בו נאמנית כ"כ בעה"ת שער ל"ד וכ' דדמיא לההוא דאמר סיטראי נינהו ואר"נ איתרע שטרא ומפרשים רבוותא דאיבטל אף נאמנות שבו ומשתבע לוה היסת ומיפטר והא נמי דכוותי' היא עכ"ל מל' זה משמע קצת דהכא נמי מישתבע לוה היסת (וכ"מ קצת מדברי הדרישה שיובא בסק"ט שאח"ז שלא נסתפק רק לענין תפיסה ודו"ק) וצ"ע. ומצאתי בת' אא"ז פמ"א ח"ב סי' פ"ו שנסתפקו דיינים בדין זה במעשה בא' שהיה ת"י מעות הקהל והחזיר להם א' לא' באופן שלא נשאר ת"י שום פרוטה ואח"ז הוציא כמה קוויטין בח"י הקהל שחייבים לו איזה סך והקהל השיבו אם אמת אתך למה לא לקחת ממון שהי' תחת ידך ולא ה ' לך לפרוע והנה דין זה מבואר ברמ"א סי' פ"ו ס"ג ראובן שתובע משמעון כו' נאמן במיגו כו' משמע היכא שאין לו מגו דלא פרעתי טענת שמעון טענה ובנ"ד נמי אין לו מגו דכבר ידעו נאמני הקהל שפרע אחר שהגיע זמן הקוויטין שלו אך נסתפקו הדיינים אם יוכל עכ"פ להשביע להקהל שבועת היסת שאין חייבים לו לפי שנסתפקו בפי' דברי בעה"ת הנ"ל אם ר"ל דדמי ממש לסטראי גם לענין שבועה דמשתבע לוה היסת או דלא מדמה לה רק לענין דאיבטל אף הנאמנות מחמת טענה זו דאיתרע שטרא אבל לענין שבועה אין ענינו לכאן כו' והוא ז"ל השיב באריכות ומסיק דיכול להשביע היסת דאף שאנו מרעין לשטרא משום דאם איתא דחייב הי' לך ליפרע מהם מ"מ הוא יכול לומר שסמך על נאמנותם או איזה טעם אחר דהא היכא דהוחזק כפרן ואינו נאמן לומר שפרע אפי' אחר שאמר להד"ם אפ"ה לאחר פרעון הסכים הש"ך בסי' ע"ט סקי"ח ובסי' פ"ב סקי"ד שיכול להשביע היסת שלא פרע לו ב"פ והכא שאינו מוציא ממון אלא נשבע ונפטר דומה כמו לאחר פרעון ויכול להשביע היסת ועוד ראיה ברורה מש"ך סי' ע"ח סקט"ו באם הלוה חי וטען שפרע תוך הזמן דהכריע הש"ך דלאחר פרעון צריך המלוה לישבע היסת. וכ' הטעם דהך חזקה דא"א פורע תוך זמנו משוי לי' כאילו המלוה מוחזק בממון ודומה לחזקה דג' שנים דחזקה שמכר לו או שהוא שלו ואפ"ה צריך לישבע היסת כמ"ש ר"ס ק"מ אלמא דלא אלימא חזקה לאפוקי שבועת היסת עכ"ל א"כ בנ"ד נמי אף דא"צ לשלם השטר מכח חזקה דאם איתא דחייב היה למלוה לפרוע ממנו מ"מ אינו נפטר משבועת היסת דהוי כאן כמו לאחר פרעון עכ"ד ע"ש. וע' בס' שער משפט סק"ב שהזכיר קצת מדברי הפמ"א הנ"ל וכתב דבבעה"ת ?ג פי' מבואר להדיא דחייב הלוה היסת וכן מוכח מדברי הרמ"א ס"ג הנ"ל דס"ל דמהני מגו להמלוה היכא דליכא עדים שמכר לו השדה ואי אמרי' דהך חזקה אלימתא היא היכא הוה אמרי' מגו במקום חזקה להוציא בשטר מן הלוה כו' אך בת' מיי' לס' משפטים סי' ל"ד משמע דפטור אף מהיסת ונראה דלא פליגי דדוקא היכא שיש שטר להמלוה נהי דפסלינן לשטרא מה"ט דמכר לו השדה מ"מ לא מהני סברא זו לפוטרו מהיסת אבל היכא שתובע רק בעל פה מהני האי סברא לפוטרו מהיסת כיון דמסייע לו החזקה וזה נכון להשוות דברי הפוסקים וכן עיקר לדינא עכ"ד ע"ש: +(ב) שיש בו נאמנות. ע' בב"י שכ' בשם בעה"ת דדמיא לההוא דאמר סטראי נינהו כו' כמבואר בס"ק הקודם. וכ' הדרישה אות א' וצ"ע לפי מה דמדמה לסטראי אי אמרי' ג"כ כאן אי תפיס לא מפקינן מיני' כמו בסטראי בסי' נ"ח או לא לגמרי מדמינן לה עכ"ל. וכתב אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס פ"ו כ' בפשיטות דמהני תפיסה והביא ראיה מסי' פ"ח ס' י"ב גבי טענו חטין והודה לו בשעורים דמהני תפיסה כיון דהוא מוחזק יכול לומר יודע אני בעצמי שלא הודיתי ולא מחלתי אלא שלא רציתי לתבוע הכל בבת א' כמ"ש הסמ"ע שם וה"נ כיון שהוא מוחזק יכול לומר האמנתיך ולכך לא תבעתי ממך המעות. אך מסיים שם ומ"מ הכל לפי ראות עיני הדיין דאם רגלים לדבר שלא תבע המלוה זמן ארוך והי"ל ליפרע מקודם ושתק כל אותו הזמן חזק' אלימתא כי האי מוציאין ממין מת"י ע"ש. וקצת תימה שלא הזכיר דברי הדרישה הנ"ל שנסתפק בדין זה. וע' בס' שער משפט שהזכיר דברי הפמ"א הנ"ל וכתב עליו דאין ראייתו מוכרחת ומדברי הט"ז לקמן ס"ג מוכח דלא מהני תפיסה כלל כ' ע"ש: +(ג) וי"א שהוא נאמן. עש"ך סק"ד וע' בס' קרבן נתנאל פרק ב' דייני גזירות אות מ"ב מ"ש בזה: +(ד) הי' לך ליפרע. עבה"ט שכתב דהש"ך האריך מאד להשיג כו' וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ס' שכתב על נידון דידי' וז"ל אבל אין נ"ל לסמוך אמ"ש הש"ך בסי' פ"ה ס"ג דלעולם זה גובה וזה גוב' חדא דדוקא התם שלוה ממנו עתה משא"כ הכא גרע טובא שלא לוה אז רק נתן שט"ח בלא הלוא' ולא היה לו ליתן שט"ח כי בשעת נתינת שט"ח לא היה זמן ההלואה כי עבר כמה שנים ולא שייך כלל סברת הרז"ה וגם בלא"ה אין נ"ל לסמוך על הש"ך שם כי נעלמו ממנו דברי הרמ"ה הובא בשיט' מקובצת על כתובות ק"י ע"א כי לא נתפרסם אותו הספר בימיו וגם מבעל התומים נעלמו ע"כ כתב מ"ש ואין לזוז מדברי ש"ע ורמ"א ז"ל עכ"ל: +(ה) נאמן במגו דיכול לומר כו'. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בספר בית מאיר סי' ס"ח ס"ט בסופו: +(ו) חוזר וגובה. עבה"ט וע' בת' משכנו' יעקב סי' ל"ט מ"ש בזה: +

סימן פו

+(א) ראובן שנושה ק' בשמעון כו'. כתב בספר דגמ"ר וז"ל הרשב"א בת' סימן תקע"א מסתפק כשהלו' הוא עכו"ם אם שייך שיעבודא דר"נ והב"י בסימן זה מביאו ותמהני שלא נזכר מזה דבר בש"ע ולא באחרוני' עכ"ל. ואיני יודע למה לא הזכיר מדברי הסמ"מ עק"ג במ"ש משו' דהמשכין משועבד לו מדרבי נתן עיין שם והגם דהסמ"ע מיירי כשהלוה הראשון הוא עכו"ם מ"מ מצד הסברא נרא' דה"ה וכ"ש אם הלוה השני הוא עכו"ם וגם בנה"מ ס"ס זה כתב בפשיטות וז"ל בעכו"ם שייך גם כן שעבודא דר"נ הן שהלו' השני הוא עכו"ם הן הלוה הראשון עכ"ל וע' בכנה"ג בהגב"י אות ב' שכתב על דברי הב"י בשם הרשב"א הנ"ל וז"ל ומתשובה להרמב"ן סימן קל"ג נראה דפשיטא לי' דאפי' כשהלוה עכו"ם נאמר דין זה כו' עכ"ל. וע' בת' נו"ב תניינא סי' נ"ב שכתב עליו שמתשובה להרמב"ן שם אין ראי' כלל ע"ש. ולפע"ד צ"ע מדוע לא הזכירו דברי הרא"ש בפרק יש נוחלין סי' י"א ובש"ע אה"ע סימן ק' ס"ב דמבואר בהדיא דגם כשהלו' עכו"ם שייך דין זה דשעבודא דר"נ יעו"ש וביותר תימה על הנו"ב ז"ל שם שהזכיר תחלת דברי הרא"ש שם כמ"ש הטעם שהאש' גובה כתובתה ממלוה אף על פי שהוא ראוי אצל הבכור היינו משום שעבודא דר"נ חשוב מוחזק לגבי כתובה ולא הזכיר סוף דברי הרא"ש שם שכתב דה"ה במלוה דעכו"ם וצ"ע. וכבר כתבתי תמיהה זו על הנו"ב ז"ל בפ"ת לאה"ע סי' ק' סק"ט ע"ש. וכעת ראיתי בתומים ס"ס זה שהביא גם כן דברי הרא"ש הנ"ל והאריך בזה והעל' לדינא אם ראובן הלו' לשמעון ושמעון לעכו"ם פשיטא דעכו"ם נשתעבד לראובן מדר"נ ואם ראובן הלו' לעכו"ם ועכו"ם לשמעון בזה נ' אם הלוא' עכו"ם לשמעון היתה קודם להלוא' ראובן לא שייך שעבווא דר"נ אבל אם קדמה הלוא' ראובן לעובד כוכבים מהלוא' עכו"ם לשמעון בזו יש לספק אבל אם העכו"ם שעבד לראובן מטלטלי אג"ק לכ"ע לשמעון משתעבד ואם ביד שמעון מעות בגזל מיד עכו"ם ודאי משתעבד לראובן ואם עכו"ם הלוה לראובן וראובן לשמעון והעכו"ם תבעו לשמעון בדין ישראל בזו ודאי לא שייך דר"נ דלאשר אשם לו בישראל נאמר ע"ש. ומה שכתב ושמעון בלוי. נרא' פשוט דה"ה אם שמעון בלוי ולוי ביהוד' כו' מוציאין מן חייב האחרון ונותנין לראובן דגם בזה שייך ונתן לאשר אשם לו למי שהקרן שלו וכן מבואר מדברי ספר דברי משפט לקמן ס"ה בד"ה אין שמעון יכול למחול ע"ש: +(ב) בין דרך שכירות. עבה"ט סק"ג וע' בת' משכנות יעקב סי' ל"ח מ"ש בזה: +(ג) אין ב"ד נזקקים. עבה"ט וע' בת' נו"ב תניינא סי' נ"ג שהביא מ"ש בנו"ב קמא סי' ל"ד (יובא לקמן סי' ק"ז ס"א סק"א) שזה שבע"ח גוב' אפי' מיתמי ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים כמבואר בסי' ק"ז אין הטעם משום שעבוד דר"נ כלל רק מדינא שעכשיו שעיקר פרנסתינו ומחייתינו בחובות ועיקר סמיכות הבע"ח ע"ז הוה כמו אשלי דקמחונא כו' וכתב על זה וז"ל והואיל ואתי לידי לדבר מזה אפרש הדבר באר היטב ואומר אני אם ראובן נוש' בשמעון ושמעון בלוי הנה כחו של ראובן שיופרע חובו מלוי אנא ארכיביה אתרי רכשי אם מצד שראובן בא לגבות משמעון והרי הוא יכול לגבות מכל מה שנמצא ביד שמעון אף ששמעון יכול לסלקו במה שירצה מ"מ אין שייך לומר שחפץ זה משועבד יותר מחפץ זה והחוב הוא על כל הנכסים בשוה דהיינו מבני חורין וגם החוב שיש לשמעון על לוי בכלל נכסי שמעון הוא ואמנם היינו שיגבוהו החוב שימסור לו שטר שיש לו על לוי בתורת פרעון בשויו של השטר והפרעון הזה הוא כמו שמכרו לו וכל זה הוא בלי טעם שעבודא דר"נ כו'. ובזה אין חילוק בין יש לשמעון נכסים אחרים חוץ מן החובות ובין אין לו כי אין אנו נזקקין עדיין לנכסי לוי רק לנכסי שמעון שכולם בני חורין הם וגם החוב שיש לשמעון אצל לוי גוף החוב השייך לשמעון בכלל בני חורין ואמנם כשכבר נזקקו ב"ד לנכסי שמעון והגבו לראובן החוב שיש לשמעון אצל לוי או שמעון הגבהו מעצמו חוב הזה אז שוב מחשב ראובן בע"ח של לוי ושוב ראובן תובע ללוי וגובה חובו ממנו ואין זה נקרא משועבדים כלל כו' ובכל זה אין אנו צריכין לשעבודא דר"נ כלל. ואמנם אי משום הא עכ"פ אף שכבר הגבהו שמעון לראובן חוב זה שיש לו על לוי מכל מקום יכול שמעון למחול חוב זה ללוי וממילא נפטר לוי מראובן דלא עדיף מלוקח שלוקח חוב שיכול המוכר למחול גם אין לראובן שום עסק עם לוי כל זמן שלא הגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון על חובו או שהגבוהו ב"ד חוב זה לראובן בתורת פרעון משמעון אבל מצד זכות שיש לראובן בחוב זה מצד שעבוד' דר"נ בזה א"צ כלל לבא תחלה על שמעון רק יכול תיכף לתבוע מלוי חוב זה וגם אין כח ביד שמעון למחול החוב ובזה שפיר צריך שלא יהיה לשמעון נכסים אחרים כ"א חוב זה דאם יש לו נכסים אחרים אין כאן שום זכות לראובן מצד שעבודא דר"נ ובזה אתיין שפיר דברי הטור ושו"ע סימן פ"ו דהיכא דאיכא לשמעון נכסי אחריני אין ב"ד נזקקין היינו לתבוע תיכף מלוי וכנ"ל וכן אתיין דברי הש"ך כו' אבל אכתי יכול לגבות משמעון חוב זה בתורת גוביינא כמו שאר חפצי שמעון כו' עכ"ל. וכ' עוד ודע שאף אם אין לשמעון שאר נכסי רק חוב זה שיש לו על לוי הנה אם מחל ראובן ללוי חוב זה והית' מחיל' זו קודם שהגבהו שמעון חוב זה בתורת פרעון אף שיש לראובן זכות בחוב זה מצד שעבודא דר"נ היינו שעבודא אבל לא קנין הגוף בחוב זה כי גוף החוב של שמעון הוא ולכן לא הועילה מחילתו ללוי רק לענין שעבודא דר"נ שמחל השעב"ד ואין לו לתבוע חוב זה מלוי אבל אכתי גוף החל לא נמחל והרי הוא של שמעון ויכול שוב ראובן לגבות חוב זה משמעון בפרעון חובו ואחר שנתן לו שמעון או הב"ר בפרעון חוב שוב יכול לגבות מלוי ולא מתורת שעבודא דר"נ כי זה כבר מחל לו רק בתורת שבא בכחו של שמעון כמו בלוקח ובזה א"ש ת' הרא"ש כלל ל"ו סימן ד' שהבאתי בנו"ב סי' ל"ד עכ"ל ע"ש: +(ד) להפסיד לראובן. עבה"ט עד והשגתי שם על זה והוכחתי דאפילו אין בו נאמנות כו' ועמ"ש בסימן מ"ז סק"א בשם השבו"י שחולק על הש"ך בזה ע"ש: +(ה) וטוען לוי פרוע כת' הסמ"ע וז"ל מיירי בשטר שאין בו נאמנות ליורשים כ"א לאביהם וכמ"ש לפני זה עכ"ל וע' בת' שבו"י ח"א סימן קנ"ד שתמה עליו שהרי בדברי הסמ"ע עצמו לעיל סק"ט מבואר להיפך דכל שיש נאמנות בשטר אינו נאמן לומר פרוע במקום שחב לאחרים וכאשר הוא ברור בש"ס וכל הפוסקים ע' בטור סימן מ"ז ובסמ"ע שם וכו' ואולי הוא טעות הדפוס וצ"ל במקום כי אם לאביהם ולא לאביהם שאין שום נאמנות בשטר ע"ש: +(ו) הרי אלו נשבעים היסת. עיין סמ"ע מ"ש ור"ל אעפ"י שאין נשבעין היסת על טענת ספק כו' ובגליון הסמ"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב עיין לקמן סימן רנ"ה בש"ך ס"ק י"ג: +(ז) הדין עמו. כ' בספר שער משפט ופשוט דהוא הדין אם יש לו פקדון של ישראל אלם המוחזק באלמות וירא שיתבענו שנית דג"כ דינא הכי אולם ראיתי בת' מהריט"ץ סימן מ"ט שכתב בלוי שהלוה לראובן וראובן לשמעון ולוי בא להוציא מיד שמעון מדר"נ ושמעון טוען שהשטר ביד ראובן והוא אלם וירא שיחזור ויתבענו באלמותו ופסק בפשיטו' דשמעון חייב לשלם ללוי ואי משום דראובן אלם אנו אין לנו אלא שנכתוב לו שובר מב"ד ונגזור על ראובן שאל ישכן באהלו עולה ואי משום שראובן אלם ויחזור ויתבענו מה לנו לאלמותו להפסיד ללוי ותדע דאם כן בכל טריפה מלקוחות ניחוש דילמא ראובן אלם עכ"ד והוא לכאורה היפך מדין זה שמבואר בת' מיימוני דחיישינן בישראל מומר שיחזור ויתבענו שנית וא"צ הנפקד ליתן להנושה אמנם יש לחלק ולומר דדוקא בפקדון הדין כן מה שאין כן בהלוא' כו' וא"כ יפה פסק מהריט"ץ דמיירי בהלוא' דאין חוששין לאלמותו של מלוה השני ואף בעו"א וישראל מומר דינא הכי דכיון דמשתעבד למלוה הראשון מדר"נ ופקע השעבוד מהשני אף שהשני יכופו לפרוע שנית מה לו למלוה הראשון בכך כיון דבע"ד דידיה הוא והשני אנסו ליתן לי ממון אחר אך מ"מ בהאי דינא דמהריט"ץ שיש שטר ביד המלוה השני ואינו רוצה להחזיר לו השטר להלוה יש לדון בו טובא כו' והאריך בזה ומסיק דהך דמהריט"ץ צ"ע לדינא ע"ש: +

סימן פז

+(א) אם אמר לו הילך המקצת. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואפי' בכופר הכל ועדים מעידים על מקצת שהוא בעין ג"כ מיקרי הילך כך נראה מדברי הש"ך לקמן ר"ס צ' ובלשון הש"ך לעיל סימן ע"ה סעיף קטן י"ב עכ"ל: +(ב) והוא מוד' לו וע' בב"י שכתב אבל תימא דאפילו בלא עדים ובלא הודאת הנטען למה לא יועיל טענתו כו' ועיין בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסופו סימן כ"ד שכ' עליו תמה אני אם דברים אלו יצאו מפי הרב ז"ל שהרי הדבר פשוט כו' ע"ש: +(ג) הוא מעשה ב"ד. עי' לקמן סימן פ"ח סכ"ט ובש"ך ובתומים שם וע' בתשוב' עבודת הגרשוני סימן קי"ג מ"ש בזה: +(ד) שפוטרו משבועה. עבה"ט שכ' ומ"מ יש לו עליו ח"ס כו' וע' לעיל סי' ע"ה בבה"ט ס"ק כ"ט ולקמן סימן קכ"א ס"ק כ"ד. וע' בתומים ונה"מ שכתבו לחלק בענין הטלת חרם דאם טוען ברי יכול להטיל עליו חרם אבל כשטוען שמא פטור מחרם כיון דעד א' מסייעו ע"ש: +(ה) והעיקר כסבר' הראשונה. עיין בס' שער משפט לעיל סי' ע"ה סכ"ג ס"ק ט"ו שכ' דמדברי הרמ"א שם שכתוב דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן אפילו קרוב שלו משביעין אותו היסת יש ללמוד מזה דין חדש לפי מה דקיי"ל דעד המסייע פוטר משבועה משום ק"ו כו' א"כ לענין שבועת היסת יש לפטור אפי' אם עד קרוב מסייע להנתבע כיון דעד א' קרוב מועיל לחייב הנתבע היסת כ"ש דיועיל ע"א קרוב לפטור את הנתבע מהיסת וגם יש סעד לזה מתשו' מהרי"ט ח"א סימן קנ"א דמבואר שם טעמא דעד מסייע פוטר מהיסת משום דאין אדם חוטא ולא לו א"כ אף בעד קרוב שייך האי טעמא דאף באב לגבי בנו שייך א"א חוטא ולא לו כדמוכח בפ' שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"ב) כו' (צ"ע דהא כתב הנ"י ס"פ ג"פ דדוקא לגבי הקדש אמרינן הכי אבל נא לגבי הדיוט ועמ"ש בזה לקמן סי' ק"ד סי"ג ס"ק י"א עש"ה ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ סי' י"ד שהשיב על דין זה להרב המחבר בעצמו וכתב דהרבה תשובות בדבר ומסיק לד נא דקרוב מהני לחיוב ולא נפטור עש"ב גם בס' מחנה אפרים הלכות עדות סימן ט"ו שהבאתי לעיל ס ' ל"ה ע"ד מבואר דפשיט' ליה דקרוב אינו פוטר וע"כ לא מספק' ליה אלא בקרוב ונתרחק ע"ש וכן מבואר בתשובת משכנות יעקב סי' י"ד שהבאתי לעיל סימן ל"ו ס"א עש"ה): +(ו) וכן ראוי להורות. עיין בתשו' ושב הכהן סי' פ' שכ' דהא דעד המסייע פוטר משבועה לאו דוקא שהעד מסייעו ממש ואומר כדבריו אלא אפי' אינו מסייעו ממש כי הוא אומר שפרע והעד אומר שהתובע הודה לפניו ולפני עוד א' בהודאה גמורה שזה אינו חייב לו כלום אע"פ שהוא אינו יודע אם העד אומר אמת או לא אפ"ה פוטרו משבועה. ואפי' באומר א"י אם נתחייבתי ועד א' מעיד שהודה התובע בפניו ובפני עוד אחר שאינו חייב לו כלום והנתבע א"י אם הוא אומר אמת בהא נמי פוטרו משבועה ע"ש: +(ז) דה"ה בנשבע ונוטל. עיין בתשובת חוט השני סי' ו' שכתב אילו היה הרשות נתונה לי לחלק הייתי אומר בענין זה שכל שבועה שדינו מן התורה ליטול בלא שבועה כגון פוגם שטרו ועד א' מעיד שהוא פרוע והנפרע שלא בפניו ומנכסים משועבדים והיכא דלוה טעין אשתבע לי דלא פרעתיך וכיוצא בהם שהחכמים הטילו עליהם שבועה שלא כדין בזה נאמר עד המסייע פוטרן אבל באותם שלא היה להם ליטול מדין תורה אף בשבועה אלא שחכמים הקילו עליהם ליטול בשבועה כגון שכיר ונגזל וכיוצא בו לא נאמר עד המסייע פוטרן דאין לך אלא מה שתקנו חכמים וסבר' נכונה היא בעיני לפסק הלכה כו' עכ"ל ע"ש עוד (וכה"ג מחלק הש"ך לעיל סי' פ"ב ס"ק י"ג ובש"ע לקמן סי' צ"ב סעיף ט' ע"ש) וכן הסכים בתומים סק"ו ע"ש: +(ח) בנשבע ונוטל. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש מלבד בחשוד דאל"כ כל מי שיש לו ע"א יוציא ממון מהחשוד כן הוא בתשובת מיימוני כו' ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' כ"ז שכתב דהש"ך לא העתיק כהוגן דברי תשובת מיימוני כו' ע"ש ועיין בתשובת רע"ק איגר סי' קע"א מ"ש בזה ועיין בתשובת שמן רקח ח"א ס"ס ע"ה: +(ט) שאפשר להאמינו. עבה"ט ועיין ושב הכהן סי' פ"א מ"ש בזה באריכות ועיין בתומים ובנה"מ מזה. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ס"ט בעד אחד המעיד שמחל הבעל לאשתו השבעת כתובה אי פוטר או לא. וכתב דנראה דבזה כ"ע מודו דאינו פוטר דע"כ לא פליגי אלא בגוונא דהמרדכי מקור דברי רמ"א אלו שהמגו הוא שהיה טוען מינך זבינתיה דאיכ' למימר מגו דאי משקר היה טעין מינך זבינתיה וגם הע"א היה משקר כמותו להעיד דזבנה מיניה אבל בנ"ד שעיקר שבועה היא שלא נפרעת ועל זה אין העד יכול להעיד ליכא מגו ולכ"ע צריכה לישבע. אך כל זה אי נימא דמחילת שבועת כתובה הוה כשאר טענת מחילה דהוי טענה גרועה ובעיא מגו אך באמת י"ל דדוקא טענת מחילת שט"ח היא טענה גרועה דאין אדם מוחל חובו ושטר לפרעון עומד אבל למחול שבועה דאשה אם הבעל יודע בעצמו דלא אתפסה צררי והיא מהימנת ליה ואינה חושדה הרי אינו יוצא ידי שמים שלא להאמינה ולהביאה לידי שבועת שוא א"כ מחילה גופיה טענה מעליית' היא בלא מגו ואי איכא עד אחד מסייעה פוטרה: אמנם יש לחלק דאי טענה שפטרה משבועה בפני עדים ואין לה עתה אלא עד א' בפנינו יש לומר כנ"ל מחילה גופיה טענה מעליות' היא אך אי טענה שפטרה בינו לבין עצמה ויש לה ע"א שהבעל סיפר והודה לפניו שפטר אשתו משבועה אם כן א"א לומר שפטרה מטעם דמהימנת ליה ולא בעי להשביעה על מגן דהא אכתי תצטרך לישבע על המחילה ומה הועיל במחילה בינו ובין עצמו וע"כ דלא מהמינת ליה רק רצה שלא תצטרך לישבע שלא תפסה משום שאפילו תפסה מחל לה וזהו טענה גרוע' שימחול לה תפיסתה ובעיא מגו בזה שפיר י"ל הדין דבהא אפי' החולקים על המרדכי מודים דלא מהני ע"א לפוטר' משבועה עכ"ד עש"ה: +(י) מהנשבעים ונפטרים. עבה"ט שכתב ע' בסמ"ע כו' ושאפי' אין מחרימין כו' ולפע"ד זה אינו כו' וע' בת' רע"ק איגר זצ"ל ס"ס קל"א שהביא ראיה לדעת הסמ"ע ע"ש: +(יא) שבאות על הספק. עבה"ט בשם ש"ך ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל עמ"ש הש"ך או בבעה"ב שמחולק עם השכיר בקציצה כו' נ"ב ז"ל תמיהני דבזה לא צריך מדין היפך דפשיט' דיכול הבעה"ב להטיל שבועה על השכיר דלא גרע מאילו היו ב' עדים ששכרו דאינו נוטל אלא בשבועה ועמ"ש הש"ך בתחלה בטוען בשטר פקדון החזרתי אין להקשות ג"כ כזה דהא בלאו ההיפוך יכול להשביע בטענת אשתבע לי דלא החזרתי כמו בשטר מלוה די"ל דנ"מ בתוך זמן כפי הסכמת הש"ך לקמן סי' ק"ח סק"ז דנאמן במגו דנאנסו דבזה צריכים לבא מדין היפוך עכ"ל: +(יב) רק שבועת היסת כו'. ע' בתשו' רע"ק איגר ס ' נ"ג ועמש"ל סי' צ"ג ס"א סק"ה: +(יג) אם יאמר התובע. עש"ך ס"ק ל"ה מ"ש ולמאי דבעי הרי"ף והרא"ש לא קשיא דהא יהיה לו עד מסייע דהא דהעד יועיל לחייב שבועה כו' וע' בס' ק"נ פ' הכותב אות ס"ג שכ עליו שאין דבריו מוכרחים גם מן הסברא אין נראה ע"ש: +(יד) אי אפשי. עבה"ט ועכשיו נהגו הדיינים אפי' בשבועה דאוריית' להפך על התובע היסת והיינו שמשליש תחלה המעות דהוי כאחר הפרעון. או"ת ונה"מ ע"ש: +(טו) נפטר הנתבע. עבה"ט שכ' ומ"מ התובע יכול להטיל עליו ח"ס כו' וכ' בתומים ובנה"מ ועכשיו נהגו כל מקום שנזכר חרם סתם מקבל חרם בב"ד ע"ש ועמש"ל סכ"ב ס"ק כ"ד: +(טז) בדבר משנה וחוזר. עבה"ט וע' בש"ך בד"ה וכנלפע"ד כו' שכתב ועוד נ"ל ראיה מהא דגרסי' בריש שנים אוחזין ההוא רעיא כו' ואם איתא מאי פריך כו' ובג"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב תמיהני הא גם אם איתא לדר"ח יכול לטעון הריני כשאר תובעים להשביעך היסת וכיון דאתה חשוד אנכי אשבע היסת בלא נקיטת חפץ ופשוט עכ"ל. +(יז) בשבועה הראשונה. עבה"ט ובגש"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב ע' בת' עבודת הגרשוני ס"ס ע"ד ובשו"ת הראנ"ח סי' פ"ה: +(יח) ולא ראיתי נוהגין כן. ע' בת' נו"ב סי' י"ג שכתב אודות שטענה הגבירה מרת פ' שהיא חלושה ואין בכחה לצאת מביתה ורצונה לישבע בביתה בפני השמשים הנה באמת המנהג פה שכל השבועות המה דוקא בבה"כ אנ"ש (הוא ר"ת אלט ניי שול) אך אין דנין שא"א ולכן תשבע בביתה אך בפני י' המבואר בסי' פ"ז סי"ז בהגה ואף שכתב שם רמ"א שלא נהגו כן אך הואיל וכבר יצאתי מן המנהג להקל לה שלא תשבע באנ"ש יצאתי גם בדבר זה מן המנהג והעמדתי על שורת הדין שתשבע בפני י' עכ"ל וע' בה"ט לקמן סי' קכ"ד סק"ד בשם הרדב"ז וע"ל סי"ט סק"כ: +(יט) אינה. עבה"ט וע' בת' כנ"י סי' נ"ה שכ' דאף להש"ך שכ' דהאידנא נוהגים להשביע היסת בשבועה היינו דוקא בשאר עמא דארעא כדי לאיים אבל בת"ח ח"ו לאיים עליו ותיתי לי שמימי לא פסקתי לת"ח בכופר הכל שבועה כ"א קבלת חרם וכן המנהג בכל מדינות פולין ברב ויושב בישיבה לפסוק בשבועת היסת קב"ח בצנעא לפני שלוחא דבי דינא וכן נוהגין בכל ארץ המערב כו' (גם בת' בית אפרים חח"מ ס"ס מ"ה בתשו' דודו הג' מו"ה סענדר ז"ל כתב דכבר פשט המנהג ע"פ תשו' כנ"י דלת"ח לא משבעינן היסת רק קב"ח ע"ש) וכתב עוד והנה י"ל (בעובדא דידיה) לפטור את הת"ח המומחה לרבים אף מקבלת חרם מכח עד המסייעו שאמר שיודע בברור שלא נשאר החכם חייב אפי' פרוטה ואף שהטור סי' פ"ד והש"ך סי' פ"ז ס"ק י"ד כתבו דמ"מ יש לו עליו חרם סתם י"ל הטור איירי בהודה בחוב וטען פרעתי דאיכא דררא דממונא כי ההלואה אמת משא"כ בטענת להד"ם פטור אף מקב"ח בעד המסייעו (וכ"כ בת' בית אפרים שם) אמנם מוטל על החכם להיות נקי מה' ומב"א לקבל בחרם אמנם בצנע' בכבוד עכ"ד ע"ש: +(כ) ונהגו להשביע בארור. ע' סמ"ע שכתב המחבר השמיט תיבת עשרה נראה דס"ל דרש"י והטור כו' ובפרישה כתבתי דנ"ל דצריך להזכיר שם או כינוי כו' עכ"ל גם בס' אורים כ' פ' מ"מ מזכיר השם ארור פ' לה' אם משקר רק מ"מ אינו כ"כ חמור משיאמר נשבע אני בה' ואע"פ שבטור נזכר שיאמר כן בעשרה השמיטן המחבר כו' ע"ש. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ע"א וסי' ע"ג דלא נ"ל כן דשבועת האלה בשם ג"כ ענשו חמור על כל העולם כמבואר ר"פ שבועת הדיינים ולעומת זה תיקנו שיהיה בעשרה כיון דלא מזכירים ש"ש בהדיא להוי עכ"פ בי' דכל בי עשרה שכינתא שריא והוי קצת כאילו הזכיר השם ודומה למ"ש ביו"ד סי' רכ"ח סכ"א רבים שנשבעו במעמד א' אע"פ שלא הזכירו עד"ר הוה כנשבע עד"ר ה"נ כיון שנשבעו במקום שהשי"ת שם בעשרה הוי כאלו הזכירו שמו על השבועה ע"ש: +(כא) בדברים אחרים. עבה"ט וכתב בכנה"ג בהגב"י אות כ"ט וז"ל אם נהגו שלא לעשות חומרות אלו ורוצה המשביע לעשותם אין שומעין לו ת' הגאונים סי' ער"ד עכ"ל. וע' בת' ח"ס חח"מ סי' ע"ג אודות שרצה התובע להוסיף איומים בהשבועה. והאריך בענין זה בפי' דברי המדר' פ' ויקרא שהזכיר הסמ"ע ובדברי הר"ן פ' הדיינים וגם הביא דברי כנה"ג הנ"ל ומסיק וכ' והנה מעידני שזה קרוב ל' שנה שאני יושב על כסא הוראה וכל ימי גדלתי בין חכמים גדולים ומעולם לא שמעתי ולא ראיתי איומים כאלו וכיו"ב ובכעין זה הוה לא ראינו ראיה וא"כ לפי עדות הכנה"ג בשם ת' הגאונים אין לשמוע להתובע להוסיף איומים ומכ"ש לפי מה שנהגו בזמנינו שתיקנו המלכיות נוסח השבועה בכל אלות הברית אשר השומע תצילנה אזניו אין לנו להוסיף כלום הנ"ל דלא עדיפי משבועת סוטה החמורה דסגי לה באלות המפורשות כו' ומכ"ש מ"ש התובע להשכיב הנתבע על המטה ולפרוס אצטלא דמיתנא זה לא נמצא בשום מקום והוא דבר שא"א שישבע בשכיבה שהרי שבועה מעומד ובפרט דאסור לישב בבה"כ אפי' אם אה"ק פתוח מכ"ש לשכב ומכ"ש אם מנקיטים לו ס"ת בידו ע"כ ישתקע הדבר ולא ניתן להאמר עכ"ד ע"ש: +(כב) לפצור בבעלי דינים. ע' בת' ח"ס חח"מ סי' צ' שנשאל מנא הא מלתא דרגיל על לשוננו דאפי' שבועת אמת עבירה הוא ועי"ז נמנעים מלישבע שבועת אמת ומתפשרים בכל מה דאפשר גם כי אחז"ל (במ"ר פ' מטות ושם איתא ב' אלפים עיירות וכ"ה בתנחומא שם אולם בש"ע א"ח סי' קנ"ו איתא אלף עיירות) אלף עיירות היו לינאי המלך וכולם נחרבו על עון שבועת אמת מ"מ היא גופא היכא רמיזא. והשיב הנה נאמנים עלינו דברי חז"ל וע' ס"ח סי' תי"ח תי"ט ומ"מ ליכא מילתא דלא רמוז בקרא ואין להביא מש"ס תמורה ג' ע"ב דיש לדחות דלמסקנא אפי' איסורא ליכא אבל נ"ל דמפורש בקרא דדברי קבלה (קהלת ט׳:ב׳) הכל כאשר לכל מקרה א' לצדיק כו' הנשבע כאשר שבועה ירא דפשוטו של מקרא אשר שבועה ירא פורש עצמו מלישבע אפי' באמת מטעם יראת כבוד ה' ומטעם שלא ירגיל לישבע ויבא ח"ו למעול בשבועה כו' ומעתה ודאי דע"כ לא גילה לן קרא ובשמו תשבע אלא דלא לילקי דהוה סד"א דלילקי כבש"ס תמורה הנ"ל אבל עכ"פ איסורא איכא ובזה א"ש מה שאחז"ל שאומרים סורו נא מעל אהלי הרשעים האלה דק' איך מחליטים שניהם לרשעים בשלמא אנשבע לשקר הוו רשעים שניהם כמ"ש רש"י ל"ט ע"ב שלא דקדק למסור ממונו ביד נאמן אבל נשבע באמת נהי דהמשביעו הוא רשע שמשביעו בחנם אבל הנתבע מהחטא וע"כ משום דמ"מ הי"ל להשוית ולהפסיד משלו ולא לישבע אפי' באמת ובזה יתיישב מה דיהיב סמ"ע טעם אחר שלא כפירש"י כו' ע"ש עוד: +(כג) כל מי שנתחייב. עבה"ט מ"ש והט"ז כתב כו' וכן מי שהיפך ש"ה על שכנגדו א"צ המהפך כו' וכ"כ עוד לעיל סי' פ"ב ס"ט ולקמן סי' צ"ב סי"א וע' בנה"מ העתיק רק דעת הט"ז ומשמע שכך דעתו אולם באו"ת כתב דנהג עלמא דאף שבועת היפוך מחרימין ומנהג ישראל תורה ע"ש גם בת' בית אפרים חח"מ סי' ע"א פקפק על ראיית הט"ז מסי' פ"ב ס"ט ומסיק וכו' דיש להצריך חרם סתם אף בהיפוך אם לא במקום שנהגו כהט"ז ע"ש גס בס' עטרת צבי ס"ק מ"ב ובשו"ת שבסוף הס' כ' דנוהגים עכשיו כסמ"ע ולא כט"ז (וכ' עוד בשו"ת שם דשבועה דאורייתא שע"י עד א' א"צ התובע לקב"ח תחלה כיון דאף אם יש לו שבועה חמורה העד המסייע פוטר אותן ומכ"ש חרם (ע"ל ס"ו סק"ד ובודאי ל"ש כאן כדי להשביעו חנם ועוד הא יכול לכתחלה להשביע הנתבע ע"י עד אע"פ שאין ידוע לו כלל כמ"ש המחבר ומור"ם ומכ"ש שלא יצטרך לקבל בחרם ע"ש) וע' בת' ענו"ב סי' י"ג שכ' על נדון דידי' וז"ל ועוד כיון שהוא רוצה להוציא מהיורשים יכולים הם לטעון קים לן כדעת הסמ"ע שאף שבועת ההפוך צריך שכנגדו לקבל בחרם וגם יכולים היורשים להפך השבועה על הקציצה הנ"ל ואז הם א"צ לקבל בחרם כי יכולים לומר קים לנו כדעת הט"ו כו' עכ"ל ע"ש עוד: +(כד) המשביעו אמן. עבה"ט וכ' התומים ועכשיו כבר כתבתי (בסי' פ"ב ס"ט הבאתיו שם סק"ז ובסי' זה סי"ב ס"ק ט"ו) דנהגו לקבל בחרם לנוכח שיאמר אני מקבל בחרם וא"צ עוד אמן עכ"ל גם בת' שב יעקב ס"ס ו' (יובא לקמן סי' רכ"ד ס"א) כ' וז"ל ואנו נוהגים בכמה ענינים ליתן ק"ח ממש במקום חרם סתם כמו שאנו נוהגין ליתן ק"ח לבע"ד שלא יביא לצד שכנגדו לידי שבועת חנם אף דבש"ע סי' ט"ז איתא רק יש להחרים סתם קודם שישבע עכ"ל. וכן משמע בת' נו"ב תניינא ס"ס ל"ו ע"ש: +(כה) אלא שבועה אחת. ע' בת' הרדב"ז ח"ב סי' תרי"ט שנשאל בראובן שבא בהרשא' על שמעון ויש לראובן עצמו תביעה אחרת על שמעון ונתחייב שבועה על תביעתו ועל תביעת שליחותו וטוען ראובן ישבע לי שבועה אחת על תביעתי ושבועה אחרת על תביעת שליחותי מאי כיון שהוא בא מכח אחר שומעין לו כאילו תבעו המשלח עצמו או דילמא כיון דכתב ליה זיל דון לעצמך הוי כאילו שתי התביעות הם שלו ואין משביעין אלא שבועה א' ומגלגל עליו. והשיב דין זה כ' אותו הרב ז"ל פ"א מה' טו"נ ואמרו שכ"כ רבינו האי ז"ל בשערי שבועות ולא נמצא מבואר בתלמוד (ר"ל בבבלי) הלכך מסתברא שהדין עם ראובן ומשביעין אותו ב' שבועות והבו דלא לוסיף עלה ואע"ג דכ' ליה זיל דון לעצמך היינו לענין שלא יוכל לומר לאו בדד"א אבל מ"מ לא שווייה אלא שליח ויכול המשלח להוציא ממנו הילכך הוי כאילו המשלח טען טענתו ונתחייב עליה שבועה דמשביעין אותו כאילו טענו עליו ב' בני אדם ומ"מ מלמדין את ראובן דלא נפקא ליה מידי כי חומר גלגול שבועה כשבועה וא"כ למה תרבה בשבועות ואם עכ"פ אמר אין אני רוצה לזוז מן הדין רואה אני שהדין עמו ומשביעין אותו ב' שבועות דאסקינן בפ' מרובה דשליח שווייה עכ"ל וע' בס' בר"י סי' כ"ד אות ה' שהביאו וכ' עליו דמה שהוצרך הרדב"ז לטעם דהוי כאילו טענו שני בני אדם היינו לפי שראובן רצה שישבע לו שמעון עתה גם על טענתו ואינו רוצה להמתין אבל אם ראובן היה טוען שישבע לו שמעון רק על טענת הרשאתו ושבועה שנתחייב לו רוצה להמתין מאיזה טעם בלאו ה"ט דהם כשני בני אדם הדין היה עמו וכמ"ש הרב הנ"י והביאו הרמ"א בסי' כ"ד דיכול התובע לומר איני רוצה שתשבע לי עתה וכ"כ הרי"ף בתשו' כ"י סי' א' והביאה הרשב"ץ ח"ב סי' ב' שמי שנתחייב שבועה ואמר טול שבועתך או פטור אותי משבועה ואמר הלה איני משביעך עתה ואיני פוטרך הדין עמו שמא יחזיר ויודה וכ"כ הרדב"ז עצמו ח"ד סי' ר"ג כו' עכ"ד וע"ש עוד שהעיר מת' זו דהרדב"ז (דפשיטא ליה דלשני בני אדם שורת הדין שנשבע שתי שבועות) ע' תשו' פנים מאירות ח"א סי' צ"א (הבאתיו לעיל סי' כ"ד ס"ק ב') דנראה מדבריו דגם לב' בני אדם אם שניהם רוצים להשביעו עתה מצי פטר נפשיה בשבועה א' כו' ומסיים ועתה אמת אגיד שדברי הרדב"ז מפוקפקים הם אצלי כעת ע"ש וע"ל סעי' ל"ו מ"ש שם: +(כו) שיש לו עוד תביעות. ע' בת' שבו"י ח"ב סי' קמ"ח בתובע שאמר לפני ב"ד שאין לו עוד שום תביעה על הנתבע ואחר זמן אמר ששכח לטעון עוד איזה תביעה או אי טעיתי מהני שיכול לתבוע עוד והאריך שם בענין שכחה אי מקרי פשיעה או שוגג ואונס והשיג על תשו' שער אפרים סי' כ"ח בהגה לבן המחבר ומחלק בין שכח מחמת עצלות דמקרי פשיעה ובין סתם שכחה דהוי בכלל העלם דבר שחייב שגגת חטאת (וע' בת' ח"ס חח"מ סי' מ"ב מ"ש בענין זה) ומ"מ מסיק בנדון שלפנינו אינו נאמן לומר שכחתי כיון שמתחלה אמר לפני ב"ד שאין לו עוד שום תביעה עליו והוי כטוען וחוזר וטוען עש"ב: +(כז) הכל ביחד. ע' באה"ו אות מ' עד והסמ"ע כתב שם תירוץ אחר ע"ש ועמש"ל סי' כ"ד ס"ק ד' בשם ס' בר"י שכתב דכפי המבואר בתשב"ץ ח"ב סי' ב' נראה דס"ל דהכא מיירי כשניכר לדיין שכוונת התובע להשביעו הרבה שבועות כו' וכן משמע מת' הרדב"ז ח"ד סי' ר"י דאין לכופו בדברים לטעון כל טענותיו אלא אם הכיר הדיין שהוא רמאי ורוצה להביאו לידי שבועות הרבה אבל בלא"ה לא ע"ש: +(כח) לא יתחייב ממון. עמש"ל סי' כ"ב ס"א סק"ט בשם ת' חו"י: +(כט) אינו חייב לו כלום. עבה"ט בשם ש"ך דאם הוא עני משביעין היסת לזה כו' וע' בפנים בש"ך עד והכי אמרי' בש"ס פ"ק דקדושין כיצד אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט האומר שור זה עולה בית זה הקדש אפי' בסוף העולם קנה ובהדיוט לא קנה עד שימשוך ויחזיק ע"כ אלמא דאמירה לגבוה הוי קנין גמור כו'. ובס' דגמ"ר כ' בזה וז"ל ולהכי עדיף אמירה לעני דהוי נדר מתקיעת כף לעשיר דאין משביעין אותו רק מזכירין לו שבועתו ראשונה (כמש"ל סל"ד בש"ך ס"ק ע"ב ובבה"ט סק"פ) היינו משום דת"כ אף שאם אמת הוא כופין אותו לקיים מ"מ אינו קנין גמור משא"כ אמירה לעני דהוה נדר הוה קנין גמור כו' ולקמן סי' קכ"ה בסמ"ע ס"ק כ"ה ובש"ך ס"ק כ"ז מבואר דאפי' אם הוא עני והוא נדר מ"מ יכול להתיר ע"י חרטה וא"כ משמע דאינו כמשיכה דאי הוה כמשיכה שוב אינו מועיל התרה אך הא אפי' בשור זה עולה דודאי הוה אמירה לגבוה והוא קדושת הגוף ואפ"ה כי כ"ז שלא בא ליד גזבר מועיל התרה אף שבודאי אמירה לגבוה בזה כמסירה להדיוט דמי עכ"ל וע' בתומים שכ' שדין זה במחלוקת שנויה אי אמרי' אמירה לגבוה כמסירה להדיוט גם גבי צדקה לעני דאז הוי כמו קנין ולכן שפיר חייב שבועה כו' ע"ש (וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה) וכ"כ בת' מים חיים חי"ד סי' מ"ה וביאר שם דלדעת הרב ב"י בסי' קכ"ה הובא בסמ"ע שם ס"ק כ"ה שכ' דלא מקרי גבוה אלא עניני הקדש כו' באמת אין כאן שבועה אך כיון שהסמ"ע שם מסכים דגם גבי צדקה שייך אמל"ג כמסירה להדיוט וכן דעת הש"ך בסי' ס"ו סק"ב בשם הריטב"א ובסי' פ"ז ס"ק נ"א וידוע שכל ישראל נגררין אחר פסקיהן לזאת ראוי לפסוק כדברי הש"ך כאן דבעני צריך לישבע (תימה שלא הזכיר דברי התומים שמחלק גם לדעה זו בין אם טען שהבטיח לו מנה זו או חפץ מיוחד דחל עליו קנין כמו מסירה להדיוט ובין מנה סתם ע"ש ועמש"ל סי' רי"ב ס"ז סק"ט) וע"ש עוד במעשה באשה א' עשירה שמת בעלה והניח ס"ת שהוא בבית איש אחר ואמרה האלמנה בתוך ז' ימי אבלה בזה"ל (איך וועל אפ נעמין דיא ס"ת פין ר' פ' אונ וועל געבין לבהמ"ד ווארין בעלי איז ווערט כו') ועד א' העיד ע"ז בתו"ע והאלמנה הודית לדברי העד רק שאמרה שהטילה תנאי בזה אם תהיה דירתה בעיר הנ"ל והעד מכחישה שלא שמע ממנה שום תנאי ונשאל אם מחוייבת לישבע להכחיש העד והאריך שם בדברי הש"ך הנ"ל וכ' דלכאורה בנ"ד חייבת האלמנה לישבע שד"א להכחיש העד דהא המקדיש לב"ה דינו כמקדיש לצדקה כמבואר במג"א סי' קנ"ג ס"ק כ"א וכבר הוכחנו דגבי צדקה אם מכחיש משביעין אותו היסת ומכ"ש אם מכחיש העד שחייב שד"א דהא אפי' גבי ת"כ דעת הסמ"ע דאינו פטור רק מהיסת אבל לא משד"ח אמנם כל זה אי היה הס"ת בשעת אמירתה שייך להאלמנה בזה שפיר אמרי' אמירתה לגבוה כמסלה"ד אבל לפי המבואר מל' השאלה לא היה אז הס"ת שייך להאלמנה שעדיין לא נשבעה על כתובתה ואפי' אם פטרה בעלה משבועה או אפי' כבר נשבעה מ"מ לא היה עדיין גוף הס"ת שלה דהא לא גבאוה אותה היורשים או הב"ד רק שהיה לה חוב ושעבוד מחמת כתובתה וא"כ אפי' אם היתה מקדשת בפי' הס"ת לא הוי הקדש כלל דהא הלכה כרבא דב"ח מכאן ולהבא גובה ואי אקדיש מלוה לא הוי הקדש כלל וכן מבואר בב"י ס"ס רנ"ט בשם ת' הרשב"א כו' ואף אם נדמה אמירתה (איך וועל אפ נעמין דיא ס"ת אין געבין לבהמ"ד) למה דמבואר ביו"ד סי' רכ"ח ס"ח דאם אמר חוב שיש לי על פ' כשיבא לידי אקדישנו חייב להשלים דבריו כו' מ"מ אין עליו חיוב רק משום נדר כמבואר בש"ך שם וא"כ שוב דמי למה שמבואר בח"מ סי' פ"ז סל"ד הנ"ל במי שנתן ת"כ ליתן מתנה דמה לי חיוב נדר או חיוב ת"כ ולדעת הש"ך שמשיג על הסמ"ע ופוטר אפי' משד"א מחמת שלא היה חיוב ממון רק שנתחייב מצד השבועה א"כ פטורה האלמנה בנ"ד משבועה להכחיש העד רק יש להזהירה בב"ד על חיוב הנדר ותו לא מידי עכ"ד ע"ש וע' עוד בקצה"ח ובנתיבות המשפט מענין זה: +(ל) אין משביעין על כפירתו. עש"ך ס"ק נ"ג שהעתיק ל' בעל העיטור ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ע' בש"ך לעיל ס"ס כ"ב: +(לא) דבר באתננה. עבה"ט ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' קע"ז ס"ק י"א וע' עוד בת' ח"ס חח"מ סי' כ"ו מ"ש בזה: +(לב) אם תפס התובע כו'. ע' בתשו' צ"צ סי' ז' שכ' דדוקא בכה"ג אבל אם הנתבע הפך השבועה על התובע שישבע ויטול הוי כאילו אמר אני מאמין לך אם תשבע ותו לא מצי לתפסו אח"כ לישבע על טענתו כיון שכבר היה יכול לזכות בשבועה ולא רצה והאמין לחבירו אם ישבע לא מהני לי' תפיסתו אח"כ זולת אם באו עדים והכחישוהו אז בודאי מוציא ממנו משום דלא האמינו רק לגבי דידיה ולא לגבי עדים והאריך בזה ומסיים שהסכימו עמו בזה כל יושבי מדין ע"ש: +(לג) ונאמן במגו. עבה"ט מ"ש בת' עבה"ג סי' ק' כ' מי שפטרוהו הב"ד משבועה ע"י עד המסייע ואח"כ תפס התובע שלא בעדים כו' ע"ש שפסק דהדין עם התופס וישבע שד"ת להכחיש העד ול"ש כאן לו' כ"מ שהאמינה התורה לע"א הרי הוא כשנים כי מעולם לא האמינה התורה לע"א כ"א לפוטרו מן השבועה אבל לא לענין ממון להוציא מן התופס כו' עש"ה וכ"פ בת' שבו"י ח"א סי' קנ"א ע"ש. ומ"ש עוד שם בענין שנים התובעים זא"ז ואחד נתחייב שבועת התורה והשני שבועת היסת מי נשבע תחלה כתבתי בזה לעיל סי' ט"ו ס"ב בד"ה דין היתום וע' בתומים לעיל סי"א סקט"ו שכ' דשורת הדין להקדים שד"א אלא דמ"מ דבר זה מסור לב"ד שאם רואין שע"י שיקדימו השני לישבע יבא הדבר לפשרה יכולים לעשות כן ע"ש וכ"כ בנה"מ ועמש"ל סי' צ"ג ס"ה סק"ח שם: +(לד) ונשבע היסת. כ' בס' שער משפט נראה דהיינו דוקא בתפס מעות אבל בתפס חפץ צריך שבועה בנק"ח דודאי לא גרע ממשכון שנתבאר בסי' ע"ב סי"ז כו' ע"ש: +(לה) שיתברר הדבר. עבה"ט ועיין בתשו' עבודת הגרשוני סימן פ"ג מ"ש בזה: +(לו) פטור מן השבועה. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קנ"ב באחד שתקע כפו לחבירו על דבר מה ותובע אותו שיקיים ת"כ שהוא במקום שבועה והנתבע משיב שלא נתן לו ת"כ שהיא שבועה רק מה שמנהג סוחרים ליתן זה לזה בל"א האנד שלאק שמכין כף אל כף ופה המנהג שהאנד שלאג אינו קונה מה דינם. והשיב הנה בח"מ סי' פ"א סכ"ח בהגה דת"כ הוי כשבועה ופי' שם הסמ"ע אפי' לא אמר באמונתו הוי כן וביו"ד סי' רל"ט ס"ב כתב והני מילי כשהיא דרך שבועה אבל כשהיא דרך הסוחרים שתוקעים כפם זה אל זה לקיים המקח אין לו דין שבועה כלל. ולכן כל שלא יאמר בפירוש אני נותן לך תקיעת כף לא הוי ל' שבועה כי ל' תקיעת כף הוי שבועה כדכתי' כל העמים תקעו כף תקעת לזר כפך וכן הוא בס' תשבי שהוא בל"א אן גלובן אבל הכאה כף אל כף אינה שבועה כלל ומ"מ במקום שנוהגים לקנות ע"י כך הוא קניה גמורה אבל פה ק"ק מיץ לא נהגו כן וא"כ בנ"ד כיון שאמר שלא היה בדעתו לשם שבועה ולא הזכיר כלל ל' ת"כ אין כאן שבועה כלל דל"ל שישביע על זה אלא יזהירו אותו ב"ד על שבועתו כדאית' סי' פ"ז סל"ד בהג"ה. אכן לפי המנהג שנהגו פה הדיינים ע"פ הגאונים הקדמונים דאף אם יש הכחשה בין התובע והנתבע אם נתן ת"כ או לא אפ"ה משביעין הנתבע שישבע שלא נתן ת"כ גם זה ישבע על כך שלא הייתה כוונתו בתורת ת"כ שהיא שבועה עכ"ל ועיין בתשובת חו"י בסוף הספר בהשמטות: +(לז) פטור מהאחרים. ע' בת' ושב הכהן סימן נ"ח שכת' דלהרמב"ם והטור דין זה אינו אלא היכא די"ל שליחותיה קא עביד ועמ"ש לקמן סי' קע"ו סכ"ד סק"ח: +(לח) למי שרץ אחר שבועה. כ' בס' שער משפט פי' דהב"ד יראו לפשר ביניהם שלא יבא לידי שבועה ובס' יפה תואר על המדרש פ' ויקרא פי' עוד דנ"מ במי שחייב היסת והתובע רץ אחר שבועה בכה"ג אין הנתבע יכול להפך את השבועה עליו כמו אם היה התובע חשוד שאין הנתבע יכול להפך היסת עליו אלא משלם או נשבע כמבואר בסי' צ"ב סי"ג ע"ש: +(לט) וכן אם נראה לו הטענה גרועה. בש"ע דפוס אמ"ד נרשם כאן מהרי"ו סי' ל' והוא ט"ס וצריך למוחקו וקאי אלמטה אין משביעין כו' והכוונה דבמקום שהטענה גרוע וגם ליכא דרד"מ אין משביעין (ובהכי ניחא דלא תיקשי דהא מבואר לעיל ס"א דמשביעין היסת אפי' היכא דליכ' דרד"מ ע"ש בסמ"ע ובטור וכן בסי' ע"ה ובכמה דוכתי) וכן מבואר להדי' בד"מ אות ג' ע"ש: +(מ) שהמזכיר ש"ש ע' בס' בר"י לעיל סי' ל"ד אות י"ז עש"ה: +

סימן פח

+(א) במקצת הטענה. כ' בס' שער משפט נראה דה"ה היכא דכופר הכל ועידים מעידים שחייב לו פרוטה בעינן נמי כפירת שתי מעין כו' ע"ש: +(ב) עד שיתבענו. עמ"ש לקמן סי' צ"ג פ"א סק"ד בענין שותפין שתבעו לאחד שתי מעין ופרוטה והוא הודה בפרוטה וכפר בשתי מעין שבין כולם ע"ש: +(ג) והוא מודה בפרוטה וכופר בשתי מעין. כ' בס' שער משפט והיכ' שטענו שתי כסף ופרוטה והודה בפרוטה וכפר בפרוטה ועל השאר אומר איני יודע יש להסתפק בזה אי אמרינן כיון דמה שאומר א"י צריך לשלם דהוי משואיל"מ אם כן שוב לא נשאר חיוב השבועה רק על פרוטה לבדה ופטור או דילמ' כיון שנתחייב השבועה על הב' כסף ביחד אף שמשלם על מה שאומר א"י מ"מ לא פקעה השבועה מהפרוטה שהיא כופר בברי וחייב עליו שד"א וכן מסתבר כו': +(ד) דבשבועת שומרין נמי. כ' בס' שער משפט נראה היכא דטענו פקדון שתי כסף ופרוטה והודה בפרוט' ועל מעה אחת כופר ואומר לא היו דברים מעולם ועל השניה טוען נאנסו דחייב שד"א על שניהם אף דמוב"מ בעי כפירת שתי כסף וכן שבועת שומרים מ"מ כיון דהטעם דבעינן שתי כסף דרחמנ' לא חייבה שבועה אלא בדבר חשוב שהוא ב' כסף כו' אם כן הכא כיון דסוף סוף הכפירה הוא שתי מעין והוא דבר חשוב מצרפינן שתי הטענות להדדי וחייב שד"א על שתי המעות יחד שאחת להד"מ והשניה נאנס ע"ש שהבי' ראיות לזה. וע' בספר בית יהודה בסי' זה שחולק עליו וכתב דלאו בחשובות תליא מלתא רק דגזה"כ הוא דצריך הכפירה להיות שתי כסף ואם כיון דבכל אחת מהשתי שבועות אין בהכפירה שתי מעין כסף אין מצטרפין הש"מ הנ"ל כ' לדחות ע"ש: +(ה) שבועת היסת. עבה"ט וכתב בספר עטרת צבי ובספר מאמר קדישין ותקנות ארצות שלא להשביע שבועת היסת על פחות משלשה זהובים פוליש רק קבלת חרם עכ"ל ובק"ק הוראדנא וסביבותיה המנהג שלא להשביע ש"ה על פחות מעשרה זהובים פוליש: +(ו) הוי כמו קרקע. עבה"ט עד מיהו אם אין לו אפי' מטלטלין י"ל דלאו הילך הוא כו' ועיין בס' דגמ"ר שכתב עליו וז"ל צ"ע דאם אין לו כלום לפרוע איני חייב ש"ד ע' סימן פ"ז סכ"ה בהג"ה וע' סי' צ"ו בש"ך סק"ז וצ"ל דשם מיירי שידוע שאין לו לשלם וכאן מיירי שאין אנו יודעים לו נכסים ידועים אפי' מטלטלין לכך לא הוי הילך אבל מ"מ אין התובע מאמינו שאין לו עכ"ל: +(ז) יש בו נאמנות. עבה"ט ועיין בתשו' עבוה"ג ס"ס קי"ג מ"ש בזה: +(ח) ונמצא שלא הודה אלא הודה אלא מה שבשטר. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב תמיהני אמאי לא העתיקו הראשונים להלכה סברת אידך שינוייא בסוגיין דפטור משום דמסייע ליה שטרא ונ"מ בכ"י שאין בו נאמנות דלכ"ע הודאתו מחייב שבוע' מ"מ בכה"ג בסלעים והוא אומר ב' דפטור דמסייע ליה שטרא וצלע"ג עכ"ל: +(ט) אפ"ה פטור. עבה"ט מ"ש דעכ"פ צריך לישבע היסת כו' עד ומ"ה כתב שם בהדיא דפטור מהיסת ולא כ"כ בדין קמא והטעם כו' ובגליון הסמ"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב בפשוטו י"ל דהכא כיון דאילו טען ב' היה חייב היסת א"כ גם בטוען ג' חייב ישבע היסת דאל"כ י"ל דעערומי קא מערים לפטור מהיסת ופשוט עכ"ל וע' בתומים: +(י) דאם רצה כו'. כתב בספר שער משפט ונראה דה"ה אם מודה בג' ועל המותר אומר איני יודע אף דלא שייך מיגו בזה כיון שאומר א"י מכל מקום לא אמרינן דה"ל כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דה"ל משואיל"מ אלא כיון דאם היה כופר בברי היה פטור משבוע' דאורייתא ה"ה כשטוען איני יודע לא הוי משואיל"מ כו'. ע"ש: +(יא) ואפילו משבועת היסת. עבה"ט שכתב והש"ך הניח דין זה בצ"ע כו' ועיין בתומים שתמה על הש"ך מלקמן ס"ס רס"ז. גם בספר נה"מ כתב דהעיקר כהמחבר ע"ש. ועיין בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"ט כתב בזה וז"ל ולפע"ד דברי הש"ך נכונים דהתם גבי מוצא מציאה מה שמחזיר לו וגם מה שתובעו אינו אלא מחמת הודאת המוצא משא"כ הכא שלפי טענתו שטוען שעתה הוא זוכר בעצמו ואין זה מחמת הודאת התובע י"ל מה שנזכר בעצמו וטוען ברי אינו משיב אבידה וזה מבואר להמעיין בש"ך שכתב ודוחק לומר לפי שאמר לא הייתי זכור כו' עכ"ל. ולכאורה מדברי הט"ז בסי' רס"ז שהבאתי שם סק"ד מבואר דלא ס"ל חילוק זה: +

סימן פט

+(א) הי' השכיר קטן או עבד כו' בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל ב"ב עיין תשובת הגאונים שער ד' מחלק ה' סימן יו"ד: +(ב) ששכרו ושעשה עמו עיין באר הגולה אות י' ועיין באו"ת שכתב דאם יש עידי מלאכה ולא עדי שכירה אז אם הכחש' בדבר מועט ל"ש המגו דלא שכרו דהא מ"מ חייב ליתן לו שכרו כדלקמן סימן רס"ד ס"ד בהגה אבל אם הכחש' ביותר מכפי הפחות שבשכירות שנהגו בעיר יש לו מגו דלא שכרו ואף דעשה מלאכ' מ"מ אין לו רק הפחות שבשכירות ולכך תרתי בעינן ושוב כתב דנראה דבכה"ג דירד שלא ברשות אף דיש לו שכרו מ"מ אם טען בה"ב פרעתי אפשר דלא תקנו חז"ל נשבע ונוטל דשכיר תנן ולא בא מעצמו ע"ש ועיין בנה"מ כתב כן בפשיטות דבעושה מלאכה בלא שכירות לא עשו תקנת שכיר שיהיה נשבע ונוטל ע"ש. גם בת' חמדת שלמה סי' ז' דעתו כן והוסיף טעם לשבח דבשלמא בשכיר דתקנו חז"ל שיהא נשבע ונוטל יוכל בה"ב ליזהר ולשכור פועלים כשרים שלא יתבעו אותו עוד אבל אם יהיה הדין אף ביורד שלא ברשות יוכל הבה"ב לבא לידי הפסד ע"י אנשים שאינם מהוגנים שירדו שלא ברשות וכיון דלא הוי רק תקנתא הבו דלא לוסיף עלה ותו דבירד מעצמו נראה לפום ריהטא דלא שייך בל תלין ואם כן בע"כ יהיה הדין בזה דאפילו עבר זמנו נמי דל"ש רמי אנפשי' וזה לא מצינו כלל אלא ודאי דלא תקנו רק בשכיר אבל לא בירד שלא ברשות ע"ש. והנה מ"ש דבירד מעצמו נראה לפום ריהטא דלא שייך בל תלין משמע שמסתפק קצת בזה לע"ד הוא מלתא דפשיטא דלא גרע משכרו ע"י שליח שמבואר בסימן של"ט ס"ז דאינו עובר וצ"ע: +(ג) נשבע בנק"ח ונוטל. עש"ך סק"י בד"ה ואין דבריו נראין לי כו' שכתב ומ"ש דפועל שאני כו' הוא תמוה בעיני כו' ע"ש ובגש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב במחכ"ת הא הך ברייתא אתיא כר"י דגם בקציצה אמרינן דלא דכיר עכ"ל וע' בת' נו"ב תניינא סי' י"ט וגם בנה"מ מ"ש בזה: +

סימן צ

+(א) כך שומר של בעה"ב. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואף אם הוא בענין דאין השומר חייב בתשלומי הכלים ולא הוי נוגע מכל מקו' צריך לישבע וע' בת' חוט השני סימן ז' עכ"ל ומשמע מדבריו דמועיל שבועת השומר אף אם הוא נוגע אולם בספר שער משפט לא משמע כן שכתב בשם ת' מהר"י הלוי אחיו של הט"ז סימן כ"ג שכתב בפשיטות דהא דמועיל שבועת השומר היינו דוקא כשאין הבע"ה חושד להשומר שהוא גנבם אבל כשחושד לשומר אינו נ"ו כיון שהוא נוגע וכתב עליו וז"ל ולא ידעתי מאי שנא מבע"ה גופיה שהוא נ"ו אף שאין לך נוגע יותר ממנו ואפילו הכי מהימן ואפשר כיון שבעה"ב חושד להשומר ואינו מאמינו אסור ליטול ממון מהגזלן בספק לסמוך על שבועתו של שומר והכי מסתברא עכ"ל ולפי זה ה"ה אפי' כשאינו חושדו רק שצריך השומר לשלם דהוי נוגע א"י לסמוך על שבועתו וצ"ע. +(ב) אי ברור לעדים כו'. ע' בת' שבו"י ח"א סי' קי"ג שהביא דבס' דברי נבא פי' דברי הרמ"ה והש"ע כאן דמיירי כגון שזה האחר הוא אדם כשר וירא שמים הלכך נוטל בלא שבועה ומתמיה שם על הרמ"ה והש"ע דהוא נגד סוגיות הש"ס סנהדרין דף ל"ו ע"ב ודף פ' ע"א והפוסקים בסימן ת"ח דלא אזלינן בתר אומדנא כי האי והניח בתימה והוא ז"ל כתב דלק"מ דאפשר דהרמ"ה סובר כהרמב"ם פ"ה מהלכות חובל ומזיק שכתב הטעם דנחבל נשבע ונוטל לפי שקנס קנסו חכמים כו' וא"כ י"ל גם בזה חידוש הוא שחידשו חכמי' בקנס ואף אי נימא דס"ל כהראב"ד שהשיג שם על הרמב"ם דלא מטעם קנס הוא אלא לפי שאין דרך ב"א לחבול בעצמן גם כן לק"מ די"ל דכוונתו בהא דבריר לסהדי היינו שזה האחר תש כחו שאין לו כח לחבול כל כך או שהיו ידיו כפותים וכהאי גוונא וכיון דאיכ' אומדנא דמוכח כולי האי ודאי מהני כו' ע"ש: +

סימן צא

+(א) הלויני מנה. עבה"ט ועיין בת' בית אפרים חח"מ סי' י"א בראובן שאמר לשמעון שיקח אצלו מעות בהלואתו ולא פירש סכום כמה ואמר שישלח משרתו עמו שיקח המעות וכן נעשה ובא המשרת והביא ללוה ק' זהובים שמסר לו המלוה ושוב בא המלוה ואמר שנתן להמשרת מאה וחמשים זהובים והמשרת מכחישו ואומר שלא קיבל ממנו רק ק' זהובים מה דינו. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דאין ללמוד דין זה ממ"ש בש"ע סי' קכ"א סי"ב לוי שבא בשליחות ראובן כו' והוא ל' הרמב"ם ופירשו הב"י (והובא בבאר הגולה שם) דמיירי בראובן ששלח ללות משמעון כו' ראובן נשבע ש"ד כו'. והש"ך שם ס"ל דא"צ רק קב"ח ונימא דה"נ הדין כן שישבע הלוה (או יקב"ח לדעת הש"ך) שלא הביא לו רק ק'. דז"א דלא דמי כלל דהתם מיירי שראובן טוען שלא שלחו ללות רק כ' וא"כ לא איכפת ליה במה שנטל השליח יותר משא"כ הכא שלא נתן קצבה כמה ילוה ולכן כתב התם שישבע (או יקב"ח לפי' הש"ך) שלא שלחו ללות רק נ' משום דאם היה מודה ששלחו ללות נ' אף שישבע שקיבל משלוחו רק כ' לא נפטר בזה כיון שהרשה שיתן לשלוחו נ' וזה טוען ברי שנתן לו הרי הוא מתחייב אף שהשליח מעל בשליחותו ולא נתן לו רק כ' וכן נרא' ממ"ש הש"ך שם שאם שמעון טוען ברי ששלחו ללות נ' ישבע ראובן ש"ד כו' מבואר דבהך ברי לחוד ששלחו נ' מתחייב ראובן בדין מוב"מ אף שאין שמעון יכול לטעון ברי שנתן לראובן נ' כו' (עמ"ש לקמן סי' קכ"א סי"ב סק"ו) וגם אין ראיה משם דנימא דהכא כיון שהלוה מודה שעשאו שליח באין קצבה והרשה למלוה ליתן לשליחו כמה שירצה יתחייב בכל מה שיאמר המלוה שנתן לשלוחו דשאני התם דמיירו שהשליח מסייע להתובע ואומר שקיבל נ' משא"כ הכא כו': (שם הל' מגומגם קצת וצריך תיקון) ולכאורה דין זה דמי לחנוני על פנקסו באמר לחנוני תן לבני כו' ומבואר בפוסקים דאף אם אין חייב לשלם לבנו כלום מ"מ כיון שצוה לחנוני לתת לו והחנוני אומר שכן עשה הוא נשבע ונוטל כו' אך באמת נראה דכאן גרע מחנוני רק כאן הוי טענת הלוה כא"י אם הלויתני דהנה דעת הר"י בן פלט שבבעה"ת הביאו הש"ך סקי"ב שכתב בטעמא דחנוני נשבע ונוטל ולא הוי כמנה לי בידך והלה אומר א"י דקי"ל דפטור דאוקי ממונא בחזקת מאריה דשאני הכא דאיכ' נמי חזקה שליח עושה שליחותו ומדחיא לחזקת ממונא כו' ולכאורה תמוה כמו שתמה בתומים דהא קי"ל דחזקה שליח עושה שליחותו לא אמרינן לקולא בשל תורה וגם לא אמרינן הכי כשהשליח נוגע בדבר שבממון כו' אך נראה דודאי לא מסתבר שנאמר חזקה שליח עושה שליחותו וחזקה שכבר נתן החנוני לבנו או לפועלים כאשר צוהו רק אנן הכי קאמרי' כיון דהבעה"ב צוהו ליתן ועשאו שליח לעשות כן וסמך על אמונתו בזה מתחלה ע"ז שישלים חפצו ונשתעבד לו מיד מה שא"כ בלוה ששלח ללות ממלוה וכתב לו או הרשהו בע"פ שיתן לזה אין על המלוה שם שליח רק הוא מורשה מאתו ליתן זה כו'. וכיון שאינו שלוחי של הלוה נראה דאין כאן לא דינא ולא תקנתא ושפיר הוי טענת הלוה א"י אם נתחייבתי כו' (שהאריך יותר בזה להסביר בטוב והביא ראיה לחילוק זה) וגם נראה דהתם גבי חנוני טענת בעה"ב הוא טענת שמא והחנוני טוען ברי ובכה"ג דהאי ידע והאי דלא ידע משתבע האי דידע ושקיל ואף על גב דמצי הבעה"ב לומר הפועלים מהימני לי ואני טוען ברי על פיהם לאו כל כמיניה כמבואר בסי' ע"ה שאין טענת ברי על פי אחר היכא שהאחר נוגע ודי בזה שאנו מצרפים טענת הפועלים לחייב החנוני שבועה וכן להיפך מועיל ברי של החנוני לחייב הפועלים שבועה אף על פי שהחנוני נוגע אבל בלוה ששלח שליח למלוה אין השליח שאומר שלא נתן מחשב נוגע דהא אית ליה מגו דאמר נתתים ללוה יכול לומר לא לקחתי מהמלוה ואף דהשתא דתיקנו היסת לא חשיב עד מטעם שהוא עד הצריך שבועה מ"מ נוגע לא מקרי לפסול ברי שלו דהא בין כך ובין כך יצטרך לישבע ואם כן שפיר יכול הלוה לטעון ברי ע"פ שלוחו ובכה"ג שיש לחשוב טענת הנתבע לטענת ברי אע"פ שהוא אחר נראה דלא תיקנו ולא מבעיא להר"י בן פלט שכל יסוד דין חנוני הוא מחמת ברי ושמא ונגד חזקה דממונא איכא חזקה דשליח עושה שליחותו אלא אפילו להרמב"ן דמה שנשבע נוטל הוא מצד התקנה מכל מקום נראה דהבו דלא לוסיף עלה כו': ועוד נלע"ד דכאן לא שייך לומר שהמלוה ישבע ויטול מטעם חזקה שליח עושה שליחותו שנעשה שלוחו של הלוה למסור ליד שלוחו דזיל בתר אפכא שהרי השליח שעשה המלוה לקבל המעות ולמסור לידו אומר שלא נטל ממנו ולא מסר ליד הלוה ואם איתא שנטל ממנו אית לן למימר חזק' שליח עושה שליחותו שהיה מוסר המעות ליד הלוה כו' ואם כן הדרינן לדינא דא"י אם נתחייבתי לך פטור. ועוד נראה דע"כ לא שייך חזקה שליח כו' אלא היכא שהבעה"ב נתן קצבה שיתן לו כו"כ או שתלה הדבר במאמר הפועלים שיתן להם מה שיצטרכו כו' ואיכא למימר נמי הכי במוציא הוצאות על נכסי חבירו שהרשהו צהוציא מה שיצטרכו הנכסים כו' אבל היכא שתלה הדבר ברצון השליח שאמר לו תן לפלוני עבורי כמה שתרצה או כמה שיש בידך וכל כה"ג פשיטא דלית דין ולית דייי שיאמר שיש בזה חזקה שליח כו' להאמינו שנתן כפי מאמרו ויהיה נשבע ונוטל כשהשליח מכחישו דמה חזקה יש כאן שנתן כ"כ דהא ברצון עצמו תליא מלתא ולא רצה יותר או לא היה לו יותר וזה מבואר להדיא בל' בעה"ת שכתוב הואיל ותלה הדבר במאמר הפועלים ושמע החנוני וקיבל כו' מבואר שאילו תלה ברצון החנוני ולא קצב מה שיתן לא שייך בזה חזקה כו' ואם כן לא מבעיא להר"י בן פלאט שבבעה"ת שהסכים עמו הש"ך דטעמא דחנוני מדינא שקיל בלא שבועה משום חזקה כו' אם כן בהא ליכא חזקה כלל אלא אפילו להרמב"ן ודעימיה דגבי חנוני תקנתא היא כבר כתבתי דגם להרמב"ן טעמא דתקנתא משום חזקה כו' ואם כן הבו דלא לוסיף עלה דבמקום דלא שייך חזקה זו ליכא תקנתא כלל ואפילו תימא דלהרמב"ן אין טעם התקנה משום חזקה מ"מ ברור דלא תיקנו כ"א במקום שנעשה שלוחו ליתן וכלישנא דהש"ס אנא שליחותא דידך עבידנא כו' אבל היכא שלא נעשה שלוחו אף על פי שנתן לו רשות ליתן לזה מ"מ כיון שא"י לתבעו שעשה זה בשליחותו ונתחייב מיד כשנעשה שלוחו לא תיקנו וחזרנו לדין תורה ששורת הדין שילך בפחי נפש כדין האומר א"י אם נתחייבתי לך כו' עכת"ד ע"ש עוד באריכות: +(ב) והפועלים נשבעים לבה"ב. ע' בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סימן י"ז שנשאל במעשה שהיו קהל חייבים שכירות לחזן ונתנו לו כתב להנאמן שהיה בידו מעות הקהל שישלם להחזן סך כך וכך ואחר זה מת הנאמן ומצאו בפנקסו כתוב שנתן להחזן ע"פ פקודת הקהל סך הנ"ל וגוף כתב הקהל עדיין ביד החזן אך נכתב שובר עליו איך שקיבל החזן סך הנ"ל מיד הנאמן ועתה טוען החזן שמתחלה רצה הנאמן לשלם לו וכתב קבלה על הכתב ושוב דחה אותו מיום ליום והחזיר לו הכתב וכן העידה אשת הנאמן שאמת הדבר שהחזיר בעלה לידו הכתב ועתה תובע החזן השכירות מן הקהל והקהל משיבים אנחנו פטורים ומסולקים כיון שכבר נכתב שובר עליו כתבנו סדין עם מי והשיב שדין זה הוא ממש דין המבואר בח"מ סי' צ"א ס"ג בחנוני ופועלים דאם שלא במעמ"ש המחם אצל חנוני נשבע חנוני כו' והפועלים נשבעים כו' ואם כן בנ"ד שלא היה במע"ש נשבע הפועל שהוא הש"ץ שלא קיבל מהנאמן ונוטל מבעה"ב שהוא הקהל וגדולה מזו נראה שאף אם היה במעמ"ש והיה הנאמן חי וטען שפרע להש"ץ והש"ץ מכחישו היה הש"ץ נאמן כיון שהכתב של הקהל עם השובר בידו ותלמוד ערוך הוא סופ"ק דב"מ ובח"מ סי' ס"ה סעיף י"ח בשובר היוצא מתחת יד מלוה כו' דמבואר שם דאינו כלום לגרוע כח השטר אפילו אם הוא כתב יד הלוה (קצת תימה שלא הזכיר דברי הש"ך ס"ק נ"ב שחולק וס"ל דבכת"י הלוה השובר כשר אך ע' בתומים שם) וה"נ האי כתב מן הקהל שציוו להלוה שלהם ליתן ליד הש"ץ הוי כשובר שנמצא ביד המלוה כיון שעדיין הוא ביד הש"ץ כו' וק"ו בנ"ד שאין הנאמן טוען ברי שנתן ליד הש"ץ אף שמצאו כתוב בפנקסו מ"מ אין זה כטענת ודאי די"ל האמת כן הוא כדברי הש"ץ דמתחל' מסר לידו השובר והאמין לו שישלם לזמן מועט וכתב בפנקסו כן ואחר שהיה דוחה להש"ץ מיום ליום החזיר לידו השובר הנ"ל ובפרטות שגם אשת הנאמן מעידה על זה ואף שאשתו אינה נאמנת כמ"ש לעיל ס"א בהגה מ"מ אומדן דעת הוא שאמת הדבר ודומה לזה השיב הרא"ש הביאו הטור סי' ס"ה לענין שטר הנאבד כו' ה"נ ידים מוכיחות שלא פרע הנאמן כיון דכתב שובר ביד הש"ץ ואף היכי דליכא אומדנא והחנוני טוען ברי שנתן להפועל דעת י"א שאין הפועל נשבע רק היסת ק"ו בנ"ד שאין החנוני טוען ברי ושובר ביד הפועל וגם אשת הנאמן מסייעת להש"ץ שאין להקהל על הש"ץ אלא שבועת היסת שלא קיבל מיד הנאמן וישלמו לו השכירות עכ"ד ע"ש עוד בענין אם הקהל יכולים לגבות מיתמי הנאמן ויובא לקמן סי' ק"ח ס"ד סק"ה: +(ג) מי שהוציא הוצאות כו'. עיין בת' חוט השני סימן ל"ח אודות שמעון שהיה לו חוב אצל עו"ג והחוב נכתב על שם ראובן וביקש מראובן שילך לדון עם העו"ג על הוצאותיו ונתרצה ראובן וירד לדין והוציא הוצאות רבות יובא החוב לידי פרעון ובכלל ההוצאות מראה ראובן מה שאחד מן העירונים שהיה מן הפשרנים היה חייב לו לעצמו איזה סך ובשביל שטרח בדבר אינו פורע לו וטוען שמעון שאינו מחוייב ליתן מה שהעירון מעכב משלו כדין. ילך ויתבע את העירון וגם טוען שהעירון אמר שהוא מעכב בשביל שהי' עושה לו טובות הרבה בכל השנה והביא ע"א שאמר העירון כן וראובן משיב שהעירון עיכב רק בשביל מה שעשה טובה בחוב זה והשיב על זה וז"ל ובדבר ההוצאה דבר פשוט הוא שאין ראובן מחוייב להקניט את העירון ודבר זה מפורש בת' הרא"ש שהובא בב"י סי' קע"ו מחודש מ"ז (ובש"ע שם סעיף מ"ז) ואילו לא היה שוה בכדי ההוצאה והיה לראובן טובות אחרות מן העירון בשביל ההוצאה ההיא היו שמין שיעור ההטבה כמבואר באותה תשובה אך כיון שטוען ראובן ברי שהעירון עיכב לו בשביל חוב זה יקבל עליו ראובן בחרם שבן הוא ודברי העד לא מעלין ולא מורידין כי אולי העירון כיחש לו עכ"ל ולע"ד צ"ע מה שיראה מדבריו דשמעון מחוייב ליתן כפי כל החוב שהיה לראובן אצל העירון ובאמת נראה דיש לשום החוב כפי שווי לפי נכסי העירון ואלמותו עיין לעיל סימן ס"ו סמ"א וכזה יתן לו. וגם מ"ש כיון שטוען ראובן ברי יקבל עליו ראובן בחרם שכן הוא לכאורה נראה דצריך לישבע על זה וצריך עיון: +(ד) נשבע התובע. ע' בת' חתם סופר חח"מ סימן ע"ח אודות אחד שהיה פרנס הקהלה ע"פ המלך והוציא הוצאות לצרכי הצבור ועתה אחר זמן רב שכבר ירד מהתמנות שלו תבע מהקהל סך רב שעדיין מגיע לו מחמת הוצאות שהוציא עליהם ופסק הרב השואל מאחר שאין לו עדים שתבע כן בשעה שירד מהתמנות שלו אם כן אחר שכבר עבר זמן רב ולא הזכיר כלום אינו נאמן ואפי' בשבועה לא יטול והוא ז"ל השיב כי יפה דן ויפה הורה דאל"כ לא שבקת חיי כל מי שהיה עוסק ומוציא הוצאות על נכסי חבירו פ"א שוב לעולם יתבענו ויוציא ממונו בשבועתו ועיין ביו"ד סי' רנ"ז בט"ז סק"ד כו' אע"ג דהתם בלא שבועה והכא בשבועה פשוט שאין סברא לחלק אמנם אם זה שהי' פרנס טוען על אנשים ידועים שיודעים שהגיד ככה בשעת מעשה ישביעם היסת על חלקם המגיע לפרעון ההוא ואם ישבעו שלא ידעו מזה כלום פטורים גם הם ואמנם אם יעידו כדבריו אם הם שני עדים כשרים הם יתנו חלקם ומחייבים כל הקהל בעדותם אך אם ידע זה אנשים ידועים שיודעים מזה יכול להחרים בבה"כ על עדות וכשלא ימצא עדות נפטרו הקהל מטענותיו ע"ש. והנה מדבריו מבואר דפרנס הקהלה יש לו דין שאר מוציא הוצאות ברשות דצריך לישבע (מיהו י"ל דשאני נידון הנ"ל שנתמנה פרנס ע"פ המלך ולא ע"פ הצבור) אכן בת' עבודת הגרשוני סימן י"ט כתב על שם תשובת מהרי"ו סימן קע"ג דפרנס שנתמנה על הצבור מדעתם א"צ ליתן חשבון כיון דהימנוהו עלייהו (וכן מבואר ביו"ד סימן רנ"ז ס"ב בהג"ה שכתב שם וה"ה בכל ממונים על הצבור ע"ש) וכתב עליו דנ"ל דה"ה שנאמן בלא שבועה אפי' להוציא מן הקהל אם דרך הפרנס להלוות לכיס הקהל דהא מהרי"ו שם מביא ראיה מפ"ק דב"ב ת"ר אין מחשבין עם גבאי צדקה כו' אם כן הא ג"כ נאמן בלא שבועה אפי' להוציא מן הקהל כדאיתא במרדכי שם כו' (וביו"ד שם ס"ו) והטעם נ"ל אף דשארי מוציאין הוצאות ברשות אמרינן משתבע האי דידע מ"מ גבי ג"צ פרנס חששו אם צריכין שבועה ממנעו ולא עבדו כמ"ש גבי אפטרופוס שמינהו אבי יתומים (ע"ל סימן ר"צ סט"ז בהגה וצ"ע) לכן האמינום בלא שבועה ונ"ל דה"ה גובה מסים כיוצא בו אם נתמנה על הצבור מדעתם ודרך הגובה להלוות מכיסו נאמן בלא שבועה אפי' להוציא מן הקהל עכ"ד. וע"ש עוד אודות ראובן שהיה גובה מסים כמה שנים בעיר טבריא והיה המוציא והמביא דקהל הנ"ל ואחר כך נתגרש משם מחמת המושל ובקשו הקהל ממנו חשבון והביא ראובן פנקס כתוב בו יציאתו וקבלתו ונמצא איזה פרטי הוצאות באיזה דפים כתובים באמצע ובסופי שיטות גם הסך הכל הנרשם למטה בכל שולי הדפין הוא מכוון לאותן הכתובים באותו דף בראשי השיטות חוץ מאותן הוצאות הכתובים באמצע ובסופי השיטות הנ"ל והנה ראובן תובע מהקהל כמה מאות המגיעים לו ע"פ פנקס ההוא והקהל השיבו מאחר שנראים הדברים שראובן זייף אותן הוצאות הכתובי' באמצע השיטות גם הסך הכל מוכיח על זה ממילא אזדא נאמנתו ואבד חזקתו כו' וראובן מתרץ עצמו שזה היה לסיבה שלא היה מזומן אצלו הפנקס תמיד רק היה סגור בחדר הקהל כו' ושאל השואל מה דינם והשיב באורך שהדין עם הקהל דאע"ג דגובה מסים שנתמנה על פי הצבור מדעתם נאמן בלא שבועה אפי' להוציא כו' (כמ"ש לעיל) מכל מקום בנ"ד דאיתיילד ביה ריעותא בפנקסו אע"פ שהוא מתרץ ונותן אמתלא למה נשתנו זו מזו מ"מ מידי ריעותא לא נפק כי ודאי שערי תירוצים לא ננעלו ובפרטות מה שנמצא סך הכל של הדפים מכוון אל ההוצאות שנכתבו כסדרן הוא ריעותא גדולה א"כ י"ל אנן סהדי שאדעתא דהכי לא הימנוהו אותו הקהל עליהם ולע"ד זה דמיא למ"ש הטור בסימן ע"א סכ"ג בשם תשו' רבינו קלונימוס (בש"ע שם סי"ג) שטר שיש בו נאמנות ונמצא המלוה כפרן בדבר אחד ע"י עדים לא מהני ליה הנאמנות כו' והוח גם כן מטעם זה דאנן סהדי אילו הוה ידע הלוה שיהא המלוה מוחזק כפרן לא הוה יהיב ליה נאמנות והגם דשם נקט ע"י עדים לע"ד לאו דוקא הוא אלא אפי' אם הוחזק כפרן על ידי דבור מה שאנו מחזיקין אותו לכפרן מסתייע לבטל הנאמנות כו' והגם שיש מקום לבע"ד לחלוק ולומר שאין האמדנות בנ"ד עדיפי שיתבטל הנאמנות של הגובה על ידם כו' מ"מ י"ל אף אם יהיה כדבריו שהנאמנות שהאמין הלוה למלוה לא יתבטל אלא ע"י חזקה מעליא היינו משום שי"ל כי הלוה מקיים במלוה תומת ישרים תנחם כמ"ש בריש המפקיד אבל בנ"ד דליתא האי סברא אנו אומדין דעת הקהל אילו היו יודעים שום שמץ דבר בהגובה לא ביררו אותו להיות נאמן. כללא דמלתא נלע"ד שאין הגובה הנ"ל גובה כלום מן הקהל אפי' בשבועה לא מבעיא שכל ההוצאות שכתובות בפנקס שלא כסדרן פשיטא שאינו עולות לחשבון כלל אלא אפי' אם ימצא ע"פ החשבון של הוצאות שנכתבין בפנקס כסדרן עולות יתרות על הקבלות באופן שמגיע להגובה סך מה מן הקהל מ"מ אין הגובה מוציא מן הקהל כלום מכמה טעמים כו' עכ"ד עש"ב: +(ה) התובע ונוטל. עבה"ט עד וכתב עליו הש"ך דלא כוון יפה בתרתי כו' וע' בת' עבוה"ג סימן קי"ט ובתשובת בית אפרים חח"מ סימן י"א מ"ש בזה. +(ו) נשבע האי דידע. עי' בתשו' נחלת שבעה ח"ב סי' ס"ז: +(ז) ויש רגלים לדבר. עבה"ט מ"ש ומשמע דלא סמכינן כלל אפנקסו בזה וא"כ א"י להשביע כו' ובתומים מסיק דלענין דלהשביע כל הפנקס יש לו טענת ברי רק הכא שנוטל ע"פ פנקסו צריך רגלים לדבר וכתב שכן מורין כל בעלי הוראה ע"ש והביאו ג"כ בנה"מ: +(ח) רגלים לדבר עבה"ט עד מיהו כתב שם דהרא"ש לא מיירי אלא באדם שכותב עסקיו מיד בפנקס כו' ועי' בתשו' רע"ק איגר ס"ס ק"נ: +(ט) הוא אמת. עבה"ט שכתב וכל זה בפנקס המחייב א"ע אבל לא המחייב את חבירו כו' וכ"כ בת' נו"ב תניינא סימן ט"ו וכתב שם שאין חילוק בין פנקס לפנקס אפי' מה שקורין אצל הסוחרי' (הויבט בוך) שהוא מדקדק בו מאד שלא ירע אומנתו אין לו שום יתרון בדיני ישראל וזהו הפי' מה שאמרו בירושלמי על המשנה בפ' כל הנשבעין חנוני על פנקסו לא במקיף אמרו כו' וכן מבואר בתשובת הרא"ש כלל פ"ו ע"ש: +(י) נשבע בעה"ב. עבה"ט וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' י"א מ"ש בזה: +

סימן צב

+(א) ושבועת שוא. ע' בת' חות יאיר בסוף הספר בהשמטות שכתב מעשה בא לפני שתבע אחד שדכנות וזה כפר בו שמעולם לא דיבר עמו בזה וכאשר התובע אמר שיביא ראיה ועדים כעס הנתבע ורץ אל המזוזה ואמר הריני נשבע בשם שדי שאם יבא לי שבועה אשבע כי ידעתי דעתך שסבור אתה שאתפשר עמך ואח"כ הראה התובע כתבו וגם שאר ראיות והוצרך לתת לו שדכנות. ואחר זמן בא הנתבע לפני בדין ונתחייב שבועה ונסתפקתי אם נקרא שבועה שעשה מקודם שבועת שוא כי י"ל שאני נשבע שיאכל נבילות שנשבע בהחלט ועל דבר המצוי לו ובידו משא"כ זה אכתי לא בא לו השבועה וסבור היה שודאי יטריחו הדיינים לעשות פשר טרם יפסקו הדין ודברתי על לב הנתבע בפרך ובפה רך עד שפתיתיו ונתפשר עמו ולולא זה פרשתי מלדונו כי צל"ע אם נקרא חשוד עכ"ל: +(ב) וי"א דדוקא בשבוע' דלשעבר. ע' בספר שער משפט שהביא בשם כנה"ג שכתב בשם כמה פוסקים דכיון דהוי ספיקא דדינא מספיקא לא נפקינן ממונא ופטור הנתבע בלא שבועה והוא ז"ל כתב עליו ולפע"ד נראה להיפך כיון דאין הספק בגוף השבועה דהא חייב שד"א בודאי אלא דהספק הוא אי מצינן להשביעו דהא אם הוא חשוד אסור להשביעו אף שהתובע רוצה כמבואר בס"א וא"כ כידן דהוא חייב שד"א בודאי ואינו יכול לישבע משלם כו' ולא מבעיא לשיטת הסוברים דאף בדבר דלא הו"ל למידע אמרינן משואיל"מ והש"ך הסכים לזה בסימן ע"ב ס"ק נ"א אלמא אף שהנתבע לא פשע במה שא"י לישבע אפ"ה חייב לשלם א"כ ה"נ כיון דהוא ספק חשוד ולא מצינן להשביעו חייב לשלם אלא אפי' לשיטת התוספת והרא"ש והרשב"א שם דלא אמרינן משואיל"מ אלא בדבר דה"ל למידע אבל בדבר דלא ה"ל למידע כיון דלא פשע במה שאינו יודע לא אמרי' משואיל"מ מ"מ נראה בשבועה דלהבא כיון דעכ"פ פשע במה דלא קיים שבועתו דנהי דאינו נפסל משים כך משום דכפאו יצרו מ"מ עבירה עשה שעל ידה לא מצינן להשביעו ונולד לנו ספק אמרינן ביה משואיל"מ כמ"ש הש"ך שם בשומר שעירב הפקדון בין פירותיו כו' אמנם בשנים מעידים על אחר שהוא פסול באחד מן העבירות ושנים אחרים מכחישים אותם דנתבאר בסימן ל"ד סכ"ח דהוי ספק פסול בכהאי גוונא אם זה הספק נתחייב שד"א כיון דאנן לא ידעינן אם זה עשה שום עבירה כלל נראה דתליא בפלוגתא זו כו' עש"ב: +(ג) בין של דבריהם. עבה"ט ובגליון ש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב וז"ל ואפי' בלא הכרזה פסול לשבועה כ"כ במהר"מ שיף פרק קמא דב"מ בסוגיא דההוא רעיא. ובכנה"ג כאן בסימני הטור מסתפק בזה עכ"ל. אמנם הגאון הנ"ל עצמו בגליון המשניות פ' זה בורר בתוספת רע"ק אות ט' מחלק בדין זה שכתב שם דלכאורה הא דפסול מדבריהם בעי הכרזה (כדלעיל סימן ל"ד סכ"ג) דוקא לפסלו לעדות אבל לפסלו משבועה א"צ הכרזה וזה מוכח ממה דפריך בפ"ק דב"מ ותיפוק ליה דה"ל רועה וחולם מדברי תוספת ב"ק דף ס"ב ד"ה חמסן מבואר דגם לגבי לפסול משבועה צריך הכרזה לכן נלע"ד דהכלל כך הוא כל שהוא לפסידא דאחריני תיקון רבנן דלא נפסל בלא הכרזה אבל לגבי עצמו פסול בלא הכרזה ומש"ה בההיא דפ"ק דב"מ שפיר צרכינן כו' אבל בההיא דב"ק כו' וא"כ יוצא מזה חילוק לדינא דפסילי דרבנן בלא הכרזה אם חייבים לאחרים שבועה דאורייתא הדין שכנגדו נשבע ונוטל ואם חייב שבועה דרבנן דאם לא ישבע יפטר לגמרי צריך לישבע דלא מפסדינן זכותא דאחריני כל זמן שלא הכריזו עליו עכ"ד ע"ש עוד וע' בתומים לעיל סימן ל"ד ס"ק כ"ב ובספר שער משפט סק"י ובס' בר"י לעיל סימן ל"ד אות י"ז ואות כ"ז ג"כ מענין זה: +(ד) כגון מפריחי יונים. ע' בס' שער משפט סק"ג שכתב דלדעת הי"א בסימן ל"ד ס"ג בהגה לענין פסול לעדות משום עבירה דרבנן בעינן שעבר משום חימוד ממון ה"ה הכא לענין לפוסלו לשבועה דלא פלוג רבנן בתקנתן כו' ע"ש: +(ה) עד שיבואו עליו עדים. ע' בת' חו"י בסוף הספר בהשמטות שכתב דצ"ע אם דיין אחד יודע שזה חשוד ושני דיינים שעמו אין יודעים והנכון שימנע מן הדין. וכן בעד כה"ג צ"ע אם הדיין ואפס זולתו יודע שהעד המעיד פסול איך יעשה ע"ש: +(ו) והוא חשוד על השבועה. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ואם בשעה שהודה לא היה חשוד ואח"כ קודם שנשבע נעשה חשוד או בהיפך דבשעה שהודה הי' חשוד ואח"כ עשה תשובה ע' קצה"ח ס"ס ס"ט: +(ז) נשבע ונוטל. עבה"ט מ"ש וכתב הש"ך דאין חילוק בין מ"מ ובין עד אחד מכחישו כו' ובש"ך מסיים על זה דכן הוא בת' הרא"ש כלל י"א בהדיא כו' ע"ש וע' בת' נו"ב תניינא סימן כ"ז דרב אחד הקשה לו למה הוצרך הש"ך להביא ראי' מת' הרא"ש הלא הוא גמרא ערוכה שבועות דף ל"ב ע"ב והוא ז"ל השיב לו דהש"ך לא הביא ראי' על גוף הדין דודאי גוף הדין מפורש בגמרא רק על טעם הדין כי בגמרא הי' אפשר לפרש טעמו של מהר"ם בתשו' מיימוני לספר משפטים סימן ס"א ויש נפקותות לדינא בין טעמו של מהר"ם ובין טעם הש"ך ט"ז הביא ראי' מתשובת הרא"ש ע"ש באורך וע' בת' רע"ק איגר סי' קע"ח שכתב ג"כ ישוב על קושיא הנ"ל: +(ח) אבל בלא"ה לא עסמ"ע ס"ק כ"א וש"ך סק"י וע' בתשו' נו"ב תניינא סימן י"ז מ"ש בזה: +(ט) היה החשוד שומר. עבה"ט ס"ק ט"ו וט"ז וע' בת' נו"ב תניינא סימן ט"ז מ"ש בזה: +(י) גובה בלא שבוע'. עבה"ט ועיין בש"ך ס"ק י"ד מ"ש. וכן משמע לי מפי' רש"י פרק הכותב (כתובות דף פ"ה) כו' דלא תימא דמיירי בנתחייב' שבוע' על כתובתה כו' ולכאורה אינו מובן דהא בכתוב' דרבנן כ"ע מודים דאם היא חשוד' תפסיד כמ"ש הש"ך בעצמו לעיל סימן פ"ב ס"ק י"ט ע"ש וע' בת' ח"ס סימן ע"ה מ"ש בזה: +(יא) אין שכנגדו נשבע ונוטל. ע' בת' עבוה"ג סימן צ"א במעשה שלבן לוה מן יעקב סך מאתים ר"ט טוב מעות ובאותו מעמד חזר יעקב ונתן ללבן חמשים ר"ט מעות בינוני ולבן יחזור ויתן לו תמורתן טוב מעות ושכח יעקב ליקח החמשים ר"ט ט"מ עד למחרתו תבע יעקב אותן מן לבן ולבן משיב כבר נתתים לי אתמול ולבן זה מוחזק לרמאי ועד א' מעיד עליו שכבר נשבע לשקר עבור חצי ר"ט ושאל השואל אם יש כח ביד הדיין להפך השבועה על יעקב התובע או שישבע לבן שבועת היסת ויפטר. והשיב לכאורה נראה שאין להפסיד ללבן זכותו לא משום שעד א' מעידו שנשבע לשקר ולא משום שהוא מוחזק לרמאי כו'. אמנם נלע"ד אם יש לדיין אומדנות מוכיחות שלבן משקר ומכחיש ודאי יש בידו להפך השבוע' על שכנגדו אע"פ שהגאונים אחזו לנו השער הובא בהרא"ש פרק הכותב כו' (ע' לעיל סימן ט"ו ס"ה) מ"מ נראה דדוקא לענין לומר קים לי בגויה להפך שבוע' או לאורועי שטרא אבל ע"י אומדנות דמוכחות ודאי יש לנו רשות לדון גם בזה"ז וכן מצינו בכמה תשובות הרא"ש ושאר אחרונים כו'. כללא דמלתא בנ"ד אם יש אומדנא דמוכח שלבן משקר ומכחש יש כח ביד הדיין להפך השבוע' אבל אם אין כאן אומדנא רק משום עד אחד מעיד עליו שנשבע לשקר ומשום שהוא מוחזק לרמאי אין כח ביד הדיין להפך השבועה ולהוציא ממון אבל מ"מ הרשות בידו להחמיר בשבועה לפי ראות עיניו אע"פ שאינו מחוייב רק היסת עכ"ל ע"ש: וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קנ"ב נידון מומר לעבודת כוכבי' שרוצ' למכור מקומו בבה"כ וא"י למכור אם לא שיכריזו תחלה בבה"כ אם אין עליו שום עיקול ובאמת אין מעקלין על תביעת בעל פה ויש כאן יהודי סוחר איש מוחזק לנאמן וכשר שיש עליו חוב בפנקסו אי יוכל לעקל או לא והשיב נ"ל דיוכל לעקל כיון שהסוחר הוא איש מוחזק לכשר ונאמן וכתוב כן בפנקסו והוא נשבע ונוטל אף על גב דשבועת היסת לא אמרינן שכנגדו נשבע ונוטל מ"מ הכי דיינינן ליה וכל דכוותיה וכן עשיתי הלכה למעש' והסכימו עמי בי דינא עכ"ל ועמ"ש לעיל סימן ט"ו ס"ה ס"ק ט"ו: +(יב) יכול לומר. ע' בה"ט עד ונרא' פשוט דגם אם ירצה התובע יאמר לא אשבע כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ע"א שכתב ע"ד סמ"ע אלו וז"ל ולכאורה דינו צ"ע דאם הברירה ביד התובע להכריח להחשיד לקבל ח"ס מה נ"מ בזה שכתב הרמ"א מיהו הנתבע יכול לומר דודאי אם הנתבע אומר והתובע מרוצה מי ימחה בידם לעשות כרצונם ואם מיירי שאין התובע מרוצה לפטור את זה מקב"ח ע"כ שהוא רוצה ממנו שהוא יקבל בחרם ויהיה פטור וא"כ האיך כתב מיהו הנתבע יכול לומר כו' שהרי לדברי הסמ"ע באמת א"י לומר כן ופשיטות דברי הרמ"א משמע שהברירא ביד הנתבע ומ"ש הסמ"ע דודאי לא עדיף כחו דנחשד כו' לפע"ד אין ראיה מסימן פ"ב בנשבע ונוטל לשיטת הסמ"ע גופיה בסימן פ"ז סכ"ב דנשבע ונוטל ג"כ צריך שכנגדו לקב"ח תחלה כו' וצ"ע עכ"ל ועיין באו"ת מזה. ומ"ש הבה"ט בענין אם בהיפוך שבועה יש קב"ח על המהפך כו' עמ"ש בזה לעיל סימן פ"ז סכ"ב ס"ק כ"ג: +(יג) שטר על היתומים. עבה"ט וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' בדין כוכבים שמוציא שטר על היתומים והאריך בזה ומסיק וכו' ולדינא כבר כתבתי דמשמע מהש"ס וכן מבואר מתשובות המכונות להרמב"ן סי' כ"ב דלא דיינינן דין חשוד בע"א הבא לגבות בשטר שבידו ונראה שטעמו משום דלע"א ודאי לא פרע ולא מתפיס ליה צררי עד שיקבל השטר כיון שידע שהע"א יכול לבא עליו בעקיפין לגבות ממון בלא שבוע' כלל כו' ע"ש מ"ש על דברי התומים סי' ק"י סק"ב בזה: +

סימן צג

+(א) בטענת שמא. ע' בנה"מ שכתב דדוקא בטענת שמא אבל בטענת ברי כיון שיש להנתבע חזקה דאין אדם מעיז אינו יכול להשביע שבועה חמורה רק שבועת היסת אם לא שיש עליו ש"ש מכח טענת שמא יכול לגלגל גם כן אטענת ברי כדמוכח בסעיף י"ב כו' ע"ש וכ"כ בס' שער משפט והאריך בזה עש"ה: +(ב) אותם ב"ד. עבה"ט בשם סמ"ע עד והמחבר אזיל לטעמיה דס"ל דבשבועות שמא הללו א"צ להיות מ"מ כו' וע' בת' רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' נ"ג שתמה ע"ד סמ"ע אלו דהא אדרבה דעת המחבר דצריך להיות מוב"מ וכמ"ש הסמ"ע עצמו לקמן סק"ז וכמו שסתם הש"ע לקמן סי' ר"צ סי"ט והניח בצ"ע ע"ש. וכבר הק' כן השואל בת' נו"ב תניינא חח"מ סי' כ"א והוא ז"ל השיב לו כי הסמ"ע מחלק לדעת המחבר בין אפטרופוס לשאר נשבעים בשמא דכל הנשבעין בשמא א"צ הודאה זולת אפטרופוס כו' ע"ש. ובהגה מבן המחבר שם כתב דט"ס יש בדברי סמ"ע אלו וצ"ל דבשבועות שמא הללו צריך להיות בהן מוב"מ וכוונתו דלכך השמיט המחבר דין מינהו אבי היתומים דהואיל והמחבר ס"ל דגם במינוהו ב"ד א"צ לישבע כ"א במודה במקצת א"כ צ"ל דבמינהו אבי יתומים פטור לגמרי כו' ע"ש: +(ג) עד שיחשוד כו'. כ' הט"ז היינו שיהיה לו איזה הוכחה שיחשוד אותו אבל אם מודה שאין לו שום הוכחה לחשוד אותו אינו משביעו כמ"ש בסי' פ"ז סי"א כו' ע"ש וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' ס"ג שכתב דאפילו אינו רוצה להשביע לגמרי רק להפסידו כדי להתפשר עמו למלאות קצת היזקו אסור לעשות כן חי לא חשיד ליה וראיה מלעיל סי' י"ב ס"ו מי שתובעין אותו כו' אסור לבקש צדדים כו' ואם אמרינן כן על הנתבע מכ"ש על התובע ע"ש ופשוט הוא. וכתב עוד הט"ז שם ונ"ל דהא דבעינן כאן שתי כסף הוא לענין שבועת המשנ' אבל היסת מיהא בעי אפי' בטוענו פרוטה דהיסת אין לו שיעור וכ"ת דלא תקנו כאן כיון דספק הוא תובעו הא ליתא דכיון שיש כח בספק זה להשביעו בנק"ח בדורות הראשונים שלא היה היסת ה"ה האידנא אחר תקנת היסת דה"ל כטוענו ודאי והיסת א"צ שיעור כו' ומסיים שזה ברור ע"כ ועיין בספר שער משפט לקמן סק"ד שחולק עליו דאישתמיט ליה דברי הש"ע סי' ר"צ סי"ט דבפחות משתי כסף אינו נשבע היסת אלא בטוען ודאי ע"ש אולם בתומים סק"ג הקשה ג"כ על הט"ז מדברי הש"ע סי' ר"צ הנ"ל ואעפ"כ אינו מדחה לגמרי דברי הט"ז ואדרבה הביא לו ראיה מדברי הראב"ד שבטור סי' ר"צ סכ"ה ומסיים ולכן אף כי לדינא נר' דכניס דברי הט"ז מ"מ קשה לפסוק נגד הש"ע דסי' ר"צ והרמ"א שלא הגיה שם כלום. אם לא כפי ראות עיני הדיין באומדנא עיין שם ועמ"ש לקמן סק"ה: +(ד) המשביע אותן. כתב כנה"ג בהגה"ט אות ז' וז"ל מל' רש"י ז"ל נראה שצריך שיחשדנו המשביעו שעכב מחלקו שני מעין אפילו שיהיו שותפין הרבה ולא סגי שיטעננו טענת שתי כסף לכל השותפין אבל מורי הרב בת' חח"מ סי' ק"ה נסתפק בדבר עכ"ל. והנה הרב כנה"ג קיצר קצת כי בת' מהרי"ט רבו שם מבואר דאם השותפים לפנינו ותובעים לאחד בשתי כסף בין כולם פשיטא ליה דמשביעין אותו אף דליכא ב' כסף לכל אחד ולא נסתפק אלא היכא דליתנהו קמן אלא חד מנייהו תבע בשביל כולם וז"ל שם ויש להסתפק אי בעינן שתהא כאן טענת ב' כסף אצל זה השותף לבדו או דילמא כיון שטענו טענת ב' כסף לכל השותפים מתחייב שבועה ויש ללמוד מהא דאמרינן בפרק מי שהיה נשוי הני תרי אחי ותרי שותפי דכל חד וחד שליחותיה דשאר שותפי עביד היכא דאיתנהו במתא א"כ אילו הוו כולהו קמן ותבעו להא בשתי כסף בין כולם משביעין אותו השתא נמי דליתנהו קמן התובעים כולם דמי דשליחותייהו קעביד ושמא כיון דבעינן שיהא חושדו בב' כסף יכול לומר זה שמא שותפי האחר לא יחשדיני כמוך ונמצא שאין כאן טענת ב' כסף עכ"ל ועיין בספר ברכי יוסף לעיל סי' ו' אות ו' שהביא דברי מהרי"ט הנזכר וכתב גם כן דפשיטא ליה להרב ז"ל דאי הוו כל השותפין קמן ותבעו ליה ב' כסף בין כולם משביעין אותו אלא היכא דליתא קמן רק חד מנייהו מספקא ליה משום דמצי לומר שמא שותף האחר לא יחשדני אך הביא שם בשם גדול אחד שהקשה ע"ד מהרי"ט מקידושין דף ז' בעי רבא שתי בנותיך לשני בני בפרוטה מהו כו' ומב"מ דף כ"ז ע"ב אמר רבא הא דאמרת בשלשה אינו חייב להחזיר לא אמרן אלא דלית ביה ש"פ לכל חד וחד כו' (עיין בספר שער משפט הק' גם כן הכי על מהרי"ט מהנ"ל מש"ע לקמן סי' רס"ב ס"ב שמקורו מגמר' דב"מ הנ"ל ומכח קושיח זו חולק עליו לגמרי ופסק דבעינן דוקא שיהי' ב' כסף לכ"ע מהשותפים ולא מצרפינן להו אהדדי ע"ש) והוא ז"ל העיר עוד ע"ד מהרי"ט אלו מכתובות דמ"ו דבעי ר' ירמיה שכרן בפחות מש"פ מהו שניהן בפרוט' מהו כו' ומב"מ דצ"ו בעי רמי בר חמא כו' שאל שתי פרות לעשות בהם פרוט' מהו כו' והאריך בזה עש"ה: ולע"ד נראה לכאור' דגם מהרי"ט ז"ל לא קאמר אלא לענין ב' כסף אבל מ"מ מודה דבעינן שיגיע לכל אחד מהשותפים שוה פרוטה דבציר מש"פ לאו ממון הוא בשום מקום ואפשר להסביר יותר דגם מהרי"ט ז"ל לא פשיטא ליה דבתר נתבע אזלינן רק גבי ב' כסף דהטעם דבעינן שיחשדנו בשתי כסף הוא שיהא קרוב לשבועה דאורייתא במודה במקצת אלא שטענת שמא היא כמ"ש רש"י בשבועות דף מ"ח ע"ב וגבי מודה במקצת קי"ל כרב דאמר כפירת טענה ב' כסף ומפרש בגמרא שם דף ל"ט ע"ב אמר לך רב כסף כי אתא מעיקרא לכפירה הוא דאתא דאם כן לכתוב רחמנא כו' א"כ גלי לן רחמנא דהקפידא מכסף הוא על כפירת הנתבע מש"ה פשיטא ליה למהרי"ט דבתר נתבע אזלינן. אבל בכל הני דמייתי הבר"י הנ"ל גבי פרוטה דהטעם דפחות מפרוטה לאו ממון הוא י"ל דבעינן שיהא ש"פ לכל הצדדין וצ"ע ועמ"ש לעיל סי' ו' ס"ק א': +(ה) בשתי מעין כסף. עבה"ט ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' צ' שכתב שכל ימיו היה מצטער על מה שהדין פשוט בכל בתי דינין לפסוק שבועת שותפין אף בלי הודאה ומדוע לא יוכל הנתבע לומר קים לי כרש"י והרמ"ה והרשב"א והטור ובפרט שכ"כ בהדיא בת' הרשד"ם סימן קנ"ט וז"ל אף דרבים הסוברים שבועת שותפות לא בעינן הודאה מ"מ אחר דרש"י והרשב"א והרמ"ה ס"ל דבעינן הודאה אין בידינו להכריח לישבע שיאמר קים לי כהני רבוותא ואין לו רק חרם סתם עכ"ל וכ"כ בתשו' מהר"א ששון סימן קי"ד אות באות וכ"כ במשפטי צדק סי' ע"ג ומדוע לית דחש להני רבוותא ושוב מצא ישוב נכון לפי שמצא בבעל העיטור אות ש' שותף. שדעתו גם כן כרש"י דבעינן הודאה פרוטה דליהוי כעין דאורייתא וכתב שם דאם נשאר מהשותפות אף שלא ביד הנתבע ה"ז כמודה במקצת והוי גם כן כעין דאורייתא ומעתה י"ל דאין כאן מחלוקת כלל וגם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש סברי כרש"י דצריך הודאה פרוטה ומה שלא הזכירו לפי שסמכו ממ"ש אח"ז דאין משביעין רק דוקא אם נשאר בשותפות ש"פ שלא חלקו (וכמ"ש בש"ע לקמן סעיף ח') כו' וגם רש"י י"ל דמודה לזה דזה הוי כהודא' ולפ"ז כל הפוסקים כולם בחדא מחתא דבעינן הודאה פרוטה אך מה שנשאר בשותפות הוי כהודאה פרוטה. ויפה אנו דנין לפסוק שבועת שותפין אף בלי הודאה כ"א שישאר שוה פרוטה בשותפות שלא נתחלק עיין שם עוד (גם בתומים סעיף קטן ג' כתב סברא זו עיין שם באורך) . ומה שתמה שם בתחלת התשובה על תשוב' הרדב"ז ח"א סימן ר"ב שכתב דהלכה כרש"י אלא דאין נפקא מינה האידנא רק לענין נקיטת חפץ אחר שתיקנו היסת. והשיג עליו דהא היסת לא נתקן כ"א על טענת ברי עיין שם. לענ"ד אין כאן השגה די"ל דהרדב"ז סבירא ליה כדעת הטורי זהב שהבאתי לעיל בד"ה עד שיחשוד. דבשותפין טענת שמא הוי כטוענו ודאי ושוב חפשתי ברדב"ז. (בדפוס סדילקאב הוא בחלק ד') וראיתי שהרדב"ז עצמו כתב זה וז"ל אבל האידנא לא נ"מ אלא לאנקוטי חפצא אחר שנתקנה שבועת היסת כו' ואע"ג דשבועת היסת אינה באה אלא על טענת ברי הני מילי בשאר טענות אבל בשותפין וחברותיה שעיקרה אינה אלא על ספק גם בשכופר בכל נשבע ש"ה עליה אפי' שהיא שמא עכ"ל וחידוש בעיני על הגאון בעל כנ"י שהביא תחלת דברי הרדב"ז ולא ראה סוף דבריו בענין זה. וע' בת' רבינו עקיבא איגר סימן נ"ג: +(ו) הרי היורש משביע כו'. עמ"ש לקמן סימן קע"ו סל"ג ובנ"צ שם: +(ז) ויש חולקין בזה. עבה"ט וע' בת' נו"ב ס"ס ל' שכתב על נדון דידיה (שנחלקו הדיינים אם לחייב להקצין ר' וואלף שבועת המשנה או לא כיון שנוטל שכר) וז"ל ואמנם בגוף הדין הרב מהר"ג שפטרו טעה בשיקול הדעת וחוזר דשיקול הדעת היינו סוגיא דעלמא כחד מנייהו וכאן סוגיא דעלמא כהרמב"ם לחייב שבועה אף בנוטל שכר וכל שטרי עיסקי יוכיחו שהרי אין להם היתר אלא בנותן שכר עמלו ובכל יום בכל בתי דינים אם טוען לא הרווחתי חייב לישבע כו' ועוד שנ"ד גרע טפי שהרי אנו רואין שהקצין ר"ו רוצה לחוור בו מכלל ששכר זה אינו מספיק לו הן מצד שהוא נגד כבודו או שאר מניעות וא"כ כיון שהשכר קטן בעיניו שוב מורה היתירא כו' עכ"ל ע"ש. והנה מ"ש הגאון ז"ל דסוגיא דעלמא כהרמב"ם לחייב שבועה אף בנוטל שכר וכל שטרי עיסקי יוכיחו כו' ע' בנה"מ שמדבריו לא נראה כן רק דבאמת הוא ספיקא דדינא והא דפוסקין בשטרי עיסקא שבועה היינו משום דתקנת מהר"ם הי' כך בוועקסלין שנעשו עצה"ע להשביע כשטוען לא הרוחתי ע"ש. וע' בתשובת בגדי ישע סימן מ"ז שכתב ע"ד הנה"מ הנ"ל ולי נראה טעם אחר בשטרות שעל צד היתרו שצריך לישבע אף להיש חולקין כי היש חולקין אלו מיירי במשלם לו שכר עמלו במלואו כפי שווי הטרחה והעמל כמשמעות ל' רמ"א שכתב אע"פ שנותן לו שכר עמלו בזה אמרינן שפיר שאינו מורה היתר כיון שקיבל כל שכרו בשלימות אבל בשטרי עיסקא שלנו שנותנין לו רק פרוטה בהתחלת העיסקא או מטבל עמו בציר בזה ודאי גם היש חולקין מודים דצריך לישבע עכ"ד. וע"ש עוד בענין אם מת הלוה תוך זמן פרעון ופסק שהיתומים פטורים מכל הרווחים שפסק אביהם ודלא כשו"ת טור האבן סימן ת"ד עש"ב ויובא לקמן לקמן ק"ח ס"ד סק"ד: +(ח) ויכול כל אחד להשביע את חבירו. ע' בת' שבו"י ח"א סימן קנ"א שכתב דהמנהג לעשות גורל מי נשבע תחלה אבל אין משביעין שניהם ביחד וה"ה בעלמא בשניהם שתבעו זה לזה ונתחייבו שניהם לישבע יש לעשות גורל ולא להשביע אותם ביחד וסמך לדבר הא דאיתא בסוטה אין משקין ב' סוטות כאחת כו' ואפי' אם נתחייב אחד שבועה דרבנן והשני שד"א אין לזה דין קדימה כו' (ע' מ"ש בזה לעיל סימן ט"ו ס"ב סק"ד ע"ש) וע' בת' גליא מסכת סימן י"ב כתב שהוא רגיל לפסוק כשבאין לפניו ב' בעלי דינין ומתוך טענותיהם יוצא פסק שיש זכות לכל אחד להשביע את חבירו על תביעות שנעשו מזה לזה הוא אומר שמי מהם שנוגש ומהדר את הגמר וסוף הוא ישבע תחלה ואחר כך יתברר בירור תביעתו להשביע מי מהם שאינו דוחק את השעה על גמרו של דבר אין השעה דוחקתו לשבע תחלה כי הסברא הוא שמי מהם שדוחק לגמר הוא נקרא מוציא מחבירו ועליו הראיה לברר עניינו ע' שם וכפי הנראה לא ראה דברי השנו"י הנ"ל. ואני שמעתי מקצת דיינים זקנים שנוהגין באם שהנתבע משיב יש לי בידך כנגדו יותר מסך שאתה תובע ממני סך כך וכך ונעשה הנתבע תובע והלה משיב להד"מ אין משביעין להנתבע השני על סך העודף שאומר זה רק פוסקין קב"ח והטעם נ"ל כיון דטענת יש לי בידך כנגדו היא טענה גרועה ואינו מועיל אך לפטור את עצמו אלא במגו דפרעתי כמ"ש הש"ך בסימן ע"ה ס"ק כ"ב וא"כ על זה הסך שחוזר הנתבע ותובע להתובע שלו דליכא בי' מגו אין משביעין עליה כיון שהטענה גרוע וליכא דררא דממונא כמבואר בסימן סל"ח בהגה ועמ"ש שם וצ"ע ונראה שהדבר תלוי בראות עיני הדיין וע' מ"ש לעיל סימן פ"ז ס"ל ס"ק ל"ג: +(ט) שאם פטרו משבועה א"י לגלגל. בד"מ כתב על זה וז"ל אבל נ"י פרק הכותב דף תקי"ד כתב דאע"ג דפטרו מן השבועה יכול לגלגל עליו וכן כתב הרמב"ן בשם גאון כו' עכ"ל גם בב"י לעיל ר"ס ע"א הזכיר דברי נ"י אלו לענין נאמנות ע"ש וגם בחמ"ח וב"ש בא"ה סימן נ"ח ס"ד הביאו דעת הנ"י הנ"ל אכן דעת המחבר ורמ"א שלא הזכירו דעה זו בש"ע כלל לא כאן ולא באה"ע שם ש"מ דלא חשו לדעה זו כלל רק ס"ל כדעת הרא"ש פרק הכותב ורבני צרפת שהביא הב"י ס"ס זה וכ"כ דעת הב"ח ס"ק זה וע' בש"ך לעיל סי' ע"א סקי"ד מזה: וע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סימן קל"ז בעובדא בב' שותפים שתבעו זא"ז לפני ב"ד ופסקו שבועת השותפים לכאו"א כד"ת ואח"כ נתפשרו ומחלו זה לזה השבועה ואחר איזה ימים נתחייב שותף אחד לחבירו שבועה בממון אחר והשותף רוצה לגלגל עליו שבועת השותפים הראשון ופסקו קצת דיינים שמחוייב לישבע ע"י גלגול אף שפטרו ומחלו זה לזה השבועה מ"מ מן גלגול השבועה לא פטרו כדעת הרמב"ן והנ"י הנ"ל והוא ז"ל השיב שטעו בזה חדא דאף בדין הנ"י שנתן לו נאמנות ופטרו מתחלה ג"כ דעת הש"ע והרמ"א שא"י להשביעו אף ע"י גלגול והש"ך בסי' ע"א הניחו בצ"ע בודאי יוכל המוחזק לומר קים לי ועוד שגם הנ"י לא מיירי אלא בכתב מתחלה נאמנות ופטרו קודם שנפלו טו"ת ביניהם אבל אחר לאחר שנפלו טו"ת וירדו לדון ונפסק שבועה ושוב מחלו זה לזה א"כ בודאי סברי וקבלו אף אם עשה לו טול במשא ומתן ומחל לו בזה לא עלה על שום פוסק לגלגל עליו שבועה הראשונה דאין אחר מחילה כלום עש"ב: +(י) והחוב שנשאר להם אצל אחרים דבר ידוע הוא ע' בת' זכרון יוסף סימן ד' דהרב השואל פי' דהיינו ביודעין בבירור סכום החוב וכמה יגיע לכל א' כגון שהוא בטוח מאד או שיש משכון עליו וע"כ רצה לומר בעובדא דידיה שהוצרכו לירד בדין עם הבע"ח ואין יודעין עכשיו כמה יתחייב להם לא מקרי דבר ידוע ולא הוי כחלקו. והוא ז"ל האריך לסתור דבריו וכתב בסוף וז"ל נ"ל ברור ואמת בלי פקפוק וגמגום כלל דדברי הרמב"ם והטור והש"ע אימרים אפי' נשאר להם חובות אצל אחרים שאין סך החובות עכשיו ידוע מ"מ מקרי חלקו כיון דידוע החוב לב' השותפים וידוע להם כמה יקח כל אחד מהם מן כל דינר ודינר שיופרע להם מן החוב שהרי הפוסקים לא כתבו מתחלה חובות ידועים אצל אחרים אלא כתבו חובות אצל אחרים דמשמע יהי' סכומם ידוע או לא כגון עיסקא וסרסרות שאינו קצוב או מלוה על פה שא"י להם סכומה או מלוה בשטר שפרע עליו ואינו יודע כמה פרע וכן כתבו אחר זה והחוב דבר ידוע הוא ולא כתבו וסך החוב ידוע הוא משמע בהדיא דמיירי אפי' בשאין סכום החוב ידוע להם עכשיו ומ"ש החוב דבר ידוע הוא היינו שידוע להשותפים שנשאר אותו החוב בשותפות וידוע להם כמה יטול כל אחד ממה שיגבו כנ"ל מש"ה שפיר מיקרי חלקו ותדע מדמפלגי הפוסקים הנ"ל בין חובות ובין דבר שא"י משקלו ליפלגו וליתני בחובות גופיה וכ"ת מאי שנא חוב שסכומו אינו ידוע להם מדבר שסכומו בלתי ידוע להם או שא"י משקלו שנא ושנא דחובות אין יכולים לחלוק ועכשיו החוב בענין אחר ואם כן כבר עשו חלוקת האפשרי ביניהם וכיון שלא תבעו שבועת השותפות זה על זה כבר מחלו זה לזה משא"כ אם נשאר דבר שאינו קצוב ויכולין לחלקו אם ירצו מצי כ"א לומר עדיין לא מחלתי הש"ש שהרי הייתי יכול לחלוק עמו אותו הדבר שאינו קצוב ולא חלקתיו כדי לתבוע עליו הש"ש משא"כ לענין חובות שאין יכולים לחלקם בענין אחר אע"פ שאין קצובים כיון דמ"מ יודעים כמה יטול כל אחד מן כל דינר ודינר שיופרע כקצוב וכחלוק דמי וזה נ"ל ברור ואמת להלכה ולמעשה עכ"ל ע"ש: +(יא) ומשביעין זה את זה. עיין ביש"ש פ"ח דב"ק סימן כ"ח דאם אשת השותף הוא ג"כ נו"נ בשותפות אף היא צריכה לישבע ע"ש והובאו דבריו באו"ת ובקצה"ח ע"ש ובאו"ת כתב עוד ואפשר אפי' נתן לשותף פטורים על השבועה מכל מקום יוכל להשביע אשתו אם לא זכרה בפי' כו' ע"ש: +(יב) אין אומרים שישבע ראובן. עמ"ש לקמן סימן קע"ו ס"ו סק"ח: +(יג) כדי שישבע ויטול. עיין בת' הרדב"ז ח"ד סימן ק"ב דאם מודה בפחת והיזק שנעשה בשותפות או שידוע בעדים אלא שטוען שמא הרוחת ממקום אחר שיתמלא בזה מעות השותפות נשבע השותף שלא הי' ריוח ממ"א והפחת שידוע או מודה ישלם דאל"כ לעולם לא יפרע פחת כו' ע"ש והובאו דבריו באו"ת ובקצה"ח ובנה"מ ע"ש: +(יד) שלא פרע לוי. עבה"ט עד ובעלילה בא על ראובן ואין אדם נתפס על חבירו כו' וע' בתומים ס"ק י"ד שכתב עליו דבריו תמוהים דהא לוי פושע דלא פרעו לעובד כוכבים בעדים כו' ועוד הא אנן קאמרינן להו מתחלה כיצד יעשה ואם כן למה לא אמרינן ליה לא תתן להע"א אלא בעדים או בשטר פטורים כו' ע"ש וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' שכתב דיש ליתן טעם לדברי הסמ"ע על פי דברי הרמ"א בסימן נ"ה בשליש שהחזיר השטר הוה ליה גרמא ובת' הרשב"א מבואר דאפי' מסרו לע"א פטור ואם כן לא גרע הך שפרע לוי שלא בעדים מאם מסר לו שטר פרוע דפטור והתומים לשיטתו בר"ס נ"ה דסבירא ליה דאם מסר לעו"ג באמת חייב: אך באמת לא ידענא מה קשיא להאו"ת על הסמ"ע דהא בש"ע לא מיירי שדינו עם לוי רק עם שמעון השותף דאף אם לוי הוא פושע מכל מקום היכא דליכא לאשתלומי מלוי כגון דלית ליה וכהאי גוונא לא משתלם משמעון דשמעון אומר דמאמין ללוי שפרע והע"א מעליל לגבות שנית ומה איכפת ליה בפשיעתו דלוי ואפשר דרצה לומר דלכך אין להאמין שלוי פרע להעובד כוכבים כדמסיים לבסוף דאנן סהדי דלא פרע כו' אך תחלת לשונו לא משמע הכי וגם מה שכתבתי ועוד הא אנן קאמרינן מתחלה כיצד יעשה ולמה לא אמרינן כו' גם כן תמוה הוא דהא אין הדין עה לוי ואפשר שלוי אינו לפנינו רק ראובן ושמעון מדיינין זה עם זה כו' עכ"ד ע"ש: +

סימן צד

+(א) שיהי' רגלים לדבר. עבה"ט עד וכתב הש"ך דגם בזה תימה כו' וע' בת' מים חיים סימן ט"ו אודות ראובן ששלח סחורה עם בע"ג עו"ג לשמעון וסילק שמעון כפי הבוך (הרייסטר) לראובן וראובן תובע עבור מה ששלח יותר מהמבואר בבוך שנתן להבע"ג ומן הסתם העמידו ושמעון טוען שאינו יודע יותר ממה שמבואר בבוך ואח"כ נתחייב שמעון לראובן שבועת היסת ממקום אחר ונסתפקו אם יכול לגלגל על שמעון שבועה זו שא"י אם הי' יותר מהמבואר בבוך. והשיב דאין ללמוד זה מהמבואר בסמ"ע סימן צ"ג סי"ג ס"ק כ"ו שהסכים כן האו"ת ס"ק כ"ז ודלא כש"ך שם דשאני התם דמיירי משותפין דמורי התירא (ואם כן הוי רגלים לדבר) משא"כ הכא דלא שייך מורי התירא ובעינן רגלים לדבר ואף שהש"ך בסי' ל"ד סק"ז מקשה על הש"ע מס"ס שד"מ כו' ומסיים בצ"ע מ"מ מספק בודאי דאינו יכול להטיל גלגולי שבועה על שמעון. ומכל מקום נראה שאם הבע"ג יאמרו בבירור שהעמידו לשמעון יותר מהמבואר בבוך שיהא חשוב עכ"פ אמירה של הבע"ג לרגלים לדבר דהא בסי' קמ"ט בש"ך ס"ק י"ג כתב דלהסוברים בטוען כך א"ל אבא מחשב טענת ברי לישבע עליו ה"ה בטוען כך אמר לי עו"ג יכול להשביע על זה ואף שכתב שם דאם העו"גנ כוגע א"י להשביע מ"מ זה דוקא לענין לחייב שבועה על פיו כמו בטענת ברי אבל לענין גלגול שבועה שמגלגלין אפי' בטענת ספק של התובע רק שהש"ע בסימן צ"ד סובר דצריך להיות רגלים לדבר א"כ נוכל לומר דחשיב עכ"פ אמירת הבע"ג אף שהוא נוגע לרגלים לדבר דיגלגל עליו אפי' בטענת ספק של התובע וגם נוכל לצרף מה דבש"ע סימן שד"מ חזר בו ופסק דמגלגלין אפי' בלא רגלים לדבר וכמו שמסיק הש"ך בסימן צ"ד בצ"ע עכ"ד עיין שם: +(ב) מהטענות הודאיות. עבה"ט מ"ש י"ל דמשכחת לה כגון שפטרו משבועה וכמ"ש סימן ע"ח ס"ה ורצה לומר לדעת הנ"י והרמב"ן שמביא הש"ך שם ס"ק י"ד אבל דעת הש"ע דאם פטרו א"י להשביעו אף ע"י גלגול כמ"ש הש"ך שם ועמ"ש לעיל סי' צ"ג ע"ז סק"ט וע' בת' בתומים מ"ש בזה: +(ג) או השבע על הכל כו'. בגש"ע דהגרע"י ז"ל נ"ב ובזה אף שמגלגל עליו בספק כיון דלא אמר הריני משלם רק ע"י שבועה שכנגדו כ"כ בס' כתובה סי' צ"ו סעיף י"א סקט"ז: +

סימן צה

+(א) ושטרות. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חלק יו"ד סי' קל"ד שהאריך לברר דהני באנקינאטע אין להם דין שטרות רק דין מטבע כי גדר מטבע הוא מה שגזר המלך עליו שתצא ומי שממאן לקחתו יחייב ראשו היינו מטבע שגופו ממון ואין חילוק אם יהי' זהב או כסף או נייר כו' ולכן משביעין על טענת באנקינאטע ונותנים להם דין שומרים והמה כסף גמור אפי' לקדש בו אשה ופודין בו הקדשות ומעשר שני כו'. אך זה דוקא בהני באנקינאטע שמוכרחים ליקח אותם בתשלומין ע"פ דינא דמלכותא משא"כ הנקראים באמאשק"א וקופ"ר אמבי"ט שיי"ן שאין אדם מוכרח ליקח אותם בתשלומין אינם אלא שטר בעלמא (ולפ"ז ה"ה לאטעריע לא"ם דינו כשטר בעלמא ובסוף התשובה שם הזכיר דברי מהריעב"ץ ח"א ס"ס פ"ה אודות מי שפשע בלאטעריע לא"ס כתב וכל שכן הני דעדיפי משאר שטרות שאינן שוין להמכר לכל אדם משא"כ באלו הפתקאות שדמיהן קצובים ויש להם שער בשוק וחריפי זבינא. עכ"ל ואפשר דמהריעב"ץ לא כתב זה אלא לסניף בעלמא כי בלא"ה העיקר כהש"ך שהכריע דחייב בפשיעה בשטרות) וע"ש עוד שכתב דמ"מ צ"ע בהני באנקינאטע לענין פדיון בכור דאפשר לחלק דוקא בדבר שבין אדם לחבירו ואפי' פדיון הקדש שאינו אלא קונה מהגזבר י"ל כל טבעא דסגי בעלמא ע"פ גזירת המלך על הקונים והמוכרים פודים בו ונקרא מטבע לענין שבועה ושומרים משא"כ פדיון בכור שפודין מהקב"ה וקצב פדיונו ה' סלעים שיש בהם ה' לויט וקווינט כסף מזוקק כו' ע"ש ודברים אלו נאמרו ונשנו בקצרה בספרו תשו' ח"ס חח"מ (סי' קפ"ז ע"ש) (וכבר הזכרתי מזה קצת בפ"ת ליו"רד סי' ש"ה סק"ז אלא שנחסר שם בדפוס כמה שיטין) ושם בח"ס חח"מ סי' ה' נשאל עוד במעשה שראובן ביקש משמעון להחליף לו באנקינאט מסך מאה זהובי' על הקטנים וכן עשה שמעון ונתן לו עשרה באנקינאטין של עשר עשר ואחר איזה שעות תבע שמעון לראובן את הבאנקא הגדול והשיב ראובן נתתיו לך אז בעת החליפה ועמדו שניהם וחשבו צרור כספיהם ונמצא הדבר כי לשמעון חסר המאה זהו' ולראובן לא נעדף והנה שניהם מאמינים זה לזה שאין אחד רוצה לגזול להשני אך השטר אשר הניח ראובן אז על השלחן גנבוהו העכו"ם שהיו שמה והנה שמעון טוען אתה לא נתת לי בידי ואנכי לא שאלתיו מיד כי אמרתי כי הוא באמתחותיך ואשאל אחר כן מאתך וראובן טוען מיד מסרתיו לך אך לא ידע אם נתן בידו ממש אבל זה ידע כי אמר לו מיד הנח פה הבאנקא של מאה והיה לך לנטלו ולך נאבד כו' והוא ז"ל השיב הנה לא פורש בטענת הנתבע אם מסר כו' הבאנקא הגדול קודם שקיבל הקטנים או אחר כך ולהיות כי מטבע או שטרות אינם נקנין בחליפין אפילו שוה בשוה א"כ במה שקיבל הנתבע מהתובע הקטני' לא קנה התובע הבאנקא הגדול אא"כ מסרוהו לידו ממש ומשכו אבל אם רק הניחו לפניו על השלחן לא קנאו (עמש"ל סימן ר"ז ס "ג ס"ק י"ח) וגם לא נעשה שומר עליו דאפי' להסוברים דשומר שטרות חייב בפשיעה ועוד כתב בשאילת יעב"ץ ח"א ס"ס פ"ה דלאטעריא לא"ס עדיפי משטרות בענין זה כיון דחריפי טובא כו' ומכל שכן באנקינאטיך הללו מ"מ הכא לא נעשה שומר עליו כלל דלא אמר הנח לפני ועוד הסכמת ש"ך סי' רנ"א ס"ק י"ג דשומרים בעי משיכה ובלא"ה לא מיחייבי וא"כ אם לא מסרו לידו ממש ההפסד על הנתבע אך הרי הנתבע הזה מסופק ואמר שמסרו לידו ומן התובע נאבד והשתא תליא אי ברי לו שטרם שנתן לו זה הקטנים מסר הוא הבאנקא הגדול רק הספק אצלו אם מסרו אז לידו או הניח על השלחן א"כ ה"ל איני יודע אם נתחייבתי לך ונשבע היסת שאינו יודע ופטור אך אם היה זה אחר שכבר קיבל הקטנים וכבר נתחייב לו ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם כו' ואם גם זה אינו יודע אם קודם קבלת הקטנים כבר מסר הגדול לידו היה נלע"ד דחייב דעכ"פ חובו של זה ברור והפרעון ספק (עש"ך סי' ע"ה ס"ק כ"ז ובבה"ט שם ס"ק כ"א) עכ"ד ע"ש: +(ב) ולבסוף חברו עבה"ט עד אבל בית ה"ל כקרקע כו' וע' במ"א סימן תרל"ז סק"ז ובתשובת עמודי אור סי' ק"ז מ"ש בזה: +(ג) ולכן אם שאל בית ונשרף. ע' בתשובת פני יהושע ח"ב סי' ק"ו: +

סימן צו

+(א) החרש והשוטה כו' לא לשבועה קלה כו'. ע' בתשובת שבו"י ח"א ס ' קנ"ו בענין אלם שהוא כפקח לכל דבריו שנשא ונתן עם אחרים ונתחייב שבועה כיצד משביעין אותו וכ' דמשביעין אותו ע"י הרכנה שאומרים לפניו ככל נוסח השבועה והוא מרכין בראשו דהוי כענית אמן או שהוא עושה השבועה על ידי כתב שכותב הריני נשבע כו' עש"ב ועיין בתומים ובקצה"ח מ"ש בזה: +(ב) אבל אין בעלה חייב לשלם. ע' באר הגולה אות צ' שכתב וכתב הב"ח כו' עד ולפ"ז ה"ה לוה שאין לו לשלם לכל בע"ח אם הסחורה שלקח בהקפה הוא בעין כו' הנה דברי הב"ח הללו הביאם ג"כ הב"ש באה"ע סי' צ' ס"ק ל"ח ומשמע שמסכים עמו ושם הוסיף עוד דאם ידוע שלקח סחור' כזו אמרינן זו הסחור' שבידו מאלו הסחור' הם אע"ג דא"י בבירור דלאו סחורות של פלוני הם כו' ע"ש גם בספר קצה"ח כאן הביא דברי הב"ח להלכה ולקמן בסי' קי"ד סקי"ד הקשה על הב"ח וכתב ליישב ע"ש ומשמע שמסכים עמו לדינא אך בט"ז כאן חולק על הב"ח ע"ש גם מדברי תשו' מבי"ט ח"ב סימן ר' וסימן רי"ג שהביא הש"ך לעיל סי' ל"ט סקמ"ט מבואר כדעת הט"ז כאן מדפסק שם דתפיסת הצמר הועילה לו להב"ח דאף החולקים שם וכפי שהכריע הש"ך כמותם היינו משום שהי' הצמר עדיין ברשות המוכר ומטעם שיכול לחזור ממכירה גופיה ע"ש גם בספר בית מאיר לא"ה סימן צ' ס"ט האריך בדברי ב"ח אלו וכתב שם דמן הב' דעות שבתשו' מבי"ט שם מוכח דלא ס"ל דין הב"ח דאל"ה אין מקום לפלוגתתם דאפי' הי' הצמר ברשות הקונה הי' הדין שאין למלוה הקונה זכות בה כ"א המוכר ומה יהנה תפיסתו ועוד כתב שם דמתשובת הרא"ש כלל ע"ט שהביא הסמ"ע סימן מ"ז סק"ד מבואר דלא כהב"ח עש"ב וכן בספר גט פשוט סי' ק"ח סק"ח כתב דדין זה של הב"ח יש לערער עליו ומדברי תשובת מהרשד"ם סימן ר"י ומהרש"ך ח"א סימן ל"ה ומהרי"א סימן שמ"ה ומהר"א ששון סי' ק' והמבי"ט ח"א סימן קמ"ט כל פסקי הרבנים הללו סותרים לדברי הב"ח הנ"ל. וכ' עוד דאפי' לדעת הב"ח יש לחלק דלא אמר הב"ח שנותנים הסחורה לבעלי' אלא כשהיא ברשות הלוקח אבל אם הלוקח מכרם או נתנם מה שעשה עשוי כיון שכבר לקחם ע"ש. גם בתשובת צ"צ סימן קי"ז חולק על הב"ת לדינא אך העיד שכן הוא תקנת המדינה והאריך בזה ומסיים וז"ל וכיון דהכי הוא שנתבאר שאין להבע"ח זה ע"פ הדין זכות ליקח מן סחורות שלו שהם בעין קודם שארי בעלי חובות אלא הדין נותן שכל בע"ח נוטלים בשוה כיון דזקפו עליו במלוה רק שע"פ התקנה מחכמי הדור יש לו זכות ליטול אותן סחורות שלו לכך יראה דהבו דלא לוסיף על התקנה דדוקא כשאותן סחורות עצמן בעין אבל לא במה דאתי מחמתייהו אע"פ דכל היכי דיש לו זכות ע"פ הדין למה שהוא בעין אותו זכות יש לו נמי במה דאתי מחמתיה מ"מ גבי תקנה לאו הכי הוא אלא הבו דלא לוסיף עלה דדוקא בסחורות עצמן ולא במה דאתי מחמתייהו עכ"ל ע"ש ועיין עוד בספרי דברי משפט סימן זה ולעיל סימן צ"א סק"ג וגם בספר שער משפט לקמן ס"ס ק"ד מזה. ועיין מה שכתבתי בזה לקמן סימן ק"ד ס"ג ס"ק ג' בשם תשובת נו"ב. וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' נ"ה שהסכים ג"כ עם הצ"צ הנ"ל וע"ש עוד נידון אחד שמת ונשאר חייב לנושים ונמצא בעזבונו סחורה שידוע שלקחה בהקפה מחנוני א' ופסק דאין אותו החנוני בעל הסחורה מוקדם לשארי בע"ח באותה סחורה אפי' מצד התקנה דנ"ל דהגאונים בעלי תקנות דד"א נמי לא תיקנו אלא בלוה חי ופושט רגליו וקרוב לודאי שהסחורה שלקח בהקפה ועודנו בעי דלקחה ע"ד לברוח ולהיות לוה רשע בכי הא תקנו נגד הדין אבל במת והניח אחריו שאין כאן ערמה ועולה לא תיקנו כו' וכן מבואר להדיא בגוף התקנה שנדפס בסוף ספר מסגרת השלחן בסי' כ"ז שלא תיקנו אלא בבורח ועוד דשם בסי' כ"ח כתוב דכל תקנת בורח לא עשינו אלא לטובת בע"ח הדרים במדינותינו במקום שנתפשטו תקנתינו אמנם כנגד האנשים הדרים במקומות אחרים העמדנו על דין תורה כו' ולא שמעתי שנתפשטה התקנה במדינותינו ובספר אורים ותומים לא הזכירם כללו הוא הי' מגדולי גאוני מדינותינו ואפי' מדינא דמלכותא איננו. ע"כ מדינא לא נ"ל שיהי' לו קדימה אם לא ע"ד ביצוע ברצון הבע"ח האחרים ע"ש. ועיין עוד בתשובת רשמי שאלה סי' מ"ט וסי' נו"ן מענין זה באריכות וכתב שם גם כן שכל מ"ש בספר עטרת צבי בסופו בנידון סחורות בעין אינו אלא תקנה נגד הבורח ולא נגד היורשים וכתובת אלמנה והבו דלא לוסיף והחילוק פשוט דלבורח דנו דינו כאילו הוא גנב מפורסם כו' עוד נסתפק שם באם נשתנה הסחורה שלקח בהקפה כמו בעובדא דשם שרוב הסחורה קירזנאיי"א שטען עליו המוכר שכבר נעשה מהם כובעים דאפשר דבכה"ג לא מקרי סחורה בעין כו' עש"ה: +(ג) ושלא פשע בהן. עמ"ש לקמן סימן שמ"ט ס"ב סק"א: +(ד) כשהיא מעוברת. ע' באו"ת סקי"ט שכתב דין זה אין לו שורש כלל רק בתשובת ב"ז כתב דכך המנהג ונראה דמיירי בהיסת כו' עד וכל דין שבועה מסוטה ילפינן (רצה לומר גלגול שבועה) ובסוטה קיי"ל (ברמב"ם פ"ב מה"ס דין ז') משקין את המעוברת ולא ממתינין עד שתלד עכ"ל. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סימן ע"ז דתלמיד אחד רצה לדחות קושיית התומים מסוטה דהתם הבעל משביעה והולדות של בעל ואם ירצה להפסידה מי מוחה בידו משא"כ הכא לאו כל כמיניה דהתובע להפסיד ולדות של זה הבעל והוא ז"ל השיב לו דז"א דאכתי קשה היכי שהתביעה הוא בנכסי הבעל שהאשה נו"נ בתוך הבית והוא א"י לטעון ברי ולישבע והאשה צריכה לישבע אם כן יאמר התובע להבעל מה לי לוולדות שלך או שלם או תברר ע"י שבועה שלך או של אשתך ורוב שבועות שבזמנינו לנשים הוא בנכסי הבעל אך בלא"ה קושיית התומים לק"מ דנראה דטעם הדבר שאין משביעין למעוברת לא מפני סכנת הילד רק מפני סכנתא דידה שלא תסתכן בלידה ח"ו דאפי' בשבועת אמת תיסכנה כמבואר פרק השולח (גיטין ל"ה ע"א) והוא ע"ד שכתב בא"ח ס"ס תר"ב דאין נותנין חרם ואין משביעין עד אחר יו"כ ועפמ"ג שם כו' וא"כ אין ראיה מסוטה דהתם אין לחוש להפסד גופה כלל דממ"נ אם נטמאה ותשבע על שקר הלעיטה ותמות כי זה אנו מבקשים וצבתה בטנה כו' ואם לא נטמאה ותשבע באמת ליכא למיחש שתסכן בלידה שהרי כתיב ונקתה ונזרעה זרע אם יולדת בצער יולדת בריוח כו' ומסיים דבתומים הפריז על המדה ומי שבא להוציא מרמ"א ומנהגיו עליו הראיה ע"ש. ומשמע שדעתו דגם בשבועה דאוריית' יש לנהוג כן דאין להשביעה עד אחר שתלד: +

סימן צז

+(א) לא ימשכננו. עיין בתשו' בית אפרים חח"מ סימן ע"ו שכתב נראה דהא דעובר בלאו היינו כשתופס בחזקה מיד חבירו אבל דרך הערמה שרי דאל"כ קשה היאך משכחת דינא דתופס לבע"ח במקום שחב לאחרי' ויש סוברים דע"י שליח עדיף ולכאורה הי' מקום לומר בזה אין שליח לד"ע כו' עיין שם וע' בקצה"ח לעיל סי' ד' ובסימן זה סק"ב ובספר נה"מ מ"ש בדין זה: +(ב) שהיא עשירה. עבה"ט וע' בתוספות רע"ק בגליון המשניות פ"ט דב"מ אות ע"ז שכתב מסתימת כל הפוסקים משמע דכל מילי אין ממשכנים אלמנה ובגד דקרא לאו דוקא אולם בש"ג כתב בשם הריא"ז שלא אסרה תורה אלא בגד לבישתה ומצעותיה וכדומה אבל שארי כלים כגון כוסות של כסף וכיוצא ראוי למשכן הימנה שאין זה בכלל בגד עכ"ל. וע' בתשובת חתם סופר אה"ע ח"ב ס"ס קל"ו שכתב להשואל וז"ל והמלבושים של הא למנה הסגורים בחותמה אם אין טענה על המלבושים עצמם רק שהם חבולים על תביעה אחרת קרוב הדבר ליגע בלאו דלא תחבול אע"ג שאפשר שלא הוצאת אותם מביתה רק סגורים בדרך עיקול ויש לדון בזה ולדינא צ"ע מ"מ לאו משנת חסידים היא עכ"ל: +(ג) מותר למשכנו שלא ע"פ ב"ד. ע' לעיל סימן ד' בהגה ובסמ"ע שם וע' בתשובת כנסת יחזקאל סימן צ"ז מ"ש בזה: +(ד) שפריעת ב"ח מצוה. עיין בספר ארעא דרבנן בהשמטות אות קע"ז שכתב לפי דברי הרא"ש בתשובה שהביא מרן הב"י ביו"ד סימן רל"ח על מי שנשבע שלא למכור משלו לפרוע נראה דס"ל דהוא מצוה מדאורייתא ולא חלה עליה שבועה וכ"כ המבי"ט ח"א סימן נ"א ע"פ מ"ש רש"י בפרק הכותב דנפקא לן מדכתיב הן צדק ודרז"ל שיהא הן שלך צדק ואיכא למידק דלכאורה נראה דאינו אלא אסמכתא דפשטיה דקרא במדות הוא דכתיב וכ"כ מדברי רש"י בפרק מי שהיה נשוי בעובדא דקטינא דארעא דיתמי ושמא התם שאני דאיירי ביתמי שאינו אלא מפני כבוד אביהם אבל הלוה גופיה מצוה דאורייתא הוי והמבי"ט שם הביא בשם הרשב"ץ דנפיק מקרא דוהאיש אשר אתה נושה בו וכ"כ הרמב"ן בשלהי בתרא עכ"ל: +(ה) אין כופין אותו להשכיר. עבה"ט ועי' בס' שער משפט לענין אם החיוב מוטל עליו בעצמו להשכיר את עצמו והאריך בזה ומסיק וכתב וז"ל זאת תורת העולה מדברינו דנלע"ד דאף שלכ"ע אין ב"ד כופין אותו להשכיר עצמו כדי לפרוע חובו מ"מ לענין אם החיוב מוטל עליו בעצמו להשכיר עצמו לפרוע חובו תליא בפלוגתא דרבוותא דלשיטת התוספת אינו חייב כלל להשכיר א"ע לפרוע חובו אבל לשיטת הגמ"ר בשם מוהר"ם שהיא ג"כ שיטת הרמ"א ז"ל בסימן של"ג אף דאין כופין אותו מ"מ חייב בעצמו להשכיר א"ע בכדי לפרוע חובו עכ"ל. +(ו) ואינו יכול לא לאסרו כו'. ע' בפלפולא חריפתא פ' איזהו נשך סימן ל"ח בהא דאיתא התם והאידנא דנקט כתבי הכי קנינא מיניה ושהינא כמה עידנין והדר חכרה מיניה שפיר דמי כדי שלא תנעול כו' כתב וז"ל מכאן נ"ל ראיה שראוי לתקן תקנות לפריעת בעל חוב מה שהוא שלא מן הדין כמו לתפוס גופו בתפיסה וכיוצא בזה ואע"פ שהוא חוב דעיסקא וכיוצא בזה שיש למלוה בזה ריוח אפ"ה שייך טעמא כדי שלא תנעול דלת כדאשכחן הכא כו' כנ"ל ע"ש. ובתומים סקי"ג כ' וז"ל ובזמננו פשט המנהג שחובשין ללוה כשאין לו לשלם ואין מוחה ואולי הכל בחזקת שמבריחים נכסים וצ"ע כי אין להם על מה שיסמוכו עכ"ל ועי' בעט"צ מענין תקנות בורח: +(ז) אבל אם רוצים. עבה"ט ועיין בקצה"ח סק"ט וגם לקמן ר"ס ק"ז מ"ש בזה וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קע"ז שהאריך בענין זה: +(ח) סנדלו ותפיליו ע' בתשובת רשמי שאלה סימן נ"ג שכתב דטלית אין נותנין לו דשאני תפילין דהוא חובת גברא משא"כ טלית ובפרט אם יש לו טלית קטן ע"ש: +(ט) ואפי' ספר תורה. עש"ך עד ולא נהגו כהב"ח כאן. ובש"ע דהגר"ע זצ"ל נ"ב ע' בתשו' המהרי"ט חלק ב' חיו"ד סימן ה'. וע' בתשובת ח"מ חח"מ סי' קמ"ג מ"ש בזה: +(י) למקומות בית הכנסת. עש"ך דה"ה שמוציאין אותו מביתו. וכתב בספר שער משפט בשם הבית הלל באה"ע סימן נ' ס"ו דה"ה מי שנתחייב לחתנו נדוניא הדין כן שמוכרין ביתו וכלי תשמישו והעיר שנוהגין כן בכל ב"ד שבישראל ע"ש: +(יא) עד שיפרע בעל השטר תחלה. ובגש"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב והיינו ממקרקעי אבל במטלטלים חולקים. ב"י: +(יב) מכסות אשתו. כתב בספר שער משפט ונראה הא דאינו גובה מכסות אשתו היינו דוקא כשהלוה בחיים אבל אם מת גובה מכסות האלמנה אף שמגיע לב כתובתה הבע"ח קודם כו' ע"ש: +(יג) שצבען לשמן. ע' בת' צ"צ סי' ג' דזה מיירי בנקנו שלא לשמן אבל בנקנו לשמן א"צ שיהיו צבועין לשמן אף שעדיין מחוסר תיקון וחפירה ע"ש (וע' בקצה"ח מ"ש בזה) ומה שלמד מזה בת' שם לענין שטר כתובה שכתיב בו שתקח אשתו כל מלבושי' כבר השיגו בת' שבו"י ח"א סי' קע"א ויובא לקמן סימן רמ"ח סי': +(יד) תנאו קיים. כתב בספר שער משפט ונראה דבכה"ג אם חייב עוד חוב אחר בלא תנאי וכן בכל הני שמבואר בסעיף שאח"ז שאין מסדרין לו וחייב עוד לאחר מחמת הלואה בכה"ג נוטל החוב שבתנאו או מחמת שכירות רק חצי הסידור והלוה יש לו חצי הסידור מחמת בעל חוב האחר כו' ע"ש: +(טו) אבל אם נשבע כו'. ע' במל"מ פ"ה מהל' שבועות דין כ' מבואר דהכא מיירי אפי' אם ליכא כדי לפרוע כל החוב אף אם לא יסדרו לו מ"מ חיוב השבועה חלה על כל פרוטה ופרוטה וכן מבואר בתשובת הרדב"ז סי' ס' בשם הרא"ש ע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רל"ח סק"ג: +(טז) ויתפלש באפר. עיין בנה"מ לעיל סי' ל"ד סק"ג שכתב דדוקא שלא נשתנה מבראשונה ע"י אונס דשכיח ולא שכיח מחוייב להתפלש באפר כיון דלא אתני אבל אם נשבע כשהי' עשיר והעני מחמת אונס ודאי דפטור משבועתו דאונסא דלא אסיק אדעתיה הוא וכן הוא בהדיא ביורה דעה סימן רל"ב סעיף ט"ז ע"ש: +

סימן צח

+(א) אין אומרים מחל לו. עיין בספר שער משפט שכתב דהמלו' נוטל בלא שבועה ואף חרם סתם אינו צריך משום דאף אם מחל לו בלב יכול לחזור בו כיון דליכא אומדנא דמוכח שמחל לו וכמ"ש בתשובת מהרי"ט חח"מ סי' מ"ה דמחילה בלב לא הוי מחילה אם לא היכי דאיכא אומדנא דמוכח כו' ואף שמדברי הב"ח סימן קמ"ו לא נראה כן העיקר כמהרי"ט והאריך בזה ע"ש ועמ"ש לעיל סי' י"ב ס"ח סקי"ד: +(ב) אינו יאוש. בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' לקמן סי' רס"ב ס"ה בהגה וע' בט"ז סימן קס"ג בהגהותיו ובספר קצות החושן שם: +(ג) ואח"כ אם יש לו ראיה יחזיר. כתב בספר שער משפט קשיה כיון דמיירי הכא שנתקיים השטר בב"ד אם כן אף אם אחר שיגבה בב"ד יביא עדים לא יכול הלוה להוציא ממנו דהו"ל תרי ותרי כמבואר בסי' מ"ו סל"ז בהגה כו' וע"כ צ"ל דהרמב"ם והמחבר מיירי הכא שנתקיים השטר על פי עדי' אחרים שמעולם לא חתמו על שטר וזה מזוייף הוא דבכה"ג האחרוני' מהימני או שהלוה יביא עדים שהמלוה הי' מהדר אזיוף דבכי האי גוונא לא מהני קיום השטר כמבואר בסי' ס"ג ס"א ואף תפיסת המלוה לא מהני כמ"ש הסמ"ע שם אבל אם נתקיים ע"י עדים שאמרו כתב ידינו הוא והלוה טוען שיביא עדי' שאין זה כתב ידם ומזויף הוא אף שנרא' שאינו אלא עלילות דברים מניחין המעות ביד שליש כמו באלם עכ"ד ע"ש: +

סימן צט

+(א) אם לא נמצא ללוה כלום. עסמ"ע סק"א עד אבל לא משביעין לו ע"ז כיון שעכ"פ רוצה לשלם בקרקע כו' וע' בש"ך לעיל סימן ס"א סק"ד הובא בבה"ט שם סק"ו ועמ"ש לקמן סי' ק"א ס"י סק"ו: +(ב) אין צריך לישבע שבועה זו לכאו"א בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב כיון דשבועה זו תקנת הגאונים היא אין מדקדקין בה להחמיר אלא להקל. רמב"ם וטור. וע' בתשובת ושב הכהן סי' נ"ח עכ"ל ועמ"ש בשמו לקמן סי' קע"ו סכ"ד סקכ"ה: +(ג) ואם נראה לו ממון. עש"ך סק"א עד וכתב הב"ח אבל קודם שהשיגה ידו נאמן כיון שבאותו זמן אינו מפסיד לבעל השטר דהוא אין לו במה לפרוע ואין נ"ל דמ"מ יש חשש קנוניא כו' וע' בתומים שהשיג עליו וכתב דל"ש בזה חשש קנוניא דמאחר דאין ידוע לו נכסים אי ס"ד דיש לו בהחבא היה יכול ליתן אותם לשמעון בהחבא והיכא דיש לו מגו דהיה יכול ליתנם לו נאמן ואין לומר דירא ליתנם לשמעון בהחבא שלא יוודע הדבר אם נרצה לחשוש כך קשה בפ' חזקת הבתים כו' עד ודברי הב"ח ברורים ע"ש ובקצה"ח השיג עלהתומים וכתב ולא נהירא דודאי כל שחב לאחרים אפי' במקום דלא שייך קנוניא נמי אינו נאמן כו' ע"ש וע' בת' פרי תבוא' סי' נ"ט שכתב דדברי הקצה"ח בזה אין להם שאר כו' אלא דמצד אחר נלע"ד דהעיקר כש"ך ולא כאו"ת דודאי יש כאן חשש קנונינא כו' עש"ה: +(ד) עד שיביא ראיה. עבה"ט ובש"ך מסיים ונרא' דאשתמיטתיה להב"ח דברי בעה"ת אלו ובגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל כ"ב ע' בת' ב"ח סי' ל"ח שהביא דברי בעה"ת אלו ואעפ"כ הסכים כדעתיה דנאמן האחר בשבועה עכ"ל: +(ה) ויש חולקין בזה. עבה"ט וע' בת' פרי תבוא' סי' ס' מענין זה עש"ה: +(ו) מעסק פ' הם. עבה"ט בשם ש"ך דהיינו פלגא הפקדון אבל לענין פלגא מלוה אינו רק כשאר בע"ח וכ"מ בסי' ק"ח ס"ד ע"ש. וע' בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל לא מצאתי שם שום הוכחה רק שעיסקא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ולזה א"צ ראיה והוא מימרא מפירשת בפ' המקבל (בבא מציעא דף ק"ד ע"ב) אבל עכ"ז אין דינו של הש"ך כאן נכון דהרי מפורש שם בגמ' שאפי' האי פלגא מלוה להכי קרי לה עיסקא שאינו נעשה מטלטלין אצל בניו ומפורש שם ברי"ף וברא"ש וברמב"ם פ"ז מה' שלוחין שגם בע"ח אינו גובה ממנו וכן מפורש בטיו"ד סי' קע"ז וא"כ דברי הש"ך הם נגד הש"ס ונגד כל הפוסקים ואין להם על מה שיסמכו עכ"ל וכן בתומים ובשער משפט השיגו על הש"ך בזה ע"ש (וגם בס' בית מאיר לא"ה סי' ק"ב דף ע"ח) וכתב עוד בדגמ"ר דבב"ח ס"ס צ"ו כתב שגם בנתן סחורה בהקפה אם הסחורה הוא בעין או מה דאתי מחמתייהו אין לשאר בע"ח חלק בו ובב"ש סי' צ' סקל"ח כ' שאם ידוע שלקח סחורה כזו כי' (הובא לעיל סימן צ"ו שם סק"ב ועמ"ש שם) ע"ש: +(ז) רק למתנה גמורה. עיין בת' חות יאיר סימן ד' אודות אלמן אחד שנשא אלמנה וטרם שנשאה עשה שטר חוב לבתו שחייב לה ת"ק ר"ט וזמן פרעון שעה אחת קודם מותו ואחר מותו שבאה האלמנה לגבות כתובתה הוציאה הבת שטר חוב שלה המוקדם ליקח הבית שהניח באופן שלא יהיה להאלמנה החצי מכתובתה וסבר המופלג שבדיינים לומר שאין לשט"ח זה דין שטר מברחת כי גדר שטר מברחת הוא כשאין דעת זה שמקבל קנין וכותב השטר שנתקיימו דברי השטר כהווייתו ולא נעשה אלא לפנים כמו שהוא נדון דתשובת הרא"ש. משא"כ אם מכוון שיתקיימו דברי השטר לא נקרא הברחה ודבריו שרירים וקיימים וכ"מ בהגהת ש"ע סימן צ"ט ס"ו. והוא ז"ל חלק עליו וכתב דבגדר שטר מברחת הוא דחזינן מעניינו שכוון לערמה ולהזיק שכנגדו (בין אם היה מתנה לפנים או מתנה גמורה) וגם הרמ"א ז"ל פתח דבריו שלא כיוונו לערמה ומה דסיים רק למתנה גמורה הוא מפני דנידון הש"ע הוא שניכר שאינו מתנה גמורה רק שהערים בזה נמצא זה שאינו מתנה גמורה הוא הערמה לכן נקט בהגה שלא כיוונו לערמה רק למתנה גמורה דמאחר שנתן את שלו מתנה גמורה מה זו ערמה והרי גם נפשיה שבק ערטילאי ממתנה זו ומה שכוונתו להבריח הוי דברים שבלב ולא עשה מעשה שמיניה מוכח זה ולכן קנה וה"ה בנ"ד אילו עשה שטר חוב לבת על זמן פרעון י' שנים וכה"ג דאפשר שיגיע זמ"פ בחייו ותפרע הבת מאביה אע"פ שמאמין לה שלא תתבע מאביה כל ימי חייו רק באם ימות תתבע מנכסיו אין דבריו שבלב ערמה שתתבטל המעשה כו' (מ"ש שם דגם בזה אם יעברו עשר שנים ולא תתבע הרי ניכרת הערמה נראה דמדמה לה לדלקמן ס"ז ולע"ד נ"ע) משא"כ בנ"ד שניכר הערמה שנתן שט"ח זמ"פ שעה אחת לפני מותו אע"פ שדעתו שתתקיי' בשלימות ככתוב בשטר מ"מ בהא גופיה ניכרת הערמה ברור כשמש שע"כ קבע זמן פרעון שעה קודם מותו שיהיה זמ"פ השטר וכתובת אשתו בזמן אחד ושתהיה בתו קודמת לשטר חוב מוקדם ולא יגיע נזק לעצמו בשום אופן כי כל ימי חייו א"א לתבוע השט"ח לכן ודאי הוי שטר מב"ח ולא יחרך רמיה ידו וכן יצא הפסק דין ע"פ הרוב וכתבתיו הלכה למעשה עכ"ד ע"ש ועיין בתומים סקי"א שהביא דברי החו"י הנזכר בקצרה וכ' שאין דבריו נראין ומסיים והנכון כדעת השואל ומהיכי תיתי לפסול שטר בלי טעם ובפרט לדעת ר"ת וסייעתו אפילו במבריח זוכה המקבל ומכל שכן בזה עיין שם ועיין בתשובת פרי תבואה סימן נ"ו שאלה כזו ובעובדא דידיה היתה הבת מוחזקת בבית אביה והאריך שם בדברי החו"י ובדברי התומים הנ"ל ומסיק וכתב אך עם כל זה בנ"ד דהבת מוחזקת בבית נ"ל ברור דהדין עם הבת להחזיק בבית על שטר חוב שלה דעכ"פ יכולה היא שתאמר קים לי כר"ת וסייעתו דקנה המקבל ע"ש ועיין בקצות הקשן ובנתיבות המשפט מדין זה: +

סימן ק

+(א) אין נותנין זמן לשבועה. כתב בספר שער משפט ונראה דזה מיירי דוקא בידוע שיש לו מעות או אינו טוען כן אבל אם טוען אין לי מעות בלאו הכי ולמה לי לישבע עכשיו ומבקש זמן על השבועה שומעין לו ונותנין לו זמן ל' יום על השביעה דכיון דאף אם יודה יתנו לו זמן ב"ד על הפרעון למה ישבע עכשיו בחנם וראיה מסימן ע"ג ס"ג ובסמ"ע וש"ך שם כו' ע"ש: +(ב) קודם הזמן. כתב בספר שער משפט ואם תבעו לאחר הזמן אף שתבעו רק בינו לבינו בלא עדים רק שהלוה מודה בדבר אין נותנין לו זמן אחר כמבואר בסי' ע"ג סי"ד בהגה לענין משכון וה"ה הכא דחד דינא אית להו במ"ש הסמ"ע שם סקל"ז. ונראה פשוט דאם הלוה כופר שלא תבעו מקודם כלל צריך לישבע ע"ז היסת דהא נשבעין היסת על כפירת זמן כמבואר בסימן ע"ג ע"ב כו' ע"ש: +

סימן קא

+(א) צריך ליתנם עבה"ט עד שכל מ"ש הש"ך הוא בטעות כו' ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סימן ק' סק"ב ע"ש ובמ"ש הש"ך סוף סק"א וז"ל וע"ל סימן תי"ט כתבתי דאפי' יש ליתומים קרקע מחויבים ליתן לו מטלטלים עכ"ל כתב עליו בדגמ"ר לא מצאתי שם דבר זה ואדרבה בסימן ק"ז בש"ך סק"ד מבואר דאפי' תפס מטלטלין יכולין היתומים לסלקו בקרקע עכ"ל. +(ב) א"צ למכור. עיין בספר שער משפט שכתב בשם תשובת מהר"ם מלובלין סי' י' דאף באפטרופס שהלוה מעות יתומים דינא הכי דא"צ הלוה למכור כדי לשלם המעות כו' והוא ז"ל חולק עליו ע"ש: +(ג) אין המלוה כו'. כ"כ לאפוקי מדעת י"א שהובא בטור וע' בתשובת נו"ב סי' ט' ובתשובת חות יאיר סי' ל' ובתשובת שבו"י ח"ג סימן קנ"ג מ"ש בזה: +(ד) וע"ל סימן ע"ד. עמ"ש שם ס"ו ס"ק ד'. בענין היכא דזילי נכסי דלוה ע"י זה: +(ה) ואפי' יש לו כו'. עש"ך סק"ג שהשיג על הרב ופסק דאם יש לו קרקע או מטלטלין אינו יכול להכריח את המלוה שיהא שטרות בשומא ע"ש וע' בתשו' שבו"י ח"ב סימן קפ"א שכתב שאין דברי הש"ך מוכרחים והיא נגד משמעות לשון הטור וגדולי המורים שהובא בתשובת הרשב"א ואין להוצי' מיד מוחזק נגד פסק הש"ע והסכמת גדולי אחרונים ע"ש: +(ו) וכן עיקר. עבה"ט שכ' והש"ך חולק ע"ז כו' וע' בתומים שהעלה דהעיקר כהרמ"א ואפי' נודע לנו שהי"ל מתחלה מעות ועכשיו טוען שאין לו כי הפסיד' אין לנו להשביעו רק להחרים ומ"מ נראה באם טוען המלוה ודאי וברי לי שיש לך מעות א"כ ברור דיש הבדל בין גביית מעות לגביית קרקע בש"פ והרי כאן תביעה בש"פ מחויב לישבע היסת לכ"ע ע"ש ועמש"ל סי' פ"ב ס"ג סק"ד: +

סימן קג

+(א) הג' שמאין. כתב בנה"מ נראה דהג' שמאין צריכין להיות ביחד כו' ע"ש: +(ב) אין אומרים לו תן לו חמישית הקרקע כו'. עיין בתשובת צ"צ סימן כ"ז שכתב דהיינו כשבא לגבות מן הלוה עצמו מייפינן כח המלו' שצריך לשום חלק לו בפני עצמו כשיעור חובו ולא חיישינן לפסידא דליה משום נעילת דלת אבל כשיש עוד בע"ח מאוחרים אין יכול המוקדם לגבות אלא חמישית הקרקע דחיישינן לפסידא דבע"ח המאוחרים וכמבואר בס"ה דחיישינן לפסידא דלוקח טפי מהלוה ע"ש וע' בספר שער משפט שחולק עליו דכיון דחמישית הקרקע אינו שוה כפי חובו הרי הוא כנוטל פחות משיעור חובו ולא הוי גוביינא כלל כו' ומסיק דבעינן שומת גיבוי החוב עצמו אין חילוק בין שבא לגבות מהלוה עצמו או בבא לטרוף מלוקח ובע"ח מאוחרים וזה ברור ע"ש. גם בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סימן כ"ח השיג על הצ"צ הנ"ל וכתב דזה טעות דהתם בסעיף ה' להלוקח אית ליה פסידא אבל להבע"ח הטורף לית ליה פסידא אבל הכא בנ"ד מאי חזית דאזלית בתר פסידא דאינך בע"ח זיל בתר פסידא דהך מוקדם וכל זמן שהמוקדם לא גבה חובו אין להמאוחר כלום ובודאי צריך ליתן להמוקדם חלק מהבית שיוכל למכרו תיכף ומיד ולהשתלם סך מעותיו כמות שהם במילואם ולא להמתין עד שיזדמן קונה על כל הבית כו' ע"ש: +(ג) בטל יחיד במיעוטו. ע' בספר שער משפט שכתב נראה דלאו דוקא נקט בטל יחיד דה"ה אם יש חמשה שמאים ושנים אומרים בק"ק ושלשה אומרים בק' הולכין גם כן אחר הרוב וכן מוכח להדיא בפרק שבועת הדיינים (שבועות דף מ"ב ע"א) כו' וכן הוא להדיא בתמורה כ"ז ע"ב דלענין אומדנא דשומא אזלינן בתר רוב דעות ומוכח התם דאף אי כבר שמו תלתא ואתו ד' ושמו ביותר הדרא אמנם נ"ל בב"ד ששמו בשלשה מטלטלי דיתמי להגבות לבעל חובו ואת ד' ושמו בפחות לא הדרא השומא וראי' לזה מתמורה שם כו' וזה דין חדש ונכון הוא עכ"ד ע"ש: +(ד) בק"ל נידון ק"י. עסמ"ע סק"ה. ובגליון הסמ"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בתשובת מהריב"ל ח"ב סי' כ"ט: +(ה) אין שומעין לו. ע' בנה"מ שכתב דמ"מ אם באו מעצמם ארבעה ואמרו ששוה יותר אזלינן בתר רוב דעות דאל"כ היאך משכחת הא דב"ד שטעו בכ"ש מכרן בטל ע"ש וע' בספר שער משפט שכתב דבתשו' הושב"א בספר תולדות אדם סי' שס"א משמע להדיא דאף שבאו אחרים ושמוהו פחות או יותר לא הדרא השומא אף שהם יותר מהב"ד כו' ואפשר לומר דהרשב"א מיירי דוקא כשאותן אחרים שאמרו שהב"ד טעו בשומא לא קבעו עצמם ביחד בתורת בית דין דאז אמרינן דמסתמאה בית דין דקדקו יותר כו' ע"ש: +(ו) אינו נוטל הוצאתו. עבה"ט עד וט"ז כתב דהעיקר כפסק המחבר כו' וגם בהגה מהה"ג מו"ה עוזר ז"ל ובאו"ת ובספר קצה"ח מזה וע' בתשובת מו"ה משה רונטנבורג סי' י' וי"ב מ"ש בזה וע' בתשו' פרי תבואה סימן מ"ז עש"ה: +(ז) שמו קרקע לאשה עבה"ט. ובגש"ע דהגר"ע ז"ל כתב דכדברי רש"ל כתב כן בתפארת שמואל להגאון בעל בה"ז זצ"ל עכ"ל אכן בתשובת שבו"י ח"ב סימן קס"א כתב דנרא' ראיה ברורה דאף בכתובת אשה שומא הדרא מסוגיא דש"ס ב"מ דף ט"ז ע"ב מהא דמקש' רבא והני לאו בני פרעון נינהו כו' ע"ש: +(ח) כלוקח הוא עבה"ט ועיין בחידושי רע"ק איגר ז"ל בסוף הספר בליקוטים מס' ב"ב קל"ט ע"ב מ"ש בזה: +(ט) ואח"כ נמצא כו' כתב הסמ"ע פי' לא זו אף זו כתב המחבר והוא מדברי הנ"י דלא מבעיא נמצא שהי' ברשותו שהנפקד עצמו ידע מזה מתחל' כו' וע' בתשו' חו"י ס"ס ל' שתמה על הסמ"ע בזה דהמעיין בש"ס ירא' דבנפקד ידע לא קמיירי כלל כו' ע"ש: +

סימן קד

+(א) כל מי שקדם כו'. עיין בת' צ"צ סימן ק"ט באחד שנשא אשה וקודם החופה עשה לה שט"ח באופן היו"מ מסך אלף זהובים ואח"כ מת ונמצאו עליו בע"ח הרבה באופן שאם תטול אשתו כמשמעות ש"ח שלה לא ישאר מאומה לבעלי חובות ושם במדינ' יש תקנה שאם לא נמצא בעזבוו לשלם לבע"ח וכתובת אשה לא תגבה היא כתובת' אלא סך מאה זהובים ונסתפקו אם כח שט"ח זה שעשה לאשתו עדיף מסתם שטר כתוב' דעלמא והיא קודמת ליטול כמשמעות ש"ח שלה או דלא עדיף מכל שטרי כתובות ולא תטול אלא מאה זהובים כפי התקנה. והשיב כפי הנרא' מל' השאלה אין לה שטר כתובה חוץ מזה ואם כך הוא דאין לה אלא ש"ח זה וה"ה אם יש לה גם שטר כתובה אלא שבתוך הש"ח נמצא מבואר ששטר זה הוא בשביל כתובה ותוס' לא תטול אלא מאה זהובים כפי התקנ' אע"ג דלא נזכר בתקנה אלא כתוב' מ"מ ש"ח שיש לה תמורת כתובה נמי בכלל דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתן כו' אולם אם יש לה ש"ח זה על בעלה חוץ שטר כתובה ותוספת שיש לה עליו והיא תובעת שניהם ודאי דלא אמרינן שט"ח זה הוי בכלל התקנ' דמאי שנא היא משאר בע"ח כו' ולכן הדין נותן שבלא ש"ח זה היא נוטלת כל סך אלף זהובים ובכתובתה ותוספת היא נוטלת מאה זהובים ולא יותר מפני התקנה ע"ש באריכות: +(ב) ואם הכריזו. עסמ"ע ועיין בת' חות יאיר סימן ס"ד באחד שביקש ללות מעות מחבירו ולא רצה זה אף שהי' ללוה בית פן יש עליו כמה שט"ח מוקדמים ונתרצה להכריז ביתו להראות שאינו חייב כלום ובאמת הי' חייב סך רב ללוי בן דודו ולוי שלא להפסיד קרובו לא ערער ובא אחר זמן לגבות מביתו בשטר מוקדם להלואה וטען כי לא רצה לערער באשר ידע כי לא ימכר וכתב שמצד הדין הדין עם לוי כי אנן לא נהיגינן להכריז בתים רק בעת מכירתן אולם באשר הדרך להכריז מי שיש לו שעבוד או ערעור ומסיימים כתיקון הקהלה אפשר שגם זה בכלל וצריך חקיר' אחר תקנות ומנהגים ואם יש ספק יד התקנ' על התחתונה ויד בעל השטר על העליונ' וע"ש עוד במעש' שאחד מכר ביתו לחבירו והתנה המוכר שלא יכריז ביתו כנהוג מפני טעמים שהיו לו ומפני שנסתפק מקונה בשני ב"ב ראובן ושמעון אולי חייב להם הלך ושאל אותם וכיחש ראובן. ושמעון הראה לו כ"י שחייב לו ק' ר"ט וקנה הקונה הבית כי האמין לראובן ולא ירא משמעון מאחר שאינו רק כ"י בלא שטר וקנין. ואח"כ באו שניהם לטרוף הבית ראובן בכח שט"ח שבידו. ושמעון טען כי אע"פ שהוא רק כ"י מ"מ הרי הראה אותה להקונ' ולא היה לו לקנות הבית דקי"ל שעבודא דאורייתא. ומה דמלוה בע"פ לא טרוף מפני תיקון עולם של הלקוחות שלא ידעו דבר משא"כ בזה. אח"כ באו עוד שטרי חוב מאוחרים למכירת הבית ומ"מ רצו לטרוף מפני שהי' להקונה להכריזו כנהוג ואז היו נזהרין מלהלוות לו. והעלה דראובן שפיר מצי טריף בכח שט"ח שבידו ולא אבד זכותו במה שבתחל' כיחש בו אע"ג דלאו שפיר עביד נ"ל בזה אפילו אמר הקונה לראובן חזי דעלך קא סמיכנא (ע' בסימן קכ"ט ס"ב ובסימן ש"ו ס"ו ובש"ך שם) מפני דהי' לו לחוש פן לטובת עצמו הוא אומר שירצ' להפרע ממעות של בית כמ"ש סברא זו בסימן קמ"ו סי"ז ובכמה דוכתי ועוד דאדם עשוי שלא להשביע את עצמו ואם סמך זה באוולתו על דבריו בכך לא הפסיד זכותו בשטרו רק דיש עליו תרעומת גדול וחייב בד"ש כמ"ש הסמ"ע בסי' קמ"ו שם. אך מה שבא שמעון לטרוף בכ"י מפני שהראה ללוקח אין בדבריו כלום דאפי' בא המלוה בעל פה או בכ"י הנכתב בנאמנות ובכא"ה בעת הכרזת הבית וערער והתרה בלוקח ולא חש הלוקח וקנאו אין לו עליו כלום. אחר שארז"ל מלוה על פה אינו גובה מהלקוחות מעתה לא פלוג (ע"ש בהשמטות. ושם בסי' ע"ח חזר ושנה דבר זה בקצר') וגם מה שבעלי שט"ח מאוחרים ורצו לטרוף מפני שהיה להקונה להכריז ג"כ אין בדבריהם כלום כי הכרזת הבתים ונחלאות היא לטובת הלקוחות ואם המה לא יקפידו אין להם לחוש על המלוים להבא ע"ש: +(ג) דין קדימה. עי' בתשובה נו"ב תניינא סימן ל' בעובדא בשנים שהי' להם חוב על אחד בשטר מחמת שעשו עמו מקח על דבש ונשאר המעות אצלו ולא נתן הדבש ושוב הביא עורות ותפסו הם בכח המתגיסטראט את העורות ועתה בא אחד ואומר שהוא נעש' ערב על העורות הללו שלקח זה בהקפה מעו"ג. ולזה שטען כן אין לו שטר רק הבע"ד מודה לו. ופסק הרב השואל שנשארו העורות לאלו שיש להם שטר מטעם שכבר תפסו. והוא ז"ל השיב שיפה דן ויפה פסק ואפי' אם הי' לזה ג"כ שטר מ"מ אין דין קדימה במטלטלין ואף לדברי הב"ח בס"ס צ"ו שפסק שאם הסחורה שלקח בהקפ' בעין וכן כל מה דאתי מחמתי' אין לשאר בע"ח חלק בזה הנה גוף דברי הב"ח אינם מוסכמים וכבר קיהה בזה בתשובת צ"צ סי' קי"ז ואמנם בזה אפילו הב"ח מודה דהרי צריך לקרב דברי הב"ח אל השכל לומר שטעם הדבר שאם הי' יודע זה שאינו בטוח לא היה נותן לו הסחור' ונמצא הוי מקח טעות (וכ"כ טעם זה בספר בית מאיר לא"ה סימן צ' ס"מ ובספר דברי משפט סימן צ"א סק"ג ובס"ס צ"ו ע"ש ובתשובת פרי תבואה ס"ס ל"א ע"ש ועמ"ש בסי' צ"ו ס"ו סק"ב) ונשאר הסחורה ברשות בעליו הראשון ושוב כל מה דאתי מחמתי' נשאר בחזקת בעליו הראשון אבל כאן שזה רק ערב ומעולם לא הי' העורות שלו ואיך נימא שנשארו העורות ברשותו הא ודאי ליתא. ומה שיש לדבר בזה הואיל והתפיסה הי' ע"י ערכאות ובבאר היטב כתב בשם רשד"ם שתפיסה כזו לא מהני (הוא בבה"ט של מהרי"ט ז"ל סק"ד) הנה תשובת רשד"ם אינו בידי אבל גם מהרי"ק שורש קנ"ד כתב כן ודבריו שם תמוהים כו' ועכ"פ גם מהרי"ק דוקא בנדון דידי' שמהני בירור ועדים אחר התפיס' לכך כתב דע"י עו"ג לא מהני שאולי גם אח"כ ילך בדרכו הראשון ע"י עו"ג ולא ישמע לבירור של עדים אבל בב"ח במטלטלי שיכול לתפוס ותפיסתו מהני לחלוטין ואין הדבר תלוי בבירור ועדים מה לי אם תפס בעצמו או בכח המושל. ומה שיש לפקפק לפי מה שפסק' הש"ע (סעיף ד) אא"כ שמו הב"ד וכאן הית' השומא ע"י עו"ג הלא הש"ך שם סובר דאפילו בלא שומא כלל מהני אם כבר תפס וא"כ כאן שאלו מוחזקין אין יכולת להוציא מידם. וכל זה אם הי' לזה הערב שטר אבל כאן שטענתו היא בעל פה פשיטא דלא מהימן כלל ואפילו הבע"ד מוד' לו כיון שאין לו מגו אינו נאמן כלל כמו שמבואר בש"ך סימן צ"ט ססק"ו ע"כ יפה פסק הרב השואל עכ"ד ע"ש: +(ד) קדימה. עבה"ט שכתב והב"ח פסק כתשובת מיימוני כו' וכן פסק בתשובת צ"צ סי' קי"ח הלכה למעשה והביא שם דגם בפסקי הרב מרקנטי סי' תקכ"ד כתב להדיא כן דאין לחלק בין אותם האחרים הם לפנינו ותובעין חלקם ובין שאינן לפנינו לעולם צריכין להפריש חלקם ע"ש. וע' בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' ך' אודות ראובן שתבע את שמעון לדין איך שלקח מלוי ד' חביות דבש שאותן חביות דבש כבר קנה מלוי מברר שלוי חייב לו אלף זהובים ועשה לוי עם ראובן התקשרות ומקח על הדבש הנ"ל ושמעון השיב שגם לוי חייב לו חמשה מאות זהובים ובא למקום שלוי דר ולא היה בביתו ושאל לאשתו אם הניח לה בעלה מעות לשנם והשיב' שמעות לא הניח לה רק ד' חביות דבש ציוה ליתן לו במשקל ובמקח הידוע וכן קבלתי הדבש הנ"ל אבל לא היה לי ידיע' לא בתחלה ולא בסוף שזה הדבש היה שייך לראובן ואפשר שמכר לי דבש אחר ונתעצמו שניהם לדין ופסק דאין מוציאין הדבש מיד שמעון שקדם ותפס ואף אם ראובן מברר ע"פ עדים שקנה באחד מדרכי הקניות שנהגו הסוחרים להכות כף על כף שקורין האנד שלאק מ"מ נהי דקנין כזה מהני לענין שאין המוכר יכול לחזור מ"מ לא הוי ברשות לוקח לגמרי לענין שלא יהנה תפיס' של בע"ח אחר כמבואר מדברי מהר"ם אלשיך בתשוב' סימן קכ"ד הובא בש"ך ס"ס קכ"ו במעש' דטבעות זהובים שהפקיד שמעון ביד ראובן ואח"כ אמר לי' תנם ללוי במעמד שלשתן כו' ואף לדעת הש"ך שם שחולק וס"ל כיון שקנ' באיזה קנין שיהי' הוי כשלו לגמרי ואין בע"ח אחר יוכל לתפוס בו מ"מ דוקא בנדון שלו שהודו זה לזה שקיבל אותן טבעות זהב במע"ש ליתן ללוי אבל בנ"ד שראובן אינו יכול לברר שהוא לקח אותן ד' חביות דבש במקח ואפילו אם היה כתב בידו שעש' מקח וקנה חביות דבש ממנו מי יימר שהם אותן חביות דבש שמכר לו דילמא מכר לשמעון ד' חביות דבש אחרים וכיון שראובן אינו יכול לטעון טענת ודאי על שמעון רק טענת ספק ומן הדין לא הי' יכול להטיל עליו אפילו חרס רק להפיס דעת ראובן פסקנו ששמעון יקבל בחרם לפני ב"ד שלא ידע שאותן ד' חביות דבש קנה ראובן מלוי רק אשת לוי נתנה לו שלפ"ד עשתה רצון בעלה וכשיקבל כן אין לראובן על שמעון שום דין ודברים עכ"ד ע"ש: +(ה) לא הוי כתפס. עש"ך סק"ט שכתב דמ"ש הסמ"ע וגם אם ירצה למחול החוב מני מחיל אין זה מדוקדק כו'. וע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"נ שכתב דאין זה קושיא כלל כיון דמדר"ן משועבד לכל הבע"ח בשוה א"כ לא מהני תפיסתו לגרוע שארי בע"ח כיון שחלקם יכול למחול אי לאו שעבודם של שארי בע"ח ויחלוקו אך בלא"ה א"צ למ"ש הסמ"ע כיון דקיימא לן כבית הלל דשטר העומד לגגות לאו כגבוי דמי מש"ה לא מהני תפיסתו כיון שהשעבוד נשאר אצל המלו' עכ"ד וע"ש עוד שנשאל במעשה בד' אחים שהי' לכל אחד מהם שט"ח על אמם מסך מאה ר"ט הנעשים ביום אחד ולאמם היה שט"ח על אחר ובחלייה כתנה לא' מבניה השט"ח שיגבה איזה סך מהלוה לצורך פרנסתה וכן עשה והשטר נשאר מונח אצלו ולאחר מותה קדם הבן וגבה כל מותר החוב ותפס אותו בשביל מקצת חובו והאחים טוענין דתפיסה לאחר מיתה לאו כלום הוא ורוצים שיחלוק עמם בשוה הדין עם מי. והשיב הנה בודאי אם לא היה גובה השטר עדיין לא מהני תפיסתו כלל כדאי' בח"מ סי' ק"ד ס"ג דאם תפס שטרות לא הוי כתפס ממון ויחלוקו אכן כשכבר גבה ממון אפי' תפס לאחר מיתה ג"כ מהני כמבואר בש"ע סי' ס"ד שכתב וכל זה לדינא דגמ' אבל כו' וגם אין להאחין מקום דין על הלוה לומר דלא הי' לך לפרוע לא' מן האחים לבד עד שיבואו כל האחין יחד דז"א כי האחין שהם שותפין בחוב א"צ כתיבה ומסירה זמ"ז כמבואר בש"ך סי' ע"ו סקי"ח וכ"ש בנ"ד שיש להם חלק בגוף החוב מדר"ן וכ"ז ברור. וזה שעדיין נשאר חייב לזה האח אם יש עוד' ממה לגבות מנכסי אמם נ"ל דיש לו חלק כשאר אחין לחלוק בגביית חובו שוה בשוה ודלא כתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' כ"ו וכן עלתה הסכמה בב"ד שלנו למעש' עכ"ד ע"ש: +(ו) מטלטלי אגב. עבה"ט עד ובת' מהרי"ט סי' קכ"ח. ובגש"ע דהגרע"א זצ"ל נ"ב ובח"ב חח"מ סי' ח' ובתשו' מהרח"ש ח"ג סי' נ"ד: +(ז) הקודם וגבה זכה. עבה"ט. ובגש"ך דהגר"א זצ"ל עמ"ש הש"ך ה"ל כתפיסה ?דליה מהני כנ"ל ודו"ק. נ"ב וז"ל וכ"כ הב"ד בעצמו בשלחנו באה"ע סי' ק"ב ס"ג דבקרקע לא מהני תפיסה כ"א בב"ד עכ"ל: +(ח) כולם ביום א'. ע' בת' עמודי אור סי' ק"ד אודות ראובן שלוה משמעון מנה ובו ביום שאל מלוי חפץ שוה מנה ואחר ימים נאנס החפץ אצל ראובן ובהגיע זמ"פ של שמעון באו שניהם שמעון ולוי לגבות מראובן ולא הספיקו נכסיו כ"א לסילוק א' מהם מה דינם. וכתב דלכאורה זה תליא במחלוקת שבין הרי"ף והרמב"ם ובין הרא"ש וסייעתו בהא דב"ק דף קי"ב ע"א דלפי דעת הרי"ף והרמב"ם פ"א מה' שאלה לפסוק כלישנא קמא שם דמשעת שאלה אשתעבד נכסי שואל א"כ בנ"ד שניהם שוים בשעבודם אולם לדעת הרא"ש וסייעתו דפסקו כלישנא בתרא שם דהשעבוד לא חל אנכסיו כ"א משעת אונסין וכ"פ בש"ע סי' שמ"א ס"ד (ע' בסמ"ע שם) א"כ בנ"ד כיון דלשמעון קדם השעבוד נכסים ודאי דהוא קודם ללוי והאריך בזה ומסיק דאף לדעת הרמב"ם ודעימיה דמשעת שאלה אשתעבד נכסי שואל היינו רק מדרבנן ולפי זה בנידון דידן הדבר ברור גם לדעת הרמב"ם דהמלוה ששעבודו מה"ת מיום הלואתו קודם לגבות להמשאיל ששעבודו מיום ההוא הוא רק מדרבנן עש"ה: +(ט) אבל אם הלוה כו' בע"ח מאוחר כו'. עיין בת' שבו"י ת"א סי' קנ"ג אודות ראובן שחייב לשמעון מאתים זוז בשטר ולא היה לו לפרוע ומכר קרקע שלו ללוי במנה ופרע המנה לשמעון ועכשיו רוצה שמעון לחזור ולטרוף הקרקע מלוי מחמת מותר המנה שחייב לו ראובן ולוי טוען כיון שדמי המכירה נשתלם לך בחובך הרי הוא כאילו כבר טרפת הקרקע מתחלה ומכרת אותה לי באותה מנה הדין עם מי ופסק דהדין עם לוי כי אין בע"ח אחד יכול לטרוף מן הלוקח קרקע א' שני פעמים להיות גובה וחוזר וגובה שכבר נפקע שעבודו מיד שקיבל המעות תמורתו ומדייק כן מל' הש"ע דהכא שכתב דבע"ח מאוחר טורף מלוקח ולא כתב דגם בע"ח ראשון חוזר וגובה אם עדיין נ"ח לו הלוה ש"מ דלגבי אותו בע"ח לא אמרינן כן כיון שדמי זבינא קיבל לפרעון חובו. וכן הדין בשנים שהחליפו את בתיהם אין הבע"ח של אחד מהם יכול לגבות שניהם אם חובו כנגד שניהם ודלא כתשובת צ"צ סימן ד' ועה"ג סי' ק"ז (יובא דבריהם קצת באורך לקמן סי' כ"ה) ע"ש וע' בתומים סק"ט שחולק על השבו"י הנ"ל ודעתו להלכה דאף אותו בע"ח יכול לטרוף קרקע זו עבור המנה שנ"ח לו הלוה כי הנכסים שקנה הלוה הוה כאילו הם עדיין ביד לוה כמ"ש הסמ"ע סקכ"ה וכמו שמן הלוה יכול לטרוף ולחזור ולטרוף כמבואר בגמ' פרק מי שהי' נשוי בעובדא דקטינא דארעא כן הדין בלוקח דאין כחו יפה יותר מן הלוה הואיל והוא מכרו לו וכתב שדקדוקו של השבו"י מל' הש"ע הוא קלוש מאוד די"ל דבגוף התשובה (שהעתיק הש"ע ממנו) מעשה כך היה וגם רבותא קמ"ל כו' ע"ש ועמ"ש עוד בזה לקמן סימן רכ"ה סק"א: +(י) כיצד היו ג' חובות כו'. ואם יש לאדם אחד ב' שטרות אם לחלק לפי אנשים או לפי שטרות ע' בזה בש"ך לעיל סימן נ"ג סק"ב הובא בבה"ק שם דמבואר שתופס בפשיטות שנוטל ב' חלקים ע"ש וע' בזה בתשובת הב"ח סי' ל"ה ובת' צ"צ סי' ט"ו ובת' שבו"י ח"א סי' קנ"ו ובת' גבעת שאול סי' כ' ובת' נאות דשא סי' י"ח וי"ט עש"ב ועיין בתומים ובנה"מ מזה: +(יא) מלוה על פה קודמת. עבה"ט עד וכתב הרדב"ז דדוקא שבעלי השטרות מודים למלוה ע"פ כו'. ובגש"ע דהגר"ע אייגר זצ"ל נ"ב וז"ל מלוה בשטר ומלוה בע"פ שבאו לזכות מהיתומים אם המבש"ט מודה לבע"פ אם אין נכסים לשניהם יחלוקו כיון דמלוה בשטר מודה על המלוה בע"פ אבל אם נכסים מספיקים לשניהם נוטל המבש"ט כל חובו דאמר הרי נכסים לפניך אך המבע"פ אין יכול לגבות מיתומים ע"פ הודאתו של המבש"ט כ"כ בספר בית מאיר סי' ק"ד עכ"ל. וע' בת' אא"ז פמ"א ח"ב סי' צ"ב אודות שכ"מ שצוה לפני מותו שחייב לפלוני מנה על פה ואחר מותו יצאו עליו כמה ש"ח בעדים ובקנין וכמה ממרנות באופן שאינו מספיק לשלם אפי' למלוה בשטר אי מחוייבים ליתן גם למלוה ע"פ לפי ערך שהם גובים כיון דהודה בהודא' גמורה בשעת מיתה ומסתמא אין אדם חוטא ולא לו. והשיב לכאורה מש"ס שבועות דף מ"ב ע"ב בהא דאמר התם אמרי ה"מ שכיב מרע דאין אדם חוטא ולא לו אבל גבי בריא חיישינן ופרש"י א"א חוטא ולא לו בשביל יורשים. מטעם זה משמע אף בהדיוט נמי כן והא דאר"ה חזקה אין אדם עושה קנוניא על הקדש כוונתו ג"כ לטעם זה דהא בבריא עושה קנוניא אפי' על הקדש אך בנ"י ס"פ גט פשוט מבואר דדוקא בהקדש אמרינן הכי ולא לגבי הדיוט וא"כ בנ"ד אינו נאמן לחוב לאחרים וכן מבואר מדברי הש"ך לקמן סי' רנ"ה סוף סק"ח כמ"ש שם בד"א בבריא אבל ש"מ שאמר מנה לפלוני בידי נאמן כו' עד ואינו נאמן נגד לקוחות או בע"ח אחרים כו' ע"ש. ושם בסוף התשובה כתב וז"ל ומ"מ תמוה דהא אף לגבי הדיוט אמרינן חזקה אין אדם חוטא ולא לו כדאמרינן פ"ק דב"מ דף ה' דסתם רועה דעלמא כשר דאלת"ה אנן חיותא לרועה היכי מסרינן והא כתיב לפני עור כו' אלא חזקה א"א חוטא ולא לו ומוכרחים אנו לחלק דבשביל בניו חוטא אם לא בהקדש אינו חוטא אפי' בשביל בניו וצ"ע עכ"ל וע' בספר שער משפט סימן רנ"ה שכתב דמעיקרא לק"מ דדוקא להכשירו לעדות מכשרינן ליה מהאי טעמא כיון דהא דסתם רועה פסול מספיקא הוא דמסתמא מרעה בשדות אחרים לכך ברועה דעלמא כיון דחזקה א"א חוטא ולא לו לא פסלינן ליה מספיק' ומוקמינן ליה בחזקת ככרות (צע"ק מקידושין ס"ג ע"ב דהא שם ליכא חזקת היתר) אבל להאמינו משום חזקה זו להוציא ממון מאחרים אין לנו אלא בהקדש דוקא כו' ע"ש: +(יב) שאמר לו ואחריך לפלוני. עסמ"ע עד והרמב"ם חולק וכתב דדוקא למוכרם כו' ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קנ"ד שכתב על נדון דידי' נלע"ד בנד"ז גם הרמב"ם מודה כיון ששייר לעצמו למכור בשעת דחקו ולהשכין כו' ע"ש ופשוט הוא: +(יג) אין בדברי שמעון כלום. עיין באר הגולה אות רי"ש. ועיין בתשו' שבו"י ח"ב סימן קפ"ג דמעשה בא לפניו באחד שעשה עצמו שהוא בעל פליטס שאין לו לצאת לשלם חובותיו המוקדמין והמאוחרין לבית דין לגבות בדיניהם והמוקדמין יש להם שט"ע ובשטרי עיסקות שם נהגו לכתוב שבכל חודש יכול לישבע שלא היה ריוח בעיסקא וכבר עבר וחלף זמנים הרבה שלא נשבע וא"כ מחויב ליתן לו ריוח כפי הקצוב בשטר עיסקא ונסתפקו אם יש לו גם כן דין קדימה כמו בגוף החוב והשיב לכאורה נראה דהוא מוקדם על הריוח כמו על הקרן כמבואר בסימן ק"ד סט"ו כו' ואין לחלק ולומר דדוקא ברבית דעו"ג דינא הכי משא"כ ברבית דישראל זה אינו דמוצא הדין בתשובת הרשב"א שהובא בב"י ושם למד זה מדין ישראל ששעבד לזון את אשתו כו' אך אחר העיון יראה דדוקא ברבית דעו"ג דינא הכי אבל בריבית דישראל אין הנדון דומה לראיה כלל דודאי אדם מחייב עצמו בשטר מהיום בשעבוד גמור על מכאן ולהבא לזון וכה"ג ויכול לשעבד עצמו לחייב א"ע מה שאינו חייב וטורף אף ממשעבדי מהיום כיון שזמן השטר הוא מהיום משא"כ בריבית ישראל שאין יכול לשעבד עצמו אם לא בצד היתר עיסקא כתיקון חז"ל ואם אינו מרויח כלום ונשבע כפי התנאי אינו מחוייב ליתן לו כלום א"כ אין השעבוד חל מזמן השטר כו' ומסיים בכן פסקנו הלכה למעשה שאין לריוח עיסקא שום דין קדימה דהוי רק המלוה ע"פ לענין טריפה אך שאינו יכול לומר פרעתי כיון שיש לו נאמנות בשטר. גם פסקנו שמאותו יום שגילה א"ע שאין לו אם אין כאן רמאות א"צ לשלם שום ריוח עיסקא ע"ש: +(יד) שהרי אין בע"ח נוטל בראוי. עש"ך שכתבו אמת שכ"כ הטור אבל אינו מוכרח אלא טעם יש בדין זה כדאי' בתוס' פ' מי שמת ובהג"א שם דמצי אמר מאבוה דאבא קאתינא ונ"מ היכי דלא מצי אמר הכי נוטל בע"ח בראוי וכ"כ בהג"א שם וז"ל והיכא שנפלו לו נכסים לאחר מיתה מאבי אמו שאחיו מן האב א"י לירש אם לא מכחו בע"ח גובה מהן כו' ע"ש. וע' בדגמ"ר שכתב בזה וצ"ל לכאורה דבריו תמוהים שהרי אין הבן יורש אמו בקבר להנחיל לאחים מן האב כמפורש בהדיא במס' ב"ב דף קי"ד ע"ב. ונ"ל דכאן מיירי שהאם גיורת ואין לה יורשים ולכך הבן יורשה בקבר להנחיל לאחים מן האב ונ"מ שלא יהיו הנכסים הפקר ואל תתמה שהרי מצינו חילוק זה באם שאינה יורשת בנה וגיורת יורשת בנה שלא יהיו נכסיו הפקר ע' במס' ב"ב קי"ד ע"ב בתוס' ד"ה אף מטה האם וע' לקמן סי' ר"פ בש"ך סק"ג וע' לקמן סי' תכ"ג ס"ב עכ"ל וע' בתומים ונה"מ מזה וע' בת' רבינו עקיבא איגר סי' קל"ח שכתב דבעה"ת בשער מ"ח ח"ג כתב דדוקא ביורש אבי אביו אמרי' מכח אבוה דאבא קאתינא אבל ביורש אחי אביו צריך לשלם חוב אביו דאין לך בו אלא חידושו. וחידוש בעיני על הב"י והאחרונים שלא הביאו דברי בעה"ת אלו לדינא עכ"ל (ולכאורה על הב"י אין חידוש שהרי בסי' ק"ז מחודש ק' הביא דברי בעל התרומות שער מ"ג לוה שכתב בשטרו דאקנה ומת ולא הניח נכסים ואח"כ מתו מורישיו כו' וכתב אח"כ דהרמב"ן בשם ר"ח כתב דבע"ח אינו נוטל בראוי ע"ש ומשמע שכן דעתו וכן משמעות דבריו כאן בש"ע וכמ"ש בש"ך וא"כ איך יביא הב"י דברי בעה"ת שער מ"ח הנ"ל דביורש אחי אביו לא מצי לומר מכח אחא דאבא קאתינא וצריך לשלם חוב אביו שהרי באמת א"צ לשלם מזה חוב אביו מטעם אחר משום דאין בע"ח נוטל בראוי (והבעה"ת עצמו לא כתב זה רק לשיטת הרא"ש מלוניל שהביא בשער מ"ג הנ"ל שב"ח גובה מאותן נכסים ויש לעיין בבעה"ת שם) ואפשר דמ"מ נפקא מינה דאי משום דאינו נוטל בראוי עכ"פ איכא משום מצוה משא"כ היכי דמצי למימר מכח אבוה דאבא גם מצוה ליכא והי"ל להביא דברי בעה"ת הנ"ל דלא מצי לומר מכח אחא דאבא וצריך לשלם עכ"פ חוב אביו משום מצוה ע' בקצה"ח ובנה"מ מזה) וע"ש עוד אודות שנשאל איזה תקנה יש לסלק הנחלה אב מבניו שהם אצל אמם הגרושה וכתב דלכאורה תקנה לזה שיחייב עצמו המגרש לאיש ידוע ממשפחתה בסכום עצום שיהיה זמן סילוק פרעון בעת שיבא הוא או ב"כ לירש זרעו וכעין נוסח שטר חצי זכר אולם עדיין יש מציאות שתסוב הנחלה מבני האשה למשפחת אביהם באם אביהם יעדר בחיי זרעו ואח"כ יעדרו זרעו אז יבאו אחיו לירש ולא יצטרכו לשלם מזה חוב של אחיהם אב הבנים דיאמר מכח בני אחינו אתינן לא מכח אחינו ואין אנו צריכין לשלם מזה חובו ואף לבעה"ת דביורש אחי אביו צריך לשלם חוב אביו וא"כ הכי נמי ביורש בן אחיו צריך לשלם חוב אחיו מ"מ משכחת עכ"פ באם ישא המגרש אשה ויוליד בנים והוא יעדר ואח"כ יעדרו זרעו בני הגרושה הנ"ל יבאו הבנים מאשתו הב' לירש לפי מה דמשמע מהב"י סי' רנ"ג דירושת ארר את אחיו לא מדין משמוש מכח אביו כ"א בעצמותיו יורש אחיו א"כ יוכלו לומר אחינו אנחנו יורשים ואין אנו צריכין לשלם חוב אבינו אולם הד"מ שם אות ז' ס"ל דירושת אח מדין משמוש א"כ אפשר דלפי דינא דבעה"ת דביורש אחי אביו צריך לשלם חוב אביו הכא נמי ביורש אחיו צריך לשלם חוב אביו (לכאורה מדברי בעה"ת הנ"ל מוכח דלא ס"ל כהד"מ דירושת אח מדין משמוש דא"כ גם באחי אביו שייך לומר מכח אבוה דאבא וצ"ע) עכ"פ יהי' מקום ערעור גדול לדינא ובפרט דפשטא דמלתא נראה יותר דא"צ לשלם חוב אביו ולא שמענו מעולם מי שיורש אחיו שצריך לשלם חובות אביו ע"כ לא מצאתי תרופה לזה לסלק נחלה זו עכ"ד ע"ש. והנה מה דמסיים רבינו הגאון ז"ל ולא נשמעו מעולם מי שיורש אחיו שצריך לשלם חובות אביו. לכאורה צ"ע דאיך יהא נשמע זאת לפי מה דקיי"ל באמת דב"ח אינו נוטל בראוי ואף להש"ך הוא ספיקא דדינא (ע' בזה בת' משכנות יעקב סי' מ' ובהגהותיו שבסוף הס' וע' בתומים מזה) ואפשר דכוונתו עכ"פ משום מצוה או אפשר דכוונתו בשטח"ז שנתן אביו לבתו וחתנו שכותבין בו בראוי כבמוחזק וכן מצאתי בת' שב יעקב סי' י"ח שכ' שם דאי יורשים אחי המת בתורת משמוש צריכין לשלם לב"ח של אבא לשיטת תוס' ב"ב קנ"ט דב"ח נוטל בראוי או להבת שיש לה שטח"ז לפי הנוסח שכותבין בראוי ובמוחזק. וע"ש עוד בת' שב יעקב שדעתו באמת לדינא דירושת אח הוא בתורת משמוש וצריכין לשלם חובות אביו והוציא כן מקו' תוס' ב"ב ק"ח ע"ב שהקשה אחין דכתב רחמנא למה לי כו' ע"ש אולם בת' רע"ק ז"ל סי' קל"ב כ' דמהתוס' אין ראיה די"ל דקושייתם למ"ד שעבודא לאו דאוריית' כו' ע"ש. ועמ"ש בזה לקמן סי' רפ"א סק"ב ובס"ז סק"י: +(טו) נוטל בראוי. עבה"ט שכ' עמ"ש מהרש"ל כו' עד והביא שם ת' מור"ם דלא כ' כן כו'. וע' בפנים בש"ך שהשיג על הסמ"ע בזה דבאמת גם מור"ם מסכים לדינא למהרש"ל כו' ע"ש וע' בזה בת' מהר"ם לובלין סי' י"ד ובת' צ"צ סי' קי"ד ובת' עה"ג סי' ע"ה ובת' שבו"י ח"א סי' ק"י ובת' חינוך ב"י סי' קל"ט ובת' שב יעקב סי' י"ב ודבריהם באריכות קצת יובא בס"ד לקמן סי' רפ"א ס"ז סק"י: +

סימן קה

+(א) ואין לו כדי לפרוע לכולם. עיין בת' משכנות יעקב סי' ל"ט במעשה שעיקלו ב"ד מעות אצל אחד בשביל בע"ח א' ומסר המעות ליד שליש בית דין ובשביל זה באו עוד בע"ח המגיע להם גם כן ורוצים לחלוק וזה טוען שזכה שליח ב"ד בשבילו והם ירדו לדין ויבקשו מקום לגבות. והשיב דנראה דיד כולם שוה בזה. חדא דהשליח בית דין לא נתכוון כלל לזכות בשבילו רק אם יזכה בדינו יתן לו ע"פ ב"ד ועוד דהוי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים הם ב"ח האחרים ואף שאפשר להם לירד לדין ולהוציא מידו ע"פ טורח עכ"ז הוי חב לאחרים מכמה ראיות כו'. ומ"ש הטור וש"ע שאין לו לפרוע כל החובות אין הכוונה שאין לו כלל רק שקשה לו להוציא חובו וצריך טורח ולא יוכלו לגבותו בקל דאם יוכלו לגבות בקל מה להם אצל זה יגבו ממנו אבל כל שיש קצת חוב בדבר הוי חב לאחרים כמבואר בראיות ע"כ נראה נכון כמ"ש שכולן שוין בזה ויחלוקו ע"ש: +(ב) וקדם אדם אחד. עיין בת' רבינו עקיבא איגר סימן קל"ג בענין ב' בע"ח וחצר של אחד מהם היה מושכר ללוה ומת הלוה ונשארו מטלטלין בחצר ונסתפק שם אם נידון לזה המשכיר לקדם וגבה דאף לדעת הרמב"ם שהובא בש"ע לקמן סימן שי"ג ס"ג דהוי חצירו של משכיר לזכות במציאה ולדעת הש"ך שם דהרמב"ם ס"ל דבכל ענין הוי חצירו של משכיר אף שאינו דר שם מ"מ יש לפקפק בנ"ד די"ל כיון דחצר קונה מדין שליחות כדמסקינן פרק קמא דבבא מציעא דף י"ח דקטן מקטנה לא ילפינן ומבואר בהרי"ף והרא"ש שם דה"ה באיש גדול חצר דגברא לאו משום ידו הוא אלא משום שליחות אם כן יש לדון דלא מהני זכיית חצר אלא בדבר שיכול לעשות ע"י שליח אבל לענין תפיסה לגבי בע"ח אחרים לשווייה קדם וגבה דאינו יכול לעשות כן על ידי שליח. אינו יכול לעשות כן ע"י חצירו ומסיים דצ"ע לדינא ע' שם עוד והובא קצת בפ"ת לאה"ע סימן ק"ב סק"ד. וע' בספר שער משפט לעיל סימן ק"ד ס"ד שחקר ג"כ בזה ופשיט ליה דחצר עדיף משליח ומהני אף במקום שחב לאחרים מהא דחצירו קונה לו מציא' כו' ע"ש אולם בת' רע"ק שם דוחה ראיה זו חדא דזה אינו ראיה רק לשיטת תוספת שכתבו הטעם דמגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ולא הוי תובע במקום שחב לאחרים משום דאי בעי זכי לנפשיה אם כן מוכח דחצר עדיפא משא"כ לשיטת הרמב"ן דמתרץ דמציאה לא מיקרי חב לאחרים כו' ועוד דאף לשיטת תוספת נמי אין ראיה כו' עש"ה: +(ג) לא קנה. ע' בת' רע"ק איגר סימן קל"ג שהביא ת' מהר"ם אלשיך סי' ל"ז שכתב מסברא דנפשיה בנידון שאלתו. דלא אמרו התופס לבעל חוב אלא היכא דחב לאחרים אבל לא במונע ריוח לאחרים והוא ז"ל כתב עליו דלכאורה זהו דברי הרמב"ן הובא בשיטה מקובצת פרק קמא דב"מ דמתרץ הא דתופס לבעל חוב לא מהני והמגביה מציאה לחבירו קנה דהיינו משום דמציאה לא מיקרי חב לאחרים דהוי רק מניעת ריוח אבל התוספת שם (דף י' ע"א בד"ה אמר רבי יוחנן) כתבו חילוק אחר דהמגביה מציאה לחבירו קנה משום דאי בעי זכיה לנפשיה אם כן מבואר דהתוספת ס"ל דגם מציאה מקרי חב לאחרים. ואפשר דכוונתו רק לגבי בע"ח דלגבי דידיה הוי פסידא בזה לא מקרי חב לאחרים היכא דמונע מאחרים רק הריוח משא"כ במציאה דכולם שוים בה גם בנדון דהתם בגוף הככסים אינו חב לאחרים רק שהיה יכול להשתכר בנכסים להרויח בהם דהוא מלתא דאתי מעלמא משא"כ במציאה דבגוף הנכסים חב לאחרים עכ"ל ועיין בת' חתם סופר חח"מ סימן נ"ד שכתב שהוא מסופק היכא דבשעת תפיסה לא חב לאחריני רק אח"כ בין תפיסה למסירה לידו נולד מזה חיוב לאחריני אם קנה או לא ואופן הספק נולד לו ממ"ש הפ"י בגיטין ט' ע"ב אהא דכתב רש"י והרי"ף שם דכל זמן שלא הגיע שחרור ליד העבד אינו משוחרר דהיינו משום דאם ישתחרר מיד אפשר שיארע לו כמה מכשולים בביאת שפחה ואכילת תרומה והוא לא ידע ואשם ע"ש משמע מזה דאע"ג דעתה בשעת זכיה הוא זכות גמור מ"מ כיון שיתגלגל מזה חוב בין שעת הזכיה לשעת הגע' לידו מקרי אין חבין אלא בפניו וכו' ואם כן יש ספק אם בחוב לאחריני נמי נימא אע"ג דבשע' שתפס וזכה עבור זה הי' זכיה גמורה לו ולא שום חיוב לאחריני מ"מ אם אחר כך נולד מזה חיוב לאחריני יכול לומר כי היכי אם היה נולד חיוב להבע"ד עצמו אע"ג דאנן סהדי בשעת מעשה היה עדיין ניחא ליה מ"מ לא יקבל ממך ולא קנאו עדיין א"כ ה"ל עתה תופס במקום שחב לאחרים כו' ע"ש עוד: +(ד) ואפי' עשאו שליח. עבה"ט עד ומזה יצא לו דין דמי ששכר לאחד שיתפוס כו' ועיין בספר קרבן נתנאל פ"ק דגיטין אות ס"ט שתמה על הש"ך אמנם הביא בשם מורו הגאון מו"ה אברהם ברודא ז"ל שהסכים עם הש"ך לדינא ולא מטעמיה אלא משום כיון דשכרו אית ליה נמי זכות בהאי תפיסה דבהאי תנאי שכרו אם יתפוס יטול שכרו ומסתמא התנא עמו מכל מנה שיתפוס יהיה לו שכרו כך וכך ויש לו זכיה בכל מה שתפס וכיון דזכי בהאי תפיסה לנפשיה זכי נמי לחבריה כו' ג"ש (ומלשונו משמע דאפי' לפי מה שחולק שם אות ע' על הש"ך סק"ב וכמו שיובא לקמן מ"מ שאני הכא דאית ליה זכות בכל מה שתפס וצ"ע) וע' בת' ח"ס חח"מ ס"ק ק'. ועיין באר הגולה מ"ש ומטעם זה פסק ר"מ ראובן ששלח שלוחו כו' פסק דאין שליחות לעו"ג כו' ועוד כו' ולכאורה טעם הא' תמוה דהא זוכה בשביל ישראל וכן תמה בתומים סק"ד ע"ש ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' קכ"ט שכתב ליישב דס"ל לר"י כתוב בב"מ דף ע"א ע"ב בד"ה בשלמא דהוי כמו שלוחו דבמזכה וכן נראה כוונת תוספת גיטין דף י"ג ע"ב בד"ה במעמד שלשתן כו' אולם דעת הריטב"א הובא בש"מ ב"מ שם דלא כתוספת ולדינא צ"ע ע"ש: +(ה) גם לתופס עבה"ט עד אבל הוא דחה דבריהם והסכים עם הב"י כו' ועיין בסימן ק"נ פרק קמא דגיטין אות ע' שסתר דברי הש"ך בזה ומסיק דהעיקר כמו שפסק הסמ"ע ע"ש וכן הסכים בתומים עיין שם. אמנם בתשובת נו"ב סוף סימן י"ז פסק דיכול לומר קים לי כהש"ך ובפרט שגם הבית יוסף והלבוש פסקו כן. ועיין שם עוד בענין אם חובו לא הגיע עדיין זמנו וכתב דנראה לדינא דשפיר אמרינן מגו דזכי לנפשיה דמחוסר זמן לאו כמחוסר מעשה דמי ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ ס"ס ק' מ"ש בענין זה עש"ה: +

סימן קו

+(א) לקיים שטר שבידו. ע' בה"ט עד אלא נראה דחיישינן לקנוניא כו' ועיין בתשובת הרדב"ז ח"א סימן תק"ע ובספר שער משפט מ"ש בזה: +(ב) שלישית שאלו הנכסים כו'. ע' בתשובת חות יאיר סימן פ' שכתב דאף שהרמב"ם והש"ע כתבו זה גבי נפרע שלא בפניו נראה דה"ה נפרע בפניו אם אין ידוע רק דבפניו מסתמא ידוע לכל שהם שלו כי הוא מוחזק בהם עיין שם: +

סימן קז

+(א) חוב אביהם ממלוה. ע' בתשובת נו"ב סימן ל"ד שכתב דאין הטעם בזה משום שעבוד דר' נתן אלא דאף אי נימא דלא כדעת הש"ך בסימן פ"ו סק"ה ונימא דשעבוד דר' נתן הוא דוקא בדליכא נכסי אחריני מ"מ בעל חוב גובה ממלוה אפילו באיכא נכסי אחריני שלא מטעם שעבוד דר"נ רק מדינא דעיקר פרנסתינו ומחייתינו בחובות ועיקר סמוכות הבע"ח על זה כמו אשלי דקמחוניא וראיה לזה משני תשובות של הרא"ש כו' ע"ש. ובנו"ב תניינא סימן נ"ג האריך יותר בזה ומבואר שם דלפ"ז ה"ה דגובה מחובות של עובדי גלולים אף דהרשב"א בתשובה מסתפק אי שייך ביה שעבודא דר"נ כמובא בב"י ריש סימן פ"ו ע' שם ועמ"ש לעיל ס"ס פ"ו מזה. וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סימן ס"ו אודות ראובן שקנה עצים מן שר אחר בעד ז' מאות זהו' אך לא נתן לו כ"א ב' מאות זהובים ויש מועד לתת את המותר ה' מאות זהובים וגם יום מוגבל לקחת את העצים מן היער ויחייב א"ע כי אם יעביר המועד הן מן פרעון החמשה מאות והן מלכנות העצים מן היער אבד זכותו ויכתבו כל זה בשטר קאנטראקט ובהגיע תור הפרעון לא היה יכול ראובן לפרוע וביקש מאיש עשיר אחד ונתן בעדו להשר הסך ה' מאות זהו' הנ"ל וראובן מסר לו השטר לערבון ויקבע לו זמ"פ ושאם יעבור המועד יהיה למלוה כל השטר כי אמר טוב תת הב' מאות זהובים לך מתתם להשר והגיע הזמן ולא פרע לו גם העביר את היום אשר הגביל לפנות העצים מן היער נוסף על זה קם היער לאחוזה לשר אחר אשר לא יתן לזרים שלא קנו ממנו דבר בוא בגבולו עד כי נואשו המלוה והלוה מכספם ועציהם והנה ראובן שבק חיים ואחרי פטירתו ביקש השר האחד מן המלוה הנ"ל הלואה סך מסויים ויבקש ממנו המלוה לאמר קנה אתה העצים הנ"ל כי לעומתך לא יעיז בעל היער את פניו ותוכל להובילם כרצונך ויאות לו השר כי הוצרך למעות ויקנה את העצים בהפסד מועט נמצא שיבא המעות לידי גיבוי והנה המלוה ישר לב לא יבקש רק מעותיו והמותר יחזיר להיתומים ואולם יש על היתומים בעלי חוב וכתובת אשה ונשאל אם משפטם לגבות מן המעות הללו ותוכן הספק אם מגיע המעות הנ"ל להיתומים בדין מן השר או המלוה או לאו כו'. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דזה פשוט דהתנאי שעשה ראובן עם השר שאם יעבור המועד אבד זכותו ויהיו העצים מוחלטים להשר לאו כלום הוא ולא קנה השר העצים על פי תנאי הנ"ל משום דהוי אסמכתא ואף שכתב המג"א בסימן תמ"א סק"ב דלהראב"ד אין דין אסמכתא לעו"ג מ"מ הא מסיק שם שדעת רוב הפוסקים דיש אסמכתא לע"א וא"כ פשוט דהשר לא קנה העצים כלל. וגם זה פשוט דיהודי השני לא קנה העצים מהראשון דאפי' אם הי' מכירה מוחלטת לא קנה ע"י מסירת הקונטראקט לידו דהרי בעינן כתיבה ומסירה למכתב על גבי קני לך הוא ושעבודו ואפי' נכתב הקונטראקט סתם דכל המוציאו יקח העצים מ"מ כיון שהוא לא נתן מעות מתחלה והשטר נכתב על קנינו של הראשון שוב לא מועיל על השני בלא כומ"ס כו' וגם כיון דכל עיקר קנין העצים הוא על ידי קנין חצר שהוא מקום ביער המושכר לו להניח שם עציו עד זמן ועידן (כאשר יבואר להלן) וא"כ השתא לגבי השני הך חצר אינו משתמר לדעת הנותן השני אע"פ שמשתמר לדעת הנותן הראשון לא מהני ובפרט למימר תרתי קולא שיהיה חצירו וקנינו באים כאחד וע"י חצר שאינו משתמר לדעת הנותן השני בודאי לא קנה כו' ומכ"ש דהכא לא היה מכירה מוחלטת רק היהודי הראשון נתן הקונטראקט להשני בתורת משכון והתנה עמו שאם לא ישלם לו ליום פ' יהיה הקונטראקט מוחלט לו וזה הוא אסמכתא דלא קנה כמ"ש בש"ע סימן ע"ג סי"ז כו' מ"ש הרב השואל דליקני מטעם סיטומתא (עמש"ל סימן ר"א ס"ב סק"ב) זה אינו כי לא שמעתי מנהג זה מעולם כו' ואם כן פשוט דלא קנה היהודי השני ונשאר עדיין הזכות מהעצים ליהודי הראשון. אבל מ"מ נ"ל דאין לכתיבת אשה ובע"ח לגבות מהני עצים כלום כיון שיהודי הראשון קנה העצים מהשר בקנין גמור כי לפי משמעות הקונטראקט אלו הב' מאות שנתן לא היה בתורת ערבון ודראן גאב (ע' בסימן ק"צ ס"י בהגה ובסעיף ט"ז בהגה) אלא בתורת קנין ופרעון והשאר זקף עליו במלוה וקבע לו זמן לפרוע ועוד זמן אחר זמן הראשון להוליך עציו מיערו נמצא אחר שכבר פרע יתר מעותיו שוב לא היו העצים בתורת משכון ובטחון אצל השר שהרי כבר פרעו וע"כ מעיקרא השאיל [צ"ל השכיר] לו מקום ביערו להניח שם עציו עד זמן ועידן וקרוב לודאי שהיער משומר לדעת השר המוכר ע' בסימן ר' ס"א בהגה ובש"ך שם סוף סק"א ושכירות המקום היה כלול בדמי המקח שהבליע לו בחשבון נמצא היה כסף ושכירות המקום וכמ"ש ביו"ד סימן ש"כ כו' ובנדון שלפנינו נקנה הקרקע בכסף וגם בשטר הקונטראקט ואפילו אם נתן המעות להשר קודם שקבל השטר גם כן אינו מזיק בכה"ג כו' (לכאורה צ"ע למה הוצרך להזכיר כלל בזה גם השטר הא כתב הרמ"א בסי' קצ"ד ס"א בהגה דשכירות מן העו"ג קונה בכסף לחוד ואפשר משום שהט"ז שם חולק ע"ש ועמ"ש בסימן קצ"ד ס"ג סק"ה) נמצא העצים קנויים להישראל מדינא ע"י חצירו שהוא מקום ביער המושכר לו מהשר עד זמן המוגבל והשר זכה במעותיו מדינא בלי שום פקפוק וממילא אחר שכבר כלה זמן שקבע לו השר כלתה לו ימי שכירות קרקעו וחזרה הקרקע להשר והשתא אפילו אי לא היה תנאי באסמכתא ביניהם כלל והיו העצים שייכים ליהודי הקונה מ"מ לא נעשה עליהם השר לא שומר שכר ולא שומר חנם ומכיון שבא השר השני ונטלום שוב אין לישראל על השר הראשון ולא כלום ומה שהחזיר עתה להיתומים פנים חדשות בא לכאן ואין לכתובת אשה ובע"ח בהם כלום. ובפרט אחר שכבר נתייאשו לגמרי מהני עצים ע"י השר האלם השני ובשגם שעכ"פ בדיניהם לא היה להם להיתומים שוב שום טענה על אותן העצים בודאי שאין כתובה ובע"ח גובה מטלטלי דיתמי כאלו כו' עכת"ד בשינוי קצת לתוספ' ביאור עש"ה: +(ב) הדין עם היורשים. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן קל"ט דהגאון השואל ר"ל דאף אם הקרקע הוא נכסים משועבדים אין צריכים היורשים ליתן לבע"ח מטלטלי שבידם למ"ש מהרש"א בב"ק דף קכ"ח (צ"ל ק"ח והוא שם ע"ב בד"ה לוה ובע"ח באין כו') בכונת תוספת דנפרעים מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח מטלטלים ואם כן כיון דמצי הבע"ח לגבות מהם יכולים היורשים לדחותו כיון דבמקום קרקעות אין גובין ממטלטלי דיתמי. והוא ז"ל השיב שזה אינו כי דברי המהרש"א בזה הם יחידאי ומדברי כל הפוסקים לא משמע כן (גם בספר קצה"ח לקמן סימן שס"ז סק"ד השיג על מהרש"א בזה וכתב וז"ל ולא שמענו לחלק בין קרקע למטלטלין דהא דאין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש בנ"ח אפילו מצא מטלטלין לגבות וכן הוא בש"ע סימן ק"ד ס"א עכ"ל וע' בספר שער משפט שם) ואף במתנת שכ"מ משמע בש"ע סימן רנ"ג דכל שיש מקום לגבות מיורשים אפילו ממטלטלי גובין מהם ולא מצי לגבות ממתנת שכיב מרע. ואף למהרש"א מ"מ בנ"ד (בנדון השאלה שם שהיה הקרקע נכסים משועבדים למקבל מתנה והוא גם כן שבק חיים והניח יתומים קטנים) אין הבע"ח יכול לגבות ממקבל מתנה עתה כיון דיורשי מקבל מתנה הם קטנים וכי היכי דאין גובין מנכסי ית"ק (של הלוה) ה"נ אין גובין מית"ק של מקבל מתנה ובכי הא בודאי גובין ממטלטלי דיתמי דאף להפוסקים לענין הנחתי (הוא היש חולקין דלקמן דלקמן סימן קי"א סעיף י"ג בהגה) דיכול לומר הנחתי כיון דיכול לגבות כשיגדלו מ"מ לגבי בנ"ח מטלטלי אין היתומים יכולין לדחותן שימתין עד שיגדלו ואף כתובת אשה דנגבת מית"ק אני מסופק כיון דהטעם דנגבה מית"ק הוא משום חינא ובנ"ד דאף אם לא תגבה מית"ק היא תגבה ממטלטלי י"ל דיתמי י"ל בכי הא ל"ש חינא ואין נזקקין לית"ק (עמ"ש לקמן שימן קי"א סי"ג סק"ה) עכ"ד עש"ה: +(ג) לעכב קבורתו. עבה"ט עד וע' בתשובת הגאון ח"צ כו' וז"ל הח"צ שם ולע"ד נראה דמיירי כשהיורשים אלמים ואם יקברוהו תחלה לא יוכל הלה להוציא את שלו מתחת ידם ולכך יכול לעכב קבורתו כיון שהניח נכסים באופן שחייבים היורשים לשלם לו אלא שאינם רוצים כו' ע"ש. וע' באו"ת שדחה דבריו וכתב שדבר זה אין לו שחר כלל לעכב קבורת המת בשביל בניו שהם אלמים ומה יעשה המת המוטל כאבן שאין לו הופכין כו' לכן נשתקע הדבר ולא נאמר אך עיקר הפירוש הוא כמ"ש הש"ך בשם א"מ וכן כתב מעד"מ פרק מי שמת אות ק' דמיירי שיש כאן צרכי קבורה ולא יותר כו' וכן כתב בנה"מ ע"ש: +(ד) מאוחר ממנו עבה"ט עד והש"ך כתב שאין דבריו מכוונים דהפוסקים לא כ"כ אלא לדינא דש"ס כו' וע' בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל לא ידעתי מה קשיא ליה דהרי אם אמרו בפירוש שנותנין המטלטלין בעד הקרקע הוה כמכרו המטלטלים שאפילו אחר תקנת הגאונים א"צ לשלם לדעת הרא"ש ולדעת הסמ"ע במכרו מטלטלים גם רבי' האי מודה ומה לי אם מכרו במעות או שקיבלו קרקע זו מבע"ח בעד המטלטלין ושוב אין בע"ח אחר מאוחר יכול לגבות מהם אמנם נראה שהש"ך לשיטתו לעיל סק"ח שכתב דהיכי דנטל דמים לכ"ע חייב ולאו משום דינא דגרמי אלא משום דמשתרשי ליה והכא נמי משתרשי ליה הקרקע עכ"ל וע' בתומים ונה"מ ע' שם בזה: +(ה) אין בע"ח מוקדם. עבה"ט בשם סמ"ע שכתב דקמ"ל כאן דגם היורשים פטורים ולא מקרי כו' כמ"ש בס"ד. וע' בתשובת שבות יעקב ח"ב ס"ס קס"ג שכתב אף דהש"ך בס"ד סק"ח השיג על סברת הסמ"ע שם גבי מכרו קרקעות של אביהם למקום שא"י לגבותו וסובר דחייבים משום מזיק שעבודו של חבירו מ"מ העיקר כהסמ"ע כאן. חדא דגם שם אין דברי הש"ך מוכרחים להוציא מיד מוחזק נגד גדולי פוסקים דס"ל הכי ויכול לומר קים לי וכן כתב בכנה"ג ועוד יש לומר דגם הש"ך לא פסק כן אלא היכא דקיבלו היתומים הדמים משא"כ בפרע ובע"ח מאוחר שלא הגיע הדמים להיתומים ודאי גם הש"ך מודה ולהכי סתם כותיה בסעיף י"א והוא ברור (ע' בקצה"ח ובנה"מ שמחלקים בענין אחר) וע' שם עוד שפסק מה"ט לפטור היורשים שהוציאו לצרכי קבורה כסדרן ושלא כסדרן להצילו מבזיונא ועכשיו האשה ובע"ח אין הנכסים מספיקין לפרוע מהן כיון דשעבוד הקבורה גם כן על נכסיו הוי כפרעו לב"ח מאוחר דהיורשים פטורים עש"ה: +

סימן קח

+(א) או שנדוהו כו'. עי' בס' בית מאיר ואה"ע. סי' קע"ח סט"ו שנסתפק באם האב טען נתחייבתי וא"י אם פרעתי ונתחייב בב"ד וסירב ונדיהו שיתן ומת אם היורשים חייבים. וטעם הספק הוא ע"פ טעם הדין שמבואר בטור על כתב יד שאלו היה אביהם חי היה נאמן לומר פרעתי ואנן טענינן להם ולכאורה קשה מה בכך שאנן טענינן להם הא מ"מ כל נאמנות האב לפטור היינו מפני טענתו בברי פרעתי וזה א"א לנו לטעון עבורם אלא שמא פרע ולו יהא הם עצמם כך טענו נמי יתחייבו דהוי כא"י אם פרעתי וצ"ל דטעמא דמלתא משום דלגבי יורשים הוי תמיד א"י אם נתחייבנו דאם אבינו נפטר לשלם לא נכנסנו מעולם בחיוב ואילו הם טענו שמא פרע אבינו נמי פטורים וא"כ באופן הנ"ל נהי דאביהם כל זמן שחי היה חייב לשלם מ"מ השתא מת והוה לגבי היורשים א"י אם נתחייבנו ופטורים ע"ש מ"ש בזה. וע' בס' דברי חיים דיני טוען ונטען סי' ד' שתמה על הב"מ הנ"ל ממ"ש הרמ"א לעיל סימן פ"ט ס"ב דשכיר נשבע ונוטל מיורשי בעה"ב אם תבעו בזמנו והוא מדברי הירושלמי כמ"ש בב"י ובסמ"ע שם והרי מבואר בתוס' שבועות ד' מ"ה דהא דשכיר נוטל מבעה"ב בשבועה ואין הבעה"ב נאמן לומר פרעתי הוא משום דהוי בעה"ב כאומר א"י אם פרעתיך כיון שהוא טרוד ולדברי הב"מ קשה אמאי גובה מהיורשים למה לא אמרי' דאצל היורשים הוי כא"י אם נתחייבתי כו' ע"ש עוד: +(ב) אחד מג' דרכים. עי' בספר שער משפט שכ' והיכא שהדין אינו ידוע שהנתבע א"נ לומר פרעתי כדלקמן סי' קנ"ז סי"א וקנ"ח ס"ח ושע"ה ס"ט נראה דתליא בפלוגתא דרבוותא דלשיטת הרמב"ם והמחבר בסי' קנ"ז סי"א דצריך התובע לישבע בנק"ח ונוטל היה דאין נפרעים מיתומים קטנים אבל לשיטת הרמ"ה והרמב"ן והש"ך שם סקט"ז דטפי הוי בכה"ג בחזקת שלא נתן בתוך זמנו אם כן ה"ה דנפרעין מיתומים קטנים בכהאי גוונא כמו בתוך זמנו ע' שם: +(ג) צריך לישבע כו' וגובה. ע' בתשובת נו"ב סי' ז' במעשה שראובן מת ושמעון הוציא עליו שטר חוב מסך עשרה אדומים והיורשים טוענים אדרבה הוא חייב לאבינו איזה סך כי כן שמענו מאבינו שהיה צועק שאי אפשר לו להוציא מעותיו משמעון ובעזבון ראובן הנזכר נמצא שתי סתם חתימות על שמעון הנ"ל. וכתב דנראה שאין שמעון יכול לגבות בשטרו כלום חדא שדעת הסמ"ע בסי' מ"ח דלא כעיר שושן וסובר שהמוציא ממר"ם שחתם בו שמעון הנייר מצד השני חלוק לגמרי יכול המוציא לטעון כמה שירצה ואם כן אי היה ראובן חי היה נאמן לתובע על שמעון בסתם חתימה זו כמה שירצה אם כן גם היורשים יכולים לומר שמגיע לאביהם על ס"ח זו אף שלא פרט להם אביהם שום סך ואינם יכולים להוציא כיון שאינם יודעין כמה מ"מ כיון שצעק אביהם שאינו יכול להוציא את שלו עכ"פ אין אביהם חייב לשמעון על שטר חוב עשרה אדומים הנ"ל כו'. שנית חוכך אני שאף שלא שמעו היורשים כלום מאביהם גם כן אינו יכול שמעון להוציא בשט"ח זה דהרי הטעם שאין הלוה נאמן לומר פרעתי נגד שטר מקויים משום דאם כן שטרך בידי מאי בעי אבל כאן אפשר דהיה יכול הלוה לטעון פרעתי ולא הייתי חושש להניח שטרי בידך משום שהייתי בטוח כשתתבע ממני פעם שנית יש בידי סתם חתימה שלך לכתוב גם כן שט"ח עליך כו' ואם כן שאם הלוה חי היה יכול לטעון פרעתי גם היתומים טענינן להו כן ואפי' תביעה אין כאן על היתומים רק חרם סתם. שלישית כי היכא דלהסמ"ע יכול לטעון על ס"ח שהלוה עליו ה"נ יכול לטעון נתתי בידך חתימתך לכתוב עליו שובר שלא היה ידוע כמה עולה דמי השטר חוב לפרוט בשובר ונתת בידי ס"ח זו ואף דבשובר דרך לחתום באותו עמוד וכאן הס"ח הוא מעל"ד וניכר שאינו על שובר מ"מ הרי דרך העולם כשאין השטר מצוי ביד המלו' הוא נותן שטר פיצוי להלוה ונכתב בנוסחו שטר חוב גמור שמחויב לפצות את פלוני וחותם מעל"ד כנוסח הממרמ"י וזהו נהוג אצלינו במקום שובר ואם כן גם כאן יש לחוש כן וכיון שהלוה הי' יכול לטעון אנן טענינן ליתמי דהא אפילו מידי דלא שכיח טענינן ליתמי כו' ע"ש עוד: +(ד) וטענינן להו. עבה"ט וע' בת' חתם סופר חח"מ ס"ס קל"ו שכתב אודות שטר כיס היוצא על היתומים אי טענינן עבורם אבינו לא הרויח ולא ישלמו לבעל השטר אלא הקרן ולא הריוח נ"ל שאין כאן ספק דטענינן להו כן מבלי להוציא מיתמי דהרי אפילו נאנסו הוה טענינן להו להפסיד קרנו של זה אי לאו משום דאונס לא שכיח כלל אבל מניעח הריוח הוא מיעוט המצוי כו' ומסיים לפע"ד אין שום סברא שישלמו היתומים הריוח עיין שם וע' בזה בת' בגדי ישע סי' מ"ז והביא שם דבשו"ת טור האבן סי' ס"ד כתב דהמלוה שהוציח שט"ח על יורשי הלוה כו"כ ריוח לשנה והלוה מת תוך זמן פרעון מחוייבים היורשים לשלם הרווחים שעלה עד מות אביהם משום דהתקנה ממהר"ם מקראקא היה שכל זמן שלא ישבע לא הרוחתי מחוייב לשלם כפי ההשוואה והשבועה הוא במקום פרעון וכן נוהגין בכל ב"ד לגבות רווחים מיתומים ולא טענינן להו שמא אביהם לא הרויח והי' נשבע לא הרווחתי שכל זמן שלא נשבע הוא חייב לשלם הרווחים ואם מת תוך זמנו מחוייבים היורשים לשלם עד זמן פרעון מחמת השוואת אביהם עכ"ל והיא ז"ל האריך להשיג עליו מכמה טעמים ומסיק דדין זה של שו"ת טור האבן הנ"ל ליתא כלל ולא שמענו מורים כן בב"ד מומחים ובודאי הדין הוא שהיתומים פטורים מכל הרווחים שפסק אביהם אף אם מת תוך זמן פרעון ע"ש: +(ה) וי"א שטוענים להם שנאנסו. עב"ט וע' בתומים סק"ד מ"ש בזה. וע' בתשובת נאות דשא סי' ס"א שכתב די"ל דאפילו לדעה זו דס"ל דטוענין ליתמי נאנסו והכריע הש"ך כוותייהו מ"מ מודים בטענת מחילה או יש לי בידך כנגדו דלא טענינן. חדא די"ל דטעם הי"א אלו דס"ל דנאנסו הוא טענה שכיחא אבל מודים דמלתא דל"ש לא טענינן וכמ"ש הש"ך בדיני מגו סקכ"ב ועוד דאפילו אי טעמייהו דס"ל דטענינן ליתמי אפילו מלתא דל"ש וכמבואר בדברי הריטב"א שהביא הש"ך כאן סק"ח. מ"מ י"ל דבטענות אלו דטפי לא שכיחי מנאנסו מודים הם ואפושי פלוגתא לא מפשינן כו' עש"ה ועמ"ש לקמן סי' ק"ל ס"ז סק"ב. וע' בת' שבות יעקב ח"ג סי' ק"נ אודות אפוטרופוס של יתומים שמצא שט"ח על ראובן וראובן מביא עדים שנתן לאביהם מעות אבל לא ידעו אם נתן לו בתורת פרעון או בפקדון או בתורת מתנה ואפוטרופס טוען שנתן לו במתנה אי טענתו טענה או נימא דאין לטעון בשביל היתומי' טענה דל"ש וזה לא שכיח כמבואר בסמ"ע סי' נ"ח סקט"ו. והשיב דין זה דמלתא דל"ש לא טענינן ליתמי הובא בש"ע סי' ק"ח ס"ד ב' דעות והש"ך הכריע דטוענין אך בכנה"ג מסיק כיון דאיכא פלוגתא דרבוותא הממע"ה ואם כן גם בנ"ד דהוי טענה דל"ש כמ"ש הסמ"ע שם הוי ספיקא דדינא ואין כח ביד האפטרופס להוציא מן ראובן אפילו למאן דס"ל בסי' נ"ח ס"ב דלא אמרינן כה"ג איתרע שטרא היינו אם הלוה [צ"ל המלוה] טוען כן בברי אבל בשביל יתומים אין טוענין מלתא דל"ש והי ס"ס לקולא לנתבע. חדא שמא הלכתא כמאן דס"ל כה"ג איתרע שטרא ואת"ל דהלכ' כמאן דס"ל דלא איתרע שטרא כיון שיוכל לטעון במתנה ניתן לו מ"מ אין טוענין ליתומים כן כיון דמתנה לא שכיח ובפרט במקום דחייב לו ואין לפקפק ולומר דזה בכלל שכיח ולא שכיח ובזה א"ל דכ"ע מודים דטוענין כן ליתומים וכן יש קצת ראיה מסמ"ע סי' ע"ה סק"א במ"ש וכן חיישינן שהנתבע חייב לו באמת אלא שנתן לו פ"א מתנה כו' הא לא תברא די"ל אפילו בטענ' דל"ש כלל כל דאפשר לברורי לכתחל' מבררינן ועוד י"ל דהתם ה"ק אולי קודם שהלוהו נתן לו פ"א מתנה לכן טוען שאינו חייב לו כלום מ"מ לענין דינא נ"ל עיקר דאיתרע שטר זה ואין האפטרופוס יכול להוציא מראובן כלום עכ"ד. וע' בת' אח"ז פמ"א ח"ב סימן י"ז אודות נאמן הקהל' שמת ויש ביד הקהל כתב יד הנאמן שיש תחת ידו מעות הקהל סך כך וכך ופסק דיכולים הקהל לגבות מהיתומים דהא מבואר בח"מ סי' ק"ח ס"ד דאם אין יכולים לטעון שהחזיר כגון שהוד' אביהם שלא החזיר או שמת תוך זמנו חייבים ולא טענינן להו שנאנסו משום שהוא דבר שאינו שכיח ואם כן בנ"ד שמנהג בעיר שנאמן הקהל מתמנ' ע"פ בוררים על משך שנה תמימה וכל השנה מעות הקהל בידו מכל הכנסות הקהל' ובסוף השנ' הוא נותן חשבון והוי כמת תוך זמן הפקדון ועוד שמנהג העיר שמחוייב הנאמן להראות כתב ראיה שהוציא ברשותם וזולת זה הקהל נאמנים נגדו ואינו נאמן לומר שהחזיר ליד הקהל א"כ לא טענינן ג"פ ליתמי דידיה שנאנסו. וא"כ כל מה שמבררים הקהל שמסרו ליד הנאמן גובים מיתומים ואף לדעת י"א שכתב בש"ע שם דטוענים להם שנאנסו והש"ך הכריע כמותם מ"מ יד הקהל על העליונה ויכולים לומר קים לן כהני פוסקים דאין טוענים להם נאנסו כמ"ש הסמ"ע בסי' ד' סק"ו דהקהל נקראים מוחזקים גם לענין זה דיכולים לומר קים לן כהאי מ"ד במקום שיש פלוגתא ואף שהש"ך שם סק"י כתב דדוקא לענין מסים אבל בשאר מילי לא חשיבי מוחזקים לענין קים לי מ"מ נראה כיון שהנאמן הזה הוי כש"ש דהא דאיתא בסימן ע"ב ס"ה. דאין לנאמן הקהל דין ש"ש התם מיירי ש"ש בידם משכון השייך להקהל אבל בנ"ד שהנאמן מכניס כל הכנסות ומעות הקהל בידו ומשתמש בהם כרצונו נעשה עליהם כש"ש כמבואר בסי' רצ"ב גבי שולחני וכיון דחייב בגניבה ואבידה וא"י לפטור אלא בטענת נאנסו ומבואר בכמה מקומות דאם הי' במקום שעדים מצויים אינו נאמן לומר שנאנסו ואה כן אין לפטרו אלא בלסטים מזויין וכיון שהוא בעיר מסתמא היה לו להוציא קול א"כ אין טוענים גם ליתומים מה דלא מצי אבוהון לטעון. ובסוף התשובה שם חזר ושנה הדברים וכתב וז"ל אם אמנם שכמה רבוותא ס"ל דטענינן ליתמי שמא נאנסו בידו מ"מ נרא' כיון דהיה בעיר ואונס בלסטים מזויין יש לו קול ותמיד יד הקהל על העליונ' ולפי תיקון הקהלות חוב הקהל קודם לגביית כתובת אלמנה (עמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן ק"ב סק"א) אף אנו נלך בעקבותיהם שיש כח להקהל לגבות שלהם אף קודם לאלמנתו עכ"ל ע"ש. וע' עוד בת' פמ"א ח"ג סי' י' במעשה באחד שלוה מחבירו אלף וג' מאות זהובים ונתן לו ש"ח בח"י ובח"י אשתו הנכתב ביום כ"ו תשרי בל' זה משמעות שטר עיסקא על החתומים דמעל"ד על סך אלף וג' מאות זהובים רמ"ג ורמ"ג ואמר הלוה שלא רצה לכתוב כל נוסח שנוהגים לכתוב בשטר עיסקא כי אולי ירצ' המלוה איזה תוקף וחיזוק יותר לכן לא כתב אלא הסך שאשתו חתמ' עמו ויתר תוקף יכתוב המלו' כפי רצונו ומפני טרדת המלו' לא כתב והניחו בין שטרותיו. אח"כ ביום ד' כסליו שבק הלוה חיים לכל חי ונתיירא המלו' לכתוב עוד בשטר עיסקא הנ"ל כל תוקף וחיזוק הנוהגים במדינתינו פן יבא הדבר לערכאות ויאמרו שהוא כתב אחר ופן יפסיד ע"י כך גלל כן לא כתב המלו' שום דבר רק כתב בסוף הנייר ז"פ בר"ח טבת כדי שיהי' תוך זמנו ובזה לא הי' חושש אף שהוא כתב אחר כי כל מלוה לפרעון עומד ונתגלגל הדבר שבא המלו' ויורשי הלוה לדין לפני דייני ישראל. וקצת מן הב"ד רצו לומר שיש לשט"ח זה דין עיסקא בלא נאמנות שכתב בח"מ סימן ק"ח ס"ד הוציא על היורשים שטר עיסקא כו' והש"ך הכריע דאפי' נאנסו טענינן להו והמלו' טוען כיון שנהגו לכתוב שטרי עיסקא שנעש. ע"פ תיקון מהר"ם ומהר"ם תיקן שלא יהא נאמן לומר נאנסו אלא בעדים וגם הי' בידו לכתוב כל דיני נאמנות וכל תוקף שט"ע אלא שלא רצה מטעם הנ"ל וגם אשת הלוה ואביו הודו שלא החזיר העיסקא וגם לא נאנסו מידו ונשאל הדין עם מי והשיב הנה דבר כיוצא בזה כתב הרא"ש כלל פ"ו והב"י הביאו בקיצור בסי' ר"ץ כו' והעתיק שם באריכות דברי הרא"ש בתשוב' הנ"ל שדומ' לנ"ד וכתב וז"ל ועתה בנדון שלפנינו שהסך אלף וג' מאות זהובים שקיבל בסוף תשרי אנו יודעים שקיבל לוקח יינות ואנו רואים שקנ' יינות כדרך מדינתינו שרוב מו"מ בזה הזמן ביינות איך נאמר שפרע תוך ו' שבועות סך גדול בזה ואין ספק אם היה המלו' תובע שישלם לו לא היו הב"ד מחוייבים ללוה לשלם סך גדול כזה בזמן מועט וגם הרא"ש צירף שם אומדנא שאשתו וחמותו וכל בית אביו יודעים האמת שלא החזיר ובנ"ד נמי כן הוא כו' ובפרט שנכתב זמ"פ על ר"ח טבת ואם כן הוא תוך זמנו ואף שהזמ"פ נכתב בכת"י המלו' אין זה מגרע כחו דהא כתב הלבוש בסימן מ"מ דפוסקים על הממרני כל דין נאמנות וחוזק כל השטרות כו' ואפילו הוא כתב יד המלוה הואיל והאמינו הלוה לתת לו חתימתו על נייר חלק כו' וגם אפילו דעת הש"ך שטוענין להם נאנסו נמי לא מגרעינן כח השטר כיון שהמלו' היה בידו לכתוב כל תוקף שטר עיסקא כתיקון מהר"ם ומר"מ תיקן שעל הקרן אינו נאמן לומר נאנסו אלא בעדים והוי כאילו נכתב כן וכמ"ש בח"מ סי' רמ"ב ס"ה בענין שטר מתנה שלא נכתב כתבוה בשוקא כו' ואם כן ה"נ בנ"ד דהמנהג בזמנינו במדינותינו לכתוב שטר עיסקא בזס"ל ורוחים יעלה מהם על צד היתר כתיקון מהר"ם אף שלא נכתב הוי כאילו נכתב כי מי הוא זה שיתן עיסקא שיהי' לו דין חצי פקדון שיהי' נאמן לומר החזרתי או נאנסו כי בעו"ה אנשי אמנה אבדו כו' וגם אם נאנסו מידו סך גדול כזה מסתמא היה לו קול ויש לנו להתפלל בשלומו של מלכות שלא נשמע שוד וגזל בגבולינו ודומה להמבואר בסימן קפ"ז ס"ב בשליח שקנה ארבע מאות גרבי יין ונמצא חומץ דאמרו חכמים מנין גדול כזה שהחמיץ קול יש לו כו' ע"כ בנ"ד הדין דין אמת לאמיתה של תורה שמחוייבים לשלם שטר עיסקא הנ"ל ככשורא לצלמא עכ"ד עיין שם: +(ו) צריך לישבע. ע' בתומים שהק' הא מבואר לעיל סי' ל"ז ס"ח ולקמן סי' ר"צ סי"ב דאפוטרופס כשר להעיד והרי הוא כשאר עדים ואם כן מה טיבו של שבועה זו הא ה"ל עד א' מסייעו ופוטר משבועה ובפרט בנשבע ונוטל כזה דשורת הדין ליטול בלא שבוע' כו' והאריך בישוב קושיא זו ע"ש ובנה"מ כתב ליישב זה באופן אחר ע"ש גם בת' חוט השני סי' ו' ז' האריך בזה וע' בת' שבו"י חו"ב סי' קע"א שכתב בפשיטות דכאן מיירי בענין שהאפטרופוס הוא פסול לעדות שהוא קרוב וכה"ג לכן הצריכו לישבע משא"כ אם הוא כשר לעדות פשוט הוא שא"צ לישבע כמו כל עד דעלמא ובתשובת חוט השני סי' ו' ז' לא הרגיש בכל זה עכ"ל. ומהאי טעמא פסק שם בעובדא שאפטרופוס של יתמי שמינה אותו אביהם תבע לראובן שמצא כתוב בפנקס שמעון שחייב לו ראובן על משכנו' אלו סך מאה זהובים וראובן טוען שפרע לו בחייו נ' ולא נשאר חייב לו רק חמשי' ומסיק לדינא שצריך ראובן לשלם כפי הכתוב בפנקס ואין לו שום שבועה על היתומים ולא על האפוטרופוס כיון שהוא טוען שלא צוה המוריש כלום ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ב הל"ה סקכ"ט: +(ז) כל הדין. עבה"ט וע' בת' אא"ז פמ"א ח"א סימן כ"א מ"ש בענין דברי סמ"ע אלו. ושם כתב ישוב נכון לג' תשובות הרא"ש שכתב הסמ"ע שמתנגדים זה לזה עש"ה: +(ח) אלא כשטוענים. עבה"ט עד שאין טוענים ליורש לחובתו של יורש זה. וע' בת' חתם סופר אה"ע ח"ב סימן קס"ד שתמה למה לא הזכיר הש"ך דעת הרמ"ה שהביא הטור ס"ד דפליג על זה ע"ש עוד: +(ט) וי"א דאם הערב הוא היורש כו'. ע' בת' ושב הכהן סימן פ"ט שכתב דדין זה צע"ג עש"ה: +(י) או מהלקוחות ע' בת' פרי תבואה סימן מ"א שכתב דה"ה שבועת בע"ח מוקדם למאוחר ורגיל אני לומר דמלוה בשטר המאוחר הורע כחו מכח לקוחות מהא דקי"ל בש"ע סימן ק"ד סי"ג כו' ועכ"פ הא ודאי דלא עדיף כח הבע"ח מאוחר מכח הלקוחות כו' ע"ש עוד בענין דברי הב"ש בסימן צ"ו בשם שארית יוסף דיכולים יורשים לומר לא ניחא לנו השבועה של אמנו ע"ש וע' בפ"ח שם סק"ג ובתומים כאן סקי"ב ובנה"מ מ"ש בזה: +(יא) אפילו גדולים אלא בשבועה. כתב בספר שער משפט נראה דאף אם הלוה הלך למדה"י תוך זמנו ואחר כך מת שם מכל מקום אינו גובה מהיורשים אלא בשבועה דחיישינן שמא אחר הזמן שלא הלוה מעות להמלוה ע"י שליח וראיה לזה מדברי בעה"ת שער ט"ו והטור לעיל סימן ק"ו גבי נפרע שלא בפניו כו' ומכאן השגה על ת' נו"ב סימן י"ח שפסק בהבעל שהלך מביתו ומת בדרך דהאשה גובה כתובתה בלא שבועה להפוסקים דבמת פתאום ל"ח לצררי כיון שהוא תוך זמנו ולא חיישינן אלא שמא התפיסה קודם מותו וכיון שאינו בביתו לא חיישינן לזה יע"ש (הבאתיו בפ"ת לא"ה סימן צ"ו סק"א) ואישתמיטתיה דברי בעה"ת והטור הנ"ל כו' ואף דבת' שארית יוסף סימן ס"ז כתב גם כן בהנו"ב הנ"ל מ"מ מה שכתבתי הוא עיקר עכ"ד ע"ש. ולע"ד אפשר ליישב דברי הש"י והנו"ב הנ"ל ולחלק בין חוב לכתובת אשה ודוק: +

סימן קט

+(א) שומעין ליורש. עבה"ג בשם ש"ך מ"ש מיהו כבר העליתי בסימן קט"ו סוס"א (סק"ך) דלא כדעת הרא"ש תנא כהרמב"ן והראב"ד ובעה"ת כו' וע' בת' שבו"י ח"ג סימן קנ"ה שהסכים עם הש"ך וכתב שדבריו נכונים להלכה ע"ש אולם בת' אא"ז פמ"א ח"ב סימן מ"י האריך בזה והעלה דהוא ספיקא דדינא ולכן גבי בע"ח ודאי היורשים מוחזקים ואפילו באלמנה עם יורשים נמי היתומים הם מוחזקים עש"ב. וע' בת' נו"ב סימן ט' שנשאל על ענין כזה ע"ד אשה אחת שאחר מיתת בעלה לא נשאר בעזבונו רק חצי בית ואינו עולה די פרעון כתובתה ורוצים היורשים שישומו הב"ד ע"פ בקיאים דמי השיווי של חצי בית ויסלקו לה בדמים והמה יסתפחו בנחלת אביהם והאלמנה אומרת לדידי שוה לי כדי כל כתובתי בכן או תסלחן דמי הכתובה בלי גרעון. או חצי הבית אני נוטל. ופלפל שם די"ל בכתובה גם הרמב"ן וסייעתו מודים שאינה יכולה לומר לדידי שוה לי דנראה דפלוגתא זו דהני רבוותא תליא בפלוגתא שהובא בש"ע סימן קי"א [צ"ל קט"ו] סעיף ג' ד' אם גובה מיורשים וממקבל מתנה שבח דממילא לפי שזה שאומר המלוה לדידי שוה הוי כמו שבח דממילא וכמו שהוקרה אחר זמן פרעון ואזלי בזה לשיטתם שם שדעת הרמב"ן והראב"ד ובעה"ת שם שגובה ודעת הרא"ש והרז"ה שם שאינו גובה (ועפ"ז רוצה לומר דגם הרא"ש והטור דסברי הכא שא"י לומר לדידי שוה היינו דוקא מיורשים אבל מהלוה עצמו מודים שיכול לומר לדידי שוה לפי שגובה מהשבח ומיישב בזה דברי הטור בסימן ע"ב דלא ליסתרו דבריו שם למ"ש כאן וא"צ לחלק בין מטלטלי למקרקעי כמו שחולק הש"ך בסימן קט"ו סק"ד ע"ש) ומעתה בכתובה דהיינו מנה או מאתים דלכ"ע אינה גובה מהשבח כמבואר באה"ע סימן ק' ס"ב ובחמ"ח שם סקי"ב מבואר שאפילו שבח דנתיקרו גם כן אינה גובה גם הרמב"ן וסייעתו מודים שא"י לומר לדידי שוה והדין עם היתומים. ומסיים שם כל זה כתבתי לפלפולא אבל לדינא (בלא"ה) פשיטא שהיתומים יכולים לומר קים לנו כהרא"ש והרז"ה עכ"ד ע"ש. ועיין מ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סימן ק' סק"ב וע' עוד בספר קצה"ח סימן זה ובסימן קט"ו ובנה"מ סימן קי"ד סק"ב: +(ב) שלא בהכרזה נעשו כמו שטעו בד"מ. ע' בת' הרב המבי"ט ח"א סימן קכ"ב יובא לקמן סי' רל"ה ס"ט סוף סק"ו: +

סימן קי

+(א) שקבל עליו לדון בד"י. עיין בתומים סק"ב וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן ו' מ"ש עליו בזה ועיין מ"ש לעיל סימן צ"ב סי"ב: +(ב) נפרעים מהם כתובת אשה. עמ"ש לקמן סימן קי"א סי"ג סק"ה בשם ת' רע"ק איגר בענין אם יש ג"כ לקוחות אי גובות מית"ק ע"ש: +(ג) מהניא ליה תפיסתו. עבה"ט וכן יעשה תנאי בפי' שיגב' מית"ק כו' וע' בת' חוט השני סימן פ"ד וסימן צ' וצ"ב מ"ש בזה: +(ד) ממש בטענותיו או לא. עבה"ט ועיין בת' אא"ז פמ"א חלק ג' סימן י' שכתב לאו למימרא שרשות ביד אפוטרופוס לטעון טענת שקר אלא דקמ"ל אף שטוען מלתא דלא שכיחא ואין ממש בטענותיו שיוכל להתברר שלא כדבריו מ"מ ממנין אותו דאולי יתפשר עמו לטובת היתומים אבל בדבר שידוע גם לאפטרופס שהוא שקר בודאי דאין רשאי לטעון וכמו שכתב הסמ"ע לקמן סימן ר"ץ סעיף קטן ל"ו כו' ע"ש עוד והובא לעיל סימן ק"ח סעיף ד' סק"ה. +(ה) וכן עדי צוואה כו'. ע' בת' כנסת יחזקאל סימן פ"ח שכתב (על נדון הצוואה שנשאל עליו) וז"ל אך כל זה אם היו היתומים גדולים שגובים עדות עליהם אמנם מאחר שהם קטנים כו' ואף שדעת הרמב"ן והרשב"א דבצוואה מקבלין עדות על הקטנים הנה איתא לזה ב' טעמים אחד כדי שלא תטרף דעתו ב' הביא רמ"א דבדבר ברור כמו צווא' מקבלין ולטעם הראשון י"ל דוקא בצואה בקנין סודר שקנה ליפות כח דאז מדאורייתא קונה אז מקבלין עדות על הקטן מכח תקנת חכמים שלא תטרף דעתו משא"כ בצואה בלא קנין שהיא רק מתקנת חכמים אז אין מקבלין עדות על הקטן מטעם תקנה דתקנתא לתקנתא לא עבדינן ודומה לזה כתב בת' ר"מ פדואה סימן נ"ד כו' וגם לטעם הב' י"ל דדוקא אם מת השכיב מרע תיכף אחר שצוה אז הוי דבר ברור משא"כ אם נתעכב' מיתתו יומים אפשר ביני ביני חזר וכאשר יגדלו היתומים יביאו עידי אחזרה כו' ובר מן דין תמה אני אם יש בדור הזה מי שדעתו רחב' להוציא מיתומים קטני' נגד דעת הראב"ד והרא"ש ור"י ובעה"ת הוא דעה הב' שהביא בש"ע כאן ומכ"ש דהרבה תשובות כלם בחדא דוקא שבהאי דינא מאחר דיש ב' דעות אין מוציאין מקטנים כו' עכ"ד ע"ש: +(ו) הניכרת לב"ד. עבה"ט עד דלהרמב"ם א"צ שיכירו הבית דין כו' ועיין בדגול מרבבה שכתב וז"ל עיין בש"ך סימן ס"ט סעיף קטן י"ג ותראה שיש חילוק בין כת"י לשטר בעדים ודו"ק עכ"ל ועיין בקצה"ח ובהגה שבעה"ט מהה"ג מוה"ר עוזר ז"ל ומ"ש הבאר היטב וצ"ל דקאי אשלפניו כו' טעות סופר הוא וצ"ל ונ"ל דקאי גם אשלפניו: +

סימן קיא

+(א) בע"ח של הבן גובה ממנה. ע' בש"ע אה"ע סי' פ"ה סעיף י"א בהגה: +(ב) עוד בעל חוב מאוחר. עיין בת' נ "ב תניינא חלק רה"ע ס"ס קמ"ח שנשאל אם יש חילוק בזה בין מלוה ע"פ למלוה בשטר דשמא אם המאוחר הוא על פה אין המוקדם צריך לישבע. והשיב הדבר פשוט שאין שום חילוק כיון שהלו' מודה לבע"ח המאוחר שהוא חייב לו נמצא שהמוקדם מפסידו שאלמלא הוא הי' המאוחר גובה וכיון שמפסידו דינו של המוקדם כאילו בא לגבות ממשעבדי שאינו גובה אלא בשבוע' ותבע שהרי גם המאוחר יש לו שטר אכאי ניחוש שמא נפרע השטר והרי המוקדם צריך לישבע נגד המאוחר אף שהמאוחר לא על שטר ונשבע כמבואר בסימן פ"ב ס"ב ואם כן ה"ה אם המאוחר הוא חוב על פה עכ"ל +(ג) ביד הלוה בני חרי. עמ"ש לעיל סי' ק"ז ס"א סק"ב בענין אם הבני' חרי הם מטלטלים: +(ד) אלא חולקים. עבה"ט ועיין בת' שבו"י ח"ב סימן קס"ב אודות ג' בע"ב שנתנו כ"א סחורתו להוליכו ליומא דשוקא ונאנסו מן העגלון בדרך ואין שומת הסחור' שוה רק הי' לאחד ג' מאות ולאחד ב' מאות ולאחד מאה ותבעו שלשתן להעגלון לפני הערכאות לשלם כדינם ויצא פשר דבר לשלם סך מה לכולם יחד ונשאל כיצד יחלקו הממון והשיב לכאור' נרא' דיחלוקו בשוה ולדמות להא דאיתא בח"מ סי' ק"ד ס"י כו' אד באמת לא דמי כמבואר בתוס' כתובות דף צ"ג ע"א ד"ה רבי אומר כ' וכה"ג מחלק הסמ"ע בסי' קי"א סקי"ח בנותן מתנ' לאנשים כו' וה"ה בנ"ד שנתפשרו יחד לפי אומד וערך שהי' היזיקם כך הן שמין ועוד דבכל הדינים קי"ל הבא מחמת עו"ג דינו כהעו"ג ובדיניהם אף לענין חוב גובין לפי ממון ובודאי כל כה"ג דינא דמלכותא דינא ע"ש: +(ה) דה"ה אם הניח יתומים קטנים עיין בת' ר"ע איגר ז"ל סימן קל"ט שנסתפק לדע' זו דהבע"ח גובים מלקוחות וא"י לומר הנחתי לך מקום לגבות מבני חרי לכשיגדלו היתומים מה דינו בכתובה אי נגבית ג"כ מלקוחות בכה"ג וא"י לומר הנחנו לגבות מית"ק אף דהדין דכתוב' נגבית מית"ק (כדלעיל סימן ק"י ס"א) מכל מקום כיון דהטעם הוא משום חינא ובכה"ג שיש לקוחות כיון דאם יהי' הדין שלא לגבות מית"ק תגבה מלקוחות אזדא לטעמא דחינא י"ל דאינ' גובה מית"ק וגובה מלקוחות או דלמא כיון דבליכא לקוחות גובה מית"ק יכולים לומר הנחנו והניח בצ"ע עש"ק: +(ו) דאם נראה לב"ד כו'. ע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סימן י"ט שכתב דיש להבין כוונתו במה יהא נרא' לב"ד אי נימא דהכוונה אם לא נשאר לו עוד קרקע אחרת ואף אם יש לו מטלטלין שייך הברחה או שמא יאבדו או אם הכוונה דהוא עני ביותר דלא נשאר לו מאומה או די"ל שזה וזה אינם מעכבים מכירתו דאף שאין לו עכשיו שמא יהי' לו אח"כ בזמן גבייתו אלא הכונה דאם יודעין בו שמכר כדי להבריח או שרוצ' להרחיק נדוד וכדומה והאריך בזה ומסיק דנרא' פשוט וברור דכונת הרמ"א כאן במ"ש דאם נרא' לב"ד כחלוקה הג' שכתבנו שר"ל אם ראינו שדעתו להברחה או להרחיק נדוד כו'. וע"ש עוד בעובדא בשנים שהיה להם בית בשותפות ונשרף הבית ונשאר להם הקרקע וטען האחד על חבירו גיד או איגוד איני רוצה להיות עמך בשותפות והיה על זה שכנגדו בע"ח וכתובת אשה והמה רוצים לעכב המכיר' מחמת שעבודם ושם המנהג מקדם בטענה זו דגוא"א שנותנין לזה הטוען החלטה מבית דין ועתה נסתפקו בנד"ז אם יתנו לו הב"ד החלטה שבזה נפקע שעבודם של בע"ח והאשה ואף אם יהי' על פי הדין ליתן לו החלטה נסתפקו אם יש כח ביד בעלי השעבודים לעקל מעותיו בבית דין או ילקח בהמעות קרקע כדי שיהי' שעבודם קיים מחמת שלא נשאר לבעל דין שום קרקע והוא איש מסכן רק שהוא בעל מלאכה. והשיב באריכות ותו"ד דהא ודאי דאם ע"פ הדין ליתן לו חלטה אין בעלי השעבודים יכולים לעכב המכירה ולא לעקל המעוות כמו במוכר לעו"ג בסימן קי"א סי"ג כו' אלא דזה יש להסתפק דאיך נפקיע שעעבודם של אלו בידים במה שנותנים לו מב"ד החלטה ובזה נפקע שעבודם לגמרי דאף בעת שיגיע זמנם לפרוע א"י לטרוף ממנו אך נראה דז"א דכיון דיכול לכוף בטענה זו דגוא"א לבע"ד עצמו כ"ש לבעלי השעבוד דודאי לא אלים שעבוד' יותר מהבע"ד עצמו שהקרקע שלו לחלוטין ואינו רוצה למוכר' אף אם יתנו לו כמה וכמה ומ"מ זה כופהו ע"פ הדין בטענה זו דגוא"א כיון דלית ביה דין חלוקה ולא מהדר ליה עמו ומכ"ש דטענה זו יועיל גם נגד בעלי השעבודים שיאמר להם. אם תרצו שיהיו שעבודכם קיים קנו חלקי או אני אקנה כולו ואף שאינו נותן להם שום דבר וגם אינם יכולים לעקל המעות מה לו בכך וכמו דעשיר יכול לומר נגד העני גיא"א אף שיודע בודאי שאין העני יכול לקנות מכל מקום מאי איכפת ליה שיהא הוא נפסד מה שמגיע לו ע"פ הדין בטענה דגוא"א בשביל שחברו עני ומכ"ש דאינו מחויב להיו' נפסד בשביל שנפקע שעבודם של אלו ממילא כו' והאריך בזה (במ"ש הרמ"א בסי' קע"א ס"ו דא"י לטעון גוא"א בפחות משוויו ובמ"ש שם ס"ה דא"י לכופו לחלוק היכא דהבית יהא נפסד יותר מחומש ובמ"ש שם סי"ד אין אומרים במשכנתא גוא"א ובדברי הש"ך שם סקי"א) והעל' דנראה ברור בנ"ד דאין משגיחין באשה ובע"ח ונותנין לו החלטה כמו שנהגו מקדם. ומסיק וכתב ועוד נרא' בנ"ד דבלא"ה אם בשעת הלואת הלו' מהמלוה או בשע' נישואין של הבעל עם האשה הית' לו קרקע זו כבר בשותפות עם השני ודאי דא"י לעכב טענת גוא"א דמתחל' אין שעבודם חל להפסיד להשותף טענתו שזכה בו מצד הדין ואדרבה הוא מוקדם נגדם בכח טענה זו ע"פ הדין וכן אם קנה הקרקע בשותפות עם השני אחר הנישואין וההלוא' ג"כ אין כח לשעבודם מעיקרא להפסיד לזה טענתו דתיכף בשעת הקניה אשתעבדו זה לזה בטענת גוא"א ולא קנה יותר והוה כמי שלא קנה אלא חלק פחות אלא דכל פלפול הנ"ל הוצרכנו בהיה לו הקרקע בשעת הלוא' והנישואין לו לבד בלי שותפות ואח"כ נשתתף עם השני די"ל בזה דלא היה יכול להפסיד שעבודם וכן כשהיה בבית מקודם כשיעור חלוקה וכבר בארנו דלפענ"ד דלא הפסיד השותף זכותו שזכתה לו תוה"ק בשביל שעבודם של אלו עכ"ד ע"ש: +

סימן קיב

+(א) ביד הלוה גובה מהם. ע' בחדושי רע"ק איגר ז"ל בגיטין מ"ח ע"ב שמסתפק לדינא בלוה שש לו נכסים בשעת ההלוא' ויש לו ג"כ נכסים שקנה אחר ההלוא' ולא כתב לו דאקנה והבע"ח בא לטרוף מהנכסים שהיו לו בשעת ההלוא' אי יכול לדחותו להנכסים שקנה אח"כ או לא כיון דאותן הנכסים לא נשתעבדו כלל אלא דיכול לגבותם בתורת מיניה כו' (כדאיתא בבבא בתרא דף קנ"ז ע"א) י"ל דכל כמה דאין הלוה מסלק לו בזוזי יכול לומר אני אקח שעבודי היינו נכסים שנשתעבדו לי כו' ע"ש: +(ב) ויש חולקין. ע' בה"ט בשם: ש"ך וע' בתשובת משכנות יעקב סימן ע"ב מ"ש בזה. וע' בתשובת חות יאיר סי' ר"ל אודות ראובן שלוה משמעון וקיבל בקנין בכאוה"מ על שעבוד נכסיה וטרם שנכתב השטר נזדמן לו בית בזול וביקש לקנותו ולחזור למכרו להרויח בו ובא אל העדים של קנין ואמר גם לסופר שחוזר בו בשעבוד דאקני להבא והודיעו לשמעון ובא לראובן וא"ל א"כ תחזיר לי מעותי וא"ל הן ודחהו מיום אל יום כמה שבועות וביני לביני קנה ראובן הבית וחזר ומכרו בלי הכרזה וירד מנכסיו ובא שמעון לטרוף הבית מלוקח מאחר שקנה בלי הכרזה ופסק דשפיר מצי שמעון לטרוף בלא הקנין כבר"ס ל"ט ומה דהלוה חזר בו משעבוד דאקני אינו כלום דכבר הכריע הש"ך בסי' קי"ב כדעת הרמב"ן שא"י לחזור בו ומה דשמעון המלוה התרצה לבטל הקנין לגמרי אין כאן מחילה בפירוש רק שזה שאמר ליה א"כ החזר לי מעות היינו ביטול הק"ס ממילא בעת שיחזיר לו מעותיו משא"כ מקמי הכי כו' וכל זה בדלא נכתב השטר ואפי' נכתב ולא בא ליד שמעון משא"כ אם אח"כ קיבל השטר ולא נכתב בו דאקני הרי זה מחילה מדשתק כו' ע"ש: +(ג) לוקח הוי עבה"ט עד וכתב עוד דמ"ש המחבר ועמדה ונשאת הוא לאו דוקא כו' אבל אה"נ היכא דנשאת מתחלה כו' וע' בתשב"ץ ח"ב סימן רנ"ה מבואר להדיא להיפוך שכתב שם וז"ל מכל מקום אם היתה מלוה על פה על אותן נכסים שנפלו לה אחר שנשאת כגון שהמוריש לוה בחייו ומת ונפלו הנכסים ביד זאת היורשת הנשואה בזה נראה לי ברור שמלוה ע"פ גובה כדין מלוה על פה הנגבית מן היורשים המפורש בפרק שום היתומים וליכא למימר בהני נכסי דבעל הוי לוקח ראשון לפי שקודם שנפלו בירושה לאשתו היו משועבדים לבע"ח ולא קנה אותם הבעל כלל דכיון דמכח ירושה קאתי ליכא למימר דלוקח הוי כנכסי מוריש אשתו כך נ"ל וכן דנתי הלכה למעשה והביאו ג"כ בספר שער משפט עיין שם עוד ועיין בתשובת עמודי אור סימן קי"ג: +

סימן קיד

+(א) יכול לסלקו. עיין באר היטב וע' בספר קרבן נתנאל פ' מי שהיה נשוי אות י' שהשיג על הש"ך בזה עיין שם עוד בנה"מ מ"ש בזה: +

סימן קטו

+(א) וי"ח. עש"ך סקל"ב עד ולפ"ז יצא לנו דדאקנו לא משתעבד לכתובה כו' ועיין בתומים ובנה"מ שהשיגו עליו גם בספר ישועות יעקב באה"ע סימן ק' סק"ג השיג עליו וכן בת' ברית אברהם סימן נ' פסק הלכה למעשה להגבות מדאקני דלא כש"ך ע"ש והובא בפ"ת לאה"ע סי' ק' סק"ד: +(ב) שמא אביכם. עבה"ט ועיין באו"ת מזה וע' בתשובת הרב מוה"ר משה רוטנבורג חח"מ סי' י' וי"א וי"ב מ"ש בזה עש"ה: +

סימן קטז

+(א) אלא ת"ק. עבה"ט עד אבל אם הוזלה ועומדת על ת"ק למה ישלם יותר משוי' כו' ועיין בקצה"ח סק"ב שכ' דמדברי התוספת ב"ק דף ט' ע"א בד"ה משהחזיק שהקשו שם ולימא ליה שקול ארעך בזוזך ותירצו כגון שהוזלו מזה מוכח דס"ל להתוספת כהטור דבאחריות משלם כפי דמים שנתן בשעה שקנה ומסיים וכיון דהתוספת והראב"ד הכי ס"ל אין לחלוק על דבריהם כו' ע"ש בתשובת בית אפרים חח"מ סימן י"ח דרב אחד תמה על קצה"ח בזה דמייתי מטריפת נגזל לטריפת בע"ח דבנגזל כולי עלמא מודו שהוא מקח טעות והוא בטל לגמרי משלם כדמעיקרא וכן מבואר החילוק בנימוקי יוסף פרק קמא דבבא מציעא. והוא ז"ל חתר ליישב קצת דברי הקצה"ח הנ"ל אך מסיים הנה הצלתי בעדו דלא תיקשי עליו מדברי הנימוקי יוסף אבל אכתי לא איפרק מחולשת הדמיון דודאי סברא טובה יש לנו לחלק כו' ועיין בספר שער משפט שתמה גם כן על הקצה"ח הנ"ל בזה ע"ש עוד ועיין מה שכתב לקמן סימן שע"ג ס"א סק"ב: +(ב) אפי' לא פירש לו האחריות. עיין באר היטב עד וכן משמע להדיא ברשב"ם כו' ועיין בספר שער משפט שכתב דהדבר מפורש בחי' הרשב"א פ"ק דקדושין בשם הראב"ד וחולק עליו בזה גם בחדושי הרמב"ן בפרק המוכר את הספינה כ"כ בשם יש מי שפי' וחולק עליו עיין שם יעיין בש"ך ר"ס רכ"ה. ועיין עוד בש"ך כאן שהביא בשם תשובת מבי"ט דהוא הדין אם לא פרע הלוקח להמוכר דמי המכירה טורף המוכר ממשעבדי כו' והש"ך חולק עליו עיין שם ועיין בספר ש"מ שכתב דאשתמיט להש"ך דברי בעל העיטור מאמר ד' אחריות שכתב להדיא כהמבי"ט הנ"ל עיין שם. ועיין בקצות החשן ובנתיבות המשפט מה שהשיגו על תשובת צמח צדק ועה"ג בענין שניהם שהחליפו בתיהם זה עם זה כו' ועיין מ"ש בזה בסימן רכ"ה סק"א: +

סימן קיז

+(א) ה"ז גובה משאר נכסים עיין בספר שער משפט שנשאל בנאמן של מחזיקי ארענדי של משקל שהיה מגיע לאיש אחד שכר סרסרות מהם וצוו להנאמן ליתן לו שטר חוב שזה תופסו וועקסיל עלי הח"מ ע"ס כו"כ ולשלם ממעות תיבת המשקל. ולבסוף נסתלק הנאמן מנאמנותו ומחזיקי האראנדי לא רצו לשלם החוב הזה והלך בעל הוועקסיל ותפס מעות של הנאמן עצמו אי מהני תפיסתו או לא ופסק דהנאמן פטור לשלם חוב הזה מכיסו כיון שכתוב בשט"ח הנ"ל דשלם המעות מתיבת המשקל ולא דמי לאפותיקי סתם דקי"ל דאם שטפה נהר גובה משאר נכסים אם לא שהתנה שלא יהיה לו פרעון אלא מזו דיש לחלק בין אפותיקי סתם שלח יחד לו גוף בפרעון משדה זורק שאמר ליה אם לא אפרע לך גבה מזו לכך אמרינן דלאו אדעתא דשדה זו לבד הלוהו אבל היכא שיחד לו גוף הפרעון שמזה יפרע חובו הרי הלוה לא נתחייב לשלם לו אלא בזה האופן אף שלא א"ל בהדיא לא יהא לך פרעון אלא מזו ודמי זה להא דאמרי' בס"פ כל הגט המלוה מעות את העני להיות מפריש עליו אף דלא א"ל בפי' לא יהא לך פרעון אלא מזה אם העשיר פטור לשלם לו מכיסו כו' וכ"א ביו"ד סימן רנ"ז ס"ה בהגה כו' אמנם נראה דיש לחלק דאם נסתלק הנאמן מרצונו הטוב לאחר שהגיע זמן פרעון של הוועקסיל אפילו אם לא תבעו בעל הוועקסיל תחלה מחוייב לשלם מכיסו אך אם נסתלק קודם שהגיע הזמן פרעון אף שנסתלק מרצונו הטוב פטור לשלם לו מכיסו כו' עש"ב ועמש"ל סימן קכ"ח ס"ב סק"ה: +(ב) זהו דעת רמב"ם. עסמ"ע סק"ח וע' בת' כנ"י סימן פ"א מ"ש בזה: +

סימן קכ

+(א) זרוק לי חובי והפטר. עיין במל"מ ר"פ ט"ז מה' מלוה שכתב וז"ל הא דאמרינן דבזרוק לי חובי והפטר דנפטר הזורק נ"ל דלסברת רבינו ישעיה שהביא הטור ס"ס י"ב דבמלוה בשטר מחיל' בעי קנין הכא מיירי במלו' על פה דאלו בשטר בדברים לא מיפטר דהכא מדין מחילה נגעי בה כו' עכ"ל ובספר שער משפט חולק עליו וכתב דנראה דכאן כ"ע מודו דאף במלוה בשטר נפטר הלוה כו' ע"ש: +(ב) אם היא בת דעת. עיין בה"ט וט' בת' ושב הכהן סימן ט"ז מ"ש בזה: +

סימן קכא

+(א) טען המלוה כו'. עש"ך מה שהשיג על הב"ח וע' בת' שבו"י ח"ב סי' קנ"ג מענין כזה: +(ב) שאומר שנאנסו. עבה"ט עד אם הוא שליח בחנם ואינו חנוני או שולחני כו' ומשמע מדבריו דבחנוני או שולחני אף אם הוא שליח בחנם חייב בגניבה ואבידה וע' בנה"מ סק"י שכ' דאשתמיט להש"ך דברי הב"י ביו"ד סי' קס"ט בד"ה לא דמי למעות כו' עש"ה וגם בנה"מ לקמן סי' קכ"ה סק"ג מזה ועמ"ש לקמן סימן רל"ב ס"ז סק"ב: +(ג) ונשבע השליח. עבה"ט וע' בת' בית יעקב סי' ת' ובת' שבו"י ח"א סימן קל"ה: +(ד) שהרי צריך לישבע. עבה"ט עד אבל הכא הרי מיד נתחייב השליח שבועה ללוה כו' וע' בת' הרב מוה"ר משה רוטנבורג חח"מ ס"ס ז' מ"ש בזה עש"ה: +(ה) ודאי שלקח. עבה"ט ומה שרמז לעיין בת' שב יעקב סימן ה' ע"ל סימן נ"ו ס"ג סק"ד הבאתי שמה דברי השב יעקב בזה: +(ו) בשליחות ראובן עבה"ט וע' בפנים בש"ך דמסיק וכתב העולה מזה לוי שבא בשליחות ראובן המלוה לשמעון שהיה חייב לו נ' זהובים כו' עד ואם שלח ראובן את לוי ללות מעות משמעון וראובן אומר לא שלחתיו ללות רק כ' ושמעון אומר שבא בשליחות ללות נ' אין לו לשמעון על ראובן רק חרם סתם שלא שלחו ללות רק כ' ושלא קיבל רק ך' כו' ואם שמעון טוען ברי ששלחו ללות נ' ישבע ראובן שד"א נגד שמעון ונפטר והשליח נשבע היסת לשמעון שנתן נ' לראובן עכ"ל וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן י"א שכתב עליו ולכאורה צ"ע מ"ש הש"ך דאם שמעון טוען ברי כו' ישבע ראובן שד"א כו' דלמה נדין בזה דין מוב"מ דאף דטענת שמעון הוא טענת ברי שנותן לו מ"מ אף אם היה ראובן מודה לטענתו ששלחו ללות נ' אכתי אין עליו חיוב תשלומין דמ"מ שמא לא נתן לו שמעון רק כ' ואף שהיה שמעון נאמן בשבועה מדין חנוני על פנקסו מ"מ כיון שאף ע"י הודאת הנתבע לטענת התובע אינו יכול ליטול כ"א בשבועה אין כאן דין מוב"מ וכמ"ש הפוסקים בסימן ע"ה כו' ואמנם נראה שהש"ך לשיטתו בסימן צ"א סקכ"ו (בבה"ט שם סק"כ) שכ' דהרא"ה והרא"נ אין חולקים על בה"ת ואינך רבוותא דהרא"ה מיירי שהפועלים מכחישים ואומרים לא נטלנו וכאן מיירי שהפועלים מודים שנטלו אלא שבעה"ב אומר שלא צוה ואינו חייב להם אם כן היה החנוני נוטל בלא שבועה כו' וכיון דכאן בסימן קכ"א מיירי שהשליח אומר ג"כ שנתן לו נ' ואם היה ראובן מודה שצוה ללות לו נ' היה שמעון נוטל בלא שבועה דמפי השליח אנו חיין להאמינו שנתן לו כמו שהרשהו ראובן ומה איכפת ליה לשמעון אם נתנה לראובן או לא והלכך כל שראובן כופר שלא צוה לתת כ"כ יש לו דין מוב"מ אלא שצ"ע מ"ש הש"ך דהשליח נשבע היסת שנתן נ' לראובן דלמה יצטרך השליח לישבע על זה כיון שא"י לטעון טענת ברי שלא נתן לראובן ואי משום אמירתו דראובן שאומר שלא נתן לו רק ך' הרי לפי דברי שמעון עצמו ראובן כפרן וחשוד על השבועה שנשבע שלא צוה ליקח רק נ' ושמעון יודע בעצמו שצוה ליקח נ' וא"כ איך יסתייע שמעון מטענת ראובן למשווי ברי ולחייב השליח שבועה ע"י זה וצ"ע עכ"ד ע"ש עוד והובא לעיל סי' צ"א סק"א: +

סימן קכב

+(א) וא"צ הרשאה. עבה"ט בשם ש"ך. ובש"ך כתב עוד וגם דברי הריטב"א בלא"ה תמוהים דאי טעמא משום דידו כידה אם כן אמאי אמרינן בש"ס כו' ע"ש וע' בת' שבו"י ח"א סימן קנ"ז שכתב דאין כאן אפילו קצת קושיא כו' ע"ש: +(ב) טענות אחרות. עבה"ט עד ולענין דינא נראה עיקר כהרמב"ם כו' וע' בת' ושב הכהן סימן נ"ט שהאריך לסתור דברי הש"ך וסיים ולכן לפע"ד קשה לסתור פסק הש"ע בסימן קע"ו שכתב באין חולק כדעת הרא"ש והטור וגם הרמ"א לא הגיה כלום עש"ה: +(ג) לנתבע לעכב. עבה"ט עד דודאי הרמב"ם והטור פליגי על הסמ"ע כו' וע' בת' ח"צ סימן קס"ט אודות ג' קהלות בעיר אחת ותבעו אנשי קהל א' את קהל חבירו שיבררו להם ב"ד בזבל"א וזבל"א לדון ביניהם ואנשי קהל הנתבעים משיבים כיון שהתביעה היא בעסקי הקהלות צריך שיעמדו גם הקהל הג' עמהם לדון כי הדבר נוגע לשלשתם והתובעים מסרבים בזה. והשיב שהדין עם הנתבעים לא מבעיא לדעת הסמ"ג שכתב שאם ב' השותפים בעיר צריכים שניהם לבא וכ' הב"ח דכל הפוסקים מודים לו דפשיטא בנ"ד אין צריכים להשיב על תביעת קהל א' אם לא שיעמוד גם הקהל הג' המשותף עמהם לדין אלא אפילו לדעת הש"ך שכתב שהרמב"ם והטור וש"פ חולקין עליו מ"מ בנ"ד יודו גם הם דע"כ ל"ק אלא במידי דבר חלוקה הוא כגון קרקעות ומטלטלין אבל בעסקי הקהלות שא"א לחלק חלק א' ולהפרידו מחבירו שאם זכו זכו שניהם ואם הפסידו הפסידו שניהם אף הם ז"ל יודו שאינם צריכים להשיב על טענת הא' עד שיבא חבירו וא"ת לקתה מדת הדין וכי בשביל הא' שלא ירצה לבא יפסיד התובע הב' וכמ"ש בת' מיימוני סימן י"ג מהלכות שותפין לא קשיא דהתם כשהאחד במדה"י דאפשר שלא יבא לעולם הוא דמחוייב להשיב להב' שבכאן כדי שלא יאכל הלה וחדי אבל בששניהם כאן עד שכופין את זה הנתבע להשיב על טענת היחיד לכופנו להשותף הב' שיבא גם הוא ויטעון אלא הא מיהא כשהתובע השני [רוצה] לישאר על אשר נגזר על אותו הבא לב"ד ולא יוכל לשנות הפס"ד אז אין טעם למנוע מלהשיב על טענת הבא לב"ד בשביל חבירו שלא בא שהרי אין התובע [צ"ל הנתבע] מפסיד כלום כ"א לדעת הב"ח שכתב טעם לדברי הסמ"ע שיוכל לומר חבירך לא יעיז כנגדי ולכך לא אשיב לך דלטעם זה אפי' אם אותו שלא בא רוצה להפסיד חלקו על פי טענת הבא לב"ד אין כופין את הנתבע להשיב עד כי יבאו שניהם ואין שיהיה בנ"ד מצי הנתבעים למימר קים לן כדברי הסמ"ג וכפירושו של הב"ח וכפסקו ואינם זקוקים להשיב על טענת קהל התובע עד יעמדו הקהל הג' המשותף עמהם עכ"ד ע"ש: +

סימן קכג

+(א) הרשאה לאחר. עבה"ט בשם ש"ך. וכתב עוד בש"ך בשם ת' המבי"ט הרשאה שכתוב בה שהוא מרשה פלוני ופלוני שימכרו את ביתו ואם יארע אונס לאחד שלא יוכל להתעסק במכירה שיוכל חבירו לבדו למכרה ולא אירע אונס אלא שאמר אחד מהם שאינו רוצה לטפל במכירתו יוכל חבירו לבדו למכור כי מה שהטיל המרש' תנאי ששניהם ימכרו ואם יארע אונס לאחד כו' היינו לשלול שאם לא ה"ל שום אונס ומכר אחד לבדו ולא הודיעו שלא יהי' המכר קיים אבל לא בכה"ג כו' והש"ך כתב ע"ז שאין דבריו מוכרחים ע"ש וע' בספר שער משפט שכתב עליו ולפע"ד העיקר כהמבי"ט דכיון שגילה דעתו שאם יארע אונס לאחד שימכור חבירו לבדו ה"ה אם אין האחד רוצה לטפל במכירתו נמי אין לך אונס גדול מזה ואף שלא התנה כן היינו משום דלא אסיק אדעתיה לזה אבל מ"מ מדברי התנאי נלמד ממילא כן אף שלא התנה וראי' לזה מדברי הט"ו ס"ס רכ"ה כו'. וכתב עוד והיכא שכתוב בהרשא' סתם שנותן רשות לפלוני ופלוני למכור את ביתו נראה דתליא בפלוגתא שמבואר ביו"ד סימן רט"ז ס"ז דלדעת הרמ"א שם והמחבר בסימן רכ"ח ס"מ שפסקו דמי שהשביע את בנו שלא ילוה מעותיו לאחרים אם לא ברשות ראובן ושמעון דמותר להלות ברשות אחד מהם דכ"מ שנאמר פלוני ופלוני משמע אפילו אחד מהן עד שיפרוט לך שניהם א"כ ה"ה הכא הרשות ביד א' מהם למכרו לבדו חבל לשיטת הרא"ם שהביא הש"ך דאזלינן אחר ל' בנ"ח שכוזנתם דוקא שניהם יחד א"כ ה"ה בשטרות נמי כמבואר בס"ס ס"א וע' בט"ז סימן רכ"ח שם ובת' ח"צ סימן ד' וע"ש ועיין בת' רע"ק איגר סימן מ"ו: +(ב) שעשה עמו פשרה לא עשה כלום. כתב בספר שער משפט שמעתי שנחלקו חכמי הדור שלפנינו באחד ששלח את חבירו בשט"ח שעל הלוה לפשר עמו ונתפשר עמו וקרע השט"ח ואח"כ תבע המלוה להלוה שהשליח שינה בשליחותו שצוהו שלא יתפשר עמו אלא בסך כך וכך והוא נתפשר בפחות יש שרצו לדמותו לההיא דסימן קפ"ב ס"ד גבי שליח של הקונה שטעה דכ"ז שלא יברר המשלח שעשאו שליח לקנות לו סתם יכול המוכר לומר שהתנ' עמו בין לתיקון בין לעוות והמע"ה וה"נ פטור הלוה דיכול לומר להמלו' אינו מאמינך שהשליח שינה בשליחותו. ויש שדחו דלא דמיא להתם דה"ל לגבי המוכר א"י אם הלויתני דפטור אבל הכא לגבי מלו' ולוה ה"ל כאילו אמר לו הלוה א"י אם פרעתיך דחייב לשלם. ואני אומר דלא מבעיא אם הפשר' היתה בשביל טו"ת שביניהם דודאי פטור הלוה כיון דמבואר בסימן ר"ה ה"ג דפשרה דינה כמכר כו' אם כן דמי לההוא דסימן קפ"ה ס"ה כו' אלא אף אם הפשרה היתה שלא מחמת טו"ת רק מפני עניותו דלוה צוה המלו' לפשר עמו ולמחול לו השאר דזה לא הוי כמכר אלא כמחילה גרידא מ"מ נראה דפטור הלוה אם השליח אמר לו שצוהו המלו' ליטול כו"כ ולמחול השאר דהשליח נאמן מתורת שליש כדמוכח מדברי ת' הרא"ש שהביא הש"ך בסימן צ"ו סק"ה כו' עכ"ד ע"ש. גם בת' נו"ב תניינא סי' ל"ה נשאל גם כן על נדון כזה ופסק ג"כ לפטור הלוה וז"ל שם ע"ד השט"ח שמסר אחד ביד רעהו להתפשר בסך פלוני והשליח שינה ונתפשר בפחות ורצו הדיינים לומר כיון שהממרנו הנהוג במדינת פולין א"צ כתיבה ומסירה מעשה השליח קיימים אני אומר אטו בשביל שאין צריך כומ"ס יהיה רשות לגזול הגע עצמך מי שגנב שטר חוב ונתפשר עם הלוה הלא אם יברר המלו' שזה גנבו אין מעש' הגנב כלום. הן אמת שמעות שקיבל הגנב ינכה הלוה למלוה דשייך בזה תקנת השוק אבל היתרון שהחוב עולה יותר מן הפשר צריך לשלם למלוה: אמנם בנ"ד לדעתי יכול הלוה לומר למלו' איני מאמינך ששינה השליח ואפי' אמר המלוה לשליח בפני עדים בכמה יתפשר יכול הלוה לומר אח"כ נתת לי רשות להתפשר בפחות ואפי' יודה השליח ששינה אינו נאמן לחייב את הלוה עכ"ל וע' עוד בנה"מ סימן קפ"ב סעיף ב' ובסימן קפ"ה ס"ה עש"ה: +(ג) התנה עמו בין לתיקון בין לטוות כו'. עיין בת' צ"צ סימן קכ"ד שכתב דהיינו דוקא היכא שכתב לשון זה בבבא קמיייתא קודם בבא דזיל דון וזכי כו' והיינו באותו בבא שכתב ומעתה תהא ידו כידי שם הוסיף וכתב לו ועשייתו כעשייתי בין לתיקון בין לעיוות התם הוא דמהני ל' זה שיכול למחול אפי' כל החוב אבל אי לא כתב ל' זה בבבא קמייתא אלא אחר כך אחר וכל דמתעני לך מן דינא שם כתב האי לישנא או ל' הן לזכות או לחובה לא מהני שיהא יכול למחול כל החוב ואפילו אם כתב גם כן אחר זה ולא אוכל לומר לתקוני כו' והאריך בטעם הדבר והביא ראי' מל' המרדכי ע"ש. וכתב עוד שם דהיכא דהרשוהו בין לדין בין לפשר י"ל דלא היתה כוונתו אלא על פשרה שיצא מב"ד אם לא שיאמר בפי' שיפשר מעצמו אבל כל זמן שצא ביאר בפי' כן אפשר דיכול לבטל הפשרה משום די"ל דלא היתה כוונתו אלא על פשרה מפי הדיינים שאז תהי' קרובה לדין פל פי זכיותיו אבל שיתפשר המורשה מדעתא דנפשי' לא הרשהו ע' שם והביאו ג"כ בספר שער מספק ע"ש: +(ד) חייב לשלם עסמ"ע והובא בבאה"ג דאם אמר שברשות שמעון מחל לו נשבע היסת ונפטר כו' ועמ"ש בזה לקמן סימן קע"ו סי"א סקט"ו: +(ה) אינו יכול לעכב. עבה"ט שכתב וי"א שב"ד ישלחו כתבם כו' עד וכן פסק מהרש"ל. וע' בת' ושב הכהן סימן צ"א שדעתו לפסוק כפסק הש"ע ע"ש עוד. גם בספר שער משפט כתב בזה ולענין פסק הלכה נראה לי כיון דספיקא דדינא הוא אע"ג דקי"ל דכל ספק בשבועה פטור הנתבע כמ"ש הש"ך בסימן פ"ז סק"י מ"מ הכא כיון שהקב"ח קודם השבוע' אינו אלא תקנת הגאונים והשבוע' אף היסת הוא מדינא דגמרא אין ספק תקנה מוציא מידי ודאי לגרוע דינא דהש"ך ומשביעין אותו אף שהוא להוציא כמ"ש הב"ש באה"ע סימן קי"ח סק"ה כו' (עמ"ש לעיל סימן י"ח ס"א סק"ח) וכתב עוד אך כל זה לא שייך אלא במקום שההרשא' מועלת מדינא דגמרא אבל במקום שהרשא' אינה מועלת אלא מתקנת הגאונים כמבואר בס"א וכן במטלטלי דכפריה דיש ב' דיעות אי מועלת הרשא' אלא שנוהגין לכתוב הרשאה גם בזה כמ"ש הרכ שם א"כ כיון דהשבוע' גם כן אינו אלא מצד התקנה י"ל דהתובע צריך לקב"ח מקודם כתקנת הגאונים ואפשר דבכה"ג גם הרמב"ם מודה דא"צ הנתבע לישבע עד שיחרים בפני המרשה כיון דטעמו שאין מעכבין השבועה מפני תקנ' הקלה אם כן היכא דגם ההרשאה אינו אלא מצד התקנ' לא שייך האי טעמא ע"ש: +(ו) ביד עכו"ם. עבה"ט ביד אך לבי מהסס בעיקר הדין שסובר ר"ת דחליפין מועיל בעכו"ם כו' ועיין בתומים שהאריך לסתור דברי הש"ך בזה ובסוף כתב ומכאן נרא' דקנין אגב אינו בעכו"ם דאל"כ למה לא צוה ר"ת בהרשא' של עכו"ם לכתוב אג"ק וגם בחמץ ובכורות למה לא ציוו המחברים להקנות אג"ק כמו שבאמת לא מצינו בשום דוכתא דקנין אגב קרקע יועיל בעכו"ם ע"ש ובס' קצה"ח השיג עליו וכ' דאגב ריהטא כתב כן דהא כבר כתוב קנין אגב בדברי רבינו ירוחם נתיב ך' ח"ב כו' וכבר נתפשט בכל ישראל במכירה חמץ על קנין אג"ק והוא מדברי הגאון מהרש"ק (בת' שבספר נחלת שבעה ח"ב סי' ל' והביאו ג"כ הח"י בסי' תמ"ח סקי"ד ע"ש) דשדי נרגא בקנין חצר משום דחצר מדין שליחות ואין שליחות לעכו"ם וזה ביאורו ע"ש ועיין בת' חתם סופר חח"מ סימן ס"ו שכתוב שנמצא כן להדיא כדברי הקצה"ח הנכתב לעיל בל' הנ"ל בל' הרמב"ן במלחמות פ"ב דפסחים בסוגיא דהרהונו אצלו ע"ש עוד: +

סימן קכד

+(א) סופרי הדיינים. עיין בשיטה מקובצת ב"ק דף ע' בד"ה כל אורכתא ועיין בספר בר"י לעיל סימן י"ז אות ג' ואות י"ז מ"ש בזה: +

סימן קכה

+(א) לחזור וליטלו עש"ך שכתב משמע דאע"פ שהשליח מקבל עליו כל האחריות כו' ואני אומר שמא לא נאנס כו'. ובס' דגמ"ר כתב בזה וז"ל ואף שהשליח חייב לשלם מ"מ שמא עיניו נתן בו כן נלע"ד כוונת הש"ך עכ"ל: +(ב) נכסים אחרים. עבה"ט בשם סמ"ע וע' בפנים בסמ"ע שכתב ועד"ר מ"ש עוד מזה די"ל דבכה"ג הוה פטור גם המשלח כו' ועיין בת' נו"ב סימן י"ט שהשיג על זה ע"ש. וע' באו"ת ובנה"מ ובת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סימן ז' מ"ש בזה: +(ג) המקבל עני. עיין בכנה"ג סעיף כ"ב שכתב בשם המבי"ט ח"א סימן קצ"ה דהוא הדין אם המקבל בעל תורה ומשום מצוה דעץ חיים היא למחזיקים בה שלחו אינו יכול לחזור בו ע"ש וע' בת' שבות יעקב ח"ב סימן קנ"ט שהשיג עליו דבגוף התשובה שם לא פסק כן אלא דוקא בת"ח עני ולרווחא דמלתא כתב שהוא מחזיק בעץ חיים אבל באמת אם אינו עני דהיינו שיש לו פרנסתו בריוח ביתו אפי' הוא ת"ח יכול לחזור בו והביא ראיות לזה ע"ש וכבר הזכרתי מזה בפ"ת ליו"ד סימן רנ"ח סקי"ג: +(ד) נעשה נדר עבה"ט עד מ"מ הי' יכול לישאל עליו ולהתיר כו' וע' בש"ך לעיל סי' פ"ז סקנ"א ומ"ש שה סכ"ה סקכ"ט. ומ"ש עוד דבכה"ג דהכא א"י לישאל עליו להתיר ע' בתומים סק"ח שהוא מסופק בזה מאחר דביו"ד סי' רנ"ח נקט הט"ו שבא ליד גזבר אולי דוקא בגזבר שחשוב כיד עניים אבל בנותן לאדם אחר אפשר דמצי למיתשל הואיל ואמר תן ולא אמר זכי הוה זה רק כשלוחו של נותן ע"ש וע' בת' נו"ב תניינא סי' נו"ן מ"ש בזה והובא קצת בפ"ת לי"ד סימן רנ"ח שם סק"ח ע"ש. וע' בת' בית אפרים חח"מ הי' ע' אודות ראובן שנתן לשמעון מנה שילוה אותם על עיסקא למי שיוכשר בעיניו והקרן והריוח יהא תחת ידו עד יגיע תור נישואי קטנה אחת מקרובותיו ואז ינתן הקרן והריוח לה או לב"כ שתנשא לאיש והתנה בפי' שקודם הזמן הזה לא יהי' להקטנ' שום זכות בעולם הן בקרן והן בפירות ולא יהא נקרא שמה על המעות הנ"ל ועתה אירע איזה קלקול במעות ובא אבי היתומ' לתבוע את שמעון וערך טענותיו בכתב ושמעון השיבו לאו בעל דברים דידי את שאף אם ימנו אותך אפוטרופס לבתך לטעון עבורה הלא עדיין אין לה זכות במעות כלל ולכשיבא ראובן הנותן ולתבעני אדע מה להשיב לו ועל דבר זה נתעצמו לדין והשיב דבר ברור הוא שהדין עם שמעון דכל כה"ג הך ממונא אכתי ברשותא דנותן קיימא ואם כן אבי הבת לאו בע"ד דידי' הוא ודבר זה מתברר ממ"ש המרדכי פרק מי שמת בשם מהר"ם כו' ומדברי הרא"ש בפרק מציאת האשה שהובא בטור וש"ע סי' נ"ג ס"ג כו'. וגדולה מזו אני אומר דאפי' אם אמר הנותן בפי' להשליש שיהא הזוכ' עבורה שתזכה לכשתגדיל לא קנתה היתומה כמבואר בנדרים דף מ"ח כו' ואין לומר דהוי כמתנה לעני דהוי כמו נדר וא"י לחזור כמבואר בח"מ סימן קכ"ה זה אינו דשם מיירי דאמר הילך ולא הגביל זמן אבל במגביל זמן יכול לחזור בתוך הזמן כמ"ש הרשב"א בנדרים דף ל' דהאומר סלע זו לצדקה לאחר ל' יום יכול לחזור בו כו' (עמ"ש לקמן סי' רנ"ז ס"א סק"א) ובנ"ד נראה ברור דאפי' אם נעשה באופן דלא מצי הדר ביה והקנין חל ע"כ בהגעת הזמן מ"מ כיון דהשתא מיהא לא זכתה ולא מידי לא בקרן ולא בפירות אין לה כח לדון עם השליש כלל וכו' ונרא' לע"ד דכל כה"ג שאין לה שום זכות בהמעות אלא לאחר שתגדיל אם פשע השליש בהמעות ונגנבו או נאבדו הוא פטור מחמת זכות היתומ' לאחר שתגדיל דאין זה ממון גמור רק גורם לממון וק"ל דלאו כממון דמי ולא דמי למזיק שעבודו של חבירו דמחייבינן ליה מדינא דגרמי דהתם השתא איכא שעבודא עליה וזה הזיקו משא"כ אם עכשיו אין לו כלום לא בגוף ולא בפירות וכמו בנכסיי לך ואחריך לפ' (לקמן סי' רמ"ט ס"ג) כו' ומכ"ש לפמ"ש דהנותן מצי הדר ביה א"כ אין כאן ודאי גורם לממון נרא' ברור לפטרו אף אם הי' פושע ומכ"ש שאין חיוב מוטל עליו לעמוד לדין עם ב"כ של היתומה עכ"ד ע"ש. ועיין מה שכתבתי לקמן סימן רנ"ג סעיף ט". סעיף קטן י"ד +(ה) ויש אומרים דתן הוי כזכי במתנה ע' בת' שבו"י ח"ב סימן קנ"ט שכתב דאפילו לדעה זו מ"מ אם אמר הולך ותן מודה דלא הוי כזכי עד שיתן והוכיח כן מסוגיא דש"ס ר"פ התקבל ע"ש: +

סימן קכו

+(א) במעמד שלשתן. עבה"ט עד נראה עיקר דיש דין מעמד ג' אפי' לא הגיע זמ"פ כו' וע' בס' קרבן נתנאל פ"ק דגיטין אות פ"ב מ"ש בזה: +(ב) בפרעון חובו. עבה"ט עד המחהו שיתן לו מעותיו כדי שיקנה לו סחורה א"צ ליתן לו כו'. וכ' בס' שער משפט דנרא' דה"ה אם המחהו שיתן לו מעותיו בהלואה נמי דינא הכי שאינו נקנה במעמד ג' כו' ע"ש: +(ג) קנה. כתב בס' שער משפט יראה לי דמע"ש אינו קונה אלא בדבר המותר אבל היכא שצוה להנפקד או להלוה ליתן לחבירו אבק ריבית שא"י בדיינים לא זכה המקבל ולא אמרי' דהוי כאילו בא ליד המקבל כו' ע"ש: +(ד) דמסתמא על מנה שיש לו אמר. כ' בס' שער משפט ויש להסתפק באם אמר ראובן לשמעון תן מנה ללוי סתם ויש לו לראובן ביד שמעון רק נ' אם קנה מחצה אם נאמר דמסתמא נ' צוה לו ליתן מה שחייב לו ונ' בקש ממנו שילוה לו או נאמר כיון דעל נ' כוונתו היה בהלואה ודאי אף דעה זו מודה דחיישי' שמא כוון על הכל בהלוואה ולא קנה כלום כו' ע"ש: +(ה) בסברא האחרונה. עבה"ט וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן י' מה שפלפל בדברי הש"ך בענין זה: +(ו) או במגו דפרעתיך. עש"ך סקכ"ח מ"ש לדחות קושיית מהרי"ט וע' בת' נו"ב סימן י"ט שתמה על הש"ך בזה והסכים לתירוצו של מהרי"ט ע"ש וע' בספר בית יהודה סימן זה ובת' שיבת ציון סימן ק"ה מ"ש בזה: +(ז) נאמן לומר טעיתי. עבה"ט וע' בכנה"ג לעיל סימן ע"ט בהגב"י אות ט' שכתוב וז"ל כתב ושלח לו תשובה על תרעומותיו ודקדק לכתוב כך וכך מנינם הוה כהודא' גמורה וא"י לומר טעיתי משפטי שמואל סימן ע"א גם מהר"י אדרבי ז"ל בסי' ת"ה כתב דבאגרות ששולח מי שנושא ונותן שמדקדק האדם ומכוון בחשבונו כו' אבל מהרשד"ם חולק בנדון דמהריב"ל (בענין כתב יד) וסובר דנאמן וכ"כ בספר המפ' סימן קכ"ו סעיף י"ג ונראה דה"ה דחולקים על נדון מהר"י אדרבי ומשפטי שמואל עכ"ל וע' בת' נ"ב תניינא סימן ט"ו במעשה כיוצא בזה באחד ששלח מעות לסוחר שלו על חובו וכתב לו באגרת שעוד נ' זהובים ישלח לו בקרוב ועתה טוען טעיתי בחשבוני. והזכיר שם דברי הכנה"ג הנ"ל וכתב דלכאור' לפ"ד הסמ"ע סקמ"א אין הכרח שהרב בהגה חולק על מהר"י אדרבי' ומשפטי שמואל שהרי כתב הסמ"ע בשם הד"מ דכת"י אינו כהודה בעדים דהרי י"ל על כתב ידו אמנה הוא או חתמתי שמי על המגל' כו' ולפ"ז באגרת שכולו כתב ידו אינו יכול לומר חתמתי על המגיל' וכן אמנה אינו יכול לומר שהרי כתב שם גם שאר דברים כו' ואם כן כיון שלא שייך בזה חתמתי על המגלה ולא אמנה הרי אגרת הזה כהודאה בעדים ממש ואינו נאמן לומר טעיתי ואמנם אחר העיון בד"מ עצמו דברי הכנה"ג נכונים דרמ"א ז"ל חולק גם על משפטי שמואל ומהר"י אדרבי וס"ל דגם באגרת שכולו כתב ידו וכתב בו שאר ענינים הגם שא"י לומר אמנה או חתמתי על המגלה מכל מקום אינו כהודאה בעדים ונאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי ועוד דהא הש"ך פוסק דאפי' נגד הודאה בעדים נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי. ויותר מזה נלע"ד דאפי' מי שסובר שא"נ לומר נגד כתב ידו טעיתי במגו דפרעתי הנה טעמם הוא דמסתמא אדם מדקדק קודם שיתן כתב ידו שיהא חשבונו ברור בלא טעות והיינו בכתב ידו שנותן מתחלה ביד זה שכנגדו לראיה על החוב וכן הך דמשפטי שמוחל ומהר"י אדרבי עיקר האגרת הוא להודיע החשבון אבל אגרת הזה שבנ"ד עיקרו היה ששלח מעות וכתב לו שיקבל כך וכך וכתב לו שאל ירע בעינו שאינו שולח יותר כי ישלח לו עוד נ' זהובים בקרוב אין עיקר האגרת הזה להודיע שהוא חייב לו עוד נ' זהובים רק אגב גררא כתבוהו ולא דרך הודא' בזה אולי גם החולקים מודים שנאמן לומר טעיתי בחשבוני במגו דפרעתי ע"כ יפה פסק הרב השואל שישבע הנתבע ויפטור עכ"ד ע"ש: +(ח) צריך לישבע. עבה"ט עד ול"ד למנה הלויתני וא"י אם פרעתיך כו' ובדגמ"ר כתב בזה ע' בש"ך לקמן סימן רל"ב סקט"ז בשם הרשד"ם וצריך עיון עכ"ל וע' מה שכתבתי שם: +(ט) מדעת ראובן. עבה"ע עד ואה"נ אם נתבטל אחר כך מאיזה סיבה אחרת כו' וע' בת' שב יעקכ חח"מ סי' ד' אודות ראובן שהשיא בתו לשמעון וביקש מיהוד' שיתן ממרני עבורו לחתנו שמעון ע"ם מאה זהובים שישלם לו אחר חצי שנה ואחר החתונה הרגיל חתנו קטטה עד שמרדה עליו בת ראובן ותפסה מטלטלין ובתוכם השט"ח הנ"ל ומסרה הכל לאמה ויהודה הי' חייב בשט"ח לראובן סך ג' מאות ולא רצה לשלם עד ששמעון יתן לו פטורים או היא תחזיר לו השט"ח הנ"ל כו' ונפסק מב"ד דינא דמתיבתא (ע' באה"ע סימן ע"ו ס"ז בהגה) שהיא תוכל לתפוס נדוניא וגם יצא הדין שיהודה ישלם הש"ח שחייב לראובן אך אותן מאה זהובים ישליש ראובן אצל ב"ד שאם יתפשרו הזוג וידירו יחד שישלם לחתנו סך מאה זהובי' הנ"ל וביקש יהודה להחזיר לו הממרני שלו וטענו ראובן ואשתו שנשרף ויגידו כן בחב"ד ועלה בדעת ב"ד להכריז לבטל השט"ח אחר זה בא לוי ב"ח של שמעון חתנו וביקש לעקנ המעות שביד ב"ד וטען שהמעות שייכים לו כי שמעון נתן לו המא' זהובים הנ"ל במעמד ג' ויהודה הודה לדבריו ששמעון צוה לו במעמד ג' והגיד בחרם שהשט"ח שלו ראה ביד חמותו של שמעון מקודם שאמר לו במעמד ג' אך בשעה שקיבל במעמד ג' עלה בדעתו שנתרצו הזוג והחזירה השט"ח ליד שמעון ועכשיו שהוא מוכרח להניח ביד ב"ד יתנו הב"ד למי שמגיע. ופסק בזה הרב השואל דאין לו ללוי שום דו"ד על המאה זהובים הנ"ל אחר שהיא יכול' לתפוס ואפי' בלא תפיס' צריך הבעל להחזיר נדוניא שלה לפי דינא דמתיבתא ועוד אפי' בלא קטטה אין ב"ח גובה מנדונית אשתו כשמעות הנדוניא מונח בעין ומכ"ש הכא כו' וגם אין לו ללוי שום דו"ד על יהודה דיכול לומר טעיתי בהודאתי ונאמן במגו ואין כאן חשש אלא שלוי יכול לומר שאתם עושים קנוניא עלי וכיון שאין כאן טענת ודאי אין ללוי על יהודה המקבל אלא חרם סתם כו'. והוא ז"ל האריך להשיג על הרב הנ"ל חדא דלפי דבריו דמדמה כאילו טוען ללוי טעיתי בחשבוני ואין להנותן בידי כלום אם כן אמאי פוטר ליהודה משבועה דאף שאין ללוי עליו רק טענת ספק מה בכך כיון שאין יהודה נאמן לומר טעיתי אלא במגו דלהד"מ או פרעתי ואילו טוען פרעתי או להד"מ היה צריך שבועה ה"ה נמי בטענה זו כן הוא בש"ך (סקנ"ו והובא בבה"ט סקמ"ה) כו' וגם גוף הדמיון לא דמי כלל דהכא בשעה שקיבל יהודה במעמד ג' לשלם ללוי היה החוב עדיין בחזקת שמעון וכו' ואף שאח"כ נתברר ע"י העמד' בדין וקיבל' בחרם שבעלה מאוס עליה שבדין תפס' מכל מקום לא מהני למפרע ומכ"ש בנ"ד די"ל דבאותו זמן באמת לא היה עדיין מאוס עליה רק עכשיו נתברר. הא לא דמי אלא להא דאיתא בסימן קכ"ו סי"ז ראובן חכר חכירות מהקהל כו' מאחר שבשע' שאמר ליתן לשמעון היה חייב להקהל אע"פ שנתבטל כו' וכתב הש"ך דה"ה אם נתבטל אח"כ מאיזה סיבה אחרת אפי' בע"כ של ראובן מטעם שבשע' שאמר ליתן הי' חייב להקהל א"כ הוא הדין בנ"ד בשעה שקיבל עליו לשלם ללוי הי' חייב לשמעון מפני שעדיין לא נפסק מב"ד ולא ביררה ולא קיבלה בחרם שמאוס עליה ואף מה שנודע ליהודה לא שמע רק מאשת רחובן כו' והי' יכול יהודה לשלם לשמעון אם כן גם מה שקיבל על עצמו המחאתו של שמעון ליתן ללוי במעמד ג' מהני כו'. והאריך עוד בזה ומסיק וכתב דלפ"ז דבררנו דאמרי' דבשעת הקנאה ללוי במעמד ג' עדיין היה המנה בחזקת שמעון והיה ביד יהודה השייך לשמעון והוי מצי להקנות המנה במעמד ג' נתרועע נמי הדין הראשון דמ"ש הרב הנ"ל מאחר שהיא יכול' לתפוס ואפי' בלא תפיסה כו' ואפי' בלא קטטה כו' כל זה אם עדיין לא נפרע מדמי הנדן לבע"ח משא"כ אי כבר נפרע ודאי אין מוציאין מבע"ח מעות או מטלטלין שגבה הן משום דינא דמתיבתא ומכ"ש בלא דינא דמתיבתא אי פרע הבעל דמי נדוניא של אשתו לאחרים שאין מוציאין מבע"ח ואם כיון דיהודה כדין הקנה המנה ללוי במעמד ג' באותו זמן שהי' בידו משל שמעון והוי כאילו כבר פרע שמעון בעת ההיא המעות שחייב לו יהוד' ללוי וגם יהודה הוי כבר בע"ח של לוי ולא של שמעון ואם כן עתה כשבאו לב"ד האיש ואשתו כבר נדו המעות ואינם והוי כמו שאר חובות שפרע שמעון מנדוניא של אשתו שאין להשיב. נמצא בנדון דידן אינו מחויב יהודה להניח המעות מאה זהובים הנ"ל בב"ד לצורך אשת שמעון רק כבר קנה אותן לוי ממה שנעשה ב"ח שלו בעת המחאתו ובעת ההיא כבר נעשה הפרעון שפרע שמעון ללוי אותן מאה זהובים ע"י יהודה במעמד ג' וכל זה דברים פשוטים מצד הדין ומצד הסברא עכ"ד עש"ב וע' עוד בת' אא"כ פמ"א ח"ב סי' ק"ז מענין זה: +(י) חייב הלוה לפרוע. עבה"ט דהש"ך כתב דדין זה צ"ע כו' וע' בס' ק"נ פ"ק דגיטין אות פ"ה שכ' דלק"מ ע"ש: +

סימן קכח

+(א) לשלם לו. עבה"ט וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ט"ז שנשאל במי שהי' חיייב לאדון א' סך מסויים ועיקל האדון תבואה של הלוה שהי' בשותפות עם איש אחר עד שהוכרח השותף ליתן שט"ח להאדון ע"ס זה והאדון פטר את הלוה הראשון שלא יהי' לו עוד שם תביע' עליו רק על השותף שנכנס תחתיו וכתב וחתם ע"ז ובהגיע הזמ"פ התרה זה השותף בלוה הראשון שלא ישלם להאדון כי הוא כבר מסולק והחוב מוטל עליו ולא השגיח בו והלך ושילם בעצמו החוב ועתה טוען השותף למה פרעת חובי שלא מדעתי כי אני יש לי מלוה על האדון והייתי מסלק חובו בזה ועתה אפשר שלא יבא חובי לידי גוביינא וזה השותף מוחזק בממון שאינו ניכר וידוע לשותפות ונחלקו הדיינים בזה יש מי שרצה לדמות לדין המבואר בסי' קע"ו סמ"ז כו' והשיב נרא' אם האדון פטר את הלוה הראשון בכתב מפורש באופן שלא היה יכולת בידו לחזור עליו כלל פשיטא שאינו מועיל מה שהתחלת החוב נעשה על ידו ודמי כאילו כבר פרע זה וזה האחר הלך ולוה אצלו אלו המעות וזה שהלך ופרע דינו כפורע חובו וש"ח של"מ ואף להסוברים דבעכו"ם לא דיינינן הך דינא היינו דוקא כשטוען שהי' פוטר עצמו בפיוס דברים ואנן סהדי שלא נתרצה כ"א ברצי כסף ואף בזה חילק הש"ך שם (כמבואר לק' סק"ו) משא"כ בזה שיש לו כנגדו ממונא מעליא לסלק חובו. ומי שרצה לדמות לסי' קע"ו כו' לא דמי כלל דהתם מבואר הטעם שאינו מחויב להקניט השר שלו לגבות חובו של ראובן אבל בנ"ד אף אם זה יברר שהי' השר עושה עמו רעה אם לא היה פורע לו אין זה רק כאילו מעליל עליו שא"י להציל עצמו בממון חבירו וכו' ולא מבעיא אם הדבר ברור שזה יש לו כנגד החוב ביד האדון דאין כאן חוב מעיקרא ומה שנתן זה משלו נתן והגיעו אלא אפי' אין הענין ברור מ"מ טענתו טענה שהי' יכול לפטור עצמו שיצא זה בזה כו' ונראה דאפי' אם כששילם זה החוב להאדון קיבל השט"ח של זה מ"מ הרי דעת השארית יוסף דאף בכה"ג כשפורע שלא ברשות ישראל יש לדין פורע חובו ש"ח של"מ ופטור ואף הסמ"ע והש"ך ר"ס קכ"ח אין חולקים בזה דדוקא כשלקח השט"ח מתחלה בתורת קנין והמלוה נתן לו את כחו אבל אם לא נתן לו בתורת קנין רק בתורת תשלומין עו"א מכי מטא זוזי לידיה אסתליק ליה וחוב על ישראל אין כאן כלל ומכ"ש בזה שטוען כי השט"ח פרוע מחמת החוב שבידו כנגדו שאפי' בישראל שמכר שט"ח והלוה טוען פרוע א"י לגבות בלא שבועת המוכר וכיון דהאי לאו בר שבועה הוא הרי הניח זה מעותיו על קרן הצבי וזה פטור לגמרי עכ"ד. ושם בסי' י"ט במי שקנה בית ואדון א' הי"ל חוב על הבית והתנה הקונה שיעכב סך מה עד שיסתלק האדון ואח"כ מת המוכר והקונה הלך וקנה השט"ח מהאדון בסך מה ומעכב ת"י המעות היורשים טוענים שהם לא רצו ליתן להאדון סך זה רק פחות מזה והשיב נלע"ד שהדין עם הקונה כיון שבשעת המכירה עשו מעמד שיעוכב הסך תחת ידו עד שיסתלק האדון בשט"ח שלו והרי לא נסתלק האדון כ"א בסך זה שנתן לו כו' ואף אם יטענו היורשים שזה גרם להם היזק שהי' אפשר להם לסלק החוב בפחות מזה מ"מ כיון שא"א להם לברר דבר זה שהי' האדון מתרצה אין יכולים להוציא מידו בטענה זו כו' וגם אין זה דומה לפורע שט"ח של חבירו כיון שבקנין בא לידו ע"ש: +(ב) הפודה חבירו כו'. ע' בס' שב יעקב חח"מ סי' כ"ד: +(ג) בגלל חבירו. ע' בה"ט וע' בת' ח"נ סי' ס"ח אודות שר א' שקנה סוסים מראובן גם משמעון ושמעון הטע' את השר במכרו לו סוס א' שהיו בו מומין המבטלין את המקח ואחר ימים נודע המומין להשר והחזיר את הסוס לראובן ילקח ממנו הדמים ועתה תובע ראובן לשמעון באמרו כיון שהסוס הוא שלך ואתה חייב להחזיר להשר דמי הסוס והשר שלא כדין לקח ממני דמי הסוס החזיר לי הדמים. ושמעון אומר לאו בע"ד דידי את. והשיב דפשיט שאין לראובן על שמעון כלום דתלמוד ערוך הוא בידינו אין אדם נתפס על חבירו כ"א במס כו' וברור הוא שאפי' היה חבירו חייב להעכו"ם אין עליו לשלם לזה הנתפס בשבילו שהרי בגלגולת ומס ותשור' חבירו חייב לשלם ואפ"ה דוקא בנתפס מכח המלך הוא דחבירו חייב לשלם אבל באינש דעלמא לא כו' ואין לדמות זה לההיא דנתחלפו כליו בבית האבל או בבית המשתה דלא ישתמש דהתם הכלים של ראובן בכל מקום שהם הם שלו כו' ואף אם הי' נידון כזה במושל ושליט על שניהם נלע"ד דזה בכלל אין אדם נתפס על חבירו שהרי אין זה מחוקי המושל ודינו שוה לכל שאר אדם ולא שאני לן בין החזירו בטעות או בידיע' בכ"מ אין אדם נתפס על חבירו באופן ששמעון פטור מלשלם לראובן אמנם הרשות ביד ראובן להגיד להשר שהסוס הוא של שמעון שהרי אין כאן שום גזלה לשמעון שהרי מן הדין הוא חייב להחזיר להשר דמי הסוס ע"ש וע' בס' שער משפט סק"ג: +(ד) אין חבירו חייב לשלם. ע' בנה"מ שכתב דאם תפס נכסי שמעון בעד לוי רק למשכון ולא לפרעון חייב לוי לשלם לשמעון מדר' נתן וע' בספרי מקור חיים ה' פסח סי' תמ"א דאם היו נכסי שמעון ברשות לוי ותפס הבע"ח של לוי חייב לוי לשלם לשמעון וראיה מתפס המלך גרנו בחובו דחייב לעשר (כדאי' בחולין קל"א ע"א) עכ"ד. וע' בס' מעין גנים שהקשה ע"ז דהש"ס הנ"ל מיירי ע"כ רק לצאת י"ש דבדיני אדם ודאי פטור שם בלא"ה דה"ל ממון שאין לו תובעים כו' וא"כ אין ראיה משם להתחייב מדינא אם תפס האנס נכסי חבירו בבית בע"ח דהא שם במתנות כהונה מיירי ולא הוי נמי החיוב מדינא רק לצאת י"ש וצ"ע ע"ש וע' בת' מהרי"ט ח"א סי' קכ"ד ובס' ש"מ סק"ג: +(ה) מיהו פרנסי הקהל כו'. ע' בת' בית אפרים חח"מ סי' י"ז ת' מדודי הגאון מו' סענדר ז"ל אודות קהל א' שלוו מעות כדי ליתן להשר והמלוה היה יודע מזה וחתמו (ראשי הקהל) כולם על השטר ועתה בא הבע"ח ותבע לאיש א' שכבר עקר דירתו משם אלא שהוא מן החתומים מה דינו אם יכול לתבוע כולו מאיש הזה. והשיב זה פשוט דאם מבואר בשטר רצה מזה גובה ורמ"ג כנהוג כעת דיכול לתבוע מזה הכל אמנם אם לא נכתב רמ"ג יש חילוק דאם לא נכתב אצל חתימתן עבור הקהל אזי יש להחתומים דין שנים שלוו שהם ערבים אבל לא קבלנין כמבואר בש"ע סי' ע"ז ואינו יכול לדחותו רק ליתר החתומין (ואם הם אלמים מבואר דינו בסי' קכ"ט ס"י) אבל לא לכל בני העיר וזה מעשים בכל יום שהקהל צריכים למעות ואין מוצאים מי שילוה להם באופן שיהא שיעבודו על קופת הקהל נותנים ראשי הקהל להמלוה סתם ממרני בחתימתם בכדי שיוכל לתבוע מעותיו מהחתומים לבד אולם אם מבואר אצל החתימה עבור הקהל אז הם רק כשלוחי בני העיר ואינו יכול לתבוע ממנו כלל אלא דאם זה האיש הי' עדיין דר שם והוא מפורעי המס אכתי לא גרע משנים שלוו שגם הוא הי' שותף בהלואה עכ"פ כו' אבל אם אינו דר שם ואינו עתה מפורעי המס ופרעון חובות כפי המנהג א"כ אינו יכול לתובעו כלל כי אין דינו כשותף כלל שהרי מבואר בסי' קס"ג דלענין פרעון חוב הולכין אחר שעת הגביי' או הערכ' לשיטת הט"ז (הובא בבה"ט שם סקי"ז) וא"כ כיון שהוא אינו מפורעי המס עכשיו א"כ לא נשתעבד כלל כי לא נשתעבד להמלוה תחלה רק אותו שיהי' מפורעי המס בשעת גבי' כללא דמלתא לדעתי אם לא נכתב רמ"ג ואצל החתימ' כתוב עבור הקהל והוא עכשיו אינו דר שם ואינו חייב מדינא לפרוע מס ופרעון חוב כפי המנהג אזי אין עליו תביעה מזה השטר עכ"ד ע"ש: +(ו) מכח מלוה. עבה"ט עד אבל בת' ד"ר ומהרש"ך כתבו דזכ' השליח בדמי המכס כו' ולע"ד צ"ע וע' בנ"צ מ"ש בזה: +

סימן קכט

+(א) בעד יום א'. עבה"ט מ"ש ואם כתב בכת"י כל מי שיתנדב כו' ע' בת' רשד"ם כו'. וע' בזה בתומים ובנה"מ שכתבו דודאי חייב לשלם כמו באומר כל הזן אשלם לו וכן עיקר ודלא כקצה"ח ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד בשמו דאם הלוה פרע פ"א שוב גם הערב פטור ואינו משועבד להלואה שניה כו' ע' בקצה"ח לעיל סי' מ"ח שהביא זה בשם ת' משפטי שמואל סי' מ"ה ולמד מזה דגם בממרני לא מהני בנמחל שעבודו וכתב דאף דאפשר לחלק דממרני התחייב עצמו מתחלה דכ"ז שיוציאו יגבה בו ואפי' יפרענו יחזור וישתעבד כו' אבל אכתי צ"ע דהיכא מוכח בממרני דהי' דעתו לכך שיחזור וישתעבד בו וכ"נ מהט"ז דאפי' בממרני לא מהני נמחל שעבודו ע"ש אכן דעת הש"ך מבואר שמחלק בזה דכאן הביא דברי הרשד"ם הנ"ל יכתב דהוא פשוט ולעיל סי' מ"ח סק"ב כ' דבממרני גם הב"ח מודה ע"ש (ועמש"ל סי' מ"ח סק"ב וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"א בעובדא קצת כיו"ב) בראובן שעשה מעמד עם שמעון שיעמיד סחורתו למקום פ' על אחריותו והשליש שמעון ע"ז חפצים לבטחון ת"י לוי ולוי נתן לראובן כתב שלישות ולפי שענין האחריות הוא מחמת העברת מכס לא פיר' בכתב השלישות רק נכתב בתוכו שאחר י"ד ימים מי שיביא לו הכתב הלז בח"י מחוייב למסור לו החפצים או סך פ' והלך שמעון עם הסחורה למדינת תוגר והצליח שהביא' בשלום ומסר' ליד ראובן והחזיר הכתב ליד שמעון ואחר איזה ימים עשו ראובן ושמעון שנית מעמד ביניהם בלי ידיעת לוי השליש ומסר ראובן לשמעון סחורה על אחריותו ועל סמך הבטחון המונח ביד לוי וראובן מסר הכתב הנ"ל שנית לשמעון [צ"ל קיבל משמעון] בלי ידיעת לוי ולא עלתה בידו בשניה ונלקחה הסחורה במדינה הנ"ל על בית המכס ועתה בא ראובן ותובע את לוי שימסור לו הבטחון או תמורתו כפי הכתב ולוי משיב שהוא יש לו חוב אצל שמעון ובראשונה נתרציתי להיות שליש ביניהם ואחרי שהושלם התנאי בפעם ראשונ' ומסר לך הסחורה בשלימות נתבטל ענין השלישות ותפסתי החפצים אלו של שמעון על החוב שלי ומה איכפת לי במעמד השני שעשית עמו בינו לבינך כו' ונשאל הדין עם מי. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו שהדין עם השליש דאחר שהעמיד שמעון הסחורה בפעם ראשונה נסתלק שם משכון ונעשה פקדון אצל השליש כמבואר בסי' ע"ב סמ"ג וע"ש בש"ך סק"י ול"ז כו' ומה"ת לא יוכל השליש לתופסו על חובו ומה שזה חזר ושעבדו שנית לראובן מה איכפת ליה לזה השליש כיון שראובן לא שאל את פיו שאם היה עושה על פיו אפשר שהיה השליש מתחייב לשלם לו מדינא דגרמי כיון דעליה קא סמוך והיא לא הודיעו שתופס למשכון על חוב שלו אבל אחרי שלא הודיעו כלום אין אחריותו עליו כו' ואם מחמת שלא הוחזר לי הכתב פשיטא שאין זה מעכב מלסלק השעבוד שעל המשכון דמיד כשקיבל סחורתו נתבטל חיוב הכתב ומחוייב להחזירו לבעל המשכון או להשליש אם כבר החזיר המשכון ובשביל שעיכב הכתב לא הוכשר אחר שנפסל ונתבטל וחספא בעלמ' הוא ואע"פ שחזר זה ושעבד לו המשכון שנית ע"פ כתב זה אין בכך כלום שאם היה נמסר לידו מיד השליש גופיה היה מקום לדמות זה למ"ש הסמ"ע בסי' מ"ח בשם הע"ש דבכת"י שאין טורף ממשעבדי חוזר ולוה בו ובש"ך שם כתב דאם כתב בכת"י כל מי שמוציאו גם הב"ה מודה כו'. משא"כ בזה שהשליש לא חידש מסירת הכתב רק בעל החפצים מסר הכתב של השליש לבטחון שנית פשיט' דלא מהני כו'. ועוד נראה דאפי' אם הי' מועיל מסירת הכתב של בעל החפצים ועי"ז נשתעבדו החפצים לבעל הסחורה אף להוציאם מיד השליש התופס מ"מ פשיטא שיכול השליש לומר שלא היה בדעתו להתחייב בכתב זה נגד בעל הסחורה רק על פעם ראשונה בלבד כו'. וא"ל דכיון דנכתב סתם הוי כאילו נתרצה על כמה פעמים הדבר מבואר בת' הרשד"ם חח"מ סי' ל"ח במי שכתב שהוא ערב קבלן לכל מי שיתן לפלוני סך פלוני ונתן לו פעם שנית וטען שלא נתערב רק על פעם א' וכתב מהרשד"ם שיכול לומר מה שנמצאתי ערב הוא אם יתנו לו באותו הפעם שהלך מאתי אבל אם יתנו ופרע לזה לא נתכוונתי ואיני רוצה להיות עוד ערב וכ"כ בשו"ת משפטי שמואל סי' מ"ה ועיין בקצה"ח סי' ל"ט [צ"ל מ"ח] שלמד מזה דאף בממרני או שכתוב בו לכל המוציאו לא מהני בנמחל שעבודו שכבר פרע עליו פעם אחת וכתב שכ"נ מהט"ז וכ"ז אם היינו אומרים שמסירת כתב השליש מועיל להוציא מידי תפיסתו של זה אך הדבר פשוט שאין מועיל אף לגבי בע"ח אחרים ומכ"ש להוצי' מיד זה שמוחזק בהם ותפסו ברשות שאין הלה יכול למוכרם או לשעבדם לאחר כלל וא"כ בנ"ד הדבר פשוט שתפיסת השליש מועיל ואין מידו מציל ע"י טענה שנשתעבד לו שנית כו'. וגדולה מזו שאפי' אם בפעם ראשונה האמין בעל החפצים לבעל הסחורה ומסר החפצים לידו למסור אותם ליד השליש כאשר מסרם לידו ורצה ליקח ממנו כתב שלישית ולא רצה ליתן לו וא"ל שכיון שהם של פלוני אני תופס אותם לחובי דפשיטא דמהני תפיסתו כמביאר בסימן נ"ח דכ"ע מודים בכה"ג ונראה דאפי' זה עומד וצווח אני נתתי לו סך פלוני על החפצים אלו מ"מ כיון שמודה שלא נמסרו בידו שיהי' ת"י למשכון רק שהאמינו שיוליכם לפלוני ויהי' הוא שליש על המשכונות וא"כ עדיין לא זכה בהם בתורת משכון כלל וכיון שכשבאו ליד השליש לא קבלם ע"מ לזכות בשביל זה בתורת משכון כ"א לטובת עצמו פשיטא שאין זה מוציא מידו אע"פ שקיבלם בשתיקה וכן מבואר בח"מ סי' פ"ז כו'. ובנ"ד נראה דאפי' אם בעל הסחורה אמר להשליש זכה בעבורי בחפצים הללו בתורת משכון לא מהני כיון שלא נתן לו מעות רק על אחריות סחורה ואכתי לא מטא זמן חיובא ואין נופל בזה שם זכיות כלל ומכ"ש שבאמת לא אמר לו שיזכה עבורו ה"ז יכול לומר אע"פ שקבלתי ע"ד שיהי' לבטחון עבורך אני חוזר בי ומעכב לעצמי כמבואר בדברי הש"ך בסי' פ"ג שם באומר צא ופרע לפלוני בע"ח חובי דלא הוי כזכי אף אם קבל מתחלה לצורך פרעון הב"ח שוב יכול לעכב לעצמו וכ"כ בנה"מ שם וא"כ פשיטא בכה"ג בנ"ד שזה הי' יכול לתפסם לעצמו בפעם ראשונה ומכ"ש בנ"ד שכבר נסתלק השלישית והשעבוד מפעם ראשונה לגמרי לית דין צריך בשש שזה זוכה לעצמו ואע"פ שזה חזר ושעבד לזה המשכון פעם שנית לאו כלום הוא. וכתב עוד דנראה אפי' אם לא הי' החוב מגיע להשליש אלא ב"ח אחרים של בעל החפצים היו באים לדין עתה עם זה כיון שאין במטלטלין דין קדימה חולקים בשוה שאין לבעל הסחורה דין מלוה על המשכון כלל דדוקא במוסר ליד המלוה בתורת משכון שקונה המשכון להיות שעבודו קודם אבל בפקדון ביד אחר ואמר הלוה להמלוה פקדון שיש לי ביד פלוני יהי' משועבד לך למשכון נראה שלא קנאו למשכון כיון שלא עשה בו שום קנין כו'. ועוד נראה דאפי' אם הוא מוסר ליד הסוחר עצמו על אחריות הסחורה חפצים למשכון אין שם משכון עליהם כיון דקנין מעות אין כאן וקנין משיכה לא מהני גבי משכון דמשיכה לא מהני רק לענין קניית הגוף אבל לא לקנות שעבוד וכמ"ש הנ"י רפ"ק דב"מ בשם הר"ן כו' (ע' בזה בקצה"ח סי' ע"ב סק"ב) ולדבריו בנ"ד אפי' בפעם הראשון שנמסר ליד השליש להבטיח אחריות סחורתו של זה אין תורת משכון עליו דהא אפי' נמסר מיד בעל החפצים ליד בעל הסחורה אין עליו דין משכון ומכ"ש כשנמסר ליד שליש ועוד נראה דאם אירע איזה אונס שש"ש פטור עליו גם זה הי' פטור אע"פ שהתנה להתחייב באונסין וקיימא לן מתנה ש"ח להיות כשואל מ"מ היינו דוקא בשקנו מידו או בההוא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה וא"כ כאן דלא קנו מידו וגם לא שייך בההוא הנאה דמהימן ליה דהא קטן דלא הימני' שהרי הוצרך לתת משכון אם כן לא גמר ומשעבד נפשי' ולכן אף המשכון לא מהני לחייבו כדקיימא לן בקידושין ד"ח מנה אין משכון אין כאן וכתב הרא"ש דאדם יכול לשעבד נכסיו לדבר שנתחייב בו אבל בדבר שלא נתחייב לא חל שעבוד נכסים כו' (ע"ל סימן ר"ז סי"ז ובקצה"ח שם) ועוד נראה דאפי' אם אירע ענין שהוא חייב בו מצד חיוב אחריות שקיבל עליו מ"מ כיון שאין כאן חיוב מיד בשעת מכירת החפצים למשכון אלא שאפשר שיוולד איזה חיוב ע"י הפסד הסחורה א"כ מה שמייחד החפצים למשכון שאם יארע חיוב יהיו משועבדים למשכון אין זה מועיל כיון שהחיוב עדיין לא בא לעולם וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ב כו'. והאריך עוד בזה בדברי הט"ז באה"ע סי' נ' ומסיק וכ' הנה הארכתי בדברי הט"ז מפני שדבריו כמעט ממש כענין נ"ד ומבואר מדברי ספר המקנה ובקצה"ח סימן ר"ז דכל כה"ג שנותן משכון לחבירו שאם יתחייב יהי' המשכון קנוי לו לשעבודו אפי' אם המשכון ברשותו י"ל דלא מהני דהוי דבר שלא בא לעולם ומכ"ש בשאין המשכון ברשותו בעת ההיא אין ספק שאינו נקנה בתורת משכון ואם יש ב"ח אחרים גם הם באים ונוטלין כמ"ש הט"ז בהדיא ואפי' אם המשכון היא מונח ביד שליש והשליש רוצה לתפוס בו בשביל זה שהושלש עבורו לא מהני כיון שלא זכה בו בשביל זה בשעה שנמסר לידו מה שרוצה עתה לזכות עבור זה ה"ל כתופס לב"ח במקום שחב לאחרים כו' ומכ"ש בנ"ד שכבר עבר ענין השלישית הראשון והנפקד עצמו הוא הב"ח ותופס לעצמו שלא נגרע זכותו בשביל שבעל החפץ ובעל הסחורה תקעו כף וערבו משאות שזה החפץ המשולש ביד פלוני יהיה משועבד לו כשיהי' הפסד בסחורה שאין בדבריהם ממש להוציא מיד השליש כו' ומסיים וכל הני טעמי דכתיבנא כולהו סלקי כהוגן לדינא ואפי' באחד מהם יש די להכריע הכף לזכותו של השליש עכת"ד עש"ה. ולע"ד לא זכיתי להביא כמה פרטים בדברי הגאון הנ"ל וגם גוף הפסק על נדון השאלה הנ"ל לע"ד צ"ע ע' בנ"צ הארכתי בזה: +(ב) או משכון. עיין בת' הרדב"ז ח"ג סימן תר"ט שכתב דאם המשכון איני שוה כנגד מעותיו יש מקום שאלה אם הערב יכול לומר דנגד המעות שלא שוה המשכון הוה כערב שלא בשעת מתן מעות דלא משתעבד כיון שלא על אמונתו הלוהו ומסתברא כיון דהלוה הי' מהדר לפדות המשכון מיד המלוה משמע שאינו רוצה למכרו או מפני שהוא חביב אצלו או מפני שאינו שלו או מפני סיבה אחרת אם כן הוה כאילו שוה כל חובו וכיון שא"ל הערב תחזיר לו המשכון ואני פורע החוב הוי כנשתעבד בשעת מ"מ וחייב הערב בכל החוב ע"ש. וע' בספר שער משפט שהביאו וכתב דקשה להוציא ממון ע"פ סברא זו ולפע"ד יש לדמות דין זה לההוא דסי' שנ"ו ס"ז כו' ואדרבא מספקא לי לאידך גיסא די"ל דבכה"ג אף נגד שווי המשכון לא הוי ערב כו' ע"ש: +(ג) אלא לאחר מתן מעות. ע' בת' רשמי שאלה סי' נ"א שכתב דמ"ש הדיינים בעובדא דשם דמעת שנתן הצמר לכליו של לוקח ולהלן הוי ערבות שלא בשעת מ"מ אי לאו דמסתפינא הוה אמינא דלענ"ד בנ"ד דנמכר הצמר בהקפה ודאי מדרך לכתוב שטר על המעות ובפרט על סך מסוים כזה ובפרט מכירת סחורה דשייך ביה אונאה מקפיד המוכר מאד על כתיבת השטר להעמידו ע"ס מסויים במעות מזומנים וא"כ פשוט בעיני דקודם כתיבת השטר עדיין לא נגמר המקח כלל ויכול המוכר לחזור בו דימה למ"ש הש"ע בסי' ק"צ ס"ז גבי קניות קרקע במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב שטר וכן בסי' ק"צ סי"ז בעייל ונפיק אזוזי דין המטלטלין כדין הקרקעות שאפי' משכן והכניסן לרשותו לא קנה וה"נ בנ"ד כ"ז דעייל ונפיק אשטרא לא קנה הלוקח את הצמר אפי' משכן והכניסן לרשותו כו' וא"כ קודם שיבא השטר ליד המוכר עדיין שייך גבי ערב הך טעמא בההיא הנאה דמהימן ליה שעבד נפשיה ועל אמונתו הלוהו דהא עדיין לא נקנה הצמר ללוקח לגמרי עד לאחר כתיבת השטר ולא גרע נ"ד משאם החזיר שטר או משכון על פיו המבואר בס"ג וא"כ קודם כתיבת השטר דנ"ד דומה לקודם מ"מ דעלמא והא דבכל סוגיית הש"ס דבעינן ערבות בש"ס מ"מ היינו דוקא בהלואת מעות שאין דרך להקפיד על כתיבת השט"ח דסגי בעדים או משכון וכן הא דדעת רמב"ם בסי' קכ"ט ס"ד דאפי' ערב כיוצא קודם חיתום שטרות צריך קנין כל שלא נכנס ערב אלא לאחר מ"מ היינו נמי בהלואת מעות דוקא דאין דרך להקפיד על כתיבת שט"ח רק מיירי בגונא שנתרצו אחר כך בכתיבת שטר ולפי שלא מצאתי גילוי לדין זה בשום פוסק קדמון לבי מהסס להלכה למעשה אם אמנם ישר הדבר בעיני עכ"ל ע"ש: +(ד) שעבוד כתובה. עיין באר הגולה שכתב וכתב ר' ירוחם הנותן מעות למחצית שכר והעמיד לו ערב בעד השבח כו'. ועיין בזה בש"ך סקי"ב ובקצה"ח ובהנ"מ וע' בת' עמודי אור סימן ק"ה שכתב ולפע"ד דברי הקצה"ח נכונים וברורים כו' עד באופן שהדבר ברור לדעתי דערב או קבלן לשטר עיסקא שיש בו זמן לסילוק הקרן והרויח משתעבד מן הדין ואין זה דומה לערב שלא בשעת מ"מ כלל עש"ה: +(ה) ובעי קנין. עבה"ט עד דאפשר דגם הראב"ד מודה דשטר גרע כו' וע' בת' רשמי שאלה סימן נ"א מה שמחלק בזה ע"ש: +(ו) אבל אם אמר הלוה לא לויתי. עש"ך סקי"ט שכתב הב"י קאי אלוה עו"כ וע' בספרי עכ"ל. הנה דבריו סתומים וספרו אין בידינו וע' בנ"צ מה שנלע"ד בכוונת הש"ך בזה. וע' בב"ח שהקשה על דין זה מסוגיא דפרק יש בכור מי איכא מידי דהלוה פטור והערב חייב ותירץ דלא אמרינן הכי אלא היכי שהלוה פטור בדין אבל היכא שהלוה חייב בדין אלא דלא מצי מלוה להוציא מידו כגון בכופר וטוען להד"מ ונשבע על שקר והערב מודה שהלוהו פשיטא דהערב חייב דלא עדיף מאם הי' הלוה במד"ה או גברא אלמא כו' ע"ש. ודבריו צ"ע דהא שם בסוגיא דפרק יש בכור ובש"ע לעיל ס"ס מ"ט בשני יוב"ש שלקח אחד שדה מחבירו שא"י המלוה לגבות ממני משום שא"י לגבות מהלוה מה שפטור הלוה בדין הוא גם כן מחמת שכופר ואומר שהוא לא לוה ויוב"ש זה שקנה ממנו השדה יודע שהוא משקר ואעפ"כ פטור גם בת' ושב הכהן סימן מ"ד תמה על הב"ח בזה (וגם דלפי המבואר בתומים כאן ולעיל ס"ס מ"ט אפשר ליישב דברי הב"ח אך בת' ושב הכהן שם מבואר סתירת פירושו של התומים בסוגיא הנ"ל) והאריך הרבה בענין זה ומסיק דהגה זו של הרמ"א ז"ל צע"ג למעשה אמנם בקבלן כה"ג נראה דחייב כו' עש"ה: +(ז) הערב חייב לשלם. עבה"ט עד והט"ז תירץ דכאן מיירי כו' וע' בת' הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סימן י' וט"ו מ"ש בזה עש"ה: +(ח) לכלול בשבועתו. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש אבל במלוה בשטר כו' נשבע המלוה כו' וע' בתשובת ושב הכהן סימן מ"ג שכתב עליו ולפע"ד היינו דוקא בערב גרידא והטעם כיון שצריך לתבוע את הלוה תחלה ואם הלוה טוען פרעתי צריך המלוה לישבע אם הלוה טוען השבע לי לכן אם בא לגבות מהערב נמי דינא הכי אע"פ דלגבי ערב הוי כא"י אם פרעתיך מ"מ כיון שא"י לגבות מהערב אא"כ יכול לגבות מהלוה משא"כ בקבלן שיכול לגבות ממנו תחלה שפיר י"ל דהוי כטוען א"י אם פרעתיך ואין צריך המלוה לישבע והנה בסמ"ע כתב שהמלו' צריך לישבע נגד הערב כמלוה הבא לטרוף מן הלקיחות ולפ"ז אפשר לומר דה"ה בקבלן דינא הכי ולפ"ז היה צריך לישבע שבועת המשנה כדין הבא לטרוף מנכסים משועבדים ולא ידעתי מנין לו זה ולפע"ד גם מדברי רמ"א בסט"ז שכתב ונ"ל דהמלו' נשבע ונוטל נרא' ג"כ שאם המלו' בא לגבות מהקבלן במלוה בשטר עכ"פ ואין הלוה בפנינו וטוען פרעתי שא"צ לישבע ודוקא אם הלוה טוען פרעתי דינא הכי שצריך המלוה לישבע דאם כל מלוה שבא לגבות מהקבלן צריך לישבע כמו הבא ליפרע מלקוחו' לא הי' צריך הרמ"א לבאר זה גם לא הי' כותב ונרא' לי אלא כדכתיבנ' כו' ע"ש עוד ויובא לקמן סט"ו סקי"ב וע' בתומי' ובנה"מ מזה. וע' בס' כתונת פסי' ס"פ ג"פ בד"ה אבל אמרו דנרא' לכאור' שנעלם ממנו דברי הסמ"ע והתומי' בענין זה: +(ט) דחיישינן שמא פרעו. ע' באה"ג אות ט' שהביא ל' הה"מ והובא ג"כ בב"י שכתב דין זה אינו מבואר בגמרא אבל פשוט הוא כו' ואני אומר שאפי' מהקבלן אין נפרעין אלא בראי' כו' והנה בב"ח סט"ו חולק על הה"מ וכו' וז"ל ומשמע לי דלא אמר הרמב"ם אלא דוקא בערב אבל לא בקבלן וה"ט דבערב ה"ל כאומר איני יודע אם אני חייב לך שהרי אין החיוב חל על הערב אלא היכי דלא פרע הלוה ושמא כבר פרע ואיני חייב לך אבל בקבלן דהחיוב חל עליו מיד ולא נפטר מחיובו אא"כ דפרע כבר הלוה וכיון שא"י אם פרע הלוה ה"ל כאומר א"י אם פרעתיך וחייב לשלם כנ"ל עיקר ודלא כמ"ש הרב המגיד לשם ומביאו ב"י דאפי' מן הקבלן אין נפרעין כו' דליתא והכי נקטינן עכ"ל אולם בש"ך לקמן סט"ו סקל"ב מבואר שחולק על הב"ח ומסכים לדעת הה"מ ע"ש ועמ"ש שם בסקי"ב מדין זה וע' בת' ושב הכהן סי' מ"ב באחד שלוה מחבירו ע"י ערב וכשהגיע הזמן עמד המלוה עם הלוה והערב בדין והודה הלוה שלא פרע ונתחייב בדין לשלם ומחמת שטען שאין לו נתחייב הערב לשלם ואחר זמן מה תבע המלוה את הערב וטען הערב שמא פרע לך הלוה אח"כ והלוה אינו כאן איך דינו אם חייב הערב לשלם או לא. והביא שם דברי הב"ח הנ"ל שכתב טעמא דאין נפרעין מן הערב אלא בראי' משום דהוי כאומר א"י אם אני חייב לך. ותמה עליו חדא די"ל כיון שנתערב הוי חיוב הערבות ודאי וספק שמא פרע הלוה ונפטר מהערבות אם כן ה"ל כא"י אם פרעתיך ועוד אמאי לא כתב טעמא אחרינא דאף אי דמי לאומר א"י אם פרעתיך מ"מ פטור הערב משום כיון דהלוה יכול לומר פרעתי ממילא פטור הערב דאין הערב חייב אלא א"כ הלוה חייב וכדאיתא בש"ס דבכורות דמ"ח ובש"ע לעיל ס"ס מ"ט כו' (ומ"מ בקבלן כה"ג ליכא למיפטרי' מה"ט לפי דהא דהערב פטור היכי שהלוה פטור אפי' אם הערב חייב ודאי כמו הערב לשני יוב"ש הוא מטעם שא"י לגבות מהערב אלא א"כ תובע הלוה תחלה אבל בקבלן דיכול לתבעו תחל' אע"פ שלא תבע את הלוה וכיון שהקבלן אינו יודע אם פרע הלוה הוי כאומר א"י אם פרעתיך דחייב כ"כ בתשוב' שאח"ז וע"ל סט"ו בד"ה להתנות) וטעם זה מבואר להדיא במרדכי פרק ג"פ בשם מהר"ם כו' (וע' ביאור הגר"א ז"ל סקט"ל שכתב ג"כ טעם זה) ויש נ"מ גדול' לדינא דלפי טעם הב"ח אם יתפוס המלוה משל ערב שלא בעדים יכול לתופסו (עבה"ט לעיל סימן ע"ה סקי"ט) אבל לטעם הנ"ל אע"פ שהמלוה תפס משל ערב שלא בעדים א"י לתופסו כיון שא"י לגבות מהמלוה דגבי הלוה אין לו מגו לכן גם הערב אינו חייב כו' והאריך בזה ומסיק בנדון השאל' בידאי חייב הערב לשלם לא מבעיא לטעם הב"ח בכה"ג ל"ש למיפטרי' דכיון שעמד הערב בב"ר ונתחייב לשלם א"כ הוי ודאי כמו א"י אם פרעתיך אלא אפי' לטעם הנ"ל נמי חייב דהא דפטור הערב משום שמא פרע הלוה היינו כיון שאינו יכול לגבות מהערב עד שישביע את הלוה תחלה וכיון שהלוה פטור הערב נמי פטור משא"כ בנ"ד שכבר תבע את הלוה ונתחייב לשלם ומחמת שלא היה לו לשלם נתחייב הערב וא"צ לתבוע את הלוה עוד א"כ אינו יכול הערב לומר שלא פרע לו הלוה אח"כ דהוי כאומר א"י אם פרעתיך דחייב לכ"ע ע"ש: +(י) ונפטר במגו. עבה"ט עד והש"ך כתב דיפה השיג כו' גם מהרש"ל חולק כו' וע' בת' ושב הכהן סי' ט"ז מ"ש בזה ומסיק וכתב לכן לפע"ד קשה הדבר להוציא ממון מיד המוחזק אך זהו דוקא אם הערב קיבל אחריות אונסים כמו הלוה ואז כיון שהערב חייב שפיר דנפטר הלוה כמו אם מסרו ליד מי שרגיל להפקיד אצלו דאי לאו הכי אם הערב אינו אלא ש"ח או ש"ש ונאנס' בידו דפטור הערב איך יפטר הלוה כו' ע"ש. וע' בתומים ובנה"מ שכתבו דבקבלן כ"ע מודו כו' ע"ש: +(יא) ויש חולקים בזה. ע' בתשו' רשמי שאלה סי' נ"א שכתב דבטור מבואר דאפי' לדעת הי"ח שהוא ר"ת ס"פ ג"פ היינו דוקא ביש לו ללוה נכסים קרקעות אבל אם אין ללוה קרקע ידוע אז יתבע את הערב וא"צ לחזור אחר הלוה אם יתן מטלטלים דלהכי מהני מה שמתנ' ממי שארצה אפרע דבספיקא לא מטרחינן ליה לילך אחר הלוה ולפ"ז צ"ל דמ"ש בש"ע לדעה ראשונ' שיכול ליפרע מהערב תחלה אפי' אם יש נכסים ללוה היינו קרקעות וע"ז כתב ויש חולקים בזה היינו בקרקעות דוקא עכ"ד. וע"ש עוד שכתב כמדומה לי סוגיא דעלמא לפסוק הל' למעשה כדעה הראשונה שהובא בש"ע דיכול ליפרע מהערב תחל' אפי' יש נכסים ללוה ודלא כי"ח ע' בד"מ סק"ח וכן מצאתי בש"ע של הגאון בעה"מ ישמח ישראל שלא העתיק רק הדעה הראשונה אם לא במקום שיש מנהג קבוע לפסוק כי"ח דצריך לכתוב תיבת תחלה וכן שמעתי שנתייסד המנהג מחדש בק"ק פיזין אבל במקום שאין מנהג קבוע סוגיא דעלמא לפסוק כדעה ראשונה הנ"ל ע"ש וע' בנה"מ מזה: +(יב) לקבלן להתנות. עבה"ט עד והש"ך כתב דבספר התרומות איתא כו' ואם הלוה טוען פרעתי כו' הנה מלשונו משמע דהש"ך חולק רק היכי דהלוה טוען פרעתי אבל באינו כאן ס"ל דמוציאין מן הקבלן. אך באמת הבה"ט קיצר כאן בהעתקת ל' הש"ך כי בש"ך סקל"ב איתא בזה"ל והרב המגיד כתב שאפי' מן הקבלן אין נפרעין אלא בראי' ברורה אא"כ נו"נ ביד וכ"כ בתשובת ר"א בן חיים ר"ס כ"א וכ"כ בשה"ת שער ל"ה ובאמת ברור דקבלן לעולם לא משתעבד אלא כו' עכ"ל מבואר דהש"ך חולק ומסכים לדעת הה"מ דאפי' אם הלוה אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן ומפרש דברי סה"ת כן (ע' לעיל סי"ב סק"ט הבאתי דברי הה"מ ול' הב"ח בזה באורך) וע' בת' ושב הכהן סימן מ"ג שהאריך שם לבאר דברי סה"ת בטוב טעם וכתב אחר זה וז"ל והנה מדברי הש"ך סקל"ב נרא' שפי' דברי בעה"ת דס"ל דלא מבעיא אם הלוה טוען פרעתי דמפטר הקבלן אלא אפי' אם הלו' אינו כאן אין נפרעין מן הקבלן וכמ"ש הה"מ להדיא ולפעד"נ מכח הראיות שכתבתי דס"ל לבה"ת ולהראב"ד דוקא אם הלוה טוען פרעתי או שמת הלו' הוא דאינו יכול לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן אינו יכול לטעון שמא פרעך הלוה (והחילוק בין מת הלו' ובין אינו כאן כתב שם לפי שהטעם אם הלוה בפנינו ואומר פרעתיך דמפטר הקבלן הוא משום כיון שהדין נותן שהלוה פטור מהחוב איך אפשר לחייב את הקבלן כיון שהוא חוב אחד על שניהם ולפ"ז ה"ה אם מת הלו' והדין שנפטרו יתמי הלוה מפטר נמי קבלן אבל אם הלוה אינו כאן שעדיין לא נפטר הלוה מהחוב ע"פ הדין לכן גם הקבלן לא מיפטר והיה כאומר א"י אם פרעתיך) ולפ"ז דעת הה"מ הוא דעה שלישית דלהמרדכי בשם מהר"ם אפי' אם הלו' טוען פרעתי לא מיפטר הקבלן ולבעה"ת והראב"ד אם הלו' טוען פרעתי וה"ה אם מת הלוה א"י לפרוע מן הקבלן אבל אם הלוה אינו כאן לא מיפטר הקבלן ולהה"מ גם אם הלוה אינו כאן יכול הקבלן לומר שמא פרעך הלוה ולפע"ד אף אם יש להסתפק בכוונת בעה"ת והראב"ד כיון שלדעת המרדכי בשם מהר"ם אפי' אם טוען הלוה פרעתי לא מפטר הקבלן ונהי דבהא כיון שמצינו שבעה"ת והראב"ד חולקים אין להוציא מיד המוחזק כמ"ש הש"ך אבל אם הלוה אינו כאן שלדעת מהר"ם במרדכי פשיטא שהקבלן א"י לומר שמא פרעך הלוה ובדעת בעה"ת והראב"ד יש להסתפק לא שבקינן פשיטותא דמהר"ם משום ספיקא שיש לנו בדברי בעה"ת והראב"ד וא"כ דעת הה"מ שכ' דאפי' מן הקבלן א"י לפרוע אם אין הלוה כאן דעת יחידא' הוא גם מה שהביא הש"ך ראי' מסימן פ"ג אין ראי' רק לאם אומר הלוה פרעתי כו' וגדול מזו נלע"ד דאפי' אם הקבלן אומר שהלוה אמר לו שפרע להמלוה אפ"ה לא מפטר הקבלן כו' עכ"ל ע"ש עוד. וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סימן ל"ו שכתב וז"ל נשאלתי בראובן שבא אצל שמעון וא"ל לוי בקש ממני כסף בהקפ' האם אתן לו ונעשה לו שמעון קבלן בכל מה שיקיף ללוי ואח"כ טען לוי שאינהו ראובן בכסף סיגים וראובן תובע משמעון ואומר דו"ד אין לי עם לוי. נראה שצריך ראובן להתדיין עם לוי תחלה וכל מה שיגזרו ב"ד שלוי חייב מחוייב שמעון לשלם לראובן אבל קודם שנודע כמה החיוב של לוי אין שמעון הקבלן צריך לשלם כלום לראובן ולא דמי לחנוני על פנקסו (בסי' צ"א ס"א) דהתם אין לחנוני עם הפועל כלום אבל הכא הלוה נאמן לומר פרעתי ומיפטר נמי הקבלן לדעת כמה מהפוסקים ז"ל וא"כ נאמן נמי לומר לא נטלתי במגו דפרעתי ודוק היטב עכ"ל ואיני מבין דלכאורה בכה"ג גם המרדכי בשם מהר"ם מודה וצ"ע: +

סימן קל

+(א) אפי' אם שטר החוב בידו. ע' בת' עבוה"ג סימן ע' בענין ראובן שעשה איזה עסק עם שמעון דהיינו ששמעון חייב א"ע להמציא לראובן איזה סחורה וראובן התחייב א"ע לקבל הסחורות ולשלם תמורתן והעמיד ראובן את לוי לע"ק בעדו נגד שמעון לשלם לו תמורת הסחור' וראובן עשה שטר פיצוי ללוי לפצותו ולב"כ שלא יהי' להם היזק וגר"ה כו' גם נכתב בש"פ נאמנות כנהוג וכל זמן ששטר פיצוי זה קיים בדלא נכתב עליו תברא אין אני נאמן עליו לומר מפוצה מסולק פרוע מחילה רבית הוא ולא שום טענה בעולם אדרבא לוי וב"כ נאמנים כו' ויד בעל השטר על העליונה כו' והנה לוי בירר בבירור גמור שהוא שילם לשמעון בעד בסחורה שמסר לראובן לכן תובע לוי לראובן שיחזיר לו מעותיו וראובן השיב שקודם שפרע לוי לשמעון נתן הוא המעות ליד לוי שיתנם לשמעון גם טען ראובן שנודע לו אחר התחייבות פיצוי הנ"ל שלוי הי' שותף עם שמעון בסחור' הנ"ל ולוי השיב מה לך נ"ח אם הייתי שותף או לא. והנה דעת הרב השואל בפשוט שהדין עם לוי וחנם אחד חלק עליו וסבירא ליה שהשטר פיצוי בטל שהרי ממעטינן בענין נאמנות דאינו קאי אלא על פרעון ולא על שאר דברים (כבסימן ע"א ס"ג) לכן נאמן ראובן לומר' שהוא נתן המעות ללוי ליתנם לשמעון. והוא ז"ל השיב שהנכון עם הרב השואל שהדין עם לוי דמ"ש שכנגדו הנ"ל שהרי ממעטינן בענין נאמנות לכאורה אין טעם זה מספיק אלא שלא יהא לוי נאמן בלא שבועה אבל לבטל הש"פ לגמרי אין כאן אפי' דמות ראי' וא"ל דכוונתו כשם שממעטינן בענין נאמנות שאינו קאי אלא על הפרעון כן יש לנו לומר ג"כ על הש"פ בכלל שאינו אמור אלא אם יתברר ששילם לוי לשמעון מעות שלו רק ראובן יאמר שא"כ החזיר לו מעותיו אזי חל הש"פ עם כל תוקף של הנאמנות אבל אם יפול הפרש ביניהם אם שילם לוי מכיסו על זה לא נעשה הש"פ כלל זה אינו דשטר פיצוי הוא העיקר לפצות את לוי שלא יתבע שמעון המעות כלל כי פיצוי הוא ל' הצלה כמו פצני והצילני הפוצה את דוד עבדו כו' ממילא משמע שראובן התחייב א"ע להציל את לוי מן שמעון שלא יוציא המעות ממנו וע"ז קאי הנאמנות כו' ולא נעלם מעיני מ"ש מהרש"ל בת' סימן צ"ג בענין שנים שלוו בשטר אחד והאחד פרע השטר והביא בידו ותבע מחבירו חלקו וזה השיב כבר שלמתי לך חלקי כדי שתשלם לו כל החוב והשיב שהנתבע נשבע ונפטר וא"כ יש מקום לומר גם בנ"ד שהלוה נאמן לומר שכבר שילם להערב אך באמת נהפוך הוא משם ראי' שבנ"ד אין הלוה נאמן דהא מהרש"ל תלה טעמו שא"י לומר שטרך בידי מאי בעי חדא שטרא היה אז עדיין ביד המלוה ועוד אף אם הי' השטר ביד אחר מ"מ כיון ששטר זה שבידו אין לו עליו שעבוד אלא שנשתעבדו שניהם כאחת עש"ב אם כן בנ"ד שלא שייכי הני ב' טעמים שהרי השטר הוא ביד הערב וגם הוא שטר שעבוד מן הלו' לערב ודאי אין הלוה נאמן לומר פרעתי מקודם ולבד זה יש לפקפק בדברי המהרש"ל מה שמביא ראיה מבה"ת כו' (עסמ"ע בסי' ע"ז סקכ"ז ומ"ש שם) אך בנ"ד גם מהרש"ל מודה שאין ראובן נאמן לומר פרעתי מקודם. וע"ד מה שטוען עוד ראובן כיון שהיה לוי משותף עם שמעון יהי' הש"פ בטל אין לי פה להשיב לא לזכות ולא לחובה כי לא נודע מה טעם נותן ראובן לדבריו למה הוא רוצה לבטל הש"פ משום זה כי מה יתן ומה יוסיף לו אם לא הי' לוי משותף עם שמעון עכ"ד ע"ש. וע' בת' נו"ב תניינא סי' י"ג מ"ש בזה: +(ב) אבל אם הודיען. ע' בת' נאות דשא סי' ס"א בעובדא בראובן שהלך ללות משר העיר ש' זהו' על שט"ח ברבית כך וכך לשנה ולא רצה השר עד שיחתום עמו שמעון וחתמו יחד וקיבל ראובן הסך מהשר ובסוף כל שנה נתנו לו הרבית ואמרו לו שיהי' עוד שנה ונתרצה להם השר תמיד ואח"כ באמצע שנה הרביעית נפטר ראובן והניח יתומים גדולים וכאשר נשלם השנה שלח השר לאלמנת ראובן וגם לשמעון שיסלקו לו החוב וכבואם אליו טען שמעון הלא אתה יודע שאני לא נהניתי ממעות אלו כלום רק בערבות חתמתי ואשת ראובן אמרה לא כי אלא החצי מגיע משמעון ושלח השר אותם לדייני ישראל שיגידו ממי יגיע לו המעות ויגבה ממנו וטענה האלמנה והיתומים אמת שכל הסך מגיע מראובן ויודעים זאת בבירור רק מענה בפיהם ששמעו פ"א מראובן שאמר שיש לו טו"ת על שמעון בערך ק"ן זהו' וכשיהי' לו פנאי יתבענו לדין ואפשר אזכה נגדו בדין כך שמעו מפיו ושמעון משיב שאינו חייב לראובן משום מו"מ כו' ועתה היכי נידייני להאי דינא. והנה מה שיש לספק בזה הוא מאחר ששמעון חתום בשטר עם ראובן וע"פ הדין ה"ל שמעון לוה על חצי הסך וכאילו לוה שמעון ק"ן זהו' מהשר וחזר והלוה לראובן וא"כ אם הי' ראובן קיים והיה טוען טענותיו לפנינו ושמעון כופר היה לנו לפסוק ששמעון ישלם חצי החוב להשר כיון שהוא לוה לגבי השר וממילא הוי שמעון תובע והי' נשבע ראובן ונפטר ומש"ה גם אנן טענינן ליתמי כו' והאריך לבאר דאין בטענות היתומים ממש משום דנ"ל דאפי' היה ראובן חי והיה טוען לפנינו ברי ששמעון חייב לו ממ"א לא היה ראובן נאמן דכבר הוכיח הש"ך בסי' ע"ה סקכ"ב (בבה"ט שם סקי"ד ועמ"ש שם) דטענת יש לי בידך א"י לטעון אלא היכא דאית ליה מגו דלהד"ם אי פרעתי והכא פרעתי לא הוי מצי לטעון כמבואר בס"ס ק"ל דדוקא היכא דקדם הערב ופרע קודם שיודיע להיתומים אז חיישי' שמא הלוה נתן ליד הערב אבל אם הודיען תחלה לא חיישי' להכי משום דודאי אין הלוה פורע רק להמלוה כו' ותו כיון שמת ראובן ת"ז דהיינו באמצע שנה הרביעית וכבר הכריע הש"ך בסי' ע"ח סק"ב דאפי' אם המלוה נתחסד והרחיב לו הזמן אמרי' ג"כ דאין אדם פורע תו"ז דלא כמהרשד"ם ובנ"ד גם מהרשד"ם מודה כו' ותו דכיון שיש שטר ביד השר ל"ח בי' לפרעון כו' וגם לא שייך הכא מגו דלהד"ם דהיינו שהי' אומר שמתחלת הלואה לוה שמעון לעצמו חצי הסך דז"א כיון שידוע לכל תושבי העיר האי מלתא ששמעון חתם בעדו בערבות ועדיף מקלא כו' ומעתה כיון שאפי' ראובן עצמו לא היה יכול לטעון יש לי בידך כנגדו משום דל"ל מגו א"כ כ"ש דלא טענינן הכי ליתמי דהא להרבה פוסקים בסי' ק"ח ס"ד אפי' נאנסו לא טענינן ליתמי משום דהוי מלתא דל"ש וכ"ש טענת מחילה או יל"ב דגריעי טפי ואפי' להי"א שם דטענינן ליתמי נאנסו וכן הכריע הש"ך שם מ"מ מודים בטענת מחילה או יש לי בידך כו' (עמ"ש בסי' ק"ח ס"ס סק"ה) הרי נתבאר שמשני טעמים אין ממש בטענת היתומים אפי' אי הוי אמרו ששמעו מאביהם ששמעון חייב לו בודאי ממ"א חדא דאב גופי' לא מהימן בכך כיון דליכא מגו ואידך כיון דהוא מלתא דל"ש לגמרי לא טענינן ליתמי אלא דאי הוה ליתמי גופייהו איזה מגו והיו אומרים שאבוהון אמר בברי כך הוי מהימני בשבועה כדמוכח בסי' רצ"ז בהגה בדין אם אמרו היתומים אבינו אמר שלו הוא נאמנים בשבועה וכאשר ביאר הש"ך שם לדין זה אבל בנ"ד דלית להו להיתומים מגו לא מהימני' אפי' היו אומרים בברי והשתא שלא שמעו מאביהם רק שמא אפי' אי הוה להי איזה מגו לא מהני כו'. וכתב עוד דבלא"ה נ"ל דאין בטענת היתומים ממש דהנה לא מצינו בשום מקום שיופקע חוב ברור ע"י ספק פרעון וכדומה ומש"ה א"י אם פרעתיך חייב אלא דביתמי אף שאינם יודעין בפרעון פטורין משום דלא ה"ל לידע כמ"ש הטור בסי' ע"ה וא"כ הדבר פשוט דדוקא מה שאיננו ספק רק להיורש הוא דטענינן להו ונפטר אבל מה שהוא ספק לאבוהון גופי' לא טענינן עבור היורש ומש"ה בנ"ד כיון שהיורשים שמעו מפיו שהוא עצמו מסופק אם יש ממש בתביעותיו אין מקום לטעון אילו היה ראובן חי שמא היה מתברר לנו שיש ממש בתביעותיו אלא אמרי' שאין ספק זה מוציא חוב ברור ונ"ל ראיה לזה מב"ק דף קי"ב מדהוצרך רבא לשבש הברייתא כו'. וכ' עוד דנ"ל עוד טעם אחר לחייב היורשים כי אני אומר אפי' היכא דהוה מצי אבוהון לטעון יל"ב ונימא ג"כ דכל מלתא דל"ש לגמרי נמי טענינן ליתמי אפ"ה לא טענינן להו מספק יל"ב ונ"מ כגון מלוה ע"פ תוך זמנו ולא נודע שהוא תוך זמנו רק מפי היורשים וא"כ לכאורה דאבוהון הוי מצי לטעון יל"ב במגו שהי' אומר שהוא אחר זמן ופרעתי אפ"ה לא טענינן לו יל"ב וטעמא דמלתא דאע"ג דטענינן ליתמי מודי דספיקא נגד חוב ודאי היינו דוקא כל טענות שמחמתן נעשה גוף החוב ספק כגון פרעתי או החזרתי ונאנסו ולקוח וכה"ג דעי"ז נתבטל גוף החוב כאילו לא הי' כלל לפי שהטענות אלו הם על גוף התביעה ולכן נעשה גוף התביעה ספק ואין מוציאין מהיתומים מספק משא"כ שנטעון יש לו בידך מספק שאין זו טענה בגוף החוב רק מצד אחר בהא אמר' אין ספק מוציא מידי חוב ודאי ומחוייבין לשלם ואמינא לה מדברי רש"י בב"ק שם כו' והאריך עוד בזה ומסיק וכתב אכן בשביל שאנו מדמין לא נעש' מעשה ע"פ סברא זו ובפרט להוציא מהיתומים אבל עכ"פ מחמת טעמים האחרים נ"ל ברור דאין על שמעון רק קב"ח שאין חייב לראובן משום מו"מ ושאר דברים שהי' ביניהם ויגבה השר כל החוב מעזבונו של ראובן אע"ג דשמעון יש לו דין לוה בחצי החוב מ"מ מאחר שמחוייבים היורשים לשלם אח"כ לשמעון א"כ אפוכי מטרתא למה לי וליכא למימר דנ"מ לעניין זמן ב"ד שיצטרך שמעון להמתין זמן ב"ד אח"כ להיורשים דז"א דאין כאן מקום לזמן ב"ד שניתן להשתדלות מעות ובזה מי ישתדל ?כי אין לו לגבות רק מה שנשאר בעזבון שעדיין עומד בתפיסת הבית וגובה ממש שיש בעין לכן כך הוא הדין שהדיינים יאמרו להשר שיגבה מעזבון ראובן עכת"ד ע"ש דמסיים דשוב ראה בת' פרח מטה אהרן ח"א סי' קי"א עובדא כזו ופסק ג"כ הכי ע"ש: +

סימן קלא

+(א) כיון שקנו מידו א"י לחזור בו. כ' בס' שער משפט ויש להסתפק לפ"מ דקי"ל בסי' קצ"ה ס"ו דבכל קנין סודר דמתנת מטלטלין יכול לחזור בו כ"ז שעסוקים באותו ענין אי הכא נמי דינא הכי או דמי למעמד שלשתן בר"ס קכ"ו כו' ע"ש: +(ב) והוא אומר לא ערבתי. כ' בס' שער משפט ונראה דה"ה אם אומר לחבירו ערבת לי בתורת קבלנות ואין אני רוצה לטרוח לגבות מן הלוה והלה אומר לא הייתי אלא ערב סתם ויש נכסים ללוה ותגבה מן הלוה עצמו דבכה"ג נמי צריך הלה לישבע שלא היה אלא ערב סתם ולא אמרינן דלא הוי כפירת ממון כיון שיכול לגבות מן הלוה עצמו דחסרון טרחא נמי הוי כממון גמור וראי' מב"ק דף ק"ח ע"ב כו' ע"ש: +(ג) כי יש חולקין בזה. עסמ"ע וש"ך וט"ז שביארו מי הן החולקין ועיין בתשו' ח"צ סימן נ"א שכתב דהמוחזק יכול לומר קים לי כהיש חולקין וכן כתב בתשו' הראנ"ח ח"א סימן ס' וכן מסיק להלכה הכנה"ג בהגב"י אות ב' ע"ש) אך כ"ז בערב אבל בקבלן כיון שהדין הוא ממי שירצ' יפרע תחל' הרי הוא כלוה עצמו וכ"ע מודים דאף שהתרה המלו' מ"מ חייב הקבלן לשלם מיהו מה שנוהגין לכתוב בשטר התנאים ערב קבלן מצד החתן פלוני ומצד הכלה פ' אין דינו כקבלן רק כערב סתמא ולנן אם המחותנים העבירו המועד אין הע"ק מחוייב לשלם הקנס דאפי' לדעת הרא"ש וסייעתו שהובא בהגהת ש"ע סימן קכ"ט סי"ח דשטר שנכתב כי פלוני קבלן הוי ערב קבלן דודאי בל' המועיל קאמר מ"מ בנד"ז אנן סהדי ומעשים בכל יום בשעת כתיבת התנאים הסופרים שואלים מי הם הערבים ואומרים פ' ופ' ומעולם לא נשמע שיאמרו הל' המצטרך להיות קבלן וביותר לפמ"ש הסמ"ע והש"ך (לעיל סק"ך) דשאני ערבות שידוכין מכל שאר מיני ערבות כו'. וע"ש עוד שכתב ולענין אם להחולקין צריך דוקא להתרות הערב במלו' לע"ד ברור דאפי' בלא התרה בו פטור הערב לשיט' זו כיון דס"ל דכל עיקר חיובו אינו אלא עד הזמן ההוא והחיוב קשור ואגוד בזמן שע"י כן יכול להתרות בו שיגבה בזמנו א"כ ממילא משמע דאפילו בלא התרה בו פטור שהרי לא נשתעבד לו אלא עד הזמן ההוא ועלי' דמלוה רמיא להודיע להערב אם יתרצ' ואפשר דאפילו ריצוי בפירוש לחוד לא סגי אלא צריך קנין כערב שלא בשעת מתן מעות שהרי השעבוד ההוא שנשתעבד הערב בשעת מעש' כבר חלף הלך לו דאי ס"ד השעבוד והחיוב הראשון קיים אף לאחר הזמן שקבעו היאך יכול הערב לכפות להמלוה שיגב' בזמנו וכן מוכח בביאור מדברי הראנ"ח שם עכ"ל ע"ש: אולם בכנה"ג בהגב"י אות ה' כתב בשם מהרש"ך דאפילו להחולקים דוקא כשהתר' הערב במלו' שיתבע חובו והאריך לו זמן אבל בסתם לא יצא מן הערבות ע"ש וכן נראה מדברי ביאור רבינו הגר"א ז"ל סק"ה ע"ש. ומ"מ נ"ל דגם בכה"ג אין לה ציא ממון מיד הערב המוחזק דאף דהוי ס"ס דפלוגתא מ"מ גם בס"ס אין מוציאין מיד המוחזק כמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן נ"ז סק"ז וצ"ע: +(ד) והערב יכול לכוף ללוה. עש"ך סק"ו שידעתי דזה קאי רק להיש חולקין דלעיל אבל לדעת הרמב"ם והמחבר דא"י לכוף למלוה ה"ה ללו' ע"ש ובתומים חולק עליו ודעתו דהרמ"א סתם כן לדברי הכל ע"ש עוד וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' י"ג שדוח' דברי התומים וכתב שדברי' הש"ך נכונים שלדעת הרמב"ן והמחבר גם ללוה א"י לכוף דס"ל דאפי' אחר הזמן כתוך זמן דהזמן שבשכר לא נעשה בשביל הערב והוי כאילו נשתעבד בסתם שכל זמן שלא יסלק הלוה יחול הערבות וכיון שהלוה יש לו הרחבת זמן מהמלוה אין מקום כפיה מהערב שהלוה מצי אמר מתחל' נשתעבדת כ"ז שאני חייב וקביעות זמן לא נעשה בשבילך כלל וע"כ דהרמ"א נמשך להיש חולקים דכופה למלוה בטענ' שלא נעשיתי ערב אלא עד הזמן א"כ גם ללוה יכול לומר הוציאני מן הערבות ומ"ש בפרישה שאין נ"מ בזה דבלא"ה יפטור שיתרה במלו' יש ליישב דאיירי היכא שאין המלו' כאן שיתרה בו או שהוא גברא אלמא כו'. וכתב עוד דגם לדעת הרמב"ן שא"י הערב לכוף ללוה דאין זמן הערב על הלו' מ"מ באם הוא בגוונא שהברירה ביד הערב לכוף למלו' כגון שהתנ' עם המלוה בע"פ בשעת הלוא' שאינו ערב רק עד זמן פ' דבכה"ג מהני כמבואר בב"ח (ובש"ך סק"ג הובא בבה"ט סק"ה) והמלוה אומר כיון שאין הערב רוצה להיות ערב עוד אינו רוצה להמתין עוד ללוה אם לא שיתחייב הערב מכאן ולהבא והלוה טוען שבע"כ הוא מוכרח להיות ערב שהרי התחייב מתחל' להיות ערב כ"ז שהחוב קיים נראה שאינו יכול לכופו דנהי דהערב א"י לכוף ללוה להוציאו מ"מ כמו כן א"י הלוה לכוף להערב מכאן ואילך עכ"ד והוא פשוט. וע"ש עוד שכ' לתרץ בטוב תמיהת התומים על דינו של הרמ"א לעיל באם הלוה היה מוכן ליתן למלו' מעותיו כו' ע"ש: +(ה) שמא יזכור. עבה"ט ועיין בת' עבודת הגרשוני סימן פ"ג מ"ש בזה: +(ו) לשמעון שדה. עבה"ט שכ' בטור מסיק הטעם משום כו' ועיין בת' בית אפרים חח"מ סי' ל"ד שהאריך בזה: +

סימן קלב

+(א) ואם ערבה בשטר. עבה"ט עד וז"ל הש"ך ולדידי צ"ע כו' וכיון דאוזיף בשטרא אף שלא שעבד מטלטלי אגב קרקע גובה וע' ספר חידושי רע"ק איגר ז"ל בסוף הספר בליקוטים מס' ב"ב קל"ט ע"ב שכתב עליו ולענ"ד דברי הסמ"ע נכונים דדוקא בשעבד מטלטלי אג"ק גובה אבל בלא שעבד לא והיינו דהא דאמרינן במקום פסידא לאחריני לא הוי הבעל לוקח זהו היכא שאם היה יורש היה חייב מדינא משום הכי הוי פסידא דאחריני במה שנתרצה לדונו כלוקח אבל היכא דמדינא דהש"ס גם אם הוא יורש לא מחייב רק מתקנה בזה יש לומר דבעל דהוי כלוקח לא נכנס בכלל התקנה ודומה לזה כתבו תוספת לענין שומא הדרא כו' ואם כן דברי הסמ"ע נכונים והיינו דבלא אגב אינו גובה דדיינין לבעל כלוקח ול"ש דהוי פסידא דאחריני דהרי אם היה יורש ג"כ אינו גובה דמטלטלי לא משתעבדי מדינא דהש"ס רק בתר תקנת הגאונים כו' אבל בבאו"ג. הוי איפכא דמדינא גובה אף מלקוחות רק מפני תקה"ש תקנת הגאונים דלא לגבי בזה י"ל איפכא דהבעל הוי כיורש ול"ש מפני פסידא דבעל לשוויה כלוקח דהרי אף אם הוא לוקח מדינא גובה ממנו רק מתקנ' א"ג ולזה י"ל דבעל לא נכנס בכלל תקנה דהוי יורש בזה מיושב גם קושיית הסמ"ע מש"ס קי"ב כו' אולם יש לדין במטלטלי בלא אגב רק באפותיקי כו' ע"ש עוד. ומ"ש הבאר היטב עוד בשם הש"ך מיהו כל זמן שהמטלטלין אינם בעין אבל אם הם בעין גובה מהם אפי' במלוה ע"פ דלא גרע מלות' כו' ע' בחידושי רע"ק שם שכתב שדברים תמוהים הן דהדבר ברור להמעיין ברמב"ם דמקור הדין בהלואה בעין הוא ברמב"ם פכ"ו מה' מלוה ומרדכי פרק י"נ ומבואר שם דדוקא בגוף מעות הלואה יש שייכות בזה למלוה וגם בזה כתב הנ"י ס"פ י"נ ובהה"מ שם לחלוק דמ"מ כיון שנטלה להוציאה הוי כשאר מטלטלין אבל במטלטלין שלה שהכניסה פשיטא דהוי כלוקח וכ"כ בהרשב"ם שם ועמדה ונשאת והכניסה לו נ"מ כו' ודברי הש"ך צריכין עיון ע"ש. גם בתומים השיג על הש"ך בזה והסכים עמו בנתיבות המשפט גם בספר בית מאיר לאה"ע סי' ל"א ס"ד תמה על הש"ך בזה ע"ש ועיין עוד בב"ש בחה"ע שם ובשו"ת שבסוף ספר מנחת יעקב סי' ב' ובס' בית מאיר שם עוד מענין זה: +

סימן קלג

+(א) וכן נאמן לומר לקוח. עבה"ט עד ולפי מ"ש שם [בבה"ט ס"ק נ"ד] דנאמן אח"כ לומר לקחתי צ"ל דכאן איירי כו' ועמ"ש שם בסי' ע"ב סי"ח בד"ה שהן מכורין בשם תשובת רע"ק איגר סימן קל"ה שמחלק בדין זה בין היכא דא"י להעדים שהחפץ היה של המערער רק מכח דבורו דבזה נאמן ג"כ במה דאמר לקוח חוץ לב"ד ובין היכא דעדים עצמן בראייתן מכירין בזה א"נ לומר לקוח חוץ לב"ד ע"ש לפ"ז י"ל דכאן איירי שהעדים עצמן מכירין: +(ב) עדים וראה. עבה"ט עד וכתב הש"ך דבריו תמוהין כו' מה בכך שלא הפקידו בעדים כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ה מ"ש בזה: +

סימן קלו

+(א) שאינו שלו. עבה"ט שכ' הט"ז דקדק מל' המרדכי דאם היה מונח ימים רבים כו' ועיין בס' קצה"ח שחולק עליו ומסיק ולכן נראה דהדרא סדין למאריה אא"כ ידוע שנתייאש מאריה מיניה קודם שנתנה לזה ע"ש ובנה"מ מיישב דברי הט"ז ע"ש: +

סימן קלח

+(א) בחזקת המוחזק בבית. ע' בתשובת עבודת הגרשוני סי' קכ"א בענין אלמנה אחת שסילקו לה ב"ד כתובתה והתפשרו עמה שתחזיק אצלה בניה היתומים ותדור בבית בעלה ותתעסק בנכסי בניה בתורת אפוטרופסו' אח"כ נשאת לאיש שמו שמעון והתנה עמו שיהיה מחוייב לפרנס להבנים הנ"ל ויתנו לו מדי שנה בשנה סך ידוע גם ידור עם האשה ובניה בחנם בבית הנ"ל ששייך להיתומים ואחר זה כמו ב' שנים הלכה האשה הנ"ל לעולמה ונפלו הכחשות בין אפוטרופסים של היתומי' ובין שמעון הנ"ל והעיקר שהאפטרופסים טוענים כל מה שנמצא בבית שייך הכל להיתומים כי כל עזבון של אביהם היה הכל תחת יד אמם ובהיות שגוף הבית שייך להיתומים רק ששמכון דר בו בשכירות מה שנותן להם מזונות ע"כ הם מוחזקים בכל מה שנמצא בבית כמ"ש הרמ"א סי' קל"א ושמעון השיב שאדרבה הוא עיקר בבית והם טפלים לו ונגררים אחריו ומקרי מוחזק בבית ובכל אשר בתוכו כדאי' בסי' ר"ס ראובן הדר עם שמעון בביתו כו' משמע דוקא מפני שדר שמעון עמו בבית הא אם השוכר לבדו בבית מקרי הוא לבד מוחזק מפני דשכירות ליומא ממכר היא והא דבסי' קל"ח מיירי שלקח חבירו אצלו לדור עמו בחנם כו'. והשיב שהדין עם היתומים כי מה שטוען שמעון שהוא לבדו נקרא מוחזק מפני דשכירות ליומא ממכר הוא ז"א חדא שרבו הדיעות דס"ל דלא אמרי' ממכר הוא אלא לענין אונאה ולא לענין אחר וכן סתם הש"ע בסי' שי"ג ס"ג (עמ"ש שם) ועפ"ז נסתר ג"כ החילוק שהוא מחלק בין בחנ' ובין בשכר כי התם משמע שהשוכר שכרו ואפ"ה היה הזבל מבהמות דאתא מעלמא לבעל החצר המשכיר ועוד שבנ"ד כ"ע ס"ל שאין שכירות זה כממכר די"ל דע"כ לא אמרי' שכירות ליומא ממכר הוא אלא היכא שהקנה המשכיר להשוכר את גוף הבית לדור בו דאז אין המשכיר ולא השוכר יכולים לחזור בהם ואפי' אם מוחל השוכר על השכירות אין מחילתו מחילה עד שיחזור ויקנה להמשכיר כמ"ש הריב"ש סי' תק"י (הובא בסמ"ע סי' קפ"ט וסי' שט"ו) אבל בנ"ד שכתוב בשטר התנאים כנגד זה ידור הזוג בבית של היתומים הנ"ל בחנם כו' אין ל' זה מועיל כלל ויכולים היתומים או האפוטרופסים לחזור בהם אע"פ שדר בו כמה שני' דהא דאמרי' כשם שהקרקע נקנית בכסף כו' כך שכירות קרקע כו' היינו שהשכיר לו בל' המועיל אבל כשלא אמר אלא ל' ידור פלוני לא מהני שום קנין ויכולים לחזור בהם ואף אם נאמר שכיון שדר בו א"י לחזור בהם מחמת שנעשה בת"ח כו' מ"מ לא אמרינן בזה שכירות ליומא ממכר הוא כי אין לו בגוף הקרקע כלום (עמ"ש בפ"ח לאה"ע סי' צ"ג ס"ק ט"ו) ומה שטען עוד דהוא מקרי עיקר בבית שהרי רשאי להשכיר לאחר כדין שוכר בסי' שט"ז נלע"ד שאין משם ראיה כ"כ דאפשר לומר שאינו רשאי להשכירו ממ"נ כו' (ע"ל סימן שט"ז ס"א סק"ג) וסיים מכל הלין משמע שאין שמעון מוחזק בבית ולכן הדין עם היתומים ע"ש ועי' בנה"מ מזה: +(ב) שכיון ששתק כו'. עבה"ט ס"ק י"ד מענין שתיקה כהודאה ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קנ"א ראובן ושמעון שהשלישו דבר אצל שליש ואמרו שלא יתן לא' מהם אם לא בריצוי שניהם ואח"ז באו שניהם ואמר שמעון שהתפשרו חד ששייך השלישית לו וראובן שתק אי שתיקתו הוי כהודאה או לא. והשיב לכאורה יש לדמות למ"ש בח"מ סי' פ"א שכ"ה ראובן שאמר לשמעון ולוי מנה לי בידכם ואמר שמעון הן ולוי שתק כו' אבל לגבי לוי לא הוי הודאה כו' אך באמת נראה דהא לא דמי אלא למ"ש בסי' קל"ח ס"ו באו שניהם אדוקין כו' עד שכיון ששתק בתחלה ה"ז כמודה לו והסכמת הש"ך כהרא"ש דאפי' עשה כן בפני עדים וא"כ הכא כוון ששניהם האחינו לשליש דהוא מהימן כבי תרי וכ"ז שהוא ביד שליש הוי כתפסי תרווייהו (עי' בתו' רישי ב"מ ר"ה ויחלוקו) וכיון שזה אמר בפניו ששייך לו לבדו הוי כתקפה מידו והוא שותק ודאי הוי כהודאה ואין לראובן שום טענה עוד כו' ע"ש: +(ג) מביא עדים. עבה"ט ועי' בתשו' שמן רקח ח"א סי' ס"ז מ"ש בזה: +

סימן קלט

+(א) שכנגדו יכול להשביעו. עיין בתשובת נו"ב סי' י"ב שהוא ז"ל מסתפק בענין אם קודם התפיסה יכול א' להשביע לחברו לאמר או השבע או תניחני לתפוס ע"ש: +(ב) שהפוסקים חולקים. עש"ך סק"ו וע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קס"ז מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סי' קע"ד ס"א סק"א: +

סימן קמ

+(א) שיודעים. עבה"ט עד ובכנה"ג הביא הרבה חלוקי דינים כו' ועיין מ"ש במסג"ה. כת' הב"ח בתשובה סימן ס' וס"א מדינא אין דין תורת חזקה לא באוראנדיש ולא בטשאפווי כו' ועיין מענין זה בתשובת נאות דשא סימן ל' וגם בתשובת הגה"ת מהר"ש זלמן זצ"ל מלאדי סימן כ"א ועי' בעט"צ שכ' לכן יזהר כל רב התופס ישיבה כו' עש"ה: +(ב) אלא נשבע היסת. עסמ"ע שכ' וז"ל כ' הרשב"א ואם המחזיק טוען כנגד יתומים שהחזיק בשל אביהן דאז חייב לישבע בנק"ח ומת המחזיק ולא נשבע אין אומרים בזה אין אדם מוריש שבועה לבניו כיון שהוא להחזיק עכ"ל [וע' לעיל סי' ע"ב בסמ"ע סק"נ הובא בבה"ט שם ס"ק מ"ב וע' בדגמ"ר דעל מ"ש הסמ"ע דאז חייב לישבע בנק"ח כ' על זה ע' בב"י הביא תשובה זו ומיירי שהמחזיק טען שממושכן בידו על סך מעות ע"ש: +(ג) אבד השטר אינו נאמן. ע' בב"ח (ורמז עליו הש"ך) שכ' איכא לתמוה דמה יעשה זה שאבד שטרו וכי בשביל כך יפסיד אע"פ שהחזיק ג' שנים כו' ונלפע"ד דאינו נאמן קאמר שלא נאמינהו שאבד שטרו ויועיל לו חזקתו אלא צריך לישבע שאבד שטרו ואח"כ יהא נידון בחזקה כו' עכ"ל ע"ש והביאו בקצרה הבאר הגולה ובספר עטרת צבי ובמאמר קדישין ע"ש וכן פסק בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' ק"ס ע"ש אכן בתומים סק"ג חולק על הב"ח וכ' דלא משמע כן בדברי פוסקים אלא דאינו נאמן כלל ומה שהקשה הב"ח דא"כ מה יעשה זה דאבד שטרו לק"מ דפשיטא אם מתחלה בא לב"ד ואמר שאבד שטרו דמהימן וזה עיקר טעמו של החזקה דלאחר ג"ש לא מזדהר בשטרו משא"כ זה שבא לב"ד ואמר ששטרו בידו ואח"כ כשאמרו לו להביא שטרו אמר שאבד בזו ריעותא לפנינו כו' ע"ש וע' בכנה"ג אות כ"ז שהביא ג"כ דברי הב"ח הנ"ל וכתב עליו ויראה דהיינו דוקא כשהלך לבקש את השטר ובא ואמר שלא מצאו או שהדברים מוכיחים שאבד השטר אבל אם בא לידון בשטר וחזקה וכשא"ל הבא השטר אמר שאבד השטר אינו נאמן אפי' בשבועתו וכה"ג מיירי ר"ח ורב האי גאון ז"ל כו' ע"ש. +(ד) כיצד היא החזקה. עסמ"ע סק"ו (הביאו באר הגולה אות ל') שכן כתוב בתשובת מיימון סוף ה' אישות ס"ה דחזקת ג"ש אינה רק כנגד הטוען על גוף הקרקע אבל כו' עד ושמא אמצא לגבות מבנ"ח ע"ש וכ' בנה"מ ולפ"ז בשטרי ק"ס דידן שנכתב בו ק"ס מאשה והדר בעלה צריך ליזהר בשטרו לעולם בכדי שלא תוכל האשה לגבות כתובתה ממנה דנגד כתובה לא מהני חזקה ע"ש וע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' קנ"ט אודות בעל פליטה שאחד מבעלי חוב המאוחרין החזיק במקום אחד שלו בבה"כ ג' שנים ועכשיו באו בע"ח המוקדמים ורוצים לטרוף הימנו והמאוחר טוען כיון שהחזיק ג' שנים והמוקדמין שתקו ולא מיחו גם הם מחלו שעבודם ושאל השואל מה דינם והשיב כבר פסק מהר"ם בתשובת מיימון הובא בסמ"ע סי' ק"מ דלא שייך חזקה נגד שעבוד חוב או כתובה כו' והאחרונים העתיקו דבריו ופסקו כן בלי פקפוק הגם שיש לפקפק קצת בנ"ד ולומר דבעל פליטה כזה שירד לטמיון גמור שחייב לאלפים ואין לו נחלת שדה וכרם איך שייך לומר שמא אמצא לגבות מבני חורין כי הוא גברא מרטילאי ולא סמכינן אניסא מ"מ מדברי תשובת מהר"ם שם באורך משמע דלא שייך חזקה כלל נגד שעבוד חוב או כתובה להפקיע שעבודא ואני אוסיף נופך בטעם הדבר דעיקר חזקה ג' שנים תקנו חכמים לפי שלוקח לא מזדהר תו בשטרו כו' משא"כ שעבוד חוב או כתובה כיון שגוף החוב והכתובה נשאר אצל המלוה או האשה כו' לא שייך טעם זה ע"ש: +(ה) מכרתו או נתתו לי ואבדתי שטרי. כ' בספר שער משפט יש להסתפק היכא שהודה המחזיק שלא נטל שטר כלל אי מהימנינן לי' במגו דאי בעי אמר אבדתי שטרי או דלמא כיון דטעמא דחזקה ג"ש דעד תלתא שני מזדהר אינש בשטריה דכל הקונה קרקע נוטל שטר וא"כ כיון שזה מודה שלא היה לו שטר הוי כמגו במקום עדים וצ"ע עכ"ל: +(ו) בתים שהם לדירה. עי' בספר שער משפט שנסתפק בבתים דלא קיימא לאגרא אי מהני בהו חזקת ג"ש די"ל כיון שהבתים לא קיימו לאגרא לא רצה למחות דזה נהנה וזה לא חסר הוא א"ד דמ"מ היה לו למחות בכדי שלא יחזיק בו ויטעון שקנהו ממנו. והביא קצת ראיה דבבתים דלא קיימו לאגרא לא מהני בהו חזקה כלל וכתב דלפ"ז נראה דאף בבתים דקיימו לאגרא אלא שבעלי הבתים ברחו מחמת ממון אף דקיימא לן סי' קמ"ג ס"ג דבברח מחמת ממון מחזיקין בנכסיו מ"מ בבתים י"ל דלא מהני חזקה כיון שמבואר בסי' שס"ג ס"י בהגה דאם בעה"ב אינו בעיר ואין מי שמשתדל להשכירו הוי בחצר דלא קיימ' לאגרא וא"כ י"ל דלכך לא מיחה במקום שהוא שם כיון דבלא"ה לא קיימא לאגרא לא איכפת ליה וצ"ע לדינא ע"ש: +(ז) שמו עליו הוי כשטר. ע' בתשובת חתם סופר חלק ששי סימן נ"ד שכתב דה"ה וכ"ש במה שהמנהג במדינתו שמקומות בבה"כ נכתבו בפנקס הקהל ואינו נכתב אלא על ידי נאמן הקהלה במעמד הקהל דודאי יכולין לסמוך עליו בשטר גמור כו' ע' שם: +(ח) אבל אם שכחו כו'. עסמ"ע סקט"ז עד לכך בעינן שטר וע' בנה"מ שכ' דט"ס הוא וצ"ל ולכך בעינן שנים ועיקר קושייתו אמאי בעי כאן שני שוכרים ובלוקח סגי בחד וע"ז תירץ דליכא עדים זולתו ולכך בעי שנים ע"ש. אכן בדגמ"ר כ' ליישב באופן אחר וז"ל נלע"ד דדברי סמ"ע הללו שייכים לסוף ס"ק שלפניו ובא לתרץ עוד תירוץ אחר על דברי הראב"ד ולעיל תירץ שיכול המערער לומר הייתי בטוח כו' ועכשיו תירץ שלכך לא נתיירא שאלו השוכרים יטענו שהם קנו משום שידע שאין כאן עדים אחרים רק הם ולא יהיו נאמנים להעיד לעצמם ומהמשכיר לא ידע כיון ששכרו בלא שטר וכנ"ל עכ"ל: +

סימן קמא

+(א) מיום ליום. אפי' כו'. עיין בס' שער משפט שכתב יש להסתפק אם חודש העיבור הוא בכלל ג' שנים או לא כו' והניח בצ"ע ע"ש וע' בתשובות שרמזתי בפ"ת לאה"ע סימן נ"ג סקי"א ובסימן ק"א סק"א: +

סימן קמב

+(א) אם שכרו ממנו. עבה"ט וע' בתשו' חתם ספר חח"מ ס"ס נ"ג שכ' שדברי הט"ז תמוה מה בכך דשכירות לעולם ממכר הוא מ"מ ל"ש לומר בהא עביד אינש דזבין דינא דלא אמרינן כן רק בדבר מועט כמ"ש רשב"ם ב"ב ל' ע"ב ד"ה אמינא למיזבן דינא [ע"ל סי' קמ"ו סי"ו] ואולי אפי' בדמי שוויה נמי אבל לשלם לעולם בכל שנה ושנה ויעלה דמי הקרקע עד אין חקר זה לא עביד אינש והוא פשוט ע"ש: +(ב) הסיוע בטעות. עיין בתשובת רשמי שאלה סי' נ"ו בעובדא בראובן ושמעון שותפים בחצר והיה לשמעון זכות שיבנה לו בנין ד' אמות ברוחב החצר לא יותר ובנה שמעון בערך חצי אמה יותר ושאלוהו הב"ד איך בנית יותר מהראוי לך ולהסיג גבול בחצר השותפים השיב שמעון אני לא הייתי בביתי בעת הבנין רק אשתי הגידה לי שבהתחלת הבנין היה ראובן בעצמו בשעת מדידת הד' אמות והוא ציין המקום שיהיה שם סוף הבנין כמו שהוא עתה ואני לא ידעתי מזה שום דבר וראובן אומר בזה להד"מ ושאלו הב"ד לראובן למה שתקת עד היום שהוא יותר מג' שנים והשיב ראובן לא שמתי אל לבי עד כעת ששמעתי קורא מפי ב"ד את השטר שותפות שכתוב בו שאין לשמעון זכות יותר רק ד' אמות שמתי אל לבי לעת עתה. והשיב לכאורה אין בטענת ראובן כלום דאף דמבואר בסי' קמ"ב דאפילו סייעו בבנין הוי חזקה בטעות ובס' תפארת שמואל מבואר דה"ה חזקה דג' שנים לא מהני בכה"ג מ"מ הכא לפ"ד האשה שראובן בעצמו ציין המקום ואפשר שהיה ע"י מדידה לא דיינינן ליה בחזקה בטעות רק דודאי מחל המותר. אך יש לעיין בנ"ד כיון דשמעין בעצמו אינו טוען טענת ברי בזה רק ע"פ אשתו ואף דמבואר בס"ס ע"ה דטענה ע"י קרוב הוי טענת ברי זהו לענין לחייב לחבירו היסת אבל להוציא לממון ודאי דלא וא"כ הוה כאיני יודע אם מחלת לי ומבואר בתומים סי' ע"ה ס"ק כ"ב דמחלת לי א"נ אלא במגו דפרעתי או להד"מ וא"כ בנ"ד דומה לא"י אם החזרתי לך דחייב לשלם רק יחרים סתם דכאן נמי החיוב הוא ודאי והמחילה ספק והגם דבתומים שם מבואר דבלא ה"ל למידע אם פרע תליא בב' דיעות והמוחזק יכול לומר קים לי אך בנ"ד ?מהכ"ם נתלי לומר שמחל ע' בסימן קמ"ב שם דצריך הוכחה דוקא דמחל כו' ע"ש שהניח בצ"ע. מ"ש שם בענין אם צריך לסתור כל הבנין עמ"ש בזה לקמן סי' שע"ז. +

סימן קמה

+(א) ראשונה שלישית וחמישית. עסמ"ע סק"ב עד דאפי' ו' עדים כו' ועיין בנה"מ ביאור דבריו בזה ועיין בשו"ת שבסוף אבני מלואים סימן ד' בהגה שם מענין זה שדבריו נכונים יותר: +

סימן קמו

+(א) אפ"ה הוי מחאה. עיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן צ"ח שהסביר יפה בטעם הדבר: +(ב) ודין. עבה"ט שכ' וא"ל הלוקח אי היורש להביא ראיה שהוא יורש כו' עד וכן הסכים הה"מ פי"ד דטוען וע' בתומים ובנה"מ דדוקא כשהיה ג"ש ביד היורש או הלוקח וביד המוריש או המוכר יום א' א"ל ראיה שהוא יורש או לוקח כיון דיש לו מגו דמינך זבינתיה אבל להיפוך שהיה ביד המוכר או המוריש ג"ש וביד היורש והלוקח יום א' דלית להו תנו דמינך זבינתיה צריך להביא ראיה שהוא יורש או לוקח ובאם לאו יכול המערער לטעון שהמוכר או המוריש היו מודין לו שלפירות הורדתיו וכדומה וכן מבואר מתשו' הרשב"א שהביא הב"י מחו' י"ד ע"ש. ועיין בס' לחם משנה פי"ד דטוען ה' י"ג עמ"ש הה"מ שם ויש מי שפירש (הוא הרמ"א שהביא הטור סכ"ז) דבעי ראיה שהם יורשים או לוקחים מזה שהחזיק יום א' כו' כתב הלח"מ וז"ל אין לפרש דר"ל שהוא בן המת או קרוב שראוי ליורשו אלא אע"פ שידענו שזה יורשו מ"מ צריך להביא ראיה שבא לו בתורת ירושה דאל"כ אפשר שאע"פ שאביו אכלה יום אחד הורידוהו בתורת אריסות ואילו היה כאן היה מודה. לכך צריך שיביא ראיה שהניחה לו אביו בתורת ירושה והרמב"ן ז"ל סובר דאע"פ דלא ידענו כן כו' עכ"ל. ולפי דבריו יוצא לנו דין חדש דאע"ג דאנן קיימ"ל כהרמב"ן והרא"ש מ"מ הא בהיה ביד המוריש ג"ש וביד היורש יום א' מודה הרמב"ן להרמ"ה כמש"ל וא"כ לפ"ד הלח"מ לא סגי במביא ראיה שהוא קרוב הראוי ליורשו אלא צריך להביא ראיה שהניחה לו הכיורים בתורת ירושה. אולם בתשובת בית דוד חח"מ סי' ב' האריך להשיג על הלח"מ הנ"ל וכתב שדבריו כאן אין להם פנים כלל בהלכה ע"ש גם בש"מ פ' חז"ה דף מ"א ע"ב בד"ה וחזיתיה לדעתיה מבואר ג"כ דלא כהלח"מ אלא דאף לדעת היש מי שפירש סגי במביא ראיה שהוא קרוב הראוי ליורשו דאז הדרינן לכללא טוענין ליורש עש"ה. ומ"ש הבה"ט ובתשו' המבי"ט סימן רי"א דאין טוענין לשוכר ע' בנה"מ ובספר שער משפט מזה: +(ג) ובעל חוב שגבה קרקע. ע' בתומים ובנה"מ שכתבו דוקא שכבר מוחזק בו אבל לגבות לא כיון דקיימא לן בע"ח מכאן ולהבא גובה ה"ל להוציא כו' וכן כתב בסוף תשובת מ"ב בחידושי דינים זה לסימן וז"ל צריך להתיישב מ"ש בתשובת הרא"ש סוף כלל צ"ח דכמו שטוענין ליורש וללוקח כך טוענין לבע"ח ובכלל צ"ט סימן ז' כתב דלא דמי בע"ח ליורש ולוקח ואין טוענין לבע"ח ונראה לתרץ דבתשובה הראשונה איירי שכבר ירד המלוה לנכסי הלוה והחזיק בהן ואחר כך בא המערער לערער שאז אין מוציאין מידו וטוענין למלוה כמו ליורש וללוקח אבל בתשובה השניה מיירי שהבע"ח והמערער באין בבת אחת זה רוצה להחזיק וזה גם כן רוצה להחזיק וכה"ג אין טוענין לבע"ח דהא ב"ח בא להוציא דקיימא לן כרבא בפ' כל שעה דאמר בע"ח מכאן ולהכא הוא גובה ולכך א"י להוציא אלא בטענה ברורה ודאית מהשתא יפה פסק מהר"ש לוריא בתשובה סימן א' עכ"ל וע' בתשובת בית דוד חח"מ סי' ב' שכתב דפשוט החזיק ולא החזיק דאמר התומים (והמ"ב) אין כוונתו על חזקת ג"ש רק על חזקת קנין שקנה השדה בחזקה דתו הוי כלוקח וטענינן עבורו ולכן פסק בנדון השאלה שם דמיירי עכבר נעל הבע"ח את הבית במפתח שלו הוי חזקה גמורה כמבואר בסימן קצ"ב ס"ג ותו הוי כלוקח וטענינן עבורו ואי משום שלא החזיק רק בבית ולא בפלאץ מ"מ הא קיימא לן מכר לו עשר שדות והחזיק באחת מהן קנה כולן וה"ה בית ושדה ודין בע"ח הוא כדין מכר כיון שחובו כנגד הכל כמ"ש התוספת קדושין דף כ"ו ובכ"כ סימן קצ"ב וא"כ בנ"ד חזקתו בבית מועיל גם להפלאץ והוי כלוקח על כולי דטוענין עבורו ע"ש עוד: +(ד) שיביא עדים שדר בה כו'. ע' במל"מ פי"ד מטוען דין י"ד שהביא בשם מהרי"ט טח"מ סימן כ"ז דאפי' לא הביא עדים שדר בה המוכר יום א' בחזקת שהיא שלו אלא שנודע בעדים או שטר שמכרה לזה המחזיק סגי דאם לא היתה שלו ודאי לא היה מוכרה ועדיף מעדים המעידים שדר בה חד יומא והמל"מ חולק עליו והניח בצ"ע ע"ש גם בספר קצה"ח ובס' שער משפט חולקים על מהרי"ט בזה והסכימו דאפי' אית ללוקח שטר מכירה מן המוכר לא מהני עד שיביא ראיה שדר בה המוכר חד יומא שיש ראיה קצת שהיא שלו ע"ש: +(ה) דר בה אפי' יום אחד. עבה"ט וכתב בספר תפארת שמואל להגאון מהרש"ק בחידושיו לטור סימן זה ס"כ וז"ל והמוכר טוען כדברי המחזיק או דליתיה קמן דנשיוליה אבל אם המוכר אומר שלא קנאה מלוי בודאי אינו מועיל שהרי הוא בעצמו מכחישו וכ"כ הרא"ש כלל צ"ט ס"ד ועיין במהריב"ל ח"ב סי' ע' עכ"ל ועיין בספר כתונת פסים על הנמוק"י פח"ה ד' קס"ח סוף ע"ב שהביאו והשיג עליו מהתוספתא הביאו הרא"ש פח"ה סי' ח' הלוקח מן הלוקח אע"פ שממר גזולה היא בידו לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה וגם בתשובת הרא"ש שם מבואר ההיפוך שלא כדבריו ז"ל [והובא לעיל ס"י בהג"ה וכ"כ הב"י בס"ס זה בשם רבינו ירוחם וגם בב"י לעיל סימן ק"מ מחו' ח' בשם הרשב"א ז"ל שהביא ג"כ תוספתא הנ"ל ע"ש] ובתשובות מהריב"ל שם מתחלה נסתפק בזה אמנם בסוף העלה דחיישי' לקנוניא והביא הרבה ראיות דחיישינן לקנוניא ואח"כ הביא מהדין של התוספתא הנ"ל ועכ"פ הדין דין אמת בלי ספק דאף שהמוכר מכחישו הוי חזקה ודברי מהרש"ק צע"ג עכ"ל: +(ו) ויעצו לקנותה. עיין בתשובת הראנ"ח ח"ב סימן מ"ג שכתב דדוקא בדיבור בעלמא לא איבד זכותו אבל אם היה המערער סרסור ביניהם איבד זכותו דהוי כחותם עליה בעד [בר"ס שאח"ז] כיון דעביד מעשה אך דוקא אם יש עדים שנעשה סרסור אבל אם המחזיק טוען שנעשה סרסור והמערער כופר אינו נאמן במגו דמינך זבינתיה כיון שהחזיק ג"ש דטענת היותו סרסור אינו מקנה לו החזקה עד שנאמר שטענתו אמת וזכה בקרקע אלא הוא ראיה שאין לו זכות בה דאל"כ לא היה מסייע בקנין ואין להביא ראיה ע"פ דבריו של בע"ד ע"ש ועי' בס' שער משפט שהביאו וכ' עליו וז"ל ולא הבנתי דבריו דלמה לא יועיל מגו בכה"ג כיון דלפי דבריו שהמערער נעשה סרסור הרי יש ראיה דמסתמא המערער מכר השדה למי שמכר לו ודמיא לההיא דסי' קמ"ט סט"ז בבא מחמת עו"ג ואמר בפני זבנה מינך או היה לו שטר דנאמן במגו דאני לקחתי ממך שוב מצאתי בתשובות מבי"ט ח"ב סימן רי"ד שכתב להדיא כדברי עכ"ל: +(ז) אינו כלום. עבה"ט ועי' בתשובת הראנ"ח ח"ב סי' מ"ג בראובן שמחזיק בחזקת בית אחת שנים הרבה ושמעון ערער עליו מאי בעית בהאי ביתא וא"ל ראובן מאביך זבנתיה והא שטרא ושמעון הוציא שטר מוקדם משטרו של ראובן איך אביו מכר לו החזקה ההיא ונמצא שמכר לראובן קרקע שאינו שלו וחזר ראובן והביא עדים שזה י"ח שנה לקח הוא החזקה מאביו של שמעון והחזיק בו מאז אלא שאיחר לכתוב השטר עד ה' שנים ונמצא שקנין ראובן קדמה מקנין שמעון והנה זה ודאי דליכא למימר שהשטר מכחיש אותו כי ודאי איכא למימר שהשטר נכתב אח"כ אלא יש לספק אי בכה"ג הוא חוזר וטוען דאפשר אין בכח טענתו זאת אלא שקנהו מיום כתיבת השטר ולא קודם לכן ומעתה אפי' יהיה עדים בדבר לא מהני דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואינו חוזר וטוען. וכ' דנראה לכאורה דהדין עם המחזיק חדא דלפ"ד הרשב"א [הוא הי"א שבסעיף זה] לא הוי זה חוזר וטוען כי לא חש להזכיר אלא זה שיש לו שטר ראיה מוכרחת ועוד אעיקרא דדינא כיון שלא אמר בפי' קניתיה מאביך זה י"ח שנים אלא מאביך קניתיה והא שטרא אין בכלל דבריו זמן פרטי עד שיחשב חוזר וטוען אלא שאומר קניתיה מעולם והרי שטר ראיה על הקניה ודמי ממש לאכלתיה שני חזקה דקרו אינשי לשני טובא שני חזקה לפי פירושו של רשב"ם ועוד דיש מן הפוסקים שכתבו דההיא עובדא דאתי עלה מטעמא דקרו אינשי לשני טובא שני חזקה מיירי דלא מייתי עדים על אכילת ז' שנים כו' עכ"ד וצ"ע: +(ח) נאמן במגו. עבה"ט שכ' אע"פ שאין לו עדים רק על ג"ש שדר בו ולא לא יותר כו' ועיין בדגמ"ר שכ' על זה פי' וגם הוא עצמו אין צריך לטעון ואעפ"כ נאמן שלקחה קודם כו' ע"ש: +

סימן קמז

+(א) חזר וטען. עש"ך סעיף קטן ג' מ"ש וגם צל"ע על הרא"ש כו' וע' בספר קרבן נתנאל פ' שני דייני גזרות אות ל"ו שכ' עליו דלא דק ע"ש: +

סימן קמח

+(א) אחד שקנה אותן מארבעה. ע' בנה"מ באורך ועיין בתשובת גליא מסכת סי' ו' שהאריך הרבה בענין זה: +(ב) אם אחזיר. עבה"ט עד וכתב הש"ך דאם מתו הד' חייב ליתן לו וכו' ועיין בקצה"ח ובנה"מ מזה ועיין בתשובת גליא מסכת ס"ס ה' מ"ש בזה: +

סימן קמט

+(א) כולה כמה שנים. עבה"ט ומ"ש בשם מהרי"ט אם שותף א' השכירה כו' אם היו פורעין השכירות לשותף זה ולא לאחר עלתה לו חזקה עי' בזה בתשו' שבו"י ח"ג סי' קס"א שחולק עליו וכ' שגם מהרי"ט שם אינו מחליט הדבר למעשה רק לפלפולא וכן הסכימו עמו בי דינא שלא כדברי מהרי"ט אלו ע"ש: +(ב) לפי ראות הדיינים. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"ס אודות ראובן שהיה לו מקום א' בבהכ"נ של נשים וכלתו יושבת עליו כמה שנים ואחר מותו טען הבן שקנה המקום מאביו ויש לו שטר עדי חזקה ושאר יורשים מערערים לומר שהוא בחזקת אביהם וכאשר אמרו לו הב"ד שיביא שטרו הלך לביתו להבי' השטר וחזר ובא לב"ד ואמר שיגע ולא מצא השטר שנאבד מאתו מה דינו והשיב ע"ד מה שחזר הבן אח"כ ואמר שאבד השטר הדין בזה שצריך לישבע שאבד שטרו מקודם שדנין על החזקה דכן מבואר בב"ח סי' ק"מ כו' עמ"ש בזה לעיל סי' ק"מ ס"ה סק"ג) וע"ד החזקה כבר מבואר בש"ס פ' חז"ה גבי אלו שאין להם חזקה זע"ז האב על הבן והבן על האב דדוקא בסמוכין על שלחנו אכן כתבו הפוסקים דתלוי הדבר בראות עיני הדיין אם רואה שאין מקפידין זע"ז כל הקרובים אין להם חזקה זע"ז וכן מבואר בש"ע סי' קמ"ט כהגה וכ"פ בתשו' משאת בנימין סימן ל"א ונ"ל דאם היה לזה עוד בנים וכלות ולא השיב על המקום אלא זו אמרינן דטענתו טענה דמסתמא לא היה משנה בין הבנים ובנותיו וכלותיו להושיב זו בעל מקומו אילו לא לקחה מאתו ועי' בתשו' מהרי"ט ח"ב חח"מ ס ' ב' ומה שנ"ל כתבתי עכ"ד ע"ש: +(ג) אדם שהחזיק במצוה. כ' בס' שער משפט וז"ל בס' חסידים סי' תשס"ב ותשס"ג מבואר בחכם שנהג להחזיק במצוה בסך שנתן נצדקה ועמדו אינם מהוגנים והוסיפו לתת לצדקה יותר עבור המצוה שהם קודמים כיון שיש לעכו"ם ריוח אף שאינם מתכוונים לש"ש אלא להתכבד אל ימנע מהם מלקנות מצוה זו בסך יותר ממנו יע"ש וא"כ כ"ש בהחזיק במצוה בחנם דמי שנותן ממן לצדקה עבור המצוה הוא קודם וכ"כ בתשו' מהר"י הלוי אחיו של הט"ז סי' כ"א ע"ש: +(ד) אסור לשנותו. כ"כ גם בש"ע א"ח סי' קנ"ג סי"ז ע"ש ועיין בתשובת שב יעקב סי' ח' אודות ראובן שקנה מהמלך יר"ה חרות ורשיון להיות בביתו בהכ"נ קבוע לרבים ולאחר ט"ו שנה צוה המלך להקהל שיבנו בה"כ גדולה וצוה שנית לסגור בה"כ הישנים ומחמת הפצרת ובקשת ראובן מהמלך לעמוד בזכותו צוה להקהל לשלם לראובן מאתים ר"ט עבור שלקח ממנו החרות שלו ואחר מות ראובן תבעו הקהל מהאלמנה להחזיר להם הר' ר"ט שנתנו לבעלה שלא כדין כו' והאלמנה השיבה שמה שלקח בעלה הרשיון להיות בה"כ בביתו נעשה אז ברצון הקהל ואח"כ מה שצוה המלך יר"ה לסגור בה"כ הישנה היה זה ע"פ השתדלות הקהל ונתנו עבור זה לגנזי המיר"ה סך רב כו' והאריכו בטענות ותשובות והשיב דהא ודאי דאם היו הקהל רשאין ע"פ הדין לבטל בה"כ של ראובן אין שום זכות להאלמנה להחזיק אותן ר"ט שקיבל בעלה מדמי הקהל ע"פ צווי המיר"ה ואפילו לא נעשה ע"י בקשתו כלל כמבואר בש"ע סי' שס"ט ס"ח כו' אמנם לפי טענת האלמנה דבה"כ של בעלה והרשיון מהמיר"ה נעשה ברצון הקהל לפ"ז לא היה רשות להקהל לבטל בה"כ שלו מביתו כמבואר בא"ח סימן קנ"ג סי"ז מי שהיה בה"כ בביתו ימים רבים אין הצבור רשאין לשנותו כו' ואף דבלבוש שם מחלק דדוקא לשנותו לבית של יחיד אחר אבל אם רוצים לבנות בה"כ קבוע לכולם רשאין אך זה אינו חדא דמוצא דין זה הוא ממהרי"ק שורש קי"ג דשם מבואר דאין חילוק כו' ועכ"פ הדין של הלבוש נמי אמת בנדון זה שרשאין לעשות עוד בהכ"נ הקבוע לרבים אם נשאר ג"כ הבס"כ בבית הישן למי שרוצה לכנוס בה ואין הבעל בה"כ הישן יכול לעכב אבל לבנות החדש ולבטל הבה"כ ישן זה ודאי איסור גמור וכן מבואר בתשובת ר"י הלוי סי' מ"ה כו' ומה שהביא במג"א ס"ס קנ"ד בשם כנה"ג שהקהל יכולים לגזור שלא להתפלל יו"ד חוץ בבה"כ כו' היינו שלא במקום בה"כ אבל בבה"כ הקבוע מזמן הקדום ברצון הקהל אסור לגזור שלא יתפללו בתוכה וא"כ בנ"ד מה שהקהל נתנו לגנזי המיר"ה ממון שיכוף לכל בני הקהלה שיכנסו לבה"כ החדשה שלא כדין עשו והן הנה גרמו שצוה המיר"ה לסגור הבה"כ של ראובן הנ"ל ולפ"ז אין להקהל טענה מנידון הר' ר"ט הנ"ל ואדרבה הקהל חייבים לשלם היזקו של ראובן הנ"ל מדינא דגרמי ומה שהקהל טענו שהיה זה בהכרח כדי שימכרו המקומות שבבה"כ שיהיה סיוע קצת להוצאת הבנין אין זה טענה לבטל הבה"כ של ראובן הנ"ל כמבואר בהגהת רמ"א סי' קס"ב עשיר שהיה לו מקומות רבים ובני הכנסת באו להוסיף ספסלים כו' העשיר יכול למחות ע"ש עוד כו': +

סימן קנג

+(א) על אויר חצר חבירו. עיין בנה"מ שכ' דאפילו כנס הכותל לתוך שלו אסור להוציא זיז נגד חצר חבירו בלי סתימה לפניו ע"ש ועמ"ש לקמן סימן קנ"ד עיין ס"ג סק"ה: +(ב) ויש מתירין. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן קנ"א בסופו שהביא דמהריב"ל בתשובה ח"ב כלל פ"ד ופ"ה כתב דכיון דאיכא ספיקא דרבוותא אי הוי כמוסיף בנזק אי לא רשאי להגביה דאדם מוזהר שלא יזיק לחבירו וכל זמן שאין חבירו מברר דהוא מזיק לו אין שומעין לו ולא דמי למ"ש הרשב"א הובא בב"י סי' קנ"ד בענין הפלוגתא אי מהני קנין לנזק קוטרא ובה"כ דאם כבר סמך אין מחייבין אותו לסלק ואם בא לעשות אין מניחים אותו הרי כיון דבא לחדש דבר ונקרא מוציא ועליו לברר דשאני התם דהנזק מבורר והוא בא לזכור מצד הקנין וכיון דהוי ספק בקנין קיימא אחזקה דיכול למחות בו משא"כ הכא דהספק בעיקר הנזק אם מזיק אותו ובתשובת מהרי"ט ח"ב סימן ע"ה השיג עליו דגם בנדון דמהריב"ל נזק דצינור על חצר חבירו מבורר הוא אלא שבא לזכות בחזקה שהחזיק ורוצה עתה להגביה וכיון שיש ספק אס גם זה בכלל החזקה י"ל דאינו יכול להגביה כמו בנדון דהרשב"א והוא ז"ל כתב ליישב דסברת מהריב"ל כיון דהחזקה מבורר וקנה בודאי מקום הנחת הצינור שיקלחו מימיו הוי כשעושה בשלו ומה שמגביה הוי ספק היזק כו' עש"ה ועמ"ש לקמן סימן קנ"ה סי"ט סעיף קטן ד'. +(ג) בכל חזקות אלו. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן ק"ס ס"ד מי שמכר ביתו לאחר ושייר לעצמו איזה חדרים ועלייה שעל גבו לדור בו כל ימי חייו ועשה שטר על זה ושטרו בידו ועכשיו שינה הלוקח את חלק העליה שהשתמש בו המוכר הנ"ל והקטין אותו וכנס ממנו לתוך שלו והמוכר מיחה בו בינו לבין עצמו ולא השגיח בו ועתה כשתבע ללוקח לד"ת כופר שלא מיחה בו כלל ומדראה ושתק מחל לו הדין עם מי והשיב נראה דטענת ראה ושתק לא מהני בנדון זה עצמה אנפי חדא דהא מבואר בסימן קנ"ג בסמ"ע ס"ק נ"ב דכל היכא שבא להשתמש בשל חבירו לא מהני ראה ושתק אלא בעינן חזקת ג"ש כו' ועוד כיון שיש להמוכר שטר על חיוב הדירה עם השתמשות כל העליה לא מהני מחילה וכמ"ש הסמ"ע בסי' י"ב ס"ק כ"א אף שיש כמה סתירות בזה בדברי האחרונים מ"מ מידי ספיקא דפלוגתא לא נפקא ויכול המוחזק לומר קים לי וא"כ אפשר בנ"ד קרקע בחזקת בעלים ראשונים עומדת (ע"ל סי' קנ"ד סי"ב בסוף הג"ה) ועוד נראה דבנ"ד אין צורך לכל זה דאף למאן דס"ל דמהני מחילה גם בתפס שטרא היינו היכא דהמחילה הוא ודאי וברור ע"פ הודעת עצמו או ע"פ עדים אבל היכא שבעל דבר מכחישו ואומר שלא מחל מהימן דקא מסייע לי. שטרא שבידו וראיה לחילוק זה מסוגיא דש"ס פרק הנושא (כתובות דף ק"ד ע"א) אר"י אמר רב העיד ר' ישמעאל ברבי יוסי לפני רבי לא שנו אלא שאין שטר כתובה יוצא מתחת ידיה כו' ומסיים לכן נ"ל פשוט דהדין עם המוכר הנ"ל וצריך הלוקח לסתור בנין עלייהו ע"ש: +

סימן קנד

+(א) לבנות עלייה. עבה"ט וכ' בנה"מ והיינו דוקא לצורך אוצרות דאילו להוסיף דיורין אפי' בביתו אסור כמ"ש המחבר ס"ב עכ"ל וכ"כ בס' דגול מרבבה וע' בכ"מ פ"ה מה' שכנים הלכה ט': +(ב) אלא לתוך ביתו. ע' בתשו' רבינו עקיבא איגר ס"ס קנ"ב שכ' דאינו יכול לעשות מדרגה שיעבור משם לחצר דרך בית שער התחתון כו' ע"ש ומובא קצת באורך לקמן סכ"ח ס"ק י"ח. +(ג) בית הכסא א'. ב' ביחד כ' בס' דמג"ר וז"ל אם יש להם בית כסא אחד נלע"ד דאין לך קפידא מזו שע"י רבוי דיורין יהיה צריך להמתין כשימצא נעול אך כאן מיירי שיש להם ב' בתי כסאות רק שלשניהם חפירה אחת וכן הוא בהדיא במרדכי. ואם רצה לחלק בית הכסא שלו ולעשות מן האחד שנים ע' לקמן סימן קנ"ה סעיף ל"ח בהגה עכ"ל: +(ד) אע"ג דבחצר אין להקפיד כו'. עסמ"ע שכ' ואין להקשות מהא דאיתא בגמ' כו' דשאני התם שיהיה לו הילוך תדיר ותשמיש קבוע בחצר מן הבית שקבוע ועומד כו' וע' בתשו' עבוה"ג סימן כ"ו שרצה ללמוד מזה לענין דיר כיון שאין תשמישו תדיר כ"כ כמו בית ועלייה רשאי לחלקו ולפתוח פתח חדש ושוב דחה זה דמ"מ כיון שהדיר הוא קבוע א"י לפתוח פתח חדש אף שאין תשמישו תדיר כו' ע"ש: +(ה) לא יפתח אדם חלון לחצר חבירו. ע' בב"י סוף מחו' י"ד בענין כונס לתוך שלו אי סגי בהרחקת ד"א או לא וע' מזה במרדכי ריש ב"ב באורך וכ"כ בפשיטות בנה"מ לעיל ר"ס קנ"ג שאסור לעשות חלון אפי' בכותל שנכנס לתוך שלו נגד חצר חבירו בלי סתימה לפניו ע"ש הבאתיו שם סק"א וע' לקמן בהגה ג' ובסימן קנ"ה סכ"א בהג"ה: +(ו) חלון לחצר חבירו. ע' בכנה"ג הגה"ט אות ה' שכתב וז"ל ואם בנה ועשה תקרה של חלונות ולא עשה צורת חלונות יכול בעל החצר לעכב עליו דיעקור הקורות שיאמר לו ירא אנכי שאלך למדה"י ותפתח החלונות ואם ירצה בעל החצר שיעשה לו שטר על זה טוב ואם אינו רצה יעקור הקורות. תשובת הגאונים סימן רל"ה עכ"ל ע"ש. ונ"ל דהיינו טעמא משום דמוכחא מלתא שרוצה לפתוח החלונות בזמן מן הזמנים דאל"כ למה עשה תקרה של חלונות בחנם ומש"ה אף דקיי"ל כר' יוסי דכל שאינו מזיקו עכשיו זה נוטע בתוך שלו כו' שאני הכא דמוכחא מלתא שרוצה להזיקו בידים אמנם מה שנהגו עכשיו בבית חומה לעשות חלון סתום כצורת חלון שבמקום צורת החלון הכותל דק ומציירים בו צורת חלון אינו בכלל זה כיון דלא מוכח שרוצה לפתוח אח"כ ולכן א"י בעל החצר לעכב עליו: +(ז) אלא ירחיק משהו. עי' בתוספת יו"ט פ"ג דב"ב משנה ז' בד"ה פתח כנגד פתח: +(ח) ואעפ"כ כו' שזה היזק קבוע תמיד. ע' כנה"ג בהגה"ט אות כ"ט שכ' ראובן ושמעון שכנים אצל ר"ה ושמעון הוציא בליטת בנין חדש לר"ה לפני חלונו וראובן טוען נגדו ומוחה בידו כו' ושמעון משיב כו' וראובן משיב שאם יעשה הגדר ההוא מונע ממנו ההבטה לאורך השוק אשר הוא רואה מביתו הדין עם שמעון וטענת ראובן אינה כלום דהיזק ראיה שנינו מניעת ראיה לא שנינו הרלנ"ח סי' מ"ד עכ"ל ע"ש עוד וע' ב"ב דף ז' ע"א בתוס' ד"ה א"ל בדידי קבנינא: +(ט) הי' פתח כו'. עבה"ט שכ' ה"ה חלון כו' ושמעתי דרב אחד פסק דה"ה אם היה חלון של זכוכית קבוע במסמרים מסביב אינו רשאי לעשות צירים שיוכל להפתח ולסגור כי אינו דומה הראי' דרך זכוכית להראי' בעת שהחלון פתוח וצ"ע. וע' בתשו' אבקת רוכל למרן הב"י ז"ל סי' קכ"א ע"ד ראובן שרוצה לפתוח חלון על גינתו של שמעון ומניח לפניה שמשות של זכוכית והלה מעכב עליו משום היזק ראי' מפני שמחיצה של זכוכית ברוב הימים נשברת ועוד טען שמעון שהיום או מחר ירצה לבנות בגינתו בעד החלון וראובן יעכב עליו מפני שמאפיל על חלונו ואף אם יכתוב לו שטר אולי יאבד. והשיב נראה דטענה דהיזק ראיה אינה טענה מפני שמחיצה של זכוכית הוה מחיצה להיזק ראי' שהרי מפסקת וחוצצת היא בפני העין והוא שתהי' סתומה יפה ולא ישאר בה שום נקב שיהיה בו היזק ראי' ואין לחוש שמא ברוב הימים ישברו שהרי במחיצת קנים מפסיק למנוע היזק ראי' כמ"ש הרמב"ם בפ"ב ומחיצת קנים עשויה ליסתר בזמן מועט כמו מחיצת זכוכית ואדרבה אפשר יותר מתקיימת מחיצת זכוכית מפני שנזהר עלי' שלא תשבר וראיתי במקומות הרבה שעושים שבכה של ברזל לפניה להגן בפני אבנים שזורקין הנערים לפעמים וכן נכון לעשות במקום הזה שבכה של ברזל שנקביה דקים כדי שאף אם תשבר הזכוכית תחוץ השבכה בפני העין ולא יהי' שום היזק ראי' אבל מה שטען לעכב עליו מפני שכשיבא הוא לבנות יעכב עליו ראובן טענה היא והדין עמו כו' עכ"ל ע"ש. ולפ"ז אם ראובן כנס לתוך שלו ד' אמות דלא שייך טענה הב' באמת רשאי לפתוח חלון עם זכוכית דהוה מחיצה להיזק ראי' אמנם נראה ברור שהמחיצה של זכוכית שהזכיר מרן ז"ל אינו כמו שלנו שיכולין להביט דרך הזכוכית להלן [כעין עששית הנזכר בגמ' ברכות כ"ה ע"ב דפרש"י מחיצת זכוכית] רק הזכוכית שבזמנו היה חוצץ בפני העין רק היה מביא אורה אבל בזכוכית שלנו ודאי דיש בו היזק ראי' וצ"ע: +(י) אבל לא במקום אחר. ע' בתשו' בית דוד חח"מ סי' ה' מה שהקשה על זה וע' ביאור הגר"א ס"ק ל"ז: +(יא) ואין בעל החצר יכול לבנות כנגדה. ע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קנ"ט אודות ראובן שהיו בביתו חלונות פתוחים לגינה של שמעון ועתה נטע שמעון אילנות סמוך לחלונות של ראובן וראובן טוען שיקוץ כי מאפיל עליו אי מחוייב לקוץ או נימא דאסור לקוץ כדאיתא בפ' החובל האי דיקלא דקטעין קבא אסור למיקצייה והשיב דאיסור ודאי ליכא דלא אסור אלא דרך השחתה אבל אם מזיק לדבר אחר לדידי' או לאחריני מותר לקוץ כו' [ועמ"ש בזה בפ"ת ליו"ד סי' קמ"ו סק"ו] אך בעיקר הדבר מסופק אני אם יכול לטעון גבי אילן קא מאפילת עלי דלא מצינו טענה זו אלא גבי בנין כו' ומסיק דהכל לפי ראות עיני המורה אם הוא אילן עב וגדול ומאפיל מאד יכול למחות כמו בבנין ע"ש. ומ"ש שם בסוף התשובה שמצא בתשו' חות יאיר סי' קצ"ה דפסק בפשיטות דמחוייב לקוץ האילן אם מאפיל אלא דאם אפשר לתקן בקציצת קצת ענפיו סגי כו' ע"ש הנה בתשו' חו"י שם לא נזכר כלל מענין אם מחוייב לקוץ כי לא איירי שם מאפיל על חלון חבירו רק על חלון של עצמו וזה לשון השאלה שם ע"ד אילן אפרסקי שעלה מאליו בחצרו ומאפיל על חלונו אשי שרי למיקצייה פשוט דשרי כו' ע"ש וצ"ל דמ"ש דמחוייב לקוץ כו' ט"ס הוא וצ"ל דמותר לקוץ כו': +(יב) ענין בני המדינ' ע' בתשו' שבו"י ח"ב ס"ס קע"ו מ"ש בזה: +(יג) בין למעלה בין למטה. ע' בתשובת בית דוד סימן ה' מ"ש בזה: +(יד) שא"י להחזיק עליו. עבה"ט וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' קנ"א שכ' הא דאין לו חזקה להרמב"ן היינו דוקא לענין דלשעה שיזיקנו יצטרך לסתום אבל מ"מ הוי חזקה לענין דא"י להאפיל עליו כל זמן שאין מזיקו דהאחרונים סתמו במקום שהיה להם לבאר. עוד האריך שם לבאר דרוב הפוסקים חולקים על הרמב"ן בזה וס"ל דהוי חזקה גמורה גם על שעה שיזיקנו דא"צ לסתום וכן מבואר דעת הרמב"ן עצמו בסוגיא דיונה פפאה דכמ"ש הב"י שם בתשובת הריב"ש סי' שכ"ב ומזה נראה דלהרמב"ן בעצמו ספוקי מספקא לי' ולא אתי ספיקא דהרמב"ן ומוציא מידי ודאי של רוב הפוסקים כו' ע"ש ועמ"ש לקמן ס"ק ט"ז: +(טו) ואפי' למ"ד שיש לו חזקה כו' עסמ"ע דרבינו יונה וכריב"ש ס"ל הכי כו' וע' בתשו' מים חיים חח"מ סי' ז' שכ' אודות ראובן שפתח חלונו לרשות חבירו שהוא מכמה שנים מצר שהחזיקו בו רבים ואומר שיש לו עד א' שראה שהשוה אותו דרך להלוך בו רבים הנה זה פשוט שבאם יעיד העד כן שוב לא יוכל חבירו לערער על פתיחת החלון לרשות הנ"ל [ר"ל דבלא העד. היה צריך ראובן לישבע השתא שיש עד א' ה"ל עד מסייע שפוטר] אבל בלא זה יראה פשוט לפי הכרעת הט"ז בסי' קנ"ה סל"ה דהרמ"א הכריע דלאלתר הוה חזקה בכולן וא"כ לפי הכרעת המחבר בסי' קנ"ד סי"ו שהבא לפתוח חלון על חצר חבירו במקום שאינו מזיקו עכשיו בהיזק ראי' שיכול חבירו למחות וכ' הרמ"א אפי' למ"ד שיש לו חזק' הואיל ויכול למחות כו' ובסמ"ע כ' שהוא ר"י והריב"ש א"כ בודאי דיכול ראובן לטעון קים לו כהר"י והריב"ש דיש לו חזק' לאלתר ובלא שום טענה דלאלתר ל"צ טענ' דהוי מחיל' וההכרעת רמ"א דסי' קנ"ה הנ"ל ואין לחלק ולומר דכיון שאינו מזיקו עכשיו אף דיש לו חזקה כדעת ר"י וריב"ש מ"מ נוכל לומר דגם הרמב"ם מודה דצריך חזקה ג"ש וטענה זה אינו דמבואר בב"י סי' קנ"ד סעיף נ"ד [צ"ל ט"ו] בשם נ"י גבי דינא דלסתום לאלתר הוי חזקה כ' הב"י וז"ל וכ' עוד לכאורה משמע דוקא לסתום הוי לאלתר חזקה אבל לפתוח אפילו במקום שאינו מזיק השתא בראייה לא הוי חזקה לאלתר אלא שהרמב"ם כ' דחלון יש לו חזקה לאלתר עכ"ל וא"כ מוכח להדיא דלרמב"ם אפילו במקום שאינו מזיק השתא בראי' הוי לאלתר חזקה וא"כ לפי הכרעת הט"ז הנ"ל דהרמ"א הכריע כהרמב"ם דבכולן לאלתר הוי חזקה וא"כ בודאי בנ"ד יכול ראובן לומר קום לי כהר"י והריב"ש דיש לו חזקה כיון דהוי יכול למחות כן נ"ל ברור בלי שום פקפוק עכ"ד: +(טז) מיהו יש חולקין כו'. עי' בתשו' רע"ק איגר ס"ס קנ"א לאחר שביאר שם דברור לדינא דמותר לסמוך גפת וכדומה למיצר חבירו אפינו ע"ד שלא לסלקו לעולם כמו שיובא בשמו לקמן סי' קנ"ה סי"ט סק"ד כ' וז"ל ולענין פתיחת חלון לחורבת חברו בזה נראה דעת הפוסקים דצריך לסתום אף דפתח מקודם ולא מצינו ממש מי שחולק בזה כמפורש די"ל דבחלון שהוא מזיקו ממש בכליום ומתחדש עליו הנזק לא מהני סמך מקודם ואף דהרמ"א כ' די"א דגם בחלון לא הוי גירי דיליה זולת בשעת הפתיחה מ"מ נראה דרוב הפוסקים חולקים בזה ולא מצינו מבורר דעת הי"א אלו דהרי הנ"י קאי בשיטת תוס' דבגפת לא הוי גירי דיליה ואפ"ה מודה בחלון א"כ י"ל דגם תוס' ס"ל כן א"כ קשה הדבר לומר קים לי. גם לפתוח ע"מ לסתום אחר כך לכשיבנה נראה דא"י לומר קום לי כהרא"ש דמותר לפתוח דמ"מ יכול לטעון שמא יבא ב"ד וידונו כדעת הי"א אלי דגם בחלון לא הוי גירי בפותח מקודם וזה צ"ע לדינא עכ"ל ע"ש. ולכאורה דברי הגאון ז"ל צ"ע מ"ש דמ"מ יכול לטעון שמא יבא ב"ד וידונו כדעת י"א אלו כו' למה לו לומר שידונו כדעת י"א אלו דהוא באמת דלא כהלכתא יותר הו"ל לומר שהב"ד ידונו אח"כ דהוי חזקה כמ"ש הוא ז"ל מקודם הובא לעיל ס"ק י"ד דרוב הפוסקים חולקים על הרמב"ן וס"ל דהוי חזקה גמורה גם על שעה שיזיקנו כו' וכיוצא בזה הביא הוא ז"ל עצמו שם באמצע התשובה בשם תשו' הרשב"א כו' אלף קמ"ד כו' וצ"ל דלעיל לא קאמר דהוי חזקה גמורה גם על שעה שיזיקנו רק לדעת הרייב"ן וה"ר יונה וש"פ החולקים על הרא"ש ס"ל דיכיל למחות לכתחלה משא"כ לדידן אלו יהיה הדין דיכול לומר קים לי כהרא"ש דמותר לפתוח ממילא לא יהיה אחר כך חזקה לכן הוצרך לומר שמא ידונו כדעת אלו י"א ודו"ק: +(יז) וכן נ"ל להורות. ע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קע"ו שכ' מ"מ הבו דלא לוסיף עלה דכל זה לא נאמר אלא בהני דינים שמפורסם לכל ואינו משתנה כלל אבל אין לדמות מלתא למלתא כו' עש"ב: +(יח) דא"י לסתום חלונותיו. עיין בתשו' רע"ק איגר סי' קנ"ב שכ' דנ"ל ברור דדברי הרי"ו וסיעתו הוא רק במוכר בית ובו חלון פתוח בזה אמרינן דמוכר בעין יפה מוכר שלא יצטרך לשנות הבית אבל לפתוח חלון מחדש לא כו'. יע"ש עוד אודות ראובן שהיה לו בית פתוח לרחוב ובית קטן בחצר ומכר בית שבחצר ליהודה וכתב לבנות עליו מתהום ארעא כו' וגם שלש אמות קרקע בצד הבית הקטן שהם פנויים בלא בנין ונתן לו גם דריסת הרגל לרחוב דרך הבית הפתוח לרחוב וגם קיבל המוכר על עצמו שלא לבנות בחצר כ"א חדר קטן לאוצר עצים ועתה רוצה יהודה לבנות על בית שבחצר בית החורף ולפתוח בו חלון לחצר ולהגביה גגו ולהרחיבו על ג"א הפנויים והמוכר מוחה מג' טעמים. הא' שלא יפתח חלון לחצר השותפים. הב' שע"י בית החורף ירבו נכנסים ויוצאים תוך חצירו ודרך ביתו לרחוב. הג' שע"י הרחבת הגג יתרבו הנוטפים לחצירו ולוקח טוען כיון שאין רשות להמוכר לבנות בחצר רק אוצר עצים לא שייך ביה היזק ראי' וגם החצר אינו ראוי לשום תשמיש ששייך בו ה"ר כי הוא סתום וא"א לילך ממנו לרה"ר ועוד טוען כי מכר לו בעין יפה ולישנא יתירא ולבנות עליו לטפויו אתי וכיון שבע"י מכר רשאי לפתוח חלון בבנין החדש שע"ג בית שבחצר וגם הנוטפין הנוספין רשאי כו'. והשיב באורך שהדין עם המוכר בכל הג' טענות כי מה שטען הלוקח דרשאי לפתוח חלון כיון דבע"י מוכר ומכר לו נזקיו הנה בסי' קנ"ד סכ"ח בהג"ה הביא הרמ"א פלוגתא בזה וא"כ הוי ספיקא דדינא ואין מניחים לו לפתוח כו' ועוד דאף הרי"ו לא קאמר אלא דא"צ לשנות הבנין ולסתום החלון אבל לא לפתוח חלון מחדש כו' ומצורף לזה דעת הרמב"ן דאפילו קנין בפירוש להיזק ראיה לא מהני כו' א"כ בודאי דמוחין בו שלא לפתוח חלון ומה שטען הלוקח כיון דאין המוכר רשאי לבנות לא שייך ה"ר אין זה כלום דמה בכך מ"מ יכול להשתמש בו תשמיש צנוע כיון דסתום מכל צד כו' גם הטענה הב' של המוכר שמרבה נכנסים הדין עמו כדאי' בב"ב דף נ"ט ואף לדעת הרמב"ם והרשב"א והש"ע ר"ס קנ"ד דבפותח לתוך ביתו יכול לבנות בנין חדש עלייה על גביו או חדר מלפנים נ"ל דזהו רק מטעם שכתבו דמסתמא לא ישכיר לאדם חדר מבפנים לחדרו או עלייה פתוחה לביתו שיעבור אדם עליה אבל מה שעושים ע"ג בנין והוא עובר במדרגה משם לחצר דרך בית שער של התחתון אינו בכלל זה דזהו דרך הנהוג להשכיר לאחרים ולא שייך סברא הנ"ל גם הטענה הג' דמרבה לו שופכין פשיטא דהוי טענה מעליותא אם מרבים הנוטפים ומה שטען הלוקח דלישנא יתירה ולבנות עלי' לטפויי אתי קשה לדון בזה כמ"ש הרשב"א הובא בב"י ס"ס ס"א כו' [עמ"ש בזה לעיל סי' מ"ב ס"י ס"ק יו"ד] ובפרט בנ"ד די"ל דהוצרך להזכירו דאם הי' כותב לו רק עומקא ורומא היה חושש אולי הב"ד יפסקו כהרמ"ה שבטור סי' קנ"ד דא"י להוסיף אף לאוצר בעלמא מש"ה כתב ולבנות עליו היינו לעצמו בנין לאוצר או לאחרים בענין שיצטרכו לילך דרך חדרו ממש כשיטת הרמב"ם הנ"ל אבל מנין לנו שנתן לו רשות כ"כ להרבות דיורים לזה נלענ"ד טענות המוכר חזקים וברורים עכ"ד ע"ש: +

סימן קנה

+(א) תחת אוצר חבירו. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ז בענין אם רשאי לעשות אלו הדברים תחת דירתו של חבירו והביא שם דברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף י"ח שיש מחלוקת בזה והרמב"ן הסכים דק"ו תחת דירה שאסור והביא ראי' מדברי הירושלמי. וגם בכנה"ג הביא בשם ריא"ו שיכול בעל הדירה לעכב. והוא ז"ל האריך בזה בדעת הרי"ף והרמב"ם וגם לפרש דברי הירושל' ומסיק שאין כח בעליון בעל הדירה למחות בתחתון ובפרט בנדון השאלה דידי' שעל הכיפה הי' קצת אויר פנוי בין כיפתו של זה ובין הרצפה של העליון והרי זה כמו בנה עליה לפי' הרמב"ם: +(ב) וחול הלח כו' או סד בסיד ע' בתשובת עבודת הגרשוני סי' נ"ו מ"ש בזה: +(ג) הקרקע מן המלך עבה"ט וע' בנה"מ שצריך לברר דוקא שקנאו מהשר או מן הפקר אבל אם אינו מברר אין לו ד' אמות ע"ש: +(ד) וכן מותר לעשות כו'. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן קנ"א שהאריך בביאור כל השיטות בענין זה ובאמצע התשובה כתב דמ"ש הרמ"א וכן מותר לעשות בכל נזקין אלו בשלו כו' מדכתב וכן משמע דדמי לגמרי דינא דהמחבר דגם בעשיות נזקין בסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם כמו בהיתר דלקיחה בבור ומשמע שהבין כן בדעת הרא"ש והטור ובאמת זה אינו דכונת הרא"ש והטור רק דמותר לסמוך למיצר חבירו באין שם דבר הניזוק אבל אם יבנה זה כותלו באמת צריך להרחיק אולם בסוף התשובה שם מבואר דעתו לדינא דאף אח"כ כשיבנה זה כותלו א"צ להרחיק מצד דיכול לומר קים לי כדעת תוס' והמאור והה"מ ונ"י דסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם (זולת בפתיחת חלון לחורבת חבירו צריך לסתום אף דפתח מקודם כו' עמ"ש בזה לעיל (סימן קנ"ד סט"ז ס"ק ט"ז) אך חקר שם דאפשר משום כך יכול למחות לכתחלה שלא יסמוך אף דלכאורה כיון שעושה בשלו ואין מזיק עכשיו דבר לחבירו נקרא הוא המוחזק ויכול לומר קום לי דרשאי לסמוך הגפת וכדומה מ"מ י"ל כיון דאחר שיסמוך הגפת וזה יבנה כותלו ויתבענו לדין יהא הדין דיכול לומר קים לי כדעת האומרים דסמך מקודם א"צ להרחיק לעולם. ממילא יכול למחות מקודם בטענה דלמחר אני בונה כותלי דלא יהא בידי לכופך להרחיק דאז תהיה אתה המוחזק ויש לדמות למ"ש הרשב"א הובא בב"י סימן קנ"ד בענין הפלוגתא אי מהני קנין לנזק קוטרא ובה"כ דאם כבר סמך אין מחייבין אותו לסלק ואם בא לעשות אין מניחים אותו הרי אף דעושה הכל בשלו מ"מ כיון דבא לחדש דבר נקרא מוציא ועליו לברר ה"נ בנ"ד מהראוי לכתחלה יכול למחות בו שלא יזיקנו אלא אם כבר סמך הוי מוחזק וא"צ לסלק וממילא יכול למחות מיד דלא יסמוך בטענה שיבנה כותלו ולא ירצה לסלק כו' ושוב כ' דבאמת לא דמי לההיא דהרשב"א דהתם הנזק מבורר והוא בא לזכות מצד הקנין וכיון דהוי ספק בקנין יכול למחות בו משא"כ הכא דהספק בשורש הדבר אי מקרי מזיק או לא דלדעת התוס' והמאור ונ"י לא מקרי גירי דיליה ואינו בגדר מזיק הוי ספק בעיקר הנזק ויכול לומר קים לי וכיוצא בזה כ' מהריב"ל ח"ב כלל פ"ד בענין מי שהחזיק במיצר על חבירו ובא להגביה כו' (עמ"ש לעיל סי' קנ"ג סי"א סק"ב) וכ"כ התה"ד בפסקיו סי' קל"ד בעשן שאינו תדיר דהוא ספיקא דרבוותא אי מקרי היזק דמותר לעשות כן בשלו לכתחלה וכן פסק בהגהת ש"ע סי' קנ"ה סל"ז כו' (באמת הש"ך שם חולק ועמ"ש שם סק"ז) ולא דמי למ"ש הה"מ בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחלה אין לעשותה דמספק אין לו להזיק לחבירו (הובא בש"ע לעיל ס"ג) דשאני התם דהוי וודאי גירי דיליה כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי והספק הוא אם לא חייבו אותו חכמים ובסומך מקודם בזה אין לו להזיק מספק משא"כ הכא כו' ומסיים דנראה ברור לדינא דמותר לסמוך גפת וכדומה למיצר חבירו אפי' על דעת שלא לסלקו לעולם ע"ש: +(ה) ומזה יש מי שלומד. ע' בתשו' חו"י סי' רי"ג מ"ש בזה: +(ו) וליסע תחת הדוכס תחלה כו'. ע' בתשו' צ"ל סי' י"ח שלמד מזה על חיל המלך שבאו לעיר בלכתם למלחמה ובאו לחנות שם כמו חודש ימים ורצו רוב הקהל להתפשר עם המושל שלא יעשה אכסניא בבתי היהודים כי חוששים ממיעוט משא ומתן שלא להתראות בפניהם וגם טפולם עמהם קשה מאד וגם חוששין מערבוב איסור והיתר וכיוצא מלבד זה שאם יעשה אכסניא אצל יהודים תהיה ההוצאה מכלל הקהל יותר מכפלים ממה שתהיה אם יתפשרו עם המושל והעשירים מוחים שלא יתפשרו אם לא שיתחייבו הקהל לגבות אותו ממון לפי הבעלי בתים ולא לפי הממון והקהל אומרים שיתפשרו תחלה ואח"כ יקוב הדין היאך יהיו גובין ופסק שהדין עם הקהל ויכולים לכוף ליחידים הבעלי כיסים שיתפשרו עם המושל תחלה משום דזה היזק של רבים הוא וצריכין תחלה לסלק היזק הרבים ואח"כ ידונו היאך יהיו גובין כו' והאריך בזה ע"ש עוד מה שפסק היאך יהיו גובין זה הממון שנתפשרו עם המושל ויובא לקמן סי' קס"ג ס"ג ס"ק ז': +(ז) וכן נ"ל להורות. עבה"ט דהש"ך חולק וע' בתשובת רע"ק איגר ס"ס קנ"א (הבאתיו קצת לעיל סי"ט סק"ד) מבואר שדעתו לדינא כהרמ"א ומחלק שם דלא דמי למ"ש בש"ע לעיל ס"ג בבעיא דכיבד וריבץ דלכתחלה בעל האוצר מעכב עליו דמספק אין לו להזיק לחבירו דשאני התם דברפת הוי ודאי גירי דיליה כיון דמתחדש ההיזק בכל יום והוי מזיק בודאי והספק אם לא חייבו חכמים בתומך מקודם בזה אין לו להזיק מספק משא"כ הכא דאיכא ספיקא דרבוותא אי מקרי היזק כלל וכיון דעושה הכל משלו מותר לעשות כן לכתחל' עש"ה: +(ח) וה"ה כל נזק גדול. עי' בטור ס"ס זה שכ' תשובת הרא"ש ראובן יש לו בתים כו' ועתה מקרוב חזרו הקצבים למכור הבשר חוץ לחצר סמוך לביתו של ראובן וראובן מערער ואומר שא"י לסבול שיהיו קצבין סמוך לביתו מפני ריח רע של בשר והכלבים והחזירים שמצויין שם תשובה הדין עם ראובן כו' ואפי' אם טוענין הקצבים שקנו המקום מראובן כו' ע"ש בב"י ובדרישה ובב"ח שם: +

סימן קנו

+(א) יכולים השכנים למחות. עיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן צ"ב במעשה בג' אחין שהניח להם אביהם בית בירושה שנים קבלו שטח העליון ואחד מהם שטח התחתון וביקש א' מהעליונים למכור יי"ש על הצנצנת לאחדים והתחתון רוצה לעכב מפני שיוצאים ונכנסים דרך חצירם המשותף לשלשתם וכתב הגאון השואל שלפי דעתו נראה בפשיטות שיכולין למחות בידו כמו בפותח חנותו לחצר השותפין אע"ג דטעמא דא"י לישן מקול הנכנסים לא שייך אם מוכר ביום ופוסק מלמכור בשעה שבני אדם הולכין לישן דבזמן חכמי הש"ס היה דרכם למכור גם בלילה בחנויות כדמשמע רפ"ג דב"ב דרק חנותא דמחוזא עבדי ביממא ולא בליליא מ"מ רוב הפוסקים כתבו דשינה ל"ד אלא מפני שמרבים עליו הדרך כמ"ש בדרישה סק"ג כו' אך לא רצה לפסוק הדין לחלוטין מפני שהוא תמהון בעיני העולם שיוכל אחד לעכב על חבירו בעשיית פרנסה למכור משקים בביתו ואם זה יזכה למחות יעוררו רבים למחות בשכניהם מוכרי יין דשכיחי טובא כו' ואפשר שנשתנה הדבר ע"י אורך הגלות שנתמעטו הדיורים לבני עמינו ואם ימחה א' בחבירו באלו יצטרך לבריות ח"ו אם אין לו במה להתפרנס כו'. והוא ז"ל השיב דודאי לפי ההלכה נראה שיכול למחות בהעליון ומ"ש הרב השואל דלרמב"ם הטעם משום שא"י לישן זה היה בימיהם שהיו עושים בחנות גם בלילה כדמשמע רפ"ג דב"ב כו' לא נ"ל דהא דאמרינן חנותא דמחוזא כו' היינו שהיו דרים בביתם ועושים מלאכה או מוכרים בחנותם ביום בשעת מו"מ ואילו במקומות אחרים הסוחרים והאומנים דרים שם בלילה וה"ל חזקה רצופה דג' שנים אבל לעולם ליכא דוכת' דעבדי בליליא כדכתיב והיה לנו הלילה למשמר כו' אבל פשוט דשינה הוא לאו דוקא בלילה אפי' ביום אין לו מנוח מחמת בלבול הקול ואיכ' ינוקי דגני ביממא ואיכא נמי קלא דפועלים המשכימים למלאכתם ונכנסים לחנות וכדומה ע"כ נ"ל דאין זו סמיכה. גם מ"ש דאפשר נשתנה הדבר כו' הגם שאפשר להוסיף תבלין ולומר כיון דכתבו הפוסקים לקמן ס"ג לאו דוקא תשב"ר אלא ה"ה לכל מילי דמצוה א"י למחות אם כן הא קיי"ל בזה"ז דמזונות הוא דבר מצוה כמ"ש בא"ח ס"ס רמ"ח בהגה מ"מ לא נ"ל דע"כ לא קאמרי אלא בבטול מצוה דאם לא ילמדו יתבטלו או שארי מצות המוטלים על הכל אבל הכא פרנסת בניו וב"ב אינה מוטלת על שכיניו כו' אמנם נ"ל לדון לזכות על פי מה שכתב בתשובת רלב"ח סימן צ"ו לפרש הטעם לדעת רמב"ן ורוב הפוסקים דגבי חנות שבחצר אפילו חזקה לא מהני (דלא כהג"א והרע"ב) משום ריבוי הדרך וגבי עושה מלאכתו בחנותו אפי' לכתחלה מותר דלכאורה קול הפטיש ורחים גריע טובא מריבוי דרך וכתב דהטעם מפורש במתניתין דתנן אבל עושה הוא כלים ומוכר בשוק מבואר דכל שא"א לו לעשות בשוק כי על כן הפטיש והרחים יעשה בביתו אינם יכולים למחות אפילו בקול גדול המטריד אותם כי לא מצי למיפסקיה חיותיה משא"כ המכירה יכול לעשות בשוק על כן לא יסבלו אפילו הפסד קטן כו' ולפי זה במוכרי יין וי"ש דלא מצי למכור בשוק שעיקר הפרנסה הוא שבאים אנשים לשבת בבית משתה היין לשתות לפכוחי פחדא כדאשכחן כה"ג בב"מ ס"ו ע"ב ולא שכיחי השתא אינשי סובאי יין בחוצות דמרקדי בי כובי וכיון דא"א למכור בשוק הדר ה"ל האי חנות כמכה בפטיש דלדעת רוב הפוסקים אפילו לכתחלה א"י למחות כו' ושוב כתב דאפשר לחלק בין מוכרי יין למוכרי יי"ש כי בתשובת מהר"ם אלשיך סי' מ"ו אודות שטענו אנשי מבוי שהעוברים ערלים יגנבו מה שבחלונותיהם ופסק דריבוי דרך שמענו ריבוי גנבים לא שמענו דאחזיקו העוברים בלסטיותא לא מחזקינן ע"כ כל היכא דליכא משום ריבוי דרך ליכא נמי משום גנבי כו' וכפי הנראה היינו בסתם ארמאי ההולכים לדרכם אבל בקובעים על היין או משקה יי"ש בבני אדם כאלו שאינם מתיישבים ביינם איכא חששא טובי אפשר מודה מהר"ם אלשיך להשאיל שם אך במוכרי יין שבמדינתינו הוה מיעוט שאינו מצוי שישהה ארמאי יין בבית ישראל אבל יי"ש רוב ומצוי היא קרוב לודאי שיכול למחות כו' עכ"ד עיין שם: +(ב) ואין השכנים כו'. עיין בלבוש שכ' ונ"ל דוקא בני המבוי או בני החצר שדרים יחד במבוי אחת או בחצר אחד ואינו דרים יחד בחדר א' או בבית החורף אחת אבל אותם הדרים בבית חורף אחת כנהוג במדינות אלו מחמת דוחק דירה נ"ל ודאי שכל א' יכול למחות בחבירו אפי' להיות מלמד תינוקות של ישראל תורה באותו בית החורף שהוא דר שם עמו שזה ודאי אין דעת רוב העולם סובלתו ועל דעת זה לא נשתתף עמו בדירה זו אם לא שהתנה מתחלה עכ"ל: +(ג) א"י למונעו ולומר לו כו' עיין בב"י שכתב וז"ל וכתוב במרדכי ומבוי הסתום מג' צדדין רק בצד א' יכנסו לו ודר ראובן אצל צד הסתום ובא שמעון לדור כנגד הצד הפתוח שאין העובד כוכבים יכול לילך אם לא ילך תחלה לפני פתח שמעון נראה דיכול לעכב עליו כדרב הונא. אביאסף. וכ"כ בהגהות מיימון פ"ו מהלכות שכנים. ונראה דאביאסף סבר דלא כר"ה בריה דרב יהושע (דפשיטא ליה דלא כרב הונא) וא"כ לדידן דקיי"ל כר"ה בריה דר"י לא מצי מעכב עליו עכ"ל. ובטור ד' דיהנפורט עם חידושי הגהות מהרל"ח הביא על זה הגהת ד"מ שכתב וז"ל ולעד"נ דגם ר"ה בריה דר"י מודה בהאי דינא דכיון דשמעון יושב בפתח ולא היה שום אדם יכול לעבור לראובן אם לא ילך לפני פתחו של שמעון וכ"כ במרדכי בהדיא שם ומשמע דדוקא מכח זה פסק שם כן דזה מקרי שפיר פסק לחיותיה ולא כשמעמיד החנות בצדו ודוק עכ"ל גם בכנה"ג בהגב"י אות ט"ו עמ"ש הב"י ונראה דאביאסף סובר דלא כר"ה בריה דר"י כו' כתב וז"ל אבל מהר"ם איסרלס ז"ל בתשובה סימן ע' כתב דבברי היזקא כנדון המרדכי כ"ע מודו דהלכה כרב הונא ובספר משאת בנימין סימן כ"ז כתב דהיכא דבא השני לדחות הראשון לגמרי ולבטל אותו ממחייתו כענין החנות והארינד"א שאין רשות אלא לאחד מבני העיר ובא השני והשיג גבול הראשון ודוחה אותו לגמרי כ"ע מודו דמצי מעכב אפי' אבר מבואה דידיה וכ"כ שארית יוסף סימן י"ז ואע"פ שרש"ל (בתשו' סי' ל"ו) לא כתב כן אפשר דהיינו דוקא כשקנה הראשון הארינד"א לזמן קצוב עכ"ל: והמעיין בתשובת מ"ב שם יראה דלא מכח דברי אביאסף הנ"ל כתב כן רק מסברא דנפשיה כתב לחלק בכך וכפי הנראה נידון דמשאת בנימין ברי היזיקא טפי טובא מנידון דאביאסף דהתם אף שיושב זה נגד זה הפתח מ"מ אפשר שילכו הקונים גם להלאה ויקנו מהאחר אבל בנידון דהמ"ב מדחהו לגמרי וקרוב לומר דבנד"ז גם הב"י מודה שיכול לעכב. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קי"ח ע"ד ה' דיינים שהיה להם פרנסה מאדון אומן א' עושה ומבשל צוקר לי"ט של פסח שהם היו נותנים לו ההכשר ועתה בא רב א' והשתדל בצירוף א' מן הדיינים הנ"ל אצל האדון האומן לדחות את האחר ונשאל מה דינם של אלו. והאריך שם בדין יורד לאומנות חבירו ובדין עני המהפך בחררה ובסוף התשובה הזכיר דברי אביאסף הנ"ל דאעיג דלא קיי"ל כר"ה היינו במבוי מפולש שיכולים הקונים לבא מצד אחר אבל במבוי סתום כו' וכתב דכן משמע מפירש"י [ב"ב כ"א ע"ב] גבי שאני דגים דיהבי סיירא מסיים אבל הכא מי שבא אצלך יקנה כו' משמע היכא שאינם באים כלל ופוסק חיותיה לגמרי כופין. דר"ה מחשב גם זה לפיסוק חיותיה ולית הלכתא כוותיה דלא הוי פיסוק חיותיה אלא חולשת חיותיה דהרי אפשר שיבואו גם אליו לטחון. אבל היכא דבאמת פוסק חיותיה לגמרי מדבר זה מטחינת רחיים ופשוט אפילו יש לזה עוד אומנות אחרת או אפילו הוא עשיר גדול אנו דנין על חיותו הלז דרחיים הוא נפסק לגמרי מכל וכל (קצת בדומה לזה כתב הוא ז"ל בחלק אה"ע סימן קל"א שהבאתי בפ"ת לאה"ע סי' ע' סק"ב ע"ש) הואיל והמבוי סתום וזה יושב בראש המבוי ברחים או תינוקות המשמיעים קול אשר כל העובר ישמע קול וילך לזה ולא להאחרון נמצא פוסק חיותו לגמרי בזה כופין כו' ונידון שלפנינו לפי הנראה פסקי' להאי חיותיה לגמרי שא"א לומר השכר עצמך במקום אחר כי לא נמצא כזה במקומו והוא אחד ואין שני ונפיק חיותיה מהאי מלתא לגמרי ואפי' יהיה כהפקר מ"מ לענין פוסק חיותא כי האי אין חילוק בין הפקר למו"מ. ולא רציתי לדבר יותר כיון שאינו חפץ שילמדו מדברי לדינא בין הצדדים כו' עכ"ד ע"ש ושם בסימן ס"א עובדא כיוצא בזה אודות נער א' שהחזיק לקנב בשר במקולין קרוב לג' שנים ואירע שנסע לקהלה סמיכה על יו"ט ונתעכב שם וכשראה הערל הממונה על המכס כי בושש לבא פתח חנותו של הנער בחזקה והושיב בו א' מבעלי בתים לא יתנזק מנס המלך ובשוב הנער אל ביתו לא רצה הבע"ב הלז להניח אומנות הקצבים וא"א שיקצבו שניהם במקום הזה כי יפסידו זה על זה ויתנזק מכס המלך והנער טוען כי כבר החזיק באומנות זה והוא יורד עתה לחייו והבע"ב טוען כי אין מקום לנער שיקצוב במקום שיש בע"ב הרוצה בזה ומה שהחזיק אינו כלום כי איזה אנשים מיחו בידו כו' והשיב באריכות והביא שם תשובת חו"י סי' מ"ב באמצע התשובה שכתב יורד לתוך אומנות חבירו קיי"ל דמותר לכתחלה אם לא בבר מתא אחריתי וראיה חזקה מהא דאיתא פ' אלו הן הלוקין בא דוד והעמידן על י"א כו' ומפרש שם כולהו במידי חסידות ובתוכם לא עשה לרעהו רעה שלא ירד לאומנת חבירו מכלל דשרי רק לצנועים ופרושים כו' והא ז"ל תמה עליו דמוכח בהיפך מפרש"י ב"מ (דף ע"א) בד"ה יורד עמו לחייו וגם ממקומו נמי מוכרע שאלו הי"א דחשיב בפ' אלו הן הלוקין שם הם החמורים שבתרי"ג כו' אך נראה שיש חילוק בזה דודאי בר מתא בר מתא דידיה היכי שאינו מדחהו לגמרי אפי' לכתחלה מותר ואין זה נקרא כלל יורד לתוך אומנות חבירו שהרי כ' הפוסקים טעמא דבר מתא אינו מעכב אבר מתא משום שזה עושה בתוך שלו וזה עושה בתוך שלו (אגב שיטפא לא דק בלשונו וכתב שהרי כ' הפוסקים כו' ובאמת זה הטעם איתא בברייתא ב"ב כ"ח ע"ב) וא"כ לא מקרי יורד לאומנת חבירו אך בכעין נ"ד שע"י שיורד לאומנתו מדחהו לגמרי שא"א שיקצבו שניהם זהו יורד לאומנת חבירו ממש ועל זה אמרו שהוא מכלל מה שהעמיד דוד כל התורה עליהם והוא מהחמורות ומזה איירי נמי רש"י בב"מ הנ"ל ומצאתי לי רב בכנה"ג סי' קנ"ו בטור אות י"ב עמ"ש הטור אבל אם הוא מזאת העיר א"י לעכב עליו כתב וז"ל ודוקא בכגון זה שיכול לומר אתה עושה בתוך שלך ואני עוש' בתוך שלי אבל ברוצה ליכנס לתוך גבולו ולדחותו ממחיצתו שהחזיק בה כמה שנים פשיטא דלא כל כמיניה מורי זקני הרב בתשובה נ"כ עכ"ל ופשיטא דנ"ד גרע מדחייה ממחיצתו שיכול לשכור לו חנות במקום אחר משא"כ בנ"ד שנדחה לגמרי מלקצב בעיר הזאת (קצת צ"ע למה לא הביא מדברי אביאסף הנ"ל כמו בסי' קי"ח הנ"ל וגם על הכנה"ג תימה שתלה הוראה זו בזקינו הרב ז"ל ולא הזכיר שהם דברי א"א ותשובת מ"ב וש"י כמ"ש הוא עצמו בהגב"י אות ט"ו הנ"ל) ופשוט נמי דמ"ש כנה"ג שהחזיק בה כמה שנים לאו דוקא כיון דבר מתא הוא אפי' החזיק בה יום א' מי יכול לדחותו כו'. וכתב עוד אמנם מה שטוען הבע"ב כי אין מקום לנער שיקצוב במקום שיש בעל אשה ובנים הרוצה בזה נ"ל טענה נכונה מאחר שידוע חק המלך דמטיל הכרגא רק על בעל אשה ובנים וכן מעמיסים עליהם מעות צדקה ופרנסת הרב ומשועבדים וכדומה ולא על הנערים כ"א נוטלים מידם מעט כפי שיעור עסקם כפי ראות עיני הגובה א"כ הני נערים כיון שהמלך לא קיבלם לכרגא שלו אע"פ שנולדו פה בעיר מ"מ לענין מו"מ דין בני מתא אחרת להם כו' ואף שלא ראיתי מי שמוחה בידם לסחור ולסבב על פתחי הקונים ולהפסיד על בעלי בתים אולי הוא משום דבלא"ה איכא סוחרי עו"ג וגם בני ישראל ממתא אחריתי ואין בידינו לכופם לכן אין למחות בידם ג"כ כו' אך בנ ד במקולין שאין יכול לעסוק בזה כ"א אחד מאנשי העירב ודאי לא נכון לעשות כזה שהנער יקצוב אם יש בע"ב הרוצה בזה ואע"פ שכבר החזיק בזה לאי מהני ליה מידי חדא שלא החזיק ג' שנים ועוד שלא היה בשופי ועוד דאין מחזיקים בשל רבים כו' עכ"ד והאריך בזה ובענין שאר טענות שהיה ביניהם ויובא קצת לקמן סי' קס"ג ס"א ס"ק א'. ועיין עוד בתשובה הנ"ל סי' ע"ט קונטרוס ארוך בדיני יורד לאומנת חבירו ועני המהפך בחררה והזכיר שם דמהרש"ל בתשובה סי' ל"ו (וכן בתשובת מ"ב סי' כ"ז) חלק דינים אלו לארבעה ראשים והוא ז"ל נתן בהם סימנים. מהפך מונח טרחא פסיק. פי' מהפך הוא דין עני המהפך בחררה דלקמן סי' רל"ז. מונח הוא מציאה והפקר דפליגי בזה רש"י ור"ת אי שייך ביה דין עני המהפך ע' ברמ"א שם. טירחא הוא אם טרח האחד בדבר מה אסור לשני ליקח אותו דבר ואם לקח הוי גזל מדבריהם ואפילו בדבר הפקר כהא דתנן בסוף הניזקין עני המנקף בראש הזית כו'. פסיק הוא דין יורד לאומנת חבירו ופסיק לחיותיה המוזכר כאן ושם האריך בכל פרט ופרט ושוב הביא דברי אביאסף הנ"ל וקבע בהם מסמורות עש"ה. ועיין בתשובת מאמר מרדכי סי' ע"ט בעיר אחת שיש שם ראטהויז השייך לשר העיר ויש בו י"ב חנויות פתוחות לרחוב ששה לצד מזרח וששה לצד צפון וכל החניות האלו שייכים ליהודים ועתה רוצה זה שיש לו חנות בקצה המזרח לפתוח לו פתח גם לעבר הצפוני והנה זה היושב ראשונה בעבר הצפוני מעכב עליו באומרו שמעיקרא היה ראשון ועכשיו נעשה שני ומגיע לו היזק מזה וגם כל היושבין בעבר ההוא מעכבין מטעם זה. והאריך שם בדברי אביאסף הנ"ל ומסיק דבנדון זה גם אביאסף מודה ורשות בידו לפתוח לו פתח לעבר הצפוני ואין יכולים לעכב בידו ע"ש. ועיין בתשובת בית שמואל אחרון חח"מ סי' ו' בסופו שאלה כיוצא בזה בעיר אחת שהיו בה חנויות ישנים ועשו כמה מאנשי העיר חנויות חדשים אשר מי שצריך לילך מהבתים אל החנויות ישנים צריך לעבור לפני חנויות החדשים ותבעו בעלי חנויות ישנים את בעלי חנויות החדשים שהמה מפסידין להם פרנסתם כי בשעה שעוברין לפני חנויות חדשים יקנו שמה והזכיר שם דרב אחד הורה שהחנויות ישנים יכולין לעכב ותלה עצמו בתשובת רמ"א הנ"ל ורב אחד חלק עליו והוא זכרונו לברכה האריך שהדין עם בעלי חנויות החדשים ואין בעלי חנויות ישנים יכולים לעכב עליהם וכל דלא דאין הכי לאו דיינא הוא והסכים עמי הרב הגאון מוה"ר משה שלמה זלמן ז"ל אב"ד קראקא עיין שם. גם בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ"ו וכ"ז קונטרס ארוך על נידון זה והסכים ג"כ שהדין עם בעלי חנויות החדשים וכתב דכך עמא דבר ומעולם לא שמענו למחות במי שבונה לו בית באיזה מקום בעיר שהוא יותר מוכשר לפרנסת אכסניא אע"פ שהוא בונה אצל שערי העיר או בגובהה של עיר שהכל עוברים דרך עליה ואין מוחה בידם לומר דמפסיק לחיותא אם לא כשאחד בא לגור במקומות שנוהגין חזקת ישוב כו' ע"ש: +(ד) יש להם למונעו. ע' בתשובת נחלת שבעה ח"ב סי' ב' שכ' דהא דבר מתא אבר מתא אחרית' מצי מעכב היינו אם אין לאחד מבני הישוב הנאה ממנו אבל אם אותו בר מתא אחריתא עושה שותפות עם א' מבני הישוב אינם יכולים למחות כו' ואף לפ"מ שנהגו במקצת קהלות שתיקנו שלא יעשה א' מבני הקהלה שותפות עם הנכרי שאינו מבני הישוב היינו כשיש לו למצא שותף בקהלתו אבל אם א' מבני הישוב אין ידו משגת לסחור בלא שותף ואי אפשר להשיג מי שנותן לו עיסקא תוך הקהלה פשיטא שאין זה מנהג ותיקון לעשות תקנה שלא לקבל עיסקא מן הנכרי וע"י כן זה שמבני הקהלה ימות ברעב וא"כ ה"ה (בנדון דשם זה) המשא ומתן של הפרנקי"ן אי אפשר לראובן ושמעון לקבל סרסרות מבני הישוב רק שהפרנקין קונים שוורים פטומים ונותני' להם סרסרות מי ימחה בידם כו' ואף אם לפעמים קונים גם בהמות בינונית הראויים לשחוט שם בהישוב מ"מ גם ראובן ושמעון הם מבני הישוב בו יהא שהם היו קונים הבהמה לשחיטה והרויחו בה ערך מה שירויחו בסרסרות כו' אכן נ"ל בזה הדין עם יושבי הישוב אם הפרנקין קוני' בהמה הראויה לשחיטה מחוייב הסרסור לשאול את פי בני הישב אם רוצים לקנותה לשחיטה וליתן לו הסרסרות הראוי לו אם הבהמה תוך הישוב אבל אם הבהמה חוץ לישוב גם זה אין הסרסור מחוייב כו' ע"ש עוד: +(ה) שיתן מס למושל העיר הזאת. עיין בתשובת נחלת שבעה ח"ב סימן ג' חילוקים בזה ע"ש היטב: +(ו) ת"ח המביא כו' למנוע לכל אדם למכור. ע' בכנה"ג בהגה"ט אות נ"ה שהביא בשם הרמ"א בתשובה סי' ט' שכתב כיון דאם שניהם ישראלים דינא הכי גם כשהמוכר עובד כוכבים אנו צריכין לגדור גדר שלא יקנה שום יהודי מהעובד כוכבים (שם בתשו' רמ"א בד"ה היסוד השלישי כ' עוד דאפי' אם זה היהודי שהביא סחורה למכור אינו ת"ח מ"מ זכה בדין שלא לקנות אותו סחורה מהעובד כוכבים מצד הא דאית' בתו"כ פ' בהר וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה וגו' נמדה תורה דאם באתה לקנות קנה מיד עמיתך וכן למכירה כו' וזהו אפי' כשהעובד כוכבים מוזיל גביה דאם בשווין ל"צ קרא כו' ע"ש ואיני יודע למה השמיטו הכנה"ג וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קל"ד הזכיר שם ג"כ הדרש זה ע"ש) והוא ז"ל כ' דלכאורה קשה על זה מדברי הרמ"ה שהביא הטור והרמ"א כאן בסמוך שכ' ואי איכ' עובדי כוכבים דמזבני דליכ' רווחא לת"ח מותר כל אדם למכור ואם איתא הרי אלו יכולין לתקן שלא יקנו מהעובדי כוכבים אך באמת לק"מ דדינ' דהרמ"ה הוא בסחורה שיכולין לקנותו בין עובד כוכבים בין ישראלים ולכן אין בידנו לתקן כשנא' שלא יקנו ישראלים ממנו דמ"מ יקנו העובדי כוכבים ונמצ' אנו מפסידים לישראלים שאינם מוכרים סחורתם והת"ח לית ליה רווחא אבל בנדון הרמ"א בתשובה שם מיירי גבי ספרים שאינם אלא לישראלים שפיר יכולין נתקן שלא יקנה ישראל מהעובד כוכבים עד שמכר הת"ח עכ"ד וע' בתשו' חתם סופר חח"מ ס"ס ע"ט שכ' ג"כ לחלק בכך (וכפי הנראה לא דברי כנה"ג הנ"ל) אך בדבריו מבואר דדינ' דהרמ"ה דאי איכ' עובדי כוכבים דמזבני כו' מיירי דוקא היכא שעיקר המשא ומתן והריוח הוא מקונים עובדי כוכבים וקוני ישראל הם מיעוט' דמיעוט' והתלמיד חכם שפתח חנותו אדעת' דקוני עובדי כוכבים פתח משום הכי אמרינן כיון דעיקר הריוח הוא מקוני עובדי כוכבים ואדעת' דידהו הביא סחורתו משום רווחא פורת' מקוני ישראל לא נפסיד הפסד רב לסוחרי ישראל כו' ע"ש. ומשמע היכי דכי הדדי נינהו י"ל דצריכין למינקט שוקא לת"ח וגם לגזור שלא יקנו ישראל מהעו"כ דאז יהיה לו רווחא לת"ח במה שקוני ישראל יקנו ממנו ולא משארי ישראלים ואפשר דגם הכנה"ג כוונתו כך וצ"ע: +(ז) אדם שיש לו עובד כוכבים מערופיא כו'. ע' בתשובת חות יאיר סי' מ"ב במעשה שראובן מכר סוסים של שר א' בעד סך עצום ואותו הממון נשאר ביד ראובן מדעת השר שא"ל שיקנה לו בעד אותן הדמים סוסים אחרים מובחרים וזה כמה פעמים חקר ודרש ראובן זה אחר סוסים ולא עלה בידו כהוגן ובתוך כך הלך שמעון עם סוסים אל השר ומכר לו כרצונו והשר נתן לו כתב שיקח המעות מיד ראובן ועתה טוען ראובן שיש לו תביעה על שמעון מדין מטרופיא ושמעון השיב שהשר שלח אליו ופסק שם דשמעון פטר מכל תביעת ראובן הנ"ל ואפילו רשע לא מקרי כדין עני המהפך בחררה חדא דהוי דבר שלא בא לעולם ולא פסיקא שיבא ועוד דאפי' היה לראובן סוסים וכבר נשא ונתן עם השר במכירתם ולא היה מחוסר רק פסיקת דמים ותוך כך בא שמעון ומכר לו לא מקרי רשע כמ"ש בסי' רצ"ז בהגה כו' מ"ש תשובה ארוכה בדיני מערופיא ועני המהפך. ושם האריך לתמוה על רש"ל בתשובה שכ' שדעת הדנין דין מערופי' ר"ל אף להוצי' בדיינים שזה אינו רק ר"ל שאם בא א' לקולא על חבירו שלקח אוסרין אותו על חבירו בעונש ובקנס בתוקף גזרת ב"ד כו' ולפ"ז מ"ש הרמ"א בסמוך מיהו אם עבר ועשה אין מוציאין מידו אכל מ"ש לפניו קאי כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' ס"א כ' שם בקצרה דמ"ש בתשו' חו"י סימן מ"ב לסתור דברי מהרש"ל בתשו' סי' ל"ו ראיתיו נכונים ודבריו ישרים. אך מ"ש החו"י שם באמצע התשו' וממוצא דבר יצא לנו יורד לתוך אומנות חבירו קיי"ל דמותר לכתחלה אם לא בבר מתא אחריתי כו' האריך שם להשיג עליו בזה כמו שהבאתי בשמו לעיל ס"ק ג'. עוד כ' שם במ"ש הרמ"א כאן ואפי' ישראל כו' ורגיל בכך כו' אף דביו"ד סי' רכ"ו מבואר דרגיל הוי בב' פעמים וכן נ"נ גבי עירובי חבשילין בא"ח סי' תקנ"ד (ועמ"ש בפ"ח לא"ה סימן קט"ו) מ"מ בדין מערופיא רגיל הנאמר בו אינו כן אם לא שזה יניקתו ומחייתו תדיר שזה ביאר שם מערופיא לשון יערפו טל ויערוף כמטר ע"ש עוד בסי' מ"ג ומ"ה מענין זה. וע"ש עוד בסי' קס"ג אודות חבורה של מוכרי כסות בראותם שנתרבה ביניהם השגת גבול בענין המכירה והיה תמיד דו"ד ומריבות רצו להסכים יחד להתיר ביניהם השגת גבול ולמחול זל"ז הפסד ממון שגרם לו חבירו ושאלו אם בכחם לעשות זה ואם יצאו ידי שמים בכך והאריך שם דחלילה לעשות כן הן מצד המוסר זו קשה מן הראשונה דבלי ספק ע"י שיעשה להם היתר תגדל המריבה וחילול השם ואם יעשה לזמן בלי ספק יעבור זמן המוגבל וישאר ההרגל בלי תרופה גם פן ילמדו מהם במקומות אחרים ויהיו חוטאים ומחטיאים וגם מצד הדין אין זה מספיק כלל וכן כל המוחלים זה לזה לעשות מעשה שאסרה תורה כגון גניבה ואונאה והשגת גבול מלבד דלא ינקה מדין שמים מצד שהוא נגד ישוב העולם גם בדיני אדם אינו מועיל כלל ואף אם כל א' מבני החבורה יקבלו קנין על זה אין הקנין חל כלל חדא דהוי דבר שאין לו קצבה ואומדנ' כלל (עמ"ש בסי' ר"ט ס"ב סק"ב ובסי' רכ"ז סעיף ז' סק"ב) ועוד דהוי דבר שלב"ל ע"ש באריכות: +(ח) והאחד רוצה להוזיל כו' אין חבירו יכול למחות בו. עיין בתשו אא"ז פמ"א ח"א סי' ע"ח אודות מחזיקי ארענדי"ש שהחזיקו שני כפרים בתחום אחד כל א' משר אחד ורוצה אחר למכור משקה י"ש ושכר בזול יותר ממה שנקבע השער במדינה והשני מוחה בידו באמרו כי הוא גורם לו היזק שעי"ז מרגיל לבא אצלו אנשי הכפר שלו לשתות שם. והשיב דנראה דאפי' בעיר ובשכונת ישראל שהלוקחים נהנים אפ"ה יכולים שאר מוכרי שכר ויי"ש לעכב על זה וראיה דאמרי' פ' הזהב ולא יפחות השער וחכ"א זכור לטוב מ"ט דרבנן משום דקא מרווח לתרע' ופרש"י דאוצרי פירות יראו שהוזלו וימכרו בזול ומדפריך מ"ט דרבנן והלא הטעם הוא פשוט בשביל שמהנה הלוקחים ישראל ולכך נקטי לשון ברכה זכור לטוב אלא ע"כ דלא משגחינן בטובת הלוקחים כיון דאיכ' פסיד' למוכרים וכבר יצא השער והוא חק המדינה להתנות על השערים והוי כדינ' דמלכות' ולכך הוצרכו ליתן טעם שע"י זה ישתנה השער וא"כ זה דוקא במכירת פירות ותבואה כשיראו אוצרי פירות שהוזלו יביאו כל פירותיהם למכור וישתנה השער אבל במכירת השכר מ"מ ע"י זה לא ימכרו בזול התבואה כו' ופשיט' בנ"ד שהלוקחים הם עו"כ דודאי יכול לעכב ואף שבהלואת הרבית לעו"כ כתב הרמ"א בסימן קנ"ו דאם אחד רוצה להוזיל אין חבירו יכול למחות שאני רבית דאין שער ידוע לרבית ורשאי כל אחד לוותר קצת כדי שירגיל העו"כ אצלו דומי' דרשאי החנוני לחלק קליות ואגוזים כו' ובפרט במכירת שכר וי"ש שהוא מחק המלכות ואין התבואה נמכרת בזול מחמת שהוא מוכר בזול השכר נראה ברור דשארי המוכרים יכולים למחות בידו כו' אכן נראה באם שהוא עושה שכר טוב יותר מחבירו שדרך העולם לוקח מן מדה תבואה ג' מדות שכר והוא לוקח שני מדות וחצי וע"י זה מרגיל אצלו נראה דשפיר דמי ודמיא לההיא מתני' דאמר ליה אנא מפליגנ' אמגיזי כו' עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קע"ה שאלה כיוצא בזה (ומבואר מדבריו שהוא ז"ל מחמיר יותר דאפי' בלא זלזול אינו רשאי למכור לבני כפר אחר) נידון ישראל ששכר אורענד' מהשר וציוה השר והטיל על כל יושבי תחתיו שלא לקנות משקים כ"א מהשוכר שלו כי ע"ד כן שכר ארעדנא מהשר ויש יהודי אחר ששכר ג"כ אורענדא משר אחר והכפריים באים אליו וקונים ממנו בחשאי ומפסיד ליהודי ששכר אורעדנא הנ"ל אלא שהשני לא הסית הכפרים רק ממילא באים אליו אי עביד איסורא או לא. והשיב הנה אי מחלק להו להקונים קליות ואגוזים או מוזיל להו להמשיך הכפריים הקונים אצלו אין ספק דאיסור' עביד ובהא לא פליגי ר' יהודה ורבנן במתני' ב"מ ס' ע"א אמנם אי ליכא כל אלה נראה לכאורה מטעם מערופיא ליכא כיון שלא השכים לפתחם אלא הם משכימים לפתחו לקנות ממנו אינו מחוייב לדחותם דלא מקרי נכנס למערופיא של חבירו כמ"ש סמ"ע סימן שפ"ו סק"י אע"ג דהתם בעובדא דיליה ליכא הפסד קרן לישראל הראשין כ"א מניעת ריוח והכא שזה קנה האורענדא מהשר ופורע מס על זה נמצא מפסיד לו קרנו מ"מ אין זה בכלל מערופיא של חבירו כו' אבל מטעם אחר נראה למחות דהרי דינא דמלכות' דינא והשר גזר על הדרים תחת ממשלתו והוא בכלל מס שלו שלא יהיה רשאים לקנות שום משקה כ"א מזה ששכר האורענדא ממנו והעובר על זה גונב את השוכר שעומד במקום השר כו' ואם כן זה המוכר להכפרי שתחת השר השני ה"ל כמושיט אמה"ח לב"נ היכא דלא קיימי בתרי עברי נהרא ויש למחות בידו ככל חולק עם גנב והשומע יתברך עכ"ד ע"ש וע' עוד בתשובת בית אפרים חח"מ סימן כ"ז דף מ"ג ע"א וגם בס' משנת דר' אליעזר מ"ש בענין זה: +(ט) מלמכור על יד על יד. ע' בכה"ג בהגה"ט אות כ"ה שכ' הא דיכולין לעכב דוקא למכור אבל לקנות א"י למנעם הרשד"ם חי"ד סימן קכ"ב ובחלק ח"מ סי' שס"ג. ומשפט צדק ח"ב סי' ע"ח מפקפק בזה. ומשפטי שמואל סי' מ"ט חולק. ואפשר דאם מתרבה המס בשביל האורחים הבאים לקנות יודה הרשד"ם שיכולין לעכב על ידם כו'. וכ' עוד בחות כ"ח יש מי שסובר דהא דאם מוכרין בבת אחת אינן יכולין לעכב היינו דוקא כשבני העיר מוכרין שלא בבת אחת אבל אם גם בני העיר מוכרין בב"א יכולין לעכב אבל מהר"ם מטאלון ומשפטי שמואל סי' מ"ט כתבו דלא שנא ע"ש: +(י) והוא שימכרו בשוק. ע' באר הגולה אות ב' שכ' דבגמ' משמע וימכור דוקא להנקבצים שמה אבל לא לבני אותו מקום וכ"נ מדברי הרי"ף והרא"ש והתוס' שם וכ"כ הב"ח בשם הגמ"י ושהכי נקטינן עכ"ל אכן בסמ"ע סק"כ לא כתב כן אלא דאפי' למכור לבני העיר הותר בשוק ודוקא בהלואה הוא דאסרו להלוות אפי' על השוק לבני העיר כו' והעתיקו ג"כ בנה"מ ע"ש ואפשר לומר דגם הב"ח לא קאמר אלא לפי מה שפי' הוא ז"ל מקודם דיום השוק היינו סתם שוק שהוא יום א' בשבוע (ע' לעיל סי' קמ"ג בסמ"ע סק"ג) אבל בשוק גדול דהיינו בירידים דרובא דרובא גם מעלמא גם הב"ח מודה דמותר למכור אפילו לבני אותו מקום ומכ"ש דמותר למכור בסתמא וא"נ לחקור על זה אם הוא מבני אותו עיר או לא וע' בב"י ובפרישה מזה. ועיין בתשובת בית אפרים חת"מ ס"ס כ"ז כתב דבר ידוע ומפורסם שהמוכרים הבאים ממקומות אחרים על היריד הם בוררים להם מקום מוכשר בגובהה של עיר מקום הראוי לגאול ביפה ואין מקפידין עליהם כיון שהוא יום השוק מעלמא אתו ולעלמא קא מזבני ואף שיש בתוכם מבני העיר ג"כ בתר רובא אזלינן דמעלמא אתו כו' ע"ש: +(יא) אבל אם נותנין יותר בזול. עי' בב"י מבואר שדעת הר"י הלוי דאפי' מוזלי פורתא לא מצי מעכבי ודלא כהנ"י שכ' שדעת הרב דוקא בזול גדול כו' ע"ש וכ"כ בתשובת נ"ש ח"ב סי' ב' עש"ה: +(יב) יותר טובה. עבה"ט עד והעלהו בצ"ע וע' בתשו' נ"ש ח"ב ס"ס ג' שכ' לדינא פשוט דאין יכולין למחות דלא עדיף מאילו היה אבעיא בגמ' ועלתה בתיקו דקיי"ל דכל תיקו דממונא חומרא לתובע וקולא לנתבע ולא מצי מעכב כו' ע"ש עוד: +(יג) אבל בשביל עובדי כוכבים הנהנים לא. עיין בתשובת חוט השני סי' ס"א שכ' דאפי' אם העובדי כוכבים פותחים מעצמם ומבקשים לבר מתא אחריתא שיביא סחורות לביתם לא מהני ואסור לו להביא אצלם ויש להזהירו שלא לעשות כן ואם לא ישמע רמינן גודא רבה ושדינן ביה וכל טצדקי דאפשר למיעבד להרחיקו מעל לגבול בכל הנגישות עברינן ליה. וע"ש עוד בענין היכא דבר מתא אחריתא אמר שמכאן ואילך לא יעסוק עוד בעירם והקהל אמרו קדרה דבו שותפי הוא מי ממנו ישום אורב עליך אלא תקבל בחרס ואז נהיה בטוחים שלא תמעול בחרם ועלה על דעת הרב השואל שהדין עם הקהל והיא ז"ל כתב שזה אינו רק הדין עם הנתבע משום דקיי"ל כר' יוסי דבכל מקום שאין ההיזק בשעת מעשה על הניזק להרחיק עצמו כ"ש במקום שאין רואין עדיין מעשה שיבא ממנו היזק אלא מדאגה מדבר אולי יזיקנו באיזה זמן אומרים לזה הירא ודואג שמור עצמך שלא יזיקך ואם תרא' שיבא להזיקך קפח את שוקיו אבל לא מחייבינן לחבירו שיעשהו בטחון על זה והאריך בזה ע"ש: +(יד) וכפי מעט עסקן שנו"נ ישאו בעול. עיין בתשיבת חות יאיר סי' ק"פ אודות קהלה אחת שתבעו מסים לי"ב בע"ב בני הכפרים שדרו בעירם כמה שנים מפני תרועת מלחמה ונו"נ שם ולקחו דיינים בזבל"א וזבל"א ועשו פשר ביניהם שיתנו יחד מאתים זהו' ויפטרו עד היום ואח"כ נתאספו יחד י"ב בני הכפרים הנ"ל ועשו ביניהם ערכות ג"כ ע"פ הדיינים הנ"ל מה יתן כל א' מהם כי קצתם הרויחו מאד ועלו וקצתם ירדו ונעשו עניים ובקשו בני הקהלה לגבות עכ"פ סך הנ"ל מהם ולכפות ולנגוש קצתן גם בשביל חביריהם העניים עד שיבא לידם סך הנ"ל וכ' דנראה דע"פ הדין א"א להם לעשות זה דלא דמיין לבני הקהלה דחיייבים להקהל אחר דקיי"ל דבני הקהלה ה"ל כשותפין שלוו לצורך שותפות וה"ל דין ערבים לכל דבר כו' משא"כ אלה הצאן אשר מפני הצר נאספו אל אחד מן העיירות מה עשו בחברותא דנימא שנעשו שותפים וערבים בעד רעיהם שאין להם וכ"ש לעשותם קבלנים שנתפס קצתם על קצתם ואם נתחברו יחד במשפט הנ"ל אינו רק מפני שמשפט א' לכולם ולכן גם הפשר עלה בדרך כלל מה יתנו יחד אבל לא לעשותם ערבים או קבלנים כו' ונ"ל עוד דאפילו דייני דמעיקרא דזבל"א וזבל"א שעשו פשר ביניהם אע"פ שיש בכחם לעשות חיזוקים לאשר ולקיים הפשר מ"מ זה אין בכחם מבלעדי דעתם ורצונם בפירוש שיהיו ערבים וכ"ש קבלנים כי לא היה הקנין רק ליתן כל א' מה שחייב בעדו כפי שיאמרו לא לפרוע בעד חבירו עכ"ד: +(טו) אלא אומרים להם תנו כך וכך וכו'. עיין בס' עטרת צבי ובס' מאמר קדישין ס"ק כ"ח שכ' וז"ל אודות המנהג במדינת וואלין לעשות גאביל"ה על האורחים הבאים למכור או לסחור ולפי תשובת הרשב"א משמע דינהגו כפי מנהג אבותם אבל מכל האחרונים ומכמה שו"ת משמע שאיסור גדול בזה ואפילו המתקנים הגאבילה לחברת ת"ת או לשאר צדקה כ' מהרש"ך דאין זה צדקה אלא צעקה ובפרט שעלה במוסכם המדינה מחדש שלא ליקח הגאבילה וע' בחקי משפט שהביא בשם כה"ג שמאררין ומקללין ע"ז ולהשומע יונעם עכ"ל ובאמת בכנה"ג בהגב"י אות מ"א מבואר דלא פסיקא ליה מלתא בזה רק שהביא שם מחלוקת אחרונים בזה וכמה תשובות מתירין לתקן גאבילה ובסוף כתב וז"ל וזה. י"ג שנה נועצי לב יחדיו אנשי תירא לעשות גאבילה בעד האורחים להיותם עמוסי התלאות ממסים וארנוניות והם מתי מספר ומחמת האורחים נמשך נזק לתושבי העיר שהבאים לגבות מנת המלך חושבים שכולם הם אזרחי הארץ ובעבור זה מתרבה המס ולכן הסכימו כל אנשי תירא לתקן הגאבילה בכח חרם ושיתן דמי הגביה לחברת ת"ת והחכמים שבאזמיר חשבו לבטל עצתם ולא עלה בידם ואז יצאתי לעזרת ק"ק תירא והסכימו גם רבני קושט' להעמיד הגאבילה מכמה טעמים כו' עכ"ל ע"ש. ופשוט דבמקום שיש דינא דמלכות' על ככה אין שום ספק בדבר. ועיין בתשובת דברי ריבות סי' ת"א בראובן תושב קושטאנטינא ושמעון תושב סאלוניקי עשו שותפות יחד בכל הסחורות רווחים והפסדות לחצאין ובא המוכס סאלוניקי ותבע מכס מן חלק ראובן תושב קושטאנטינא והשיב שמעון אני קבלתי אחריות הסחורה משעת לקיחה עד שיצאו חוץ למדינה הרי הסחורות שלי ואני פטור כיון שאני תושב העיר ופסק כיון שהסחורה היא של תושב קושטאנטינא לא יצא מרשותו אע"ג דתושב סאלוניקי קבל עליו אחריות ולכן חייב לשלם המכס מחלקו ע"ש וע' בתשובת צ"צ סימן ל"א אודות ראובן תושב דרעזניץ שקנה עורות מן שמעון תושב גידונג ופרע כל דמיהן וקנה אותן כדין בהגבהה והתנה בשעת המקח ששמעון המוכר מחוייב להעמיד העורות על הוצאתו ועל אחריותו לדרעזניץ ובא היהודי המחזיק את המכס בגידונג ותובע מכס מהעורות ושמעון המוכר אומר כיון שהוא חייב להעמידן על הוצאתו ואחריותו ולא יצאו עדיין מרשותו והרי הם כשלו ופטור מליתן מכס מדינא דמלכות' כיון שהוא תושב העיר והביא שם תשובת דברי ריבות הנ"ל וכ' דראיותיו שם מהרמב"ם פ"ז ממכירה אינן מוכרחין כ"כ מ"מ הדין דין אמת כיון שעיקר המעות הוא של תושב עיר אחרת ולא יצא מרשותו אע"פ שתושב עיר הזאת קבל אחריות עליו ולכן לא מבעיא בנידון דברי ריבות הנ"ל שגוף הממון הוא של תושב קושטאנטינא מעולם ואין זה עליו אלא נפקד רק שקבל אחריות עליו ודאי דלא מקרי שלו אלא אפילו כמו בנ"ד שהעורות היו מעולם של שמעון תושב גידניג אלא שעכשיו קנה ממנו ראובן תושב דרעזניץ ואחריות כשאר על המוכר נמי לא מקרי של המוכר להפטר מן המכס אפילו אם המוכר לא קבל עדיין המעות מהלוקח רק שקנה כדין בהגבהה או במשיכה. אולם אם הלוקח לא עשה לא הגבהה ולא משיכה אלא שעשה מקח עם המוכר על העורות ונתחייבו בקנס ועשו בטחונות המועילים כדי לקיים המקח ואחריות נשאר על המוכר לא מקרי של הלוקח אלא של המוכר כיון שלא נקנה המקח ללוקח מן הדין שהרי לא משך ולא הגביה ומה שצריכים לקיים המקח אינן אלא מצד הקנס והבטחון לא יצאו העורות מרשות המוכר ופטור מליתן מכס כיון שהוא תושב העיר עכ"ד ע"ש ומשמע דוקא שקנה בהגבהה או משיכה וה"ה בק"ס אבל ע"י כסף אף שחייב לקבל מי שפרע לא הוי רק כמו חיוב קנס ועמ"ש בפ"ח לאה"ע סי' כ"ח סק"א. +(טז) דיוכל אדם לדור בכ"מ שירצה. עיין בתשובת חמדת שלמה חא"ח סי' ז' שכ' על נדון דידיה וז"ל רק שאני מסתפק בדברים המיוחדים לאותו עיר כמו בהכ"נ ומרחץ ובה"ק נראה דמצד הדין יכולים לעכב עליו ואפילו שייך בכרגא דהכא וצ"ע על הטור והרא"ש שכתבו בסתם דמצד הדין יכול לדור בכ"מ שירצה ולא הזכירו מזה כלום וגם באחרונים לא העירו בזה וצ"ע עכ"ל: +(יז) ולכ"ע אם בני העיר יכולים לסגור הדלת כו'. ע' בב"י בבדק הבית שחולק על זה וכ' דבריו תמוהים בעיני כו' עד דמלאכת שמים היא ואין משוא פנים בדבר ע"ש גם בתשו' מבי"ט ח"ג סי' ל"א האריך לתמוה על מהרי"ק בזה ע"ש וע' בב"ח שכ' ולפע"ד נראה דהכל לפי המלכות ומנהג המדינה כו' ותשובת מהרי"ק איננה צודקת אלא במלכות שהיה יושב שם ולאותן הימים כו' ע"ש וע' כנה"ג בהגב"י אות מ"ה ומ"ז מענין זה. ועיין בס' יד שאול מהגאון אב"ד דק"ק לבוב ביו"ד ס"ס רמ"ה דמעשה היה בעיר גדולה שבאו מלמדים מקומות אחרים ורצו המלמדים שבעיר לגרשם ע"י המושל ונתלו מדברי רמ"א אלו בשם מהרי"ק שבני העיר יכולים לסגור הדלת ולגרום עם המושלים שימחו בבאים לגור כו' והוא נ"י השיב להם שזה טעות מלבד דהב"י בבד"ה חלק על מהרי"ק ודחה דבריו ורמ"א לא ראה דברי ב"ה אף גם אי נימא כמהרי"ק המעיין במהרי"ק יראה שהוא אינו מדבר רק מחזקת ישוב שרוצים אחרים לבא לדור שם ומתרבה הישוב וצריכין לפרוע מס בשבילם בזה יכולין למחות אבל כאן אינם קובעין דירתם ובגפם יבואו ובגפם יצאו ולא נתרבה המס בשבילם ולבד הרי זה בת"ח ובמלמדים לא שייך כל זאת כמבואר לעיל ס"ו בהגה וביו"ד ס"ס רמ"ה ומה שאמרו דקנאת סופרים תרבה חכמה לא שייך אלא במקרי דרדקי ולא במלמדים משנה וגמ' זה הבל כו' ולבד זה בעיר גדולה שהילדים רבים ת"ל וצריכים להרבה מלמדים וגם מלמדים ממקומות אחרים אין להם שום טירדא ויושבים ולומדים וגם די להם בשכר מועט. ומה שאמרו שהגאון החסיד מוהר"א ז"ל אב"ד דק"ק אמשטרדם בהיותו בק"ק בראד הורה לגרש המלמדים אחרים אני אומר שאסור לאומרו וחלילה להגאון שיעשה כן וכל הרוצה ליחנק תולה באילן גדול עכ"ל. ועיין בתשובת חמדת שלמה סימן ה' בענין מי שרוצה לישא אשה במקום שאין לו חזקת ישוב ולדור במקום ההוא בשביל אשתו שיש לה חזקת ישוב אם בני העיר יכולין לעכב על ידו וכתב דהמנהג דלא למחות במי שנושא אשה במקום שאין לו חזקת ישוב והאריך בטעם הדבר והעלה דא"י למחות בו לא ע"י ב"ד ואף לא לסגור הדלת ע"י מונעים אחרים ומצדד שם לענין הבנים שיולדו להם די"ל שיהיה להם ג"כ חזקת ישוב אף שהמה נולדו מבר מתא אחרת ואפשר דאף לאחר מיתת האשה אין יכולין למנוע ממנו חזקת ישוב כיון שכבר התחיל לדור פה מכוחה כו' ובסוף התשובה כתב דאם יש בזה דינא דמלכותא פשיט' שיכולים למונעו אפילו ע"פ ב"ד דבכ"מ דאמרי' דינא דמלכות' דינא היינו אפילו ע"פ ב"ד כו' אך אם יפסקו הב"ד צריכין לעיין היטב לידע אופן תיקון המלכות ולפי הנראה אין הדבר ניתן למנהיגי קהלה רק לרוב דיעות ודכירנא שכן היה כמה פעמים בפוזנן בכעין זה ע"פ רוב דיעות ואופן הרוב ע"פ חוקי המדינה צריך דקדוק גדול וה' עמכם בדבר המשפט עכ"ד ע"ש: +(יח) בחזקת ישוב כמו בחזקת קרקע. ע' בכנה"ג בהגב"י אות ס"ה שכ' בשם מהרי"ק דבחזקת ישוב לא אמרינן (היכא דיש ספק) אוקי בחזקת מרא קמא אלא מי שהוא עומד בתוכה הוא המוחזק ע"ש ועיין בתשובת חמדת שלמה חא"ח סימן ז' שכ' דכן נראה מוכח מכל הפוסקים (לעיל ס"ה) גבי אבעיא דבר מבואה אבר מבואה אחרינ' דעלתה בתיקו ופסקו דלא מצי מעכב מוכח דלענין זה ל"ש לומר חזקת מרא קמא כיון דאינו נוטל משלו כלום ע"ש עוד מה שפסק בענין הש"ץ שרוצים להעבירו מהשירות באמרם שלא קיבלו אותו לעולם וגם רוצים לדחות מחזקת ישוב עש"ה. ועמ"ש לקמן סימן רי"ב ס"א סק"ב: +

סימן קנז

+(א) תקרה ומעזיבה. עיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ז בענין אי מהני תקרה ומעזיבה גם כן ביש בו דין חלוקה ע"ש: +

סימן קנח

+(א) כפי מה שגרם לו. עבה"ט וע' בתשובת נו"ב תניינא סי' כ"ד שנשאל. ראובן חיבר פירוש על סדר נזיקין וקדשים והלך אל שמעון המדפיס ונתפשר עמו בסך ידוע בעד כל דף שידפיס לו אלו השני סדרים עם פרש"י ותוספות ופי' של המחבר הנ"ל למטה והנה דרך המדפיסים אחר גומרם כל דף ודף סותרים סידור האותיות לסדר מהם דף אחר וזה המדפיס יש לו הרבה אותיות לכן לא קלקל הסידור והניחו כמו שהוא רק הסיר מלמטה את הפירוש החדש והדפיס לעצמו שני סדרים הנ"ל עם פרש"י ותוס' וטען ראובן המחבר הנ"ל יען שתשלומי שכירות מסדרי אותיות הוא היה משלם ועתה למה יהנה שמעון מסידור אותיות חנם ויחזיר לו חלקו מסידור האותיות כדין כל הנהנה ממלאכת חבירו כדין מעין המשקה שדות והמקיף את חבירו משלש רוחותיו ושמעון טוען מאחר שהאותיות הם שלו יכול להשתמש בהם כרצונו ואין כח ביד ראובן לקלקל הסידור הדין עם מי. והשיב כפי הנראה מלשון השואל ששמעון נתפשר עם ראובן בקיבולת בסך ידוע כל דף ועל שמעון מוטל שוב לשלם להמסדרים ולהמדפיסים ובעד הנייר הכל משלו א"כ אין לראובן שום טענה על שמעון דכיון ששמעון נותן אותיות אחרים להדפיס הצורך לראובן ואינו מעכב מלאכתו בזה בטלו טענות ראובן ויכול שמעון לומר מתחלה אדעתא דהכי נתפשרתי לפי שידעתי שאוכל להיות נהנה גם אני מהסידור והלא שמעון הוא המשלם להמסדרים ולא ראובן ואמנם אם היה המעשה שחישבו מתחלה בעת השכירות כך וכך אני נותן להמסדרים וכך וכך בעד פרעסין ציער וכך וכך בעד נייר והמותר בעד נתינת האותיות ודיו ואז ראובן הוא המשלם להמסדרים ולא שמעון ושמעון רוצה ליהנות מהסידור אז שייך טענות הצדדים הנ"ל. ואומר אני מה שדימה ראובן זה לדין מעין המשקה שדות אינו דומה כי דין מעין המשקה הוח בח"מ סי' ק"ע ס"א ושם מיירי שכולם באים וצריכים להשקות ולא מיירי שם שכבר חפר העליון כו' (עמ"ש בזה בסי' ק"ע שם) וגם מה שרצה ראובן לחייב את שמעון מטעם מקיף את חבירו ג"כ לא דמי דהרי בפירוש אמרו בב"ק כ' ע"ב דהטעם משום דגרם לו היקיפא יתירא אבל כאן לא גרם לו הוצאה יתירא דתשלומין להמסדרים לא איכפת להו אם יודפס בסידור זה מעט או הרבה כי' ואף דלכאורה י"ל כיון ששמעון צריך להוציא עוד הוצאות להדפיס לשלם לפרעסין ציער וכיוצא א"כ גלי דעתיה דניחא ליה להוציא הוצאות לצורך הדפסה ומגלגלין עליו גם הוצאות הסידור ודבר זה יש ללמוד מדברי התוס' שם בד"ה טעמא דניקף כו' אומר אני שהתוס' כתבו שם לפי שיש שם גם טעם דגרם לו היקף יותר כו' ולא מבעיא לדעת הש"ך בסי' קנ"ח סק"ד שהסכים לפירוש הב"ח וא"כ אפילו גילה דעתו א"צ ליתן יותר ממה שגרם לו הוצאה יתירה אבל במה שלא גרם לו אפילו נהנה ממנו א"צ ליתן וע"ש בב"ח ואפילו לדעת הסמ"ע שם ס"ק י"ט דצריך הפנימי ליתן לפי ערך חלקו מ"מ שאני התם כיון שגרם לו הוצאה קצת יתירה מהני הגילוי דעת לחייבו הכל לפי החשבון אבל היכא שלא גרם לו כלל הוצאה יתירה ודאי לא מהני הגילוי דעת על המקצת לחייבו הכל. ואמנם אחר הישוב נראה שחייב שמעון לשלם חלקו שהרי גם בדר בחצר חבירו אפילו לא קיימא לאגרא אם חסרו אפילו דבר מועט מגלגלין עליו כל השכר כפי שנהנה כמבואר בש"ע סימן שס"ג ס"ז בשם יש אומרים והרי גם כאן מחסרו הרבה שאם לא היה שמעון מדפיס סדרים הללו היו שכיחי וקפצי זביני על ספריו של ראובן כו' ולא מבעיא לדעת הי"א הנ"ל שהם דעת רוב הפוסקים אלא אפילו לדעת הרמ"ה שהביא נ"י שם בפרק כיצד הרגל שאינו חייב לשלם כל מה שנהנה אלא מה שהפסידו אשר לדעתי גם דעת הרמב"ם כן מ"מ בנ"ד ההפסד אינו דבר מועט ואי אפשר לומר בזה שאינו חייב רק מה שהפסידו כי ההפסד לדעתי הוא יתר על הוצאה לכן חייב שמעון לשלם כל מה שנהנהו מסידור האותיות לפי חלקו לפי מספר שמדפיס עכ"ד ע"ש: +(ב) שומעין לו. ע' בתשובת רשמי שאלה ס"ס מ"ט שכ' שאינו יכול להחרים עליו שאינו מאמינו על הוצאתו ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ה סט"ז ס"ק ע"ז: +

סימן קסב

+(א) בני מבוי כופין זא"ז. עיין בספר מרכבת המשנה פ"ה מה' עירובין הלכה ח' ובתשובת נו"ב תניינא חח"מ סימן ט"ל: +(ב) מיהו מבואות קטנים כו' רשאין בני המבוי כו' ע' בתשובת פני יהושע ח"ב ס"ס צ"ד שכתב דפשוט כוונת הרא"ש והטור דבני ר"ה אין יכולין לעכב מלהעמיד דלתות באותן המבואות דהא דמעכבי במבוי הסמוך להם משום דזמנין דדחקי כו' אבל לאותן מבואות דאפי' כי דחקי לא עיילי להתם אין יכולין לעכב אבל בני מבוי עצמן פשיטא דמעכבי אלא אי בני מבוי לא מעכבי ובני ר"ה מעכבי לא מצו לעכב וזהו דפתח בלשון רבים מיהו מבואות הקטנים כו' וסיים בלשון יחיד רשאין בני המבוי כו' והאי דרשאין בני המבוי דקאמר ר"ל בני המבוי עצמן המפולש לר"ה שהם רוצים להעמיד דלתות. באותן המבואות לשום צורך וקאמר הרא"ש נהי דבני המבוי אין רשאין להעמיד במבוי שלהם מטעם דדחקי אבל באותן המבואות רשאים בני המבוי להעמיד אבל אם הם מעכבין לא גרע מסמטא וזהו אמת ויציב בלי ספק עכ"ד ע"ש: +(ג) אבל אם נתן להם המלך רשות כו'. כיוצא בזה כתב הרמ"א לקמן סי' תי"ז ס"א בהגה לענין זיזין וחלל תחת ר"ה ע"ש ונראה לכאור' דהכא אין היתר אא"כ כבר נתן רשות אבל לכתחלה אסו' לבקש מהמלך שיתן רשות להעמיד דלתות והוא בכלל מה שאמרו מצר כו' אסור לקלקל והיינו באיזה אופן שיהיה עכ"פ מקלקל הוא ואסור משא"כ בסי' תי"ז י"ל דאף לכתחלה רשאי לבקש על ככה וצ"ע ועמ"ש סי' תי"ז שם סק"א: +(ד) וי"א דאין טענת עבה"ט שכתב הט"ז השיג על הרמ"א כו' וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נ"ג שכ' ליישב קצת דהגה זו מקומה בסוף דברי המחבר במ"ש אבל אם פתח הפתח כו' ע"ש: +(ה) להוסיף ספסלים בבה"נ כו'. ע' בתשובת משאת בנימין סי' ד' באחד שהיה לו מקום בבהכ"נ אצל אה"ק מצד צפון ואחר שישב עליו יותר משני חזקה שבק חל"ח והניח המקום לבניו ורצו הקהל להעמיד מנור' סמוך למקומו באמרם שכן דרך בכל בתי כנסיות להעמיד מנורה בשני צדי אה"ק ומה שלא העמידו עד הנה מפני שהיו בני הקהלה מעטים. והיורשים מוחים שאין להקהל לעשות להם צר ודוחק במקומן כמ"ש הרי"ש והרמ"א כו' והאריך שם לתמוה על עיקר דברי הריב"ש הנ"ל דיליף דין בהכ"נ מדין מבוי ובאמת יש לחלק בכמה גווני ומסיק וכ' וז"ל יצא לנו מכל הני שקלי וטרי שאפילו בתשמישי הדיוט אם אינו עשוי לתשמיש גמור אין היחיד יכול לטעון טענת ריבוי הדרך או טענת דוחק וצר ואפילו בשביל של כרמים דאיכא קצת תשמיש כיון דאינו תשמיש גמור וכ"ש במקום שאינו תשמיש כלל וק"ו בבה"כ דתשמיש קדושה ועבודת הש"י הם וריבוי דרך וצר ודוחקא לאו גריעותא הוא אלא מעליותא כדפרישית לעיל (משום דאמרינן אגרא דכל הדוחקא ושכר פסיעות נמי איכא כו') שאין ליחיד שום טענה על ריבוי הדרך וצר ודוחק ופשוט הוא כשמש בצהרים אלא שאין רצוני להכניס ראשי בין הרים גדולים אם לא שיסכימו חכמי הדור. וכ"ז בנדון של הריב"ש ז"ל אמנם בנ"ד איכא לברר יפה בראיות גמורות שאין בדברי היורשין כלום ואפי' הריב"ש ז"ל יסכים לזה כו' עכ"ל עש"ב. וע' בתשובת צ"ל סי' צ"ד אודות קהל שיש להם בהכ"נ ונעשו מקומות לישיבה בד' רוחות כותלי ב"ה וגם סביב הבימה שבאמצע ונשאר ריוח בין אה"ק ובין הבימה וגם מצד צפון ודרום מהבימ' להכותל ואחר שנתרבו בני הקהלה נמצאו י"ב ב"ב שאין יכולים למצוא מקומות אפי' לשכור ורצו הקהל להוסיף ספסלים לעשות מקומות בגבולין הפנוים הנ"ל ואותן ב"ב שיש להן מקומות בגבולין אלו מעכבים בטענה שמיצר להם הדרך ועמידת השטענדר שלפניהם ממה שהי' מקודם לכן. והשיב כבר מלתא דא אמורה בפוסקי' אחרונים שכתבו שאין להוסיף ספסלים כו' אבל כד דייקינן שפיר יש לחלק לנ"ד דלכאורה קשה איך יליף הריב"ש בהכ"נ ממבוי שאני בני מבוי שאין יכולים לכוף זא"ז לעשות דלת למבוי לכך יכול נמי לעכב מלעשות דלת אבל בבהכ"נ דיכולין לכוף זא"ז לבנות ב"ה ואפי' אם אין כולם צריכים כמו בנ"ד שיש להם כבר בעיר ב"ה אלא שאין מספיק לכולם צריכים לבנות עמהם מכ"ש שאין יכולים לעכב עליהם להעמיד ספסלים כו' ועכצ"ל דנדון דהריב"ש מיירי נמי בענין שלא היו יכולין לכוף זא"ז לבנות דהיינו שעדיין היה מצוי מקומות בב"ה אלא שלא רצוי לשכור כ"כ ביוקר כדמשמע מדבריו שם דבהכי מיירי וא"כ בנ"ד שאין מצוי כלל מקומו' אפילו לשכור ביוקר ודאי דיכולין להוסיף ספסלים כו' ועוד דנדון דהריב"ש מיירי בעשיר א' שיש לו מקומו' הרבה בב"ה ומשמע שהם בקרן א' שבאותו גבול אין לאחרים דרך שם רק לו לבדו לכך פסק שיכול לעכב משא"כ בנ"ד שבאותן גבולים יד כל הקהל שוים שהולכים דרך שם למקומות מושבותיהם מה יתרון לאלו שיש להם מקומות בסמוך יות' משאר ב"ב ומה שטענו שלא יהיו יכולים להעמיד השטענדר בריוח כמקדם מעיקרא דדינא פירכא דמעיקרא שלא כדין עשו אם הרחיקו יותר משיעור ויכולין היו בני הכנסת למחות להם והא דלא מיחו משום דבלא"ה היה להם רווחה ולא היה מזיק להם ומה"ט נמי אין יכולין לטעון חזקה על זה גם מקרי שותפין ואין מחזיקין גם אין חזקה במידי דשייך לקהל כו' ולכן אם לאחר שיוסיפו הספסלים נשאר להם מקום העמדת השטענדיר כראוי תו אין יכולין לעכב ואם יאמרו אותן אנשים למה נפסיד הרווחה שהיה לנו עד עתה שכרו להם ב"ה אחרת מתוך הקהל לאו מלתא היא חדא דודאי שמתוך אלו י"ב ב"ב לא ימצא בכל יום מנין עשרה להתפלל בצבור כי מהם ילכו מחוץ לעיר לעסקיהם ועוד אפשר שאין רשאין לעשות ב"ה אחרת בלי רשיון השררה וחיישינן שיתן עין על הקהל שהם רבים כיון שצריכין לשתי בתי כנסיות מלבד שאין הצבו' יכולין לעמוד בהוצאה כ"כ לשכור ב"ה וחזן ושמש וצרכי ב"ה בנרות וכיוצא לכך נרא' שבנ"ד יכולין יכולין להוסיף ספסלים רק שישאר להראשוני' רווחה כראוי לילך למקומותם ולהעמיד השטענדר כפי ראות עיני הב"ד וגם הריב"ש מודה בנ"ד שאין יכולין לעכב עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' ל"ג אודות קהל א' שהי' להם מקום בב"ה בקרן מזרחית דרומית שהיה מיוחד לחתן ביום חתונתו שישב שם והיה לראובן מקום בסוף כותל דרומי סמוך למקום החתן הנ"ל והיה מקום החתן דחוק שלא היה יכול לפסוע אחר תפלתו ג' פסיעות בריוח מפני קרן הספסל של רוח דרומי ושבק ראובן חיים והניח יתומים גדולים וקטנים ואחר זמן מכרו זט"ה מקום החתן ליהודה והתחייב יהודה להניח להחתן ביום חתונתו והוא ישב שם כשלא יהיה חתן בב"ה וגם זאת עשו זט"ה שהרחיקו ספסל של רוח דרומי ומשכו אותו לצד מערב כדי שיהיה מקום הנ"ל בריוח וישב יהודה הלוקח כמה שנים וחזר יהודה ומכר זכותו לשמעון וישב שמעון שם כמה שנים והחזיק שני חזקה ויהודה הלוקח ראשון שבק חיים וכהיום בא א' מיתמי ראובן וטען שהיה קטן בעת שמכרו הקהל ללוקח ראשון ושלא כדין מכרו המקום הנ"ל מפני שזה הי' זכות אביהן שקנה המקום בראש ספסל דרומי והחתן לא ישב שם אלא בעתים רחוקים וכשאין חתן בב"ה המקום פנוי ורוויחא ליה טובא משא"כ היום שיושב שם תמיד מיצר לו וגם מה שהרחיקו הספסל שלא כדין עשו שמתחלה היה קרוב הכותל מזרח ועכשיו נתרחק ורצה לבטל המכירה הנ"ל ושמעון הלוקח טען אע"פ שהיית קטן בעת מיתת אביך אבל לאחר שהחזיק יהודה הלוקח ראשון כבר היית גדול למה לא מחית אז מסתמא מחלת ועוד שהיה כח ביד הקהל למכור המקום הנ"ל אלא שמתחלה לא הוצרכו כו' ומה שמשכו הספסל לצד מערב אין זה מזיק לכל יושבי הספסל ההוא כיון שלא הוסיפו מקום בראש שיהי' ראובן שני לו וגם מתחלה היה ביד הקהל לעשות כן רק לא הקפידו כו'. והשיב דבר זה פשוט דאם יכול שמעון לוקח שני לברר שהיה היתום גדול בעת שהחזיק לוקח ראשון דאיבד היתום חזקתו אף דאם הי' עדיין ביד לוקח ראשון לא הי' מועיל חזקת הלוקח והי' צריך לברר שהיתום מחל לו בהיותו גדול דכבר הכריע רמ"א בסימן קמ"ט סעיף י"ט דאף שהחזיק ג"ש אחר שהגדיל אינו חזקה הואיל וירד לשדה כשהי' קטן לא ידע שהיא שלו שימחה מ"מ עכשיו שמכר לוקח ראשון לשני הא קיי"ל טוענין ללוקח כמבואר בב"ב כ"ג ע"א ובח"מ סי' קנ"ה סכ"ד ובסי' קמ"ט סט"ו בהג"ה ובסי' רל"ז ס"ה וכן בבן הבן הגזלן בסי' קנ"ב כו' א"כ ה"נ טוענין ללוקח שלוקח ראשון היה לו שטר או עדים שמחל לו היתום כשהגדיל ועוד נראה דאף אם שמעון לוקח שני אינו מביא ראיה שהי' היתום גדול לפני לוקח ראשון הוי חזקה כי אפילו אם היה עדיין ביד לוקח ראשון יש לו חזקה כיון דקנה מהקהל טוענין לו שהקהל היה להם שטר מאביו שיש להם רשות למכור לאחר ואין לומר לפמ"ש רמ"א בסי' קמ"ט סל"א דאין הקהל מחזיקים בשל אחרים כהני דבי ריש גלותא וא"כ הוי כקונה מגזלן דאין לו חזקה ז"א דהכא נהי דאין הקהל מחזיקים בשל אחרים א"כ נימא איפכא דהא להני רבוותא ס"ל נמי דאין מחזיקין בשל קהל כי הטעם משום דהקהל מוחזקים וסומכין על שידם תקיפה ויכולת בידם לסלקם כל זמן שירצו א"כ ה"נ אף אם אבי היתום חי אין חזקתו חזקה על הקהל ונהי היכא דלא מכרו ובאו לטעון עם היורש קטן היו טוענין ליורש אבל עכשיו שמכרו טוענין ללוקח שהי' להקהל עדים או שטר שרשות בידם למכור בכל זמן שירצו וכן רשות בידם להשפיל הספסל קצת לצד מערב כי הקהל מוחזקים בשלהם ואף שכ' רמ"א שאין בני הכנסת רשאים הוא להוסיף ספסלים היתם במקום חדש לגמרי אבל הכא שאינם מוסיפים מקום חדש אלא שמתחלה לא הקפידו כ"כ לפי שישיבת החתן הוא באקראי ועכשיו שמצאו קונה סמכו על חזקתם להשפיל קצת הספסל בפרט שזה אינו מזיק כלל ליושבי הספסל ההוא וכזה טוענין אף ללוקח ראשון ק"ו לשני עכ"ד ע"ש שהביא החכם א' פסק בנידון זה שהדין עם היתום והוא ז"ל האריך בביטול דבריו. וע"ש עוד בקהל אחד שבנו ב"ה חדשה ומכרו המקומות בעזרת אנשים ומתחלה מכרו צד מזרח שש מקומות לצד דרום אה"ק ושש מקומות לצד צפון אה"ק והתנו שלאותן י"ב מקומות יהיה להם קדימה לבחור בעזרת נשים מקומות החשובים ואח"כ יקנו שאר בני הקהלה ונפל מחלוקת בין בעלי המקומות הנ"ל כי אותם שקנו מצד דרום רנו שיהיה להם קדימה לבחור בע"נ יותר מאותן שקנו לצד צפון ואותן שבצד צפון אמרו נהי דמי שקנה מקום ראשון סמוך לאה"ק קודם למי שקנה אחריו מ"מ מי שקנה ראשון לצד דרום יטיל גורל עם מי שקנה ראשון לצד צפון וכן השני לו יטיל גורל עם השני כו' ופסק כיון דמצינו דלעולם ימין שהוא לצד דרום חשוב יותר א"כ הראשון מצד דרום חשוב יותר מראשון שבצד צפון ויש לו עילוי יותר ממנו אכן הראשון שמצד צפון הוא חשוב יותר מן השני שבצד דרום [צ"ע ממה שפסק הוא עצמו ז"ל בתשובה סימן יו"ד דשני לארץ קמא דהיינו שעורה שוה לזית שהוא ראשון לארץ בתרא ע"ש ודוק] וע"ד זה יחלוקו כולם ויזכו במקומות שבע"נ וראי' לזה מהא דברכות מ"א ע"ב ובתוס' שם כו' ע"ש. ועי' עוד בתשו' חתם סופר חלק א"ח סימן כ"ט הבאתיו בפ"ת לא"ח סימן ק"נ ס"ה בד"ה שמתפללין: +(ו) אין אחרים יכולים למחות. עי' במג"א סימן קנ"ד סס"ק כ"ג שכ' על זה וז"ל ומדברי הרא"ם ח"א סימן נ"ג נראה שס"ל דאם הב"ה מכילה אותם אסורים ליפרד וכ"כ במשפטי שמואל סי' מ"א עכ"ל ועיין בתשובת הרדב"ז ח"ג סי' תע"ב מבואר שם דכל זה בזמן שכולם לב אחד שאז קילוסן עולה יפה אבל אם יש פירוד לבבות ביניהם ואי אפשר לקרבם רק תמיד הם במחלוקת ומתקוטטין זע"ז יותר טוב הוא שיתפללו כל כת לעצמה ולא שייך הכא לא חזקתו ולא חזקת אבותיו עש"ב וכ"כ בתשובת חתם סופר חח"מ סי' י"ב אות ג' על נידון דשם ורמז שם לדברי רדב"ז הנ"ל ע"ש. ועיין בתשובת באר יצחק חא"ח סי' כ"ד שהשיב לרב אחד נידון עיר אחת שיש שם בהכ"נ מכבר וזה מקרוב יצאו מקצת אנשים מבהכ"נ ההוא להתפלל בפני עצמם וכעת תובעים חלקם מן ההכנסות ומן הספרים וכלי הקודש של ב"ה הישן ומכ"ת פסק דאינם יכולים לתבוע כלל ולגרוע זכות הב"ה הישן. הנה גם דעתי מסכמת לזה כי ברור הוא דאין יכולים להסיג גבול שגבלו ראשונים כי אף לכתחלה אם רוצים מיעוט אנשים לבנות להם ב"ה אחר במקום שיש ב"ה ישן ומחזיק את כולם יכולים הרוב לעכב על המיעוט שלא יפרדו מהם כמ"ש המ"א סי' קנ"ד ס"ק כ"ג בסופו בשם הרא"ש דאם הב"ה מחזיק אותם אינם יכולים להפרד וכן מצאתי בס' פחד יצחק אות ב' בשם כמה מחברים שכתבו דאם הב"ה החדש יגרום היזק לב"ה הישן יכולים לעכב עליהן שלא יבנוהו משום קפסקת חיותאי ולכן אם איזה קהל נחלקו לשנים מחמת חילוקי דעות כל ההקדשות ינתנו לכת הגדולה ואפילו אותן שתחת יד הקטנה מוציאים מידם ליד הרוב אך אם נחלקו מפני שאין המקום מחזיק את כולם אז שורת הדין שיחלקו לפי מספר הגברים הרי להדיא כמ"ש כ"ת לחלק דשאני הא דהמבי"ט שהביא המ"א שם שכ' דאם מחמת סיבה הוצרכו להחלק לשניים הדין שכל ההקדשות יחלוקו כו' דשאני אם הוצרכו לחלק מחמת סיבה דהיינו שלא היה המקום מחזיק אותם וכה"ג אבל באם חלקו א"ע מחמת חילוקי דעות בעלמא אינם יכולים לתבוע חלקם ובלא"ה הא קיי"ל דרשאים בני העיר להסיע על קצתם ויכולים הרוב לכוף את המיעוט כו' וזולת זה נ"ל דלהחזיר ההקדשות מרבים למיעוט יש לדון דאיכא בזה הורדת קדושה כו' והאריך בזה ומסיק וכתב בנ"ד לא מבעיא אם בעת שנפרדו קצתן מן הרבים היה באופן שהיו יכולים אז הרבים לעכב עליהן לפי שבהכ"נ מחזיק את כולם בודאי דאף ששתקו אז עכ"ז אין יכולים לתבוע מן הרבים זכות ההקדשות אלא אפי' אם היה באופן המבואר ברדב"ז ח"ג סי' תע"ב דאם רוצים קצת להתחלק מחמת שאין הלבבות שלימות יכולים לפרד עכ"ז אינם יכולים לתבוע חלקם מן ההקדשות לפי דהוי כנשתתפו לכל זמן שיהיה קיים הבהכ"נ וכמו בשותפין שנשתתפו בעת שהיו אוהבים זה לזה ואח"ז נתהווה קטטה ביניהם אטו יכולים לבטל השותפות כו' לכן הזכות עם הרוב עכ"ד ע"ש ועיין בתשובת ח"ס שם אות ד' עש"ה. ועיין עוד במג"א שם שהביא בשם כנה"ג שהקהל יכולים לגזור שלא יתפללו בעשרה חוץ לבה"נ מפני האומות שיסברו שהם רבים וגם מפני היחידים שאין נותנים המסים ומתפללים בעשרה במקוה אחר ע"ש [ועמ"ש כזה בסי' קמ"ט סל"א סק"ד. ועיין בתשובת שב יעקב חח"מ סי' כ"ה שנשאל אדות כרוז ב' בעיר אחת שהכריז האב"ד בצירוף פו"מ שלא יעשו מנין בבית רק ילכו כולם לבהכ"נ אם לא מוצאי ש"ק ומוצאי י"ט ומי שיעבור ויעשה מנין בביתו יתחייב קנס סך מסויים ואח"כ עבר א' ועשה מנין מחמת אונס וסיבה שלא היה יכול לילך לב"ה אם מחוייב קנס גם באם עשה מנין בביתו כמה פעמים אם חייב קנס הנזכר על כל פעם שעשה מנין בביתו או הואיל שהכריזו סחם אינו חייב רק פעם אחת הקנס הנ"ל והשיב דפשוט הוא שלא נעשה כרוז הנ"ל אלא על מי שיכול לילך לב"ה ועושה מנין בביתו בלי שום אונס כו' ועוד דאף אם היה הכרוז גם על מי שאינו יכול לילך לב"ה אינו מחוייב לשמוע הואיל שהוא נגד דת תורתינו וא"כ איך יתחייב קנס ובענין מי שעובר כמה פעמים ג"כ פשוט דאינו חייב אלא פעם א' הקנס אפי' עבר הרבה פעמים הואיל דבכרוז הנ"ל לא נזכר שיהיה חייב על כל פעם וגם בינתים לא התרו בו ע"ש: +

סימן קסג

+(א) יש להושיב כל בעלי בתים. עיין בתשובת נו"ב סימן ך' שכ' על נדון דידיה וז"ל הנה טובי העיר אם רוצי' לתקן תיקון חדש בעסקי המסים אין להם שום התרוממות מצד היותם פרנסים וטובי העיר ואף שטובי העיר כב"ד הגדול המה מכל מקום בעניני נתינות אין להם יתר שאת משאר העם לא מבעיא לדעת מהר"ם ומהרי"ק ומהרא"י שהובא ברמ"א סימן ב' שאין כח ביד טובי העיר רק להכריח במה שהוא מנהג מקדם אבל אינן רשאין לשנות דבר איכא פסידא להאי ורווחא להאי כו' אלא אפי' להכרעת הרמ"א שם שהולכין בזה אחר המנהג במקום שנוהגין להיות כח ביד טובי העיר גם בזה מ"מ צריך להיות מנהג זה קבוע וידוע בעיר. ועל טובי העיר. הראיה שזה מנהג קבוע בעירם להיות ידם על העליונה במה דאיכא פסידא להאי ורווחא להאי ואפי' אם ביררו כבר שהמנהג כן מ"מ בדבר שהם עצמם נוגעים בדבר אינם נקראים טובי העיר בזה ואטו טובי העיר כשרים לדון לעצמם ובעניני המס הם עצמם נוגעים בדבר ובהדיא מבואר בר"ס קס"ג בהגה כל צרכי צבור שא"י להשוות עצמם יש להושיב כל ב"ב הנותנים מס. ומאחר שלפי דברי מהר"ר יאקב הנ"ל נתוועדו לתיקון זה ביעדו ואף אם היה להם רוב מנין ורוב בנין בלעדו באופן שאף אם היה נחלק עליהם היתה דעתו בטילה ברוב מ"מ היינו אם היו שומעין את דבריו ודעתו אבל כיון שלא צרפוהו בהתועדם ולא שאלו את פיו ולא שמעו דעתו וטעמו כלל פשיטא דלא שייך לומר שבטל במיעוטו וצריכין המה להתוועד מחדש ולעמוד למנין (עי' בכנה"ג לעיל סימן י"ג בהגב"י אות כ"ד דמבואר שם דאפי' להתוועד מחדש ולעמוד למנין אינו מועיל ע"ש ועמ"ש בזה לקמן סי' רל"א סכ"ח סק"ו) וכל שנעשה בלעדו אין במעשיהם כלום כו' וא"כ רשאי הוא לסרב מלקבל ואינו מחוייב לשמוע להם כלל ופשיטא שאין לקונסו ואין לנדותו על סירובו בזה כו' עכ"ל ע"ש עוד. גם בתשובת חתם סופר חח"מ סימן ס"א כתב על נדון דידיה (הובא לעיל סי' קנ"ו ס"ה סק"ג) דגם הקהל הממונים בעיר אין יכולים לעשות דבר אלא מדעת כולם לא ע"פ רובם אלא שכבר נהגו דבאסיפת הקהל אזלינן בתר רובא כו' מ"מ היינו דוקא בהתאסף יחד ונועצו יחדיו אזלינן בתר רובא מגו כולם אבל הכא שזה הבעל הבית הקצב הוא ג"כ מאנשי הקהל וגם אחוזת מרעהו וכולם לא ידעו מ"ה כלום והבעל דין עם כל עוזריו מודים שלא היה החכירות בפניהם א"כ לא היה יכולת בידם להחכיר את המקולין כו'. ואפי' אם יתרצו כל בני הקהלה להחכיר מכאן ואילך לא יכולו שזה צועק מה לכם לשית מס על מו"מ שלי וזה מבואר בראשוני' הובא בתשובת רמ"א סי' ע"ג כו' וז"ל בעל כנה"ג סימן י"ג בהגב"י אות מ"ג לא מהני רוב הבא מתוך כולו אלא בדבר שיד כולם שוה בו אבל אם יסכימו כולם על א' מהם לגרוע כחו נעשו כילם נוגעים בדבר עכ"ל וצ"ע קצת ממ"ש שם אות ל"ט (ר"ל דשם כתב בשם ס' משא מלך כל תיקון שמתקנין הקהל בענין שהוא צורך תקנה א"צ שיהיה רובו מתוך כולו אבל אם הוא דבר שאינו למגזר מלתא ויש שם הפסד לשום אחד בעינן רובו מתוך כולו עכ"ל א"כ מבואר דעכ"פ רובו מתוך כולו יכולים לתקן אף שיש הפסד לשום אחד אך באמת לק"מ די"ל דשם איירי היכי שיש מנהג בזה וכהכרעת רמ"א דסימן ב' הנ"ל) א"כ בהא נחתינן שאין בכוחם לשים מס על האומנות ההוא כלל וכלל עכ"ד ע"ש (ועיין בתשובת מהרשד"ם חח"מ סימן שצ"ח וסי' ת"ו ובמ"ש לקמן סימן רל"א סכ"ח סק"ו. ועיין עוד בח"ס שם סי' קט"ז אודות שבקהלתו הטיל השר נתינה חדשה על הצבור והכריזו המבוררים כמה פעמים שכל הב"ב יבואו לפקח באיזה אופן יוציאו המעות המתוכן ובכל זאת לא באו רקשלשים ב"ב והם הסכימו לברור להם ט' ב"ב מיינו ג' עשירים ג' בינונים ג' תחתונים והם יצורפו עם המבוררים לפקח מה לעשות והסכימו הט' אנשים להטיל מס על מו"מ א' ידוע שישולם מזה המו"מ סך כך וכך וכולם הסכימו בכך וגם הדבר נודע לכל בני הקהלה ולא מיחו רק א' מט' אנשים הנ"ל וא' מהמבוררים באשר להם נוגע הדבור לא הסכימו לזה ומדיינים עם בני הקהלה אם יכולים להטיל עליהם שלא מרצונם. וכ' הנה לכאורה נראה דאין יכולים להפסיד היחידים להטיל על מו"מ שלהם מס ידוע דהרי כ' המרדכי פ"ק דב"ב בשם ר"ת דהא יכולין בני העיר להסיע על קצתן היינו אי נעשה מתחלה בהסכמת כולם כו' ואפי' למ"ש שם דאבי העזרי פליג וס"ל דיכולים להטיל על היחידים כרצונם מ"מ מבואר שם שצריכים שיברום לכך כו' והכא לא נבררו אנשי הקהל על ככה מעיקרא דהרי קמן שהכריזו לאסוף כל בני הקהלה והנה לא באו אלא כמו שלשים ב"ב ורובא דרובא נשארו בחוץ ואף אלו הט' אנשים שבררו אותן השלשים ב"ב לא הסכימו כולם רק ח' ובכל כיוצא בזה לא מהני רוב ובעינו דוקא כל כמ"ש הרשב"א הובא בב"י ס"ס י"ג (ובש"ע סי' י"ח ס"א בהגה) והוא מהש"ס דמס' ע"ז ע"ב ע"א כדשיימי בארבעה כו' אמנם נ"ל דהדין עם הקהל דמה שלא באו לאסיפה רק כמו שלשים ב"ב מ"מ כיון שהכריזו בפרהסיא שיבואו כולם מי שלא בא הוי כמוסר כחו לאותן שבאו לאסיפת הקהל וראי' מכתובות צ"ד ע"א כו' (ובש"ע סימן קע"ו סכ"ה וע"ש בהגה וצע"ק) ומכ"ש בנ"ד שלא ערערו מעולם על מה שבררו אלו השלשים ב"ב את הט' אנשים ואפי' לזה היחיד המערער היה ניחא לו בהך ברירה נמצא דהנך ט' אנשים הובררו בהדיא מכל בני הקהלה לפקח על עסק הנ"ל כו' ומה דלא הסכימו מהני ט' אנשים כולם רק רובם נ"ל שאינו פקפוק כלל שהרי טעם הש"ס בע"ז הנ"ל הוא משום דנחית לדעות להרבות דעות יותר מכדי ב"ד אבל הכא לא הרבו בדעות רק בררו ט' אנשים שיהיו ג' עשירים וג' בינונים וג' תחתונים כדי שיהיה ב"ד לכל א' מהכתות ממילא דאזלינן בתר רובא כו' וובלא"ה כבר נהגו בכל גלילות הללו למיזל בתר רובא בכל ענינים כאלו ואם נמתין עד שיסכימו כולם לא יגמר שום ענין ויהיה השחתת הכלל ומה"ט נ"ל דגם לר"ת דס"ל דא"י להסיע על קצתן אלא כשהסכימו כולם מתחלה מ"מ מודה הוא ממנהגא (ר"ל באם יש מנהג בכך) דהרוב כופין היחיד לעשות כמו שהם שאומרים והן הנה דברי הרמ"א בש"ע סימן ב' שכ' וכן נוהגין בכ"מ שטובי העיר כו' אע"פ שיש חולקין כו' מ"מ הולכין אחר מנהג העיר כו' ר"ל דר"ת נמי מודה שהולכין אחר מנהג העיר ע"כ נלע"ד להלכה למעשה שהדין עם הקהל. ואע"ג דבארתי בתשובת אחרת (הוא בסי' ס"א הנ"ל כתשובת רמ"א סי' ע"ג דלהטיל מס על מו"מ ידוע לאו כל כמינייהו להזיק ליחיד מ"מ הכא שיש להם טעם הגון שזה המו"מ ישלם לנתינה חדשה ועוד כי תחלת ישיבת ט' אנשים אדעתא דהכי הובררו (מדעת כולם) להטיל על איזה מו"מ מס וכן עשו גם על בשר ויין ועופות וכדומה וגם המערער הסכים רק במה שנוגע לו הוא מערער ע"כ לאו כל כמיניה אך מ"מ כיון כמבואר במס' ב"ב דאין יכולים להסיע על קצתן אא"כ בהסכמת חבר עיר אע"ג דהמרדכי שם מייתי בזה פלוגתא דר' יואל פסק דוקא לענין קנס צריך חבר עיר כו' ועוד דמייתי סמ"ע בסימן רל"א בשם הרמ"א אלשקר דדוקא בני אומנות צריכים חבר עיר ולא כל בני העיר כו' (עמ"ש בזה בסי' רל"א סכ"ח סק"ו) מ"מ הכא דבלא"ה לא הסכימו כולם ולר"ת לא מהני ורק משום מנהגא אתינן עלה ואם כן אדרבה מכח מנהגא חזינן דרוב התקנת חתומים גם ממרא דאתרא וא"כ הכא בנד"ז נהי שא"א לחבר עיר לבטל הסכמת כולם משום שהדין עמהם מ"מ לא רציתי לכנס בהסכמתם עד שנתרצו הקהל לכנס קצת בפשר עם היחידים הנ"ל משום ועשית הישר והטוב וכן נעשה מעשה עכ"ד. ושם בסי' קי"ז אודות קהלה אחת שמאז נהגו להשכיר הבריוועלגעלד דהיינו משלם מכל ליטרא בשר ומזה היה סיוע למסים ושוב כמו ה' שנים הסכימו שלא להטיל מס על אוכלי בשר אלא להעריך כל א' ועתה נחלקו בני הקהלה יותר מחצי מנין ובהם רוב בנין רוצים להסיר מעל שכמם משא ההערכה ולחזור ולהטיל על הבשר וחצי אחר ממאנים מטעם שעי"ז יפסידו להפחותי ערך והם רוב אוכלי בשר וירויחו העשירים ועוד כי עי"ז יאסרו באיסור להביא בשר ממקומות אחרים ולקנות דוקא במקומם ע"י פתקא מהממונה על הפתקאות והוא טירחא מרובה ויש שם עוד כמה וכמה דרים שאינם בכלל הקהלה ונקראים חוצים אע"פ שנושאים בעול ופורעים מסים אבל אין להם חזקת עירונית בהקהלה והם כולם ממאנים ולא ירצו לקבל גזרת איסור שחוטי חוץ ולא משא הפתקאות ואם יצטרפו גם אלו למפקד מספר הנ"ל יהיו המערערים הרוב איך לעשות בזה והשיב דהדין עם הממאנים כי במרדכי פ"ק דב"ב פסק מהר"מ מר"ב דאין הצבור יכולין לכוף המיעוט במידי דאית פסידא להאי אא"כ כולם מסכימים כו' והכא פשיטא דדינא הוא דאותו חלק מס שע"פ ממון יעריכו ע"פ עשרו ומשאו ומתנו של ב"א לא על המאכלים ומשקים אע"פ שמאז היו נוהגים כן אז היה בהסכמת כולם והיו יכולים להסיע לעבור על דין תורה אבל עכשיו שחזרו לדין תורה שוב א' יכול לעכב והוא פשוט חוץ מדעת ראבי"ה שהוא יחידאה בענין זה ועי' שו"ת רמ"א סי' ע"ג וסי' ע"ד. אך אם יסכימו כל בני הקהלה ורק החוצים יערערו הנה אע"פ דקי"ל מדין תורה כל הדר בעיר יב"ח דינו כבני העיר ומכ"ש שגם הם פורעים מסים מ"מ כיון שנחלקו מבני הקהלה והם עם בפ"ע ולא יהא בני הקהלה אלא אומנות ושותפות כהני טבחי דמס' ב"ב ט' ע"א עי' בנימוקי יוסף שם כו' א"כ הני שותפים עבדי לייקר שער בשר שלהם בכך וכך ונהי שאין בני הקהלה יכולים להטיל איסור על החוצים שלא ליקח בשר ממקומות אחרים כיון שאינם עמהם באגודה ובאסיפה א' מ"מ עכ"פ בני הקהלה שהם שותפים בזה יאמרו (שלא) למכור להם בשר בלא פתקא אם יקחו כאן אע"פ שעי"ז יתייקר השער עליהם אין בכך כלום. ולפ"ז המס שפורעים החוצים לבני הקהלה יהיה לפי ערך עליהם לפי עשרם שהרי מותרים להביא להם בשר מן החוץ ואם יקחו כאן ממקולין ויקחו פתקאות. העשירים יכולים לנכות מעות שנתנו בעד הפתקאות ממסים שלהם והעניים יפסידו אך כל זה אם יסכימו בני הקהלה וגם חבר עיר דאף שכ' הסמ"ע בסי' רל"א בשם ר"מ אלשקר דבני העיר לא צריכים לחבר עיר מ"מ בנד"ז כיון דהחוצים אין מסכימים ומן התורה הם לבני עיר לכל דבר אלא שאנו דנין בני הקהלה כשותפי' ואומנים בפ"ע א"כ צריכים הסכמת חבר עיר וזולת זה א"א לכוף את המיעוט וכתב עוד הנה פשיטא לי אם יסכימו כל בני הקהלה לאסור בשר חוץ אם יעבור אדם ח"ו הרי הבשר חתיכה דאיסורא וגם הכלים אסורים כנודר מן חתיכה בשר אסור בו וברוטבו וטעמו (כביו"ד סי' רט"ז ס"ט ועמ"ש בפ"ת שם סק"ד) וגם הא פשיטא לי שאם יבא לשם כלי בן יומו ממקום אחר הכלי מותר לבני עיר כיון שנתבשל בו בשר היתר במקום המותר ולפ"ז אם החוצים מביאים להם בשר מן החוץ הכלים מותרין לבני הקהלה עכ"ד ע"ש: +(ב) חצר בעיר אחרת. עי' בתשובת שיבת ציון סי' ק"ז שלמד מזה לענין מקומות בהכ"נ בנידון יחידים מקהלה קטנה שקנו עשרה מקומות בכהכ"נ של קהלה גדולה הסמוכה להם בעת חלוקת המקומות ואז היו נושאים בעול בצרכי בהכ"נ ועתה איזה שנים פסקו מליתן שום דבר לצרכי בהכ"נ ורוצים אנשי הקהלה גדולה לחזור ממכירה ולחזור להם המעות באם לא יסייעו עמהם בהוצאות ב"ה ופסק דהדין עם היחידי' ואין צריכים ליתן מאומה להוצאות הספקת חזן ושמש ונרות כיון שאין באין לשם להתפלל אך מה שצריכי' להוצאות בדק הבית של בהכ"נ וגם לנתינת המס ממקו' בהכ"נ למשל העיר צריכי' היחידי' הנ"ל לסייע וליתן להם לפי ערך עשרה מקומות שיש להם גם יכולים אנשי קהלה גדולה לכוף להיחידי' הנ"ל להשכיר אותן מקומות לתושבי קהלה גדולה הנ"ל בשכירות הנראה להם לפי ערך שווים בכל שנה ושנה כמ"ש הרמ"א בסי' קס"ב ס"ז בהגה אמנם כל זה באם מכירת אותן מקומות היה אז בלי שום תנאי אבל אם היה בתנאי שיסייעו עמהם בהספקת צרכי ב"ה פשוט דאם אין רוצי' לסייע עמהם אבדו זכותם ואם יש הכחשה ביניהם באיזה איפן היה המכירה ואי אפשר להתברר לא ע"י פנקס הקהל ולא ע"י ראיה אחרת אז אנשי קהלה גדולה הם מוחזקין כיון שבהכ"נ הוא שלקהלתם ועל היחידי' מקהלה קטנה להביא ראיה עכ"ד ע"ש: +(ג) בצאתו מן העיר אחר שהושם המס. עיין בתשובת חות יאיר סי' קנ"ז מענין זה ועמ"ש לקמן ס"ג ס"ק י"ב: +(ד) הם חשובי' רוב בענין זה. עבה"ט עד ואיכא למימר דלא כתב הרא"ש כו' אבל לא שהעשירי' המעוטין יחשבו כרוב לגזור כו'. ועי' בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ס"ט ובמל"מ פי"ב מהל' גזלה ואבדה דין י"א מ"ש בזה. ועיין בתשו' צ"צ סי' ב' אודות קהל שהיה מנהגם מעולם שכל הסכמת הקהל בקבלת רב וחזן ושמש וכן ברירת ראשים וגבאים ודיינים היה נעשה ע"פ הסכמת כל פורעי המס ועתה רוצים מקצת נכבדי העיר לתקן שמהיו' והלאה לא יהי' ע"פ כל פורעי המס אלא ע"י אותן שיש להן מעלה או שנותני' מס הרבה כפי השיעור שרוצים לקבוע לזה או שיש לו מעלה בתורה שיהא מוסמך לחבר ולאפוקי אותן שאינן בני תורה וגם נותני' מס מעט לא יהיו מן המנויים ונותני' טעם לדבריה' מחמת שרוב צורכי הקהל על עסקי הוצאת ממון ואיך יתכן שדעת העני תהא שקולה כדעת העשיר ואיך יתכן שדעת ע"ה תהא שקולה כדעת החבר אם אין לו מעלה בעושר ועוד מחמת שכל קהלות חשובות נוהגים כן והעניים המון עם צועקי' למה יהא נגרע זכותם אחרי שגם הם מפורעי מס ועליה' קשה המעט שנותני' יותר מן הרב שנותני' העשירי' ועוד שכן המנהג בקהלת' מימי עולם. והשיב שטענת העניים טענה מעליותא היא ולא שפיר דמי לדחות העניים הנותני' מעט וראיה ממתניתין סוף מנחות נאמר בעולת בהמה כו' לומר לך אחד המרבה כו' ובברכות דף נ"א משל לאדם שמבקשי' ממנו כלי גדול ויש לו כו' ואף דהרא"ש בתשובה כתב כ"ד שגובין לפי ממון הולכין אחר רוב הממון כו' הא כבר פי' הסמ"ע שלא כ' הרא"ש כך אלא שאין העניים הרוב יכולי' לגזור על העשירי' שלא מדעתם אבל לא שהעשירי' יהיו נחשבים כרוב לגזור על רוב הקהל כו' והיינו משום ששקולין הם הני תרי רובא רוב הנפשות ורוב הממון ולכך המנהג ברוב הקהלות שיהא בהסכמה אחת מרוב מנין ומרוב בנין היינו רוב הנפשות ורוב הממון כו' וזה הוא מנהג כשר אבל מה שרוצי' הנכבדי' בקהלה זו לדחות העניים שהם רוב לגמרי מן ההסכמה ודאי לא שפיר דמי ומה שטועני' שהם אינם בני תורה נמי לאו שפיר דמי וראיה מהא דחגיגה דף כ"ב מאן תנא דחייש לאיבה ר' יוסי היא כו' ומה שמביאי' ראיה משאר קהלות אין מביאין ראיה ממקו' למקו' ואולי שם הוקבע כך ע"פ הסכמת כל פורעי המס שנתרצו בכך מפני דרכי שלום. והדרך הישר בענינים כאלו לעשות הכל ע"פ חכם מורה צדק שיתווך השלום ויעשה תיקון ברצון כולם (או ע"פ רוב מכל פורעי המס. כ"ה בהג"ה מב"ה שם) עכ"ד ע"ש. ושם בסי' א' אודות עיר אחת שהקהל בכלל היו חמשים בעלי בתים פורעי המס ובתוכם היה אחד מיוחד שהוא ושני בניו ושני חתניו היו עשירי' ונתנו לסכום ג' חמישיות והנותרי' כולם לא נתנו כ"א שני חמישיות כגון אם היו צריכי' חמישים זהוב נתנו אלו שלשים זהו' וכל הקהל שהם מ"ה נתנו עשרים זהו' ושם היה תקנה בענין קבלת רב חזן ושמש שיתאספו כל פורעי המס ושיהיה בהסכמה אחת רוב מנין ורוב בנין רוב מנין היינו רוב הב"ב ורוב בנין היינו רוב הממון ועתה התעוררו הקהל וטענו שהתקנה הזאת היא גזרה שא"י לעמוד מפני שאלו החמשה ב"ב יש להם לעולם הסכמה אחת כיון שהם אב ובניו וחתניו ומכריעי' לעולם על כל הקהל מחמת שהם לבדם רוב בנין ואין הקהל יכולי' לקבל רב או חזן או שמש כ"א לפי דעתם והאיש המיוחד השיב שאין לאחר התקנה כלום. והוא ז"ל השיב בתורת פסק דין כי התקנה הנ"ל שצריכי' להיות בהסכמה רוב מנין ורוב בנין הוא תיקון גדול קרוב לדין שכתב הרא"ש בתשובה כלל ז' כפי שפי' הסמ"ע דבריו כו' והיינו שאין רוב הקהל העניים יכולי' להכריע על העשירי' שהן מיעוט ואין העשירי' המועטין יכולי' להכריע על רוב הקהל העניים אלא צריכין להיות בהסכמה אחת רוב הנפשות ורוב הממון היינו העשירים. אמנם לעיקר הדין על מה שהיו מדיינים שעלה ע"ד כולם שאם אלו החמשה אין רוצים להסכים על קבלת רב או חזן ושמש שמרוצים כל הקהל בטל' הסכמת כל הקהל הוא טעות כפי מה שנוהגין שגובין שכירות של הרב וחזן ושמש חצי לפי הסכום וחצי לפי הנפשות (עי' בא"ח סי' נ"ג סכ"ג ועמ"ש לקמן בהגה ד' ס"ק כ"ח) א"כ אם מסכימים כל המ"ה בעלי בתים הרי הם רוב הנפשות וגם רוב הממון לצורך פרעון הרב או חזן ושמש עד"מ כגון שנותנים לשמש לשנה חמשים זהו' הרי החציה שהוא כ"ה זהו' שגובין לפי הנפשות מגיע על כל ב"ב חצי זהוב עולה על כל המ"ה בעלי בתים כ"ב זהו' וחצי ועל אלו החמשה ב' זהו' וחצי והחציה השנית שגובין לפי הסכום נותנין אלו החמשה ג' חמישיות דהיינו ט"ו זהוב והנותרים מ"ה ב"ב נותנים ב' חמישיות דהיינו עשרה זהו' כשנצרף יחד נמצא שנותנים אלו החמשה רק י"ז זהו' וחצי וכל הקהל מ"ה ב"ב נותנים ל"ב זהו' וחצי הרי יש להקהל המ"ה ב"ב. רוב מנין הנפשות וגם רוב בנין ר"ל רוב הממון ואם כן אם מסכימים כולן על חזן או שמש אף שאלו החמשה אין רוצים לא נתבטלה הסכמת כל הקהל לפי שיש אצלם רוב מנין ורוב בנין (ולפ"ז אף אם עשרה ב"ב מאלו מ"ה הסכימו גם כן לדעת אלו החמשה מ"מ לא נתבטלה הסכמת ל"ה הנותרים כי באלו הל"ה נשאר ג"כ רוב מנין ורוב בנין ודו"ק עכ"ד) וע"ש בהגה לבן המחבר שכ' לפום ריהטא נראה דאם ירצה רב או חזן ושמש להיות בקהל בחנם בלי שכירות ויתרצו להם רוב מנין לא יצטרכו לדעתם של העשירים כלל אבל הא ליתא חדא דיכולים לומר אסיא דמגן כו' ועוד דכ' מהרי"ק שורש ל' שהתפלה של קהל הוא במקום תמידין ובאין משל צבור ואין ראוי שיהא שלוחם מקריב שלא מדעתם ורצונם וכמו כן בקבלת הרב כי אין אדם לומד תורה אלא ממי שלבו חפץ והכי מייתי הרשד"ם חא"ח סי' ל"ה ע"ש. ושם בסי' ט"ז אודות קהל א' שירדו למנין לקבל עליהם רב מורה צדק והסכימו ע"פ הרוב אחד מן ג' רבנים דהיינו רבי פלוני יהא הראשון ואם לא יבא יהא רבי פלוני אחריו ואם גם הוא לא יבא יהא רבי פלוני אחריו. והנה בא רבי פלוני הראשון אך לא אשתהי שם רק ה' ימים ונסע ועבר משם (עמש"ל ס"ס רנ"ז) ונפל חילוק בין הקהל יש מהם אמרו אחרי שכבר היתה הסכמתם לשלוח לר' פלוני השני אם לא יבא הראשון גם עתה יהא כן ויש מהם אמרו שהסכמה הראשונה כבר נתבטלה כיון שכבר בא הראשון פקע זכות השני מהם ויכולים לבחור עתה באיזה רב שירצו הדין עם מי. והשיב שעיקר כדעת האומרים שהסכמה הראשונה כבר נתבטלה אחרי שכבר בא אליהם ר' פלוני הראשון אע"ג דלא שהה שם רק איזה ימים אין בכך כלום דלא תלה הדבר בשהייתו שמה אלא בביאתו וכבר בא וראיה לזה מהא דמס' ברכות דף נ' כו' ועוד ראיה מש"ע לעיל סי' כ"א מי שקנו מידו שאם לא יבא כו'. ואם הביא ראיה שהיה אנוס כו' וכתב הסמ"ע והוי כאילו לא קנה בקנין מעולם ואפילו עבר ממנו האונס כו' הרי מבואר כיון שאירע שעה אחת שלא היה חיוב הקנין חל עליו פקע אותו חיוב ממנו לגמרי ותו לא הדר אע"פ שהאונס עבר ממנו אח"כ ה"ה בנ"ד כיון שבשעה שבא זה הרב היו הקהל פטורים מהרב השני נפטר ממנו לגמרי ואע"פ שאחר איזה ימים נסע הרב הראשון מהם תו לא הדר עלייהו חיוב הראשון כיון דפקע שעה אחת פקע לגמרי ולכן יכולים הקהל עתה לבחור באיזה רב שירצו ע"ש: +(ה) וכל מה שמעלילין כו' עיין בתשובת נו"ב סי' כ"ב שכ' דמס כללי (ר"ל שגזר המלך שכלל היהודים שבמדינתו יתנו סך כך וכך) יש לגבותו חציו לפי ממון וחציו לפי נפשות כי המס הוא על שאנו שוכנים בארצותם וכמו מעות דירה כי מה לי דירה בבית או דירה במדינה והיה ראוי ליתן הכל לפי הנפשות אך אחרי שנותנים לנו גם כן מחיה לעסוק במו"מ ולזה ראוי ליתן לפי ממון ע"כ יש לגבותו חצי לפ"מ וחציו לפ"נ ואין זה דומה למ"ש רמ"א שכל מה שגוזרים כוונתם על הממון שזה הוא בשאר גזירות שאין להאומות ריוח או הפסד רק לצער היהודים כו' ע"ש: +(ו) אסרו השחיטה וכדומה גובין לפ"נ. עיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' פ"ד שכ' דבתשובת רשב"א שם מבואר דטענת העשיר היה שקונה בשר ויין שוה עם העני ולפ"ז י"ל דוקא שהיה כך המעשה (ר"ל אבל אם באמת צריך העשיר לבשר יותר יש לגבות לפי ערך אוכלי בשר) ע"ש. וע"ש עוד בענין דפרנסי שלש קהילות אה"ו עשו תקנה שכל מוכר יין יתן איזה נתינה לקאסי של ג' קהילות כפי התיקון וגבו הסך בקאסי השותפות ועתה נפל סכסוך בין הקהלות הנ"ל איך לחלק הסך הנגבה אם לפי ממון או לפי נפשות ופסק שם דאם אמרו בעת התיקון שיחלקו כפי שיצא ע"פ ד"ת אזי יש לחלק חציו לפי ממון וחציו לפי נפשות היינו לפי מספר בעלי בתים אך אם לא דברו כלום בעת התיקון יחולק שני חלקים לפי בעלי בתים ושליש לפי ממון אמנם דוקא על עבר משא"כ להבא אם יהיה עוד שותפות ביניהם יחולק חציו לפי ממון וחציו לפי ערך בעלי בתים ע"ש: +(ז) גובין לפי ממון אע"פ שמתחלה כו'. עיין בתשו' צ"צ סי' י"ט אודות חיל המלך שבאו לעיר בלכתם למלחמה ובאו לחנות שם כמו חדש ימים ונתפשרו הקהל עם המושל שלא יעשה אכסניא בבתי היהודים היאך יהיו גובין אותו ממון אם לפי ב"ב או לפי ממון או לפי הבתים ופסק דודאי ע"פ הדין כיון דאין בזה אלא הצלת ממון ולא חשש סכנת נפשות אין גובין אלא לפי ממון כו' והא דאיתא פ"ק דב"ב אכסניא לפי בני אדם מתחלקת אין הפי' דגובין מכולם בשוה רק הוא לאפוקי לפי פתחים אבל לעולם דגובין לפי הממון כו' (עמ"ש לקמן ס"ס קע"ב) ואין לומר דהכא כיון דאילו לא נתפשרו והיו מתחלקים לבתי היהודים היו מתחלקים לפי הב"ב או לפי הבתים ולא לפי הממון השתא נמי ניזול בתר תחלה. זה אינו כמבואר במרדכי פ"ק דב"ב הובא בש"ע ס' קס"ג ס"ג בהגה שומרי העיר ששומרין בעצמן כו' גובין לפי ממון אע"פ שמתחלה הוצרכו לשמור בשוה כו' הרי מבואר כיון שנתפשרו על דבר קצוב לא אזלינן בתר תחלה אלא בתר השתא שהדין שיהיו גובין לפי ממון ועוד דהכא גם בתחלה אילו היה המושל מכיר בבני העיר ודאי שהיה מחלק גם הוא לעשיר לפי עשרו אלא לפי שאינו מכיר לכך מחלק אכסניא לפי הנראה לו אם דל ואם עשיר הכל בשוה וא"כ אחר שיתפשרו ודאי דאין גובין אלא לפי ממון ומסיים דמ"מ לא נכון להעמיד ענינים אלו הכל על דין תורה רק טוב ימצא פשר דבר כמ"ש מהר"מ הובא בתה"ד סימן שמ"ו כו' ולכן נכון הוא בב"ד דאף שע"פ הדין אין גובין אלא לפי ממון מ"מ גבו חלק מה גם לפי הבתים דבלא"ה יש לחוש לקלקול בתים שאנשי חיל מקלקלים קצת ע"כ יגבו נמי חלק מה לפי הבתים עכ"ד ע"ש. גם בתשובת שב יעקב חח"מ סימן יו"ד נידון כזה ממש ומסיק דהאמת עם הצ"צ הנ"ל דע"פ הדין הוצאות אכסניא אינה נגבית אלא לפי ממון דלא גרע משומרי העיר שהיו משמרין בעצמן בלילות ואזי היו צריכין לשמור בשוה אם דל ואם עשיר ואפ"ה אם נתפשרו עם המושל לתת קצבה וגובין לפי ממון כו' אך לפי שקשה להעמיד דברים כאלו על ד"ת ממש וטוב לפשר כמ"ש בתה"ד ע"כ נראה כיון דבמדינה זו המנהג דאפילו מסים ועולים גובין שליש על ראשי הבית ושני שלישים לפי הערך גם גביות אכסניא זו יוגבה כן בדרך זה כבר יוצאים העניים ידי חובתם הואיל דע"פ הדין נגבה הכל לפי הערך והם מותרים שליש ויגבו האכסני' כמו שאר מסים שליש על ראשי הבית והבו דלא לוסיף עלה והרב השואל שם היה דעתו לעשות הפשר לחלק ההפרש מה שיש בין אם נגבה החצי על דה"ב ובין אם נגבה השליש והוא ז"ל לא הסכים עמו וב' שם שכמה פעמים התעוררו איזה פרנסים על גביות האכסניא לטובת העשירים והשיב להם שתיקונתם יפה מדיבורם אם אפשר יבואו למשפט וד"ת לא יוגבה אפילו שליש על ראשי הבית ע"ש ועיין בתשו' נ"ש ח"ב סי' יו"ד ג"כ מענין כזה וכ' שם דאם נתפשרו עמהם עבור האכסניא בריצוי כסף יש לגבות ע"פ פשר חצי לפי הממון וחצי לפי הגלגולת ע"ש ואפשר דבמדינתו היה המנהג גם בגביית שאר מסים ועולים לגבות כן ועמ"ש לקמן סימן קע"ב ס"ט סק"א. ושם בת' צ"צ סימן ל"ד אודות שכונת היהודים שהוא חוץ לעיר המוקפת חומה ומסתפקים מן המים שבתוך העיר ועתה השתדלו מן השררה להמשיך מים אל שכונת היהודים רק שצריכים ליתן מס קבוע עבור זה להשררה בכל שנה ושנה היאך גובין מס הזה וגם הוצאה זו שעשו על תיקוני המרזבות להמשיך המים אליהם אי גובין לפי הממון או לפי הבתים. והשיב דמדברי הטור ר"ס זה מבואר שלא כתב שיש לגבות גם לפי הבתים אלא דוקא בעשיית חומה דלתים ובריח ומחלק בין בתים הקרובים לחומה לשאין קרובים משום דחיישינן לגזילת לסטים כו' אבל שאר דברים כגון בנין בהכ"נ וס"ת כו' וחפירת בורות שיחין ומערות אין גובין אלא לפי ממון ומשום הכי לא כ' הטור מידי בהך לחלק היאך לגבות משום דדבר פשוט הוא דכל מילי דלית ביה ס"נ לא אזלינן אלא בתר ממון כמ"ש התוס' פ"ק דב"ב דף ז' בד"ה לפי שבח ממון כו' ולכך בה"כ אף על גב דהכל צריכין לה אין גובין אלא לפי ממון כדאי' בהגה סוף סעיף זה ואפילו דברים שאין כולם צריכין כגון בית חתנות ומקום גובין לפי הממון מכולם והיינו משום כיון דתקנתא דצבורא הוא ולית ביה ס"נ לא אזלינן אלא בתר ממון וכן נמי בשכירות החזן כמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י א"ח סימן נ"ג כו' ואפילו לדברי רב האי שכ' בשכירות החזן שגובין החצי לפי נפשות וכן אנו נוהגין לפסוק כדאיתא בב"י שם יש לומר דשאני חזן כמ"ש רב האי גופיה משום דתפלות כנגד קרבנות צבור תקנו והן באין ממחצית השקל שהיו הכל שוין לכך הדעת מכרעת שיש לגבות לפי נפשות אלא שבוחרים חזן היודע לנגן ומרבים בשכרו לכך גובין גם לפי הממון וזה לא שייך בשאר צורכי צבור כגון בה"כ ומקוה וכדומה כיון שהוא תקנת הקהל ונעשה ע"י ממון גובין לפי ממון לחוד וא"ל דחפירות בארות המים מקרי עסקי נפשות כיון שחיי נפש הם ויש לדמות למ"ש הרמ"א לעיל בסמוך שאם צווי שלא למכור לחם ליהודים או אסרו השחיטה גובין לפי נפשות זה אינו דהתם מיירי שגזרו שלא למכור כלל או שאסרו השחיטה לגמרי ולא אפשר להו בלא לחם ובשר אבל בנ"ד שכבר היה להם מים די סיפוקם אלא שרוצים לעשות תיקון המים שיהיה להם רווחה ביותר שלא יצטרכו לילך לשכונת העו"ג ובלילה או ביום חגם או שעושים רשעות ודאי שתועלת לעשירים יותר מלעניים שאין העני מדקדק כל כך כו' ובר מן דין נ"ל לומר דהמשכת המים אל שכונת היהודים דומה לחומת העיר שהוא תועלת הממון להציל הבתים משריפה ח"ו והעשירים יש להם לחוש יותר על זה כו' אלא שלפי זה יש מקום לומר שיש לגבות קצת גם לפי הבתים לכך נראה שיש לגבות שלשה חלקים לפי הממון וחלק רביעי לפי הבתים עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובת זכרון יוסף סי' ט' אודות קהל א' שרוצים לפשוט עם השררה שלהם שלוקח מס י"ז זהוב מן כל אחד ויש להם כתב חרות שלא יתנו רק ששה זהוב כיצד נגבה הוצאת המשפט אם לפי ממון או לפי נפשות גם קנו מקום לבית הקברות ולעשות סביב חומה דלתים ובריח כיצד נגבה ודעת הרב השואל שיהיה חצי על הערך וחצי על הנפשות והוא ז"ל השיב כי יפה הורה שישלמו הוצאת קניית בה"ק חצי על הערך וחצי על רה"ב ואפי' למאי דאמרי' קבורה משום כפרה מ"מ הרי גם טרם שקנו ודאי לא הטילו מתיהם ע"פ חוצות רק ששלחו למקום אחר ע"י הוצאות א"כ יש לעשירים תועלת הרבה יותר ובפרט שעי"כ היה בזיון המת כמה פעמים והעני אינו מקפיד כ"כ על בזיון כו' ולכן גם הוצאת בנין החומה יוגבה על אופן הנ"ל דהעיקר כדי שלא ירעו שם בהמות או למנוע חטוטי שכבי דהוי בזיון המתים וגם יש לדאוג יותר על העשירים אשר ילבשו להם תכריכין חשובים ואיכא חששא טפי לגנבי ועוד י"ל טעם אחר דהעניים יכולים לומר לדידן סגי לן בנטירא בר זוזי כההיא דמס' ב"ב דף ד' ע"ב ואף שאלו הטעמים חלושים קצת לחייב העשירים מ"מ מצורף לזה מה שהביא הב"י בא"ח סי' נ"ג מחו' ח' תשובת הרשב"א ששם מבואר דכל מה שהוא תקנת הצבור ונעשה ע"י ממון נותנים לפי ממון אע"פ שהוא תקנת העני כעשיר מ"מ אין יד העני משגת כעשיר וכ"כ בש"ע שם סעיף כ"ג וכ"פ המ"א ובאליה רבה שם ובר"ס ק"נ דאפילו שכירות בה"כ פורעין לפי ממון כו' ולכן נ"ל דגם הוצאת המשפט עם השררה לפחות קציבת המס יען שהוא לתקנת הצבור יוגבה חצי לפי ממון וחצי לפי נפשות ואע"פ שמתחלה וגם לבסוף פורעין המס בשוה היינו משום דיד השררה תקיפה ומבקש מכל א' דבר קצוב כי ימאן לטרוח לדעת ערך כל א' מהם ולולי זאת גם השררה היה נותן עיניו בבעלי כיסים לגבות מהם יותר משא"כ הוצאת המשפט שבידינו הוא לגבות מכל א' נוקמים על ד"ת לגבותו לפי ממון ויש לדמותו למ"ש הרמ"א בסימן קס"ג גבי שומרי העיר בעצמן כו' מצורף לזה יש לומר דלולא העשירים היו העניים משתדלים ע"פ הוצאה מועטת להחזר הדבר ליושנה כי המלכים מלכי חסד המה ועל עניי בני עמינו יחמולו כו' וגם יש לומ' שמתחלה לא נתרבה קציצת המס עד י"ז זהוב אלא מפני נתינת עין בעשירים ודי לנו לומר שיתנו העניים חצי על רה"ב ואפשר אם תמצה הדין יהיה נגבה הכל לפי הממון ויכול מעלתו לומר לעשירים לבל יבואו במשפט עם העניים מטעם הנ"ל וכאשר הזכיר אמ"ו בתשובת שב יעקב סי' יו"ד עכ"ד ע"ש: +(ח) יכולים לשנות ולתקן. עמ"ש לקמן בס"ק י"ד ובס"ק ט"ז: +(ט) ולתקן ע"פ השבועה. עיין בתשו' צ"צ סי' ק"ב במי שפסלוהו מנהיגי הקהלה שיהא פסול לשבועה משך שנה תמימה מחמת שחבל בחבירו מתוך מריבה ואח"כ כשהגיע זמן הערכה רוצים השמאים להעריכו כפי אומד דעתם ולא להאמינו בשבועה כפי המנהג שם כיון שפסלוהו מנהיגי העיר אי שפיר עבדי ופסק דהדין עם היחיד ויכול לישבע על סכומו כאחד משאר פורעי המס. דמסתמא לא פסלוהו מנהיגי העיר אלא משבועה דעלמא שבין איש ובין רעהו אבל לא משבועה זו והאריך בטעם הדבר וכ' דאפי' מסתם שבועת שותפות דעלמא מסתברא דלא פסלוהו דאית לן למימר דלא פסלוהו משבועה אלא היכא דזה שכנגדו טוען עליו טענת ודאי כו' ע"ש: +(י) אלא העריכו אותי. ע' בעט"צ ובמאמר קדושין ובמסגרת השלחן שכתבו בשם תשובת עה"ג סימן ל"ג שהשמאי אינו יכול להעריך את שותפו שהוא עמו שותף במשא ומתן עכ"ל. ולע"ד לא כיוונו יפה כי המעיין שם בתשובה (יובא לקמן ס"ק ט"ו) יראה שלא כתב זה רק בנדון השאלה שם שמנהג העיר שלא להעריך למי שפסול לו מדאורייתא ע"ז כתב דלכאורה אוהב פסול לדון ד"ת וה"ה שותף כו' ואח"ז מסיק דגם אוהב אינו פסול רק מדרבנן וממילא דשותף יכול להעריך כי אין מנהג שם רק לפסול הפסול מדאורייתא עש"ה ומכ"ש במקום שאין מנהג ידוע כלל דודאי רשאי להעריך לשותפו דלא גרע מקרוב ע"ל ס"ס ל"ז ועיין בתשובת נו"ב סימן כ"א יובא לקמן ס"ק ט"ו שכ' ואנחנו לא נידע הפרש בין רחוקים לקרובים כו' וצ"ע: +(יא) י"א דאין שומעין לו. עבה"ט ועיין בתשובת נו"ב סי' ב' שכ' אף דנראה הכרעת רמ"א כי"א כיון שהשמיט דעת הרא"ש לגמרי משמע שכן הכרעתו כהרשב"א שמחוייב לישבע בע"כ מ"מ טעמו דהרשב"א הוא שזהו שבועת השותפין ויכולין לומר שאין יכולין לעמוד על הערכתו כמ"ש הסמ"ע סק"ך והיינו דוקא אם כולם נשבעין שאז עושין כדין המשנה ששותפין משביעין זא"ז על הספק אבל להשביע קצתם ולפטור קצתם בלי שבועה או בשבועה קלה לאחד ולאחד בשבועה חמורה זה אינו כדין המשנה כו' ע"ש. ועיין בנו"ב תליינא סי' מ' שכ' לרב אחד וז"ל ועל דבר עסק המס בודאי שבעניני המסים הולכים אחר המנהג והוא עיקר הלכה אך אם אין מנהג פשוט דין תורה שהם שותפים ויכולים להשביע זא"ז ולדעת רמ"א אפי' כבר נהגו ע"פ הערכה יכולים לשנות ולגבות ע"פ שבועה כי הוא שבועת השותפי' ולכן בודאי ע"פ הדין יכולי' לתת חרם על המס ואעפ"כ מיום היותי כאן תמיד הייתי עומד בפרץ בדבר הזה ומנעתי ליתן חרם כי הנסיון יעיד שבעו"ה כמה פעמי' שלא הצליחו ואירעו כמה צרות תכופות במקומות שגובים ע"פ חרם עד שבשנה זו שהיה צווי המלכות יר"ה ודינא דמלכותא דינא אני פי מלך שמרתי ונעשה הכרוז בחרם אבל מה שרוצי' בקהלתו לעשית דבר חדש למיעבד כתרי חומרי להעריך ולהטיל גם חרם ומן הערך שהעריכו לא יפחות ואעפ"כ אם הוא יודע בעצמו שיש לו יותר ממה שהעריכוהו מחויב להשלי' היתרון זהו גזל ועושק וגוף הדין שמביא רמ"א שבמקום שנותנין ע"פ שבועה ואחד אומר איני נשבע והעריכו אותי בכל מה שתרצו שי"א שאין שומעין לו אני תמה כיון שכל סמך שבועת המס הוא משבועת שותפי' והרי בשבועת השותפי' גופיה מבואר בש"ע סי' פ"ז סי"א שיכול להפך ולומר לישתבע דחשיד לי בכך ואף שהובא שם בלשון יש מי שאומר היינו משום שבבד"ה שם תמה שזהו טענת ספק אבל אם אמר אמור בכמה חושדני ואתן לך ודאי יכול לומר כן ואפי' חרם סתם יכול להטיל עש"ך שם וא"כ למה לא יהיה הדין כן במס ודברי הסמ"ע לחלק בין זה להא דסי' שע"ה ס"ח אינו מספיק דהרי כאן בשותפי' שעסקו בסחורה שנים רבות ג"כ אי אפשר לעמוד על השומא ואפ"ה יכול לומר כן ולכן עכ"פ אין לנו לחדש עוד חומרות יותר ואם העריכוהו שוב אין יכולת להטיל עליו חרם ואין בדברי המתעקשי' לאחוז חומרי שניהם שוה ממש רק הברירה או להעריך ומי שלא יסכים ליתן הערך יגיד בחרם או בשבועה וכפי שיגיע עליו ע"פ השבועה יתן או שלא יעריכו כלל והכל ע"פ החרם ואעפ"כ הדרך הראשון יותר טוב ולא להכריח את כל הצבור להכנס בחרם ובטוח אני שישמעו ויקבלו עכ"ל. ועיין עוד מענין זה בתשובת חות יאיר סימן נ"ז וכ' שם דהמנהג ברוב המקומות שאין מחליטין להשביע קצת בני הקהלה ע"פ הגורל רק מי שלא ירצה ליתן ערכו הנעשה לו הוא ישבע ויש זמן קצוב שיכול לישבע אחר שיצא הערך וכשעבר הזמן א"י לישבע אח"כ ואם נודע שנפחת ערכו ע"י שהשיא הבן או בת אפי' תוך הערך גורעין לו ואם נשא אשה ולקח נדן מוסיפין לו תיכף משא"כ בשאר היזק או ריוח גדול אפי' ידוע לכל נשאר בערכו. עוד מנהג פשוט מי שהגיד ערכו אלף ר"ט ועשו לו הערכה על אלף ת"ק ר"ט וביקש לישבע שאין לו יותר מאלף שי"ן אין מניחין אותו רק באם ישבע על אלף וחמשים לכל היותר כי רשאי להוסיף בשבועתו ה' למאה ותו לא ואם לא ישבע כך ישאר באלף ות"ק ויש אומרי' שראוי לקנס גדול ע"פ דבורו שאמר שרוצה לישבע על אלף שי"ן הואיל שהגיד ערכו רק אלף ולא היא דמצי טעון שמתוך חומר השבועה אמרתי לישבע על אלף ש' אף דבאמת אין לי רק אלף חמשים. משא"כ בהוברר הדברי שהגיד ערכו שקר כגון מעשה שהיה שהוכחש על פניו מתוך יכולתו בסחורות ומשכנות וחובות אף כי יתנצל כי ידע שעכ"פ יעשו לו יותר ממה שיגיד אין זה מספיק כי ודאי אילו לא הוסיפו על דבריו היה מקבלו ושותק לכן לא ינקה מעונש למגדר מלתא. עוד מעשה שהיה שהגיד אחד ערכו ת"ק ר"ט ומפני שריננו עליו כל העולם שיש לו הרבה יותר עשו לו ערכו אלף ר"ט ואף שצווח ככרוכיא וקילל למעריכים מ"מ לא רצה לישבע וככלות ה' שנים הגיד ערכו אלף ושאלוהו איך לפני ה' שנים הגדת ערכך ת"ק ועתה הגדת אלף ולך הוצאות הבית גדול ורב והשיב מפני שידע מאז רננת העולם עליו והבין שבודאי יעלוהו המעריכים בכן אף שהיה לו ת"ת ר"ט הגיד ת"ק ועתה דקדק מאד להשביע עין העולם ועין המעריכים ואין לו רק אלף בצמצום זה תלוי בדעת הקהל לקנסו על שהעלים ערכו במאמרו ובעניני הקהל עונשין גם על המחשבה הגלויה כמעשה למען ישמעו וייראו וגם תו לא מהימנינן ליה עתה שדקדק בחשבונו אחר שמודה שמבראשונה כיחש ויעלו אותו בערכו לפי סברתם או ישבע עכ"ד וע"ש עוד אודות אחד שמת שנתים אחר שנעשו הערכות ונמצא בעזבונו כפלי כפלים ושאלו הקהל ובקשו לדעת דעת תורה לחקור סברת חז"ל אם יש לדון בזה לכף זכות לומר שבשנתים אלו מציאה מצא או קנה דג של יוסף מוקיר שבתא ואחר שידעו זה יעשו כפי רצונם קרוב לדין תורה כאשר בעניני ערכות וכל כה"ג הרשות ביד הקהל לעשות כפי ראות עיניהם והאריך שם מכמה מקומות דמלתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי ואין לך מלתא דל"ש גדול מזה ואין ראיה מלעיל סי' ע"ב באחים ששטרות יוצאין ע"ש אחד מהם כו' דשאני התם דאיכא חזקה אלימתא מה דכתיב בשטר על שמו כו' ולכן בנ"ד איתרע חזקת גברא ולפי רוב עושר הנמצא ולפי מיעוט המשא שנשא בעול יש להחזיקו לגוזל רבים למפרע כמה זימני ערכות כו' ע"ש עוד בסימן נ"ח על ענין כדומה לזה ושם מבואר דאם מסחרו היה אבנים טובות ומרגליות או עסקו היה עם שרים גדולים טוענים ליורשי' אלו הרויח בפ"א סך רב אבל לא זולת זה ע"ש ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קכ"ה מ"ש בענין כיוצא בזה ומסיים שם ואם אולי רוב פורעי המס יש להם טעם הגון לטובת הצבור לוותר נגד היורשי' אין להשגיח על איזה יחידים הממאנים אך ידעו המוותרים כי המה מוותרים מעות אלמנות ויתומים ע"כ אם אין להם טעם הגון לטובת הכלל לא יוותרו אבל בשום אופן אין להמיעוט להרהר על הסכמת הרוב ע"ש: +(יב) מה יתן והתחילו לגבות. עבה"ט ועיין בתשובת נו"ב סי' כ"ג בענין קצין אחד שבא לקהלה אחת וביקש להיות גם הוא אחד מבני קהלתם ונתפשר עמהם ונתחייב בשטר לתת ערך מן י"ז אלפים ר"ט ודבר זה יהיה קצוב עד כלות עשר שנים ובשנה הראשונה שבק הקצין הנ"ל חיים לכ"י ושם בקהלה ההיא מנהג ותיקון שאם נעדר א' מנותני מס אף בתחלת עשיית הערך מחוייבים יורשיו לשלם כל ערכו עד תום שנתים שהוא זמן הערך כי כן מנהגם לעשות ערך חדש בכל שנתיים ועתה טוענים בני הקהלה עשר שנים להקצין הנ"ל הוא כמו שנתים לאחרי' כיון שהוא נתפשר על עשר שנים והיורשי' טוענים אחר שלא נאמר בשטר ההוא עליו ועל יו"א כנהוג לכתוב בשטרות הוא ראיה שלא היה החיוב רק עליו בעצמו ואף שנתחייב על עשר שנים לטובתו נתכוון שלא יהא מוכנע תוך זמן זה לשמאים ובני הקהלה אומרים מה שלא נאמר בשטר על יו"א הוא משום דסתמו כפירושו ומסתמא הוא כשאמר בלי ערך שחל החיוב על היורשי' לפי ערך זמן שלהם שהוא שנתים כן הוא לפי ערך זמנו שהוא עשר שנים וצידד בזה הרב השואל דהדין עם בני הקהלה כי מבואר בכמה מקומות בפוסקים שאף שלא נאמר בחיוב על יו"א אפ"ה ממילא חל החיוב גם על יו"א מהא דח"מ סימן ס' (סעיף ד') דאפי' במתחייב לזונו על שלחנו ומת חייבים היורשי' לזונו ומהא דאה"ע סי' קי"ד בנשא אשה ופסק לזון בתה ה' שנים ומת הבת מוציא מזונות מן היורשי' ואפי' בלא קנין שאינה גובה מלקוחות גובה מהיורשים דמלוה ע"פ אם הוא תוך זמן גובה מהיורשים וכן בנד"ז תוך זמנו הוא וגובים קהל מהיורשים (ולפ"ז א"צ הקהל לבא בטענה דעשר שנים להקצין הוא כמו שנתים לאחרים כו' אלא דאפי' לא היה שום תיקון שם מ"מ כיון שנתחייב בשטר ממילא חל החיוב גם על היורשים) . והוא ז"ל השיב דזה אינו. דאף שזה אמת שכל מה שנתחייב אדם אף שלא אמר בפירוש על יו"א ולא כתב כן בשטר מ"מ חל על יורשיו שהנכנסי' שלא נשתעבדו וכל מה שנהגו הסוחרי' לכתוב בשטרות ועל יו"א הוא רק שופריה דשטרי אך כל זה בהתחייבות שמתחייב אדם נגד צד שכנגדו ועל צד שכנגדו אין שום התחייבות כמו במתחייב לזון בת אשתו שהתחייבות הוא רק עליו לבת אשתו אבל אין שום התחייבות על בת אשתו נגדו שנימא שבמותו כשם שפסק התחייבות בת אשתו נגד יורשיו כך פסק התחייבות שלו מעל יורשיו אבל בנ"ד התקשרות שבין הקצין ובין בני הקהלה היה התחייבות על כל א'. התחייבות על הקצין הוא שמחוייב ליתן מן י"ז אלפים והתחייבות על הקהל שאין יכולין להוסיף ערכו והוא ודאי שבמותו נפסק התחייבות של הקהל דהיינו אם היורשים ג"כ ממוחזקי קהלתם היו מחוייבים ליתן מס מירושתם לפי ערך שמאים ולא היה יכולת בידם לומר כבר נתפשרתם עם אבינו לזמן עשר שנים על י"ז אלפים כי היו הקהל יכולין לומר על אביכם נתפשרנו ולא עמכם כמפורש בריטב"א שהובא בב"י ובסמ"ע ס"ק ל"ט כו' ובנד"ז גם מורו של הריטב"א מודה כו' (עמ"ש לקמן ס"ו ס"ק כ"ט) מעתה י"ל כשם שבמותו פסק התחייבות של הקהל כך פסק התחייבות שלו ולכן גם אם היו היורשים ג"כ מבני אותה הקהלה לא היו הקהלה יכולין לכופם שיתנו דוקא ערך מן י"ז אלפי' אלא היה יכולת בידם לומר שרצונם לבא לפני שמאים כשם שהיה הברירה ביד הקהל לכופם לבא לידי שמאים וא"כ ה"ה כשהיורשי' אינם שייכים כלל לאותה הקהלה כיון שפסק התחייבות הזה אינם מחוייבים ליתן מס כלל לאותה קהלה רק כמו שהמנהג שם בא' מבני המס שמת איך נוהגים נגד יורשיו (דהיינו רק עד תום שנתים) . וגם מה שדימו בני הקהלה עשר שנים הללו לשנתים של אחר אני תמה דבשלמא אם שנתים של אחר היה מצד הדין שפיר היה מקום לדמות אבל הלא גם זה שמחוייבי' היורשים ליתן כל הערך משנתיים אף אם מת בתחלת הזמן אינו מצד הדין כי ע"פ דין הלא מבואר בסי' קס"ג ס"ג בהגה שמאותו שעה ששמו המס והתחילו לגבות הוי כחוב ומבואר שם בסמ"ע ס"ק כ"א דדוקא אותו גביה שהתחילו לגבות אבל שאר גביות אף שהוא באותו שנה א"צ ליתן (כפי הנראה לא ראה דברי הט"ז בזה והובא בבה"ט כאן) ומכ"ש שאין מקום לומר על שנה שניה אלא שזה מצד התקנה ובתקנה אמרינן הבו דלא לוסיף עלה מה שאינו מפורש בתקנה ולבד זה יש מקום לומר שהתקנה שלהם הוא על בני עירם שגם היורשי' המה מבני עירם אבל אלו היורשי' שאינם שייכי' למס כלל אין להם דמיון לשאר בני העיר ואעפ"כ נלע"ד שמה שמגיע עד תום זמן הערך של כללות העיר מחוייבי' ליתן אבל היתרון עד תום עשר שנים קשה להוציא ובפרט שבני העיר אין לדונם כמוחזקי' נגד אלו היורשי' שאף שמבואר בסי' ד' בהגה שהקהל נקראים מוחזקי' נגד היחיד בעסקי מסים זהו אם גם היחיד מבני עירם אבל אלו היורשי' אינם מבני העיר עכת"ד. ע"ש שמסיים כ"ז נלע"ד להלכה ולא למעשה כי מעולם לא דנתי בעניני מסים ע"פ דין רק תמיד עשיתי פשר ואם שני הצדדים היו נותני' רשות בידי לפשר הייתי אומר שעד סוף הערך של כלל העיר יתנו היורשי' והמותר מן סוף הערך עד תום עשר שנים יתנו היורשי' שליש כו' ע"ש: +(יג) מיהו מי שבא לעיר כו'. עי' בתשובת עבוה"ג ס"ס ל"ב שכ' ועל דבר הקנס להשררה יר"ה נלע"ד פשוט מצד הדין שאין הבע"ב הבא לאסר המעשה מחוייב ליתן כלום אם לא באותו שעה כשבא לדור שם היה עדיין חמת השררה בערה בו ויש לחוש שאם לא יפייסו אותו בריצוי כסף שיצא קצף על כל היהודים הדרים במקום ההוא ועיין בתשובת משפטי שמואל סי' צ"ט כו' זהו שורת הדין אבל כמדומה לי שהמנהג בכל מקום מי שבא לדור בקהלה מחוייב לשלם לפי ערכו גם החיובים שחייבי' הקהל מימי קדם ולעומת זה יש לו חלק בכל חזקות הקהלה ב"ה ובית הקברות וס"ת וכיוצא בהן עכ"ל: +(יד) וכל עניני מסים הולכין אחר מנהג כו'. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן ב' שנשאל שלש גלילות שהמה צמידים יחד בנתיבת המס שכולם תחת מושל א' והיה המנהג אצלם מכמה שנים שכל ריב ומשפט המסתעף ביניהם בעסק זה יקריבו משפטם לפני שלשה רבנים יושבי הגלילות ההמה כל אחד מבורר מגליל שלו הגם שיש לרב המבורר קרובי' בעלי ערך בגליל שלו ולפי הדין הוא פסול לדון בזה עכ"ז מעולם לא הקפידו בזה וכמו כן יש תקיפים גדולי' בגלילות ההם וג"כ ע"פ הדין היה לו להרב שלהם להסתלק מדין זה דלא גרע מעשיר מוחזק לאלם (לעיל סימן י"ד ס"א בהגה ועמ"ש שם) אעפ"כ מעולם לא דקדקו על זה ועתה רוצי' שני גלילות לפסול המבורר של גליל יהודה לפי שקרוביו של המבורר המה בעלי ערכים בגליל שלו ופסול לדון וגליל יהודה ט עני' שגעסקי המס הולכי' אחר המנהג וכבר נהגו שלא להקפיד בזה ועוד טועני' אחר שאתם פוסלי' מבורר שלנו עבור קרוביו אף אנו פוסלי' שני מבוררים מגלילות שלכם מחמת תקיפי ואיתני ארץ שבגלילות שלכם וידונו רבנים אחרי' לגמרי והשיב דטענה הראשונה של גליל יהודה אינו נכון דאף שכן מבואר בהגהת רמ"א סימן קס"ג דכל עניני המסי' הולכין אחר מנהג הקבוע בעיר שעשו כן ג"כ אף שהוא מנהג גרוע כו' מ"מ כל זה הוא כל זמן שהמנהג קיים אין בכח שום מנהיג לשנותו ולומר שרוצה דוקא ע"פ ד"ת אבל הא ודאי שכלל הצבור כשם שיכולי' לקבוע מנהג כך יכולי' לבטל המנהג על להבא ולשוב לדעת של תורה כמבואר בהגהת רמ"א לעיל שאם היו רגילים לתת ע"פ הערכה יכולי' לשנות וליתן על פי השבועה כו' (עיין מה שכתבתי לקמן סעיף קטן ע"ז) וא"כ כיון ששני הגלילות המה רוב נגד גליל יהודה ודאי שיכולי' עכשיו לשנות ולפסול פסולי קורבה. ואמנם בטענה השניה של גליל יהודה הדין עמם דודאי יכולים לומר כיון שבטל המנהג בטל הוא לגמרי וצריכי' הדיינים להיות כשרי' לגמרי הן מצד הקורבה והן מצד שאר דברים המעכבי' בדיינים כו' ולכן פשוט דבני גליל יהודה יכולים לעכב ג"כ על שני גלילות האחרי' שלא יבררו רבנים מגלילות שלהם רק ממקומות אחרי' ואם יטענו שכבר נהגו שלא לפסול רבני הגלילות יכולי' בני יהודה לומר ממ"נ אם מצד המנהג א"כ גם קרובי' יכולים לדון ויכולי' גם הם לברור מבורר שלהם ע"ש: +(טו) הולכין אחר מנהג. ועיין בתשובת נו"ב סימן כ"א שכ' וז"ל ע"ד השאלה במקום שנהגו מימי קדם לעשות שמאים להעריך בני העיר ואף לקרוביהם יען במקום ההוא רובם קרובים זל"ז וכן עתה נתאספו ונתרצו לעשות כן ואחר שהוציאו השמאים מן הקלפי קמו קנת לערער על זה הנה אף אם לא היה מנהג כלל רק עתה מחדש היו רוצים לעשות כן ג"כ אותן האנשים שהיו במעמד ההוא והסכימו אין בידם לערער אף שלא קנו מידם כי דבר הנעשה במעמד זט"ה א"צ קנין ומתקיים בדברים אבל אם המערער לא היה במעמד ההוא היה מקום לדון אם יכול לערער על מה שהסכימו זק"ה ואם כח ביד זט"ה לעשות דבר חדש במידי דאית ביה פסידא להאי ורווחא להאי (עמ"ש לעיל ס"ס סק"א אבל כיון שיש שם מנהג אם הוא מנהג קבוע או שנהגו בו ג' פעמים שוב אין כח ביד יחידים לבטלו ובפרט בעסקי מס שהולכין אחר מנהג אפי' מנהג גרוע והמערער לומר לבטל המנהג ורוצה לעשות שמאין מבני העיר שיעריכו הרחוקים ולא הקרובי' דבריו בטלים ואנחנו לא נדע ההפרש בין רחוקי' לקרובים כי מה שמעריכי' כולם נוגעים ומה שמכביד על הרחוקים יש בו רווחא לשמאין ולקרובים ואם רוצים לבטל המנהג ולעשות שמאין ע"פ דין תורה לא משכחת שמאין מבני עיר כלל אא"כ יבואו שמאים ממקום אחר שלא הי' להם ושלא יהי' להם שום קרובים בעיר וזה אי אפשר ומה שנהגו ברוב המקומות לעשות שמאין ויעריכו הרחוקים ולא הקרובים זה רק מצד המנהג שכן נהגו אבל בנדון השאלה שהמנהג שיעריכו בין קרובי' ובין רחוקים ישארו במנהג ודברי המערער בעלים עכ"ל וע' בתשובת עבודת הגרשוני סי' צ"ג אודות קהלה אחת אשר מנהגם מימי עולם שכל שנה המה בוררים ג' מעריכים שיעריכו כל א' וא' לפי אומד דעתם ועוד א' נוסף שבאם יהיה א' מהג' המבוררים פסול דאורייתא לא' מבני הקהלה אזי יצא אותו הקרוב ויכנס זה הנוסף תחתיו ויעריכו לזה מקרוב אלו השנים הנותרים עם זה הנכנס והזדמן שא' מן הג' מבוררים הוא משותף עם אחד מיוחד מבני הקהלה במו"מ כמעט בכל עסקיהם רק שחלוקים בעיסתם ושאלו מנהיגי הקהל אם יוכלו לפסול ע"פ ד"ת זה השותף לערוך ולאמוד את שותפו השני מחמת אוהבו ורעהו או לא והשיב לכאורה נראה שהקהל יכולים לפוסלו מק"ו אם פסול הוא להעריך קרובו ומכ"ש שהוא פסול להעריך את רעהו ורגיל עמו במו"מ וראיה מפ' הכותב (כתובות ד' פ"ה) גבי ההוא דאמר נכסי לטוביה כו' (בש"ע לקמן סימן רנ"ג סכ"ט ובהגה שם) אך באמת אין זה ראיה לנ"ד כי אפשר לומר לעולם לענין קירוב הדעת לאמוד דעתו למי שירצה ליתן מתנה ודאי יותר קרוב דעתו לשכן הרגיל עמו במו"מ אבל מ"מ לענין פסול לדון אין למידין ממנו כי טעמא דפסול לדון לא משום קירוב הדעת הוא אלא גזרת המלך כו' וא"כ אף דלהעריך מה דומה ממש לדין כדמוכח פ"ק דב"ב בהאי דתמחוי נגבית בשלשה כו' שכל דבר שצריך עיון כמה יתן כל א' דיני ממונות הוא מ"מ אין כאן ראיה כי אין ללמוד שיהא אדם פסול לדון לרעהו מק"ו של קרובו כי קרובו שפסול לו לאו משום קירוב הדעת אלא גזרת המלך כאמור ועוד היה נראה להביא ראיה מהא דפ' זה בורר דכ"ט אוהב זה שושביני כו' ורבנן האי לא אויב לו ולא מבקש רעתו מאי דרשו ביה חד לדיין כו' ופסקו כל הפוסקים כרבנן (כמ"ש לעיל סימן ז' ס"ז) הרי לפנינו שאוהב פסול לדון ד"ת וכבר אמרנו שנ"ד דומה לדין א"כ מלתא דא אמורה ששותף א' לא יעריך לשותף השני הרגיל עמו במו"מ תמיד כו' אבל כד מעיינינן שפיר ליתא כי מוכרחים אנו לומר שאוהב ושונא אינם פסולים לדון אלא מדבריהם והכתוב לא אויב כו' אינו אלא אסמכתא לפ"ד הרמב"ם דאוהב אסור לדון לכתחלה אבל בדיעבד דינו דין כמו שדקדק הב"י מדבריו שלא כ' לשון פסול אלא אסור כו' (ע' בתומים לעיל סימן ז' סק"ח וגם עמ"ש לעיל סימן י"ז ס"ה סק"ח עכ"ד ע"ש): +(טז) שהיה מנהג גרוע. עיין בתשובת חות יאיר סימן פ"א שכ' דדוקא בנעשה מתחלה ע"פ התיקון משא"כ כשאין כאן תיקון רק שנהגו כך מעצמן זמן רב כולי ולכן בנהגו מעצמן נגד הדין בעניני מסים אפי' זמן רב מי בתר הכי היחיד לערער ולומר עד כה סבלנו וכמ"ש בת"ה סוף התשו' כו' וע"ש עוד בענין אחד שרצה לצאת מן העיר ולקבוע דירתו בישוב אחר תחת רשות אחרת וטוען שיתן קודם צאתו להקהל כערך ג' שנים לפי התקנה הקדומה שיש שם שישלם כל יחיד היוצא מן העיר ג' ערכים וטובי הקהל טוענים כי זו התקנה היתה בשנים קדמוניות שלא היו חייבים הקהל כ"א סך מועט אך כעת שנתחייבו כמה אלפים יבקשו שיתן להם חלקו בחובות והאריך שם הרבה בזה ע"ש. ועיין בתשובת הרב משה רוטנבורג חח"מ סימן ך' שנשאל בענין נתינות הקדשות שנפל מחלוקת בין הנגידי' והבינוני' והעניים איך להיות ההערכה כי הנגידי' רוצים שיהיה כמו שנהגו מקדם כמה שנים בגביות כמה נתינות דהיינו לפי רוב ההוצאה והשפעה. והבינונים טוענים אמת כי עד עתה היו הגביות שלא ביושר אלא מחמת שלא היה הכבדת המס בהפלגה כל כך סבלנו ולא רצינו לעשות מחלוקת עבור זה אך כעת תכבד עלינו המס ולכן יהיה ההערכה ע"פ פראצענט דהיינו בערך העושר כו' והשיב באריכות יתו"ד דהדין עם הבינוני' והגם דבח"מ סימן קס"ג בהגה כתב דכל עניני מסים הולכין אחר מנהוג הקבוע בעיר שעשו כן ג"פ כו' והוא מתה"ד סימן שמ"ב אך קשה ע"ז ממ"ש ברמ"א גופיה לעיל דאפי' נהגו שלא ליתן ממעות אחרים שבידו שעוסק בהן יכולים לשנות כו' וגם כתב לעיל אם היו רגילין תחלה לתת ע"פ הערכה יכולי' לשנות ולתקן ע"פ השבועה כו' והוא מדברי התה"ד ומבואר שם שהיו רגילין מכמה שנים לתת ע"פ הערכה כו' וזה סותר למ"ש כאן שהולכין אחר מנהג שנהגו ג"פ (עמ"ש לעיל ס"ק י"ד) וע"כ צריך לחלק דמ"ש התה"ד והרמ"א כאן הולכין אחר מנהג הקבוע בעיר ר"ל שקבעו מנהג להיות נוהגין כך לעולם וכן מדוייק לשון הד"מ שכ' שקבעו אותו ג"פ להיות מנהג ור"ל שקבעו להיות נוהגין כך מכאן ואילך ובזה מתורץ סתירה הנ"ל כו' וראיה לחילוק זה מתשובת מהרי"ט חח"מ סימן ס"א כו' ועוד אפ"ל ליישב הסתירות הנ"ל עפ"מ שמבואר בתה"ד שם בסוף דבריו דמ"מ ראוי לדקדק כל מה שיוכל להשוות המנהג ע"פ ד"ת אף אם לא לגמרי והאריך שם לקרב כל פרטי המנהגים שהיו ידועים בדורו שיהי' מקצת ע"פ ד"ת אם כן מבואר דאף שבעניני מסים הולכין אפי' אחר מנהג גרוע מ"מ צריך שיהי' דומה עכ"פ במקנת לד"ת דאל"כ לא מקרי מנהג קבוע כלל וכן מצאתי בתשובת פמ"א ח"א ס"ס נ"ה כו' ולפ"ז צ"ל דמה שקיצר הרמ"א בד"מ ובהגה ולא הביא סוף דברי התה"ד שצריך להיות קפע"צת ד"ת היינו דסמוך עצמו במה שהעתיק דברי התה"ד ואין מדקדקין בענייני מסים דלשון אין מדקדקין משמע דא"צ להיו' מכוון ממש בדוקדיק ע"פ ד"ת כו' (והאריך שם בענין מנהג החמרין והספנין דפ' הגוזל בתרא דגם שם יש לקרב מנהגן להיו' דומה קצת ע"פ ד"ת ועמ"ש לקמן סי' ערב) ובזה מיושב נמי הסתירות הנ"ל דשם לענין מעות אחרי' שבידו וכן לענין לתת ע"פ הערכה על פי השבועה אינו על פי ד"ת כלל לכך אין להשגיח במנהגא כו'. ומעתה בנדון השאלה לפי שני הדרכי' הנ"ל הדין עם הבינונים והדלים כיון דידוע בעיר הזאת מה שנהגו מקדם בגביות הנתינות לא היה זה בהסכמה שיהא מוכח שיעשה זה מנהג קבוע להתנהג כך תמיד רק שבכל פעם שהיו צריכין לאיזה מס ונתינה היו ראשי הקהל עושין שמאים והם עושין הערכה לפי דעתם אין דבר זה מחייב הבינונים והעניים לתת יותר מכפי יכולתן ולא זה הוא מנהג קבוע שזכר רמ"א. וגם לפי דרך הב' הנ"ל לא צדקו הנגידים בטענתם כיון דודאי דע"פ ד"ת ראוי להיות המסים לפי ממון ואין לך עול גדול מזה שיהא העשיר והדל שוין כמעט במשא המסים ואף שהיה המנהג מכמה שנים אין להשגיח בו. גם מה שטענו הבינונים כי עד עתה שלא היה הכבדת המס בהפלגה כ"כ סבלנו כו' הצדק אתם וסברא בזו הוזכר בתה"ד שם ובלא"ה הדבר פשוט דכיון שנשתנה הענין יכולים הבינוני' לומר אדעת' דהכי לא נתחייבנו ולא יהא שהתחייבו א"ע בהסכמה ובכתב. כל דבר שאין לשון השטר כולל אותו הדין דהמע"ה כו' וכבר כתבו כל הפוסקי' דכל ספק במנהג ותקנה אוקמ' אדינ' ע"כ ודאי דאין לחייב להבינוני' והדלים מצד הדין ליתן יותר מדינם בשביל מנהגם שמקדם. וכתב עוד אך כיון דהתה"ד עצמו כתב שם דקשה מאי להעמיד בעניני' אלו ע"פ ד"ת וטוב לפשר ע"כ גם בנ"ד ראוי ונכון שיתפשרו ביניה' ולדעתי ראוי שיהיה הפשר באופן זה שהחצי מסך המס יהא ערך פראצענט והחצי השנית יהיה כמו שנהגו עתה דהיינו לפי רוב ההוצאה והשפעה ואפשר היה ראוי להיות חצי לפ"מ וחצי לפ"נ אך בנ"ד היה להבינונים עוד טענה שביום אתמול היה הסכמה אצל האסיפה להיות ע"פ פראצענט ואף שהנגידי' הכחישו אותם באמרם שלא הסכימו לזה נראה שהבינוני' יכולין להשביען דהסכמה גבי מסים הוי כמו קנין בשאר דברים שאם באמת שעלה כך במוסכם אינם יכולין לחזור בהן כו' וכיון שיש הכחשה ביניה' יכולין להשביען ע"כ הפשר הנ"ל ראוי ונכון עכ"ד ע"ש. והנה הדרך הראשון שכתב הרב הנ"ל דמה שהולכין אחר מנהג דוקא בנעשה מתחלה בהסכמה להתנהג כך תמיד כו' והוא מסכים לדברי החו"י הנז' וכן מבואר להדי' בספר נחלת שבעה סימן כ"ז בפסק דין בעניני תקנות והבי' שם בשם הרב מהר"ל בפסק שלו הנקר' דמיון אריה שהקשה ג"כ דברי המרדכי אהדדי במ"ש המרדכי בשם הר"א כ"ץ דבעניני מסים המנהג מבטל הלכה ובאותו פרק כתב לענין ממון של אחרים דאף אם עד עכשיו נהגו מאליהן שלא ליקח ממנו יכולין מקצתו עתה למחות ולו' עד כה סבלנו כו' ותירץ דמ"ש בשם הר"א כ"ץ דמנהג מבטל הלכה היינו דוקא היכא דנמנו על כך שיהא מנהג קבוע לדורות למר כדאית ליה לר"ת וא"ז שיהיה נקבע ע"פ חכמים ותיקין דוקא ולמהרא"י שכ' דבמסים מודו ר"ת וא"ז דמנהג בעלמ' מבטל דין תורה צריך דוקא שיהיה אותו מנהג קבוע שנמנו על כך רובי העיר הנוהגים תמיד להסכים בתקנתם שיהיה נכתב בין שאר מנהגים ותקנות לקבוע אותו לדורות או לשעה ולא שנהגו כך מאליהן כו' והאריך בזה (ודבריו מכוונים לדברי תשובת משה הנ"ל) והרב בעל נ"ש מסיק וכ' על נדון דידיה וז"ל והנה אחר כל הנחות הנ"ל מבואר שאלתנו דאף אם נהגו כך כמה שנים בענין גביות שכירות הנ"ל לא יוכלו הקהל לטעון חזקה מחמת שנהגו כך יותר מג' פעמים דחזקת ג"פ אע"פ שהוא מנהג גרוע אינו מועיל רק שנכתב המנהג כך או אפי' לא נכתב רק שהו' מנהג פשוט ידוע שנעש' במוסב' הקהל כו' משא"כ בנ"ד שלא נמצ' שום תקנ' כתוב' או פס"ד או פשר משום רב או מנהיג עכ"ל ע"ש עוד אולם מדברי תשו' נו"ב סי' כ"א שהבאתי לעיל ס"ק ט"ו ובתשו' נו"ב תניינ' סי' ב' שהבאתי לעיל ס"ק י"ד נראה שדעתו אינו כן וכן מבואר בהדי' בתשו' אבן השוהם סי' ש"ד בעובד' דידיה שרצו בעלי כיסין לענות מה שנהגו מקודם בגביית המס באמרם כי עד עתה היה המס דבר מועט לא דקדקנו עם העניים והבינוני' אבל עתה שהמס סך מסויים נעשה ע"פ הדין והעניים והבינוני' אומרי' שלא לזוז מהמנהג כו' וכ' שם שהדין עם העניים והבינוני' כמ"ש בת"ה דהני מילי תלוי במנהג וא"צ במסים להיות מנהג ותיקון ואפי' לא נכתב ותיקנו רק שנהגו ג' פעמים וכן איתא ג"כ בתשו' באר שבע כו' עש"ב הרי כ' להדי' דאפילו בלא כתיבה ותקנה מהני המנהג. גם בתשובת נאות דשא ססי' כ"ו הביא דברי הנחלת שבעה הנ"ל באריכות ודחה כל דבריו בכמה ראיות ומסיק לדינא דאזלינן בתר מנהג שנהגו כך ג"פ אפילו שנעשה בלי תקנה רק מאליו וכ' דמה שהבי' הנ"ש שם ראיה לדבריו מדברי המרדכי (שהובא בהגה לעיל) שכ' שחייבין לתת מס אף מממון של אחרים שמרויח בו ואף אם עד עכשיו נהגו מאליהן שלא ליקח ממנו יכולין מקצתן עתה למחות ולומר עד כה סבלנו כו' לאו ראיה היא כלל די"ל דשם מיירי שלא נעשה כך ג' פעמים עדיין או שהיא מילתא דלא שכיחא באותן מקומות להסתחר בממון אחרים דבכה"ג אין מנהג נקבע או מיירי באופן שבעלי כיסין קבעו מנהג זה לעצמן שיש להם ממון אחרים ובזרוע נטויה לא רצו ליתן ושאר העם צווחו אך שתקו מחמת שהיו יראים מהם וכה"ג דהא ודאי אינו מנהג אלא גזל והכי משמע לישנא שנהגו כך מאליהן ר"ל שלא היה אפשר למחות בהם להיותן בעלי זרוע והכי נמי משמע לישנא עד כה סבלנו כו' דמשמע שהיו מוכרחים לסבול בעל כרחם כו' ובאמת זה תלוי בראות עיני הדיינים דהיינו אם המנהג הנהוג הוא לטובת בעלי הנסים צריך לעיין ולהתברר אם נעשה זה מנהג או אפשר נעשה כך ע"פ בעלי זרוע שלא היה אפשר למחות בהם והוי גזל ולא מנהג משא"כ באם מנהג הנהוג הוא גריעותא לבעלי הכיסים והם הצועקים עכשיו לבטל המנהג ודאי דאין בדבריהם ממש כי מנהג זה מעולם לא נעשה באלמנות וזרוע כי העניים לאו בעלי זרוע הם בשום פעם ע"ש. עוד האריך שם בנדון השאלה בדבר נתינת הקאטלאווע והקווארטע שנותנים עושי י"ש לאדון העיר ובכל שנה מתפשרים כלל הקהלה עם האדון כמה יעלה מכל העיר בכלל והם מעמידים נאמן לכתוב ברייסטר אצל כל בע"ב סך החביות הנקרא ביטי"ן כדי שיגנבו מכל א' לפי ערך הי"ש שעשה והמנהג שם מקדם שבכל כלות רבע שנה גובה הנאמן ע"פ רייסטר שבידו לפי ערך המגיע מכל בי"ט כדי ליתן להאדון רביע מסך ההתפשרות ונמשך מזה כי בימות החורף שכל המזוגים עושין י"ש אין מגיע מכל בי"ט רק דבר מועט משא"כ בימות הקיץ שא"א לכולם לשרוף י"ש רק עשירים ובעלי כיסין אז מגיע הרבה על כל בי"ט כו' והנה עתה שינו העשירים את המנהג הנ"ל ועשו תערובת לחשוב הביטי"ן של כל השנה אצל כל בע"ב ועשו נגישות לעניים אשר בחורף שרפו י"ש וסילקו את שלהם וניגשו אותם ליתן עוד הפעם באמרם שע"פ היושר כך ראוי להיות כיון שמתפשרים עם השר על כל השנה כו' ודלת העם צועקים למה ישנו מנהג קבוע ואדעתא דמנהג זה עשו י"ש בחורף ועוד אומרים כי מה שהמנהג הוא בלי עשות תערובת אף אם נודע שמקדם היה קצת עול בדבר מ"מ עתה אין בו שום עולה כי הבעלי כיסין עשו להם חק בכח עצמן שלא יביאו י"ש לתוך העיר ממקומות אחרים ועי"ז מוכרחים כל העיר בקיץ לקנות מהם י"ש ודוחקים דלת העם במקח הי"ש לזאת אין עולה כלל מה שנותנים הרבה מכל בי"ט כו'. והשיב על זה באריכות דהדין עם העניים והבינונים שגביית הקאטלווע והקווארטע משנה שעברה חס מלהזכיר לעשותה על פי תערובת הביטין וזהו מכח ד' טעמים. הא' כי מוכח מכל הפוסקים דכל מנהג אזלינן בתריה אף שנעשה מאליו כל שנעשה כך הרבה פעמים באין צועק ושלא נעשה על פי אלמים ותקיפים אשר העם יראים מפניהם ותלוי זה בראות עיני הדיין ממילא בנ"ד א"צ כלל לחקור אחר זה כי המנהג הרי הוא טובה לעניים ולכן המנהג קיים ודלא כהנ"ש שמצריך לקיום המנהג שיומשך על פי תקנה ושגם הנ"ש עצמו כפי הנראה חזר בו. הב' אף למה דהוה ס"ל להנ"ש מעיקרא מ"מ מודה בנ"ד כיון דלא נודע לנו התחלת המנהג אמרינן מסתמא כדין נתיסד ואיהו לא מיירי רק היכא שנתברר שתחלת המנהג היה שלא בהסכמה. הג' דהנ"ש מודע בנ"ד אפילו היו ידוע שאין המנהג מועיל מ"מ מנהג זה לפע"ד הוא דין תורה ממש ושאפילו מכאן ולהבא יש לנהוג כך ואפילו אם ירצו לתקן מהיום שיהיה תערובת לא מהני אא"כ בהסכמת כולם ואחד יכול לעכב כיון שהדין תור' לבלתי עשות תערובת. הד' אפילו אם לא היה סדר גבית זו מתברר ע"פ הדין אם לעשות תערובת או לא וגם לא היה מנהג עדיין ובאים עתה לתקן להם סדר לגבייה זו מכל מקום הדין עם העניים והבינונים כיון שהם הרוב מנותני מס הלזה כו' ולפי דברי העשירים שרוצים לעשות תערובת אז הוי העניים גם כן רוב בנין כו' עש"ה: +(יז) קהל שהלוו כשר כו'. הקהל הוו כזוכים מן ההפקר ע' בט"ז ובהגהת הגאון ח"צ ז"ל ובתשובתו סימן קמ"ד שחולקים על זה וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה וגם בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נ"ב האריך בזה. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קכ"ג אודות קהל אחד שהוזקו בשטף מים רבים הרבה בתים וגם הבהכ"נ וגם ס"ת נפסלו ויש אשר לא הגיע אליהם המים ולא הוזקו כלל ומחוק ונימוס המדינה שכל תקלה והיזק ידוע שנעשה לא' מהעיירות יותן להם מאת שרי המדינה עשירית היזקם והקהל הנ"ל הוא במדינת ישמעאל הטעו את השרים ואמרו יותר מכפלי כפלים אשר הוזקו עד שהיה קשה להאמין ולא אבו שמוע והשתדלו הקהל בענין זה כמה שנים עד שלבסוף התפשרו השרים להאמין להם קצת יותר מחצי היזקם כפי שאמרו בתחלה והמעשר מזה הוא אלף זהובים ופטרם השררה ע"י זה מחוב ישן שהתחייבו לו סך אלף זהובים ועתה צעקו היחידים שהוזקו איך אותם שלא הוזקו יפטרו מהמס כמונו ואפשר יותר ממנו כי יש בהם עשירים שהיו צריכין לשלם יותר ממנו ואנחנו הניזוקין נפסיד. והשיב דיש לפסוק בזה דחלק עשירית מן ההיזק שאירע להם באמת זהו שייך רק להנזוקין בלבד אך כל אותו הסכום העולה יותר מן עשירית ההיזק באמת הוא שייך לכל הדרים בקהלה הנ"ל וביאר טעמו באריכות ותו"ד דהא ודאי דכל דיירי העיר כולם שותפים בהיזק הנ"ל כיון שאירע ההיזק גם בבהכ"נ וס"ת ורחוב היהודים ולענין זה הכל בשיתוף אפי' אותם שאינם פורעי מס הקהלה כלל ומכ"ש לפי מנהג עיר ההוא שעיקר הכנסת הקהל איננו ממס הקצוב לפי ממון ונפשות כ"א מחכירת מיני מאכלים ומשקים ובזה כל אפין שוין ואם כן כל הסך שניתן להם עודף ועשירית הנזק באמת נידון כמו ריוח שנפל לשותפות דאיתא בכתובות צ"ג ע"א אמר שמואל שנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים השכר לאמצע ופירש הרי"ף והרמב"ם דוקא בסחורה שאינה עשוים לחלוק אך תוספת והרא"ש פליגי וס"ל לעולם השכר לאמצע ומייתי ירושלמי כו' ע' ברא"ש באורך ודעת הט"ז וש"ך סימן קע"ו סק"י נוטה לזה והכא בנ"ד לפע"ד לכ"ע השכר לאמצע שוה בשוה שהרי השתתפותם היה ע"י שטף מים רבים וההיזק הוא הביאם בשיתוף הזה ולא היה אפשר להם לפרד אחד מחבירו וגם אח"כ בענין השתדלות אצל השרים ידוע כי לא הצבור יפה וחבורם נאה להם וההיזק שהיה לצבור בס"ת ובהכ"נ היה עושה עין אצל השרים יותר ממה שהוזק כל יחיד בפ"ע ולולא שהיו הממונים מכניסים עצמם בעסק זה בהשתדלות רב לא היה נגמר שום דבר והם שלוחי הצבור בשוה א"כ אומדן דעת דבריוח זה כולם בשוה. וגם אין נראה לומר שכיון שזה הסך ניכה להם השררה מחוב המס שלהם א"כ יהיה הריוח לפי סכום המס שלהם ויקח העשיר הרב' ולדמות זה למ"ש מהרי"ק הביאו רמ"א סי' קס"ג ס"ג קהל שהלוו לשר כו' זה אינו דמלבד דהט"ז והח"צ חלקו על זה לא דמי כלל דהתם היה השר מוחל להם מס הקצוב עליהם ובאומרו שמוחל להם אלף זהובים מהמס ממילא מרויח העשיר לפי עשרו ומשמיא חסו עליו ונהי דכוונת השר היה לפרוע חובו ובענין פרעון החוב אין ענין לעשירים של עכשיו שהיו עניים בשעת הלואה מ"מ מה לנו למחשבות השר כיון שכבר נתיאשו מהחוב כהפקר דיינינן ליה כמחילת מס דאתי מעלמא הוא משא"כ בנ"ד אין כאן שום מחילת החוב שהרי אותן אלף זהובים יוגבו מבני המדינ' ויבואו לידי השר לתנם ליהודים הניזוקין אלא שהוא טורף מהם ומעכבם בשביל חוב שחייבים לו במסים וכיון שהדין נותן שהמעות לנגבים שייך לאמצע שזה בשוה כבר זכו בשוה וכי טורף השר מעותן בשביל חוב העשירים אנן מי שתקינן כו'. אך כל זה בריוח שמגיע יותר על עישור שלהם אך גוף עישור היזק שלהם נ"ל דיותן לבעלי ההיזק ואין לדמות זה למ"ש בסי' קפ"א בשיירא ההולכת במדבר ועמד עליה גייס ועמד אחד והציל דהציל לאמצע בשיכולים להציל ע"י הדחק וע"ש ס"ב ובסמ"ע סק"א דז"א דהכ' לא הוי יאוש כלל דמדרכם של שרי המדינ' לסייע להניזוקין כו' היוצא ממ"ש שכל אחד יברר היזקו כמה היה ואם לא יאמינו לו צריך לישבע ויפטר אותו הסכום מפרעון המס שלו ואם הוא שיש שאינו פורע נמצא שהוא נוטל אפ"ה ישבע ויטול ע' סי' צ"א בהגה וגם הקהל יקחו לקופת הקהל עישור הפסד ס"ת ובה"כ וכדומ' וכל ההוצאות שעלו ע"ז יקחו כולו והמותר אח"כ יחלקו שוה בשוה ויותן מזה גם למי שאינו מפורעי המס רק שהיה דר אז בקהלה שנמצא נפסד גם חלקו בס"ת ובה"נ אזי יותן גם לו חלק בריוח הנ"ל כשהוא תובע אבל מי שאינו תובע אינם מחוייבים ליתן לו כלום כיון שהיה בעיר ולא בא לתבוע אימר אחולי אחיל עכ"ד ע"ש וצ"ע למעשה. וע' עוד בח"ס חיו"ד סי' רל"ט: +(יח) א"צ ליתן מרבית כו'. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' נ"ט שכתב וז"ל אודות החובות לא ישומו אלא הקרן לא הרבית שעלו עליה כמבואר בש"ע אמנם למצא קולא בחובות עצמם קשה מאד ואותן שלבו אומר שנתיאשו לגמרי יקבל עליו ליתן לקהל מחצה שליש ורביע אם ישיג ידו ועי"ז יפטר עתה מנתינת מסים. ושארי חובות איזה נקרא בטוח ממש או בהפך קשה למצא הגדר בענין זה והנראה כי אותן שנושא ונותן בהן נותן סחורה בהקפה או מלוה מעות וחזר ונפרע [וחוזר ונותן] הרי הם בטוחים ממש כמאן דמונח בקופסא ואותן שכבר עברו שנתיים ולא השיגה ידו להציל ראיתי מנהג עשירים נחשוב חיבות כמו אלו רק כמו שני שלישים מעות א"כ לענין השומא יש להקל לחשבן רק חצי כו' והחוב שברור שצריך להוציא עליו הוצאות ינוכה באומד יפה כמה ראוי להוציא כו' כל זה נלע"ד ראוי לפי הענין והזמן אם לא נודע מנהג מתנגד כי אז הולכים אחריו עכ"ל: +(יט) ויש חולקין. עבה"ט שכתב בתשובת הר"ן משמע כו' כו' ועיין בתשובת שב יעקב ס"ס ד' שדעתו לפסוק כדיעה הראשונה וכ' על נדון דידיה שהדין עם הקהל כיון דהר"מ מריזבורק מהרי"ל ומרי"ו ומהרא"י בתה"ד והרמ"א בד"מ סי' קס"ג כולם ס"ל שנותנין מממון שחוץ למדינה אף דהרשב"א ומהרי"ק ס"ל דאין נותנין בטלים נגד רוב פוסקים ובפרט דהרשב"א בכרגא ס"ל נמי דמשועבד אפי' מה שהוא חוץ למדינא ולא פליג רק בטסקא ונ"ד הוי כרגא דמוטל על קרקפתא ועוד אפי' לא הוי רוב פוסקי' עם הצבור יכולין לומר קים לן כאותן פוסקים דס"ל דחייבי' כו' ובפרט בנ"ד שמבואר בתקנה דמי שיש לו תביעות וטענות על הקהל יפרע חלקו מה שנסדר בעול ואח"כ יערער א"כ ממילא נעשים הקהל מוחזקים כו' ע"ש עוד וע' בעט"צ שכ' דיש לעשות פשר שיתן חציה וכן פסק למעש' ע"ש: +(כ) אבל אינו כ"כ כמו שאר ממון. ע' בתשובת ח"ס סימן נ"ט שכ' וז"ל אודות תכשיטין כסף וזהב ומלבושים כ' בש"ע שנותני' משם אך לא כמו משאר סחורות אמנם מנהג פשוט בכל הקהלות שמשערים בכמה ראוי לשמש בחול ושבת ויו"ט כך וכך לויט כסף לכך וכך אלף ומהשאר יתן ואותה הסחורה יושם כפי שווי כסף שבור לא כפי שווי הכלים בעצמותם ויש לזה שורש בתה"ד שם אם לא שהם ממולאים בתרשיש שוהם וישפה ושוים הרבה הגם שבמנהג שנזכר בתה"ד אינו ממש כמ"ש מ"מ הולכין אחר מנהג המדינות עתה עכ"ל: +(כא) וע' בא"ח סי' נ"ג. ר"ל דשם כ' דמנהג הקהלות שגובין חצי לפי ממון וחצי לפי הנפשות וע' במג"א שם. וע' בתשובת שב יעקב חח"מ ס"ס יו"ד שכ' דפ"א שאלו ממנו בני מדינתו בענין שכירות הרבנות שהוא דומה לשכירו' הש"ץ ונפל ספק ביניהם שיגבו שכירות הנ"ל כשאר מסים ועולים שהנהוג שם לגבות שליש על ראשי הבית וב' שלישי' לפי הערך והשיב דראוי לעשו' פשר בזה לחלק ההפרש מה שיש בין אם נגבה כחצי על ראשי הבית ובין אם נגבה השליש ע"ש: +(כב) וכן בנין בהכ"נ גובין לפי ממון. עיין בתשוב' מהר"ם פדואה סי' מ"ב מקור דין זה מבוא' שם דאם אין בוני' רק שוכרי' בה"כ לכל השנ' יש לשלם בכל שנה חצי לפי ממון וחצי לפי נפשות כמו בשכירות החזן לכל השנ' שמנהגנו בכל קהלות שגובין חצי לפ"מ וחצי לפ"נ ודוק' אם אין שוכרים רק לימים נוראי' לבד אז גובין רק לפי ממון מטע' שכ' המרדכי פ"ק דב"ב [סי' תע"ט] כי העניי' יוכלו לילך לקהל' סמוכ' להתפלל ולא העשירי' שלא יוכלו לעזוב בתיהם אבל בתמידו' לא שייך טעם זה ע"כ ישלמו חצי לפי ממון וחצי לפ"נ אמנם בנין בהכ"נ שהוא על זמן מרובה אפשר שבאורך הזמן יעקרו עניים דירתם משא"כ עשירים ועוד עניים די להם בצריפי דאורבנ' ע"כ ישלמו רק לפי ממון ע"ש. וע' בתשובת ח"ס חח"מ סי' קס"ז שהזכיר דברי מהרמ"פ הנ"ל וכ' שדבריו צריכים ישוב קצת למה בבנין בהכ"נ גובין רק לפי ממון הא עכ"פ צריכים עניים לשלם כפי בנין צריפי דאורבנ' ועוד על כל פנים צריכים לשכור בית הכנסת ולמה ירויחו העניים מפני שבונים ולא שוכרים. ויען כי אי אפשר להעמיד דברים אלו על דין תורה כמ"ש בתה"ד ע"כ אי קמי דידי הוה אתי הייתי מפשר על אופן זה עכ"פ כפי בנין הפחות שבבתי כנסיות הראויים לכנסות עניים אותו סך ישלמו חצי לפי נפשות וחצי לפי ממון ונפשות היינו כל בע"ב עם כל ב"ב אנשים ונשים וטף הסמוכי' עליו נפש א' יחשב וחצי לפי ממון היינו ממונו שיש לו בבהכ"נ מקום הן בעז"א והן בעז"נ זהו לפי ממון ושוב מה שעלה הבנין יותר מבנין בבהכ"נ עניים אותו ישולם רק לפי ממון עשיר לפי עשרו ואותם המתגוררי' שלא ע"פ דינא דמלכות' ולמיעקר ומיזל קאי יוטל עליהם שכירות לכל שנה כך וכך או יתנו סך מה לצורך הבנין במקום השכירות ואותו הסך ינוכה מחשבון הוצאת בהכ"נ וירויחו הנותני' הנ"ל עכ"ד ושם בסי' קנ"ט כ' אודות תשלומי מעות בה"כ כפי הנראה לדעתי ראוי שישולם שליש לפי הגולגולת היינו פאמיליע שליש לפי ערך הממון אשר ברכו ה' שליש לפי ערך מקומות בבה"כ וזה הגון ונכון בעיני מאד כי' ע"ש [ויש לעיין בתשו' שער אפרים שהביא המסגרת ובס' עט"צ ובס' מאמר קדישין ר"ס זה]. ושם בתשו' ח"ס חלק ששי סימן ל"ב אודות בה"כ שנשרף והשתדלו אצל השר עד שבנה אותה מחדש אך העמיס עליהם מס נפול מה ששילמו מקדם ודנו היחידים בענין התשלומין כי לפנים נתנו רק לפי הנפשות כל בע"ב ג' זהובים לשנה ואחרים רוצים שהמס היתר יתנו אותם שיש להם מקומות בבהכ"נ ההוא. והשיב הנה בתחלת בנין ב"ה אין ספק שראוי לשלם לפ"ע נפשות שבני עיר כופין זה אצל זה לבנות ב"ה וכ"ע צריכים לזה כגדול כקטן אך בודאי העניים סגי להו בבנין ענים ועשירים רוצים בבנין מפואר לפאר בית אלהינו ואפילו במקום שהשר בונה משלו ומטיל מס השכירות בכל שנה על הקהלה בכל שנה מ"מ לפי רוב הוצאותיו על הבנין מטיל רוב מס מסת שנה בשנה וזה מטעם העשירים לפי כבוד עשרם ויכולתם לרומם בית אלהינו ע"כ יותן גם לפי ממון אבל עיקר הבנין הוא לפי נפשות כו' וכל זה בתחלת בנין ב"ה ועדיין לא נקבע מקום לשום אדם ולכל בני עיר חלק שוה בשוה אמנם כשכבר נבנה מנהג קדמונים למכור השותפים האלו זה לזה או להחזיק במקום ידוע אפילו הבה"כ מושכר מהשר מ"מ שוכרים וקונים החזקה ומי שאין לו מקום קבוע מ"מ שותפות לא הפסיד ויעמוד באמצע ואם אח"כ אירע מקרה שנשרף ח"ו מ"מ מקומו לא הפסיד ונהי שאינו יכול להכריח הצבור לבנות ב"ה אחר במקום הזה דוקא ואז כשבונים במקום אחר אין לבעלי המקומות כלום מ"מ כשבוני' במקום הראשון לא הפסיד כל א' מקום המצויין לו ומעתה בנ"ד י"ל לבעלי המקומות דקא משתרשי להו ע"י שהטרחנו והשתדלנו לבנות על מקומו הראשון דאל"ה הפסדתם מקומכ' ואפי' לא היה אפשר בשום אופן לבנות במקו' ועל כרחם היו צריכי' לבנות פה מ"מ לא ה"ל כזה נהנה וזה לא חסר כיון דגלי דעתיה דניחא להו שהרי לא ירויחו לעמוד אחר במקומם וע"כ יסייעו בתשלומין לפ"ע שווי המקומות ומעתה אותן ג' מאות שישלמו לפי נפשו' שוה בשוה יהיה עדיין כן והמותר ישלמו קצת לפי יופי תפארת הבנין לפי ממון והנשאר לפי ערך שווי מקומות בבה"כ ההוא. ומ"ש השואל שיש עניים שיש להם כמה מקומות בב"ה ומנא להו לשלם. אם אין לו יעמוד אחר במקומו וישלם עבורו דמאן דיהב טסקא ליכול ארעא כו' עכ"ד עש"ה: +(כג) אע"פ שמקצתן אינן צריכין. משמע שאם הוא דבר שהרוב אינן צריכין לו אין חייבין הרוב ליתן סיוע לזה וכן מבואר להדיא במקור הדין בתשו' מהר"י מינץ סי' ז' שכתב דכל דבר שהוא תועלת או תיקון הקהל או לרוב הקהל כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סס"ו בהגה ס"ק כ"ח: +(כד) וכל זה שפטרוהו קודם כו'. עיין בתשו' חו"י סימן מ"א מענין זה: +(כה) ואם פטרו מעצמו הרי הוא שלו לבד. עמ"ש לקמן סי' שס"ט ס"ק סק"א: +(כו) כל הקהלות כו' חייבין ליתן לזה. עיין בתשו' שבו"י ח"א סי' קנ"ח שהקשה על זה ממ"ש הרמ"א לקמן סי' רס"ד ס"ד בהגה ואם נראה לב"ד כו' דאפילו בשבילו לבדו היה צריך לכל הוצאות אלו אינו חייב ליתן לו כלום דזה נהנה וזה אינו חסר כו' ואם כן אמאי כאן מחוייבים כל הקהלות ליתן לסיוע וכתב לתרץ דיש חילוק בין דבר שנוגע לצבור וקהל או ליחיד דדוקא כדבר שנוגע לצבור וקהל בזה כתב מהרי"ק דכולם שהם בכלל הצלתם צריכין ליתן לסיוע כדי שלא יהא כקדרה דבי שותפי ויבא לידי סכנת צבור משא"כ ביחיד המדיין עם יחיד כל שלא ירד מתחלה על דעת שניהם או שגילה דעתו דניחא ליה א"צ ליתן לסיוע כלום כדמסיק הש"ס דכל זה נהנה וזה לא חסר פטור וראיה ברורה לחילוק זה מתשו' מהר"ם ב"ב דפוס פראג סי' צ"ט וכו' ודלא כתשו' בית יעקב סי' קמ"ח שרוצ' לדחות דברי הרמ"א דסי' רס"ד הנ"ל מהלכ' ע"ש עוד בח"ב סי' קנ"ה מענין זה. אולם בתשו' ח"צ סי' קל"ב מבואר שדעתו לדחות דברי הרמ"א שבכאן מהלכ' וכתב שדברי מהרי"ק שורש ד' מקור הגה זו סותרים למה שפסק מהרי"ק בעצמו בשורש קכ"ד דאף דהיו החבילות תוך המהפכה אלא שלא נשתתפו עמהם (וגם לא היה עושה עין) אף שניצולו בהשתדלותם ובהוצאת ממונם אין עליהם שום חיוב כו' וקשה לזווגם ולחלק בין הנושאים ובלא"ה תשובה זו דשורש ד' תמוה בעיני אף שרמ"א ז"ל הביאה להלכ' וכן שמעתי בימי חרפי שיש עליה עוררין באופן שדבריו שבשורש קכ"ד הם עיקר עכ"ד ע"ש. ועיין בתשו' פרי תבואה סי' נ"ח שהוא ז"ל עמד ג"כ בזה שדברי הרמ"א בכאן סותרים למ"ש לקמן סי' רס"ד ס"ד בהגה וכ' ליישב דכאן מיירי שבתחלה אין בני עיר זו רוצים לעשות הוצא' משלה' אלא על אופן שגם אלו יתנו דהוי כיורד ע"ד שניהם ע"ש: +(כז) או להפרידן. עבה"ט בשם מהריב"ל. וכיוצא בזה כתב הרמ"א לקמן סי' שפ"ח ס"ב בהגה ב' היה רואה נזק בא עליו מותר כו' ובסמ"ע שם בשם הנ"י דאם כבר בא הנזק עליו אסור כו' ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא חס"ד סי' ע"ד הובא קצת בפ"ת ליו"ד סי' קנ"ז ס"ק י"ג ועי' בתשובת ח"ס חלק ששי ס"ט כ"ט: +(כח) י"א שאם הוצרכו להוציא כו'. עסמ"ע לעיל ס"ק ל"ב שכ' ע"ד הרמ"א שם כל צרכי העיר אע"פ שמקצתן אינן צריכין כו' נראה דוקא כל כהני דכל ישראל צריכין לבית חתנות או מקוה כו' משא"כ כשהוציאו שיעזור להן השר בענין שט"ח שאינו ענין כללי כו' ע"ש ומשמע מדבריו דהכא גבי הוצאות שיעזור להם עם שט"ח אפילו אם רוב אנשי העיר נו"נ בשטרות אין המיעוט צריכין ליתן להם לסיוע כיון שאינו ענין כללי הנהוג בכל קהלות ישראל ובאמת בד"מ אות ט' כ' בשם תשו' הרא"ש באם מקצת הקהל הוצרכו להוציא שיתקיימו שטרי חובותיהן וכו' אך מדברי הרמ"א בהגהת ש"ע שהשמיט תיבת מקצת משמע דה"ה אם רוב הקהל הוצרכו וכמשמעות הסמ"ע הנ"ל ויש לעיין בתשו' הרא"ש שם וגם בת' הריב"ש סי' קל"ב שרמז הד"מ שם: +(כט) קהל שפטרו לאחד ממסים. עיין בתשו' צ"צ סימן נ"ז מנידון כזה ועיין בתשו' ח"ס חח"מ סי' ס' מ"ש לחלק בין נידון דהצ"צ ובין נידון דידיה עש"ה. ועיין בסמ"ע ס"ק ט"ל (והובא בבאר הגולה אות ה') שכ' וכב"י מחס"ב בשם הריטב"א שאם הסכימו הצבור על אדם א' כו' חייבים יורשיו לפרוע מס כו' והנה באמת בב"י שם בשם הריטב"א מסיים בזה וז"ל ומורי הרב חילק בזה דש"ה שהוא פטור נכסים ונתקבלו שכר ונפטרו נכסים ממש לכל אותו הזמן עכ"ל אמנם מדברי הסמ"ע שלא העתיק סוף דברי הריטב"א בזה משמע שתופס עיקר כדעה הראשונ'. ועיין בתשובת נו"ב סי' כ"ג שכ' דגם מורו של הריטב"א לא פליג אלא בפטרוהו משום טובה שעשה להם או בשביל שמלא רצונם לבא לדור אצלם אבל בלא"ה לכ"ע לא נפטרו היורשי' וכן בנידון מהר"ם מריזבורק שהביא בס"ק הנ"ל גם מורו של הריטב"א מודה כי שם רק נתנו רשות להפריד אבל לא פטרוהו כו' ע"ש: +

סימן קסד

+(א) נוטלן. עבה"ט עד כדין מחוייב שבועה ואיל"מ כו' וע' בנה"מ שכ' דמיירי דמה שמודה נשבר בפשיעתו דלא ה"ל הילך כו' ע"ש ועי' בשער משפט ג"כ מזה: +(ב) בעל העלייה בונה. עבה"ט ועי' בנה"מ שכ' דה"ה אם בעל הבית רוצה לבנות ובעל העלייה אינו רוצה לבנות העליה עם הגג דג"כ אין כופין לבעל העליה רק שבעל הבית בונה הבית ועליה והגג ודר בתוכו עד שישלם לו בעל בעליה ע"ש: +(ג) ודר בתוכו. עי' בנה"מ שכ' דה"ה שיכול להשכירו לאחר או אפילו לבעל הבית גופיה וליטול שכר ואין בו משום רבית ע"ש: +(ד) עד שיתן לו כל יציאותיו. עבה"ט וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סי' ס"ב במעשה בשני שותפים שקנו חורבה בשותפות וא' מהם הוציא כמה מאות מכיסו בתיקון החורבה ובנה בה בנינים שיהיו ראוים לדירה ובתחלת השותפות עשו ביניהם שידור כל א' מהם ג' שנים והקדימה יהיה לזה שיתעסק בבנין לדור ג' שנים ראשונים וכהיום נמשך הדבר שדר בו השותף חמשה שנים רצופים וכשותף השני תובע אותו שכר דירה בעד שני שנים שעברו שדר במשך שלו וזה אינו רוצה באמרו באשר שאני הוצאתי לתיקון הבית כמה מאות מכיסי ודרתי בהבית כל זמן שאין אתה מסלק לי חלקך מה שהוצאתי על תיקון הבית אני אדור בו כי החורבה הנ"ל לא היתה ראויה בדירה קודם התיקון הדין עם מי והשיב דמלשון השאלה משמע שלא עשו מתחלה שותפות שיוציא א' מהם כל הוצאות הבנין והוא ידור תחלה ג' שנים אלא שעשו בשביל שיתעסק גבנין ויבטל ממחייתו בשביל זה יהיה לו הקדימה ולעולם כל א' יתן חצי הוצאה תחלה וכהיום שא' הוציא כל הוצאות הבנין ורוצה לדור בה חנם עד שיתן לו שותפו הוצאותיו א"כ דין זה היינו מתניתין ב"מ קי"ז הבית והעליה שנפלו אמר בעל עליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה כו' ובנ"ד נמי כשקנו החורבה בודאי לא קנו שתעמוד כך בחרבונה כי לא שדי אינש זוזי בכדי ובודאי כדי לבנות קנו והיכא שאין בו כדין חלוקה שיבנה כל אחד על חלקו א"כ חלק חבירו משועבד לו ואף שאין כופין אותו לבנות כמו גבי בית ועליה דנמי אין כופין אותו ומ"מ רשות ביד בעל עליה לבנות הבית ולדור בו בחנם עד שיתן לו הוצאותיו ובנ"ד נמי אם לא היה כדי חלוקה בחורבה זו א"כ חלק חבירו משועבד לחבירו שיבנה וכל זמן שאינו רוצה לבנות יכול שותף השני לבנות ולדור בו חנם עד שיתן לו הוצאותיו כו' אלא דמספקינא אם יתן לו הוצאותיו איך ידור עכשיו אם רק שנה לתשלום שני שנים שדר בו שותפו או שידור שלשה שנים או חמשה שנים כמו שדר שותפו וכ"ל להכריע כיון דמתחלה יש לו זכות לדור ג' שנים אלא דזכותו תלוי ועומד ואריה הוא דרביע עלה עד שיתן הוצאות הבית וכשיתן חוזר לזכותו לדור בו רק ג' שנים ואח"כ ידור השותף השני ויחזרו חלילה ואפי' אם היה דר שותפו תחלה עשרה שנים לא ידור הוא רק ג' שנים דומיא דהבית והעליה דאפי' היה דר בביתו כמה שנים אינו נותן לו שכר עד שיתן הוצאותיו כן נ"ל ברור ואמת לאמתו עכ"ד עש"ב: +

סימן קע

+(א) כולם מתקנות עם העליונה. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן כ"ד שכ' דדוקא בכה"ג שכולם באים וצריכי' להשקות צריך התחתון לסייע לעליון כי גם הוא צריך שילכו המים דרך שם אבל אם כבר חפר העליון ולהתחתון שדה שלא יהיה דרכו לזרוע אך עתה שכבר חפר העליון רוצה הוא לחפור יותר שיגיע הנהר גם לשדהו ויזרענה ובא העליון להוציא מן התחתון שיסייע לו מה שכבר חפר בזה אין התחתון צריך ליתן לסייע למה שחפר העליון דהוה זה נהנה וזה לא חסר ולא גרם לו הוצאה יתירה ע"י שדה שלו ואמנם בזה אם העליון טען אם לא תסייעני אשוב לקלקל מה שתקנתי ואסתום מה שחפרתי וגם לי וגם לך לא יהיה נלע"ד שיכול העליון לעשות כן ואף דכופין על מדת סדום אומר אני דלא שייך בזה מדת סדום כיון שיודע שהתחתון צריך לזה ויהי' מוכרח לפייסו בזוזי ולא מבעיא לדעת הרא"ש שהוא דעת הי"א שהביא רמ"א בסי' קע"ד ס"א בהגה פשיטא דלא שייך כופין במידי שיודע שחבירו יהי' צריך להעלות לו בדמים אלא אפי' לדעת הרמב"ם שהוא דעת המחבר שם בש"ע מ"מ היינו בשדה של שותפות שיש לזה זכות כמו לזה ועדיין לא הוכר חלקו של שום אחד ושום אחד לא הוציא הוצאות כלום ס"ל להרמב"ם שכופין על מדת סדום אבל היכא שזה הוציא הוצאות וחפר נגד שדה שלו שיבואו המים לשם ואח"כ רוצה זה שלמטה ליהנות מהחפירה זו בחנם וליהנות משל חבירו ממש לא שייך כופין על מדת סדום והרי זה דומה למי שרוצה לדור בחצר חבירו אפי' בלא קיימא לאגרא וכי יש שום הוה אמינא שיכוף זה את חבירו שיניחנו לדור בחצירו חנם ועד כאן לא אמרו אלא שכבר דר בו שא"צ להעלות שכר על העבר ועיין בתוספות ב"ק ך' ע"ב בד"ה הא אתהנית ואמנם מדברי המרדכי בפרק כיצד הרגל שהביא רמ"א בסי' שס"ג ם"ו שכתב הטעם שלא יכול לכופו לדור בו חנם משום דאי בעי בעל החצר להשכירו הי' יכול כו' משמע שדבר שאינו יכול להרויח בי יכול זה לכופו אף לכתחלה מכל מקום נלע"ד דעכ"פ פשוט שזה רק להרמב"ם בר"ס קע"ד הנ"ל אבל לדעת הרא"ש הנ"ל פשיטא דלא שייך בזה כופין על מדת סדום עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל בסימן קנ"ח ס"ו סק"א: +(ב) ובור שהוא קרוב לאמה. עי' בט"ז ועיין בתשובת נאות דשא סימן קל"ד שהאריך מאד בזה ובסופו הרבה חילוקי דינים עש"ה: +

סימן קעא

+(א) וכן רבים. עסמ"ע סק"ג שכ' האי וכן אינו מדוקדק שאין דמיון לדין שלפניו כו' ועי' בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סימן צ"ג מ"ש בזה. ובנה"מ כתב דהאי וכן ט"ס הוא וצ"ל אכן כו' ע"ש: +(ב) ואם יוסיף יהיה שלישי הדין עמו כתב בספר דגמ"ר וז"ל שם בתשובת הרא"ש סימן ז' משמע להיפך דדוקא שנעשה מתחלה דף בראש המסיבה כו' ע"ש מלתא בטעמא ודע שבתשובת הרא"ש שם כלל ג' סי' ג' תחלת דבריו וסופם סתרי אהדדי וצריכין ביאור ועכ"פ ממה שכתב בשי' ז' מפורש כמו שכתבתי ואולי בזה יש ליישב גם דבריו בסי' ג' דלא לסתרו אהדדי ובסוף התשובה מיירי דאיכא דף בראש המסיבה לסימן שזה מסיבה ראשונה ואם עתה יקבע חילוק מחיצה נמצא שלא יהיה מקומו של השני במסיבה ראשונה ועכ"פ זה מוכח להדיא היכא דליכא מסיבות חלוקות בדף יכול להוסיף מקום אם אינו ממעט אויר הפנוי בבהכ"נ שאם רוצה ליקח לעצמו מקום פנוי בלא"ה השני יכול למחות שבמה שפנוי בבהכ"נ יד כולם שיה ואין מי שיוכל ליקח עצמו כמבואר שם ברא"ש סימן ז' עכ"ל. ועיין בתשובת חתם סופר חא"מ סימן כ"ו שהזכיר קצת מדברי דגמ"ר הנ"ל במ"ש שדברי תשובת הרא"ש סימן ג' וסימן ז' סותרים זא"ז וגם דבריו בסי' ג' סותרים מיניה וביה וכתב עליו וז"ל ולפע"ד אין כאן סתירה רק הגהה מועטת צריכה והנה בסימן ג' הוה עובדא ב' ישבו זה בצד זה בספסל בלי מחיצה ביניהם ורצה ראובן לעשות מחיצה ולהכניסה לחלקו ושמעון טוען שע"י עשיית המחיצה יהיה ראובן עליון ומושבו של שמעון למטה ממנו ומפסידו ודבר זה נשאל גם לרשב"א ח"ג סימן קנ"ה והשיב בפשיטות שאין שמעון יכול למחות והרא"ש האריך קצת וכתב שאין שום מעלה או ריעותא בתפלה אם הוא במקום זה או במקום זה ואי משים עליית המקומות לענין כבוד היושב עליה לא מצינו בשום מקום שלא יהיה רשאי לעשות בגבולו מפני הפסד שכינו שאינו מגיע לא לגופו ולא לממונו אלא שלא יהא מכובד כ"כ אמנם אם מנהג מקום להעלות בדמים בשביל זה ואלו כשקנו מקומות הללו קנאום בזול וע"י שעושה מחיצה ונתעלה נתייקר מקום מישבו ונפחת מקום שמעון נמצא גורם לו הפסד בממונו אז אין ראובן רשאי לעשות מחיצה אע"פ שעישה בשלו זהו כוונתו בסי' ג' אלא שהוא מוטעה קצת ובסי' ז' מיירי בענין אחר הרבה ישבו בספסל אחד שיש ב' נסרים בשתי הציותים ורצה העליין להסיר נסר העניון ולהוסיף שם מושב א' ומיחה בו הרא"ש ולא הזכיר שם תנאי פחיתות שווי י ממון וכ' הטעם מפני שהנסר הזה הסוגר הספסל הוא של השותפים כולם נמצא הוא פוגע במה ששייך להשותפים כדי להגדיל כבודו ולהפחית כבודם אפילו לא יהיה פחיתתו ממון לית לן בה. ובזה איתא פסקי הרח"ש והרמ"א נכונים עכ"ל (וכ"כ עוד בסי' כ"ט שם אך בשינוי לשון) . וע"ש עוד בענין בהכ"נ של ע"נ הבנוי בעליה שהוציאו מחדש את כותל המזרחית ע"ג עמודים העומדים בבהכ"נ של אנשים כו' עש"ה: +(ג) והבית יהיה נפסד כו'. שההפסד יותר מחומש עיין בתשו' ח"ס חח"מ סימן י"ב שכ' דיש לפקפק על דין זה כי ראיית התה"ד סי' של"ו הוא מסוגיא דרכיב ומנהיג (פ"ק דב"מ במה דפריך ויחלוקו הא אפסדוה בשלמא בהמה טהורה דחזי לבישרא כו' והיינו אע"ג דסתם שוורים ופרות מזבני טפי לרדיא ויקירא מלבישרא מ"מ כיון דההפרש הוא רק ביותר משתות כדמשמע בתוס' ר"פ המניח והשיעור הקרוב ליותר משתות הוא החומש בכה"ג לא מבטלינן החלוקה כו' עש"ה) ונ"ל לפקפק דהתם אנו מסופקין למי הוא ומספיקא אנו חולקים ובעלים האמיתים יפסידו חציו ולא די לנו זה אלח שגם מחציו נפסידיו ע"י חלוקה זה לא אמרינן אבל הכא שירשו מאביהם דבר העומד לחלוק דינא הוא לחלקו נמצא מעיקר' לא ירשו אלא שיעור חצי הבית פחות חומש אמנם נ"ל ה"מ ביורשים אבל בשותפים דקי"ל כשיטת רוב וכמעט כל הפוסקים דגם בהו אמרינן גא"ג וחלוקה משום דאמרינן אמינא יכילנא לסבול ועכשיו איני יכול לסבול נמצא מעיקרא נשתתפו ע"ד שלא לחלוק ואם אירע אח"כ דבר שא"א שיסבלו זא"ז לא יפסיד חלקו של זה הפסד חומש מפני שזה א"י לסבול נמצא הוה כדבר שאין בו ד"ח ומ"מ נ"ל כל זה כשא' לחלוק או לעשות גוד ולהכרית חבירו אז צריכים לטענה שלא יכול לסבול אבל כששניהם רוצים להפרד זה מזה אפילו בלי סברא הנ"ל סבור הייתי לסבול יכולים לטעון חלוק או גוד ואיגוד ולא נחלק אדם בזה מעולם ולא נתכוון הרשד"ם וכנה"ג סימן קע"א בהגה"ט סק"ן כו' עכ"ל ע"ש. +(ד) שאמר לחבירו. עיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חמ"מ סי' י"ט שכתב על נדון ד' דיה (הובא לעיל סי' קי"א סי"ג) וז"ל ולמה לא יועיל טענתו כשיאמר לשניהם ביחד יהיה הקרקע של מי שיהיה אינו רוצה להיות בשותפות או קנו חלקו מענו או אני אקנה והא למי זה דומה לא' שיש לו חצי קרקע ועל חצי השנית מחולקים בו שנים ואין אנו יודעין עדיין של מי הוא היעלה על הדעת שא"י לטעון עמהם גאא"ג אם שניהם מניח המעות בב"ד ומסתלק כו' עכ"ל: +(ה) מכור לי חלקך. פי' באר הגולה אות צ' ועיין בתשו' ח"ס חח"מ סימן י"ב שכ' דאפשר יכולים הנתבעים קים לי כרש"י שהנתבע יקיץ דמים ולא התובע ע"ש עוד מה שפסק בענין חלוקת בהכ"נ ובהמ"ד של טבריה בעת שהתפרדו כולל ויאלין וכולל רוסיא שמה עש"ה: +(ו) בפחות משוויו. עיין בתשו' הרב מו"ה משה רוטנבורג סי' י"ט שכ' על נידון דידיה וז"ל וגדולה מזו מצינו שיכול להיות שגורם הפסד לבע"ד עמו למכור בפחות ממה שהוא שוה ואף דכתב הרמ"א דא"י לטעון גא"א בפחות משוויו הכוונה בערך כולו ד"מ אם היו נמצאים קונים על כל הקרקע בד' מאות והוא רוצה ליתן בעד החצי פחות ממאתים בטענה דגא"א בסך זה וכמ"ש הרמ"א הטעם דא"כ ידחוק העשיר את העני למכור בפחות משוויו אבל אם היה נמצא קונה על חצי הקרקע בעד מאתים ועל כל הקרקע לא היה נמצא קונה בד' מאות וזה דבר מצוי שלא ימצאו קונים על כולו כמו על חצי או מחמת שאין לו כ"כ מעות או שמספיק לו החצי ודאי כשכופין אותו בטענה דגא"א א"י לכופו אלא בערך (צ"ל יכול לכופו אלא בערך) ששוה כולו משום דאינו רוצה להיות בשותפות עם שום אדם דזה כל עיקר טענה דגא"א א"כ בודאי דאין השומא בענין זה לחצאין נמצא בטענה זו דגא"ג מפסיד מה שהיה יכול ליקח בעד החצי יותר ממה שלוקח כעת בשיעור כולו ביחד כו' עכ"ל ע"ש: +(ז) שיקנה חלק חבירו כו'. עד שוכנים בה שנה שנה כו'. עיין בס' שער משפט שכ' ויראה לי לדון בדבר חדש באיש ואשה שהם שותפין בבית ודרים ביחד וכ"א רוצה שיקנה חלק חבירו שהאשה נדחית מפני האיש ויש לדמות להא דאיתא פ"ב דכתובות דף כ"ח גבי גרושה כו' וגם כשכ"א אינו רוצה לקנות דהדין דשוכנים בה שנה שנה נראה דהאשה קידמת לידחית מפני האיש מה"ע אמנם אם האשה טוענת גא"א והאיש אינו רוצה לקנות נראה ברור דשומעין להאשה דלא מבטלינן זכותה משום דטלטולא דגברא קשה מדאיתתא ואף בגרושה עם בעלה אף שהיא נדחית מפניו מ"מ נראה דיכולה לו' גא"א כו' ע"ש עוד: +(ח) שוכנים בה שנה שנה. עיין בתשו' ח"ס חח"מ סי' קע"ט נידון שנים שהיה להם בית בשותפות והיו בו עליות ותחתיות ועשו ביניהם חלוקה שבכל ב' שנים יהיה לא' דירת התחתונים ולהשני דירת העליונים ואח"כ תחזור חלילה פעם בפעם ואירע שקודם שהגיעה זמן שיחלפו זע"ז נשרף העליה ונתקלקל ואין ראוים לדור. ההפסד על מי אם על זה שהיה עולה העליות לגורלו או ההפסד לשניהם ויחלקו בדירות התחתונים. והשיב דין זה א"צ לפנים דזה ודאי דחלוקת הזמן הוה חליקה גמורה וקנין ממש למ"ד יש ברירה אמרינן הוברר הדבר למפרע שזה חלקו ולמ"ד א"ב ה"ל כאילו לקח קנין פירות על זמן זה אף דהגוף נשאר בשוחפות אבל הפירות נחלקו בזמן שעשו ביניהם כו' והנה מבואר בגיטין מ"ב ע"א גבי חצי עבד וחב"ח נגחו שור יום של רבו לרבו. יום של עצמו לעצמו אך אם המיתו שור דקא כליא קרנא משלם חצי קנס לרבו וחצי כופר ליורשים נמצא בנדזן שלפנינו בהפסד גוף הבית שנשרף דקרנא כליא יהבינן על שניהם אבל הפסד הפירות היינו דירת ב' שנים הוה יום של זה ההפסד לו ויום של זה ההפסד לו ולאחר תשלום ב' שנים אם לא נבנה העליה עכ"פ יוציא התחתון מדירתו וידור בעל העליה של עכשיו בתחתית הבית ב' שנים עד שיבנו שניהם העליה ויחזרו לקדמותו וזהו פשוט מאד ואין כאן מקום לפלפולו של סמ"ע סי' שכ"א כו' ע"ש: +(ט) והשתמש בו אחד מן השותפין. ע' בס' שער משפט ונראה דדין זה לא שייך אלא בבית של שותפים שהיא רק לדירה לדור בו ביחד אבל אם הוא בית של אכסניא שכל מי שנתאכסן שם משלם שכירות בכה"ג שייך השכירות לשני השותפין ולא יכול לומר בשלי אני משתמש דזה דומה להא דסי' שס"ג ס"י בהג"ה שני שותפין בבית והשכיר אחד כו' ע"ש: +(י) לקבל מתנה. עבה"ט יעיין בס' אגודת אזוב מהגאון מהר"מ זאב זצ"ל אב"ד דק"ק ביאלאסטאק דיום שלישי בשבת לשבת שיבה שכ' הכרעה וסייעתא נכונה לדעת הרי"ף והרמב"ם מהש"ס דגיטין ד' ל"ח וחולין ד' מ"ה ע"ש. ועיין בס' שער משפט שכ' וצ"ע באם אחד מהן אדם חשוב דהנותן יש לו הנאה במה שתקבל ממנו מתנה כמבואר בסי' ק"צ ס"ו אם זה שרוצה לחלוק יכול לומר לו טול חנק הגדול במתנה בכה"ג לא שייך לומר ושונא מתנות יחיה כדאיתא בפא"ט מ"ד ע"ב כו' או דילמא דבקבלת אדם חשוב לא שייך לומר אתייקורי אלא היכא שקיבל ממנו מתנה מרצונו הטוב אבל הכא שזה שרוצה לחלוק כופהו שיקבל המתנה והאדם חשוב אינו רוצה לקבל יכול לומר איני רוצה לקבל המחנה וא"י לכוף אותו ול"ש בזה אתייקורי ע"ש: +(יא) שאשאר שותף. עבה"ט עד ועיין בש"ך מה שהשיג בדין זה על הב"ח כו' ועיין בתשו' מו"ה משה מרוטנבור"ק סי' י"ט מ"שבזה: +(יב) ואבל במשכנתא או כדומה. עבה"ט ועיין בתשו' הרב מוהר"ר משה רוטנבורק סי' י"ט מ"ש בזה: +

סימן קעב

+(א) אכסניא לפי בני אדם. עיין בתשו' צ"צ סימן י"ט שב' דאין הפירוש כמו שעולה על הדעת לומר דגובין מכולם בשוה אם דל ואם עשיר דהא ודאי ליתא דכיון דליכא סכנת נפשות באכסניא אין גובין אלא לפי הממון אך מה דקאמר לפי בני אדם היינו לאפוקי לפי פתחים אבל לא שיתנו כולם בשוה אלא העשיר לפי עשרו כו' וכמו שגובין ההוצאה על אכסניא לפי ממון כן מתחלקת ההכנסה מהם דהיינו הזבל וגולפא ונראה דככי דייקא לישנא דקתני לפי בני אדם ולאקאמר לפי הנפשות כו' ע"ש ועיין בתשו' שב יעקב חח"מ סי' יו"ד שביאר דבריו וכ' דהא דדחיק לפי בני אדם היינו לפי ממון זהו לפי' המפרשים הא דאכסניא היינו דגובין הוצאת אכסניא ולא ליתן חנייה בבתיהם משא"כ לפי' המפרשים דכל א' צריך ליתן חנייה דוקא ולא שיתנו שום ממון רק ותאכסנו החיל עצמם בביתו ודאי לא צריכין לדחוק כן רק הפי' לפי בני אדם היינו לפי הבעלי בתים והצ"צ גופיה מודה בהא כו' ט"ס ועמ"ש לעיל סימן קס"ג ס"ג בהגה ב' סק"ז. ועיין בתשובת במלת שבעה ח"ב סי' יו"ד בענין זה באם צריכין ליתן חנייה בבתיהם דוקא ולפעמים יש לא' שנים או שלשה בעלי מלחמות ולא' אין לו רק בע"מ א' או אין לו כלום ותובע זה שיש לו למי שאין לו שיתן לו לסיוע וכ' שפסק כפי הנראה לו פעמים בראיה ופעמים באומדנא דאם נתאכסנו אצל יהודים ע"י הפיר"ר אז נסתחפה שדהו של מי שיש לו וכן אם נתאכסנו ע"י העירונים שהיו מחלקין ביניהם ע"י פלעטין ונחנו ג"כ ליהודים ע"י פלעטין לכל א' וא' אז דיניהם דין אע"פ שלא חלקו ע"פ הערכה שיש להקהל וכ"כ בת"ה סימן שמ"ה לנידון דידיה כו' ועכשיו שנתנו העיירונים למקצת יהודים ולמקצת לא נתנו (ר"ל שלא ע"י פלעטין רק כפי רצונם) אז צריכין אותם שלא החזיקו ליתן לסיוע למי שהחזיק (לא ידענא אמאי לא רימא גם בכה"ג נסתחפה שדהו) וה"מ אם פטורים אח"כ מן העירונים אבל אם צריכים אח"כ ליתן ממון להעירונים בשביל שלא החזיקו אז פטורים מליתן לסיוע לאותן שהחזיקו. ואם יתנו העדה (העירונים) או הקוואטיר מיישטר ליהודים סך בע"מ כפי המגיע אל חנק היהודים אז יחלקו היהודים ביניהם כפי ערך הממון כו' (זהו שלא כדברי השב יעקב והצ"צ הנ"ל) ע"ש עוד והלשון מגומגם וקשה לעמוד על בירור דעתו בזה. (ובענין אם רשאי להשתדל בזה אצל הפיר"ר ע' לקמן סימן שפ"ח ס"ב בהגה ומ"ש שם) . ובתשו' כב"ח סימן קנ"ג הביאו המסגרת והעט"ז לעיל סימן קס"ג ס"ק י"ג כתב בזה וז"ל אם בעלי מלחמות הולכין מעיר לעיר ועשו אכסניא בקצת בתים ובקצת לא עשו אכסניא כולם חייבים ליתן לזה ומחשבין לפי ממון בד"א כשלקחו דרך ביזה וגזילה שלא מחק דת המלכות וכופין ליתן להם מה שביקשו מהם אבל מה שלקחו מדת המלכות דינא דמלכותא דינא וצריך להתברר איך הוא חק המלך שיגבה כן יקום עכ"ל והרב עט"צ נתב עליו ולי נראה שיש חילוק אם השמש של הקהל נתן לבעלי המלחמות אכסניא ושאר שכינים נותנין לסיוע אף שגוזלין יותר מחק שלהם פטורים מליתן הגזילה ע"ש: +

סימן קעג

+(א) אם חלקי בגורל. עיין בתשו' הרדב"ז ח"א סימן שכ"ד בשנים שקנו מעובד כוכבים בגד חמשים אמה ומדדו וחתכו לשנים וחלקו אותו בגורל אח"כ נמנא בחלק א' מהם מום המפחיתו מדמיו אם בטלה החלוקה והשיב הדבר ברור שהיא חלוקה בטעות וחוזר על חבירו על חלקו במום דמי עדיף הגורל מקנין גמור דאמרינן אם יש בו מום חוזר המקח מ"מ אומר אני שהועיל הגורל נענין שזכה זה בחלקו ומחזיר לו חבירו מחצית מה שפחתו המום מדמיו אם ירצה חבירו ואם לא רצה חבירו לתת פחת המום אלא לבטל החלוקה שומעין לו וכיצד עושין מעלין החלוקות בדמים וחוזרין להטיל גורל ומי שיגיע לחלקו המום יקח מחבירו הדמים שהעלו החלק השלם שאין בו מום אבל אם רצה חבירו לתת לו חלקו בפחת המים אין מבטלין החלוקה דאע"ג דבעלמא במוכר דבר לחבירו ונמצא בו מום א"י לומר טול פחת המום לפי שהלוקח מצי למימר בחפץ שלם אני חפץ (כמ"ש בסי' רל"ב ס"ד) שאני הכא שהרי בעל כרחו אין לו חפץ שלם שהרי יש לו לקבל חצי המום וכיון שכן לזה הועיל הגורל שיהיה הוא הלוקח כל המום כיון שיש לו בו החצי וחבירו משלים לו חצי מה שפחתו המום וטעמא דמסתבר הוא וכזה ראוי לדון עכ"ל. והנה מסתימות דבריו משמע דמ"ש דחבירו מחזיר לו מחצית מה שפחתו המום מדמיו איירי אפי' הוא פחות משתות לענין שווי הדמים וכן אפי' הוא יותר משתות מוכרח זה ליטול בחלקו כפי שעלה לו הגורל וחבירו ישלים לו חצי הפחת ולכאורה צ"ע מדברי הש"ע לקמן סימן רכ"ז סעיף ל"ז ומצאתי בס' שער משפט ר"ס קע"ה שעמד עליו בזה וכ' דצ"ל דהרדב"ז מיירי שהפחת מכמום הוא שתות בצמצום לכך צריך להחזיר הפחת והחלוקה קיימת. וכ' עוד השע"מ שם דעיקר דינו של הרדב"ז שהועיל הגורל לענין שזכה זה בחלקו כו' נראה דמיירי שקודם החלוקה היו יכולין לחלק הבגד באופן שיגיע חצי מהמום לכל א' ועכשיו לאחר שחלקו אין דין חלוקה בא' מהן בזה הסברא נכונה כיון דבע"כ לא היה לו חפץ שלם מועיל החלוקה שיטול כל המום אבל אם עדיין לאחר שחלק בגורל יש לו דין חלוקה בכ"א משני החלקים ודאי אין זו סברא לורר דניון שיש לו לקבל חצי המום הועיל הגורל לקבל כל המום כיון דיכולין עדיין לחלק בטוב בטילה החלוקה הראשונה כו' ואם הוא באופן שגם מתחלה לא היה אפשר לחלק את המום דאף אם היו יודעין בהמום היו צריכים לחלוק בגורל ע"י עילוי דמים בזה צ"ע אם בטל הגורל או לא כו' עש"ה: +(ב) מיהו הרא"ש כתב כו'. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קס"ג בשותפים שעשו גורל באופן זה מי שיעלה ראשון יבחר איזה חלק שירצה ואחריו השני ואחריו השלישי ועתה אחר הגורל רוצין לחזיר וכ' דבזה לכ"ע יכולין לחזור דאפי' להרמב"ם וסייעתו וס"ל דגורל קונה לגמרי מ"מ צריך דוקח גורל כמו שהי' בא"י תחום פלוני ופלוני עולה עמו וכן מבואר מפי' רשב"ם והר"ן והר"י בן מגאש בחידושיו ומה"ט לא קאמר הש"ס ב"ב ק"ו ע"ב אלא אמר רב אשי כו' אבל גורל זה מי שעלה ראשון יברר מה שירצה אין כאן בירור וקניה כלל ודאי כל א' יכול לחזור ע"ש: +(ג) ואין להם זע"ז דרך כו'. עי' בתשו' שבו"י ח"ב סימן קמט אודות אחים שחלקו הבית וניתן לא' מהם החדר שבו תנור גדול שאופין בו ונכתב בשטר החלוקה שאין לזה על זה שום תפיסת הרגל רק שראובן ישתמש בתנור שאופין בו כי אם בע"ש ועי"ט ועתה אשת ראובן המליטה זכר אי רשאי להשתמש ג"כ בתנור זה לסעודת ברית מילה ופה"ב דיו"ט שלו הוא ומסיק כיון דבשטרות הולכין אחר לשון בני אדם אין בכלל אלא מה שפרט להדיא ובפרטות דאחים שחלקו לקוחות הם ואין להם דרך זע"ז רק מה שהתנו בפירוש וידו על התחתונה ואין כופין על כיוצא בזה משום מדת סדום כיון שצריך לילך לחדרו וגם יותר מה שמסיקין התנור מתרעי ע"י היסק וכה"ג אך לפנים משוה"ד אין ראוי לדקדק בזה עם שכינו וקרובו ע"ש: +(ד) אזלא חזקהו לגמרי עי' בפשו' שבו"י ח"ג סי' קסג שנשאל מי שמכר לחבירו חלק בית ופירש תוך שטר המכירה להשתמש בבית המוצנע (ר"ל בהכ"ס) ושוב נפל הבית המוצנע ונכתם העוקא אי אמרינן כיון דנפל אזדא ליה והשיב לכאורה דין זה פשוט בש"ע ס"ס קע"ג גבי באר מים חיים כו' דאם נפל אזדא ליה חזקתו לגמרי מ"מ היה נ"ל כיון דדין זה לא נמצא בש"ס ובראשונים זולת ברשב"א וראייתו מס"פ השואל מאושלן האי גרגותא יש לדחות דהתם היא שאלה בעלמא וכיון שהוא דבר חדש אין לך בו אלא חידושו אבל בית הכסא שהוא עיקר צרכי ותשמישי בית שיהא קרוב לשלחנו והוא בריאת ב"א ודאי מקפיד אינש אפי' נפל לא אזדא ליה אכן ראיתי בתשו' הב"ח סימן ז' שכ' דגם בהכ"ס דמי לבאר ולא ידעתי מנ"ל ועיקר נ"ל כמ"ש ותו ראיתי בתשו' מהר"ם גלאנטי סי' סז שכ' דגם הרשב"א לא קאמר אלא היכא שוויתר נגד חבירו דרך מתנה ושאלה משא"כ במכירה ודאי קנה גוף הקרקע ומי שאינו דן כן אינו אלא טועה כן נ"ל עיקר עכ"ד ועי' בנה"מ: +

סימן קעד

+(א) וי"א דהוי ספק. עבה"ט שכ' ובתחלה יטילו גורל כו' ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן קס"ז במעשה בשני שותפים שהיה להם מרתף ורצה א' מהם שיתנו לו חלק שלו במרתף סמוך לביתו והשני רוצה להטיל גורל והביא שם דברי הש"ך שבכאן ופלפל בהם קצת ומסיים וז"ל זכינו לדין בנ"ד יטילו גורל ואם יפול הגורל על השני עדיין לא יזכה רק כל דאלים גבר כן נ"ל לדינא ומ"מ לבי אומר לי דבזמנים הללו בגולה יש כמה חששות אם נפסוק כל דאלים גבר וגם לפי הטעם דכל מי שהאמת אתו ימסור נפשו על דבר זה ג"כ לא שייך בדורות הללו שרבו האלמים שמוסרים נפשם ג"כ על ממון שאינו שלהם א"כ היכא דלא שייך לומר חולקין כמו בנ"ד דבלא"ה צריכין לחלוק רק דפלוגתא דרבוותא בחלוקה גופא באיזה אופן יהיה ע"כ יחלקו ע"פ הגורל ואע"פ שהוא דבר חדש מ"מ לפי צורך שעה יש לפסוק כן ובודאי יסכימו על זה חבירי ורבותי לפי דורות הללו עכ"ל עיין שם: +

סימן קעה

+(א) בטלה החלוקה. עיין בתשו' חות יאיר סימן ס"א במעשה שהטילו י"ב אנשים גורל על כוס כסף ונתן כל אחד א' ר"ט וזה מעשה הגורל מניחים י"ב פתקים שכתוב על כל א' שם א' מהם לקלפי אחת. ובקלפי השניה מניחים י"א פתקים חלק ופתק א' שכתוב עליו מז"ט ותינוק לוקח א' מקלפי זו וא' מקלפי זו ועם מי שיצא מז"ט זכה בכוס ואירע שיצא מז"ט בהעלאת שניהם והיה פלא שיצא מהר ובדק א' מהם וראה כי היה רק י' פתקים חלקים ועל שנים היה כתוב מז"ט. והשיב בזה פשוט שבטל הגורל דקיי"ל כרב דאמר בטלה מחלוקת בבא להם את ממה"י בתס' ב"ב דף ק"ו. ובח"מ סי' קע"ה וחזרו להטיל גורל מחדש וזכה א' מהם בהעלאה ששית וא' מן הנשארים בקלפי לפי תומו פתק פתקים הכרוכים הנשארים וראה שחסר שם א' מנותני מעות שלא נזרקו לתוך הקלפי רק י"א פתקי אנשים ואמרו בני חבורה לבטל גם פייס זה וזה שזכה טען נגדם דאין טעם לתלונתם דאדרבה ע"י גרעון שם א' מהם היו קרובים לשכר ואודות זה שהיה חסר ביקש להפשר עמו והוא ז"ל השיב דגם בזה בטל הגורל שהרי חזינן גבי שני אחים שחלקו ואח"כ בא להם אח ממה"י שאפילו היה להם ג' שדות שוות בערך ונטל אחד מהם שדה ומחצה ואחר שבא להם אח ניסו וכתבו ג' פתקים ורשמו עליהם ג' שדות ולקח האח השלישי פתק א' ועלה בידו שדה שחלקו ונתרצה אח השלישי בו מ"מ יכול כל אחד משני האחים לבטל גורל הראשון לגמרי כמ"ש בש"ע שם אע"פ שאין שום טעם וסברא מצד השכל לערער שום אחד מהם מ"מ גורל הנעשה שלא כהוגן בטל מכ"ש אם הטעות במעשה הגורל בעצמו כו' וגדולה מזו נ"ל אם הערים אדם והטיל לקלפי ב' פתקים ששמו כתוב עליו וזכה אחר בפתק מז"ט ואח"כ נתגלה הדבר יכולים האחרים לבטל הגורל ואפילו הוא עצמו ע"ש וכן פסק בתשובת ושב הכהן סי' ע"ג בעובדא כיוצא בו וכ' שם דמ"ש החו"י בסוף דבריו יכולים האחרים לבטל הגורל ואפילו הוא עצמו אין לשון זה מדוקד דאדרבה הוא עצמו פשיטא שיכול לבטל משום דהוה כאילו לא הניחו אותו כלל כיון שלא היה יכול לזכות בגורל אלא אפילו אם הוא אינו רוצה לבטל הגורל אפ"ה אחרים יכולים לבטל מהאי טעמא דהוה כאילו לא הניחו אחד בגורל שבעל הגורל ע"ש: +(ב) השותפין מסלקים ללוקח עבה"ט ועיין בתשו' שבו"י ח"ב סי' קס"א שנשאל מרב א' אודות דמרגלא בפומי דאינשי לפשיטות מי שמכר ביתו שא' מבני משפחתו הן קרוב הן רחוק בקורבא יכולים לסלק ללוקח מהיכן יצא להם כן וכבר בא מעשה כזה לפניו באלמנה אחת שמכרה מקום בבהכ"נ שהיה שייך לבעלה וניתן לה לכתובתה ובאו בני משפחה לסלק ללוקח והוא ז"ל השיב דאין להשגיח כמה דמרגלא בפומי דאינשי ובודאי אין כאן דין מצרנות כלל כיון שאינו מצרן כלל וראיה ברורה מהא דמוסכם בש"ס פ' המפקיד דשומא הדרא אפ"ה זבנה אורתה או יהבה במתנה אינו חוזר אף לבע"ח עצמו וכ"ש לקרוביו כו' ובנדון שלפנינו אם היה המקום עדיין בידה והגבי הב"ד המקום להאלמנה בעל כרחם של היורשים אז היה מקום לומר דשומא הדרא כמבואר בסימן ק"ג ס"ט אע"ג דשם בבע"ח מיירי ה"ה כתובת אשה כו' (עמ"ש בסי' ק"ג ס"י ס"ק ז') אלא דאם הגבו הב"ד להאלמנ' מדעתם דהיינו שלא שמו הב"ד בעל כרחם של היורשים פשוט בש"ס ופוסקים דלא הדרי אכן אם המקום כבר מכרה לאחד אפילו הגבוה הב"ד בעלי כרחם פשוט הוא דלא הדרי כסתמא דש"ס זבנה או אורתה כו' והוא כהסכמת כל הפוסקים גבי בע"ח וה"ה לכתובת אשה עכ"ד ע"ש וע"ל סעיף נ"ג בהגה וגם בסעי' מ"ז בהגה: +(ג) מסלקו השותף. עבה"ט מ"ש ומעשה בא לפניו כו' ופסקנו כיון שעדיין לא היה קנין בדבר יכול המוכר לחזור בו כו' ועיין בתשו' נאות דשא ס"ס כ' שכ' דמבואר מדברי הש"ך דאם היה קנין לא הועיל טענה זו להחזיק לעצמו דסברא זו לא הועיל להם רק לבטל השבועה אבל לא לבטל קנין דכל שנסתלק כחו של מוכר מהשדה ע"י קנין תו הו"ל כאיש נכרי ופשיטא דאין לחלק בין נתן לו קנין קודם הערער של מצרן או אח"כ כו' ומסיים דעדיין צריך לעיין בזה עש"ה ועמ"ש לעיל סימן ס"ו סכ"ג ס"ק ט"ו: +(ד) רוצה לפרוע מיד. עיין בתשובת חות יאיר סימן פ"ז בתשובת הגאון מהר"ג דאפילו אם המצרן רוצה ליתן משכון טוב ויפה באופן שיהיה המוכר בטוח מאד מ"מ יכול המוכר לומר הלוקח נוח לי להמתין בלא משכון מאשר אמתין לך במשכון. ואם המצרן מבקש שהמוכר ישבע על זה שאינו בטוח בעיניו כמו הלוקח אין בדבריו כלום ואינו יכול להשביע בזה את המוכר ואף לא להטיל חרס עליו כי אין כאן הערמה ניכרת דאפשר שהאמת עם המוכר שהלוקח נוח לו בלא משכון כי באמת במשכון יש טרחא בשמירתו ואם נאבד אפילו באונס צריך למיקם בדינא ודיינא. אך חרס סתם שמחרימין על מי שעשה ערמה שיודה לפני ב"ד אין כאן בית מיחוש ולא הקפדה בדבר. וגם אם המוכר מחוייב שבועה למצרן בלאו הכי יכול המצרן לגלגל עליו כי גלגול שבועה דאורייתא היא ע"ש: +(ה) אם המצרן חפץ בה כו'. עיין בס' שער משפט לקמן סמ"ב לאחר שהאריך לקיים דברי הש"ך באחד שעקר דירתו כו' (יובא לקמן סעיף מ"ב ס"ק ט"ז) כ' וז"ל אך יש להקשות לפ"ז מהא דמבואר לעיל בס"ט בקנה הלוקח שדה שוה מנה במאתים דצריך המצרן ליתן לו ר' ומשמע דאם נותן לו ר' יכול לסלקו משום דדב"מ ואמאי להוי כמוכר כל שדותיו ונימא דרעה היא למוכר דאם יצטרך להודיע למצרן שמא יחזור לו הלוקח וזה ודאי לא שכיח מי שיקנה שוה ק' בר' ונראה דכיון דדף דאין אונאה נקרקעות מ"מ אסור לכתחלה להונות ובכלל לא תונו הוא כמ"ש הסמ"ע בסי' רכ"ז ס"ק נ"א ולשיטת הרא"ה בס' החינוך בשם הרמב"ן עובר בלאו גמור אלא שא"צ להחזיר האונאה (עמ"ש בזה בסי' רכ"ז סכ"ט ס"ק כ"ב) ולכך בכה"ג לא עבדינן תקנתא למוכר שיאנה את חבירו לעשו' איסו' אך לפ"ז אם הלוקח יודע שאינו שוה אלא מנה ונותן לו ר' מפני שחביבה עליו אין המצרן יכול לסלקו אף שנותן לו ר' וכן מי שקנה שדה שלא באחריות אין בו דינא דב"מ אף שגם המצרן רוצה לקנות שלא באחריות מ"מ כיון דלא שכיח מי שיקנה שלא באחריות דהא מה"ט אמרינן אחריות ט"ס הוא א"כ רע הוא למוכר אם יצטרך להודיע להמצרן דילמא יחזו' בו הלוקח ילית בה דינא דב"מ וע' בתשו' הרשב"א בספר תולדו' אדססי' שנ"ה כן נ"ל עיקר עכ"ל וע' נצ"צ מ"ש בזה: +(ו) שעשו קנוניא ביניהם כו'. כתב בספר שער משפט וז"ל מלשון הט"ו שעשו קנוניא ביניהם משמע שהמוכר אומר ג"כ שקנה ממנו במאתים וקשה לפמ"ש הרמ"א בסי' פ"ז ס"ו דאף בנשבע ונוטל מהני עד המסייע לפטור משבועה ונוטל בלא שבועה א"כ למה לא יחשב המוכר כעד המסייע כמבואר בסי' רכ"ב כו' ויותר נראה דהכא מיירי שהמוכר הוא פסול לעדות או קרוב להלוקח אבל אם הוא כשר לעדות באמת נוטל הלוקח מאתים בלא שבועה עכ"ל ע"ש: +(ז) נשבע הלוקח. עיין בתשו' חו"י סי' פ"ז ופ"ח בענין אם הלוקח לא נתן עדיין המעות למוכר אם בכה"ג מחוייב המוכר לישבע ודעת הגאון מהר"ג שאין למוכר עסק כלל עם המצרן. דע"פ שלא קיבל עדיין המעית רק המוכר תובע את הלוקח שיקיים מקחו ויתן לו מעותיו והלוקח מחוייב ליתן לו ואח"כ יש דין בין הלוקח והמצרן והגאון בעל המחבר תמה עליו דאין הסברא נותנת זה דמי מכריחו ללוקח לחזור אחר מעות בטרחא חנם להיות שלוחו של מצרן אחר שיודע שהבית של מצרן אם כבר נעשה שלוחו בקניה בלא דעת וכי משום הכי נכריחו לטרוח עוד ולחייבו אח"כ שבועה ללא תועלת ודאי דעל המוכר לישבע ומכ"ש באם מכר בהמתנה שנזכר בסעיף שלפ"ז דהמוכר אינו רוצה להמתין למצרן והלוקח יש לו זמן שנה או יותר לפרעון מעות דלא שייך לומר דהמוכר יתבע ללוקח ולוקח יפרע למוכר שאין מקום לומר שישבע לוקח לתועלת המוכר שיטול מאתים רק המוכר ישבע אך נראה דבהא סגי בשבועת היסת כו' ע"ש: +(ח) אבל שתי שדות. עבה"ט בשם ש"ך וע' לקמן סל"ו בבה"ט ס"ק נ"ה שדעת הט"ז אינו כן וכ' דכן משמע מסקנת הסמ"ע ע"ש ועמ"ש שם ס"ק י"ב: +(ט) וגם הלוקח שקנו ממנו. עבה"ט וע' ספר דברי משפט שכ' דמ"מ אין הלוקח ראשון יכול לסלק ללוקח שני דקנה ממצרן לומר דהוא עתה מצרן לשדה שקנה לוקח שני ממצרן דזה אינו כיון דבשעה דקנה לוקח שני השדה ממצרן אין לוקח ראשון מצרן דהא אדרבה מצרן יכול לסלק ללוקח ראשון ומצרן לא איבד זכותו רק אחר דמכר שדה שלו ללוקח שני ומשו"ה אף אחר דקנה אין לוקח ראשון יכול לסלקו דדין מצרנות אינו אלא אם בשעת הקניה הוא מצרן כו' ע"ש: +(י) בכ"ד שיש פסידא למוכר. עיין בתשובת מים חיים חח"מ סי' ט' דרב אחד פסק כשהמוכר רוצה להערים לבטל דין מצרנות יכתוב בשטר מכירה קנס ללוקח אם יבטל המכירה וכשיבא המצרן אזי יתבע להמצרן שיחזור לו הקנס כי במקום פס דא למוכר לא תקנו זכות למצרן והוא ז"ל כ' דזה טעות לא מבעיא בכה"ג שמערים לבטל זכות המצרן הא כ' הרמ"א בסעיף כ"ח ואם יש חשש ערמה בדבר מחרימין על ככה כו' אלא אפי' אם לא היה כאן ערמה אין יכול לבטל בזה מצרנות כלל דבאמת ליכא פסידא כלל למוכר דהא מבואר בש"ע ס"ו דהלוקח חשוב שלוחו של מצרן לכל דבר ועל הקנין של לוקח יכתבו שטר בשם המצרן כו' א"כ ממילא דהמוכר פטור מקנס דהא הוא אינו מבטל המכר רק הלוקח בעצמו דדין מצרנות אינו חל על המוכר רק על הלוקח כמ"ש בסמ"ע סק"ז וזה ברור וליתר שאת אביא עוד ראיה ברורה מדברי הש"ך סק"ה: (בבה"ט סק"ח) שכ' מעשה בא לפנינו בא' שנשבע לחבירו לימכור לו קרקעו כו' ופסקנו כיון שלא היה קנין בדבר יכול לחזור בו כו' ומשמע להדיא דאם המוכר אינו רוצה לחזור יכול המצרן לסלקו אע"פ שהמוכר נשבע ללוקח ואין לך פסידא גדולה מזו ע"י שבועתו אלא ודאי דאף שהמצרן מסלק ללוקח מ"מ אין המוכר עובר על שבועתו כיון דהמצרן בא מחמת הלוקח א"כ ה"ה לענין קנס ע"ש: +(יא) נמלך המוכר כו'. ע' באה"ג אות ו' עד דלא גרע מהני צרירי ושרי ואיזל ואטרח כו' ועיין בתשובת חמדת שלמה סי' ח' שכ' דאף בנמלך המוכר וא"ל לא בעינא ליה ומכר לאחר אם המוכר מרוצה אח"כ ליתן להמצרן יכול לסלק ללוקח כיון דעיקר טעם הדין דנמלך המוכר הוא דהוי כמו אטרח ואייתי זוזי שהוא משום טובת המוכר שם פשוט שאם המוכר אומר שרוצה להמתין ואינו מקפיד ע"ז דלא איבד המצרן זכותו כיון דהטעם הוא רק משום טובת המוכר א"כ גם בדין זה דנמלך המוכר דילפי' מהתם נמי הדין כן דאם המוכר אומר שעכ"ז רוצה בהמצרן אין להלוקח טענה עליו ואפילו אמר המוכר להלוקח שהמצרן אמר לא בעינא בכל זאת לא אבד המצרן זכותו אם המוכר מרוצה. ואף דלכאורה יש לחלק דבהנהו צרירי והנהו שרי ובאיזל ואטרח נתחדש הענין אחר המכירה ובשעת המכירה היה זכות המצרן בשלימות שפיר יש לומר דתלוי בדעת המוכר משא"כ הכא שקודם המכירה נסתלק דין מצרנות יש לומר שכבר זכה הלוקח. זה אינו דהא מבואר בגמרא ובש"ע ס"ס ומכר כל נכסיו אין בו דינא דב"מ וכ' הסמ"ע שם ס"ק בשם הג"א דלפי' רש"י דהוא משום טובת המוכר אם המוכר מתרצה אפילו יצא מצרני א' מסלקין ללוקח כו' א"כ מבואר להדיא דאף בלקח בהיתר שלא היה בו דין דב"מ אפ"ה כיון דהוא משום טובת המוכר אם המוכר מרוצה אח"כ ליתן להמצרן זוכה המצרן וק"ו בנ"ד דגוף הדין דנמלך המוכר יש בו חולקים (כמ"ש בב"י) פשוט לדינא דאם המוכר אומר שחפץ בהמצרן יוכל לסלק ללוקח ע"ש שפסק כן הלכה למעשה בנידון שנשאל עליו בעסק שכירות בית וחנות ומסיים שם בזה"ל ולהיות כי שורש דין דב"מ הוא תקנת חז"ל מצד עשיית הישר והטוב המוטל על כל אדם לזאת מהראוי לפי דעתו אחר שעכ"פ השוכר השני לא כוון להשיג גבול השוכר הראשון ע"כ אם היה לו איזה הוצאות ראוי ג"כ מצד הישר והטוב ולמען השלום שיחזיר לו ההוצאות עכ"ל ולכאורה א"י למה תלה זה בלמען השלום דנראה כי עיקר הדין כך הוא שמחוייב להחזיר ההוצאות אחרי שהשני חשיב כשלוחו של ראשון לכל דבר כמו שכתבתי לעיל ס"ו ואפשר דר"ל אף אם הוציא יותר מהראוי וצ"ע: +(יב) שהרי היא והאחרת. עבה"ט עד ודעת הט"ז שאין חילוק בין שנים או יותר וכו' ועיין בנה"מ שדעתו כהש"ך אולם בתשובת חתם סופר חח"מ סימן צ"ה פסק כהט"ז ונמשמעות הסמ"ע וכ' דלא שבקינן דברי סמ"ע וט"ז מפני מ"ש ש"ך בימי חורפו בסימן קי'. ורוצה להגיה אחרות במקום אחות דליתא ע"ש. עוד מ"ש בענין ב' מקומות בבהכ"נ אחד בעז"א ואחד בעז"נ אי שייך דין זה ויובא לקמן סנ"ג ס"ק כ"ג: +(יג) אם מכרן לבן. עבה"ט שכתב צ"ע לדינא באחד שמכר קרקע שלו לבנו כו' עד ולזה הדעת נוטה ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סימן י"א שכתב דמסברא נראה היכי דליכא בן הרוצה לקנות ברתא נמי הוי כבן לענין זה דנוח לה בנחלת אביה ולענין גאולת קרובים לא מצינו חילוק בין קרוב זכר או נקבה כו' ולא יהא אלא ספיקא כל היכי דאיכא ספיקא יד הלוקח על העליונה כמבואר בכל הסימן עכ"ד. ועיין בשיטה מקובצת ב"מ ק"ח העתיק שם תשובת הרי"ף ז"ל שכ' סברא זו דיותר ישר וטוב שמחזיק אחוזת אבותיו ומבואר שם דאמרי' הכי אפילו בבני בניו ע"ש בעובדא ביעקב שהיה לו בירה גדולה ונתן ממנה בית אחת לשמעון בנו ואח"כ מת שמעון ונשאר הבית לבתו ונשאת לחנוך ואח"כ מתה הבת והניחה הבית ירושה לבעלה חנוך ויעקב הנזכר עודנו חי ואחר כך נתן יעקב שארית בירה זו לבני ראובן בנו ולבן לוי בנו במתנה ובשטר המתנה כתוב איך נתתי לפ' ופ' בניו של בני ראובן ולפ' בן בני לוי כל בית פלוני במתנה בלשון מעכשיו וקבלת אחריות וטען חנוך הנז' לי משפט בן המצר בכלל הבית ואתן לכם הדמים ואוציא אתכם ממנה לפי שבמתנה שנתן לכם הזקן יש בה אחריות והשיב הרי"ף ז"ל טענת חנוך היא טענה בטילה ועל כיוצא בו יאמר יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא כי העיקר בדין בן המצר הוא משום ועשית הישר והטוב ואיזהו הדרך הנכונה בעשיית הישר והטוב להשאיר הקרקע ביד בעליו הזוכים בו מצר אביהן או להוציאם ממנו ולתתו לזולתם אין בקדקוד מי שעלה בדעתו דבר זה מוח להבחין בו בין טוב לרע ואין בזה צד הישר והטוב כו' ע"ש והש"ך לא ראה ס' ש"מ לכך נסתפק בו. ואפשר דט"ס הוא בש"ך מ"ש בא' שמכר קרקע שלו לבנו כו' וצ"ל לבן בנו ומיושב בזה תמיהת הבע"ט וכי גרע זה מאם מכרה לבן אותו שקנאה ממנו כו' וע' בנ"צ מ"ש בזה: +(יד) עד שיקבל עליו. עיין בתשו' שמן רקח ח"א סימן ס"א שכ' לכאורה קשה שמתא זו למה היה להם לחז"ל לתקן בפשיטות שמחויב מטעם קנס להכשיר כל נזקו אך באמת לק"מ כו' עש"ה ועמ"ש לעיל סימן א' ס"ה סק"ז: +(טו) בדמים שנותן העו"כ. כ' הסמ"ע וז"ל עפ"ר שם כתבתי דהיינו דוקא בדמי שווים או יותר מעט ולא כשהעו"כ מעלה בדמים הרבה יותר מהסדר דאז צריך למוכרו לישראל השווים כו' עכ"ל. ועיין עוד בטור ובפרישה מבואר דאם אין מוצא למכור או להשכיר לישראל בדמי שווים יש שלשה מחלוקת בזה להגאונים אסור בכל ענין למכור או להשכיר לעובד כוכבים אפי' אם הוא עני ומוכרח למוכרו לפרנסתו ואפי' אם הוא רוצה לקבל עליו כל אונסא לא מהני לעשות כן לכתחלה ולהיש מחלקים זה דוקא במוכרו להרויח אבל לצורך פרנסתו מותר לכתחלה באם מקבל עליו כל אונסא ולהרא"ש והטור חפי' במוכרו להרויח מותר לכתחלה ואפי' אינו מקבל כל אונסא כיון שאינו מוצא למכור לישראל ונקטינן כהרא"ש כמ"ש בב"י ובב"ח עש"ה. מיהו נראה דאם מוצא למכור או להשכיר לישראל בשוויה בזה לא פליג הרא"ש ואסור לכתחלה אפי' במקבל עליו כל אונסא ודוק: +(טז) שדה יפה. עבה"ט מ"ש בב"י הביא בשם בעל העיטור כו' אבל רע לזה ויפה לזה כו' ועי' בנ"צ מ"ש בזה. ומ"ש וכ' הש"ך מכאן נראה בא' שעקר דירתו לעיר אחרת כו' עיין בתשובת נו"ב סי' כ"ד שתמה מאד על הש"ך בזה וכתב שדבריו נפלאו סשלמא בסי' ק"צ דבעינן רק שמוכר מפני רעתו אבל כאן בעינן שימכור ברע כדי לקנות ביפה אבל במוכר שדהו מפני רעתה לא לקנות ביפה לא מהני כדכתבו רש"י והרי"ף וכל הפוסקים שאם יושהה הדבר אזי בין כך יקנה אחר אותו שדה יפה שרוצה לקנות וא"כ מה בנך שמה שעקר דירתו מקרי מוכר מפני רעתו מ"מ הא ליכא לקנות ביפה כו' ואם יש מקום לקיום דברי הש"ך היינו ביוצא מכאן לדור במקום אחר שיש מספר למחוזקים שמה ואינם יכולים לקבל איש זר כ"א החסר מהמספר שג"כ מתיירא להשהות פן בין כך יקדימנו אחר שם להתיישב במקום ההוא וזה דומה למוכר ברע לקנות ביפה וכמו כן שיוצא מכאן לשכור איזה חזקה למכור י"ש או שיוצא מכאן להתקבל לרב ומורה במקום אחר שבכל זה יש חשש שמא יקדמנו אחר. אמנם כל זה כשזה תלוי בזה שאם לא ימכור הבית לא יצא מזה אבל מי שעכ"פ יוצא מן העיר להיות רב או להחזיק איזה חזקה במקום אחר בין ימכור הבית ובין לא ימכור אך הואיל ויוצא מוכר ג"כ הבית אם יזדמן לו קונה אבל אין זה מעכב יציאתו א"כ בהא ל"ל פן יקדמנו ובודאי דשייך דין מצרנות בלי שום פקפוק עכ"ד ע"ש. ועיין בס' שער משפט שהזכיר ג"כ תמיהת הנו"ב הנ"ל וכ' עליו וז"ל ואני אומר דדברי הש"ך נכונים וברורים שכדבריו כ' הרא"ש להדיא פ' המקבל (סי' כ"ז) גבי מכר כל נכסיו לאחד דמדמה הא דמכר כל נכסיו לאחד לההוא דלמכור ברחוק ולגאול בקרוב אף דליכא כאן לגאול בקרוב דכללא הוא שלא תקנו לעשות הטוב והישר להמצרן שיהא רע למוכר וא"כ במי שעקר דירתו כיון דהוי כמוכר שדהו מפני רעתה ואם יצטרך להודיע למצרן שמא בתוך כך ימלך הלוקח בכה"ג לא תקנו דדב"מ והא דבעינן שיהא מוכר ברע כדי לגאול ביפה היינו טעמא משום דשדה רעה שכיחי הרבה קונים לקנותה בשויה כדמשמע פ"ק דב"ק ז' ע"ב כו' ולנך בשדה רעה אית בה ג"כ דינא דב"מ דאינו רע למוכר כיון דשכיחי הרבה קונים לזה אבל אם רוצה לקנות יפה אם יצטרך להודיע למצרן רע למוכר שמא בין כך יומכר השדה יפה ולא שכיח לקנות שדה שאין אדם מוכר קרקעותיו אם לא ע"י דוחק כמ"ש התוס' פא"נ דף ס"ו ע"ב כו' וא"כ במי שעקר דירתו דהוי כמוכר שדהו מפני רעתה מפני שצריך לעקור ממקומו ודאי לח שכיחי ב"א שיקנו הבית תיכף ואם יחזיר בו הקונה רע למוכר בכה"ג לא תקנו חז"ל דדב"מ כמו במוכר כל שדותיו גם שאר החילוקים שחולק הרב בעל נו"ב שם לשיטת הש"ך לא נ"ל אלא העיקר תלוי באם שיחזור בו הלוקח לא יוכל זה לעקור דירתו או אף שכבר עקר דירתו לא יצטרך לבא לכאן להמתין עד שיזדמן לו קונה אחר ה"ז רע למוכר ובכה"ג לא תקנו חז"ל דינא דב"מ והכל לפי הענין עכ"ל וע' בנ"צ מזה: +(יז) למזון האשה והבנות. ע' בתשו' גאוני בתראי ס"ס נ"ז שכ' דה"ה מוכר לצורך נדוניית בתו שהי' נחוץ להשיאה להמשודך ולא היה לו לסלק הנדן הוי כמו למזון הבנות כו' ע"ש וצ"ע: +(יח) למזונות עצמו. עיין בתשו' ח"ס חח"מ סי' צ"ה שכ' דהיינו לוקח בדמים אלי מזונות אבל לישא וליתן כדי להרויח פרנסתו אין זה בכלל מכר למזונות דגם אי נימא שימתין מלמכור עד שישאו להמצרן אין בכך כלום ואם לא תאמר כן כפל מצרן בבירא דהאידנא כ"ע מוכרים לישא וליתן בהני זוזי ע"ש: +(יט) מיהו לכתחלה יש למכור למצרן. כ' בס' שער משפט ונרא' דאם באו שני מצרנים והאחד מצרן ודאי והשני ספק שא"י אם כקרקע בחזקתו או שהוא ספיק' דדינא יש למכור למצרן ודאי דאין ספק מוציא מידי ודאי ודמי לספק ויבם בנכסי סבא בפ' החולץ כו' וכן משמע בסי"ב וזה פשוט ע"ש: +(כ) חבל שותף יכול לסלקה. עבה"ט דבתשובת ראנ"ח כתב דא"י לסלק האשה כו' וכ"פ בתשובת שבו"י ח"ג סימן קס"ה וכ' דכן פסק בחידושיו הרש"ך פ' המקבל ויכול הלוקח לומר קים לי וכן בכל ספיקא דדינא וכן עשינו הלכה למעשה ע"ש: +(כא) אבל בלא"ה המצרן קודם לכ"ע. עיין בתשו' רשמי שאלה סימן נ"ה שכ' דמדברי תה"ד סימן ש"מ מקור הך דינא מבואר דדוקא בידוע בודאי שהיה הלוקח יכול לקנות בית אחר במקום שאין לו מצרן כלל אבל אם אין ידוע בודאי בזה עכ"פ לסברא הראשונה ואפשר דלכ"ע אין בו דינא דב"מ ולפ"ז מה שכ' הרמ"א ודוקא כו' ולא יוכל למצא בית במקום אחר כו' אין הפי' דודאי לא ימצא אלא אפילו בספק אם ימצא בית שאין לו מצרן נמי אין בו דד"מ לסברא הראשונה עכ"פ וכתב עוד דיש לדייק מדברי הסמ"ע (שהובא בבה"ט) במ"ש וכ' עוד די"ל אפילו לדעת החולקין היינו דוקא כו' ועוד מסיק שם דאם ידוע הוא דהלוקח יכול לקנות בית במק"א אף שהוא קטן וצר כו' דהא דאמרן דאם ידוע שבודאי יש לו למצא בית שאין בו מצרן במק"א אפילו בית קטן יצר יש בו דדב"מ זהו דוקא בהך ציור דמייתי הרמ"א וי"ח אלו היינו באופן שיש לו ללוקח בלא"ה בית אמר דדחיקא ליה בהא י"ל שפיר דסברא היא כיון דבלא"ה ג"כ יש לו בית עכ"פ אלא שדחיקא ליה וכיון שיוכל למצא עוד במק"א בית קטן וצר א"כ קרוב הדבר שיהא די לו בזה הצירוף דהנך ב' בתים שיוחשב לו מקום דירה לכך המצרן קודם אבל היכא דלית ליה ללוקח שום בית אחר כלל אפשר דבזה כ"ע מודים דלית ביה דדב"מ אפילו אם ודאי גמור הוא שיוכל הלוקח למצא בית אחר קטן מהכיל והוא מלתא דסברא לפע"ד וצ"ע בזה. ועפ"ז העלה בעובדא בראובן שקנה מקום בבהכ"נ בעירו משמעון בקנין כסף ולוי בא בטענת מצרנות נגד ראובן אך ידוע שלא היה לו לראובן שום מקום בבהכ"נ בעירו וגם נראה לפי אומדנא שרחוק מאד שימצא עוד מקום בבהכ"נ שיהא במדרגת המעלה כמקום זה שקנה עתה משמעון ומסיק דהדין עם ראובן הלוקח דהכא במקום בהכ"נ דנ"ד פשיטא דעכ"פ מידי ספק לא נפיק אם ימצא מקום אחר דהא כל המקומות סמוכין זה לזה ולכל מקום בפ"ע ימצא בו מצרן רק אפשר שימצא מקום שהמצרן ימחול לו על טענת מצרנות וא"כ לפי הנ"ל אין כאן דין מצרנות כלל ובפרט לפמ"ש לעיל דהיכא דלית ללוקח שום בית אחר כלל אפשר דכ"ע מודים אפילו אם ודאי גמור הוא כו' והכא לית ליה ללוקח שום מקום אחר כלל וא"כ אפילו אם היה ודאי גמור שיוכל להשתדל לו מקום אחר קטן במדרגה נמי לא היה בו דדב"מ ומכ"ש בנ"ד שאפילו זהו גופא נמי ספק הוא אם יוכל להשתדל לו שום מקום שאין בו מצרן כלל כו' ובפרט שכל דברי הרמ"א והסמ"ע הנ"ל מיירי לענין בית ומכ"ש לענין מקום בב"ה דיש לצרף נמי דעת הראב"ד שהובא בסמ"ע ס"ק צ"ט (בבה"ט ס"ק צ"ד) שכתב דבמקומות ב"ה אין מתקבל על הדעת שיהא בו דין מצרנות כו'. וע"ש עוד שכתב דלכאורה יש לפקפק בנ"ד כיון שראובן הלוקח קנה המקים הנ"ל רק בקנין כסף לחוד ומבואר בסי' ק"צ ס"ז דבמקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה עד שיכתוב את השטר וא"כ לא זכה ראובן עדיין בהמקום והרי הוא כאילו לכתחלה עומד למכור ומהכ"ת לא נימא דלוי המצרן עכ"פ שוה הוא לקנות לכתחלה כמו לוקח דעלמא ואפשר דהוא קודם לענין לכתחלה וכמ"ש הרמ"א לעיל סמ"ה לענין ספיקא דדינא כו' אך באמת אין בזה מן הגמגום כלל לפי המבואר בד"מ סי' ק"צ דמדברי הרי"ף נראה דיש בקרקעות מי שפרע והר"ן כתב דאם נתן כסף אף במקום שאינו קונה צריך לקבל מי שפרע מאחר שקנאו מדאוריית' כו' (עמ"ש בזה לקמן סי' ר"ד ס"א סק"ב) ולפ"ז שעכ"פ קניות ראובן הלוקח בנ"ד הוא קנין מדאוריית' אפילו בכסף לחוד א"כ פשוט לע"ד דלא שייך תו בזה דין מצרנות כלל והלוקח קודם כו' וגם יש לצדד בנ"ד דלפי מנהג העיר פה אין מנהג קבוע בקניית מקום בבהכ"נ לכתוב דוקא שטר אחר כסף רק לכתוב בטאבעלי של הקהל ולפע"ד זה ודאי לאו שטר קל והוא נחשב (ע' לעיל סי' ק"מ ס"ח בסוף הגה בביאור הגר"א ז"ל שם) רק שטר העומד לראיה בעלמא כיון שלא נכתב בו רק שם הלוקח תחת שם המוכר כידוע ובשטר העומד לראיה בלא"ה יש דעות בב"י סימן ק"צ כו' ע"כ בנ"ד הדין עם הלוקח עכ"ד ע"ש: +(כב) הבית והעליה. עבה"ט ועיין בתשובת רע"ק איגר סי' ק"מ שכתב ע"ד ב' אנשים שיש להם בית א' ומוגבל חלק כאו"א זה מימין וזה משמאל ואך הדריסה בחצר לשניהם בשוה ולאחד מהם יש לו מרתף בחלקו ובו תנור האופים וזה איזה שנים השכיר תנורו לאיש אחד ועתה ככלות זמן השכירות רוצה שותפו בבית הנ"ל לשכור המרתף והמשכיר בא לשאול אחרי שאצלו שניהם שוים רוצה לידע ע"פ הדין למי הקדימה לשכור הנה אין האחר יכיל לזכות מדין שותף כיון דבמרתף אינו שותף ואף שדריסת הרגל בחצר לילך למרתף הוא של שניהם מ"מ אין לו זכות במרתף והכי מוכח מפסקא דהש"ע סנ"א בהגה בבית ועליה של שנים ומכר האחד ביתי למצרן אין בעל העליה יכול לסלקו דלא מקרי שותפי' זה לזה רק מצרנים הרי אף דריסת הרגל להבית גם לבעל העליה זכות בו מ"מ כיון דאין לו זכות בבית אין לו דין שותף ואף למה שערער על זה הסמ"ע שם היינו מכח קושייתו כיון דהקרקע שתחת הבית משועבד גם לעליה הוי כמו שיש לו זכות בקרקע הבית ממש משא"כ הכא במרתף. וכיון דאין לו דין שותף רק דין מצרן ממילא הדרן לדינא לדעת הסמ"ע ס"ס זה דשוכר עדיף ממצרן ואף דיעבד אם מכר להמצרן השוכר מוציאו ולהט"ז שם עכ"פ באותו מקום עצמו אם לא מכר לאחר רק השכיר השוכר קודם להמצרן וגם להרש"ל בתשובה דבשכירות אין כלל דין מצרנות הא ס"ל שם דגם לענין זה אם המצרן רוצה רק לשכור ולא לקנות יכול להשכירו לאיש אחר דלענין שכירות ליכא כלל דין מצרנות וא"כ דלדעת הרש"ל אין שום זכות למצרן לשכור אף נגד אחר ולסמ"ע וט"ז השוכר עדיף ממצרן א"כ עכ"פ לכתחלה בבא לשאול בודאי השוכר עדיף עכ"ד: +(כג) במקומות ב"ה. עבה"ט עד שאין לצרף דעת ר"ת כו' ועיין בתשובת רשמי שאלה סי' נ"ה שכתב דמה דהש"ך חולק על הסמ"ע בזה היינו רק לצרף דעת ר"ת שפסק דאין בבתים דין מצרנות כלל אבל לענין לצרף דעת הראב"ד בענין מקומות בהכ"כ בזה לא פליג הש"ך כו' ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' צ"ה נידון מי שמכר מקומותיו בבהכ"נ הקדושה אחד בעז"א ואחד בע"נ והמצרן רוצה לסלק הלוקח והוא רק מצרן למקום שבעז"א. וכ' מ"ש הרב השואל מטענת קים לי (ר"ל דהלוקח יטעון קים לי כר"ת או כהראב"ד דל"ש בר מצרא במקומות בהכ"נ) לפע"ד אין כאן מקום לטענה זו כו' (עי' בנ"צ מ"ש בזה) גם מדברי הריב"ש שבהגהה סמ"ע ס"ק צ"ט שכתב דאם דאם היה בין ב' המקומות כותל המפסיק וא"א לחבר המקומות יחד אין בהן דדב"מ) אין עזר להלוקח. דבריב"ש שם מבואר שהיה הכותל המפסיק יותר מט' טפחים גובה ועובי טפח ואין זה ענין לכאן ולא מבעיא אם המצרן ירצה להסיר הדף המפסיק בין מקום למקום ולהרחיב ישיבתו דשפיר דמי דלצורך תיקון מותר כמו מוחק השם לצורך תיקון ועט"ז א"ח סי' קנ"א סק"ג אלא אפי' אינו רוצה להסיר הדף אלא רוצה שיהיו לו ב' מקומות סמוכים כדי שישבו בני משפחתו סמוכים לו נמי שפיר דמי כיון דנהיגין דבני משפחה עומדים סמוכים זה לזה כמ"ש רמ"א סעיף נ"ג אך בנד"ז יש זכות ללוקח מטעם שזה קנה ב' מקומות יהוא אינו מצרן רק למקום שבעז"א וכדעת סמ"ע סעיף י"ג וט"ז סל"ו מיהו נ"ל מסברא אם מנהג מקומו שכל מקום בעז"א יש לו כנגדו מקום בעז"נ ושייכים זל"ז ונמכרי' ונקנים זע"ז א"כ ב' המקומות הו"ל כשדה אחד גדולה והמצרן סמוך לה מצד אחד דמ"מ זוכה בכולה ע"כ ה"נ אם המצרן רוצה ליקח ב' המקומות הוא דוחה את הלוקח אבל אם אין ב' המקומות שייכים זל"ז אזי אפילו ממקום בעז"א נמי אינו יכול לדחותו ולא שבקינן דברי סמ"ע וט"ז כנ"ל מפני מ"ש ש"ך בימי חורפו בסי' קי"ג ורוצה להגיה אחרות במקום אחרת דליתא עכ"ד ע"ש: +(כד) אם נראה לב"ד. עבה"ט דהש"ך חולק וע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' קס"ד שדעתו כהרמ"א ז"ל וכ' על נדון דידיה דאם השותף הראשון עשיר יותר מהשני א"כ י"ל דניחא ליה בראשון יותר מהשני כדאמרי' בפסחים קי"ב והוי משתדל עם אדם שהשעה משחקת לו ואפילו למיזבן מיניה ועוד כ' שם דעיקר מסקנת הב"י להשיג על מהרי"ק הוא משום דמצרן הוי מיציא ועליו הראיה משא"כ אם השותף השני הוא מוחזק בהמטלטלין כמו בנידון דשם ודאי דאין להוציא מידו וכדעת מהרי"ק והוא פשוט וברור ע"ש. ומ"ש הבה"ט וכ' בתשובת המבי"ט כו' עד ומן הסברא נר' שא"י לכופו שיוכל המלוה. לומר לפלוני אני רוצה להניח כו' עמ"ש בזה לעיל סי' ס"ו סכ"ג ס"ק ט"ז: +(כה) הממשכן שדהו. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' י"א שכ' דזהו אפי' אינו דר בו ואינו אוכל פירותיו רק שהלוה על קרקע זו נקרא משכנתא דשכונא גביה וכן מבואר בלשון כסף משנה פי"ב דשכנים סוף הלכה ח' ע"ש. וכ' עוד דאין חילוק בין משכנו בשעת הלואה או שלא בשעת הלואה וכ"ש אם משכנו לו ב"ד קרקע שלא בשעת הלואה ועמד כך זמן זמנים ואח"כ באו להחליט לו הקרקע דאין בעל המצרן יכול לסלקו בשעת החלטה משום שכבר שכונא גביה ונלמד בק"ו ממשכן הלוה שלא בשעת הלואה ומסברא נראה כי האיין טאבילאטציאן הנהוג עתה ע"פ דינא דמלכותא שהנושה הראשון הוא המוקדם ואין הבעלים יכולים למכור או להשכין הקרקע לאחר כי הוא ממושכן על חוב של זה עדיף טפי משכונא גביה דהנ"נ ובהגיע שעת החלוטה אין בעל המצר יוכל לסלקו אז ובפרט היכא דאיכא עוד טעמים כו' ע"ש עוד: +(כו) ובא אחר וקנאו המלוה מסלקו. עיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס נ"ט שכ' דכאן מיירי שהמלוה היה דר במשכנתא וכן איתא להדיא במרדכי פרק המקבל סי' שכ"ד דהשיב מהר"ם דאי לא דר בו המלוה לא מצי לסלק ליה (עמ"ש בס"ק שלפני זה ויש לחלק) ועמ"ש לקמן סי' נ"ד ס"ב סק"ד: +(כז) מי שיש לו בית בשכירות כו'. עי' בטורי זהב שהאריך ומסיים וז"ל ולענין שכירות אותו הבית עצמו ודאי השוכר הראשון מסלק את השוכר שישכור אחריו הבא לדחותו אחר שכלה זמן שכירות הראשון ונראה שבזה גם הרמב"ם מודה עכ"ל והעתיקו ג"כ בנה"מ וע' בס' קצה"ח שכ' ומיהו נראה דוקא אם אין בני בית של ראשון מרובין מן השני אבל אם בני ביתו מרובין משל השני לא שייך בזה דין מצרן כו' ע"ש וע' בנה"מ שכתב דבב"י מבואר שאם השוכר השני שכרו אחרי שכבר כלה כל ימי שכירתו של ראשון ועדיין לא השכירו לו המשכיר שאין בו דין מצרנות: +(כח) אין השוכר יכול להוציאה מידו. עסמ"ע שכ' לפי מאי דכתבתי והוכחתי לפני זה דשכירות ומשכנתא דין א' להם א"כ במ"ש מור"ם בסנ"ז דאפילו קדם המצרן וקנאה יכול הממושכן להוציאה מידו ה"ה בזה נמי יכול השוכר להוציאה מידו כו' עכ"ל והעתיקו ג"כ בנה"מ. וע' בס' שער משפט שכ' עליו אולם מהרש"ל בתשובה סי' מ"ג כתב להדיא דאף דבמשכנתא יכול המלוה להוציאה מיד המצרן מ"מ בשכירות אינו כן ואפילו מכרה המשכיר לאחרים אין השוכר יכול להוציאה ממנו ופסק כן הלכה למעשה וע"ש והביאו הש"ך בקצרה (בבה"ט ס"ק ק"ח) וכ"פ הב"ח בתשובה סי' ס"ט (הובא במסגרת ובס' מאמר קדישין) וכ' שכן דעת הרב רמ"א בהגה דיש חילוק בין שכירות למשכנתא בזה וע"ש ומספיקא אין מוציאין מיד הלוקח כמבואר בסמ"ה בהגה ע"ש. ובתשובת שבו"י ח"ג סי' קס"ה תשובה בענין מצרנות בשכירות ומשכונא וז"ל אכתוב לך הדרך אשר בררתי לעצמי לפי הכרעת אחרונים בספיקא דדין מצרנות בשכירות וזהו באם מכר לאחר אין השוכר יכול לסלקו ללוקח שיכול הלוקח לומר קים לי דאין בשכירות דין מצרנות כלל אכן אם בתחלה כשרוצה למכור באו הלוקח והשוכר השוכר קודם. וכשהשוכר והמצרן באים יחד לקנות. המצרן קודם שהוא ודאי. ואם קדם השוכר וקנאו אין המצרן יכול לסלקו כי יוכל לומר קים לי דיש בשכירות דין מצרנות ומ"מ יוכל להשביעו שלא עשה כן משום רמאות שהשכיר לזה כדי להוציא מיד בן המצר. ואם המשכיר רוצה להשכיר אחר זמנו של ראשון לאחר אין השוכר הראשון יכול להכריחו להשכיר לו דוקין. כיון שגוף הקרקע למוכר יכול לומר שניחא ליה להשכיר לאחר ולא לזה שהשני ישגיח יותר על קרקע זו ואדם יכול לעשות בשלו מה שירצה אם כלה זמן שכירות הראשון אם לא שהתנה בפי' שיהיה לשוכר הראשון דין קדימה לזמן מה כו' ובעל משכונא עדיף משותף ואין יכול לסלקו מ"מ אם באים שניהם יחד השותף קודם ועדיף שיש לו חלק בגוף הקרקע וכן איש ואשה שיש להם בית ומת. האשה קודמת ליטול ביתה בפרעון חוב כתובתה כול' או מקצתה שהיא מקרית בעלים ראשונים כל זה נ"ל ברור והסכימו עמי בי דינא וכמו שהדין לענין שכירות כך הדין לענין משכנתא עכ"ל: +

סימן קעו

+(א) אלא נשתתפו והתחילו כו'. עבה"ט עד ועמ"ש הט"ז בזה. ור"ל דבט"ז מבואר שחולק על הסמ"ע בזה ודעתו דאפי' לא עירבו המעות קודם רק שכ"א קנה במעותיו לשם שותפות שוב א"י לחזור אפילו להבא ע"ש ובנה"מ הביא ב' הדעות ולא הכריע. וע' בתשובת שיבת ציון סי' ק"ז בענין אם דוקא כששניהם התחילו להתעסק או אפילו אחד עוסק מהני ומסיק שם דדוקא כששניהם התחילו לעסוק אבל אם לא התחיל רק אחד אף שכבר עירבו המעות לא מהני רק לענין מה שכבר קנה דזכו בו שניהם אבל לא לענין להבא דשניהם יכילין לחזור עש"ה: +(ב) וי"א דיכולין להקנות כו'. עי' בנה"מ דכן עיקר דבקנין אפילו ממה שירויח אינו יכול לחזור וממה שהרויח כבר אפילו בלא קנין אינו יכול לחזור ע"ש. דע' בתשובת רדב"ז ח"א סי' ש"נ שנשאל בראובן ושמעון אומנים שנשתתפו באומנותם וקנו מידם אח"כ אמר ראובן אני מוחל לך השותפות ונתרצה שמעון ולא קנו מידם ואח"כ נתחרט ראובן. ושמעון אומר כבר מחלת ומחילה א"צ קנין דהשיב דהדין עם ראובן דהא דמחילה א"צ קנין ה"מ מחילת ממון או מחילת שותפות ממון כגון שהטילו לכיס שנשתעבד הממון לשותפות אבל שותפות דנ"ד לא נתקיים אלא מדין שכיר ופועל תדע דהא קיי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל וריוח האומנות עדיין לא בא לעולם ובמאי קני ליה. א"ו מדין שכיר ופועל נשתעבדו וכיון שכן לא נמחל השעבוד באמירה לבד דהא מדמינן פועל לעבד עברי בפ"ק דקדושין והתם אמרי' דע"ע גופו קנוי ולא זכו בנפשיה באמיר' בעלמא ה"נ לא זכו שמעון באמירה בעלמא אא"כ קנו מידם ואע"ג דקיי"ל פועל חוזר אפילו בחצי היום ה"מ בלא קנין אבל אם קנו מידו א"י לחזור בו עכ"ד. והנה מה דפשיטא ליה לברדב"ז ז"ל דבפועל לא מהני מחילה כמו בעבד עברי צ"ל שנמשך בזה אחר תשובת מהר"ם שבתשובת הרשב"א סי' תתע"ג ובמרדכי פ' האומנין שכ"כ דלא נמחל שעבודו באמירה בעלמא הביאו הב"י סי' של"ד אך דעת הרמ"א בש"ע ס"ס של"ג אינו כן אלא דאפילו רק אמר לפועל לך מעמדי פטור ובש"ך שם ס"ק מ"ז מסיק דכן עיקר ואף מהר"ם הנ"ל לא כתבו רק לסניף ע"ש וכ"כ הרדב"ז גופיה שם בסי' של"ג ע"ש גם מ"ש הרדב"ז דהא דפועל חוזר אפילו בחצי היום ה"מ בלא קנין כו' צ"ל שנמשך בזה אחר דפת הריטב"א בשם רבותיו שהביא הב"י בסי' של"ג אך הש"ך שם ס"ק י"ד חולק עליו ופסק דאף בקנין יכול לחזור בו (אולם עמ"ש שם ס"ג סק"ה בשם תשובת שבו"י) אמנם בנ"ד באומנים שנשתתפו בלא"ה לא שייך לומר פועל חוזר בו מטעם שכ' הסמ"ע ס"ק מ"ד כיון ששניהם צריכים לעסוק אין שם עבד על שום א' מהן ע"ש. ולענין דינא אי מהני מחילה בלא קנין צ"ע ועמ"ש לקמן ס"י ס"ק י"ב: +(ג) שיכולין לחזור בהן. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' צ"ו לאחר שביאר כל דעות הראשונים ז"ל בענין קיום שותפות כתב אמנם כל זה בשותפים שהשתתפו זע"ז אך מה שהוא ממנהג בסוחרים אין לשנות אפילו הוא שלם כדין תורה ומנהגם תורה היא וכדאמרי' בב"ק קט"ז ע"ג ואל ישנו מהמנהג החמרים והספנים וע' בטור וש"ע ס"ס ער"ב והתם מיירי לענין גביות ממון ביניהם וה"ה לכל מילי במבואר מלשון מרדכי ובמהרי"ק כו' ונראה כל זה בששני השותפים עוסקים בעסק השותפות או החמרים והספנים הנ"ל אבל כשזה עוסק במסחרו לא יתחייב זה ליתן מהריוח שלו שענין שנהגו להשתתף בו אא"כ יתן לו שכר עמלו והפסדו במה שהפסיד בשעה שזה הריוח במסחר שלו ואינו מן הדין שזה השני יתן לו מהריוח ויאכל הלה וחדי וזה דומה כמ"ש תשובת הרא"ש דמייתי הטור סי' קע"ו גבי רצענים שהסכימו שיהיו שותפין בכל דבר חוץ מבמלאכת ידם ואח"כ ניתן. לא' עורות לעבדם שכ' דאפילו אם היתה מלאכת העיבוד בכלל השיתוף לכל הפחות יקח מהעיבוד לעצמו כפי מה שהיה יכול להרויח ברצענות כו' ועמ"ש רמ"א סי' קע"ז ס"א וי"א אפילו באומנות המלך הוא נוטל תחלה טורח מלאכתו כפועל בכל יום וה"נ דכוותיה וכ"ע יודו בזה. ומה"ט כ' שם בעובדא בראובן ושמעון שלקחו עגלה בשותפות והוליכו כל א' את צמרו לשוק פעסט ובדרך נזדמן לראובן לקנות אצל אדון עוד צמר וקנה לבדו בלא חבירו וכאשר בא שמעון א"ל שרצונו שיהיה הצמר הזה בשותפות והשיב לו ראובן שכנים דבריו שכן הדרך אם ב' אנשים נוסעים ביחד כל מה שיבא אפילו ליד א' מהם צריך שיהיה בשותפות ונתרצו זה לזה וכאשר באו לשוק פעסט אמרו שטוב היה ליקח ולהוליך לביתם עורות ואמר ראובן לשמעון ליקח עורות וכל מה שיקח יהיה בשותפות כמו בצמר שלו שהוא קנה וכן עשה שמעון וקנה ואחר שקנה אמר לו שאם יתן לו עשרה זהובים בעד טרחתו אז יהיה בשותפות וראובן שתק על זה וכשבאו לביתם לא רצה שמעון ליתן לראובן חלק בהעורות ונשאל הדין עם מי. והשיב אין ספק שהדין עם שמעון בעל העורות כי חקרתי אצל הסוחרים ואמרו שכן מנהגם שאשר נוסעים זע"ז על השוק כל מה שירויח כל א' בדרך הוא לאמצע אע"פ שלא היו שותפים מעולם ולא התנו ביניהם כלל וכן משמע מלשון השאלה שמנהג זה היה ידוע גם לראובן ושמעון ל"כ מסחר הצמר שקנה ראובן דרך נסיעתם פשוט שיש לשמעון חלק בו ואין יכול לתבוע שכר בטלה וטרחה כי בדרך אין להם שום מסחר ולא נתבטל משום דבר אך בהגיעם למקום חפצם שמעתי שאין שום דעה סובל זה שיהיה כל ריוח שיזדמן להם לאמצע הואיל ואינם שותפים בגוף מסחרם ואפילו אם שכרו העגלה ביחד להליכה ולחזרה מ"מ בין הליכה לחזרה בעת היותם במקום השוק כל א' עוסק בשלו ואין לזה פסק עם זה כך נודע לי אחר החקירה וכן הדעת נותן. נמצא אין לראובן על שמעון אלא מפני שא"ל שיקנה עורות בשותפות ואפי' נתרצה שמעון להדיא אין מחוייב ליתן לו שים פרוטה (ע' בסי' קפ"ג ס"ד בהגה) כיון דלא נשתעבדו זה לזה ולא אמר גם אפם תקנה ותחלוק כי אז אמרי' בהאי הנאה דצייתי אהדדי והואיל וקונה מקנה אבל עכשיו ששמעון נתרצה ליתן לראובן חלק בעורות בהאי נשתעבד הלא ראובן לא התרצה לשמעון כי מה שהיה בשעת נסיעתם איננו אלא ממנהג הסוחרים וכבר עבר ועתה פנים חדשות באו לכאן. אמנם אפשר יתברר שהמנהג במחוז ראובן ושמעון הנ"ל שגם בפעהט במקום וזמן השוק הם שותפי' מה שירויחו מן הצד היינו כל א' עוסק במסחרו ומה שיזדמן מן הצד יהיה לאמצע מ"מ אינו מן הדין שראובן יעסוק בסחורתו בשוק ושמעון יתן לו ריוח בעורות שלו אם לא יתן לו שכר בעלת שוקי כמ"ש הרא"ש גבי רצענים הנ"ל ע"כ ישימו בקיאים כמה ריוח יושת לו לבדו לפי ביטול שוקו והשאר יהיה בשותפות וכ"ז פשוט ולא יועיל לזה שום תפיסה וחזקה כי אין כאן ספק עכ"ד ע"ש: +(ד) ואינו נקנה אלא בקנין גמור. עיין בתשובת בית דוד חח"מ סי' ד' בדין האפטרעט געלט הנהוג בין הסוחרי' כשרואי' שרבו האנשים העומדים על המקח אשר בסיבת זה יוזל המקח מאד אזי מי שרוצה ליקח מבטיח את האנשים הרוצים לעמוד על המקח סכום כך וכך בכדי שימנעו א"ע מזה ולא יזל המקח וכתב דאם נעשית ההבטחה זאת בלי קנין ובלי השלשת מעות רק בדברים בעלמא אינו כלום ואין לדמותו לשכירות פועלים דקיי"ל דלא בעי קנין כמ"ש הריב"ש סי' תע"ז (הובא בב"י סי' של"א ועסמ"ע ס"ס קפ"ה) והרא"ש במס' ע"ז פ' השוכר את הפועל סי' ב' כיון שהוא דרך ליתן שכירות בעד זה. דשאני שכירות פועלים שהשכר הוא עבור עשיית פעולה או דיבור אבל בנ"ד שקבלת שכרו בעבור שמונע א"ע מלעשות אף שמדרך ליתן שכר בעד זה מ"מ לא דמי לשכירות פועלים ובעי קנין וראיה לזה מש"ס כתובות פ"א ע"ב ההוא גברא דנפלה ליה יבמה בפומבדיתא בעי אחוה למיפסלא מיניה בגיטא א"ל מאי דעתך משום נכסי אנא בנכסי פליגנא לך כו' והאריך בזה ע"ש. ונראה לע"ד הא דעכ"פ קנין מהני דוקא היכא שהיה רשות ביד האחרים ג"כ לקחת זה המסחור בלי השגת גבול אם היה צד איסור בדבר כמ"ש בסי' רל"ז אז אף קנין לא מהני ודמי ליבם שאינו הגון באה"ע סי' קס"ט ס"נ דכ' הב"ש ס"ק נ"ג בשם תשו' הרשב"א דאף שטר וקנין לא מהני להוציא ויכולה לומר משטה אני בך ע"ש וע' בנה"מ ס"ס רס"ד ואף בהשליש מעות צ"ע כמ"ש בפ"ת באה"ע שם ס"ק מ"ג וצ"ע: +(ה) אם מכרוהו חי. עבה"ט בשם ט"ז שכ' תמיהני שלא הביא הרמ"א דעת ר"י והרא"ש כו' ועש"ך סק"י דמשמע שדעתו ג"כ נוטה לדעת ר"י והרא"ש. ועיין בתשו' ח"ס חח"מ סי' קכ"ג שכ' שאין לנו להוציא ממון נגד דעת ר"י והרא"ש בזה ע"ש. ועיין בתשו' ושב הכהן סי' ס"ה שהאריך בענין זה ומסיק דיש לפסוק דגם בפירות וסחורות שראויים לחלוק כיון שקנו למכור בשותפות השכר לאמצע וה"ה בשור לטביחה אפילו טבחוהו אם טבחוהו למכור הבשר בשותפות הוא לאמצו אבל אם קנו סחורות לחלוק וה"ה שור לטביחה לחלוק בבשר או אם טבחוהו לחלוק בבשר אפילו אם מכרוהו אח"כ לפי דעת הרי"ף כפי מה שפירשו הרא"ש הר"ן דבריו כל אחד נוטל לפי מעותיו אבל דעת הרמב"ם עדיין צ"ע בזה היכי שקנו שור לטביחה לחלוק הבשר עש"ה וגם בתשו' בית אפרים חח"מ סימן כ"ט מענין זה +(ו) ועדיין לא הוציאו אותם כו'. לכאורה משמע מלשון הרמב"ם והש"ע שאם כבר הוצאו המעות בעסק ומכר העסק בעד מעות ופחתו או הותירו מחמת המטבע ששינה המלך אפילו אם זה השינוי נעשה אחר מכירת העסק הפחת או השכר בשוה וכ"כ בהדיא היטור בשם הרמ"ה וז"ל אבל אי זבני עיסקא בזוזי חדתא וזבנינהו בזוזי חדתא וזל השכר וההפסד לאמצע דהני זוזי אחריני נינהו והא רוחא ופחתא מחמת שותפותא דידהו קא אתי עכ"ל. אמנם בתשו' בית אפרים חח"מ סימן כ"ט האריך לתמוה על דין זה (וגם בנה"מ תמה על זה עש"ה) ומסיק דמ"ש הרמ"ה וזבנינהו בזוזי חדתא וז"ל כו' אין הכוונה לומר שאחר המכירה הוזל דבזה מאי גרמא דשותפות יש כאן שהרי עומדים ליחלק וזוזי כמאן דפליגי דמי וא"כ זה הטעם שכ' הרמ"ה (והסע"ע הובא בבה"ט ס"ק ט"ו) בלא הוציאו המעות לפי דאף אם היה נשאר המטבע ביד כל א' הגיע להן הריוח או ההפסד גם בהוציאו המעות שייך לומר כן דאף אם היה לוקח כל א' המעות לביתו היה מגיע לו זה הריוח או ההפסד אך כוונת הרמ"ה דבההיא שעתא דזבנינהו כבר הוזל המטבע עד"מ שלקחו בשותפות בעד הג' מאות זוז פירות ושוב הוזלו הזוזים ואעפ"כ כשמכרו הפירות לא לקחו בעדם רק כפי הסך שנתנו בזה ההפסד הוא בשוה לפי שהפסד זה היא מחמת פירות של שותפות שהוזלו שאל"כ היה להם ליקח בעד הפירות יותר לפי ערך שהוזלה המטבע וכן להיפך אי אייקר טבעא ואפ"ה מכרו הפירות כפי הסך שנתנו בעדם אע"פ שהריוח הוא במטבע ששוה עכשיו יותר מ"מ העיקר מה שהרויחו הוא מחמת שעלה שער הפירות דאל"כ לא היו לוקחיין עתה בעד הפירות כסף ההוא במטבע ההיא ושפיר כתב דרווחא ופחתא מחמת שותפות קא אתי ולפ"ז י"ל דגם הרמב"ם (והש"ע) דנקט לא נשאו ונתנו לאפוקי אם הוקר ואם הוזל קודם שמכרו הפירות דאז הדברים מוכיחין דרווחא ופחתא מחמת שותפות הוא אבל אם הוזל אחר שהגיע דמי המכירה לידם מזה לא מיירי וכאילו לא נשאו ונתנו דמי דמה לי אותן המעות עצמן או שנתחלפו במעות אחרים כיון שלא עלה בהם פחת או ריוח קודם המכירה זוזי כזוזי נינהו אך בלשון הרמ"ה דחוק מ"ש דהני זוזי אחריני נינהו ויש ליישב. סוף דבר בשנים שהטילו לכיס ונשאו ונתנו והוזלה המטבע אחר שמכרו הסחורה אין הכרע כ"כ מדברי הרמב"ם והרמ"ה לומר דבכה"ג חולקין לאמצע ודעת רש"י והתו' והריטב"א מבואר דחולקין לפי המעות וכן מבואר מדברי הש"ג בשם ריא"ז דאף אם הוקר המטבע אחר שנשאו ונתנו ג"כ השכר לפי המעות עכ"ד. וע"ש עוד שכ' ד"כ הלכה רווחת בישראל ומעשים בכל יום בשנים שהטילו נכיס א' מנה וא' מאתים וכשבאים לידי חלוקה עלה המטבע או ירד כל א' מה שהניח הוא נוטל ואין משגיחין בעליית המטבע וירידתה כלל וי"א דטעמא דמלתא (זולת טעם הנ"ל) לפי שהסך מאה זוז שהניח זה יותר הוה כהלוה לתוך השותפות ודין המלוה לגבות מטבע שהלוהו אם לא נשתנה למטבע אחרת כמבואר בפוסקים ע' ביו"ד סימן קס"ב ובסמ"ע ס"ס ע"ד ובש"ת מהרי"ט ח"א סי' יו"ד כו' וכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"ב סי' פ"ז בשותפים שהניחו אחד שלשים אלפים לבנים וא' עשרים אלף כו' תשובה יראה דבאנו למחלוקת רש"י והרמ"ה כו' אמנם ראוי לדון בזה ע"פ הנהוג אתנו בענין החובות כי כן השותפות האלה כל א' מהם לגבי חבירו כבע"ח כו' ושם כ' עוד דמלשון הטור שכתב אחר סיום דברי הרמ"ה ואם התנו הכל לפי התנאי יראה מדבריו דאפילו להפסד דשייך ביוקרא וזולא לענין המעות וכ"כ בשו"ת מהר"ם גלאנטי סי' נ' דמ"ש הרמב"ם דאם התנו הולכין אחר התנאי היינו אפילו השכר והפחת במטבע כו' ולפ"ז אם כתוב בשטר השותפות שכ"א יטול תחלה מה שהניח ואח"כ יחלקו ביניהם פשיטא דלא איכפת לן בעליות וירידת מטבע ההוא אלא כל א' מה שהניח הוא נוטל כיון שכך התנו ביניהם. וכתב עוד וכל זה לרווחא דתלתא בררנו הדין באם עלה או ירד אותה המטבע שעליה סובב הולך קוטב השותפות אבל אם המטבע שהניחו אין בה שינוי רק במטבע שלקחו במדינה אחרת בעד סחורה של שותפות היא שעלתה או ירדה פשיטא דלכ"ע אף בלא תנאי אין עליה וירידה מעלה ומוריד כלל דפשיטא דכשהם רוצים לחלוק צריכים לשום המטבע שפדו בעד הסחורה ולעשות מהם דמים כמטבע שהניחו וכל א' נוטל בראש הקרן שהניח כי המטבע שפדו במדינה האחרת ה"ל כסחירה או פרי לגבי טבעא דידהו (כמבואר לקמן סימן ר"ג) וה"ל כהחליפו סחורתם בסחורה אחרת שהם מחוייבים למוכרם לעשות דמים ויטול בהם כ"א כפי המטבע שהניח והשאר יחלוקו ודבר זה א"צ לפנים עכ"ל. וע"ש עוד בעובדא בראובן ושמעון נשתתפו במו"מ לווארשי ודרך הסוחרים שאין מוליכין מטבע שפודים שם דהיינו מעות פרייסיש לביתם רק מחליפין שם על אדומים א' באנקי ודרכם לתת כסף הפדיום מה שיעלה ראשון ליד החלפן וכשהם צריכים לבאנקי לוקחים ממנו כפי השער שבשוק וראובן היה צריך למעות לצורך עצמו ולקח באנקי מהחלפן כפי השער במעמד חבירו ובצוויו ליתן לו אך התנה שכשיצטרך הוא יקח ג"כ ואח"כ לא לקח כלל עד הגיע תור נסיעתם ואז כבר עלה השער ממעות פרייסין נגד באנקי ובעת שקיבל ראובן לא נשאר אצל החלפן מ"פ בעין כ"א מעט מזעיר ועתה טוען שמעון מה שהותירו מעות פרייסין בעליית השער הותירו לו (נגד הסך שלקח חבירו) וראובן טוען שהותירו לאמצע ונתעצמו לדין על זה. ונחלקו בזה רב גדול אחד והדיינים שעמו שדעת הדיינים דהדין עם שמעון דמעת שלקח ראובן מקצת הסך לצורך עצמו הוי כחלקו השותפות דמה לי חלקו כולו או מקצתו והרב הנ"ל דחק דבריהם. והוא ז"ל הסכים עם הרב שהדין עם ראובן דזה לא הוי כחלקו רק מההיא שעתא הוי כאילו מתחלה כתן זה מנה זוה מאתים והתנה שאם יצטרך יקח הוא מנה דודאי הוי השכר לאמצע אפילו לא היה שם תלא כלל מכ"ש בזה שלקח בחזרה מנה ושמעון ראה ונתפייס אדרבה בוחן דבריו שהוא מרוצה בזה ששלו יהיה מוטל בקופת השותפות עד השעה שיצטרך דפשיטא דהריוח לאמצע ומכ"ש בזה שמבואר בכתב שביניהם שיהיה הכל לאמצע אם היה זה רוצה עכשיו בענין אחר היה לו לפרש ולהתנות כו' ועוד דאפילו אי יהיבנא להדיינים שזה נטל חלוקה בתורת חלוקה וחלק חבירו כצבור ומונח דמי מ"מ הדבר ברור שלא על דעת שישאר לחלקו מונח בשותפות מעות פרייסין יתננו חלקו שהרי אין דרכם לחלק ביניהם במ"פ כו' ולפ"ז פשוט בנ"ד כשקיבל ראובן באנקי אצל החלפן לשלוח לביתו גם חבירו יש לו כנגדו בקופת השותפות באנקי כסף הזה דודאי זה שלקח באנקי אצל החנפן לאו אדעתא שיטול חבירו כנגדו כ"כ מ"פ כפי הסך שחשב החלפן עבור הבאנקי שקיבל שהרי אין משאם ומתנם וסוף חשבונם בשעת חלוקה כ"א על באנקי ואף אם היה חבירו רוצה שיהיה חלוקה ביניהם במ"פ זה היה יכול לעכב ולומר איני רוצה לעשות חלוקה כ"א על באנקי שהוא המטבע שנתנו בשותפות ומ"פ כסחורה אחרת דמי שא"י לחלוק עד שתמכר על מזומנים כו' ומכ"ש בזה שקיבל הבאנקי מהחלפן במעמד חבירו ואם היה רוצה שישאר לו כנגדו בשותפות במ"פ הו"ל לאתנויי כיון שדרך המו"מ וחשבון שביניהם מתחלה ועד סוף הוא על באנקי ומדלא התנה אומדנא דמוכח שנתרצה שיהיה לוחוב בשותפות כסך שקיבל חבירו בבאנקי ופשיטא שאין לו להפרע מן השותפות רק באנקי והשכר ממ"פ הוא לאמצע כו' ושם הרחיב עוד הדיבור בזה בדברים נכונים וברורים. וכ' עוד שם דמה שדיין אחד הביא סייעתא לדבריו ממ"ש בעטרת צבי בשם תשובת פני משה (דשם כ' דאם א' מהשותפין לקח קצת מהקרן שהיה לו בשותפות וקנה איזה דבר אם הרויח בה אזי הריוח לאמצע ואם הפסיד הפסיד לעצמו ומה שלקח ממעות השותפות צריך להחזיר וכל עוד שלא החזיר במה שנשאר בשותפות חולקין לפי המעות דמעיקרא לא נשתעבדו לתת לו מחצה אלא מפני שהקרן היה על קו השוה) והרב הנ"ל דחה דהתם מיירי שלא מדעת חבירו. והוא ז"ל כ' דבלא"ה לא דמי כלל לנ"ד דהתם מיירי שזה שלקח קצת מהקרן היה בענין שהיה צריך לשותפות במעות אלו להסתחר בהם ולא היה לו רשות ליטול לעצמו לכן פסק הפ"מ דחולקין לפי מעות דאומדן דעת שלא נשתתפו שיהיה השכר לאמנע כ"א כשיהיה הקרן על קו השוה אבל בנ"ד שאין דרכם לסחור במעות הפדיון רק הם צבורים ומונחים אצל החלפן ואינם מעלים שכר לשותפות כלל פשיטא דבשביל שלקח המעות הבטלות לא הפסיד הריוח שעולה מסחורות השותפות חלק כחלק ומכ"ש בזה שלקח מדעת חבירו ורצונו ולפי דברי הדין הנ"ל אי היה ריוח בגוף הסחורה שנמכרה אחר שקיבל זה מעות לחלקו יותר מבראשונה כגון שעתה עלה שער הסחורה חולקין הריוח לפי המעות שהיה להם בעת ההיא בשותפות וע"פ דברי הפ"מ הנ"ל וזה לא יעלה על לב. לעולם וברור לענ"ד אפילו אם לקח שלא מדעת חבירו ממעות הבטלות העומדי' ליחלק לא נגרע מערכו והוא דבר ההוה ורגיל בין השותפים דלא קפדי אהדדי ומעשי' בכל יום שלפעמי' לוקח שותף א' מעות לצורכו ואחר זמן חוזר השני ולוקח ומעולם לא נשמע שידונו ביניהם לזכות לזה חלק מהריוח שעלה בינתים ומכ"ש בזה דאם איתא שהיה בדעת שמעון שראובן יהיה נגרע מחלקו עבור זה הו"ל לאתנויי כו' והאריך עוד בזה ומסיים דהדבר ברור בנ"ד דכל א' נוטל בשעת חלוקת השאר הקרן במטבע שהניח כפי הסך שנשאר לו בשותפות והשאר חולקים בשוה ומכ"ש אם עליית השער ממטבע מ"פ היה קודם שמכרו הסחורה הנשארת די"ל שאין כאן ריוח מחמת המטבע דמה שעלתה המטבע ירדה הסחורה ולולי זאת היו לוקחים יותר בעד הסחורה וכמו שפירשתי לעיל דברי הרמ"ה שבטור מ"ש דהאי רווחא ופחתא מחמת שותפות קאתי אך באמת אפילו מכרו כל הסחורה בעד מ"פ בעת שהי' השער כמקדם ואח"כ עלה מ"פ מ"מ אין שומעין לפרע מן השותפות כ"א בבאנקי כמו שלקח ראובן ואין מחשבין על מ"פ כלל עכ"ד ע"ש: +(ז) מחמת המטבע כו'. עד לפי המעות עבה"ט שכ' הטעם דאף חם היה נשאר כו' וע' בנה"מ סק"י שכ' תמיה לי דא"כ אם נשתתפו במטבע או בפירות שאינן שווין ולא עלה הריוח רק על המטבע או הפירות של בעל המועט כו' ולכן נרא' דגם הסמ"ע מודה דאפילו לא עלה ריוח רק על חלק אחד אפ"ה הוי לפי מעות משום דתיכף כשמשך אחד או הגביה המעות של חבירו נקנה לו בשל חבירו לפי מעותיו ונעש' שלו לריוח או להפסד רק שא"א לומר שיהא לאמצע כ"א במקום שהריוח עלה ע"י טרחא דידהו משא"כ מה שעלה על שהוא בעין בודאי היה דעתם שיהי' לפי המעות כו' ע"ש ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' י"ח שהשיג עליו וכ' דאף דבכלה פוסקי, נאמר סתמא דבפחת ויתרון שנעש' בעודו בעין ההפסד לפי מעות היינו משום דסתמא דמלתא כשמטילין מעות מטילין שניה' מטבע אחת והפחת והיתרון הוא לכל המעות אבל אם אירע שאחד מן השותפים הטיל מטבע מיוחדת וידוע שהמטבע הזאת עלה או ירד הפחת והיתרון הוא לבדו דזיל בתר טעמא כו' והאריך בזה וגם בדברי הנה"מ ס"ק י"ב ע"ש: +(ח) מביתו עבה"ט שכ'. וז"ל הש"ך עיין בתשובת מבי"ט כו' ונרא' מדבריו שם שהרמ"ה חולק על הרמב"ם בסי' צ"ג עכ"ל ור"ל דשם סי"ג כ' מרן המחבר בשם הרמב"ן דאין ראובן נאמן בשבועתו ליטול ומשמע הא ידוע היזקו תחויוב לשלם מביתו וזהו דלא כמ"ש כאן בשם הרמ"ה וע' בפנים בש"ך דמסיים ובב"ח חילק דכאן איירי דהפסד בא שלא מכח משא ומתן ובסי' צ"ג מיירי דההפסד בא מכח מו"מ ולכן אם ידע השותף מזה ההפסד צריך לשלם אף מביתו ע"ש. ומ"ש הבה"ט עיין בט"ז מה שמחלק בזה כדי של"ת מסי' צ"ג כו' עיינתי בט"ז וראיתי שאינו מחלק כלל בזה ואדרבה מבואר בדבריו דהרמ"ה חולק על הרמב"ם ואין שום חילוק בדכר. וז"ל הט"ז ואף שבסי' צ"ג פסק כרמב"ם מ"מ לק"מ עליו דלעיל לא בא רק ללמד דעכ"פ אין כח בשבועה להוציא ממון וכאן דהוא עיקר הדין כ' דעת הרמ"ה לענין החיוב וראיתי מי שמחלק בדבר (כונתו על הב"ח הנזכר) ואין טעם לחילוקו עכ"ל. וביאור דבריו דודאי דעת המחבר דהעיקר כמ"ש כאן בשם הרמ"ה דאינו מחוייב לשלם מביתו אפי' ידיע היזקא ומשום דלא נשתתף אדעתא דהכי שיוציא מביתו עבור ההיזק אלא דאם התנה בפירוש שיהיה ההפסד לחצאין בודאי גם להרמ"ה מחוייב כפי תנאו בזה למדנו מסי' צ"ג דאם א"י ההיזק אינו נאמן בשבועה ליטול. וע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' קס"ז בראובן ושמעון שנשתתפו יחד וראובו נתן כל המעות והתנו שהריוח יהיה לחצאין ומהפסד לא הזכירו כלום ועתה נמצא הפסד רב כיצד יחלקו והשיב הנה בדין זה דברי הטור וש"ע סותרים עצמם מסי' נ"ג סי' קע"ו ובב"ח מחנק בין אם הפחת מכח מו"מ דבזה צריך לשלם אף מביתו ובין אם נאנס ע"י עו"ג ומזה מיירי הרמ"ה כנרא' מדקדוק לשונו ולזה נוטה דעת הש"ך וכן נ"ל. ועוד נ"ל דאף הרמ"ה לא קאמר אלא בנשתתפו שניהם במעות דאז י"ל שלא יפסיד בעל המנה רק מה שהניח תוך השותפות אבל חם לא הניח כלום רק בשביל שמתעסק נוטל חצי הריוח ודאי כן הוא ג"כ לענין הפחת ואם יודע שמעון שנפחת כ"כ צריך לשלם החצי מביתו כנ"ל פשוט עכ"ד. ומשמע דדוקא אם יודע שמעון שנפחת כ"כ אבל אם שמעון א"י אין נאמן ראובן בשבועתו ליטול. וסובר השבו"י דדינו של הרמב"ם בסי' צ"ג הוא גם בכה"ג אולם בתשובת שב יעקב סי' ז' אין דעתו כן אלא דבכה"ג נשבע ראובן ונוטל. דשם הקשה אדינא דהרמב"ם הנ"ל כיון דשותף כיורד ברשות (כמ"ש לקמן ס"י בהגה) וכל המוציא ברשות נשבע ונוטל כמ"ש בסי' צ"א ס"ג בהגה ולמה לא ישבע השותף שהיה היזק כדבריו ויטול בשבועתו ותירץ דכיון שהטילו לשותפו' סך מה נישא וליתן יכול לומר שלא הרשהו לו סתם אלא על ממון שיש לו בשותפות אבל להוציא ממון מביתו לא היה דעתו שיהא נאמן בשבועה ועפ"ז העלה בנידון אחד שלא הטיל מחלקו כלום ונשתתף על חצי ריוח וחצי הפסד דברור דהכוונה שאם ישבע שישלם מביתו והביא ראיה לחילוק זה מתשובת הרדב"ז ח"א סי' ק"ב ע"ש עוד באריכות. וע' בתומים סי' צ"ג סק"י הביא דבירי שב יעקב הנ"ל והשיג עליו דלא דמי כלל למוציא הוצאות דשם נחית אדעתא שיוציא ולא סגי בלא"ה שיוציא רק הספק אם רב או מעט וכיון דנחית ברשות להיציא תקנו חכמים שיטול בשבועה אבל בשותפין כל דעתם ומחשבתם על הריוח ולא אסיק אדעתיה שיהיה פחת רק התנו שאם יהיה פחת שישלמו ג"כ ופשיטא דכוונתו לשלם הפחת אם יברר בעדים או שיהיה הוא היודע אבל להאמין בשבועה לא תהא כזאת בישראל וא"כ יטול הוא בשבוע' כל אשרלו ויאמר שהפסיד אלף אלפי דנרין בפרט שהך דין המוציא הוצאות רק מתקנת חז"ל וכל דבר ספק בתקנה בהבדל קל חזרינן לד"ת. והרדב"ז לא אמרו רק לסניף וח"ו להוציא ממון בזה והעושה כן מעוות הדין ע"ש. ועיין בקצה"ח סי' זה שכ' להלכה ולמעשה נרא' כדברי הרדב"ז ושב יעקב הנ"ל אבל לא מטעמם אלא כיון דאחד נותן כל המעות למחצית שכר ולמחצית היזק הו"ל פלגא מלוה ופלגא פקדון כדאיתא בב"מ פרק המקבל וביו"ד סי' קע"ז ואם כן בפלגא מלוה דידיה חיובו ברור להתחייב אף באונסין והעיסקא גופא אינו אלא כמו משכון והמלוה על המשכון ואבד המשכון וטען המלוה שנאבד באונס נשבע ונוטל כמבוא' בסי' ע"ב סעיף ב' וסעיף י"ד משום דהחוב ברור וה"ל כמו א"י אם פרעתיך וה"נ נשבע הנותן על פלגא מלוה שנאבד המשכון והוא העיסקא ונוטל ודוקא בשנים שהטילו לכיס זה מנה וזה מאתים דבעל המנה לא נעשה לוה כלל בחלק חבירו אלא שנשתעבד לשלם מחצית היזק הבא מחמת השותפות אז הדין כמ"ש בסי' צ"ג משום דה"ל א"י אם נתחייבתי ואין השותף מנשבעין ונוטלין אבל אם אחד נותן לחבירו למחצית שכר דהוא עיסקא ודאי דהמלוה נשבע ונוטל הפלגא מלוה דהיינו מחנית מה שהניח בעיסקא אמנם אם טוען שנצמח לו מעסק השותפות היזקות מרובות יותר מדמי העיסקא בהוצאה וכיוצא בזה ר"ל א"י אם נתחייבתי ופטור ע"ש וכיוצא בזה כתב ג"כ בנה"מ לעיל סי' צ"ג סק"ה ע"ש עוד. ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ח במעשה שראובן תבע משאר השותפים היזק מה שהיה על עסק דבש ק"כ זהו' שיתנו כל אחד חלקו ואחד מהשותפים הבא בהרשאה מחבירו טען אמת שהיה היזק אבל מאן יימר שהיה ההיזק סך הנ"ל ועוד שאתה גרמת ההיזק כי שמעתי מפלוני שהיה בכאן סוחר ורנה ליתן מקח טוב ואם היית מוכר אז היה ריוח הרבה ושאלו לפלוני ואמר שהוא לא ראה זה רק ראובן בעצמו אמר לו כן וראובן מכחישו. ופסק בזה הדיין השואל שכיון שמודים שהיה היזק וטענה שלהם שהיה לו למכור להסוחר הנ"ל אין בו ממש שאף אם אמר הדברים בפני פלוני פטומי מילי נינהו ואין כאן לשון הודאה וגם אולי לטובה נתכוון א"כ נתחייבו השותפים בהיזק וכיון שמודים שהיה היזק וטוענים איני יודע כמה הוה מחויב שבועה ואיל"מ כו'. והוא ז"ל השיב שאינו מסכים לזה דאם הוא בא להוציא משאר שותפים מכיסם לא ממעות שהטילו לשותפות בזה אפי' אם היו עדים על ההפסד אינו יכול להוציא מידם כי הדבר תלוי ברבוותא דלדעת הראב"ד והרמ"ה אין השותף משתעבד לשלם מביתו הגם שהב"ח והש"ך ס"ק י"ג השוו דעת הרמ"ה עם דעת הרמב"ם ומחלקים בין אם נפסד דרך מו"מ או לא מ"מ הפרישה בסי' צג כתב דהרמ"ה סובר כהראב"ד (וכן מבואר בדברי הט"ז דלעיל) וא"כ קשה להוציא נגד דעת הראב"ד והרמ"ה. ואפי' אם בנ"ד יש ביד שאר שותפים מעות השותפות ממה שהטילו תחלה לשותפות דבזה אם היה מבורר בעדים שהיה הפסד היו צריכים ליתן חלקם מ"מ עכשיו שאין עדים השותפים פטורים ומה שרצה השואל לחייבם מטעם משואיל"מ זה אינו דדעת רוב הפוסקים במה דלא הו"ל למידע לא אמרי' משואיל"מ ואפי' לדעת הש"ך בסי' עב' ס"ק נא שהחליט כהרמב"ם דגם בדבר דלא הו"ל למידע אמרי' משואיל"מ מ"מ אם התובע עצמו אומר שהדבש מכר הוא בלא ידיעת השותפין א"כ הוא עצמו מודה שאין השותפים יודעים כמה היה היזק בזה גם הש"ך מודה דלא הוה משואיל"מ (כמפורש בש"ך שם להדיא) . ואפי' אם בנ"ד היה התובע טוען שהשותפים יודעים ג"כ א"א לחייב השותפים כי מעיקרא דדינא פירכא דכאן אינם נחשבים כלל מודה במקצת כי אף שאמרו אמת שהיה היזק הלא טענו שהוא היה הגורם לזה ההיזק ולפי טענתם לא נתחייבו כלל ליתן סיוע לזה. ההיזק ואף שנתחייבו בזה מ"מ הלא מבואר בסי' עה ס"ה בהגה שאם נתחייב במקצת לפי שאינו נאמן בדבריו לא מקרי הודאה ולדעת הסמ"ע בסי' פז ס"ק טז שאפי' טען נתתי עבורך רבית לא מקרי מוב"מ ק"ו כאן ואמנם לדעת הש"ך שם שחולק על הסמ"ע אפשר לדמות זה למ"ש הש"ך שם שאם טען חמשים להר"מ וחמשים איני יודע אם פרעתיך מקרי מוב"מ מ"מ א"א לחייב את השותפים בנ"ד כ"א כאשר נסמוך על הש"ך בשני הענינים הא' שזה מקרי מוב"מ והב' דגם במה דלא הו"ל למידע אמרי' משואיל"מ ואין ראוי לעשות כן לגבב כל החומרות א' לא' ובצרוף כולם לחייב הנתבע כי יכול לומר קים לי עכ"ד ע"ש עוד (ועמש"ל סי' עה ס"ט ס"ק ט) וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קנו שנראה מדבריו שמסכים לדינא לדעת הב"ח והש"ך הנ"ל דאם ההפסד בא מכח מו"מ שלהם מחוייב השותף לשלם אפי' מביתו ע"ש ויובא קצת דבריו לקמן סמ"ח בד"ה אע"פ שנתפס. ומ"מ לענ"ד קשה לסמוך עליו בזה להוציא מהשותף אחרי שדעת הפרישה והט"ז ותשו' נו"ב תניינא הנ"ל אינו כן: +(ט) יש מי שאומר כו'. עבה"ט וע' בירושלמי ב"ק פ' שור שנגח תני ג' שהטילו לכיס ונגנבו כו' ובפירוש הפני משה שם וע' בשו"ת הר"ן סי' י' ובשו"ת הרב מוה' משה רוטנבורג חח"מ סי' יח עש"ה וע' בפ"ת ליו"ד סי' קי סק"ב: +(י) רק כשומר חנם. עבה"ט שכ' והש"ך כ' דדין זה ליתא כו' עד דאפי' ש"ח לא הוי כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' צג שהאריך לבאר דהעיקר כהרמ"א ז"ל דהוי שומר חנם וכ' שנעלם מהש"ך ודברי הרא"ה הובא בס' שט"מ לב"ק ר"פ ד' וה' כו' ובסוף כ' שהציע דבריו לפני הגאון מהר"ם בנעט ז"ל והסכים ג"כ לדינא כהרמ"א ז"ל ע"כ אין לזוז מפסק הרמ"א ואפי' קים לי לא מצי למטען וכ' שכבר האריך בתשו' אחרת ועשה מעשה ככה ע"ש ובתשובה האחרת הוא בסי' צז שם הוה עובדא בראובן שמעון ולוי שלקחו מרגליות בשותפות וידוע אנל סוחרי מרגליות שמי שיש לו מרגליות בכיסו מרבים להביא לו עוד אחרים למכור ע"כ מיהר ראובן ולקח מרגליות של שותפות הנ"ל לכיסו שאם ימכרם יהיה הריוח לאמצע ואם יזדמן לו לקנות אחרים על ידם יהיה לו לבדו וכן היה שקנה עי"ז אחרים שוב אח"ז רצה שמעון שיתן לו המרגליות ואמר שרוצה למוכרם ונתנו ראובן לידו אמנם לא מכרם שמעון ועיכבם כל ימי השוק ואח"כ נסעו ג' השותפים לביתם ובאמצע הדרך צעק שמעון כי אבד המרגליות של שותפות וגם שלו שנתנם יחד לתוך כיסו התפור תחת הבגד קטן שסמוך לגף ועתה הראה האיך נתקו קשרי התפירה ונפרד הכיס מהבגד לאורכו ולרחבו קרע גדול ונפלו משם המרגליות שלו ושל שותפות ונאבדו ועתה טענו ראובן ולוי לו יהיה כדבריך עכ"פ א"א שיותרו ממילא קשרי התפירה ע"י כובד משא ג' לויט מרגליות של שותפות ויהיה א' משני דברים או שכבר היה נקרע קצת מקודם ואח"כ הוסיף לקרוע וא"כ פשעת במה שנתת צרור נקוב ובשלך אתה רשאי ולא בשל שותפות. או אפשר שלא היה בו שום קרעמקודם אך ע"י הרבה דברים שנתן לתוך כיס מצורף עם המרגליות עי"ז נקרע א"כ פשיטא שפשע במה שהוסיף תת לתוך הנים יותר מהראוי ועכ"פ א"א מבלי שום פשיעה ויהיה כל ההיזק עליו והאריכו בטענותם זה מול זה. ופסק שם דשמטון מחוייב לשלם כל דמי שווים של המרגליות לא כפי הקרן שקנו בזול אלא כפי השווי הראוי לכל הפחות ויסרדו ע"פ פסק הרמ"א הנ"ל דבסתם בלא התנה הוי ש"ח וממילא בנ"ד אפ לו ש"ש נמי הוה כיון דאית ליה הנאה בשמירתו במה שעי"ז עישה לו עין אצל מוכרי מרגליות שמרבים למכור לו ולא גרע ממפקיד מעות אצל חנוני ולא גרע מסרסור וכה"ג כ' מהרי"ק שורש קנ"ה סעיף ג' כו' וכיון דהכא הוי ש"ש וחייב בגניבה ואבידה ופסק המחבר בסי' ש"ג ס"ב אפילו גניבת אונם כ"ש הכא דהוי קרוב לפשיעה כו' והזכיר שם דברי הש"ך שחולק על הרמ"א ודעתו דבכה"ג אפילו ש"ח לא הוי דאינו בגדר שומר כלל ועוד דגם בכה"ג הוי שמירה בבעלים דפטור והוא ז"ל האריך לסתור כל דברי הש"ך ומסיק וכ' וז"ל ודי לנו בזה לקיים דברי הרמ"א ז"ל דעכ"פ ש"ח הוא ולא הוה שמירה הבעלים וממילא בנ"ד אפילו ש"ש נמי הוי וחייב בגניבה ואבידה יעוד שלפע"ד פשע בשמירתם כטענת העוענים עליו כי כשורי לצלמא ולפע"ד אפילו קים לי כהש"ך לא מצי למטען כי נדחו כל דברי הש"ך בראיות ברורות ובלי ספק אילו היה ראה הש"ך דברי הרא"ה ז"ל שבס' ש"מ לב"ק לא היה נחית לכל מה שכתב והיה מודה לדברינו ואף דחיכא עכ"פ מהר"מ מר"ב דס"ל הכי וכמשמעות הרא"ש והרז"ה מ"מ אחר שכבר הכריע רמ"א דלא כוותיה לא נזוז מדבריו ומ"מ הטרחנו לבצוע ולפשר ביניהם עכ"ד ע"ש: +(יא) יכולין אחרים לסלקו. עיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' פ" מבואר שם דמ"מ אין יכולין לתובעו מהעבר מה שאכל יותר עד האידנא דכל זמן דלא מחלקי מהדדי דין שותפות להם שיאכל כל אחד כפי רצונו ע"ש: +(יב) אלא בדברים בלבד. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' שכ"ו מבואר שם דה"ה שיסולק השותף לגמרי מהשותפות נמחל בדברים בלבד. ושם נשאל בראובן ושמעון שנשתתפו כדין לזמן קבוע והתנו שגם אחר זמן אם ירצה אחד מהם לחדש השותפות לא יוכל חבירו לעכב ונשבעו על זה ובתוך הזמן אמר ראובן לשמעין תא ונפליג שאיני רוצה עוד שותפות ונתרצה שמעון והתחילו לחלוק וכשראה ראובן שיש ריוח בשותפותא מר איני רוצה לחלוק ושמעון אומר כבר מחלת השותפות והשבועה וראובן טוען לא מחלתי ואפילו את"ל שמחלתי היינו השותפות שבתוך הזמן אבל אני רוצה לחדש שותפות דמי עדיף מחילתי מהגעת זמן שהייתי יכול לחדש גם עתה אני יכול לחדש. והשיב דהדין עם שמעון דמיד שאמר ראובן איני רוצה עוד שותפות ככר נמחל השותפות והשבועה ואינו יכול לחזור בו דמחילה א"צ קנין. לו יהא שהיה עליו חוב בשטר ומחלו הרי הוא מחול בלא קנין ומה שטען ראובן לחדש שותפות אינו כלום דכיון שאמר איני רוצה עוד שותפות בטל השותפות ותנאי השותפות ועדיף אמירתו מהגעת זמן דאילו הגעת זמן עדיין הוא רוצה בשותפות אבל כשאמר איני רוצה עוד שותפות כבר מחל לגמרי דמשמע לא ישן ולא חדש ע"ש. וכן מבואר עוד מדבריו שם בסי' ש"נ אלא שמחלק שם דהיינו דוקא בשותפין במו"מ שנשתעבד הממון לשותפות בהא מועיל מחילה בדברים בלבד שיסתלק השותף האחר אבל לא באומנין שנשתתפו כו' (הבאתיו לעיל ס"ג סק"ב ועמ"ש שם) ע"ש. אכן בתשובת מהר"ם אלשיך סי' פ' קצת לא משמע כן ושם הוה עובדא בב' שותפים במו"מ ונסע אחד מהם לסחור בעיר אחרת וראה סחורה ולא הוטב בעיניו כ"כ והיה מסתפקאם לקנותה ובא אחד מקרוביו והפציר בו שיקנה אותה ואמר שגם הוא יקח חלק ממנה ונתן לו מעות על זה וכן עשה וקנה מן הסחורה יותר ממה שהי' דעתו מתחלה בשביל חלקו של זה ואח"כ חזר בו הקרוב ואמר שלא יקח חלק ממנה וזה שקנה השיב לו בלשון רכה אה תקח חלק הרי טוב ואם לאו ה' ירחם ולא אזמין אותך לדין על כך ואח"כ בבואם לביתם אמר השותף השני שנשאר בביתו לזה שחזר בו אם שותפי מחל לך חלקך שהוא קרובך אני איני מוחל לך בשום אופן עד שתקבל חלקך ע"פ חשבון והשיב דזה ודאי דלא מהני מחילתו נגד חלקו של זה אלא אפילו הוא עצמו אם רוצה לחזור כעת יכול לחזור בו דלשון זה שאמר ה' ירחם יכול לומר שאין זה כ"א פטומי מילי בעלמא ואפילו אם אמר בפירוש לשון מחילה לא מהני דמחילה לא מהני כ"א בחוב שיש לו על חבירו אבל לא כשיש לו חפץ של חבירו וכן ג"כ בענין זה עש"ה. מיהו י"ל דמהר"ם אלשיך והרדב"ז הנ"ל לא פליגי דודאי גם הרדב"ז מודה דאם יש סחורה השייך לשותפות לא מהני ל' מחילה שלא יצטרך ליטול חלק מאותה הסחור' כמ"ש הרמ"א לקמן סי' רמ"א ס"ב בהגה דלשון מחילה אינו שייך אלא במעות שחייב לו אבל אם היה לוחפץ כו'. רק דהרדב"ז קאמר דעכ"פ חוץ מאותה הסחור' שיש בעין נמחל השותשות וגם המהר"ם אלשיך י"ל דמודה לזה. מיהו כל זה בליכא כתב שותפות אבל אי כתבו שטר שותפות והשטר בידו נראה דתלוי בפלוגתא דסי' רפ"א ס"ב בש"ך סק"ד אי מהני מחילה בתפיס שטרא יכתב הש"ך שם דהוי ספיקא דדינ' ע"ש והגם דבהרדב"ז הנ"ל מבואר להדיא דהיינו אפי' ביש שטר שותפות שהרי כתב לו יהא שהיה עליו חוב בשטר ומחלו כו' מ"מ לדידן הוי ספיקא דדדינ' כמבואר בש"ך הנ"ל כעת יצא לאור תשובת מים חיים ושם בחלק ח"מ סי' י"א עובד' כזו בראובן ושמעון שהיה להם שטר שותפו' באופן המועיל שכל הסחור' יהיה ברשות שמעון והריוח לחצאין אח"כ מחל ראובן לשמעון השותפות בפרהסיא ואחר זה רוצה ראובן לחזור מהמחילה ושמעון אומר שמחילה א"צ קנין וראובן עומד ושטרו בידו וצווח ככרוכיא. והביא שם תשובת הגאון מו"ה חיים ליב איטינגא ז"ל מלבוב שהאריך בראיות דמחילה לא מהני היכא דתפוס שטרא וא"כ בנ"ד אחרי ששטר שותפות נשאר אצל ראובן לא מהני וצ ריך לקיים את השותפית כמבואר בשטר שלהם והרב הגאון מו"ה חיים כהן זצ"ל מסלוצק השיב לו דמן התלמוד אין להכריע כלל בזה כי נמצא כמה ראיות לכאן ולכאן ולכן צריכין אנו למגרר בתר פוסקים האחרונים שמימיהם אנו שותים וא"כ כדאי הט"ז והסמ"ע והב"ש באה"ע סי' ק"ה לסמוך עלייהו שהכריעו דאפילו בדנקט שטרא מהני מחילה ועכ"פ אם ניחוש לדעת הש"ך הוי ספיקא דדינא ולע"ד גם הסמ"ע בסי' י"ב דעתו כן ולכן רמז שם לעיין בסימן רמ"א אבל לפסוק בודאי דלא מהני מיחלה היכא דנקט שטרא אין דעתי מסכמת ע"ש ועמ"ש בסי' י"ב ס"ח ס"ק י"ח ע"ש. +(יג) ואם שינה האחד כו'. עיין בתשוכת ח"ס חח"מ סי' קנ"ו מבואר שם דעתו בפשיטות דבכה"ג חייב אפילו היכי שהתחילו להתעסק ביחד דהוה שמירה בבעלים כדלעיל ס"ח ופטור אפילו מפשיעה מ"מ כל הני הוי מזיק בידים ודוקא פשע בשמירה פטור אבל לא מזיק בידים ע"ש. ומדברי הש"ך לעיל ס"ח באמצע ס"ק ט"ז מבואר שמסתפק בזה בענין שותף שמכר בהקפה אי חייב לשלם היכי ששניהם מתעסקים ביחד שכתב שם וז"ל וכן מ"ש הגאונים גבי שותף שמכר באשראי כו' מיירי נמי בענין שהיה השותף מחוייב להתעסק זמן ידוע ואח"כ יתעסק חבירו זמן ידוע או אפשר דמכר באשראי הוא כמזיק בידים ולישנא דפשיעה דנקטו ר"ל פושע ומזיק כו' עכ"ל. אך בתשובת שב יעקב סי' י"א כתב דנ"ל להיכריע כחילוק הב' של הש"ך ממ"ש בש"ע לקמן סימן רנ"א סכ"ו גבי שומר שמסר לשומר אם דרך הבעלים להפקיד כו' והוא שלא ימעט בשמירתו אבל אם מיעט כו' אע"פ שהראשון היה שואל או שוכר בבעלים כו' והוא הרמב"ם פ"א מה' שכירות וכתב הכ"מ שם הטעם משום דהוי מזיק בידים וא"כ ה"ה הכא כו' ע"ש. גם במל"מ פ"ה מה' שותפין דעתו כן דכל המשנה מדעת שותפו שעשה מעשה בידים והפסיד חייב אף היכי דהוה שמירה בבעלים דלא אמרינן פשיעה בבעלים פטור אלא היכי דהי' היזק ע"י שנתרשל שלא שמר יפה אבל אם עשה מעשה והפסידו בידים הוי מזיק גמור וחייב אף בבעלים וכתב דלכאורה תליא במחלוקת הרמב"ם והראב"ד פ"א מה' אישות דין ט' באשה ששברה כלים בעת שעשתה מלאכתה בתוך ביתה שכתב הרמב"ם דפטורה לא מן הדין אלא תקנה משום שלום בית והראב"ד שם השיג דמן הדין נמי פטורה שהיא פשיעה בבעלים דכל שעה שכיר לה משמע דס"ל להראב"ד דאין חילוק בין פשיעה למזיק בידים גם הה"מ שדחה דברי הראב"ד מטעם דאין שכיר לה אלא בשעה שנתעסק בצרכים משמע דמודה נמי להראב"ד דהא אך באמת י"ל דגם הראב"ד מודה דיש חילוק בין מזיק לפושע אלא שמחלק בין מזיק שלא בכוונה (כאשה ששברה כלים בעת מלאכתה) דאף שחייב מן הדין דאדם מועד לעולם כיון דס"ס הזיק שלא מדעתו הוא בכלל פשיעה בבעלים משא"כ במה שעושה מדעתו כשותף ששינה אף שלדעתו לטובה נתכוון ועשה בשלו נמי הכי והא ודאי שגג בכוונתו מ"מ דין מזיק עניו ושוב הביא דכ"כ מהרש"ך ח"א סימן מ"ה וגם הרדב"ז בתשובה כ"י כתב בפירוש דטעמא דשותף ששינה ומכר בהקפה דחייב היינו משום מזיק ע"ש. גם בס' בית מאיר לאה"ע ס"ס פ' האריך בענין זה וכ' דודאי סברת המל"מ הנ"ל מוכרע דיש לחלק בין פשיעה בבעלים למזיק בידים וביותר להמבואר בש"ך סימן ס"ו ס"ק קנ"ו דכשבעליו עמו לא ה"ל דין שומר אלא כאינש דעלמא א"כ נשמע דמה שמתחייב נמי אינש דעלמא דהיינו מזיק שלא בכוונה חייב נמי שומר בבעלי' ומה שרצה המל"מ לחלק בדעת הראב"ד בין מזיק שלא מדעתו ובין מדעתו הדא דחוק מאד כו' ע"ש עוד דמסיק וכתב מ"מ אחרי שדעת הראב"ד והה"מ דכל עניני שוגג המזיקים בידים מיפטרו מטעם שמירה בבעלים אפשר דהמוחזק יכול לו' קים לי כוותיהו ע"ש היטב. ועיין בס' שער משפט שכ' שמצא בתשובת הרי"ף סי' קצ"א שפסק דשותף שמכר באשראי אם מתעסקים שניהם ההפסד לאמצע דקיי"ל פשיעה בבעלים פטור ע"ש וכן הוא בש"ס פרק המקבל (בבא מציעא דף ק"ח) כו' ע"ש. ועיין עוד בתשו' שב יעקב שם שנשאל בראובן ושמעון שותפים ושניהם עוסקי' בשותפות והלך ראובן ליריד אחר וקנה סחורה ושלחה לבית' עם לוי שהלך מיריד קודם לו ואח"כ טען לוי שהסחורה נאבד לו מן הסוס שלא בפשיעה והוא ש"ח ופטור ושמעין השותף טוען לרחובן שכל ההפסד יהיה עליו לבד כי מי נתן לו רשות לשלחו ביד אחר ובפרט לוי אינו מהימן לי בשבועה וראובן טוען שעשה לטובת השותפות להקדים הסחורה לביתו למכרם ולדעתו היה לו נאמן וא"כ לא פשע הדין עם מי. והשיב שהדיו עם שמעון מדין שומר שמסר לשומר המבואר בסי' רצ"א סכ"ו אפילו שומר חנם שמסר לשומר שכר דאמר ליה את מהימן לי בשבועה כו' ומכ"ש בנ"ד שמיעט בשמירתו שהשותפין שומרי שכר זה לזה ואף. דהסמ"ע בסי' קפ"ו ס"ק ס"ט רצה מתחלה לחלק דדוקא בראובן שהניח פקדון או משכון ביד שמעון ושמעון הפקודו ביד לוי ונאבד יכול ראובן לומר שמעון מהימן לי בשביעה ולא לוי וכמ"ש הט"ו בסי' ע"ב ורצ"א אבל בשותפות יכול שמעון לומר לטובה כוונתי כו' אבל לבסף מסיק דאין חילוק אלא דאפילו בשותפות הוי דינו כמו שומר שמסר לשומר כו' ואין לומר דבנ"ד יש לפטור לראובן משום דהוי שמירה בבעלים כיון שהתחילו להתעסק יחד. זה אינו דהא כתב בש"ע סי' רצ"א סכ"ו גבי שומר שמסר לשומר אם דרך הבעלים להפקיד כו' והוא שלא ימעט בשמירתו אבל אם מיעט כו' אע"פ שהראשון היה שואל או שוכר בבעלים כו' והוא מהרמב"ם פ"א מה' שכירות ובכ"מ שם כתב הטעם משום דהוי יותר מזיק בידים משפשע וא"כ ה"ה בנ"ד דהשותף הוי ש"ש ומסר לש"ח דמיעט שמירתו הוי כמזיק בידים אפילו בשמ"ב חייב והגם די"ל דהכא לא הו"ל דין מיעט שמירתו לפי הטעם שכ' הה"מ שם דלהכי במיעט שמירתו חייב דע"כ לא אמרינן בשדרך המפקיד למסור לשני שפטור הראשון אלא מפני גילוי הדעת שהוא מאמין להשני וזהו כשהשמירות שוות אבל כשגרע הראשון השמירה. ודאי המפקיד כבר גילה דעתו שהוא חפץ עתה בשמירה מעולה כו' לפ"ז י"ל דהא שייך דוקא בשומר משא"כ בנ"ד שלא שכרו לשמור רק דממילא כיון שהם שותפים נעשים ש"ש זה לזה ח"כ לא הוי גילוי דעת שחפצים דוקא בשמירה מעולה כו' אך באמת בנ"ד בלא"ה הוי כמו מזיק אף דלא מיעט בשמירתו דהא דצריכינן לטעמא דהה"מ משום גלוי הדעת אינו אלא ברגיל המפקיד להפקיד אצל השני דלא הוי הפשיעה אלא משום דמיעט בשמירתו בזה צ"ל משום גלוי דעת המפקיד דחפץ בשמירה מעולה דוקא משא"כ באינו רגיל להפקיד כמו בנ"ד דטוען שמעון דלוי אינו נאמן לי בשבועה דבזה חייב אפילו בש"ח שמסר לש"ש ודאי דהוי כמזיק וחייב אפילו היכא דהוי שמ"ב כו' ומה דהרמב"ם וש"ע לא כתבו שם האי דינא דאע"פ שהראשון היה שואל או שוכר בבעלים חייב אלא בסיפא ברגיל להפקיד ומיעט שמירתו ולא כתבו זה ברישא בלא מיעט שמירתו רק שאינו רגיל להפקיד י"ל דלרבותא כתבו זה בסיפא כו' (עמ"ש בסי' רנ"א שם בד"ה אע"פ והאריך עוד בזה ומסיים לדינא בנ"ד אין שמעון השותף מחוייב לשלם חלקו באותו סחורה בנאבד ע"י לוי בדרך ע"ש: +(יד) ואם התנו ביניהם. עבה"ט עד ואז ב"ד יאמרו לו אם לא תקיים התנאים נבטל השותפות כו'. וע' בתשובת מים חיים חח"מ סי' י"ז אודות שטען השותף השני אמת שבעת התחלת השותפות התנית עמי תנאי יוגמור בפני עדים רק אח"כ בינך ובין עצמי בטלת התנאי ואמרת לי כאשר תעשה עם חלקך כן עשה עם חלקי וכן עשיתי והאריך שם בדין המבואר לקמן סי' רמ"א ס"י בענין אם מחולקין בקיום התנאי וכ' בסוף אבל יראה לי דכל זה אם חלוקון בתנאי דקום ועשה אם קיימו את התנאי או לא אבל אם חלוקין אם ביטלו בודאי דלא מהימן לומר שביטלו כל שאין אמתלא בדבר לומר שביטל ולדעתי הוא גרע מתנאי דשב ואל תעשה ואמר דעבר בפועל דמשמע בש"ע שם דאינו נאמן וכן הוא להדיא בב"ש ס"ס ל"ח וכן בש"ך ח"מ סי' מ"ו ס"ק ק"ז דרף אם מכחישו שעבר בפועל אינו נאמן וא"כ כ"ש שאינו נאמן לומר שביטל את התנאי וראיה לזה מאה"ע סי' קמ"א סעיף ס' בהגה כו' ע"ש וע"ל סי' ע' ס"ג סק"א: +(טו) ראובן נאמן במינו. עבה"ט דהש"ך השיג על הרמ"א בזה וכ' שדברי הרמ"א הם שלא בדקדוק כו' עד אין ראובן נאמן לומר ברשיתך פטרתי במגו דלא פטרתי דהוי מגו במקום חזקה כו' וכיוצא בזה הקשה ג"כ הט"ז ונדחק לפרש דברי הרמ"א דמ"ש אבל אם אין לשמעון עדות ר"ל שאין עדות שהחוב לא היה פרוע אז נאמן במגו ע"ש. ועיין בס' שער משפט לעיל סי' ע"ה סק"ה שכ' דהעיקר כהרמ"א דאף אם יש עדות שלא היה פרוע כל שאין עדות שפטרו נאמן במגו ולא הוי מגו במקום חזקה דמי גרע מהלוה עצמו במלוה ע"פ שנאמן לומר מחלתו לי במגו דפרעתי כמ"ש בש"ע סי' ע"ה ס"ז ולא אמרי' חזקה דאין אדם מוחל חובו בחנם משום דדרך ב"א למחול וליתן במתנה זה לזה ואף דהאמת שבמרדכי פ' החובל בשם מהר"ם מבואר כהט"ז וש"ך מ"מ י"ל דמהר"ם בתשו' סובר באמת דגם הלוה גופיה א"נ לומר אתה מחלתו לי במגו כאשר באמת מבואר כן במרדכי פ"ק דב"ב בשם מהר"ם שפסק כן מתחלה (אלא שאח"כ חזר בו) אבל לפי מה דקיי"ל בסי' ע"ה דהלוה עצמו נאמן לומר מחלתו לו במגו א"כ ה"נ ראובן נאמן לומר ששמעון צוהו למחול החוב במגו ולא הוי מגו במקום חזק' כלל וכ"כ הסמ"ע בסי' קכ"ג ס"ק י"א בשם הרשב"א דאם טען ראובן שברשות שמעון מחל להעו"ג נשבע היסת ונפטר וע"ש וע"כ מיירי בגוונא דאית ליה מגו וזה ראיה לפסק הרמ"א ז"ל והאריך בזה ע"ש. וע' בס' נה"מ כאן שתמה ג"כ בזה וכ' ליישב דהכ' מיירי שטוען שציוה לו לפטור החוב בשם השליח כגון שהשטר נכתב על שמו או בחוב בע"פ והוא בעצמו עשה החוב דל"ש שום החזקת טובה מהמלוה למלו' כיון שסובר הלוה שהפטור לא בא מהמלו' אבל אם טוען שצוה לו למחול בשם המלוה נאמן כשיש לו מגו ע"ש. ואיני מבין דאכתי קשה על הש"ך מנ"ל לאוקמי דברי הרמ"א בכה"ג ולהקשות עליו הו"ל לפרש דברי הרמ"א בטוען שפטר בשם המלוה ולא קשה כלל ומצאתי בס' בית מאיר לאה"ע סי' קמ"א סי"א באה"ד שהקשה ג"כ כנ"ל דמאי שנא מהמלוה עצמו שנאמן לטעון מחלתו לי במגו וכ' ליישב בסיגנון אחר דבאמת גרע מהלוה עצמו דדוקא במוחל עצמו י"ל דהוי כמתנ' משא"כ בשולח המחילה ע"י אחר והברירה ביד השליח אם רוצה פוטר ואם רוצ' מעלים הענין ממילא אין כאן החזקת טובה מהלוה. להמלוה אלא העיקר להשליח כו' ע"ש ומשמעות דבריו דאפילו אם פטר השליח בשם המלו' מ"מ כיון דעיקר החזקת טובה להשליח שייך חזקה אין אדם מפסיד שלו בידים לפ"ז שפיר הקשה הש"ך אך קשה לדברי הב"מ מדברי הסמ"ע דסי' קכ"ג הנ"ל דהא התם מיירי בשליחו אפ"ה כ' הסמ"ע שנאמן לומר ששמעון צוהו למחיל. ואפ"ל דשם מיירי באין ידוע שעדיין היה חייב לו העו"ג ומש"ה שפיר נאמן כמבואר בש"ך כאן וצ"ע: +(טז) הפסיד לעצמו. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' קס"ו אודות מוכרי סוסים שעשו שותפות והניחו מעות יחד תוך כיס אחד לנסוע קצת מהם על איזה מו"מ ואח"כ נתאספו השותפים ושלחו לאחד מהן ע"י שליח חלק מעותיו שאמרו שעמדו על החקירה שא"א לעשות מו"מ הלז ואותו שותף לא רצה לקבל חלק מעותיו שחשדם ששיקרובו וכן היה אמת שהרי קודם שחזר השליח כבר נסעו מהם על המו"מ הלז ולסוף לא נעשה והיה להם הוצאות והיזק בחנם על הדרך ותובעים לזה השותף שיהיה לו חלק בהפסד הוצאות והלה אינו רוצה ליתן כיון ששיקרו בו והשיב אלמלי בא דין זה לפני הייתי דן אותם השותפים להפסיד כל ההפסד מכיסם דהא מבואר בח"מ סי' קע"ו דשותף ששינה יש לחבירו חלק בריוח ולא בהפסד וכן אם עשה סחורה בנבילות וטריפות ההפסד עליו לבד כיון שעשה מאיסור ובנד"ז גם כן עשו איסור לשנות דיבורם והשותפות שעשו וקיימו בלטותא דרבנן מי שפרע כו' כדאי היו לחוב בעצמן להפסיד וטובה היא לגבייהו דשקלו למטרפסייהו בהאי עלמא ימצא דשותף הזה פטור מהפסד והכי דיינינן להו ולכל דכוותייהו מכ"ל וצ"ע: +(יז) צריך לחלוק עם חבירו. עבה"ט שכ' והש"ך השיג על הרמ"א כו' וע' בתשו' ח"ס תח"מ סי' מ"ז ע"ד ראובן ושמעון שותפים וראובן לוה מעות מעובד כוכבים להשותפות וטעה העובד כוכבים ורצה שמעון שיחלק עמו ראובן בריוח ההטעאה. והביא דברי התומים בסי' ס"ב שכ' לתרץ קושיית הש"ך על הרמ"א דבסי' ס"ב מיירי שאמר להדיא לעצמו כוונתי והכא מיירי בסתם ודברי קצה"ח שדחה זה דאי נימא בסתם הוא לשותפות לא מצי לומר לעצמי והוא ז"ל כ' שדברי התומים נכונים כו' (עמ"ש בסי' ס"ב ס"ק ב') ושוב כ' דנ"ל תירוץ אחר דהנה הש"ך בסי' קע"ו שדא ביה נרגא בלא"ה דבהגמ"ר מבואר דבעל העיטור חולק ומפרש הירושלמי דבלשון תימה קאמר כו' ולולא שאיני כדאי הייתי אומר הא דפשיט' להירושלמי ומתמיה איך יחלוק עמו היינו באח עם אחיו דכן מבואר בירושלמי דמיירי מאחים בתפוסת הבית שלא נשתתפו מרצונם אלא שעד ג' דורות נשארו בתפוסות כמו שהיה בחיי אביהם וממילא הכל בשותפות ואם כן דיו שיהיה כאילו אביהם קיים ומניאת בניו הגדולים אינם שלו מן הדין אלא מתקנת חכמים הואיל וזן אותם יתר על חיובו ומש"ה בתו הניזונת מן האחים מציאתה שלה כיון שמחוייבים לזונה כמו שביאר בסמ"ע סי' ע"ר סק"ב והוא ש"ס ערוך פ' נערה וה"ה אחים הניזונים מתפוסת הבית אין המציאה לאמצע משא"כ שותפים שנשתתפו לרצונם נשתעבדו זה לזה אפילו למציאה ולגניבה ואם כן י"ל ע"כ לא פליגי ר"ח והעיטור בפי' הירושלמי אלא באחים אבל בשותפים שלא נזכר בירושלמי גם העיטור מודה לר"ח וצדקו דברי רמ"א (דלא קשה מסי' ס"ב דהתם מיירי באחים) ואם כן בנ"ד היה צריך לחלוק עמו ומ"מ מפני שאנו מדמין לא נעשה מעשה להוציא ממון נגד הש"ך אך איתפס לא מפקינן מיניה עכ"ד ע"ש: +(יח) חבל אם חלק כו'. וכן אם קנה כו' ההפסד ג"כ לאמצע. עי' בתשובת מעיל צדקה סי' ט"ו שכ' דין זה צע"ג דהרי בס"ס קע"ז הביא הב"י (ובש"ע שם) תשובת הרשב"א שאם אמר שותף לחברו גנוב וכל נזק שיגיע לך אשלם לך פטור אין וה שלוחו לדבר עבירה ובמה נתחייב לו ואע"פ שנהנה מאותו הגניבה פטור דמצי א"ל בהתירא ניחא לי כו' ומה דהסמ"ע שם רוצה לפרש דהתם קאמר שלא יפסיד כל ההפסד אבל חלקו עכ"פ צריך ליתן לו אני אומר דא"א לפרש כן כו' ומה דהלבוש שם מחלק דהתם מיירי שעדיין לא חלק עם שותפו הנה לשון התשו' לא משמע הכי שהרי כ' אע"פ שנהנה כו' ומה שהוציא רמ"א האי דינא מתשובת ב"ז סי' ש"צ אין נראה כלל למעיין שם דהתם מיירי שהשותף שקנה הגניבה לא ידע שהיתה גנובה ובהיתר קנאה לכך כיון שנטלו חלקם בריוח חייבים לשלם חלקם בעלילה כו' ועוד נראה דשם היה אפשר שיגיע העלילה גם לחבירו כדמסיים שם בתשו' שהציל עצמו ושותפיו מהפסד הסכנה כו' אבל בנד"ז שגנב או קנה גניבה וידע בעת קנינו שהיא גניבה אין לך שינוי גדול מזה דהפסיד לעצמו ואם יהיה ריוח נוטל בריוח חלקו כ"ז שלא נודע שהיא גניבה כו' וכן נ"ל ג"כ באם שינה לקנות חטים במקום שעורים שאם מתחלה היו חושבין שיהי' ריוח בדבר ואח"כ נמצא שיהי' הפסד יוכל אח"כ לומר הפסדת לעצמך אע"פ שמתחלה התרצה ליקח חלקו הריוח שחשב שיהיה בו (ר"ל באם שלא נתרצה לגוף הקניה) חא"כ שנפסד אחר שבא לידו חלק הסחורה שמגיע לו או הוזלה אח"כ אז ההפסד עליו אדר שקנה את חלקו נמצא שברשותו הוזלה אבל דבר שנתגלה הפסדו למפרע לא כו' ואין הנידון דומה למ"ש הטור בשותף ששינה ואח"כ הסכים למעשיו דא"צ קנין ופטור דש"ה דאילו מתחלה צוהו בכך הי' נעשה שלוחו אבל באיסורין דקיי"ל אין של"ע לא מהני צוויו והסכמתו וכן נראה מדברי תוס' ב"ק ע"ט כו' וכ"כ הכ"מ פ"ב מה' גניבה כו' ומכ"ש במי שלא צוה לו לגנוב והלך הוא וגנב אלא שחלק אח"כ שותפו עמו ובא עלילה עליו א"צ שותפו ליתן להפסדו כלום כפשטות לשון הרשב"א הנ"ל רק דמ"מ צריך להחזיר לו חלקו מה שלקח ממנו מן הגניבה כו' ומכ"ש באשה שקנתה גניבה שלא בידיעת בעלה אף שלקח מה שהרויחה זהו קנין ממילא דמה שקנתה אשה קנה בעלה ואין זה דומה כלל לשותף כו' עכ"ד ע"ש עוד (והובא בפ"ת לא"ה סי' ע"ח סק"א) וע' בס' שער משפט סק"ג מענין זה: +(יט) למקום פלוני. כ' בס' נה"מ נראה דאם השוק קרוב למדינה דיכול להוליך וכדלעיל סי' ק"ט ס"ג ע"ש: +(כ) ואין חבירו יכול לעכב עליו. כ' בס' שער משפט ונראה דאם חבירו עיכב עליו מלמכרם מפני שהי' סבור שיתייקר הסחורה ואח"כ הוזלה פטור מלשלם ההיזק כו' ואף אם מכרה אח"כ בלתי ידיעת חבירו כשער הזול מ"מ פטור ול"ד לסי' שס"ג ס"ב כו' ואף דבתשובת הרדב"ז ח"א סי' שצ"ט השיב על נידון כזה דאם ההיזק הוא ברי כגון שהגיע זמן מכירת הסחורה והדבר ידוע שבאם לא תימכר באותו זמן תיפחת מדמיה מנד שירד השער ותוזל חייב לשלם משום דינא דגרמי כו' אין סתירה מדבריו לדברינו דשאני התם דהעיכוב לא היה לטובה ודמי למטמא במזיד אבל היכא דנתכוין לטובה שהיה סבור שיתייקר הסחורה י"ל דדמי למטמא בשוגג דלא קנסוהו חז"ל כו' שוב מצאתי בחידושי הראב"ן פ' השואל שכ' ג"כ הכי כו' וכן פסק בתשובת מהרי"ט חח"מ סי' ק"י עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סי' זה ס"ו סק"ח בשם תשו' נו"ב תניינא סי' ל"ח שכ' שם וגם חולי לטובה נתכוין כו' ע"ש: +(כא) וא"י לחלוק עד שיגיע הזמן. ומבואר ביו"ד סי' קע"ז סל"ה דאף אם יאמר אני אקבל אחריות בחצי שלך ואם תפסיד אני אשלם לך אין שומעין לו משום דמזלא דבי תרי עדיף ע"ש. ועיין בתשובת צ"צ סי' צ"ט אודות שלשה שלקחו בשותפות סחורה בהקפה על משך שנה תמימה והתנו ביניהם שכל השנה יהיו מתעסקם שלשתן ועתה רוצה אחד מהם למכור חלקו לאחר ורוצה לשאר עמהם בכל התעסקות ובכל אחריות כבראשונה ואלו השנים מוחים וטוענים שחוששים שיתעצל בעסקם כיון דלא מעלה ולא מוריד לו בין יהיה ריוח או הפסד והשיב דהדין עם שני השותפים שיכולים לעכב כיון שהכל יהיה שייך ללוקח חיישינן שיתעצל בעסק וראיה מב"ק דף קט"ז ע"ב (בש"ע סי' ער"ב סט"ז) כו' ע"ש (וכ"כ בתשו' עבוה"ג ס"ס ט"ו ע"ש) . וע' בס' שער משפט שהביא וכ' שדבריו נכונים. וכ' עוד וז"ל אך אם א' מהשותפים רוצה למכור חצי חלק ולאחר ולשאר באחריות ובהתעסקות עלכל החלק כבראשונה צ"ע אם יש לדמותו לההוא דסי' ער"ב סט"ז דיכולין לומר לו אם יהיה לך חלק גדול תתעסק יותר בהשותפות ותשמרנו יותר אמנם אם רוצה למכור חצי חלקו לאחר באופן שגם האחר יתעסק בהשותפות בזה נראה ברור דהאחרים יכולין למחות דיכולין לומר אין רצוננו להיות הרבה דעות במו"מ ושמא יבא היזק מזה וראיה ממשנה פסחים פ"ט ע"ב הממנה עמו אחר בחלקו כו' וכ"ש בשותפות במו"מ דשייך לומר הכי כן נ"ל עכ"ל. והנה מ"ש דאם הוא באופן שגם האחר יתעסק בזה נראה ברור כו' לא ידענא מה חידש בזה דהרי זה נכלל בדברי הרמב"ם והש"ע לעיל ס"י ולא ישתתף בה עם אחרים כו' עי' ביאור הגר"א ז"ל שם אות נ"ב שציין להך דפסחים פ"ט מ"ב הנ"ל. והגם דבט"ז שם משמע קצת דמטעם אחר הוא מ"מ פשיטא דגם זה בכלל וצ"ע: +(כב) ולא מהשכר. עבה"ט וע' בתשו' חמדת שלמה סי' ט' שהאריך בענין זה דרווחא לקרנא משתעבד עש"ה: +(כג) שהיה בחלקותה הפסד. בתשו' לתם רב סי' קי"א (הביאו בס' שער משפט) כ' דדין זה הוא אף בקבעו זמן והגיע הזמן מ"מ אם היה בחלוקתה הפסד צריכים למכור הסחורה ביחד דמסתמא כי נשתתפו לא נשתתפו באופן שיגיע הפסד לשותפות אלא לתועלת השותפות וכיון דהתועלת הוא שלא לחלוק את הסחורה עד שימכרו אותה ודאי כן הי' דעתם מתחלה ע"ש: +(כד) בפחות מג' לא עשה כלום. כן הוא לשון הרמב"ם והטור בסל"ב ולשון זה אפשר לפרש דהיינו באם הסחורה בעין צריכין לחזור ולחלק ונ"מ אם נתייקרה או הוזלה הכל לאמצע אבלאילו מכרו הסחורה והרויח או הפסיד אח"כ במעות חלקו מחיר הסחורה אין לזה על זה כלום אולם דברי הסמ"ע ס"ק מ"ז שהביא על זה לשון הטור בסל"ד שכ' ואם חילק בלא דעת חבירו והרויח או הפסידא הכל לאמצע כאילוי לא חלקו עכ"ל לשון זה מבואר יותר דהוי ממש כקודם חלוקה ואפי' אם הרויח או הפסיד במעות מחיר הסחורה הכל לאמצע אמנם בתשו' שבו"י ח"א סי' קס"ב האריך לתמוה על הסמ"ע בזה וכ' דאף דכן משמע מלשון הב"י שהבין כן דעת הטור מ"ש בסל"ד ואם חילק בלא דעת חבירו כו' הוא בחדא מחחא עם מ"ש בסל"ב דמיירי בנשתתפו סתם או לזמן ונשלם הזמן וכ"מ מדברי הרמ"א בהגה ומדברי הב"ח ותשו' לחם רב סי' קי"ב ותשו' רש"ך ח"ב סי' ענ"ז המדקדק בלשון הטור יראה שאינו כן רק דהטור בסל"ד מיירי בתוך זמן וקאי אמ"ש בסל"ג בשם הרמב"ם והראב"ד שתוך זמן השותפות אין א' יכול לחלוק בלא דעת חבירו ע"ז כ' הטור ואם חילק בלא דעת חבירו כו' ולזה לא הזכיר כאן אם חילק בפחות משלשה משום דכאן דאיירי בתוך זמן אף שנעשה החלוקה בפני שלשה לא מהני והוי ממש כקודם חלוקה אף לענין אם הרויח אח"כ במעות מחיר הסחורה אבל מ"ש הטור תחלה בסל"ב אחד שבא לחלוק בלא דעת חבירו חולק בפני שלשה זה מיירי בנשתתפו סתם או לזמן וכלה הזמן דכל א' יכול לחלוק אף שאין חבירו רוצה בכך אך שאין לחלוק בדבר שצריך שומא אם לא שחבירו מרוצה בכך או שנעשה בפני שלשה בקיאין בשומא ע"ז שפיר כ' הרמב"ם והטור דאם חלק בפחות משלשה לא עשה כלום ר"ל דהחלוקה בטילה אם הסחורה עדיין בעין ונ"מ לענין יוקרא וזולא אבל אם מכרו השחורה והרויח או הפסיד אח"כ במעות אין לזה על זה כלום כיון שכבר נתבטל השותפות ולכן לא כ' כאן הטור כלום מהריוח וההפסד כדלקמן וכ"ז ברור כוונת הטור ואפשר דגם הרמ"א שהבין דברי הטור בחדא מחתא מ"מ סובר דהא דהריוח או הפסיד הכל לאמצע היינו אם הרויח או הפסיד בסחורה עצמה ולא שהרויח אח"כ בממון מחלקו וכן הדעת נותן כיון שמכר הסחורה זוזי כמאן דפליגי דמי כיון שכבר נתבטל השותפות וכן נראה מדוקדק בלשון הש"ס מקור דין זה בכתובות דף צ"ח דאמרי לה מאן שם ליך כי האי דההוא גברא דאפקידו גביה כיסתא דיתמי כו' אייקר כו' וחילוק דבר זה מבואר להדיא בס' תמים דעים סי' ק"ס בשם ר"י דאם זה שחלק בלא דעת חבירו מכר אותו יין והרויח באותן מעות מסתבר לר"י דלא מצי תבע ליה דלא גרע משאר גזלנים כי' ואף דהתמים דעים בעצמו שם מסיק וכ' דנ"ל דיהיב פלגא רווחא שזה לא נתכוון לגזול אלא סבר שתהא חלוקת הרויח לשניהם כו' אין סברתו מוכרחת כלל ועכ"פ מידי ספיקא דדינא לא נפיק ויכול השותף המוחזק לומר קים לי כדעת ר"י דמסתבר ליה דלא מצי תבע ליה ולפי מה שבארנו גם דעת הרמב"ם והטור כן הוא. והגם דגבי שותפין קשה לומר קים לי כמ"ש בתשו' מהר"א ששון סי' קי"ג לפי שהכל בחזקת שניהם היינו דוקא בדבר הידוע לשותפות אבל לא בריוח דאתיא לאחר מכאן כו'. וכ' עוד דאף אם יאמר האומר דדעת הרמב"ם והטור כמסקנת התמים דעים דאפי' בנשתתפו סתם הוי ממש כקודם חלוקה גם לענין אם הרויח במעות מחיר הסחורה מ"מ היכא דנשתתפו לזמן ועבר הזמן דמיד שכלה הזמן לא הוי ממון השותפות רק בפקדון אצלו ודאי פשוט דעת הרמב"ם והטור דהריוח שהרויח אח"כ בחלקו בממון הכל שלו וכן מוכח להדיא בתשובת מהר"ם אלשיך סי' ק"ז שמפרש כן דברי הטור ולזה נוטין ג"כ דברי מהרי"ט ח"א סי' ק"מ וכ"נ דעת מהר"מ די בוטין סי' ח' ואין סתירה לזה מדברי הט"ז ביו"ד סי' קע"ו סק"ל במקבל עסקא מחבירו על זמן ואחר זמן פרעון עיכב המקבל אצלו המעות כו' דשאני התם דעיקר המעות בתורת הלואה אתי לידו דמיד ככלות הזמן ה"ל להביא מעותיו לשלם ומדלא שילם אמרינן דדעתו כמעיקרא שיהיה העסק בידו משא"כ בשני שותפים לריוח ולהפסד על שניהם מוטל ככלות הזמן לחלוק או להתקשר מחדש וכל שלא קישרו מתדש הוי כפקדון כו'. ע"פ הדברים האלה בנדון שנשאל שם אודות יעקב שהיה לו שותפות עם שני בניו ראובן ושמעון ומת שמעון והניח בנים קטנים והעמידו ב"ד אפטרופוסים ד' אנשים דהיינו יעקב וראובן שהמה יקחו אצלם כל ממון היתומים ויתעסק בהם ראובן בשותפות כי הוא המוציא והמביא ועוד שני אנשים אחרים שהמה יפקחו היתומים ועשו האפוטרופסים שותפות והתקשרות חדש על זמן מה וככלות זמן השותפות הודיע ראובן לאביו שאינו רוצה עוד לקיים השותפות והודיע ג"כ להרב מדינה כאשר יש לו רשום בכתב אמת אך להיתומים ולשני אפטרופסים אחרים שלא היו עמהם באותו פעם במדינה לא הודיע ועשה חלוקת שותפות מיום כלות הזמן בענין זה שעשה חשבון גמור כל מה שיש סחורה או מעות וחובות וכל הממון שיבואו ישלמו החובות והמותר יחלקו כפי החלוקה שביניהם וחלק שיהיה שייך להיתומים יתעסק בו כאפטרופס שעוסק ומלוה לטובת היתומים יעכשיו רוצים היתומים לעורר שיתן מהריוח שהרויח אח"כ בחלקו כיון שלא נעשה החלוקה בב"ד ובידיעת כל אפטרופסים והיתומים אם יש ממש בדבריהם או לא והעלה דבנ"ד היה אפשר לומר דאפי' אם חלק הסחורה שלא מדעת היתומים וכל האפטרופסים והב"ד מ"מ יכול ראובן לומר קום לי כדעת הפוסקים שסוברים כל שלא נתיקרה הסחורה עצמה הריוח שהרויח אח"כ בממון מחור הסחורה לעצמו וכדעת ר"י שבתמים דעים וכן משמע דעת הרמב"ם והטור וכ"ש שבנדון זה נשתתפו לזמן וכבר עבר הזמן דאמרי' דהשותפות בטל מאליו והוי רק כפקדון כו' ובר מן דין בנד"ז אין צורך לכל זה דהא הודיע הדבר לב"ד (הרב מדינה) וגם השותף עצמו ואביו הם הם עיקר אפטרופסים ולא חלקו הסחורה רק כל מעות שבא מעסק השותפו' נטל חלקו וחלק היתומים הלוה לטובתם ולפקח בעסק היתומים כאפטרופס פשיטא דאין לפקפק בחלוקה זאת אף שלא הניח המעות בב"ד כיון שהוא עצמו אפטרופס ואביהן של יתומים כו' והאריך בזה ומסיים דאין שום תביעה על ראובן רק מחמת שבועת שותפת גם החלוקה זו בכלל עכ"ד ע"ש באריכות: +(כה) השותפות. עבה"ט עד ונרא' דה"ה היורשים יכולים לחזור בהן כו' ועיון בס' מעין גנים שכ' ונ"ל דאם לא חזרו ונמשך העיסקא גם אחר מיתת אביהם אצלם מחוייבים היורשים ליתן להנותן חלק מהריוח שהיה אח"כ כו' וכל זה בידעו מהעיסקא ולא החזירו אבל בלא ידעו כלל ודאי דלא נתעסקו בשבילו כו' עש"ה וע' בזה בספרו עצי לבונה ביו"ד סי' קע"ז סעיף ל"א באורך. וע' בתשובת אבקת רוכל למרן הב"י ז"ל סי' קל"ו איתא שם שאלה ממהר"ר יצחק אשכנזי המקובל האלקי זצוק"ל וז"ל השאלה ילמדנו רבינו שמעון לקח מראובן מנה בתורת עיסקא וקנה בהם סחורה והוליכה בים ברשות ראובן ויהי בדרך מת שמעון והטילוהו אל הים וראובן לא נמצא עמו שם שתחזיר לו העיסקא ואחרי כן טבעה הסחורה או נפסדה אם יגבה ראובן חצי העיסקא או הפחת מיורשי שמעון הואיל ומחציתה מלוה או נימא כיון שהדין הוא שמשעה שמת הדרא למרא אין על יורשי שמעון כלום וכן אם לא נטבעה רק שהגיע אל ארץ נושבת ונמכרה הסחורה ועלה ריוח עשרים דינר מהו כו' והשיב לו בזה"ל מתוך שדבריך ערבים עלי אמרתי לישא וליתן בדבריך כ' כת"ר או נימא כיון שהדין הוא שמשעה שמת הדרא למרא אין על יורשי שמעון כלום נראה שכוונת למ"ש הרמב"ם ז"ל סופ"ה מה' שלוחין ושותפין אחד מן השותפין או מן המתעסקין שמת בטלה השותפות או העסק כו' ועלה בדעת כ"ת לומר דממילא הדרא עיסקא משעה שמת ואין הדבר כן אלא היינו לומר שאם רצה השותף או המתעסק החי לחלוק הרשות בידו ואינם יכולים לעכב על ידו כי' ולענין הדין הדבר פשיט כמ"ש דלא יצאו היורשים ידי חובת החלק שהוא מלוה עד שיגיע ליד ראובן הילכך אם טבעה הסחורה או נפסדה גובה ראובן מיורשי שמעון דמי חצי העיסקא שהוא מלוה ואם לא טבעה רק הגיע אל ארץ נושבת ונמכרה הסחורה ועלה הריוח עשרים דינר חולקין הריוח ראובן ויורשי שמעון שמאחר שכשמת שמעון לא ביטל ראובן את העיסקא הרי מן הסתם יורשי שמעון במקומו להפסד ולרויח ואיכא לדמויי קצת להא דאמרינן בפ' הגוזל (בבא קמא דף קי"ב) הניח להם אביהם פרה שאולה משתמשים בה והולכים כל ימי שאלתה עכ"ל. ולכאורה נ"ע אי נימא דזה דמי להא דהניח להם אביהם פרה שאולה משתמשים בה כו' א"כ הא שם הדין דאם מתה אין חייבין באונסיה וכמ"ש בש"ע לקמן סי' שמ"א ס"ג אך באמת לק"מ דשם הטעם דלא רמי חיוב אונסין על השואל עד שעת אונסין וזה לא שייך כאן בפלגא מלוה דרמי חיוב אונסין מיד משעת קבלת המועות. ומ"מ דין זה של מרן ז"ל נ"ע רב. ועיין בתשובת שבו"י ח"א סי' קס"א שכ' על דין זה דא' מן השותפים שמת בטלה השותפות דאף אם מפורש בשטר שותפות שהשותפות יתקיים מעתה ועד עולם מ"מ מידי ספיקא דדינא לא נפיק ותליא במחלוקת רש"י ותוספות ר"פ הכותב כו' וא"כ אין יכולים היורשים לכוף לקיים השותפו' אם לא שמפורש בשטר הוא וזרעו אחריו עד עולם עש"ה: +(כו) וכשיפרעו החובות. עיין בנ"צ בענין ראובן ושמעון שותפים שחלקו ונשאר שמעון בהעסק ונשאר להם חוב אצל לוי עשרה זהובים ואח"כ בא לויאצל שמעון ונתן העשרה זהו' ולקת עוד סחורה בעד עשרה זהובים ועתה טוען ראובן שכבר פרע לוי החוב ויש לו ליטול החצי ושמעון טוען שהחוב עדיין עומד אצל לוי כמקדם ואלו העשרה זהובים נתן לו עבור הסחורה שלקח מחדש. וכתבתי שם דמסתבר שהדין עם ראובן עש"ב: +(כז) המקבל יכול לחזור בו. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קפ"ד שפסק בשטרי עיסקות הנהוג כעת אין הלוה יכול לחזור מהעיסקא תוך זמן וכמ"ש הש"ג פ' הגוזל בתרא הובא בסמ"ע ועש"ך לעיל סי' ע"ד ס"ג שההלואות שעושין בזה"ז בעלי חנויות כו' מצי המלוה לעכב מלקבל הפרעון כו' ולא קשה ממ"ש כאן דהמקבל יכול לחזור בו כדין פועל דהכא מיירי בעיסקא גמור שמשועבד המקבל העסק להתעסק בו אבל בשטר עיסקא הנהוג כעת שנותן לו דבר קצוב בלא חשבון כלל רק שהברירה בידו אם ירצה לישבע בכל חודש שלא היה ריוח א"כ אין כאן עבדות כלל וא"י לחזור בו רק צריך לקיים אותה עד תשלום הזמן שקבע בשטר ובר מן דין הא דעת הריטב"א בשם רבותיו גם בפועל שיכול לחזור בו דוקא באמירה בלא קנין ואף שהש"ך בסי' של"ג ס"ק י"ד השיג עליו אין דבריו מוכרח ם כלל כו' (עמ"ש בסי' של"ג ס"ג סק"ה) ובפרט בשטרי עיסקות פה שהוזכר שנשבע ע"ז בפועל ממש דודאי אין יכול לחזור בו כו' עכ"ד ע"ש. והנה מה שהרב שבו"י תמך יסודו על דברי הש"ג הנ"ל באמת התומים בסי' ע"ד סק"ו מדחה להך דינא דהש"ג מכח דינא דהכא ועוד מטעמים אחרים ומסיק דדין הש"ג אין לו שורש ועיקר ופשיטא דיכולים בעלי חנויות לחזור בהם ע"ש גם בס' שערי דעה ה' רבית סי' קע"ז סל"ו כתב ומכאן נראה דבשטרות שלנו שעושין עצה"ט וכותבין דבר קצוב למאה על משך שנה תמימה אם בא הלוה בתוך הזמן לפרוע הקרן והרוחים שעלה עד אותו זמן הרשות בידו ותמה שם על הש"ג שהביאו הסמ"ע והש"ך בסי' ע"ד הנ"ל וכתב ליישב דמיירי שבעלי החנויות רוצים לפרוע בתוך הזמן מפני שאינם רוצים ליתן כ"כ ריוח כמו שקצבו רק פחות מזה ובכה"ג שהפועל רוצה לחזור מחמת יוקר א"י לחזור כמ"ש הרמ"א בסי' שנ"ג ס"ד בהגה ולכך קמ"ל הש"ג דבכה"ג א"י בעלי החנויות לחזור בתוך זמן ע"ש. אמנם הנכון מ"ש בזה בנה"מ סי' ע"ד סק"ד דעיסקא שעושין בזה"ז שמפשרין עצמן עם המקבל ליתן עשרה למאה לשנה כשחוזר בו הלוה נהי דיכול לחזור מלהתעסק מ"מ מחוייב ליתן כל דמי הפשר מכל השנה וכשאינו רוצה ליתן כך מחוייב לבא לחשבון ולישבע כמה הרויח בזמן זה וליתן החצי וא"י לומר אתן לפי ערך כיון שהזמן איקבע נמי טובת המלוה יכול המלוה לומר נתפשרתי בסך זה רק משום טובת קביעת זמן שהוקבע לטובתי ע"ש והגם שזה רחוק קצת בכוונת הש"ג אך לדינא הוא נכון. וכיוצא בזה כ' בתשובת בית חפרים חח"מ סימן י"ז בתשובת הגאון מו"ה סענדר ז"ל ובענין שטר בעיסקא אם המקבל יכול לחזור יש חילוקים בדבר באם שהעיסקא הוא בדרך זה שהזמ"פ הוא לשנה והרווחים כתוב בו בדרך משל ג"פ לשבוע או כך וכך לרבע שנה או לחודש אזי יכול לחזור בו אף בתוך שנה וא"צ ליתן הרוחים רק עד הפרעון או רבע שנה או חודש אבל אם כתוב בו דרך כלל עשרים למאה לשנה אינו יכול לחזור בו אא"כ יתן הרוחים או ישבע שלא הרויח עשרים למאה לפי היתר אחד בנחלת שבעה שבתחלה יעמוד באחריות המלוה עד שיעלה כ"כ רווחים וכל הרווחים יהיה למלוה ואח"כ יהיה באחריות הלוה וכל הריוח ללוה א"כ יוכל להשביע שמא הריוח ואין כאן מ"ש בשבו"י ח"ב עכ"ל (ועיין בתשובת ח"ס חח"מ ס"ה קמ"ד הובא קצת לעיל סי' ע"ח ע"א סק"ג): ומ"ש השבו"י הנ"ל בסוף דבריו ובפרט בשטרי עיסקות פה שהוזנר שנשבע כו' הנה הוא עצמו ז"ל בח"א ס"ס ו' כתב בענין ש"ץ שרוצה לחזור תוך זמן שכירתו והקהל עוענין שנתקשר עמם בשבועה בודאי אם נעשה השבועה בפועל ממש א"י לחזור בו אבל אם לא נתברר שנעשה השבועה בפו"מ רק שכתוב בשטר שנשבע אפשר דלא הוי שבועה ע"ש ועמ"ש לעיל סי' מ"בס"ז סק"ד: +(כח) אין שותף שני יכול לתבעו בשבועה עיין בתשו' ושב הכהן סי' נ"ח אודות שהשותף שני קודם שהלך מביתו מיחה בו שלא יעמוד עם האחר בדין עד שיבוא הוא וזה השותף לא השגיח עליו ועמד בדין ונפסק מב"ד שהאחר ישבע שבועת שותפות ונשבע לו. ועתה בביא השני רוצה להשביעו פעם אחרת. והעלה שיש פלוגתא בדין זה כי מדברי הרמב"ם פ"ב מה' מלוה דין ג' והטור בסי' צ"ט נראה דס"ל דהא דאמרינן שבועה לאחד שבועה למאה היינו דוקא היכי דשייך לומר שליחותיה קא עביד ולכן הוצרכו לומר גבי שבועות אין לי שא"צ לישבע לכל אחד משום ששבועה זו תקנת הגאונים הוא ואין מדקדקין בה דבאו לומר אפילו היכי דל"ש שליחותי' קא עביד כגון שבא בע"ח אחר ממקום אחר שלא היה נודע כלל שנשבע וכיוצא בזה כו' וא"כ בנ"ד דלא שייך לו' שליחותיה קא עביד כיון שמיחה בו ושבועה זו שבועת המשנה לא אמרינן ביה שבועה לאחד שבועה למאה וצריך לישבע פעם אחרת אבל מתשובת הרשב"א שהביא הב"י בסי' פ"ז גבי נשבע שלא בפני התובע מבואר להדיא דס"ל דבכל ענין אמרינן שבועה לא' שבועה למאה והאריך בזה ומסיק דצ"ע למעשה עיין שם: +(כט) לעצמי אני מציל. עבה"ט דהסמ"ע כתב שצריך שיאמר כן בפני ג' כו' והש"ך חולק כו' ועיין בתשובת נו"ב חח"מ סי' ל' אות כ"ז שכ' על נידון דידיה וז"ל וממילא קם דינא דלדעת הש"ך בסי' קע"ו ס"ק מ"ה נאמן הקצין ר"ו לומר שאמר לעצמי הצלתי ולא עוד אלא שאפילו לדעת הסמ"ע שם ג"כ אין הנידון דומה דשם שותפים נינהו באותו חוב עצמו ואין בכחו לחלק בלי דעת חבירו דאמרינן מאן פליג לך אבל כאן אף שנתחייב ר"ו להתעסק ולגנות חובותיהם ולעשות כל הפעולות כמו בשלו מ"מ לא נשתתף עמהם וכל חוב של כל א' הוא מיוחד לעצמו ואף שנתבאר בשטר שלהם שקיבל בת"ח כו' להתאמץ בשלהם כמו בשלו מ"מ אף שעבר על השבועה וגבה של עצמו מה שעשה עשה ואין כאן שותפים דנימא מאן פליג לך שיהיה צריך ב"ד בשעת החלוקה עכ"ל ע"ש. ומ"ש עוד בש"ך ובבה"ט בשם תשובת הרשב"א ואם קיבלו בינו לבין עצמו נאמן לומר לעצמי הצלתי מגו דאי בעי אמר כו' ומשמע דאי לית מגו לא מהימן בשבועה עיין בתשו' ח"ס חח"מ סי' ק' מ"ש הטעם בזה ויובא לקמן סי' קפ"א ס"ב בד"ה נשבע על כך. ולכאורה מדברי הט"ז משמע דאף בלא מגו מהימן בשבועה מיהו אינו מוכרח די"ל מ"ש הט"ז בסוף דבריו ואפילו בינו לבין עצמו מהני רק (כדי) שיסלק נפשו משבועה. זה קאי אסי' קפ"א שמזכיר מקודם ודלא כמ"ש המסגרת בשמו וצ"ע: +(ל) הציל לעצמו כו'. עיין במל"מ פ"ד מה' שלוחין ושותפין דין ד' שכ' דאם השטר נכתב על ש". ראובן לבד אינו יכול ראובן לומר אני מציל כו'. ועיין בנה"מ שהביאו וכ' והדין עמו כו' ע"ש ועיין בנ"צ מה שכתבתי בזה: +(לא) וכן בכ"מ דאיכא פסידא. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קע"ז אודות מדינה אחת שהיה גזרת המלכות לקבל כתבים של מלך בפרעון חובות במקום מעות מזומנים והכתבים הללו היו הולכין וחסור מידי יום ביום היה ניכוי בהם עד שנתבטלו לגמרי ובתוך כך כל מי שיוכל להוציא היה מוציא אותם כל מה דאפשר להקדים ואירע שראובן נתן כתביו לשמעון להוציאם עם כתבים שלו לפי שהוא בעל מו"מ שיכול להוציאן מהר יותר ושמעון ערבן עם כתבים שלו כי אין קפידא בדבר והוציא הרבה מהן ואח"כ נשארו איזה כתבים והחזירן לראובן וראובן אינו רוצה לקבלן כיון שערבן עם שלו אולי הנשארים הם שלו מה דינו. והשיב נראה פשוט דהדין עם שמעון דאין אדם מפסיד לעצמו להרויח לאחריני דהא אפילו בשיי שותפין כ"מ דאיכא פסידא יכול לומר לעצמי אני מציל ומבואר בש"ך סי' קע"ו אפילו אמר כן בינו לבין עצמו סגי ובנד"ז סתמא כמפורש דמי שאין אדם מציל את חבירו ויפסיד לעצמו כי אבידתו קודמת ואין זה דומה למ"ש בסי' רצ"ב במפקיד שעירבן עם פירותיו וע"ש ועיין בסי' רס"ד ס"ג בהגה דאם לא היו הבעלים שם הוי כהתנה והתם ניכר בודאי דשל חבירו הציל וכ"ש כאן דודאי שלו הציל ולא של חבירו כי אבידתו קודמת לשל כל אדם וגם שלא לנעול דלת בפני ג"ר שהוצי' לו לטובתו מה שהיה באפשרו עכ"ל וצ"ע: +(לב) אותו שהודה מתחייב בכל. עמ"ש לעיל סי' ל"ז ס"ד סק"ג: +(לג) שמת א' מהם כו'. ישבע האחר. עיין בנ"צ כתבתי בשם רב גדול אחד שכ' דט"ס יש בש"ע כאן שחסר תיבת לא וצ"ל לא ישבע האחר דכן מבואר בבעל העיטור מקור האי דינא דאיתא שם לית דינא לאשתבועי לאידך כו' ולענ"ד לא נהירא וגירסא שלפנינו בש"ע היא עיקר כו' ע"ש באורך: +(לד) שלא פרע. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' צ"ג סט"ו ס"ק י"ד: +(לה) אע"פ שנתפס. עבה"ט ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' קנ"ו שכ' על נדון דידיה וז"ל אודות מה שנתפס ראובן והיה בס"ל והוציא הוצאות מרובות בפדיון נפשו הנה מבואר בסי' קע"ו סמ"ח שאין השותף חייב לפדות שותפו אך התם מיירי שבא לו הפסד באקראי ואתיא מכח השותפות שעמדו עליו לסטים מכח הסחורה ההיא או מוסרים שהעלילו כעובדא דמהרי"ק שורש קנ"ה ענף ב' וג' אבל אם מעיקרא נשתתפו בדבר ששייך בו עלילה בדיניהם כעובדא דידן א"כ אדעתא דהכי נשתתפו והוה כמו שותפים בגניבה ברמ"א שם סעיף י"ב וע"ש בסמ"ע ס"ק מ"א והיה נלע"ד דלא מבעיא דאם יש לו לשותפו כ"כ מעות בשותפות דיפסיד חלקו כדי לפדות חבירו הנתפס בגלל השותפו' אלא אפילו מביתו ישלם לכ"ע לפמ"ש הש"ך ס"ק י"ג להסכים עם סברת הב"ח דבהפסד הבא מעסק מו"מ שלהם ישלם מביתו ומבואר בב"ח דלא מקרי הפסד שאינו ע"ד מו"מ אלא כגון שריפה וגייס אבל הכא שמעיקרא נשתתפו על עסק כזה מביתו נמי ישלם (עמ"ש בזה לעיל ס"ו בד"ה חמשים מביתו) וכן יש ללמוד מסמ"ע שנדחק ס"ס קע"ה (צ"ל קע"ז) ולא תירץ כפשוטו התם אינו צריך לשלם מביתו וכן משמע ל' לשלם אע"כ פשיטא ליה דאפילו מביתו ישלם לפצות חבירו מכל עלילה המגיע לו ע"י זה. אמנם כל זה ללמוד בעלמא כיוצא בזה אבל בנ"ד נראה לעין דראובן פשע הרבה במה שהוליך הסחורה חוץ למדינה ובמה שעשה פומבי לדבר כו' וכיון שפשע בנפשו אינו מחוייב בהצלתו כמבואר במהרי"ק כו' עכ"ל ע"ש עוד באריכות מה שפסק על עובדא דשם: +(לו) ויש חולקין עבה"ט עד והט"ז כתב דהכי קיי"ל כדעת החולקין ועיין ספר מעין גנים שכ' וז"ל ונ"ל דאם פדאו מעצמו דפטור השליח להחזיר לו דכ"ע מודים בזה כיון דבגרמתו נתפס ובפרט די"ל קים לי ואף להי"א בסי' קכ"ח (ס"א בהגה) בפורע חובו שלא מדעתו לעובד כוכבים חייב לשלם היינו מטעם שגמל חסד עמו וכמ"ש הסמ"ע שם משא"כ בזה י"ל דעשה בשביל עצמו שגרם לזה וזה פשוט ויותר נ"ל אף דנתן לפדות ממעות השליח והשליח לא צוה כלל שיתן ממעות שלו דיכול השליח לומר מי הכריחך ליתן ממעותיו אלא ודאי דנתן משלח בשביל עצמו ואף דקיי"ל בסי' קכ"ח שם בפורע חובו שלא מדעתו היכא דיש לו של חבירו בידו אינו חייב להחזיר לו היינו בסתמא אבל היכא דמיחה בו השליח שלא ליתן מן המעות שלו לא יוכל בע"כ ליתן מעות השליח ואף שאמר המשלח שנותן בעבורו כמו שיהיה ע"פ הדין מ"מ כן נמי הדין נוטה כיון דנותן בע"כ דלא צווי השליח והוא מוחה בו ואומר שהיה יכול לילך מהתפיסה בלא מעות כלל א"כ מי הכריחו ליתן בעבורו אלא ודאי דמחל לו המשלח מחמת שבגרמתו נתפס וא"י לתפוס מעות השליח כלל ומכ"ש היכי דהוי קצת עלילה על המשלח ג"כ דודאי נתן בשביל עצמו כנ"ל בזה ומ"מ נ"ע לדינא עכ"ל. ועיין בתשו' ח"ס חח"מ סי' נ"ב שכ' דנ"ל דאין כאן מחלוקת כלל דהגהות שניות דב"מ סי' תס"א דמחייב בהלך בחנם מטעם שואל מיירי להדיא שנתפס שלא בסבת שמעון מש"ה חייב כשואל מקל וחומר שכ' שם השתא באונס ממון חייב אונסי גופי לא כ"ש ורמב"ן מיירי שנתפס בסיבת שליחות וה"ל כמתה מחמת מלאכה וס"ל כדעת הרמ"ה שבמחבר ס ' ש"מ ס"ג אבל כל אונס שלא מחמת השליחות חייב לפדותו גם להרמב"ן ואין כאן מחלוקת (ועיין בס' בית מאיר לאה"ע ס"ס פ' מענין זה) . וכ' עוד דהגאון ח"צ ז"ל מובא בתשובת שתי הלחם ס"ס ו' (וכן הוא בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בסיפו בתשובות הנוספות סי' ד' ע"ש) הקשה על ק"ו הנ"ל מממוניה נימא דיו לבא מן הדין כו' מה התם בעליו עמו לא ישלם ה"נ הא הוא עצמו הוא בעליו והוא עם עצמו בשליחותו ויפטר והוא ז"ל כ' לתרץ דלא שייך לומר דיו כיון שאינו ממש כמו בממון דהוי תרי גיפות הבעלים והחפץ אבל הכא חד גופא לא מצינו כיוצא בזה אע"ג דאין שום סברא לחלק ביניהם מ"מ כיון שגוף הדין דשאילה בבעלים הוא גזרת הכתוב בלי שום טעם (כמ"ש התוספות פ' השואל דף צ"ו ע"א בד"ה ונשאל ועיין בתשובת חות יאיר ס"ס רכ"ג ובתשו' שבו"י ח"ח ס"ס י"ט) י"ל אין לך בו אלא חדושו כו' ולפ"ז מי שמושכר אצל בעה"ב ויש לו בת קטנה והבעה"ב שנחה בחנם ואירע לה הפסד בגופה אפי' שלא בסבת בעה"ב מ"מ פטור כיון שהבת נקנה להאב מן התורה למכרה לאמה וה"ל זה המשלח שואל מהאב ששאל לו בתו לשליחותו והאב שהוא בעליו של בת עמו בשכירות אצל בעל הבית ע"כ נפטר מאונסי הבת ובתר עניא אזיל עניותא עכ"ד ע"ש עוד מ"ש בפי' דברי המרדכי ר"פ הפועלים בענין זה: +

סימן קעז

+(א) ויש אומרים בהפך. עבה"ט דהש"ך כ' דנ"ל עיקר כדברי המחבר. ועי' בזה בפנים בש"ך עד אבל באמת לק"מ דסמכו עצמם אמ"ש גבי אלמנה כו' ועי' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בסופו בתשובות הנוספות סי' ד' שהאריך ג"כ לסתור כל דברי הב"ח בזה במה שרצה לעשות סניגורין לדברי הטור אמנם גם על הש"ך השיג במ"ש שהרי"ף והרמב"ם סמכו עצמם אמ"ש גבי אלמנה וכ' דזה אין נ"ל כלל מהא דכתב הרמב"ן הביאו הב"י (ובאר הגולה) ואע"ג דאיכא לפלוגי בינייהו בטעמא אנן לא פלגינן מסברין כלל כו' משמע דאי לאו דקאמר רשב"ג בהדיא בתוספתא אין למידין זו מזו היינו טעמא דאיכא לפלוגי בין אחים לאלמנה דאחים כולם שווים י"ל דניחא להו אפי' בשיש לה קצבה דכשם שזה נתרפא היום כך חבירו יתרפא למחר משא"כ באלמנה ליכא למימר הכי ממילא שמעינן דהר"ף והרמב"ם שנא הביאו להך תוספתא ס"ל דאין חילוק אלא בין פשיעה לאונס לא בין קצוב לאינו קצוב ודבריהם נראין מאד כיון דחזינן לתלמודא דידן דלא מייתי לדרשב"ג לאחין השותפין ש"מ דההיא דרשב"ג (דתוספתא) באחין לאו הלכתא היא כו' נמצא דשלש מחלוקית בדבר התוס' והרא"ש והרמב"ן ורי"ו והב"י והש"ך וכל אותם שהביאו התוספתא כמו שהוא לפנינו ס"ל (באונס) בכל ענין מתרפא מהאמצע ובפשיעה הוא דמפלגינן בין קצבה לאין קצבה והטור והסמ"ע והב"ח ס"ל דבפשיעה בכל ענין מתרפא משלו ובאונס הוא דמפלגינן ולהרי"ף והרמב"ם וכל חותם שלא הביאו התוספת' ס"ל דבאחין אין חילוק כלל בין קצבה לאין קצבה אלא בין פשיעה לאונס דבפשיעה בכל ענין משל עצמו ובאונס בכל ענין משל אמצע כו' עכ"ד ע"ש. ולדבריו נראה דלא לתפוס עיקר ככל דברי המחבר בזה רק במ"ש דבאונס אפילו יש לה קצבה מתרפא מן האמצע יש להורות כן משום דבהא רוב בנין ורוב מנין הכי ס"ל אבל במ"ש המחבר ברישא דאפילו בפשיעה אם אין לה קצבה מתרפא מן האמצע אין להורות כן כיון דהרי"ף והרמב"ם לא ס"ל הכי ובהא גם הטור והסמ"ע והב"ח מסייע' להו והכלל שיש נפסוק בזה לגמרי כהרי"ף והרמב"ם כפי פירושו בדעתם כנ"ל: וע"ש עוד שענין מ"ש הב"י בשם הרמב"ן ומיהו דוקא כשלא רצו לחלוק או שכבר נתרפא אבל חלה ולא נתרפא יכולין לומר לו חלוק עמנו דלא גרע מהן דתנן אין הגדולים מתפרנסים ע"י הקטנים כו' וכתב על זה הח"צ ז"ל נ"ל עיקר דהיינו דוקא ברפואה שאין לה קצבה. שהיא מטעם מזונות דהחיוב אינו בבת אחת אלא דבר יום ביומו כמזינות וכיון שחלקו כשם שאין להם מזונות זע"ז כך רפואה שאל"ק אין להם. משא"כ ברפואה שיש לה קצבה דלא מטעם מזונות הוא אלא שראו חכמים לחייבם ברפואת גופו כיון שהוא טורח ונותן להם שכרו ומטעם שאנו רואין כאילו היה האב קיים כמ"ש בתשו' להרמב"ן א"כ אף אנו רואין כאילו נתרפא כבר כיון שרפואה זו יש לה קצבה וזה חומרבישלה קצבה מבאין לה קצבה כו' ע"ש עוד. ומסתימת לשון הש"ע סעיף זה לא משמע כן וצ"ע. ועיין עוד בש"ך מבואר דעתו בפשיטות דגבי אלמנה שמחוייבים ברפואה שאל"ק אין חילוק בין פשיעה לאונס ע"ש. אכן בב"ח לא כתב כן אלא דדוקא בחלתה באונס וכדמשמע מדברי הפוסקים שכתבו בסתם דאל"כ היה להם לפרש דאפי' בפשיעה חייבים לרפאותה ע"ש ובנה"מ כתב דמסתבר כדבריו. אולם בתשו' ח"צ שם מבואר שדעתו נוטה כהש"ך והוסיף בטעם הדבר כיון דבתנאי היא חוכלת דעתה על כל דבר כדישלח יוכלו היורשין לומר לה את פשעת בעצמך ואשה בושה לבא לב"ד כדאמרינן בהחולץ אך כתב דלא מלאו לבו לומר כן כיון שלא מצא כן בפירוש לאחד מן הפוסקים ז"ל ע"ש ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' ע"ח סק"א: +(ב) אבל שני שותפים שמתעסקים כו'. עיין בתשו' ח"צ שם שכתב דאף דנראה מדברי הפוסקי' דבעינן ששניהם יתעסקו בשותפות לאו דוקא הוא אלא כיון שכל א' מניח ממון לתוך השותפות והם מתנין באופן הנאות להם למחצה לשליש ולרביע אף שהאחד יושב אוהלים והשני כזבולון לחוף ימים חלה אינו נתרפא מהאמצע דכנגד שכר טורחו שקיל באגר טפי ואף אי שקצי בההיא הנאה דמשתתפי אהדדי דהוה ליה עיסקא רבא ונפיק עליה קלא דגברא תגרא ומהימנא הוא הוי כאילו כל אחד מתעסק לענין חלה דזוזי דאינש עבדו ליה סרסרותיה. וע"ש עוד שביאר דג' חילוקים יש בעניין זה אחים השותפין וא' לבד מתעסק אפי' באין לה קצבה מתרפא מהאמצע כשחלה באונס. ואם כל א' מתעסק יש לה קצבה משלו אין לה קצבה משל אמצע וכן הדין בשותפין דעלמא שהם ניזונים מאמצע לדעת הרא"ש דטעמא משום דכמזונות דמיא. ושותף דעלמא שאין ניזונין מהאמצע וחלה א' מהם אפי' בהליכתו לצורך השותפים משל עצמו דאין להשותף מזונות משל אמצע בלכתן על אודות השותפו' כמ"ש הרשב"א בתשובה אם לא היכא דאיכא מנהג קבוע (וכמ"ש בש"ע לעיל סי' קע"ו סמ"ה ועמ"ש שם) ועפ"ז ניחא שפיר לשון הרשב"א שהביא הב"י ולשון ר"י הלוי שהביא הטור (ובש"ע כאן) דלא תיקשי דוקא דרישא אדסיפא ע"ש: +(ג) ודוקא שאינם ניזונין. עבה"ט וע' בנה"מ שהסכים לדברי הט"ז שפסק כדברי המחבר והרמ"א ודלא כסמ"ע ע"ש. וכן נראה דעת תשובת משכנות יעקב חח"מ סי' י' והוסיף שם עוד דאף אם תימצי לומר דר"י הלוי מיירי אף בניזונין משותפו' א"כ ע"כ הרא"ש בתשובה חולק על עיקר דינו של הר"י הלוי וסובר שאין חילוק בין כשהוא לבדו מתעסק ובין ששניהם מתעסקים ולעולם כשחלה א' מהן מתרפא מאמצע וכמ"ש הב"י בראשונה וכן הוא באמת גם דעת תוס' בסוגיא שם וכן יראה דעת הרמב"ן ז"ל בחידושיו שם וא"כ אף לדעת הסמ"ע הרי רוב הפוסקים ובתראי פליגי על ר"י הלוי ויש לפסוק כותייהו כו' ע"ש וע' בס"ק הקודם: +(ד) אשלם פטור. עבה"ט שכתב אפשר דהאי פטור ר"ל שפטור לשלם כל הנזק כו' ובלבוש מחלק בענין אחר דכאן איירי שעדיין לא חלק עם שותפו ע"ש ועיין בתשו' מעיל צדקה סי' ע"ו דלא ניחא ליה בפירוש הסמ"ע ולא בחילוקו שנ הלבוש ודעתו דבאמת מכאן סתירה לדינו של רמ"א בסי' קע"ו סי"ב והעיקר כמ"ש כאן ע"ש והובא קצת בסי' קע"ו שם ס"ק י"ח: +

סימן קעח

+(א) ואם מעצמו. עיין בתשו' נאות דשא סי' כ"ט שכ' דאם מחל ע"י בקשת איש אחר שבקש בעד שותף אחד בלי ששלח אותו שותף כלל פשוט דמחול לו לבדו כאילו מחלו מעצמו והביא ראיות לזה ע"ש היטב: +

סימן קעט

+(א) אין לא' חזקה. עיין בתשו' שב יעקב חח"מ סימן י"ב אודות ראובן ושמעון ולוי שותפי' במו"מ א' בחצר ההגמון יר"ה ועשו ביניהם שטר שותפות בכל תוקף המועיל שכל א' מהם יתן שליש בהוצאה וכמו כן יקבל כל א' שליש מעות הפרעון ולוי הוא עיקר המתעסק ובהגיע לסך עצום השתדלו השותפים שיתן להם השררה כתב אן ווייזונג שיקבלו במקום אחר סך עשרת אלפים ר"ט לתשלומין והלך לוי וקיבל הכתב אן וייזונג על שמו לבד שלא בידיעתם וכשמעם חרה להם מאד יוביקשו ממנו שימסור לידם ולא רצה בדוחק גדול שנתן להם כתב ראיה שיש להם חלק בוכמו שיראה החשבון שיהיה ביניהם ייעתה טענו לפני ב"ד שאיני בטוח להם להניח אותו כתב של סך עצום בידו הואיל שנכתב על שמו לבד ומבקשים שימסור להם הכתב הנ"ל כי המה בודאי אינם יכולים לגבותה בלתי ידיעת לוי הואיל שנכתב על שמו לבד ולוי השיב כי לפי דעתו מחשבונו הוציא הוא יותר הרבה ממה שמגיע על חלק שליש ורוב המעות של הכתב שייך לו ע"כ אינו רוצה ליתן להם הכתב כו' ונשאל הדין עם מי השיב באריכות שהדין עם שני השותפים הנ"ל ולוי מחוייב עכ"פ להשליש הכתב אן ווייזונג עד זמן הגביה שיגבו יחד כיון שעשה שלא כדין להעמיד על שמו לבד דאף שהאמינוהו מתחלה להתעסק לבד זה היה בדבר שיכולין לחקור אחריו קודם שיתנו לו ממון ע"פ חשבונו אבל לא האמינו ממונם בידו ובפרט סך רב כזה כו' והעיקר דבכל עסק שותפות עיקר סמיכות נאמנות זע"ז הוא על שבועת שותפות דחמיר וזה לא שייך באותו אן ווייזונג שיכול לומר נאבד ממנו ואזי פטור אפי' משבועת היסת ואפי' לא ע"י גלגול כיון דפטור בפשיעה על שטרות כמבואר בסי' ס"ז וסי' צ"ה (ע' בש"ך סי' ס"ו ס"ק קכ"ו שחולק והוכיח דהעיקר כהרמב"ם דחייב בפשיעה ע"ש וכ"כ עוד בסי' צ"ה ובסי' ש"א וצ"ל דכוונתו שיהא לוי המוחזק יכול לומר קים לי כרמ"א ורוב גדולי הראשונים דאף בפשיעה פטור וכמ"ש שם ס"קכ"ה וכה"ג צ"ל לענין שבועה שאינו ברשותו דהש"ך שם ס"ק קכ"ד הכריע דמחוייב לישבע שא"ב) ע"כ נכון הוא דברי השותפים שלא להניח בידו אפי' יום א' כו' ומה"ט גם הוא אינו מחוייב למסור הכתב ליד א' משניהם רק מחוייב להשליש ביד איש נאמן או ביד קהל או ביד ב"ד או להסגיר בתיבה של ברזל להיות ביד כל א' מפתח ואין לומר דלא יוכל לומר נאבד דא"כ לא יוכל להראות וא"י לגבות ז"א דיוכל לעשות קנוניא עם האיש המומחה אליו לשלם דמי הכתב הלז וכמ"ש הסמ"ע בסי' ס"ד סק"ו כו' ומה דהש"ך שם סק"ג השיג היינו לומר דאין זה מגו אבל עכ"פ חששא איכא כו' ואם יש לבע"ד לחלוק ולומר הואיל דלוי מוחזק באותו אן ווייזונג נאמן לומר שרוב המעות של אן ווייזונג שייך לו כי הוציא יותר מהמגיע על חלקו. שתי תשובות בדבר חדא לו יהא כדבריו עכ"פ מודה שיש להם חלק בו וגם זה המועט אינם רוצים להניח בידו ועוד דאין זה נקרא מוחזק כלל כיון שידוע שבא מהעסק והשותפות נשאר בחזקת השותפים כולם שוה בשוה כמבואר בטור וש"ע סימן קע"ט דבר הידוע שהוא משל שותפות אין לאחד חזקה בו כו' ובנ"ד אין לו מגו דלהד"מ או החזרתי מחמת כ' ידו שישנו ביד השותפים שיש בידו הכתב אן וייזונג כו' ואין לומר דיש לו מגו דאי בעי אמר דשייך לו לבדו כל החוב שבאותו כתב כי החזיר לשני שותפים סך המעות של חלקם הוי כמו מגו דהחזרתים זה טעות כיון דעדיין לא נגבה המעות של הכתב לא מוטל עליו ליתן מכיסו ואטו בשופטני עסקינן להוציא סך רב מכיסו אם לא שנא' דוויתרו השותפים נגד זה ללוי אם כן הוי כמו אם אמר לקחתי היינו שקנה מחביריו השותפים חלקם וזה אינו נאמן אפי' בכלי שת"י הבא משותפות כמבואר בסי' קע"ט כו'. והאריך עוד בזה לדחות דברי החולק עליו שאמר דלא דמי להא דסי' קע"ט דשם מבואר בש"ע דחזו סהדי דהאי אייתי זוזי והאי אייתי זוזי וזבני בהו עיסקא משא"כ הכא דלא חזו סהדי כו' וכתב שזה הבל דבש"ע לא מיירי באם יש להם קישור שותפות בשטר בדבר ידוע רק ע"י דחזו סהדי דהאי אייתי זוזי כו' חזו דהאי דבר שייך לשותפות אבל בנ"ד שיש להם שטר קישור בעסק מו"מ זה אם כן אין דבר ידוע לשותפות יותר מזה וכן מבואר בסה"ת מוצא דין זה כו' וכן מבואר בהר"ן פ' הבית והעליה כו' גם היה דעת החולק כיון שנכתב על שמו מהני חזקתו יותר דמזה יש ראיה דשלו הוא אף דבסי' ס"ב משמע דבגדול אחים אין ראיה שנכתב על שמו היינו באינם חלוקים בעיסתם והכא בנ"ד חלוקין בעיסתן וכ' שגם זה ישא רוח דהתם מיירי בדבר שאין ידוע להאחין אבל בדבר ידוע להשותפות או להאחים אין ראיה כלל מה שנכתב על שמו כו'. ובסוף התשובה כתב שהסכים עמו גדול אחד כי יפה דן ויפה חייב להשליש הכתב אן וייזונג וכל דלא דאין כהאי דינא לאו דיינא הוא. ע"ש: +(ב) אבל לאחר שחלקו. ע' בנה"מ שכ' היינו דאיכא עדים שחלקו ד"מ עכ"ל. וזהו דלא כהב"י גם בדרישה חולק על הב"י והאריך להוכיח דבמטלטלין הידוע לשותפות אינו נאמן לומר חלקנו עש"ה. וכן הסכים בס' שער משפט וכ' שדברי הדרישה נכונים מאד לדינא ואף דבתשובת ח"צ סימן ד' האריך להוכיח דשותפין נאמנים לומר חלקנו אף בתוך הזמן אינו ענין לכאן דשם בעובדא דידיה היו ראובן ושמעון שותפין ביחד בסך ידוע שכל מה שיקנו אבנים טובות עד ה' שנים יהיה בשותפות ואח"כ עשה שמעון מו"מ עם איש אחר בסחורה זו וטען שכבר חלק עם ראובן בזה יפה פסק דנאמן לומר כבר חלקתי השותפות מקודם עם ראובן וקניתי הסחורה לעצמי דבזה לא שייך חזקת מרא קמא דהא אומר שקנה לעצמו משא"כ הכא דמיירי בסחורה ידוע שקנו ביחד ואח"כ יצא מקצת סחורה מת"י אחד דבזה ודאי א"נ לומר חלקנו וזה נפל לחלקו כל היכא דאיכא עדים וראה דאוקי הסחורה בחזקת השותפות ובחזקת מרייהו קמא כיון דאין להמוחזק שום מגו וזה ברור עכ"ל. ועיין בתשובת מים חיים חח"מ סימן ט"ז שהאריך בנדון דשם ומסיים וז"ל וא"כ בנ"ד בודאי נאמן ראובן לומר דהשטר הנכתב על שמו וישנו ת"י הגיע לחלקו דכבר חלקנו והשטר הנכתב על שמך וישנו בידך הגיע לחלקך והוא שלך דשטרות הנכתבין על שמו עדיפא מן מטלטלין כמבואר בש"ך סימן ס"ב ס"ק י"ד וגם הדרישה מודה בזה דנאמן לומר כבר חלקנו וגם דאף גבי מטלטלין נוכל לומר דהמוחזק יכול לומר קים לי כהב"י והב"ח דסוברים דיכול לומר כבר חלקנו עכ"ל עיין שם היטב: +

סימן קפא

+(א) גייס וטרפה. עיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן ק' שכ' דכן הוא הגירסא בכל הספרים בש"ס ב"ק קט"ז ע"ב בברייתא שניה איתא וטרפה ומבואר דבעינן דוקא שכבר טרפו ושוב אח"כ הציל מידם אחר הטריפה אז הוה זוכה מן הפקר אבל במה שלא נטרף ולא הגיע לידם עדיין אינו מיואש ולא הציל לעצמו אמנם בטור וכן בקיצור פסקי הרא"ש שחיבר הטור גרס בברייתא לטורפה משמע דס"ל אפי' לא הגיע עדיין לידם ועמד א' והחזירם לאחורי וכיוחנן בן יונתן אריה סוף יבמות נמי הציל לעצמו אבל אם הציל ע"י בריחה גם הטור מודה שלא הציל לעצמו דמזה החלק שהבריח לא נתייאש להנותרים ומכל מקים נ"ל נהי שלא הציל לעצמו מההפקר מ"מ אם הוא שותף חולק שלא מדעתם גם בברח והציל דלזה לא צריך יאוש אלא פחד סכנה וזמן בהול כנלע"ד ולא פירשו הפוסקים כל צרכם בענין זה עכ"ד וע' לקמן סק"ד: +(ב) הציל לעצמו. עבה"ט ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' קכ"ה מ"ש בזה ודבריו מכורים לדברי הנה"מ סק"א ע"ש. ושם בסימן ק' כתב דמהרש"ל ביש"ש פ"י דב"ק סימן מ"ב כתב דגייס שהם מרובים אינו דומה ללסטים כו' ובעל נה"מ ר"ס קפ"א נעלם ממנו דברים הללו אבל לפע"ד אין צריך לכך אלא החילוק בין גייס במדבר למקום ישוב דמדבר לית דין ולית דיין דממקום רחוקה באו ושם ישובו הוה יאוש משא"כ סתם גייס אפילו רבים לא הוה אלא גזלנים והכל לפי מה שהוא ענין עכ"ל. ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ ס"ס נ"ח מבואר שם דמה שכתוב כאן בש"ע דאם אינם יכולים להציל ועמד אחד והציל הציל לעצמו זהו מצד הדין אבל מצד התקנה הציל לאמצע ע"ש ועמ"ש לקמן סימן רנ"ט ס"ד סק"ג ובסימן רס"ד ס"ה סק"ו: +(ג) אחד מהם: עבה"ט שכתב ובשא"י להציל כו' ור"ל אפילו בשא"י להציל ופשוט הוא. ומ"ש וב"י בס' בד"ה כו' כן הוא הלשון בש"ך סק"ג אבל ט"ס הוא כמ"ש בנה"מ דאחר תיבות שחולקים שוה בשוה מסיים הס"ק ג' ומכיין ואילך נדפס בטעות כאן ושייך לס"ק ה' (בבה"ט סק"ו) אחר תי' שאמר כן לפניהם צ"ל מהרש"ל שם וב"י בס' בד"ה כו' עד סוף ס"ק זה: +(ד) נשבע. על כך. עבה"ט ועמ"ש בס"ק ג'. ועיין בתשובת ח"ס סי' ק' שכ' דמהרש"ל ביש"ש תמה איך יאומן בשבועה להוציא מחזקת השותפים דכל מה שבידו בחזקת השותפים היא ודרכו של שותף להטריח עצמו ולא לחלוק א"כ איך יאמן בשבועה ותירץ כיון שכבר נפל ליד גייס וקרוב ליאוש אע"פ שעוסק מ"מ כולי האי ואולי תו לא הוה כמוציא מידם ע"ש ובזה א"ש מה דבסי' קע"ו בש"ך ס"ק מ"ה מבואר בשם ת' רשב"א דאי לית ליה מגו לא מהימן בשבועה ונתקשה בזה בנה"מ ולק"מ התם במלוה ליכא יאוש כו' אבל הכא אחר שנפל ביד גייס וקרוב ליאוש אע"פ שזה עומד להציל תו לא הוה חזקת ממון של שותפים ומהימן בשבועה והדין דין אמת. מיהו לפ"ז דוקא אם כבר נפל ביד הגייס אבל אם עדיין לא נפל ביד הגיים אלא שברח וכבר כתבתי (הובא לעיל סק"א) שזה אינו מועיל לקנות מן ההפקר אלא לומר חלקתי לעצמי ולזה לא מהימן בשבועה עכ"ד ע"ש עוד. ומ"ש עבה"ט והב"ח כתב דאם ליתא לשורף בפניו כו' עמ"ש לעיל סימן קע"ו סכ"ח בד"ה הציל לעצמו בנ"צ שם דנלע"ד לחלק בדין זה ע"ש. +(ה) ה"ז חוזר בו. עבה"ט שכ' דפועל יכול נחזור בו בו' ועיין בתשובת ושב הכהן סי' י"ג שכ' לכאורה קשה הא בדבר האבד גם פועל א"י לחזור בו כמ"ש בסי' של"ג ס"ה ובאמת בגמרא ב"ק קט"ז ע"ב בהא דמשני רבא הכא בפועלים עסקינן כ' רש"י בפועל שהיה שכיר לבעלי ספינה והיינו שיעשה מלאכת הספינה בכל מה שצריך וא"כ א"ש דהא דבדבר האבוד פועל איני יכול לחזור בו היינו אם שכר אותו לעשות מלאכה בדבר האבוד משא"כ אם שכר אותו לעשות כל מה שצריך בודאי דיכול לחזור גם מדבר האבוד אבל להרמב"ם והש"ע שכתבו השוכר את הפועל להציל קשה אך באמת לק"מ לפי המבואר בש"ע סי' שצ"ג שם בסוף הסעיף דהא דבדבר האבד שוכר עליהם דוקא אם היה מוצא פיעלים אחרים לשכור כששכר את אלו ועכשיו אינו מוצא כו' והוא מדברי ה"ה בשם הרשב"א וא"כ הכא ע"כ מיירי שלא היה מוצא פועלים אחרים דאם היה מוצא הוה כיכולים להציל דמה לי שיכולים להציל על ידי עצמם או על ידי פועלים אחרים ואינו יכול לומר לעצמי אני מציל א"ו דמיירי בשלא היה מוצא ומש"ה יכול לחזור אף בדבר האבד ומזה מוכח דס"ל להרמב"ם ג"כ כדברי הרשב"א הנ"ל ודלא כהרמב"ן והג"א שהובא בש"ך שם וגם מוכח מזה דהא דכ' הרשב"א הנ"ל שאם לא היה מוצא פועלים אחרים א"י לשכור עליהן ה"ה שיכול לחזור לכתחלה ע"ש. וכ' עוד דמה שהוצרכו הרמב"ם והש"ע לכתוב השוכר את הפועל להציל ודלא כפירש"י שהיה שכיר לבעלי ספינה לכל מה שיצטרך אף דלישנא דהש"ס משמע יותר כפירוש רש"י היינו משום דבש"ס תירץ כן רבא הכא בפועלים עסקינן ורבא לשיטתו בב"מ י"ב ע"ב דמציאת פועל בזמן שא"ל עשה עמי מלאכה היום סתם הוא לבעה"ב מש"ה פירש"י שהיה שכיר לבעלי ספינה דאע"פ שאמר ליה עשה מלאכת הספינה סתם מה שהציל מהספינה היא לבעה"ב כ"ז שלא אמר לעצמי אני מציל אבל לדידן דלא קי"ל כרבא אלא כרב פפא דבסתם הוא לעצמו דוקא בשכרו ללקט מציאות הוא לבעה"ב וכמ"ש בש"ע סי' ע"ר ס"ג א"א לאוקמי בשכרו סתם להצטרכות הספינה דא"כ אע"פ שלא אמר לעצמי הוא שלו מש"ה הוצרכו לומר ששכרו להציל עכ"ד ע"ש: +

סימן קפב

+(א) בכל דבר שלוחו של אדם כמותו. כ' בס' דגמ"ר וז"ל ואם שלח אותו לעשות דבר שהוא לחוב לאחרים אף שהוא יה יכול לעשות בעצמו ואינו דבר עבירה מ"מ דבר שהוא חוב לאחרים לא אמרינן שלוחו כמותו ע' ברא"ש פ"ק דגיטין סימן י"ג (ועמ"ש בפ"ת לא"ה סי' קיט סק"ו ובקצה"ח כאן סוף סק"ב מזה) ואם שכיר הוא ובא בשכרו ע' לעיל סי' ק"ה בש"ך סק"א מ"ש לתרץ דברי רש"י אבל דבריו דחוקים ובתשובתי הארכתי כו' עכ"ל ועמ"ש בסי' ק"ה שם סק"ד: +(ב) חוץ מלדבר עבירה. כ' בס' שער משפט ונראה דאף אם שכר להשליח לעשות העבירה מ"מ אמרינן אין שלד"ע אף דלענין תופס לבע"ח במקום שחב לאמרים דלא מהני אף בעשאו שליח ואעפ"כ אם שכרו מהני משום דיד פועל כיד בעה"ב דמי כמ"ש הש"ך בר"ס ק"ה מ"מ לענין אין שלד"ע לא אמרינן כן כו' וה"ה בכל הני דלאו בני שליחות נינהו כגון עו"א וחש"ו אף בשכר לא מהני ולא אמרינן יד פועל כיד בעה"ב כו' ע"ש: +(ג) שהשליח בר חיובא. עבה"ט ועיין בתשובת נו"ב חלק אה"ע סי' ע"ה והנמשכים ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קס"ד שכתב שאין דברי הש"ך ברורים כ"כ והש"ך עצמו ביו"ד סי' ק"ס ס"ק כ"ב פסק דהיכא דשליח לאו בר חיובא מיחייב שולחו וכתב כן בשם המרדכי וכן מבואר בתוס' פ' מרובה (בבא קמא דף עט ע"א) בד"ה נתנו לבכורו' בנו כו' וזה נרא' דעת האגודה פ"ק דמציעא והמרדכי שם הג"מ פ"ב משלוחין ידעת רי"ו שהובא בש"ך כאן ונרא' דזה ג"כ דעת מהרש"ל בב"ק פ"ז סי' ל"ג כו' וכ"כ הסמ"ע בסי' רצ"ב סק"י כו' ע"ש. ושם בח"ב סי' קס"ה אודות ישראל שהוחזק לרמאי שהיה לו סחורה שיש בה חסרון גדול ואינו ניכר לכל והיה מתיירא למכור ע"י עצמו ומסר הסחורה לעובד כוכבים מכירו וקנאו ישראל א' לפי תומו מן העובד כוכבים ואח"כ הרגיש הקונה בהחסרון ואינו יכול להוצי' מעותיו מן העובד כוכבים ואחר החקירה נודע לו שישראל זה החשוד מסר הסחור' לעובד כוכבים בשליחותו למכור לישראל אי צריך לשלם המעות לזה הקונה והשיב בודאי אם נעשה כן בישראל. ששלח ישראל אחר למכור לזה ברמאות פשוט הוא דאין דינו כלל עם המשלח כיון דקיי"ל אין שלד"ע כו' אכן כיון שהשליח הוא עובד כוכבים דלאו בר חיובא באונאה דרך מקח וממכר הוא כבר פסק כרמ"א בר"ס קפ"ב היכא דשליח לאו בר חיובא מחייב שולחו וכתבתי בתשובתי ח"א סימן קס"ד דכן עיקר להלכה ודלא כהחולקין על זה ועוד דאפילו להחולקין מ"מ אם השליח מוחזק בכך לעשות לא אמרי' אין שלד"ע כמבואר בסימן שפ"ח סט"ו בהגה (עמ"ש שם) וכל זה אם הישראל צוה בפירוש למכור לישראל אבל אם נתן למכור לאחר נראה דאין לחייבו דהוו רק גרמא בעלמא יכול להתנצל ולומר דסבור היה שימכור לאיש שאין נחשב לו לחסרון כלל והוא נאמן על זה בשבועה עכ"ד ע"ש ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ד) וכל מעשיו קיימין. עיין בתשו' מים חיים חח"מ סי' י"ח במעשה שראובן נתן חפץ לשמעון למכור בסך כ"ז זהובים והלך לשוק ומכרו ללוי בסך זה ממש והודיעו שהוא של ראובן וקיבל מעות מיד לוי ומסר לו החפץ ואח"כ נתוודע בעדים שקודם שנגמר מכירת שמעון ולוי קדם רחובן ומנר המפץ הלז שביד שמעון ליהוד' (בק"ס או בסטימתא) והנה שמכירתו ודאי של זה ראובן הוי כמו ביטל שליחותו של שמעון אבל נסתפקו הלומדים אי מהני בכזה ביטול שליח ואין מכירתו ללוי כלום וצריך לוי להחזיר החפץ ליהודה או לא מהני בכזה ביטול שליחות כלל וכל מה שעשה שמעון עשוי ואין מכירתו של ראובן כלום. והשיב יראה לפע"ד אם לא ידע לוי מהביטול והחזרה א"צ לוי להחזיר המקח ליהודה כי אף שיכול ראובן לבטל שליחות שמעון מ"מ אם לא הודיע ללוי ולא לשמעון הביטול לא מהני הביטול כלל ודמיא למה דאיתא בש"ע סימן קכ"ב ס"ג כו' ולפמ"ש בש"ך ס"ק י"א מבואר דבנ"ד אף אם היה שמעון השליח יודע כיון שלוי לא ידע לא מהני הביטול ע"ש: +(ה) בטל המקח. עבה"ט שכתב ולא מהני כאן אם התנה בין לתיקון כו' וע' בס' שער משפט שכתב דבריו תמוהים דמ"ש מהא דסימן קכ"ג ס"ס כו' ע"ש. ועמ"ש שם ס"ק ב': +(ו) א"צ להחזיר. עיין בתשו' חתם סופר חח"מ סי' ס' שכתב דפשוט דאפילו תפס יותר מהראוי מפקינן מיניה ע"ש: +

סימן קפג

+(א) אלא תרעומת. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קע"ח ויובא לקמן סימן רצ"ב ס"ז בנ"צ בד"ה חייב ליתן הרויח. ועמ"ש שם: +(ב) ואם ידוע שלקח כו'. עי' בתשב"ץ ח"ב סימן רכ"ט: +(ג) הנותן מעות. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת בית אפרים חא"מ סי' ל"ח מ"ש בזה: +(ד) השליח לפני עדים. עיין בתשובת נו"ב חח"מ סי' ל' אות ט"ו שכתב על נדון דידיה וז"ל מ"ש הדיין מהר"מ לחייב להקצין ר"ו מצד שאם ידוע שקנה במעות המשלח מוציא ממנו בע"כ כו' אין ממש בדברים אלו חדא דזהו כידוע בעדים אבל אם אין כאן ידיעה שקנה במעות המשלח רק הודאת פיו והוא עצמו הפה שאמר ששלח בהם יד וקנה בהם לעצמו פשוט הדבר שלדעת הסוברים בסי' קפ"ג ס"ג בהגה שאם אמר כן בפני עדים מהני גם כאן נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ועוד מאי מעות המשלח שייך כאן ואף שמבואר שם ס"ב בהג"ה שאם קנה בלא מעות כלל רק בשאר דרכי הקנייה ג"כ זכה המשלח היינו בקרקע המיוחד שמיירי שם אבל בקרקע סחם לא ואדלעיל מיניה קאי דמיירי בקרקע המיוחד וזה פשוט עכ"ל ועוד חזר ושנה דבר זה בקצרה שם אות י"ט על דין המבואר בס"ס רס"ט רחובן אמר לשמעון קנה לנו ביחד סחורה פלונית כו' וכ' דדוקא כשידוע בעדים שקנה הסחורה כו' ע"ש. ומדבריו מבואר דנא ס"ל כהט"ז שהובא בבה"ט סק"ט שהכריע חלוטין כדעה השניה דבכל ענין הוא של המשלח רק ס"ל דהוא ספיקא דדינא ולכן מספק א"א לחייב את הקצין הנ"ל שהוא מוחזק וע' בס"ק שאחר זה: +(ה) של המשלח. עבה"ט שכ' נראה דהכי קיי"ל כו' וכן העלה לדינא בתשובת משכנות יעקב סי' נ"ב אולם מ"ש הע"ז ומטעמם נראה דמסתמא אמרינן דודאי לא חזר בו כו' כתב הוא ז"ל שדבריו צ"ע דאין זה טעם הרמב"ם ז"ל ודעימיה ואף שאומר בפירוש בפני עדים שזוקף עליו במלוה אפ"ה הוי של המשלח שאין יכולת בידו לקנות לעצמו במעות של המשלח עש"ב וע' בס"ס הקודם: +(ו) הדר בי' שמעון עבה"ט עד ואין כאן דעת הט"ז ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ח מ"ש בזה: +(ז) של המשלח. עבה"ט עד א"ה לדעתי הקלושה אינו מוכרע כו' גם בס' דגמ"ר השיג על הש"ך בזה וז"ל ולענ"ד אין הדבר דומה כיון שהמוכר נתן מדעת ביותר והיה כוונתו לוותר לשליח איך יזכה בו המשלח והשליח זוכה גם בלא דעת כיון דדעת אחרת מקנה עכ"ל וע' בנה"מ שביאר דגם דעת הש"ך כן הוא ומ"ש מיהו נ"ל דגם בס"ו בדבר שיש לו קצבה כו' כוונתו בטעות שבמקח דהביא הסמ"ע ס"ק כ"א כו' ע"ש: +

סימן קפה

+(א) שליח הוא. עבה"ט עד ויש נ"מ בזה דמי שנתן לא' דבר למוכרו כו' ועי' בפנים בש"ך דקודם הך נ"מ כתב וז"ל אע"ג דלענין ממונא לא נ"מ בהא גבי הולך לפלוני דבמלוה ופקדון הוי כזכי אפי' בלא קבלת הלוה או שלוחו ובמתנה לא הוי כזכי אפילו עשאו המקבל שליח וכמו שנתבאר סי' קכ"ה מ"מ נ"מ במי שנתן לפלוני דבר למוכרו כו' עכ"ל ועיין בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל דבריו נ"ע דשסי' קכ"ה מיירי שהמקבל עשאו תחלה שליח לקבלה ואח"כ אמר הנותן הולך בזה עקר שליחותו לקבלה ועשאו שליח להולכה וגם בגט הדין כן כמבואר באה"ע סי' ק"מ ס"ו אבל אם מתחלה אמר הנותן הולך חפץ זה לפלוני ואח"כ א"ל המקבל תהא שלוחי לזכות לי כשם שהוא ספק בגט כך הוא ספק במתנה ודברי הש"ך צ"ע עכ"ל וכן הקשה בס' נה"מ וגם על תחלת דברי הש"ך במ"ש דבמלוה ופקדון הוי כזכי כו' הקשה גם כן דנהי דבמלוה אף הולך הוי כזכי מ"מ איכא לשונית דלא הוי כזכי וגם נ"מ אם אמר בפירוש שאינו רוצה שיזכה לו ואח"כ כ' ליישב קצת דברי הש"ך בזה ע"ש אולם הוא ז"ל חולק בעיקר הדין וכתב דלא דמי לגט דהתם הטעם משום דפסול טלי גיטך מעג"ק ולא כלתה שליחותו עד שנותן לידה כו' עש"ב. ומ"ש שם בפשיטות דגבי עבד כשר טלי שחרורך מעג"ק אף דאיתקש לאשה היינו בגוף כתובת השטר כו'. הנה גם בט"ז יו"ד סימן רס"ז ס"ק מ"ד משמע כן אך בתשובת חתם סופר אה"ע סימן פ"ב פשיטא ליה דפסול וכתב שם ליישב דברי הט"ז ע"ש והובא קצת בפ"ת לא"ה סימן קמ"א ס"ק ל"ה ע"ש ועיין בתשובת באר יצחק סי' א' הביא גם כן בשם הריטב"א קדושין דף כ"ג שכ' דגם גבי שחרור לא מהני טלי מעג"ק ע"ש: +(ב) ואם ידע הלוקח כו'. עיין בתשובת עשאת בנימין בחידושי דינים שבסוף הספר סי' ז' שכתב ז"ל כתוב בתשובת הגאונים סי' קנ"ב ראובן נתן סחורה לשמעון למכור ושמעון מכר בלא דמים להודיע שהסחורה של ראובן אחר כך לקח המעות מהל וקח או שהחזיר הלוקח הסחורה לשמעון וראובן חוזר על הלוקח שיתן לו הדמים בעד הסחורה ולוקח אמר שנתן לשמעון וראובן אומר כבר היית יודע שהסחורה היא שלי ולא היה לך ליתן לשמעון ופסק הדין עם ראובן עכ"ל וצ"ע. שוב מצאתי בתשובת ושב הכהן סי' י"ז עובדא כעין זה ולא פסק כן ע"ש ויובא לקמן סי' רצ"א סכ"ו ס"ק ט"ז ע"ש: +(ג) ואח"כ מכרו ללוי ע"י אחר. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ל"ו שכתב דבתשובת הרא"ש מקור האי דינא לא הוזכר שמכרו ע"י אחר רק מבואר שם שמכרו אח"כ ללוי ע"י עצמו ומעתה מה שהוסיף רמ"א ע"י אחר יש לדון על זה דבשלמא אם מכרו אחר כך ללוי בלא שום סרסור שפיר מוכח דברמאות דחאו להסרסור אבל אם מכרו אח"כ ע"י סרסור אחר יוכל להיות שהסרסור החדש הטעים לו טעמים נכונים שלא יעכב המכר עבור השנאה ועכ"פ נראה שגם רמ"א שכתב שמכרו ע"י אחר חייב ליתן לשמעון סרסרותו כוונתו כפי חלקו שלא תאמר כיון שמתחלה לא נכנסו דברי הסרסור באזני הסוחר שוב אין לו שום זכות קמ"ל שלא איבד זכותו אבל ודאי שגם השני הוא שותף בסרסרות הזה. ואם יטעון הסרסור הראשון על המוכר שגם באותו פעם היית מרוצה ודחיתני לומר שאינך רוצה למכור ללוי כדי להפסידני ואתה הכנסת בזרוע את הסרסור השני אין בכח טענה זו אפילו לחייב את המוכר שבועה על זה כיון שאינו אומר בזה טענת ברי וגם אם היה הכוונה ברמאות גם כן אני מסופק אם חייב המוכר להשלים לסרסור הראשון ההפסד שגרם לו ויותר קרוב בעיני שפטור עכ"ד. וכתב עוד שם בדבר שדכן שדחה הבעל דבר אותו ולקח שדכן אחר לגמור השידוך הדבר ידוע שהפרש גדול יש בין שידוך למקח כי בעסק המקח אין שם דברים אמצעים והמקח תלוי רק בדמים וכיון שהסרסור הביא אותם לעמק השוה בסך הדמים כבר נגמר הדבר ולא חסר רק הקנין ולכך אם המוכר דחאו להסרסור בדברים ואחר כך הכניס עוד סרסור בזה נסתפקתי קצת אם רמאות הזה מחייב להמוכר לשלם לסרסור הראשון הפסדו אבל בשידוכים יש הרבה פרטים לבד סך הנדן כמו התחייבות מזונות ודירה ובגדים ומתנות וכמה פעמים בשביל דבר קטן מתפרדת החבילה ונתבטל השידוך ולכן כל זמן שלא השוה אותם השדכן הראשון בכל הפרטים עד שלא נשאר שום דבר גדול או קטן שצריך לדבר בזה עדיין לא נגמר השידוך ע"י השדכן ואם אחד מהצדדים מכניס את אוהבו או קרובו לגמור הדבר אפילו היה ביכולת של השדכן הראשון להשוותם גם כן בפרטים הללו אין כאן רמאות כלל וכזה נעשו מעשים בכל עת ואין להשדכן הראשון על הצדדים רק תרעומת אבל לא שום דין ומשפט כלל (נ"ל כוונתו שא"י לתבוע כלל חלק הגומר אבל ודאי שצריך לשלם לו חלק המגיע למתחיל כפי תקנת המדינה שם) עכ"ד ע"ש עוד. ועיין בעט"צ ס"ק י"ז שכתב מצאתי כתוב בפנקס ארצות דהמתחיל והגומר יחלוקו ביניהם בשוה והמתחיל לא נקרא אלא מי שאמר כמה אתה נותן (פי' שידבר אודות נתינות) ואמצעי לא יקח כלום אבל ראיתי נוהגים שמחלקים לג' חלקים שליש למתחיל ושליש לאמצעי ושליש להגומר והבעלים יניחו השדכנות בב"ד ואח"כ נאמנים לומר מי המתחיל ומי האמצעי ומי הגומר ויגידו בחרם ואם א' מהם קרוב או פסול יגיד צד השני ואם שני הצדדים הם פסולים אין נאמנים אלא בשבועה כו' ואם המתחילין הם רחוקים ובשעת הגמר לקחו הבע"ד קרובים שלהם לגמור השידוך אין להקרובים כלום בשדכנות (ומשמע דר"ל שינתן גם חלקם להמתחילין ולפ"ז מ"ש הנו"ב הנ"ל ואם א' מהצדדים מכניס את קרובו לגמור כו' אין להשדכן הראשון שום דין ומשפט כלל היינו מצד הדין וכאן מצד התקנה ועי' בס' חוקי דרך הבאתי. בפ"ת לאה"ע ס"ס נ' שכתב ולקרובים פסולי עדות אין נותנים רק בניכר לפי ראות עיני הדיין שעשו פעולה) ע"ש עוד. ועיין בתשובת שב יעקב סי' י"ג בנידון דו"ד שהיה בעסק שדכנות בין המתחיל וגומרים והשיב דבר זה תליא במנהגי המדינות ואני כאשר ראיתי המנהג בעיר מולדתי ק"ק פראג ליתן להמתחיל חלק שליש כן נהגתי פה במדינה זו ואם היה מתחיל רק אצל צד אחד יש לו החציה היינו חלק ששית. ואף דמשמע מתשובת הרא"ש שהביא הב"י סי' קפ"ה בסרסור [דדוקא בהיה רמאות אבל באין רמאות בדבר מה שלא נגמר ע"י המתחיל ונגמר ע"י אחר אין להמתחיל כלום נ"ל לחלק בענין המתחיל כאשר כבר פסקתי כמה פעמים. דאם המתחיל אף שלא היה יכול לגמור מ"מ הוא היה הממציא לשידוך הלז שע"י נתגלה הדבר ובאו שדכנים אחרים או אותו צד שהיה מרוצה להשידוך מעמיד אחרים אשר דבריהם נשמעין יותר לצד השני הן על ידו הן ע"י שום גרמא בודאי דודאי דיש לו דין מתחיל וזה הכלל באופן שאפשר לומר אילולי שהיה זה המתחיל אשר התעורר לזה לא היה עולה ע"ד אחרים לדבר שידוך הלז אם כן ודאי מחוייב ליתן להמתחיל כפי המנהג משא"כ אם הגומרים נתעוררו מעצמם לאותו שידוך וסוברים לפי דעתם שהם הראשונים (נראה דר"ל שניכר גם כן לב"ד כן כגון שהם ממקום רחוק וכה"ג) אם כן המתחיל לא עשה שום פעולה טובה בזה הואיל שבע"ד אינו מרוצה על ידו ואלולי שבאו האחרים היה נשתקע הדבר והשדכנים האחרים באו מעצמם ולא יודעים שום דבר מהמתחיל אם כן אין שום טעם ליתן לו דבר כו' וראיה לחילוק זה מגמרא ספ"ק דסוטה כו' (דאיתא התם כתיב ויקח משה את עצמות יוסף עמו וכתיב ואת עצמות יוסף אשר העלו בני ישראל ממצרים קברו בשכם אמר ר' חמא ברבי חנינא כל העושה דבר ולא גמרו ובא אחר וגמרו מע"ה על שגמרו כאילו עשאו וקשה על זה ממדרש ילקוט תהלים מזמור שיר חנוכת הבית לדוד וכי דוד בנאו והלא שלמה בנאו אלא אמר הקב"ה הואיל וחשבת לבנותו כו' וע"פ חילוק הנ"ל א"ש דגבי עצמות יוסף בלא התחלה דמשה היה גם כן נתקיים ודאי אותו מצוה ע"י אחרים משום השבועה רק דאמרו הניחו לו כבודו בגדולים כדאיתא התם לכן נקרא על שם הגומר כיון דאי לאו שקדם המתחיל היה הגומר נמי מתחיל משא"כ בבנין בהמ"ק דלא נקבע זמן קבוע לבנין ואי לאו דהתעורר דוד אפשר לא היה מתעורר מלך אחר כמו שלא התעורר שאול לכך נקרא על שמו כו') ומזה ראיה לנ"ד בדין המתחיל בשדכנות דאם המתחיל היה הממציא לדבר ואי לאו המצאתו אפשר דלא היו הגומרים מסקי אדעתייהו ודאי ראוי לו שכר המתחיל עכ"ד ע"ש. ועיין בפ"ת לא"ה סימן נ' ס"ק ט"ז כמה פרטי דינים בענין שדכנות: +(ד) חייב הסרסור עיין בספר שער משפט מ"ש בזה ומסיים דקשה להוציא ממון ע"פ פסק זה דהש"ע בכאן עש"ה: +

סימן קצ

+(א) ובקנין סודר. עבה"ט מ"ש והרב מהריב"ל נסתפק אי מהני ק"ס אף דבאתרא דכתבי כו' ועיין בפנים במהריב"ל שם דמבואר דהיכא דאיכא תרתי ק"ס ודמים פשיטא דמהני ע"ש. ובעיקר הדין עיין בתשובת חוט המשולש ח"ד מס' התשב"ץ טור השלישי ס"ס ד' שכ' דהרמב"ן והרשב"א כתבו בחידושים דאלים כח הקנין שאפילו במקום שנהגו לכתוב שטר אם קנו בק"ס אע"פ שלא כתבו השטר המכר קיים אך מדעתו של א"ז הרשב"ץ ז"ל נראה דבמקום שנהגו לכתוב שטר לא קנה בק"ס עד שיכתוב השטר ודבר תימה הוא ונראה לענ"ד להכריע דהוא ז"ל לא אמרה אלא אם היה העיכוב מצד המוכר שעשה סיבות ואמתלאות לעיכוב כתיבת השטר וחתימת העדים דאז אמרינן דעתיה (מעיקרא) דלא סמכה להקנותו בקנין סודר לחוד כו' ע"ש. ולכאורה גם דעת הטור והרמ"א ז"ל לקמן ס"ס קצ"ב מבואר דס"ל דמהני ק"ס אף באתרי דכתבי כו' שהרי לענין חזקה פסקו שם דמהני אפילו במקום שנהגו לכתוב שטר וא"כ כ"ש לענין ק"ס דהא דעת הרמב"ן גבי חזקה דלא מהני באתרא דכתבי כמ"ש הר"ן פ"ק דקדושין בשמו ובק"ס ס"ל להרמב"ן גופיה דמהני כמ"ש בשמו בתשובת חוט המשולש הנ"ל. אלמא דק"ס טפי עדיף ולפ"ז מאחר דהטור והרמ"א פסקו דחזקה מהני אף באתרא דכתבי כ"ש בק"ס. ועיין בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שכ"ג על ענין אחד. שמכר חזקת חנותו בעדים וקנין אבל לא כתב לו את השטר העומד לראיה וכתב דאם המנהג הוא שלא יתקיים המקח אלא ע"י שטר לא קנה עד שיכתוב לו את השטר אבל אין המנהג כן אלא מנהג מדינה זו לקיים כל דבר ע"י ק"ס הילכך קנה שמעון חזקת החנות ואפילו לא כתב לו את השטר עכ"ד. ומשמע שדעתו ג"כ כהפוסקים דמהני ק"ס לבד אף באתרא דכתבי אם לא היכא שיש מנהג מבורר שלא יתקיים אלא ע"י שטר. ונראה פשוט דאם אין מנהג מבורר בזה אוקמה אדין תורה דקנה בק"ס לבד לדעת כל הני רבוותא. שוב ראיתי דמ"ש לעיל להוכיח מדעת הטור והרמ"א שדעתם דמהני ק"ס לבד יש לדחות ואדרבה נראה יותר שדעתם איפכא מדלא כתבו דין זה רק גבי חזקה בסי' קצ"ב דמהני אף באתרא דכתבי והוא מדברי הרא"ש פ"ק דקדושין וכ' שם הטעם משום דאלים קנין חזקה דעשה מעשה בגוף הדבר מידי דהוה אמשיכה כו' והובא בב"י שם וכ"כ בסמ"ע שם ולפ"ז בק"ס שאינו עושה מעשה בגוף בקרקע באמת לא קנה בלא שטר באתרא דכתבי וע' בסמ"ע סי' קצ"ה ס"ק י"ז וכן מצאתי בתשובת רשמי שאלה סימן נ"ב באמצע התשובה שכ' בפשיטות שדעת הרמ"א ז"ל דק"ס לחוד אינו קונה במקום שכותבין שטר אחר כסף מדכ' בש"ע סי' קל"ב סט"ז דחזקה לחוד קונה בלא שטר וסיים הרמ"א ואפי' במקום שנהגו לכתוב שטר ומדלא סיים הרמ"א ג"כ הכי בסי' קל"ה ס"א גבי ק"ס דקונה בלא שטר דזהו אפילו במקום שכותבין ש"מ שדעתו דבאמת לא קנה בק"ס במקום שכותבין וכ' עוד שם ומכ"ש למנהג שלנו דנתפשט דכותבין שטר אחר כל קניני ק"ס מכירות קרקעות בודאי כ"ז שלא נכתב שטר לדידן שניהם יכולים לחזור מגוף המקח כמו בכסף במקום שכותבין כו' ע"ש עוד ועמ"ש לקמן ס"ז ס"ק ה': +(ב) בכסף כיצד. עבה"ט טד ה"ה הקונה במלוה אינו קנין מה"ט כו'. ובאמת לאו דברי הכל היא דדעת הרמב"ם פ"ז מה' מכירה הלכה ד' אינו כן אלא דגבי קנין מלוה דינו ככסף ממש והראב"ד שם השיג עליו ע"ש וע' בש"ע לקמן סי' ר"ד ס"י ובסמ"ע שם אך דעת רוב הפוסקים כהראב"ד שהוא היש חולקים שם. ומ"ש הבה"ט וכתב עוד שם מעשה בא לפני בראובן כו' עד ופסקתי דנקנה המקח בנתינת ממרנ"י וא"י לחזור כו' ובפנים בש"ך כ' עוד בזה מיהו אם היה נותן לו שט"ח על לוי בדמי הקרקע באופן שיוכנ לחזור ולמחלו לא היה נקנה לו הקרקע כלל ואע"ג דבקידושין הוי קידושי ספק בכה"ג במקח לא נקנה וליכא ספיקא כו' ע"ש וע' בקצה"ח הביא בשם התוס' בב"ב קנ"ז ובב"מ ט"ז דבמכר קנה דדוקא באשה לא סמכה דעתה משום דכסיפא למיתבעיה לבעלה כשימחול אבל במוכר דלא כסיף למיתבעיה קנה והביאו ג"כ בנה"מ ע"ש. ונראה לכאורה דמה שפסק הש"ך דנקנה המקח בנתינת ממרנ"י זהו בגוונא שבא לפניו שראובן נתן לשמעון ממרנ"י שיש לו על לוי אבל בנותן ממרנ"י או שטר על עצמו אף דבחוב דידיה לא שייך חשש דלא סמכא דעתיה דילמא מחיל מ"מ לא מהני שהרי הש"ך למד זה מקידושין ובקידושין קיי"ל דאם נתן שטר על עצמו אינה מקודשת כמ"ש בא"ה סי' כ"ט ס"ו בהגה וע' בח"מ וב"ש שם. ובקצה"ח לקמן ס"ט האריך בדין זה (ובס' דברי משפט רמז לעיין בדין זה בתשובת ב"ח סי' קמ"ט ובסמ"ע סי' ר"ה סק"ה. הנה דברי תשובת הב"ח הובא קצת בקצה"ח שם אמנם דברי הסמ"ע דסי' ר"ה סק"ה לא ידעתי מה עניינו לכאן דשם מיירי שקנה הקרקע בקנין אחר בשטר או בחזקה או בק"ס רק כיון דלא יהיב זוזי אלא שט"ח על המעות לא אמרינן אגב אונסא וזוזי גמר ומקנה) . ועיין בס' מחנה אפרים ה' קנין מעות סי' ה' האריך ג"כ בדין זה והביא שם מדברי ס' מקח וממכר לרב האי גאון שער י"ג בשם הגאון דמבואר דשט"ח דידיה קונה כמו הכסף ועדיף מכסף שקונס קנין גמור אפילו במטלטלים והיינו משום דלא שייך נשרפו חיטיך כיון דהמוכר לא קיבל הדמים וכמ"ש התוס' ב"מ דף מ"ו גבי ק"ס ומסיק המח"א שם דרש"י והריטב"א והר"ן ס"ל דשטר חשיב כנתינת כסף קונה במכר ולהרשב"א מספקא לזה בזה עש"ה. וע' בש"ך לעיל ס"ס ל"ט ס"ק מ"ט במה שהביא בשם המבי"ט במי שמכר צמר לחבירו בסך פלוני וכתב לו שטר על הסך ומת הלה שלקחו כו' דמבואר משם דנותן שטר על עצמו בקניית חפץ מחוייב המוכר לתת החפץ לא מדין קניית כסף רק מדין חיוב שנתחייב המוכר לתת החפץ במשיכת השטר ולדעת הש"ך עכ"פ מחוייב ליחן לו צמר איזה שיהיה עיין בקצה"ח ובנה"מ שם. ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ' שהאריך הרבה בענין זה והשיג שם על המח"א הנ"ל שלא כוון יפה בפי' דברי ר"ה גאון הנ"ל וגם חולק שם על הש"ך דסי' צ"ט הנ"ל דס"ל דמחוייב ליתן לו עכ"פ איזה צמר שיהיה דזה אינו דע"כ לא קאמר הרמב"ן רק לענין דמחוייב המלווה להלוות לו דכיון שזה קיבל עליו קנין ושעבד נכסיו להמלוה עבור סך מעות נתחייב לו עי"ז הסך הזה משא"כ בצמר וכה"ג שעשה עמו מקח למכור לו צמר בכך וכך מעות ולא עשה שום קנין בצמר רק שנתן לו שט"ח על המעות ובשטר לא נזכר צמר כלל רק שמשעבד נכסיו עבור סך במה יקנה זה הצמר וקנין אין כאן שטר אין כאן כו' ומסיק וכ' תבלא לדינא דקונה קרקע ונותן שטר על הדמים לדעת הרמב"ן אין זו נתינה כיון שהכסף לא יצא מרשותו ומה שלא מתחייב בדמים שהיה המוכר מחוייב ליתן בעד שטר זה לדעת הרמב"ן בזה א"י לקנות דאף אם יש לו מלוה ביד המוכר לא קנה כדאי' בסי' קצ"ט ואף שדעת קצת פוסקים דבמלוה הבאה מחמת מכר שפיר מצי לקנות. כאן לא הוי כמלוה הבאה מחמת מכר דשם הטעם כמ"ש הה"מ (הובא בסמ"ע שם סק"ד) דעשאו חז"ל כאילו המכר הראשון הוא בעין כו' וזה שייך דוקא במלוה הבאה מחמת מכר ממש שאנו דנין כאילו מחליף עתה המטלטלין עצמו שהמלוה הוא מחמתן משא"כ בזה דבאמת מעות אין כאן וגם מטלטלין מעולם לא היה כאן וא"כ חזרנו לומר דהוי כמחליף על השעבוד קרקעות שהמלוה בא מחמתן והרי כבר כתבתי ששעבוד הקרקע אין בו תורת חליפין כו' והאריך עוד בזה ומסיים ולעיקר הדין נ"ל דאם כותב בשטר השעבוד עבור המעות המגיע לו ורוצה שיקנה החריץ בתורת חליפין ודאי לא מהני כיון שבשטר כתוב שהשעבוד תמורת מעות ואיך יקנה החפץ בתורת חליפין הרי אין זכרון לחפץ כלל וגם אם כותב בפירוש שמשעבד קרקעותיו עבור חפץ פלו' י"ל ג"כ דלא מהני דש"ק אינו נקנה בחליפין ואין נעשה חליפין ואם רוצה לקנות בתורת דמים במחלוקת שנייה בההוא דמנה אין כאן ולדברי הריטב"א לכאורה קנה עש"ה וכייצא בזה כתב ג"כ בתשובת משכנות יעקב חח"מ ס"ס י"ח ע"ש: +(ג) ונתן לו כסף ש"פ קנה. כ' בס' שער משפט יראה לי דאם גזל הכסף מאחר וקנה בה קרקע לא קנה כמו בקידושי אשה כו' מיהו נראה דיש חילוק אם המוכר מכיר שהמעות הוא גזל אזי אין הלוקח קונה בגזל דלאו מידי יהיב ליה כיון שאין המעות שלו וגם המוכר צריך להחזיר המעות לבעל המעות משא"כ אם המוכר לא ידע שהמעות הוא גזל כו' ע"ש: +(ד) אבל במקום כו' לא קנה. ובענין אם צריך החוזר לקבל מי שפרע עמ"ש בזה לקמן סי' ר"ד ס"א סקי"ב. ועיין במל"מ פ"א מה' מכירה שהביא דבתשובת מהריב"ל ח"א סוף כלל י"ג כתב דהיכא דנשבע לקיים המקח הוי כפריש וקנה בכסף לבד או בשטר דכיון דנשבע אי אמרינן דלא סמכא דעתיה בקנין זה נמצא דעביד איסורא משום הכי אמרינן דהו' כאילו פירש שדעתו לקנות באותו קנין לבד והוא ז"ל פלפל בדבריו ומסיים דמהריב"ל עצמו בח"ב בסוף הספר חזר בו מסברא זו ואית ליה דאפילו דאיכא שבועה לא חשיב כאילו פירש ע"ש ועיין בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חא"ח ס"ס י"א מ"ש בזה עש"ה: +(ה) לא קנה. עיין ברש"י קידושין כ"ו ע"א שכתב דכיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה דלוקח כו' ועיין בת' רשמי שאלה סי' נ"ב שכ' דפשוט דגם המוכר יכול לחזור אפילו אינו מתרצה הלוקח לחזור וכן מוכח בש"ע סעיף שאח"ז שכתב ואין המוכר יכול לחזור בו מפני התנאי משמע להדיא הא בלא"ה גם המוכר היה יכול לחזור גם יש ראיה לזה מהא דסי' רכ"ז ס"ד כו' וכן ראיה מהא דעייל ונפיק אזוזי בסי' זה ס"י דהלוקח גם יוכל לחזור כו' דמוכח מכל זה דהיכי דלא נגמר המקח מצד א' גם השני יכול נחזור וכן מבואר להדיא בבה"ט סי' קצ"ה סק"ג כו' ואין להקשות מסי' רמ"ג ס"ח דהלוקח יכול לחזור בו לגמרי אבל המוכר א"י לחזור אלא משטר ולא משדה ואמאי לא נימא שם גם כן כיון דהלוקח יכול לחזור בו לגמרי גם המוכר יהא רשאי לחזור אפילו מגוף השדה דיש לחלק כו' עש"ה ע"ש עוד בעובדא בראובן שכר קרקע לשמעון בק"ס ועדיין לא נתן הכסף ולא נכתב השטר רק הסופר הרשים לעלמו איך ראובן מכר קרקע שנו לשמעון בק"ס וזמן נתינת המעות יהא כשתקבל אשת ראובן בק"ס באה"ב כנהוג וקודם נתינת המעות חזרה האשה ואינה רוצה לקבל קנין והלוקח אומר שהוא מרוצה לקנות עתה אף בלי ק"ס שלה ולעמוד בספק שאם ימות הוא קודם או תחזור על קרקע זו אלא שראובן המוכר גם הוא רוצה לחזור עתה. והדיינים מהפכים בזכות הלוקח מהא דאיתא בסי' קצ"ה דק"ס קונה בלא כסף ובלא שטר. והרב השואל כתב דזה טעות מהא דאיתא במסכת קדושין דף כ"ו ובש"ע סי' ק"צ דבמקום שכותבין שטר לא קנה בכסף ופרש"י כיון דרגילין בהכי לא סמכא דעתיה לוקח כו' מוכח מזה דהולכין אחר דבר הרגיל ואף אם הלוקח יאמר עתה אני מרוצה לקנות בלי שטר מ"מ יכול המוכר לחזור קודם נתינת השטר וכ"כ הט"ז באה"ע סי' נ' אם כתבו ראשי פרקים אע"ג דלא אמרו ע"מ שיכתוב השטר הוי כאומר בפירוש משום דרגיל לכתוב תנאים אחר ר"פ ואם כן גם כאן הלא דבר הרגיל לקנום בק"ס באוה"ב וכך הוא קנה מתחלה ולא סמכא דעתיה רק שיהי' ק"ס ממנה כו'. והוא ז"ל השיב באריכות דהדין עם המוכר לבטל המקח וכדברי הרב השואל הנ"ל ומתחלה כתב לבאר דבריו במ"ש דלא סמכא דעתיה רק שיהי' ק"ס ממנה כו' דלכאורה תמיה כיון שהמוכר קנה הוא בק"ס תחלה והרי מבואר באה"ע סי' צ' סי"ז הבעל שמכר נכסיו ואח"כ כתבה כו' אע"פ שקנו מידה ה"ז טורפת כו' ונמצא דלא נ"מ כלל בקבלת ק"ס של האשה דנימא שיהא הלוקח יכול לחזור בו כאן משום קבלת ק"ס האשה. אמנם לק"מ דהא כתב הב"ש שם ס"ק ס"ג דאם אחריות קאי על שניהם היו יכולים לעשות קנין אעי' מן האיש תחלם כו' ולפ"ז לפי נוסח שטרות שלנו דכתיב להדיא קבלת אחריות מפורש על האשה כמבואר בנ"ש אם כן סגי לדידן קנין אפי' אן האיש תחלה וכמ"ש הב"ש וצ"ל הא דאין כותבין כנוסח שטרי דידן אשה והד"ב אינו אלא ע"צ היותר טוב ושופרי דשטרי (עמ"ש לקמן סי' קל"א ס"ג סק"ב) ואם כן שפיר קאמר הרב הנ"ל דלא סמכא דעתיה לקנות רק שיהי' ק"ס ממנו דהיינו עם קבלת אחריות של האשה כפי מנהג שטרות שלנו. וגם מה דפשיטא ליה להרב דהשואל דחזרת המוכר תליא בחזרת הלוקח דכיון שהלוקח יכול להשמט ממקחו ולחזור בו ממילא דגם המוכר יכול לחזור בו דינו אמת דכן מוכח בש"ע בי' (כמובא לעיל) . ושוב כתב דמ"מ לבו מהסס אם שייך בנ"ד לומר לא סמכא דעתו די"ל בק"ס בלי אוה"ב אין חשש אחריות הלוקח כל כך ברור לפנינו דהא איכא כמה ספיקי שמא תמות האשה קידם ושמא יהיה אז נשאר נכסים לגבות כתובתה אם כן יש לצדד ולומר דבנ"ד אפי' הלוקח גופיה צוח בפנינו לבעל מקחו ושם אוה"ב אפשר דלא משגחינן ביה ומכ"ש כשהלוקח מתרצה עתה בלי אוה"ב כנ"ד דיתכן לומר בזה דלא היה קפידא אצלו מאז כו' ומה שהסופר רשם לעצמו דזמן דנתינת המעות יהא כשתקבל האשה בק"ס לדעתי צריך לחקור בזה אם דברו כן המוכר והלוקח בדרך תנאי גמור שיהא צריך דוקא קבלת ק"ס ממנה דבקרקע הא בעינן דוקא כל משפטי תנאי כמבואר בש"ע סי' ר"ז ס"א (ע"ש בנה"מ) אמנם לענ"ד בפשיטות יש לוחות דברי הדיינים הנ"ל דסוברים לקיים המקח מהא דאיתא בסי' קצ"ה דק"ס קונה בלא שטר דלע"ד נראה דלא אתמר דין זה אלא במקום שאין כותבין שטר אחר כסף אבל במקום שכותבין שטר אחר כסף לא עדיף ק"ס מקנין כסף דשניהם יכולים לחזור כ"ז שלא כתבו שטר וכ"נ דעת הרמ"א ז"ל כו' (כמובא לעיל ס"ח סק"א) ואם כן לדעתי אפי' היה כאן ק"ס באוה"ב רק שלא נכתב השטר עדיין שניהם יכולין לחזור מגוף המקח לדידן ודינו כמ"ש הב"ש בסי' נ' גבי ראשי פרקים כו' ע"כ נלע"ד לזכות המוכר בנ"ד לבטל המקח לגמרי. אמנם להלכה ולא למעשה קאמינא. עד שיסכים לזה רב מפורסם עכ"ד ע"ש: +(ו) עד שיכתוב את השטר. עיין בנה"מ לקמן סי' קצ"א ס"ב שכתב בשם תשובת מהרי"ט אה"ע סי' ס"ה דפשוט ליה מסברא דגם במוכר שדהו מפני רעתה הדין כן ולא דמי לשטר בלא כסף דמבואר בש"ע שם דמהני במוכר מפני רעתה דבשלמא בשטר בלא כסף דהטעם דלא מהני הוא משום דלא סמכא דעתיה דמוכר בלא קבלת דמים איכא למימר במוכר מפני רעתה גמר ומקני אבל בכסף בלא שטר במקום שכותבין שטר דהלוקח הוא דלא סמכא דעתיה א"כ במוכר מפני רעתה כ"ש דקפיד שהכסף אזדו מכליו ואפי' חספא לא יהבי לי' ע"ש ועיין בתשובת באר יצחק חא"ח סימן ז' שכתב דנראה להוכיח להיפך מתשו' הרשב"א סי' אלף רכ"ו שהובא בתשובת רב"צ אשכנזי סי' י"ח דמבואר שם דפשיטא ליה דגם במקוה שכותבין שטר קנה בכסף או בחליפין בלא שטר במוכר מפני רעתה ע"ש: +(ז) אא"כ מכר מפני רעת ממכרו. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קע"ח שכ' דכל מכירות יין הוי כמוכר רעתה והביא ראיה מפ' ערבי פסחים (פסחים דף קי"ג) דא"ל רב לאיבו בריה כל מילי זבין ואתחרט בר מחמרא כו' וגם הט"ז בסי' ע"ב ס"מ הביא ראיה מגמרא זו לענין דהוי שומר שכר על המשכון שלקח בדמי היין ע"ש: +(ח) אפי' אם נתרצו. כתב הסמ"ע פי' וצריכין קנין אחר בכסף או שטר דבכסף שנתן לו ראשונה לא הוה ביה קנין כו' וע' בספר בית מאיר לאה"ע סי' צ' ס"ז שכ' דמה שמבואר ברמ"א ובסמ"ע שאפי' עדיין מעות המכירה ביד המוכר לא מהני הריצוי זה ודאי צ"ע כו' אמנם בהתשב"ץ גופיה ח"א סי' י"ג מבואר המעשה שמיד החזיר המעות ולא היה כלל בידו בשעת הריצוי וכן הועתק בב"י ומש"ע שם דחילו היה המעות בידו בשעת הריצוי ח"צ לכסף חדש ולולא דמסתפינא היה נלע"ד שט"ס הוא בש"ע וצ"ל וכדי להבריח מכר קרקע ולא קבל המעות והסמ"ע באשר לא היה התשב"ץ לפניו דחק ליישב כו' עכ"ד ע"ש וע' בס' שער משפט מ"ש בזה: +

סימן קצא

+(א) או על החרס. עבה"ט עד ובחנם תמה עליו מו"ח ז"ל כו'. ועיין בזה בקצה"ח לעיל סי' מ"ב סק"א באורך ועי' בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חא"ח סי"א: +(ב) שטרי דידן. עיין בס' נ"ש נוסח שטר מכר הנהוג בינינו. וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ו' שכתב מימי תמהתי על נוסח שטר מכירה דידן שכותבין מכרנו אנחנו הזוג כו' דמה כח יפה במכירה זו והרי אין להאשה שום חלק ונחלה בגוף הקרקע רק שיש לה שעבוד כתובה והרי אפי' זבין מלוה לאו כלום הוא דקיי"ל מכאן ולהבא הוא גובה (כדאיתא בפסחים דף ל"ח) והא דאמרי' לקח מן האשה היינו שלקח ממנה תחלה זכותה ושעבוד' על הקרקע זו כמבואר ברמב"ם פ"ז מה' אישות ה' י"ז והביאו הב"י בחה"ע ס"ס צ' בבד"ה שם שכ' דהאי לקח מן האשה לא מכרה לו היא אלא לסילוק שעבודה קרי לקח מן האשה כו' והגם דמתוס' כתובות (דף צ"ה ע"א) מבואר דשייך גבה מכירה י"ל דזהו בנצ"ב כיון דעכ"פ מיוחד לה ואע"ג דמכירתה בנצ"ב לאו כלום הוא מ"מ כשנתרצה הבעל מהני אבל מה שנוהגין עכשיו לכתוב כן ככל שערי מכר אף אם הבעל מוכר קרקע שלו שלא הי' לה תפיסת יד מעולם ואין לה על זה רק שעבוד א"כ לשון זה שהיא מוכרת אין לו מובן כלל והאריך בזה ומסיק לישב ע"פ דברי הרמב"ם פ"י מה' מכירה שכתב וכן העבד שקנה או מכר כו' (כמ"ש בש"ע סי' רל"ה) וכן האשה שמכרה או נתנה בין בנכסי בעלה ובין בנצ"ב כו' ואם ירצה לקיים יקיים כו' ומבואר מדבריו דמהני מכירת האשה אפי' בנכסי הבעל ואפי' אינה נו"נ אלא אם הסכים הבעל אח"כ אפי' בדברים בעלמא מהני ולפ"ז א"ש נוסח שטרות שלנו דשייך לשון מכירה גם על האשה דכיון שלא ביטל הבעל אלא קיימו הרי מכירתה מכירה כו' עכ"ד (ועי' בנ"צ מ"ש בזה) וע"ש עוד בענין נוסח שטרות שלנו שמבואר בשטר המכר שהאיש והאשה קבלו עליהם אחריות שכותבין וכן אמרו לנו הזוג אחריות שטרא דנא כו' אי אתרמי שטרפי הקרקע מן הלוקח אי גובין לו מן האשה והביא שם דברי הב"ש באה"ע סי' צ"ג ס"ק פ"ג שכתב דלפי מה שנוהגין עכשיו שכותבין אחריות וגם קונין מן האשה והדר מבעל מזה מוכח דאחריות שכותבין בשטר לא קאי אלא על האיש ולא על האשה דאם אחריות קאי על שניהם היו יכולים לעשות קנין אפי' מן האיש תחלה (כמ"ש בש"ע שם דאם קבלה אחריות א"י לומר נ"ד עשיתי לבעלי) אלא הקנין שעשתה היא אינו אלא שהיא א"י לערער ואחריות דנפשה סילקה ולא שהיא מקבלת אחריות אא"כ דמפורש כן וכן פסק הט"ז עכ"ד הב"ש ולפ"ז בשטרי דידן שמבואר בפירוש אחריות על האשה כמו על האיש גם היא מחוייבת לפצות. א הט"ז שם מפקפק בזה לפי שאפשר שיכתוב בלא דעתה והוא רק שופרא דשטרי כו' והוא ז"ל האריך בזה ומסיק דצ"ע גדול בדין זה ונראה שיש לחפש ולחקור אחר המנהג בזה כי לא שמענו להוציא מיד האשה לפצות הלוקח כו' ע"ש היטב: +

סימן קצב

+(א) מכר או נתן. עיין בס' מחנה אפרים ה' שכירות סימן י"ג שהביא בשם הרדב"ז ח"ד סימן קכ"ב במי שמכר ביתו לשוכר שהיה דר בה וכתב שאפי' א"ל לך חזק וקני כל שלא עשה השוכר בה דבר חדש שלא היה עושה בה תחלה אפי' אם נועל ופותח אין זו חזקה שכך היה עושה בר מתחלה והוא ז"ל כתב עליו ולע"ד אין נראה כן כו' ע"ש ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ב) כיון שנעל או גדר. עיין בתשובת מהרשד"ם חח"מ סי' שע"ו שכתב על נדון דידיה יז"ל ועל הספק הג' אי מיקרי חזקה מה שפרע הקונה לחופרים גם זה פשיטא לי דהוי חזקה גמורה כי מה לי חפר הוא ומה לי חפרו הם בשבילו ואפי' שהעובד כוכבים לאו בר שליחות כלל לא מתורת שליחות אני אומר כו' ע"ש ועיין במחנה אפרים ה' מכירה סי' ט"ו שנסתפק בזה גבי קנין הגבהה במי שלקח מקח חבירו והגביה אותם הלוקח ע"י פועלים עובדי כוכבים כו' ואפילו בפועלים ישראלים איכא לספוקי כיון דאין הפועלים מכוונים לזכות ללוקח והוי כאותה שכתב הטור סי' ער"ה (ובש"ע שם סכ"א בהגה עסמ"ע שם ס"ק כ"ו) דאם היה בונה ע"י פועלים ה"ז לא קנה דאין הפועלים מכוונים לזכות לבעה"ב כו' ומצדד שם לכאן ולכאן ודעתו נוטה דלא קנה דאף דיד פועלים כיד בעה"ב מ"מ הוי כחצר המהלכת כו' עש"ה. ועיין בנה"מ לעיל ר"ס קפ"ח שחקר ג"כ בזה ומסיק שם לדינא דקנין הגבהה או משיכה או חזקה ושאר קנינים שנעשו ע"י פועלים עובדי כוכבים מהני כמו שעשה בעצמו אבל ע"י שלוחים עובדי כוכבים לא מהני וע"י פועלים מהני אם נתכוין בעצמו לקנות ע"י הקנין שעושין הפועלים אף שלא נתכוונו הפועלים (וכתב שם דהא דסי' ער"ה סכ"א שם מיירי דגם הוא לא נתכוין לזכות בעצים ע"י הגבהת הפועלים רק שא"ל סתם לבנות כו') אמנם כשהפועל קונה מטעם יד (כגון שלא הגביה הפועל כלל את החפץ רק שנטלו בידו והחזיקו סמוך לארץ) לא קנה הבעה"ב כיון דיד פועל הוי חצר המהלכת ומשיכת פועלים לא מהני רק כשמושכין לרשות בעה"ב אבל כשמושך לרשות עצמו או לסימטא לא מהני אם אינו בר שליחות ואם הוא בר שליחות זכה כו' ע"ש: +(ג) לך חזק וקני. עיין בספר מחנה אפרים ה' שכירות סי' י"ג שכתב דמדברי הרדב"ז סי' קכ"ב נראה דס"ל דשותף שוה לאינש דעלמא דשלא בפניו צריך שיאמר לו לך חזק וקני אמנם בתוס' פ"ק דב"ב דף ג' ד"ה רב אשי כתבו דכשהקרקע היא של שניהם מועלת חזקה מדעתו שלא בפניו אפי' לא א"ל לך חזק וקני וכ"כ הרא"ש שם ע"ש. ולע"ד אין מזה סתירה לדעת הרדב"ז הנ"ל חדא הרמב"ן חולק על התוס' שם כמ"ש הב"י לעיל ר"ס קנ"ז ועוד דגם זו דמהני דוקא התם דאינו אלא בירור חלקים לבד וכמ"ש הסמ"ע שם סק"ו ומה"ט דעת הגמי"י הובא בש"ך שם דאפילו בהילוך לבד סגי משא"כ במוכר חלקו לשותף וצ"ע: +(ד) שסילוק ההיזק. עבה"ט עד ופי' הרשב"ם הא למה זה דומה למשיב אבידה כו'. ועיין בספר שער משפט שהביא בזה דברי חידושי הרמב"ן שכתב דלא מבעיא בנכסי חבירו שלא בפניו דהשבת אבידה עביד ומצוה דרמיא עליה הוא כו' אלא אפי' בפניו א"נ בנכסי הגר דליכא מצוה מ"מ זריזי דמזרז נפשיה דלא ליקרי ליה מפסיד ואין דרך הקנאה בכך כו' ע"ש: +(ה) ויש חולקין כו'. כתב בספר שער משפט ויראה הוא דהיינו דוקא בלא נתן דמים אבל בנתן דמים אף במקום שכותבין את השטר דלא קנה בדמים לחוד מ"מ בכה"ג מהני החזקה דאכילת פירות וכיוצא בזה כיון דחזינן דחזקה לחודא בלא כסף ובלא שטר קניא אף במקום שכותבין שטר כמ"ש בס"ס זה והטעם מבואר בהראשונים כיון שהדבר בא לרשותו סמכא דעתיה כו' ומסיים וזה נכון בסברא אלא שלא מצאתי גילוי לזה בדברי הקדמונים ע"ש: +

סימן קצד

+(א) אינו קונה בחזקה. עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קל"ד שנשאל בענין ישראל מומר לעבודת כוכבים מה דינו לענין קנינים והאריך בזה ומסי' דמומר לעבודת כוכבים ישראל גמור הוא לענין זה וכמ"ש הש"ג ספ"ב דגיטין במתני' דהכל כשרים להביא הגט וכמו שהוכיח בספר אבן העוזר בא"ח סי' קפ"ט דמומר לעבודת כוכבים עושה שליח ונעש' שליח כישראל גמור (עמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן קמ"א ס"ק ל"ב) אלא במ"ש שם דנקרא בן ברית לא צייתינין ליה כו' והגם דכי תמכרו ממכר לעמיתך כתב רחמנא כעמיתך דרשינן עם שאתך בתורה ומצות ומשמע ודאי דאין מומר לעבודת כוכבים בכלל זה כו' מ"מ י"ל היינו לענין דינא שצריך להקדים עמיתך לקנות ממנו כפירש"י בחומש כו' עמ"ש לעיל סימן קנ"ו ס"ו סק"ו) אבל במקום שאין טעם סברא רק גזה"כ לא נ"ל לחלק בינו לבין ישראל לענין קנינים ע"ש: +(ב) קנס מיד. עבה"ט ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' צ"ג שכתב דנ"ל דאף הב"י ורמ"א שכתבו דמהני תנאי גם אינהו סברי דלא קנה כ"א לאחר שנכתב השטר דאז סמכא דעתיה וקונה למפרע מעת נתינת הכסף ואף שישראל אחר בא והחזיק ביני ביני ראשון קנה אמנם בנידון דידן (בעובדא דידיה שהיה הנקודה שיהודי הקונה בתים אינו רשאי לכתוב על שמו רק על שם עירון עי"כ) דלא נכתב שטרא לעולם ליתן ליד ישראל גם אינהו סברי דלא קנה הראשון ולא מקרי קרקע דישראל כו' ובר מן דין פשטא דמלתא דאמרו הב"י ורמ"א דמהני תנאי עם העו"כ אי בעינא בכספא לא אמרו נ"א שיש עדים שאמר כן והתנה עם העו"כ אבל בסתמא לא אמרינן כן כו' ע"ש: +(ג) וי"א דאפי' החזיק כו'. עיין בתשובת כנ"י סי' צ"ג שכתב על נדון דידיה הגם דאיכא בזה פלוגתא הרמב"ם עם הראב"ד והרשב"א והן השתי דעות בש"ע סי' קצ"ד ס"ב הנה הרמ"א הכריע כדעת הראב"ד והרשב"א דאפי' החזיק בה ראשון זכה אחרון. וקבלה בידינו במקום דרמ"א מכריע הכרעתו הכרעה אף להוציא ממון אמנם בנ"ד לא צרכינין כלל לזה דאף הרמב"ם דמבואר דדבריו דאם החזיק ראשון קודם להשני מעמידין אותה ביד הראשון היינו דוקא חזקה בגופה של קרקע כמו שהיו מחזיקין בנכסי גר דהיינו נעל או גדר כו' ובנ"ד ודאי נעל או גדר וכדומה לא עשה אביהם בעצמו רק ע"י פועלים ודאי אין כאן זכיה כי אין דעתם לזכות כמ"ש בסי' ער"ה (סכ"א בהג"ה ובסמ"ע שם ועיין בנה"מ לעיל סי' קפ"ח הבאתיו בסי' קצ"ב שכתב דשם מיירי דגם היא לא נתכוון לזכות כו' ע"ש) ואף להדיעה דשטיחת פירות והצעת כרים גם כן קנה הנה ידוע לן בדורות אלו אף אלו הדברים אין גדולי ישראל וקצינים עושים בידיהם כ"א ע"י משרתים כו' ובזה שקטה נפשי גם כן פן יאמרו הבנים אבינו זכה בתורת הפקר כפי התקנה שכתב הרא"ש כו' (הובא בסמ"ע סק"ח וכתב שם דגם הרשב"א מודה בזה) מלבד דיש לדחות דלא קאמר הרא"ש כ"א ביש עדים שקנה וזכה בתורת הפקר זולת זה לא אמרינן כן כו' גם זאת ידוע דבר שאינו מורגל לא אמרינן כ"א בדאית סהדי וכן הסכמת כל הפוסקים וכאן ודאי הוא דבר שאינו מורגל שנעשה מעשה בגוף הקרקע ע"י עצמו אלא ע"י פועלים או משרתים כו' עכ"ד ע"ש עוד: +(ד) והשני מקרא רשע. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סימן נ"ט אודות שמעון שהיה לו חוב מ' זהו' אצל עובד כוכבים וכתב לו העובד כוכבים כתב באם שיתן לו השררה רשות למכור ביתו ליהודי אזי יהיה לשמעון קדימה וישלם חובו מביתו ואחר כך כשנתן לו רשות בא ראובן והחליף ביתו עם בית העובד כוכבים ומותר דמי שווי הבית נתן ביד העובד כוכבים וכ' לו שטר מכירה כנהוג בערכאותיהם ועתה תבע שמעון לראובן לדין באשר לו קדימה בבית זה כפי שטרו מן העובד כוכבים וגם יש בידו להשתדל אצל השר שיכוף לעובד כוכבים שימכור לו הבית וראובן השיב שהוא לא ידע מזה שיש לו שטר כזה על העובד כוכבים וגם לא התרצה העובד כוכבים אלא בשביל בית יהודי ולולי זה לא היה מוכר. והשיב נראה ברור דהשני קנה ולא הראשון חדא כיון שלא פסק הראשון דמים וש"ס ערוך הוא בפ' השוכר את הפועל (עבודה זרה דף ע"ב) כו' ועוד דאפילו בפסק דמים שאמכור לך במנה מבואר בש"ס שם ובח"מ סי' ר"ו דאם מכרה יותר על מנה קנה השני דאמרינן זוזי אנסוה ובשביל המעות שהוסיף אם כן בנ"ד שהחליף העובד כוכבים על ביתו של שני אף על פי שאינו שוה אלא מנה יש לומר דהוי כמכרה ביותר דהא אמרי' דאין בחליפין אונאה מטעם דיש רוצה במחט יותר מבשריון במ"ש בסי' רכ"ז ס"כ וק"ו בבתים פשיטא דיש לומר אילו לא נתן לו הישראל בית אחר לא מכר הנכרי ביתו כלל בשום ממון דמה"ע אם החליף חצר בחצר אין בו דין בעל החצר כמ"ש בסימן קע"ה סכ"ד כו' ועוד דאפילו בלא תוספת דמים דקנה הראשון זהו באם המוכר ישראל אבל בנ"ד שהמוכר הוא עובד כוכבים אפילו היה הראשון פוסק דמים עבור הבית ונתן לו המעות כיון דלא כתב לו שטר מכירה קנה השני בנתינת המעות עם השטר כמבואר בסי' קנ"ד כו' אלא דשם בהרמב"ם צריך השני להחזיר לראשון את הדמים משום דס"ל דישראל הראשון נתכוון תחלה לזכות בתורת משכון עד שיחזור לו דמים אבל בנ"ד ברור דשני קנה וא"צ להחזיר לראשון אפילו חובו דכאן לא הלוה לו על בית זה רק היה חייב לו העובד כוכבים מתחלה והבטיח לו לשלם מדמי ביתו וישראל השני לא משתרשי ליה הני זוזי אם כן יתבע הראשון מהעובד כוכבים. וממילא דבנ"ד אפילו אם ידע השני משטרו של ראשון לא מקרי רשע דהא כתב הב"י הביאו הסמ"ע ס"ק י"ב דחדא באידך תניא כיון דצריך המחזי' ליתן מעות ללוקח נמצא דאינו כמציאה והפקר כו' ואם כן בנ"ד דאין צריך להחזיר לראשון מעותיו ממילא דהוי כמציאה וק"ו בנ"ד שלא היה שום פסיקא דלא מקרי רשע כמ"ש בסי' רל"ז ס"ח בהגה כו' והראשון הכא לבטל זכותו של שני ע"י השר מקרי מסור לאנס גמור ומצוה להשפיל לבעלי עול אם אינם רוצים לשמוע דברי חכמים עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קע"ה סט"ז ס"ק כ"ו: +(ה) אלא בקרקע. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סימן ס"ו דה"ה במטלטלין שעל הקרקע כמו בעובדא דהתם (הובא לעיל סי' ק"ו ס"א ס"ק א') שאחד קנה עצים מן שר א' והתנה עמו שישאר העלים מונחים ביער עד זמן ועידן וכ' שם דאילי היה קונה הקרקע שהעצים מונחים עליהם בקנין גמור אם נתן המעות להשר קודם שקבל שטר הקא טר"אקט לא היה קונה הישראל הקרקע כמ"ש בסי' קנ"ד ס"ג וממילא דגם המטלטלים היינו העצים נעשו הפקר וכל הקודם זכה דהכא ל"ש טעם הסמ"ע במטלטלין משום שדרך הוא שהלוקח יקחם מיד לביתו דהכא כל קנינו היה ע"ד שישארו העצים שם ביער עד זמן ועידן ואם הקרקע שהעצים עליה מופקרת גם העצים מופקרים וכל הקודם זכה אך בנדון לא קנה הקרקע בק"ג רק בתורת שכירות לזמן והשר לא סילק ידו ורשות ממנה אין חרם יכול לזכות בהקרקע ההיא ונקנה לישראל בכסף ושטר כדינא (ר"ל אפילו לדעת הט"ז שחולק לעיל ס"א על הרמ"א בענין שכירות מן העובד כוכבים וס"ל דבעי גם כן בשכירות כסף ושטר) וממילא עדיפא הני מטלטלים אפי' משארי מטלטלים דאמרי' הואיל ודרך ליקחם לביתו סמכא דעתיה מכ"ש הכא שכבר הם בביתו של ישראל שהרי מקומו מושכר לו דקנה הישראל להעצים בלי פקפוק ע"ש: +

סימן קצה

+(א) ולא כתב שטר. עמ"ש לעיל סי' ק"צ ס"א סק"א ושם ס"ז סק"ה: +(ב) אלא בכל. עבה"ט עד וכ' מהרא"י דאם לא כתוב כן אין מוציאין כו' הנה אף שהסמ"ע כ' כן בפשיטות מכל מקום לע"ד אין כן הלכה כי בד"מ אות ט' כ' עליו ונראה דעכשיו שנהגו לכתוב קנין סודר הוי כמו שכתב דכשר למקניא ע"כ. גם הב"י בבדק הבית ס"ס זה כ' על דברי מהרא"י הנ"ל ואין דבריו נראה לי דמסתמא אמרי' שקנה במנא דכשר ומה שנוהגים ככתוב בשטרות אינו אלא לרווחא דמלתא עכ"ל ועיין לעיל סימן מ"ב ס"ה בסמ"ע ס"ק ט"ז שכ' גם כן בשם מהרא"י כמ"ש כאן בשמו דאם לא כתוב במנא דכל"ב יש לחוש שקנה בקנין אחר כו' ובט"ז שם חולק עליו ופסק דהשטר כשר דסתם קנו מיניה היינו ק"ס והביא שם ג"כ דברי בד"ה הנ"ל והגאון ח"צ ז"ל שם בהגהותיו כ' דודאי גם מהרא"י מודה לזה אלא דעובדא דידיה היה ענין דלא מועיל קנין חליפין כגון מטבע כו' ע"ש והסכימו לזה בתומים ובנה"מ שם דאע"ג דכתוב וקנו מיניה לבד ולא נזכר במלא דכל"ב מ"מ אמרי' סתמא בחליפין נעשה כדרך רוב קנינים ולכך במוקום דמהני ק"ס הקנין טוב וכשר אבל אם הוא דבר שאינו נקנה בקנין סידור כגון מטבע לא אמרינן שהיה בקנין המועיל כגת משיכה או אג"ק וכיוצא אלא תלינן שהיה בק"ס ווופסול ע"ש ומהתימה על הנתיבות דבסי' מ"ב שם פסק כדעת הט"ז הנ"ל וכאן העתיק בסתם דברי הסמ"ע הנ"ל גם למה לא זכר כלל דברי הד"מ ובד"ה הנ"ל וצ"ע: +(ג) שהוא שיעור ג' אצבעות. עבה"ט שכ' ר"ל ג"א על ג"א. דאז שם כלי בגד עליו לענין טומאה וכ"כ רש"י כו' ועיין בתשובת באר יצחק סי' ה' שנשאל מהרב הגאון מו"ה אייזה ז"ל משאוויל דהא קי"ל דדוקא בצמר ופשתן סגי שלש על שלש אבל שארי מינין בעי שלש על שלשה טפחים (כדאי' בשבת דף קכ"ו ע"כ) אם כן אם הסידר הוא משארי מינין ליבעי שלשה טפחים והרב הגאון המחבר נ"י השיב דבאמת מבואר בתוס' ב"ב קע"ג ע"ב סוד"ה אסורי מחסרא שכתבו דאין חילוק בין עור לשק בדאמרי' בב"מ כיון דנקט שלש על שלש כו' וכ"כ תוס' בפסקי תוס' שם ובהג"א שם והטעם י"ל בכמה אנפי חדא דאף דבשארי בגדים לא אתרבי שלש על שלש לטומאה מ"מ כיון דבצו"פ נתרבה לטומאה והיינו משום דחזי לעניים כמ"ש הברטנורא פכ"ז דכלים מ"ב א"כ שם כלי עליו לעולם ולכן מועיל בחליפין ורש"י בב"מ שכ' דאשכחן גבי טומאה כוונתו על שיעור הפחות דבציר מג"א לאו שם כלי הוא בשום מקום כו' ועוד י"ל ע"פ הגמ' בזבחים נ"ד ע"א אמר אביי מטלית פחותה משלשה (כ"ה גירסת הרמב"ם) איכא בינייהו מאן דאמר ראוי הא נמי ראוי כדאי בעי חשיב עליה כו' ועוד ע"פ הגע' שם צ"ה ע"א בהא דמשני אגב אביהן חשיבי פרש"י כשהוא מחיבר בבגד חשוב שלש על שלש דידיה והאריך בזה בחריפות ובקיאות עש"ה: +(ד) מעכשיו. עבה"ט עד וכ' הש"ך דדבריהם תמוהין דהא האי ע"מ הקונה קא"ל כו' וע' בקצה"ח שכ' עליו שותא דמרן לא ידענא דמה לי הקונה אמר או המקנה כו' וגם במה דסיים הש"ך וגם דעת התוס' בקידושין כן לשמואל דקיי"ל כוותיה ממה עליו הקצה"ח שדעת הפוסקים נראה דקיי"ל כר' יוחנן דאמר שיורא כו' ע"ש וכן בט"ז לקמן סימן קצ"ז ס"ז כתב דזה פשיטא דלא הוה הלכתא כשמואל וכ' שם דהפוסקים באה"ע סי' מ' פליגי אי הלכתא כרב או כר' יוחנן אבל כשמואל כ"ע ס"ל דלא קיי"ל כוותיה בזה ע"ש וע' בס' דגמ"ר שתמה ג"כ על הש"ך בזה במ"ש דקיי"ל כשמואל דז"א דכשמואל ודאי לא קיי"ל כו' אך לדינא מסכים עם הש"ך דמעכשיו לחוד סגי וכ' שדברי הסמ"ע תמוהים לדינא כיון דקיי"ל בסי' רנ"ח כר' יוסי דזמנו של שטר מוכיח אף שכ' לאח"מ קונה וא"כ אטו עדיף זמנו של שטר מהיכא דכ' בהדיא מעכשיו ולכן נראה דע"כ לא פליגי רב ור"י ושמואל אלא בגט וקדושין וכה"ג דלא שייך לומר קרן מהיום ופירי לאחר זמן אבל בדבר דשייך גוף ופירי כ"ע מודים דאמרי' הגוף תיכף ופירי לאחר זמן כמבואר בב"ב קל"ו ע"א ודברי התוס' במס' קידושין מיירי ג"כ במה דלא שייך קרן ופירי כמו קידושין ושידוכים כמבואר שם בתוס' בהדיא אם כן לדינא מהני מעכשיו לחוד במה דשייך קרן ופירי ודלא כסמ"ע וכן הט"ז השיג על הסמ"ע לדינא ובלי ספק שהדין פשוט דמעכשיו מועיל כו' עכ"ד ע"ש וע' בזה בנה"מ לקמן סי' קצ"ז וגם בקצה"ח שם ובסי' רנ"ח באורך: +(ה) בשאר דרכי הקניה. עבה"ט וע' בתשובת חוט השני סי' ד' שכ' דהתוקע כפו כדי לקיים המקח (במקום שנהגו התגרים לקנות בו כדלקמן סי' ר"א ס"ב) יכול לחזור בו כל זמן שעסוקין באותו ענין דלא עדיף מקנין הן לטעם של הרא"ש והן למ"ש הגמי"י כו' וכן נ"ל הלכה למעשה ע"ש וכן מבואר בסמ"ע אלא דלח ברירא ליה כ"כ ומסיק בצ"ע אמנם בעט"צ ובנה"מ כתבו כן בפשיטות ע"ש: +(ו) לחזור בו אחר כ"ד. עי' בתשובת ושב הכהן סי' י"ט דמה שמבואר כאן דתוך כדי דבור יכול לחזור בכל הקנינים אין זה מוסכם כי מדברי הרמב"ם פט"ו מה' קרבנות דין א' מוכח דבמסירה וכיוצא בו א"י לחזור אפילו תכ"ד מדפסק שא"י לחזור בהקדש תכ"ד אם הוציא בשפתיו וע"כ הטעם משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט דאי הטעם משום חומרא דהקדש היה הדין דאפילו חישב בלב נמי א"י לחזור וכ"כ להדיא התוס' במנחות דף פ"א ע"ב דמש"ה א"י לחזור בהקדש אפילו תכ"ד דמשום דאמירתו לגבוה הוה כמסירה להדיוט (ע' בש"ך לקמן סי' רצ"ה סק"ה) וא"כ פשיטא במסירה להדיוט א"י לחזור אפי' תכ"ד וה"ה במשיכה או הגבהה ולפ"ז אפשר קצת לומר דגם מדברי הרא"ש בב"ב אין מוכח להדיא דס"ל שיכול לחזור תכ"ד במשיכה ומסירה דמ"ש שם אין בהם חזרה לאחר כ"ד היינו דאחר כ"ד בכל הקנינים חוץ מק"ס א"י לחזור אע"פ שעסוקים בא"ע אבל תכ"ד יש מהן שיכול לחזור כגון כסף ושטר וחזקה אבל במשיכה או מסירה או הגבהה אפילו תכ"ד א"י לחזור כו' והאריך בזה ומסיים דדין זה צע"ג ועמ"ש בפ"ת לא"ה סי' כ"ז סוף ס"ק י"ב: +(ז) לאחר כדי דבור. עמ"ש בפ"ת לחה"ע סי' ל"ח סק"ה בשם ס' בית מאיר דבתוך כדי דבור כמו שיכול לחזור בו ה"ה וכ"ש דיכול להפיל בו תנאי ודלא כהב"ש בשם הט"ז שם ע"ש. וע' בתשובת שלמה חח"מ סי' י"א שכ' דלכאורה אינו מובן דע"כ אמר מתחלה הריני נותן לך זה במתנה וא"כ כשאמר אח"כ תכ"ד על תנאי כך והיינו אם יהיה כך לא יהיה מתנה ואם לאו יהיה מתנה איך מהני והוי תנאי הא הוי מעשה קודם לתנאי דהתנאי בטל (לדעת רוב הפוסקים דס"ל דגם באמירה צריך להקדים התנאי) וכ' לתרץ דעיקר הקפידא בתנאי קודם למעש' הוא רק באמירת התנאי דכיון שאומר התנאי בהקדמת המעש' דהיינו יהי' מתנה או גט אם יהי' גט חזינן דמקפיד על המעשה שיתקיים וע"כ צריך להקדים בלשונו התנאי אבל אם בלשון התנאי מקדים התנאי שאומר אם יהיה כך יהא מתנה כו' אע"ג שאמר תחלה הריני נותן לך לית לן בה דממ"נ הן אם התנאי מפרש דבריו הראשונים או שנידון משום חזקה כיון דבלשון התנאי דקדק כראוי להקדים התנאי למעשה כו' והאריך בזה עי' שם וע' מה שכתבתי בזה בביאורי לסדר גיטין בסג"ר אות רל"ג: +

סימן קצח

+(א) אבל חכמים תקנו. עבה"ט שכ' דאעפ"כ אם קידש המוכר אשה במעות כו' ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' כ"ח סק"א ועיין בחידושי רע"ק איגר למס' ב"מ דף מ"ח בד"ה קאי באבל כו' מענין זה. וע' בדגמ"ר שכ' דלפי דברי הסמ"ע דלחומרא לא עקרו כו' א"כ אם קנה במשיכה לחוד וקידש בו אשה ובא אחר וקידשה נימא שצריכה גט משניהם דלא עקרו חכמים בתקנתן דין תורה שהוא לחומרא דמשיכה לא קניא וע' באה"ע סי' כ"ח ובב"ש סק"ג וסק"ו אך בתשו' הארכתי בביאור דבר זה שאין הדבר כן ואם קנה במשיכה יכול לקדש בו אשה מן התירה עכ"ד ועמ"ש לקמן סי' רל"ה ס"ז ס"ק ד': +(ב) או במשיכה דבר שאין דרכו להגביה. כ' בס' שער משפט מסתימת הפוסקים משמע דאף שכבר נתן לו כל המעות מ"מ אינה קונה במשיכה דבר שדרכו בהגבהה יותר משמע כן בהרמב"ם פ"ג מה' מכירה דין ד' כו' ע"ש: +(ג) ולא יציל. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש וי"ל דכל זמן שלא קיבל המוכר כו' עד ומה"ט נמי בסטומתא קני כמ"ש בסי' ר"א ולא משו כו' וכה"ג כ' הסמ"ע בסי' ר"א סק"ד הובא בבה"ט שם סק"ג שכ' דלא חשו לכך כ"א במקום שכבר קילל המוכר כל דמי המכר כו' ע"ש ועיין בס' נה"מ שכ' דנראה דבק"ס ובסטומתא אפילו נתן המעות ג"כ קונה כיון דמן הסתם אינו נותן המעות לא פלוג רבנן. ובמעות לחוד אפילו לא נתן רק מקצת מעות דלא שייך לומר נשרפו חטיך מ"מ לא קנה רק למי שפרע כיון דעקרו קנין מעות לגמרי עקרוהו וראיה מחולין דף פ"ג (ובש"ע לקמן סי' קצ"ט ס"ג) בנתן דינר על הבהמה דאינו קונה רק בד' פרקים ולא בשאר ימות השנה (יעוד ראיה לענ"ד מדברי הרמב"ם והש"ע לקמן סעיף ט"ו הנותן דמי המטלטלים או מקצתן וחזר בו כו') עכ"ד ומדברי הסמ"ע קצת לא משמע כן אך לדינא העיקר כנה"מ וכ"כ בתשובת רבינו עקיבא איגר צ"ל סי' קל"ד וז"ל מ"ש הסמ"ע בסי' ר"א דלא חיישי' לכך אלא במקום שכבר קיבל כל המעות כו' משמע דבלא קיבל כל המעות מעות קונות לענ"ד אינו כן דקנין מעות בכ"מ לא מהני כיון דבקנין מעות הדרך ליתן כל המעות לא חלקו בזה רק בק"ס דאין דרך ליתן המעות מש"ה אף בנתן המעות (ר"ל כל המעות) כבר קנה עכ"ל. גם בתשובת חתם סופר חח"מ סי' צ"ט הוציא מדברי סמ"ע הנ"ל דס"ל דבנתן כל המעות אפי' ק"ס וסטומתא לא מהני ושכן מבואר מדבריו בדרישה סי' ר"א והאריך לחלוק על זה וכ' דק"ס וכן הסטומתא הוה כקינה בהגבהה דלא נזכר בשום מקום חילוק בין דיהיב זוזי או לא והטעם כיון דחכמים תיקנו לו דבהגבהה קנה ובטוח במקחו בלי זוזי אם הלוקח ניתן זוז למוכר איהו דאפסיד אנפשיה ומה לכם לחכמים בזה כו' וח"כ ה"ה בסטומתא שקונה ע"פ המנהג שהוא כקנין מן הדין כו' ועכ"פ להב"י והרמ"א סוף סעיף זה דאם התנו להדיא דמעות יקנו קנה פשוט דגם הכא קנה בסטומתא אע"ג דיהיב כולי זוזי ואף להש"ך סק"י דפליג ז"ל דהיינו בהתנה לקנות במעות דה"ל כמתנה לקנות במה שאין בו קנין אבל בקונה בסטומתא מודה הש"ך ומשמעות הסמ"ע צ"ע. ושוב כ' דזה תליא בשני תירוצי תוס' בעירובין ס"פ חלון שהביאם הסמ"ע ובה"ט סס"ק זה אהא דעקרו קנין מעות נגמרי ולא תקנו שלא יקנה עד דליכא תרווייהו כו' ולתירץ ר"י עכצ"ל כסברא הנ"ל דחכמים דעביד מידי דלא שכיח ומיהו להריב"ן לא אמרי הכי והסמ"ע חשש לדברי ריב"ן וא"כ להוציא מהמוחזק (כמו בנדון ותיקנו שיקנה במשיכה ולא יצטרך ליתן מעות ואי עבר לוקח ויהיב זוזי טרם שמשך איהו דאפסיד אנפשיה ומה לנו ולו השאלה שם שנשרף המקח בבית המוכר באונס והלוקח תבע מעותיו) קשה למיעבד נגד דעת ר"י שבתוס' שם עכ"ד ע"ש עוד שכ' דלפי משמעות הסמ"ע שאם נתן כל המעות אין קנין בסטומתא לכאורה י"ל אף שהיה הגבהה מתחלה (כמו בנדון השאלה שם) אף דהגבהה ודאי קינה ואין מפסיד מה שנתן כל מעותיו מ"מ כיון ששוב חתם ועשה רושם על החבית גלי דעתיה דברושמא ניחא ליה דליקני ובהגבהה לא ניחא ליה דליקני וכדאמרי' פ"ק דב"מ כיון דנפל לו עליה גלי דעתיה כו' (עמש"ל סי' רס"ח ס"א) ונמצא לא קנה בהגבהה רק בסטומתא דלא מהני לפ"ד הסמ"ע בנתן כל המעות אך באמת ז"א נפמ"ש נ"י שם דדוקא בקנין ד' אמות דהוא קנין דרבנן כו' ואף דשיטת רש"י ר"פ הכותב משמע אפי' בדאורייתא יכול אדם לומר אי אפשי בהאי הקנתא עכ"פ א"א להיציא מיד המוחזק ע"ש וצ"ע: +(ד) לפיכך אם היה ביתו כו'. עש"ך סק"ה מה שפי' בדעת הרמב"ם דלא כהמ"מ ועיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קל"ג שתמה עליו דדבריו סותרים ממ"ש הוא עצמו לקמן סי' שי"ג דלפמ"ש שם בדעת רמב"ם דבכל ענין הוי חצירו של משכיר א"כ קשה על פירושו כאן בהרמב"ם דהא בלא"ה יקנה מטעם חצירו וסיים ויש ליישב: +(ה) קנה המטלטלים. עבה"ט שכ' והיינו דוקא כשהשכיר לו מתחלה התנר כו' ועמ"ש לקמן סי' ר"ב ס"ב סק"ב מזה: +(ו) נקנו במעות. עבה"ט דהש"ך חולק ומשום דלא נתני חכמים דבריהם לשיעורין. ומה"ט נרא' פשוט דאפי' לפי מה שנהגו עכשיו באלו המדינות שיש חבורת סוחרים שמשלמים למי שאירע לו דליקה בסחורתו באם שילם להחבורה הנ"ל פריצענט הנהוג וזה מכר הסחורה שכבר נרשם בחבורת הסוחרים הנ"ל הנקרא סאראנס הף דבזה ל"ש כלל החשש שמא תפול דליקה והמוכר יתמהמה ולא יציל דאדרבה טובה היא לגביה שישלמו לו בשליחות כפי מה ששם הסחורה בעצמו מ"מ גם בכה"ג לא נקנה במעות משום דלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורין ועוד י"ל דגם בכה"ג ששייך תקנת מכמים כדי שלא יגיע הפסד לאנשי החבורה (ולפי טעם זה אפשר דלא מהני בכה"ג אפי' אם התנה הלוקח דמעות יקנו ע' שס"ק שאחר זה): +(ז) אם התנו בהדיא. עבה"ט דהש"ך כתב דדון זה לא נ"ל כו' וע' בס' נה"מ שהביא דברי הב"ח שכ' דשאני הכא כיון שלא עקרו חכמים קנין הייעות רק משום טובת הלוקח יכול להתנות ולומר לא ניחא לי' בתקנתא דרבנן שהוא לטובתי ע"ש ומשמע שכן הוא גם דעת הרב בעל נה"מ וכן הסכים בס' שער משפט ע"ש גם בס' קצה"ח כתב דנראין דברי הב"י והרמ"א מהא דאמרי' רפ"ב דבכורות מיתיבי הלוקח גרוטאות כו' הבמ"ע שקיבל עליו לדון בדיני ישראל כו' דמוכח מזה דכל מידי דהוי קנין בשום מקום מהני ליה תנאה וה"ה בקנין כסף לדידן כו' ע"ש: +(ח) דשכירות המטלטלים כו'. ע' בחידושי הגאון רע"ק איגר זצ"ל סוף מס' ב"מ שתמה על זה והניח בצע"ג ובסוף כתב וז"ל גם בנ"י כ' השואל בסוגיא דכשם שתיקנו משיכה בשומרים כתב בשם הרשב"א דגבי שכירות מטלטלים ג"כ אין מעות קונות וסיים וכן דעת האחרונים ז"ל ע"ש והיבא בב"י ס"ס זה (צ"ל ש"ז) עכ"ל ועיין בס' מראות הצובאות בסוף הליקוטים שתמה ג"כ בזה אדברי הנ"י דפ' השואל הנ"ל והוסיף עוד וכ' וז"ל וכן יראה להדיא מפרש"י והנ"י פ' מרובה (בבא קמא דף ע"ט) ריש ע"ב וא"כ לכל הפחות להוי ספיקא דדינא ולא ראיתי לשום אחד מהאחרונים שהתעורר בזה ולפע"ד היא תמוה קיימת והרציתי הדבר לפני רבנים גדולים והסכימו לדברי עכ"ל (וע' בשטה מקובצת ב"מ צ"ט ע"ב בד"ה שכירות שכ' דמדברי רש"י שם נראה שאין שכירות נקנה בכסף ותימהני לר"י דאמר ד"ת מעות קונות ויוה טעם כו' ואיכא למימר דהואיל ותיקון רבנן במכירה לא פלוג בשכירות דהוא נמי מכירה ליומיה כי' והאי תיריצא לא ניחא לי כו' ע"ש ועייו בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ"א) גם בס' שער משפט האריך לתמוה בזה על הפ"ע כאן וכ' בסוף ומעתה תימה על המחבר איך סתם כדברי הנ"י דפ' הזהב אף להוציא מן המשכיר בדבר שרש"י ותוס' והרשב"א והסכמת האחרונים (שהביא נ"י דפ' השואל הנ"ל) הוא להיפך וכ"ה דעת בעל העיטור באות ש' שכירות דשכירות מטלטלין אינו נקנה בכסף ובעי משיכה דוקא וליישב פסק המחבר נ"ל ע"פ מ"ש הה"מ פ"ד מה' גזלה כו' ולפ"ז ה"נ כיין דד"ת מעות קונות אלא שחז"ל תקנו דליבעי משיכה וא"כ כיון דאיכא ספיקא דפלוגתא דרבוותא אי תקנת חז"ל היתה ג"כ בשכירות מטלטלין מוקמינן לה אדינא דאורייתא דמעות קונות ומוציאין מיד המשכיר דלא אתי ספק תקנה ומוציא מידי ודאי דאורייתא כו' ע"ש עוד יעיין בתשובת נאות דשא סי' ל"א (הובא קצת לעיל סי' י"ח ע"א סק"ח) שכ שם בפשיטות דגבי תקנות של חכמי התלמוד לא אמרינן כן לפי שתקנות של חכמי התלמוד דין תורה נקרא וכל מה שהוא ספק בתקנתם הו"ל כמו ספק בדין דהממע"ה ושכ"כ בתשו' פרח מ"א ח"א סי' י"א אולם לא זכר שם מדברי הה"מ הנ"ל וצ"ע: +(ט) כבר גילה בדעתו. עיין בתשו' משכנות יעקב ס"ס נ"א שתמה על הרמ"א ז"ל דכאן סתם ולא כ' כלום ואילו בסי' רס"ח ס"א בדין קניית מציאה הביא דעת החולקים הסוברים דאף שגילה דעתו דבנפילה ניחא ליה דליקני ולא בד' אמות אפ"ה קנה וזה שלא נדעת כרשב"א והניח בצע"ג ע"ש ותימה שלא זכר דברי המל"מ פ"ב מה' זכיה דין ט' דמבואר בדבריו ושוב לזה בטוב טעם כי יש לחלק דשאני התם דבשעה שיש לו ד' אמות באותה שעה כוון לקנות ואע"ג דאין דעתו לקנות בד"א מ"מ הרי כוון לקנות באותה שעה משא"כ הכא בשעה שנמסר לידו לא היה דעתו לקנות אלא במשיכה ועדיין לא חשד שחשיכה צריך להיות מר"ה לסימטא ע"ש (במה שרמז לעיין בדברי ה"ה פ"ג מה' מכירה דין ג' בשם הרשב"א ז"ל) ועמ"ש לקמן סי' רס"ח ס"א סק"א: +(י) מאחר שמשכו כולו. עיין בתשו' יעקב סי' נ"א: +

סימן קצט

+(א) מטלטלין אחרים למכור. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"ע שכ' דה"ה וכ"ש אותן מטלטלין עצמן שזהו אינו מצוי כלל שימכור ואח"כ יחזור ויקנה אותן כלים עצמן רק שדברו הפוסקים בהווה יותר ותו דלא נוכל לפרש כן לשון הש"ס יש דמים שהן כחליפין דלא שייך אלא בחפץ אחר ידין זה נלמד מכח כ"ש כו' והחולק בזה הוא מן המתמיהין עכ"ד ע"ש. ולכאורה מדברי הה"מ שהביא הסמ"ע שכ' לפי דרואין כו' לא משמע כן ע' בס"ק שאח"ז וגם בנ"צ בד"ה רבל וצ"ע: +(ב) ונתרצו שניהם לא קנה. עסמ"ע סק"ה שכ' ע"ל סי' ר"ד ס"י דהמחבר ס"ל דהחוב הבא מחמת הלוחה דינו כאילו המעות היו בעין ביד הלוקח כו' עד והוא דעת הרמב"ם. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ק"ע שכ' דלכאורה משמע דס"ל להרמב"ם מלוה הוה ככסף ממש וקונה מה"ת קנין גמור כמו כסף ואך מדרבנן אינו קונה שלא יאמר נשרפו כו' ולפ"ז באותן שקונים בכסף קנין גמור כגון בד' פרקים כבסעי' שאח"ז גם במלוה קונה קנין גמור אך מדברי ה"ה רפ"ה דמכירה (שבביא הסמ"ע בס"ק הקודם) לא משמע כן דכ' דמש"ה קונה ק"ג בבא מחמת מכר אע"פ שאין כאן במה לקנות מ"מ רואין כאילו החליף הפרה בשור ולא דמיהן שאינם בעין ומש"ה קונה ק"ג ורק דה"ל למגזר שלא יאמר נשרפו כו' ע"כ אמרו בש"ס דלא שכיחא ולא גזרו ביה רבנן משמע דס"ל דאי לאו דהוה כמחליף מטולטלים זה בזה לא היה המלוה קונה ק"ג דאיננו ככסף וצ"ל הא דקונה למי שפרע אפי' לא בא מחמת מכר כמבוא' פ"ז ממכירה היינו דקנין מלוה עדיף מדברים וגרוע מכסף ועיקר דינו שמוסרים אותו למי שפרע ולפ"ז הקונה במלוה גם בד' פרקים אינו קונה ק"ג רק למי שפרע עכ"ד ע"ש. ולע"ד דבריו צ"ע עיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ג) דמים להקדש. עבה"ט מ"ש וה"ה איפכא אם נתן הגבאי כו'. ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' מ"ז מ"ש בזה: +

סימן ר

+(א) וכ"נ להורות. עבה"ט ועין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ס"ו מ"ש בזה: +(ב) בעלמא קנאו. עבה"ט עד ולי נראה דוקא שיאמר זכה כו' ועיין בס' מחנה אפרים הל' קנין מעות סי' ו' ובתשובת בית אפרים חח"מ סימן כ' מ"ש בזה: +(ג) כפי מה שישמוהו ג' קנה. עבה"ט וע"ש לעיל סי' י"ב ס"ז ס"ק ט' בענין אם צריך לפרט דוקא מי יהיו השמאים עי' שם: +(ד) קנה. עיין בספר כתונת פסים מהגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק ספ"ה דב"ב שכ' וז"ל הנה עובדא בא לידי באחד שמכר כ' שורים כל שור ושור במקח קצוב ומשך קצת מהשורים ואח"כ רצה המוכר לחזור ואמרתי דיכול המוכר לחזור אף דקצב לו כל שור במקח קצוב ודמיא להיכא דא"ל כור בל' סאה בסלע דראשון ראשון קנה יש לומר כיון דכל שור ושור אינם שוים דיש שור טוב ויש שור גרוע ומה שנתן מקח קצוב עבור כל שור היינו משום שחשב בדעתו סך הכולל כי כך וכך שוים השורים בכולל א"כ כל השורים ביחד הכל מכירה אחת ונהי דאמר כל שור בסך קצוב מ"מ חשבינן הכל כמכירה אחת כיון דאין אחד דומה לחבירו ומה שנתן דבר קצוב עבור כל שור ושור היינו בכולל חשבינן הכל מכירה אחת ויכול המוכר לחזור כך מסתברא ועדיין צ"ע עכ"ל: +(ה) וי"א דלא קנה כו' ולכן אם לא נתן המעות כו'. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ל"ז שכ' מלשון זה משמע דבנתן לו מעות א"י לחזור הלוקח כיון דהמוכר מוחזק יכול לומר קים לי דתפיס לשון אחרון אבל בכור בל' לחוד משמע אף בהקדים לו מעות יכול לחזור והיינו כדעת הטור ולא כהרשב"א שהובא בב"י וכמ"ש בד"מ אות ד' כו' אמנם יש לדחות די"ל דהרמ"א מספקא ליה ומלתא דפסיקא נקט כו' ע"ש עוד וע' בנה"מ ובס' שטר משפט מדין זה: +(ו) אבל אם מדד הלוקח עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' צ"ט בד"ה ובר מן דין עש"ה וע' בנה"מ: +(ז) ויש חולקין כו'. הוא דעת הטור וע' בט"ז שהקשה ממ"ש בסי' ער"ה (בעודר בנכסי הגר) דחזקה לא מהני במקום שלא נתכוין לקנות וכן מוכח ממ"ש הטור בסי' קצ"ד ס"ה והחזיקו בו כמה שנים ולא לשם קנייה כו' וכ' ליישב בזה"ל וצ"ל דרבינו כאן ס"ל דמדידה זו מקדם נתכוין לקנותם עכ"ל ועיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל חי"ד סי' ל"ז ביאר כוונתו דר"ל דדוקא בעודר בנכסי הגר דאין כוונתו כלל כיון דסבר דהיא שלו אבל במדד דעכ"פ רוצה לקנות אלא דדעתו לקנות במשיכה בזה שפיר קנה בהגבהתו הכלי והוא ז"ל כ' די"ל חילוק אחר דהכא גבי מדד דהוה דעת אחרת מקנה איתו עדיף ומהני בלא כוונת קנין אך לכאורה חילוקו של הט"ז מוכרח דהרי הטור בסי' רס"ח פסק בנפל על המציאה דקנו לו ד' אמות ולא אמרי' דגלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דליקני בד' אמות לא ניחא ליה דליקני ובזה יקשה כיון דאין דעת אחרת מקנה אותו אמאי קנה בד"א בלא כוונת קנין דמ"ש מעודר בנכסי הגר אע"כ כחילוק הט"ז דבזה עדיף כיון דעוסק לקנותו אלא דהוא חשב לקנות בנפילה בזה אמרי' כיון דרוצה לקנותו קונה בד"א אולם מ"מ נ"ל ראיה לדברינו לחלק עוד בין דעת אחרת מקנה אותו כי לדברי הט"ז עדיין יקשה ממ"ש הרמ"א בסי' ער"ה סכ"א בהג"ה בבונה בנכסי הגר דלא קנה אפי' האבנים הואיל ולא כוון לזכור בהם רק ע"י בנין כו' עכ"ד ע"ש עוד ועמ"ש לקמן סי' רס"ח ס' א סק"א: +(ח) או שאמר לאחר. עיין בתשובת המבי"ט ח"א סי' קמ"ה שכ' על נדון דידיה וז"ל ואפי' היו בעלי הספינה עצמם הם המושכים הספינה ומסייעים אותה להקנותה לבעלי הסחורות היה נ"ל שקונים במשיכה זו שהרי נעשו שלוחים לזה הגע עצמך אדם שקנה בית מחבירו ורצה לחזוק בה בתיקון מנעול וכיוצא בה ואמר למוכר שהי' אומן שיתקן אותה בשכירות שיתן לו כדי שיחזיק בבית ועשה כן נראה פשוט שהחזיק בבית אפי' ע"י המוכר כיון שנעשה שלוחו לדעתו ובשכירותו ואפי' אם נתרצה להיות שלוחו בלי שכירות נמי וכן אם אמר לו שידוש את המצר שבין שדהו ובין השדה שקנה ממנו להחזיק בו קנה וכן אם א"ל משוך פרה זו שאתה מוכר לי לרשותו או לסימטא מר"ה כדי שאחזיק בה נראה דבכל אלו קנה דנעשה שלוחו להוציא החפץ מרשותו לרשות הקונה דכיון דקונה ע"י שליח מה לי הוא שליח דעלמא כה"ג דאמרן וה"נ אם משכו הם הספינה לקנות להם בעלי הסחורות זכו אע"ג דלא נתכוונו לכך כיון דבמצותם הם נוסעים כו' עכ"ל ע"ש ועיין בספר שער משפט שהביאו ותמה עליו שכ"כ בפשיטות והדבר תלוי בפלוגתא דרבוותא כו' ומסיק וכתב אך מ"מ היכא שקנה חפץ מחבירו ולא משך ואמר לו שלח לי ביד בנך או ביד עבדך או ביד שלוחך מיד ששלח בידם ומשכו או שהגביהו קנה הלוקח דנעשה שלוחו של הלוקח אף שלא א"ל בעצמו רק אמר לו להמוכר לומר להם לשלחו לו כדמוכח מההיא דפ' השואל כו' וה"ה לענין קנייה נמי דינא הכי ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' קצ"ב ס"א ס"ק ב': +

סימן רא

+(א) ואם מנהג המדינה כו'. נקנה המקח כו'. עיין בנה"מ שכ' דסטומתא הוא רק קנין דרבנן דהא קנין דרבנן ודאי דלא גרע ממנהג שנהגו הסוחרים כו' ע"ש. אולם בתשובת חתם סופר ח' ח"מ סי' י"ב אין דעתו כן וכתב שם שביאר בתשו' אחרת דנ"ל דזהו קנין דאורייתא ממש ועדיף מקנינים שתיקנו רבנן שלא ברצון הסוחרים ורק מטעם הפקר ב"ד נגעו ביה שיש פוסקים דס"ל דהמקדש אשה בקנין כזה אינו אלא קידושי רבנן עב"ש סי' כ"ח ס"ק ל"ה אבל סטומתא ומנהג שנהגו כן מעצמם ורצונם הוא קנין דאורייתא לפע"ד לענין חמץ ובכור וקדושי אשה ובתשו' מיוחסת לרמב"ן סי' כ' רכ"ה כ' להדיא דקנין ממנהג הוא דאורייתא ופוטר מבכורה עכ"ד והתשובה אחרת הלא היא בספרו ח"ס חיו"ד סי' שי"ד ושם הביא דברי הגאון נה"מ הנזכר דפשיטא ליה דסטומתא לא הוי אלא קנין דרבנן דלא עדיף מקנינים דרבנן והוא ז"ל כ' עליו ולפע"ד לא דמי להדדי ועכ"פ בנדון שלפנינו (בדבר השאלה שם בעסק בכור) לו ישקל סברת הגאון הנ"ל עם סברתי הוה ס"ס ספק אולי סטומתא קונה מה"ת ואת"ל מדרבנן אולי קנין דרבנן מהני לדאורייתא (עמש"ל סי' רל"ה ס"ז סק"ד) ועוד כיון דמשמע מלשון השאלה דהאנד שלאק קונה מדינא דמלכותא באתרא דהשואל ודינא דמלכותא בזה הוא מן התורה בלי ספק כו' ע"ש ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' ש"כ סק"ד: +(ב) וכן כל דבר. עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קל"ד שכתב דהיש"ש פ"ח דב"ק סי' ס' הביא בשם המרדבי (והוא בהגהת מרדכי ספט"ו דשבת) דאסטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם דהוי כמו קנין גמור אבל בדבר שלב"ל לא מהני הסטומתא למחשביה יותר מקנין גמור וכ"כ בתשובת הרדב"ז עכ"ל וכ"כ בס' קצה"ח ובס' נה"מ סי' זה והזכיר שם תשובת רש"ל סי' ל"ד שכתב דבאורענדי מהני שטר אף שהדא דבר שלב"ל כיון שהוא מנהג ודמי לאסטומתא ע"ש וכ' דאפשר כיון דשם הוא ג"כ מדינא דמלכותא ע"ש. אולם בתשובת ח"ס חח"מ סי' ס"ו אות ב' כתב בפשיטות דסטומתא מהני גם בדבר שלב"ל דכ"כ הרא"ש בתשובה כלל י"ג סי' כ' דאם מנהג העולם להקנות בשטרי חכירות דברים שלא באו לעולם מהני מטעם סטומתא וכתב דמ"ש במרדכי פ' ר"א דמילה בשם רבינו יחיאל (והובא ג"כ בב"י יו"ד סי' רס"ה) במי שנדר לאחד לתת בנו למול מהני מטעם סטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד הילד לא מהני דאין סטומתא מועיל לדבר שלא ב"ל היינו מפני שלא נהגו לדור למוהל טרם שבא הילד לעולם וזה ששינה מהמנהג ל"מ סטומתא אבל הרא"ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלב"ל מש"ה מהני. וכ' עוד דה"ה וכ"ש דמועיל באסמכתא דהא טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני אך כ' בנדון שהוזכר בשאלה שם שיהודי קנה עצים משר אחד ע"פ קאנטראקט והשכין הקנטראקט ביד יהודי שני שיפרע להשר ה' מאות זהו' שנ"ח לו והתנה הראשון עם השני שאם לא ישלם לו ליום פלו' יהי' הקאנטראקט מוחלט לו וזה הוא אסמכתא דלא קנה כמ"ש בש"ע סי' ע"ג סי"ז וכ' הרב השואל דליקני מטעם סטומתא והוא ז"ל כתב דזה אינו כי לא שמעתי מנהג זה מעולם אדרבה בכל כיוצא בזה מדיינים עליו בד"י ובד"א וא"כ לא קנה היהודי השני ע"ש. וצ"ע כי פשט דברי הגמ"ר שם לא נראה כדבריו וכן הוא בתשובת רדב"ז ח"א סי' רע"ח ע"ש: +(ג) הלוקח פרוטה. עבה"ט בשם סמ"ע ועמ"ש לעיל סי' קצ"ח ס"ה סק"ג: +

סימן רב

+(א) וי"א דאפי'. עבה"ט עד ולא ידעתי למה יגרע שאלה משכירות וכ"מ להדיא מדבר. התוס' פ"ק דב"מ כו' ועיין בס' דגמ"ר שכ' עליו וז"ל ובחידושי על קידושין הוכחתי שאין מדברי התוס' שום ראיה ואם יש להביא ראיה מדברי התוס' אדרבה יש להוכיח מדבריהם שקרקע בשאלה ומטלטלין במתנה לא קנה ומדבריהם במס' ב"מ אין ראיה דשם הסוגיא קאי שר"ג הקנה בתורת חצר ודוק היטב עכ"ל: +(ב) צריך שיאמר. עבה"ט עד משא"כ הכא דחצרו ומתנתו באין כא' כו' ועיין בתשובת נ"ב תניינא חא"ח סי' ס"ג שכ" שדברי הש"ך בזה תמוהים דהרי ר"ג הקנה לר' יהושע ור"ע במס' מעשר שני פ"ה ואמר ומקומו מושכר לו ולקצת אוקימתות במס' ב"מ דף י"א ע"ב בתורת חצר קנו והרי שם קנין החצר ומטלטלים היה כאחד וכן מבואר ברמב"ם פ"ג ממכירה דין ז' שנ' וכן השוכר המקום שאותן מטלטלים הנמכרים מונחים בו קנה וכן הוא בש"ע סי' קצ"ח ס"ה (עש"ך שם) וכתבתי בגליון הש"ך שלי דאולי אם עיקר קנין המקום הוא רק כדי לקנות המטלטלים ואין כוונתו להחזים המקום לחלוטין אז קונה המטלטלים אבל אם הוא קונה גם הקרקע וכוונתו לקנות הקרקע והמטלטלין שניהם יחד לחלוטין בזה פסק הש"ך שאינו קונה המטלטלים וכעין זה מצינו בש"ך סי' שי"ג סק"א בסופו עכ"ל (וכן הוא בספרו דגמ"ר סי' זה ושם כתב עוד דבגוף קושיית הסמ"ע והש"ך שיקנה בתורת חצר נלע"ד לתרץ דמיירי שהקנה לו המקום רק לדריסת הרגל ואז אינו קונה מטעם חצר כמבואר בסי' קצ"ח בש"ך סק"ו: (בבה"ט שם סק"ז) משא"כ מטעם אגב קנה אפי' בכה"ג ע"ש ועיין בספר פני יהושע במסכת קדושין (דף כ"ז ובתשובת שמן רוקח ח"א סי' ע"ד ובס' קצה"ח ובנה"מ מזה ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ס"ו שהאריך בזה. ומה שרמז הבה"ט לעיין בת' שב יעקב סי' ט"ו ר"ל דשם הקשה לו רב אחד ע"ד הרמב"ם דבצבורים לא צריך אגב מסוגיא דקידושין דף כ"ז ת"ש קתני כל הני ולא קתני אגב כו' והוא ז"ל כתב ליישב קושיא זו בשלשת אופנים ע"ש: +

סימן רג

+(א) חוץ ממטבע. עיין בתשו' חתם סופר חח"מ סי' קנ"ג שכתב דנ"ל דבאנקי צעטל נקנין בחליפין כי אין גופן מטבע אלא שעבוד נכסי הקיר"ה והם נקנין בחליפין ע"ש אולם בסי' קפ"ז שם כתב דבאנקנאטן אינם נקנין בחליפין (ואותה השיב באחרונה) והובאו דבריו לעיל סי' צ"ה ס"א ס"ק א' ע"ש עוד: +(ב) וי"א דדוקא בכה"ג כו'. וכן פסק בתשובת הרדב"ז ח"א סי' ת"ן ע"ש: +(ג) אין דרך שיזכה. עבה"ט. ומה שרמז לעיין בתשו' ח"צ סי' טז. ר"ל דשם כתב עוד דרך שיזכה בו המטבע והיינו באודיתא כדמצינו גכי איסור גיורא בב"ב דף קמט (ובש"ע לקמן סי' ר"ן ס"ג ובסי' רנה ס"ב דגם בבריא מהני קנין אודיתא וכתבו התוס' בפ' חז"ה דף מד ע"ב דאף דידעי' בבירור שהיה איסור משקר קנה ומבואר עוד בח"צ שם דיכול להקנות באופן זה אף המעות שיש לו במקום אחר ואינם בעין ע"ש. וע' בש"ך לעיל סי' ס' ס"ק ל"א (בדפוס חדש הוא בס"ק לב) דבבעה"ת הובא דעת החולקין וס"ל דבבריא לא מהני אודיתא אך הש"ך כ' שם וז"ל דמ"ש החולקים בבעה"ת דהך איסור גיורא מיירי דוקא בש"מ ולא בבריא ליתא וכל הפוסקים חולקים ע"ז עכ"ל וע' בהגהות הג' אב"ד דק"ק לבוב שנדפס בסוף תשו' הח"צ ז"ל שכ' דכן מבואר בתשו' הרא"ש כלל סו סי' ח הובא בב"י אה"ע סי' סו דמועיל אודיתא אף בבריא ובש"ת תשב"ץ ח"א סי' קנג ובח"ג סי' שכ"ה דעתו דרק בשכ"מ מועיל אודיתא ולא בבריא ולא ראה דברי הרא"ש וראיות התשב"ץ כבר דחה בקצה"ח סי' קצד עכ"ל וע' עוד מדין אודיתא בתשו' הרדב"ז ח"א סי' שכה ובס' קצה"ח סי' מ' סק"א ובנה"מ שם ובס' משובב נתיבות שם ובמ"ש בפ"ח שם ס"קג בשם נו"ב. וע' בס' ארעא דרבנן אות קצא בהגהות עפרא דארעא שם הביא תשו' מוצל מאש סי' נ' שנסתפק מי שהודה על הלולב בי"ט א' של חג שהוא של ראובן מי אמרי' דבהודאה זו חשיב של ראובן אע"פ שיודע שאינו שלו דלא דמי להך אודיתא דאיסור גיורא דשאני לענין לצאת י"ח מצוה דקמי שמיא גליא והדר פשיט מדברי התוס' דחשיב כאילו נתנו לו. וחזר הרב ז"ל ונסתפק אם אח"כ צריך שראובן יקנהו לבעליו או די שיאמר זה של פלו' ומדין הודאה או דילמא ממ"נ למפרע לא יצא א' מהם. והוא ז"ל כ' עליו ולע"ד פשוט דשניהם יוצאין ידי חובתן כיון דבהודאת ממון קי"ל דבהודאה גרידא חשיב כאילו נתנו לו ואפי' היינו יודעין שאינו שלו זכה בממון אותו פ' דההודאה היא ההקנאה א"כ גם בלולב דתלי רחמנא במה שנק' שלו ובהודאת חבירו חשיב שלו הה"נ כשיחזור ויודה לשכנגדו חשיב כנתנו לו בתורת הקנאה דיפה כח ההודאה להפקיע זכותו כמו גוף ההקנאה עכ"ל. וע' בס' ברכי יוסף לעיל סי' מ אות ב' האריך הרבה בענין זה עש"ה: +(ד) החליף מעות. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש וצריך ליתן טעם בהא דכ' הרמ"א כאן ג' דעות ובסי' רט כו' והנה בסמ"ע מבואר דהעיקר להלכה כדעה האחרונה ולכן בסי' רט לא כ' הרמ"א רק דעה זו והיינו טעמא משום דאותו דעה דאמר ל"ק כלום הוא דמדמה לה לקני את וחמור והרי אנן קי"ל גם בקני את וחמור כר"נ דקנה מחצה וכמ"ש לקמן ס"ס ר"י והא דכתב רמ"א כאן כל הג' דעות העתיק ל' המרדכי אבל ליה לא ס"ל רק כדעת רבינו שמחה ולכן כתב דעתו באחרונה כו' ע"ש. אמנם בתשובת נו"ב מסי' כ"ה עד סי' כ"ח במה שפלפל שם עם חתנו הגאון מו"ה יוסף ז"ל על דבר השאלה בשטר שלם זכר שלא נכתב בל' הודאה על חוב ידוע (והזכרתי אותו קצת בפ"ת לאה"ע סי' ק"ח סק"ג) מבואר דס"ל דהוא ספיקא דדינא כי יש פוסקים כרב המנונא דלא קנה כלל ולכן א"א להוציא מן המוחזק ע"ש (וכן מבואר מדבריו בנו"ב תניינא סי' מ"ה וסי' מ"ז ע"ש) . ושם בס"ס כ"ט כ' דבר נכון ליישב דברי הרמ"א הנ"ל במ"ש כאן ג' דעות בהחליף מעות ומטלטלין. ובסי' ר"ט במקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם לא כתב רק דעה א' דקנה הדבר שבא לעולם ולא קנה הדבר שלב"ל והיינו דדוקא הכא איכא ג' דעות אבל לא התם והוא ע"פ דברי הח"מ והב"ש באה"ע סי' מ"א ס"ג שכתב שם המחבר קידש נשים רבות ובהן שתי אחיות כו' ואם אמר כולכם מקודשות לי נכריות מקודשות וי"א אף נכריות אינן מקודשות והביא שם הח"מ וב"ש לחלק בין זה לקני את וחמור דקי"ל דקנה מחצה דשם שני דברים הם את וחמור אבל כולכם דבר א' הוא ובשם הרב המגיד והר"ן כתבו דשם אף שאין לזה יד לקנות מ"מ השני שיש לו יד קונה אבל הכא הקונה הוא אחד ודרך ליקח טוב ורע יחד והכל מקח אחד ואם לא יקנה א' בטל כל המקח. ומעתה י"ל דס"ל להרמ"א דהקנה מעות ומטלטלי' ביחד כיון שהמעות בעין נוכל לומר שני טעמים הנ"ל דלטעם האחד מיירי שהמעות והמטלטלים מונחים לפניו ואמר כל מה שמונח כאן אני מקנה לך (לכאור' ק' איך יפרנס עפ"ז סוף דברי הרמ"א בכאן במ"ש וה"ה אם קנו כו' עם דבר שאין בו ממש כו' וצ"ל שמפרש דברי הרמ"א ז"ל דלא כפי' סמ"ע דגם בזה פליגי כל הני רק דקאי עמ"ש מקודם דקיים אצל הקרקע כו' עז"כ וה"ה אם קנו כו' ור"ל דגם בזה קיים אצל דבר המועיל בו קנין ובטל אצל דבר שאין בו ממש ובזה הוא לכ"ע ודוחק וכן לטעם הג' הקונה אין דעתו לקנות זה בלא זה. אבל בדבר שאינו ברשותו עם דבר שברשותו א"א לומר שמונחים לפניו שהרי אכתי אינו ברשותו ובפרט בסי' ר"ט דמיירי שלב"ל עדיין וא"כ אינו לפניו ולא שייך לכללו בדיבור אחד וכן טעם השני דנימא שאין דעת הקונה לזכות זה בלא זה כיון שזה עדיין אינו בעולם וזה ישנו והוא מקנה לו מעכשיו וזה יודע הלוקח שא' מהם אינו בעולם ובשום ענין לא יהנה בו עכשיו לא שייך לומר שאינו רוצה לזכות בזה בלא זה וחילוק נכון הוא לדעתי ועפ"ז כ' בנדון דידיה שהיה כתוב בשטר המתנה כל החפצים והמטלטלים ובודאי מעות בכלל חפצים דאין לך מה שאדם חפץ יותר ממעות וא"כ הוי כמו החליף מעות ומטלטלין וכו' וכתב דאם בסוף השטר נאמר וקנינא על כל הנ"ל א"כ נכלל הכל בקנין א' כמו בכולכם ושייכי ביה שני טעמים הנ"ל דשייכי בכולכם מקודשות לגריעותא ואם נאמר בתחלת השער קנו ממני איך שאני נותן כו' א"כ כל אחד דבר בפ"ע רק להטעם שהקונה הוא אחד יש ריעותא כו' אבל אם נאמר בלשון הודאה לשון עבר שהקניתי כו' אין כאן ריעותא כלל שכל מה שהודה הודאת בע"ד כמאה עדים וגם המעות נקנו שאנו אומרים שכבר הקנה אגב קרקע עכ"ד ע"ש. ומזה מבואר שתופס בפשיטות כן להלכה דבמקנה דבר שברשותו עם דבר שאינו ברשותו או שלב"ל כאותה שכ' הרמ"א בסי' ר"ט קנה הדבר שברשותו בלי שום פקפוק וע"כ לא פליגי אלא בהקנה מעות ומטלטלים אך מדבריו שבסי' כ"ה הנ"ל מבואר דגם בכה"ג הוא ספיקא דדינא מטעם דיש פוסקים כרב המנונא ע"ש. ושם בסי' כ"ו וכ"ח כתב דאפי' אם נימא בהקנה דבר שבא לעולם עם דשלב"ל לא קנה כלום והיינו כרב המנונא מ"מ יש לחלק בין עביד דאתי או לא עביד דאתי דהרי טעמא דרב המנונא דאמר בקני את וחמור לא אמר כלום פי' רשב"ם בב"ב דף קמ"ב כיון דבקנין א' שותף לשניהם לא היה דעתו להקנות לזה בלא זה וא"כ גם במקנה דבר שבא לעולם עם דשלב"ל אבל ודאי דאתי כגון פירות דקל איכא למימר ג"כ שאנו אומדין דעתו שאינו רוצה להקנות זה בלא זה אבל במקנה רכוש שיש לו עם כל הרכוש אשר ירכוש עוד כל ימי חייו אף שלא קנה מה שרכש אח"כ אפ"ה קנה מה שכבר יש לו דבזה לא שייך לומר שאין דעתו להקנות זה בלא זה דהרי אינו ודאי שיתוספו לו נכסים כלל וא"כ בודאי לא קפיד לתלות זה בזה ולכן בודאי קנה נכסים שהיו בעין לדברי הכל (ומיושב בזה דברי הרמ"א באה"ע סי' ק"ח ס"ג שכ' בפשיטות דנוטל שהי' לו בשעת הכתיבה ע"ש) והביא ראי' ברורה לזה מדברי התוספתא שהביא בעה"ת שער מ"ג הובא בב"י בסי' ס' הנותן מתנה לחבירו מה שקנ' ומה שיקנה לא זכה במה שיקנ' כו' וחתנו הגאון מהר"ר יוסף ז"ל פקפק ע"ז והוא ז"ל חזר וכ' לו להעמיד דבריו (ומבואר שם דגם בדין קני את וחמור הוא דוקא בחמור שיש בעולם אבל אם אמר קני את וחמור אם יוולד בשנה זו לחמורתי בזה גם רב המנונא מודה שקנה זה חלקו) ע"ש עוד וגם בנו"ב תניינא סי' מ"ה ומ"ז מענין זה וע' בס' בית מאיר לא"ה סי' מ' סעיף ג' מ"ש בזה עש"ה. וע' בתשו' ח"ס חלק מ"מ סי' ק"א וסי' ק"ו וסי' קע"ג וסי' קפ"ו מ"ש בענין זה: +

סימן רד

+(א) שלא נתנו לו. עבה"ט עד ודברי הג"א יש לפרש שקנה בקנין המועיל כו' וע' בתשובת ח"ס חח"מ ר"ס ק"ג מ"ש בזה: +(ב) המטלטלי'. ע' בב"י ס"ה בענין אי שייך קבלת מי שפרע בקרקעות היכא שלא נגמר המקח כגון אם נתן כסף במקום שכותבין השטר שלא קנה בכסף ע"ש שהביא מחלוקת הראשוני' בזה וגם בד"מ לעיל סי' ק"צ אות א' מזה. וע' בתשו' ר"ע איגר זצ"ל סי' קל"ד כ' שם בפשיטות דגם בקרקע שייך מי שפרע היכא דלא קנה במעות כמבואר בתוס' כתובות דף צ"ג ע"א בד"ה עד וכ' דחידוש בעיניו דבסי' ק"ל ס"ז איתא אבל במקום שדרכן לכתוב שטר לא קנה ולא נזכר בשום פוסק דצריך לקבל מי שפרע עכ"ל (וחידוש בעיני שלא הזכיר דברי הב"י והד"מ הנ"ל ואולי מ"ש ולא נזכר בשום פוסק כוונתו על האחרונים מפרשי הש"ע. וגם מ"ש כמבואר בתוס' כתובות כו' הנה גם בתוס' ב"מ דף י"ד ע"א בד"ה עד שלא החזיק מבואר כן אלא דבתוס' כתובות שם מבואר כן להדיא טפי) . וע' בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ו שהאריך בדין זה ומסיק מאחר שדעת הרבה גדולי הראשונים דגם בקרקעות יש מי שפרע ה"ה הרי"ן והמרדכי והעיטור ובעלי התוס' והר"ן והריטב"א והג"א ולא מצינו חולק בהדיא על דבריהם זולת הרמב"ם והרשב"א שהיו כמסתפקים בדבר אבל לא חולקים בודאי יש לפסוק כן לדינא ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קעה סמ"ט ס"ק כ"א: +(ג) לקבל מי שפרע. עבה"ע שכ' מי שאינה לחבירו שיעור שתות כו' עד אלא דשניהם צריכין לקבל מי שפרע כו' וע' בחידושי רע"ק איגר זצ"ל למסכת ב"מ דף מ"ט ע"ב והובא קצת לקמן סי' רכ"ז ס"ח סק"ה: +(ד) וי"א דה"ה למי שחוזר בו כו'. ע' בתשו' נו"ב חיו"ד סי' ס"ט בד"ה וראיה לדבר: +(ה) מפני שהוא ירא להפסיד כל המקח. עסמ"ע סק"ה שכ' דקדק לכתוב כל המקח לאפוקי אם אין לו לירא אלא ממקצת הפסד כגון שקנה יין וירא שיחמיץ כו'. וכ' בספר שער משפט דמדברי רי"ו שהביא ב"י משמע דאף שכבר נפסד יש חילוק זה דאם נפסד לגמרי אינו מקבל מש"פ אבל משום הפסד קצת כגון יין והחמיץ מקבל מש"פ ונראה דדוקא ביין והחמיץ מקבל מש"פ אבל אם נאנס קצת מהמקח וליתא בעינא אף שנשאר הרבה אינו מקבל מש"פ דכיון שנחסר לגמרי ואינו בעין הוי כנפסד הכל ואינו מקבל מש"פ נגד החסרון ול"ד ליוקרא וזולא ויין החמיץ שהדבר בעין אלא שנתקלקל אבל מה שנחסר מהמקח גרע טפי וכן מוכח מדברי התוס' בבכורות די"ג ע"ב בד"ה הכי קאמר כו' ע"ש: +(ו) וי"ח. עבה"ט וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' סי' ק"ע ע"ד ראובן שנתן לשמעון מאה זהו' דראן גאב על מקח עשר ככר צמר בעד חמשים זהו' כל ככר וכן השער ושוב כשהגיע זמן הצמר ונתן לו עשר ככר בעד ה' מאות זהו' שילם לו ראובן כל הסך ה' מאות זהו' ולא ניכה לו מאה זהו' דראן גאב כי אמר שמניחם על מקח פאטאשען שעתיד לבשל בקיץ הסמוך וכשהגיע זמן הפאטאשען מכרו שמעון לאחר ביוקר ועתה תובע ראובן משמעון הריוח שהרויח במעות הסחורה כי שלו מכר והריוח שלו ועתה יש להסתפק אם קנה ראובן הסחורה ע"י אותן מאה זהו' או לא ואת"ל לא קנאו אם שמעון רוצה ליתן לו הריוח אי יש בזה איסור רבית או לא והשיב דפשוט מאד דאין כאן קנין גמור בשום אופן דממ"נ אם נאמרו מסתמא מאה זהו' ראשונים שנתן על הצמר הם נחשבים בעד הצמר וכשנתן לו ה' מאות זהו' הארבע הראשונים הם בעד הצמר לתשלום ה' מאות דמי צמר ומאה זהו' האחרונים הם דראן באב על הפאטאשען א"כ הרי קנה בכסף ממש ואינו קונה אלא למי שפרע ולא קנין גמור ואי נימא דמאה הראשונים נעתקו מדמי צמר ונעשה מלוה ונתנו לד"ג על הפאטאשען א"כ לרוב הפוסקים לא קנה כלל במלוה ולרמב"ם קונה למי שפרע אבל לא לקנין גמור דאין זה חוב מחמת מכר. ובענין אם שמעון רוצה למיקם בהימנותיה ולומר דפאטאשען דראובן מכר ובעי למיהב ליה ריוח שלו אי יש בזה איסור רבית האריך שם בסיגיא דיין אין לו בב"מ ס"ב ע"ב בשיטת התוס' ונ"י שם ובדברי הפ"י שם ומסיק בנ"ד דאפי' אי נניח דפרעון ה' מאות היה בעד הצמר וחוב של מאה היה לד"ג של פאטאש ולרוב הפוסקים לא קנה אפי' למי שפרע מ"מ אי בעי למיקם בהימנות וליתן הריוח של הפאטאש מה שמגיע נגד ה' מאות זהו' מותר ליקח ממנו ולסמוך אפוסקים דיש לו ממון הוה כיש לו פאטאש וכיון שעכ"פ ה' מאות מזומנים היה בידו בשעת פיסוק ומסתמא יצא השער של פאטאש אז דאל"ה לח היה השוחל מסתפק וא"כ יש לסמוך אנ"י בשם רשב"א ורוקח ורבינו האי דבכה"ג נחתינן דרגא דביש לו מהני אפי' קנין ע"י חוב שלא בא ע"י מכר ולא מחילת מלוה וליכא אבק רבית אבל יותר מחמש מאות תליא בהימנותיה אי היה לו אז זוזי בריוח לקנות פאטאש ולהניחו או לא עש"ה וע' ביו"ד סי' קסג ובט"ז שם סק"ד ובש"ך סק"א ובס' חות דעת שם ס"ק ב' וג' מענין זה: +(ז) גובה בחובי. עבה"ט ומה שרמז לעיין בתשו' פנים מאירות ובתשו' שבו"י עמש"ל סי' רצב ס"ז סק"ה הובא שם דבריהם באריכות ע"ש עוד: +

סימן רה

+(א) בין בקרקע שמפני אונסו כו'. כתב בספר שער משפט ויש להסתפק בתלוהו וזבין ולקח דמי המקח ועדיין לא נתן לו שטר והוא במקום שכותבין את השטר אי נקנה הקרקע או לא אם לשאר מכר מדמינן ליה דאינו קונה בכסף לבדו במקום שכותבין כמבואר בסי' ק"צ ס"ז או דילמא כיון דשם הטעם משום דלא סמכא דעתיה דלוקח עד שיתן לו השטר א"כ בכהאי גונא דחזינן שהלוקח רודף אחר המקח לאנסו עד שימכור לו הקרקע דעתו לקנות בכל מה שיוכל ודמי לאם פירש הלוקח שרוצה לקנות בכסף לבד שקונה כו' ולזה הדעת נוטה וצ"ע ע"ש: +(ב) שטר עליו. עבה"ט עד ודלא כמ"ש בסמ"ע ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ סי' כ' מ"ש בזה: +(ג) הרי המכר בטל. ע' בתשו' חות יאיר סי' מ' באמצע התשובה בדיני בכור. מבואר שם דלאו דוקא רא בן המוכר והמוכר מודעא מצי לבטל המכר אלא ה"ה שמעון מצי לבטל המכר לאחר שנודע לו שראובן מסר מודעא משום דהוי מקח טעות דאיליו ידע דחבירו מצי אחר זמן לחזור בו גם הוא לא גמר ויהיב דמי ולא דמי למה דקי"ל בסי' רכ"ז דאין המאנה יכול לחזור בו אם המתאנה רוצה לקיים המקח משום שלא יהא חוטא נשכר שאני התם שבא לישכר מצד החטא והוא מה שאינהו משא"כ הכא שאין ביטול במקח מצד החטא והוא שאנסו שהרי קי"ל חלוהו וזבין זביניה זביני רק מצד מעשה חבירו והוא מסורת המודעא שבזה ביטל כל ענין המכר. אך דוקא במודעא כשרה ע"פ הדין כו' וה"ה בפשרה כה"ג דקי"ל פשרה דינה כמכר כו' ע"ש וע' בקצה"ח שהביאו ופקפק עליו ומ"מ כתב שלדינא דבריו נכונים כו' עש"ה ועמ"ש לעיל סי' ק"צ ס"ז סק"ה: +(ד) במתנה או מחילה. ע' בנה"מ שכתב וה"ה דאונס בלא מודעא מבטל המתנה אמנם זה דוקא כשאנסו בפירוש ליתן מתנה זו אבל אם אנסו סתם והוא נתן לו מתנה להפטר מהאונס תלוי בשני תירוצים שתירץ הב"י על הך דסיקריקון כו' ובמהרח"ש מסיק כתירוץ הראשון ולכך באנסוהו ונתן מעצמו מתנה להיפטר מהאונס הוי מתנה כו' עכ"ל. ולע"ד כן מוכח נמי דעת הרמ"א ז"ל בד"מ אות א' שכ' מ"כ במרדכי ישן כו' עד וכן נ"ל דמאחר דידעינן באונסיה אלא דלא ידעינן אי מסר מודעא מסתברא דמודעא זו נכתבה קודם המכר או מתנה כו' ע"ש ודוק. ומהא דבהגהת ש"ע לקמן ס"ט נקט רק מכר והשמיט או מתנה עיין בזה לקמן ס"ט סק"ח ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קל"ד סקי"א: +(ה) פשרה דינה כמכר. עבה"ט שכתב ע"ל סי' י"ב סי"א ובב"ח סט"ז מ"ש בזה. וכונתו דלכאורה יש סתירה מסי' י"ב סי"א דשם איתא אם ראובן הפחיד את שמעון כו' ועשה פשרה בקנין וביטול מודעא יכול לחזור בו. משמע דא"צ אפי' למסור מודעא דממילא בטל. וכאן איתא דפשרה דינה כמכר א"כ הוי כמו תלוהו וזבין דצריך מסירת מודעא אך בדברי הב"ח סט"ז מבואר ישוב לזה שכתב על דין דהכא וז"ל מיהו דוקא בא' שיש לו דין על חבירו ואיני יודע אם יהיה זוכה בדין או לאו וה"ל כאילו מוכר כ"א לחבירו כל זכות שיש לו בתביעה זו בסך שמתפשרים ביניהם אבל אם ידוע שאין לראובן זכות בדין והפחידו כו' פשרה כזו ה"ל כתלוהו ויהיב והקנין וביטול מודעא הכל היה מחמת אונס וחייב להחזיר מה שנתן לו ע"פ פשרה זו וכ"כ ב"י בשם הרשב"א כו' עכ"ל וכמו כן בס' קצה"ח סק"ב דהכא מיירי בדין מסופק שאין ידוע להיכן נוטה או בדבר שיש הכחשה ועסק שבועה ביניהם וה"ל תורת פשרה אבל בסי' י"ב מיירי שהיה הדין ברור כו' ע"ש (וע' בנה"מ סק"ט מ"ש בזה) ובהגה שבבה"ט בשם הגאון מוהר"ר עוזר ז"ל מחלק בענין אחר דהא דאמרינן פשרה דינה כמכר דוקא לענין שצריכים לידע שהוא אנום כו' ע"ש וע' בתשובת ושב הכהן סי' כ"ה מענין זה באריכות. וע' בתשו' חמדת שלמה סי' י"ג שנסתפק במי שכפאוהו ליתן שטר חיוב ובענין דהוי תלוהו וזבין שקיבל הוא טובה בשביל זה אי מהני כמו תלוהו וזבין או אפשר נומר דע"כ לא אמרי' תלוהו וזבין זביניה זביני רק היכא דהוציא תיכף דבר מרשותו כגון מכר או קדישי אשה או גירושין דהמעשה נגמר תיכף אבל היכא דכפאוהו להתחייב עצמו בדבר מה כיון שלא הוציא שום דבר מרשותו לרשות הלה י"ל כיון דהוי אונס לא מהני ואח"כ מצא בהגהת מיי' סוף הל' שבועות שכתב להדיא כן דתלוהו וזבין לא מהני רק היכא דהוציא דבר מרשותו אבל בנתחייב ע"י כפיה לא מהני כו'. וכת' דעפ"ז אפשר ליישב ג"כ קושיא הנ"ל מסי' י"ב די"ל דשם מיירי שעדיין לא נתן מש"ה לא מהני מה שחייבוהו הפשרנים אבל כאן י"ל דמיירי שכבר נתן או שהפשר היה על דבר ידוע והחזיק השני תיכף במה שזיכוהו הפשרנים וקמ"ל דהוי כמו תלוהו וזבין ע"ש: +(ו) אין שומעין לו. כתב הסמ"ע דחיישינן לב"ד טועין שיראו בידו כתיבה זו ולא יחקרו אחר עדים כו' וכ"כ הב"י על דעה זו ע' במ"ש הרא"ש בפמ"ח גבי הא דאמר רבא אין חולצין אא"כ מכירין משום דחיישי' לב"ד טועין עכ"ל וכ"כ הלבוש והב"ח ע"ש וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' ב' שתמה ע"ז מהא דאית' בפי"נ דף קלח ע"ב שכ"מ שאמר מנה יש לי אצל פלו' העדים כותבין אע"פ שאין מכירין דחין חוששין לב"ד טועין ופריך מהא דאין חולצין אא"כ מכירין משום דחוששין לב"ד טועין ומשני ב"ד בתר ב"ד לא דייקי ב"ד בתר עדים דייקי וכ"כ הטור וש"ע בר"ס רנ"ה אלמא דלא חיישי' לב"ד טועין שלא ידקדקו אחר עדים ע"ש עוד וע' בס' שער משפט שהביאו וכ' עליו דבשט"מ פח"ה העתיק לשון רבינו יונה בעליות ומבואר שם טעם נכון לדין זה שאין לנו לכתוב חנם מסירת מודעא שמוסר ולאורועי כח המכר שהמכר ודאי ואחזוקי עליה אונסא בלי שום אמתלא לא מחזיקינן ואי כתבינן עליה מודעא תתזיל ארעיה מפני שיאמרו בני אדם לא לחנם חתמו עדים על מודעא זו ויחושו ב"א שמא נמצא לו עדות על האונס ויתבטל המכר ע"י מודעא זו ע"ש ולפ"ז ניחא דלב"ד טועין ל"ח אבל לסתם ב"א טועין ודאי חיישי' וזילי נכסיה עכ"ד. וכה"ג כתב הסמ"ע לקמן סי' רלח סק"ה בהא דאין כותבין שטר ללוקח כו' דאפי' אם יכתבו שכך אמר לנו כו' מ"מ יהיה קצת קול ויזולו נכסיה ע"ש: +(ז) או במחילה כו' אע"פ שאינו אנוס. ע' בתשו' נו"ב תניינא סי' ל"ה אודות א' שמסר שט"ח לשליח להתפשר עם הלוה בעיר פלו' וסך פלו' והשליח שינה ונתפשר בפחות כו' (הובא לעיל סי' קכג ס"ה סק"ב) וכתב בסוף וז"ל וע"ד מסירות מודעא שמסר המלוה ג"כ קשה שיועיל ואיזה הכרה באונסו יש כו' הי"ל להרשות את השליח שיתבענו ללוה שם בעירו לדון ואפי' אם יאמר השליח שהיה מדחהו והיא תקיף בעירו הי"ל להשליח למסור מודעא וכיון שהשליח לא מסר מודעא הפשר קיים ובפרט שהלוה יאמר למלוה לאו בע"ד דידי את ואולי מכרת השטר להשליח או נתת במתנה עכ"ל ובהגה מבן המחבר שם תמה עליו עמ"ש שצריך הכרה באונסו דהא פסקי' בסי' רה ס"ו דבמחילה א"צ הכרת אונס וסגי בגלוי דעת הנותן שאינו נותן בכל לבו וכ' ואפשר כיון שהיה ע"י שליח דומה טפי לפשרה ע"ש. ולפמש"ל ס"ג בהגה שבבה"ט מהג' מוה"ע ז"ל דהא דפשרה דינו כמכר דוקא לענין שצריכין לידע שהוא אנוס אבל אי ידעי' באונסו אפי' לא מסר מודעא כו' ע"ש א"כ לא הועיל הרב ז"ל בתירוצו דאכתי א"צ מסירת מודעא רק עדי אונס ועמ"ש לעיל ס"ג סק"ה ועיין בנה"מ שם: +(ח) מסתמא מסר. עבה"ט שכתב היינו טעמא דמוקמינן העדים על חזקתן כו' (וכ"כ בלבוש) ועיין בתשובת שיבת ציון סי' קי"א שהביא דבתשובת מהרי"ט ס"ב סימן מ"ג מקפח על טעם דעדי המודעא אין צריכין לחקור אם עדיין לא מכר והעדים מעידין רק על האונס בלבד ואח"כ יברר המוכר שהמודעא היה קודם ולכן כ' טעם אחר דכיון שיש ספק אימת נעשה אמרינן יד בעל השטר על התחתונה (וכיוצא בזה כתב הב"ח ס"ו וז"ל אלא נראה הטעם דכיון דאיכא ספק אי נעשית קודם המכירה או אח"כ אין להוציא מיד המוחזק ואוקי קרקע בחזקת מרא קמא והמכירה בטילה עכ"ל) והוא ז"ל כתב דהפקפוק של מהרי"ט נכון באם היה המודעא על דבר שאין לו קול כגון במכירת מטלטלין או עסק אחר שאין לו קול בזה צדקו דבריו שאין על העדים לחקור אם עדיין לא נעשה דבר אבל אם היה המודעא על מכירת קרקעות שיש לו קול בזה צדקו דברי הסמ"ע דמוקמינן העדים אחזקה כו' דאילו היה המכירה קודם מסתמא היו יודעין העדים ממכירה זו ולא היו רשאין לכתוב המודעא שהיא שלא כדין והיה להם להרחיק מדבר שקר דהא לשון המודעא בל' עתיד שהוא אנוס למכור כו'. וע"ש עוד שכתב דהרמ"א כאן דנקט רק מכר ובאמת בד"מ כתב דין זה בשם מרדכי ישן וכן נקט בלשונו מכר או מתנה י"ל משום דבחידושי אנשי שם הנדפס בגליון המרדכי פ' חזקת הבתים סי' תקמ"ד מביא ג"כ דין זה של מרדכי ישן וכ' על זה ז"ל ורבינו יצחק ור"מ הודו במכירה אבל לא בשטר מתנה משום דבמתנה אין לעדים לחקור שום דבר הואיל ואין צריכים לכתוב וידענו באונסיה משא"כ במכר עכ"ל ולפ"ז י"ל דגם הרמ"א בהגהת ש"ע ס"ל כן מש"ה השמיט מתנה ונקט רק מכר אולם לטעמא שכתב הסמ"ע דמוקמינן העדים על חזקתן דלא היו חותמין כו' גם במתנה שייך טעם זה (וס"ל דהרמ"א לאו דוקא נקט רק מכר. כן צ"ל לפי דרכו אך באמת אין מובן לי ונראה דרבינו יצחק והר"מ ס"ל ג"כ טעם הסמ"ע ומ"מ כתבו דבמתנה לא שייך זה והיינו כיון דבמתנה אין כותבין עדותן שיודעין בעצמם רק מה שאמר להם אין להם לחקור כלל אולם לטעם הב"ח ומהרי"ט הנ"ל פשוט דגם במתנה הדין כן וצ"ע) ועוד יש נפקותא לדינא בין טעם שהביא רמ"א ובין טעם הסמ"ע באם העדים לא כתבו המודעא רק שהעידו בעל פה בפני ב"ד שפלוני מסר מודעא בפניהם ולא ידעו הזמן אם הוא קודם המכירה או אח"כ דלטעם הסמ"ע לא שייך בזה חזקת העדים דהא לא חתמו כלל א"כ אין עדות המודעא מבטל המכר אמנם לטעם הרמ"א דמאחר דידעינן באונסיה מסתמא מסר קודם לכן המכר בטל. ועפ"ז כתב בנדון השאלה שם בראובן שיש לו טו"ת על שמעון וכאשר תבע אותו הוציא שמעון פטורים מראובן שמחל לו על כל התביעות וראובן מביא עדים שמסר מודעא בפניהם שהוא מוכרח ליתן לשמעון פטורים מחמת שיש בידו כתבים שיכול להעליל עליו והעדים העידו בב"ד על זה אבל לא כתבו כתב מודעא ולא נתברר אם הפטורים קדמו או אם נעשה המודעא קודם ופסק דאין במודעא זו ממש לא מבעיא לדעת רבינו יצחק והר"מ שהביא בחידושי אנשי שם שחולקין על המרדכי ישן במודעא שהוא על המתנה בודאי המודעא בטילה דהא מטילה מתנה היא כמ"ש בש"ע ס"י אלא אפילו לדעת המרדכי ישן דמשוה מתנה למכירה היינו היכא שהעדים חתמו המודעא בזה שייך טעמא שכ' הסמ"ע דמוקמינן העדים אחזקה דלא היו חותמין כו' משא"כ היכא דעדים לא חתמו המודעא רק שעתה מעידין בפני ב"ד ליתא להאי חזקה כלל גם לא שייך לומר כיון שמידי ספיקא לא נפקא יד בעל השטר דהיינו שמעון שבידו הפטורים על התחתונה זה אינו כיון דשמעון הוא המוחזק וראובן בא להוציא ממנו ע"י המודעא על ראובן להביא ראיה אימת מסר מודעא וכל זמן שלא נתברר הרי הפטורים שביד שמעון בתוקפו כו' עכ"ד ע"ש. ולכאורה בנד"ז דהיה המודעא לא על מתנת קרקע רק על מחילת תביעות של ממון אפילו אם היה המודעא חתימה גם כן היה המודעא בטילה כל זמן שלא נתברר שמסר המודעא קודם הפטורים לפי מה שהחליט הרב ז"ל בעצמו בריש דבריו דאם היה המודעא על דבר שאין לו קול בזה צדקו דברי מהרי"ט שאין על העדים לחקור כו' וצ"ל דהרב בעל שיבת ציון לרווחא דמלתא קאמר דבכה"ג שלא חתמו המודעא גם הסמ"ע מודה אבל לדינא גם במודעא חתימה הדין כן דעל התובע להביא ראיה. וע' בקצה"ח דמשמע מדבריו ג"כ שמסכים לטעם הב"ח (ומהרי"ט) הנ"י וכתב ז"ל ולפ"ז בפשרה שדינה כמכר אם התובע הוליא מסירת מודעא כזו אוקי ממונא בחזקת הנתבע והפשרה קיימת עכ"ל ור"ל אפילו המודעא חתימה. וע' בס' עטרת צבי (וכן במאמר קדישין) ס"ק י"ב שהביא טעם הסמ"ע דמוקמינן העדים על חזקתן כו' וכתב ז"ל ונ"ל באם שנראה לדיינים שהעדים אינן יודעין זה שצ"ל המודעא מתחלה יש להסתפק לכן נראה בכמה תקנות שהמסירת מודעא אינו מועיל רק לפני הרב התופס ישיבה ונכון הוא עכ"ל ולע"ד לדינא אפי' אם ברור לן שהעדים אין יודעים זה אפ"ה המכירה בטילה מטעם הב"ח ומהרי"ט הנ"ל אלא נראה טעם התקנות הנ"ל משום דהעדים צריכין לידע שהוא מוכר מפני אונס כו' כדלעיל ס"א וכמה פעמים העדים אין יודעים אם הוא אנוס ממש וכמ"ש מהר"ם אלשיך סי' ע"א הובא בנה"מ סק"ו דעבידי עדים דטעו בכה"ג לכן תיקנו שיהא דוקא לפני הרב וצ"ע: +(ט) הרי המודעא בטילה. עבה"ט וע' עוד בתשו' מהרי"ט חח"מ סי' מ"ג ובתשו' משה רוטנבורג חח"מ סי' כ"א עש"ה: +(י) וזביניה זביני. עבה"ט עד אבל לגזלן עצמו כו' וע' בתשו' בית שמואל אחרון חאה"ע סי' י' מ"ש בזה: +(יא) אבל אנסוהו לקנות. ע' באה"ע סי' מ"ב ס"א בח"מ וב"ש שתמהו על דין זה והוכיחו מדברי הרמב"ם דאין חילוק בין קונה למקנה ע"ש גם בס' שער משפט כ' דכן מבואר בחי' הרשב"א רפ"ק דקדושין דאי אגב אונסוה גמר וזבין כ"ש דגמר וקני ע"ש וע' בפ"ת לא"ה שם סק"ב בשם ת' ח"ס אה"ע סי' קי"ב שכ' דבחדושיו עשה סמוכים לדברי רמ"א כאן בשם בעל העיטור דמי שכופין אותו ליקח לא מהני כו' ע"ש וע' בנה"מ מ"ש בזה: +

סימן רו

+(א) מכרה ביותר על מנה. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' נ"ח שכ' דה"ה אם החליף על שדה או על בית אחר אע"פ שאינו שוה יותר על מנה קנה השני דזה הוי כמו מכרה ביותר על מנה דאמרי' זוזי אנסוהו בשביל המעות שהוסיף ה"ז כחליפין דהא מבואר בסי' רכ"ז ס"כ דאין בחליפין דין אונאה מטעם דיש רוצה במחט יותר מבשריון וק"ו בבתים דיש דניחא ליה בית קטן יותרמן גדול או עומד במקום דמרווח ליה טפי מביתו פשיטא די"ל דאילו לא נתן לו השני בית אחר לא מכר מביתו כלל בשום ממון דמה"ט נמי אם החליף חצר בחצר לא שייך דין דבר מצרא כמ"ש בסי' קע"ה סכ"ד ע"ש: +

סימן רז

+(א) אם נתקיימו התנאים. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קכ"א במי שמכר ביתו והלוקח זקף הדמים על עצמו לשלם כשישא בנו פלוני שלשים יום קודם הנישואין ומת המוכר והבן אינו רוצה לישא כלל אימת צריך לפרוע ומסיק דמיד שיהי' להבן עשרים שנה שדרך העולם לישא צריך זה לשלם אמנם באשה כה"ג כשמתנה עד הנישואין כוונתו עד הנישואין ממש או עד שתלבין ראשה שהוא זמן המוגבל באשה לכל היותר ע"ש ועיין בתשובת קרית חנה סי' י"ח ג"כ מענין זה: +(ב) ואם לא נתקיים התנאי. ע' ביו"ד ס"ס רל"ו בט"ז ס"ק י"ג בענין אם לא נתקיים התנאי מחמת אונס וז"ל שם ומזה נלמוד לכל כיוצא בזה כו' כגון מי שעוש' מקח עם חבירו שיעמיד לו סחורה פלונית ליריד שאז זמן מכירתה ולא בתר הכי ואירע אונס למקבל שלא יוכנ להעמידה לחותו הזמן אלא אחר הזמן פשיטא דפטור אח"כ מלקבלה כו' משא"כ אם התנאי אינו עיקר כ"כ ואירעו אונס שלא יוכל לקיימו באותו זמן ודאי לא בטל המעשה בשביל זה כו' מש"ה נמי באיש ואשה שעשו שבועה לישא זח"ז והגבילו זמן כו' עכ"ל ובנה"כ שם השיג עליו במ"ש לחלק דאם התנאי זמן אינו עיקר כ"כ ואירעו אונס לא בטל המעשה והסכים להב"ח שם וכך כתב הש"ך לעיל סי' כ"א סק"ג והובא בבה"ט שם דכל שמתחלה נעשה על מנת כן אפי' אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו שכנגדו אע"פ שהעכוב מחמת אונס דאונס פטריה רחמנא אמרינן אבל אונס חייביה לא אמרינן כו' ע"ש והאחרונים הסכימו להש"ך בזה וע' בספר בית מאיר לאה"ע סי' ל"ח ס"א האריך ג"כ בזה וכ' שם דמי שלקח מקח ע"מ שיביאנו ליום השוק ונאנס ומביאו אח"כ לא מסתבר כלל שיהא המקח קיים ובודאי גם לבעל העיטור דמספק' ליה דלמא הלכה כר"ל מודה בזה כו' ומסתבר לס"ד לפסוק אף להוצי' שיהדר הממון ואפי' היה בק"ס כו' עש"ה. ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נ"ו בראובן שנתן לשמעון אן ווייזונג למקום א' במדינה בחרת ע"ס כו"כ לסלק אחר חודש ימים מעת ההוא במטבע של מדינה האחרת ושמעון סילק לראובן עבור הא"ו באדומים כפי השער ויקר מקרהו שבעת שהגיע הא"ו למקום ההוא באה העיר במצור ולא נפרע הא"ו בזמנו והסוחר שנשלח הא"ו לידו השיב אחור הא"ו ההוח עם פרטעסט כנהוג ובמשך הזמן עלה השער מן האדומים נגד המטבע ההוא ועתה טוען שמעון כיון שלא נפרע שם הא"ו חוזר כל המו"מ ואתה מחוייב להחזיר לו האדומים שלי וראובן אינו רוצה רק לסלק לו המטבע ההוא כפי הסך שהתחייב עליו בא"ו או בכאן או במקום שניתן הא"ו לשם וע"ד פסידא דשוקא ע"פ דין או ע"פ מנהג הסוחרים טוען כי אנוס היה ונתעצמו בדין על זה. והביא שם דברי הט"ז והש"ך הנ"ל וכתב דנ"ד תליא בפלוגתא הנ"ל דזה מבואר דכל שהיא מטבע של מדינה אחרת הוי כפירות הנמכרים בשוק ועומדים לסחורה והריזה כקונה מחבירו סחורה ונותן לו המעות וזה התחייב א"ע להעמיד לי הסחורה לזמן פנוני וא"כ לדעת הט"ז ביו"ד הנ"ל אפשר לומר דבנ"ד התנאי אינו עיקר כ"כ דדוקא בגוונא דנקט הט"ז שעש' מקח עם חבירו להעמיד לו סחורה ליריד שמכירת הסחורה הואדוקא ביריד ואח"כ אין לו חפץ כלל בסחורה ההיא וכמ"ש הט"ז בהדיא משא"כ בנ"ד שכל עיקר הדבר הוא שיש לו צורך בהא"ו שיבא ליד הסוחר שם ואף ע"פ שמסתמא צריך הוא אליו לזמן ההוא ג"כ מכל מקום אינו עיקר בדבר שהסוחר ההוא אם לא קיבלם בזמנו יקבלנה אחר הזמן ודאי למ"ש הט"ז אח"כ בהגבילו זמן לנישואין שלא בטל המעשה בשביל זה אף על פי שי"ל דודאי יש להם צורך בזמן ההוא אמנם לפ"ד הש"ך הנ"ל דכל שמתחלה נעשה ע"מ כן אפילו אין עיקר המעשה תלוי בזה פטור חבירו אם כן בנ"ד שמתחלה בשעת לקיחת הא"ו היה המדובר ביניהם לסלק המטבע במקום פלוני ביום פלוני וכן נכתב בא"ו א"כ כל שלא קיים לסלק לזמן שוב אין זה מחוייב לקבל אותם וזה מחוייב להחזיר לו מעותיו כו' והאריך קצת בדברי הכ"מ שם וסיום התשובה לא נמצא שם ומשמעות דבריו שדעתו כיון דנ"ד תליא בפלוגתא שבין הט"ז והש"ך אין להוציא מיד המוחזק: +(ג) משפטי התנאי. עיין בנה"מ שהביא בשם עטרת צבי שעכשיו נוהגין דבמטלטלין לא בעינן תנאי כפול רק בקרקעות כותבין כתנאי ב"ג וב"ר ע"ש עוד: +(ד) כדי לילך. ענה"ט בשם ט"ז וש"ך ועיין בתשובת חתם סופר סי' ע' שכתב ליישב דברי הטור וז"ל ולפע"ד דהיה קשה להטור נהי דדברים שבלב אינם דבר ם מ"מ הרי קי"ל דיש דברים שאפילו אמירה לא בעינן דהוי גלוי דעת גמור ממילא וא"כ כיון שכבר אמר בשעת מכירה שמוכר מפני שרוצה לעלות לא"י הוה דירה כדברים שא"צ אמירה דכי ס"ד מפני שרוצה לעלות ולחזור ולירד קא מוכר נכסיו. בודאי לדור שם קא מכוון וה"ל כאילו אמר להדיא לדור שם ונהי דבש"ס לא הזכיר אלא ההוא גברא דזבין נכסיה למיסק לא"י ולא הזכיר רבותא אפילו אמר להדיא לדור היינו משום דמעשה שהיה הכי הוה אבל לעולם המובן ממנו הוא לדור שם ומ"מ פליגי לישני בש"ס משום דמיירי שלא מצא דירה אלא בדוחק גדול ופליגי לישני אי דירה כזו הוה בכלל דירה או לא אבל לעולם ה"ה אפילו הוה מפרש להדיא לדור שם נמי הוה דינא הכי וקמ"ל הטור רבותא טפי אפילו אמר להדיא לדור שם וקרוב לפירוש זה נ"ל כוונת הדרישה עכ"ל. וכתב עוד ומעתה אומר אני אפילו רוב הפוסקים דלא ס"ל כהטור אלא אם אמר להדיא לדור מקחו בטל בדלא אשכח דירה בריוח נמי ס"ל דסתם למיסק לא"י היינו לדור שם ואי לא מיתדר ליה כלל פשיטא דמקחו בטל אלא פליגי באשכח ע"י דחק אך במפרש להדיא לדור מדאמר מלתא יתירא דהרי סתם למיסק נמי לדור משמע ע"כ לטפויי אתי לדור בריוח דוקא אבל דכ"ע ס"לאי לא פירש לדור הוה כפירש משום דסתמא הוה כפירושו לענין זה ע"ש: +(ה) אבל במוכר מטלטלים. עיין בתשובת פרי תבואה סי' ל"א שכתב דגם במוכר מטלטלים דלא מהני ג"ד היינו משום שהואספק והלוקח זוכה במקחו מחמת שהוא מוחזק וכן מבואר בהג"א פרק אלמנה ניזונת שכתב ודוקא בקרקע אבל במטלטלין סכק הוא ואין מוציאין בספק מיד הלוקח וכן כתב המרדכי להדיא וכן משמע מדברי הטור שהביח הסמ"ע סק"ט כו' ולכן פסק שם בעובדא שהיה המוכר מוחזק בהעורות שמכר דאין מוציאין ממנו בספיקא והיכא דהשוכר מוחזק ידו עדיפא אפילו מהיכא דהלוקח הוא מוחזק כו' עש"ב. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ק"ב נידון מי שמכר כלי כסף שלו כדי ליקח בדמיו יורה לבשל בו י"ש והדבר היה ידוע ומפורסם שבשביל כן הוא מוכר וכן אמר להדיא בשעת מכירה ושוב טרם משך הלוקח החפצים ואמנם זה כבר קיבל כל מעותיו מת אחיו של מוכר ונפל לו בירושה יורה כזו וא"צ לו עוד ע"כ רוצה לחזור ושלא יתן החפצים להלוקח כ"א להחזיר לו מעותיו. והשיב כפי משמעות השאלה לא היה קנין חליפין ולא אג"ק אלא כסף בלא משיכה א"כ בלא שום אומדנא כלל יכול לחזור בו כמבואר ר"ס קצח ולענין קבלת מי שפרע או מחוסר אמנה נראה ודאי שינוי שנשתנה הענין שנפל בו בירושה יורה כזו הוה כתרי תרעי שברמ"א ס"ס ר"ד ועוד (דאפי' היה קנין גמור) כיון דהמחבר סי' רז לא הזכיר חילוק בין קרקע למטלטלין רק הרמ"א הגיה א"כ המוחזק יכול לומר קים לי כהמחבר ולא נוכל להוציא ממנו עכ"ל ע"ש עוד (בענין אומדנא וגם בנו"ב חי"ד סי' סט מזה) ולע"ד דבריו צ"ע ע' בנ"צ מ"ש בזה: +(ו) מטלטלים עבה"ט ומ"ש אבל בלוקח אין חילוק בין קרקע למטלטלים וכ"מ בב"י כו'. הנה בטור לקמן סי' ר"ל ס"ה (והובא קצת בסמ"ע שם ס"ק טו) מבואר שדין זה במחלוקת שנויה בין ה"ר יונה ובין ר"ח. וז"ל הטור שם המקבל יין מחבירו בעסקא כו' וכתב ה"ר יונה ז"ל אבל הלוקח יין מחבירו אע"פ שאמר דעתי להוליכו למקום פלו' והוזל קודם שהגיע לשם המקח קיים שהרי מקחו מקח גמור. אע"פ שהמוכר על דעת לעלות לא"י ולא יכול לעלות מכרו בטל במוכר בלבד אמרו שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר והרי נודע הדבר שלא מכר זה אלא מפני שעלה בדעתו דבר שיהא צריך למכור אבל ר"ח ז"ל כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח וכ"כ הרמ"ה ז"ל אלא שחילק דוקא שהתנה שלא יתן הדמים עד שיוליכנו כו' עכ"ל וכתב בדרישה שם וא"ת הא לעיל סי' רז כתב רבינו אהאי דינא גופיה בשם רש"י ור"ח דדוקא בקרקעות שאין דרך ב"א למכור אבל במטלטלים אפי' לגבי מוכר ל"מ גלוי דעת כ"א תנאי גמור והכא הא במטלטלים איירי וי"ל דה"נ סתם מי שלקח יין כדי להרויח בו לקחו והוא גילה דעתו שרוצה להוליכו למקום היוקר דומה ממש למ"ש שם דכשם שאין דרך ב"א למכור קרקעות כיון שהוא דבר של קיימא ה"ה נמי אין דרך ב"א ליקח במעותיו מטלטלין ובפרט יין כ"א קרקע אם לא שיודע להשתכר בו טובא ומ"מ מסיק רבינו (בשם ה"ר יונה) דדוקא במוכר שמכר מחמת אונס בהא אמרי' דדעתו היה לעלות לא"י משא"כ בלוקח זה שמרצונו קנה להרויח בו ולא היה מוכרח להכי וכל לוקח כדי להרויח מייאש נפשיה דלפעמים ג"כ הוא מפסיד עכ"ל ולפ"ז צ"ל דמ"ש הטור אבל ר"ח כתב שאין חילוק בין מוכר ללוקח ר"ל בין מוכר קרקע דאיירי בגמ' בעובדא דהאי גברא דזבין נכסיה אדעתא כו' ובין לוקח מטלטלין דאיירינן ביה הכא דקנין מטלטלין בלוקח הוי כמו מכירת קרקעות במוכר. עכ"פ מבואר דלוקח מטלטלין לדעת ה"ר יונה לא מהני ביה גלוי דעת ולדעת ר"ח מהני והב"י בסי' זה מחו' ל"א שכ' בפשיטות מוכר שום דבר וגלה הלוקח דעתו שרוצה להוליכו כו' יכול לחזור בו ע"ש משמע שהכריע כדעת ר"ח הנ"ל כאשר באמת כ"נ ג"כ דעת הטור מדכ' אבל ר"ח כתב כו' (דכ"כ בתשו' הרדב"ז ח"ד סי' קצח שיש בידינו כלל גדול מקדמונינו שכל סברא שמביא הטור ז"ל באחרונה עליה יש לסמוך ובפרט היכא שכותב אבל פ' כתב כו' משמע שזו היא הסברא שחפץ בה ע"ש) וזהו ג"כ דעת תשו' שער אפרים שהזכיר הבה"ט כאן וצ"ע שם וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' ע' שכ' דחילוק זה בין מוכר מטלטלין ללוקח מבואר להדיא בתו' כתובות דף מז ע"ב בד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה שהקשו מלוקח פרה ונטרפה או מתה דנימא אומדנא ומאי קושיא הא במטלטלין לא אמרי' אומדנא (וכמ"ש התוס' גופיהו בכתובות צג ע"א ד"ה זבין ע"ש) א"ו דהא דלא אמרי' אומדנא במטלטלין היינו במוכר אבל בלוקח אמרי' אומדנא דוקא במטלטלין כו'. וע"ש עוד שכתב דנ"ל ליישב קו' תוס' הנ"ל דבאמת לא נמצא אומדנא אלא במוכר או בלוקח ולא במקח עצמו כגון אי הוה מזבין קרקעותיו ע"ד למיזבן פרה ולא מצא ליקח היה חוזרה מקח וכן הלוקח דבר ולא אצטריך ליה חוזר המקח אבל בלא אירע דבר לא להלוקח ולא להמוכר אלא בדבר הניקח כגון שנטרפה או מתה הפרה בזה לא אמרי' אומדנא דאחר שנגמר הקנין הוי פרה שלא נטרפה ומה לו למוכר עוד בזה (כבר כ' סברא זו גם בסי' ז' שם ובחלק אה"ע ח"ב ס"ס עד ובסי' קני ובס"ס קנט שם ע"ש) ומיושב בזה ל' הטור סי' רל הנ"ל שבתחלה גבי המקבל יין בעסקא נקט והוזל או החמיץ ואח"כ בפלוגתת ה"ר יונה ור"ח ז"ל בלוקח יין לא כ' אלא הוזל ולא הזכיר החמיץ והיינו מטעם הנ"ל דהחמיץ ה"ל כנטרפה הפרה דההפסד אירע בדבר הניקח ולא אמרי' בי' אומדנא לכ"ע משא"כ הוזל דהמניעה הוא מטעם הלוקח אבל היין כדקאי קאי כו' ע"ש עוד וגם במל"מ פ"ו מה' זכיה ובס' בית מאיר בשו"ת שבסוף הס' סי' ו' ובס' נה"מ לקמן סי' רל מענין זה. ומ"ש הבה"ט ולכן פסק שם בלוקח שגילה דעתו בשעת גמר המקח שקונה חפץ בשביל איש א' כו' ע' מענין זה בס' נה"מ לקמן סי' ר"ל ס"ט במעשה שהוצרך המלך בשעת מלחמה לקנות פשתן הרבם ועשה קנטראקטין עם הרבה אנשים והלך ראובן ועשה עם שמעון ג"כ קנטראקט כו' ע"ש. גם בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ל' תשו' ארוכה בענין זה שהשיב להג' דליסא בעה"מ נה"מ על נדון זה עצמו והסכים לכל דבריו ובסוף הביא סייעתא מתשו' הרשב"ם סי' שפז בשם אביו הרשב"ץ ז"ל שדן והורה הלכה למעשה בענין סוחרים שבא להם ספינה ממיורקא ובהיותם בנמל קנו הסוחרים פשתן מיהודים אחרים באשראי ואח"כ נאנסה הספינה ולא יכלו לטעון הפשתן ופסק שיחזור הפשתן לבמלי' הראשונים משום דהוי אומדנא דמוכח שלא קנו אלא ע"ד לשלוח בספינה זו ע"ש וכיו"ב בתשו' מהרשד"ם סי' רמז בראובן שנתפשר עם שמעון לקנות ממנו בתים ידועים בסך ידוע ונתן לו טס של כסף לערבון ונטלו שניהם קנין ובאותו מעמד עבר שם נפתלי כו' ושוב נמצא שלא היה לו אצל נפתלי מעות כו' ע"ש ועיין עוד בנה"מ כאן סי' זה שכ' דבלוקח קרקע בודאי מהני גילוי דעת אפי' לדעת ה"ר יונה שבטור סי' ר"ל הנ"ל ומ"ש ה"ר יונה שם במוכר בלבד אמרו ר"ל דדוקא במוכר קרקע מהני גלוי דעת אבל בלוקח מטלטלין שיכול להוליכו לכל מקום אף שגילה דעתו שרוצה להוליכו למקום זה לא מהני מה שאין כן בלוקח קרקע שא"א להוליכה ודאי מהני גלוי דעת ולכן כ' באחד שדירתו כאן וקנה בית או חנות בעיר אחרת יאמר שקונה זו משום דדעתו לעקור הדירה ולקבוע דירתו בעיר אחרת ולא אסתייעא מלתא לעקור הדירה או שלא הניחוהו אנשי עיר אחרת לקבוע דירה אצלם בודאי דהמכר בטל (אפי' לדעת ה"ר יונה) כו' ע"ש. ולע"ד פשט דברי ה"ר יונה לא נראה כן שהרי כתב במוכר בלבד אמרו שהמוכר מתוך אונס הוא מוכר כו' משמע דעיקר הטעם מה שמוכר מתוך אונס הוא מוכר משא"כ בלוקח שאינו לוקח מתוך אונס לא מהני גלוי דעת בין בקרקע בין במטלטלין וכן מבואר מדברי הדרישה הנ"ל ואדרבה משמע מדבריו דלוקח קרקע לא מהני ג"ד לה"ר יונה במכ"ש בלוקח מטלטלין ואפי' לר"ח ז"ל דס"ל בלוקח מטלטלין מהני ג"ד י"ל דלוקח קרקע ל"מ ג"ד ודו"ק. וכ"כ בהדיא בתשובת ח"ס סי' ע' הנ"ל דלוקח קרקע לא אמרינן ביה אומדנא לכ"ע דניחא ליה לאינש למיקני קרקע אפי' כל דהוא ע"ש (ומ"כ שם אח"כ אלא דמצינו אומדנא אפי' בלוקח קרקע גבי אחריות ט"ס דהוא רק מאומדנא דלא שדי אינש זוזי בכדי כו' ר"ל דדוקא היכא שהקרקע ישאר בידו רק שא"י לדור ולהשתמש בהקרקע בזה לא אמרינן אומדנא בלוקח קרקע משום דניחא ליה לאינש למיקני קרקע אפי' כל דהו דשמא אחר שנה יכול לדור ולהשתמש בו הוא או בניו אבל היכא דיש חשש שיקחו הקרקע לגמרי לא שייך לומר דניחא ליה למיקני קרקע כל דהו ומש"ה לא צריך התם אפי' ג"ד משום דהוי אומדנא דמוכח טובא) . ועיין עוד בח"ס שם אודות עיר אחת שקנו איזה יחידים חזקת הקהלה מהקהל להיות כאחד מבני הקהלה ואח"כ נתהוה שבני ח"ק חדשו חק וגזרה חדשה להעריך על כל המבקש שם מקום קבר וטענו היחידים אדעת' דהכי לא קנו חזקת הקהלה וכתב דאין ממש בטענה זו מכמה טעמים חדא דלוקח קרקע לא אמרינן ביה אומדנא ואין לך לוקח קרקע גדול מזה שלוקח קרקע עולם חזקת הקהלה חשובה להיות לו חלק בבה"כ הקדושה ומקוה וכל נכסי הקהל ובפרט ליחידים הללו שלא מצאו מקום חזקה במקום אחר כו' ועוד הא לא הזכירו מידי בשעת קנין שנתנו עיניהם במיתה ולא שייך לומר הכא כל הקונה חזקת הקהלה הוא ע"מ להקבר בלי שיעריכוהו ויטילו עליו כחפצם זה אינו אומדנא כלל כו' ועוד דנלע"ד ע"כ לא שייך אומדנא בחמרא דזול שפט בהוזל והוקר אלא טרם שהתחיל הלוקח לעסוק אפי' אם כמה שנים עמד כך ולא הוליכו לזול שפט ולא התחיל למכור ממנו והוזל אז ברשות המוכר הוזל וחוזר המקח כמ"ש הרשב"א בחשובה שהביא ב"י אבל אם אחר שכבר החזיק בעינו ומכר ממנו ביוקר כחפצו ושוב הוזל אין מן הסברא שיחזיר בו במקח וה"נ כיון שכבר זמן רב נתחזק זה בחזקת הקהלה כו' לא נ"ל כלל שיכול לחזור בו משום אופן ואין לו על הקהל כלום כו' ע"ש עוד: ועמ"ש לקמן סי' רצ"ב ס"ז סק"ה בענין ראובן שקנה סחורה משמעון ולא רצה לשלם כי אמר שלא היה בדעתו לקנות כלל רק שרצ' לתפוס בעד חובו ע"ש מ"ש בזה בשם תשובת אא"ז פמ"א ושבו"י ותשובת בית אפרים: ומ"ש הרמ"א עד שיתנה בדיני תנאי. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ק"ב שביאר הענין דאפילו למ"ד לא בעינן תנאי כפול (עמ"ש לעיל ס"א סק"ג) עכ"פ צ"ל בלשון "אם אם איסק לא"י יהיו החפצים או הקרקע מכורים אך הכא לא אמר לשון "אם אלא משום דבעינא למיסק לא"י מזבנינא ומשום לחו לשון תנאי הוא ולא אתינן עלה אלא מאומדנא דחז"ל דאל"ה לא היה מוכר והוי כאילו התנה ולזה סבר רש"י אין לנו אלא קרקע אבל מטלטלין כו' והחילוק בין לשון אם ללשון משום עיין בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' צ"א כו' ע"ש עוד: +(ז) ודברים שבלב אינם דברים. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' יו"ד אודות ראובן שמכר ביתו לשמעון ולוי נתן בעד שמעון חילוף כתב לראובן על סך דמי מכירה והוא קבלו בפרעון חמור מעות מזומן ותנאי היה בין ראובן ושמעון שראובן המוכר מחוייב להשתדל רשיון מכירת הבית מהשררה במשך ו' שבועות ואם יאוחר יותר המכר בטל ועל תנאי זה השלישי הח"כ ביד שליש והנה ראובן המוכר השתדל והשיג הרשיון אלא שלא היה שמעון בביתו בסוף ו' שבועות הנ"ל כי הלך בדרך למרחוק ונתאחר הדבר בע"כ עד שבא שמעון לביתו ואז בא ראובן לקיים תנאו וגם שמעון נתרצה אלא שלוי אשר נתן הח"כ טוען מאחר שלא נתקיים התנאי בזמנו הרי המכר בטל ורוצה שיחזירו לו הח"כ שלו. והשיב הנה פשוט אי היה לוי מתנה עם שמעון בשעה שנתן עבורו ח"כ לראובן שאינו נותן אלא בתנאי שיוגמר הקנין בתוך ו' שבועות ועבר הזמן ולא בתקיים התנאי אפילו ע"י שום אונס בעולם הן מעכבת ראובן והן מעכבת שמעון מ"מ כיון שלא נגמר זה המקח במשך זמן הנ"ל הרי בטל חיובו של לוי לשלם עבור שמעון כי אדעתא דהכי לא נכנם בחיובו שיהיה ח"כ שלו תלויה ועומדת זמן יותר ממה שקצב ואי משום דנאנס מה לו ולאונס דידהו אונס רחמנא פטריה אמרינן אבל אונם רחמנא חייביה לא אמרינן כמבואר בח"מ סי' כ"א (עמ"ש לעיל ס"א סק"ב) אך הכא לא התנה לוי עם שמעון שום דבר ושמעון הוא דהתנה עם ראובן ופשוט שאם היה רוצה שמעון למחול התנאי או להרחיב זמן לראובן אין לוי יכול למחות ולו' אדעתא דהכי לא נתתי הח"כ שלי דהא לא התנה ואע"ג ששמע תנאי שהיה בין שמעון וראובן לא מצי לו' אדעתא דהכי נתתי הח"כ דה"ל דברים שבלב ואפי' אם היה התנאי בין לוי ושמעון רק שלוי לא היה מתנה לטובת עצמו ונתן ח"כ בסתם אלא שמעון אמר לטובת לוי הריני להחזירו לך אם לא יוגמר המקח במשך ו' שבועות ס"ל לרוב הפוסקים ופסקו רמ"א ר"ס ר"ז דאינו תנאי אלא פטומי מילי ומכ"ש בשלא היו הדברים בין לוי ושמעון כלל רק בין ראובן לשמעון שאפילו אם היה גם לוי נושא ונותן עמהם בזה ודיבר עם ראובן שאם לא יוגמר כענין במשך ו' שבועות יתבטל המקח מ"מ היינו הכל כעין שליח שמעון וסרסורו לגבי ראובן אבל אין זה נוגע לח"כ שנתן הוא כו' ולא עוד אלא אפילו לא מחל שמעון על התנאי והיה מערער על המקח לא היה מתבטל דבתנאי שבין ראובן לשמעון נאנס אונס רחמנא פטריה כיון שהמקח נגמר ואין שום עיכוב כלל ולא הוה אלא בקונס עצמו דזרוזי נפשיה שאם לא יגמר הדבר לזמן פלוני יתבטל המקח וענשיו נאנס דאין לך אונס גדול מזה דהא קאים והלוקח בטמן א"כ רחמנא פטריה כו' והאריך עוד בזה ומסיק תבנא לדינא דעכ"פ אין ללוי שום טענה נגד ראובן ולא בע"ד דידיה הוא ואפילו לשמעון אין לו טענה נגד ראובן דאונס היה כיון שלא בא שמעון לביתו ומה שאמרו מקצת שהיה לו להוציא הכתב מתחת ידו ליד ב"ד ליתא כמבואר מדברי רשב"א שבב"י סי' ע"ג דנתינה נב"ד הוא ולא הועיל (ע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קנ"ד שרמזתי לעיל סי' ע"ג סי"ז ס"ק י' כו') והדין דין אמת בלי פקפוק עכ"ד ע"ש: +(ח) אומדנא דמוכח. עיין בתשובת חות יאיר סי' ס"ט אודות לוי שרצה לקנות בית משמעון ושאל לו כמה רוצה השיב ת"ק ר"ט ולוי אמר שיתן לו ש' השיב שמעון כבר רצה נפתלי ליתן לי ש"ן ר"ט ונשבע בנק"ח שאם יבא היום ח' ויתן לי בעדה ת' ר"ט לא אתננה לו ומפני כך נתן לו לוי ת"י ר"ט וקנה הבית ויהי העם כמתלוננים שקנה בית ביוקר מאד שאל לוי לנפתלי אם אמת הוא שרצה ליתן ש"ן ר"ט והשיב להד"מ ותבע לוי לשמעון בדין והשיב בענין נפתלי להשביח מקחי אמרתי שקר וזה דרך התגרים וע"ד השבועה הייתי אומר בפי ומבטל בלבי ואם חטאתי אקבל דין שמים ומלבד זה אמר נשבעתי כ"א בו ביום נתן לי א' בעד הבית ת' ר"ט לא הייתי מוכר לו מפני השבועה כו'. וכתב בענין מכירת הבית נ"ל דשמעון פטור מדין אדם אע"פ שהתל שמעון בו בערמתו שהתפאר שנפתלי ביקש ליתן לו ש"ן ר"ט ולוי לא שאל פיו לפני קנייתו וסמך על הימנותיה כי סבר מלתא דעבידא לגלויי לא משקר אינש ויש לו תרעומת על חבירו ועל עצמו. ובענין השבועה מה שאמר שמעון שהיה מבטל בלבו אין זה מספיק אפילו בדיני אדם כו' ומה שאמר ומלבד זה אמת נשבעתי הגם שי"ל דזה יספיק לדין אדם דנאמן לפרש דבריו אבל בדין שמים מתחייב אפילו אמת שכוונתו כך היה כו' וכל זה דוקא אם כבר פרע לוי לשמעון משא"כ אם עדיין המשות בידו נ"ל דמצי למימר על דבריך שאמרת שכבר רצה נפתלי ליתן ש"ן ר"ט ונשבעת סמכתי וי"ל דודאי שכה"ג הוא אומדנא דמוכח שכתב הרא"ש דמהני אפילו במכר וכמ"ש בהגהת רמ"א סי' ר"ז ס"ד עכ"ד ע"ש. ועיין בט"ז לקמן סי' של"ב ס"ד שכתב ומעשים בכל יום שאדם מוכר לחבירו חפץ ואומר כך נתנו לי סך זה ולא רציתי למכור בזה הסך ואח"כ נתברר שלא היה שום קונה בסך קצבה שזכר הוא וכי בשביל זה יבטל המקח כו' עכ"ל ע"ש וצ"ע: +(ט) המקח בזמן פלוני. עיין בתשובת חו"י בסוף הספר בהשמטות שכתב דאף דבכמה דוכתי בעי דוקא התראה מ"מ במחייב עצמו בדבר באוה"מ כגון שמכר לו קרקע או מטלטלין רק שיהיה לו רשות להחזיר לו ממונו תוך שנה וליקח הדבר או בסגנון אחר א"צ להזכירו כ"ש להמרות בו ואם עבר הזמן לא מצי טעין שכחתי מפני שקיבל בעצמו עליו אין השכחה אונס כו' ע"ש: +(י) מכר לו סתם כו' הרי התנאי קיים. עסמ"ע וט"ז ועיין בתשובת חו"י סי' צ"א אודות מקום בב"ה שהיה שייך ליתומה אחת ומכרוהו ב"ד לכמ"ר זלמן ונכתב השטר מכירה באוה"מ ובסוף נכתב תנאי בלשון זה אכן לאחר המכירה הנ"ל התרצה ר"ז הנ"ל באם שיבא אחד מאפוערופוסים או אחים של היתומה הנ"ל לאחר כלות ששה שנים מהיום ויתן לי ק"י ר"ט הנ"ל אזי מחוייב ר"ז הנ"ל לחזור ולמכור המקום הנ"ל להיתומה הנ"ל כו' ואח"כ מת הלוקח וגם היתומה הנ"ל והלך היורש של הלוקח ומכר לאיש אחר המקום הנ"ל ועכשיו בא היורש של היתומה והביא הסך ק"י ר"ט הנ"ל ובקש שהלוקח מן היורש הנ"ל להחזיר לו המקום מחמת תנאי הנ"ל. והשיב ע"ז באריכות ותורף דבריו דאפילו היו עדיין הלוקח ראשון והיתומה בחיים לא היה בידינו לכופו לקבל המעות ולחזור למכור המקום להיתומה הנ"ל אחר דבמעשה ב"ד לא נמצא לשון תנאי שהיה במכירה גם לא בשעת המכירה רק לאחר המכירה התרצה דרך ריצוי לא התחייבות או ק"ס ואם כן לכל פירושי הפוסקים בסוגיא דב"מ ד' ס"ה בשוטת מכר לו השדה כו' נעשה כמאן דאמר ליה מדעתיה לא הוי רק פטומי מילי כמבואר בטור וב"י סי' ר"ז ס"ט כו' ומש"ה אחר שמת ר"ז הלוקח הנ"ל דאפילו אם ימצא המתעקש מקום מצד לשון מחוייב וכח ב"ד יפה ויאמר דמסתמא היה בענין המועיל לחיוב מ"מ אחר שמת ר"ז שהתחייב עצמו התחייבות דידיה בטל ואין יורשין צריכין לקיים מפני דלא תלי כלל מכירה ראשונה בתנאי זה רק שהתחייב עצמו בכך עיין בסי' ר"ט ס"ד בהג"ה וזה דמי למתחייב עצמו בקנין לחבירו שימכור לו אחר שנה קרקע פלונית בסך פ' ומת שבלי ספק לא יעלה על דעת שיוכרחו יורשיו לקיים ולמכור. וכתב עוד וכ"ש בנ"ד שנכתב בשטר הנ"ל באם שיבא אחד מאפוטרופסים או אחים כו' ויתן לו כו' ובזה פגענו בסוגיא דפ' מי שאחזו בענין לי ולא ליורשי ומה דאתמר עלה בדיני ממונות מהפוסקים ז"ל שמצאנו בזה ג' דעות בב"י סי' זה. הא' מ"ש הב"י מחודש י"ז משם הריטב"א בשם הרמ"ה שאם מת אחד מהם מוכר או לוקח שוב אינו יכול לקיים תנא' וזכה הלה בקרקעו דלי ולא ליורשו משמע ואתה ולא יורשיך ומסיים שכ"כ רי"ו בשם הרשב"א והוא מ"ש הב"י במחודש כו'. ולפני זה הביא הב"י בשם הרשב"א לחלק דודאי לי הוי קפידא אבל שתתן אינו קפידא ודעה זו מייתי הרמ"א ז"ל בסי' רמ"א ס"ז. ובבדק הבית העתיק ג"כ מ"ש הריטב"א בשם הרמ"ה הנ"ל וסיים בשם הריטב"א שהשיג על הרמ"ה ודעתו דדוקא גבי גט ומתנה הוי קפידא אבל במכר אין קפידא לא בתתן ולא בלי וכל שפרע המוכר או יורשיו ללוקח או ליורשיו זכה יעי"ש. ומעתה בנ"ד אפי' אם היו דברי הלוקח ר"ז הנ"ל באופן המועיל שיחייב לקיים כגון שהיה תנאי גמור בשעת המכר או בקנין וגם היה הלוקח עדיין בחיים מ"מ אחר שמתה היתומה וזה היורש שבא ליתן המעות אינו מאחים הנזכר בשטר הנ"ל מצי הלוקח לסרב מצד דיוקא דתתן ומצי לומר קים לי כדעת הרמ"ה ורי"ו בשם הרשב"א דיש קפידא דדוקא אם א' מאפוטרופסי היתומה או אחיה באים ובעודנה חי ובפרט שנכתב במעב"ד הנ"ל כ"ז מכרנו ועשיני לטובת היתומה כו' דודאי טפי י"ל דהוי קפידא בחייה דוקא וכ"ש אחר שמת הלוקח הראשון דמצי יורשו לחבב מצד דיוקא דלי דכל אפי שווין דאמרינן לי ולא ליורשי לבד מהשגת הריטב"א על הרמ"ה שמביאו בבד"ה והוא דעת יחיד. וכ"ש בנ"ד דמת גם יורש הלוקח הראשון דנצרך לומר לי ואפי' ליורשי ואפי' ללוקחים מיורשי דאפשר גם הריטב"א לא י"ל זה ועוד י"ל דב"ד הוי כמתנה דמדעתיה יהיב כמ"ש התרצה ר"ז כו' וא"כ אפילו נימא דהיה הריצוי באופן דלא מצי למיהדר ביה מ"מ קפיד ואמר לי ולא ליורשי כמו במתנה דגם הריטב"א מודה כו' ואף שלא נזכר בשטר הנ"ל שאמר הלוקח לשון לי רק הב"ד כתבו שהתרצה באם שיבא ויתן לו כו' אין בזה כלום דודאי מריצוי דידיה שאמר כך כתבו הב"ד כך כו'. סוף דבר אין אנו צריכין בנ"ד לבא בענין דיוקא דלי ותתן רק הריצוי של לוקח ר"ז הנ"ל אחר המכר בלי קנין בטל מעיקרו ואינו רק פטומי מילי ואפי' אם ימצא החולק על האמת מקום ללון מצד לשון חיוב וכח ב"ד יפה מ"מ נא ימצא ידיו ורגליו לחייב היורש וכ"ש ללוקח מן היורש לקיים מה שהתחייב עצמו לוקח ראשון אחר המכירה וברור דזכה לוקח שני במקחו וא"א לזוז אותו ממקומו עכת"ד ע"ש. גם בשו"ת שבסוף ס' תורת השלמים סי' ז' נשאל על עובדא כזו ממש ופסק ג"כ שלא להוציא מיד הלוקח ע"ש עוד. וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קס"ה אודות ראובן שמכר קרקע בלי ידיעת אשתו והתרצה עצמו הלוקח בשטר המכיר' שאם תערער אשת ראובן על המכירה תבטל המכיר' ומת ראובן ואח"כ אשתו ועכשיו בא בנם לערער על המכירה במקום אמו כי ירש זכותה אם טענתו טענה. והשיב לכאור' טענתו טענה מהא דאי' בכתובות צ"א בהאי גברא דזבנ' לכתובתה דאמו בטובת הנאה כו' דמבואר שם דאי לאו שהבן עצמו היה. המוכר וקיבל עליו אחריות דנפשי' הוה אמרינן דאיהו במקום אמו קאי ויכול לערער כמו אמו בחייה כו' אך באמת אין זה ראיה כלל לנ"ד דהתם לא אמרי' דאיהו במקום אמו קאי אלא היכא דיש זכות לאמו בלא התנאי כגון קרקע שמשעובד לכתובה משא"כ אם אין לאמו שום זכות על קרקע זו רק מכח התנאי שהתנה עם אביו בשעת מכירה בודאי אמרינן בכה"ג לה ולא ליורשיה קאמר וכבר הארכתי בכיוצא בזה בתשו' בספר תוה"ש שאלה ז' דאין להוציא בכה"ג מיד לוקח המוחזק וגם בתשובת חו"י סי' צ"א האריך ג"כ בשאלה זו ומסכים לדברי לדינא ומשם תלמוד ג"כ לכאן דאין להוציא הקרקע מחזקת הלוקח עכ"ד ע"ש: +(יא) תשו' גמורה. עבה"ט עד דאף שהחזיר לו אח"ז ה"ל לוקח שאמר אחזירנו לך מדעתי כו' וע' בס' דגמ"ר שכ' דנשון הסמ"ע בזה תמוה ואפשר לפרש כוונתו לענין איסור רבית כדלעיל ס"ז אבל היותר נלע"ד שצ"ל דאף שלא תחזיר לו כו' וגם לעיל ס"ק י"ג כ' הסמ"ע בשם הב"י דבעינן שקנו מידו אבל בלא"ה אינו חייב להחזירו עכ"ל: +(יב) ערבוני מחול לך. עבה"ט וע' בתשובת מים חיים חח"מ סי' ה' שנשאל באמר בלשון אשכנז (דער אדרוף זאל פאר פאלין ווערין) אם הוא כמו אמר ערבוני מחול לך והשיב דזה פשוט דהוי כמו מחול לך וגם אם הוי לשון מתנה הא גבי מעות מהני ג"כ לשון מתנה כמו מחול לך ואף דבש"ע סי' רנ"ג ס"ב איתא דאם אמר יפול לפלוני כך וכך ל' ירושה הוא ויפול בל"א הוא פאלין מ"מ יש סילוק בלשון בני אדם בין לשון יפול שהוא בל"א פאלין שהוא לשון ירושה ובין לשון פאר פאלין שהוא לשון מתנה או מחילה. וגדולה מזו נ"ל שאפילו אם לא אמר כלל (דער אדרוף זאל פאר פאלין ווערין) רק הי' נותן סתם (אדרוף) ואמר (איך גיב דיר איין אדרוף) כלשון הסוחרים הנהוג בעתים הללו יראה לפע"ד לפי הידוע שעתה נהגו כל הסוחרים ליתן אדרוף ואין כוונתן לקנות באדרוף כלל א"כ לא הוי כערבוני יקון המבואר בש"ע סי' ק"צ ס"י בהג"ה (דקנה נגד מעותיו) דאיכא אומדנא דמוכח דלא רצה כלל לקנות באדרוף רק שיהיה אדרוף מחול לו במתנה אם יחזור. וע"ש עוד אודות שנשאל אם לפסוק כדעת היש חולקים שהביא רמ"ח וכ' זה פשוט שהמוכר יכול לומר קים לי כהמחבר מאחר שהרמ"א לא סיים על היש חולקין וכן עיקר כמנהגו הטוב ע"ש וע' בס"ק שאח"ז: +(יג) ויש חולקין. עי' בתשובת נו"ב סימן ל"ו שכ' על נדון דידיה וז"ל הגם שיש לנו מקום זכות לנתבע דהא בש"ע סי' ר"ז סי"א איכא ב' דעות אי מחילה קונה אפילו באסמכתא והב"י בשו"ע הכריע כרמב"ם. והרמ"א כדעת החולקים ואם כן יכול הנתבע לומר קים לי כהרמב"ם והרב"י דבמחילה לא איכפת לן באסמכת' כלל כיון שהוא כבר בידו זכה אפילו באסמכת' אך ז"א דנראה שאף הרמב"ם מודה בכאן כיון שזה תפוס שטרא לא נקרא מחילה דאפילו לדעת הי"א שהבי' הרמ"א בסימן רמ"א ס"ב דאפילו היה לו שטר כו' מ"מ ידוע שהי"א אלו הוא המרדכי ס"ק דסנהדרין ושם מבואר הטעם משום דאמרינן דק בחושבנ' ולא פש ליה גביה ולא מידי והוה כאילו הודה שאינו חייב לו כלום ואם כן בנ"ד שמבואר בפירוש שמוחל משום קנס לא שייך זה וגם המרדכי מודה. ובר מן דין אפילו נניח כל הקולות להנתבע לומר דעת הרמב"ם דבמחילה לא שייך אסמכתא ולומר דכאן גם בן מקרי מחילה אף דתפוס שטרא מכל מקום אומר אני דקנין עכ"פ באי אלא דבאסמכת' איני מועיל קנין כ"א בב"ד חשוב וכאן מועיל קנין סתם ואף דמחילה א"צ קנין היינו היכא דמוחל לו להדיא וזה מבואר בסי' י"ב ס"ז ובסמ"ע שם ס"ק ט"ו כו' וסמוכות שלו מדברי הסמ"ע סי' כ"א סק"ו (עמ"ש שם סק"ג) כו' עכ"ד ע"ש: +(יד) שכל האומר עבה"ט שכ' ע"א בב"ח כו' ודבריו תמוהים כו'. ובאמת מחלוקת הקדמונים היא כמבואר בד"מ סי' זה אות ז' שהביא בשם המרדכי פ' שור שנגח ד' וה' כדברי הב"ח דאסמכת' קניא מדאוריית' דהא ערב משתעבד אע"ג דהוי אסמכת' ואח"כ כתב אמנם במרדכי ס"פ הפועלים כתב דערב אין בו משום אסמכת' כו' ע"ש וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה. וע' בס' ארעא דרבנן אות א' סימן ע"א כ' דכדברי הב"ח מפורש להדיא ברש"י פ' כל הנשבעין (שבועות מ"ז ע"א) ד"ה משחק בקוביא ע"ש. וע' בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס ס"ו שכ' די"ל דבהא פליגי הרמב"ם והראב"ד בהל' חמץ ומצה שהביא המג"א סי' תמ"א סק"ב אי יש דין אסמכתא לעובד כוכבים וכ' די"ל דהרמב"ם נמי ס"ל דאסמכת' דלא תליא מדרבנן בעלמא היא ובעובד כוכבים לא תקנו. אך ס"ל דהיינו ישראל מעובד כוכבים קונה באסמכת' אבל עובד כוכבים מישראל לא קנה דהשת' מישראל הפקיעו מכ"ש מעו"כ כמ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ב סק"ח לעשות קנין כסף כו' ומסיים שם שדעת רוב הפוסקים דיש דין אסמכת' לעו"כ כמ"ש מג"א הנ"ל ע"ש: +(טו) כגון שא"ל קנה לי יין כו'. עיין בתשובת חו"י סי' קכ"ח אודות ראובן שתבע לשמעון גיסו בשטר הנעשה ביום חתונתו כשלקח את אחות שמעון והתחייב שמעון עצמו בקנין בכאה"מ להשתדל לראובן חזקת ישוב בעיר פלוני על הוצאתו ועתה טוען שמעון שהשטר בטל מעיקרו כי השעבוד הוא על דבר שאינו בידו כי אין יכולת בידו להשתדל לראובן חזקת ישוב הנ"ל הואיל שלא נכתב בשטר כמה ממון יתחייב לו אם לא ישתדל לו כו' וכתב דטענת שמעון אין בה ממש ואדרבה איפכא מסתבר' אם סברא זו דהשתדלות חזקת ישוב מקרי דבר שאינו בידו היא אמיתית אז אם היה נכתב בשטר שאם לא ישתדל יתחייב בסך כו"כ אז היה התחייבות הזה רק אסמכת' דלא קניא אלא בב"ד חשוב כו' משא"כ אם נכתב סתם שהתחייב שמעון בהשתדלות הנ"ל אף היה דבר שאינו בידו לא נפטר מהשתדלות על הוצאתו שהתחייב אף אם יהיה הוצאה מרובה כו' איברא דהשתדלות זה של חזקת ישוב וכל כה"ג מקרי שפיר דבר שבידו לטבעא דעלמא דמי שרוצה להוציא ממון הכח בידו להשתדל חזקת ישוב ולא דמי למ"ש בסי' ר"ז ס"ג בהג"ה והוא מדברי הטור דקנה לו יין ממקום פ' הוי אסמכתא ע"פ גמ' דס"פ א"נ דשמא לא ימכרוהו לו אע"ג דאמר קנה לי יין סתם כו' י"ל דהתם שאני דקאי אמי דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא במקח קצוב כשער הזול ע"כ אמר שם דהוי אסמכתא דמאן לימא לן דמשכח ליה באותו שער כי השער עשוי להשתנות וזה מלתא דמסתבר אף שלא הזכירוהו הפוסקים דאל"ה נשאר קשה למה נקרא זה דבר שאינו בידו (עסמ"ע ס"ק כ"ט וגם בלבוש) ואח"כ מצאתי כן בתוס' שם בד"ה התם בידו כו' וגם ראיה לזה מתה"ד סי' ש"כ. ומ"מ בנ"ד אם אירע שטרח שמעון בהשתדלות והשררה לא רצה רק בממון רב יותר מהראוי לרוב העולם אז פטור שמעון דמקרי אונס כמבואר בפסקי מהרא"י סי' רנ"ד כו' ע"ש עוד: +(טז) אבל אם אינו בידו לגמרי. עיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ד ברצוי הרגיל הסוחרים כשרוצים לשלוח סחורה למדינה אחרת עושין מעמד עם אחד להוליך הסחורה ונותנין לו כו"כ למאה והוא מקבל על עצמו אחריות הסחורה ונותן להם שט"ח ע"ס שווי הסחורה ואם מביאה בשלום מחזיר לו השט"ח ואם אירעו אונס שהסחורה אבודה משלם לבעלים את הסך שבשט"ח וגם יש דרך אחר שאין המוליך מקבל עליו אחריות רק איש אחר ונותן שט"ח ע"ש מעות שווי הסחורה להסוחר והוא נוטל עבור זה כו"כ למאה עבור קבלת האחריות והמוליך המתעסק נוטל ג"כ שכר טרחתו כפי שמפשרים ביניהם ואם הצליח דרכו ובאה בשלם נוטלים שכרם ומחזיר הסוחר השט"ח לזה שקיבל אחריות ואם הסחורה אבודה השכר אבד וזה שקיבל אחריות משלם הסך שבשט"ח ויש לשאול אם הוא דינא אך מנהגא. שמצד הדין י"ל שקבלת אחריות זה אסמכתא הוא כיון שלא נעשה בקנין ובבד"ח והשיב הנה הדרך הראשון שהמוליד עצמו מקבל אחריות פשוט שהוא מחוייב מצד הדין כיון שהוא המוליכה למקום סכנה ועל ידו נאבדה ואף בלא קבלת אחריות היה מתחייב וכדאמרינן (ב"מ צ"ד ע"א) הרי שהוליכן למקום גדודי חיה ולסטים. ומכ"ש במקבל עליו בפירוש דאפילו באירעו אונס קיי"ל מתנה ש"ח להיות כשואל. אך באם המוליך עצמו אינו מקבל אחריות רק איש אחר לכאורה י"ל דהוי אסמכתא ואע"ג דכל ערבות אסמכתא הוא ואפ"ה אמרינן דמשום דהימניה גמר ומשעבד נפשיה מ"מ י"ל דכאן גרע דערב היינו טעמא כמ"ש בעה"ת (הביאו הש"ך ובה"ט ר"ס קכ"ט) דלאו אסמכתא גמורה הוא כו' אמנם נראה דכאן אדרבה עדיף טפי מערב דעלמא כו' וכיוצא בזה מבואר בריב"ש סי' ש"ח בענין אם תלך הספינה בשלום כו' והאריך בזה ומסיים וז"ל ודאתאן עלה בנ"ד ודאי דמהני הערבות בשעת מתן הסחורה אף לדעת הרמב"ם שבסי' קל"א ס"ט!) כו' וגדולה מזו י"ל דנ"ל לא מיקרי ערב כ"א קבלן שזה המבטיח הוא עיקר המקבל הסחורה מהסוחר ואף שבעל החבילה הולך לקחתה מ"מ כיון שאין הסוחר נותנה לו רק ע"פ השט"ח מהמבטיח א"כ איהו אינו רק שליח של המבטיח כו' ועוד נראה דאפילו תימא שאם שולח לו בכתב שיתן לזה הסחורה והוא מחייב עצמו שמחוייב להחזירה לו בשלימות וכיוצא בזה היה תלוי במשמעות לשון הכתב אבל כפי שנוהגין שנותן שט"ח בסתם ואין מזכיר בו סחורה כלל רק ע"ס כו"כ מעות א"כ נראה שהענין נעשה ע"ד הקנאת חכמי ספרד המבואר בשי' ר"ז והיינו שהוא מקנה לו השט"ח ומתחייב לו סך כך רק שתנאי הוא באם יחזיר הסחורה השט"ח מחול וכ"ז שלא מסר הסחורה השטר חוב בתוקפו ואין כאן דין אסמכתא כלל סוף דבר שמנהג ישראל תורה ודין גמור וגם מצד מנהג הסוחרים הוא דין גמור כמבואר בפוסקים עכ"ל. וע"ש עוד בסי' ל"ה בעובדא שהמבטיח אחר שנתן השט"ח להסוחר שמע שיש אחריות גדול בדרך ורצה לחזור בו מקבלת האחריות ושלח להסוחר שישתדל להוציא הסחורה מיד המוליך והסוחר שלח אחריו והשיב לו שכבר הלכה הסחורה ואין בידו להחזירה וסוף דבר שנאנס הסחורה בדרך ועתה תובע הסואר להמבטיח שישלם לו השט"ח וזה טוען הרי הזהרתיך כו' והסוחר טוען טרחה רבה כזו לא היה מוטל עלי מאחר שהשט"ח שלך היה תחת ידי ועליה דידך היה רמיא לטרוח עמו ולהוציא מידו כו' ונתעצמו בדין על זה והשיב ע"ז באריכות והעלה שהדין עם הסוחר והאריך בסוגיא דב"ק דף ק"ח ע"ב בנגנבה באונס והוכר הגנב כו' ובדברי תה"ד שהביא הרמ"א לקמן. ס"ס רצ"ד ומסיים וז"ל ובנ"ד עדיפא טובא מההיא דתה"ד ומההיא דב"ק בהוכר הגנב דכיון שזה קיבל עליו בתחלת הענין כל מיני אחריות עד שיומסר הסחורה ליד הבעלים לאו כל כמיניה למפטר נפשיה בטענה זו שהטיל הטרחה על הבעלים להוציא מיד זה המוליך ובפרט שזה טוען שטרח עמו בדברים והרצ' אותו בכל מה דאפש' ולא הועיל וללכת עמו ביד חזקה על המבטיח היה מוטל זה שעל פיו נתן לזה ונתן לו שט"ח על זה ואם הוא לא רצה איהו דאפסיד אנפשיה עכ"ל ע"ש: +(יז) שוחקים באמנה. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קס"ד ע"ד שתבע ראובן את שמען שהלוה לו מעות סך מה שישלם לו ושמעון השיב ששחק עם ראובן וזכה ממנו כל מעותיו וביקש אח"כ שילוה לו והלוה לו ושחק עוד עמו והרויח ראובן את הכל בשחוק ע"כ אינו רוצה לשלם ופסק דאם בשעה שהלוה לו נפל משמעון המעות בידו והגביהו או נתנו לתוך כיסו בענין שקנאו אם כן מיד נשתעבד לו וחייב לשלם אבל אם הניחו על השלחן ולא הגביהו לא קנה כלל ועדיין ברשות המלוה הוא והוי כשוחק באלמנה שאין מוציאין ממנו מה שהפסיד וכה"ג איתא בכתובות דף ל"א (ובש"ע לקמן סי' שנ"א) בהיה דגרר ויוצא ע"ש: +(יח) אע"ג דלא קנו. עבה"ט בשם סמ"ע וע' בתשו' בית שמואל אחרון סי' ו' מ"ש בפירוש דברי סמ"ע אלו. ועיין בס' נה"מ מ"ש בזה: +(יט) נדר ושבועה. עבה"ט עד והב"ח חולק עליו כו' וע' בתשובת נו"ב סי' ל"א שכ' דדין זה שכ' הסמ"ע דהשבועה מועיל לקנין שיקנה אין שום אדם יכול לומר קים לי כסמ"ע כיון שהחולקי' עליו המה רבים הב"ח וט"ז וש"ך ופשטא דלישנא דהרמ"א. ומה גם שנראה לעין שצדקו ראיות החולקים מדברי ריב"ש עצמו ועל דעת יחיד לא שייך לומר קים לי כמבואר בכנה"ג ע"ש. ומ"ש עוד בשם מהרי"ו ואי לא דמסתפינא כו' אלא כשנותן ת"כ לאותו אדם עצמו כו' ע' בתשובת שבו"י ח"ב סי' קע"ג שכ' דהמעיין במהרי"ו יראה שהוא עצמו אינו מכריע כן להלכה רק לעשות סניף לשאר צדדים וגם נעלם מהש"ך שהד"מ ביו"ד סי' רל"ט השיג על מהרי"ו וכ' שדעת הפוסקים אינו כן ולכן השמיטו רמ"א בש"ע דאין לסמוך ע"ז מפני חומר שבועה ע"ש: +(כ) ותקיעת כף. עבה"ט ס"ק מ"ד וע' בתשו' חו"י בסוף הספר בהשמטות מענין ת"כ. ומבואר שם דאין חילוק בת"כ בין אם נתן ת"כ בידו הימנית או השמאלית ע"ש. וע' ביו"ד סי' רנ' ט ס"ב: +(כא) בשטר שקבל עליו. עבה"ט וע' בסמ"ע לעיל ס ' ע"ג ס"ק י"ח ומ"ש שם ס"ו ס"ק ט': +(כב) אע"פ שיש מי שחולק. עיין בתשובת נו"ב סי' ל' אות יו"ד מה שכתב בזה: +(כג) קונה. עבה"ט שכ' במרדכי מבואר כו' עד וה"ה לאסמכתא כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קמ"ו שתמה על המרדכי בזה ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רנ"ח ס"ק י"ב: +(כד) להרמב"ם. עי' בהגה מוהר"ע מה שמביא דברי הטור בשם תשובת הרא"ש ראובן היה לו פרה וירא לשוחטה כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ד שהקשה דברי הרא"ש אהדדי ממ"ש הרא"ש עצמו הובא לקמן סי' של"ג באמר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך כו' דחייב לכרוע לאומן כל ההפסד משום דינא דגרמי ע"ש. וע' בקצה"ח לעיל סעי' י"א שהקשה ג"כ זאת וכ' ואפשר כיון דרוב בהמות כשרות לא הוי מזיק דסבור שתמצא כשירה וה"ל כמו אונס דפטור אפי' במזיק ממש ואכתי צ"ע ע"ש גם בכה"מ שם כ' ליישב קושיא זאת עש"ה: +

סימן רח

+(א) וכן אם נשבע. עבה"ט ועמ"ש בפ"ת ליו"ד ס"ס ר"ל ובפ"ת לאה"ע סי' ק"ח סק"ד ובסי' קל"ד סק"ו ובסי' קמ"א ס"ק נ"ט ע"ש ועיין עוד בתשובת ח"ס חח"מ ס"ס ד' וסי' ק"ד ובתשובת הרב מהר"ר משה רוטנבורג חאה"ע סי' ט"ז: +(ב) ונתקיים בקנין. עבה"ט שכ' זהו קאי אפסק עד שלא יצא השער כו' ועיין בנה"מ שכ' דלדעת הש"ך סי' ר"ט ס"ק י"ג (הובא בב"ט שם ס"ק י"ק וכמ"ש שם) דאינו מועיל קנין בפסק קודם שיצא השער רק למי שפרע ע"כ מיירי הכא שהי' ע"י חיוב ומיירי שקנה דבר שמצוי לקנות רק שלא יצא השער ע"ש ועיין בתשובת א"א פמ"א ח"ב סי' ח' מענין זה יובא לקען סי' רנ"ט ס"ו סעיף קטן י"א עש"ה: +

סימן רט

+(א) כל מה שיש בבית זה אני מוכר לך בכך וכך. ועיין בתשובת באר יצחק חא"ח סי' ו' שכ' דנראה ברור דדוקא בכה"ג שאומר שמוכר בסך כך וכך בזה אמרינן דלא סמכא דעתיה דהקונה דדילמא אינו שוה כפי הסך שקצב משא"כ כשאומר שמוכר לו כפי שישומיהו שלשה (ע"ל סי' ר' ס"ז) וכמו שנהוג במכירת חמץ בזה לא שייך לא סמכא דעתיה דודאי לא ישומיהו לחייבו יותר משוויו ע"ש שהביא ראיות לזה: +(ב) ואין זה אלא כמשחק. עבה"ט בשם ש"ך עד ואין אנו צריכין לחילוק הסמ"ע ולפ"ז אפי' גם המוכר ג"כ אינו יודע מה שבבית כגון דאיהו גופיה קנאה כך עם מה שיש בו ומכרו לאחר ג"כ לא קנה משא"כ לדברי הסמ"ע קנה בכה"ג וכמ"ש בנה"מ ע"ש. ועיין בתשובת חו"י סי' קס"ג שדעתו ג"כ דלא כהסמ"ע בזה. ע"ש: +(ג) אין אדם מקנה. עבה"ט שכ' אבל יכול לחייב כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קמ"א שכ' בשם הכנה"ג סי' ס' דאפי' בלשון חייב אם מת הנותן קודם שבאו הפירות לעולם אין היורשים חייבים ליתן אותם ע"ש והוא בכנה"ג שם בהגב"י אות ס' עש"ה: +(ד) בין במתנת שכ"מ. עמ"ש לקמן סי' רפ"א ס"א סק"ג דה"ה דאיני יכול להנחיל בתורת נחלה ע"ש: +(ה) הפרה או השפחה מעוברת. ע' באה"ע סי' מ' ובח"מ ס"ק י"ד ובב"ש ס"ק י"ב ובס' בית מאיר שם: +(ו) ואם מכר האילן לפירותיו. ע' בתשובת ח"ס חח"מ סי' קמ"ד שכ' ע"ד השאלה בא' שעשה מקח חבירו שיתן לו כך וכך דגן לשרוף ממנו כך וכך י"ש חם יכול לחזור אח"כ דהוה דבר שלב"ל הנה לא פירש השואל דבריו יפה אם עשה עמו שישרוף לו י"ש מדגן אלו אינו מקנה דשלב"ל אלא כשוכר הפועל לדרוך ענביו כו' ואם מכר זה התבואה ע"מ לשלם לו י"ש מחירם אם כן אין קפידא שיהיה הי"ש דוקא מתבואה זו כו' ואם מכר לו התבואה שיעשה ממנו הלוקח כך וכך מדות י"ש לעצמו ואח"כ יקח לו המוכר פסולת שיור התבואה ה"ל כמוכר דקל לפירותיו ולכ"ע קנה הלוקח אמנם אם המוכר עושה הי"ש ומקיים התבואה לעצמו רק מכר ללוקח הי"ש שיצא מבישול תבואה זו לכאורה הוי כעין מוכר פירות דקל מ"מ לא נ"ל דמיון זה כיון דגמרו בידי אדם לא הוי דשלב"ל וכמוכר יין ענביו בשעת הבציר ועדיף משחת לראב"י בקידושין (דף ס"ב ע"ב) ויש בזה אריכות אך לא נשאלתי על זה עכ"ד וע' בנ"צ מ"ש בזה: +(ז) האילן לפירותיו. ע' בקצה"ח מה שהשיג על מהר"ם אלשיך סי' ז' בענין מעות לפירות גם בנה"מ חולק עליו והסכים לקצה"ח ע"ש ועמ"ש בזה לקמן סי' רי"ב ס"ט ס"ק יו"ד: +(ח) דמי היין כשימכור היין. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' קמ"א שכ' דדוקא באמר לכשימכור אבל בסתם דמי היין מפרשין יין לדמיו וכמ"ש תוס' בגיטין דף ס"ו ע"א בתירוצם א' דדמי חמרא הוה כמי חמרא לדמיה (וכן מבואר בש"ע לקמן סי' רנ"ז סעיף י"ג כמ"ש בנה"מ שם) וה"ה בדמי בית הוה כמו בית לדמיו אך בדמי שכירות בית מקרי דשלב"ל וכמ"ש בתשו' מהריב"ל ח"א סי' נ"ח ובח"ב סי' מ"ג ואף דלכאורה דמי זה לדמי בית ויש לפרש ג"כ לדמי השכירות יש לחלק על פי דברי הכ"מ פכ"ג מה' מכירה ה"ט לחלק בין פירות שובך (בסי' רייג) לפירות דקל דכיון דהפירות טפלים להדקל לא מפרשינן דקל לפירותיו ולפ"ז בדמי חמרא וכן דמי בית דהדמים חשובים כמו החמרא והבית שפיר מפרשינן יין ובית לדמיו משא"כ בדמי שכירות דהוי טפל לבית הוי ממש כמו פירות דקל ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' רי"ב ס"א סק"ד: +(ט) מי שמקנה לחבירו דשלב"ל. עמ"ש לעיל סי' ר"ג ס"י סק"ד מענין זה: +(י) אם טרח המוכר. כ' בס' מעין גנים עובדא לידי בא' שהשכיר לחבירו כיפה שהיה לו גם כן בשכירות על ג' שנים וכתב בשטר השכירות שלו באם שהמשכיר הראשון ירצה להשכיר לו גם אחר הג' שנים הנ"ל מחוייב גם הוא להשכיר להשוכר הנ"ל השני ג"כ אותו משך שלאחר ג"ש ולבסוף שכר גם הוא מהמשכיר הראשון גם איזה משך לאחר ג"ש הנ"ל ורוצה השוכר השני לזכות בו גם אחר ג"ש מכח הכתב הנ"ל שהיה בק"ס והשוכר הראשון חוזר בו אחר ג"ש ואמר שלדעתי הדין עם השוכר הראשון ויכול לחזור בו מטעם דהשכירות שלאחר ג' שנים הוה כעת דבר שאינו ברשותו. ול"ד למ"ש הרמ"א כאן ומ"מ אם טרח וקנה כו' דזה דוקא באם מכר לו בסתם דבר שאינו ברשותו כגון שאמר להלוקח אני מוכר לך שלשים כור חטים ואינם בידו כלל אמרינן דאם טרח המוכר מסתמא קנה אותם בשביל הלוקח כי היכי דליקום בהימנותיה משא"כ בנ"ד שהיה הברירה בידו שלא לשכור כלל אחר ג"ש דהא לא התחייב עצמו שמחוייב לשכור מהראשון גם אחר ג"ש מאי ליקו בהימנותיה שייך בזה ואחר כך כ' דגם בתשו' הר הכרמל חאה"ע כתב גם כן כהאי גוונא והשיג על הנ"ל ויש לעיין בהר הכרמל שם. ועי' בנה"מ שכתב בשם הט"ז דדין זה דאם טרח המוכר כו' דוקא שהמוכר יודע שאינו ברשותו והלוקח לא ידע אבל כשהלוקח גם כן היה יודע שאינו ברשותו לא שייך סברא דליקום בהימנותיה אם לא שהבטיחו בבירור להמציא לו המקח אז שייך כי היכא דליקום בהימנותיה וכתב עוד ואם המוכר גם כן לא היה יודע שאינו ברשותו לא שייך כי היכא דליקום בהימנותיה ולא קנה לוקח וכתב עוד דנראה דליקום בהימנותיה לא שייך רק בחפץ ידוע אבל בתבואה וכיוצא שדרך מוכר זה לסחור תמיד במסחר זה לא שייך סברא דאדעתא דהכי טרח ולא קנה הלוקח ע"ש: +(יא) חייב לקנות. עבה"ט ועיין בנה"מ שביאר היטב הפלוגתא שבין הסמ"ע והש"ך בזה דלדעת הסמ"ע אם היה כאן קנין גמור היה מועיל לקנות לגמרי דכיון שיצא השער ומצוי לקנות חשוב כדבר שברשותו ובסעיף הקודם מיירי כשלא יצא השער ולכך לא קנה אפילו למי שפרע (דס"ל דמש"פ ליכא אלא היכא דמעות קונה בו דבר תורה) והש"ך ס"ל דאפי' קנין גמור לא מהני בפוסק על השער רק למי שפרע ומי שפרע מקבל ביצא השער אפי' אינו מצוי (דס"ל דמש"פ לא תלי כלל ביש בו קנין תורה אלא דאם לא יצא השער ליכא מש"פ כיון דהוי באיסור) וע"ש מ"ש הוח ז"ל לחלק בזה דבסעיף הקודם מיירי בפוסק על דבר מיוחד כגון יין זה כו' והעיקר כדברי הש"ך דאפילו קנין גמור לא מהני בפוסק על השער רק למי שפרע כו' עיין שם. אכן בקצה"ח כתב דנראין דברי הסמ"ע ימ"ש הסמ"ע וכ"כ המ"מ הוא טעות הדפוס וצ"ל הכ"מ דכן מבואר בכסף משנה שם כו' וכ"מ בש"ס ר"פ הזהב דלר' יוחנן דקיי"ל כוותיה הא דקאי באבל אינו אלא משום דדבר תורה מעות קונות ואם כן בדבר שלב"ל או אינו ברשותו דליכא קנין תורה כלל ליתא במי שפרע ומש"ה קשיא ליה לכ"מ בדבר שאינו ברשותו דנמי אינו נקנה אמאי עובר במי שפרע לזה תירץ דמיירי שמצוי בשוק וכה"ג ה"ל דבר שברשותו ונתפס בקנין שפיר ומעות קונה בו דבר תורה ושוב מצא בשטה מקובצת פ' הזהב מחלוקת בזה בין קמאי כו' ושטת הרמב"ם הוח דאינו במש"פ היכא דאין בו מעות קונות כו' ע"ש. גם בתשובת משכנות יעקב סי' מ"ד האריך בזה והסכים לדינא כדברי הסמ"ע ודלא כהש"ך וכדברי קצה"ח הנ"ל ע"ש. גם בתשובה ושב הכהן סי' צ"ח דעתו לדינא כהסמ"ע ושם תמה על הש"ך שכתב ויצא השער דנקט הכא היינו משום דאל"כ הוי באיסור כו' וקשה מאי פסקא אטו לא משכחת לה דלא יצא השער ואפ"ה לא יהיה בו איסור רבית כגון שהתנה ליתן לו כשעת היוקר כו' ע"ש עוד. וכן נראה דעת אא"ז ז"ל בתשובת פמ"א ח"ב סי' ח' והביא שם דכ"כ הש"ך עצמו ביו"ד סי' קע"ה ס"ק י"ב על מ"ש בש"ע שם ס"ז כיון שנקע השער מותר לפסוק כו' נתן לו המעות סתם כו' ומי שחזר מקבל מי שפרע כו' כתב הש"ך היינו שלא חייב עצמו בקנין אחר כו' משמע אבל אי חייב עצמו בקנין אחר מחוייב הלוקח לקבל כשער שפסק ואף שהוזל וה"ה בנתייקרו מחוייב המוכר ליתן כו' (עיין בס' חות דעת ובס' עצי לבונה ביו"ד שם שעמדו על זה דהש"ך שם סותר דברי עצמו מ"ש כאן דשום קנין לא קני בפוסק על השער רק למי שפרע ע"ש) . וע"ש עוד בתשו' פמ"א הנ"ל שכתב שנשאל על עובדא כזו במי שעשה מקח עם חבירו על עורות או י"ש או שאר סחורה שימכור לו כל השנה במקח שקצבו ביניהם ואח"כ הוקרו או הוזלו יותר מכדי אונאה אם יכולים לחזור. והאריך הרבה בענין זה ובסוף כ' לבאר כל חלקי הדינים במקח הנ"ל. והוא אם יצא השער אף שלא היה למוכר ברשותו העורות או הי"ש או שאר סחורות וקנו מידו כדרך שנהגו לקנות דבר שאינו ברשותו כגון בלשון חיוב (ר"ל דזה מהני אפילו באינו מצוי לקנות) ונתן לו כל דמי המקח אם כן אין כאן איסור אבק רבית משום דחשבינן כאלו הם ברשות לוקח אם כן בין אם הוזלו אחר כך אין הלוקח יכול לחזור ואם הוקרו אח"כ אין המוכר יכול לחזור כיון שקיבל המעות אומר לו הלוקח שקילי טיבותך או היה המעות בידי הייתי קונה כשער הזול. אכן אם לא נתן לו כל דמי המקח רק נתן מקצת הדמים כפי שנוהגין פה הסוחרים שנותנים על המקח מאה ר"ט על מנת שיקבל ממנו משך השנה עורות ומשא ומתן של כל השנה עולה לאלף ר"ט ויש במקח זה איסור אבק רבית בשביל מאה ר"ט שקיבל עליו לתת כל השנה כשער של עכשיו נמצא דמקח קיים ויתן כשער ההיתר אבל הלוקח יכול לחזור בו. ואם עשו קנין והתחייבות באופן המועיל ולא נתן הלוקח למוכר שום מעות חייב המוכר להעמיד לו השחורה אף אם נתייקרו אין המוכר יכול לחזור בו וכמו כן אם הוזלו אין הלוקח יכול לחזור בו. אכן נ"ל אם נתייקרו או אם הוזלו כל כך עד שנתאנה המוכר או הלוקח שתות יכולים לחזור כו' (עמ"ש לקמן סי' רכ"ז ס"ט ס"ק ז') . והיכא דאם יצא השער שהמקח נעשה באיסור יש צד מעליותא כשלא נתן המעות דבנתן המעות צריך ליתן כשעת היתר דהיינו כשער היוקר א"כ אף אם לא נתאנה שתות יכול הלוקח לחזור שיאמר אדעתא דהכי לא ירדתי אלא אם רצה הלוקח לקבל כשעת היוקר אין המוכר יכול לחזור אבל אם לא נתן למוכר מעות והתקשרו עצמם באופן המועיל שיקבל משך שנה תמימה עורות או י"ש אף אם נתייקר רק שאין בו כדי אונאה מחוייב המוכר ליתן כשעת הפסיקה וכמו כן אם הוזל ואין בו כדי אונאה מחוייב הלוקח לקבל כשעת הפסיקה. אכן צריכין אנו לדעת מה נקרא יצא השער כיון דאנן פסקינן כר' יוחנן דאין פוסקין על שער של עיירות משום דלא קביעי תרעייהו אלא על שער של מדינה ובתבואה ניחא דיודעים שער שלמדינה אבל בעורות אין ידוע שער המדינה כי כל אחד קונה כפי אשר ימצא ידו ובעורות גופא ישקלים ויש כבדים במשקל וכמו כן בי"ש אין השער ידוע וקבוע והכלל פי הטעם והמראה אף שרמ"א ביו"ד סי' קע"ה ס"א כתב י"א דפוסקין על שער עיירות ויש להקל באיסור דרבנן מ"מ לענין קיום המקח יכול לומר קים לי כדעה ראשונה שהם רוב הפוסקים דס"ל דאין פוסקין על שער של עיירות ואם כן מתחלה נעשה באיסור ואם נתייקר אחר כך צריך לקבל כשער היוקר אך הלוקח רשאי לחזור. וכתב עוד אכן נראה מה שנהגו במדינתינו שעושין מקח עם הסוחרים על העורות ואותן הסוחרים יהודים עושין על סמך מקח זה מקח עם קצבים נכרים על משך שנה וביני לביני הוזלו העורות ובדיניהם מחוייב הלוקח לקבל כפי שער התחייבות שביניהם אף אם הוזלו וכיון דעל פי הלוקח עושה המוכר מקח עם הנכרים חייב הלוקח ישראל לקבל מידו מידי דהוה אם אמר ראובן לשמעון לקנות לו סחורה ידוע דאין המשלח יכול לחזור בו אפילו קנה שמעון במעות עצמו כדאיתא בסי' קפ"ג (ס"ד בהגה) וה"נ דכוותיה ולכן חייב הלוקח ישראל לקבל באותו פסיקה שקצב עם המוכר ואפי' הוזל הרבה יותר מכדי אונאה עכ"ד עש"ה. ולענין הלכה בפלוגתא שבין הסמ"ע והש"ך הנ"ל אילו הייתי כדאי היה נלע"ד הגם שהקצ"ח ותשובת משכנות יעקב ותשובת ושב הכהן ותשובת אא"ז פמ"א הנ"ל כולם מסכימים לדעת הסמ"ע מ"מ הרי גם דעת הש"ך הנ"ל לאו דעת יחיד הוא שכן מבואר בבד"ה שהביא הש"ך וכן הסכים בספר נה"מ הנ"ל וגם בשטה מקובצת פרק הזהב שהביא קצה"ח הנ"ל כתב מחלוקת בזה בין קמאי שו' וגם בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קל"ד (שיובא לקמן בסמוך) הביא מחלוקת הסמ"ע והש"ך הנ"ל ולא הכריע ולכן נראה דדין זה הוי ספיקא דדינא ויכול המוכר המוחזק לומר קים לי כדעת הש"ך דאפי' קנין גמור לא מהני בפוסק על השער רק למי שפרע. וכמו כן בלא יצא השער אף שפסק בדרך היתר או אפילו ביצא השער רק שאותו דבר אינו מצוי בשוק לקנות דבזה לדעת הש"ך מקבל מי שפרע יכול המוכר לומר קים לי כהסמ"ע ודעימיה דאפי' מי שפרע ליכא בכה"ג כיון דליכא ביה קנין תורה. ובזה בלא"ה כבר כתב הב"ח בסי' ר"ד דבכל דוכתי דאיכא פלוגתא דרבוותא לענין קבלת מש"פ אזלינן לקולא לנתבע ע"ש וצ"ע. וע"ש בתשובת רע"ק איגר הנ"ל שנשאל במקח על פירות יבשים שעשו אנשי פולין עם אנשי מדינתו ע"י האנד געלט ולהביאם להם ואז לא היה עדיין הפירות ברשות המוכרים רק שיצא השער ואח"כ חזרו הלוקחים. והשיב דנ"ד הוא ממש דין המוזכר ברמב"ם פכ"ב ממכירה ובש"ע סי' ר"ס ס"ו הפוסק על שער שבשוק כו' דמבואר דבנ"ד לא קנו רק לענין מש"פ ומ"ש הרב השואל דבנ"ד דנתן מקצת מעות וערבון כנגד כולו קונה ול"ש בקניה זו נשרפו חיטך כיון דהקנין היה בדרך זה הנני מוכר ק' חביות פירות מעכשיו אם אמסרם לידך כו' זה אינו דהא גם בדינא דהרמב"ם והש"ע הנ"ל גם כן ליכא פסידא דלוקח ול"ש נשרפו ומ"ש הרב השואל דשם איירי דהמכירה מה שאקנה סך מסויים עד זמן פלוני נמצא דמה שקנה עד זמן יהיה ללוקח ושייך נשרפו. ז"א דבפסיקה על השער כיון דאין מבורר מה שמוכר לו אין ההפסד על הלוקח כמ"ש התוספות בפשיטות בב"מ דף ס"ד ד"ה האי כו' א"ו דאף בענין דל"ש נשרפו מכל מקום לא חלקו חז"ל בדבריהם דבכל ענין מעות א"ק זולת במה דמצינו להדיא כו' (עמ"ש לעיל סי' קצ"ח ס"ה ס"ק ג') אמנם בדברי הרמב"ם והש"ע הנ"ל יש ב' פירושים ויהי' נ"מ לדינא בנ"ד. דמדברי הב"י סי' רי"א מבואר דסבירא ליה דהא דחייב לקבל מש"פ היינו כיון דיצא השער הוי כיש לו והוי כמו כל קנין מעות דעלמא דמקבל מש"פ ובאמת אם היה קנין גמור היה קונה לגמרי דלא מקרי דבר שלב"ל כיון דיצא השער וזם נראה דעת הסמ"ע שם ואולם ממ"ש הב"י בבד"ה סי' ר"ט וידע דהא דאמרינן כו' (כמובא בש"ך ובבה"ט כאן) מבואר דהב"י חזר בבד"ה מדבריו וס"ל דבאמת גם ביצא השער הוי דשלב"ל אלא דמכל מקום כיון דהדבר בעולם חייב במש"פ וממילא גם בלא יצא השער הכי הוא וזה נראה דעת הש"ך שם ואם כן גם קנין גמור לא מהני רק לענין מש"פ. ומעתה נ"מ בנ"ד באם יתברר בבירור גמור דמנהג הסוחרים לקנות ע"י האנד געלט והוא בכלל אסטומתא דבזה לפ"ד הב"י דסי' רי"א (והסמ"ע הנ"ל) דיצא השער כיון דמצוי לקנות הוי כיש לו ומהני קנין גמור ה"נ מהני אסטומתא אבל כפי דברי הבד"ה (והש"ך הנ"ל) דמקרי דבר שלב"ל ורק לענין חיוב מש"פ אם כן אסטומתא לא מהני כו' (עמ"ש לעיל סי' ר"א ס"ב סק"ב ושם הבאתי בשם תשובת ח"ס סי' ס"ו שכתב בפשיטות דאסטומתא מהני גם בדבר שלא בא לעולם באם מנהג העולם להקנות ע"י זה גם דברים שלב"ל דכ"כ הרא"ש בתשו' כו' ע"ש) . וכתב עוד אולם יש לדון כפי הנראה ממכתב השואל דהמוכרים הביאו הפירות למקום הלוקחים ואח"כ חזרו הלוקחי' בזה נראה דצריכי' לשלם להמוכרי' הוצאות נסיעת ההבאת הפירות מדינא דגרמי כמ"ש הרא"ש בתשו' ופסקינן כן להלכה בסי' של"ג ס"ח דהאומר לאומן עשה כלי פלוני ואקנה ממך ועשאו האומן ואח"כ אינו רוצה לקחתו חייב והיינו מדינא דגרמי. והגם דלכאורה האי דינא דהרא"ש תליא במחלוקת הרמב"ם והראב"ד פ"ו מהלכות נחלות (שהובא בטור אה"ע סי' נ') בחזרה היא ס"ל להרמב"ם דצריכה לשלם לו מה שהוציא לשמשים ולחזנים מדין גרמי והראב"ד חולק. ולפ"ד הה"מ שם (הובא בב"י באה"ע שם) שכתב לתרץ קושיית הראב"ד מזרעוני גינה שלא צמחו (לקמן סי' רל"ב ס"כ) דא"צ להחזיר הוצאות דשאני התם דהוציא כדי להרויח אבל בחזרה לא היה הוצאות להשתכר אלא להתנהג כמנהג המדינה ולפ"ז בהאי דהרא"ש דהאומן עשה כדי להרויח גם להרמב"ם יהיה פטור וא"כ ה"ה כאן דהמוכרים עשו הוצאות כדי להשתכר. אמנם נרא' דדוקא בזרעונים שלא אמר המוכר שיוציא ויזרע וכן בחזרה היא לא אמרה לו להוציא לשמשים רק דממילא כן הוא כו' וא"כ בנ"ד אם אמרו הלוקחים שיביאו המוכרים הפירות לכאן לכ"ע צריכים לשלם ההוצאות עכ"ד ע"ש. וע' עוד בתשובת משכנות יעקב שם במעש' באיש א' מיושבי הכפרים והוא בטוח התנהג כמה שנים לקחת מיד השר כל האורענדש מכל הכפרים יחד בקאנטראקט על שמו וקודם גמרו עם השר היה עושה מעמד עם יתר בני הכפרים שלא יזיז שום א' מהם ממקומו ובת"כ על קיום הענין ושלא ילכו הם אל השר אודות זה וסמכו עליו בזה זה כמה שנים והן עתה עשה ג"כ האיש הנ"ל מצב עמהם בת"כ והוסיף להתקשר עמהם בכתב בח"י שלא לזוז שום איש ממקומו כשיקח את הקאנטראקט והתחייב א"ע להשתדל מהשר הנחה על כל הכפרים וכשיהיה איזה הנחה מחוייב לחלק לפי ערך על כל הכפרים וגם המה התחייבו א"ע בח"י ובקנס מכל העובר מהם שלא ילכו לדבר עם השר מזה כלל והנ' זה האיש הערים עליהם ומסר מודעא קודם לזה שעושה זאת מחמת אונס שירא שלא ילכו להשר ויקלקלו גם לו ושדעתו לשכור כל הכפרים לעצמו דוקא ולא בשבילן ופירש בהשטר מודעא זה האונס שעשה כן מיראה זו וכתבו על זה והכרנו באונסו ועתה בא לבטל חזקתם ולגרשם ממקומם מחמת זה הדין עם מי. והשיב ע"ז באריכות והעלה דזה המערים צלל במים אדירים ולא העלה בידו כלום וזכה כל אחד בחזקתו בארענדי שלו. ומה דיש לפקפק דהא קיי"ל אין אדם מקנה דבר שלב"ל או אינו ברשותו זה אינו דהא מבואר בסי' רי"א ס"א בהגה דאם פירש ואמר שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה והטעם כיון שפירש ובירר מקחו והוא מידי דאתי ממילא דירושה ממילא קאתי לא חשיב כולי האי כדבר שלב"ל וה"ה היא שהוא דבר ידוע וברור שבודאי יקנהו יש לומר דהוי כירושה דממילא כיון דסמכא דעתיה שהאדון לא ישכירהו לשום אדם זולתו וקצבתו ידוע הוי כברשותו וגדולה מזו מצינו בש"ס ב"מ (דף מ"ט ע"א) ישראל שאמר לבן לוי כור מעשר יש לך בידי רשאי לעשותן תרומת מעשר ועוד יש לדמות דין זה למוכר דבר שכיוצא בו מצוי למכור בשוק ויצא השער כו' ובנ"ד הא איכא כל הני למעליותא הרי הדבר מצוי לקנות שהרי האורענדיש עומדות לישכר וגם מקחן ידוע רק שרוצים לבקש הנחה וע"כ מתרצים לשכור במקח שהיה אשתקד והאדון מחזר עליהם להשכיר להם והמה מוכרחים לשכור אותם ודאי דלדעת כל הנהו פוסקים קנה קנין גמור וחייב להעמיד להם מקחן וכבר כתב הד"מ בשם התה"ד דאין מוציאין מידי המוחזק בפלוגתא זו כו' ועוד יש טעם אחר לקיים הקנין לפי דעת הרבה פוסקים דשותפים או אומנים המתנים זע"ז תנאם קיים אפילו בדשלב"ל כמבואר בסי' קע"ו כו' והלא הדברים ק"ו אם בשותפים דעלמא אמרינן לדעת כל הני רבוותא בההיא הנאה דסמכי אהדדי בנ"ד שהימנוהו ומסרו בידו כל חיותם ופרנסתם והתקשרו בינם שהמה יסמכו עליו שישתדל לטובתם וגם המה התחייבו שלא ללכת כלל להשר אין לך סמכי אהדדי גדול מזה ובהאי הנאה גמרו ומקנו אהדדי אף בדשלדב"ל לדעת כל אלו הפוסקים ועוד שגם הרמב"ן והרשב"א והפוסקים הסוברים דיכול לחזור בו מודו היכא שכל בני האומנות שבאותה העיר מתנין כן דתנאן קיים אף בדשלב"ל וכמו שהביא הוא ז"ל עצמו בתשובותיו ההיא תוספתא דרשאין בני העיר לומר כל מקח שיבא לעיר כו' ורשאין הצמרין לומר כו' וא"כ הכא לגבי דידהו חשיבו כל בעלי אומנות דהא אין לאחרים עסק באותן ארענדו"ש רק אלו הד' או ה' אנשים המתנין ביניהם וכלום חלקו חכמים בין אם מועטין המה בעלי האומנות או מרובין וא"כ בנ"ד פשוט דלכ"ע לא מצי הדרי בהו וכן הוא הנהוג בין סוחרים ובעלי אומנות גם עתה וכמעט כמה מו"מ של הסוחרים כעת ע"פ דרך זה א' מהם נוסע למרחקים וקונה סחורה לרוב וכל השותפין מחלקין ביניהם כפי שהתנו ואין א' מהם פוצה פה לומר חוזרני בי אף שיעלה הסחורה הרבה כו' ועוד איכא בנ"ד טעמא אחרינא למעליותא דבר ששוו בו כל הפוסקים שהרי כתוב בשטר לשון חיוב שהתחייב א"ע להשתדל אצל השר הנחה ואם יהיה איזה הנחה מחוייב לחלק לפי ערך וכ"ש דקאי לשון חיוב על עיקר הדבר שנתחייב להעמיד חזקת כל א' בידו כשיקח את האורענדיש ואף שבתחלה לא כתב רק סתם שנתפשר עמהם שלא יזוז שום א' ממקומו גם זה הלשון משמעו יותר לשון חיוב כו' וא"כ הרי דבר מוסכם דבלשון חיוב אדם מקנה אף דשלב"ל או שאינו ברשותו כמפורש בסי' ס' כו'. והאריך עוד בזה ומסיים ועל פי הדברים האלה זכינו לדין שהקנין שעשה הנה עם שאר ארענדאריש הוא קנין גמור ויכול להקנותו אף קודם שיגיע לידו. ואם באנו לבטל הקנין מפני המודעא הא ודאי מלתא דפשיטא דלא הוה מודעא כלל דאיזה אונס היה לו אם מפני שירא שלא יוודע לחבירו שרוצה לירד לחיותו לפקח פרנסתו הזה נקרא אונס מה שלא יניחו לו להפיק זממו דעכ"פ לכל הדעות העוש' כן רשע מקרי מדין עני המהפך כו' וכ"ש שיש הרבה דעות מהפוסקים דס"ל דנין דין מערופיא בכה"ג ואף להוציא מיד המחזיק והדבר תליא באשלי רברבי אבל לכתחלה ודאי מחינן בידו ואם כן פשיטא דאין מודעתו מודעא דכל מודעא בלא אונס אינה מודעא כלל רק במתנ' אבל לא בזבינא והעדים שכתבו והכרנו באונסו וחתמו על זה ראויים לעונש שחתמו על שקר ועם האורענדאריש האמת והצדק עכ"ד עש"ב. ועמ"ש לקמן סי' ל"ו ס"א ס"ק ד': +(יב) ואם חזר בו מקבל מי שפרע. עיין בתשו' רע"ק איגר זצ"ל סי' קל"ד שכ' דמלשון זה משמע דאם חזר מלקנות וליתן לו חייב במש"פ אך דעת הר"י מיגאש בתשו' הובא בשטה מקובצת ב"מ דף מ"ז דדוקא אם קנה ואינו רוצה ליתן לו חייב במי שפרע אבל לא באינו רוצה לקנות כלל. והכי משמע מדברי הרא"ש סופ"ד דב"ב גבי דקלי (הובא בב"י סי' זה) שכתב דראוי לקנות דקלי לקיים דבריו ולא כתב שלא לעביר במי שפרע דהא גם בקרקע שייך מי שפרע כו' (עיין מה שכתב לעיל סי' ר"ד ס"א סעיף קטן ב) משמע דדעת הרא"ש כהר"י מיגאש דאם אינו רוצה לקנות אינו חייב במי שפרע עכ"ד. ולכאורה ראיה זו מדברי הרא"ש הנ"ל היא נכונה לשיטת הש"ך שהובא בבה"ט ס"ק י"ח דס"ל דבכל ענין מקבל מי שפרע משא"כ לדעת הסמ"ע שם י"ל דדקלי אינו מצוי לקנות. וע' בתשובת משכנות יעקב סי' מ"ד וגם בתשובת ושב הכהן סי' צ"ח: +(יג) וכן לסלק עצמו וכחו. עיין סמ"ע לעיל סס"ד ס"ק כ"א שכ' דלא קשה ממ"ש הרמ"א שם דא"י נמחול דבר שלב"ל דשאני הכא דקאי אאדם שיש לו שעבוד על נכסי חבירו כו' ע"ש ור"ל דאם כן דומה לסילוק הבעל בנכסי אשתו לאחר אירוסין המבואר באה"ע סימן צ"ב ס"א בהג"ה. וע' בתשובת חות יאיר סי' נ' ונ"א ובס' בית מאיר באה"ע שם בד"ה ולא מהני סילוק וגם בס' קצה"ח ובנה"מ מ"ש בזה: +(יד) רוצה לקנות מקני. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קפו בנידון השאלה שם בשטח"ז שלא נכתב בתורת חוב אלא שתטול כחצי חלק א' מבניו הזכרים והורה הרב השואל שאם לא תברר שהיו אלו הנכסים בשעת הקנין לא תטול דה"ל דשלב"ל כמש"ל סי' רפא ס"ז בהגה והשיב דדבריו ברורים ממ"ש להדיא בש"ע אה"ע סי' ק"ח ס"א בהגה כו' מיהו יש לעיין לפי מה שנוהגין כשהאב נותן שטח"ז נותן החתן נגד זה שטר תוספת כתובה וכ' רמ"א בח"מ סי' רט דשנים שמקנים זל"ז מועיל אפי' לדשלב"ל והוא מתשו' רבינו משולם בהגמ"ר דב"ב וטעמו בההיא הנאה דמהימני אהדדי והסמ"ע סק"ל כ' הטעם בההיא הנאה דקונה גמר ומקני ופשוט למעיין בפנים בהגמ"ר דל"ד ששניהם מקנים זל"ז דכרים שלב"ל אלא אפי' ומכ"ש היכא שא' מקנה דשב"ל ואידך מקנהו דשלב"ל והא נמי פשיטא דל"ד שיהא המקנה בעצמו הקונה אלא אפי' בכה"ג שהאב מקנה לבתו דשלב"ל דהיינו שטח"ז ע"מ שיקנה לה בעל החוב תוספת כתובה אמרי' נמי בההיא הנאה כו' דה"ל כתן מנה לפ' ואקדש אני לו כו' וא"כ ה"נ תגבה אפי' מדברים שלב"ל אבל נ"ל דרבינו משולם נמי לא אמר אלא בששניהם קונים ומקנין בקנין א' ושטר א' אבל הכא שכל שטר והתחייבות נכתב בפ"ע ובשטח"ז לא הוזכר מתו"כ כלום וכן בשטר תו"כ לא הוזכר משטח"ז כלום אע"ג דהמנהג הוא דתליא זב"ז מ"מ כיון שהם שני קנינים לא אמרי' הואיל ובלא"ה פליגי גדולים ארבינו משולם הנ"ל בסי' קעו ס"ג גבי שותפים והוא שיטת הרמב"ם וא"כ הבו דלא לוסיף עלה דלית לה עד שתברר הנכסים שהיו באותו שעה ע"ש עוד: +

סימן רי

+(א) בנו קנה. עבה"ט סק"ה שכתב בשם המבי"ט ח"א סימן של"ט הא דבבנו קנה דוקא אם זיכה לו האב כו' (ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן קי"א נראה שחולק על המבי"ט וס"ל דאמו שוה לאביו) ומ"ש בסוף התשו' שם ראיה לענין ערב לאשת אביו בכתובת' מב"ב דף קע"ג מנין לערב דמשתעבד דכתיב אנכי אערבנו כו' אינו מובן וכבר תמה עליו בתשובת בית אפרים חח"מ ס"ס וע' בשער המלך פרק כ"ב מהלכות מכירה הלכה י' מה שכתב בזה גם הביא שם בשם המבי"ט ח"ב סימן קל"ז דה"ה דבר שלב"ל אדם מקנה לבנו ולבתו דדבר שלב"ל או לדבר שלב"ל כי הדדי נינהו והאריך בזה ולבסוף תמה עליו מדברי הרמב"ם פ"ו מה' זכיה הלכה י"ז (שהובא בש"ע אה"ע סי' נ"א) דמבואר בהדיא דאפי' גבי בנו ובתו אין אדם מקנה דשלב"ל ומסיים דצ"ע עש"ה: +(ב) כבר מעוברת. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש ונראה כהריטב"א ונ"י כו' וע' בתשובת רע"ק איגר ז"ל ס"ס קמ"ו שהקשה על הש"ך בזה מדברי תוס' גיטין דף י"ד ע"ב ד"ה הא בש"מ ע"ש: +(ג) ובן בנו כאחר דמי. עיין בתשו' שבו"י ח"א אה"ע סי' קי"א שכ' דבתה"ד סי' ש"נ פסק בפשיטות להיפך ומה דהרמ"א ז"ל סתם דלא כוותי' י"ל כיון דנכסי בחזקת יורשים קיימי ע"כ אפי' הוי ספיקא דדינא אין מוציאין מחזקת יורשים לכן סתם כדעת הרא"ש ע"ש: +(ד) קנה הוא מחצה. עי' מה שכתבתי בזה לעיל סי' ר"ג ס"י ס"ק ד': +

סימן ריא

+(א) ונתן לוי לשמעון השטר שבידו. עיין בתשובת ושב הכהן סי' מ"ח שכ' דלאו דוקא הוא אלא מעשה כך היה אבל באמת אע"פ שלא מסר השליש השער ביד שמעון זכה שמעון למפרע וכן משמע בלבוש ס"ס נ"ד שכתב ולא הוה אלא כמו שמכר שדהו מעכשיו ואמר המלוה ללוה לכשיהי' לו מעות אחזירנו לך וכו' ואם אינו נותן לו בזמנו עמד המכר קיים מיום הראשון שעשה שדהו מכר וע"ש עוד מ"ש בביאור דברי הב"י ס"ס נ"ד בזה והשיג שם על הג"ת בענין זה. וע"ש עוד בסי' מ"ט שנסתפק אם ראובן השכיר בית לשמעון על שנה ותוך זמן השכירות מכר לו הבית שיחול זמן המכירה אחר שנה ותוך שנה הנ"ל מכר שמעון הבית ללוי מי אמרינן כיון שזמן המכירה הוא אחר שנה וקודם שהי' חל המכירה מכר לאחר לא קנה לוי משום דהוי כאומר שדה זו לכשאקחנה קנויה לך דלא קנה או דילמא כיון שבארתי בתשו' (שם סי' מ"ז ורמזתיו לקמן סי' ר"ס ס"ד) שדעת רוב הפוסקים דשכירות ליומא ממכר הוא לכל דבר א"כ כיון שהשכיר לו לשנה מיד אחר זמן השכירות הי' חל המכירה לכן הוה כאילו הבית של שמעון אפילו תוך השנה ומה שמכר ללוי אפי' תוך השנה מכירתו מכירה דחשבינן ליה כשלו מזמן השכירות וכ' דלכאורה יש ראיה לדין זה מבתוספתא ד"פ המפקיד השוכר פרה מחבירו ונגנבה כו' עד משלם תשלומי כפל וד' וה' לשני כו' והאריך שם בביאור התוספתא והיוצא מזה שאם השכיר דבר לשנה ואח"כ מכר לו אותו דבר שיחול המכירה אחר שנה שאם מכר הלוקח לשני תוך זמן השכירות מכירתו קיים כו' ומסיים דמ"מ למעשה צ"ע כיון שהראשונים לא הביאו תוספתא זו ועוד כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' שט"ו ס"א ס"ק א': +

סימן ריב

+(א) שאין בו ממש אינו נקנה. עיין בתשו' נאות דשא סי' קי"ג אודות מחזיקי פאכט דהיינו הנתינה מן בשר כשר עשרה ג"פ מכל אוקי וכן מעופות כפי סך הקצוב ע"פ חק הממשלה ודרך המחזיקים נתינה ההיא דהיינו השוכרי' מהממשלה שנותנים בעד שני חדשים לבטחון שאם יחזרו בהם בתוך המשך אזי נחלט אותו סך להממשלה ובזה נפטרים ואין להממשלה עליהם עוד שום דין ודרכם להתפשר עם יחידי העיר שכל א' שוכר מהם הפאכט של עצמו על משך שנה שיהיה לו רשות לשחוט ולאכול בשר כאות נפשו וכל יחיד המתפשר נותן ג"כ להמחזיקים בעד שני חדשים מקודם וחקר שם אם יש בשכירות הזה קיום לענין שלא יוכלו לחזור זה בזה. וכתב דנ"ל דאע"פ שזהו דבר שלב"ל דהא שום אדם אינו מחוייב ליתן הנתינה ההיא רק בעת שאוכל בשר וגם הוי דבר שאין בו ממש דהא אינו שוכר רק רשות בעלמא שיהי' לו רשות לשחוט ולאכול מ"מ נקנה השכירות ההוא ואין שום א' מהן יכול לחזור כאשר ביאר מהרש"ל בתשובה סי' ל"ו לענין שוכרי רשות למכור י"ש והעלה דמהני ביה קנין וכן בתשובת משאת בנימין סי' כ"ז וכל הטעמי' שכ' מהרש"ל שם שייך גם בזה והוא ג"כ מנהג ודינא דמלכותא שהשוכר אותה הנתינה הן של עיר שלימה הן ששוכר לעצמו הוא קונה ואופן הקניה ע"פ המנהג או בת"כ כדרך התגרים או ע"פ כתב ושוב לא יוכלו לחזור זה בזה ואף אם המתפשרים יניחו ביד המחזיקים מה שהקדימו להם בעד שני חדשים אינם נפטרים בזה זולת היכי שהתנו מעיקרא בפירוש שכשיחזרו יוחלט הסך של שני חדשים אז כשחוזרין נחלט אותו הסך ולא יותר. וע"ש עוד דעובדא בא לפניו בכמה אנשים שהחזיקו אורנדיס בכפרים שסביב העיר מכמה שנים ונתפשרו גם המה עם המחזיקים פאכט על שנה ובאמצע השנה נשלם משך האורנדא שלהם ורוצים לעקור דירתם לעיר אחרת וטוענים מחזיקי הפאכט שישלמו להם כפי ההתפשרות בעד כל השנה דאף שעוקרים דירה לו יהא שיושבים כאן ואינם אוכלים והאנשים השוכרים טוענים שכיון שעוקרים הדירה אין צריכין לשלם דהא מוכרחים לשלם במקום דורתם הדין עם מי. והשיב על זה באורך ומסיק לדינא דאם המתפשרים עוקרים דירה באמצע השנה אז ההתפשרות בטל והדין שישומו להם כמה בשר היו אוכלין בכל שבוע אילו לא התפשרו ומזה צריכים לשלם פאכט בשלימות וממה שאכלו יותר מחמת שסברו שלא יצטרכו לשלם מזה הדין שישלמו רק ב' שלישים ובכלל ב' שלישים הללו יוחשב ג"כ דמי שוויו של הבשר ולכן לפעמים א"צ ליתן שום פאכט מהמותר כגון אם כל אוקי בשר שוה כ' גדולים בלי הפאכט דאותן כ' גדולים הן הן השני שלישים מיהו בכל זה שאמרנו שא"צ לשלם רק מאכילה ההכרחית ומהמותר רק ב' שלישים עדיין הברירה בידי מחזיקי הפאכט דאם סך ההתפשרות שבאותו משך עד עת עקירתם עולה יותר מחשבון ב' שלישים מחוייבים ליתן כפי ההתפשרות והיכי שמשלמים ב' שלישים אם יש הכחשה ביניהם כמה אכלו אזי אם מחזיקי הפאכט טוענים ברי שאכלו כו"כ ואלו מכחישין חייבים שבועה ואם הם מסופקים צריכין לשלם ואין על המחזיקים רק קב"ח על דבריהם אבל אם אין המחזיקים טוענים ברי אזי אם אלי טוענים ברי אין עליהם רק חרם ואם מסופקים כמה אכלו יקבלו בחרם שאין יודעים ברי יותר מסך כך וכך ואז אין משלמין רק מאותן סך אכילה הברור להם ובכל זה אין חילוק בין אם המתפשרים הקדימו דמי שני חדשים והתנו שאם יחזרו יוחלט הסך ובין הקדימו סתם ובין לא הקדימו כלל בכל אלה דינם שזה מיהו כ"ז היכא דתרוייהו הו"ל לאסוקי אדעתא שיעקרו דירה או תרווייהו לא הו"ל לאסוקי אדעתא אבל היכי שהמחזיקי' לא הו"ל לאסוקי אדעתא והמתפשרים הו"ל לאסוקי אדעתא אז צריכים המתפשרי' לשלם בעד כל השנה ובזה יש חילוק דאם הקדימו בעד שני חדשים והתנו שיוחלט אז נפטרים בזה הסך של ב' חדשים אבל הקדימו סתם לא נפטרו בזה וצריכין לשלם בעד כל השנה והיכי שהקדימו לשלם בעד כל השנה אז בכל ענין א"צ המחזיקים להחזיר להם כלום אפי' אם תרוייהו הו"ל למידע או לא הו"ל למידע ואפשר אפי' אי המחזיקי' הו"ל למידע ואלו לא הו"ל למידע עכ"ד עש"ב: +(ב) דירת בית זה לא קנה. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' מ"א שנשאל על עסק פאמיליע הנהוג במדינתו דהיינו שיש קצבה לעיר כמה בעלי בתים יהודים רשאים לדור שמה וכל בן ראשון יש לו זכות בזה ונוהגים שזה יכול למכור זכותו לאחר וזה פונה מהעיר והאחר זוכה לדור שמה ושאל השואל במה נקנה אם דינו כקנין מטלטלין או כקנין קרקע. והשיב וז"ל דע שלדעתו ע"פ ד"ת לא שייך בזה שום קנין ואין מקום למכירה שתחול בזה שהרי הוא דבר שאין בו ממש דאטו יש לשום אדם זכות בקרקע של העיר אם אין לו בית או שדה והרי אין לו רק זכות לדור ומוכר דירת ביתו יוכיח שאם אמר דירה בית זה אני מקנה לך לא מהני וצריך להקנות לו הבית לדור בו כמבואר בסי' רי"ב ס"א ובנד"ז מה קנין יש לזה בגוף העיר שיקנהו לאחר אבל כיון שנהגו כן צריך לומר שזה מסלק נפשו מזכות שיש לו וממילא זוכה בו האחר ע"פ דינא דמלכותא ואין כאן קנין רק סילוק וגם ע"ז יש לפקפק אלא שכבר נהגו עכ"ל: +(ג) ידור פלוני. עבה"ט עד וכ"כ בהגהת הש"ך ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ט' שכ' דהנכון עם הסמ"ע דאף שכן דעת רב נחשון גאון אבל דעת רבינו האי ורוב הפוסקי' דקיימו בשיטתיה ס"ל אפי' במקנה לו ביתו לדור בו נמי אינו אלא שעה א' וע"כ הא דאמר רב נחמן בית לדור בו קנה מיירי בקובע לו זמן להדיא או שאמר לו לעולם וכמ"ש הרמב"ם פ"י מה' זכיה ומתנה דין ט"ו ש"מ שאמר ידור פלוני בבית זה כו' אבל אם אמר תנו בית זה לפלוני כדי שידור בו עד זמן פלוני כו' (וכ"ה בש"ע לקמן סי' רנ"ג סכ"א) הרי שהתנה גבי בית לדור בו שיקבע זמן דאל"ה הוי שעה א' כו' ע"ש עוד (וע' בנה"מ מ"ש להכריע בענין זה) ועמ"ש לעיל סי' ס' ס"ג ס"ק ו': +(ד) יש לפרש השטר. עבה"ט שכ' ז"ל הרמב"ן שם כו' עד אלא מגופו של קרקע קנו מידו. וע' בב"י לעיל ס"ס קצ"ה ובד"מ בסימן זה שהביאו לשון תשובה להרמב"ן בזה באריכות וכתוב שם אחר זה וז"ל ולולי שאני סבור שאין העדי' יודעים דין זה הייתי אומר שאפי' אם חזרו בסוף השטר וקנינו לפלוני על מאי דכתוב ומפורש לעיל שאף זה יועיל לקנות גופו של קרקע לדירה כו' שלא כתבו הקנין ב' פעמים בכדי וכדאיתא פי"נ ועכ"ז אני סובר שיועיל הזכרת שני קנינים לעולם ליפוי כח כו' עכ"ל. ולכאורה אינו מובן כיון שכבר כתב בפשיטות דקנין באחרונה מהני למה הוצרך לצדד אח"כ שאף זה יועיל ואתי עלה מכח ב' קניני' הא פשיטא דיועיל מכח קנין באחרונה ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן קמ"א שהביא דבתשובת שי למורא סימן כ"ט כתב לתרץ בזה"ל ומסתברא דלא חשיב קנין באחרונה אלא כשבא תיכף ומיד אחר שאמר הריני נותן אבל וקנינו דכתיב בסוף לא חשיב קנין באחרונה ומש"ה הוצרך לדון מכח ב' קנינים ולהכי דייק הרמב"ן וכ' דאפי' אם חזרו בסוף השטר כו' כנראה דזהו דהוי קנין באחרונה דהיינו תיכף ומיד פשיטא ליה טפי דמהני מהיכי דכ' ב' קניני' משום דהיכי דהוי קנין באחרונה ודאי דקאי על מה שאמר שהוא נותן לדור והו"ל כקנו מידו גופו של קרקע אבל כשהוא בסוף השטר אי לאו דאיכא קנין אחר בתחלת השטר לא מהני דהוי כאומר קנו ממני שאני נותן או וקנינו ממנו שהוא נותן אלא דכשיש ב' קנינים אמרי' דלטפיי קאתי ולייפות כחו לקיים הענין עכ"ל והוא ז"ל כתב דלולא דברי שי למורא הנ"ל נ"ל ליישב באופן אחר (דקנין באחרונה לעולם מהני בין אם בא תיכף ומיד ובין אם בא בסוף השטר) אך דוקא היכי דלא הוי קנין מעיקרא שלא הזכיר קנין קודם אמירתו שנותן לו לדור בזה מהני באחרונה אבל באמר תחלה קנו ממני שאני נותן דקנין זה מורה על הדירה ולא על גופו דבית בזה אף דנזכר קנין באחרונה י"ל דהכל חד ומה שמורה קנין הראשון מורה גם השני לזה הוצרך הרמב"ן לבא מכח שני קניני' דלטפויי אתי. וע"ש עוד בעסק צוואה במתנת בריא ליתן משכירות הבתים שלשים ר"ט לשנה ובסוף השטר כתוב וקנינא מיניה כו' וכתב דיש לפקפק על צוואה זו חדא דדמי שכירות מקרי דבר שלב"ל כו' (עמ"ש לעיל סימן ר"ט ס"ד סק"ח) ועוד דהמעות דמי שכירות הוי מטבע דאינו נקנה בק"ס ומ"ש בזה הגאון השואל מהר"י ז"ל מליסא כיון דכתוב בסוף וקנינא מיניה מהני כמו בדבר שאין בו ממש דכתב הרמ"א בסי' רי"ב דבנתן ביתו לדור וקנו ממנו אמרינן דמגופו של קרקע קנו מידו וא"כ ה"ה בדבר שלב"ל אמרי' כן לענ"ד יש לדון בזה טובא חדא דלדברי שי למורא (שהובא לעיל) כיון דבנ"ד לא בא הקנין תיכף ומיד וגם ליכא ב' קניני' לא מהני הקנין שבסוף השטר ועוד בעיקר הדבר דפשיטא ליה להגאון הנ"ל דגם בדבר שלב"ל אמרי' כן לדידי מספקא לי טובא דיסוד דברי הרמב"ן מסוגיא דר"פ הכותב גבי דו"ד דאמרי' מגופו של קרקע קנו מידו י"ל דדוקא היכי דלא שייך כלל ענין קנין כמו בדו"ד דל"ש ענין קנין על דו"ד וכן בדירת בית דאין בו ממש בזה אמרי' מגופו של קרקע קנו אבל במקנה חפץ מסויים כעין נ"ד דמי השכירות דשייך בו התפסת קנין אלא דמצד הדין לא מהני קנין בדבר שלב"ל י"ל דלא אמרי' מגופה ש"ק קנו כו' ובפרט בנ"ד שאמר ג"כ ומה שיש לי שבח כל שנה ק"כ ר"ט אצל ר"נ וכפי הנראה היה לו חוב אצל ר"נ שמעלה רווחים סך מסוים דבזה גם על גופה של המלוה ל"ש קנין הרי חזינן דלא התנה באופן המועיל וטעה בזה דסבר דמהני הקנין על זה ה"נ י"ל לענין דמי השכירות כו' ומסיים שם דאחר שיש פקפוק באותן שלשים ר"ט מכח זה יש פקפוק ג"כ על כל הצוואה כיון דנכלל הכל בקנין אחד כו' ע"ש: +(ה) וכ"ש אם החזירו כו'. עיין בתשו' רע"א שם שהקשה דהא בדברי הרמב"ן (העתקתי לשונו בס"ק הקודם) מבואר דאין זה כ"ש רק נקט לה בדרך יותר חידוש שאף זה יועיל וכ' ליישב בזה"ל ואולי י"ל דהרמ"א כתב רק באמר הנני נותן כו' וקנו ממני כו' ועל זה כ' דכ"ש אם בזה החזירו גם כן הקנין. אבל באמת היכי דאמר קנו ממני שאני נותן כו' דצריכין לדון רק מכח יתירא דג' קנינים בזה לא קבע הרמ"א להלכה כהרמב"ן כו' ומ"ש כלל הך וכ"ש דאם החזירו היינו כדי לכתוב עלה אבל אם לא כתב רק קנו ממני שאני נותן ובא לרמז במ"ש שלא כ' רק כו' היינו דבזה נכלל דגם לא החזירו בסוף השטר דזהו ודאי לא מהני אבל בהחזירו יש צידוד דמהני והורה הרמ"א בזה דבחזירו דהוי ב' קנינים הוי ספיקא דדינא עכ"ל. היוצא מדברי הגאון רע"ק הנ"ל דיש כמה חילוקים בדין זה אם כתב קנו ממנו שנותן לדור בביתו וגם לא החזירו הקנין בסוף השטר ודאי אינו כלום. אם כתב שנתן לדור וקנו ממנו אף שלא החזירו ודאי מהני וכ"ש אם החזירו. אם כתב קנו ממנו שנותן לדור והחזירו הוא ספיק' דדינא. אם לא הזכיר קנין בתחלה רק כ' שנתן לדור ולא בא הקנין תומ"י רק בסוף השטר כתב וקנינא מיניה לדברי שי למורא לא מהני ולדברי הגאון רע"ק מהני. אם כתב שנתן פירות דקל או דמי שכירות וקנו ממנו לד' הגאון מליסא מהני ולהגאון רע"ק הוי ספיקא דדינא: +(ו) והשוכר אינו כן. עבה"ט עד והט"ז כתב כו' ונ"ל דה"ק שאין השוכר רשאי להשכיר למי שיש לו דיורין הרבה כו'. ועיין בד"מ אות ג' ובב"ח שתירצו גם כן הכי ע"ש ועיין במל"מ פכ"ג מה' מכירה דין ח' שכתב ליישב ע"פ דברי תשובת מהר"א ששון סימן ר"ח שכתב דמ"ש הרמב"ם דבקרקע השוכר רשאי להשכיר היינו דוקא בשלא קיבל המשכיר דמי השכירות אם כן יש לומר דהכא איירי בשכבר קיבל המשכיר דמי השכירות ומסיים המל"מ אך בעיקר דינו של מהרא"ש יש לי גמגום ע"ש. ולכאורה מדברי הסמ"ע והרב בד"מ והב"ח והט"ז הנ"ל שלא תירצו כן מבואר דלא ס"ל דינו של מהרא"ש הנז' אלא דגם אם כבר קיבל המשכי' דמי השכירות רשאי השוכר להשכי' למי שאין בני ביתו מרובין וכן איתא להדי' במרדכי פ' האומנין סי' שמ"ה ע"ש. שוב מצאתי כן בתשובת ברית אברהם חח"מ סי' ל"ד יובא לקמן סי' שפ"ז ס"א ס"ק ב' ועמ"ש שם: +(ז) וי"א דלא קנו ההקדש. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' מ"ד ע"ד צוואת ש"מ שכתוב בה שצוה לכתוב ולחתום וליותר תוקף צוה להעדים לקנות ממנו בקגא"ס ולא לגרוע עי"כ כח הצוואה והצוואה לא יגרע כח הק"ס רק שניהם כאחד יהיו טובים לאשר ולקיים בלי שום דו"ד וטענה כו' ושוב נאמרו הפונקטין שצוה ובאמצע נאמר פונקט א' וזהו מחמת ד' מקומות בבהכ"נ. א' מהן יהיה שייך לפלוני כל ימי חייו בעד ב' זהובים בכל שנה ומאותן ב' זהו' ומשכירות של ג' מקומות הנשארים יעשו נר יא"צ בכל שנה והמעות הנשאר יחולק ללומדים ובסוף הצוואה חזר ונשנה היפוי כח בזה"ל כל הנ"ל נעשה בכל אופן המועיל ומספיק ובכל תוקף שטרי צוואות דנהיגי בישראל העשוין כתקחז"ל ובתוקף שטרי מתנות והתחייבות כו' ועתה בא היורש לבטל פונקט זה מחמת שקנין זה הוא על דבר שלב"ל ונשען על דברי רע"א סי' רי"ב ס"ז שלא קנה ההקדש. והשיב הנה בודאי דברי היורש בטלים כי אמרינן שהק"ס נעשה על גוף המקומות ואף שהקנין הנאמר בתחלת הצוואה א"א לפרשו כן דשם לא נאמר לשון הודאה לשעבר שכבר עשה קנין אלא שצוה לקנות בק"ס ומשמעו שיקנו על מה שאומר עתה מ"מ בסוף הצוואה הנאמר בלשון עבר ובלשון הודאה שכל הנ"ל נעשה בכל אופן המועיל ומספיק הרי הודה שנעשה באופן המועיל ומספיק וזה פשוט מאד ואמנם מה שיש לדון בזה הוא על המקום שצוה לפלוני יעמוד עליו כל ימי חייו והשכירות יהיה להקדש בזה ודאי לא הקנה גוף המקום להקדש שהרי הקנוהו לפלוני רק השכירות הקנה להקדש ושכירות הוא דבר שלב"ל והוא ממש דין המוזכר בסי' רי"ב שם באמר שכר בית זה לעניים שחולק שם הרמ"א על המחבר ופסק שלא זכו העניים ומעתה אם היה מקום לערער כל שכר המקום הזה היה מקום לערער גם על השאר מטעם קני את וחמור (עמ"ש לעיל סימן ר"ג ס"י סק"ד) אמנם גם הא ליתא שהרי פלוני ודאי קנה המקום לכל ימי חייו שהרי לו הקנה גוף המקום לעמוד עליו וכיון שקנה המקום חל עליו השכירות שעל התנאי זה הקנה לו המקום וממילא מחוייב לקיים התנאי וליתן השכר לעניים דף שאינו מקנה דבר שלב"ל יכול לעשותו תנאי עיין בסי' ר"ט ס"ח בהגה אלא שאם פלוני לא ירצה לזכות במקום הזה כלל ממילא אין עליו חיוב לקיים התנאי וחזר מקום הזה להיורש ופטור היורש מליתן שכר המקום הזה להקדש אבל שאר המקומות נשארים להקדש בתוקפם וכמו כן אחר מיתת פלוני חזר גם המקום הזה להקדש כי אנו מפרשים מה שנאמר בצוואה שנעשה בכל אופן המועיל דהיינו שהקנה גוף המקום לפלוני לכל ימי חייו ואחר מותו יהיה קנוי גוף המקום להקדש עכ"ל: +(ח) ודוקא אם הנודר קיים כו'. עיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' קי"א אודות אחד שמתו בניו ושוב כשהיה לו בן מוכרו לחברא קדישא בעד ה' זהובים והיה תנאי שאם יגיעו נישואי הבן יחזיר האב לח"ק עשרה זהובים ויקנה בנו מהם. עוד נדר ליתן בכל שבוע ב' פגים לח"ק עד נישואי בנו והנה עברו כ"ז שנים ולא נתן פרוטה ושבק חיים והבן רוצה לישא אשה והח"ק מוחים בידו עד שישלם כל הנ"ל והאב לא הניח נכסים אלא כדי כתובת אשתו והבנים לא ירשו כלום. והשיב אילו הניח אחריו נכסים היה תלוי בפלוגתא דהרמב"ם ס"ל שחייבים לשלם נדר אביהם והמרדכי פסק דאינם חייבים אך בשלא הניח אחריו נכסים לית דין ולית דיינא שיתחייבו כבנים לשלם נדר אביהם ע"כ החוב של שני פגים בכל שבוע אין מקום לתביעת הח"ק גם מעות המכירה הנ"ל פשוט שאין אב יכול למכור בנו ולא להקדישו רק הבת למעשה ידיה וליעוד כו' ומה שנוהגי' למכור הבנים אינו מכירת גופם או הקדש אלא חוששים שמא נגזר על האב הזה שימותו בניו ע"כ מוכרו לאחר לומר שהוא יהיה אביו מעתה ולא יקרא עוד שמו עליו והיה תנאי שביום הנישואין יחזור האב ויקנהו להיות נקרא בנו שזוכה האב להשיא בנו ומעתה אם אינו חוזר וקונה או שאיננו לחזור ולקנות והח"ק יחזיקו בו כבן מ"מ בשביל זה לא יוכלו לעכב הנישואין שהרי האב עצמו א"י למחות בבנו נישואי אשה כמבואר ביו"ד ס"ס ר"מ ואם כן עבירה היא ביד הח"ק אם מעכבין הנישואין שעה א' אך מ"מ הואיל והיתה לו להבן תשועת ה' ע"י זה טוב לו לקבל עליו ליתן לח"ק דבר מה אחת לאחת לאחר חתונתו כפי יכולתו עכ"ד ע"ש: +(ט) שהרי אינו כאן. עבה"ט עד והוא כבר מת קודם שבא לעולם. ומשמע דאם מת אחר שבא לעולם מחוייבי' היורשי' לקיים עיין בתשו' רמ"א סי' מ"ח שאלה ג' מבואר דכן הוא דעת מרן הב"י בתשובה הנדפסת שם (ובתשובת אבקת רוכל סי' פ"ג) דנודר לעניים ומת מחוייבי' היורשי' לקיים נדרו והרמ"א ז"ל השיג עליו והאריך בראיות דאין היורשין מחוייבין לקיים נדרו כל זמן שלא זכו העניים מכח קנין וכמו שפסק הריב"ש סי' שכ"ח ושל"ה (הובא לעיל סי' ר"ט ס"ד בהגה) גבי שבועה בדשלב"ל דאע"ג דהוא חייב לקיומיה מצד שבועתו מ"מ אם מת אין היורשין צריכין לקיומיה וה"ה בנ"ד מאחר דהוא אינו חייב לקיומיה אלא מכח נדר אין לכוף ליורשים לקיים נדרו והביא שם דברי מהר"ם במרדכי פ' מי שמת מקור דברי הגה זו שכתב אבל גבי ש"מ בעידנא דהוי לנדריה למיחל ולקיים אותו כבר מת כו' דמשמע קצת דאי הוה ליה לנדרא למיחל מחיים חייבים לקיומיה וכתב דמהר"ם מלתא דפשיטא נקט כמעשה שהיה שם אבל אה"נ דבלא"ה נמי אין כופין היורשים לקיים נדר אבוהון כו' עש"ב וכן מבואר מדברי הרמ"א בהגהת ש"ע לקמן סי' רנ"ב ס"ב שכתב מי שנשבע או נדר ליתן לפלוני וכך וכך ומת יורשיו פטורין כו' דבפשוט משמע דהיינו נדר לעני ואפ"ה יורשיו פטורין וכ"כ בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קל"ד (יובא קצת לקמן סי' רמ"ג ס"ב סק"א) משום דלא אמרו אמל"ג כמסירה להדיוט אלא גבי הקדש אבל בעניים אינו אלא משום נדר ע"ש גם בתשובת מהרי"ט חלק ח"מ סי' ג' האריך להוכיח כן דנודר ומת אין יורשין מחוייבי' בנדרו ע"ש וכ"כ בפשיטות בס' קצה"ח לקמן סימן רנ"ב סק"ה אך בסי' ר"צ סק"ב כתב ליישב דעת הב"י בתשובה הנ"ל שדעתו בנודר ומת מחוייבין היורשין לקיים והיינו משום דס"ל דנודר לעניים כיון דכתיב בפיך זו צדקה אית ביה שעבוד נכסיו ולא גרע משאר חוב והאריך בזה ומ"מ כתב בסוף דבריו שם שנראה מדברי הפוסקי' כדעת הרמ"א בתשובה הנ"ל דנודר לעניים לית ביה משום שעבוד נכסי' ע"ש. ועי' עוד בזה בתשובת רע"ק איגר סי' קמ"ו וס"ס ק"נ ויובא קצת לקמן סי' רנ"ב ס"ב סק"ב ע"ש (ועיין בתשובת מים חיים חת"מ סי' י"ד מזה) . אמנם בתשובת חתם סופר חח"מ ראיתי בדבריו בכמה תשובות תופס בפשיטות לפסק הלכה דנודר לעניים נשתעבדו נכסיו ומחוייבי' היורשים לשלם ומפרש דברי הרמ"א דסי' רנ"ב הנ"ל מי שנשבע או נדר כו' דהיינו בנדר ליתן לעשיר דלא אשתעבדו נכסיו לזה (אולם משמעות דברינו דאין שום חולק בזה ותימה שלא הזכיר דברי גדולי האחרוני' הנ"ל. ואעתיק דבריו בזה בשלימות כי דבש וחלב תחת לשונו) וזה לשונו בסימן קי"ד. ראשון תחלה אומר האמור עם הספר בש"ע ח"מ סי' רי"ב ס"ז פסק הלכה העולה מדברי הגאוני' כך הוא האומר אתן מנכסיו כך וכך לעניים ומת נדר גדול נדר לאלהי ישראל ונשתעבדו נכסיו ומחוייבי' היורשים לשלם ולא נחלק בזה אדם. ואך האומר תנו מנה ולא קבל על עצמו וגופו שהוא יתן אלא אמר תנו ומת אין מכחו להטיל חיוב נדר על יורשיו וגופו לא נתחייב וממילא לא נשתעבדו נכסיו ויש הבינו דלהרמב"ם אפי' באומר תנו מתחייבי' היורשי' לקיים נדרו ועל זה פליג הטור בשם הרא"ש אהרמב"ם אבל באמת אין כאן מחלוקת עיין כ"מ וב"י וסמ"ע שם. ואך באומר מה שיוציא דקל זה אתן לעניים ס"ל לרמב"ם כיון שאמר אתן מתחייב לקיים נדרו ומחוייבים היורשי' ניתן ועל זה פליג המרדכי דנהי אי הוה קיים והפירות היו באים לעולם היה מחוייב לקיים נדרו מ"מ בדבר שלב"ל אין הנדר חל עד שכבר באו לעולם ואז כבר מת ואין בל יחל על היורשי' והסמ"ע כתב בדעת הרמב"ם דגם בדשלב"ל אמדי' דעתיה כאילו אמר הריני משתעבד הדקל לפירותיו וחל השעבוד דבל יחל בחייו ומחוייבי' היורשים לשלם כו' וכלל גדול בדין זה בדבר שהוא בעולם יש חילוק בין אומר אתן לאומר תנו ובדבר שלב"ל ואמר אתן פליגי רמב"ם ומרדכי ופסק רמ"א כמרדכי דפטורים היורשי' וכבר כתבתי על גליון סמ"ע ס"ס רנ"ב סק"ח דהמעיין בב"י יראה דמיירי בנדר לתת לבתו העשירה כו' עכ"ל. ודברים אלו נאמרו ונשנו שם בסימן קט"ו בתוספת ביאור קצת וז"ל שם הנה מבואר בח"מ סי' רי"ב ס"ז היכי דאמר אתן לפלוני עני מנכסי כך וכך לית דין ולית דיינא דנדר גדול נדר וממילא אשתעבדו נכסיה כמבואר בערכין כ' ע"א ומיחייבי יירשי' ואפי' נימא דנדר הזה לא הוה כמלוה הכתוב' בתורה ולא הוה אלא כמלוה ע"פ עיין בזה בתוס' בכורות מ"ח ע"א ד"ה מלוה כו' מ"מ מה בכך הא אידנא מע"פ גובה מטלטלי דיתמי וכמ"ש הראב"ד בהשגות ספ"א דערכין ע"ש נמצא באומר אתן ומת נתחייבו נכסי' והיורשים חייבים לשלם וכ"ע מודים בזה וצ"ע בסמ"ע וש"ך ס"ס רנ"ב ועיין בתשובת הר"ן סי' א' שוב ראיתי דתשו' ריטב"א שבב"י שם מיירי מנשבע או נדר לעשיר ולא נדר לצדקה ולא אשתעבדו נכסיו לזה כלל ובקצה"ח לא הבין כן ועי' סמ"ע סי' רי"ב סקכ"א. ובאומר תנו מנכסי ומת ס"ל לכל הפוסקים דלא הוה נדר על גופו כלל וממילא לא נתחייבו יורשים אלא שהטור הבין בדעת הרמב"ם ס"פ כ"ב ממכירה דפליג על זה וכן פסק להדיא בתשובת מהר"מ אלשיך סי' קכ"א בהרמב"ם לפי הבנת הטור אמנם כבר הסכימו כל האחרונים דלא פליג הרמב"ם אהך דינא כלל דבאומר תנו אין כאן נדר אם לא מטעם דברי ש"מ אם היה חולה או אם השליש מעות לכך ביד שליש צריך לקיים מטעם מצוה לקיים דברי המת אבל בריא שצוה תנו ולא השליש מעות לכך ולא עשה קנין או הודאה והתחייבות מטעם נדר ליכא וגם בזה לא פליגי כי פליגי באומר אתן פירות דקל או דירת בית לפלוני (עני) דלכ"ע כשיבואו לעולם ויבואו לידו חל עליו הנדר ליתנם לעניים אך כשמת קודם שבאו לעולם בהא פליגי להמרדכי דפסק רמ"א לעיקר אין כאן נדר שהרי אז כשבאו עולם כבר מת ונעשה חפשי מנדרו ולרמב"ם מחוייבים היורשים לקיים נדרו וכתב הסמ"ע בטעמו דאמרינן דנתן מקום בהאילן לצמיחת הפירות והקנה לו אילן לפירותיו (והה"מ ספכ"ב מה' מכירה כתב בזה טעם אחר ע"ש) ומ"מ לא קיי"ל כהרמב"ם בהא דלית הלכתא כר"מ דאמר אין אדם מוציא דבריו לבטלה עי' גיטין ל"ט ע"א תוספות ד"ה הא מני כו' עכ"ל ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' רנ"ב ס"ב ס"ק ב': +(י) ודברי המחבר. עבה"ט דהסמ"ע כתב לחלק דדוקא במה שתלד פרתי ויוציא האילן שהן דברים שבאין ממילא כו' ובהג"ה שבש"ך כתב דדברי הרמ"א נכונים דבהדיא משמע בהרמב"ם פ"ו מה' ערכין שאין לחלק בכך ע"ש ור"ל דהרמב"ם שם הביא ראיה ממה שאמר יעקב אבינו ע"ה כל אשר תתן לי עשר אעשרנו וזהו דבר שאינו בא ממילא ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' ק"ז שכתב ליישב דאשר תתן לי עשר אעשרנו הוה כמו דבר שבידו שאין אדם בעולם שלא יתן לו ה' להחיות נפשו ולהשתכר בשום דבר ואפילו ע"י מתנת ב"ו מ"מ מה שיתן לו הי"ת אעשרנו אבל האומר לכשאקנה שדה זו או אשתכר בסחורה זו הוא דבר שאינו בידו כלל בזה יש חילוק אם אמר אתננו הרי נדר חל על גופו לתתו כשיבא לידו אבל אם אמר יהיה לצדקה לאו כל כמיניה עכ"ד. וע"ש עוד אודות ש"מ שצוה ועשה את אשתו גברת הבית על נכסיו ולאחר ב' שנים תתן לבניו כ"כ וקרן קיימת לת"ת תתן אז ב' מאות זהובים והמותר יהיה הכל שלה ויש ביניהם בן אחד אשר לא יצלח לכל מלאכה ורוצים הקהל לשנות הב' מאות ק"ק הנ"ל לטובת הבן ההוא והנה כעת אין בעזבונו לשלם חובותיו וכתובה וכפי הנרא' היה דעתו שבאורך זמן ב' שנים תרויח האשה ע"י אורענדי שלו ואז תוכל לקיים הכל ונשאל אם יכולים לשנות צוואת קרן קיימת הנ"ל. והשיב הנה בנ"ד שכל כוונתו היה על מה שתשתכר האורענדי אפילו אמר אתננו אין כאן אלא נדר על גופו וכיון שמת בטל ליה נדרו דאפילו לרמב"ם שחל על נכסיו בלשון יהיה לצדקה היינו במה שבידו אבל שתשתכר זאת האורענדי אינו ביד שום אדם אך האלמנ' שקיבלה עליה שיהא זה בפרעון כתובתה והיא קבלה עליה הנדר הזה שאם תשתכר במשך ב' שנים מהאורענדי צריכה לשלם הקרן קיימת וכל זוזי דיתמי ועליה הנדר חל כמ"ש הכ"מ ובסמ"ע סי' רי"ב סקי"ט וכיון דרק על האשה מוטל מטעם נדרה לקרן קיימת פשוט ומבואר שאין אדם יכול לכופה להחליף את אשר נדבה לת"ת בהספקת חורגה בן בעלה דאפילו אם יעלה על הדעת דאמרינן דעת השכ"מ שיהיה בנו קודם מ"מ הא לית ליה מגרמיה ולא כלום רק מפני נדרה של האשה ואין אומדן דעת בשנה כמובן ואמנם אם ישארו עתה ננסים אחר פרעון חובותיו באופן שנוכל לומר שהנדר חל על אותן נכסים שיהיה לצדקה ושהפירו' מהם יהיו לת"ת ולא הקנה לאנשים ידועים רק מינה אפוטרופסים על הקרן שיסגלוהו בכל עת לעניים לומדי תורה שיהיו באותו זמן ורואים עתה שמצוה לשנות הפירות כל ימי חיי הבן השוטה אשר יהיה לבז ואחר מות הבן יפלו הרווחים לת"ת הרשות בידם כמ"ש בתשובת מהרי"ט סי' ס"ג (יובא לקמן) ובתשובת מהר"ם אלשיך כתב דפירות ריוח ממון גרע מאילן לפירותיו כו' עכ"ד ע"ש. ושם בסי' ק"ח אודות מי שצוה לתת מעזבינו ת' זהובים לבנו לסגל בהם עצה"ע ויתן מהפירות כ' זהובים לב' לומדי תורה בכל שנה שילמדו בביתו שיעורין תמידין והלך הבן ושכר ג' לומדי תורה ורוצה ליתן לשלשתן סך הנ"ל אי שפיר דמי או מקרי שינוי בדעת הנותן והשיב אם לא השליש מעות ידועים ליד שליש רק צוה להפריש מנכסיו סך הנ"ל א"כ משום מלקד"ה ליכא כמבואר בסי' רנ"ב ס"ב ורק מחמת צוואת שכ"מ כבר ביאר בתשובת מהר"מ אלשיך סימן ז' דמעות קרן לפירות הוה דבר שלב"ל וגרע מדקל לפירותיו דהתם הדקל קיים לעולם להוציא פירות משא"כ במעות שהקרן גופיה להוצאה ניתן וכיון שכן הא קיי"ל דאם אמר פירות דקל זה לעניים או שכירות בית זה לעניים אין היורשים חייבים ליתן מטעם נדרו כמ"ש רמ"א סימן רי"ב ס"ז ובסמ"ע שם סקכ"א וא"כ אפי' היה מצוה לתת לעניים ידועים לא היה חל מכ"ש שלא אמר לעניים ידועים אלא לשכור ב' לומדים את אשר ירצה דבכה"ג לא זכו בהם כמ"ש מהרי"ק שורש ה' וביאר במהרי"ט סימן כ"ד וסי' ס"ג והעלו להלכה דהיורש מצי לשנות כרצונו. ובמקום אמר (הוא בסימן קי"ב שם) העליתי דעכ"פ ישונה לדבר מצוה שתועיל לנשמת המנוח אבל העניים לא זכו במידי והבן יכול לשנות וא"כ אע"פ שדעת האב היה רק לתת לשנים שיגיע לכל א' מנה א' אפ"ה יכול הבן לשנות ולחלק דס"ל מצוה לחלק עדיף וכמ"ש מג"א סימן תרצ"ה ס"ק י"ב. היות כן אי אמר הבן לכל אחד סתמא שיבא לביתו ללמוד לתיקון נשמת אביו וכאשר צוה ולא אמר שהשכירות יהיה כאשר צוה א"כ ישלם לשלשתן כ' זהובים וישלשו ביניהם אך אם אמר לכל א' בהדיא שילמוד בעד השכירות שקצב אביו בצוואתו והרי אביו קצב עשרה זהובים לכל א' וא"כ המותר הזה צריך הבן לשלם מכיסו עד היום וחוזר ונוטל מפירות של שנים הבאות לאחדים באופן דעכ"פ ילמדו מכאן ואילך בכל יום עבור נשמתו וימעט שכירות קצת עד שישולם מה שהוציא מותר בשנה זו עכ"ל. וע"ש עוד בסימן ק"י ע"ד אשה שצותה לפני מותה שבתוך ל' יום אח"מ יתנו יורשיה להקהל ג' מאות זהובים והמעות הנ"ל יהיו שלהם לעולם על ששה פריצענט עצה"ע והרווחים ילמדו ביום היא"צ שלה שני לומדי תורה פ' משניות ומה שישאר ילבשו בני ת"ת והיורשי' אינם רוצים לקיים צוואתה כי כמעט לא נשאר בעזבונה יותר מסך הנ"ל והזכיר שם דברי מהר"ם אלשי"ך סימן ז' הנ"ל דמעות קרן לפירות הוה דשלב"ל כו' וגם דברי מהרי"ט סימן כ"ד שכחב כשם שא"י להקנות פירות דקל לאדם מבורר ה"נ א"י להקנות דבר מבורר לב"א שאינם מבוררים כגון לעניים שיבואו הנה או שיבררו הקהל וכדומה כיון שאינם מבוררים לא חל הקנין עליהם בבריא וכל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ גם האריך בביאור דעת הרמב"ם שהביא המחבר לעיל ס"ז ומסיק וכתב בנדון השאלה כיון שהעניים מקבלי הצדקה אינם מבוררים מי יקנו וגם סיגול פירות מהמעות לא בא לעולם א"כ לא קני לא בבריא ולא בש"מ רק מטעם נדר והכא לא אמרה אתן אלא תנו ולא הוי נדר ואפי' אמרה אתן הרי אמרה שתתן אחר העדרה ואין נדר חל אחר העדרה ואפי' אמרה אתן סתם מ"מ כיון שהריוח אינו בעולם ובמעות לא שייך לומר ששיעבדה הקרן לפירות כמ"ש מהר"ם אלשיך הנ"ל א"כ פשוט דאין בצוואה זו ממש ע"ש עוד בסימן ק"כ מענין כיוצא בזה. גם בסימן קי"ב שם הזכיר דברי מהר"ם אלשיך סי' ז' הנ"ל ודברי תשו' מהרי"ט סי' ס"ג הנ"ל וכ' דבנדון השאלה שם שגביר א' הניח קאפיטאל סך מסויים לקרוביו ואחיו אפוטרופס לחלק הרווחים ביניהם בכל שנה אין בזה פקפוק מצד סברת מהר"ם אלשיך הנ"ל ותשובת מהרי"ט הנ"ל כתב בלשון צוואה זו לא נאמר לקרוביו העניים רק לקרוביו סתם נהי דפשוט דהחלוקה תהיה דוקא לעניים דאומדנא דמוכח הוא שרצה להצדיק נפשו בשעת מיתה עיין בב"י יו"ד סי' רנ"א ד"ה וכ' עוד המרדכי כו' ועיין רש"י בפ' הכותב גבי נכסי לטוביה מ"מ הקרן קנה לבני משפחה מיד בין עניים בין עשירי' אלא שהתנה שיהיה הקרן קיים שיחלוק האפוטרופס הפירות לעניים שבהם והתועלת להעשירי' בהקרן הוא משום הרווחה דעניי משפחתם דעלייהו רמיא כו' וגם כי העניות הוא גלגל החוזר כו' וא"כ ליכא כאן ערעור מטעם מהר"ם אלשיך הנ"ל כיון דהכא קנין הקרן הוא מיד לכל המשפחה המצויים עתה בפנינו ועדיף הרבה אפי' מדקל לפירותיו ובית לדור בו דאילו התם אם יבש הדקלאו נפל הבית העצים לבעה"ב אבל הכא הקרן בעצמו לבני משפחה והוי כאילו מקנה דקל בקנין גמור אלא המתנה לא יקוץ אותו כ"ז שישא פירות כו' וגם דברי מהרי"ט הנ"ל לא שייך הכא כיון דהקרן נקנה לבני משפחה אלו העומדים היום בפנינו והנותן מפירותיהם לאחר ה"ל גוזל המשפחה ממה שזוכה להם השכ"מ ודמי למתנות כהונה ולויה כו' ועוד דהתם בעובדא דמהרי"ט עניים בני ישיבה אזלי לעלמא ואפי' עניים הדרים בעיר אינם קבועים וכמ"ש הרא"ש לענין גיטין כו' אבל בני משפחה קבועים אפי' במצולת הים כו' ע"ש עוד אמנם עיקר יסודו דהגאון ח"ס הנ"ל בכל התשובות שהוזכר לעיל (וגם בסי' ט' שם אות ד' שיובא קצת לקמן סימן רמ"ו ס"ה ע"ש) על סברת מהר"ם אלשיך הנ"ל דמעות לפירות הוה דשלב"ל וגרע מדקל לפירות כו' צ"ע טובא כי ראיתי במל"מ ספ"ג מה' מכירה הזכיר דברי מהר"ם אלשיך הנ"ל ברמיזה וכתב בסוף דבתורת חיים ח"ב סימן כ"א מוכח מדבריו דמהני דומיא דדקל לפירותיו ע"ש ומשמע שכן דעתו גם בס' קצה"ח לעיל סי' ר"ט סק"ד האריך להשיג על מוהר"ם אלשיך הנ"ל (אך קצת ראיותיו יש לדחות ע"פ סברת תשובת רע"ק איגר זצ"ל ס"ס קמ"א דדמי בית דהם חליפי הבית הוי כיוצא מגופו ע"ש) ומסיק לדינא דמעות לפירות מהני כמו דקל לפירות וכתב דרוב הקדשות ונדבות שבא"י המה על דרך זה דהקרן לנותן והריוח לעניים או לת"ת וכ' מהרי"ט חי"ד סי' מ"ה דכה"ג מותר להלוות בריבית כיון שאין לעניים בקרן כלום לאו בעלי ממון מקרי (עיין בכנה"ג הנדפס בגליון יו"ד הלכות צדקה) ובהא לא מספקי כלל איך יזכו בריוח א"ו דמהני מעות לפירות (לכאורה צ"ע דאכתי קשה מטעם מהרי"ט סימן ס"ג הנ"ל כיון דהעניים אינם מבוררים) ושוב מצא בס' בני יעקב שהשיג ג"כ על מהר"ם אלשיך הנ"ל ע"ש. גם בס' נתיבות המשפט סימן ר"ט סק"ה כתב לתמוה על מהר"ם אלשיך והסכים לקצה"ח דמהני ע"ש וצ"ע בכל זה: +

סימן ריד

+(א) לא מכר את החדר. עיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ב באחד שצוה בצוואת ש"מ לתת ביתו עם כל החדרי' לפלוני ויש שם בבית שני חדרים שתשמישן שוה לשל בית ועוד יש שם חדרים המושכרים למוכרי קמח ונשאל אם קנה את כולן והשיב נלע"ד דלא מבעיא בנ"ד שפירש ואמר עם כל החדרים דודאי נקנה גם החדרים שאינם דומין לתשמיש הבית דכל רבויא הוא ורבו כל מילי ששם חדר עליו כו' וא"ל דלא אתי לרבויי רק אותן החדרים שתשמישן כתשמיש הבית ז"א דאף אי לא אמר כלל רק עם החדרים היה הדין כן כיון שאין בבית יותר משני חדרים שתשמישן כתשמיש הבית ע"כ מה שאמר כל החדרים כולל הכל אף אותן שאין תשמישו כתשמיש הבית דגם הנך חדרים מקרי. אלא אפי' אי לא אמר כל נלע"ד דגם חדרים אלו בכלל לפי המבואר ברשב"ם ובתוס' ונ"י ובב"י ובב"ח שתיבת חדר פתרונו שאין תשמישו כשל בית כו' ולא עוד אלא שנראה מדברי הרשב"ם דאותו שתשמישו שוה לבית ופתוח לו בלא"ה הוא מכור בכלל בית סתם כו' וא"כ לענין הקאמרין שאצל השטובין לא היה צריך לפרש אותם בפ"ע שהם בכלל הבית וזה שפירש החדרים היינו אף אותם שלא נכללו בכלל הבית ואפי' תימא דלהרשב"ם נמי לא מיזדבן אף בשוה תשמישו כ"א במצר לו מצרי אבראי מ"מ נראה שבנ"ד ודאי החדר שתשמישו שוה לבית נתון בכלל בית דהרי שנינו בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולה (וכ"ה בש"ע לקמן סימן רט"ו ס"ו) והך דינא פשיטא דהוא נמי במתנת ש"מ כו' וא"כ אף שלא מצר לו מצרים החיצונים מ"מ כיון דנותן בעין יפה נותן ולא היה לו לפרש הוא נתון בכלל הבית וא"כ לישנא יתירא דקאמר בהדיא החדרים היינו אף אותן שאין תשמישן דומה לבית ומכ"ש שכבר כתבתי דלשון חדרים גופיה פתרונו כן שאינו כתשמיש הבית ומכ"ש בזה שאמר כל החדרים שכולל כולם איברא דצ"ע לפי לשון השאלה שאותן החדרים מושכרים למוכרי קמח א"כ אפשר שאין זה בכלל חדרים רק בכלל חנויות וחניות אף בחצר אין נמכרין אא"כ רוב תשמישן לגאו אבל כמדימה שאין המוכרי קמח מוכרים שם על יד רק שמכניסין שם קמחן לאוצר ונראה דבכל כי הא מלתא בתר שמא אזלינן כו' ולעיקרא דדינא מבואר ברמב"ם פכ"ו מה' מכירה דאין כל הדברים אמורים אלא במקום שאין שם מנהג כו' וכן במקום שאין קורין אלא לבית בית לבדו או שקורין לבית בית ולכל סביבותיו ולכל שעל גביו הולכין אחר הלשון שאנשי המקום כו' והדבר ידוע דבזמנינו לשון בית פתרונו על כל הבניינים והחדרים העומדים על קרקע השייך לו כל גבולו מסביב כו' אך צ"ע בלשון המצוה שכפי המדומה אמר בלשון אשכנז רק שהעדים העתיקו בלשון הקודש וכפי שמות הערוכים באותו מקום כלשון אשכנז אחריהם נלך והעדים נאמנים להעיד באיזה לשון אמר המצוה ואין בו משום חוזר ומגיד כל שלא יהא סתירה גדולה למשמעות הלשון הכתוב בשטר כו' עכ"ד ע"ש עוד ועמ"ש לקמן סי' רט"ו ס"ו סק"א: +(ב) דוקא בחדר שרחב ד"א. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' ק"פ בא' שהשכיר חדר לחבירו ובתוך אותו חדר יש עוד חדר קטן שאין בו ד"א אי מושכר עמו. והשיב לכאורה אפשר לחלק בין מוכר למשכיר כו' אך ברמב"ם פ"ו מה' שכירות (הובא בב"י ר"ס שי"ג) מבואר דשכירות שוה לגדרי נמכירה בענינים כאלה וכן משמעות הטור סי' שט"ז אכן יש לחלק מצד אחר דדוקא לשון בית משמע לכל תשמישי בית ואפילו תשמישין הרבה בכלל משא"כ חדר בל' ב"א חדר מיוחד משמע אין בכלל אלא מה שבפרט ויד כשוכר על התחתונה ועליו להביא ראיה וכמבואר להדיא בסימן שי"ב ע"ש: +(ג) רק חצי הבית כו' שמינית מכל הבית קאמר. עיין בת' כנסת יחזקאל סי' פ"ו שכתב דדוקא אם הוא חד בית (אף שיש בו כמה חדרים) אבל אם הבית נחלק חלק לראובן וחלק לשמעון רק שהיא תחת גג א' משום הא לא נקרא בית א' והוי דומיא דשדה דלקמן סי' רי"ח סכ"א ע"ש עוד: +(ד) המחוברים בטיט. עיין בתשובת פני יהושע ח"ב סי' צ"ח בענין הקדרה המחובר בתנור שקורין העלטאפ ובענין היורה גדולה שקורין ברייקעסיל וכן יורה ששורפין י"ש ומחובר ע"י טיט ותחתיהם חלול להצית האש אם נמכר בכלל בית או לא והשיב הדבר פשוט דאין מכורים חדא ע"פ המנהג דכל כה"ג המנהג הוי עיקר גדול כמ"ש הרמב"ם הביאו הטור סי' רט"ו ועוד דגם מעיקר הדין נראה דאין מכורים כו' עש"ה: +(ה) ביתדות לא מיקרי חיבור. עיין באה"ג אות ק' עד כיון דלא איפשטא לא קנה כו' וע' בת' שיבת ציון סי' ק"י לענין מזוזות הקבועות בפתחי חדרים הבאתיו בפ"ת ליו"ד סי' רצ"א סק"ז ושם בתשובה מסיים וכל זה אנו צריכין למדינות אחרות אבל במדינתנו חק המדינה שכל מי שמוכר בית גם כל מה שמחובר בטיט וביתדות שייך לבית ונמכר עם הבית אף שלא מפורש בשטר המכר אם כן בלא"ה אין להמוכר על הלוקח שום טענה אודות המזוזות ודינא דמלכותא דינא עש"ך וע"ש לעיל סי' ע"ג ס"ק ט"ל: +(ו) יכול ליתן לו עלייה. ע' בתשובת עבודת הגרשוני סי' ה' במעשה בראובן ואשתו נתנה במתנה לשמעון חתנם דירת חצי ביתם על ט"ו שנים אחר כך מת ראובן והוצרכו אלמנה ובנה למכור חצי ביתם כי היה חצי ממנו ממושכן לאחר ולולא פדוהו היה נחלט לו ומכרו חצי של אותו בית לשמעון חתנם הנ"ל ואחר כך נשדכה האלמנה לבן גילה והתרצה חתנה להלוות לה על חצי השני (שניתן לה בכתובתה) מעות נדונייתה לדור בנכייתא ואחר כך נפלה קטטה ביניהם והדר ממה שהתרצה להלוות לה וכאשר ביקשה למשכן אותו לאחר מיתה בידה בטענה שחציו קנוי לו לדירה וחצי השני קנויה לו לחלוטין והיא משיבה אין לך בבית הזה אלא החצר ואותו שקנוי לך לדירה הוא קנוי לך גם הגוף וחצי האחר שלי הוא ורשות בידי לעשות בו מה שארצה וזה לא עלה על לבך מעולם רק עתה מחמת הקטטה נתעוררת לזה עכ"ל השאלה. ופסק בזה הרב השואל שהדין עם האלמנה שאין לחתנה זכות בחצי האחר דאמרינן שאותו החצי הקנוי לו לדירה נמכר לו הגוף כיון שנמכר לו סתם וכדאיתא בש"ע סימן רי"ד האומר לחבירו בית אני מוכר לו יכול ליתן לו עליה ואפילו א"ל בית בביתי שא"י ליתן לו עלייה מיהו נותן לו הפחות שבבתים ואע"פ שכתב בשטרו שתהא ידו על העליונה ונימא בכל לשון מסופק יד בעה"ש על העליונה הלא זהו דוקא בדאיכא תרי לישני דסתרי אהדדי או לשון א' מסופק פירושו אבל באומר בית סתם אני מוכר לך שיכול ליתן לו הפחות אינו מכח ספק אלא מפני שהוא הפחות שבמשמעות ובזה אין ידו על העליונה כדאיתא בב"י סימן מ"ב גבי שטר שכתוב בו דינרים סתם כו' והאריך בזה (גם בתשובת גאוני בתראי סי' נ"ח תשובת גדול אחד על נדון הזה והשיב שם כדברי הרב השואל הנ"ל ורוב דבריהם מכוונים זה לזה) . והוא ז"ל השיב שאינו מסכים לזה רק הדין עם שמעון ומה שהביא מסי' רי"ד אין הנדון דומה לראיה דע"כ לא אמרינן התם שניתן לו הפחות שבבתים אלא משום דבית קטן נמי אקרי בית וה"ה נמי אם היו שני חצאי בתים מחולקים ידועים וא"ל חצי בית אני מוכר לך יכול ליתן לו הפחות שבחצאי הבתים אבל בנ"ד אינו כן אלא א"ל אני מוכר לך החצי מן ביתי אין במשמעות זה כ"א החצי מכל הבית וא"י ליתן לו החצי הגרוע וראיה ממה דאיתא בס"פ בית כור ובש"ע סי' רי"ח ס"כ האומר לחבירו חצי שדה אני מוכר לך משכנין ביניהם ונוטל חצי שדה מהכחוש מה ששוה חצי של כל השדה כו' וזה נ"ל ראיה ברורה שאין המוכר יכול לומר בנ"ד לא מכרתי לך כ"א החצי הגרוע שקנוי לך כבר לדירה אמנם לפ"ז היה נראה לפסוק שללוקח יהיה זכות להשתמש משך ט"ו שנים בג' חלקי הבית ולא יותר דהיינו בחצי הבית מצד זכותו שהיה לו כבר לדור ט"ו שנים ובחלק רביע מצד קניינו ולאחר ט"ו שנים יש לו חצי הבית לחלוטין כו' אבל כד נעיין שפיר לאו הכי הוא אלא בנ"ד יש לנו לומר שמכירה זו בסתם היה כסתם מכירה אחרת שהוא גוף ופירי כו' ובר מן דין מלשון השטר משמע להדיא שמכרה לו החצי בית האחר שהרי כתוב בו ומעתה ומעכשיו יש לשמעון לדור בו ולהשכי' ולהשכין כו' ואם נא' שכוונתם על החצי בית שמשועבד לו כבר לדירה א"כ אין שמעון זוכה לדור בו מעכשיו בקניה זו אלא דר בו מחמת זכותו הקודם כו' והגם דלכאורה מלשון השטר יש להוכיח בזכות האלמנה שהרי כתוב וחצי השניה שיירה לעצמה לגבות ממנו כתובתה כו' והוא לישנא יתירא ויש לנו לומר לטפויי קאתי ששיירה אותו חצי בית לעצמה כמו שהיה שלה מקדם כמ"ש גבי על מנת שדיוטא עליונה שלי (בש"ע לעיל ס"ח) אבל באמת אין זה לישנא יתירא כלל כי בתחלת השטר כתוב שהאשה ובנה מכרו חצי בית הנ"ל וא"כ היא משמע שחצי השני משוייר לאשה ובנה לכך הוצרך לכתוב שהחצי השני משוייר להאשה לבד לגביית כתובתה כו' כללא דמלתא לפענ"ד נראה שהדין עם שמעון ויש לו זכות בהבית לדור בו ט"ו שנים בכל הבית ואח"כ יזכה במקחו בהחצי בית לבד עכ"ד ע"ש שמסיים מ"מ אין אני אומר שמכ"ת טעה בדבר משנה או בשיקול הדעת דהיינו דסוגיא דעלמא אזלי דלא כוותיה כי נדון זה חדוש הוא והסכמות בו רבות ואין הדעות שוות רק אני אומר אם היה בא מעשה לפני הייתי מזכה לשמעון מטעמים הנ"ל: +

סימן רטו

+(א) אבל הנותן מתנה כו'. ע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ג שהביא בשם דודו הגאון מו"ה סענדר ז"ל שפסק הלכה שלא קנה המרתף והמחילות אף בנותן כיון שלא כתב ליה עומקא ורומא והביא ראיה מדברי הרדב"ז שהעתיק המבי"ט לענין גג (נראה כוונתו דבתשובת המבי"ט ח"ב הי' ט"ו הועתק שם תשובה שהשיב הרדב"ז ז"ל בענין מתנת ש"מ וכתב שם וז"ל ואם יש לגג מעקה גבוה עשרה ויש בו ד' אמות לא קנה הגג ולא המים היורדים עליו עכ"ל. ולא פי' שום טעם בזה ומפרש הגאון מהר"ם הנ"ל דהיינו משום שלא כתב לו עומקא ורומא דס"ל דמה דאיתא במשנה סופ"ד דב"ב בד"א במוכר אבל בנותן מתנה נותן את כולם קאי על מה דאיתא בתחלת פרק הנ"ל המוכר את הבית לא מכר היציע כו' ולא את הגג בזמן שיש לו מעקה כו' לא את הבור ולא את הדות אע"פ שכתב לו עומקא ורומא ופירשו המפרשים זולת הרשב"ם דהך אע"כ כו' נמשך גם על ולא את הגג ובזה קאמרה המשנה הנ"ל דבנותן נותן את כולם והיינו באם כתב לו עומקא ורומא דבמוכר לא מהני ובנותן מהני אבל בלא כתב לו עו"ר גם בנותן לא מהני וא"כ ה"ה וכ"ש לענין בור ודות) . והוא ז"ל האריך לפקפק על פסק דודו הנז' חדא שאינו ברור דהרדב"ז סובר כן דאפשר מטעמא אחרינא אתי עלה כו' (ומ"ש שם באופן הב' צ"ע לפי ראות עינינו בהמבי"ט שם) ועוד דאף אם יסבור הרדב"ז כן מ"מ מפשיטות דברי הפוסקים נראה דאף בנותן סתמא קני בור ודות כו' וא"כ לית לן למישבק פשיטותא דמשמע מדברי הפוסקים משום ספיקא שיש בדברי הרדב"ז ז"ל. ועוד נלע"ד שאין כל הדברים אמורים כ"א לענין בור ודות שתשמישם למים כו' משא"כ במרתף שלנו שהוא עומד להצניע שם חפצים ומטלטלים יאוכלים ומשקין נראה שדינו כמו חדר שלפנים הימנו דמה לי שהוא לפנים ממנו או בעומק הקרקע ועדיף מחדר דבחדר ס"ל להפוסקים (כמ"ש בהגה) דכיון שאינו בתוך הבית הנותן אינו בכלל המתנה משא"כ במרתף שהוא תחת אותו הבית ופתוח לו וגם החדר אע"פ שהוא בנין בפ"ע טעמא שהוא חוץ לבית הא לא"ה הוי בכלל בית וכן נלע"ד ממ"ש רמ"א בסי' קע"א סי"ד דמדברי הרא"ש בתשובה נראה דחולקין בית נגד חנות או מרתף ונ"ל דה"ה נגד חדר או עליה דזה מקרי תשמישו שוה עכ"ל ופשיטא דאין מי שיאמר שחולקין בית נגד בור ודות א"ו דמרתף שאני ומקרי קצת תשמישו שוה לבית ועכ"פ דומה לחדר כו' עכ"ד ע"ש עוד: +

סימן רטז

+(א) כדי לשייר לו דרך. עיין בתשובת עבודת הגרשוני סימן כ"ו שכתב דאפילו אם מפורש בשטר ששייר לעצמו דרך מ"מ לא קנה שאר החריבין כמבואר ברשב"ם שם שכתב ומיהו היכא דליכא לטפויי שום דבר אין לנו לומר כיון דליכא לטפויי לגרוע קא מתכוין כו' ואין לומר דכל זה לדינא דגמרא דיד בעל השטר על התחתונה אבל עכשיו שאנו כותבין דלא כאסמכת' ודלא כטופסי דשטרי ובכל דבר המסופק יד בעל השטר על העליונה (כדלעיל סי' מ"ב ס"י) זה אינו דהא ברשב"ם שם גבי ארעא ודקלי מבואר שם שגם על הלוקח אמרינן כן כו' ע"ש: +(ב) קרקע ודקלים. עבה"ט עד אבל אם אינו נותן לו עוד ב' דקלים ס"ל דהלוקח יכול לבטל המקח לגמרי כו'. ועיין בכ"מ שם פכ"ד מה' מכירה הלכה י"ג (הובא קצת בט"ז בשינוי לשון) שהקשה ממ"נ אם בדקלים מיחשבו דבר שבא לעולם אף שלא היה ברשותו יהא כמקח קיים ויתחייב המוכר לקנות לו הדקלים ואם מיחשבי דשלב"ל כיון שלא היו ברשותו מאי מהני שיקנה לו הדקלים הא מ"מ בשעת המכר היה דשלב"ל ותירץ דדבר זה הוא מורכב דמצד שלא היו ברשותו מיחשבי דשלב"ל ומצד שהיו בעולם אע"פ שאינן ברשותו מיחשבי דבר שבא לעולם לכך לגבי לוקח מיחשבי דבר שבא לעולם וגבי מוכר דשלב"ל כו' ע"ש ועיין בס' שער משפט שהביאו ותמה עליו ופסיק וכתב אמנם לפע"ד קושיית הכ"מ מעיקרא לק"מ דמ"ש הרמב"ם (והש"ע) אם רוצה לקנות ב' דקלים יקנה המקח אין הכוונה שיכוף ללוקח ליקח גם הדקליס אלא דכל הני דינים קאי לענין הקרקע כו' עד והכא נמי כיין שהמוכר משלם לו מכירת הדקלים מקח הקרקע קיים כן נלע"ד ברור ע"ש. וכיוצא בזה כתב בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קל"ד ומסיים שם אפשר שהכ"מ כוון לזה ע"ש בסוף דבריו. ומ"ש הבה"ט בשם הט"ז ומעשה בא לידינו כו' עד ואין לנו כח להוציא ממון נגד דעת הרמב"ם וכל המכירה בטילה. ובט"ז עצמו מסיים בה וכן משמע ממ"ש סי' קפ"ב ס"ח שכתב ומיהו הלוקח יכול לחזור ולומר איני רוצה לקנות אלא סאתים ביחד עכ"ל ועי' בשער משפט שתמה על הט"ז בזה שהביא מסי' קפ"ב ס"ח דהא ההוא דינא הוא מדברי הרא"ש והכא ס"ל להרא"ש כהרשב"ם כמ"ש הטור בשמו וא"כ דברי הרא"ש יהיו סתרי אהדדי אלא ודאי דיש חילוק בין מכר לו שני ענינים נפרדים לבין מכר לו קרקע אחת גדולה דיש קפידא בין גדולה לקטנה, וכ' אך מ"מ ב' מקומות בבה"כ הוי כמכר לו שני ענינים (כמ"ש לעיל סי' קע"ה ס"ק כ"ג) והדין דין אמת דתליא בפלוגתא זו ע"ש. ועי' בזה בנה"מ לעיל סי' קפ"ב ס"ח ובס' דברי משפט סי' זה ובתשובת מוהר"ר משה רוטנבורג חא"ח מי' יו"ד עש"ה וגם במל"מ סוף הלכות זכיה ומתנה עיין שם: +(ג) ואם לאו מקח טעות הוא וחוזר עיין בתשובת עבוה"ג סי' כ"ו שכ' דאף אם ירצה הלוקח ליקח דקלים במקום אחר והמוכר אינו רוצה אינו יכול הלוקח לכוף את המוכר ליתן לו במקום אחר דקלים כמבואר בסי' רכ"ג: (ס"ד בהגה) לענין אונאה דכל זמן שהלוקח יכול לחזור בו ה"ה נמי יכול לחזור כיון שלא נגמר המקח וזהו אפילו אם הלוקח רוצה לקיים המקח כמו שהוא באונאתו ומכ"ש אם ירצה הלוקח שיחזור לו אונאתו שהמוכר יכול לחזור בו כו'. וע"ש עוד אודות שטר מכירה מראובן לשמעון שכתוב בו איך שמכרתי לו בית פלוני ופלוני ושאר בנינים הבנויים בחצר עד בית הפנימי של עץ שאותו בית הפנימי לא מכרתי לו רק נשאר ברשותי כו' והדיר הגדול שבחצר העומד תחת בית הפנימי לצד פלוני נשאר גם כן בחזקתו מתהום ארעא כו' והנה תחת בית הפנימי הנ"ל יש ג"כ דיר קטן אצל דיר הגדול הנ"ל ועתה טוען שמעון שהדיר הקטן הוא גם כן בכלל כי מכירה דכן מוכח לשון השטר שכתוב הדיר הגדול נשאר בחזקתו משמע דדוקא דיר הגדול השאיר לעצמו ולא דיר הקטן ועוד דכתוב בשטר ושאר בנינים הבנויים בחצר ואין שום בנין בחצר ע"כ שכוונת המוכר היה על דיר הנ"ל ועוד שדיר הקטן בכלל המצרים שמצר לו וראובן טוען שלא מכר לו שום דיר כו'. והשיב שאין בטענות שמעון ממש דמה שטוען מאחר שכתוב שהדיר הגדול שייר לעצמו משמע הא דיר הקטן מכר זה אינו דהא איתא בב"ב דף ע' ע"א חוץ מחרוב פלוני מהו כו' ופשוט דאפילו שאר קרובין נמי לא קנה תדע. דאילו אמר ליה שדי מכורה לך חוץ משדה פלונית כו' הרי מבואר שאף ע"פ שפרט א' מן הדברים שאינם בכלל המכירה לא הפסיד זכותו בזה שנאמר ששאר הדברים שלא פרט מכר כו' ומה שטוען כיון שכתוב ושאר בנינים הבנויים בחצר ואין שום בנין שם ע"כ כוונתו על דיר הקטן וזה אין לו טעם מאחר שכתוב שוברו בצדו עד בית הפנימי של עץ ובלשון השטר אמרינן עד ולא עד בכלל ודמיא להא דאמרינן ארעא בדקלי אני מוכר לך אם אין שם דקלים הוה מקח טעות כו' באמת בנ"ד שהלוקח ידע וראה שאין שום בנין בחצר בהכי ליכא למימר אפילו מקח טעות כמ"ש בשו"ע סי' רי"ח סעיף ט"ז המוכר שדה שהלוקח יודע אותה כו' אפילו אמר יש במדתה ק"ק ולא נמצא אלא ק"נ הגיעתו שהרי ידע וקבל ומה שאמר לו חשבון ק"ק כלומר שהוא שוה כמו אחרת שמדתה מאתים ופירש רשב"ם אף על פי שאינה טובה משדה אחר אף על פי כן להשביח מקחו אמר כן והסכים עמו הטור אם כן בנ"ד שהלוקח ידע שאין בנינים בחצר סבר וקבל וידע שהמוכר להשביח מקחו אמר כן אם לא שנחלוק בין אמירה לכתיבה ומנין לנו חילוק זה אשר איננו מפורש וטענה שלישית ממילא אינה כלום כיון שהוכחנו שאין במשמעות המקח שום דיר אם כן אינו מהני מה שמצר לו מצרים כי אמרינן מצרים הרחיב לו אע"ג דכי כתב ליה ולא שייר כו' לא אמרי' מצרים הרחיב ה"מ היכא דאיכא דקרו להו כו' ונ"ד דומה למה שכ"ע לא קרי להו כו' נמצא שאין בדברי שמעון כלום עכ"ד ע"ש: +

סימן ריח

+(א) חצי השדה שיש לי בשדה עיין בתשובת כנ"י סימן פ"ו שכ' דדוקא באמר חצי השדה בה"א אבל אם אמר חצי שדה דאית לי קנה החצי כולו כי בלא ה"א תיבת שדה קאי על חצי אבל השדה בה"א אז תיבת השדה מופסקת מן חצי והוה כאילו אמר חצי מן השדה דאית לי ולכך לא קנה אלא רביע ע"ש עוד: +(ב) כל קרקעות. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס קכ"ט שכ' ונראה דלאו דוקא מלישנא דכל קרקעות אלא דהכא בעינן כל דבלא"ה נותן לו רק ב' קרקעות אבל באמת בלאו לשון כל נכלל בתים בקרקע ואף דהטור כ' בסתימת בסי' צה דעת העיטור דתלוש ולבסוף חיברו הוי תלוש ע"כ או דבתים שאני וכמ"ש הש"ך שם או דבל' ב"א הוי בתים בכלל קרקע ע"ש: +

סימן רכ

+(א) ופרה סתם. עבה"ט דהיינו באומר פרה זו כו' וע' בדרישה ובב"ח ובט"ז לקמן סי' רכג מבואר בדבריהם דלפ"ז אין כאן מחלוקת וגם הרי"ף והרמב"ם מודו להרא"ש בהא ע"ש (ובט"ז שם מוכיח כן דאל"כ יקשה לדידהו דין דהתם שהוא משנה בב"מ דף ק' המחליף פרה בחמור כו' זה אומר עד שלא מכרתי ולדה כו' במאי איירי אי אמר פרה סתם הא לא מכר הולד אפי' נולד אח"כ ואי אמר פרה מעוברת הא מכרו אפי' נולד קודם כו' גם בס' פלפלא חריפתא להרב בעל תוי"ט בפ' הספינה סי' ט' כ' דממשנה זו ראיה גמורה להרא"ש ע"ש) וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' ק"ה שכ' דזה אינו דהרמב"ם חולק בודאי ומסתמא כן הוא גם דעת הרי"ף וגם בשט"מ ב"מ דף ק' בסוגיא דהמחליף פרה בחמור בשם הרמ"ך שהובא ג"כ בקצה"ח מבואר להדיא שחולק וס"ל דאפי' באומר פרה זו דוקא בהזכיר לו מעוברת הא לאו הכי אין העובר בכלל ודלא כהרא"ש (ומפרש דמיירי בשא"ל פרה מעוברת והמוכר טוען אני לא מכרתי אלא מעוברת וסכנת הלידה עליך אבל עכשיו שכבר ילדה קודם משיכה הרי פרה וולדה שלי ואני אעמיד לך פרה מעוברת אחרת ותסבול אחריות הלידה כו' ע"ש) והראיה שהביא בקצה"ח מסוגיא דתמורה (כ"ח) כהרא"ש דאפי' לא אמר מעוברת אלא כל שאומר פרה זו ושפחה זו הולד מכור ודוחק בעיניו לחלק בין קדושת הגוף לשארי דברים הנה זה הדוחק הוא מרווח ואמת וכבר כ"כ כפ"י בקידושין ס"ג ומורי בהפלאה כתובות י"א כו' וכ' עוד דכל זה היכא דשניהם יודעים שהפרה מעוברת אבל היכא ששניהם לא נתכוונו אלא לפרה סריקא ונמצאת טעינה פשיטא שאין ולדה בכלל ומודה הרא"ש שהמוכר יכול לטעון אדעתא דהכי לא מכרתי כו' והאריך בזה בנדון השאלה שם שישראל קנה פרה מעכו"ם בכה"ג שלא ידעו שהיא מעוברת ואח"כ ילדה בכור עש"ה: +

סימן רכב

+(א) עד א' בלבד. עבה"ט ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ט"ו שהאריך בדברי הג"א והש"ך בזה עש"ה: +(ב) אני הלוקח נאמן. עיין בנ"צ מ"ש בזה: +

סימן רכג

+(א) וטען בעל הפרה כו'. עיין בט"ז ובנה"מ ועמ"ש לעיל סימן ר"כ ס' סק"א: +(ב) אלא עומדת באגם. עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל ס"ס קל"ו שכ' דנ"ל בההיא דהמחליף פרה בחמור וקיימא באגם דקיי"ל דאזלינן בתר חזקת מרא קמא. אפי' אם היו כאן תרי ותרי (שתי כתי עדים המכחישות זא"ז) אם עד שלא מכרה ילדה או אח"כ אפ"ה מוקמינן אחזקת מרא קמא דאף דתרי ותרי ספיקא דרבנן ולא אזלינן בתר חזקה זו דוקא במלתא דאיסורא אבל בממון אוקמא אדינא וקיימא חזקת מרא קמא כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ל"ד סכ"ח ס"ק מ"ה ובס' ע"ח ס"א סק"א: +

סימן רכד

+(א) על בעל החמור. עסמ"ע עד אבל אם מת באגם הראיה הוא על בעל הפרה כו' ועיין בתשו' עבוה"ג סימן פ"ז בעובדא בראובן שמכר לשמעון מאה כור תבואה כל כור וכור בדינר ונתן שמעון לראובן עשרים דינר על המקח והיה תנאי ביניהם. שבתוך ח' ימים יתן שמעון לראובן מותר המעות והרשות ביד שמעון לקבל התבואה תוך י"ד ימים אח"כ שילם שמעון לראובן רק שהחזיק סך מה באומרו אולי לא יהיה מאה כור בשלימות ונתרצה ראובן והנה אחר איזה ימים אמר ראובן לשמעון קבל תבואתך כי בעל העליה אינה רוצה להניח עוד התבואה על עלייתו ואמר שמעון שלח את מי שתרצה לקבל התבואה ולהניח על עליה אחרת ושלח ראובן שליח א' ועשה כאשר צוה שמעון וכאשר בא שמעון אח"כ לקבל תבואתו נמצא חסר עשרים כור וראובן טוען מה שחסר ברשותך חסר שנגנבו ע"י השליח אשר שלחתי והוא שלוחך כי אתה אמרת לשלוח מי שארצה והוא תובע מותר המעות ושמעון מכחיש כו'. והשיב הנה אם היה שמעון מודה לדברי ראובן לכאורה היה נראה שהדין עם ראובן מהא דאיתא בפ' המדיר במסקנא הכי אמר שמואל כל שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה וכיון שבנ"ד לפי טענת ראובן נולד הספק לאחר ששלוחו לקח התבואה והניחם על עליה אחרת ששכר השליח ממילא קנה שמעון התבואה ואח"כ נולד הספק ע"כ על שמעון להביא ראיה ופשיטא לפי דעת הרא"ש כו' אלא אפילו לפ"ד הרי"ף והרמב"ם דס"ל שעל בעל החמור להביא ראיה כיון שהחמור היה שלו ובממונו נולד הספק מ"מ בנ"ד מודו שעל הלוקח להביא ראיה כיון שהספק נולד אחר שיצאה התבואה מרשות המוכר כמ"ש הרא"ש והטור שאם החמור עומד בסימטא על בעל הפרה להביא ראיה ממילא לכאורה אם היה שמעון מודה לדברי ראובן לית דין ולית דיין ששמעון חייב לשלם כל המאה כור במלואם אבל אחר הדקדוק נלע"ד דלא היא אלא אף אם שמעון מודה מ"מ לא אמרינן בנ"ד שהספק נולד ברשות הלוקח כיון שאין אנו יודעים שהיו מאה כורים כשקבלם השליח גם קודם לכן לא נמדדו אף על פי שהמוכר אומר שהיו מאה כור לא מפיו אנו חיים כיון שלא היה לתבואה זו חזקה ואינו דומה לבהמה שנמצא נקב בבה"כ ואין ידוע אם היה כך בשעה שקנאה דהתם אמרינן כיון שהספק נולד ברשות הלוקח עליו להביא ראיה לפי שאמרינן כאן נמצא וכאן היה כי מעמידים הבהמה אחזקתה המבוררת משא"כ בנ"ד עכ"ל (ונראה דר"ל דלפ"ז אין צריך הלוקח להשלים המעות שהחזיק בידו אמנם אם ביד המוכ' עודף מעות ממה שמגיע לו עבור השמונים כור אינו יכול הלוקח להוציא מידו כיון שמוכ' טוען ברי שהיה מתחלה בשלימות וא"צ המוכ' אפילו לישבע שהיו כ"כ כפי העולה נגד מעות שבידו מאחר שהלוקח טוען שמא ודמי לא"י אם פרעתני בסי' פ"ה סי"ז ואין לו עליו אלא חרם סתם ואפי' אם המוכר ג"כ מסופק שמא נגנב קודם שלקח השליח התבואה מעליה ראשונה מ"מ הוי כמו שטענו שניהם ספק המבוא' שם סעיף י"ח ובש"ך שם וצ"ע ועיין לקמן בסמוך) ועיין בתשובת שב יעקב חח"מ ס"ס ו' שהזכי' קצת מדברי עה"ג הנ"ל וכ' עליו דלפ"ד הש"ך בסי' צ"א ס"ק י"ב לענין הלכה כדברי הרמב"ם והמחב' דהיכא שאין הפועלים מכחישים בודאי להחנוני נוטל בלא שבועה מטעם דמסתמ' שליח עשה שליחותו כיון שקיבל החנוני ליתן לפועלים דמסתמ' נתן להם כו' לפ"ז לא א"ש מה שפסק בתשובת עה"ג הנ"ל דאפילו אם הודה שמעון לדברי ראובן שא"ל שלח ביד מי שתרצה לקבל התבואות חייב המוכר וזה אינו כיון דהמוכ' עשה שליחותו כפי שצוה עליו ואף אם נאמר שהשליח כאן ומכחיש שלא מצא כ"כ תבואה בעליה והמוכר אמר ודאי שהיה כ"כ בעליה ראוי ליטול המוכ' עכ"פ בשבועה כמו החנוני שנתן להפועל ע"פ צווי בע"ב אע"פ שהפועל מכחישו נוטל בשבועה מבע"ב ואין דין זה ענין כלל למה דמדמה שם למי שנולד הספק ברשותו וצע"ג ליישב דבריו אם לא שנא' שהמוכ' שם אינו טוען טעות ברי שהיה מאה כור בשעה שקבלם השליח שאפשר שנגנב מן התבואות מן העליה אף שנתן תחלה שם מאה כור במלואם. אך הלשון שם לא משמע כן עכ"ד (עמ"ש לעיל סי' צ"א סק"א בשם תשובת בית אפרים סי' י"א וצ"ע) . וע"ש עוד בעובד' שבא לידו (דומה קצת לנידון של עה"ג הנ"ל) בראובן שתבע לשמעון שמכבר היה חייב לו מ' אלפים וע"ז קיבל תבואות עד שנשאר חייב לו ד' אלפים ושמעון השיב שקיבל תבואות יותר עד שנ"ח לו רק ב' אלפים וע"פ טענותיהם יצא שקיבל כ"כ שקים כמו שאמר שמעון רק לפי קאנטראקט שלהם ראוי להיות משקל כל שק כפי המשקל הראוי שם במדינת ראובן ונחסר המשקל מהרבה שקים עד שצריך למלאות חסרונן עם ע' שקים אחרים וא"כ נחסר ע' שקים ושמעון השיב שהוא היה מחוייב לשלוח התבואות רק לנמל פלוני על המים וקודם שמסר להספנים שקל כל השקים כפי המשקל הראוי וכאשר באו שם בא ב"כ של ראובן ולקחו התבואות מהספנים קצת ניקח ע"י יהודי ומסר לא"י שהיה לו לקבל התבואה וקצת ע"י אותו הא"י בעצמו ולקחו בלא מדה ומשקל רק מנין השקים ואותו אינו יהודי בא אח"כ ואמר שנחס' מן התבואות וא"כ לא מפיו אנו חיין כו' וראובן טען אפשר לא היה משקלם תחלה כראוי בשעה שמסר להספנים ולא האמין לשמעון במשקל ואף שמסר להם במשקל אפשר שהספנים גנבו מהן בדרך בעוד שהיה ברשות שמעון והאריכו בטענות ותשובות. ופסק שהדין עם שמעון המוכ' אחר שכפי דברי ראובן עצמו אמת הוא שקבל ב"כ שלו השקים במנין הראוי רק שלא שקלם שמה והא"י שקיבל התבואות הוא שאמר שנחס' המשקל לפ"ז לא מפיו אנו חיין ואינו יכול ראובן להוצי' ממון משמעון בטענת ספק אך שמעון יקבל בח' ב"ד שהוא מסר השקים במשקל הראוי להספנים רק שמעון ילך במשפט ערכאות עם הספנים אחר שלא הביאו ליויר שיין מן ראובן או ב"כ על הוצאות שמעון (לכאורה נראה דט"ס הוא וצ"ל על הוצאות ראובן) כדי להציל ממון ישראל ומה שיוציא מחוייב ליתן ראובן. וכ' שם לבאר טעם הספק הנ"ל דאע"ג דבנ"ד לא שייך לו' העמידנו על חזקתו שעכשיו נחסרו שהרי לא היה להם חזקה מעולם דשמא לא היה להם לעולם משקל הראוי מ"מ כיון שהמוכ' מוחזק א"צ חזקה והלוקח הבא להוציא צריך להבי' ראיה שהי' החסרון תחלה בעודו ברשות מוכר וכדאית' בסי' רל"ב סעיף ט"ז ובסמ"ע שם ס"ק ל"ה כו' ועוד י"ל לזכות המוכ' דאף לו יהא שנחסר התבואה בעודה ביד הספנים ברשות המוכ' יש לחייב הלוקח משום דהוא או ב"כ פשע שלקח מן הספנים השקים בלי מדה ומשקל שהרי המוכ' מסר התבואות בידם במשקל ונתן הכלי משקולת להספנים להביא עמהם שמה לחזו' ולמסו' ליד הלוקח או ב"כ במשקלו ואזי אי הוה נחסר שמה מהמשקל היו מחוייבים הספנים למלאות או לשלם והשת' שהלוקח או ב"כ האמינו להספנים ולקח השקים בלא משקל איהו דאפסיד אנפשיה והדין כמו גבי חנוני ופועל בסי' צ"א כו' ומכ"ש לפי מה שפסק הש"ך שם ס"ק י"ב כדברי הרמב"ם והמחב' כו' והאריך בזה ומסיק וכ' דלפ"ז דאם נחסר ע"י הספנים פטור המוכ' א"כ נדון דידן הוי ממש כמו הדין דסי' ע"ה סי"ז שתבעו מנה שהלויתיך כמדומה לי שלא פרעתני דפטו' משבועת היסת כיון שהלוה טוען ברי וה"ה בנ"ד שהלוקח תובע המעות שחייב לו והמוכ' השיב דבזה פרע לו ששלח לו כ"כ תבואות והלוקח טוען כיון שהא"י הגיד לו שנחס' כך וכך שמא לא היה תחלה משקל הראוי דלפ"ז לא פרע לו כ"כ והמוכ' טוען ברי שמסר להספנים במשקל הראוי פטור משבועה ואפילו את"ל דאם נחסר ע"י הספנים חייב המוכ' להשלים וא"כ אין להמוכ' ג"כ טענת ברי שפרע כ"כ בהתבואות כי שמא גנבו הספנים אפ"ה פטור המוכ' דזה הוי כמו שטענו שניהם ספק בפרעון דמבוא' בש"ך סי' ע"ה סי"ח דפטו' אפי' לצאת י"ש (עמ"ש שם בד"ה שטענו) ה"ה בנ"ד פטור הנתבע אפילו משבועת היסת רק יש להחרים סתם ואעפ"כ החמרתי על המוכר לקבל ק"ח ממש כיון שהוא סך עצום לפייס דעת הלוקח הואיל שנפסד עכ"פ אותו סך ואנו נוהגים בכמה ענינים ליתן ק"ח ממש במקום ח"ס כמו שאנו נוהגין ליתן ק"ח לבע"ד שלא יביא לצד שכנגדו לידי שבועת חנם כו' (עמ"ש בסי' פ"ז סכ"ב ס"ק כ"ד) עכ"ד ע"ש: +

סימן רכה

+(א) כך הדין בכל ממכר. עיין בתשובת צ"צ סי' ד' ובתשובת עה"ג סי' ק"ז שנשאל לפניהם בראובן ושמעון שהחליפו את בתיהם זה עם זה ולא נעשה שטר ביניהם רק מיד כתבו בפנקס הקהל הבתים כל א' על שם בעליו והעילוי שהיה צריך ליתן א' לחבירו נתן מיד והחזיק כל א' בשלו וכחצי שנה אחרי כן יצא שט"ח בקנין בפני עדים ושעבוד נכסים על ראובן בכפלים מה ששוים שני הבתים ובא הבע"ח בכח שטרו לגבות הבית שהוא עתה ביד ראובן הלוה שלו כיון שהוא בני חורין וגם הבית שביד שמעון שהשיג מן ראובן בחליפין מפני ששעבודו קודם ושמעון טוען שאין לו זכות רק בבית זה שהיה תחלה של ראובן הלוה כיון שהוא קודם אבל לא בבית זה שהוא עתה ביד ראובן כיון שהיה שלו תחלה הרי יוחזר לו מפני אחריותו אע"פ שלא כ' א' לחבירו אחריות הא קיי"ל אחריות ט"ס הוא. והשיבו שניהם בסגנון אחד שהדין עם הבע"ח שיכול לגבות שני הבתים ואין לשמעון זכות בהבית שהיה שלו מתחלה מפני אחריותו כיון שלא פירש אחריות והא דאחריות ט"ס דוקא באחד שלקח מחבירו משום דלא שדי אינש זוזי בכדי אבל בכה"ג שהחליפו זה עם זה דהוו שניהם בלקוחות זה קונה מזה וזה קונה מזה לא אמרינן אחריות ט"ס אלא כיון דלא פירש אין להם אחריות זה על זה משום דאמרינן בההיא הנאה דאין זה מקבל אחריות על הבית שנתן לחבירו גמר ומקני ולא בעי שיהא חבירו מקבל אחריות על הבית שנתן לו חבירו וכמ"ש כרשב"ם בפ' בית כור (בבא בתרא דף ק"ז ע"א) בד"ה כלקוחות דמו כו' והאריכו בראיה זו. ובצ"צ שם הוסיף עוד דאע"פ דבנ"ד נתן א' לחבירו העילוי ששוה בית חבירו יותר משלו ודילמא על אותן מעות י"ל דלא שדי אינש זוזי בכדי מ"מ כיון דניחא ליה במה שאינו מקבל אחריות הוא על של חבירו גמר ומקני לגמרי אפילו במעות שנתן ועוד כיון דהבתים אין להם אחריות זע"ז הו"ל לפרש כו' ע"ש. ועיין בס' קצות החושן לעיל סי' קט"ז סק"ג שכ' דאשתמיט להו תשובת הר"י בן מיגש שהובא בהגמ"ר פ"ק דכתובות דמבואר שם דבחליפין נמי אחריות ט"ס כו' וראייתם מס"פ בית כור יש לדחות דהתם שאני כיון דאחריות דאביכם הוא ושניהם בשוה עומדין בספק משא"כ הכא זה שהחליף ביתו שהוא יודע בנפשו שהוא שלם בלא מום ושום טורף לא יבא עליו מהיכי תיתי ישליך אותו בכדי ויטול ביתו של חבירו שאינו יודע נגעי חבירו ואם כן אדרבה הוא רוצה לקבל אחריות על שדהו וחבירו נמי יקבל אחריות עליו ע"ש והסכים עמו בנה"מ שם וכ' דלא ניתן לכתוב מרוב הפשיטות ע"ש. ועיין בתשובת שבו"י ח"א סי' קנ"ג הזכיר נמי דברי הצ"צ ועה"ג הנ"ל בקצרה והשיג ג"כ עליהם וכ' וז"ל ולע"ד לבבי לא כן ידמה דודאי אף בכה"ג אמרינן אחריות ט"ס הוא וכל אחד קיבל אחריות של חבירו אנפשיה כמו דאמרינן לא שדי אינש זוזי בכדי הכי נמי אמרינן לא שדי קרקעו בכדי כיון שהוא יודע בעצמו שקרקעו מנוקה ומשופה כו' אלא שגוף הנדון אינו תלוי בכל זה דאע"ג דחייב באחריות מ"מ הבע"ח מוקדם יכול לטרוף לפי סברתם ולומר למי שהחליף אם יש לך אחריות על מי שהחליף אתך לך חזור וטרוף ממנו מי ששעבודך עליו (ע' בצ"צ שם בהג"ה מבן המחב') אלא נ"ל עיקר הדין תלוי במה שכתבתי לעיל (הובא לעיל סי' ק"ד ס"ט ס"ק ט') דבע"ח אחד אינו יכול לטרוף קרקע שמכר הלוה ונתן לו תמורתו בעד היתרון שנ"ח לו הלוה שכבר פקע שעבודו מזו הקרקע וכ"ה בנד"ז בע"ח אחד אינו יכול לטרוף שניהם דממ"נ טורף א' שלא כדין כיון שטורף תחלה הבני חורין קרקע של ראובן אין רוצה לחזור ולטרוף משמעון כיון שכבר קיבל תמורתו אך בע"ח מאוחר יכול לחזור ולטרוף כו' עכ"ל ע"ש. ולכאורה מצד זה אין כאן השגה על הגאונים הצ"צ ועה"ג הנ"ל דהא באמת התומים בסי' ק"ד (הבאתיו שם בס"ק הנ"ל) חולק על השבו"י הנ"ל בדין קרקע שמכר הלוה ונתן לו תמורתו ודעתו דאף בע"ח אחד יכול לחזו' ולטרוף קרקע זו עבור היתרון שחייב לו הלוה ע"ש ואם כן לכאורה ה"ה בנדון שנים שהחליפו בתיהם הנ"ל היה הדין עם הצ"צ ועה"ג הנ"ל. אולם מצאתי בס' בית מאיר לאו"ה סי' קי"ג ס"ב בד"ה ומדי דברי בענין זה. הביא ג"כ בקצרה דברי הצ"צ הנ"ל והשיג עליו מצד אחר (ומתחלה תמה שם על הראיה שהביא הצ"צ הנ"ל דגבי חליפין לא אמרינן אחריות ט"ס מהא דפ' בית כור (בבא בתרא דף ק"ז) גבי אחין שחלקו כו' דז"א דשאני הכא דלדידיה ברור היה שחבירו לא יפסיד על ידו ולגבי דחבריה היה מסופק כו' והוא כעין דברי הקצה"ח ונה"מ ותחלת דברי השבו"י הנ"ל ואף הוסיף להביא סעד מדברי התוס' ב"ק דף ט' ד"ה פשיטא כו' ואח"כ כ') וז"ל ותו בעניותי עיקרא דדיניה צל"ע כי לפ"ד אפשר לו' דבכי ההוא גוונא לא יטרף ב"ח דראובן מידי מהבית שביד שמעון עכשיו מפני שיאמר לו מה הפסדתיך הא העמדתי לך אחרות נכסים תחת שעבודך דבשלמא אם קונה בזוזי הרי קונה קרקע דסמיכות המלוה עליו ונותן מידי דמצי לאברוחי ולכן אף דשוב קנה המוכ' בהני זוזי קרקע אחרת מ"מ לא זז שעבודו מקרקעו אבל במחליף קרקע בקרקע שמעולם לא פסק רגע אחת בלא שעבוד למלוה שפיר יכול לו' מה הפסדתיך ודמות ראיה ממה דקיי"ל דאינו טורף משעבדי במקום שיכול לומר הנחתי לך בני חורין ומסופק הש"ס דאפילו אשתדיף בני חורין ונהי דמסקינן דטורף היינו משום שלקח שעבודו ומראשית נכנס הכל לשעבודו לענין זה שאם ישתדף א' יגבה מהשני אבל בנד"ז שמעולם לא היה לו אלא בית א' לשעבודו היה' מסתב' לע"ד דיכול לומר נתתי לך מקום אחר לגבות חובך כו' וצ"ע עכ"ל ע"ש: +(ב) כגון שהיה המקח. עסמ"ע סק"ה שכ' ונ"ל דקמ"ל כו' לאפוקי אם מסרה לו הלוקח מעצמו ע"פ עדותו כו' ועיין בתשו' מים חיים חח"מ סי' ד' שכ' על נדון דידיה וז"ל ומ"מ יש לחלק ולומר דהסמ"ע בסימן רכ"ה מיירי דהלוקח מסר למערער ע"פ עדותו כולו וא"כ לא עשה הלוקח למוכר שום טובה ע"כ שפיר יבול המוכר לטעון ללוקח אחוי טירפך ואשלם לך אבל בנ"ד דהלוקח השוה עם היורשים ועשה טובה למוכר שאם היה הדבר בא לפני ערכאות אפשר היה שיוציאו ממנו כל הבית והיה חל אחריות על המוכר אפשר דבזה גם הסמ"ע מודה דהמוכר חייב לשלם ללוקח כפי מה שהשוה עם היורשים ודמיא למ"ש רמ"א בסי' רס"ד ס"ד ואם סא יצא רק ע"י השתדלות האחר לא יוכל לומר כו' אע"פ שהאמת אתו מ"מ חייב לשלם כפי מה שנהנה כו' ע"כ יראה לי שיש להדיינים לפשר הדבר בין המוכר והלוקח כפי ראות עיניהם עכ"ד ע"ש: +(ג) בין בדין המלך. עבה"ט וע' בכ"מ פי"ט מה' מכירה דין ג' ובב"ח. ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ סי' ו' שהאריך בזה על עובדא שבא לפניו (שהזכרתי לעיל סי' ס"ט ס"ב ס"ק ד') ואח"כ כ' וז"ל ואכתי צ"ע במ"ש הרמב"ם שבא א"י והוציא הקרקע כו' שכתבתי לעיל שיש לפרש כגון שדין המלך מי שקנה קרקע מהא"י תחזור לו בלא דמים וכיוצא בזה ומדסתם לה סתומי משמע דבכל גווני אינו חוזר עליו אף שאינו בא עליו בתורת חוב רק על הקרקע עצמו ולמה לא נימא כיון שדין המלך ברור שאין הקרקע שלו רק של הא"י ה"ז כמוכר ונמצאת שאינה שלו ודוחק לחלק בין אם המלך בעצמו יש לו דין על הקרקע ובין איש אחר שיש לו כח להוציא בדין המלך דבכה"ג לא די שאינו מקח טעות אלא אף בתורת אחריות אינו חוזר עליו דלא מסתבר לומר הכי דמה לי המלך בעצמו או איש אחר שבא בכח המלך כיון שידו תקיפה בדין המלך ודינו דין על הקרקע גופיה הרי מוכר דבר שאינו שנו ולכן ננע"ד דודאי אם בשעת המכירה כבר היה דין המלך על קרקע זו ופקודתו שיקח אחר קרקע זו או המלך בעצמו א"כ הוי מקח טעות דה"נ למוכר לגלויי ללוקח ואין זה בכלל אונסא דמתייליד כלל ובכה"ג מיירי הא דמוכתב נמלכות אומר לו הש"ל שבשעת המכירה היה כבר מוכתב למלכות אבל אם בשעת המכירה עדיין לא היה דין המלך כלל ושלו הוא מוכר ועתה נתחדש דין המלך שיקחו הקרקע המלך או אחר אע"פ שהוא בא מחמת המוכר כגוונא דכתיבנא או כגון שלא פרע מס שנים שעברו ועתה נתחדש הפקודה לקחת הקרקע עבור העבר וכיוצא בזה כיון שעכ"פ עתה נתחדש ובשעת המכירה לא אסיק אדעתיה כלל אונס הוא שהרי נולד אחר המכר ובכה"ג מיירי הרמב"ם דאם הוציא ממנו בדין המלך אינו חוזר דאונס הוא ויצא לנו מזה דדוקא היכא שאין ידוע בשעת מכר אבל אם ידוע בשעת מכר דין המלך על קרקע זו פשיטא שלא נחשב אונס וכשיש לו דין על הקרקע עצמו ה"ל מקח טעות וכשאין לו דין על הקרקע עצמו רק בתורת חוב ואפשר לסלוקי בזוזי אע"פ שהמקח חל בכה"ג מ"מ עכ"פ בכלל קבלת אחריות הוא לפי שאין זה אונס שנולד מחדש כו' ומכ"ש בשטרו קנין שלנו שכותבין הכל לטובת הלוקח אם יבא א' מסוף העולם קרוב או רחוק יהודי או א"י כו' דפשיטא שחל עליו האחריות שמוציא הא"י ואין סברא לומר דדוקא אם יוציא בד"י דודאי הך לישנא יתירא לטפויי אתי דאף אם יוציא בדיניהם הוא מחוייב לפצות כו' ומכ"ש בשטרות שלנו שכותבין שכל לשון שבו יהא נדרש לזכות ויפוי כח בעל השטר כו' ומכ"ש אם לפי ראות עיני הדיינין לא בא הא"י בעלילה רק באמת מגיע לו החוב כו' עכ"ל ע"ש עוד: +(ד) בפירוש שלא יהיה עליו אחריות. עיין בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' כ"א בראובן שקנה קרקע מהקהל בלי אחריות מהשררה וחזר ומכר קרקע זו לשמעון על תנאי זה ונגמר המקח מחמת סכסוכים שהיו ביניהם נתבטל המקח ומחלו זה כזה ואח"כ חזרו ונתפשרו והוסיף לו שמעון על קציצה ראשונה עשרה ר"ט ועדים הראשונים כתבו שטר מכר בקיצור וכתבו לבסוף ולעת הצורך יוכתב שטר קנין כנהוג באריכות וברוב ימים נתעורר דינים על הקרקע הנ"ל מחמת השררה והוצרך שמעון להוציא הוצאות ולהתפשר עמו ועתה תובע לראוב' שיחזיר לו הוצאותיו באמרו שאחר שחזרו ונתפשרו לא הזכיר המוכר תנאי זה ונכתב בקיצור ולעת הצורך יוכתב שטר קנין כנהוג באריכות וכל שטרות מנהג לכתוב אחריות הן מיהודי או מא"י א"כ קיבל עליו המוכר אחריות והמוכר טוען שלא הוצרך להזכיר באשר כבר הזכיר התנאי בעת קנין ראשון וגם העדים אמרו שלא היה כוונתם רק על שאר לישני דשטר וכל יפוי כח ואחריות דנפשיה אבל לא על אחריות מהשררה. ופסק שהדין עם המוכר כמ"ש הרמ"א סי' ר"ז ס"א דאם התנה תנאי ואח"כ כתבו השטר סתם ודאי על תנאי הראשון כתבוהו ואף דכאן יש לפקפק מאחר שכתבו ולעת הצורך יכתבו שטר באריכות כנהוג ומנהג לכתוב כל אחריות הן מחמת נימולים או שא"נ מ"מ כיון דעדים מפרשים עדותם שלא היה כוונתם רק על שאר יפוי כח השטר אבל לא לבטל מה שכבר הותנה הולכים אחר העדים המפרשים כוונתם ומבואר בס"ס ס"א דיש מי שאומר שתנאי שאדם מתנה עם חבירו אין הולכין אחר לשון הכתוב אלא אחר הכוונ' והכא נמי כוונתו ניכרת כיון שהוא קנה מהקהל בלי אחריות מהשררה ובתחלת המכירה התנה בפירוש בלתי אחריות מהשררה רק שנתבטל מחמת איזה קטטה מסתמא גם לבסוף מכר על תנאי זה כו' וגם דמי להא שכ' רמ"א סי' רכ"א היה בתחילה קציצה ביניהם וחזר אחד ומשכו סתם ודאי על קציצה ראשונה קני ועוד בר מכל דין אף אם נפרש משמעות הכתוב בשטר לכתוב קנין באריכות כנהוג דכותבין אחריות מיהודי ומא"י היינו אחריות מא"י שיברר הא"י שהיהודי חייב לו או שגזל ממנו הקרקע אבל אחריות השררה שרוצה ליקח בחזקה זה לא יעלה בדעתו לקבל עליו כמבואר בסי' רכ"ה ס"ב כו' לפי שזה אונס הוא ואין המוכר חייב באחריות אונס ואם אמנם שיש להשיב על זה מ"מ נראה עיקר לדינא ע"פ אומדנות המוכיחות והעדים גופייהו המעידים שהיה כוונתם על תנאי ראשון בכן נראה ברור שאין לשמעון על ראובן שום דו"ד מחמת אחריות הנ"ל עכ"ל ע"ש: +(ה) אונס ניסוך הוא על המוכר כ' הסמ"ע וז"ל הטעם כ' הרא"ש והטור הביאו דהרי קיבל עליו אחריות היין דאתא ליה מעלמא דהיינו שבירה ושפיכה ואמרינן דה"ה כל אונס דאתי מעלמא דמ"ש הני מהני והא דפרט שבירה ושפיכה מפני שהן אונסין דשכיחין כו' משא"כ הלוקח כו' עכ"ל ובאמת בטור בשם הרא"ש כ' תחלה טעם אחר הואיל ואיכא למידק שאחריות שבירה ושפיכה קיבל עליו המוכר ולא אחריות שום הפסד אחר ואיכא נמי למידק איפכא כו' אוקי ממונא בחזקת מריה ולא נוציא המעות מהלוקח שהוא מוחזק בהן כי עדיין לא פרע המעות ועוד כי הדבר מוכח כן כי המוכר קיבל עליו אחריות היין אונס דאתי ליה מעלמא כו' יע"ש והועתק קצת בבאר הגולה כאן אות כ'. והסמ"ע שכ' רק טעם השני משמע ליה דזה הטעם הוא עיקר ולפ"ז אפילו אם כבר נתן הלוקח המעות היה צריך המוכר להחזיר. אולם בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קס"ב פסק שטעם הא' שכ' הרא"ש דמחמת ספק על מי מוטל אחריות דניסוך אין מוציאין מהלוקח המוחזק הוא עיקר ולכך אם נתן כבר המעות אין מוציאין מיד המוכר כי על טעם השני שכ' הרא"ש דאונס ניסוך דלא שכיח לא אסיק אדעתיה להזכיר בכתיבה קשה דאדרבה כיון דלא שכיח ולא אסיק אדעתיה א"כ אינו בכלל האחריות דאונסא דלא שכיח לא קיבל עליו כמבואר לעיל ס"ג וס"ד וזה דוחק לחלק ולומר בשביל דלא שכיח לא הזכירו ולענין חיוב אחריות יהיה שכיח שקיבל עליו ובפרט שלא הזכיר סתם אחריות אלא אחריות שבירה ושפיכה וע"כ דהרא"ש לא דן אלא מטעם הא' דאוקי ממונא בחזקת מריה וטעם הב' לא כ' אלא סניף לטעם הא' אבל היכא דהמוכר מוחזק לא מוציאין ממון מיד המוחזק. וע"ש עוד במעשה בא' שקנה ד' חביות יין וקנה כדרך התגרים ונתחייב המוכר להביא היין למקום פ' בשלימות בלי שום חסרון ואם יתקלקלו החשוקים או החביות הכל על אחריותו ואח"כ נתנסך היין בדרך ע"י העגלונים והלוקח אינו רוצה לקבל היין ותובע כל המעות מהמוכר. ופסק שם דהדין עם המוכר חדא דטעם הא' שכ' הרא"ש הוא העיקר וא"כ בנ"ד שכבר קיבל המוכר המעות אין מוציאין מידו ועוד אף לפי טעם הב' שכ' הרא"ש משמע דוקא התם דחזינן שלא קיבל עליו הלוקח אלא אחריות מגוף היין משמע אבל לא אונס דאתי מעלמא אבל בנ"ד שלא קיבל הלוקח אחריות והמוכר לבד קיבל להביא בשלימות היין על אחריותו אין בכלל זה אלא אחריות שבירה ושפיכה ולא ניסוך וראיה ממשנה דס"פ טבול יום התורם את הבור ואמר ה"ז תרומה ע"מ שתעלה שלום שלום מן השבר ומן השפיכה אבל לא מן הטומאה ר"ש אומר אף מן הטומאה ופסק הרמב"ם כת"ק וה"נ בנ"ד דלא התנה המוכר אלא על שבירה ושפיכה אבל לא על ניסוך ולפ"ז לא מבעיא היכא שכבר קיבל המוכר המעות שא"צ להחזיר אלא אף אם עדיין לא נתן הלוקח המעות מחוייב לשלם מכח מתני' דלעיל עכ"ד ע"ש. והנה בעיקר הקושיא שהקשה אא"ז ז"ל על טעם הב' דהרא"ש כבר עמד ע"ז הדרישה וז"ל וא"ת אדרבה נאמר כיון דלא שכיח לא קבלו המוכר עליו כמ"ש רבינו בסי' זה ס"ד ודוחק לומר דלא שכיח כ"כ כמו שבירה ושפיכה אבל מ"מ שכיח הוא קצת וי"ל דע"כ לא קאמר לעיל דאין המוכר מקבל עליו אחריות כזה אלא כשאין הלוקח מתנה בהדיא איני רוצה לקבל עלי אחריות אבל כאן שפי' בהדיא שאחריות הטעם לבד מקבל עליו ולא שום אונס אחר כו' עכ"ל ע"ש ומ"מ לדינא נראין דברי אא"ז ז"ל דאם כבר נתן המעות אין מוציאין מיד המוכר כיון דהרא"ש ז"ל לא כ' טעם הב' לחוד רק בצירוף טעם א' וכבר כ' בתשובת ח"צ סי' ע"ג הבאתיו בפ"ת לאה"ע סי' קנ"ז סק"ד כשהפוסק מביא הרבה צדדים אין לסמוך על כל א' מהצדדים כו' ובפרט להוציא ממון (ובפרט דבס' נה"מ תמה על הדרישה בזה) וגם בדין השני שכ' אא"ז ז"ל דבסתם מכירה והמוכר קיבל עליו שיעמוד בשלימות אף הרא"ש מודה דאין אחריות ניסוך בכלל ואף אם לא נתן הלוקח המעות מחוייב לשלם ג"כ נראין דבריו ויש סעד מדברי הדרישה הנ"ל ולפ"ז אף אם המוכר לא הזכיר לשון להעמיד בשלימות רק אמר שמקבל כל אחריות דבזה אין ראיה ממשנ' דטבול יום הנ"ל כיון שלא הזכיר לשון שלום מ"מ אין אחריות ניסוך עליו כמבואר בדרישה הנ"ל וצ"ע. ועיין בתשו' בית דוד חח"מ סי' א' שכ' על נדון השאלה שם וז"ל והנה הדבר זר בעיני לחייב את בעל הספינ' באחריות גניבה ואבידה כי כפי הנהוג בקאנטראקטין באוספלאוו דפה שלא לכתוב קבלת אחריות בפירוש אף דודאי הוי כש"ש להתחייב בגו"א דלא גרע מהאומנין דבההיא הנאה דתפיס ליה אאגריה הוי ש"ש (ע"ל סי' ש"ו ס"א) עכ"ז מעולם לא החלטנו הדין לחייבו בגניבה ואבידה והיינו מהא דאמרינן בב"ק נ"ו ע"ב מאי מסרו לרועה מסרו רועה לברזיליה דאורחיה דרועה לממסר לברזיליה וכן פסק בש"ע סי' רצ"א סכ"ב וכ' הש"ך שם דאפילו לדעת החולקין בסכ"ד גבי אשתו ובניו אם אין להם במה לשלם מודים בזה דפטור כו' וכיון שהדבר ידוע ומפורסם שאין מדרך בעל הספינ' ללכת בעצמו על ספינתו רק להושיב אחר במקומו הנקרא שאפער א"כ אין דינו של בעל הסחורה באחריות גניבה ואבידה עם בעל הספינה כלל רק עם השאפער ואף דנהיגי לכתוב בשטרי הקאנטראקט אחריות אש ומים לא קבלתי עלי ליכא לדיוקי מהא לישנא דשאר אחריות קבל עליו דאפשר דלא כ' כן אלא לשופרי דשטרא ומנא אמינא לה מהא דאיתא בב"ב דף ע' ע"א בעי מיניה רב אחא בר הונא מר"ש חוץ מחרוב פלוני חוץ מסדין פלו' אותו חרוב הוא דלא קנה הא שאר חרובים קנה או דלמא שאר חרובים נמי לא קנה א"ל לא קנה כו' ופי' רשב"ם שם כו' עכ"ל ע"ש ועמש"ל סי' רי"ו ס"ה סק"ג וצ"ע: +

סימן רכו

+(א) מה לי ולך. עבה"ט שכ' בטור מפרש הנ"מ כו' ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' מ"ו שכ' דנ"ל עוד נ"מ במה דאזיל ראובן ע"פ המבואר לעיל סי' ל"א ס"ב גבי ב' כתי עדים המכחישות זא"ז כו' מלוה שיש לו על לוה א' שני שטרות כו' וי"א דטוב לו שישרוף הקטן שלא ישביעהו הלוה שיש לו ב' שטרות שאלו העדים חתומים עליו ולפע"ד בבא לטרוף מהלוקח ע"י השטן לא מצי הלוקח למימר ליה שום דבר דא"ל מה לי ולך הלא כשאטרף ממך שדה זו יותר אין לי עליך א"כ מה איכפת לך אם יש לי עוד שטר או לא ומעתה אי לא הוה מצי ראובן המוכר לאשתעי דינא בהדיה אז היה גובה הקטן מהלוקח ואח"כ היה הקטן כאילו נשרף והיה בא על המוכר עם הגדול לכשיהיה לו זוזי אח"כ ולא יכול להשביעו שיש לו עוד שטר אחר כי אין לו אבל השתא דמצי ראובן לאשתעוי דינא בהדיה אז ידו על התחתונה עכ"ד. ועיין בנ"צ מ"ש על דברי השער משפט לעיל סי' כ' בענין זה: +(ב) אבל אם נתן לו במתנה. עמ"ש לעיל סי' ל"ז סט"ו בנ"צ בד"ה ויטרפנה בחובו: +(ג) אחריות עצמו קיבל. עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קמ"ח שנסתפק אם בשדה גזילה שהוציא הנגזל מיד המוכר הראשון אם יכול לחזור על המוכר לו ואופן הספק למ"ש הנ"י פ"ק דב"מ והוי יודע דג' מיני אחריות הם כו' יעו"ש ומבואר דאחריות דבע"ח מקרי אחריות דמיניה ואחריות דגזילה מקרי אחריות דעלמא והטעם דבע"ח טריף מכחו כיון דבעל הקרקע משועבד לו אבל בגזולה אין הנגזל טורף מכחו אלא בכל מקום שמוצא שלו נוטל א"כ י"ל דוקא בבע"ח אמרי' אחריות דעצמו קיבל ראובן כיון דבהע"ח טורף מכחו דראובן אינו בדין שיחזור על שמעון לגבות אבל בגזולה כה"ג דאינו טורף מכח ראובן הוי כאחריות דעלמא וכעין דאמרינן בע"ח דיעקב כבע"ח דעלמא דמי הכי נמי יש לומר בגזולה הוי תמיד כמו מעלמא וכ' דלכאורה מוכח כן מדברי התוספות ב"מ דף י"ד ד"ה עד שלא החזיק כו' ומסיק דלדינא צ"ע ע"ש: +(ד) לאחר מכאן. עבה"ט שכ' כגון שהיה שמעון חייב ליעקב כו' עד דזהו זכות הבא לו אח"כ. ועיין בתשובת שבו"י ח"א סי' קס"ה שתמה עליו וכ' וז"ל לא ידעתי מה קאמר דבנדון כזה אפילו מת יעקב קודם שמכר ראובן לשמעון את השדה יוכל אח"כ לטרוף ממנו שזה היה פקח שמכר לו את השדה וכדאיתא לעיל סי' פ"ה והוא מפ' שני דייני גזרות ובודאי הסמ"ע אגב רהיטא לא עיין במקור הדין שהוא הר"ן בפ' מי שהיה נשוי גבי האי דזבין כתובת אמו בטובת הנאה וקאי אם השעבוד על השדה עצמו כמו אלמנה דזבין אחריות איתמי מ"מ א"י לטרוף שדה זו בכתובתה ע"ש בהר"ן עכ"ל: +

סימן רכז

+(א) ואם שהה יותר כו'. עיין בנה"מ לקמן סי' רל"ב ס"ג בענין אם לא היה יכול לתבוע או לחזור מחמת שלא היה המאנה בביתו והוא נשתמש בו כו' ע"ש יובא שם סק"א וע"ש עוד: +(ב) ולא לתבוע אונאתו. עבה"ט בשם ש"ך שכ' משמע שכבר נתן המעות וכ"כ בהג"א כו' וע' בקצה"ח שכ' על זה ומסתימת הפוסקים משמע דאפילו לא נתן מעות נמי המקח קיים משום דחזקה מחל וה"ל מגו במקום חזקה [ר"ל חזקה אלימתא דהוה כאנן סהדי ע"ל סי' צ"ט ס"א בהגה ב' ובבה"ט שם סק"ח] עד כאן לשונו אכן בנה"מ העתיק דברי הש"ך להלכה [וצ"ל דס"ל דלא הוי חזקה אלימתא רק כמו חזקה א"א פורע תו"ז לעיל סי' ע"ח ס"ה] גם הגאון בעל תוספת יו"ט בספרו פלפלא חריפתא פ' הזהב סי' כ' אות מ' דעתו כן בפשיטות דעל מ"ש הסמ"ע ס"ק י"ד [הובא בבה"ט לעיל סק"ח] דהלוקח אף שעדיין מוחזק בדמי הקניה א"י לומר לא אמחול בפחות משתות דבטלה דעתו כו' כתב ע"ז וז"ל והכא דוקא בפחות משתות הוא דאמרי' בטלה דעתו כו' אבל בשתות ושהה כדי שיראה כו' דתו לא מהדר משום דודאי מחל כמ"ש רבינו [הרא"ש] לעיל כי הוה עדיין מוחזק במעותיו לא מצי למימר לא מחלתי כדאית' בהגה לעיל בשם ר"ב מריגנשבורג דמגו דיכול לומ' נתתי לך יכול לומר לא נתרציתי עכ"ל. ועיין בס' שער משפט שהסכים ג"כ הכי לדינא וכ' דנ"ל דאף במקום דלית ליה מגו דפרעתי יכול לחזור בו ולא מטעמיה דהג"א אלא כיון שהוא מוחזק במעות יכול לומר דלכך לא חשש לחקור על אונאתו מיד וכה"ג איתא להדיא בש"ס בכורות דף י"ג ע"ב גבי הלוקח גרוטאות מן העו"ג כו' וכ"כ התוס' בכתובות דף נ"ח ע"א בד"ה הנהו קלא אית לה דכל היכא דלא נתן מעות ל"ש ה"ל לבדוק וא"כ הכא נמי י"ל דכל היכא דלא נתן מעות ל"ש לומר דה"ל להראותו לאחר משום דאין דרך למהר ולחקור אם נתאנה כל שלא נתן מעות וזה ראיה גדולה לדינא דהג"א אף בלא טעמא דמגו וכן נ"ל עיקר עכ"ד ע"ש וכן נראה דעת המל"מ פט"ז מה' מכירה דין ג' דעל מ"ש הה"מ שם [הובא בסמ"ע סי' רל"ב סק"י] בשם יש מי שכ' במוכ' דבר שיש בו מום והוא דבר שיכול לבחנו ולנסותו לאלתר דאינו חוזר כ' על זה דנ"ל דאם היה המקח בהקפת המעות כיון שהלוקח עדיין מעות המכר בידו י"ל דמש"ה לא הקפיד לנסותו מיד ולעולם לא מחיל והביא ראיה לזה ממ"ש בעה"ת שער ז' גבי טענו חטים והודה לו בשעורין כו' [שהובא לעיל סי' פ"ח סי"ב בהגה ע' בסמ"ע שם ס"ק כ"ז] ומשמע במל"מ שם דה"ה לענין אונאה לאחר שיעו' כדי שיראה ע"ש. גם בס' בית מאיר לאה"ע סי' צ"ג סי"ג כ' כן דבלא נתן מעות אין צריכים לטעמ' דמגו דזה דומה למ"ש בח"מ סי' פ"ח סי"ב היכי שהיה תפוס בשעת התביעה אמרינן דלא תבע שעורין מפני שהיה מוחזק [וכ' שם דעל טעמא דמגו יש לפקפק דלא נראה הכי מהסמ"ע שם ס"ק כ"ח ומהב"ש באה"ע שם ס"ק כ"ג] ע"ש. וכן נראה דעת הגאון רע"ק איגר זצ"ל בחידושיו למס' ב"מ דף מ"ט ע"ב דכל מוחזק במעותיו לא רמיא עליו להראות לתגר וליכ' ראיה דמחל והביא ג"כ הראיה מתוס' כתובות דף נ"ח הנ"ל [וכ' שם ומ"מ מודינא דאם בשעה שלקח לא נתן המעות ושהה כדי שיראה ואח"כ נתן המעות ובא אח"כ לחזו' אף דמשעה שנתן המעות ואילך לא שהה שיעו' כדי שיראה מ"מ אמרינן מדהיה לו זמן להראות לתגר ונתן מעות ולא הראה מתחלה לתגר ע"כ דמחל. ע"ש וע' בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ח שנשאל ג"כ על ענין זה במעשה בראובן שקנה ספינה משמעון והיא עמדה בנמל כשלש פרסה מהעיר וקודם שקנה שלח איש היודע ומבין בטיב הספינות והגיד לו שהוא שוה הדמים שקצב וסמך עליו וקנאה ונתן דמים רק נשאר בידו סך מסוים עד זמן מיוחד ואח"כ נמצא אונאה במקח יותר משתות רק שנשתה' יותר מכדי שיראה לתגר ערך ג' או ד' שבועות וטוען שלא נודע לו בבירור עד עתה ולזאת רוצה להחזיק במעות שבידו או לבטל המקח והלה טוען כבר שהית כדי שיראה כו' ומחלת אונאתך מה דינו והזכי' שם דברי הש"ך הנ"ל וגם דברי הקצה"ח שכ' עליו דמסתימות שאר פוסקים לא משמע כן והטעם י"ל דל"מ מיגו דהוי במקום חזקה דודאי ידע ומחיל והוא ז"ל תמה על הקצה"ח בזה דודאי משמע כן מדברי הרמב"ם והמחב' וכמ"ש הש"ך וכן מבוא' מלשון המשנה והגמ' דשיעו' כדי שיראה לא נאמר רק על חזרת תשלומי אונאה ביד המאנה כשכבר בא גזילו לידו ומ"ש הקצה"ח שהוא כגד חזקה ז"א דמדברי הרא"ש מבוא' דאין בזה חזקה כלל רק סברא בעלמ' שלא להוציא מיד המוחזק וכן מבואר בתשו' מהרי"ט ח"ב סי' י"ט כו' ולכן העיקר בזה לדינא כהש"ך וגם שהש"ך סיים וצ"ע אין זה מוציא מידי ודאי משמעות הרמב"ם והמחב' כו' והוסיף ג"כ לומר דאין אנו צריכין בזה לטעם מיגו כלל רק דעיקר הדין כך הוא דכל זמן שאונאתו בידו אין הלה יכול להוציא מידו מטעם דאין זו ראיה על המחילה דיכול לומר מאי אצווח הלא עדיין מעותי בידי ולא אוציאם מידי עד שאחקו' על זה ולא מחלתי כלל והוסיף וכ' עוד טעם דאין מועיל בזה מחילה כלל ואטו אם אדם אומר לחבירו אני מוחל לך על מה שתגזול ממני המפני זה יהא מותר לגוזלו ונניח לו לעבו' בל"ת. ואין מחילה מועיל רק במה שכבר ביד חבירו ודוקא בחוב אבל מה שעדיין ת"י אין מועיל מחילה כלל כמבוא' בכל הפוסקים [ע"ל סי' רמ"א סעיף ב' וג' וע' בתשו' חו"י סימן קס"ג הובא קצת לעיל סי' קנ"ו ס"ה סק"ז] וכ"ש בזה שאין כאן רק ספק מחילה מדשתק ואיך יוציא מת"י עבור זה. ושוב הביא ג"כ דברי המל"מ פט"ז מה' מכירה הנ"ל דמפורש בדבריו סברא זו דאם המעות עדיין ביד הלוקח אין ראיה על המחילה כו' ולכן מסיק לדינא בנדון השאלה הנ"ל דכיון שהלה מוחזק בסך מסוים מדמי המקח יכול לעכבם בעד אונאתו ואף לזמן מרובה ואין כזה שיעו' כדי שיראה ואין שתיקתו ראיה למחילה כלל והבא לכופו להוציא מיד' המעות הוא עובר בלאו דלא תונו ומחזיק בידי עוברי כו' כמ"ש הראב"ע בפ' לא תונו דנא' לשון רבים דקאי על המסייעים בזה עכ"ד ע"ש ולכאורה דברי המשכנות יעקב הל"ל צ"ע טובא לפי המבוא' בלשון השאלה דקודם שקנה הספינה שלח איש היודע ומבין וסמך עליו כו' לפ"ז לא היה צריך לטעם שהלה מוחזק בסך מסוים מדמי המקח דאף אם כבר סילק לו כל דמי המקח הדין דיכול לחזור בו אף לזמן מרובה כיון שקנה ע"פ תגר וכמו שאכתוב בס"ק שאח"ז וצ"ל שהמעשה היה שאחר שנתוודע לו שהמבין טעה שהה אח"כ כדי שיראה. וזה שכ' רק שנשתהה יותר כו' אין כוונתו משעת הקניה רק משעה שנמצ' אונאה אמנם הלשון לא משמע כן וצ"ע. ובעיקר הדבר שהסכימו הגאונים הנ"ל דהיכ' שהלוקח מוחזק במעותיו יכול לחזור אף לאחר שיעו' כדי שיראה ונחלקו בטעם הדבר דהג"א והתוי"ט והש"ך ונה"מ נקטו טעם דמגו והשער משפט והמל"מ ובית מאיר וחידושי רע"ק איגר ז"ל ומשכנות יעקב הנ"ל כתבו הטעם כיון שהוא מוחזק לא חשש לחקור וליכא ראיה שמחל. נלע"ד דיש נ"מ בין הטעמים הנ"ל לענין אם צריך הלוקח לישבע שלא נתרצה דלטעם הג"א וסייעתו משום מגו דפרעתי א"כ צריך לישבע היסת דאף שהמוכ' א"י להכחישו בברי מ"מ כיון דאינו נאמן אלא במגו דפרעתי צריך לישבע היסת כמו אילו טען פרעתי וכמ"ש הש"ך בסי' קכ"ו ס"ק נ"ו [והובא קצת בבה"ט שם ס"ק מ"ה] אולם לטעם המל"מ וסייעתו משום שלא חשש לחקור כ"ז שהוא מוחזק א"צ שבועה כלל. ועוד יש נ"מ היכא שבעת הקניה קנה במזומנים רק אח"כ אחר שיעור כדי שיראה תפס הלוקח מהמוכ' שלא בעדים דלטעם הג"א וסייעתו משום מגו גם בכה"ג שייך מגו ויכול כו' לא נתרציתי [וכן מבואר להדיא בבית מאיר שם] אבל לטעם המל"מ וסייעתו משום שלא חשש לחקור כ"ז שהיה מוחזק א"כ בזה שלא היה מוחזק מתחלה היה לו לחקור ומדשהה ולא חקר ע"כ דמחל ול"מ ליה תפיסתו אח"כ כמבוא' בסמ"ע סי' פ"ח ס"ק כ"ח הנ"ל. וכן להיפוך אם קנה בהקפה ואח"כ אחר שיעור כדי שיראה תפס המוכר דמי מקחו בזה לטעם דמגו כאן ליכא מגו וא"י לתבוע אונאתו אבל לטעם שלא חשש לחקור כיון שהיה מוחזק גם כאן שייך טעם זה ויכול לתבוע אונאתו ומוציאין מיד המוכר ודינו כמו קודם השיעור כדי שיראה. ונראה דכל כה"ג הדין עם המוחזק ויכול לו' קים לי. וראיתי בס' עמודי אור שנדפס מחדש בסי' ק"ח בעובדא שראובן מכר חפץ לשמעון ולקח קצת מעות והמותר קבע לו זמ"פ לכמה ימים ולקח שמעון תיכף החפץ ואחר זמ"פ תבע ראובן מעותיו והשיב לו שמעון אוניתני ביותר משתות ויש לי עדים על זה אמר לו ראובן למה לא תבעת אותי תוך כדי שיראה והשיב שמעון לא חששתי לדון עמך כיון שהיו מעותיך בידי ופסק שם שהדין עם המוכר עש"ב. ולפי מה שנתבאר אין פסקו עולה יפה דשמעון דינא קאמר (ומ"ש שם וז"ל ועוד היה בנידון שלנו צד גדול לזכות המוכר דהנה הסמ"ע בסי' קכ"ו סקל"ט הקשה לדעת בעה"ת כו' ותירץ דחשב מהיכי תיתי יתבענו קודם הזמן וזה ניחא התם כו' עכ"ל איני מבין דבריו דבאמת לשון הסמ"ע שם אינו כן רק כתב די"ל דמצי למימר שאמרתי בלבי בתוך זמני לא מצי לתבעיני כיון דלא הגיע זמני כו' ע"ש א"כ גם בנ"ד י"ל כן) וצ"ע. ועיין בתשו' חות יאיר סי' קפ"ז במעשה בראובן שהיה משרת אצל לוי כמה שנים ועל שכרו לוקח מחנותו של לוי כל צורך מלבושיו ומלבושי אשתו ובניו ולבסוף נדחה מבית לוי ותבע לוי לראובן הנזכר סך עשרים ר"ט שנ"ח לו בפנקסו מה שלקח בחנותו יתר על שכרו בהמשך י"ב שנה שהיה אצלו וראובן השיב שהחשבון אמת ע"פ הרשימות אכן אחר שקיבל ממנו בהמשך הזמן בסחורות יותר ממאה ר"ט ורשם לו מקח הסחורות ביוקר רב משוויין ודמי מכירתן לאחר רק דחשב מאחר שאינו מוציא ממון מכיסו רק בא בשכרו לא יקפיד אבל עתה שנצרך לשלם המותר הוא מערער על הכל שאם יחשוב כל הסחורות כפי דמיהן לא ישאר חייב לו מאומה. והעלה שם דהדין עם ראובן מאחר שהאונאה יתר על שתות ואף שנשתהא הרבה לא אמרי' דמחיל כיון שזה נותן טעם על שתיקתו הן בטוען שתיכף ידע בעת שלקחו או אח"כ סמוך נודע לו ואפי' אם אמר לו לוי בפירוש או כל מוכר סחורתו שאמר ללוקח חפץ זה שאני נותן לך במאתים אינו שוה רק מנה ומ"מ איני נותנו לך רק במאתים ולא א"ל ע"מ שאין לך עלי אונאה הלוקח חוזר כו' ואפי' טעם כל דהו שנותן הלוקח על ששתק בשעת לקיחתו או בשעה שנודע לו מהני כו' וכל זה אפילו פרע הלוקח כ"ש בנ"ד אם יבורר שהמוכר אינהו ביותר משתות שהמקח חוזר וכאן שכבר בלו המלבושים הנעשים מהם ואפי' רק נחתכו הסחורות לעשות מלבושים והמוכר תובע דמי הסחורות אינו פורע רק כדי שוויין בשומא כדרך מכירות הסוחרים וזה דוקא בסחורות שעדיין בעין שנדע שאינה אותו משא"כ להתעולל למפרע הרי אין לו עליו טענה ברורה דמאן שם ליה ע"ש. והנה מה דמבואר בדברי החו"י הנ"ל דאפילו בלו המלבושים הנעשים מהם או שנחתכו הסחורות לעשות מלבושים והמוכר תובע דמיהן אינו פורע רק כדי שוויין בשומא כו' לע"ד זה אינו אלא כיון שנשתמש בהם צריך לשלם כפי ההשוואה וע' בנ"צ מ"ש בזה: +(ג) שהיה לו אונס. כתב בנה"מ ונראה דאם מברר שהראה לתגר ואמר לו התגר שהוא שוה כמו שנתן והתגר טעה יכול לחזור בו אפילו לזמן מרובה שאין לך אונס גדול מזה וכ"כ הש"ך בסימן ש"ו ס"ק י"ב וכן מוכח בתשובת הרא"ש שהביא הטור בסימן זה גבי אם נתרצו שניהם לגמור ע"פ שומת לוי ע"ש ועמ"ש בס"ק שלפני זה: +(ד) היה יודע הלוקח. ע' בקצה"ח ובנה"מ ומ"ש הנה"מ בסוף דבריו להשיג על הקצה"ח וז"ל גם מה שכתוב דכששניהם יודעין מהאונאה הוי כאלו התנה כו' לא נהירא חדא כו' ועוד דמוכח מהא דב"מ הנ"ל גבי יודע אני שאינו שוה אלא מנה בעינן דוקא שיאמר ע"מ כו' עכ"ל ע' בזה בתשובת גליא מסכת ס"ס ד' שכ' דהנכון עם הקצה"ח דבאמת בכולהו עניינא שהידיעה ברורה וגלויה דמחיל א"צ ע"מ רק גבי יודע אני שאינו שוה אלא מנה בזה יש קצת מקום לומר שאין המחילה אצל הלוקח חלוטה כ"כ דאפשר שהלוקח חושב שהמוכר להשביח מקחו אומר כך ובחמת שוה יותר לכן בעינן על מנת כו'. עש"ה: +(ה) שהרי המקח בידו. עיין בנה"מ שכ' ולפ"ז אם קנה בק"ס והמקח עדיין ת"י המוכר הוא להיפך שהמוכר א"י לחזור בו אם נתאנה שהרי המקח בידו והלוקח אם נתאנה יכול לחזור בו שהרי אין המקח בידו ושיעור כדי שיראה מתחיל אחר שבא המקח לידו עכ"ל. ולעד"נ דבכה"ג גם המוכר יכול לחזור בו לפמ"ש לעיל ס"ז סק"ב בשם כמה רבוותא ז"ל דהיכא שהלוקח משך החפץ ולא נתן הדמים יכול הלוקח לחזור בו אף אחר שיעור כדי שיראה משום כיון דהלוקח מוחזק במעותיו לא חשש לחקור וליכא ראיה שמחל ע"ש א"כ הכא שהמקח ת"י המוכר י"ל ג"כ כיון שהמוכר מוחזק בהחפץ לא חשש לחקור וליכא ראיה שמחל (אך הנה"מ לשיטתו דלא ס"ל טעם זה רק טעמו של הג"א משום מיגו כמ"ש לעיל בשמו וגם בסימן רל"ב ס"ג חולק הנה"מ על המל"מ וכ' דבלא מגו אינו נאמן לומר דלא מחיל ע"ש וא"כ י"ל דכאן מיירי בליכא מגו דהחזרתי כגון שראו עדים עתה את החפץ בידו או שהוא מפורסם שהוא בידו כעין מ"ש לעיל סי' ע"ב סי"ח אולם לדעת המל"מ וכמה רבוותא הנ"ל דס"ל דאף בלא מגו יכול לומר לא מחלתי א"כ ה"ה הכא במוכר מוחזק) וכן נראה דעת הגאון רבינו עקיבא איגר זצ"ל בחידושין למס' ב"מ דף מ"ט ע"ב. ומבואר שם דאף מי שיחלוק על סברא הנ"ל ויסבור דמוחזק לא מהני היינו דוקא היכא שהמקח נגמר בקנין גמור במשיכה או בק"ס בזה י"ל כיון דאין בכחו לחזור ואין לו על מה לסמוך מוכח דמחל אולם אם המקח לא נגמר בקנין גמור רק ע"י קנין מעות שהלוקח נתן מעות ולא משך החפץ וגם לא קנה בק"ס בזה ודאי יכול המוכר לחזור אף אחר שיעור כדי שיראה וא"צ לקבל מי שפרע דכיון דליכא קנין גמור רק לענין מי שפרע בזה ליכא ראיה דמחל מדשהה כדי שיראה די"ל דסמך עצמו על מה שבידו לחזור ע"י קבלת מי שפרע. עש"ה: +(ו) ואצ"ל בביטול מקח. עיין בתשו' רשמי שאלה סי' נ"ז שנסתפק אם הלוקח כבר מכר החפץ לאחר אם נאמר דגם המקח השני בטל דהוי כמוכר דבר שאינו שלו וא"כ יכול המוכר ראשון להכריח ללוקח ראשון ושני לבטל המקח או לא. והביא ראיה מדברי המל"מ פ"ה מה' אישות הלכה ז' שהוכיח בסוף דבריו מרמב"ם פ"ד מה' ממרים ה"ג דביטול מקח לא הוי גזילה ואביו הרב ז"ל השיב לו יפה דנת שהמקח השני נתקיים ואף אי ביטול מקח הוי גזילה מ"מ הלוקח שני ודאי אינו מחוייב להאמין למוכר וללוקח ראשון שהיה מקח טעות ביניהם דילמא איכא שום ערמה ביניהם או שמכר הראשון מחמת דחקו וידעו שניהם מן האונאה ובמה יוודע זה דליכא ערמה. וא"כ (לענין אם צריך לוקח ראשון לשלם למוכר כל דמי שווי החפץ) אם יקבל הלוקח ראשון בחרם שלא היה יודע שיש ביטול מקח וא"כ מכר ברשות המוכר ואילו אבדו בידים או שנתנו לעו"א ודאי דלא היה צריך לשלם מביתו השתא נמי דמכרו לישראל אחר ודאי א"צ ליתן יותר ממה שקיבל כו' אבל אם אינו יכול לקב"ח כנ"ל אז ודאי צריך ליתן למוכר ראשון דמי שוויו של החפץ. אמנם ראיית המל"מ הנ"ל מהרמב"ם ה' ממרים אינו מכיר כו' עכ"ד ע"ש. וע' בנה"מ לעיל סק"א: +(ז) אבל אם נשתנה השער. עיין בתשו' חא"ז פמ"א ח"ב ס"ס ח' שכ' על נדין השאלה שם וז"ל אנן נ"ל אם נתייקרו העורות או הוזלו כ"כ עד שנתאנה המוכר או הלוקח שתות כיון דלא היה למוכ' באותו עת הסחורה ההיא ברשותו אלא שהתחייב באופן המועיל כשיהיה לו שמחיוב למכו' לו וכיון שעכשיו יש במקח הזה אונאה חוזר אע"ג דקיי"ל בסי' רכ"ז ס"ט דאם נשתנה השער דא"י לחזו' התם מיירי במטלטלים שהם בעין בשעת המכירה אבל בנ"ד שהתחייב במה שאינו ברשותו והתחייב לקנות א"כ באותו זמן שקונה יש בו אונאה בשלמא אם נותן כל המעות על המקח חשבינן כאילו קנה מיד לפי סך המעות ואשתכח דכי אייקר ברשותו דלוקח אייקר וצריך המוכר לקיים תנאו וכמו כן אם הוזל ברשות לוקח הוזל אבל היכי שלא נתן שום מעות למוכ' אלא עשו שטר התחייבות נהי דלא יוכלו לחזור דחשבינן כאילו הוי ברשותו וקנו בדרכי הקניה מ"מ עכשיו שנתאנה למה לא נדון בהם דין אונאה בשתות וביטול מקח ביותר משתות כו' עכ"ל עש"ה ועמ"ש בזה לעיל סי' ר"ט ס"ו ס"ק י"א. ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ ס"ס ד' שהוא ז"ל בכיוצא בזה במי שתחייב עצמו להעמיד סחורה לחבירו לזמן פלוני והוא ישלם לו בזיון ההוא בב"צ ובזמן ההוא עלה הב"צ או ירדו אם מחוייב לקיים המקח או יש לדון לפי השער אשר בזמן ההוא ויש בו אונאה או ביטול מקח ודעתו נראה דאם בשעת מו"מ היה ידוע שאפשר שבעת ההוא יעלו או ירדו ועשו המקח ביניהם בק"ג באופן שאינו יכול לחזור גם בזה לא מצי הדר ביה ואין בזה דין אונאה דמעיקר' אדעתא דהכי נחית וגמר ואקניה אם לא שעלה או ירד כמה מעלות שלפי ראות עיני הב"ד לא ה"ל לאסוקי אדעתיה שיהיה שינוי כזה ע"ש. ועיין בנ"צ בענין אם היה בעת קניית הסחורה רק קנין מעות ואח"כ קודם משיכה נתייקר השער באופן שיש שיעור או אונאה או ביטול מקח אי חייב המוכר לקבל מי שפרע ע"ש: +(ח) על המתאנה להביא ראיה עיין בתשו' חתם סופר חח"מ ס"ס ל"ז מה שהקשה ע"ד רמ"א אלו. ע"ש: +(ט) אם מכר מפני דוחקו. עיין בתשו' רשמי שאלה סי' נ"ג בנידון אשה שמכרה טליתו של בעלה בשליש שוויו בעוד שלא היה בעלה בביתו. והתנצלתה שמכרה מחמת דוחקה ואחר כמה שנים בא בעלה לביתו ורוצה לחזור ולבטל המקח. והשיב דלכאורה א"י לבטל המקח לפי המבואר בא"ה סי' ע' ס"ה דכשהלך בעלה למ"ה אם לא עמדה בדין אלא מכרה לעצמה למזונות מכרה קיים כו' וכ הב"ש שם דאם יבא הבעל א"י להוציא מה שמכרה כו' גם בלא"ה סתם נשי דידן יש להם דין נו"נ תוך הבית ויש לה רשות למכור בלי רשות הבעל ובפרט בדבר מועט כו' וא"כ הרי מבוא' בח"מ סי' רכ"ז דאם מכר מפני דוחקו א"י לחזור מחמת אונאה. איברא דיש לחלק דבשלמא התם שמכר בעצמו בודאי יש לאדם כח לבזבז נכסיו ולהכי אם מכר מחמת דוחקו אמרינן בודאי ידע ומחיל אבל בנ"ד אף שהלך בעלה למ"ה אכתי מאן יימר דיש לה כח ג"כ לבזבז מנכסי בעלה אף מחמת דוחקה דהרי היה למכור בב"ד ואם כן הבעל עומד וצווח אפשר יש לו כח לבטל המקח כו' וגם אפשר דצרך חקירה אם לא הטריחה כלל במכירתה להראות הטלית גם כן לאחרים לשאול כמה הוא שוה רק הלכה לבית הלוקח ומכרה תיכף אפשר דזה דומה לפשיעה בפקדון המבוא' בש"ך ס"ס צ"ו כו' ואפשר שהאשה נאמנת על זה בשבועה ולא הוי להוציא שהרי הלוקח אינו מוחזק רק מספק שא"י אם פשעה עיין בסי' צ"א ס"ג כל דהאי ידע והאי לא ידע כו' ע"ש דמסיים דאם יהא דעת המעיין נוטה לחלקי הסותר יעשה פשרה: +(י) אפילו בספרים. עבה"ט ס"ק י"ט וע' בתשובת ח"ס חח"מ סי' קכ"ג שכתב טעם נכון למה שינו הפוסקים לשונו של ר' יהודה ולא פרטו ס"ת ומכ"ש שארי ספרים ע"ש: +(יא) אבנים טובות וכו'. עבה"ט ועיין בתשובת כנ"י סי' פ"ה אודות התקנה שניתקנה בקהלתו מזמן רב שלא יהיה טענת אונאה באבנים טובות ומרגליות וז"ל. התקנה מאחר ששגור בפי עולם לטעון טענת אונאה במו"מ אבנים טובות ומרגליות ורוב הקהלה מחייתם באותו מו"מ ומכח טענה זו א"א לישא וליתן במו"מ הנ"ל בכן כדי להעמיד המו"מ על בוריו וגם שלא יהא ח"ו נגד ד"ת עשו הקהל שאלת חכמים איך לתקן שלא יהיה נגד דין תורה ויצא מפי חכמים שטענת אונאה במו"מ אבנים טובות ומרגליות לא יהיה יותר רק כל זמן שהסחורה ביד המוכר ותיכף שיקח הסחורה לידו וילך מן המוכר אף שלא נתן הלוקח המעות וגם לא חתם חילוף כתב אעפ"כ מחוייבים להחזיק הסחורה כפי שקנה ואין לו שום טענת אונאה כו' ועתה אירע שנתאנה המוכר יותר מחציו ותבע את הלוקח וכתב דנראה דכתקנה הנ"ל לא נתקנה רק על הלוקח מטעם הנ"ל אבל לא על המוכ' ועל המוכר נשאר ד"ת כו' ואף בלוקח דיקא אם נתאנה פחות מחציו אבל אם נתאנה בחציו דהיינו כפלים מן שוויו לא נתקן. דהא מפורש בתקנה הנ"ל שלא רצו שיהא נגד ד"ת ואיך יצא מפי חכמים לתקן כן שהוא נגד ד"ת. א"ו שפסקו כדעת ר"ח שפסק כר"י כו' ודבר זה רשות לחכמים לעשות משום תיקון עולם כמ"ש הרא"ש דרשות לחכמים לפסוק כפוסק אחד לתקנת עולם לפ"ז הרי גם לר' יהודא בכפל יש אונאה כמפורש בפ' הזהב כו' ע"כ הנני פוסק בלי פקפוק במוכר נשאר דין תורה ואם נתאנה לוקח בכפל המקח חוזר אף ביובעלי"ן עכ"ד ע"ש: +(יב) המחליף כלים בכלים כ' הסמ"ע זה מיירי אפילו שמו הכלים קודם המכירה כו' ועיין בנ"צ הבאתי דרבים חולקים על זה ולכן העליתי לדינא דבכלים אם שמו קודם והמתאנה מוחזק אין מוציאין מידו דיכול לומר קים לי כו' עש"ב. ומ"ש הבה"ט זה מדת ימים שנסתפקתי כו' והכרעתי דמיירי אפילו היו רוציה לסחורה כו' ועיין בתשובת הרדב"ז ח"ד סי' רס"ט שלא פסק כן אלא דדוקא בבעלי בתים המחליפים כלי בכלי או בהמה בבהמה דאין להם אונאה אבל בכלים ובהמות העומדים לסחורה יש להם אונאה אפילו לדעת הרמב"ם ע"ש גם בנה"מ ס"ק י"ב הביא דברי רדב"ז אלו לפסק הלכה אך כ' ונראה דזה דוקא כששמו אותן קודם או אחר כך אבל בשלא שמו אותן לא קודם ולא אח"כ אין לו אונאה דלא גרע מפירות וכ"כ הש"מ בפרק הזהב סוף (בבא מציעא דף מ"ו) תשובה שאלת להר"י אבן מיגש וז"ל מי שהחליף עם חבירו סחורה בסחורה מבלתי שישומו אותם בדמים כלל אין א' מהם יכול לטעון על חבירו טענת אונאה לפי שעיקר בידינו חליפין אין בהן אונאה עכ"ל עיין שם (ועפ"ז י"ל דלא פליגי הרדב"ז עם הרשד"ם כמו שחשב הבני חיי שהזכיר הבה"ט רק דהרשד"ם מיירי בלא שמו והרדב"ז מיירי בשמו ובזה מיושב מה שתמה בס' מחנה אפרים הלכות מכירה סי' ח על הרדב"ז הנ"ל מדברי הש"מ בשם מהר"ן מיגאש דמבוא' שם דאפי' במחליף סחורה בסחורה אמרוה ע"ש ולהנ"ל לק"מ כיון דהרדב"ז מיירי דוקא בשמו. ונראה לע"ד דבכה"ג אם האונאה טפי מפלג' חוזר כיון דבעומדים לסחורה ל"ש טעמא דהרמב"ם שזה רוצה כו' רק טעמא דתלמידי הרשב"א דאתמעט מגזה"כ א"כ באונאה טפי מפלג' חוזר כמו בקרקעות עיין בנ"צ ד"ה אין להם אונאה. ואם אחד לקח כלי לעצמו והשני לקח הכלי לסחורה דינו כמו במחליף כלי על פירות שיתבאר בס"ק שאח"ז. גם נראה דאם מחולקים זע"ז המתאנה אומר לסחורה לקחתיו והמאנה אומר לצורכך לקחת יש ללמוד דבר זה מלקמן סי' רל"ב סכ"ג וצ"ע. ועי' בתשו' שבו"י ח"א סי' קס"ו במעשה בשותפים שהחליפו עם שמעון טבעת על פירות ואותן פירות שוין לפי השער שבשוק לערך עשרים זהובים וכשהראה שמעון הטבעת לתגר לערך ששה זהובים ולא יותר ובקש שמעון לחזו' בו ולבטל המקח כיון שנתאנה יותר משתות והשותפים טענו שאין אונאה בחליפין. והשיב דאין לפשוט זה מדיוק ל' הרמב"ם שכ' המחליף כלים בכלים כו' משמע אבל כלים בפירות יש אונאה דא"כ נדייק מסיפ' איפכ' שכ' אבל המחליף פירות בפירות כו' אך באמת נראה דבכה"ג יש דין אונא' דהנה יש להבין טעמו של הרמב"ם דהמחליף כלים בכלים אין לו אונאה שזה רוצה במחט יותר מבשריון דא"כ מאי איריא חליפין אפי' לקח כלי במעות נמי נימא הכי דאין בו אונא'. לכן נ"ל לפרש טעמו הוא דדוק' המחליף כלי בכלי כיון שזה חפץ בכלי זה ואין לו מעות או שאינו רוצה לקנות במעות רק להחליף ע"י כלי אחר שא"צ לו והשני להיפך וזה דבר שאינו מצוי כ"כ להזדמן שנים גם יחד שצריכין ורוצין להחליף הכלים זב"ז ע"כ אין בהם דין אונאה כטעם הרמב"ם (וכתב שם דבזה מיושב הא דלא חילקו הפוסקים בדין זה בין אם הוא כלי המצוי לקנות בשוק או לא כמו שמחלק הרמב"ם פ"ו מה' פקדון ובח"מ סי' ע"ב א"ו דאף אם הוא מצוי לקנות מ"מ דבר זה איני מצוי) אבל בקנה כלי במעות או אפי' בפירות שיש להם שער שבשוק דהוי כמעות ולא בתורת קניות חליפין שזה דבר מצוי לקנות כלי כזה ע"י מעות כדאמרי אינשי עם מעות יכול לקנות הכל ודאי דאית ביה דין אונאה וא"כ גם בנ"ד שהחליף כלי בפירות אית ביה דין אונאה ובנ"ד הוי מקח טעות וחוזר עכ"ד ע"ש. והנה באמת בתשו' הרדב"ז שם ס"ס רסט לא כ"כ שכתב שם וז"ל והוי יודע שהמחליף כלים בפירות או בסחורה אחרת אע"פ שאין לבעל הכלי (ר"ל שלקח עתה הכלי אונאה לפי שהוא צריך לאותו כלי. לבעל הפירות יש אונאה שאם נתאנה בעל הפירות יחזור שהרי אומר לא בשביל שבעל הכלי אין לו אונאה אני אפסיד את דינו עכ"ל הרי דפשוט בעיניו שאין לבעל הכלי אונאה ומ"מ נראין דברי השבו"י הנ"ל ומסתבר טעמיה אך מה דמשמע מלשון השבו"י הנ"ל דמיירי בלא שמו צ"ע דהא בלא שמו אפי' פירות בפירות אין דין אונאה כמ"ש הכ"מ ובסמ"ע ס"ק ל"ו וצ"ל לפי שהאונאה היתה יותר מכפל ע' בנ"צ בד"ה אין לו (או אפשר דס"ל כהמחנ' אפרים ה' מכירה סי' ח' בפי' דברי הרמב"ם וכמ"ש בנ"צ בד"ה המחליף) (ויש לעיין בהחליף כלי בכלי עם מעות דהיינו ששמו כלי א' עשרה זהו' וכלי הב' בחמשה זהו' והוסיף לו חמשה זהו' מה דינו ולכאורה נראה דדינו כמו כלים בכלים גרידא דאין להם אונאה אפי' שמו (ע' בס"ק הקודם דהיינו אם המאנה מוחזק) וצ"ע: +(יג) אין לו אונאה ע' בתשו' רדב"ז ח"ד סי' רסט שכ' דאפי' ביטול מקח ביותר משתות אין להם שהרי כ' הרמב"ם אפי' מחט בשריון והדבר ידוע שהשריון שוה כמה אלפי אלפים מחטין ע"ש ופשוט הוא. ומ"ש עוד שם דאפי' ע"י מום אין בחליפין מתבטלין שהרי מחט בשריון אין לך מום גדול מזה כו' ע"ש הוא תמוה מאד וכבר השיגו בזה בס' מ"א ה' מכירה סי' ט' והעיקר כמו דמסיק הרדב"ז ז"ל עצמו שם בסוף התשו' שאם יש מום במחט או בשריון חוזר דמצי למימר כלי שלם הייתי צריך ע"ש וכ"כ בפשיטות בנה"מ דטענת מומין ודאי דיש לו דאין אדם מתפייס במומין ע"ש וכ"כ בתשו' גליא מסכת סי' י' ע"ש: +(יד) אחר המכירה. ע' בנה"מ שכ' דוקא בעסוקין עדיין באותו ענין דאין סברא שיועיל שומא אחר המכירה כי מה דהוה הוה עכ"ל: +(טו) אבל במפרש. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' תל"ח שנשאל בראובן שמכר לשמעון מכר ומחלו זה לזה אונאת שתות ושוב נמצא במכר אונאה יותר משתות מהו כיון שמחל לו השתות אין כאן אונאה אלא פחות משתות והויא מחילה או דילמ' לא ואם תמצא לומר לא הויא מחילה הוי ביטול מקח וחוזר או דילמא המקח קיים ומחזיר לו מה שהוא יותר משתות והשיב הדבר ברור אצלי דהוי ביטול מקח וחוזר דהא פחות משתות הוי מחילה ואם הוא שתות מחזיר הכל אפילו מה שהיה ראוי להיות מחילה וטעמ' דפחות משתות מחיל אינש טפי לא מחיל כלל ודמיא נמי להא דאמר בפ' המוכר פירות [בש"ע לקמן סי' רכ"ט ס"א] ואם בא לנפות מנפה את כולן כו' ה"נ בנ"ד שתות מחיל ליה טפי משתות לא מחיל כלל וכיון דליכא מחילה הדבר ברור דהוי ביטול מקח וחוזר עכ"ל: +(טז) שאינו שוה אלא מנה. ע' בתשו' גליא מסכת ס"ס ד' שנסתפק בהך דינא באומר חפץ זה שאני מוכר במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה דאין כאן אונאה ביתרון אבל אם נמצא אונאה במנה עצמו היינו שאיכו שוה רק שמונים איך לחשוב חשבון השתות אם מעיקר שווי החפץ כפי שאמר לו שהוא רק מנה ממילא יש יותר משתות או לחשוב מהסך שנותן קונה זה וממילא אונאה ופחת עשרים שיש כאן הוא פחות הרב' משתות כו' הדר פשוט לנפשיה דודאי בכה"ג יש כאן ביטול מקח בכל אופן משום דהלוקח אומר אני סבור וקיבל להוסיף על כל זוז מקרן עוד זוז כפל וממילא כשיש פחת שאינו שוה רק שמונים לא הייתי נותן עבירו רק כפל על שמונים ויש אונאה ארבעים ע"ש. ומדבריו מבואר דאילו נמצא פחת פחות משתות מזה המנה עצמו אין ספק כלל דודאי המקח קיים אולם מצאתי בספר חידושי רע"ק איגר זצ"ל למסכת ב"מ דף נ"א ע"ב שמסתפק בזה וז"ל מסתפקנ' באם החפץ היה שוה רק צ"ט אי נימא דהוה כמוכר לו שוה צ"ט בק' דאידך מאה כו' רק כמתנה בעלמא לא מקח דלגבי שומת המקח דאמר לו ששוה רק ק' הוי רק טעות מן צ"ט למנה והוי מחילה או נימא דהוא ידע ומחיל ומתרצה שיהא האונאה בק' אבל במותר לא נתרצה והוי כמאנהו שוה צ"ט בק' ולזה לא נתרצה וצ"ע עכ"ל. ולכאורה יש ללמוד זה מדברי תשובת הרדב"ז שהבאתי לעיל ס"ק ט"ז. דגם שם אפשר לומר דמה שמחל לו אונאת שתות הוא מתנה בעלמא כיון דהוא טפי ממה ששיערו חכמים שדרך למחול ואפ"ה פסק דהוי ביטול מקח ויש לחלק: +(יז) ויש חולקים. עי' בתשו' גליא מסכת סימן י' שכ' דאפי' לדעה זו דאפי' ביטול מקח אין לו לקונה מבעה"ב נראה פשוט דמום חוזר עליו כו' ע"ש: +(יח) באמונה אין לו עליו אונאה כו'. עיין בנה"מ שכ' דבתשו' מהרי"ט ח"ב סי' י"ט הקשה דלא יהא דלא אמר ע"מ שאין לך עלי אונאה דיש לו אונאה כמ"ש לעיל סכ"א ותירץ דנו"נ באמונה הוי כאילו נעשה המוכר שלוחו של לוקח לקנות ע"ש והוא ז"ל כתב עליו דהוא דוחק אך נראה לחלק בפשיטות כו' עד ולפ"ז נראה דאם כבר נתברר להמוכר שנתאנה ומכר באמונה ואינה להלוקח יכול הלוקח לחזור בו כו' ע"ש עוד. ולכאורה נראה דזה דוקא בגוונא דנקט הרמב"ם והש"ע שא"ל חפץ זה בכך וכך לקחחיו כו' דבזה אנו צריכין לטעמא דנה"מ משום דהמוכר א"י שווייו כלל דהא באמת נתן בעדו כל כך ולישא וליתן ע"פ האמת לא אסרה תורה כו' וממילא דאם ידע מקודם שנתאנה שוב אסור לו להונות לחבירו וניתן להשבה אולם בגונא דנקט ר"ח ז"ל שהוא הי"מ שהביא הטור דבסתם לקחו ולא פי' בשעת המקח במה לקחו רק א"ל הלוקח אני מאמינך במה שתאמר שקנית אותו ואוסיף לך כך וכך כו' בלא"ה לא קשה קושיית מהרי"ט הנ"ל כמ"ש בס' מחנה אפרים בדיני אונאה ס"ס ט"ז משום דבכה"ג ודאי לאו אאומדנא דידיה קא סמיך שהרי עדיין לא ידע כמה אלא חייתא דקיטרי קביל עליה בין רב בין מעט עש"ב א"כ י"ל דאפי' ידע מקודם המוכר שנתאנה ומכר אח"כ באמונה אינו יכול לחזור מה"ט דסבר וקיבל וצ"ע. וע' בתשו' גליא מסכת סי' א' שהאריך בענין זה נדון בדבר חדש ותו"ד דשיטת ר"ח עם שיטת הרמב"ם המה שני ענינים נפרדים שדעת ר"ח ז"ל לפרש כוונת אין לו אונאה האמור בברייתא קאי על אונאה שנמצא שנתאנה מוכר זה בעת שקנה ממוכר הראשון לכן מפרש דאיירי דוקא דהאי לוקח אינו דורש בשעת קנייתו סכום המקח רק מאמינו בכמה שיאמר לו אח"כ ומתחייב ליתן לו אותו סך שנתן זה אם לזול אם ליוקר כו' אולם הרמב"ם שמפרש שאמר חפץ זה בכך וכך לקחתיו כו' ס"ל דלא איירי כלל הסוגיא מענין אונאה הנמצא במקח זה בקנייתו מן הראשון אלא איירי במה שמוכר זה מעלה שכרו סך רב יותר מדמי הקרן שנתן עבור מקח זה אצל מוכר הראשון ומטעם שזה דומה למפרש יודע אני שאינו שוה אלא מנה כו' והאריך בזה ומסיק כן לדינא בענין תגרי זמנינו שהנהוג שהסוחר אומר לבעל החנות על נאמנותו בכך וכך לקחתיו ומתפשר עבור ריוח כך וכך פראצענט אם נמצא אח"כ אונאה שנתאנה הסוחר בקנייתו יכול בעל החנות הקונה מהסוחר לתבוע אונאתו לא מבעיא לדעת הרמב"ם פשיטא דרק על משכורתו שמודיע לבעל החנות אין בו דין אונאה משום דידע ומחיל אבל לא על גוף הקרן ואפי' לפי' ר"ח ג"כ שייך דין אונאה בזה לפי שדרך בעל החנות שדורש על סכום הקרן כו'. ושם בסי' ג' תשו' הגאון מוה' דוד ז"ל אב"ד דק"ק מיר שהשיב על כל דבריו ומסיק לדינא הדבר ברור בהמו"מ של הסוחרים תגרי זמנינו הנסחר ע"פ אמונה אין בזה דין אונאה כלל וכפי שפסקו ראשונים וגדולי האחרונים ואין לנו לחלוק עליהם אלא בראיות ברורות ולא בסברות מלבות באות וכן היו דנין בכל בתי דינין שבישראל כו' והרה"ג המחבר ז"ל חזר וכתב להעמיד ולחזק דבריו. ומה מאד ישרו דבריו בעיניו עד שקילס א"ע שכוון האמת בדעת הרמב"ם ומי שלא ידון כך נוטה לטעות בדבר משנה והלכה ברורה ע"ש. ובאמת דבריו נאמרו בפלפול יפה בטוב טעם ודעת אבל מה נעשה שהוא נגד דעת כמה ראשונים וגדולי האחרונים בודאי חלילה לנו לזוז מדבריהם. וע"ש עוד בתשו' מהג' מוה' דוד דק"ק מיר הנ"ל שכ' דנ"ל דלפי' הרמב"ם דוקא במי שדרכו תמיד להיות נו"נ באמונה והלוקח והכל יודעים מזה כדרך סוחרי זמנינו בזה הסברא נותנת שלא יהיה דין אונאה (לא בקרן ולא בריוח) כי הלוקח אינו יורד כלל על שוי המקח מחמת שיודע שהמוכר אינו מוכר כלל בשוי המקח רק באמונה כפי מה שקנה אבל באיש שאין דרכו להיות נו"נ באמונה והוא עובר בשוק ואומר חפץ זה בכך לקחתיו ואני רוצה להשתכר כך והלוקח נתרצה בזה אינו מוכח שהמקח נגמר ע"י אמונה די"ל הלוקח טעה וסבר ששוה כך ואף שאומר שמאמינו אינו אלא פטומי מילי מאחר שבעינו דימה ששוה כפי שאומר המוכר ולכן אם נמצא אח"כ אונאה במקח זה חוזר כו' וגם הר"ח מודה להרמב"ם לדינא רק הוא מפורש נו"נ באמונה היינו שעסק מכירה הלז נעשה דרך אמונה וזהו רק באופן שהלוקח אינו יודע סכום המקח רק אומר אני מאמינך כפי שתאמר דמי המקח ואוסיף לך כך שבזה נתברר שעסק הלז נגמר ע"י אמונה הדין בזה שאין עליו אונאה ומכ"ש במי שדרכו להיות נו"נ באמונה כו' ומ"ש הטור בדברי ר"ח שאפי' א"ל תן לי כו' וגם הסמ"ע כ' דאף דלא ידע כו' אין הכוונה מכ"ש אם ידע הלוקח והאמין לו דזה אינו לפי דברינו הנ"ל רק הכ"ש הוא אם ידע הלוקח ע"פ דבורו של מוכר ובדרכו של מוכר לישא וליתן באמונה כו' ומסיים שם בזה"ל אף שלדעתי נראה שזה ברור לדינא ולא מצאתי בפוסקים מי שיחלוק ע"ז בפירוש אך מסתימת דבריהם משמע שלא חילקו כלל בזה ובכל אופנים כשהמקח נעשה ע"י אמונה אין אונאה לזאת עדיין אינני מחליט דברי להלכה ע"ש: +(יט) אין לו עליו אונאה. עבה"ט לענין בטול מקח וע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קסט שכ' דנראה פשוט בנו"נ באמונה ואח"כ נמצא מום במקח יכול לחזור דלא מצינו בש"ס ופוסקים רק דאין עליו אונאה אבל מום שהוא מקח טעות חוזר דאל"כ ה"ל לאשמועי' רבותא יותר כו' וכן מצאתי בתשו' מהרי"ט צהלון סי' כ"ה עם הסכמת מהר"ם גלאנטי יע"ש וכ"ז דלא היה יכול להבחין זה בשעת המקח כו' (עמש"ל סי' רל"ב ס"ג סק"א) ע"ש וכ"כ בתשו' גליא מסכת סי' י' מסברא דנפשיה ע"ש ולא ראה שכבר קדמו השבו"י הנ"ל: +(כ) בכך וכך לקחתיו. ועיין בתשובת הרדב"ז חלק א' סי' נ"ז בראובן שקנה סחורה בפני שמעון וא"ל שמעון אתן לך ריוח דינר ותננה לי ונתנה לו אם יש עליו אונאה א' דמיא לנו"נ באמונה או לא. והשיב אין לו עליו חונאה ומכ"ש אם הוא סומך על אמונתו של זה לא יסמוך על מה שראו עיניו והראיה ממ"ש ר"ח ז"ל בטעם הדין דנו"נ באמונה (הובא בנ"י ובהג"א פ' הזהב ובב"י) כו' והכא נמי לא סמך על שווי הסחורה אלא על מה שראו עיניו שנתן ראובן בפניו ולפיכך אין לו עליו אונאה עכ"ל והביאו בקצרה בספר שער משפט וכתב דכן כתב בתשו' מהרי"ט חח"מ סי' י"ט ע"ש ועמ"ש בס"ק שלפני זה: +(כא) העבדים והשטרות והקרקעות. כתב הסמ"ע סעיף קטן נ"א וז"ל ודע דמהרש"ל ז"ל כתב דאף דאיתמעטי הני מדין אונאה מכל מקום לא גרעי מאונאת דברים וגניבת דעת ובכלל לא תונו איש את אחיו הן וכמו שיתבאר ר"ס רכ"ח אם לא שהמוכר בעצמו לא ידע מאונאתו עכ"ל. ולכאורה מ"ש ובכלל לא תונו איש את אחיו הן הוא ט"ס וצ"ל ובכלל לא תונו איש את עמיתו הן דקרא זה הוא באונאת דברים כדאי' בפ' הזהב (בבא מציעא נ"ח ע"ב) גם צ"ע למה לא הזכי' דברי הרמב"ן הביאו הרא"ה בס' החינוך סימן של"ז דס"ל דעובר באותו הלאו עצמו דאונאת ממון ולא אתמעטו הני אלא מדין חזרת אונאה וכמו שיובא בנ"צ ע"ש: +(כב) השטרות. עיין בקצה"ח לעיל סי' קכ"ו סק"ט שכ' דבר חדש הא דאין אונאה לשטרות היינו דוקא במוכר שט"ח בכומ"ס דכיון דהשטרות אין גופן ממון אימעוטי מדין אונאה מכלל ופרט מה הפרט מפורש דבר שגופו ממון אבל מוכר חובות בע"פ ע"י מעמד שלשתן יש להם אונאה דהחובות גופיה הוי גופן ממון ואע"ג דאין יכול להקדישן היינו מטעם אחר משום דבר שאינו ברשותו אבל גופו ממון הוי ע"ש ועיין בס' דברי חיים דיני הלואה סי' ל"ו שכ' עליו ולדעתי צ"ע הא דבעי הש"ס ב"מ דף נ"ו בשטרות טעם משום דאין גופו ממון הוא משום דהוי דבר המטלטל ונקנה מיד ליד לכך בעי הטעם דאין גופו ממון אבל במלוה ע"פ בלא"ה לית ביה דין אונאה דנמעיט מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד ולא עדיף מקרקע דיצאו קרקעות שאינן מטלטלים עכ"ד ועיין בס' חות דעת ליו"ד סי' קע"ג סק"ח עמ"ש בש"ע שם דבדבר שאין לו שער ידוע ואין שומתו ידוע מותר למוכרו ביוקר לפרוע לזמן פלוני וכ' הח"ד וז"ל ונראה דאין דין אונאה בזה אפילו אם יש שיעור אונאה אחר שומת החפץ והאגר נטר והטעם דהא צריכין לישום ג"כ החוב כמה הוא שוה כפי מה שהוא כו' ובמוכר שט"ח אין בו דין אונאה כמבוא' בח"מ כו' עכ"ל מזה משמע דס"ל ג"כ בפשיטות דגם מוכר חוב בע"פ אין בו דין אונאה מדלא מפליג בזה אולם עיקר דינו של הח"ד הנ"ל צ"ע מדברי הש"מ פא"נ דף ס"ה בד"ה לרבינו הגדול זצ"ל בתשובה כו' עש"ה: +(כג) וההקדשות. עסמ"ע דהקדש עניים ודבית הכנסת דינו כחולין ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"א ס"ס קס"ו הביא בשם תשובת באר עשק סי' ג' שכ' על נדון דידיה גם לא מצי למטען אונאה דאלו דברים שאין להם אונאה וחד מנייהו הוא הקדשות ומפיק לה מקרא דכי תמכרו ממכר לעמיתך כו' ולא של הקדש ה"נ איש אחיו ולא של קהל כו' והוא ז"ל השיג עליו וכ' נשתקע ולא נאמר כלל דבר חדש שלא נשמע מעולם ואדרבה מטוניה מדאיתמעט בש"ס הקדשות מעמיתך מכלל דהדיוט אף בשל רבים איכ' אונאה ועוד דהא הרא"ש וסיעתו השמיטו הא דהקדשות משום דבזה"ז ליכא הקדש אלא לעניים ולב"ה דיש לו דין חולין ואיכ' דין אונאה אף דרבים נינהו ועוד דא"כ גם בעושק דכתיב לא תעשוק את רעך ולא תגזול ג"כ נדרוש הכי כו' ע"ש. ומ"מ נלע"ד לכאורה דאם אינם של רבים אפילו הן שותפים אינו חייב להחזיר עד שתהא האונאה פרוטה לכל א' וא' עי' לעיל ס"ה וע"ל סי' רס"ב ס"ב דאית' שם אפילו אבידה ששוה הרבה אם היא של שותפים הרבה שאינו מגיע לכל א' ש"פ א"ח להחזירה. מיהו למ"ש בלבוש שם הטעם דאע"ג דומצאתה איכ'. אשר תאבד לכל א' ליכא ע"ש אין ראיה משם וצ"ע: +(כד) יתר מפלגא. עבה"ט ועיין בס' שה"מ פי"ג מהלכות מכירה הלכה ח' שהשיג על הש"ך ומסיק דהעיקר כמ"ש הכ"ח והדרישה ודלא כהש"ך ע"ש: +(כה) טרקלין גדול בדינר. עבה"ט שכ' דהמחבר לטעמיה אזיל כו' ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(כו) לזרוע לו קרקע. עסמ"ע ועיין בס' עמודי אור סי' ק"ז באחד ששכר את חבירו לבנות לו בית בקבלנות וקודם גמר הבנין ראה הקבלן שנתאנה במקח ורצה לחזור. והאריך בזה ומסיק דנדון זה היינו ממש בעיא דרבא בב"מ נ"ו ע"ב ספיק' הוא ואין להוצי' מיד המוחזק אך נראה דיש לשום בזה שפיית העצים ותיקונן בפ"ע דבזה ודאי יש אונאה ומלאכת הבנין בחבורו לקרקע בפ"ע וכההיא דשוכר פועל עם סוס לעיל סל"ג בהגה ע"ש (ומ"ש שם וביותר יש לדון דרבא בזה לטעמיה בחולין ט"ז ע"ב כו' ליתא דהרא"ש גרים שם רבא בר רב חנן וכ"א במנחות ס"ט ע"א): +(כז) הרי הם כלקוחות. עמ"ש לעיל סי' קע"ג ס"ב סק"א: +

סימן רכח

+(א) ביין התירו לערב. ע' בתשו' חו"י סי' קצ"ב אות כ"א שכ' דנ"ל להלכה דדוקא בקנה ממנו סתם מותר לערב משא"כ מכר חביות מיוחדים וכ"ש אם התנה על יין רך דאינו רשאי לערב ע"ש עוד: +(ב) למכור בזול. עמ"ש לעיל סי' קנ"ו ס"ה סק"ח בשם תשו' אח"ז פמ"א שכ' דדוקא במכירת פירות ותבואה כו' ע"ש: +

סימן רל

+(א) וכן המקבל כו'. עסמ"ע ס"ק ט"ו שהביא דברי בטור דר' יונה כתב דוקא בכה"ג אבל אם לקחה ממנו לגמרי כו' ור"ח לא כ"כ וס"ל דגם בכה"ג יכול לחזור כ' וע' בדרישה מ"ש בזה והבאתי לשונו לעיל סי' ר"ז ס"ג בהגה סק"ו ועמ"ש שם עוד מענין זה: +

סימן רלא

+(א) או אפי' לעו"כ. עבה"ט וע' בב"ח לקמן סכ"ד שכתב דלהרמב"ם איסורו מדאורייתא אבל להטור איסורו במדה ומשקל אינו אלא דרבנן וע' בס' ארעא דרבנן אות פ' שכתב דהכנה"ג חולק על הב"ח וס"ל דגם הטור אית ליה דהוי דאורייתא ע"ש: +(ב) אלא מחצית סלע ט"ס הוא וצ"ל אלא מצחיח סלע וכ"ה ברמב"ם פ"ח מה' גניבה דין ד' ע"ש: +(ג) רשאים בני העיר. עיין בתשובת חו"י סי' פ"א שהזכיר שם מה שנחלקו בזה גדולי הקדמונים אם רוצה לומר דוקא כל בני העיר ביחד או הרוב יכולים לכוף המיעוט (עיין באר היטב סעיף קטן כ"ז מענין זה) וכתב הוא ז"ל דנראה להשוות המחלוקת דודאי לתקן תקנות דלא שייכי בדין ודת של תורה כלל כגון הנהגת ב"ב ונשותיהם ומנהגי הסעודות וזיוגים מכ"ש מה שהוא סייג וגדר לתורה ומצוה לא יכול יחיד או יחידים לעכב כלל אם רוב צבור או אותן שנתמנו ע"פ רוב צבור תקנו איזה דבר משא"כ בתקנות שהם נגד הדין והדת כגון בנתינת מס מנכסים שחוץ לעיר אם היה הדין נותן נגד תקנתם או שאפילו העשיר כמה רבבות לא יתן רק מסך כך וכך אף שכונתם רצויה ונימוקם עמם מ"מ מאחר שהוא נגד הדין מצי יחיד לעכב. ומסיים שם כך נ"ל להשוות דברי חכמים ואם לא כיונו לזה ויחלקו בכל גוונא מכל מקום הסברא נותנת לחלק בכך והכי נראה דברי פוסקים האחרונים כו' וכ' עוד דאפילו היכא דמצי יחיד לעכב נגד הרוב דוקא בתחלת התקנה כשרוצים לתקן או שצוח מיד כשיצא לאור משא"כ בששתקו מתחלה וכבר נהגו הצבור כך פעמים ושלש בלי פוצה פה ולבסוף צוחו יחידים נראה דשתיקתם מתחלה הוה כהודאה כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קס"ג ס"ג ס"ק ט"ז: +(ד) לעשות תקנות. עיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' מ"ד בענין עיר אחרת שנבררו שמה ג' אנשים ראובן שמעון ולוי להיות סרסרים במכירת יינות כפי הפקודה שיש שמה משר המדינה שבכל עיר יהיו הסרסרים נבררים ע"פ דפאטאניאן וגם ע"פ שבועה שלא יהיה רמאות גם זולת היה פקודתם שיהיו להסרסורים פראטאקאל לכתוב בתוכו כמה חביות נמכרו והשכר סרסרות יחלקו שוה בשוה חלק כחלק הגם שהסוחר יהיה אצל א' והוא ילך בעצמו אל המרתף עכ"ז מגיע גם לחבירו שוה בשוה ועתה תבע ראובן שמגיע לו מעת הבציר ק"נ זהו' כשלא נתנו לו חלקו באמרם שהם בעצמם עסקו בעסק זה וטוען כי הם עומדים על הפרק וחוטפים את חלקי אשר אני זכיתי מדינא דמלכותא ושמעון השיב כי הפקודא הזאת לא קבלו רובי העיירות כו'. והאריך שם בביאור ענין דינא דמלכותא דינא ובדברי הראשונים בזה ומסיק וכ' כי התיקון שתיקנו שרי המדינה להיות סרסרים נבררים אינו נגד ד"ת אלא כתורה עשו ואילו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן דלא יתרבו הסרסרים יותר מהראוי לפי העיר והמסחור כדי שיוכלו להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה וכן הוא בכל מדינות שיש מספר ומפקד לכל מיני אומנים כמה יהיה בעיר ומכ"ש בסרסרים שתקנה זו היא בכל עיירות גדולות ומצינו כיוצא בו בפ"ק דב"ב בהני טבחי ובח"מ ס"ס רל"א וה"ה כל תקנות שתיקנו ביניהם דלא למיפסק חיותא וכ' במהרי"ק ומייתי ליה גם כן מהרשד"ם סי' ת"ז אף על גב דמן הדין כל השייך בכרגא דהאי מלכות אין כח ביד העיר לאסור עליהם מו"מ באותה עיר מכל מקום אם ראו בני העיר דפסקו חיותא טובא מותר להם להשתדל אצל השר לאסור עליהם גם שהוא שלא מן הדין (עמ"ש לעיל סי' קנ"ו ס"ז ס"ק י"ז) ומכ"ש הכא. וגם מה שתיקנו דהשכר יחלקו שוה בשוה הוא נכון דהנה בהני טבחי דב"ב ונחתומין דבתוספתא התם לא מצינו כיוצא בו בתורה שיהיה זה עובד ביומו ואידך שובת על כרחו וימות ברעב ואפ"ה כיון דעבדי כהדדי מסיעין על קצתן בהסכמת חבר עיר וה"ה דינא דמלכותא דעדיף לענין זה מכ"ש מה שתיקנו שיהיו כל האומנים יש שותפים וכל מה שירויחו יפול לאמצע שהוא כיוצא בו בתוה"ק דכתיב בפ' צו לכהן המקריב לו תהיה וקבלו חז"ל כל כהן שראוי להקריב באותה משמר כו' ודוד המע"ה תיקן כחלק היורד למלחמה וכחלק היושב על הכלים כו' ומכ"ש בנ"ד שגם הם עצמם קבלו את ראובן ביניהם על תנאי זה ולחד דעת ברמ"א סימן קע"ו ס"ג א"צ קנין ומכ"ש דאיכא נמי דין המלכות דכ"ע מודים דקנין אינם צריכים כו' ע"כ פשוט ששמעון ולוי מחוייבים ליתן לראובן חלקו במה שכבר הרויחו ומה שירויחו עוד כל זמן שלא ימצא בו פסול ע"פ קהל ודיינים עכ"ד ע"ש: +(ה) היינו כולם ביחד. לשון הלבוש ודוקא שהיו כולם ביחד ותקנו ע"פ הרוב אבל כו': +(ו) של כל בני העיר. עבה"ט עד ובסמ"ע לא כ"כ בשם ר"מ אלשקר סימן מ"ט ולענ"ד מ"ש הוא מוכרח כו' ועיין בתשובת ח"ס חח"מ ס"ס קי"ז שכ' דכדברי הר"מ אלשקר כן הוא בתשובת הריב"ש סימן שצ"ט ומייתי ליה כ"מ (הובא גם בבאה"ג אות ש') דדוקא בני אומנות צריכי' הסכמת חבר עיר אבל בני קהלה לא צריכים ומה שהשיג הש"ך כבר הרגיש הריב"ש עצמו ותירץ יפה ע"ש (ועמ"ש לעיל סימן קס"ג ס"א סוף ס"ק א') ומשמע שכן דעתו לפסוק כהריב"ש והר"מ אלשקר גם בס"ס קט"ז שם כ' אע"ג דהש"ך פליג מ"מ בקל יש לדחות קושיית הש"ך ע"ש. אמנם בתשובת חוט המשולש שבסוף ס' התשב"ץ שאלה ט"ו ראיתי שהביא דברי הריב"ש הנ"ל וחולק עליו ומביא תשובת הרשב"א דמבואר להדיא דלא כהריב"ש אלא דגם בני עיר אם יש שם ת"ח הממונה על הצבור א"י לעשות תקנה עד שיסכים עמהם ע"ש ועיין בתשובת ושב הכהן סימן צ"ב האריך ג"כ לתמוה על הריב"ש והר"מ אלשקר בזה דמה שכתבו כן בשם הרמב"ם ורמב"ן הנה מדברי הרמב"ם לא מוכח מידי והרמב"ן מבואר בחידושיו אדרבה להיפך וכ"כ בתשובת הרשב"א סימן אלף ר"ו בשם הרמב"ן שגם בני העיר א"י לתקן זולת חכם שבעיר. עוד הביא שם דברי רב האי גאון בס' משפטי שבועות שער ס' שכ' גם כן הכי וכן מבואר בהרבה ראשונים ומסיק וכ' היוצא מדברינו כיון שרב האי גאון והרמב"ן והרשב"א והסמ"ג והרא"ש והטור והמרדכי והגמי"י בשם הראב"ן ור' ברוך כולהו ס"ל דאין חילוק בין בני אומנות או בני עיר בודאי יש לנו לומר דגם הרמב"ם ס"ל כן דאל"כ איך לא היה מביא א' שהרמב"ם חולק בדין זה ומעתה אין ספק דהלכתא הכי ודברי הרמ"א והלבוש שכתבו או של כל בני העיר הוא ברור ואמת להלכה ולמעשה ע"ש. ומ"ש הבה"ט אפי' למ"ד דהרוב יכולין לכוף המיעוט ה"מ במעמד כולם כו' וכן מ"ש הא דמהני רוב נגד המיעוט ה"ד כשהיו כולם במעמד א' כו' הנה כן מבואר מדברי הב"י לעיל ש"ם י"ג בשם תשו' הרשב"א שכ' שאין הולכים אחר הרוב אלא כשרבו מתוך משא ומתן של כולם כו' עד ואין רוב בכל מקום אלא רוב הבא מתוך הכלל ומתוך משא ומתן עם הכלל הא לאו הכי או שלא במעמדן לא עשה כלום ע"ש גם ביו"ד סימן רכ"ח כ' הב"י דכ' הרשב"א בתשו' ח"ג סימן ד"ש בנידון הסכמת הקהלה בענין המס שאין ההסכמה הולכת אלא אחר מה שהסכימו כולם לא מה שיסכימו מקצתם ואפילו היתה הולכת אחר הרוב אין הסכמת הרוב אלא כשהיתה במעמד כולם כענין דינין דעלמא ע"ש וע' בס' גט פשוט בסופו בכללים שלו כלל א' מענין זה. וע' בכנה"ג סי' י"ג כמה חילוקי דינים השייכים לענין זה ושם בהגב"י אות כ"ד כ' וז"ל אם לא היה המשא ומתן יחד אע"פ שיחזרו וישאו ויתנו כולם והראשונים שהסכימו שלא במעמד עדיין הם בסברתם אע"פ שהם רוב לגבי האחרים אין הסכמתה קיימת מטעם רוב (לפי שהם נוגעים בדבר דכסיפא להו למיהדר ממה שהסכימו בראשונה שיאמרו שאלו האחרים הצילום מהשגיאה ויהיו מחזרין בכל טצדקי להעמיד דבריהם הראשונים כן מבואר במהרי"ט ח"מ סימן ע"ט ועמ"ש לעיל סי' י"ז ס"ה ס"ק יו"ד ובסי' ל"ג ס"ב סק"ה כ"כ רלנ"ח בפסק הסמיכה דף רע"ח ע"ד ומשפטי שמואל סי' לב ומשפט צדק ח"ב סימן ד' ומהר"א ששון סימן ע"א וכ' מורי הרב (מהרי"ט) סי' ע"ט דאף הרב מהר"י בי רב מודה בזה (דלא חלק שם אלא בעובדא דידיה בנידון הסמיכה שהסכימו רבני צפת ת"ו לסמוך לחכם א' לפ"ד הרמב"ם מפני שאותו ענין אינו הוראה כי לא היה צריך משא ומתן ולא חיקור דין אלא הסכמה ביניהם לברר א' מהם שיהי' סמוך כו' כן מבואר שם) אבל מהר"א די בוטין בתשו' כת"י סי' פ"ד כ' דחולק מהר"י בי רב על הרלנ"ח ז"ל עכ"ל ובס' בר"י שם אות ה' כתב דנראה עיקר כמהרי"ט דאף מהריב"ר מודה בזה דכן מבואר בשו"ת מהר"י בי רב כו' אמנם בהסכימו כולם אח"כ כ' בתשובת כהונת עולם ס"ס י"ב שהוא מחלוקת אחרונים עש"ה (ועמש"ל סי' קס"ג ס"א סק"א) . ועיין בתשובת מהרשד"ם חח"מ סי' ת"ו נשאל על קהל שמנהגם לעשות עריכה לסוף ג' שנים ויהי היום הקדימוה והעריכו ליחיד א' והעלו עריכתו הרבה ולא נמצא היחיד ההוא בעיר ועתה מערער כו' והשיב דאין היחיד יכול למחות ותקנת הצבור קיימת אלא דאם היחיד המערער הוא מהממונים או מפרנסי הקהל הדין עמו והביא תשובת הרשב"א הנ"ל דבעינן רוב מתוך כולם ומה שעשה הקהל בלעדו אינו כלום אבל אם אינו אלא יחיד מיחידי הקהל מה שעשו הקהל עשו וחייב לקיימו עש"ב. ועיין בס' בר"י לעיל סי' י"ג אות ז' שהביא דבס' משא מלך תמה על מהרשד"ם הנ"ל שזה סותר למ"ש הוא ז"ל עצמו בסי' שצ"ח שנשאל שם על ראובן שחלקו עליו רבים מקהלו וגזרו עליו שלא יכנס לבית הכנסת ורצו אח"כ להעריך האיש הזה ויצא לטעון מה לי ולכם ואתם שנאתם אותי כו' והשיב הרב לזכות ראובן ובתוך דבריו כ' ועוד יש לי לפטור לאיש הזה שהוא אחד מפורעי המס דלעשות העריכה נקבצו כולם והוא לא נקרא יכיל הוא שיאמר אילו הייתי שם לא היו יוצאים המעריכים אותם שיצאו שהייתי נותן טעם שיהיו הכל מודים. שהרי מטעם זה אנו אומרי' דהא דאזלינן בתר רובא היינו רוב מתוך כולם וכמ"ש הרא"ש דהרשב"א ומורי הרלנ"ח כו' ע"ש הרי שעל יחיד שלא נמצא כ' ראיה מהרא"ש והרשב"א והרלנ"ח ואילו בסי' ת"ו הנ"ל כ' דה"ד בממונה או פרנס לא ביחיד והביא דבתשובת פני משה ח"ב סי' ק"י כ' ליישב דבאמת אפילו אם היחיד הוא רק מיחידי הקהל יכול לערער על מה שנעש' בלעדו כיון דלא היה רוב מתוך כל אך זה דוקא באם היה היחיד בעיר ולא נועדו עמו כההיא דסי' שצ"ח אבל אם לא היה בעיר בכה"ג לא בעינן רוב מתוך הכלל אלא מתוך כל הנמצאים בעיר ובהכי איירי בסי' ח"ו מש"ה מחלק דאם זה היחיד מפרנסי הקהל אף אם הלך מחוץ לעיר מעכב כו'. והוא ז"ל לא ניחא ליה בישוב זה דבתשובת הרשד"ם סי' ת"ו לא נרא' כן כו' אך כ' ליישב באופן אחר דלעולם סבר מהרשד"ם דהא דהרשב"א והרא"ש וסיעתם דבעינן רוב מתוך כולם אינו אלא במבוררים כממונים ופרנסים וכפשטן של דברים בתשו' סי' ת"ו וכך נוטים דבריו בחיו"ד סי' ס"ח וסי' פ"ב ומש"ה בסי' ת"י אם האיש ההוא רק יחיד מהיחידים אפי' אם היה בעיר מוטל עליו לקיים כל דבר אשר הסכימו מנהיגי הקהל אך זהו במה שרגילים רוב הקהלות אשר בקהלם אל יחד כ"א ראשי הקהל ולכן מחלק שם אם האיש ממונה או פרנס או יחיד פשוט אכן בסי' שצ"ח מיירי בקהל שמנהגם שכל פורעי המס יהיו במעמד ונכללים במנין כמבואר מדבריו שם שכ' ולעשות העריכה נקבצו כולם והוא לא נקרא כו' ומש"ה כיון שאנשי המעמד היו כל פורעי המס נמצא שכל פורעי המס הם מבוררים והיו כממונים מש"ה זוכה הרב לאיש ההוא שלפי מנהגם מה שלא נמצא אתם האיש הזה דינו כאילו לא נמצא הממונה בשאר דוכתי כו' עכ"ד ע"ש ועמ"ש עוד מענין זה לעיל סי' קס"ג ס"א סק"א: +

סימן רלב

+(א) אבל אם נשתמש. עסמ"ע שכ' בשם המ"מ וה"ה אם היה דבר שהלוקח יכול להבחינו לאלתר כו' והביאו ג"כ בבאר הגולה אות י' וע' במל"מ פט"ו מה' מכירה שכ' דאין ספק דהרמב"ם חולק על דין זה שהביא הה"מ מדכ' והוא שלא נשתמש בו אחר שראה המום משמע דאפי' ראה המום ושתק חוזר דאי לא מאי אריא נשתמש אפי' ראה ושתק אינו חוזר וא"כ ק"ו בהיה יכול לבדוק ולא בדק דודאי חוזר כו' ע"ש גם בשו"ת שבס"ס בית מאיר סי' ו' כ' דבגליון סמ"ע שלו כ' על דברי הסמ"ע הנ"ל ע' בתשו' מהריט"ץ סי' רכ"ה שחולק וע' במל"מ שם וע' סמ"ע סי' ר"ל ס"ק י"ד עכ"ל. גם בס' ש"מ הביא דברי מהריט"ץ הנ"ל שחולק בזה וע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קסט הזכיר ג"כ דברי מהריט"ץ אלו ושגם בתשו' הראנ"ח ח"א סי' מ' כ"כ דלהרי"ף והרא"ש והרמב"ם דפסקו דמום לעולם חוזר ולא מהני אם שהה כדי שיראה לתגר א"כ אף דיכול להבחינו לא אמרי' שמחל וחולקים על דעה זו שהביא המ"מ והוא ז"ל כ' דנ"ל דאין כאן מחלוקת כלל כמשמעות הסמ"ע ושאר אחרונים אכן יש לחלק דאם קודם גמר המקח היה יכול להבחינו וזה הפי' לאלתר שכ' המ"מ ולא הבחין ש"מ דמחל אף אם יהיה בו מום זה אבל אם כבר גמר המקח ונתגלה בו מום אף אם אח"כ שתק זמן מה יכול לחזור בו והא דשתק לפי שלא הי"ל עוד צורך במקח ההוא וכיון שיודע שישלו עוד שהות לחזור כל אימת שיצטרך לדבר לכן כ"ז שלא השתמש במקח לא הוי מחילה כו' עכ"ד ע"ש וכיו"ב ממש כ' ג"כ בס' תרומת הכרי סי' זה ולא ראה שכבר קדמו בתשו' שבו"י הנ"ל וע' בנה"מ כ' לפרש דברי הסמ"ע הנ"ל דזה דוקא כשנשתמש בו ג"כ אחר שהיה יכול להבחינו דכמו בראה המום ונשתמש בו אמרי' שמחל ה"נ בהיה יכול להבחינו ונשתמש בו אמרי' ג"כ שמחל ע"ש. ובודאי דין זה אמת מצד הסברא וגם בסמ"ע אפשר לדחוק לפרש אבל בהה"מ מקור דברי הסמ"ע אלו א"א לפרש כן כמבואר למעיין שם והנכון כמ"ש השבו"י הנ"ל (וע' בשו"ת הרי"ף סי' קנג ובתשו' בית אפרים חח"מ ס"ס ס') וע' עוד במל"מ שם דאף לדעה זו שהביא הה"מ דוקא אם הלוקח כבר נתן המעות למוכר אבל אם לקח בהקפה כיון שהלוקח עדיין מעות המכר בידו י"ל דמש"ה לא הקפיד לנסותו מיד ולעולם לא מחיל כו' ע"ש ובנה"מ פקפק עליו דבש"ך סי' רכז סק"ד מוכח דבלא מגו לא אמרי' דמחיל (ל' זה אינו מכוון וצ"ל אינו נאמן לומר דלא מחיל) ע"ש. וכבר כתבתי בסי' רכז ס"ז סק"ב דכמה גאונים הסכימו לדברי המל"מ דגם בלא מגו נאמן בכה"ג לומר לא מחלתי ע"ש וע' בס' משנת חכמים דף צב ובשו"ת פרי תבואה ס"ס כ' מ"ש בזה וע' בתשו' גליא מסכת ס"ס י' שכ' ע"ד המל"מ הנ"ל היה רשאי להשתמש בו דנקרא גזלן בודאי דאינו מועיל מה שהיה מעות המכר בידו כו' ע"ש ופשוט הוא. ועיין עוד בנה"מ שכ' ע"ד הש"ע אבל אם נשתמש בו כו' וז"ל נראה דאם לא היה יכול להחזירו כגון שלא היה המוכר בביתו והוא דבר שעושה ואוכל דזה דוקא אם עדיין לא נשתמש אבל אם נשתמש לא שייך לחלק בזה בין יש בידו או אין בידו דכיון דאם לא נתפייס על המום ולא נשתמש בו כדי שיעשה ויאכל יכול לחזור בו אפילו אחר כמה ימים דנהי דנתבטל המקח מ"מ דמי לשומר אבידה (בסי' רע"ז סכ"ב) שאם הוא דבר שעושה ואוכל שיעשה ויאכל עכ"ל (וכן מוכח בתשו' מיימוני השייכות לספר קנין סי' ז' שכ' שם תשו' על אודות הסוס שמכר ראובן לשמעון ושוב נמצאו מומין כו' ולענין כחש הסוס נראה דיש לשמעון לשלם לראובן כל מה שכחש מחמת מלאכה שרכב עליו משעה שנודע לו המום כו' עכ"ל והקשה עליו בש"ג פ' הזהב דף צ"ב ע"ב הא קיי"ל שאם נשתמש הלוקח במקחו אחר שראה המום מחל וא"י להחזיר ע"ש ולדברי הנה"מ הנ"ל לק"מ וכ"כ בתשו' ג"מ שם) וכ' עוד בנה"מ וז"ל ובאונאה כשנשתמש בו ולא החזירו מחמת שלא היה המאנה בביתו אם הוא שתות הרי הוא קנה ומחזיר אונאה אפילו נשתמש בו אינו ראיה שמחל דהא שלו הוא רק כשהיה יכול להחזירו ולא החזירו אמרינן דמחל. וביותר משתות נראה דדמי למום לכן אפילו לא היה יכול להחזיר (כגון שלא היה בביתו) אם נשתמש בו אחר כדי שיראה אמרינן דודאי מחל עכ"ל. וכיוונה דעתו בזה לדעת הריטב"א הובא בשיטה מקובצת ב"מ דף נ' ע"ב בד"ה יתרעל שתות שכ"כ בהדיא במכווין ממש והוסיף שם עוד דין ג' דאפילו ביותר משתות ונשתמש בו אחר שהכיר באונאתו ואם הודיעו למוכר ואח"כ נשתמש בו לא אמרינן שמחל אונאתו אלא שחייב לשלם למוכר מה שנשתמש או מה שהפסיד בתשמישו אם רצה המתאנה לבטל המקח עש"ה והביאו ג"כ בס' מחנה אפרים בדיני אונאה סי' ה' והוסיף עוד דה"ה לענין מום אם נמצא מום במקח והודיע למוכר ואח"כ נשתמש בו נראה דיכול לחזור ולא אמרינן בכה"ג דמחל וא"י להחזיר ע"ש גם בספר דברי משפט סעיף זה הביא דברי מח"א אלו ע"ש. ועיין בתשו' גליא מסכת סימן יו"ד במעשה כזה שהקונה הודיע להמוכר שיש מום במקחו ואח"כ נשתמש בו וכ' שם דרב גדול אחד פסק בזה דהקונה יכול להחזיר המקח אלא שחייב לשלם מה שנשתמש והביא ראיה מדברי הש"מ בשם הריטב"א שכ"כ לגבי אונאה והוא ז"ל האריך לחלוק על פסק הזה ותורף דבריו דיש לחלק בין טענת אונאה לטענת מומין דבשלמא בטענת אונאה אף ביתר משתות מ"מ גוף המקח ישר בעיניו ועיקר טענתו הוא על הוספת דמים שפיר י"ל דמועיל הידיעה להמוכר כדי שידע שמה שהשתמש לא יהיה מחילה לתביעת ממון שיש לו הואיל ואינו יורד המוכר תיכף לבטל המקח מסתמא מתרצה לסלק דמי יתרון שקיבל ושניהם רוצים בקיום המקח משא"כ בטענת מומין דאין ביניהם טענת דמים כלל רק שאינו מתרצה בעיקר הקניה בודאי שאין שום תועלת במה שהודיע להמוכר תביעת המום שיהיה לו רשות להשתמש בו ומדהשתמש על כרחך שהתפייס על מומו כו' עיין שם. ונעלם ממנו דברי מחנה אפרים הנ"ל דמדמי להו אהדדי ואינו מחלק בכך ולזאת בנדון השאלה הנ"ל שהיה המעשה שהקונה לא שילם עדיין דמי המכירה בודאי הנכון עם הרב הגדול הנ"ל דאין להוציא מהקונה הנ"ל אולם אם כבר שילם להמוכר ובא עתה להוציא מהמוכר צ"ע כי לכאורה דברי הרב גליא מסכת הנ"ל דברים של טעם הם ועיין בנחלת צבי מה שכתבתי בזה. ועיין בספר ארחות משפט נתיב צ"ב סימן י"ז שכ' וז"ל ועוד נלע"ד דיש להסתפק טובא בעיקר דין זה דאם השתמש באם הקונה הוא מהמונים וע"ה שא"י כלל מדין דאם השתמש בו וא"י כלל מעיקר דבר זה דאסור להשתמש בו מאחר דרוצה להחזירו אך מורה היתר לנפשיה דכ"ז שחבירו לא החזיר המעות מותר לו להשתמש בו אבל מ"מ אינו מוחל בשום אופן וצווח ככרוכיא שודאי רוצה לחזור. ומכ"ש אם ראה המום בדרך כגון אם קנה סוס ונסע עליו בדרך ובאמצע הדרך מצא בו מום ונסע על הסוס בחזרה לעירו ובדעתו לעמוד על זה בד"ת אך עכ"פ הלא זה השתמש בו אחר שראה המום האם נאמר בכזה דודאי מחל והלא אנו רואין דודאי לא מחל אך מגודל ההכרח משתמש בו הולך ברגליו ויוליך בידיו העגלה עם המשא שעליו וצע"ג בכל זה עכ"ל. ולע"ד לכאורה פשוט בדין הא' שהשתמש מחסרון ידיעה א"י לחזור דלא נתנו חז"ל דבריהם לשיעורין וכיוצא בזה מצאתי בשיטה מקובצת ב"מ דל"א בד"ה אבל בלוקח מבע"ה שכ' וז"ל והנהו עובדי דכיפי וורשכי אע"ג דהלוקח לא מחל על אונאתו כיון דמבע"ה לקח לא פלוג רבנן דאל"כ יש חילוק בין לוקח עם הארץ או ת"ח אלא חכמים השוו מדותיהם כו' עכ"ל (ומיהו אפשר לחלק קצת דשאני התם שהוא דין של החכמים חכמי הש"ס) . ובדין הב' שהשתמש מכח אונס שראה המום בדרך כגון אם קנה סוס כו' הנה מה דנקט הציור על סוס הוא שלא בדקדוק דגבי סוס ע"פ הרוב לא שייך כלל דין זה דהשתמש בו מחל דהא הוא דבר שעושה ואוכל וכמ"ש לעיל והו"ל לו' הציור על עגלה וכיוצא אך בעיקר הדבר בהשתמש מכח אונס לכאורה פשוט דודאי יכול לחזור כמו באונאה יותר משיעו' כדי שיראה כו' כמ"ש בסי' רכ"ז ס"ז ואם יברר שהיה לו אונס כו' וצ"ע: +(ב) רשות ביד המוכר כו'. עיין בתשו' שבו"י ח"ג ס"ס קס"ט דה"ה מי שקנה כמה חתיכות בגד במקח א' ונמצא מום באיז' מהם הרשות ביד המוכ' לו' החזר לי כולם כיון שבחזקת א' קנה כולם ע"ש ועיין בט"ז לעיל סי' רע"ז ס"ה הובא בבה"ט שם סק"ח ובמ"ש שם סק"ב: +(ג) בני המדינה שהוא מום. עיין בתשו' המבי"ט ח"ב סי' קכ"ז בענין אם נודע שהחפץ הנמכר הוא קנוי מגנבים אי הוה זה מום לבטל המקח ע"ש: +(ד) המפרש האונאה. עבה"ט ועיין עוד בסמ"ע שכ' ועפ"ר שם כתבתי טעם למה חולק הטור כאן אדברי הרמב"ם ובסי' רכ"ז בדין אונאה לא גילה דעתו לחלק כו' ועיין בנה"מ שכ' ולפע"ד נראה דל"ד לאונאה דבשלמא באונאה הוא פחות משוויו כו' משא"כ כשמכרו בשויו כמו ששוה עם המום כו' ע"ש ואיני מבין זה דהא מבואר להדיא בדברי הרמב"ם שהביא הטור ובש"ע כאן דמיירי במום הפוחת דמים ואעפ"כ פליג הטור וצ"ע. וע' בנה"מ לעיל סי' ס' סק"ד כ' לישב קושיא זו על הטור באופן אחר ותמה שם על הסמ"ע דאשתמיטתיה דברי הרמב"ן כו' ע"ש וכיוצא בזה ממש כ' ג"כ בס' שעה"מ פ' י"א מהלכוח מכירה סוף הלכה ט"ו ע"ש ועיין בתשו' גליא מסכת סי' ג' שהאריך בענין זה. ועיין בתשו' ושב הכהן סי' מ"ה שהוא ז"ל כ' לפרש דברי הטור דלא בא לחלוק כלל על עיקר הדין שכ' הרמב"ם גבי מום דבסתם יכול לחזור עד שיפרש אלא דגם הטור ס"ל גבי מום צריך שיפרש כמו באונאה רק הטור הבין מ"ש הרמב"ם שהמוחל צריך לידע כו' קאי גם אשאר דברים שאין להם קצבה על זה כ' וזה נוטה לצד דבריו כו' והאריך בזה וע"ש עוד שכ' דלפי הטעם שכתבו הפוסקים גבי אונאה ומום דל"מ מחילה בסתם משום דמן הסתם לא היה דעתו למחול אלא סמיכות דברים בעלמא לפ"ז יש להסתפק היכא שמוד' שבשעה שהתנ' ואמר ע"מ שאין לך עלי אונאה או מום הי' דעתו למחול רק שעת' רוצה לחזור אם יכול לחזור או לא דאפשר כיון דקי"ל כל תנאי שבממון קיים והא דאמרינן דל"מ מחילה בסתם הוא משום שלא היה דעתו למחול וזה שמודה שהיה דעתו למחול א"י לחזור או דילמא כיון דמן הסתם אם אמר ע"מ שאין לך עלי אונאה אינו כלום לכן אפי' מודה שהיה בלבו למחול הוה המחילה דברים שבלב ואינו כלום וצ"ע ע"ש. וע' בתשו' שב"י ח"ב סי' קס"ו אודות ראובן שהיה לו טבעת מזוייף וא"ל שמעון מכור לי טבעת זו שהיה סבור שהוא טוב וא"ל ראובן איני ערב לך שהוא טוב כי אולי הוא מזוייף כאילו מסתפק בדבר וא"ל שמעון איני חפץ בערבות שלך וקנאו ממנו ואח"כ נתפרסם שהוא מזוייף גמור ורוצה שמעון לחזור בו וראובן טוען שמחל לו במה שאמר איני חפץ בערבות שלך הדין עם מי והשיב דפשוט שהמקח בטל ומה שאמר איני חפץ בערבות שלך לא הוי מחילה רק הכוונה לפי שאין צריך לערבות שלו דאם ימצא שאינה אותו גם בלי ערבות צריך להחזיר לו מעותיו ופשיטא אם המוכר ידע שהוא מזויף ועשה עצמו כמסתפק לפני הלוקח דהוי מטעהו גמור [ר"ל דבזה אף אם היה לשון מחילה ממש ל"מ] ולא גרע מהא דא"ר יוחנן בפ' האומנין דף פ' המוכר פרה לחבירו וא"ל פרה זו נגחנית היא כו': [בש"ע סעיף שאח"ז] אלא אפי' אם המוכר באמת היה מסופק מ"מ צריך לחזור דמחילה בטעות היא וכדאי' בב"ב דף מ"א גבי רב ענן שקל בידקא בארעא כו': [בש"ע סי' קמ"ב ס"ב] ועוד כיון שהלוקח לא ידע שהוא מזוייף ל"ש מחילה כלל כו' ע"כ פשוט שהמקח בטל עכ"ד ע"ש: +(ה) אבל אם נמצא גנב כו'. וכיוצא בדברים אלו כו'. עיין בתשו' חו"י סי' רי"א במי ששכר שפחה ונודע לו שקודם שבאת לביתו היתה זונה ואחיה טוען מאחר שאינה מעוברת מה איכפת לך והרי בכה"ג הלוקח שפחה א"י לחזור דסמפון בעבדים ליכא כדאי' בח"מ סי' רל"ב ס"י. וכ' דאין בדבריו כלום דודאי איכא למיחש מאחר שטעמה טעם איסור צריכה שימור שלא תצא חוצה בלילה ושלא ימשכו פוחזים לביתה ויש כמה חששות ואפי' בלוקח שפחה דקי"ל מומין שבסתר שאין בהם ביטול מלאכה אינו חוזר היינו מומין שהם בה נגד רצונה ובאונס דאין חשש היזק להבא מחמת המום משא"כ בכה"ג שטבעה ויצרה רק רע ומזה שאם נאנסה חייב לקיימה ואפשר גם בנתפתתה פ"א בדרך מקרה וידוע שכל ימיה היתה צנועה מקודם לזה וגם אחרי כן מחויב הבעה"ב להחזיקה רק לא תקל ראש ולא תצא מביתה רק ברשות בעה"ב וכה"ג ארז"ל גבי שוחט שיצאה מכשלה [עיין ביו"ד סי' ב' ס"ב בהג"ה ובש"ך שם] ע"ש. ועיין בתשו' שבו"י ח"א סי' קע"ד שכ' דמה דמשמע בתשו' חו"י הנ"ל דזונה הוי מום גם גבי שפחה כנענית [שהרי כ' דדוקא מומין שהם בה נגד רצונה ובאונס כו'] לא דק דמבואר בש"ס ופוסקים דסמפון בעבדים לגמרי ליכא וכמה משניות דשפחה היא בחזקת זונה גם מה דמשמע מדבריו דאף בעבד ישראל אמרינן אין סמפון בעבדים זו שגגה דודאי דוקא בעבדים כנענים משא"כ בעבד או שפחה ישראל שכל ישראל בחזקת כשרות. ומה"ט פסק שם בא' ששכר שפחה עברית ואח"כ נודע לו שהיא מוחזקת לגנבנית דודאי יכול לחזור בו אף שהיתה יכולה להשכיר עצמה במקום אחר כי בישראל ודאי דהוי מום גמור אי איכא עדות ברורה להוציאה מחזקת כשרות עיי"ש. ותימה שלא זכר דברי הרמ"א ז"ל לקמן סי' תכ"א ס"ו בהגה וכבר עמד בזה המגיה לבאה"ט שם: +(ו) הוי מקח טעות וכדומה דעכשיו לא נהגו כן וא"כ מנהג מבטל הלכה כמו גבי ביצים מוזרות לקמן סעיף י"ט ויש לחקור אחר המנהג וה"ה בשאר דברים שדרך למוכרן סתומים וחתומים כמות שהן כגון תיבות עם דפי זכוכית לחלונות או תיבות עם אתרוגים וכיוצא בזה יש לב"ד בכ"מ לחקור אחר המנהג: +(ז) שא"י מזה ונפטר. עבה"ט ועיין בתשו' בית אפרים חח"מ ס"ס ס' שיישב דברי הסמ"ע בזה ע"פ המבואר בש"ע לקמן סימן ת' ס"א ובש"ך לעיל סי' ע"ב ס"ק נ"א עש"ה גם בתשו' רשמי שאלה ס"ס מ"ט תמה על הש"ך בזה ע"ש: +(ח) ואח"כ נודע שהי' בו כסף. ע' בתשו' עבודת הגרשוני סי' צ"ד שרצה מתחלה לחלק דדוקא בנדון זה שהיה כסף מבפנים ומבחוץ היה מצופה בבדיל משא"כ אם הכלי תוכו כברו הכל כסף רק שהקונה והמוכר לא היו מבחינים ומבינים שהוא כסף כי הטעמים הנאמרים בנדון של הרמ"א לא שייכי כולי האי בנדון כזה כו' אמנם שוב מצא בלבוש ס"ס רל"ג שכ' דבל הקונה כלי מעכומ"ז בתורת בדיל ומכרו הוא לישראל ג"כ בתורת בדיל ומצאו בו אח"כ שהוא חלל בפנים והוא מלא כסף או אפי' עצמו כסף כו' הרי שהגאון פסק להדיא שאפילו הוא עצמו כסף מ"מ לא זכה בו הלוקח מן העכו"ם כיון שלא ידע ולא נתכוין מלקנותו ומי יבא אחריו לחלוק עליו מסברא ומה גם שהסמ"ע לא השיג עליו ש"מ שתיקה כהודאה דמיא ממילא יש לפסוק כן למעשה ע"ש +(ט) מקח טעות. עבה"ט שכ' פסק בתשו' רשד"ם וכו' ובהגה מהה"ג מ"ע ז"ל שכתב ולענ"ד פשוט הוא להיפך וראיה מסי' קכ"ו כו' ועיין בדגמ"ר שהשיג ג"כ בזה על הרשד"ם וז"ל ולי הדבר ל"ע לפמ"ש הש"ך בסי' קנ"ו ס"ק ס"ט בשם הרשב"א ע"ש ודו"ק גם בלא"ה אין נראה לענ"ד דברי הרשד"ם שהרי עיקר טעם איני יודע אם פרעתיך שחייב משום דה"ל למידק אם פרע ע' בסמ"ע סי' ע"ה סקי"א וכאן למה היה לו להפורע למידק בזוזי אם הם טובים יותר מזה שמקבל הפרעון אדרבה כשראה שזה לוקחם בחזקת טובים אין לו למידק יותר שוב מצאתי בט"ז ס"ס ע"ה פסק שישבע זה שאינו יודע אם הם שלו ופטור עכ"ל ועמ"ש בסי' ע"ה ס"ק כ"ז מענין זה באריכות: +(י) אלא אפי' כי הדדי נינהו. עיין בנה"מ שכ' הלשון תמוה דה"ל לאשמעינן רבותא יותר דאפי' רובא לשחיטה כו' עד ולכן נראה כו' והא דאמר אפי' כי הדדי נינהו הוא ל"ד אי דחשיב ליה כי הדדי כיון דרובא בממון לאו מידי הוא והעיקר הוא מטעם מוחזק ע"ש ובספר דגמ"ר עמד ג"כ על ל' הרמ"ה והש"ע בזה וכתב וז"ל משמע דאי רובא לשחיטה זבני אפילו הלוקח מוחזק מחוייב לשלם וצריך עיון שהרי הלכה כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ובפרישה סעיף כ"א נתן טעם לדבר ודבריו דחוקים אמנם לפי מה שכתב הב"ח סכ"א בשם התוספות דרובא לרדיא לא חשיב כולי האי כמו שאר רוב ולכך לא מהני רוב זה בממון א"כ י"ל דרובא לשחיטה שפיר הוה רוב גמור ועיין בב"ח עכ"ל ועיין בתשובת פרי תבואה סי' כ' מ"ד בזה באריכות: +

סימן רלג

+(א) מכר לו בשר כו' ומחזי' לו אונאתו. עיין בתשובת ושב הכהן סי' ס"ד שכתב דבתה"ד מקור דין זה מבוא' להדיא דהך מחזיר לו אונאתו היינו אפי' אם הוא פחות משתות לא אמרינן דהוה מחילה. וע"ש עוד שכתב שדין זה של התה"ד צע"ג כאשר כבר הרגיש בב"ח (הובא בבאה"ג אות ח') ע"ש ועיין בספר שער משפט מ"ש בזה: +(ב) דהכל מין כסף. עבה"ט עד א"ה לדעתי החלושה נראה לחלק בין ההיא דטבעת או כלי כו' ועי' בתשובת ושב הכהן סי' ס"ד שמחלק ג"כ הכי וכ' דבזה מיושב גם כן מה שהקשה השולחן ערוך מיפות ונמצאו רעות דהתם א"א לעשות מן הרעות יפה מה שאין כן בכסף סיגים שיכול לעשות מהן כפי שהתנה ליתן לו כסף צרוף רק שיופחת מהמשקל וזה מנכה לו ולכן אין חילוק בין אם האונאה שתות או פחות או יותר משתות ובכל ענין המקח קיים ומחזיר לו אונאה כדקיי"ל בר"ס רל"ב וכל דבר שבמדה ובמשקל ובקנין לעולם חוזר והיינו שמשלים לו החסרון וזהו שכ' המרדכי אין יכולין לחזור וכוונתו ששניהם א"י לחזור והיינו שהמוכר צריך להשלים לו מה שיופחת לעשות כסף צרוף והלוקח צריך לקבל ומ"ש הרמ"א דהכל מין כסף ר"ל לאפוקי אם נמצא סיגים כ"כ שאינו נקרא בשם כסף כלל כו' ומה שהקשה הש"ך מראב"ן שכ' המוכר כסף כו' עד לוקח יכול לחזור בו יש לפרש דברי הראב"ן בשני פנים או דמיירי שמכר לו כלי של כסף ואשמעינן דהוי כיפות ונמצאו רעות דאפי' בפחות מכדי אונאה חוזר או דמיירי שמכר לו כסף וח"ל שהמשקל הוא כך וכך ולכן שפיר יכול הלוקח לחזור אם מכר לו בחזקת צרוף ונמצא סיגים משום שאם יעשה ממנו צרוף יופחת מהמשקל ויכול הלוקח לומר איני רוצה אלא במשקל כך וכך וכמ"ש הטור סי' רל"ב ס"ג בשם הראב"ד במכר לו שק מלא אגוזים ואמר שיש בו סאה כו' והאריך עוד בזה ומסיק וכ' שהדין ברור דאם מכר לו כסף בחזקת צרוף ונמצא סיגים שניהם אין יכולים לחזור רק שהמוכר משלים לו מה שנפחת מהמשקל ואין חילוק בין אם הוא שתות או פחות או יותר ואין לחלק ולומר דדוקא אם מכר לי במשקל דהיינו כל ליטרא בכך וכך ונמצא סיגים הוא דמשלים לו אפי' אם הוא פחות משתות אבל אם מכר ל' חתיכה בלא משקל בכך וכך נימא דאם הפחת פחות משתות א"צ להשלים דלא הוה כדבר שבמשקל כיון שלא מכר לו במשקל דזה אינו כן כי מהיכי תיתי לומר כן כיון שמכר לו החתיכה של כסף כמות שהיא וכהיום נמצא שהיא סיגים ואם יעשה מהן צרוף יופחת מכמות שקנה ממנו מאי טעמא לא יכול לחזור אפי' אם הוא פחות משתות כמו בדבר שבמשקל לכן לפע"ד בכל ענין צריך המוכר להשלים לו שיהי' כסף צרוף כ"כ כפי שקנה ממנו ואז גם הלוקח א"י לחזור אבל במוכר כלי בחזקת שהוא צרוף ונמצא סיגים יכול הלוקח לחזור וכל זה נראה לפע"ד לדינא עפ"ד ע"ש: +

סימן רלד

+(א) מחזיר לו כלום. עבה"ט בשם סמ"ע ועיין בש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק נ"ז שהקשה על טעם זה למה אין המוכר מחזיר כלום יחזיר מה שקבל יותר מדמי הטרפה שהוא חייב מדינא ולא מצד הקנס וכ' דנ"ל הטעם דהם לא גזרו איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמיה אדין תורה כו' ע"ש. וע' בנה"מ כאן דברי הש"ך הנ"ל במ"ש דאפי' המותר משוויו א"צ להחזיר וכ' דלכאורה אינו מובן כיון דהמקח בטל הוי כמחזיק או כאוכל שלא במקח ולמה יצטרך לשלם יותר משוויו ואפשר דאף דבאיסורי תורה אפי' אוכלן בשוגג צריך כפרה ותשו' להגין על היסורין מ"מ באיסור דרבנן א"צ שום כפרה והרי הוא להאוכל כאילו אכל כשירה והרי נהנה כמו מן הכשירה ומש"ה צריך לשלם כל דמי הנאתו כמו בזה נהנה וזה חסר מועט דצריך לשלם כפי מה שנהנה (לקמן סי' שס"ג ס"ז) משא"כ באיסור דאורייתא שמקבל עונש על השוגג וחסרונו גדול מהנאתו עכ"ל ומשמע מדבריו דאפי' אם לקח בהקפה צריך לשלם לו כהיתר וכ"כ בהדיא בס' שער משפט דאף אם הלוקח לא נתן המעות מחוייב ליתן לו כיון שכבר נתחייב בעת הקנייה ומדמה זה למ"ש ביו"ד סי' ש"ה ס"ד כ' לכהן שהוא חייב לו ה' סלעים בשביל פדיון בנו חייב ליתנם לו ובנו אינו פדוי מדרבנן הרי אף דנתחייב בטעות מ"מ חייב ליתן לו כיון דמה"ת בנוי פדוי הוי חיוב מעליא כו' וה"ה כשכבר אכל איסור דרבנן הרי נהנה ממנו כמו מבשר כשר וחייב לו כל הדמים שנתחייב לו עבורו כיון שמה"ת היתר הוא לגמרי עש"ה. אולם בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ק"פ מבואר שדעתו דדוקא אם כבר קיבל המוכר דמי כשרות א"צ להחזיר היתרון כיון דעכ"פ היה צריך לשלם לו דמי טרפה אבל אם עדיין לא פרע לו א"צ לשלם רק דמי טרפה (והוא כ' שם להצדיק דברי סמ"ע ודלא כש"ך) וכתב שם בדבר השאלה בא' שמכר סתם יינם בחזקת כשר במזיד והלוקח לקח ממנו בהקפה וחזר ומכר בחנותו ליחידים הרבה על יד על יד ג"כ בהקפה אבל בשוגג מה דינו בתשלומין והאריך בזה ומסיק כיון דלא קנה הלוקח הראשון דהוי מקח טעות א"כ הלוקחים השניים מבני גזא דמוכר הראשון לקחו וכדרך דאמרי' גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ע' ב"ק קי"א ע"ב וגם השניים לא קנאו עד שהגיע לבית הבליעה דלא מצו לאהדורי ושם נתחייבו להמוכר הראשון דמי סתם יינם בזול והמוכר תובע ללוקח שלו שיחזיר לו יינו או דמי יי"נ בזול והוא תובע מלוקחים שלו דמי יי"נ בזול וזה נ"ל פשוט עכ"ד ע"ש ולע"ד כן ראוי להורות כהגאון ח"ס הנ"ל דכן משמע פשטא דלישנא דהרמב"ם והש"ע שכתבו ואין המוכר מחזיר לו כלום מבואר דמיירי שכבר קיבל ממנו דמי כשרה ובפרט דהפר"ח ביו"ד שם והביאו בס' שער משפט הנ"ל דעתו דאף בכה"ג שכבר קיבל המוכר הדמים צריך להחזיר לו המותר שבין כשרה לטרפה ומה שכתבו שאינו מחזיר לו כלום היינו במידי שאין חילוק במקח בין כשרה לטרפה כגון גבינת עו"ג כו'. עיין שם א"כ בודאי דיכול הלוקח לטעון קים לי כהפר"ח והח"ס הנ"ל. ועיין עוד ביו"ד שם ומ"ש בפ"ת שם: +

סימן רלה

+(א) במקום שעשו שלא כהוגן. עיין בס' מחנה אפרים הלכות קנין משיכה סי' ב': +(ב) אבל כו'. ומתנתו כו'. זהו שלא כדעת ר"ח הביאו הטור בס"ד דס"ל דמתנתו מתנה אפי' אם יש לו אפטרופא דלענין מתנה אין חילוק כו' ע"ש. וע' בתשו' מהר"ם אלשיך סי' ק"א שכתב על נדון דידיה דנראה שהמתנה שנתן היתום בן ט' שנים לזקינו מהנכסים שיש לו ביד אפטרופס הוא מתנה קיימת חדא דהעיקר כדעת ר"ח בשם רבינו האי גאון דכן נראה גם כן דעת הרי"ף וכן הוא דעת התוס' והסמ"ג וגאונים אחרוני' שהובא בהגמי"י והרא"ש והטו' דכולהו ס"ל דבמתנה אפילו יש לו אפוטרופס מתנתו מתנה ודלא כהרמב"ם ז"ל ועוד אומר אני שאפילו הרמב"ם ז"ל לא קאמר דבעינן במתנה שיסכים האפוטרופוס. עמו אלא משום דילמא טעי הקטן בדעתו וסבר דההוא מקבל מתנה עבד ליה ניחא נפשיה ולאו הכי הוא או אפילו דידע דלא עביד ליה ניחא נפשיה הלך אחר שיחה נאה ויהיב ליה מש"ה בעי דעת האופטרופוס אבל בנ"ד דמפורסם לכל שזקינו היטיב עמו וגדלו כאב וגם הקטן עצמו פירש שמש"ה נתן לו ודאי דמודה הרמב"ם ז"ל דלא בעינן דעת האפוטרופוס. וע"ש עוד שכ' דאפשר דאפי' להרמב"ם ה"מ במתנת בריא אבל במתנת ש"מ דלא חיילא אלא לאח"מ מהני דהא בשעתא דחיילא לית ליה אפטרופא והוי כמאן דלית ליה אפוטרופוס מעיקרא ועוד מטעמא אחרינא משום דבמתנת בריא בהקנאתו של נותן תליא מלתא ואין הקנאתו כלום אבל במתנת ש"מ דלא תליא בהקנאה כו' ועוד מטעמא אחרינא דלא שייך אפוטרופס אלא במלתא דהנאת היתום דהיינו בבריא דימחה במתנתו במתנתו משום הנאת היתומים דלזון מממוניה אבל בש"מ דמאי דמחי אפטרופס לא הוי אלא להנאת יורשיו אין לאפטרופס יהיב ליה ע"ש וצ"ע לדינא: +(ג) מ"מ שייכות בהכי דלא אפטרופס ליורשי היתום נתמנה וישאר הדבר אל מאי דאתמר דאי לא דעביד ליה ניחא נפשיה לא הוה מקחו מקח. עמ"ש לקמן סי' ר"צ סכ"ו סק"ח: +(ד) קטן שקנה קרקע. ע' בקצה"ח סק"ד עד וכן נראה מוכח מהא דתנן שקלים פ"א אע"פ שאמרו אין ממשכנין נשים ועבדים וקטנים אם שקלו מקבלין מידם כו' והיכי מצי קטנים מסרי לצבור יפה הא פעוטות אין מתנתן אלא מד"ס והרי מה"ת אין כאן מתנה לצבור ונמצא קרבן צבור קרב משל יחיד אלא ע"כ כיון דמדרבנן הוי קנין מהני נמי לדאורייתא ומזה ראיה למ"ש הב"י באה"ע סי' כ"ח בקידש בחוב ע"פ במעמ"ש דהוי קידושי תורה ומשום דהפקר ב"ד הפקר ודלא כר"יו שכ' דלא הוי קידושי תורה כו' עכ"ל (וע' בנה"מ מ"ש בזה. והנה קושייתו מהך דשקלים קדמוהו בס' שעה"מ פ"א מה' שקלים ותירץ באופן אחר ע"ש ועיין בזה בספרי אבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ל"ג שהאריך הרבה בענין זה. וע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ח' שהאריך ג"כ בענין זה אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא ושם ראיתי סברא נכונה ליישב קושיית השעה"מ וקצה"ח הנ"ל מהך דשקלים שכ' וז"ל וגם נלע"ד דכל מה שנאמר בפוסקים דקנין דרבנן ל"מ לדאורייתא אין הדברים אמורים אלא כ"ז שהחפץ ההוא שהקנין נתפס בו מדרבנן הוא בעין ובזה אמרי' דמדאוריי' ברשותא דמריה קאי אבל אם הקונה מוציא החפץ ההוא מידו במכירה או נתינה לאחר פשיטא שהלוקח מידו הוא קונה מדאורייתא דלא גרע תקנתא דרבנן שתיקנו שיקנה מיאוש וש"ר ואפי' בקטן שי"ל דמה בכך הרי אין יאוש שלו מועיל מ"מ פשיטא דלא עבדו רבנן תקנתא כה"ג שתקנה זו קלקלה שהלוקח אינו לקחו ע"מ כן שלא יהא בו רק קנין דרבנן והרי זה המוכר התירו לו חז"ל להוציאו ולמוכרו לכתחלה וכמ"ש הרמב"ן במלחמות פ' לולב הגזול דאפילו לצי"ש א"צ להחזיר אלא ודאי שלא אמרו אלא בעוד שהחפץ קיים ביד הקונה קנין דרבנן בזה אמרו דלא מהני לדאורייתא וכההיא דלולב לתינוק או כההיא דאקניה לבנו קטן או כההיא דמעשר שני אבל אם כבר בא ליד אחר ודאי הוא שלו דאורייתא ומכל שכן מה שלוקח תמורת חפץ זה שתופס בו קנין דאורייתא וכיון שאנו לוקחין בעד שקלי הקטנים בהמות לקרבן פשיטא שהם קנויין ללבור מדאורייתא שהרי מיד שהוציא הגזבר המעות ברשות המוכר קיימי והם נקנין למוכר קנין גמור והבהמות שלוקחין מהמוכר נגדם פשיטא שהם קנויים להקדש אף מדאורייתא ואין כאן בית מיחוש עכ"ל ע"ש עוד וגם בסימן ס"א שם פלפול בענין זה עם הגאון מליסא ז"ל ע"ש. גם בתשובת חתם סופר חי"ד סי' שי"ד תשו' ארוכה בזה אם קנין דרבנן מועיל לדאורייתא ומסיק וכ' היוצא מזה לדינא דקנין דרבנן היכא דמצוה יותר לקיים דין תורה אלא שחכמים הקילו כגון יאוש כדי וכדומה וכגון קנין כסף בלא משיכה שהפקיעו חכמים ומ"מ עדיף לקיים קנינו בכסף לחוד זהו לכ"ע אינו מועיל לאיסור דאורייתא ואמנם תקנתא דדבריהם דמצוה לקיים דבריהם כגון מזונות הבנות (בש"ם ר"פ אלמנה לכ"ג דאם יש בת עם הבן בנכסים מועטים מאכילים העבדים תרומה משום דאכלי בתקנתא דרבנן) זהו מועיל בודאי כדאורייתא ממש ומאכיל תרומה להעבדים אך מעמד שלשתן שעדיין לא הגיע ליד הזוכה או קטן הזוכה ועודנו בידו בהא פליגי לרש"י ורי"ף והר"ן הוי כדאורייתא ולתוס' הוי רק דרבנן ופליגי המחבר ורמ"א להמחבר מקודשת במעמ"ש קידושי תורה ולרמ"א רק מדרבנן עכ"ל ע"ש עוד והובא לעיל סי' ר"א ס"א סק"א: +(ה) והביא שתי שערות. ע' בתשובת נו"ב סי' ד' אודות יתומה אחת שבהיותה בת י"ב שנים תמימות עשתה שידוך בלי ידיעת האפוטרופס ועתה היא בת י"ד שנים ונבדקה ויש לה סימני גדלות אם יש כח ביד האפוטרופסים לבטל השידוך מחמת שאז בעת הקישור לא נודע אם הביאה סימנים ועלה על דעת הרב שמואל דמעשיה קיימים וא"א לבטל השידוך מתרי טעמי חדא שמן הסתם אמרינן כל שהגיעה לשנים חזקה שהביאה סימנים כמבואר באה"ע סי' קנ"ה. שנית כיון שעכשיו היא גדולה לפנינו בסימני גדלות אמרינן חזקה דגם אז היתה גדולה כמבואר בתשובת הרא"ש הובא בח"מ סי' ל"ה ס"א והוא ז"ל השיב לו דזה אינו וטעם הראשון נסתר מיניה וביה שמבואר שם באה"ע דדוקא לחומרא אמרי' חזקה דרבא ולא לקולא וכאן חמיר יותר מלהקל באיסור תורה דהרי ממ"נ אם היתומה עדיין עומדת בקישור שלה ורצונה לקיים השידוך פשיטא שמעשיה קיימין אלא ודאי שעתה היא שומעת לדברי האפוטרופסי' וחוזרת מהשידוך א"כ לחייב אותה בחצי נדן קנס ולהוציא ממין קשה טפי מלהקל באיסורין וטעם השני שכ' מדברי תשו' הרא"ש הנה אף שהוא דין מפורש בח"מ סי' ל"ה בלי שום חולק מ"מ אין דין זה מוסכם כו' (עמ"ש בסי' ל"ה שם סק"ב) ודברי הרא"ש אלו נדחים מהלכה במקום דאיכא חזקת ממון דאלים טובא מעתה א"א בשום צד לחייב היתומה בחצי נדן קנס אך כל זה לענין דיני ממונות אבל כיון שעל קידום השידוך יש חרם ונכתב בתנאים והקנס לא יפטור את החרם על החרם יש כאן ספיקא דאורייתא שאם היתה אז גדולה בשנים ובסימנים חל החרם ולכן ראוי להודיע להיתומה שאם תבגוד בהמשודך תחוש לנפשה מעונש החרם אבל להענישה על זה בב"ד אין כח ובפרט שעכ"פ המשודך עשה שלא כהוגן מתחלה מה שעשה בלי ידיעת אפטרופסים ואף שע"פ דין יכולה היתומה לעשות לעצמה (כמ"ש לעיל ס"ב בהגה) אבל עכ"פ הוא נגד היושר ומה טוב למצוא פשר דבר ביניהם. וכ' עוד אמנם כל זה בידוע שעדים כשחתמו התנאים לא בדקוה אז (בדיקת דדין כמ"ש באה"ע סי' קס"ט ס"י) אבל אם אין הדבר ברור אז אמרי' חזקה על העדים שלא חתמי על התנאים אא"כ ידעו שנעשה בגדול (כמ"ש לקמן סי"ג בהגה) אם העדים קצת בני תורה וזה פשוט. ושם בסי' ה' עוד על נדון הנ"ל לאחר שהודיעהו שאבי החתן תפוש ועומד במקצת הסך מה שקיבל מצד הכלה רק שנתן חילוף כתב על זה וכתב דנראה דמועיל תפיסתו ואף שהש"ך בסוף ספרו תקפו כהן פסק דהיכא דיש לזה שטר לא מהני לזה תפיסה במעות שחייב לו אם אין הספק בגוף השטר ולא יוכל לתפוס בשביל ספיקא דדינא שיש לו עליו ממקום אחר יעו"ש (ע' בכללי תפיסה שבס' נה"מ ס"ס כ"ה אות י"ד והזכרתיו ג"כ שם) וכאן אין הספק על השער. מ"מ לדינא י"ל בנ"ד דמהני תפיסה דע"כ לא קאמר הש"ך אלא שהלוה לא נקרא מוחזק ואין המלוה נקרא מוציא מיד הלוה כיון ששטרו בידו ולזה נחשב כגבוי דלא מחשב איהו מוציא אבל מ"מ גם המלוה אינו נקרא מוחזק שיהא הלוה נקרא מוציא וראיה לזה ממה דמבואר בח"מ סי' פ"ה ס"ה אפי' היתומים קטנים כו' ובסמ"ע שם ס"ק י"ט כו' דלכן בנדון הש"ך שיש להם ספיקא דדינא ממקום אחר והלוה רוצה לתפוס חוב הזה ולטעון קים לי והא ודאי דטענת קים לי לא מהני כי אם היכא שהוא תפוס ועומד אבל אם אינו תופס אף שחבירו גם כן אינו תפוס לא שייך לומר קים לי ממילא קם דינו של הש"ך וצריך לשלם השטר אבל בנ"ד אף שכתבתי שרבו החולקים על הרא"ש היינו מטעם דאף דאיכא חזקה דהשתא מ"מ חזקת ממון אלים טובא וא"כ היינו דוקא אם היתה היתומה מוחזקת אבל כאן שאין שום א' נקרא מוחזק אזי שפיר אזלינן בתר חזקה דהשתא דגדולה היתה בשעת כתיבת התנאים כו' באופן שאני חותך הדין שאבי החתן יכול לתפוס החוב שבידו על הקנס ואף דבאה"ע סי' ע"ז באומרת מאיס עלי דמהני תפיסה בכדי כתובתה מבואר בב"ש שם סק"ח דדוקא שתפסה האשה בעצמה אבל תפיסת אביה לא מהני. מ"מ בנ"ד אבי החתן הבע"ד מתרי טעמי. חדא שהקנס הוא עבור בושתו והבושת נוגע גם להאב ועוד שהרי כך כותבין בתנאים קנס מצד העובר לצד המקיים וכיון שאבי החתן הוא אשר התחייב עצמו בכל התחייבות והוא רוצה לקיים כל דבר הוא הנקרא צד המקיים וכ' עוד אך כל זה מועיל שלא תוכל הכלה ובאי כחה לגבות מיד אבי החתן אבל להוציא החילוף כתב שמיד הכלה ולקרעו זה אינו בידינו ואף שיש מקום לומר דמוציאין הח"כ כיון שטענתה הוא רק טענת שמא וה"ל כאילו יודע אם פרעתני בסי' נ"ט ובש"ך שם סק"ב וטענת אבי החתן קים לי כהרא"ש הוא טענת ברי כו' מ"מ צריך להתיישב בזה ואין אני מחליט דעתי עדיין בדבר זה (עמ"ש בסי' נ"ט שם) עכ"ד ע"ש: +(ו) לפרוע חובות אביהם. כ' בנה"מ וה"ה חוב עצמן כמ"ש הרשב"א בתשובה א"ב סי' קכ"א ונראה דדוקא לפרוע חובות יכולין ב"ד למכור אבל אם הוא בעצמו צריך למכור לאיזה צורך נראה דאין לב"ד להעמיד אפוטרופס למכור לצרכו כי אפטרופא לדיקנני לא מוקמינן וגם הב"ד אין להם כחכימי שיוינהו ב"ד לכך כו' עד ולפ"ז אין תקנה לפחות מבן עשרים למכור בנכסי אביו רק שילוה מעות לעצמו מקודם ולשעבדן שבזה יש לו כח כמבואר בסעיף ט"ו בהגה ואח"כ יגבו הב"ד להבע"ח כשומת ב"ד שלפרוע יש כח להב"ד עכ"ל. ועיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' קע"ג מבואר דלא כנה"מ הנ"ל שכ' שם וז"ל שאלת על הא דאמרי' אפטרופא לדיקנני לא מוקמינן הרי שהעמידוהו אם מצי למימר לא ניחא לי במאי דעבד או לא. תשובה זו מחלוקת בין הראשונים כי לדעת הרא"ש ז"ל אם העמידוהו לאו כלום הוא והרשב"א ז"ל כתב נהי דאין ב"ד חייבין להעמיד לדיקנני אפטרופס אבל אם העמידוהו ונתרצה כל מה שעשה עשוי והר"ן ז"ל כ' שתי הסברות ולא הכריע בהן (עי' כל זה בב"י לקמן סי' רפ"ה) אבל מדברי רש"י ז"ל נ"ל שהוא סובר כדעת הרשב"א ז"ל שכ' בפ' המפקיד אפוטרופא לדיקנני לא מוקמינן אין ב"ד טורחין כו' וכן דקדקתי מלשון הרמב"ם ז"ל (הובא בש"ע סי' רפ"ה ס"ב) שאין ב"ד חייבין להעמיד אפטרופס לגדולים כו'. וכן דעת בעל מ"מ שם וכ"ש היכא דאיכא יתומים קטנים וגדולים דמגו דנחית לחלק הקטנים נחית נמי לחלק הגדולים ומה שעשה עשוי כיון שמנוהו ב"ד עכ"ל ולכאורה נראה דהכא גם הרא"ש ז"ל מודה דדוקא סתם גבי שבוי שהיורש מוחה בהעמדת אפטרופס ס"ל להרא"ש שהיורש יכול למחות שלא יפסידו לו משא"כ הכא שעתה גם היורש רוצה בכך להעמיד אפטרופס כדי שיוכל למכור שזה הוא טובתו. וע' ג"כ בתשו' הרב המבי"ט ח"א סי' קכ"ב לאחר שהאריך שם דאין הלוקח יכול לחזור בו בטענה שלא היו בני עשרים (וכמו שיובא לקמן סי"ד סק"ח) כתב אח"ז ועוד נ"ל שאפי' נאמר שהלוקח יכול לחזור בו כמו שנראה דעת הרשב"א ז"ל כיון שאשת המת שהיא אפטרופא שסמכו בניה עליה מכרה ג"כ מכרו קיים דהא תניא בפ' הניזקין כו' וכיון שאפי' כשהם קטנים יכול אפטרופא למכור בנכסי אביהם אף למכור ברחוק ולגאול בקרוב ברשות ב"ד מכ"ש כשהם גדולים בני י"ג שיכולים למכור בקרקעות שלהם יוכלו למכור ג"כ בקרקעות אביהם ברשות האפטרופס דליכא הכא טעמא דאמר בגמ' דמקרב דעתיה לגבי זוזי כיון דאיכא אפטרופס בהדייהו וכ"ש אם ב"ד הסכימו ג"כ אח"כ במכר כו' וע"ש עוד שכתב דמה שטען עוד הלוקח שנמכר בלי הכרזה ואמרי' שנעשה כטועים בדבר משנה (וכמ"ש לעיל סי' ק"ט ס"ג) אין בטענה זו ממש שלא הוזכר מעולם הכרזה בנכסי יתומים אלא כשהם קטנים פחותים מבני י"ג שנה כז' ע"ש וצ"ע: +(ז) אין ממכרו ממכר. ע' בתשו' רשמי שאלה סי' נ"ד בעובדא ביתום שהביא ב' שערות ויש לו יד בטיב מו"מ והוא בר ט"ו שנה שהשכיר ביתו שירש מאביו על משך ששה שנים רצופים והיה לו אפטרופס שנעשה כב"ד וטען האפטרופס שלא ידע מזה. וכ' דלכאורה אין בשכירתו כלום כפי המבואר בסי' רל"ה ס"ה בהשכיר מקום המטלטלין דמוכח מזה דשכירות ליומא ממכר הוא (כמ"ש בסמ"ע שם) וא"כ ה"נ בנ"ד אינו יכול להשכיר קרקעות מורישו עד שיהא בן עשרים שנה אך באמת ל"ד דבשלמא התם שכר לו גוף המקום ללוקח ולהיות כשלו אבל בנ"ד אינו ממכר אלא להנאת שכירות אבל גוף הקרקע לבעלים וכן מחלק הש"ך בסי' שי"ג סק"א כו' ועוד דבלא"ה ל"ד לדסעיף ה' דהתם איירי בקטן ממש דמדין תורה אין מכירתו מכירה אבל בנ"ד אחר שהגדיל ויודע בטיב מו"מ דאינו אלא תק"ח שאין לו למכור בנכסי מורישו מאן מפיס להחמיר בזה גם בשכירות ומכ"ש לפ"ד הב"ח שהובא בש"ך סי' שי"ג שם דהך שכירות ליומיה ממכר גופיה אינו אלא דרבנן והוי תרי דרבנן כו' ומצדד עוד שם לחלק בעובדא כנ"ל ומסיים מכל הלין טעמי נלע"ד דשכירות של היתום הנ"ל קיים ע"פ ד"ת בלי פקפוק וגמגום ע"ש: +(ח) חוזר ומוציא כו'. עי' בתשובת המבי"ט ח"א סי' קכ"ב סכתב דמוכח חלשון הרמב"ם (והש"ע) מדלא כתב שממכרו בטל ושניהם חוזרים דמשום תקנתא דידיה הוא שתקנו חכמים שלא יוכל למכור ושיוכל לחזור בו עד שיהיה בן עשרים אבל כל כמה דלא הדר ביה המכר קיים ואין הלוקח חוזר בו וכן משמע ממ"ש הה"מ שם כו' וה"נ משמע לישנא דגמרא ואי אמרת זביניה זביני מזבין לכולהו נכסי כו' ומ"ש הרמב"ם שם (בש"ע לעיל ס"ט) אבל קרקע שירש מאבותיו כו' אין ממכרו ממכר עד שיהא בן עשרים לאו למימרא דבטלה מהשתא אלא שאין הממכר קיים שלא יוכל לחזור בו וזה שהוא פחות מבן עשרים ונדומה לזה בדין קטן שקנה קרקע כתב המ"מ ונראה שהקטן יכול לחזור בו ואין המוכר יכול לחזור בו וכן בדין מי שפרע כו' ובאמת דעת הרשב"א ז"ל אינו כן כמבואר בתשובה המיוחסת לרמב"ן כו' וכן מבואר בנ"ד פ' מי שמת בשם הריטב"א ואפ"ה נ"ל ברור כי לדעת הרמב"ם ז"ל אין הלוקח יכול לחזור בו ואנו דנין בגלילות אלו ע"פ ספריו כו' ועוד כי אפי' לדעת הרשב"א ז"ל מ"מ בנ"ד (בעובדא דשם) כיון שנשבעו היתומים אינם יכולים לחזור בהם שהרי הם גדולים ונדריהם נדר ושבועתן שבועה ובני מלקות נינהו וכיון שהם אינם יכולים לחזור כדי שלא יהיו עוברים על שבועתם גם לוקח א"י לחזור בו אפי' לדעת הרשב"ם ז"ל שהרי אין הלוקח חוזר לדעתו אלא משום שהיתום יכול לחזור וכיון שהיתום אינו יכול לחזור גם הוא אינו יכול לחזור וכ"ש אם לוקח ג"כ נשבע לפרוע לו כשקנה ממנו. ועוד נ"ל שאפי' נאמר שהלוקח יכול לחזור כמו שנראה דעת הרשב"א ז"ל ותלמידיו מ"מ כיון שאשת המת שהיא אפטרופא שסמכו בניה עליה מכרה ג"כ מכרן קיים כו' עכ"ד ע"ש: +(ט) שחייב לשלם. עבה"ט וע' בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סי' קמ"ז שכתב מתחלה דלדעת הסמ"ע דס"ל אפי' בקטן שלא הגיע לועה"פ חייב בלוה לצורך מזונותיו לכאורה ראיה ברורה לדבריו ממ"ש הב"י בסי' קכ"ח במי שזן יתום קטן דקטן ממש דל"ש הו"ל להתנות חייב לשלם כשיגדיל הו"ל זן דרך הלואה ושוב כתב דאינו ראיה דאף אי נימא דלא כהסמ"ע היינו רק בהלוה לו מעות למזונות דבשעה שהלוה מעותיו לקטן עדיין לא נעשה צרכו דקטן ולא נשתעבד הקטן לשלם הלואה כו' אבל בזן אותם דרך הלואה כיון דמוציא המעות לצרכי יתומים חייבים לשלם ע"ש עוד ויובא לקמן סי' רמ"ו סי"ז סק"ג: +

סימן רלו

+(א) להוציאה. עבה"ט שכתב אבל הרא"ש בשם ר"ג והטור כו' ועיין בתשובת שב יעקב חח"מ סי' ט"ז (שרמז עליו הבעה"ט שהסכים ג"כ לדעת אלו הפוסקים דלא כהרמב"ם. וע"ש עוד בעובדא בראובן שקנה בית של לוי מן עובד כוכבים שהיה בע"ח של יעקב אביו של לוי שגבה חובו מהבית שהיה עדיין נכתב בערכאות על שם יעקב אף אחרי נמכר ללוי בנו ע"פ ד"ת ובעת ההיא לא היה לוי בביתו כי נתפס בארץ רחוקה וקרובי לוי התרו בראובן שלא לקנות הבית כי שלא כדין גבה העובד כוכבים ובחזירת לוי לביתו ילך במשפט עם העובד כוכבים וראובן לא השגיח וקנה הבית ואח"כ כשבא לוי התרעם מאד על ראובן וביקש לתבעו בדין רק אמר טוב לי לילך תחלה עם הבע"ח עצמו במשפט כי אפשר צריך להחזיר לי בחנם וכשהלך להמשפט השיבו לו שצריך משפט זה לבא דוקא לפני המלך ירום הודו בעצמו וכן עשה רק באשר צריך לזה רוב הוצאה וביטול זמן חזר מדרך זה וחשב טוב לי להחזיר ההוצאה לראובן שיחזיר לי הבית אי ראובן אינו רוצה להחזירו ללוי הדין עם מי והשיב שצריך להחזיר הבית ללוי ובנ"ד גם הרמב"ם מודה דזה הוי כאין הבעלים מודה אף דלוי בנו של יעקב מודה שאביו היה חייב עכ"פ לוי כשייך לו הבית אינו חייב לו כלום רק הבע"ח אומר כשהבית שייך לאביו החייב לו וזה אינו מודה לוי כו' ואין לומר כיון שמושל ומשפט באותו עיר היה ובודאי נגבה הבית להבע"ח במשפט ערכאות א"כ דינא דמלכותא דינא כמו שהובא בס"ס רל"ו זה אינו הואיל שנגבה הבית לבע"ח בטעות שהיו סבורים שעדיין שייך לאביו כו' ואין זה דומה למה שאמרו בש"ס ואי איכא בי דואר ולא אזיל קביל אחולי אחיל שהרי באמת הלך לקבול במשפט ולא מחיל כו' וגם אפי' כל מה שהוציא ראובן על הבית בבנינים הוי כמוציא שלא ברשות כמבואר בש"ע ס"ח ומכ"ש לאחר ההתראה שלא היה לו לבנות כלום ועוד נראה דאפי' היה הבית שייך לאביו יעקב ונגבה בדין בעד חוב יעקב היה צריך להחזיר לבעלים כדין שומא הדרא לעולם כמבואר בש"ס ובש"ע סי' ק"ג אף דמבואר שם אם מכר הבע"ח הקרקע לאחר לא הדרא דהלוקח אדעתא דארעא נחית שאני הכא דהתרו בראובן תחלה שלא יקנה כו' ומסיים מכל הני טעמים נראה דצריך ראובן להחזיר הבית ללוי והיה אפשר לצדד שצריך להחזיר בחנם ובפרט בנ"ד שלוי רוצה ליתן לו כל מה שהוציא ע"ש: +(ב) מלבד ספרים. ע' בש"מ ב"מ פ"ב דף כ"ד ע"ב בד"ה שאני נהר ?בירן העתיק שם תשובת הר"י אבן מיגש ז"ל בענין כיוצא בו עד ולענין הקונטרסים שתפרן אין בתפירה כלום לענין הדין ואם ישר בעיני ראובן תפירתם יתן לו מה שהוציא בהן ואם לאו יסיר את העור מעליהן ולוקח קונטרסיו בלתי תפירה כו' עש"ה: +

סימן רלז

+(א) ובא אחר וקנאו. עבה"ט וע' עוד מדינים אלו בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ס"א וסי' ע"ט וסי' קי"ח באריכות ועמ"ש לעיל סי' קנ"ו ס"ה סק"ג ובס"ק ז': +(ב) נקרא רשע. כ' בספר ארעא דרבנן אות תצ"ט וז"ל נסתפקנו אי הוי דבר תורה או מד"ס נמי רשע מיקרי ומצאתי למור"ם בח"מ סי' ל"ד כ' המגביה ידו על חבירו להכותו פסול לעדות מדרבנן משמע דס"ל דמד"ס נמי רשע מיקרי ודוק עכ"ל. וא"י למה לא זכר דברי הסמ"ע שם סק"ז שכ' אע"פ שהוא איסור דאורייתא מ"מ מאחר שאיץ בו מלקות כו' ע"ש וצ"ע. וע' בתשובת מהרי"ט ח"א בחי' על הרי"ף פ"ג דקדושין מבואר דנקרא רשע מדברי קבלה שכ' שם וז"ל והא דאמרינן עני המהפך כו' דנקרא רשע לא איתפרש היכא אשכחן דנקרא רשע נהי דעבריינא מקרי דכל דעבר אדרבנן שרי למקרי עבריינא אבל רשע דנ"ל כו' ונראה משום הא דאמרי' ס"פ הנשרפין ואת אשת רעהו לא טמא שלא ירד לאומנות חבירו וכתיב בתריה צדקת הצדיק עליו תהיה ורשעת הרשע עליו תהיה אלמא רשע מקרי בחדא מהנך ואע"ג דיורד לאומנות חמיר טפי משום דפסק לחיותיה מ"מ התם בשל הפקר מיירי ומהפך בחררה של שכירות שוה הוא לנכנס לאומנות של הפקר כדמוכח מדברי התוספות ותרווייהו רשע מקרי עכ"ל וע' בתשובת ח"ס חח"ס סי' ע"ט שהביאו וכ' עליו ודפח"ח והאריך שם בביאור דבריו במ"ש כדמוכח מדברי התוספות ע"ש. וע' בה"ט סק"ו מ"ש והריטב"א הביא משם ר"ת וכ"מ שאמרו חכמים דנקרא רשע מחייבין אותו להחזיר המקח והוא ז"ל חולק עליו כו' ועיין בנ"י פרק חזקת הבתים בסוגיא דעובד כוכבים מכי מטא זוזי לידיה אסתליק ליה שכ' ג"כ וז"ל והעלו האחרונים ז"ל דבמקום שנקרא רשע מ"מ אין מחייבין אותו ב"ד להחזי' מדאמרינן פ' האומר בקדושין דף נ"ט זבוני לא מזבנינא כו' שלא כדברי ר"ח שפי' שמחייבין עכ"ל גם בתשו' מהרי"ק סוף שורש קצ"ב כ' כן בפשיטות ע"ש וכן פסק בתשו' מהרש"ל סי' ל"ו וכ' שם בזה"ל ותמה אני אם יצא דבר זה מפי ר"ת ז"ל שאלמלי נשתכחה תורה מישראל החזירה בפלפולו וישגה בזה וגם אני לא מצאתי רמז בכל הפוסקים שום צד ה"א לחזו' המקח אלא לקרותו רשע כו' והאריך בזה ע"ש וכו הסכים בתשו' משאת בנימין סי' כ"ז ע"ש (ועמ"ש לקמן סי' רנ"ט ס"ז סק"ג) . ועיין בתשו' חמדת שלמה סי' ד' שהזכי' דברי מהרש"ל ומ"ב הנ"ל והסכים עמהם דאין בו דין חזרה כלל רק שמכריזין שעשה מעשה רשע כדי להכלימו שלא יעשה כזאת וכ' דאפשר יש ביד ב"ד לענשו ?עונו אחר דרך קנס כדי שלא יעשה כזאת אבל המקח קנה לגמרי כו' וכ' עוד דבשוגג דלא ידע פשוט דאין עליו שום דין כלל ומה שאמר ר' יצחק לר' אבא (בקידושין שם) השתא נמי ניתבה ניהליה מר הוא רק למדת חסידות. וע"ש עוד שכתב וז"ל ולענ"ד יש מקום ספק היכא דהיה מזיד אף אם מחזיר המקח אם מתוקן בזה המעשה רשע שעשה וכדאיתא בב"מ דף כ"ו נטלה לפני יאוש ע"מ לגוזלה עובר בכולן ואף על גב דהחזירה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ועיין בח"מ סי' רנ"ט דכל היכא דאין בו חזרה אין האיסור מתוקן בהחזרה אם לא שעשה כן דרך תשו' וחרטה אבל אם אינו עושה כן רק להנצל מן ההכלמה שיכריזו עליו ברבים אין בזה די השב כיון שלא ניתן להשבה ומשנה בעלמא הוא דיהיב עכ"ל ע"ש: +(ג) אבל אם מחוסרין כו' מותר לאחר לקנותו. עיין בפרישה שכ' ועתה נוהגין לפסוק על כיוצא בזה שהוא השגת גבול ולכאורה נראה לחלק דכשבא א' לקנות דבר מהשני ומחולקים בפיסוק הדמים זה אומר קחהו בששה וזה אומר תנהו ד"מ בארבע' ומתעסקים בפיסוקו זה להוסיף וזהו לגרוע ולולא שבא השלישי היו משווים נפשם זה מקרי גם כן הסגת גבול והא דאמרו שאינו נקרא הסגת גבול עד שיהיו משווים בפיסוק היינו כשהלוקח הלך מהמוכר ואמר לא אתן יותר מזה עכ"ל ואיני יודע למה לא הזכיר מזה בסמ"ע: +(ד) ויש מי שכ' שהוא חר"ג כו'. עיין בתשו' ח"ס חח"מ סי' ק"ד שכ' דמלשון רמ"א משמע לכאורה דלא ברירא כולי האי שיש חרגמ"ה שלא לשכור דירתו של חבירו מהעכומ"ז דכתבו בלשון יש מי שכתב אולם ראיתי בתקנת רגמ"ה שבסוף תשו' מהר"ם ב"ב דפוס פראג כ' תקנה שלא לשכור בית עובד כוכבים שדר בו ישראל עד מלאות לו שנה אחר שיצא ישראל מהבית (וכן הוא בתשו' מהר"ם מינץ סימן ק"ב ע"ש עוד מזה) ואם כן מ"ש רמ"א יש מי שכ' צ"ע כי אין ספק וחולק ע"ז אך נ"ל דקאי אמה שהוסיף וה"ה במקום שנהגו לשכור ההלואה שזה כתבו מהרמ"פ סי' מ"א מסברא דנפשיה דמה לי הלואה וחנות ומה לי דירה ובאמת יש לחלק כו'. וע"ש עוד אודות חד גברא ששכר כפרים מהשר ובתוכם כפר א' שדר והוחזק בו יהודי אחר ודחאו מביתו וחזקתו ועמדו לפני בד"צ ויצא פס"ד שיחוש לנפשו מלהלכד במצודה וע"כ עליו החיוב שיחזור להשכי' זה הכפר ליהודי זה באותן דמים שהחזיק מהשר וגם שיהיה לו כל יפוי כח כמקדם והנה זה לא שמע לקול מלחשים ולא רצה להשכיר אלא בסך עצום יותר ובתנאי שלא ימכור יי"ש להדרים תחת כפרים ששכר הוא שלא להפסידו (עמ"ש לעיל סי' קנ"ו ס"ה סק"ח) ואחר שראה זה היהודי צרתו וא"א לו לזוז ממקום חיותו התרצה גם לזה אך בתחלה מסר מודעא ושוב עשה עמו קאנטראקט כרצון של זה הגבר אלם בביטול כל המודעות ועתה בהגיע זמן לפרוע שכירות של חצי שנה גילה לו שמסר מודעא ונתעצמו בדין כו' והשיב כי יפה דקדקו הבד"צ בלשונם בפס"ד שלהם שיחוש לנפשו מלהלכד במצודה כו' משמע שלא פסקו אלא דינו איסור והיתר שיחוש לנפשו מחומרת חר"ג ועשה זאת והנצל אבל לא פסקו שלא הועיל קנינו מהשר שיהיה כנכסי מדבר וממילא ישאר לישראל ראשון כי פשוט שר"ג לא הפקיר נכסיה ולא ביטל קנין אלא החרים שלא לעשות כו' והאריך לבאר דלא שייך בזה לבטל קנינו מהשר מטעם אי עביד לא מהני (עמ"ש לעיל סי' ר"ח סק"א) ומסיק וכ' דאפילו לא היה משכיר כלום והיה מחזיק לעצמו אין אדם יכול להוציא מידו כי שכירותו מהשר שכירות מעליא היא רק דעביד איסורא וח' כרוך על עקבו ומכ"ש השתא שהשכירו לישראל קמא שלא להוציאו מביתו רק שלא בא לתקן עותתו והשכירו ביותר לא שייך לומר א"ר לא תעביד דלא א"ר לא תקח יותר אלא לא תשכור ועבר אתמול ושכר היום ואינו עובר כלום אלא אינו מנתיק לאו דידיה ואילו היה לנו רשות היו מכין אותו עד שת"נ לאמר קיים מצוה שעליך ומשום כן לא יזדקק שום ב"ד להוציא מיד השוכר יתר על שכירתו כדי שלא לסייע ידי עוברי עבירה אבל העבריין יטעון אם לא יתן לי המותר אינני מניחו כלל בבית כי הבית שלי הוא ואדעתא דמותר השכרתיו אע"פ שהוא באיסור ואי לא לא ואין כאן ענין למסירת מודעא כו' רק ה' יתן בלבו לשוב וירחמהו ויתהפך חרם לרח"ם עכ"ד ע"ש: +(ה) יכול בעה"ב אחר. עבה"ט וה"ל כדבר שאינו מצוי ועיין בנה"מ שכ' ולפ"ז לדיעה האחרונה דלעיל ס"א דאוסר אפילו במציאה גם בזה אסור ולפ"ז מוכח דגם המחבר סתם כאן כדיעה הראשונה עכ"ד. ועיין בנ"צ הארכתי בענין זה: +

סימן רלח

+(א) אף על פי שאין העדים יודעין אם יש לו. עיין במרדכי סוף פרק המוכר פירות שכ' בזה וז"ל פשיטא דלית להו למידק אי קושטא קאמר או לא דמאן לימא להו שאינו של אחד שבסוף העולם הא אינהו לא קא מסהדי אלא על המתנה שהוא נותן כו' עכ"ל: ונלע"ד דהיינו דוקא היכא שאין ידוע שאין להם שאותו הבית היה בחזקת אדם אחר בזה אין להם לחוש שמא של אחר הוא כיון דלא מסהדי אלא על המתנה אבל אם ידוע להם שהיה הבית בחזקת של אחר והוא אומר להם שקנה ממנו או נתן לו במתנה בודאי דאין להם לעדים לכתוב עד שיראו שטר קנין או עדי חזקה והוא בכלל מ"ש אין כותבין שטר ללוקח אלא מדעת המוכר וכ' הסמ"ע סק"ה דאף אם לכתוב בלשון שאמר להם איך שקניתי שדה פלוני מפלוני כו' דגם לזה אין שומעין לו דאף דא"י להוציא השדה מיד המוכר בשטר כזה מ"מ יהיה קצת קול ויזולו נכסיה כו' ע"ש וצ"ע. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' ב' אודות שטר מכירה שכתוב בו איך שבא לפנינו ראובן ואמר לנו הוו עלי עדים וכתבו ותנו ליד שמעון אותו חצי בית שהיה שייך לגיסי לוי ולקחנו אותו מגיסי לוי ע"פ דת ודין תורתנו ומעתה החצי בית עם כל זכיותיו יהיה שייך לשמעון כו' כנוסח שטרי מכירות ועתה באו בע"ח של לוי ורוצה לגבות חובו מן חצי בית של לוי הנ"ל באמרו שמעולם לא הוחלט לראובן וראובן אין לו שטר מכירה מלוי ולא עדי חזקה רק ראובן אמר מעצמו כך לעדים ונשאל אם יכול זה הבע"ח להוציא מחזקת ראובן שנזכר בשטר שאותו חצי הבית לקח מגיסו לוי על פי דת ודין תורתינו ומסתמא עדים אכולי מלתא מסהדי כו' והשיב שדעתו נוטה שראובן צריך לברר שניתן לו ע"פ דת או בשטר או בחזקה אבל אם א"י לברר בשטר או בחזקה חצי הבית ברשות גיסו לוי עומד והודאת לוי אינה כלום במקום שחב לאחרים ובע"ח של לוי גובה מן הבית הנ"ל ולא דמי לאם כתבו בשטר אמר לנו יוסף בן שמעון שלי"ט אי הכהן שהביאו הפוסקים בח"מ סי' מ"ט דהתם לא משתמע מלתא שהוא אמר להם כך רק העדים מעידים שאותו יוב"ש שלי"ט או הכהן אמר לויתי כך וכך ואי לאו דידעי שהוא הכהן או השלי"ט לא כתבו כן אבל בנ"ד שכתבו בפירוש ואמר לנו הוו עלי עדים ותנו ליד שמעון אותו חצי בית שלקחנו מגיסי ע"פ דת ודין תורתנו י"ל שהעדים לא ראו שום החלטה מב"ד או שטר מכירה רק סמכו על מה שאמר להם המוכר וראיה ברורה לזה דהא אם מסר מודעא לפני עדים ואמרו דעו שאני מוכרח למכור מחמת אונס אי לאו דכתבי ואנן ידעינן באונסיה לא הוי מודעא ולא אמרי' מסתמא מדחתמו העדים על דבריו ש"מ דידעו שהיה לו אונס כו' ועוד ראיה מהא דפסקינן בסימן רנ"ה ס"א ש"מ שאמר יש לי מנה ביד פלוני כותבין העדים כך וכך צוה לנו אע"פ שאין יודעים כו' ואיתא הטעם בש"ס ב"ב קל"ח ע"ב דלא חיישינן לב"ד טועין משום דב"ד אחר עדים דייקי וא"כ בנ"ד נמי ב"ד אחר עדים דייקי וצריך להביא ראיה איך קנה החצי בית הנ"ל עכ"ד ע"ש. ולכאורה דין זה מבואר להדיא בסמ"ע סק"ה הנ"ל שכתב דא"י להוציא השדה מיד המוכר בשטר כזה. וא"ל דעכשיו שכתב הסמ"ע דאין העדים רשאים לכתוב אף בכה"ג אם כן אולי נימא חזקה שכדין עשו ומסתמא היה ידוע לעדים שבאמת לקח מלוי דז"א דהא מבואר לעיל סי' ר"ה ס"ה ברמ"א מיהו אם כבר נכתבה המודעא והביא עדים כו' ש"מ דלא אמרינן בכה"ג חזקה שכדין עשו מדצריך אח"כ ג"כ להביא עדים ודו"ק מיהו יש לומר דבאמת זה נכלל בראיית הפנים מאירות הנ"ל מאם מסר מודעא ולא נכתב וידעינן באונסיה וצ"ע: +(ב) הלוקח נותן שכר. עיין בתשובת משכנות יעקב סי' כ"ז שכ' דלכאורה משמע שאין קפידא על שטר המכר שיהא של המוכר כיון דהלוקח נותן השכר הרי הוא קנוי לו במעותיו כו' אבל בחידושי הרמב"ן כ' בהדיא דהא דאמר והלוקח נותן השכר תקנת' חכמים הוא שמי שנשכר יתן השכר ומיהו נעשה כאמר לו הילך זוזי והקנה השטר למוכר כו' והדברים וכו' מבוארים בש"ס גיטין כ' והאריך ע"ש בזה ומסיים וז"ל נמצינו למידין מסוגיא זו דבשטר מכר וקנין ממון צריך להיות קנוי השטר למקנה תחלה והוא ימסרנו לקונה ואי לא לא קנה כלל ולהך עובדא דזקן וכו' לא כמו שנוהגין עתה לפעמים שהקונה כותב על נייר שלו או מצוה לכתוב ולחתום בידיעת המקנה שאין בא ליד המקנה כלל שיזכה בו תחלה וימסרנו אחר כך לקונה וא"כ לא זכה בו המקנה מעולם והוי כחספא בעלמא ואין קונה בו כלל וצריך להזהר בדבר ולהודיע לסופרים כי התקלה מצוי מאד ומוציאין ממון בשטרות כאלו שלא כדין עכ"ל ע"ש: +

סימן רמ

+(א) כל שדעתם נוטה. עש"ך סק"ד מ"ש וצ"ע על הטור שלא פי' כר"ח כו'. ועיין בס' קרבן נתנאל פ' מי שהיה נשוי אות ל"ו מ"ש עליו בזה: +

סימן רמא

+(א) מחל לחבירו. עיין בס' בית מאיר באה"ע סי' ל"ח סל"ה שכ' וז"ל וכבר נסתפקתי במה דקיי"ל בחו"מ סי' רמ"א דמחילה א"צ קנין אם דוקא בלשון המוזכר שם מחל לחבירו דמשמע בפניו או לאו דוקא דה"ה כשמחל בפני עדים או אפי' בינו לבין עצמו שוב אינו רשאי לחזור ולתבוע כי כבר זכה במה שבידו וכדאיתא סי' קצ"ה ס"ב דמסתמא ניחא לו. א"ד שאני מתנה דעכ"פ הזוכה בגינו הוא במעמד הנותן משא"כ במחילה שלא בפני הנמחל י"ל שאינו זוכה טרם ששומע זכותו ולפום רהיטא משמע הכא (באה"ע שם) דצריך דוקא בפניו אך אפשר לדחות כו' עכ"ל ושם בסי' ק"ו ס"ד דעתו לעיקר דמועיל מחילה אף שלא בפני הנמחל עש"ה: +(ב) היה לו שטר. עבה"ט עד ולפ"ז הוי ספיקא דדינא כו' וע' בתשובת באר יצחק אה"ע סי' ע"ז ענף ד' שכ' ומרגלא בפומי לדון על כתב יד שתפוס המלוה דמהני מחילה לטעם של הכנה"ג הביאו הקצה"ח לעיל סי' י"ב דלכן לא מהני מחילה בתפוס שטרא משום דהוי כגבוי א"כ הא מבואר בגיטין ד' ל"ח דבשטר שאין בו אחריות נכסים גם לב"ש לא הוי כגבוי ע"כ בכת"י דאינו גובה ממשעבדי מהני מחילה לכ"ע משום דזה לא הוי כגבוי עכ"ל ע"ש עוד ועמ"ש לעיל סי' י"ב ס"ח ס"ק י"ד וע' עוד מדין זה בסי' קנ"ג סט"ז ס"ק ג' ובסי' קע"ו ס"י ס"ק י"ב ובסי' ר"ז סי"א י"ד וע' עוד בתשובת שמן רקח ח"א סי' ע' מ"ש בזה: +(ג) כל מחילה בטעות יכול לחזור. עבה"ט וע' בתשובת זכרון יוסף סי' ד' שכ' על נדון דידיה וז"ל מ"ש מר דהוי מחינה בטעות יכילנא לשנויי ליה כיון דגם האחים לא ידעו שתמות היתומה וא"כ לא הטעום לא הוי מחילה בטעות וכמ"ש בס' נחלת שבעה סי' כ"ד סק"ד בהדיא (שכ' שם וז"ל ועוד נ"ל דלא אמרי' דהוה פשרה בטעות אלא היכא שהיאך ידע והאי שנתאנה לא ידע כו' משא"כ אם האי לא ידע כמו האי ושניהם נכנסים בספק כו' עכ"ל) אך כבר הוכחתי נגד סברת הנ"ש הנ"ל מהך דא"ל ר"נ לרב ענן בב"ב דף מ"א כי היכי דאת לא ידעת כו' והוי מחילה בטעות וכ"מ בהדיא במס' ב"מ דף ס"ו ע"ב גני אסמכתא דהדרא ארעא והדרא פירי וכן מהא דבעי רבא לאותבי התם מאונאה כו' רק דבנ"ד לא הוי מחילה בטעות כלל דמחילה בטעות לא שייך אלא כשנתגלה להמוחל או לשניהם עכשיו דבר שהיה בשעת המחילה נעלם מהם משא"כ ע"י דבר הנולד אחר המחילה דאטו המוחל לחבירו בחזקת שהוא עני ואח"כ נפלה לו ירושה ונתעשר תהיה המחילה בטילה למפרע זהו ודאי דבר שאין לו שחר כלל ומוכח בכמה דוכתי בפוסקים רק אזכיר אחת מהנה מ"ש הרמ"א ס"ס רמ"ו וע"ש דלא אמרי' מחילה בטעות למפרע (ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' צ"ט סק"ז) ועוד אני אומר כיון דלא מוכח מלתא לא אמרינן מחילה בטעות כו' עכ"ל ע"ש וע' בס"ק שאח"ז: +(ד) אבל לאחר שנטל. עסמ"ע סק"י עד או על דרך שכ' הטור ס"ס קנ"ד סל"ח דמחילה בטעות כי האי דלא מוכחא מלתא דבטעות היא הוי מחילה עכ"ל ועיין בתשובת זכרון יוסף סי' ד' שהביא דבת' שער אפרים סי' קל"א הקשה בן המחבר על הסמ"ע כאן דהא הב"י בבד"ה שם חולק על הטור בזה וגם בש"ע לא הביא דברי הטור הנ"ל וא"כ לדברי הסמ"ע יהיו דברי הב"י סותרין למ"ש בש"ע כאן עכ"ד והוא ז"ל תמה עליו דבאמת לק"מ דהסמ"ע לא הביא ראיה מדברי הטור הנ"ל רק שלא אמרי' מחילה בטעות היכא דלא מוכחא מלתא דודאי בזה אף הב"י מודה ולא פליג התם אלא עמ"ש דהתם לא מוכח מלתא והב"י ס"ל דהתם מוכח מילתא כמ"ש בבד"ה שם בהדיא אבל ודאי גם הב"י מודה דלא מקרי מחילה בטעות היכא דלא מוכח מלתא וכן בשו"ת הרמ"א סי' ע"ד מפורש דהיכא דלא מוכח מלתא לא מיקרי פשרה בטעות ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ס כ"ה ס"ק י"ג: +(ה) ויש חולקין עבה"ט בשם ט"ז דקיי"ל כיש חולקין אלו ועיין בתשו' עבוה"ג סי' קי"ד שכ' דגם דעת המחבר ש"ע כן הוא דאף דכתב בתשו' מ"ע סי' צ"ג שדרך המחבר ש"ע להביא תחלה הדעת היותר מוסכמת כו' זהו היכי דכ' כדעה ראשונה בסתם אבל כשמביא גם הדעת הראשונה בשם י"א כמו בנ"ד ואח"כ כ' ויש חולקין נראה יותר שאין דעתו מסכמת עם הדעה הראשונה (ע' בהקדמת הפמ"ג יו"ד בכללים סי' ד') . וע"ש עוד מ"ש ליישב דעה ראשונה שהוא דעת הרמב"ם דגם הוא מודה היכי שאמר בית בביתי אני מוכר לך שעכ"פ ייחד לו בית אע"פ שלא ייחד איזה בית וכן דקל שבדקלים שסיים לו עכ"פ קצת ודוקא היכי שסתם ביותר כגון שלא פרט ולא ייחד לו מקום כלל כו' ע"ש וכפי הנראה דבריו מכוונים למ"ש המגדול עוז שם: +(ו) והוא שמחזירה. ע' בקצה"ח סק"ד שהביא דברי הרא"ש פ' לולב הגזול והריטב"א בחידושיו פ"ק דקדושין דמבואר בדבריהם דצריך לחזור ולהקנות כשמחזירה (ע' בא"ח סי' תרנ"ח ס"ה בהגה) והוא ז"ל כ' דלולא דבריהם נ"ל עיקר שא"צ קנין כשמחזיר דמתנה ע"מ להחזיר הוא קנין הגוף לשעה רק דהוי שיור שנתנו לו עד זמן שיחזור לו כו' והאריך בזה ע"ש ובנה"מ סק"ה השיג עליו ומסיק דהעיקר כהרא"ש והריטב"א וכל הפוסקים דצריך קנין כשמחזיר ע"ש גם בתשו' חמדת שלמה סי' יו"ד חולק על דברי קצה"ח הנ"ל ע"ש. ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' כ"ח סס"ק כ"ח בשם תשו' ח"ס אה"ע סי' ק"ו שכ' דדם רצה הלה למחול לו תנאו אינו צריך משיכה דקנין חדש לקנותו כו' ע"ש: +(ז) בניו נותנין לו. כ"כ ב"י בסי' ר"ז מחו' י"ז בשם הרשב"א ומפרש הטעם דודאי לי הוי קפידא משום דמסתרא שדוקא אתני דאיהו צריך להו אבל שתתן אין קפידא כל שניתן ומיד אחר זה הביא הב"י דברי הריטב"א בשם הרמ"ה שכ' גבי הא דאמרינן לי ולא ליורשי ש"מ דהא דתנן הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה מביא לי מכאן ועד ג"ש הרי הוא שלי שלא נתקיים התנאי אא"כ מביא המוכר בעצמו ונותן ללוקח מדקאמר אתה ולי דלי ולא ליורשי משמע ואתה ולא יורשיך עכ"ל. ולכאורה הריטב"א בשם הרמ"ה פליג על דברי הרשב"א הנ"ל וס"ל דאין בניו יכולים לקיים התנאי אך מלשון הב"י שהביא דברי הריטב"א אחר דברי הרשב"א שלא בלשון פלוגתא משמע דלא פליגי אהדדי ובפרט דהב"י מסיים אחר דברי הריטב"א שכ"כ רבינו ירוחם בשם הרשב"א והוא מ"ש הב"י שם מחו' כ"ו בשם ר' ירוחם בנתיב כ"ז שכ' וכן אתה תתן ומת קודם שנתן לא קיים התנאי כו' כ"כ הרשב"א עכ"ל ואם כן יהיו דברי הרשב"א סותרים זא"ז. ואפשר ליישב ולומר דגם הריטב"א בשם הרמ"ה ור"י בשם הרשב"א לא קאמרי אלא היכא דאמר אתה תתן דמלת אתה יתירא ובזה חזינן דקפיד דוקא אתה אף שאין טעם להקפדתו (ובזה גם הרשב"א מודה) משא"כ אם לא אמר אתה רק שתתן גם אינהו מודו דלא דייקינן תתן ולא יורשיך כיון שאין טעם בקפידא זו וגם ליכא מלה יתירא רק בלי דייקינן אף שאין מלה יתירא כיון שיש טעם לקפידא דאיהו צריך להו וכדברי הרשב"א הראשונים הנ"ל וכן מדויק לשון רבינו ירוחם שהובא בב"י הנ"ל שהתחיל מתנה ע"מ שתתן ומת המקבל כו' וכן אתה תתן ומת קודם שנתן כו' ע"ש ודוק ולפ"ז יצא לנו דין חדש בדברי הרמ"א הנ"ל שכ' בניו נותנים לו כו' דדוקא בע"מ שתתן משא"כ באתה תתן דבזה גם הרשב"א מודה כנלע"ד. שוב מצאתי בס' בית מאיר לאה"ע סי' ל"ח סל"ו שתמה בזה שדברי הב"י סותרים זא"ז וכ' וז"ל ואולי מן הסברא מחלקים בין שתתן סתם אין קפידא אבל אתה קפידא משמע להו כדמצינו כעין הבדל זה בין הולך לאת הולך בשליח הגט בגיטין דף כ"ד אף דשם לא פסקינן הכי מ"מ משמע להו לחלק הכי בתנאי וצ"ע שהרמ"א ז"ל אינו מחלק עכ"ל. וכעת ראיתי בתשו' חות יאיר סי' צ"א ובאמצע התשו' שעמד ג"כ בזה ע"ד הב"י הנ"ל ורצה ג"כ לתרץ כמ"ש ושוב כ' דהוא חוץ ממרכז האמת למדקדק בל' הרשב"א וביסוד הענין בש"ס פ' מי שאחזו ע"ש שנראה מדבריו שדעתו דבאמת הריטב"א פליג ע"ד הרשב"א הנ"ל (עמ"ש בשמו לעיל סי' ר"ז ס"ק י"א) וצ"ל לדבריו הא דסתם הרמ"א ז"ל כאן כדעת הרשב"א משום דהכא מיירי בשכבר החזיק המקבל בשדה וא"כ אפילו אי נימא דהוא ספיקא דדינא אין מוציאין מידו וצ"ע. וע' עוד בתשו' חו"י שם שכ' דהא דבניו נותנים לו דוקא בדירשו כסף או שוה כסף משא"כ בדלא הניח רק הבית או השדה כאחרים דמו. וכ' עוד וז"ל ובחידושי חדשתי שני דינים אמיתים בענין זה דלי ולא ליורשי חדא דדוקא בתנאי דדרך המתנה תנאי להקפיד על כל היוצא מדקדוק לשונו לכן י"ל דדקדק באמרו לי או תתן משא"כ במוכר לחבירו בית בעד מאתים שיתן לו מיד או אחר שנה ונגמר המקח בקנין ושטר ומת מוכר או לוקח דהמקח קיים והמעות הם חוב על הלוקח מה לי הם מה לי בניהם ולכך אפי' עבר זמ"פ ולא נפרע המקח קיים משא"כ בתנאי ואע"פ שהדבר פשוט צריכנא למודעי להציל מטעות הדיוק בזה דתתן ולי ונ"ל עוד דדוקא בדברי התנאי עצמו משא"כ בדברי המעשה וזה מוכח ממ"ש הרשב"א והוא הגה שבסי' רמ"א שדה זו נתינה לך דבניו נותנים ולא דייקינן לך ולא ליורשיך מיהו י"ל דהתם מיירי בשכבר החזיק המקבל בשדה דאל"כ ודאי אמרי' לך דוקא כדקיי"ל בנכסי לך ואחריך לפלוני ומת פלוני בחיי ראשון דזכו יורשי ראשון כבסי' רמ"ח ס"ג וה"ה בנכסי לפלוני ואחריו לך ומת בחי' פלוני (לכאורה לפי המבואר בחו"י שם דהריטב"א והרשב"א פליגי אהדדי וכמש"ל א"כ בדברי הרמ"א בהגה בלא"ה צ"ל דמיירי דוקא בשכבר החזיק המקבל בשדה דאל"כ יכול הנותן לומר קים לי כדעת הריטב"א בשם הרמ"ה דאיכא קפידא בתתן וכמ"ש הוא עצמו שם להלן על נדון דידיה שהזכרתי לעיל סי' ר"ז ס"ז בד"ה שכר לו רק דבדברי הרשב"א ליכא הכרח זה דהא לדידה פשיטא ליה דלא אמרינן כלל דווקא בתתן) והדין השני דלא דייקינן לי ואתה רק לטובת יורשיו וב"כ של המתנה והאומר כגון בנותן מתנה ע"מ שתתן לי כו' או הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה מביא כו' או במכר ביתו ואמר לוקח ע"פ בקשת מוכר או בשעת המכר או בק"ס אם אתה מביא לי תוך שנה סך המעות אחזיר לך ביתך די"ל דדייק ואמר דוקא אתה ודוקא לי משא"כ בהתנה המוכר ואמר אם אני מביא לך כו' תחזיר לי ביתי לא נימא לדייק לי ולך נגדו עכ"ל ע"ש עוד והבאתי לעיל סי' ר"ז ס"ז ס"ק י"א: +(ח) אע"ג דהאומר כו'. עסמ"ע ס"ק י"ח שכ' וכב"י בסי' ר"ז בשם רשב"א האומר שדי נתונה לך ע"מ שתתן לי בכל שנה ה' זהובים כו' עד אבל כל מה שנתחייב לאביהם מן השנים שעברו נותן הוא לבניו (והובא ג"כ בבאר הגולה) וע' בנה"מ שכ' דמיירי שלא התנה בתורת תנאי שיהא תלוי בזה קיום המקח רק שהתחייב עצמו המקבל נגד הנותן דאל"כ הוא תמוה דהא כ' הרב בהגה דלי ולא ליורשי משמע ע"ש. והלשון לא משמע כן רק דהיה בתנאי גמור. ובאמת לא ראה דק שייתו זאת כבר הקשה הרמ"א בד"מ בסי' ר"ז שם (הובא בחידושי הגהות אות ג') ובהגהת דרי"פ כ' ליישב דלק"מ דמאחר שראינו שזה כמה שנים לא פרע לו ולא חזר האב ולקח השדה מיד המקבל אומד דעת הוא דודאי דעתו היה לזקוף עליו במלוה ע"ש: +(ט) יכול לתת לו דמי החפץ. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סי' צ"ב שכ' לפום ריהטא משמע אף שהחפץ הוא בעין יכול לתת לו דמי החפץ וכן משמע בטור א"ה ס"ס כ"ח. ונפלאתי דלא נראה כן מדברי הש"ס בגיטין דף ע"ה ע"א כו' וכן משמע בהרא"ש פ' לולב הגזול כו' עכ"ל ע"ש. ובאמת כן מבואר להדיא בתה"ד סי' שי"א דהיכא דאיתא לחפץ בעינא צריך ליתן גוף החפץ שהתנה וראייתו מדברי הש"ס הנ"ל והובא דבריו בקצה"ח ובנה"מ כאן ע"ש עוד: +(י) פטור מלשנם. ע' באר הגולה אות ק' ועי' במל"מ פ"ג מה' זכיה דין י' שכ' ויש להסתפק היכא דמת בתוך הזמן דאמרי' דפטור מלשלם אם מחזיר הפירות שאכל או לא דאפשר דחייב להחזיר הפירות שאכל משום דכיון דנאנס ולא החזירו הרי לא קיים תנאו ונתבטלה מתנתו וא"כ חייב להחזיר הפירות ומה שפטור מן התשלומין הוא משום דס"ל דנהי דלא קיים תנאי ונתבטלה מתנתו מ"מ לא ירד לוקח זה להיות כשואל ולא כשומר שכר אלא הרי הוא כשומר בעלמא ואינו חייב כ"א בפשיעה ואפשר לצדד עוד ולומר דכל שנאנס לא נתבטלה מתנתו משום דמה שהתנה ע"מ שתחזירהו לי אינו אלא כשתהיה בעין כו' ולפי צד זה כל שפטור מלשלם אינו מחזיר הפירות שאכל ומכח סברא נ"ל כפי צד הראשון דאם נאנס נתבטלה המתנה ואינו אלא נפקד בעלמא וחייב להחזיר הפירות ויש סעד לזה ממה שחייבו אותו בפשיעה כו' עש"ב ועיין בספר שער משפט שכ' דכן מוכח דעת המחבר ממה שפסק בא"ח סי' תרנ"ח ס"ד כו' ע"ש וע' בתשובת משכנות יעקב סי' מ"ה ובתשובת חתם סופר חח"מ סי' א' באמצע התשובה: +(יא) אם נתקיים התנאי. עיין בתשובת רע"ק אייגר ז"ל סי' קכ"ט שכ' בשם שו"ת הראנ"ח ח"א סי' ע"ז בנותן מתנה על תנאי ויש ספק בפירוש התנאי צריך רק לקיים הפחות שיש לפרש בכוונת התנאי והמתנה קיימת ע"ש: +(יב) על המקבל להביא ראיה עיין בתשו' שבו"י ח"ג סי' קע"א אודות ראובן שהבטיח ליתן מתנה לשמעון ע"מ שילך אל השררה להשתדל עבורו דבר מה והלך והשתדל עבורו בכל יכלתו לפי טענתו ודבורו רק שדבריו לא עשו פירות והוא מבקש מתנתו וראובן טוען איני מאמינך הבא ראיה שעשית כך. והשיב לכאורה דין זה פשוט בח"מ סי' רמ"א האומר לחבירו כו' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאו כו' אבל מ"מ צ"ע דהרי בא"ה ס"ה ל"ח הביא רמ"א ב' דעות די"א דאפי' תנאי בקום ועשה נאמן כל שאין כנגדו מכחישו וכבר תמה בזה בספר בית הלל שם והניח בצ"ע ולפום ריהטא צ"ל כיון שמלק ח"מ הוא אחרון י"ל דחזר רמ"א ממ"ש בא"ה דעה אחרונה וזה נראה דעת הלבוש שהשמיט בא"ה הגהות רמ"א הנ"ל וסמך עצמו אמ"ש בח"מ סי' רמ"א אבל אחר העיון יש לחלק בין קדושין וגירושין לתנאי ממון ע"פ דברי הר"ן פרק האומר וכו' ע"ש. ולכאורה מ"ש אבל מ"מ צ"ע כו' הוא רק לפלפולא אבל לדינא אין נ"מ בנ"ד כי לו יהא שיש שני דעות בזה והוי להוציא מהנותן ואפשר כוונתו אם המקבל תפס משל הנותן בלא עדים וצ"ע. ועמ"ש בפ"ת לא"ה שם: +(יג) על הנותן להביא ראיה. עסמ"ע הטעם דלעולם מוקמינן שנשאר הדבר כמו שהיה מעיקרא כו' וע' בתשו' מים חיים חח"מ סי' י"ז בזה עש"ה ועמ"ש לעיל סו' פ"ב סעיף י"ג סק"ט ובסי' קע"ו סי"א וי"ד: +(יד) כדין התנאים הקיימים. עיין בקצה"ח שכ' דבר חדש ובנה"מ השיג עליו די"ל דכל שלא נעשה כדיני תנאי לא הוי רק פטומי מילי ע"ש וכן בספרו תורת גיטין סי' קמ"ג סק"א ע"ש וע' בתשו' חמדת שלמה חח"מ סי' י"ד שחולק ג"כ על הקצה"ח הנ"ל ע"ש באריכות: +

סימן רמב

+(א) לא חיישינן לסתמא. עיין בב"י שכ' ב' פירושים על סתמא דהרא"ש. הא' שכ' בשטר סתמא והב' שאמר סתמא כתבו ולא אמר כתבו בשוקא מ"מ יכולים לכתוב כן ופי' זה נראה לו יותר ע"ש וכן משמע מדבריו בש"ע כאן ולעיל סי' ס"א ס"ה גם בסמ"ע סק"י כ' פי' אם לא אמר הנותן בפירוש לעדים כתבו בשוקא כו' ע"ש ומבואר מזה דבכתוב סתמא לא מהני ופסול גם האידנא ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' קל"ט שהאריך בזה (וגם למה נקט הש"ע דין זה בלשון יש מי שאומר) ומסיק שם על נדון דידיה וז"ל ולדינא קשה להוציא הקרקע מחזקת יורשים דאף אם להרא"ש הא לפי החלטת הב"י י"ל דבכ' סתמא לא קנה וכן העלה לעיקר בתשו' מהרי"ט ח"ג סי' נ"ד ובתשו' משפטי שמואל סי' כ"ה וסיים דאף שהוא ספק ארעא היכי דקיימא תיקום ולזה בודאי ראוי ונכון לפשר והפשר יהיה נוטה יותר להיורשי' עכ"ל ע"ש: +

סימן רמג

+(א) שנתנה מתנה בשעת חליה כו'. עיין לעיל סי' פ"א ס"ב בהגה ובאה"ע סי' צ' סעיף י' בהגה ע"ש. וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קל"ד בדבר אשה אחת בחליה קודם מותה ביקשה מבעלה שיתן כרים וכסתות שלה לבתה העניה שיש לה מבעלה ראשון וכך אמרה לו כל זמן שאתה חי תשמש בהם אבל לאחר מותך יהיו שייכים לבתי והבטיח לה ואמרה לו תן לי ת"כ ונתן לה ת"כ על זה לקיים דבריו ואחר זמן מת בעלה הנ"ל ובתה רוצה ליקח הכו"כ מכח צוואת אמה שאביה חורגה הסכים על זה. ופסק דאין היורשים מחוייבים ליתן לה כי מצד שהבטיח לה בת"כ כיון שמת יורשין פטורים כמבואר בש"ך סי' קכ"ט ס"ה סעיף קטן ט"ז ובסמ"ע סי' ר"ז ס"ק נ"ג וברמ"א סי' ר"ט ס"ד בהגה ומצד מתנה לעני שכ' הרמ"א בסי' רמ"ג אשת שמעון שנתנה מתנה כו' עד לא יוכל לחזור בו זהו דוקא הבעל גופיה לא יוכל לחזור אבל לא יורשיו כיון דכל מתנה לעני אינו קונה אלא מטעם נדר כמבואר בב"י סי' זה ומה דהסמ"ע בסי' קכ"ה ס"ק כ"ה כ' דשייך שפיר גבי צדקה לומר אמירה לגבוה כו' לא בא אלא ליישב לשון הטור אבל לדינא ודאי מודה דאינו רק מטעם נדר וא"כ היכי שמת אין בניו חייבים לקיימו ובפרט בנ"ד שלא נתרצה אלא ליתן אחר מותו והביא דכ"כ להדיא בתשו' רמ"א ס"ס מ"ח שכ' על נדון דידיה וז"ל לא מבעיא דאם אמר ליתן לאחר מותו דפשיטא דלא חל עליו הנדר מעולם ואין היורשים צריכים ליתן אלא אפי' אמר ליתן מיד אין היורשין צריכין לקיים נדרו כל זמן שלא זכו עניים מכח קנין עכ"ל ולכן גם בנ"ד פשוט דאין היורשים מחוייבים לקיים נדרו ע"ש (עמ"ש בזה לעיל סי' רי"ב ס"ז ס"ק ט'. ולקמן סי' רנ"ב סק"ב) . ועיין ב"ש באה"ע סי' צ' סק"מ שכ' דמ"ש הרמ"א שם וכאן נתרצה הבעל צ"ל דאיירי דנתרצה בלי הפצרה שלה כמ"ש ביו"ד סי' רל"ב ע"ש י"ז ולע"ד אינו מוכרח לפמ"ש בתשו' שבות יעקב ח"ב סי' פ"א הבאתיו בפ"ת ביו"ד שם ס"ק ט"ז ע"ש: +(ב) והלוקח יכול לחזור בו. ע' בתשו' רשמי שאלה נ"ב והובא קצת לעיל סי' ק"צ ס"ז ס"ק ה': +(ג) ליורשי נותן. עבה"ט וע' בתשו' ושב הכהן סי' ח' מענין זה באריכות: +(ד) אבל העובד כוכבים עש"ך בשם תשו' מ"ב דהעובד כוכבים לעובד כובבים נעשה שליח וכ"כ בבאר הגולה בשמו. וע' בזה במג"א בא"ח סי' תמ"ח ובב"ש באה"ע ס"ס ה' ועמ"ש בפ"ת שם ס"ק י"ג: +(ה) הוי ספק. עיין באה"ע סי' קל"ט ס"ח ובב"ש שם סק"ט ועיין בספר בית מאיר שם: +

סימן רמה

+(א) י"א דקנה. עיין בתשו' מהר"ר משה רוטנבורג חח"מ סי' ח' שעמד ע"ד הרמ"א ז"ל דכאן כ' י"א דקנה ובסי' ס' ס"ו עמ"ש המחבר שטר שכ' בו מחמת שנתתי כו' וטוען שלא היה ברשותו כו' כ' הרמ"א ז"ל מיהו כ"ז לסברת הרי"ף אבל רבים חולקים ע"ז וס"ל דכל האומר נתתי לפלוני כך וכך הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובסי' קצ"א ס"ג כתב המחבר שטרי דידן שטרי קנין הם פי' בסמ"ע אף דכתב מכרתי ונתתי לשון עבר מ"מ מקנה עכשיו וגם בקרא מצינו נתתי כסף השדה. והרמ"א לא הגיה שם כלום דלדעת החולקין הוי לשון הודאה ושטר ראיה הוא כ"ז דלא ידעינן שמקנה עכשיו. וכ' דמדברי קדשו של הרמ"א ומהשינויים הנמצא בדבריו שבסי' ס' כ' שרבו החולקים ובסי' רמ"ה כ' דעת הר"ן בשם יש אומרים ובסי' קצ"א לא הגיה כלום נלע"ד ברור דאף החולקים על הר"ן בלשון נתתי לאו דס"ל דלשון נתתי אינו לשון הודאה אלא דס"ל דמשמע לשון הודאה וגם משמע לשון קנין משום דמצינו בקרא נתתי כסף השדה וכלל גדול אמרו בדין המע"ה אך כל זה בטענות על פה אבל כשמוצא שטר על חבירו אף דאמרי' בו ג"כ בכל לשון מסופק המע"ה אבל היכא דנתבטל השטר לגמרי אמרי' יד בעל השטר על העליונה כמבואר בש"ע סי' מ"ב ס"ט ובזה עולין פסקי הרמ"א כהוגן דבסי' פ' דאיירי בשטר ואי נימא דלא הוי לשון הודאה יתבטל השטר לגמרי וכיון שזה טוען שלא היה ברשותו אמרי' דהוי לשון הודאה ובסי' רמ"ה דמיירי דאמד לשון נתתי בדיבורא בעלמא דבע"פ לא שייך לומר דהיכא דנתבטל הענין יד המוציא על העליונה (ע' בהגה שם ע"ב) כ' הרמ"א ל' י"א והיינו דעת הר"ן ובסי' קצ"ח דאדרבה אם נימא דהוא לשון הודאה יתבטל השטר כיון דאנו יודעים דלא הקנה לו מקודם אלא עתה רוצה להקנותו אמרי' יד בעל השטר על העליונה ושטרי קנין הם כו' ע"ש: +(ב) תנאים חדשים. עבה"ט עד וגם כותבין בתנאים הקנס לא יפטור כו' וע' בט"ז ביו"ד ס"ס רל"ו ומ"ש בפ"ת שם וגם בבה"ט באה"ע סי' כ' ס"ק כ"ג ובסי' נ"א ס"ק י"א ומ"ש בפ"ת שם סק"ח. וע' בתשו' חוט השני סי' ל"ו אודות יעקב שטען על ראובן בנו הנה בהיותך פנוי דברת על לבי לאמר השיאני אשה ותתקשר בקנין ליתן לי סך גדול לנדוניא ואין אני מבקש שתתן לי כלום רק שאוכל לעשות שידוך הגון וכן עשיתי וכאשר באתי על חתונתך לא רציתי ליתן כלום עד שתתן לי כתיבת ידך שתחזיר לי הכל והשבת הלא בנך אני וכי לא תאמין לי על דברי שאחזיר לך הכל והאמנתי בדבריך ונתתי לך תיבה אחת מלא חפצים ותכשיטין שוין בערך ב' אלפים למשכון ועשיתי ק"ס שיהיה לך עליו ז' מאות ואם לא אתן לך המעות לזמן ידוע תוכל למכור ולהשכין בכדי הסך הנזכר והכל עשיתי בפני מחותנך למראית עין ולכן החזר לי את פקדוני וראובן בנו השיב מעולם לא דברתי עמך מזה קודם התנאים רק אתה נתקשרת בהשידוך ונשתעבדת ליתן הסך הכתוב בתנאים בלתי ידיעתי ואח"כ ביום חתונתי בקשת ממני שאחזור לך ולא רציתי ואת"ל שנתרציתי לא היה אלא מחמת האונס כי לולא זאת היית נוסע לדרכך והיה השידוך מתבטל ולכך דברתי דברים אלו ומעולם לא היה בלבי להחזיר לך. והשיב דאם הוא כדברי האב הגם מה שהתקשר בתנאים ראשונים ליתן לבנו סך גדול היה בצווי בנו ובהבטחת בנו שאינו מבקש מאליו כלום רק שיעשה כן למראית עין וגם ביום חתונתו חזר והתנה עמו על כך ודאי שחייב הבן להחזיר לו ואף דבשעת הנתינה נתנו האב סתם מ"מ אפי' גילוי דעת שלפני המתנה מבטלת המתנה כדמוכח בנדרים ס"פ השותפין ובפרק חזקת הבתים כו'. אכן אם לא התנה עם בנו כן קודם שנתקשר בתנאים ראשונים רק נשתעבד סתם ליתן לבנו הסך הנזכר וכאשר טען בנו שלא דיבר עמו מעולם בדבר הזה אף ע"פ שהתנה עמו קודם נתינת הנדן שיחזיר לו את הכל אינו מחוייב להחזיר כי תיכף שנשתעבד בתנאים ראשונים בק"ס כבר נתחייב לבנו חוב גמור דזכין לאדם שלא בפניו וחייב להשלים תנאו ולכן גם אם הבטיחו הבן אח"כ ה"ל דברים בעלמא ואין בהם ממש. ואף דמבואר בפ' השולח דאתננה אינה מתנה וכל התנאים הם כתובים בלשון זה שיתן זה לבנו כך או שאתן לבני כך מ"מ הרי בדבר זה נחלקו הראשוני' ז"ל אי מהני קנין בלשון אתן וראוי לנו לדון בזה ככל ספיקא דדינא דהמע"ה ומעתה בנ"ד שהבן הוא מוחזק אין האב יכול להוציא ממנו דדלמא הלכתא כהני רבוותא דקנין מהני וממילא נתחייב לו תיכף משעת התנאים הראשונים וא"כ גם אם הבטיחו הבן אח"כ להחזיר לו יכול לחזור בו דדברים בעלמא הן עכ"ד ע"ש באריכות: +(ג) תהא נתונה. עבה"ט וע' בתשו' חות יאיר סי' פ' שכ' דאפשר לומר ולחלק בין לשון יהא ללשון יהיה (וכן בין תהא לל' תהיה) דלשון יהא הוא במשמעות תיכף ומיד משא"כ יהיה לעתיד משמע ולפמ"ש הש"ך בסי' רנ"ג סק"ב בשם המבי"ט כתבו בלשון יהא אכן בסי' רפ"א סק"ה העתיק לשון המבי"ט בלשון יהיה ויש לעיין במבי"ט עצמו עכ"ד. ואני עיינתי במבי"ט עצמו ונזכר שם ל' יהיה: +(ד) הודאת בע"ד. עיין באר הגולה אות כ' שכ' הרב המגיד בשם התוספות כו' וכיוצא בזה כ' הסמ"ע סק"ח. ובנה"מ כ' עוד דקצת פוסקים כתבו הטעם משום דהנותן הוא מוחזק ע"כ. ונראה דנ"מ בין אלו הטעמים היכא דבאו עדים ואמרו שהאמת כדברי הנותן ודוק ועמ"ש בנ"צ לעיל סי' ע"ה ס"א סד"ה ברר דבריך: +

סימן רמו

+(א) ושולט בכל אשר לו. עיין בתשו' חתם סופר חלק ששי ס"ס ס"ג במי שמת וצוה שאשתו תהיה גברת הבית וכתב דהוא לשון אפטרופסות עש"ה: +(ב) דאיכא לאסתפוקי. עיין בתשו' שבות יעקב ח"ב סי' קמ"ו אודות עשיר אחד שצוה לפני מותו על א' מבניו שאם ידרוש ברבים בבה"כ שינתן לו סך מה מעוזבונו יתר על חלקו בכן דרש ואחיו טוענין נגדו שלא דרש בטוב וגם למד מאחרים או מפי כתבים ואדעתא דהכי לא צוה אביו. והשיב דטענה ראשונה אינו טענה כלל ואין כל הדעות שוות בענין הדרוש וגם כוונת אביהם לא היה דוקא שידרוש מן המובחר אך טענה הב' שלח למד מעצמו אם טענה זו מבוררת ע"פ עדים טענתם טענה דודאי כוונת אביו היה שיתמיד בלימודו שיכול לדרוש מעצמו וע"י כן ברא מזכה אבא אבל לא בהתלבש בטלית שאינו שלו דעבירה היא בידו ואף די"ל אומדנא שדעת אביו היה רק שיכול לדבר ולדרוש בפני מלכי רבנן ולא יבוש אז יקבל שכר אף שאינו לומד מעצמו כגון שהדבר ידוע דלאו בר הכי הוא דאין כאן עבירה. זה אינו חדא דאין זה אומדנא רק ספיקא וכל היכא דאיכא לאסתפוקי בלשון המתנה על המקבל להביא ראיה ועוד דאפילו אם יהיה אומדנא בודאי מ"מ לא אזלינן בתר אומדנא להוציא מיורשים כמ"ש הרא"ש בתשו' הובא בח"מ ס"ס רפ"א בהגה אכן אם טענתם אינה מבוררת לאו כל במינייהו לסתור צוואת אביהם בלי ראיה רק יכולין להחרים סתם על זה או להבחינו ע"י אחד מהלומדים אם יכול לומר מעצמו פשט בדרוש שראוי לאומרו ברבים ואז יזכה במתנתו ע"ש. ועיין בתשו' ח"ס חח"מ סימן ט' אודות גביר שצוה לפני מותו ומינה אפטרופסים והפריש סך מסויים להיות קרן קיימת ומהפירות יעשו דברים טובים לתיקון נשמתו ופונקט א' הוא לבחור יניק וחכים הראוי לעמוד בהיכל מלכו של עולם ית"ש לשקוד על דלתי התורה עד יצליח להוראה ואותו היניק לא יהיה פחות מבן עשר שנים ולא יותר מבן ט"ו שנים לו יותן לסיועת תלמיד ופוסקים סך ב' מאות זהו' בכל שנה עד יגדל ויהיה בן כ"ה שנים ובתנאי כפול כמה פעמים שירחיק נדוד וילמוד בישיבה חוץ למדינ' דוקא והטעם מפרש כי איננו רואה במדינתו מקום מוצלח לישיבה ורשות ניתן לאפטרופסים לבחור הבחור ההוא ויהיה השגחתם עליו שיעסוק רק בתורת ה' וביראתו כל היום ואם יראו שהנבחר יטה מדרך הישר ימין או שמאל או שלא יתמיד בלימוד התלמוד רשות בידם לדחותו ולבחור אחר במקומו עד כאן דברי הצווחה. והנה האפטרופסים לא מצאו בן מוכשר לזה כ"א בן רב א' מגאוני מדינה ההיא ושלחו חוץ למדינה לישיבת גאון א' והתחבר עמו עוד יתום א' שנשתלח גם הוא לשם מחברת ת"ת ושמשו החבירים בישיבה שנה ומחצה ואח"כ נתמעטה הישיבה שם וחזרו ב' הבחורים לביתם ועתה אין הרב מרוצה להחזיר בנו לישיבה אחרת וטוען שכבר נתקיימה הצוואה במה שכבר למד בנו בישיבה שנה ומחצה למען דעת סדר לימוד הישיבה והחידוד בהלכה וקיבל עליו הרב ללמוד בעצמו עם שני הבחורים דרכי הפוסקי' באופן שבמשך חמשה שנים יעמיד אותם על הנסיון בהוראות א"ח ויו"ד ומבקש שהאפטרופסים יתני הסך ב' מאות זהו' לשני הבחורים ביחד בנו והיתום ומעת' נפל ספק אם יש רשות לעשות כן כי לכאור' ירבה זכות הנודר טובים השנים מן האחד או אין להם רשות לשנות ממה. שצוה והקפיד דוקא שילכו חוץ למדינ'. והשיב על זה באריכות ותורף דבריו דזה פשוט שיפה עשה הנודר ז"ל במה שהקפיד שיצאו דוקא ללמוד חוץ למדינ' כי קפידא רבה איכא בהא אפילו כשהאב גאון ורב גובריה וישיב' בביתו מ"מ יש לילך ללמוד תורה למקום ישיבה אחרת וכדמצינו ברבינו הקדוש בכתובו' ס"ב דפסיק לר"ש בריה למיזל לבי רב תריסר שני ובר' אבהו בירושלמי הובא ברא"ש פ"ב דכתובות דשלח לר"ח בריה לטבריא כו' ואפי' מא"י לח"ל נדדו ללמוד תור' אע"ג שהיה שם בא"י ישיבות כמ"ש תוס' בשבת תוס' בשבת ט' ע"ב ד"ה הא לן כו' ובענין אם בנ"ד כבר קיים הבחור כפי הצוואה במה שלמד בישיבה שנה ומחצה הנ' הגם שלא פורש בל' הצוואה כמה זמן ישמש בישיב' מ"מ פשוט דכל זמן שיצטרך קאמר כו' (עמ"ש לעיל סי' ס' ס"ג ס"ק ו') והשתא אי צריך הבחור עוד לישיבה פשוט שאין ליתן לו מקרן קיימת הנ"ל אע"ג שהם רוצים להחזיק בזה ב' בחורים ואי היה בזה העלאה בקודש פשוט דבכלל צוואת המת הוא לעשות מצוה פלונית וממנה ולמעל' כל דעביד מיניה הכל בכלל כו' אך הכא לא נ"ל שום תוספת זכות בזה שהרי מלשון השאלה משמע דמעיקרא היה לבם של האפטרופסים מהסס איך יתנו צדקת פזרונו לבנו של הר' אשר בלא"ה נמי ילמוד עמו רק ראו כי הבן מוצלח ואין האב רוצה לשלחו חוץ למדינ' בלתי אם יתנו לו סך מסויים הנ"ל והשתא הכא כיון שחזר ובא לו אי נימא דבמה ששימש בישיבה שנה ומחצה אין די מחסורו א"כ במה שלומד עתה אצל אביו הרב לזה לא צריך סיוע הנ"ל דבלא"ה נמי ילמוד עמו וגם היתום שכבר שלחו אותו חוץ למדינה אילו היה משמש כל צרכו היה הוא זוכה בהני זוזי אבל עכשיו שכפי הנראה גם הוא לא יצא עוד ללמוד חוץ למדינה א"כ גם הוא אין לו רשות ליהנות מהני זוזי כלל ואין כאן שום תוספת זכות להמקדיש. אמנם יען דבעינא למיפק בזכותא דרבנן נאמר תחלה דעכ"פ אין כאן בשינוי זה גזל מתנת עניים בחורים אחרים שהיו זוכים בו במקומו של זה דזה ליתא מתרי טעמי חדא שלא הקדיש אלא פירות של מעות וה"ל כפירות דקל ודירת בית וכמ"ש בתשו' מהר"ם אלשי"ך סי' ז' כו' (הובא לעיל סי' רי"ב ס"ט ס"ק יוד ועמ"ש שם) וא"כ המשנה פירות אלו אינו גוזל את הזוכה כי לא היה בו זכיה מעולם ושוב כיון שלא בירר בחור ידוע אלא בדעת האפטרופסים וכמ"ש בתשו' מהרי"ט כו' (הובא ג"כ שם) ואם משום מצוה לקיים דברי המת אי היה באופן דשייך ביה מצוה לקיים דברי המת ע' סי' רנ"ב ס"ב הנה בנ"ד אומדנא דמוכח שלא נתכוון המצוה שילמוד בישיבה חוץ למדינ' עד שיהי' בן כ"ה שנים רק כוונתו עד שימלאו ידיו לפלפל בהלכה ע"ד האמת ונלמוד סדרי ש"ס וראשונים ושוב ימלא כריסו בש"ס ופוסקים אפי' בביתו כו' וא"כ אם לפי ראות עיני האפטרופסים זכה זה בשנה וחצי שעכ"פ ראוי עתה ללמד פוסקים נהי שבודאי יותר טוב אם היה לומד גם הפוסקים בישיבה חוץ מביתו מ"מ כיון שכבר זכה שנתברר מהאפטרופסים אין ליקח ממנו זכותו ויש ללמוד כן מלשון הצוואה הנ"ל באשר התנה שאם יראו האפטרופסים שהנבחר יטה מדרך הישר כו' רשות בידם לדחותו דלכאורה הוא משנה שאינה צריכה תיפוק ליה מעיקרא לא באנו אלא להגדיל תורה ויראה ומהיכי תיתי ליתן למי שנוטה מדרכי ה' ותורתו אלא ע"כ נהי דלכתחלה אין לבררו אבל אחר שכבר נתברר וזכה אין לדחותו מהר אם לא בנטותו מדרך ה' ותורתו כו' אך הכא כיון שעכ"פ עוסק בתורה יומם ולילה וגם כבר למד דרכי הישיבה ולפי ראות עיני האפטרופסים די לו בזה וכיון שעכ"פ אין ברור לנו שלא מצא די מדתו אין לדחותו ויהיה כפי מ"ש בשאלה שבן הרב יתן מחלקו להיתום כדי שעכ"פ ילמוד גם עתה בדבוק חבר הגון כו' ומ"מ כל זה הוראת שעה ומכאן והלאה יוחק בספר האפטרופסים שעוד לא יבחרו א' אא"כ יקבל על עצמו מיד להיות כך וכך שנים בשוקי בראי ולא ילך וישוב לביתו (עד תום הזמן הקצוב) ואין למידין מהוראה זו למקום אחר עכ"ד ע"ש: +(ג) אכול עמי. עבה"ט ועיין בתשו' נו"ב תניינא ס"ס ל"ד שכ' וז"ל ומה שרוצה דמי מזונות מהיתומה שהחזיק על שלחנו זהו מהלכות עמומות והדברים סותרים זל"ז בכמה מקומות עי' בב"י בח"מ סי' קכ"ח ובס"ס רמ"ו בהגה ובסי' ר"צ סכ"ה וביו"ד ס' רנ"ג ס"ה ובאה"ע סי' ע' בב"ש ס"ק כ"ח ולכן נלע"ד אם אין לנו הוכחה ברורה שהאפטרופס כוון בתורת צדקה והאפוטרופס מוחזק בנכסי יתומים ישבע האפוטרופס שהיה דעתו ע"מ לקבל תשלומה וינכה דמי המזונות ממה שבידי והכל לפי ראות עיני הדיין איך היה דעת האפטרופס בעת שנתן המזונות עכ"ל. ובתשובות רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' קמ"ז נשאל ג"כ על ענין כזה באחד שפרנס יתום קטן ותפס משל היתום ותובע דמי מזונות. והשיב הנה בזן לאינש דעלמא בסתם נראה דעת הפוסקים ראשונים ואחרונים דחייב לשלם עיין בהר"ן רפ"ב דכתובות ובהה"מ פי"ב מהל' אישות כו' (ע' ביו"ד סי' רנ"ג ס"ה בהגה מבואר דדוקא בהיה לו נכסים באותו שעה) אולם בזן ליתום בזה כ' בעה"ת בשם תשו' הרי"ף ופסקו בש"ע יו"ד סי' רנ"ג ס"ה דבהגדיל א"צ לשלם כיון דלא פירש דנתן לו בתורת הלואה ובב"י וברמ"א שם מבואר דאפי' יש ליתום נכסים אפ"ה סתמא לשם מתנה והגם דלשון הש"ע שם מי שפרנס יתום והיה מכוון למצוה כו' אבל מדברי הגהת ש"ע שם מבואר דאפי' באין ידוע שכוון למצוה כו' ולא קשה ממ"ש הרשב"א בתשו' הובא בש"ע לקמן סי' ר"צ סכ"ה יתומים שסמכו אצל בעה"ב וזן אותם משלו לא הניח מעותיו על קרן הצבי דהתם מיירי בענין דמשתדל בכל צרכם דיש לו דין אפטרופס ולכן חייבים לשלם כו' ואף דבתה"ד סי' שמ"ח נראה דס"ל דזן יתום גובה ממנו עכ"פ בהיו נכסים ליתום מ"מ כיון דלא הביא דברי הרי"ף הנ"ל בודאי י"ל דלא הוה שמיעא ליה וכיון דרי"ו והב"י העתיקו לדברי הרי"ף בסתומות וקבע כן להלכה בש"ע י"ל דלא מהני תפיסה. ובאמת בב"י ח"מ סי' קכ"ח כ' עלה דתשו' הרי"ף דנראה דאם היה יתום קטן אפי' אין בידו משלו כלום חייב דל"ש לומר דהו"ל להתנות כיון דקטן היה אמנם נראה דאין כוונת הב"י בכל קטן דהא מבואר להדיא בלשון הרי"ף דמיירי בקטן אך כוונתו בקטן שלא הגיע לעונת הפעוטות כו' וא"כ בנ"ד שכבר הגיע לעוה"פ אינו יכול להשתלם מתפיסתו וביותר י"ל דבנ"ד אף מה שזן מקודם שהגיע לעוה"פ הפסיד די"ל דהב"י מיירי רק בזן אותם קטני קטנים ותו לא אבל אם לא פסק מלזן אותם גם כשהגדילו בזה י"ל כיון דהגיע הזמן דהו"ל להתנות ולא התנה ומוכח דמה דזן אותם עתה הוא לשם מתנה בודאי אגלאי מלתא למפרע דגם מה שזן מקודם היה לשם מתנה דבודאי אין סברא לומר דבעידן קטני קטנים זן אותם דרך הלואה וכשהגדילו קצת זן דרך מתנה מכל הלין נראה בנ"ד דתפס לא מהני ובפרט אם דרכי העשירים בעיר שם לזון ליתמי קרוביהם דרך מתנה וכעין שכ' התה"ד בזן בתו וחתנו וע"ש ואולם אם תפס שלא בעדים י"ל דמהימן במגו דזן אותם דרך הלואה דכולי האי לא אמרי' לדונו בדרך אנן סהדי דלהוי מיגו במקום עדים ובב"ש סי' צ"ג ס"ק כ"ג כ' גבי שהתה ב' וג' שנים דאפי' תפיסה שלא בעדים לא מהני דהוי מיגו במקום עדים ומ"מ בנ"ד צ"ע לדינא (ר"ל כי יש לחלק דאינו דומה לשם עי' בס' כ"מ שם) עכ"ד ע"ש. והנה מה דמבואר מדבריו דתפיסה בעדים פשיטא דלא מהני נלע"ד דר"ל תפיסה דאח"כ לאחר שזן אותו אבל אם בעת שזן אותו היה בידו משל היתום אפילו בעדים מהני כמבואר להדיא בב"י ח"מ סי' קכ"ח שכ' על דברי הרי"ף הנ"ל וז"ל ומשמע שאין דברי הרי"ף אמורים אלא כשלא היה בידו משל היתום כנגד מה שתבעו אבל אם היה בידו משל היתום פשיטא שינכה ממנו מה שהוציא עליו דלא אמרינן בכי הא דלג"ח פרנסו עכ"ל ולא הוצרך הגאון ז"ל להזכיר זה כי השיב על נדון השאלה דהוה עובדא שתפס משל היתום לאחר שפרנסו כ"נ פשוט. ועיין עוד בתשובת חות יאיר סי' קל"ד דאלמנ' שהיתה ניזונת בבית אחד מבניה כמה שנים ויש לה כסף וש"כ בארגז שלה העומד בחדר שייחד לה בנה אשר הוא בביתו ולבסוף מבקש ליקח דמי מזונות ממה שיש לה ואמו או אחיו טוענים שמה שפרנס היה בדרך מצוה. והאריך שם וביאר כמה חילוקים ופרטים בזה ותורף דבריו שבאם אין להאם כלום הגם דאין חיוב כלל מצד כיבוד או"א לפרנסה דקיי"ל כיבוד משל אב כביו"ד סי' ר"מ מ"מ אם אחד מן הבנים לקחה לביתו וזנה ופרנסה ודאי לשם מצוה עשה ולפנים משורת הדין הוא דעביד ולכן אפילו נפל לאמו ירושה אח"כ אין לזה לתבוע ממנה או מיורשיה דבר בעד מה שעשה אתה בעת עניה כו' אמנם אם היה להאם משלה בעת שזנה אף שלא גילה דעתו שתתן שכר צריכה לשלם בזמן תביעתו דלא עדיפא מאחר בח"מ ס"ס רמ"ו בהגה כו' ולא קשה מהא דקיי"ל ביו"ד סי' רנ"ג מי שפרנס יתום בתוך ביתו אעפ"י שיש ליתום א"צ לשלם דמסתמא כוון לשם מתנה דשאני התם דאומדן דעת יש שחנם עשה עמו כדי שישאר מעות היתום קיימים כשיגדל לצורכו משא"כ גבי בן לאמו דדרך עולם שתשאר כל ימיה אצל זה שהלכה אצלו ואין כאן לא צדקה ולא חסד אם יש לה ומכ"ש אחר מותה לגבי יורשים אחרים זולתו כי למה יוותר נגדם ולכן נרא' דאם בעת שבאתה אליו ידע שדעתה רק לפי שעה ואחר שנה או שנתים תצא ממנו ליזון משלה דדמי ממש למפרנס יתום שא"צ לשלם אפי' אחר מותה וזה ברור כו' וכל זה אף אם הנכסים בחזקת היורשים בכלל מכ"ש אם הם בבית זה שזנה דמצי למימר דלא בחנם עשה עמה הן בחייה אחר מותה דלא יהא אלא ספק המע"ה כו' ואפי' הוציאו שאר אחים שטרי מתנות או חובות שנתנה האם להם וכן אינש דעלמא אם זה האח מוחזק ותופס מה שבידו אין להוציא מידו כלום ומיהו צריך לישבע היסת שאין לו ממה ששייך לאמו רק מה שנמצא בארגזה ושלא פרעה לו על דמי מזונות כלום ונרא' דאם טוענין אחיו שתחת מזונותיה היתה לו לשפחה אפי' מבררין שמיום שבאת אליו לא הי' לו שפחה משא"כ מקמי הכי. מצי למימר שאז נתגדלה בתו או אשתו נזדרזה לעשות מלאכת הבית ושלא נשתעבד באמו במלאכת שפחה דלא נחשד על כך כו' ואפי' סייעה עמו בגידול בנים וכביסה וטויה ותיקון הפירות בגדי הבנים אין לומר שזה עבור מזונות רק כך דרך נשים זקינות לעשות בבית שהמה שם אף שאוכלת משל עצמה כו' עכ"ד ע"ש עוד: +(ד) אבל היכא דמוכח כו'. ע' בתשוכת ח"ס חח"מ סי' קי"ט מבואר מדבריו דדוקא כשיש הוכחה מקודם ואח"כ נפל קטטה לא יכול עוד לתבוע אבל אם אין הוכחה אחרת רק מה שלא תבע זמן ארוך עד אחר שנפל הקטטה אין זה הוכחה שמחל ע"ש עוד ויובא קצת לקמן סי' שס"ג ס"י ס"ק ז': +

סימן רמז

+(א) נכסי לבני בלשון רבים כו'. ע' בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס קל"ג אודות שנתן השכ"מ שטח העליון חדרים הפונים לצד הרחוב לבנו אחד וחדרים הפונים לצד החצר נתן לנכדו ושטח התחתון נתן לבנו השני וכתו' בזה"ל (מיינע קינדער זאלין בונה למעל' זיין) בלי נזק לנכדי כו' ועתה טוען הבן שמעון אשר זכה בשטח התחתון מאחר שנאמר בלשון רבים (מיינע קינדר זאלין בונה למעלה זיין) ש"מ שיש לי רשות לבנות על שטח עליון ומה שנאמר עד רום רקיע לא קאי אלא על הסוכה (והקיך) והבן ראובן טען שמסתמא קאי עד רום רקיע על כל המתנה המבוארים לעיל וקרא אינש לבן בלשון בני כמבואר בסי' רמ"ז. והוא ז"ל השיב לכאור' אין בראיה זו ממש דאף דמוכח בקראי דקרא אינש לבן בניי ה"מ נגד בנות אנו מתרצים הלשון דאין לבנות בכלל לשון בניי אבל אם יש לו בנים הרבה מסתמא לכל בניו קראם בלשון רבים אך כל זה אם הי' ברור שמה שאמר בסוף עד רום רקיע לא קאי אלא על סוף דבריו אבל באמת ברור דמה דאמר אינש בסוף דבריו קאי לכל דבריו שהוציא בראשונ' וראיה ממשנ' פ"ה דשבועות גבי חמשה תובעים אותו כו' א"כ בודאי מה שאמר עד רום רקיע קאי גם על החדרים שהזכיר בראשונה א"כ אף שאמר בניי בלשון רבים אין זה מוציא ממתנה גלויה ומבוררת וכי היכי דבאית ליה בנות ובן אחד ואמר נכסי לבניי לא זכו הבנות נגד הירוש' דאורייתא והא דאמר בלשון רבים מפרשינן דדרך ב"א לקרות כן ה"נ לא זכה הבן שמעון נגד מתנה דאורייתא שכבר זכה הבן ראובן לכן ברור שזכה ראובן בכל העליה עם כל האויר עד רום רקיע ופסק כן הלכה למעש' ע"ש: +(ב) וכן אין בן הבן בכללן. עש"ך לקמן סי' רנ"ז ס"ב הובא בבה"ט שם סק"ו מה שכתב ובתשובת מבי"ט נסתפק אי דור רביעי הוי בכלל לשון בני בניו כו' וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קע"ג שכתב שראה בתשובת המבי"ט שם וטעם ספיקו בזה הוא מכח לשון המקרא בירידת יעקב למצרים בניו ובני בניו אתו ושם היה דור רביעי בכלל והוא ז"ל כ' דלית בזה ספיקא כלל כי ממקרא זו אין הכרע כלל ויש כמה ראיות מהמקרא להיפך דאין נקראו בני בניו רק עד ג' דורות ולא יותר ובר מכל דין אף אם נאמר דבלשון תורה גם בן בן בנו בכלל בני בניו מ"מ בצוואה וכה"ג דאזלי' בתר לשון בני אדם אין בכלל אלא מה שבפרט בן בנו ותו לא ע"ש. גם בתשו' משכנות יעקב סי' נ"ג אודות ש"מ שצוה לפני מותו לתת מתנה איזה סך לכל נכדיו ויש לאחד מנכדיו בנים ונפל ספק אם הם ג"כ בכלל נכדים והשיב נלע"ד בפשיטות דאין בכלל נכד רק בן הבן לבד והוא דבר מפורש בכתו' גבי שבועתו של אבימלך אם תשקור לי ולניני ולנכדי ומתרגמינן ולבר ברי וכן מצינו בגמ' והכרתי לבבל שם ושאר נין ונכד ודרשינן נכד זו ושתי שהית' בת בנו של נבוכדנצר כו' ואם באנו לספק שמא בלשון בני אדם גם הם נקראי' נכדיו מנין לנו לעשות הספק הזה אדרבה גם בלשון ב"א הרוצ' להזכיר נכד הבן הוא מוסיף תיבה א' בלשון אשכנז (אור אייניקל) וגם אין לנו לעשות ספיקות בלשון ב"א להוציא מלשון תור' מה שלא מצינו בש"ס וכן משמע בש"ס ב"ב דף קמ"ג כו' כ"ש בלשון נכד שמצינו מפורש שבלשון תורה אין נכד הבן בכלל נכד וגם בלשון ב"א נרא' כן גם לא מצינו סתירה מלשון ב"א ללשון תורה ודאי שיטא דיש לילך אחר לשון תורה ואין נכד הבן בכלל המתנה. ואפי' אם היה עולה קצת ספק בזה הלא מתנת ש"מ דרבנן ואין מוציא מידי ירוש' דאורייתא ונכסי בחזקת יורשין קיימי אבל לדעתי אין בזה ספק כלל עכ"ד. וכתב עוד ובדבר הספק השני שיש נכד א' שכבר נשא אשה ומתה אשתו בחיי המצוה והמצוה פי' בצוואתו לנכדיו שלא נישאו וטוען הנכד הנ"ל מאחר שמתה אשתו הוא גם כן בכלל שלא נישאו. נראה שאין בדבריו כלום ואין לו חלק במתנה זו דלשון שלא נישאו משמע שלא ישאו כלל ויש ראיה לזה מלשון הש"ס פ' מי שמת גבי ההוא דשדר פיסקא דשיראי לביתו כו' דהלשון לא נסיבו משמע לא נסיבו מעולם וה"ה ללשון שלא נישאו בנ"ד ובל"ז הדבר מסתבר כן בכוונת הנותן ואומדנא דמוכח הוא כיון שכבר פיזר לו פעם אחד. ובדבר הספק הג' בנכד שנולד אחר כתיבת הצוואה בודאי אינו בכלל המתנה דאין יכול להקנות במתנת ש"מ לדבר שלב"ל רק המזכה לעובר ובבנו דוקא שדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכמבואר בסי' רנ"ג סל"ג ובכמה דוכתי ובסי' ר"י מבואר דבן בנו כאחר דמי ואפי' היתה מעוברת אז לא זכה כו' ע"ש. וע' בתשובת נו"ב סי' ל"ח ע"ד צוואה אחת שמבואר שם שהניח קרן קיימת ופירות ללומדי תורה עד בני רבעים מזרעו ואח"כ יופסק דבר זה ויחלוק הקרן בין נכדיו דור רביעי שיהיו באותו פרק כו' ובהגיע דור רביעי של המנוח הנ"ל והוא בכלל נחלקו היורשים עם הלומדים מקבלי פרס מהרוחים שהיורשים טוענים שהמה הדור הרביעי שהזכיר המצוה ומביאים ראיה מדור רביעי ישובו הנה והלומדים טוענים שמספר הדורות מתחיל מיוצאי יריכו וא"כ המה דור שלישי ומביאים ראיה מזכריה מלך ישראל שנחשב בני רבעים ליהוא שזכרי' היה חמישי מיהוא. והוא ז"ל השיב דהדין עם הלומדים כי הראיה שהביאו היורשים מדור רביעי ישובו הנה בודאי כוונתם על פי' האבן עזרא שפי' דור רביעי מאותן שהם גרים וקהת היו גר במצרים ועמרם בנו ומשה ואהרן בני עמרם ובני משה ואהרן הם דור רביעי ששבו לארץ וא"כ מספר הארבעה עם קהת אך מה חזית לפרש כאבן עזרא צא ופרש כפי' רש"י בפ' לך יעקב ירד למצרים יהודה בנו פרץ בנו חצרון בנו וכלב בן חצרון בא לארץ הרי מספר הדורות דור רביעי מתחיל מיעקב ואין יעקב בכלל וכן מבואר מפי' הרמב"ן בפי' דור רביעי של האמורי שלא שלם עוונו עד אותו זמן והטעם הוא לפי שהקב"ה פוקד עון על שלשים ועל רבעים והרי הפקידה על רבעים הוא החמישי מן החוטא שכן כתוב בפ' תשא פוקד עון אבות על בנים ועל בני בנים על שלשים ועל רבעים וא"כ איך נעזוב פרש"י והרמב"ן ראשי הפרשנים והפוסקים ונסמוך על פירוש האבן עזרא (קצת חידוש שלא הזכיר שגם הרמב"ם מפרש כפי' האב"ע כמ"ש בפי' המשניות פ"ב דעדיות במשנה האב זוכה לבן כו' והביאו התוי"ט שם) ועוד שגם לפי' הראב"ע אין ראיה ששם דיבר הקדוש ברוך הוא לאברהם שהדור רביעי מהגרים ישובו ולכן יש לפרש שגם גר הראשון בכלל מספר הדורות שכולם דורות של אברהם הם אבל אם האדם עצמו מדבר בעדו או שאחר מדבר אליו ומזכיר דורות ודאי אין המדבר או זה שמדברים אליו בכלל דורות יקרא. וכתב עוד שאלמלא שכתוב אח"כ בצוואה הנ"ל שיחולק בין נכדיו דור רביעי כו' ולא היה לפנינו רק ל' ראשון עד בני רבעים היה מקום לפרש עד דור אחר הדור שיבוא והיינו הששי להמצוה עם המצוה עצמו כמ"ש האבן עזרא בפ' ויחי על פסוק בני שלשים שבעבור היות מלת בני סמוכה הנה יהיו הבנים רבעים ולפ"ז בני רבעים יהיו כבנים חמשים וכשאנו מסירים המצוה מהמספר כאשר הוכחתי מעל שלשים ורבעים הנאמר בפ' תשא א"כ יהיה עם המצוה דור ששי אבל בא זה וגילה על זה שהרי נאמר אח"כ שיחולק בין נכדיו דור רביעי וא"כ הדור הרביעי עצמם הם הזוכים כו' ע' שם: +(ג) אפי' אם יש לו בנות. ע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קס"ט שנשאל אודות ש"מ שצוה מחמת מיתה ליתן כל ספריו לבנו ולא היה לו בן רק בן חורגו צורבא מרבנן ובן הבן למי יתנו. והשיב בודאי ראוי לפתוח תחלה בזכות דהאי צורבא מרבנן דגרסי' בפ' הכותב ההוא דאמר נכסי לטוביה אתו שני טוביה כו' עד ת"ח קודם וכתב הטור בסי' רנ"ג די"א דהאי קרוב מיירי שאינו ראוי ליורשו שאם ראוי ליורשו הוא קודם ולא נהירא דאדרבה כשהוא ראוי לירש איכא הוכחה טפי שלא הי' בדעתו עליו כו' וא"כ בנ"ד אי הדבר שקול למי צוה י"ל ג"כ דת"ח קודם אף שבן הבן ראוי ליורשו איברא שדברי הטור לא ברירין כ"כ לכשיג על הי"א כו' (עמ"ש בזה לקמן סי' רנ"ג סכ"ט בד"ה ואחד קרוב) אך מעיקרא דדינא פירכא דבנדון שלפנינו נראה דאין להסתפק כלל לומר שכוונתו על בן חורגו דמהיכי תיתי לומר כן שבן חורגו יקרא בנו והרי כ' הב"י בסי' רמ"ז דהיכא שאין לו בנים ויש לו בני בנים וגם בנות ואמר נכסי לבני כ' הנ"י בשם רבותי דמשום בני בנים קאמר שהם ראויים ליורשו כו' וא"כ כ"ש נגד בן חורגו דהוא אחר ממש שאין לו שום קורבה עמו כו' וראיה ברורה לזה מדברי כתוס' בפסחים דף כ"ד ע"א ד"ה אלה בני העיר כו' ובפסקי תוס' שם ומהרש"א בב"ב דף קט"ו ע"ב כו' ודסיים ע"כ ברור דכוונתו אבן בנו ולא בן חורגו ומובטח אני בהאי צורבא מרבנן שאם ת"ח הגון הוא ויראה תשובה זו שהוא עצמו שלא ירצה ליהנות ממה שאינו שלו ע"ש. ומיהו אם זה בן חורגו נתגדל בביתו צ"ע לדינא דהא כ' הרמ"א לעיל ס"ס מ"ב מי שמגדל יתום בתוך ביתו וכתב עליו בשטר בני כו' עד הואיל וגדלוהו ראוי לכתוב כך ועמ"ש שם ס"ק י"ג: +(ד) מיהו אם אמר ליתמי כו' וה"ה כו'. ע' בתשובת אא"ז פמ"א ח"א סי' ל"ז שתמה בזה הפלא ופלא ומסיק לדינא דלא כהרמ"א ז"ל עש"ה אולם בתשובת שב"י ח"ב סי' קכ"ב כתב עליו שאין דבריו ברורים ומוכרחים כלל ע"ש ועיין בתשובת שב יעקב חח"מ סי' ך' יובא לקמן סי' רכ"א ס"י ס"ק י"ב: +(ה) קרוביו נוטלין החצי. עי' באר הגולה אות י' שכ' דבנ"ד בשם הריטב"א כ' וכן האומר לקרובי או לקרובותי יש בכלל כל הקרובים שהם פסולים לו לעדות עכ"ל. ולענין אי אמרי' בזה הקרוב קרוב קודם ע' בקצה"ח ובנה"מ מזה. וע' בתשו' חתם סופר חח"מ סי' קכ"ז ע"ד עשיר א' ששבק חיים וצוה לפני מותו כי חמשה מאות זהו' יחולק לעניים קרובים הדרים בעיר פלוני ובאותו העיר לא נמצא קרובים פסולי עדות כ"א ב' או ג' ואומדן דעת שלא נתן סך רב כזה לב' או ג' וגם היה לו לפרש בהדיא והסכים שם להר' השואל שיותן גם לרחוקים יותר היינו גם לרביעי ברביעי שנקראו קרובים בלשון ב"א וכמ"ש בסדר הגט כו' והביא ראיה מהגהת מרדכי דב"ק סי' ר"ג לענין עניי עירו יע"ש. וכתב עוד ויש קצת ספק אצלי אם נמצאו במקומות אחרים קרובים שלישי בשלישי א"כ יש אומדנא בהיפוך דמסתמא לא נתכוין אלא לשני בשני ושלישי בשלישי שבאותו מקום שצוה לחלק מעותיו ונימא שהיה לו קפידא על אותה הקהלה הואיל והיה קהלתו של הנעדר וה"ל הנך עניים קרובים ובני עירו אבל לתת לרביעי ולמישבק קרובים שלישים שבמקום אחר לא עביד אינש דשביק קרובים ויהי' לרחוקים אע"כ לא היה דעתו רק על שניים ושלישים ולא על רביעים כלל (לכאורה כזה יש להסתפק באם במקומות אחרים יש שניים דנימא דלא ינתן רק לשניים שבאותו עיר ולא לשלישים מהאי סברא הנ"ל ואפשר דבכה"ג אין ספק כיון שזה אומדנא גדולה דלא נתן סך רב לב' או ג' וצ"ע) . וכתב עוד דמה שנסתפק הרב השואל שיש מהקרובים שמפרנסים עצמם כל יום מיד לפה אבל אין להם קרן קצוב אם רשאים ליטול מהנ"ל דבר פשוט הוא שהם בכלל עניים שאפי' מגבאי צדקה היו מותרים ליטול כמבואר היטב במתק לשון הטור יו"ד סי' רנ"ג מכ"ש ממתנת קרוביו דקיל טפי כו' אלא מ"מ נ"ל כיון שאמר קרוביו העניים כי היכי דבקרוביו הקרוב יש לו מעלה יתירה ממי שהוא רחוק ממנו ה"נ העניים מי שהוא עני יותר יש לו קדימה יותר ומחלקי הצדקה ההיא יתנו עיניהם לחלק לפום הקורבא ולפי רוב העניות גם את זה לעומת זה עכ"ד ע"ש. ושם בסי' קכ"ו בעובדא שהיה כתוב בצוואה בלשון אשכנז (דיזעס געהערן אן מיינע ארמע פערוואנדטע) כו' ונסתפק אם גם קרובי אשתו בכלל והשיב דפשוט דאין אלו בכלל קרוביו ואם המת בעצמו צוה בזה הלשון האמור למעלה פשוט דאין קרובי אשתו (פערוואנדטע) שלו אך זה שנתיים נשאלתי בעובדא שהמת לא צוה בחליו בלשון זה רק אמר שאפטרופסים יעשו לטובתו ולטובת בניו וראו האפטרופסים לכבוד היתומים להפריש מירושתם סך מה ולכתוב בלשון צוואה שיהיה לקרן קיימת ואז אמרתי נהי שהרשות ביד האפטרופסים לעשות כן מ"מ כיון שלטובת ולכבוד היתומים נעשה והקרובים של אמם המה קרוביהם כמו קרובי אביהם ע"כ ינתן גם לקרובים שמצד אמם אמנם בנדון השאלה שלפנינו לית כאן מקום ספק שאין לקרובי האם חלק בהנ"ל עכ"ד. וע"ש בסי' קי"ב נאמרו אלו הדברים קצת באריכות ובביאור יותר מה דאין קרובי אשתו בכלל דאף אי נימא דבחייו מקרי קרוביו שהרי פסולים לו לעדות ואפי' כשהיה גוסס כמבואר בשבועות ל"ג ע"א וא"כ הרי בשעה שאמר קרובי היו גם אלו בכלל מ"מ כיון שמת בטלה ליה וראיה ממ"ש ביו"ד סי' רי"ו ס"ד קונם ביתך שאני נכנס ומת מותר שוב ליכנס לאותו בית דכיון דמת תו לא מקרי ביתו וה"נ דכוותיה וק"ו הוא שהרי הכא עדיין לא התחיל הנדר מחייבו עד אחר שנתבטל הקורבא כו' והאריך עוד בזה. ושוב כ' דאחר זה נודע לו שכבר התעצמו בעסק זה האלמנה עם האפטרופס וכבר התפשרו זע"ז לתת מנה יפה בכל שנה לבני משפחת האלמנה הנ"ל ועתה חוזר האפטרופס כי חושש אולי שלא כדין עשה והשיב דנ"ל פשוט דיפה עשה האפטרופס במה שהתפשר על העבר ומכ"ש שאין לחזור בו על העתיד כי באמת יש בטענת האלמנה קצת ממשות שהיא טענה וכי בלשון אשכנז (פערוואנדטען) משמע נמי קרובי אשתו אפי' אחר מיתת הבעל כן אומרים בעלי הלשון כו' ואי משום כוונת הנודר אומרת אומדנא דמוכח הוא להיפך אחר שהניח סך עצום כזה מ"ט לא יעשה ג"כ לטובת בניו לתת ממנו לקרוביהם מצד אמם כו' ובאמת אחר שהנעדר היה מאנשים משובים הקרובים לשרי מלוכה וכל עסקיהם עמהם רוב עניניהם כמותם וביניהם בודאי כך הוא ודומה זה למתניתין נדרים י"ח ע"ב רי"א סתם תרומה ביהודה אסור ובגליל מותר כו' והגם שאין להחליט הדין כן משום דאיכא אומדנא בהיפוך דאם נחליט גם קרובים שנתרחקו נקרא (פערוואנדטע) א"כ קרוב עני אם ימות תקח אלמנתו מן הקרן קיימת וכן בהיפוך יאכל הלה וחדי ואיננו לא קרוב ולא גואל ובודאי לא היה כן דעת הנותן נמצא ה"ל תרי אומדנות דסתרי אהדדי וספק אומדנא עמ"ש הרא"ש פ' מי שמת סי' כ"א וסי' כ"ג וא"כ מקטטה ומריבה לא נפיק ואפשר שיבא הדברים לדון לפני ערכאות ע"כ יפה עשה שהתפשר וכמ"ש בכתבי מהרא"י סי' קס"ב כו' אמנם ראוי שיהיה הפשר קרוב לחלק ששית מהרווחים פחות או יותר כי אלו זכו משפחת הגבירה האלמנה בדין תורה היו נותנים ב' שלישים למשפחתו ושליש למשפחתה כי קרובי אב קודם (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' רנ"א סק"א) נמצא הקטטה על שליש ואם נבצע הרוב על ששית ממש שהוא חצי השליש לא ניחא לנא למקרייא דיינא דחצצתא ע' רשב"ם ב"ב קל"ג ע"ב עכ"ד ע"ש. ושם בסי' קל"ה ע"ד מי שצוה להחזיר שטרי חובות לקרוביו וריעיו בחנם ומוחל להם כל חובותם ונמצא אחד שהוא גיסו של בן בנו של אח הנפטר וטען שגם הוא בכלל קרוב ועוד היא בכלל ריעו והאפטרופסים טוענים אין קרוב אלא שאר בשר ואין ריע אלא אהובו והשיב דהדין על האפטרופסים כי מצד קרוב הנה גדר קרוב הוא רק פסולי עדות כו' ומצד ריעי' הנה מטענת אפטרופסים משמע שזה לא היה בגדר אוהביו ובפסוק אחוזת מרעהו ת"א סיעת מרחמוהי וידוע מרחמוהי היינו אוהביו וריע המלך תרגם יונתן שושביניה ומייתי ליה רשב"ם פ' מ' שמת קמ"ד ע"ב כל שאינו ריע ואוהבו ממש כריע כאח לו לא מקרי ריע עכ"ד ע"ש: +

סימן רמח

+(א) וירושה אין לה הפסק. עיין בתשובת רע"ק איגר זנ"ל ס"ס קל"ב שכתב וז"ל בהא דקיי"ל דנחלה אין לו הפסק מסתפקנא באומר נכסי לבן אחי ואחריו לפלוני ובאותה שעה היה אחיו חי ואח"כ מת אחיו קודם שמת המקבל בן אחיו וכמו כן באומר נכסי לפלוני ואחריו לבן אחי ואחריו לפלוני ומת אחיו קודם שמת המקבל הראשון וכשבאו הנכסים אח"כ ליד ב"א ראוי לירש בנכסים אלו כיון דאז מת אביו אח הנותן חם גם בזה אמרינן דנחלה אין לה הפסק. דאף דהריב"ש סי' קס"ז כ' דבאומר נכסי לפלוני ואחריו לבני דא"י להפסיקו ממנו י"ל דוקא היכא דבשעת מתנתו היה ראוי לירש בזה אמרינן דזוכה משום ירושה אבל כל דבשעת נתינה לא היה ראוי ליורשו וכבר חל עליו שם המתנה לענין אם יהיה אחיו חי דמ"מ יקח הוא הנכסים מדין מתנה בזה י"ל דיש לו הפסק או דנימא דכל שעתה בשעה שהנכסים בידו היה ראוי לזכות בהם משום ירושה זוכה בהם משום ירושה ואין לו הפסק. ואף לשיטת הרמב"ם (דבש"ע ס"ב) דבאומר בפירוש לא משום ירושה רק משום מתנה יכול להפסיקו וה"נ בנ"ד כיון דבאותה שעה שנתן היה אביו חי ולא היה בכחו להורישו ובודאי גמר ונתן לשם מתנה מ"מ י"ל דדוקא בעוקר בפירוש זכות ירושתו משא"כ בסתם י"ל דכוונתו שיזכ' בכל זכיות שבעולם וכשמת אחיו זכה בהם מדין ירושה. ומדברי הרמב"ם שכ' דבבריא שנותן נכסיו לבנו ואחריו לפלוני דמהני וביאר הה"מ הטעם כיון דבריא א"י להנחיל רק מדין מתנה ולא משום ירושה הרי אף שאח"כ כשמת אביו יש לו גם זכות ירושה מ"מ נפסק ממנו לפלוני וה"נ בנ"ד הא כבר כ' מהרי"ח בתשו' ח"ב סי' ו' וסי' ע"ד דדברי הרמב"ם רק בבריא שנותן לבן בין הבנים אבל בנותן לבן יחידו לא זכה אחריך א"כ אין ראיה לנ"ד דדוקא התם דגם עתה מחזיק הנכסים רק בתורת מתנה לא בתורת ירושה דלענין ירושה כל אחיו שוין בו משא"כ בנ"ד דעתה יכול לזכות בו גם מדין ירושה י"ל דאין לו הפסק וצ"ע עכ"ל ע"ש עוד מה שתמה על דברי הה"מ הנ"ל: +(ב) שנהגו לדון בערכאות של עובדי כוכב ם. עבה"ט וכ' בס' קצה"ח וז"ל זהו מדברי ריב"ש ובתשובת תשב"ץ ח"א סי ס"א חולק על האי דריב"ש וכ' שם ח"ו להפקיע זכותו ולאבד זכות ישראל ע"ש ומהרי"ט חח"מ סי' ו' הסכים להתשב"ץ עכ"ל. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קמ"ב שהביא ג"כ הא דהתשב"ץ וכ' דפשוט אילו ראה רמ"א דברי התשב"ץ לא חלק עליו כי דבריו נראין ויותר נ"ל דריב"ש נמי לא אמרו אלא בעובדא דיליה דהרי משמעות לשון מתנה איננו ירושה אלא בלשון התורה במי שראוי ליורשו הוי מתנה ג"כ ירושה אבל אי הוי ברור לנו שאין כוונת השכ"מ ללשון התורה הרי גם דין תורה הוא שמתנה הוא ולא ירוש' ויש לה הפסק וכיון שבכוונה ובלשון תליא מלתא ואלו האנשי' לא הכירו לשון התורה כי כל הנהגותיהם בערכאות של עובדי כוכבים היה א"כ גם דין תורה הוא שמתנה הוא ולא ירושה אבל חלילה לעלות על הדעת לעקור חקי ומשפטי התורה אפי' כחוט השערה וקרוב לזה כוונת הסמ"ע סימן שס"ט סק"כ עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן סי' שס"ט סי"א סק"ג: +(ג) אלא מה ששייר. עבה"ט בשם ש"ך שכ' וה"ה בשכ"מ אם אמר מהיו' וכ"כ הרמ"א בש"ז כו' ועיין בתשובת רע"ק איגר ס"ס קל"ב שכ' דברי הש"ך תמוהים דמה זו ראי' הא בהג"ה שם מיירי באומר ואחריך לפלוני מהיום ומהני מהיום שיכול להפסיקו כיון דהב' זוכה למפרע אבל הכא לענין שנתן לראשון מהיום י"ל דירושה אין לה הפסק אך מ"מ לכאורה הדין כן מסברא כו' ע"ש: +(ד) אבל מה שכותבין כו' ויש חולקין. עי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קכ"ב שכ' דהאי ויש חולקין לא קאי אמ"ש מקודם אם מה שכותבין כו' שהוא מדברי הר"ן פרק י"נ כי באמת דעת הר"ן בזה היא חלוטה ?ומוסכמת ממנ"ל. רק קאי אדין שלפניו במ"ש ואחריך ליורשיך מעכשיו וכן מבואר בב"י להדיא כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רפ"א ס"ז ס"ק י"ב: +(ה) אמר נכסי כו' אבל ס"ת כו'. עבה"ט ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' מ"ג שכ' וז"ל ומה שנסתפק על ס"ת אם נכלל בכלל המתנה שכתוב בה שנותן כל הספרים שלו לא ידעתי מקום ספק בזה ואדרבה כל הספרים שלנו שנדפסו על הנייר אינם נקראים ספר כ"א בל' מושאל מספר תורה כו' ומ"ש מעלתו כיון שאסור למכור ס"ת יש כאן עכ"פ ספק כמו גבי נכסי לפלוני בפרק מי שמת כו' לא דק דאין הכוונה הואיל ואסור למכור ס"ת לא כוון הנותן לס"ת דודאי אם היה ס"ת קרוי נכסי אין אנו משגיחין במה שאסור למכור ואזלינן אחר מה שנכלל בלשון המתנה אבל הספק שם בגמ' דכיון שאינו רשאי למכרו לא מקרי נכסי אבל בנ"ד שכתוב במתנה שנתן לו כל הספרים וכיון שס"ת בכלל ספרים הוא אין כאן שום ספק שגם הס"ת נקנית לו במתנה עכ"ל. ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סי' קמ"ג שאלה כיוצא בו בא' שצוה וחילק נכסיו ונתן כל ספריו לשנים מבניו והניח אחריו ס"ת שוה כמה מאות אדומים ונסתפקו היורשים אם ס"ת בכלל ספריו או לא והביא שם דברי הנו"ב תניינא הנ"ל ונשא ונתן בענין זה ומסיק וכ' בהא סלקינא דלהפוסקים דטעמא דהאיבעיא פ' מי שמת הנ"ל משום עוצם חשיבות ס"ת מזהב ואבני בדולח אפשר אינו בכלל סתם נכסי אם לא פירש להדיא ה"נ הוי ספיקא (דמה"ט אפשר איננו בכלל סתם ספרים) וכיון דהיורשים מוחזקים אין להוציא מחזקתם אע"ג דהכא הוי ס"ס ספק כמאן דמפרש טעמא משום דאסור למכור וזה לא שייך הכא ואפילו את"ל כמאן דאמר טעמא משום חשיבות הא הוי ספק תיקו בש"ס מ"מ לא מוציאין ממון בס"ס ועוד הא כתב הב"ח בח"מ סי' צ"ז (עש"ך שם ס"ק י"ג) דהיינו דוקא לדורות ראשונים שהיו לומדים מס"ת כו' מכ"ש ס"ת כי האי דחשיב ושוה כמה מאות אדומים ומכ"ש אם הבנים האלו הם ת"ח טפי מאחריני הרי קמן כוונת הנותן שהם יעסקו בתורה בהספרים העשויים ללמוד מתוכם משא"כ ס"ת מאי אולמא דהני מהני ע"כ צריך ראיה ברורה להוציא מחזקת היורשים עכ"ד מ"ש. ועיין בתשובת ח"ס חלק ששי סי' נ"ג אודות צוואה שכתוב בה שכל הספרים שלו לבנו אפס מהספרים שיש לבנו כמותם מכבר יתן אותם לחתנו כו' ונמצא כמותם ביד הבן מכבר הרבה ספרים שקנה לעצמו וגם איזה ספרים מה שנתן לו אביו וטען הבן שכוונת אביו היה רק על אותן הספרים שיש לו מאביו במתנה ונמצאו עתה בעזבון גם כן כמותם אותם יתנו לחתנו והם ספרים מועטים וחתנו טוען שכוונת המצוה היה על מה שיש להבן אפילו מקנת כספו נמצא רוב ספרים לחתנו ומיעוטא דמיעוטא להבן. והשיב דהדין עם הבן חדא מטעם אומדנא דלא היה דעת האב לאעבורי אחסנתא כ"כ הרבה ודי באותו המיעוט אבל לא להרבות אשמה ושאין רוח חכמים נו"ה ומכ"ש בספרים דבלא"ה אומדן גדול הוא לטובת הבן שהרי מש"ה תקנו קדמונינו בשטח"ז לכתוב חוץ מספרים וקרקעות מטעם דנקרא שם הבעלים עליהם ולא יסוב לשבט אחר כו' (עמש"ל סי' רפ"א ס"ז) ועוד דלשון השטר נראה נמי זכות היורש כו' והאריך בזה ומסיק וכ' ע"כ נלע"ד לא לבד מטעם יד בעה"ש על התחתונה אלא גם מעיקר דין מאומדן דעת הנותן ומהבנת לשון השטר הדין עם הבן ואין להחתן אלא אותן הספרים הנמצאים בעזבון שכבר ניתן להבן כיוצא בהן בחיי אביו ע"ש: +(ו) הכל בכלל נכסים. עיין בתשובת משכנות יעקב סימן ס"ח במעשה בש"מ שאמר כל נכסי לבני הקטנים שמאשתי השניה והיה בעזבונו מלוה ע"פ משכון מקומות בבהכ"נ ונפל ספק אי הוה מלוה זו בכלל כל נכסי והשיב לע"ד נראה דאין זו בכלל כל נכסי וראיה מסוגית הגמרא (ב"ב ק"נ ע"ב) דאמר זוזי איקרי נכסי כו' שטרא איקרי נכסי כו' ואי נימא דהא דזוזי איקרי נכסי הכוונה אפי' במלוה ע"פ למאי צריך תו למבעי אי שטרא איקרי נכסי הא כל שטר יש לו מלוה עליו א"ו דמלוה ע"פ לחוד לא מקרי נכסי כלל וזוזי דאיקרי נכסי הכוונה על מעות בעין כו' וכן משמע מהך (דף קנ"ב ע"א) דמתנת ש"מ שכתוב בה קנין כו' שאם אמר הלואתי לפלוני דלשון הגמרא משמע שצריך לומר בפי' הלואתי לפלוני מלבד לשון כל נכסי האמור בתחלת המתנה וע"כ משום דהלואה לא הוי בכלל כל נכסי. אך דקצת יש לדון בזה מטעם המשכנתא שהיא מוחזקת בידו אבל נראה דגם מזה אין להחליט בבירור שיהיו בכלל נכסי כו' ולו יהא הדבר במחלוקת שנויה קשה להוציא מיד היורשים בפרט במתנת ש"מ דהוא דרבנן עכ"ד ע"ש: +(ז) אבל ספר תורה יש בו ספק. עיין במגן אברהם סי' קנ"ג סעיף קטן כ"ב שכ' דכאן מיירי שנתנו לבית הכנסת לקרות בו דבכהאי גוונא אינו רשאי למוכרו עיין שם ועיין בתשובת נ"וב תניינא סי' מ"ג ובהג"ה מבן המחבר שם מ"ש בזה: +(ח) כל מה שמקרי בגד. עיין בתשובת שבו"י ח"א סי' קע"א בא' שצוה מחמת מיתה שכל בגדיו ומלבושיו יתנו לקרובו ונמצא בתוך העזבון איזה אמות בגד צמר גמלים שלקחו לעשות מזה בגד חדש אי גם זה בכלל מלבושיו והביא שם תשו' צ"צ סי' ג' בכיוצא בזה בשטר כתובה שכתוב בו שתקח אשתו כל מלבושיה ונמצא בעזבונו עשר אמות משי שקנה עבורה ופסק שם דזכתה האשה ומביא ראיה מלעילס סי' צ"ז סעיף כ"ה דאין הקדש ובע"ח גובין ממה שקנה לשמה וה"ה נמי אם מת הבעל נוטלת את זה כמו שאר מלבושים כו' והוא ז"ל השיג עליו דאין הנדון דומה דהתם הטעם כיון דקנה לשמה הקנה אותו מיד לאשתו אף שלא נעשה עדיין לכן אין ההקדש או בע"ח יכולים להפקיע זכותה משא"כ היכא דמת הבעל דמסיק הש"ס בכתובות דף נ"ד דאדעתא למישקל ולמיפק לא אקני לה וא"כ אין לאשה זו שום זכות במלבושים רק מכח לשון התנאי כתובה שתקח כל מלבושיה אם כן הולכין אחר לשון בני אדם דלא נקרא מלבושיה אא"כ שכבר נעשו ומוכנים ללבוש כו' ואם כן ה"ה בנ"ד הולכין אחר לשון המצוה ולא זכה קרובו בהצמר גמלים דזה פשוט באין ספק דאין נכלל בלשון ב"א בכלל בגדיו ומלבושיו כיון שעדיין אינו עומד ללבוש כלל וע"ש עוד דאפילו כבר נעשה ממנו הבגד אלא שלא לבשו אפילו פ"א בחייו לא ברירא כל כך אי זה בכלל מלבושיו להוציא מיד היורשים ע"ש. ועיין בספר עטרת צבי שהביאו בקצרה וכ' דבשו"ת שלו סי' כ"ג הוכיח באם כבר עשה הבגד אע"פ שלא לבשו מחוייבים ליתן להמקבל ע"ש. ועיין בתשובת צ"צ סי' י"א במי שנתחייב לחבירו בשטר ליתן לו בגדים טובים יכול ליתן לו בינונים דגם הם נקראים טובים וראיה מב"ב דף ס"ט ע"ב חזינן אי דיקלא טבא הוא כו' פרשב"ם כלומר מן הבינונים כו' ועוד ראיה מר"ה דף ט"ז ע"ב ועם צדיקים אל יכתבו זה ספרן של בינונים כו' אם לא שכתוב בשטר טובים מובחרים או טובים ממש דאז צריך ליתן לו טובים ממש ולא בינונים ע"ש: +

סימן רנ

+(א) אבל אם הודה כו'. עמ"ש לעיל סי' ר"ג ס"ט ס"ק ג' בענין אם גם בבריא מועיל אודיתא וע"ש: +(ב) אבל אם שייר כלום עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' מ"ה שכ' על נדון דידיה (הובא לעיל סי' ל"ז סי"ח ס"ק יו"ד) וז"ל אך יש לנו מקום עיון בזה דהא ודאי דהסך ע"ה זהו' שהפרישה להקרובה אף שהקרובה אינה יכולה לזכות בדין מצד שהעד קרוב מ"מ הפלוני האחרון שנזכר בצוואה שזיכתה לו כל עזבונה הנשאר אינו זוכה באותן ע"ה זהו' שהרי נאמר שם המותר מנכסי עזבוני חוץ מכל אלה ירושות ומתנות הנ"ל יטול פלוני הרי שמתנות הנ"ל אינו נוטל פלוני ונשארו אותן ע"ה זהו' בלי שום זוכה והרי הוא מתנת ש"מ במקצת ובעי קנין וגם בלא"ה אין כאן מתנת ש"מ בכולה שהרי אותן כ"ה זהו' שציותה להיורש דאורייתא לא בתורת מתנה הוא שהרי כך אמרה בצוואה אחי פלוני ירש כ"ה זהו' הרי שזה ירושה וא"כ כל המתנות האחרים כולם מתנה במקצת הם שהרי שיירה חותן כ"ה זהו' ומה שאמרה שיורש אותם אחי הלא בכל מתנת ש"מ במקצת המותר היא ליורשיה ובעי קנין אך עיינתי בצוואה והנה פיה פתחה בחכמה וראשית דבריה הי' הנני עושה צוואה כמצוה מחמת מיתה ובזה אפילו במקצת לא בעי קנין כמ"ש בסי' ר"נ ס"ז עכ"ל ויתר דבריו בתשוב' הנ"ל יובא לקמן סי' רנ"ג ס"כ: +(ג) שיור כדי פרנסתו. עיין בתשובת ב"ש אחרון חח"מ סי' ע"ח שכתב להוכיח בדרך פלפול מב"מ דף י"ט ע"ב כדעת הב"י דשיור כל שהוא הוי שיור ע"ש: +(ד) וי"א דהוא הדין כו'. עבה"ט עד ואני השבתי לו בזה ובאו דברי שנינו לפני מהר"ם מפדואה ז"ל כו' עי' בזה באריכות בתשו' הרמ"א סי' מ"ז ומ"ח. ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' קל"ג שכ' על נדון דידיה וז"ל תחלה צריכין אנו לדון על צוואה ראשונה דשנת תפ"א אם יש בה ממש באשר מבואר בו שנותן לכל אחד מתנת בריא ומתנת בריא בעי קנין אפילו אם צוה לחלק לאחר מותו כמו שפסק רמ"א ס"ס רנ"ז כו' ואף שמבואר ר"ס רנ"ח בשטר מתנה שכתוב בה שיקנה פלוני שדה פלונית לאחר מיתה בין שהיה בשטר קנין בין שלא היה בו קנין כיון שכתוב בו זמן הזמן מוכיח שמחיים הקנה לו כו' וא"כ ה"נ כיון שכתוב בו מהיום חלקתי את נכסי ונתתי במתנת בריא לכאו"א א"כ שטר זה שטר קנין הוא אף שלא בא לידם מחיים מ"מ כיון שמסר ליד שליש מסתמא זוכה להם ע"י שליש מהיום כו' אך זה אינו דאכתי איכא לפקפק דמאן יימר שזוכה להם ע"י שליש דילמא השליש ביד שליש משום דיהיה בידו לחזור ממתנותיו וכיון שלא הגיע לידם מחיים לא זכו בשטר זה בלא קנין. איברא כיון שהסופר מעיד שבשנת תפ"ד בעת שהיה שכ"מ חזר וצוה לכתוב כל הדברים הנ"ל בשביל איזה דברים שנתחדשו בו אשר שם בפי אות באות כו' א"כ הוי מתנת ש"מ בכולה שחלק כל נכסיו וא"צ קנין אף שנזכר שבשנת תפ"א נתן במתנת בריא אין זה מגרע כח מתנת ש"מ דומה לזה אם נתן אדם שדה במתנה בלא קנין ואח"כ נותן לו אותו שדה בקנין וכי יגרע כח מתנה זו בשביל זה ה"נ דכוותיה וכי בשביל שנתן בחייו במתנה בלא קנין ועכשיו חזר וצוה בעת שהיה ש"מ וכי יגרע כחו דלא להוי ככתובין ומסורין הלא אמר לו פה אל פה ממש ואף אם יאמרו הנקדנין מדכתב הסופר ע"פ הדברים אשר צווני וביקש ממני להעתיק אות באות בשביל דברים שחידש בם כו' א"כ צוה להעתיק אות באות מצוואה ראשונה ושם נאמר ונתתי במתנת בריא לכאו"א א"כ נימא דכיון למתנת בריא וכיון דאין בו קנין לית ביה מששא הנה אף הא לא תברא וגדולה מזו מצינו שהשיב הרב"י להרמ"א הובא בתשובותיו סי' מ"ז כו' הרי להדיא בדבר שנוכל לאמוד דעת הנותן שלמתנה גמורה נתכוין ולישנא הוא דאיתקל אמרינן דמתנתו קיימת ותלינן בטעות סופר ואף דהרמ"א בתשובה השיב על דבריו כמוזכר בסמ"ע סי' ר"ן ונראין דבריו כו' מ"מ נראה דדוקא בנדון ההוא שהיה כתוב בפירוש שנותנם במתנת בריא אבל הכא שחזר וצוה בעת חליו להעתיק מה דהא שכבר נתן שפיר נוכל לומר דלא נתכוון אות באות אלא על גוף המתנות ולא על לשון שהי' כתיב בהיותו בריא ושפיר נוכל לומר דזה ט"ס שהי' סבור שזה הלשון מהני נמי גבי ש"מ ובאמת לא צוה להעתיק אלא בשביל שהוסיף בה דברים אבל לא אמר לו שיכתוב היום שנותן במתנת בריא ובזה כ"ע מודים דאמדינן דעת הנותן שמסתמא עכשיו נתן במתנת ש"מ ולא בעי קנין וגם לדעתי ברור דהוה כמצוה מחמת מיתה כיון שזה הזקן הי' אז מסוכן בחולי השלאק ר"ל אשר אחד מאלף ניצול וכל הרופאים אמדוהו למיתה ואפי' במקצת א"צ קנין וא"כ ת"ל ברור הדבר אצלנו שצוואה זו מאושרת ומקויימת כדברי ש"מ שדבריו ככתובין ומסורין עכ"ל ע"ש: +(ה) שיש לו לחזור עד שימות. עיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן מ"ט בעובדא בחד גברא ש"מ שצוה לפני מותו וגם הניח קרן קיימת לצורך עניים ואח"ז בא לפניו גיסו והזכירו עוד באיזה מקרוביו וכתב גיסו על נייר א' עוד חיזה פונקטין ופונקט השלישי עניינה כך שיתן לאחיו ר' פלוני בכל שבוע ד' זהו' מהקרן קיימת שלו ואם יראו שלא יספיק לו יוסיפו ויתנו לו עוד ב' זהו' בכל שבוע והשכ"מ לא בא עה"ח כ"א אשתו ובנו הגדול ואח"כ נתקיים ע"י ב' עדים ותוכן הקיום בפנינו הודו כחתומים הנ"ל שזה חתימת ידם ושנתרצו לכל הנ"ל וששמעו כן מפי השכ"מ בעצמו ואשרנוהו כדחזי והנה שכ"מ הנ"ל שבק חיים יכתב זה היה מונח ביד גיסו והאח לא ידע מאומה ואח"ז כשלש שנים נודע להאח שיש לו זכות בא לפני ב"ד ותבע את האשה וילדיה לשלם לו מה שמגיע לו מיום מיתת אחיו עד היום והאשה ובנה הגדול משיבים שהכתב הזה בטל מעיקרא כי העדים לא שמעו מפי המצווה שום דבר רק שמעידים ששמעו מפיהם שהם שמעו כך מבעלה ואביו והם היו אז בעת צרה לא ידעו ולא יבינו ע"כ אין ממש בכתב ההוא והשיב הנה טענה זו בטלה היא כיון שחתמו בח"י והעידו גם על עצמם שהם שמעו מפי השכ"מ . בעצמו אין בטענתם כלום וזה גרע ממי שטען שלא הבין קריאת הכתיבה כמ"ש הרשב"א ופסקו בש"ע סי' ס"א שי"ג ועי' סי' מ"ה ס"ג וזה פשוט. אלא שמט"א נ"ל שפטורים לא מבעיא מאותן ד' זהו' לשבוע שפי' שינתן מהקרן קיימת שלו והנה בצוואה הראשונה כבר צוה וחולק הקרן קיימת למקים ששייך וזכו בו העניים ההמה כי כולו אינו אלא ב' מאות זהו' לשנה ולא נוכל לזכות את האח אלא מטעם חזרה שחזר הש"מ מהראשונה ונתנו עתה להאח וזה היה אלו היו עדים מעידים או חיה השכ"מ בעצמו אך עתה שאין כאן עדים כשרים על זה לאו כל כמינהו להפסיד הראשונים שזכו בשלהם אלא אפי' במ"ש בכתב האחרון שאם לא יספיק לו ד' זהו' יוסיפו לו ב' זהו' ומשמע נוסף על הקרן קיימת דאין לומר מהק"ק שהרי כל עצמו אינו אלא ב' מאות זהו' לשנה וע"כ משלהם קאמר וא"כ יש לו תביעה ב' זהו' לשבוע מג' שנים שעברו והיות שיש כאן ד' אחים והבאים על החתום היא האם ואח הגדול לאו כל כמיניה לחייב שאר האחים ליתן משלהם כלום ואין כאן תביעה אלא על חלקו של האח הבא עה"ח והנה אין במשמעות השטר שיותן לו מהעזבון כך וכך בכל שבוע וצריך למכתב ולפרש מאין יבואו ולאו כל כמיניה להעמיס על בניו ובלא"ה היה כמה פקפוקים בלשון השטר ההוא ע"כ ראיני לבצע הדין לטובת האח העני כו' עכ"ל ע"ש: +(ו) דשמא לא גמר להקנות. עיין בתשובת נו"ב סי' כ"ו וכ"ח שכתב דמלשון זה משמע דהוא ספק אם קנה או לא. וחתנו הג' מוה' יוסף ז"ל כ' לו דמדברי הריב"ש סי' שמ"ה מוכח דהיינו בודאי ולא ספק כמו נפל לו עליה כו' שמוציאין אותה הימנו שמביא הריב"ש שם. והוא ז"ל חזר וכתב לו דמדברי הריב"ש שם אין סתירה לזה דכאן איכא ספק שמא מחמת חסרון ידיעה שאמירה מהני עשה ק"ס אבל בקנין ד"א גם חסרון ידיעה מבטל הזכות שהרי אין ד"א קונות כ"א מדעתו ע"ש: +(ז) אין כותבין ונותנין. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קכ"א אודות שטר צוואה שכ' בזה"ל זכרון עדות שהיתה בפנינו עדים ח"מ כו' ובקש מאתנו לשמוע ולקבל צוואתו ולכתוב ולחתום כמבואר בשטר זה כו' ועתה מערערים על השטר שהם לא חתמוהו עד אחר מיתתו. והשיב דא"כ הוא הרי השטר פסול כי אולי לא כיון להקנותו אלא בשטר שיש בו עדים ואין קנין לאח"מ כמבואר בסוגיא פי"נ אע"ג שגם הוא בעצמו בא עה"ח מ"מ עיקרו תלוי בחתימת העדים כיון שהוא צוה להם כן. והעדים שעשו כן שחתמוהו לאח"מ ונתנוהו ליד הזוכה ולא הזכירו בחתימתן איחור הזמן אם נתברר לנו כן הם רשעים שהרי חתמו שזה זוכה במ"ש בזה ואין זכיה אח"מ ומכ"ש הכא שא' מהחתומים הוא מדייני קרתא שאין לו התנצלות לומר שלא ידע הדין כו' ולכן אם אין בעל השטר מודה שנחתם אח"מ לא מהימני הני סהדי אפי' אין כ"י יוצא ממ"א לשוויי נפשייהו רשעים וא"נ לא הוי משום נפשייהו רשעים בזה (כגון דלא גמרי הדין) מ"מ הא כ"י יוצא ממ"א ולא מהימנין לטעון של דבר המבטל השטר ע' בש"ע סי' מו מסעי' לז ואילך אך אם הבע"ד מודה הרי האי שטרא כחספא בעלמא כו' ומ"מ יש לדון ולומר דוקא מה שצריך קנין בעלמא רק דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמו בהא אמרי' לא כוון להקנותו אלא בשטר שחתומים בו עדים אבל לענין פיטור השבועה אפשר שלעולם דבריו קיימים כיון שאמר להדיא שהוא מאמין לאשתו ובנו והדבר צ"ע קצת עכ"ד ע"ש עוד. ועמש"ל סכ"ב סק"ט: +(ח) וא"צ יפוי כח. עבה"ט שכ' וגם לא בעינן שבא כו' וע' בנה"מ שכ' דתיבת וליתנו לו שבסמ"ע ס"ק ס' הוא ט"ס ועיקר החילוק הוא בין אינו מצוה רק לכתוב ובין אם צוה ג"כ ליתן ע"ש וע' בתשו' מ"ס סי' קלח מ"ש בזה: +(ט) והעדים כותבים. כ' הסמ"ע פי' לפימ"ש דיש חילוק בזה מש"ה יזהרו העדים שלא יכתבו איך שאמר לנו כתבו ותנו כו' וע' בס' נחלת שבעה סי' לז שדחה הנוסחא ישנה שמצא מקדמונינו שכתוב בה וביקש מאתנו לקבל צוואתו ולכתוב ולחתום כו' דלא נכון לכתוב כן דבזה בעינן יפוי כח ואף אי נימא שבנוסח הנ"ל נמצא יפוי כח מ"מ משמעות הש"ע והסמ"ע דאם כתבו לאח"מ לא מהני יפוי כח רק דוקא בכתבו מחיים וא"כ איך כתבו בסוף וכך מת כמר פלו' מתוך אותה חולי כו' כמ"ש בנוסח הנ"ל עש"ב. וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קלח שכ' דבמ"כ של בעל נ"ש דחה לקמאי בגילא דחיטתא דלע"ד ע"כ לא הצריכו יפוי כח אלא באומר כתבו ותנו לפ' או תנו וכתבו לפ' אבל אם אמר שמעו דברי וכתבו וחתמו ולא הזכיר שיכתבו לפ' כוונתו שיכתבו לעצמם לזכרון דברים ואין כאן קנין ושטר כלל כו' ומיישב בזה דברי הטור שלא יהיו דבריו סותרין ממ"ש בסעי' ל' למ"ש בסעי' ל"ה ע"ש. ויש לעיין ממ"ש היא ז"ל בעצמו בסי' קכ"א שהבאתי לעיל סי"ח סק"ז דלכאורה לפ"ז בחנם פסל שם השטר ההוא דהא גם שם לא נזכר לפלוני וצ"ע: +(י) וכן מי שכתב. עבה"ט בשם ש"ך וע' בתשו' ושב הכהן סי' ח' שכ' דכל דברי הש"ך תמוהים בענין זה עש"ב: +(יא) ובמתנת בריא. עבה"ט וע" בתשו' רע"א סי' קמו שכ' דהכא מיירי דוקא במסרו ביד שליש אבל בשטר קנין שנמצא ברשות נותן וליכא עדי קנין לפנינו שהקנה לו סתם אינו כלום וה"ה בשטר הקדש שנמצא ברשותו וכן פסק להדיא בתשו' מבי"ט ח"ג סי' צט בנמצא כתב אצלו שהקדיש כו"כ אין מוציאין מיורשים. ומה דאי' בא"ח סי' קנג סעי' יט יש מי שאומר דאם נמצא אחר מיתת אדם כו' י"ל דהתם בכתב עצמו דל"ש כ"כ לו' ספרא אתרמי לי' אבל לא בנכתב מאיש אחר ואם היה הנותן שכ"מ י"ל דאף בכ"י עצמו חושש אולי יחלוש כחו ולא יהיה יכול לאמן ידו במכתב כו' ע"ש עוד. ועיין בתשובת ושב הכהן סי' ח' מענין זה באריכות: +(יב) כאן נמצאו וכאן היו. עבה"ט ועי' לעיל סי' סמ"ך בבה"ט ס"ק י"ט ועמ"ש שם. ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' מ"ג שנשאל אודות ראובן שכתב לבנו חצרון שטר מתנה בנאמנות סתם שנותן לו חצי ביתו במתנה מהיום ולאחר מותו וכל הספרים שיש לו מעתה ומעכשיו ועתה מת ראובן ויש ביד בנו חנוך ספרים הרבה של אביו ועדי ראיה ליכא וטוען חצרון שהספרים הללו שביד אחיו חנוך הם היו ביד אביהם בעת שנתן לו המתנה ונמצאו אותן הספרים הם שלו כפי השטר המתנה וחנוך השיב אולי אביהם כבר נתן ליד חצרון אחר המתנה כל הספרים שהיו בידו אז ואלו הספרים קנה אח"כ מחצרון בעצמו או מאדם אחר ואולי הם ספרים אחרים לגמרי והשטר שנשאר ביד חצרון הוא בשביל חצי הבית הנכלל בו. וגם תובע חנוך לחצרון שאביו אמר לו שחצרון לקח הרבה ספרים ממנו שלא היו בכלל המתנה ותובע שיחזיר לו אלו הספרים. והשיב לכאורה יש לדון בזה ע"פ המבואר בסי' ר"ן סכ"ו הנותן סתם מטלטלים כו' אין בדבריהם כלום כו' והסמ"ע והש"ך שניהם הסכימו לפסק הש"ע עכ"פ במטלטלין וכשהיורש טוען שמא ולפ"ז כאן אם אנו אומרים שהספרים שהי' לי אז כבר נתנם לחצרון א"כ הוא נגד הסברא דכ"נ כאן היה לא מבעיא אם אנו אומרים שאלו הם ספרים אחרים אלא אפי' אם אנו אומרים שאותן הספרים עצמם הוא שחזר וקנה מ"מ אין זה כנכ"ה שכבר החזירה והוציאם מרשותו ושוב קנאם מחדש. ואמנם באמת ז"א דלא עדף זה מספרים שהיו ידועים בעדים שהם של חצרון ושבודאי בא ליד אביו בתורת שאלה וגם הם דברים העשוים להשאיל מ"מ כיון שאין עדי ראיה שראו עתה ביד היורש אנן טוענין שלקחו המנוח וכמבואר בש"ך ס"ס רצ"א (צ"ל רצ"ז) ושאני בנותן מהיום ולאחר מיתה ששם לא שייך חזקה שכל מה שנמצא אצל אדם הוא שלו שהיה ראוי להיות בידו כל ימי חייו וגם לא שייך טענת לקוח כל כך שמהיכי תיתי היה לו ליתנו להזוכה קודם זמנו וא"כ לא היה צריך לקנותו והוה כמו הלואה תוך זמנו שמוציאים מי היורשים אבל כאן האב היה נאמן לטעון לקוח במגו דהחזרתי וכן טענינן להיורשים והשטר שבידו אינו כלום חדא שאין זה שטר גמור ועוד שהרי האב היה נאמן לטעון החזרתי במגו דנאנסו ועוד שהרי לא נתברר בשטר מה הם הספרים. ועל דבר שטוען חנוך שאביו א"ל שחצרון לקח הרבה ספרים שלא היו בכלל המתנה וכ' הרב השואל כיון שחנוך יש בידו ממעות ירושה והוא מוחזק יכול לישבע שכן אמר לו אביו וינכה לחצרון ממה שבידו כפי ערך שישבע שאמר לו אביו שלקח שלא כדין דבר זה ליתא כיון שחנוך עצמו אינו יודע האמת רק שכך א"ל אביו אפי' היה לו שני עדים שאביו אמר כך אין תפיסתו מועיל על טענת אביו ואין אדם יכול לישבע כ"א על מה שברור לו בעצמו ואפילו לדעת הראב"ד שהוא הי"א בסי' ע"ה סכ"א באמר לו אבא מקרי טענת ברי להשביע שבועת התורה אם הלוה מוב"מ מ"מ לא מקרי טענת ברי לענין שאם הבן תפס שלא בעדים שישבע הוא על מה שבידו כו' ולכן בנ"ד ישבע חצרון שלא לקח מספרים של אביו כ"א מה שנתן לו במתנה וחנוך יחזיר לו חלקו ירושה ממה שבידו עכ"ד עיין שם: +

סימן רנב

+(א) לשליש לשם כך. ע' בתשו' שבו"י ח"א סי' קסח בדבר אשה א' שצוותה קודם מותה לבניה שאם יהיה ביניהם דברי ריב ידון להם פ' א' מקרוביה וע"פ הפצרתה נתנו כולם ת"כ בפועל ממש ליד אותו פ' ועכשיו א' מהבנים אינו רוצה לקיים ולדון לפניו וטוען שעיקר הת"כ לא עשה רק לפייס דעת אמו שלא תטרוף דעתה אי כופין אותו לקיים. והשיב דזולת הת"כ מצד מצוה לקיים דברי המת הנה לא אמרי' מלקד"ה אלא בנכסיו וירושתו אבל בשאר מילי לא וגדולה מזו הסכמת הפוסקים ואפי' בנכסיו דוקא בנתן לשליש לשם כך כמבואר בח"מ סי' רנב וכ"ש בשאר מילי דל"ש השלישו לשם כך ואין לחלק ולומר דדוקין בדבר שבממון שבידו להשליש ולא השליש לשם כך לא אמרי' מלקד"ה משא"כ בשאר מילי. זה אינו חדא דמשמעות הפוסקים דאף בלא היה אז בידו להשליש אפ"ה לא אמרי' מלקד"ה כו' ועוד דלא מצינו בשום פוסק שמצוה לקד"ה בשאר מילי אפי' בצוואת אביו או אמו כו' אלא דמ"מ מצד החסד לפנים משוה"ד ראוי לקיים גם בשאר מילי אך אין כופין על לפנים משוה"ד רק בדברים בעלמא כו' (עמש"ל סי' יב ס"ב סק"ו) אולם מחמת הת"כ יש לכופו לקיים ולדון לפני אותו פ' ומה שטען כי עיקר הת"כ לא נתן רק להפיס דעת אמו לכאורה טענה גדולה היא כיון שעשה זה ע"פ הפצרתה בחליה א"צ התרה כלל כמבואר בי"ד סי' רלב סי"ז בהגה מי שנדר לחולה איזה דבר אם עשה זה משום הפצרת החולה שלא תטרף דעתו עליו הוי כנדר אונס ואף שנדון זה אינו ברור בעיני כל כך כו' וכן שמעתי וראיתי דעבדי עובדא בנפשייהו ולא עלתה להם כהוגן מ"מ כיון שהדבר מבואר בש"ע ודאי דאין לפקפק עוד. איברא נ"ל דיש לחלק דדוקא במי שאינו חייב לשמוע למצותו כלל רק מכח השבועה אז יכול לומר שעשה שבועה שלא תטרף דעתו משא"כ בצוואת אב או אם שמחוייב לקיים עכ"פ לפנים משוה"ד וכופין על זה בדברים כמש"ל א"כ אם עשה ת"כ או שבועה ע"ז איך נמצא לו היתר הלא אף בלתי שבועתו מחוייבים אנחנו לכופו בדברים לקיים צוואתו וראיה לחילוק זה מיעקב שהשביע בחליו ליוסף כו' וכ"מ קצת מדברי המרדכי שהובא בש"ע סי' פא ס"ב בהגה והובא שם בסמ"ע דאפי' היכי דשתק הבן לא יוכל לומר שעשה כדי שלא להכעיסה ושלא תטרוף דעתה מכ"ש היכא שנתן ת"כ ע"כ פשוט בנ"ד אין היתר כלל עכ"ל ע"ש ועמש"ל סי' כב ס"א סק"ג: +(ב) או נדר ליתן. ע' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' קחו שכ' דהאי נדר משמע דהיינו נדר ליתן לעניים וזהו עפמ"ש הרמ"א בתשו' סי' מח שאלה ג' על דברי המרדכי פ' מי שמת בשם מהר"ם דבאומר אתן לאחר מותי לא הוי נדר כיון דבזמן שיחול הנדר הוא חפשי מהמצות והוסיף הרמ"א דאף באומר אתן לאחר ל' יום ואף באמר אתן סתם ומת אין היורשים מחיייבים לקיים נדרו כמ"ש הריב"ש סי' ש"ה לענין שבועה. ואף דלכאורה קשה על זה מ"ש מהאומר הרי עלי עולה דיביאו יורשים העולה כדאי' פ"ק דקדושין דף יג י"ל דהרמ"ח אזיל לשיטתו שכתב ביו"ד סי' רנח ס"ז דהמקדיש שט"ח צריך כתיבה ומסירה והיינו כדעת הרשב"א דבצדקה לא אמרי' אמירה לגבוה כמסירה להדיוט דמי מש"ה בנודר אתן לעניים לא הוי כנתחייב בקנין רק דעליו מוטל לשמור מוצא שפתיו דבפיך זו צדקה והוי רק כמו חיוב לקיים שבועתו דאין היורשים מחוייבים לקיים. אולם ממ"ש הרמ"א לעיל סי' רי"ב ס"ז בהגה באומר פירות דקל כשיבאו לעולם אתננו לעניים ומת אינו כלום ומשמע דוקא במת קודם שבאו לעולם כמ"ש הסמ"ע שם אבל אם גדלו בחייו ומת יתנו לאח"מ א"כ מכ"ש באומר אתן מנה. וזה דלא כהנ"ל וצ"ע עכ"ד (ע' בזה בקצה"ח כאן ולקמן סי' ר"צ סק"ב באריכות ועמש"ל סי' ריב ס"ז סק"ט) וע"ש עוד אודות הצוואה שנמצא אצל המנוח בנוסח שיהיה סך כך וכך לדברים טובים אחר מותו וכתב דיש לדון טובא אם מחוייבים היורשים לקיים כי אף דלשון יהיה הוי אפשר כמו לשון אתן (ר"ל כדעת הרמב"ם פכ"ב מה' מכירה שפסק המחבר כמותו בש"ע לעיל סי' רי"ב ס"ב ס"ז ודלא כהראב"ד והטור שם בשם הרא"ש והרמ"א בהגה שם וע' בתשו' מהרי"ט סי' לט בד"ה איברא ועמש"ל סי' רנג ס"ב סק"ב) מ"מ אף באומר אתן סתם ספק עצום אם יורשים חייבים ומכ"ש בנ"ד דהוי כאומר אתן לאחר מותי כו' (גם בס"ס ק"נ שם כתב להשואל שאינו ברור דמהני הקדשו של חמיו ס"ת לדבר טוב וכמ"ש המרדכי דמקדיש לאח"מ לא מהני דאין הקדש לאח"מ. ושם כתב לתמוה על הרמ"א בתשו' הנ"ל באומר אתן סתם עש"ה) וביותר דאף בהקדיש סתם אי ליכא עדים בפנינו דשקדיש אלא דנמצא כתוב אצל המקדיש תליא באשלי רברבי כו' (ע"ל סי' ר"ן סכ"ה ומ"ש שם) עש"ה. וע' בס' קצה"ח שכ' מעשה בא לידי בא' שנדר בחייו ליתן מעשר כספים מנכסיו וכבר חילק בחייו מקצתו וקודם מותו צוה שיותן מעשר מנכסיו כפי הנדר שנדר בחייו וכן באו אלי מעניי העיר לכוף את אפטרופסי יתמי המניח לקיים הצואה ואחר העיון לא מצאתי עצמי כמחוייב בדבר הזה לפי שנ"ל שאין ממש בצוואה זו והוא כיון דנודר ומת אין היורשין מחוייבים לקיים נדרו וא"כ משום נדר שנדר בעידו בריא אין היורשין מחוייבין ואי משום מתנת שכ"מ נראה דבזה לא אמרי' תקנת שכ"מ וראיה מדברי התוס' בב"ב דף קע"ה בד"ה ורב ושמואל שכתבו וי"ל לא דמי דהיכא דנותן מטעם מתנה בודאי תקנו שיהיו ככתובין וכמסורין שמא תטרף דעתו עליו אבל אם מצוה להם ליתן מכח מלוה ולא מטעם אחר אין לו אלא מכח מלוה כאשר בתחלה כו' וה"נ כיון שאמר ליתן משום הנדר שנדר בחייו וא"כ אין לעניים אלא מכח נדר כאשר בתחלה הנודר ומת אין היורשין מחוייבין לשלם כו' ע"ש עוד וע' בנה"מ שהשיג עליו וכתב ולפע"ד לא דמי דשם עכ"פ מצוה על היתומים לפרוע חוב אביהן רק שאין כופין אותן כמבואר בב"ב דף קנט וי"ל שצוואתו היה שיתנו משום מצוה שעליהם וממילא אין כופין אותן אבל בנידר כשמת אין שום מצוה על היורשין וכיון שהוא צוה תנו ע"כ במתנת שכ"מ צוה ליתן וכן מוכח מכל הפוסקים שגובין מהיורשים בכה"ג עכ"ל וע' בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס קטו שתמה ג"כ על קצה"ח בזה וכתב דהכא י"ל אדם יודע שאין נדר אח"מ ובא עכשיו לתקן דבריו הראשונים ויהיב בתורת מתנת שכ"מ וזה דומה למ"ש בכתובות דף ע"א אדם יודע שאין קידושי קטנה כלום וגמיר ובעל לשם קדושין כו' ע"ש: +(ג) יורשיו פטורין. עבה"ט מ"ש בשם הש"ך דאם צוה ליורשיו ליתן דאף דלא השליש לשם כך אמרי' ביה מצוה לקיים כו'. ומלשונו משמע דליכא פלוגתא בזה גם בש"ך לעיל סק"ד אמ"ש המחבר והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כ"כ הש"ך או שצוה ליורשיו ליתן כו' ע"ש וכבר השיג עליו בתשו' רעק"א סי' ק"ן וכתב שם על נדון שנשאל עליו וז"ל ועל דבר העשרה ר"ט בודאי אין בכחו לחייב את בניו בזה ומדין מצוה לקד"ה ליכא כיון דלא השליש לכך ומ"ש הרב השואל כיון שקיבל עליו היורש הוא בכלל מצוה לקד"ה כמ"ש הרמ"א בתשו' סי' מח הנה יסודו דהרמ"א מדברי הריטב"א והמעיין בב"י שמביא תשו' הריטב"א ומשם בארה דבתחלה כתב דעת תוס' דבעי השלישו ואח"כ כתב אבל הרא"ה כתב דלא בעי השלישו אלא כל שצוה ליורשים או למי שסיפק בידו כו' מבואר דהריטב"א עושה פלוגתא בזה בין תוס' להרא"ה ולדעת תוס' בעי דוקא השלישו ודברי הש"ך בס" רנב דלא כ"כ תמוהים לענ"ד וגם אף להרא"ה זהו רק שהיה הצוואה לבנו ואפשר גם בכותב כן לבנו ושלח לידו המכתב דהכתיבה כדיבור דמי לזה. אבל בלא צוה בפניו רק שמסר לו דבר מחותם שיקראנו אחר מותו מנין לו ועכ"פ למאי דקי"ל כר"ת בלא השלישו אין בזה דין מצוה לקד"ה עכ"ל. ולכאורה נראה מ"ש הג' ז"ל אין בכחי לחייב את בניו כו' ר"ל לכוף אותם מדין מצוה לקד"ה אבל עלייהו דידהו רמיא לקיים מצות כיבוד אב ואף דקי"ל כיבוד משל אב ולא משל בן י"ל כיון דהוא ממין הירושה לא מקרי כ"כ של בן ומצאתי בתשו' הג' הנ"ל בחלק יו"ד ס"ס ס"ח (שרמזתי עליו בפ"ת ליו"ד סי' ר"מ ס"ק יא) כתב שם וז"ל ומעתה נ"ל לדינא במצוה לבניו דרך צוואה ליתן ממון ירושתם לפ' כך וכך דצריכים לקיים מדין כיבוד אב ומה דשקלו וטרו הפוסקים בדין מצוה לקד"ה דהוא רק במשליש מתחלה לכך היינו בל' תנו דהוי רק ל' מתנה גם נ"מ במצוה לא' משאר יורשיו דל"ש כיבוד אב גם במצוה לבניו נ"מ דמשום כיבוד אב לא כפינן להו ומדין מצוה לקד"ה כפינן כדאי' בפ' השולח (גיטין דף מ') ובהר"ן פ"ק דגיטין בסוגיא דמע"ש. אולם מפקפק אני בזה די"ל כיון דירשו הממון הוה ממון שלהם ואינן מחויבים לקיים בזה צוואת אביהם דקיי"ל כיבוד משל אב ואף דבמטלטלי דיתמי מצוה לפרוע חובות אביהם ופרש"י משום כיבוד אב ונוכיח מזה כיון דמכח אביהם בא להם הממון לא מקרי כ"כ של בן מ"מ י"ל דדוקא התם דהוא בצירוף טעם דהוי קצת נעילת דלת כו' וההיא דהניח להם רבית דבר מסויים י"ל דהתם הוי זילותא לאביו אבל מדין כיבוד י"ל דלא מחייבי וצ"ע עכ"ל. וע' בתשו' נו"ב תניינא חאה"ע סי' מ"ה בא' שצוה קודם מותו לאשתו שלא תתן את בתו הבוגרת לשמעון אחיו לאשה ועתה רוצים לישא זא"ז אי שייך בזה מצוה לקיים דברי המת. וכתב דהא ודאי דל"ש כאן מלקד"ה דאפי' לדעת הריטב"א שאם מצוה למי שבידו לעשות שייך מלקד"ה אפי' לא מסר עמה לידו כלום גם הריטב"א לא אמר אלא בצוה למי שבידו לקיים דבריו אבל כאן אינו מסור ביד אשתו שהרי יכולה הבת להנשא לדודה בלי רצון אמה בשלמא אם היה מצוה לאשתו שאם תנשא בתו לאחיו לא תתן לה מאומה לנדן זהו ביד אשתו שהרי כל העזבון לה לכתובתה אבל הוא לא צוה רק על הנשואין וזה אינו בידה ועוד שגם הריטב"א לא אמר אלא במצוה על שלו אבל אם מצוה לאחר על של אחר ודאי ליכא משום מלקד"ה ואפי' שתק האחר בשעה שאמר אליו וא"כ הכא שצוה לאשתו על בתו הבוגרת שאינה ברשותו כלל ודאי דאין על האלמנה שום חיוב או מצוה לקיים דברי בעלה המת כלל. וגם מצד הבתולה אין ספק שא"צ לחוש לדברי אביה בזה כמ"ש ביו"ד ס"ס ר"מ ובפרט שהאב לא צוה להבת כלום כו' ע"ש עוד והובא בפתחי תשובה ליו"ד סי' ר"מ ס"ק יא ועמ"ש שם: +

סימן רנג

+(א) וצוה בפניהם כותבין. עי' בחשוב' שבות יעקב ח"ב סי' קס"ט שהביא תשובת מבי"ט ח"ב סי' קמ"ח שכתב וז"ל אין הצוואה ניתנת ע"פ עד אחד אפי' שיהיה חנם ודיין עכ"ז נ"ל שיוכלו לומר ליורש שיקבל בחרם שאינו מאמין שהוא אמת מה שאומר העד עכ"ל והוא ז"ל תמה עליו מאד מה צורך לקבל בחרם שאינו מאמין אחרי שהתורה לא האמינתו והאריך בראיות ומסיים נשתקע הדבר ולא נא' דודאי כל שצוה המוריש רק בפני עד אחד שלא בפני היורש שא"צ כלל לקיים דבריו ע"ש וכ"כ בתשוגת קרית חנה סי' י"ט ע"ש: +(ב) או יזכה. עבה"ט מ"ש וה"ה אם אמר יהא כו' ועמ"ש לעיל סימן רמ"ה ע"ג ס"ק ג' דה"ה אם אמר יהיה דלא כתשובת חו"י שנסתפק בזה ע"ש: +(ג) אני מניח לפלוני. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קי"ב שכתב דמה שרמז הש"ך ועיין במהרי"ק שורש צ"ד הנה מהרי"ק שם מייתי ראשונים חולקים חולקים על הרא"ש וס"ל שאין ל' מניח משמעות של כלום אך הש"ך בעצמו לקמן סימן רפ"א סק"ח פסק דלא כמהרי"ק אלא שט"ס שם במ"ש דהוא לשון ירושה וצ"ל הוא לשון מתנת שכ"מ וכדמוכח מתשובת דברי ריבות דמייתי ש"ך שם כו' והש"ך לא מייתי הכא לעיין בתשובת מהרי"ק לפסוק כמותו אלא אם יצטרך לעשותו סניף לסברות אחרות אבל לא לפסול צוואה בשביל זה ובתשובת רד"ך בית ל' נחלק עליו וכן בתשו' מהרי"ט סימן כ"ב לא עלה על דעתו לומר מניח לשון גרוע הוא כו' ועוד נ"ל דבזמנינו שנתפשט הוראות הש"ע בכל תפוצה לשון מניח הוא לשון המועיל בשכ"מ תו לא גרע מקנין או ל' שהסכימו עליו במדינה דמועיל כו' ובזה"ז גם הגאונים שבמרדכי ומהרי"ק יודו דל' מניח הוא לשון קנין המועיל עכ"ד ועמש"ל סימן רפ"א ס"ז סק"ו: +(ד) כך וכך לפלוני. ע' בתשובת כנסת יחזקאל סי' פ"ח שכתב על נדון דידיה (וז"ל מה שאמרה השטאפין קלייד זאל אחותי פלוני האבין) הוא אף שכתב הש"ך (בבה"ט סק"ס) דאם אמר יהא דבר זה לפלוני ה"ל מתנה. י"ל דאם היתה מדברת בלשון אשכנז (זאל זיין) ניחא משא"כ תיבת (האבין) אין סובל לשון יהא וטפי סובל לשון יהנה או יעמוד בהם כו' ודומה למ"ש מהרי"ק אם אמר כך וכך לפלוני בנכסי לאו כלום הוא כו' ואף שבריש הצואה נאמר בכל תוקף שטר מתנת ש"מ הא ניחא באם שלא היתה מזכרת עוד אצל שום אחד מהמקבלין ל' מתנה היינו מהמפרשים דקאי על לשון מתנה שבתחלה משא"כ בנ"ד שאמרה לאחותה הכלה ת"ק ר"ט במתנת ולאחיה פלוני שני (שניר) מרגליות במתנה י"מ דלשון מתנה בתחלה קאי עליהם אבל לזו לא יהבה במתנה ועוד דהא מבואר בגמרא ב"ב דף קצ"ח דדרשינן לישנא יתירא לטפויי ופסקו כן כל הפוסקים (לקמן ס"ח) אף אנו נאמר בנ"ד לישנא יתירא דטפויי שאמרה גבי אחותה הכלה ואחיה פלוני שיהיה במתנה כוונתה בשאר צוואה שלא יהיה במתנה ומטעם זה אני אומר ג"כ דמה שאמרה עוד שני מאות ר"ט (זאל גיגעבין ווערדין) לאמי וכן בגד (סמוט) שלי (זאל גיגעבין ווערדין) לפלוני אף דלשון (גיגעבין ווערדין) הוא לשון תנו מ"מ לישנא יתירא דטפויי בשאר מקבלין מוכיח דאינו לשון תנו רק י"ל אפוטרופסים שווינהו כו' עכ"ד ועמ"ש לקמן ס"ג סק"ו: +(ה) לשונות כו'. ע' בתשובת עבוה"ג סי' מ"ה שכתב להרב השואל וז"ל הנה מכ"ת תפס במושלם שלישנא דיקח הוה מתנה אפילו בבריא כאילו הוה הלכה פסוקה בלי מחלוקת וזה אינו כו' ודעת הב"י נראה דהוי ספיקא דדינא מדכתב הב' דעות בלשון י"א כו' (עמ"ש לעיל סי' רמ"א ס"ד סק"ה) אמנם נראה להוכיח שהב"י ס"ל דסברת הרא"ש שלשונות אלו מועילים כמו בבריא הוא עיקר דהא הוא פוסק שלשון מניח מועיל בש"מ דהוה לשון מתנה ממילא מוכח דס"ל שלשונות אלו מועילים נמי בבריא דאם לא תימא הכי קשה אמאי לא קחשיב רב ששת בפרק מי שמת נמי לשון מניח בהדי הנך לישני יקח יטול כו' אלא ע"כ שרב ששת איירי בין בבריא בין בש"מ ע"כ לא נקט לשון מניח בהדייהו כי ודאי לשון מניח לא מועיל בבריא ועיין במהרי"ק שורש צ"ד שכ"כ להדיא והאריך שם לבאר דהא בהא תליא א"כ יפה כוון מר שתפס במושלם שלשון יקח הוי לשון מניח שכן דעת הב"י בהכרח אף על פי שכתב השני דעות בלשון י"א עכ"ל וע' בס"ק שאח"ז: +(ו) וי"א שאינם מועילים. ע' בתשובת נו"ב סי' כ"ה בתשובה הגאון מוהר"ר יוסף זצ"ל שכתב על נידון דידיה וז"ל ועוד בר מן דין הרי דין זה הוא פלוגתא דרבוותא כו' ואם כן אין יכול להוציא מהיתומים אף מהנכסים שהיו בעת הכתיבה ועוד נלע"ד דאף הרמב"ן ז"ל וסיעתו מודים בלשון יתנו בני דלא מהני שהרי הרמב"ן ז"ל הובא בב"י כתב על דברי הר"י הלוי והרמב"ם דאינו מחוור שאין קנין דברים אלא באומר אתן או אמכור לך או שקנו מידה לחלק אבל האומר יזכה ויטול במתנה זו משמע או במשיכה זו כו' וא"כ בנ"ד שאמר קנו ממני כו' אזי יתנו בני כו' הוי כמו קנין אתן לך דמאי שנא אמר שאתן או שיקנו בני אף דלכאורה י"ל דיש חילוק בין לשון אתן דהוי הבטחת דברים שמבטיחו שיתן לו מתנה אבל לא עכשיו ובין לשון שיתנו בני דלא שייך לומר שמבטיחו שיתנו לו בניו וא"כ הוא ל' שיתנו לו בניו ע"פ קנין זה כמו יטול לדעת הרמב"ן ז"ל אך ראיתי בחמ"ח באה"ע סי' ק"ט סק"א הביא בשם הב"מ דבבריא האומר תנו מאתים זוז הוי קנין דברים ומשמע דאף לדעת הרמב"ן ז"ל א"נ ע"כ צריכין אנו לחלק בין לשון יטול ויזכה היינו לשון של זכות ומשמע שיזכה מעכשיו לדעת הרמב"ן אבל אם אומר בלשון נתינה אין במשמעותו שום לשון של זכות רק הבטחה שייתן לו או דבורים בעלמא ולא שיזכה מעכשיו וא"כ בנ"ד אף להרמב"ן ז"ל לא קנה עכ"ד ע"ש עוד: +(ז) לתלות בטעות סופר. ע' בתשובת ח"ס סי' קל"ח שכתב ע"ד הפקפוק בלשון צוואה שכתוב בה שלשלת של זהב אתן לפלוני. ושכ"מ צ"ל תנו ולא אתן. טעות דמוכח הוא מתוך השטר וקלקול סופרים הוא כמבואר מלשונה שהיא אומרת אחר מיתתה אתן חפץ זה לפלוני ואיך תאמר שאז אחר מיתתה אתן וע' בתומים סי' מ"ט סק"ה ע"ש ע"ש: +(ח) לבעל חובי כראוי לו כו'. ע' בתשובת חא"ז פמ"א ח"א סי' ל"ד שכתב דדוקא היכא דהזכיר תנו לבעל חובי אז דוקא אם אמר כראוי לו אבל היכא דלא הזכיר לבעל חובי אלא אמר סתם תנו לפלוני ק"ק זוז אף שהיה חייב לזה מ"מ נראה פשוט דלא בחובו אמר לו ונוטלן יותר על חובו וכן מצאתי סברא זו בהגהת מרדכי סוף ב"ב כו' ע"ש: +(ט) זוז עודף. עבה"ט מ"ש דרשינן לישנא יתירא כו' והוא מדברי הגמרא ב"ב קל"ח ע"ב וע' בב"י לעיל ס"ס ס"א שהביא תשובת הרשב"א דאין כח בידינו לדון בדמיונות ללמוד מזה במקום אחר אלא המקום שאמרו אמרו כו' ע"ש וע' בתשובת פנ"י סי' ק"א מ"ש בענין זה והובא קצת לעיל סי' מ"ב ס"י ס"ק י'. וע' עוד בתשובת נו"ב סי' ג' והובא לעיל סי' י"ג ס"א ס"ק ב' ובתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' ק' הובא בפ"ת לאה"ע סי' ס"ו סי"א סק"ו: +(י) אבל אם אמר כו'. ע' בתשובת עבוה"ג סי' מ"ד בענין צוואת בריא שהיה כתוב בה כמה פרטים על סדר א' ב' ג' כו' ובפרט הט"ז נאמר בזה"ל ששית לאחותי לאה מחוייב אני בחוב גמור לשלם לה כו' שעה אחת קודם מותו כו' או יורשי הנ"ל יתנו לאחותי הנ"ל חלק שביעית מכל עזבונו כו' אזי באותו חלק הנ"ל השטר פרוע כו' והנה אחר מותו יצאו עליו כמה שט"ח מכמה אלפים שהתחייב לשלם שעה אחת קודם מותו גם כתובת אשתו גם היה חייב להקהל כו' וכתב דהא ודאי שאחות הנעדר מחייבת לשלם ג"ב לפי חלקה כי תלמוד ערוך בידינו ב"ב קל"ח ש"מ שאמר תנו מאתים זוז לפלוני ושלש מאות לפלוני כו' יצא עליו שט"ח כו' ולכאור' נראה בנ"ד שהיא הפסידה הכל שנ"ד דומה לסיפא שאמר ואחריו באשר שהמצוה מנה פורטים בסדר א' ב' לא לחנם אמר אצל כל פרט כמה הוא למנין הפרטי' אלא להורות בא על קדימתן ואיחרתן והוה כאילו אמר ואחריו בהיות שזכות של הזוכים בכל העזבון אמר המצוה בפרט הד' וזכות אחותו בפרט הששי ממילא י"ל שהאחות הפסידה שהיא אחרונ' כ"נ לע"ד אבל לא מפני שאנו מדמין נעביד עובדא אבל עכ"פ בהא לית ספיקא שצריכא לשלם לפי חלקה ואע"ג שיש מקום לומר כיון שהזוכי' בעזבון קרא אותם המצוה יורשי' יש גלוי דעת שכוונתו שיהיה להם כדין יורשים הזוכי' בירושה (ובסוף התשובה שם כתב דבאמת ע"פ הדין הם יורשי' גמורים מצד שבאים מכח אבא דאבא ע"ש) וא"כ הרי כתב הטור בסי' רנ"ג בשם תשו' הרא"ש (ע' בסעיף שאח"ז ובנה"מ שם) יעקב שצוה מחמת מיתה שיתנו מנכסיו לבתו שני שלישים והשליש ישאר למי שראוי ליורשו ויש לו בו ויצא עליו ש"ח ואמר הבן שתפרע הבת ב' שלישים ממה שקיבלה תשובה אין שומעין לו כיון שהבן יורש הוא צריך לפרוע הכל כו' הרי שפסק הרא"ש שהיורש הוא מחוייב לשלם חוב אביו א"כ בנ"ד אם אנו נותנים להזוכים בעזבון דין יורשים מחוייבים הם לפרוע חובות של הנעדר אך באמת ז"א דכבר כתב בתשובת מהר"ם פדואה סי' נ"א דטעמא של הרא"ש בזה מכח אומדנא דנראה מדעתו דמתנת הבת עיקר לו והנשאר לבד יהי' ליורש כו' א"כ בנ"ד איכא אומדנא להיפך דנראה מדעתו דמתנתם של הזוכים הנ"ל היא עיקר ועכ"פ לא היה כוונתו שהם לבד ישלמו חובותיו כו' ולכן פשוט שגם האחות הנ"ל מחוייבת לשלם לפי חלקה לפחות מכח אומדנא כו'. וע"ש עוד בענין שטען האחות שאינה צריכה לשלם כלל מחמת שבצוואה זו נאמר בזה"ל או יורשי הנ"ל יתנו לאחותי חלק השביעית מכל עזבוני כו' באופן קודם שנתמעט שום דבר מכל עזבוני שהנחתי אחרי בשעת מיתתי יהיה המיעוט מחמת איזה דבר שיהיה מה שיגיע לאותו הפעם חלק השביעית יתנו לאחותי הנ"ל כו' וא"כ לישנא יתירא לטפויי אתי לרבות ג"כ מה שיתמעט ע"י מה שהוא חייב בחוב גמור והיורשים טענו שבא לרבות צרכי קבורה ומה שצוה לתת לעניים זה לא ינוכה לה אבל החובות ינוכה לה שזה אינו בכלל העזבון כי מה שחייב קודם מותו לא יפול עליו לשון עזבון כו' גם רוצים לנכות לה מה שהוציאו הוצאות להציל העזבון מיד העירנים שהיה כלל העזבון בסכנה ע"י אכלי קורצי כו' והשיב שהדין עם היורשים ואין בידינו לפטרה מן החובות מחמת לשון זה באופן קודם שנתמעט שום דבר מכל עזבונו כו' כי אין בכלל לשון מיעוט העזבון מה שיגבו לב"ח כי אותו הסך כבר חסר הוא בחייו אע"פ שעדיין לא נגבה וראיה מדברי (הר"ן) הנ"י [ר"פ] מי שמת גבי אבעיא דר' ירמיה בע"ח מהו שימעט כו' שכ' ודוקא מלוה בע"פ הוא דמספקא לן אבל במלוה בשטר פשיטא לן דממעט דמלוה בשטר כמאן דגבי דמי כו' (ע' באה"ע סי' קי"ב סט"ו בח"מ וב"ש שפסקו דלא כהנ"י בזה) וא"כ בנ"ד ע"כ שלא נתכוון המצוה על מיעוט זה אלא מה שיתמעט ע"י שיתיאשו חובות או יוזלו הסחורות וכיוצא בזה אבל פרעון החובות בשטר לא מיקרי מיעוט העזבון שהניח אחריו וממילא קם דינא שאחות הנעדר מחוייבת לשלם חלקה לחובות שבשטר. ויותר מזה נלע"ד לפי שביארנו שלהזוכים הנ"ל יש להם דין יורשים גמורי' א"כ מחוייבת ג"כ לשלם חלקה אפי' בחובות בעל פה דאף שלענין מזון הבנות פסקו הפוסקי' שלא חשבינן כאילו נתמעטו הנכסים בחייו מחמת חוב בע"פ היינו כיון דהוא אבעיא דלא איפשטא אמרינן הנכסים בחזקת הבנים קיימי שהם היורשי' ממילא שמעינן אי הוה איפכא שהיה זכות להבנים שיחשבו כאילו כבר נתמעטו בחייו ע"י חוב בע"פ היינו אומרי' כן לזכות היורשי' א"כ בנ"ד נמי יש לנו לומר לטובתם כאילו נתמעטו בחייו ולכן מחוייבת האחות לשלם לפי חלקה גם לחובות בעל פה שהיה חייב אחיה המלוה בחייו כי כל הספיקות שיולדו בינה לבין היתומי' הם נקראי' מוחזקים גם לענין שארי דברים שנתמעט העזבון על ידם נלע"ד אם הם דברים דלא שכיחי גם להם צריכה האחות ליתן לפי חלקם כי יש לאמוד דעת המצוה שלא היה דעתו על זה כו' וע"י כן נגרע כח האחות גם עבור שלקחו העירנים כי גם זה לא שכיח שיהיה בישראל אכלי קורצי כו' עכ"ד ע"ש: +(יא) כל איזה מהם שירצה יקח. כתב בספר שער משפט נשאלתי במעשה שאירע בשכ"מ שחילק נכסיו לבניו והיה לאשתו שטר כתובה משך מאה אדומים וכל התכשיטין השייכים לגופה וצוה לפני מותו שיתנו לה הכתובה ב' מאות אדומים ומן השייך לגופה יתנו לה רק החצי לבד וגם פטרה מהשבעת הכתובה ועתה האשה תובעת סך שני מאות אדומים ורוצית ליפטר בלא השבעת הכתובה ומן השייך לגופה אומרת שאינה חוששת לצוואתו כיון שחייב א"ע בכתובתה בכל התכשיטין וחצי התכשיטין הם שוים יותר ממאה אדומים והיורשי' טוענים שלא צוה ליתן ר' אדומים וגם לא פטרה מהשבעת הכתובה אלא באופן שלא תטול רק החצי מן התכשיטין. והשבתי שהדין עם היורשי' ולא דמי להאי דינא המבואר כאן כו' דדוקא הכא אמרינן שהברירה ביד המקבל מתנה ליקח ר' זוז ולא ישא בתו דכיון דאמר מתחלה תנו לו ר' זוז זהו העיקר בדבריו ומה שאמר וישא בתי צוואה אחרת היא וברצונו תליא מלתא אבל בנ"ד כיון דחזינן שדעתו היה לפחות לה מכתובתה לטובת היורשים דהא אמר בפירוש שלא יתנו לה רק חצי התכשיטין וחצי שוים יותר ממאה אדומים שהוסיף לה א"כ היכי מצינן למימר שהוסיף לה על הכתובה מאה אדומים עכ"פ ובענין התכשיטין תהיה הברירה בידה ליטול כולם דזה הוי תרתי מילי דסתרי אהדדי כו' וה"ה לענין פטור השבועה אמרי' נמי שלא פטרה אלא אם לא תטול רק חצי התכשיטין כו' וראיה ברורה מהא דאמרי' בפרק נערה דף מ"ג ע"ב כו' דמוכח משם דכל היכא שהבעל ייפה כחה בדבר א' וגורע כחה בדבר אחר אמרי' דמסתמא תלה זה בזה כו' עכ"ד ע"ש: +(יב) נותנין ליורשיה. ע' בתשובת קהלת יעקב ס"ס ד' שתמה על הרמ"א ז"ל בזה שהרי הוציא כן מדברי הת"ה סי' ש"ן ובאמת בת"ה שם ר"ל כן בתחלה לדמות להך דביצה דאמרי' ברתיה אי בעי נסיב כו' ואח"כ הביא בשם הסמ"ג והרי"ף דשאני התם דשתי מתנות הם ולא תלי חדא באידך אבל בנ"ד מתנה אחת היא ואם לא תקנה חגורה לא קנתה כלל וכן היא מסקנתו שם וא"כ מהתימה על הרמ"א ז"ל שהביא תחלת דברי התה"ד ולא הביא סוף דבריו. והזכיר שם דכבר עמד על זה הרב קצה"ח ופסק כסוף דברי תה"ד ושכ"פ בתשובת דברי ריבות יעו"ש (ע' עוד בקצה"ח מזה) . וע"ש עוד באחד שצוה ליתן לאמו סך מסויים וביאר שהסך הלז יותן בלאמברט ויונח ביד האפוטרופוס והפריצענט מזה יותן לה על הצטרכותה והיא תדור בביתו עם זוגתו באהבה ותשגיח על הילדים ואח"כ מתה הזקנה ובא יורש שלה לירש זה הלאמברט. וכתב דנרא' דאחר שכ' בפירוש שהמעות יושם ת"י אפוטרופס בלאמברט ויותן לה הפריצענט להצטרכותה הרי לא ניתן לה המעות רק לפירות ואלו רצתה לתת במתנה איזה סך אין בידה רק הפריצענט ממילא אין יורשיה יורשים אותו כלל דלא עדיפי מינה וזה דומה לאומר תנו דקל לפלוני ויאכל פירות דאין זה רק קנין לפירות כמבואר בש"ס כו' ה"נ אף שכתב מתחלה שיותן לה סך מסויים הרי פירש ואמר שיותן לה הפירות להצטרכותה ובלא"ה קי"ל בכל דוכתי תפוס ל' אחרון ובפרט במתנת שכ"מ דמצי הדר ביה בוודאי אזלינן בתר לשון אחרון ואין לה רק קנין פירות ואף הפירות לא הקנה לה רק להצטרכות' ומשמע כ"ז שתצטרך ולהרוחה דידה איכוין והא לא אצטריך כו' ולא דמי להא דמסכת ביצה דאמרי' ברתיה אי בעי נסיב אי בעי לא נסיב דשאני התם דשתי מתנות הם וזה מבואר בתה"ד סי' ש"ן כו' ונידון דידן עדיף טפי דשם אמר שינתן לה הסך המבואר וכאן ביאר בפירוש שלא יותן לה רק הפירות על הצטרכותה ודמיא להך דאומר תנו לפלונית ר' זוז לנדונייתה ומתה שהוא מחלוקת הפוסקי' ופסק הרמ"א ז"ל (לקמן סעיף ט"ז) דלא זכו היורשי' כיון שאמר לנדוניתה והרי מתה ואינה צריכה לנדונייתה ע"כ נלפ"ד דמעיק' דינא אין להיורש שום זכות רק מהראוי לפשר ולתת לו בדרך מתנה סך מה עכ"ד ע"ש: +(יג) ק"ק זוז שלימים. כתב בספר דגול מרבבה וז"ל ונרא' דעכ"פ יכולים לדחותו עד שיומכר כל היין ואם מערימין לייקר היין כדי שלא ימצא קונה אין שומעין להם וע' בתשובת הרא"ש כלל צ"ג סי' ג' עכ"ל. ומ"ש הרמ"א בהג"ה צריכין ליתן לו מנה אחר. ע' בנה"מ שכ' דהרב רמ"א קיצר כאן דלא בא לומר רק שא"י לומר לו שלך נאבד אבל ודאי דמ"מ הפסד לפי חשבון דלא עדיף מאמר סתם ר' זוז מנכסי דההפסד לפי חשבון כמבואר בסעיף י"ט (משום דמנכסי לא הוה יפוי כח ודלא כהריטב"א שהביא הב"י סמוך למחודש ג' ותשו' מיוחסת לרמב"ן סי' ס"ב שהביא הב"י ס"ס זה מחו' ח' ע"ש) וכן הוא בחשובת הרשב"א הביאו הב"י בהדיא דההפסד לפי חשבון. וכתב עוד אמנם זהו כשההפסד הוא אחר מותו משום דבשעת מיתה תיכף זכה המקבל במתנתו והיורש בירושתו והוי כב' שהטילו לכיס שההפסד לפי חשבון אבל אם נגנב בחיי הנותן אחר אמירתו כו' ע"ש. וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קל"ה בענין ראובן שנשא אשה אלמנה ולא הכניסה לו כל אשר לה רק עשה שטר סילוק זולת מה שהכניסה לו ואותו הסך נמי כתבו בשטר תנאים אחרונים להחזיר ליורשיה אם תמות בשנה ראשונה ואח"כ מתה בשנה ראשונה ועשתה שטר צוואה וחילקה נכסיה מקצת ללומדי תורה שילמדו עבור נשמתה ומקצת נתנה לקרוביה והשאר הכל לבעלה ובתוך הנכסים חילוף כתב על שר אחד מסך ת' זהו' והשר ההוא עיכב מהפרעון ק"פ זהו' באמרו שיותר ראוי ליתן הסך ההוא ליורשי בעלה הראשון וכן עשה ועתה טוען ראובן בעלה הב' שההפסד מסך ק"פ זהו' הנ"ל יגיע לכל מקבלי מתנה לפי חשבון. והנה כפי הנראה חלוק נכסיה הוא בד' ענינים. א' הוא שכר פעולת לומדי תורה הבאים בשכרם כפועל ואם אולי הפריזה בשכרם סך רב יותר מהראוי מ"מ הכל לשכר פעולה נחשב. ע' בח"מ סי' רס"ד ס"ז בהגה. ב' חלק מקבלי מתנת חנם ומתנתם קצובה כך וכך לפלוני כו"כ לפלוני. ג' מה שנתנה לבעלה הסך שהכניסה לו שלא יצטרך להחזיר כפי הכתוב בתנאים אחרונים. ד' מה שנתנה לבעלה הסך שלא הכניסה לו שעשה שטר סילוק ועתה ניתן לו מתנת שכ"מ וסכומו אינו ידוע לנו כי כתבה סתם והשאר הכל לבעלה. והנה לומדי תורה אשר שכרם אתם לית דין צריך בושש דלא יפסידו כלום. כי קא מבעיא לן בהאחרים מקבלי מתנת חנם. והאריך קצת לברר פלוגתת הראשונים בההיא דגיטין דף ס"ו ד' מאה זוזי מחמרא דיש כאן ד' שיטות כו' ומסיק דנ"ד פשוט דדמי להחמיץ היין דאין לדמותו ליצא עליו שט"ח שהרי באמת היא לא היתה חייבת כלום רק באלמות וחוזק יד נפסד השטר ההוא והשתא איתרע והוי מחש כהחמיץ היין והשתא לא מבעיא אי לא הוזכר בצוואה פלוני ופלוני יטלו מנכסי פשוט דאין כאן יפוי כח וההפסד שוה בשוה אלא אפי' אמרה מנכסי מ"מ הא רוב הפוסקי' והש"ע (בסעיף י"ט) פסקו כהר"ן סוף פ"ק דגיטין והרשב"א דמנכסי אינו יפוי כח והכל בשוה וצריכים לסבול ההיזק כפי המגיע על חלקם של מקבלי מתנת חנם אמנם גם הבעל ישא ויסבול עמהם ולא מצי למימר קים לי כהרמב"ן דמראהו נפול ואין על היורש שום הפסד לא מבעיא בהסכום שעשה לאשתו שטר סילוק ולא הכניסה לו כלל שבזה פשוט שהיא כמו זר נחשב וככל מקבלי מתנה אלא אפי' במה שהכניסה שבזה צ"ל שאינו מקבל מתנה רק כיון שגלתה דעתה דניחא לה שישארו נכסיה לבעל כדינא חוזר הדין לסיני דבעל יורש את אשתו מ"מ לא מצי לומר קים לי כיון דרוב וכמעט כל הפוסקי' פליגי ארמב"ן ולכן ההפסד שוה בשוה דהיינו כל מקבלי מתנת חנם עם הבעל בשוה אבל לא לומדי תורה כנ"ל. אך כיון שאין חלקו של בעל מבורר לא פיו אנו חיים ע"כ ישבע שבועת שותפים ואפוטרופוס כמה הפסד מגיע לחלקו של כל אחד ויפטר מלשלם כפי הסך ההוא עכ"ד ע"ש: +(יד) ויש חולקין באלו הדינין. עבה"ט ס"ק ל"ב דמהרש"ל כתב בשם הגמ"י וז"ל מכאן נראה שאדם שנתנו לו אחרים לסיועת בתו כו' הנה דברי הגמי"י אלו הביא ג"כ הד"מ אות ו' בשינוי קצת וכתב דמזה משמע ג"כ דלא כדברי הריטב"א (שהוא דעת המחבר דס"ל דזכו בהם יורשי') . ושם בהגמי"י ד"ח הגזילה כתב שיצא לו כן מש"ס ב"ק ק"י ע"ב נתן את הכסף לאנשי משמר כו' אמר אביי ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר הוה אמינא מהדר ליורשיו מ"ט אדעתא דהכי לא יהב ליה ע"ש. וע' בתשובת ח"ס חח"מ סימן קמ"ז שכתב דאף שדעת רמ"א דיש מחלוקת באלו הדינין לפע"ד אין כאן מחלוקת כלל וענינים שונים הם דכ"ע מודים לדברי הריטב"א ורשב"א דודאי סברת הרשב"א נכונה ואמיתות מיד שנתן פרוטה לעני למזונות הרי קיים מצותו אפילו העני משנה מדעת בעה"ב איהו דידיה עביד כמצותו וה"ל ככסף מכפר מחצה וה"נ אחר שכבר נתנו להבת לנדוניא כבר נתקיים ואם היא משנה הדעת בעה"ב אין לנו בזה כלום הא הנותן כבר קיים מצותו וממילא אם מתה זכו בהם יורשי' אך הגמי"י מיירי שלא ניתן להבת הענייה אלא שנתנו לאביה ליתן לה בשעת נישואיה וכיון שמתה או שלא רצה להשיאה יחזור להנותנים ע' בח"מ סי' קכ"ה ס"ח אבל אי היה כבר ביד הבת גם הגמי"י מודה להרשב"א והריטב"א הנ"ל. וההיא דמרדכי פרק אף ע"פ (במעשה באחד שנדר להשיא יתומה וממה ופסק ר"ח כהן שפטור דלא כתב לה אלא על מנת לכנסה וראבי"ה פליג וכתב דהוה נדר לעני ומותר המת ליורשיו ע"ש וע' ביו"ד סימן רנ"ג ס"ז) הוא בנידר ליתן ועדיין לא הוציא מת"י ומתה ע"כ ס"ל לר"ח כהן שפטור אך ראבי"ה ס"ל דמתנה לעני אמירה לגבוה כמסירה להדיוט וה"ל כאילו כבר הגיע לידה ועדיף מניתן ליד האב המקבץ בעדה. והיוצא מזה לדינא לפע"ד משהגיע ליד המקבל בין למזונות בין לנדן זכה המקבל ויורשיו אחריו וכשלא הוציא הנודר מת"י פלוגתא ר"ח כהן וראבי"ה (וע' במהרי"ל ח"ב סימן ס"ו שכתב שדברי ר"ח כהן מסתברא ע"כ אפילו אי תפסו יורשי היתומה מפקינן מינייהו ולא מצי למימר קים לי כראבי"ה ע"ש) וכשניתן ליד שליח כגון המקבץ אזי לכ"ע חוזר להנותנים. אמנם כשניתן ביד אפוטרופסים של היתומים (כמו בנידון השאלה שם) יש קצת ספק אם דומה לאב המקבץ שבהגמי"י. ונלע"ד דלא דמי דאפטרופסים הממונים ע"פ המתנדבים עצמם לטובת יתומים קטנים יד יתומים הם וכבר נעשה מצותה ואינו דומה לשליח בעלמא דאם לא אמר לו זכי חוזר ליורשי הנותן אבל הכא זכו האפוטרופסים בודאי עבור יתומים ושייך ליורשיהם ואם אין כאן יורשים ידועים יעשו מהם צרכי רבים כמ"ש הרא"ש שבטור סי' רפ"ג (ובסמ"ע שם) עכ"ד ע"ש וע' עוד בתשובת ח"ס חיו"ד סי' רל"ח ובליקוטי שו"ת ח"ס חלק ששי סימן מ"ו מענין זה ועמ"ש לעיל סי' קכ"ה ס"ה ס"ק ד': +(טו) לא זכו בהם יורשים ע' בתשובת משכנות יעקב חח"מ סימן מ"ה אודות אשה שנשאת לבעל ובעת נשואיה הכניסה לו בית של אמה בסך נדוניא ולה בת והתחייב הבעל להשיאה כדרך בנות ישראל וילדה עם בעלה עוד ב' בנות ואחר כמה שנים נפטר הבעל ונתפשרה האלמנה אז ע"פ ב"ד עם יורשי הבעל עבור כתובתה שהיה לה על ת"ק זהו' וגם על התחייבות המנוח על בתה שמבעלה הראשון וגם עבור מזונות הבנות שעם המנוח הנ"ל והחליטו לה היורשים את הבית הנ"ל לחלוטין ובתנאי שהיא התחייבת בקגא"ס להחזיק הבנות הקטנות לזונן ולפרנסן עד שיגיעו לפרקן וגם להשיאן בנדוניא כפי שתתן לבתה של בעלה הראשון ושאם לא תקיים כן אין לה זכות בבית הנ"ל רק לבנות הנ"ל וב"כ כמבואר בכתב פשר ע"פ ב"ד ועתה מתה אחת מהבנות קודם הגיעה לפרק נישואין ותובעין היורשין את האלמנה לבטל קנין שלה אם מצד שיורשין את אחותם והם במקומה או מצד שהאלמנה לא קיימה התנאי שהרי כתיב שאם לא תקיים ככל הנ"ל אין לה זכות והרי לא קיימה והאלמנה אומרת שהיא התחייבה לתת נדוניא לבתה כשתצטרך ולא ליורשיה וגם קיימה התנאי מה שיש עליה לקיים הדין עם מי והשיב נראה ברור שהדין עם האלמנה ואין ממש בכל טענות היורשין דטענה האחת שבאין מכח ירושה ודאי לאו כלום הוא דודאי האלמנה לא נתחייבה רק כשתגיע לפרקה ותצטרך לנדוניא כמבואר הלשון בכתב פשר ואף אם הבת חיה אין בידה להוציא מאמה כ"א בעת נשואיה ואין צריכה לתת לה מיד כ"ש כשמתה דאין יורשיה יורשין כלל כשלא הגיעה לזמן נישואין וה"ז הדין מבואר בח"מ סי' רנ"ג סט"ז כו' וגם אין להתעקש בזה מצד אומדן דעת יורשין שהחליטו לה הבית לומר שלא החליטו לה רק ע"ד שתנשא אחותם וע"פ דברי הרמ"א ז"ל שם שכל שניתן לנישואין מתה המעות חוזרין שלא נתן רק ע"ד להשיאה ה"נ טוענים שהבית היה שוה אז יותר מכדי חובותיה ולא וויתרו רק ע"ד שתשיא הבנות זה אינו מכמה טעמים אף אם יהיה האמת כדבריהם חדא דכנדון הרמ"א איכא אומדנא ברורה כיון שתחלת הנתינה היתה לצורך נישואין וגלוי הדבר שאילו ידע שתמות קודם לא נתן לה כלל אבל בנ"ד אין כאן אומדנא ברורה לומר שאילו ידעו שתמות אמת מהבנות לא החליטו לה דאעפ"כ ניחא להו לסלק מעליהן טיפול וגידול הבנות מזונות ומלבושים כו' ועוד דבנדון הרמ"א יתנו לאשה לצורך נישואין וכל שאין כאן נישואין המתנה בטלה מתחלתה שהרי אותן המעות עצמן נתנו לנישואין דוקא אבל בנ"ד הרי הבית נחלט להאלמנה ולא להבנות לנישואיהן רק היא התחייבה עצמה להשיאן אין לנו לדון בזה דין אומדנא רק צריכין לדון מדין קיום התנאי וכל שהיא פטורה מצד חיובה ומדין התנאי אין בזה דין אומדנא כלל כו' ועוד יש לחלק בעיקר דין האומדנא בזה בין מתנה למכר דהכא הוי מכירה בעד חובותיה ואף שהיא שוה יותר אין אונאה לקרקעות עד פלגא מעתה אין כאן אומדנא דאפשר שאף ששוה יותר היו מחליטין לה הבית אף שיעלה על הדעת שתמות אחת מהבנות דאין דמים ידועים לקרקע כו' (ע' בסי' ר"ה ס"ד) ועוד יש לחלק ע"פ דברי התוספות בכתובות פרק נערה (כתובות דף מ"ז ע"ב בד"ה שלא כתב לה) כו' ובפרט שכפי הנראה אף לפי טענתן בשווי הבית אז היה היתרון דבר קטן שלא יספיק אף במזונותיהן ולנישואי אחת מהן והאלמנה משלה וויתרה על בנותיה ואין כאן אומדנא כלל. והטענה הב' שהאלמנה לא קיימה התנאי גם כן לאו כלום הוא כיון שאין העכבה ממנה ודין זה מתבאר מתוך סוגיא פרק מי שאחזו דאיפלגו רבנן ורשב"ג גבי הרי זה גיטך על מנת שתניקי בני שתי שנים שתשמשי את אבא שתי שנים מת האב או הבן כו' (ע' באה"ע סימן קמ"ג ס"ח) ולא מבעיא לשיטת התוספת שפסקו אף בגיטין כרשב"ג דמת הבן או האב הוי גט משום דעכבה אינה הימנה ואמרי' להרוחה קא מכוון והא לא אצטרך ואם בגיטין כן כ"ש בממון דודאי רק להרוחה קא מכווין כו' אלא דאף לדעת הפוסקי' גבי גיטין כרבנן דלא הוי גט היינו דוקא גבי גיטין משום דלצעור' קא מכווין אבל בממון מודו רבנן דכל היכא דלא אצטריך א"צ קיום התנאי בפועל כו' והאריך בזה הרב' והביא ראיות לדבריו מדברי המרדכי פ' מי שאחזו שהביא תשובת מהר"ם על א' שנתן כל נכסי לבנו ע"מ שיתן לד' בנותיו כך וכך מעות ונפטרה אחת כו' שהובא בקצרה לעיל סי' רמ"ז ס"ג בהגה ומדברי תשו' הרשב"א שהובא בב"י סי' של"ה על אחד ששכרוהו לשרת בכל הדרך ומת השוכר בחצי הדרך כו' שהובא ג"כ בסמ"ע ובש"ך שם ומסיים דהדין דין אמת ואין לפקפק בזה כלל ע"ש: +(טז) שביד פ' תנו לפלוני. עבה"ט ס"ק מ"ב והציון נרשם בטעות וצ"ל עמ"ש המחבר בש"ע וכן אם אמר שטר חוב כו' תנו לפלוני כו' וגם בש"ע שעם הש"ך נדפס ג"כ הציון ס"ק כ"ט בטעות זה. ומ"ש הבה"ט בשם ש"ך ולפעד"נ עיקר דברי הר"ן כו' ע' לעיל סי' ס"ו סמ"ב בש"ך ס"ק קל"ג שלא כתב כן. ועמ"ש שם בד"ה ואם הוא שכ"מ. בשם תשובת נו"ב תניינא סי' מ"ה שכתב דאף להפוסקי' דצריך שיאמר איהו וכל שעבודיה דוקא אם אמר השכ"מ שיתנו השטרות לפלוני אבל אם אמר פלוני יטול החוב שבשטר פשיטא דלא גרע חוב זה שבשטר מחוב בע"פ כו' ע"ש: +(יז) אבל לא הלואה. עבה"ט שכתב המרדכי כתב טעמא כו' וע' בנה"מ שכתב וז"ל נראה דאם אמר ליורש בלשון ירושה שיירש ב' חלקים בנכסיו דזכה אף בהלוואת עו"א ואף דלענין לעשות עובר ליורש מדמה הש"ס בב"ב דף קל"א לקנין דכשם שאין אדם מקנה לדשלב"ל כך אינו יכול לעשות יורש לדבר שלב"ל מ"מ נרא' דמהני לעשותו יורש בזה דהא כתב הטעם דכיון דלא סמכא דעתיה לא נתכוין למתנה גמורה והכא דעשאו יורש בסתם על שני חלקים מכל הנכסים ל"ש סברא זו אבל לא עשאו ליורש רק על הלואת עו"א י"ל דשייך בזה סברת הד"מ דלא נתכוון למתנה גמורה עכ"ל. ולכאורה משמע דכוונתי במ"ש דמהני לעשותו יורש כו' היינו שיזכה מדאורייתא מדין ירושה ולא מדון מתנת ש"מ אך א"כ קשה דיהיו דבריו סותרין למ"ש הוא ז"ל בעצמו לקמן סי' רפ"א סק"ב דא"י להנחיל מלוה אפילו מלוה של ישראל כיון שאינו ברשותו ואינו יכול להקנותו מן התורה ה"נ א"י להנחיל אותו כו' (ויובא בדברינו שם ס"ק ג' ועמ"ש שם) וצריך לדחות ולפרש דכאן ר"ל שיזכה מטעם מתנת ש"מ דרבנן דלשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו כמבואר שם וכל עיקר חידושו בזה הוא רק לומר דבכה"ג ל"ש טעם הד"מ דלא סמכא דעתיה וממילא קם דינא דיכול ליתן במתנת שכ"מ הלוואתו שביד פלוני ואין חילוק בין ישראל לעכו"ם (אמנם אכתי דין זה צ"ע לפי הב"ח שיובא לקמן דמ"ש המרדכי דלא סמכא דעתיה היינו לפי שאין מעמד שלשתן בעכו"ם א"כ גם בכה"ג שייך זה וצ"ע וע' לקמן בשם נו"ב) . ומ"ש הבה"ט ובב"ח פי' בענין אחר. הנה ז"ל הב"ח בזה ולי נראה שכך פירושו דכיון שאין מעמד שלשתן בעכו"ם כדפי' ר"ת (הובא בש"ע לעיל סי' קכ"ו סכ"ב בשם יש מי שחולק ע"ש) א"כ ליתא בבריא לפיכך ליתא בשכ"מ והיינו דקאמר דבהקפות של עכו"ם לא סמכא דעתיה כלומר כיון דלגבי בריא שנתן לחבירו חובות של עכו"ם לא סמכא דעתו של מקבל דלהוי קנינו קנין דכיון דאין מעמ"ש בעכו"ם במאי יהא קונה הלכך לא קנה אפילו במתנת ש"מ מטעם דכל דליתא בבריא כו' ואע"פ דיש לו משכון של עכו"ם בידו אפ"ה כיון דישראל מעכו"ם לא קני משכון א"כ לא מצי מקני לחבירו גוף המשכון שבידו דאיהו גופיה לא קני וה"ל החוב כמו הקפה ולא מצי מקני לחבירו החוב במעמ"ש בבריא ומיהו ודאי היכא דמקנה לחבירו במתנת שכ"מ המשכון כדי לגבות החוב קני במתנת ש"מ גם החוב דדברי ש"מ ככומ"ס הם וכי היכא דבבריא אי מקנה לו המשכון באחד מדרכי הקנאות לגבות בו החוב קנה ה"נ בש"מ קנה בדבורו אבל באינו מקנה לו המשכון כ"א החובות בלבד לא קני במתנת ש"מ כו' והכי נקטינן עכ"ל. וע' בתשובת עבוה"ג סי' י"א בעובדא שיעקב עשה צוואת ש"מ וכתיב בה שנתן במתנה גמורה לג' בניו ראובן שמעון לוי את כל העזבון שלו בכלל הן מעות מזומנים וחובות בע"פ וחובות בשטר הן על יהודים או על עכו"ם מכל מה שהפה יכול לדבר כו' רק שיתנו לנכדו שלה בן בנו יהודה שנפטר בחייו בכל שנה ושנה סך חמשים זהובים כו' (שם מבואר ל' הלוואה באריכות) והנה עבר כמו ה' שנים אחרי מות יעקב הנ"ל וג' בניו החזיקו בכל הנכסים בכלל ונתנו לבן אחיהם הנ"ל מה ששייך לו ע"פ צוואת אביהם כעת נתעצמו בדין שלה נכד יעקב עם דודיו ראובן שמעון ולוי ומבקש שיתנו לו חלקו מה שמגיע לו מן החובות שהניח זקינו יעקב אצל אינם יהודים הן בשטר הן בע"פ אף ע"פ שמפורש בשטר המתנה שיעקב נתן להם במתנה החובות הנ"ל מ"מ אין המתנה קיימת שאין חובות על עו"ג נקנה אפילו במתנת ש"מ והאחים רש"ל משיבים מאחר שכבר החזיקו בכל הנכסים באין מוחה אין עוד לשלה שום זכות בזה. והשיב דהדין עם האחים הנ"ל ואינם מחוייבים ליתן לבן אחיהם כלום מכמה טעמים חדא כיון שכבר שמטו וגבו החובות אין מוציאין מידם דהא מבואר בש"ס ב"ב קמ"ח ע"א שדברי ש"מ הוי כמו מעמ"ש ואף דאין מועיל מעמ"ש גבי עכו"ם הא כתב הרמ"ח בס"ס קכ"ו דאם כבר נתן העכו"ם מה שבידו לישראל המקבל אין מוציאין מידו וכן בכל מקום שאין הקנין נתפס בו כו' וזה אפי' לא ידע המזכה כמפורש בת"ה מקור דברי הרמ"א הנ"ל מכ"ש בנ"ד שכבר ידע נכד יעקב שדודיו אחי אביו שמטו ואכלו כמה שנים ובנ"ד גם הש"ך בסי' ס"ו סי"ג דפליג מודה הכא כיון שידע ומחיל. ועוד נראה לרווחא דמלתא שאפי' עדיין לא הוציאו האחים החובות הנ"ל פטורים מליתן לבן אחיהם כלום דהא המרדכי כתב טעמא דא"י להקנות במתנת ש"מ חובות של עכו"ם משום דלא סמכא דעתיה ולפי פי' הרמ"א בד"מ היינו דלא סמכא דעת הנותן שיפרע לו ולאו למתנה גמורה קא מכוון לפ"ז י"ל דע"כ לא קאמר המרדכי כן אלא בנתן לאיש אחר אבל אם נתן לבניו דמקרבי דעתיה לגבייהו אמרי' ודאי גמר ומקני וכדקיי"ל במזכה לעובר (לעיל סי' ר"י ולקמן סכ"ו) וכ"ש גבי בניו הגדולים שמקרבי דעתיו לגבייהו טפי. וגם לפי פי' הב"ח דלא סמכא דעתו של מקבל דלהוי קנינו קנין כיון דאין מעמ"ש בעכו"ם במאי יהא קונה נמי יש לחלק כן. דהא מבואר בסוגיא ב' טעמים מה שיכול ליתן במתנת ש"מ הלואה שביד אחרים אע"ג דליתא בבריא ר"פ אמר הואיל ויורש יורשה רבי אחא בריה דרב איקא אמר הלואה איתא בבריא וכדרב הונא כו' נמצא לפי דברי ר"פ כל מה שהיורש יורשה איתא נמי במתנת ש"מ ואפי' הלואה בעכו"ם אלא דהר"ן כתב דטעמא דר"פ לא סליק כו' וכדאיתא בב"י א"כ י"ל דע"כ לא מסתבר להר"ן מלתא דר"פ אלא במתנת ש"מ לאיש אחר אבל המחלק נכסיו על פיו לבניו או למי שראוי ליורשו מן התורה ונחלה דאורייתא מיקרי דילפינן לה מביום הנחילו את בניו ודאי צדקו דברי ר"פ שי"ל כל מה דאיתא בירושה איתא במתנת ש"מ (עמ"ש בזה לקמן סי' רפ"א ס"א ס"קג) ואף דכתב הרמ"א בסי' רנ"ג ס"ו דאם פי' בהדיא שנותן לו במתנה אפי' ראוי ליורשו אינו אלא לשון מתנה י"ל דזהו דוקא לענין אם אמר אחריך לפלוני משום דאם נאמר שכוונתו היה בתורת ירושה א"כ בטלו דבריו מה שאמר ואחריך לפלוני כי ירושה אין לה הפסק אבל כשלא אמר אחריך לפלוני כמו בנ"ד י"ל כ"ע מודו אע"פ שאמר בפירוש לשון מתנה אנו מחשבין כאילו אמר לשון ירושה ובפרט דבנ"ד נזכר בצוואה שאמר אמנם מחוייבים יורשי אחרי ג' בנים הנ"ל כו' הרי גילה דעתו דמידי יורשים לא יצאו והא דאמר לשון מתנה הוא לייפות כוחם. כללא דמלתא דלענ"ד אליבא דכ"ע אין מוציאין כלום מן האחים אפי' לא שמטו ואכלו ומכ"ש כאשר שמטו ואכלו. וכ"ז בחובות בעל פה אבל חובות בשטר בלא"ה אין זכות לנכד יעקב הנ"ל לפי מה שפי' הב"ח הנ"ל דהטעם הוא לפי שחובות של עי"ג ליתא בבריא דבעכו"ם ליכא דין מעמד שלשתן א"כ חובות בשטר על עכו"ם הא איתא בבריא ע"י קני לך איהו וכל שעבודיה כו' וכן הוא להדיא בתשובת מהרי"ב ס"ס ע"ט כו' א"כ ברור שלפי פירשו של הב"ח פשוט ששטר חוב על עו"ג נקנה במתנת ש"מ בלי פקפוק עכ"ד ע"ש. וע' בתשובת נו"ב תניינא סי' מ"ה אודות צוואה אחת שכתוב בה פלוני יטול כך וכך ופלוני כך וכך והמותר שימצא בעזבוני יהיה מה שיהיה הן כסף ושוה כסף הן קרקעות הן משכנות וחובות של נימולים ואינם נימולים חובות שבשטר ובעל פה הן מזומנים ואשראות ראוי ומוחזק טמון וגלוי כל אותו מותר יטול פב"פ כו'. וכתב דהא ודאי שחובות שאצל יהודים נקנו לאותו פלוני במתנת ש"מ וגם חובות שבשטר אף דלא אמרה אינהו וכל שעבודייהו כו' (עמ"ש בס"ק הקודם) אך החובות בעל פה שאצל אינם נימולים פשוט דלא קנה אותו פלוני דמלבד מה שמביא רמ"א בסי' רנ"ג ס"כ שזהו גם בחובות שבשטר אלא שבחובות בע"פ בלא"ה יש לדון לפי המבואר בסוגיא בב"ב דף קמ"ח דהטעם בהלואתי לפלוני דבריו קיימים הואיל ואי' בבריא במעמד שלשתן ולפ"ז בהלואה בע"פ ביד עו"ג הרי דעת ר"ת ור"י והרא"ש שאינו נקנה במעיו"ש כמבואר בש"ע סי' קכ"ו סכ"ב א"כ ליתא בבריא כלל וממילא ליתא בש"מ ובש"ע שם הביא שני הדעות בדין מעמ"ש בעו"ג ולא הכריע וא"כ כיון שהיורש תמיד נקרא מוחזק בנכסי' א"א להוציא מידו. ואף החובות בשטר שאצל עו"א ואפי' על משכנות הרי כתב הרמ"א דיש להסתפק אם יוכל להקנות וכן נ"ל להורות וא"כ איך יוכל הזוכה ע"פ צוואה זו להוציא מחזקת היורש כו' אמנם נראה דבחובות בשטר אם תפס פ' לא מפקינן מיניה שהרי גם הרמ"א נסתפק בו אבל חובות שבעל פה לא מהני ליה תפיסה כו' ע"ש. וע"ש עוד שכתב דלכאורה יש לדון על גוף צוואה זו מאחר שבררנו שחובות בע"פ שאצל א"י ודאי לא נקנו להני רבוותא דסברי דבמעמד שלשתן אינו מועיל רק בישראל א"כ צ"ע אם תתקיים כלל מתנה זו שנתנה לאותו פ' לשום דבר כיון שמתבטלת לחובות שאצל עו"א לפמ"ש רמ"א בסי' ר"ג ס"י החליף מעות ומטלטלין כו' וא"כ לדעה ראשונה שם דנתבטל כל הקנין ה"ה בנ"ד נתבטלה כל המתנה ונשאר להיורש דאורייתא והנה בני הרב מהר"ש השיב דזה אינו דומה לדברי הרמ"א הנ"ל דבחליפין או שאר קנינים כיון דהיה קנין אחד על הכל בזה נחלקו אי אמרינן כיון שבטל לדבר אחד גורם ביטול גם לדבר הב' אבל במתנת שכ"מ שא"צ שום קנין כל אחד הוא לעצמו ואף אם אינו מתקיים לאיזה דבר לא שייך לומר שיגרום ביטול לשאר דברים וסברא זו כבר כתב גם כן תתני הגאון מהר"ר יוסף לענין דברים הנקנית באמירה הובא בחבורי נו"ב סי' כ"ה (ע' בפ"ת לאה"ע סימן נ"א סק"ד) אך מ"מ יש לפקפק בצוואה זו שנזכר יטול לבסוף (ר"ל לפמ"ש חתני הגאון הנ"ל בנו"ב שם בענין שטרי פסיקתא שהיה על הנכסים שברשותו ועל שאינו ברשותו דיש לחלק דאם היה בשתי אמירות קנה הדבר שברשותו דהאי אמירה לחודה והאי אמירה לחודה אבל אם כלל יחד באמירה אחת לא קנה כלל כמו בקנין ע"ש וא"כ הכא שנזכר יטול לבסוף הוי אמירה אחת ודמי לקנין) אמנם באמת זה אינו כי א"א לבטל צוואה זו לגמרי כ"א בצירוף כמה חששות כי לדעת המחבר גם חובות של עו"ג נקנו במתנת ש"מ ואף לדעת המרדכי והגמ"י הרי לדברי הסמ"ע בשם ד"מ שפי' דלא סמכא דעתיה היינו של הנותן ג"כ אין חשש בזה לפי מה שבארתי בחבורי נו"ב סי' כ"ו (הובא בסי' ר"ג שם ס"ק ד') דע"כ לא דימו הפוסקים מקנה דבר שאינו נקנה עם דבר הנקנה לקני את וחמור דס"ל לרב המנונא דלא קנה אלא בדבר שלא היה להמקנה עצמו ספק כו' וגם הדעה ראשונה שבסי' ר"ג הנ"ל כמעט דחויה היא לגמרי כמבואר בסמ"ע שם ס"ק י"ט וכאן שיש עוד סברא לחזקה צוואה בודאי לא מבטלינן לה. וקים לי לא שייך כאן כי אף שהירושה היא בחזקת היורש מ"מ אינה בידו והרי כתב הכנה"ג סי' כ"ה בכללי קים לי אות י"ז דנכסים ביד שליש לא מצי בעל הנכסים לומר קים לי וק"ו היורש הזה אשר ע"ז אנו דנין אם היה מעולם בעל הנכסים. ולכן סיומא דפסקא כל החובות של עי"ג בין בשטר בין בע"פ שייכים להיורש דאוריי' אלא שבחובות בשטר מהני תפיסה ובחובות בע"פ לא מהני תפיסה אבל כל שאר הנכסים וגם החובות שאצל יהודים בין בע"פ ובין בשטר הכל זוכה המקבל מתנה ע"פ הצוואה לחלוטין עכ"ד ע"ש: +(יח) או שטר מן העכו"ם יש להסתפק ע' בתשובת כנ"י סי' פ"ח בד"ה ועתה נבאר שכ' וז"ל הנה פשיטא החוב על התקופה כבר פסק רמ"א סי' רנ"ג ס"כ להורות הלואה שביד טו"א אפי' בשטר או במשכון יש להסתפק והב"ח פסק בלי ספק דלא מהני הצוואה דאין מעמד שלשתן בעכו"ם וזה פשוט דא"כ על התקופה שייך להיתומים עכ"ל. ומשמע מדבריו דהב"ח פסק גם בחוב בשטר על העכו"ם בלי ספק דלא מהני. והוא תמוה דבאמת מדברי הב"ח שהבאתי לשונו בס"ק הקודם מבואר דרק בחוב שע"פ משכון פסק הכי מטעם כיון דישראל מעובד כוכבים לא קני משכון א"כ ה"ל החוב כחו הקפה ולא מצי מקני החוב במעמ"ש בבריא אבל בחוב בשטר דאיתא בבריא בקני לך איהו וכל שעבודא פשוט דלפ"ד הב"ח ודאי מהני מתנת ש"מ וכ"כ להדיא בתשובת עבוה"ג ס"ס י"א שהבאתי בס"ק הקודם וכ"כ עוד בת' נו"ב תניינא סי' מ"ה בפשיטות דלדברי הב"ח שבשטר אפי' של ע"א נקנה במתנת ש"מ אך כתב שם דמי ירים ראש נגד דברי רמ"א ע"ש וצ"ע: +(יט) פירות דקל זה לא אמר כלום. ע' בת' רבינו עקיבא איגר ס"ס קמ"ו שכתב וז"ל וביסוד הדין דאמרינן ש"מ שאמר יטול פירות דקל דלא מהני כיון דהוי דבר שלב"ל וליתא בבריא נסתפקתי אם בעידן אמירתו עדיין לא גדלו הפירות ובשעת מיתתו כבר גדלו הפירות אי נימא דבעי בשעת אמירתו שיהיה בעולם דאמירתו הוי כקנין בריא או דדנין דכל שלא חזר נמשך אמירתו עד שעת מיתתו וכאילו צוה בשעת מיתתו ובפשוטו נראה הצד הראשון דבעי' דבשעת אמירתו באו לעולם ואולם מדברי תו' גיטין דף י"ד ע"ב ד"ה הא בשכ"מ שכתבו ואפילו לא נולדו יורשי מקבל עד אחר מיתת הנותן ואמאי לא נקטו בפשוט יותר דאפי' לא נולדו עד אחר אמירתו הילך מנה משמע דזה מהני כיון דבשעת מיתתו באו לעולם ועדיין צ"ע עכ"ל: +(כ) תנו בית לפלוני כדי שידור בו כו' או תנו דקל כו'. עמ"ש לעיל סי' רי"ב ס"ט ס"ק י' בענין אם אמר תנו מעות לפירותיו ע"ש וע"ל סי"ב ס"ק י"ב: +(כא) עד זמן פלוני. ע' לעיל סי' רי"ב ס"א בהגה מ"ש שם בס"ק ג': +(כב) נכסי לטוביה ע' בתשו' נו"ב תניינא סי' מ"ח אודות צוואה שנמצא אחר מות אלמנה אחת וכתוב בה כל המטלטלין ותכשיטין שלה לנכדה (טריינה) ויש לה שני נכדים ששמם (טריינה) ואחת מהם נשיאה לצורבא מרבנן. והשיב הנה דין זה הוא ממש הדין הנזכר בש"ע ש"מ שאמר נכסי לטובי' כו' ואינו היה הדבר נוגע לבעלה של (טריינה) היה הדבר פשוט שמגיע לו כמבואר שם שאם אחד ת"ח הוא קודם אבל כיון שאין הצוואה רק על (טריינה) אין לנו לחדש בזה לומר שאשת חבר כחבר ואם היה הצוואה על מעות שאז הם נכסי מלוג וזיכה הבעל בפירות ג"כ היה מקום שיזכה הת"ח אבל כיון שהצוואה היא על בגדים ותכשיטין ואין להבעל שום ריוח מזה אין כאן אומדנא וממילא נשאר בספק כו' ואמנם אם המטלטלין הנזכר בצוואה אינם בגדים רק שאר מטלטלין שיכול הבעל להשתמש בהם בתורת נ"מ אזי אמרי' ילמדו התכשיטין מהמטלטלין ושייך הכל לאשת החבר אבל לפי שאין דין זה ברור כל כך שמחמת שזוכה בהפירות יהיה הדין שוה כאילו אמרה נכסי לו לכן טוב לעשות פשרה עכ"ד ע' שם: +(כג) ואחד קרוב. עבה"ט שכתב וכתב הטור בשם יש אומרים דמיירי דהקרוב אינו ראוי ליורשו כו' והנה הטור עצמו חולק על זה וכתב ולא נהירא דאדרבה כשהוא ראוי ליורשו איכא הוכחה טפי שלא היה בדעתו עליו שלא היה צריך לצוות עליו דבלא"ה ראוי לירש עכ"ל אך דעת הש"ך משמע להלכה כהי"א. גם הב"ח כתב ליישב קושיית הטור ולפרש דברי הי"א בטוב טעם ומסיק דכן עיקר ע"ש גם בת' שבו"י ח"א סי' קס"ט כתב שדברי הטור לא ברירין כל כך להשיג על היש אומרים כו' (ולא ראה דברי הב"ח בזה שכבר קדמו בעיקר דבריו) אך מסיים שם וז"ל אכן כיון ששאר כל גדולי ראשונים לא חלקו כלל בין ראוי ליורשו או לא כיון דלא מחלק כן בש"ס גם בש"ע ושאר אחרונים סתמו כדעת הטור לכן לא מלאני לבי לדחות דברי הטור מהלכה וכל שכן למעשה עכ"ל ע"ש. ואפשר משום שלא ראה דברי הב"ח הנ"ל וע' בת' עבוה"ג סי' ל"ג נראה שדעתו כהטור ומפרש שם שגם הי"א הכי ס"ל (וז"ל שם אין דברי הטור מובנים לי בזה כי גם דעת הי"א הכי ס"ל אלא הי"א מיירי כשהוא ראוי ליורשו ראוי דייקא אבל באמת אינו יורשו ממש כי יש גואל קרוב ממנו בכה"ג ואמר שהוא קודם לשכן כיון שקרוב לו כ"כ עד שראוי ליורשו יש לו קירוב הדעת אתו יותר ממה שיש לו קירוב הדעת עם השכן קרוב אבל בשאין קרוב יותר ממנו ודאי גם הי"א מודים שלאו לההוא טוביה קמכוין ולא דעתו עליו כיון שבלא"ה ראוי ליורשו כנלע"ד ברור בלישנא דהי"א עכ"ל) וצריך עיון: +(כד) אבל אם אמר שחייב לטוביה עש"ך ס"ק ט"ל עד ונ"ל דלק"מ מהתוספתא כו' א"כ התוספתא אתיא כמ"ד יחלוקו ואנן קי"ל שודא כו' וע' בס' כתונת פסים ס"פ ג"פ בד"ה גרסינן בתוספתא שתמה על הש"ך דלא תירץ כלום קושית הר"ן וה"ה דהא עיקר קושייתם מהא דאמרינן בתוספת דלא אזלינן בתר אומדנא לזה היה אוהב יותר ועל זה לא תירץ הש"ך מידי דאין זה תלוי בפלוגתא אי שודא או יחלוקו דזהו באם שניהם שכנים או ת"ח דבזה ליכא אומדנא דמוכח אבל מה דאמר דשכן או קרוב קודם זה לא תליא בפלוגתא הנ"ל וצ"ע ע"ש: +

סימן רנה

+(א) מנה לפלוני בידי כו'. ע' בת' שבו"י ח"א סי' ק"ע אודות אחד שצוה לפי מותו שיתנו לפלוני מאתים זוז עבור שגזלו כל כך והיורשים אינם רוצים ליתן באמרם שאין אדם משים עצמו רשע ואין אביהם נאמן בזה. וכתב דאין כאן מקום ספק דודאי יכול אדם לחייב עצמו בהודאת פיו אף שמשים עצמו רשע ויש על זה חבילות ראיות כו' וכ"ש זה שצוה לפני מותו כדי להצדיק מעשיו ולקיים שוב יום אחד לפני מיתתך ואין זה משים עצמו רשע בכך כו' ובת' תו"י סי' רל"א מסתפק בכה"ג והניח בצ"ע ובאמת אין כאן מקום עיון וא"צ לפנים כלל דודאי יכול לחייב עצמו וליתן נכסיו למי שירצה אף אם משים עצמו רשע ומצוה לקיים דברי המת בנכסיו ע"ש: +(ב) ולא אמרינן בכה"ג כו'. עבה"ט וע' בת' ח"ס חח"מ סי' קל"ז שכ' על נדון דידיה וז"ל בלי ספק שכל הצוואות הנמצאות באמתחתו וגם הנמצא נתיב בפנקסו ה"ל כדייתקי קשורה על ירכו והכל הבל ואין בם מועיל כמבואר בח"מ סי' ר"ן סכ"ה כו' ואודות הכתוב בצוואה שבפנקסו לאשתי קומט מה שהכניסה אלף זהו' וידוע שלא הכניסה לו כלום כי נשאת לו בימי ענייה ונסתפק כרב השואל אם חייב בסך הנ"ל מטעם הודאה או נימא שלא הודה אלא כתב כן משום שמא יעלה הדבר בערכאות ולא ירצו ליתן כן להאשה ע"כ אמר לפנים שכך הכניסה לו אבל לא בדרך הודאה הנה יפה אמר כי האומדנא מוכחת כן כו' וכיון שנתבטלה הצוואה מטעם הנ"ל בטלה האודיתא והנה בודאי לא נדון על האומדנא הנ"ל אך היות כי ברור היא אילו היה אומר ל' הלז בעל פה לאשתי קומט אלף זהובים ה"ל כשכ"מ שאמר מנה לפלוני בידי דאמרינן שלא להשביע אמר כן כמבואר שלהי ב"ב ובטוש"ע ח"מ סי' רנ"ה ואפי' בנקיט הלה שטר בידו אלא דהכא שהוא כתיבת ידו נפלין ברברבתא דהרמ"א סי' פ"א סי"ז וכן הסמ"ע והב"ח ותשובת מהר"ם אלשיך ודברי ריבות ס"ל דלא הוי הודאה דאמרינן שלא להשביע כמו בעל פה ורק הש"ך יחיד הוא ופליג ובפרט בכתוב בפנקסו דלא שייך שלא להשביע דמי יראה מה שכתב בגנזי סתריו והנה קשה להוציא ממון על פי דעת יחיד הש"ך ז"ל וגם יש לפקפק תינח כשבע"ד חי וטוען שלא להשביע כתבתי כן יש לומר סברת הש"ך מי יביט בפנקס שלך אך הכא בצואה יש לומר שכתב כן שלא להשביע בניו כי יבא עזבונו בידי אחרים והם יבדקו גם כן בהפנקס שלו ומצורף לכל זה אומדנא הנ"ל א"כ קשה להוציא ממין מיתומים המוחזקים בנחלה ע"כ טוב יותר לבצוע הריב בענין זה עכ"ל ע"ש עוד: +(ג) אחר שהקדיש. עבה"ט מ"ש דהש"ך תמה מאד וכתב דאשתמיט לכל הני פוסקים ש"ס ערוך פ' מרובה כו' גם בספר ברכת הזבח במנחות דף פ"א הקשה כן ע"ש ע' במל"מ פט"ו מה' מעשה הקרבנות שיישב דברי הרמב"ם והעלה כדבריו דאף במקדיש וממיר תכ"ד לאו כד"ד וסוגיא דב"ק אדחיא לה כו' ע"ש גם בספר מחנה אפרים הל' צדקה סי' ח' כתב לתרץ קושית הנ"ל ובספר שעה"מ פט"ו מה' מעה"ק דחה דבריו וכתב ליישב באופן אחר ע"ש וע' בס' מלוא הרועים ערך תוך כדי דבור אות ג' ד' שפלפל בדבריהם וכתב ישוב אחר לדברי הרמב"ם הנ"ל ע"ש גם בספר קצה"ח האריך בזה ומסיק דנראין דברי הרמב"ם וסייעתו דלא מהני חזרה תכ"ד בתמורה והקדש. אך כ' אמנם נראה בהקדשות שלנו דלא הוי לא קדושת הגוף ולא קדושת בדק הבית אלא לעניים וכמבואר בטור וש"ע סי' צ"ה (עבה"ט שם סק"ה) ובנודר לעניים לא אמרינן אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ואינו עושה קנין אלא דצריך לקיים נדרו ומשום דכתיב בפיך זו צדקה א"כ לא עדיפא מנזירות דמהני חזרה תכ"ד וזה ברור ע"ש אכן בתשובת ושב הכהן סי' י"ח מסיק לדינא דלשיטת הרמב"ם והתוספת דא"י לחזור תכ"ד בהקדש ה"ה גבי צדקה דאמירתו נמי הוה המסירה להדיוט ולכן א"י לחזור תכ"ד כמו גבי הקדש ע"ש ועמ"ש לעיל סי' פ"ז סכ"ה ס"ק כ"ט ובסי' רי"ב ס"ז סק"ט ובסימן רמ"ג ס"ב סק"א ובסי' רנ"ב ח"ב סק"ב וצ"ע: +(ד) על ההקדש בשעת מיתתי. עמ"ש לעיל סי' ק"ד סי"ג ס"ק כ"א: +(ה) על זה היסת ע' באר היטב עד אבל אין זה פשוט וצריך עיון. ועיין בש"ך לעיל סימן רנ"ב סעיף קטן י"ג והובא בבה"ט שם סעיף קטן כ"א ועיין ביאור הגר"א ז"ל: +

סימן רנו

+(א) ושתוקו. ע' בקצה"ח שתמה דזה דמי למי שבא מארץ רחוקה ואין אנו יודעין אותו ומשפחתו דודאי איתא במתנת ש"מ כיון דיש לו יורשין ודוקא גר דליתא בירושה כלל וצ"ע ע"ש (גם בתשובת חו"י ס"ס רל"א תמה בזה יבא לקמן סי' רע"ו ס"ד בד"ה ונכסיו) ובספר נה"מ כתב דלק"מ דהחילוק מבואר דכאן שא"א להוודע בשום אופן יורשין דיליה דהא אפי' עדים שזינתה עמו לא מהני לענין ירושה הוי כיאוש והפקר גמור כו' ע"ש וע' בת' שבו"י ח"ג סי' קע"ה הביא שם דבתשובת שארית יוסף סי' ג' פסק גם במי שבא מארץ רחוקה שאין צוואתו כלום והוא ז"ל תמה עליו וכתב ואולי גם השארית יוסף כוונתו אגר שאין לו יורשים אלא שבכוונה לא כתב גר כו' ע"ש עוד שדעתו גם גבי שתוקי אם צוה קודם מותו ליתן מטלטלין שלו לאמו ותפסה אין מוציאין מידה דאף לתירוץ קמא שבש"ס קדושין ע"ה ע"א (דאיתא שם מאי שתוקי שמשתיקין אותו מנכסי אביו פשיטא מי ידעינן אבוהו מנו לא צריכא דתפס פרש"י ואשמעינן שמואל דמפקינן מיניה) היינו דוק' כשתפס השתוקי דכיון שהוא עצמו איני יודע אם מהני תפיסה אבל אמו שיודעת למי נבעלה ויודעת שיש לו יורשי' אם צוה לה בנה ותפסה ודאי צוואתו קיימת ואין להוציא מיד' ודלא כתה"ד שם שמשמע מדבריו שמשוה אותו לגמרי לגר כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רפ"ה ס"ד ס"ק ג': +(ב) ואיכא פלוגתא עבה"ט וע' בת' ח"ס חח"מ סי' קכ"ט: +(ג) אין שומעין לו כו'. ע' בת' נו"ב תניינא סי' מ"ו אודות ש"מ שחילק נכסיו וריבה לאחד סך מה על מנת שיגדל יתים בתוך ביתו וישקהו ויאכילהו מנכסיו וילמדהו ספר. וכתב דיש לדון על צוואה זו אם הוא דבר של קיימא שהרי אם צוה לפרנס יתום ולא הגביל לזה זמן ידוע ולא סך ידוע א"כ מוטל על המקבל הריבוי ההוא לקיים זה תמיד אפי' יעלה ברוב הימים יותר ויותר מהקרן ויש בזה חשש ריבית ולעולם אינו זוכה בו ואם יפסיק מלפרנס בטלה הזכיה והרי זה כמוסר ביד חבירו סך זה ושכל זמן שיתן לו סך פלוני בכל שנה א"א לו לתבוע הקרן שאסור משום רבית כו' ובמקום שיש חשש רבית יש מקום לבטל זה הצוואה לגמרי כמבואר בח"מ סי' רכ"ו ס"ג כו' אמנם יש בדבר הזה כמה עיקולי ופשורי כי גוף דבר זה שאם צוה בדבר שיש בו עבירה בטל ע"י זה מה שתקנו חז"ל להיות דברי ש"מ ככומ"ס אף שלא הביאו האחרונים שום חולק אינו מוסכם ע' במשנה למלך פ"ט מה' זכיה כו' וגם אי שייך בזה איסור רבית לא ברירא לי כו' (ע' בפ"ת ליו"ד סי' ק"ס ס"ק י"ט וגם בסק"ה שם) וכיון שלא נשאלתי על פרט זה והוא כבר מוחזק לא אדון למפרע הצוואה עכ"ד. וע"ש עוד בנדון הצוואה הנ"ל אשר היורש זה שריבה לו רצה לעת זקנותו לשנות הסך ההוא למצוה אחרת כי ירא שבניו אחריו לא יקיימו הצוואה או שיפריש הסך ההוא ליד בטוחים עצה"ט ומהרווחים יגדלו זט"ה את היתום בבית אחד מאנשי העיר. וכ' דכפי הנראה מל' הצוואה שהועתק בהשאלה שהמוריש אמר ע"מ שיגדל יתום בתוך ביתו וישקהו ויאכילהו וילמדהו ספר ל' זה מורה שלא הטיל חיוב זה רק עליו לבדו ולא על יורשיו אחריו ואם הוא מעצמו רוצה לעשות בו דבר טוב הרשות בידו לעשות איזה שייטב בעיניו אבל כל ימי חייו מחוייב לקיים התנאי לפרנס יתום להאכילו ולהשקותו וללמדו ספר ואם רצונו להפרש סך ידוע לתת ביד בטוחים בעיסקא ולזון יתום מן הפירות הדבר טוב אבל כל מה שלא יספיקו הפירות מחוייב להשלים מכיסו בכל שנה כל ימי חייו אבל אם נאמר בהצוואה בפי' שהטיל חיוב תנחי זה לגדל יתום לדורי דורות אזי הוא כל ימי חייו יקיים כפי הצוואה ובניו ויו"א אם לא ירצו לקבל אזי בטלה המתנה מה שהרבה לו הש"מ יתר על שאר היורשים ושייך אז העודף ההוא לכל יורשי המוריש הראשון אמנם אין כח להכריח יורשיו אחר מותו אם אין הפירות מספיקים די פרנסת היתום להשלים משלהם אם אינם רוצים לזכות בעודף ההוא ויחלוקו אז סך ההוא יורשי המוריש הראשון וגם הוא כל ימי חייו הברירה בידו תמיד כן אלא שלפי הנראה הוא איש טוב וירא שמים ורוצה לקיים הצואה ע"ש עוד וע' בתשובת ח"ס חח"מ סי' ט"ו אודות צוואה שמבואר בו שהניח ד' מאות זהו' ת"י בנו ר' משה שהוא יתן רווחים מזה כ"ו זהו' מינץ לכל שנה ושנה ויחלק אותם ללומדי תורה שילמדו לתיקון נשמתו ועל אותן כ"ו זהו' לכל שנה מוכרח בנו ר"מ לשעבד הבית שלו עד עולם וימסור כתב השעבוד ליד הרב ואף אם ימכור בנו הבית שלו לאיש אחר מוכרח למכור על תנאי שהקונה הבית מוכרח ליתן בכל שנה הסך כ"ו זהו' הנ"ל ולחלק אותם ללומדי תורה והנה אחר שכבר כמה שנים קים הבן צוואת אביו טוען עתה שאין ריוח מסך ד' מאות זהו' מגיע לכ"ו זהו' מינץ ובשגם לא קבל בתורת עיסקא ויש כאן חשש רבית ורוצה להפסיד הלומדים. והשיב שאין בטענת הבן כלום כי לכאורה ל' הצוואה הנ"ל סתור מרישא לסיפא כו' אמנם מבואר בסי' מ"ב ס"ה דאם אפשר לפרש הענין לקיים שניהם ודלא למיתלי בחזרה מקיימים ובנד"ז אפשר לפרש ולקיים שניהם ונאמר אחר שהחליט הבית להבן נתן ממונו ד' מאות זהו' וקנה ממנו כח בבית ההוא וגם קבל נדר על עצמו כאשר החל לעשות כמה שנים ליתן ללומדי תורה מהבית כ"ו זהו' מינץ לשנה וסך ד' מאות זהובים היה לו להבן מחיר מה ששעבד ביתו למס קצוב כל שנה ומעתה אם ימכור הבית א"צ ליתן לאחר סך הנ"ל או לזלזל במקחו כי לעולם אינו יכול למכור מה שאין לו כי כבר מכר חלק מהבית לקרן קיימת ליתן כ"ו זהובים מינץ לשנה ואותו אינו יכול למכור כי אינו שלו וממילא צריך הקונה ליתנו ואין חילוק והפרש בין ירויח הבן עם אותן ד' מאות זהובים או לא ובזה מקייימים דברי השטר התחתונים עכ"פ ואע"ג דיש קצת דוחק לכוין כן בל' העליון דמשמע שסך כ"ו מינץ הוא רווחים מד' מאות מ"מ יש לדחוק ולפרשו ולאומד הדעת נראה ג"כ שכך היה כוונתו כו' ע"כ נלע"ד דהבן צריך לקיים נדרו ונדר אביו אשר החל ולשלם ללומדי תורה סך הנ"ל שנה בשנה בין ירויח בין לא וממילא מובן שאין כאן מקום לחשש רבית והיתר עיסקא כלל עכ"ד עש"ה: +

סימן רנז

+(א) או לאחר שלשים יום לא קדיש כלל. ע' בתשו' רע"ק איגר סי' קמ"ב שתמה מאד על דין זה דבתשובת הרשב"א מבואר הטעם כיון דא"א בהקדש לומר גופא מהיום ופירי לאחר ל' דא"כ ינקי מהקדש ממילא הוי כמו בגט במהיום ולאח"מ דהוי ס' תנאי ס' חזרה (ע' באה"ע סי' קמ"ה ס"ג) וספק הקדש אוקי ממונא בחזקת מרא. וקשה על זה לו יהא דהוי חזרה מן מהיום וכאילו אמר לאחר ל' יום הא זהו גם כן מהני בהקדש כדאיתא בסוגיא דנדרים דף ל"א (צ"ל כ"ע ע"ב ע"ש בהר"ן ריש דף ל' שכתב ומהא שמעינן דהאומר סלע זו לצדקה לאחר שלשים יום דלא מצי הדר ביה כו' אבל הרשב"א ז"ל כתב כו' ע"ש) ובשלמא מהיום ולאח"מ שפיר י"ל דבטל הקדש דבשעה שראוי לחול א"א לחול דאין הקדש לאח"מ כו' אבל במהיום ולאחר ל' שפיר קשה הא לא גרע מאומר רק לאחר ל' וברשב"א עצמו י"ל דכוונתו רק דיכול לחזור תוך ל' וה"ק דאם היינו מפרשים דתנאי הוי היה הדין דחזרה לא מהני רק כיון דהוי ס' חזרה אמרינן אוקי ממונא בחזקת מרא אך ל' הרמ"א דלא קדיש כלל קשה. גם לדינא אף בחזר לא ידעתי אם יש להקל כיון דהר"ן ס"ל דא"י לחזור וגם הרשב"א בחידושיו מספקא ליה כו' וביותר קשה שדברי הרשב"א בתשובה שם הוא רק בהקדש בדק הבית דהיניקה אסור משא"כ בהקדש דידן דהיינו הקדש עניים לכ"ע קדיש וא"י לחזור דבזה שפיר מקיימין דבריו בגיפא מהיום ופירי לאחר ל' כמו במתנה להדיוט דמה בכך דהפירות ינקי מהקדש עניים וא"כ דברי הגהת ש"ע אלו צע"ג. והאריך שם בג' תשובות שאחר זה לפלפל עם דודו הגאון מהר"ל איגר ובנו הגאון מהר"ר זאבל איגר ז"ל בענין זה ושם בסי' קמ"ד מבואר קצת ישוב לקושיא א' הי"ל ע"פ דברי הר"ן שם דף כ"ט ע"ב בד"ה פשיטא עש"ה: +(ב) צריך למכרן ולקנות בדמיהן קרקע. ע' בת' נו"ב סי' כ"ט שכ' דאם עבר ומכרן בלי ידיעת המקבל מתנה ולא קנה בהם קרקע הרי שלח יד בשל חבירו ונתחייב בדמיו ואפי' הפסיד הדמים שקיבל במכירתן צריך לשלם משלו כדין שולח יד בשל חבירו ואפי' מת חייבים היורשים לשלם אם נתברר שמכר ואינם יכולים לטעון שמא פרע שהרי לא הגיע זמן הפרעון עד המיתה כו' ע"ש +(ג) כאילו וכתבה לבנו. עבה"ט ומ"ש: ובתשובת מבי"ט נסתפק אי דור רביעי כו' עמ"ש בזה לעיל סימן רמ"ז ס"ג הק"ב: +(ד) מוציא הבן כו' מיד הלקוחות. ע' בתשובת עבוה"ג סימן פ"ט דהרב השואל רצה לומר דהיינו דוקא כשמכרן האב שלא לצורך מזונותיו ופרנסתו אבל כשמכרן לצורך מזונותיו ופרנסתו אין הבן טורף מן הלקוחות לאחר מיתת האב כי יש אומדנא דמוכח שלא כתב לבנו אלא כשיהיה לו יתרון על כל עמנו כל ימי חייו אבל לא שבק נפשיה ערטילאי אם יהיה לו מן הצורך למזונות ולפרנסה והוא ז"ל השיב שזה אינו ובהדיא כתב הרשב"א בתשובה הובא בב"י סימן ר"ן מחו' ט"ו דאפי' מכר האב לצורך מזונותיו אינו מכור אלא עד שימות האב כו' עש"ב: +(ה) מהיום אם לא אחזור בי כו'. ע' בתשובת נו"ב סימן כ"ט שכתב דבזה אם מכר איזה דבר המכירה עצמה היא החזרה ולא אמרינן ששעבד נפשו בשעת המכירה להיות לוה על המעות הללו כי מה לו לצרה בזאת עבד לוה כיון שבידו לחזור בו בהיתר ואפי' משום מחוסר אמנה איננו שכרי ע"מ כן נתן ע"ש: +(ו) דבר שאינו בידו אז כו'. ב"י סי' ר"נ בשם הרשב"א כו' ע' בתשובת נו"ב סי' כ"ט דרב אחד הקשה דמדברי רמ"א משמע דוקא בדבר שאינו בידו אז לא מהני קנין והרי מדברי הרשב"א שם משמע דאפילו דברים שהם בידו אז אינו יכול להקנות שהרי כתב שם ומ"מ אם יש לו עסק או סחורה או מטלטלין שאינם מסויימים ורוצה לחלקם ולהרבות לאחד ולמעט לאחד איני יודע לו דרך שיוכל לזכותם להם במתנת בריא מעכשיו ולאחר מיתה שמא מה שיש לו היום לא יהיה לו בשעת פטירה ולפיכך אין לו תקנה בזה אלא בחיובים כו' אלא שדברי הרשב"א הללו תמוהים אמאי א"י להקנות כו' והוא ז"ל השיב דלק"מ ודברי הרשב"א ודברי הרמ"א נכונים כי הרשב"א שם על הדרך השני הוא שכתב כן (דז"ל הרשב"א שם תחלת כל דבר כו' ולפיכך ראובן זה אין מתנותיו קיימין אא"כ נתן במתנת בריא ויכול הוא ליתן מהיום ולאח"מ ובכך קני מקבלי המתנות הגוף מהיום כו' אבל אם רצה לשייר ושייר בפי' כן שאם רצה למכור שיהא רשות בידו או שיכתוב בשטרי המתנות וכשלא אחזור בי כו' ומ"מ אם יש לו עסק או סחורה כו') דהיינו במשייר כח לעצמו לחזור בו בזה כ' ומ"מ אם יש לו עסק כו' איני יודע לו דרך כו' שמא מה שיש לו היום לא יהיה לו בשעת פטירה דהיינו שימכרם או יאכלם ובזה לא נתחייב בדמיהם ואין כוונת הרשב"א שאינו יכול להקנות כלל דז"א דודאי בשעת הקנין קנו רק כוונתו דאם אח"כ ימכרם ממילא חזר בו בשעה שמכר (ע"ל ס"ק ה') אבל הדרך הראשון שכ' הרשב"א שיקנה באופן שלא יהיה לו כח לחזור בו אז אפי' לא יהיה בעין בשעת פטירה יתחייבו היורשים בדמיהן (עמ"ש לעיל ס"א סק"ב) ומעתה גם דברי הרמ"א נכונים דהרמ"א קאי אמה דכ' המחבר כתב לו מהיום אם לא אחזור בי כו' ע"ז כ' רמ"א מ"מ צריך קנין כו' ואפי' קנין לא מהני אם רוצה ליתן דבר שאינו בידו כו' כוונתו שאם ירצה ליתן מה שברשותו כעת ודאי שיוכל ליתן אבל כיון שבידו לחזור יקחנו היורשים שכבר מכרם ואכלם וצריך הוא אם ירצה לבטל טענת היורשים בזה ליתן מה שיהי' לו בשעת פטירה שע"ז לא שייך טענה שחזר בו ומכרן אבל בטל הוא מטעם דבר שאינו ברשותו וציין כן בשם הרשב"א שכיון שכתב הרשב"א שאינו מוצא לו דרך וקשה הרי יכול למצוא דרך שיתן בפירוש מה שיהיה לו בשעת מותו א"ו שזה מתחלת המתנה בטילה דהוי דבר שאינו ברשותו וממילא צריך ליתן מה שיש לו עכשיו וע"ז יש ליורשים לומר שאח"כ מכרם ועיקר כוונת המציינים ב"י בשם הרשב"א הוא עמ"ש רמ"א שאינו מהני אלא דרך הודאה זהו מדברי הרשב"א מפורש וכ"ז פשוט עכ"ד. וע"ש עוד ע"ד השאלה שחילק כל נכסיו לאשתו ולבת אחיו בעודו בריא בק"ג והעביר נחלה מבני אחיו שהם יורשי דאורייתא וכעת רוצים היורשים לבטל הקנין של המתנה שמבררים שהסחורה שנמצא עתה לא היתה ברשותו בעת המתנה כי הסחורות שהיו בעת הקנין נמכרו כבר וקנה אחרים תחתיהן ונמצא כל המתנה בטילה דהוי כמקנה דבר שהוא ברשותו עם דבר שאינו ברשותו דדמי לקני את וחמור שיש בזה ג' דעות כמבואר בח"מ סי' ר"ג בהג"ה וטוענים היורשים קים לן כדעה ראשונה דלא קנה כלום. וכתב דאם לא שייר הנותן כח לעצמו לחזור בו דברי היורשים בטלים לגמרי דהרי גם מה שמכר נתחייבו בדמיהם אך אם שייר כח לחזור בו אז שפיר טוענים היורשים לענין הסחורות שכיון שמכרם חזר בו ולא יזכו המקבלים בדמי מכירם אבל עכ"ז כל שאר חפצים ומטלטלים וקרקעות שעדיין בעין זכו המקבלים ומה שטענו דדמי לקני את וחמור וטוענים קי"ל כדעה ראשונה זה אינו טענה רק לפי סברת הרב השואל הנ"ל שהיה סבור שכוונת הרשב"א במ"ש ומ"מ אם יש לו עסק כו' היינו שאינו יכול להקנות כלל אבל לפי מה שמפורש לעיל כוונת הרשב"א שודאי בשעת הקנין קנו אלא שאח"כ חזר בו בשעה שמכר א"כ ממה שחזר חזר אבל מה שלא מכר עדיין לא חזר בו ודאי שנשאר כח המקבלים קיים ע"ש עוד והובא לעיל סי' ר"ג ס"י סק"ד ועמ"ש לעיל סי' רנ"ג ס"כ ס"ק י"ז: +

סימן רנח

+(א) קונה הגוף מיד. עבה"ט בשם סמ"ע מ"ש לשון הטור כו' עד לכך בעינן שיגיע השטר לידו. וע' בתשו' נו"ב תניינא סי' מ"ז שכתב שדברי הסמ"ע בזה תמוהים דאם הקנין רעוע בשביל שהזכיר לאחר מיתה א"כ מה מועיל מסירת השטר והרי השטר מפורש לאחר מיתה: והזכיר שם מ"ש בגליון ש"ע שלו בסי' רנ"ח בזה"ל ע' בסי' קצ"ה ס"ה והדברי' סותרין זא"ז (דשם בסי' קצ"ה כ' דאם אמר לו הקונה תקנה סודר זה ותקנה לי החפץ אחר שלשים יום לא קנה מפני שבשעה שיש לו לקנות כבר החזיר הסודר לקונה וכאן בסי' רנ"ח בשטר שכתוב בו שיקנה לאח"מ כ' שאם יש בו קנין קונה הגוף מיד אפי' אין בו זמן) ונראה דדוקא כאן שנתן שטר וא"כ הקנין הוא ללא צורך ובודאי בא לייפות כח ע' בגמ' ב"ב דף קל"ו שמתחלה רצה הגמרא לחלק בין נזכר הקנין פעמיים והיינו משום דודאי ע"י כפל הלשון בא לחזק ואף דמסיק דלא שנא מ"מ עיקר הטעם כיון שגוף הקנין לא היה נחוץ א"כ ודאי לחזק בא שיקנה מעכשיו. אבל שם בסי' קצ"ה מיירי בקנין לחוד אבל אין לחלק דשם בסי' קצ"ה מיירי במטלטלין וכאן מיירי בשדה שהיא קרקע. חדא דהרי האי דס"ל קנה מקורו מדברי הגמרא בנדרים מ"ח ע"ב ושם סתם אמרו אהרינהו לנכסיה כו' ולא נזכר אם הי' קרקע או מטלטלין ועוד דאיזה סברא יש לחלק בין שדה למטלטלין דכי היכי דבשדה י"ל שקנה הגוף מיד והפירות לאח"מ גם במטלטלין י"ל כן דכמה מטלטלין העשויין להשכיר וגם תשמיש הכלים כל ימי חייו עכ"ל בגליון ע"ש עוד מה שהאריך על נדון השאלה שם: +(ב) לאחר ל' יום. עבה"ט ועב"ש באה"ע שם סק"ד ובס' ק"נ פ' מי שאחזו אות ס"ה מ"ש בזה. וע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' ק"ס שהאריך בישוב דברי הרמ"ה על נכון ומסיק לדינא הלכה למעשה דאין להוציא מיד היורשים ע"ש: +

סימן רנט

+(א) מיד בנפילתו. עבה"ט ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ב) להחזיר לישראל. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' י"ב ס"ב סק"ו בשם התומים ותשובת שבו"י דהך כופין היינו בדברים ע"ש: +(ג) טוב וישר להחזיר. ע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נ"ח במי שנלקח מאתו סחורה מחמת העברת המכס וקדם אחר וקנה (מבעל המכס) בזול ורוצה לזכות לעצמו. וכתב אין ספק דאם זה שהסחורה שלו היה מחזר לקנותה שחייב להחזיר דאף אם היה של בעל המכס ממש הא קיי"ל עני המהפך בחררה כו' ולדעת ר"ת צריך להחזיר כו' (עמ"ש בסי' רל"ז ס"ק ב) ובנ"ד נרא' דאפילו לא ידע שהיה זה מחזר לקנותה מ"מ כיון שרגילו' הוא שבעל הסחורה מחזר עליו לפדותה כאילו ידע דמי ומ"ש בש"ע סי' רל"ז דקונה בזול הוי כמו מציאה דלפי סברא ראשונ' אין דנין בה דין עני כו' הרי הש"ך שם בשם הרמב"ן חולק ועוד דבנ"ד כ"ע מודים דהתם טעמא דדמי למציאה דהכל מחזרים אחריה ואין לזה התייחסות לחפץ זה יותר מאחר משא"כ הכא דודאי זה ראוי לו שיחזור אחריה יותר מאחרים ולכן גם הא דמחלקינן התם בין נגמר הפסיקה ביניהם אין לחלק כאן דהתם כל שלא נגמר הפסיקה ידי שניהם שוים בה משא"כ כאן. ואמנם (בלא"ה) נראה שאפילו אם נרצה לחלק ביניהם מטעמא דקנין בזול הוי כמציאה או מטעם שלא נגמר הפסיקה מ"מ בנ"ד (שהוא סחורה שלו) אע"ג דודאי נתיאש ממנה מ"מ לא עדיף ממציל מזוטו של ים כו' בסי' רנ"ט ס"ז דכתב הרמ"א דטוב וישר להחזיר כמ"ש בסעיף ה' ושם בש"ך מבואר דכייפינן להחזיר היכא דהמוצא עשיר והוא מצד תקנת ב"ד ומנהג המדינה ובנ"ד נרא' דאין לחלק בין עני לעשיר כו' וגם בסי' שנ"ו ובסי' שס"ח בהגה כתב דנהיגי עכשיו להחזיר כל גניבה אפילו לאחר יאוש וש"ר כו' והך תקנה שייך גם בזה ואין לחלק דדוקא היכא שגנב וגזל דבאיסורא אתי לידיה משא"כ בזה שעבר על דת המלך ובדין נלקח ממנו ובכה"ג לא תקנו הא ליתא דפשוט שלא עלה ע"ד המלך רק שיובא לגנזי המלך אבל מה שזה (בעל המכס) לקח והטמין לעצמו לא נכלל בכלל הזה ואין לדון בו רק מדין יאוש לבד וא"כ חייב להחזיר מחמת תקנת הדור כמבואר בסי' רנ"ט הנ"ל דכייפינן להחזיר כו' וגם כי מנהג הכשרים אף כשמוכרים בבית המכס ע"פ הכרזה אם ידוע מי הם הבעלים הקונים קונים לשם מי שהוא ומחזירים לו כו' ומ"מ אם זה רוצה שכר טרחתו יש לב"ד לשום לפי הענין ולתת לו ע' בסי' רס"ד ס"ה בהגה ובש"ך שם וגם בעט"צ שם כו' ע"כ בנ"ד מוטל על הקונה לעשות כן מרצונו לקיים ועשית הישר והטוב ואם אינו רוצה דיינינן ליה מצד התקנה עכ"ד. ושם בסי' נ"ט האריך עוד בזה בענין שבעל הסחורה רצה שיקבל זה בחרם כמה נתן ומסיק וכתב לדינא נלע"ד שהכל לפי ראות עיני הב"ד שאם אומד דעתם שרגילות הוא ליתן סך כזה ואין לחשדו שהוא מרבה על המכר וזה תואנה מבקש באמרו איני מאמינך רשאים לבצע השורה ולהאמין לו על הן צדק שלו ויכולין לוותר הקב"ח לנוכח ומ"מ אם ירצה להחרים סתם בב"ד שלא בפניו על מי שרוצה לקחת ממנו בחנם או אחר שיתן יחרים אמאן דגזליה ולא מהדר אינו יכול למחות בידו כדאית' בסי' ע"א ס"ו שאפי' נאמנות בפירוש לא מהני על זה אך אם יש כאן מקום חשד מחמת הוראת היתר וכיוצא יש לפסוק שיקבל בחרם ואין לו להתרעם על זה אחרי שמקיים ועשית הישר והטוב יקיים ג"כ והייתם נקיים כו' ע"ש: +

סימן רס

+(א) זכו בהם שניהם. עבה"ט בשם ש"ך ועי' עוד בש"ך שכ' ולפע"ד עיקר דהוא כולו של משכיר אע"פ שהשוכר דר בו לבדו כו' וע' בתשו' רע"ק איגר זצ"ל סי' קלג מ"ש בזה ויובא קצת לקמן סי' שיג סעי' ג' ס"ק א' וע' בתשו' ושב הכהן סי' מז גם בתשו' בית אפרים חח"מ סי' מד האריך בזה בדבר השאלה בראובן שהשכיר ביתו לשמעון ומצא שמעון שם מטמון א' שניכר שמונח שם ימים רבים עד שבודאי נתייאשו הבעלים ממנו ונתעצמו לדין שראובן טוען שחצירו קנתה לו אע"פ שהיא שכורה ביד שמעון ומסיק שם סיומא דהך פסקא דכל כה"ג המוציא מחבירו עליו הראיה עש"ה: +(ב) אבל יש חולקין בכל זה. ע' בתשו' נו"ב תניינא סוף חלק אה"ע בהשמטה השייך לסי' ס' בהגה מ"ש בזה: +

סימן רסב

+(א) של שותפים הרבה. עיין בלבוש שכתב הטעם בזה משום דאע"ג דומצאתה איכא. אשר תאבד לכל א' ליכא ע"ש וע' בס' בר"י סי' ו' אות ו' שכתב עליו וז"ל לא ראיתי טעם זה לא בש"ס ולא בפוסקים ולפום רהיטא קשה על זה מסוגיית הש"ס דף כ"ז דשקיל וטרי טובא מאי איכא בין ת"ק דמפיק ש"פ מאשר תאבד ובין ר' יהודה דנפקא ליה מדכתיב ומצאת לא קאמר דאיכא בינייהו ש"פ של שותפין ויש ליישב וק"ל עכ"ל ע"ש ועמ"ש לעיל סי' צ"ג ס"א סק"ד: +(ב) וכל ת"ח כו'. עבה"ט שכ' צ"ע אם יש בזה"ז כו' ועי' בתשוב' שבו"י ח"א סימן קס"ז שכ' דאין ספיקו של הסמ"ע מוציא מידי ודאי של רמ"א דכל ת"ח הוא בחזקת כו' והטעם נ"ל כיון שבודאי אינו של המוצאו למה נפסיד ת"ח בחנם אף מספק כו' (עי' בס' בר"י לעיל סימן ט"ו אות ג' שפקפק קצת עליו ומ"מ לדינא משמע דמסכים עמו בזה עמ"ש בסימן ט"ו ס"א ס"ק א' והיכי דתפס בעל האבידה ואית ליה מגו ודאי לא מפקינן מיניה אפי' בעם הארץ (באם מצאו זה קודם שידעו הבעלים שנאבד מהם) וכ"ש בת"ח דאפי' לכתחלה מותר לתפוס כה"ג עש"ה ועמ"ש לעיל סי' ד' ס"ק ה': +

סימן רסג

+(א) ויש אומרים דלא יחזיר בעיר. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן קצ"ג ובחידושיו למסכת ב"מ דף למ"ד ע"ב מה שכתב בזה: +

סימן רסד

+(א) ודוקא שהתנה כו'. עסמ"ע שפירש שהתנה עמו סתם שיתן לו שכר ר"ל שלא אמר שיתן שכר אפי' אם נח יציל וע"ש ועיין בתשובת חות יאיר סימן קנ"ד שכתב דה"ה בשתדלן וסרסור ושדכן אם חמר לו שישתדל לו דבר פנוני אצל השררה או שדך לי אשה פלונית או סרסר לי בית פלוני וקבע לו שכר אם לא אמר לו לכשתגמר הדבר רק סתם וזה טרח אף שלא עלה בידו נוטל מה שקצב אם אינו סך גדול ורב מהראוי לטורח כזה שאז ודאי בין שתדלן בין סרסור אין לו רק הראוי לטורח ההוא הראוי לאיש ההוא ואפינו עלתה בידו אין לו יותר (כדלקמן ס"ז בהג"ה ועמ"ש שם) . ומבואר שם שאם בעת הפסיקיא אומר לו לכשתגמר הדבר אינו נוטל בלא עלה בידו אפילו הוצאות שהוציא מאחר שלא התנה כו' ע"ש. ושם בסימן ר"ז אודות פרנס ששלחוהו בני המדינה אל המושל להשתדל ע"ד הטלת אלף ר"ט וקצבו לו שכר על זה ופעל אצל המושל ליטול רק החצי ועתה בקשו לפחות שכרו מחמת שלשה דברים. הא' כי נודע להם שנתרצה בכתב הראשון לתת ת"ק ר"ט והיה לו לבקש פחות הרבה. והב' שריבה בהונאות אף כי נאמן בעיניהם מ"מ נראה להם כי ע"י שהמציא לעצמו כתב חירות בכמה משא ומתן ע"כ פיזר שם הוצאות בעיני הקהל כי עי"ז נתקרבה דעתם לסייעו בכל מבוקשו. והג' כי ריבה בהוצאות מזונות בהמשך זמן שנתרשל שם בעסק הקהל מפני שנשא ונתן שם בנסף ובזהב והרויח שם סך רב. והשתדלן השיב כי הם רק עלילות דברים כי לא נתרבה הוצאות אפילו פרוטה בשבילו ומה שנתרצה תיכף על ת"ק הוא ע"פ עצת יועצים ושרים פן יחרה אף המושל באם ירצה לתת רק סך של הבל והשיב לדעתי הדין עם הפרנס וכל דברי המתנגדים אינם רק דברי קנאים ומתלוננים ואין כאן טענת ודאי כלל וראוי לגעור בהם דאל"כ אתה נועל דלת כו' ואף אם נהנה השתדלן בהוצאת הקהל מה להם הרי זה נהנה וזה אינו חסר כמבואר בסי' רס"ד ע"ד בהגה ומי ששולח שתדלן דעתו שיעשה כפי שכלו ומכ"ש אם דיבר עם יועצים שיודעים דעת המושל גם השכל נותן דיש לחוש לחרון אף בשאלה שאינה הוגנת ושאלת בת שבע מבנה לתת אבישג לאדוניהו יוכיח כו' ע"ש: +(ב) אם עלה חמורו מאליו. עבה"ט עד ובתשובתי הארכתי לדחות הראיה שהביא מהר"ם כו' וע' בתשובת באר יצחק סימן ו' ענף ד' שכתב דנראה דזה תלוי בפלוגתת התוס' עם הרא"ש בב"מ דף ע"ט גבי ספינה סתם ויין זה ונטבעו שניהם שהובא בש"ע לקמן סי' שי"א ס"ג כו' ע"ש וע' בנה"מ: +(ג) דאפי' בשבינו לבדו כו'. ע' בתשובת בית יעקב סימן קמ"ח שתמה על זה דהא אמרו בגמרא ב"ב דכופין בני העיר זא"ז לעשות חומה דלתים ובריח כו' ואפי' מיתמי כל מילי דאית בי' נטירותא כו' והתם אע"ג דאי לא יתמי נמי היו צריכין להוציא כ"כ כמו עתה ואפ"ה צריכין היתומים ניתן לזה. שוב ראיתי בתשו' מהר"ם סי' נ"ט שכתב בהדיא כן כו' עד וכיון דמהר"ם לא ס"ל הכי לא ה"ל לרמ"א לכתוב בפשיטות דלא כוותיה עש"ה וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' קנ"ח שדחה דברי הבי"ע הנ"ל וכתב דודאי דברי הרמ"א בכאן הם עיקר לדינא וגם בתשובת אמונת שמואל סימן ל"ו פסק כן בפשיטות להלכה ועיקר החילוק הוא דיש לחלק בין דבר שנוגע לצבור וקהל ובן יחיד המדיין עם יחיד דאל"כ יהיו דברי הרמ"א עצמם סותרים ממ"ש לעיל סימן קס"ג ס"י בהגה בשם מהרי"ק באם בא עלילה על עיר אחת כו' (עמ"ש בסימן קס"ג שם ס"ק כ"ו) ומה"ט כתב שם במעשה שהיה בפראג שריפה גדולה ר"ל ובית אחד ברחוב יהודים ניצול שהיה בו ג' בניינים תחתים ושניים ושלישים והעליון כיון שראה שהשריפה גדולה כל כך שיבר הגג מעליה כדי שלא ידלק הבית וע"י זה ניצל הבית ואח"כ תובע לתחתונים שיתנו גם המה לסיועת הגג ופסק דאין בטענתו כלום כיון שהעליון היה צריך לעשות הצלה זו בשביל עצמו הוי כזה נהנה וזה לא חסר דפטור ע"ש. ושם בשבו"י ח"ב סימן קנ"ו מעשה כעין זה אלא דשם לא שיבר העליון מעצמו את הגג רק השררה בא בעצמו למקום השריפה וצוה לשבר איזה גגות מעל הבתים הסמוכים כדי להצילם ונתכבה השריפה ובאו העליונים עם התחתונים למשפט אם מחוייבים ליתן לסיוע הגגות וכתב דאף שפסקתי בח"א סי' קנ"ח בשאלה כזו דהתחתונים פטורים מ"מ בנד"ז פסקתי דגם על התחתונים מוטל ליתן לסיוע תיקון הגג כיון שנשבר ע"י צווי השררה והם ירדו ע"ד שניהם להצילם משא"כ התם העליון עשה להצלת עצמו והתחתון ניצול ממילא ומ"מ כיון שלעולם על העליון מוטל לתקן הגג (היכא שנתקלקל מעצמו כדלעיל סימן קס"ד ס"א) וא"כ ע"י שעושין עכשיו גג חדש משתכר העליון שלא יהיה צריך לתקן כ"כ מהר כמו כשהיה גג ישן זה יכול לנכות לו לפי ערך לפי מה שנהנה העליון בעשיית גג חדש והמותר יתנו שניהם בשוה עכ"ד ע"ש. וע' בתשו' ח"ס חיו"ד ס"ס רלט וע' בתשו' פרי תבואה סי' נ"ח מעובדא שתבע ראובן את שמעון חוב בע"פ עשרים זהו' ושמעון הודה אלא שטען שרוצה לנכות חמשה זהו' מחמת שבעת השריפה שהיה לא כביר שכר שמעון ערלים להציל ב' תיבות מלאות מביתו לרחוב העיר ונתן להם עשרה זהו' שכר הצלה וכבואם לביתו מצא שכבר הצילה אשתו תיבה א' והצילו הערלים תיבה הנשארת ולא רצו להחזיר חמשה זהו' ואמר שמעון א"כ הצילו לי תיבה שניה בבית שכינו ובא לבית ראובן הנ"ל וסיפר לו שבעד חמשה זהו' שנשאר משלו ביד הערלים רוצה להציל תיבתו של ראובן וביקש שהוא יתן לו החמשה זהו' והשיב אז ראובן הלא בלא"ה ישתקעו החמשה זהו' בידם וראוי לך שתעשה לי טובה זו להציל תיבתי ושמעון החזיק בסברתו שיחזיר לו החמשה זהו' ועל סמך זה צוה להערלים והצילו תיבת ראובן לרחוב העיר ובעבור זה רוצה לנכות לו עתה החמשה זהו' וראובן משיב הלא אז גליתי דעתי שאיני רוצה ליתן לך כלום ועוד שלא נשתלם ההצלה במה שהצילו לרחוב שאח"כ היתה השריפה גדולה והוצרך לשכור אחרים להצילה לשכת הנהר ועלה בדעת הרב השואל שהדין עם ראובן מאחר דבלא"ה לא רצו הערנים להחזיר החמשה זהו' הוי זה נהנה וזה לא חסר דכופין על מדת סדום ואע"ג דקי"ל בח"מ סי' שע"ה ביורד לשדה חבירו שלא ברשות אומדין כמה אדם רוצה ליתן ונוטל מבעל השדה וכן הרמ"א בסי' רס"ד רחב שאם ירד מתחלה להציל של חבירו אע"פ שלא הוצרך להרבות הוצאות בשבילו חייב ליתן לו מה שנהנה. ש"ה שראובן גילה דעתו מתחלה שאינו רוצה להחזיר וכן מורים דברי הש"ך סי' של"ה סק"ב דדוקא אם אמר למוד עם בני דגלי דעתיה דניחא ליה אז משלם מה שנהנה ובנ"ד הוא בהיפך שראובן גילה דעתו שאינו רוצה לשלם ובפרט שגם שמעון מודה שלא היה הצלה שלימה כו' והוא ז"ל השיב שהדין אינו כן דמ"ש הרב השואל שהיה מן הדין לכוף לשמעון להציל תיבתו של ראובן מטעם זה נהנה וזל"ח זה אינו דמאחר דהיה יכול שמעון לכנס לבית איש אחר להציל שם ולהשתכר אותן החמשה זהו' יש לדמותו למ"ש הרמ"א בסי' שסג ס"ו בשם המרדכי דהני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות כו' ודמיא נמי קצת למ"ש הטור בשם הרא"ש בסי' קעד (וברמ"א שם ס"א) כו' ונ"ל דהרא"ש והמרדכי הנ"ל אמרו דבר אחד ומאחר שבנ"ד שמעון הוא המוחזק י"ל קים לי כהרא"ש והמרדכי הנ"ל ומ"ש השואל דאף הרמ"א בסימן רס"ד בירד להציל לא קאמר אלא בהציל סתמא ולא בכה"ג דזה גילה דעתו שאינו רוצה לשלם לו ושכן מורים דברי הש"ך בסימן של"ה. דברי שגיאה הם דהש"ך לא כ"כ אלא לענין למוד עם בן חבירו דלא מקרי הנאה כלל אבל היכא דהוי ודאי הנאה לא איכפת לן במה שגילה הנהנה דעתו שאינו רוצה לשלם לו כו' אך מלשון הרמ"א ר"ס של"ו יש מקום לטעות דבעושה טובה לחבירו לא מחייבין חבירו ליתן לו אלא כשידע בשעת מעשה ושתק מטעם שתיקה כהודאה אך זה אינו דדוקא התם דמיירי ליתן לו כל שכרו ולא הפחות שבשכירות כו' ולכן נ"ל בנ"ד דאע"ג שהוצרך ראובן אח"כ לשכור להוליך התיבה למקום אחר דמיא לההוא דסי' ש"י ס"ב בהגה בשוכר חמור זה ואין בדמים ליקח ולשכור שאפ"ה ניתן לו שכרו מחצי הדרך עכ"ד ע"ש: +(ד) אם לא הוצרך להרבות הוצאות כו'. עי' בתשובת בית יעקב סי' קמ"ח שכתב דאף אם הוצרך להרבות מ"מ אם חבירו מוחה שלא להוציא אין חבירו חייב לשלם דדוקא בטובע בנהר לקמן סימן תכ"ו הוא דלא מהני מה שמוחה כמ"ש בתשובת מהר"ם ב"ב סימן ל"ט אבל בהצלת ממון אינו חייב באם מוחה כו' ע"ש עוד: +(ה) אלא צריך ליתן לו שכרו. עמ"ש לעיל סי' פ"ט ס"ג סק"ב דמ"מ ליכא גביה תקנת שכיר באם בעה"ב אומר פרעתי שיהי' זה העושה נשבע נוטל רק בעה"ב נשבע היסת ע"ש: +(ו) מן ההפקר. עבה"ט וכתב בעטרת צבי (וכן בספר מאמר קדישין) דלפי המבואר בסימן רנ"ט ס"ד בהגה ובש"ך וה"ה הכא צריכין להחזיר בכל ענין כי כפי התקנה דבזמנינו הוא גזירת המושל בכ"מ שמה שחוטפין בשעת שריפה הן שהבעלים שם הן שאינן שם שמחוייבים להחזיר ע"ש והביאו ג"כ בתשובת בית אפרים חח"מ ס"ס נ"ח וכתב דכן הוא באמת מעשים בכל יום שמחייבין להחזיר ע"ש ועמ"ש לעיל סימן רנ"ט ס"ז ס"ק ג': +(ז) אין לו אלא שכרו. עמ"ש לעיל ס"ד ס"ק א'. בשם תשובת חו"י מבואר שם דאם מה שהתנה אינו סך רב יותר משכר הראוי נוטל כפי מה שהתנה ע"ש וכן מבואר בתשו' חוט המשולש ח"ד מספר התשב"ץ טור השלישי ס"ס ך' דאם היתה תוספת קרובה למה שראוי לו צריך לתת כפי שנדר ע"ש והביאו ג"כ בספר נה"מ וכתב דנראה דשיעור הקרוב בזה היינו שתות כו' ע"ש וע' בס"ק שאח"ז: +(ח) לתת לו הרבה. עבה"ט עד ומהרש"ל איירי במקום דאין לשדכנות קצבה. ובספר מסגרת השלחן כ' וז"ל הב"ח פסק בתשובה סימן כ"ח דצריך ליתן כל מה שנדר לו אף שיש תקנה כמה שיתן לו אותו תקנה אינו אלא היכא דלא התנה אבל היכא דהתנה צריך ליתן לו כל מה שנדר לו כן פסק לדינא הלכה למעשה ע"ש הטעם עכ"ל. וע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סימן צ"ז הביא שם דבר' הכ"ח אלו באריכות וחלק עליו ומסיק לדינא דאין לזוז מפסק רמ"א במקום דאיכא תקנה אף שמבטיח לו ליתן יותר אין לו אלא שכרו כפי התקנה ואם נתן לו משכון או שט"ח והזכיר בשטר על מתנה שנתן לו תחלה נמי י"ל דמנה אין כאן משכון אין כאן עד שיאמר לו קנה בגוף המשכון מ"מ נראה דעכ"פ בנתן משכון או שט"ח יכול לומר השדכן קים לי כהנך רבוותא דס"ל דאם הבטיח לו יותר משכר הראוי לו דצריך לקיים תנאי אבל בלא נתינת המשכון כבר קימו וקבלי חכמי הדור כהכרעת רמ"א והוא יתד שלא תמוט עכ"ד עש"ה. וע' בתשובת ח"צ סי' נ"ז דמשמע שם ג"כ דאם השדכן תפיס יכול לומר קים לי כמ"ד הקוצב בשכר שדכנות אפילו הרבה מחוייב ליתן לו אך מבואר שם דאם תפוס שטר לא מהני ליה חזקת השטר דהא לא קיי"ל כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי אלא כב"ה כו' ע"ש (גם בתשובת נו"ב סי' ה' שהבאתי לעיל סימן רל"ה ס"ח סק"ה. מבואר ג"כ דמה שתפוס שטר לא מקרי מוחזק בהכי אלא שהשטר עושה פעולה דגם שכנגדו שוב לא נקרא מוחזק עש"ה. ואפשר כוונת אא"ז הנ"ל במ"ש דאם נתן שט"ח יכול לומר השדכן קים לי כו' היינו באופן שנזכר בתחלת התשובה שם היכי דנתן לו שטר ממרני דאין נזכר בו שם המלוה ובידו למסרו לכל אדם לגבות ממני דבזה הוי כגבוי אך א"כ צ"ע למה לו הטעם דקים לי הא זה הוי כאילו כבר נתן לו כמבואר בסעיף שאח"ז וצ"ע) . גם בתשובת שבי"י ח"ב סימן קנ"ז חולק על תשובת ב"ח הנ"ל ודעתי לפסוק כהכרעת רמ"א דא"צ ליתן לו רק שכרו בשדכנות זולת היכא שכבר נתן לו דאין מוציאין מידו וכ' ג"כ דאפילו לא נתן לו מעות רק משכון יכול לעכבו בידו עד שיתן לו כיון דהוא ספיקא דדינא אין מוציאין מידו המשכון וכ"פ בפשיטות בתשו' רמ"א סי' פ"ז אבל כתיבת יד לא מהני עד שיקנה לי בקנין גמור כמ"ש מהר"ם הובא בתשו' מיימוני לס' נזיקין סי' כ"ב ע"ש. וע' בקצה"ח שכ' דאם נשבעו או נתן ת"כ ליתן לו נראה שצריך ליתן לו כל שכרו דעיקר הטעם דאינו אלא משטה אני בך ושבועה מסלק השטאה ואפילו מת צריכין היורשין לשלם כיון דשכירות נקנה בדיבור כו' וכן אם הבטיח שכרו לעני נמי מחייב ליתן לי כל מה שפסק וכמבואר בתשובת מיימוני לס' משפטים סי' ס"ד כו' ע"ש. וע' עוד בתשו' שבו"י שם אודות ראובן שבקש משמעון להשתדל לו חזקת ישוב וקצב עמו ק' ר"ט ועכשיו אינו רוצה ליתן לו כל כך רק ע"פ שומת ב"ד והשיב דהדין עם שמעון כי הרמ"א עצמו בתשובה סי' פ"ו פסק דבשתדלנות שהוא חמור יותר צריך ליתן לו כל מה שפסק עמו וכן מבואר בהגמ"ר דקדושין וכ"ש בחזקת ישוב שבמדינה זו שרגילין להוציא ממון הרבה בשביל חזקת ישוב טוב פשיטא דאין דין אונאה וצריך ליתן לו מה שפסק עמו ואם יש הכחשה ביניהם צריך לישבע ע"ש. וע' עוד בקצה"ח ובנה"מ מענין זה. וע' בתשובת חת"ס חח"מ סי' צ"א אודות ראובן שנתן ת"כ לשמעון שאם ישתדל לו מאבי המשודכת שלו שטר זכר שלם בשעת כתובת תנאים יהיה שכרו אלף זהו' (שיין) וכן עשה שמעון ופעל השתדלותו ונכתב בתנאים ראשונים התחייבות שטר זכר שלם המגיע לששה עשר אלף זהו' והנה תבע שמעון שכר פעולתו ודאאו עד אחר חתונתו ועתה תבע ממנו בב"ד אלף זהו' (שיין) הנ"ל וראובן כפר שמעולם לא הפריז לו סך הנ"ל אמת הוא שהשתדל לו כאשר נכתב בת"ר אמנם בשעת נישואין חזר בו חמיו ולא נתן לו אלא שטר ח"ז כנהוג. וכ' בזה הנה אם לא הפריז לו כלום פשיטא ישום ע"פ ב"ד כמה שכר יגיע להשתדלן הנ"ל אמנם אם הפריז לו שכרו כנ"ל אפי' בלא ת"כ חייב לו שכרו משלם כמבואר ס"ס רס"ד דהכא הוי דרך ליתן הרבה עבור שתדלנות כזה ובלא"ה מביא ש"ך שם בשם יש"ש דלעולם צריך לשלם הכל ונמצא צריך לישבע אפי' שד"א שהרי עכ"פ מגיע לו ממנו דבר מה. איברא כל זה אם נתן לו בסוף שטר זכר שלם אך הוא טוען שלבסוף לא נתן לו הנה אם באלמות לא נתן לו אין אנו יכולים להוציא ממון על הפיוס של תנאים ראשונים עי' היטב ש"ס קפ"ה בסמ"ע וש"ך ויש"ש שם וחכם מבין מדעתו שאין לדמותו ממש לשידוכים. אך אם היה קניינים ביניהם או שחמיו פייס אותו בדבר אחר חלף שטר זכר שלם א"כ פשוט שצריך לשלם לו כפי הנ"ל. והיות כי לא הראה לב"ד תנאים אחרונים הנכתבים מנאמני הקהלה כנהוג כי עשו דבריהם בלט וסתר והראה תנ"א הסתומים עדים אחרים וגם לא רצה להראות הסך והענין רק שכ' בו שטח"ז ולא שטר שלם אשר בזה יש כעין רגלים לדבר להשביע על ככה שאין יש לו באמת שטר זכר שלם ושנעשה הכל באלמות ולא בפיוס ורצון ממנו ואז פטור מכלום ואם לא ירצה לשבע שבועה זו עכ"פ ישבע שבועה ראשונה ורק היסת ולא שד"א שלא הפריז כלום ואז ישומו ב"ד מה מגיע שכר על ככה אם לא הפריז אבל שבועה דאורייתא א"א להשביע כיון שטוען שלא קיבל מחמיו כלום אלא שאין רוצה לישבע על ככה ואין כח בידינו להשביע שד"א ע"י גרימת שבועה אחרונה שהיא רק מכח רגלים לדבר כי אינו תביעת ברי זהו הנלענ"ד בהסכמת בד"צ דפה עכ"ל: +

סימן רסו

+(א) שנאמר אבדת אחיך. ע' בס' חידושי רע"ק איגר זצ"ל למס' ב"מ דכ"ב ע"ב שכ' וז"ל יש לדון ראובן שהיה שומר של עו"ג וקבל עליו אחריות שמירה ונאבד ממנו החפץ היה נלע"ד בפשיטות שיש על המוצאו חיוב השבה אף דגוף החפץ של עו"ג מ"מ הוא מציל הישראל מן ההפסד שלא יצטרך לשלם. לא מבעי' לר"ש דאמר דבר הגורם לממון כממון דמי הוי החפץ ממון הישראל אלא אפי' לרבנן (ע' בש"ך לקמן סי' שפ"ו ס"ק י) היינו שאין זה החפץ של השומר אבל מ"מ הוא מציל את הנכסים של ראובן שלא יתחייבו לשלם אמנם חבירי הרב מו"מ ישראל מפקפק בדבר דמ"מ י"ל לרבנן דר"ש הך חפץ לא מקרי אבידת אחיך וחשבתי להביא ראיה לזה כו' וצ"ע לדינא עכ"ל: +

סימן רסז

+(א) האחד סימנים עבה"ט עד דהא כיון דסימני' דאורייתא אין חילוק. ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס ק"ז שכתב שהוא מסופק למ"ד סימנים דאורייתא אי לחד סימן אמצעי ולחד סימן מובהק אם נותנין למובהק ע"ש: +(ב) בלא שבועה. עבה"ג וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' נ"ט שכ' וז"ל וגם כך דינא דסי' רס"ז שהוא מדברי ה"ה דיליף לה מהא דמוצא מציאה לא ישבע לעד"נ דצ"ע דזה נאמר לענין עיקר המציאה אם זה טוען שמצא יותר אבל בענין זה מה שמוציא הוצאות י"ל שדינו כמו שאר מוציא הוצאות על נכסי חבירו דמילתא דהאי ידע והאי לא ידע משתבע האי דידע ושקיל אבל בלא שבועה לא וא"ל דאית לן למיפטריה מפני תקנת השבים שלא ירצה לטפל בה ויניחנה וילך לו זה אינו דבזה יכול להעמיד עדים או לעשות ע"י שומת ב"ד כו' ומצאתי דעת מהר"י וז"ל בתשובה סי' קמ"ח בא' שהוציא הוצאות לפדות חבירו ממקום סכנה שצריך לישבע וליטול וכ"כ בשו"ת מהרי"ק סי' קע"ג כו' ומבואר מזה דאף בכה"ג דהוי השבת אבידה וגופו לא חששו לתקנת חכמים והצריכו שבועה אפילו בשמא כו' עכ"ל ועי' בנ"צ מ"ש בזה: +(ג) לא ישבע ע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' נ"ט שכ' על נדון דשם וז"ל אך לענין קב"ח צ"ע דאף אם נאמר דדמי למשיב אבידה הנה במשיב אבידה גופיה לא מצאנו רק לענין פטור שבועה ולא לענין קב"ח עכ"ל: +(ד) וטען. עבה"ט שכ' אבל אם טען ראיתי שהגבהת כו' וע' בט"ז שחולק וכתב ע"ד הסמ"ע שהוא תמוה דמאי שנא מטוען החזרתי לך אחד מהם דיש ג"כ חילוק דטוען ונטען ביניהם ואפ"ה חשו חכמים שמא ימנעו כו' וק"ו הוא מהחזרתי לך א' שם יש תיקון בדבר דיחזיר לו בפני עדים ואפ"ה חשו חכמים ק"ו בזה ע"כ נלע"ד שבכל גווני שמוצא בענין שיש עליו שם מציאה אין עליו שום שבועה עכ"ל (ועמ"ש לעיל סי' פ"ח סל"ב ס"ק י"א) . והנה מ"ש הט"ז דמ"ש מטוען החזרתי לך א' מהם ר"ל מ"ש בטור ואפי' אם טוען שני כיסין מצאת לי והן קשורין כו' או שאומר שנים מצאתי והחזרתי לך אחד א"צ לישבע וכן הוא בקיצור פסקי הרא"ש פרק הניזקין סי' ד' וכ"כ בלבוש ע"ש וקרוב לומר דגם בש"ע היה כתוב כן ונשמט מהדפוס וכן משמע בתומים לעיל סי' פ"ח ס"ק כ"ב שגם בש"ע שלפניו הי' כתוב כן: +

סימן רסח

+(א) קנה ולא גרע כו'. ע' במל"מ פ"ב מה' זכיה דין ט' שכתב דלא קשה ממ"ש הטור בסי' ע"ה סי"א (ובש"ע שם סכ"א בהגה) בשם הרמ"ה דאם הלבנים היו של גר אע"פ שהגביהם הראשון לא קנאם כיון שלא כוון לקנותם אלא ע"י בנין ובזה לא קנאה כו' דיש לחלק דשאני הכא דבשעה שיש לו ד' חמות באותה שעה כוון לקנות ואע"ג דאין דין לקנות בד' אמות מ"מ הרי כוון לקנות באותה שעה אבל התם בשעה שהגביה לא הי' דעתו לקנות אלא לאח"כ ע"י בנין ובשעה שהוא מכוין לקנות אין כאן הגבהה כו' ע"ש וכן תירץ בתשובת רע"ק איגר סי' ל"ז וכ' דעפ"ז יהיה דין חדש בנפל על המציאה אם הוא רץ ואומר דרוצה ליפול ולקנות בנפילה ובא אחר והחזיק בה קודם שנפל דקנה האחר כיון דדעתו לקנות בנפילה וקודם הנפילה לא ביה דעתו לקנות כלל לא קנו לו הד"א ע"ש עוד והובא לעיל סי' ר' ס"ח ס"ק ז'. וע' בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חא"ח סי' י' מ"ש לתרץ לדעת רוב הפוסקים אלו דלא כהא שינויא דלא תיקשי מהא דלעיל סי' ר"ן בצוואת שכ"מ שעשה בו קנין דלא קנה משום דגלי דעתיה דלא ניחא ליה רק בקנין ואין קנין לאח"מ עש"ה: +

סימן רסט

+(א) י"א דצריך לחלוק. ע' בתשובת נו"ב סי' ל' שכתב דדוקא כשידוע בעדים אבל כשאינו ידוע כלל שהגביה המציאה או שקנה הסחורה רק מפי עצמו פשוט שלדעת הסוברים בסי' קפ"ג ס"ג בהגה שאם אמר כן בפני עדים מהני גם כאן מהני מגו והפה שאמר שהגביה ושקנה הוא הפה שאמר שלעצמו קנה ע"ש וכבר הזכרתי מזה בסי' קפ"ג שם וע"ש: +

סימן ער

+(א) מציאת פועל לעצמו. ע' בתשו' חוט השני סי' ל"ח שכתב ועל דבר המשרת שקנה סוס ממעותיו ומכרו והחריש בה"ב עד שמכרו בריוח גדול ועתה הוא מבקש את הרויח ונ"ל שאין בדברי בעה"ב כלים דקי"ל מציאת פועל לעצמו ומשרת דין פועל יש לו כדמוכח בת"ה והסחורה שקנה בזול דין מציאה יש לו כדמוכח במרדכי פ"ט דמציע' כו' ע"ש: +

סימן ערב

+(א) גייס לטרפה בהגמיי' פי"ב מה' גזילה אות ט' כתב וז"ל בירושלמי ל"ג לטרפה כדגרס הכא בברייתא וכ' בא"ז מדלא קתני בירושלמי לטורפם כדתני הכא בברייתא משמע דבטרפה גייס עסקינן כו' עכ"ל וכן הוא במרדכי פ"י דב"ק סימן קע"ה וכתב שם על הגליון בחידושי אנשי שם לפרש, דאם כבר התחילו לטרוף א"כ נתברר שבאו על עסקי ממון הוא דמחשבין ההוצאה לפי ממון אבל עומד לטרפה שעדיין עומדין בספק נפשות אין מחשבין לפי ממון לבד ע"ש ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' ק' שהזכיר פירוש זה וכתב עליו שזה דוחק ונראה לו לפרש דלאו לענין הוצאה שנתפשרו עסקי' רק דמיירי בעירבו המעות וטרפו קצת מהם דההיזק לפי ערך המעות וכבסימן רצ"ב ס"י בהג"ה ע"ש בש"ך ס"ק כ"ד. ועיין ביש"ש פ"י דב"ק סי' מ"ב (שרמז עליו הש"ך הובא בבה"ט) שהביא ג"כ דברי המרדכי בשם אור זרוע הנ"ל (ומבואר מדבריו שמפרש ג"כ דלא בנתפשרו עסקינן רק לענין מה שטרפו ממקצתן) וכתב וז"ל ולא ידעתי איך לפרש בעמד עליהם גייס וטרף מהם אי מיירי שיכולין להציל ע"י הדחק ואין מצילין א"כ למה חולקין לפי ממון הלא כל א' אייאש מה שנטל ואי אין יכולין להציל פשיטא שהפקר הוא כו' ונ"ל לפרש דאיירי לעולם ביכולין להציל ע"י הדחק וא"כ מה שאינם רוצים לדחוק ולטרוח ולהציל כל אחד חבירו אדעתא דהכי שיחלקו ביניהם לפי סך הממון כאילו לא טרפו כלל וכן מסתבר דהא כל אחד מחוייב להציל את חבירו ואדעתא דהכי מסתמא לא הצילו שיהא היזק לכולם לפי ערך הממון, וגם הברייתא שלנו ג"כ יכולה לסבור כהירושלמי וכן הירושלמי כהברייתא ושניהם אמת עכ"ל [ע' בתשובת ח"צ סי' קל"ב שכ' דמה שהוצרך רש"ל לאוקמי ביכולין להציל ע"י הדחק דוקא משום דביכולין להציל אפילו שלא ע"י הדחק פשיטא דפטורים דל"ש לומר סברתו דודאי דעתו לשלם ולכן לא הלך והציל, אדרבה אם היתה דעתו לשלם לפי ערך הממון היה הולך ומציל דאין אדם מאבד את שלו מדעת בלי שום דחק כו' ע"ש) גם הב"ח סי"ט מייתי דברי המרדכי בשם א"ז הנ"ל וכתב וז"ל נראה דמסקנתו דאע"פ שכבר טרפו מזה הרבה ומזה מעט אי נמי טרפו ממקצתן בלבד אפ"ה מחשבין אח"כ לפי ממונם, ולא דמי למ"ש מהר"ם במושל שמעליל וברחו מקצתן דפטורין כדלעיל בסימן קס"ג (ס"ו בהג"ה) דהתם ודאי הבורחין אינן בסכנה, אבל בגייס שעמד לטרוף את השיירא כולם בסכנה (ר"ל סכנת ממון) שאין יכולין לברוח מפניהם הלכך חייבים ליתן כפי החשבון אף על פי שלא טרפו אלא ממקצתן והכי נקטינן עכ"ל ומשמע מדבריו דאפילו באין יכולין להציל ושלא כדברי מהרש"ל הנ"ל. וע' בתשובת ח"צ סימן קל"ב בעובדא כיוצא בזה. והאריך שם לסתור דברי מהרש"ל ודברי הב"ח הנ"ל בראיות עצומות, ומסיק וכתב דבגזלנים ושודדים הרגילים בזמנים הללו שהם מזוינים גם מהרש"ל מודה שאין האחרים אשר לא שלטה יד הלסטים בממונם צריכים לסייע להם כלל דטעמא מאי קאמר ר"ל דמחשבין לפי ממון, משום שהם יכולים להציל ע"י הדחק ובלסטים הללו שהם מזויינים אונס מקרי ובכלל אין יכול להציל הוא וכדאיתא בסוף הפועלים כו' לא פש גבן זולתו סברת הב"ח שהוא יחיד בדבר זה ואפילו אם היה הדבר מפורש בירושלמי לא היינו סומכין עליו דבתלמודן מבואר הפכו כ"ש דאפילו מכללא לא איתמר כו' ונודע מ"ש מהרי"ק דאפילו בדיני ממונות אין לומר קים לי כפלוני יחיד במקום שכל חכמי ישראל חולקין עליו ועל ידו החזיקו אחרוני הפוסקים ז"ל (עב"ש באה"ע סימן נ"ג ס"ק י' ועמ"ש לעיל ס"ה כ"ה בדיני תפיסה) והרדב"ז הוסיף שאפילו בשנים אין לנו לומר קי"ל במקום שכל חכמי ישראל חולקים עליהם וא"כ בנ"ד אפילו בעל הממון מוחזק מעיקרא אין אומר קים לי בכה"ג ק"ו באינו מוחזק מעיקרא אלא ע"י תפיסה דאין בתפיסתו כלום דהו"ל תרתי לריעותא סברת יחיד ותפיסה לאחר שנולד הספק אעכ"ו בבא להוציא מיד המוחזק הראשון בסברת יחיד דאין ב"ד נזקקין לו באופן שהדבר ברור בעיני שכל בני השיירא פטורין מלסייע להנגזל וכאשר גזר אומר בנ"ד הרב הפוסק כו' (שהזכיר שם בתחלת התשובה) ואפריון נמטייה עכ"ד ע"ש: +(ב) והקילו ממשאה כו'. ע' בתשובת צ"צ ס"ס י"ח שכתב דדוקא קתני והקילו ממשאה שכבר הקילו דהיינו אם כבר השליך זה מאה לטרין זהב היא דא"צ זה להשליך אלא מאה לטרין של ברזל אבל לכתחלה יכול זה של זהב לכוף לאידך שישליך מאתים לטרין של ברזל וזה ישלם לו מאה לטרין של ברזל מתוך הזהב כדאיתא סוף מרובה ר' ישמעאל בנו של ריב"ב אומר תנאי ב"ד הוא שיהיה זה שופך יינו ומציל דובשנו של חבירו ונוטל דמי יינו מתוך דובשנו של חבירו כו' (ע' לעיל סימן רס"ד ר"ה דיש בזה ב' דעות) אבל בשיירא (לעיל סט"ו) לא קתני (בברייתא) ונתפשרו משום דלא תלי מידי בשכבר נתפשרו אלא אפילו לכתחלה הדין כן שצריכין להתפשר ואין שום א' יכול לעכב עכ"ד ע"ש [ויש לעיין לפי דבריו למה שינו הרמב"ם והטור והש"ע גבי שיירא לכתוב ופסקו כו'. גם א"י דלפ"ז יהיה קשה מכאן על שיטת הרי"ף והרמב"ם דס"ל דאין הלכה כר' ישמעאל בזה עי' באה"ג ס"ס ער"ד וצ"ע) ועמ"ש לעיל סימן קנ"ה סכ"ב ס"ק ו': +(ג) ממנהג הספנים. ע' בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג ס"ס כ' שכתב דדוקא אם נהגו שבעל הזהב יתן יותר מזה מועיל מנהגן לפי שיש לקרב קצת שהוא דומה כמו ע"פ ד"ת [עמ"ש לעיל סימן קס"ג ס"ג ס"ק ט"ז] אבל אם נהגו שבעל הזהב יתן פחות מבעל הברזל בזה לא מועיל מנהגן ע"ש ואין דבריו נראין וכבר תמה עליו הרב המגיה בהשמטה שבסוף הספר ע"ש וע' בנחלת צבי מזה: +

סימן רעג

+(א) אינו הפקר. ע' בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן קנ"ד שכתב דאף דקי"ל כב"ה דאינו הפקר עד שיופקר לכל כשמיטה נלע"ד דהיינו בהפקירו לכל העניים ולא לעשירים שאז שום עני לא יכול לזכות בה אבל במפקיר זכות נגד אחד או שנים לנוכח מהני כו' עש"ה ועמ"ש לעיל סי' כ' בנ"ל בד"ה כ"ז שהוא מביא ראיה: +

סימן ערה

+(א) מכוש א' קנה את כולה. כתב בקצה"ח נסתפקתי מחזיק בנכסי הגר והיו בתוכם מטלטלין אם קנה בתורת אגב דאפשר קנין אגב לא מהני אלא בדעת אחרת מקנה אותו ומעצמו אינו זוכה בתורת אגב ונ"מ היכא דלית ביה תורת חצר כגון שאינו משתמר ולא אמר זכתה לי שדי כו' והאריך בזה ומסיק דהפקר נמי נקנה בתורת אגב ע"ש. ובספר נתיבות המשפט כאן ולעיל סימן ר"ב סק"ב חולק עליו והוכיח מדברי הר"ן בקידושין דא"ק הוי זבינא ריעא ולכן אין לך בו אלא חידושו דלא מצינו אג"ק בקרא רק בדעת אחרת מקנה אותו ע"ש וכ"כ בפשיטות בתשובת נו"ב תניינא חא"ח סימן ס"ג דדוקא במתנה דדעת אחרת מקנה מצינו בו קנין אגב קרקע אבל לא בהפקר ע"ש וט' בתשובת באר יצחק חח"מ סימן ד' שהאריך בזה להכריע כדברי קצה"ח הנ"ל ע"ש: +(ב) המחזיק בשטר. עבה"ט ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' צ"ח מענין זה באריכות: +(ג) אלא השטר בלבד. שכולן אין דעת אחרת מקנה אותן: עש"ך סק"ג וע' בתשובת באר יצחק חיו"ד ס"ס ט"ו מ"ש בזה: +(ד) ולא כוון לזכות בהן כו'. עמ"ש לעיל סי' רס"ח ס"א סק"א: +(ה) ע"י פועלים. ע' בה"ט וע' בנה"מ לעיל סימן קפ"ח הובא קצת בפ"ת לעיל סי' קצ"ב כ"א סק"ב עש"ה: +(ו) וכסבור שהם שלו לא קנה. ע' בקצה"ח שכ' ודע דכל זה הוא דוקא במציאה ובנכסי הגר אבל במתנה כה"ג קנה כיון דאיכא דעת אחרת מקנה אותו אע"ג דהמקבל לא ידע כיון שהחזיק בו זוכה ולמדנו אותו מתורתו של הראב"ד הובא בנ"י פרק חזקת גבי רב ענן כו' עד ובזה יתיישב מה דהקשה מל"מ פ"ד מה' מכירה בדברי הטור כו' ע"ש וע' בתשובת חתם סופר חלק ששי סימן ל"ב מ"ש בזה עש"ה ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סימן ש"כ סק"ה: +

סימן רעו

+(א) בנו יורשו. ע' בתשובות ח"ס חאה"ע ס"ב סי' קנ"ח ע"ד אחד שחבל באמו וממוני הקהל כפו אותו בדרך קנס עד שאמר רוצה אני לסלק עצמי מירושת אמי לכשתמות ונכתב בפנקס הקהל וחתם היא עצמו ועתה כשמתה טען שאין סילוקו מועיל כלום ורוצה לירד לנכסי אמו המגיע על חלקו והשיב אמת נכון שאין סילוק ולא שום קנין מועיל לסילוק עצמו מירושת מורישיו כמ"ש הר"ן ר"פ הכותב וכמ"ש הב"ש ס"ס צ"ב וכן הסכים בס' בית מאיר שם לאפוקי ממה דמשמע בתשובת חו"י סימן נ' כו' אמנם הכא דמטעם קנס אתינן עלה נ"ל דכופין לקיים ומכ"ש שלא לעבור על נדרו שלא לירד לנכסים ההמה כו' מ"מ נ"ל אע"ג דאין להורידו לנכסי אמו כי היכי דתהוי לי' כפר' אבל אם יש לו בני' יורדים בניו לנכסי' מכח אמא דאבוה כו' ע"ש: +(ב) ואפילו שתוקי כו'. ע' בתשובות מים חיים חח"מ סי' כ"ד אודות שבעיר אחת נפטרה אשה שלא נודע מי היה אביה מחמת שזה זמן כביר שבא אחד מרחוק ונשא אמה לאשה והוליד ממנה אשה זאת ואח"כ גירשה ונסע למקומו ולא נודע מי היה וזאת האשה היה לה בית והשכירה לאיש אחד ואחר פטירתה רצו משפחת אמה לירש הבית הנ"ל ולא הניחו אותם מחמת שמשפחת אם אינה קרויה משפחה לענין ירושה. אך נסתפק השואל אולי הוי כמו נכסי שתוקי שהוא הפקר. והשיב דנ"ד לא דמי לנכסי שתוקי דשאני שתוקי שאין למשפחת אביו שום חזקת קרוב ואין להם שום זכות בירושה ואף כשיבא אליהו ויגלה ממי נתעברה ואז יהיה שייך לאביו ולמשפחתו היורשים של השתוקי מ"מ קודם שיבא אליהו לא היה להם שום זכות דהא ירושה אע"פ שא"צ עדות מ"מ בעי חזקת קרוב כמ"ש בש"ע סי' רפ"ד וא"כ ממילא שהמחזיק בירושה של השתוקי בהיתרא אחי לידיה וזוכה מתורת הפקר אבל בנ"ד שהיה ידוע אבי האשה בשעה שנשא אמה והיה דר עמה בעירה עד שילדה זאת אף שעתה נשתכח מ"מ יכול לבא לידי בירור מי הוא וא"כ דמיא ממש להדין המבואר בסי' רס"ד ראה אבידה שנפלה משנים או משלשה כו' ואם לא ראה ממי מהם נפל ואין בו סי' יהא בידו עד שיבא אליהו עש"ך שם סק"ג כו' ובדין יהא מונח עד שיבא אליהו איתא בסימן ש' ס"א ב' דעות המחבר סובר דיהא מונח אצלו והרמ"א הביא י"א דיהא מונח ביד ב"ד ויראה דבנ"ד כ"ע מודו דיהא מונח ביד ב"ד דבשלמא התם אינהו אפסידו אנפשייהו שהפקידו בידו בכרך אחד כו' עכ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל סי' רנ"ו ס"א סק"ב וגם עמ"ש לקמן סימן רפ"ה ס"ך סק"ג: +(ג) ונכסיו הפקר. ע' בתשובת חות יאיר ס"ס רל"א שכתב דצ"ע דיתכן טפי לומר יהא מונח עד שיבא אליהו וגר שאני שאין לו יורשים ע"ש ועמ"ש לעיל סימן רנ"ו ס"א סק"ב ועי' בס"ק הקודם: +(ד) את אמו בקבר. ע' בתשובת שב יעקב חח"מ סי' י"ז בעובדא ביעקב אלמון שהכניס לנדן בנו שמעון בק"ס החצי מכל ביתו ולבד זה כתב לו בשטר בזה"ל גם התחייב א"ע הר"ר יעקב הנ"ל אם ירצו שמעון ואשתו ליתן ליורשי הר"ר יעקב הנ"ל שעה אחת קודם מותו סך חמשה עשר מאות ר"ט אז שייך גם חצי הבית השנית עם כל חזקותיו וזכיותיו ג"כ להזוג הנ"ל כו' ועתה שמת הר"ר יעקב רוצה שמעון לסלק לשני אחיו ראובן ולוי בסך אלף ר"ט בטענה שהוא גם כן יורש מחצי בית השנית ויחולק הט"ו מאות הנ"ל לג' חלקים ועוד טען כי בעת שנעשה השטר היה לאביו יעקב עוד בן א' שהיה שמו יהודה ומת בחיי אביו וטען שמעון שעכ"פ יורש הוא גם כן מחלק יהודה אחיו שמת כו'. והשיב בדבר טענה הא' שטען שמעון שיש לו ג"כ חלק בסך אלף ות"ק ר"ט באשר הוא גם כן בכלל יירש יעקב לכאורה הדין עמו כיון דיש לשמעון הברירה לקנות החצי בית השנית או לא וא"כ אי לא היה קונה הוי שייך לו חלק ירושה באותו חצי בית כמו שאר אחיו אם כן לא יגרע כחו אם קנה הבית שלא יקח חלק ירושה בדמי שווי הבית כמו בבית עצמו אך י"ל דאין מזה הוכחה שמא בשביל זה כבר קצץ אביו דמי שוויו בפחות כדי לנכות לו חלקו שיש לו בלא"ה באותו בית רק איפכא נלע"ד שאין בדברי שמעון ממש דלשון השטר אם ירצו שמעון ואשתו ליתן יורשי הרר"י משמע שהוא יתן ליורשים שחוץ ממנו והוא אינו בכלל וראיה מהא דאיתא בש"ע סימן רמ"ח ס"ט האומר נכסי לאמי ואחריה ליורשיה והיתה לה בת כו'. ובדבר טענה הב' דשייך לו עכ"פ חלק מיהודה אחיו שמת בחיי אביהם לכאורה הדין עמו ממה דאיתא בש"ע סימן רע"ו ס"ה אין הבן יורש את אמו בקבר להנחיל לאחין מן האב ובגמרא דב"ב קנ"ט ע"ב יליף מקרא נאמרה סיבה בבן ונאמרה סיבה בבעל מה סיבה האמורה בבעל כו' לפ"ז משמע דוקא מן האם אין הבן יורש בקבר להנחיל לאחין מן האב משום הסבת נחלה אבל מן האב יורש הבן את אבי בקבר להנחיל לשאר אחין מן האב אם יש איזה נ"מ בכך א"כ בנ"ד בשעת מיתת יעקב יורש בנו יהודה הנעדר בקבר את חלקו בחצי בית הנשאר לאביו א"כ השתא דשמעון קונה הבית בעד הסך הנ"ל יורש נמי בקבר חלקו בסך המעות להנחיל לאחין ויורש גם שמעון חלקו מה שהגיע לו מירושת אחיו. אך לשון השטר ליתן ליורשי הר"י שעה אחת קודם מותו לא משמע אלא ליתן ליורשי החיים בעת ההיא או נאמר דכתב לשון זה לפי דעתו אז דסבר גם בנו יהודה ישאר בחיים ולעולם השתא שלא היה חי בעת ההיא יורש בקבר להנחיל להאחין וצ"ע להכריע. אבל עכ"פ מצד הסברא נראה להכריע דיש לשמעון חלק במה שהגיע להם מאחיו שנעדר מהטעם שהיה פתח דברי דלכאורה הדין עם שמעון משום דהיה לו הברירה לקנות החצי בית או לא וכשם דאי לא היה קונה היה לו חלק באותו חצי בית כמו שאר אחיו כן ראוי להיות לי חלק בדמי שוויו של חצי הבית רק דחיתי סברא זו שמא במה שקצץ אביו ליתן עבור החצי בית ט"ו מאות כבר ניכה מה שהגיע על חלקו מדמי הבית א"כ לפ"ז הואיל דבשעת נתינת השטר הלז היה לו ד' בנים ומסתמא שיער חלקו בחצי בית כפי חלקו מה שמגיע עליו בד' בנים וא"כ לא ניכה מדמי שוויו רק רביעית דמיו דהיינו שהיה נראה לאביו דמי שוויו של חצי בית ההוא ב' אלפים ר"ט וכיון שהיה לו ד' בנים מגיע לשמעון חלקו ת"ק ר"ט לכך התנה שאם ירצה לקנות יתן ליורשיו ט"ו מאות אבל עכשיו שיש לו רק שלשה בנים מגיע לשמעון שליש הבית לא צריך ליתן לשני אחים רק דמי שני שלישים מן דמי שוויו של החצי בית ששוה ב' אלפים ר"ט (דהיינו י"ג מאות ול"ג ר"ט לשליש ומשתכר קס"ו ר"ט וב' שלישים) עכ"ד ע"ש וע' בתשובת כנ"י סי' ק"א הובא לעיל סימן מ"ב ס"י ס"ק י': +(ה) אפילו שעה אחת. ע' באר הגולה אות נ' ובקצה"ח ובנה"מ וע' בתשובת ח"ס חלק אה"ע ס"ב סימן קס"א מ"ש בענין זה: +(ו) אין היורשין כו' או טובת הנאה כו'. עבה"ט וע' בתשובת נו"ב תניינא סימן נ"א אודות גביר אחד שקודם מותו הניח סך מסויים להיות קרן קיימת והרוחים שייכים ללומדים בבהמ"ד שלו משפט הבחירה מי המה הלומדים שישבו בבהמ"ד שלו הוא לב"כ ויו"ח ונתקשרו אז מנהיגי העיר עם יחידי הגולה על תשלומי הרוחים ליד ב"כ של המנוח ועתה ברבות הימים יש יורשים דלא מעלי ובוחרים לומדים שאינם הגונים לזה ע"פ מחיר כסף אם יש כח ביד טובי העיר למחות בזה ולבחור לומדים הגונים ע"פ ראות עיניהם. וכתב דע"פ הדין אחר שאין להיורשים בזה רק טובת הנאה ומבואר בח"מ ס"ס רע"ו שאין היורשים יורשים טובת הנאה ובש"ך שם שאפילו הוא עצמו א"י להוציא מיד אחרים אם הוא תחת ידם וא"כ באיזה כח יכולים היורשים להוציא מיד הפרנסים ויכולים הפרנסים לשנות ולבחור לומדים לפי ראות עיניהם. ואמנם בכתב שניתן ביד הגביר באותו פעם נאמר שמנהיגים קבלו על עצמם לשמור ולעשות כל פרטי הדברים בח"ח ובשד"א וא"כ החיוב מוטל מצד החרם והשבועה אך זהו רק בדור הראשון כו' (וע' בפ"ת ליו"ד סימן רכ"ח ס"ק כ"ו) אלא שאין ראוי להיות כפוי טובה ולעשות נגד רצון המת אבל כיון שהיורשים עושים בערמה ובבצע כסף יכולין לקיים עם עקש תתפל ועכ"פ יכולים הפרנסים למחות ביורשים שלא יבחירו כ"א בההגון ע"פ מופלגי העיר ונכון שגם הפרנסים לא יבחרו בלי הסכמת היורשים ע"ש: +

סימן רעז

+(א) פדחתו. עבה"ט שכ' בטור כתוב רוב פדחתו כו' וע' בב"ח שמוחק תיבת רוב וכתב דלא מהני רוב כיון דליתיה בהיכרא ע"ש וע' בס' שב שמעתתא שמעת' ז' פ' ט"ו שכתב דנראה כדברי הב"ח ע"ש וע' בתשובת חתם סופר חאה"ע ס"ב ס"ס קמ"ד מה שכתב בזה: +(ב) ושני פשוטים. ע' בתשובת שבו"י ח"ג סימן קע"ד מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סימן רפ"א ס"ז סק"ז ע"ש: +(ג) ראש הנפל. עבה"ט שכ' ואפילו נולד הנפל כולו הדין כן ודלא כמ"ש בתשובת הגאון מוהרי"ך כו' (ע' בזה בשו"ת שארית יוסף סימן כ"ה) וע' בתשובת ח"ס חאה"ע ס"ב סימן קס"א שכ' ובתשובה אחרת עשיתי סמוכים יפים לדעת שארית יוסף הנ"ל וכבר אירע במקומינו כך זה פעמים והשתדלנו עם האבות שהתפשרו בחייהם עם בנם זה הספק בכור עכ"ל ע"ש. וע' בס' שער משפט שכ' וז"ל ונראה דכ"ז מיירי בידוע שלא כלו לו חדשיו שהוא ודאי נפל אבל אם א"י שכלו לו חדשיו כגון שנולד לאחר ט' חדשים לטבילתה אף שמת בשעה שנולד וכ"ש במת בתוך ל' יום כיון דרוב נשים ולד מעליא ילדן ומה"ט מי שמת והניח אשתו מעוברת וילדה ויצא הולד חי לאויר העולם אפילו מת בשעה שנולד פוטר את אמו מן החליצה ומן היבום מדברי תורה כמבואר באה"ע סימן קנ"ו א"כ פשיטא דהבא אחריו לא הוי בכור לנחלה וספק בכור הוא והמע"ה ועוד דגם ספק בכור לא הוי כיון שלא הוכר בשעה שנולד כמבואר בסי"א בהגה דמי שנולד אחר ספק בן ט' לראשון או בן ז' לאחרון אינו נוטל חלק בכורה אפילו בהרשאה מן הספק מה"ט כיון דלא הוכר בעת הלידה ולפ"ז יפה השיב בת' שארית יוסף סימן כ"ה בעובדא דידיה שנולד לסוף ט' חדשים וחי ד' או ה' שעות דהבא אחריו אינו בכור לנחלה ולא השיגו עליו הסמ"ע והש"ך אלא עמ"ש שם דאף בודאי נפל אם נולד כולו לא חשיב נפל ובזה האמת אתם אך מ"מ למעשה בעובדא דידיה יפה כוון וז"ב ופשוט עכ"ל ע"ש: +(ד) כותבים הרשאה ע' בנה"מ לקמן סימן רע"ח סק"ט מזה וע' בתשובת הרב מהר"ר משה רוטנבורג חח"מ סימן י"ב מ"ש בזה: +(ה) חיה מיד. ר"ל כשלא יצאה וחזרה אבל יצאה וחזרה אינה נאמנת כדאיתא בגמ' פ' עשרה יוחסין דף פ"ג ע"ב ובטור. וכ"כ בס' קרבן נתנאל שם אות ו' ע"ש. ועב"ש באה"ע סימן ד' סק"מ ובתשובת ח"צ סימן ל"א עש"ה: +(ו) שמעו עדים כו'. ע' בתשובת ח"ס חח"מ סימן קמ"ח נידון א' שמת והניח אשתו וב' בנים זכרים וטען א' שהוא בכור והאם סוברת כדבריו והב' טוען אייתי ראיה דבכור אתה והביא הראשון ב' עדים מעידים שהוא פטר רחם לזאת האם וב' עדים שזו היתה אשתו ראשונה של אביו נמצא מבין ב' כתי עדים הללו הוה בכור לנחלה אם יכול הפשוט לטעון קים לי כשיטת הרי"ף דמייתי תוס' ב"ק (ע' ע"ב) דלאותה שיטה ה"ל כל א' מהעדיות חצי דבר והשיב הנה הסמ"ע בסימן ל' ס"ק ל"ט לא מייתי אלא שיטת תוס' וא"כ הוה הכא דבר שלם אך הרי בש"ע אה"ע סימן קמ"ב סעיף י"ב דפסק שם כהרמ"ה שכ' ויהיב לה באפי הנהו סהדי גופייהו כו' והן הנה דברי רי"ף ורמב"ם הנ"ל דמקרי חצי דבר ודלא כהתוס' וכן מבואר בט"ז דהד"מ ס"ל כהרי"ף אע"ג דהט"ז וב"ש שם תמהו על קושיית הד"מ כיון דלתוס' לק"מ מ"מ מבואר דהש"ע ורמ"א פוסקים בזה כהרי"ף והרמב"ם ורמ"ה וטור וכן הוא דעת רמב"ן בחידושין לגיטין ס"ד ומביאו גם הרשב"א וא"כ לא מבעיא דהפשוט יכול לטעון קים לי כהרי"ף והפוסקים הנ"ל אלא אף אם היה הבכור מוחזק לא הו"מ למיטען קים לי כהתוס' נגד הכרעת הש"ע וד"מ ע' בתומים בקת"כ סימן קכ"ד כו' אמנם נ"ל להמציא לו זכות ממ"ש תוס' ב"ק שם בד"ה דאע"ג דמבואר מדבריהם שם דמה שהוחזק ה"ל כדבר ברור ולא עדות ולא שייך בזה לומר חצי דבר ולפ"ז הכא אע"פ שקיבל ב' עדים שהוא פטר מ"מ נ"ל דלהא לא הוי צריכים לעדות דודאי הוחזק הוא בכך במה שנהג להתענות בע"פ כו' ותו הוה עדים שהעידו שזו היתה אשתו ראשונה דבר שלם ובכלל זה נמי כיון שהוחזק לנו האב בכשרות ולא נודע מעולם שנחשד על פנויה א"כ הרי זה מוחזק בפטר רחם לאמו והוחזק שלא נולד בן מפנויה קודם לו ורק שמא נולד בן מאשה אחרת קודם לו על זה מהני תרי סהדי שאמו היתה אשתו הראשונה. אלא שיש לפקפק על עדים הללו מנא ידעו שלא נשא אשה מעולם במקום אחר וילדה לו ואין להביא ראיה מיבמות קי"ט ע"א היא צרתה אבל לצרה אחריתי לא חיישינן כו' מבואר דלמיחש ב' חששות שמא נשא צרה אחרת ושמא נתעברה לא חיישינן די"ל דש"ה דאוקמא אחזקת היתר ליבם מש"ה לא חיישינן ב' חששות אבל הכא דאוקי ממונא בחזקת יורשים אפילו ב' חששות כו' והאריך קצת בזה ומסיק וכ' סיומא דמלתא כיון דעכ"פ לשיטת תוס' לא מקרי זה חצי דבר וכן סתם הסמ"ע וט"ז וב"ש ואפילו להרי"ף י"ל כיון דאתחזק בפטר רחם ה"ל דבר שלם אלא שפקפקתי קצת בעדות האומרים שלא נשא אשה מקודם א"כ טוב לבצוע עכ"ד ע"ש: +

סימן רעח

+(א) ונוטל בהם הבכור פ"ש. ע' באה"ע סי' צ"ו ובב"ש שם סק"ד: +(ב) בנכסים הראויים לבא. כתב בס' דגמ"ר וז"ל וחזקות הנהוגים במדינת פולין מקרי ראוי ע' בית שמואל סימן ק' ס"ק י"ג עכ"ל: +(ג) ויש חולקין. כתב בס' שער משפט יש להסתפק כל היכי שהפוסקים חולקים אי הוי ראוי או לא היכי לידיינו דייני אי נאמר דהבכור אינו נוטל כלום משום דדמי למי שנסתפק לנו אם הוא בכור בסימן רע"ז סעיף י"א כו' או דילמא שאני התם שהספק הוא אם הוא בכור כלל וא"כ אין ידוע אם הוא יורש כלל לכך אינו נוטל כלום מספק כמבואר בסימן ר"פ משא"כ הכא דודאי בכור היא אלא דהספק הוא בהממון אם הוא מוחזק או לא י"ל דחולקים כמבואר בס"ס קל"ט כו' וצ"ע לדינא ע"ש: +(ד) במלוה. כ' בנה"מ וז"ל ואם הוא שטר עיסקא מבואר בתשובת דברי ריבות סימן ע"ח דאפ"ה הוי ראוי אף שאסור להמקבל להוציאן רק לצורך העיסקא ומסתבר טעמיה דהא מחוסר גוביינא הוא וגם לאו הני מעות שבק אבוהון כדאמרי' פי"ג עכ"ל וכן מבואר מתשובת חוט השני סימן א' שיובא לקמן ס"ק מ"א וכן בס' שער משפט הביא בשם רדב"ז דפלגא פקדון מקרי מוחזק אך פלגא מלוה הוא ראוי והוא ז"ל חולק ודעתו לדינא דהבכור נוטל פ"ש בכל העיסקא כמו בשאר בפקדון שהוא ביד אחרים ע"ש וכן פסק בתשובת שבו"י ח"א סימן קע"ב דנוטל פי שנים אפי' בהאי פלגא דמלוה והשיג שם על תשובת חוט השני הנ"ל ע"ש. אולם בתשובת פני יהושע ח"ב שיצא לאור מחדש בסי' ק"ד פסק כד' רדב"ז הנ"ל דלא שקיל מפלגא דמלוה אבל פלגא דפקדון ברור דשקיל עש"ה: +(ה) אע"פ שהיא בשטר. ע' בתשובת נו"ב סימן ל"ד שכ' להשואל מה שנסתפק בקאמר אובליגאציאהן אי מקרי ראוי או מוחזק לגבי בכור. לא ידעתי מקום ספק ובודאי ראוי מקרי וכי יש לחלק בין חוב לחוב והרי אנו רואים שאין השטר מן (האובליגאציאהן) שוה והוא עולה ויורד לפי הזמנים כו' ואפילו לדעת הראב"ד דבמשכנתא אפי' באתרא דמס?קי מקרי מוחזק וכאן המדינות ממושכנות לאלו החובות מ"מ בגבו מעות מודה הראב"ד והרי בזה גובים מעות ע"כ אין ספק דמקרי ראוי ואין הבכור נוטל בזה פי שנים ע"ש. וכתב עוד שם אך הספק השני שנסתפק שגם אבי היורשים חייב לאחרים ועתה הבכור טוען שישלמו לבע"ח מן (האובליגאציאן) והפשוטים טוענים להיפך שישלמו מן המוחזק וישאר הראוי לירושה ויחלקו בשוה. דבר זה צ"ע באמת ואין לדמות זה למה שמבואר באה"ע סימן קי"ג ס"ב בהגה לענין עישור נכסי ולענין שטח"ז אם נשאר קרקעות ומטלטלין שתמיד הברירה ביד האחים לפרוע לבע"ח במה שהוא לטובתם דשם שאני שהאחים לבד הם יורשים ועליהם לבד מוטל לפרוע חוב אביהם אבל כאן הבכור הוא יורש כמותם ועל כולם מועל לפרוע מאי אולמא דהאי מהאי והאריך בזה ומסיק דיש לשלם לבעה"ח מן שניהם מהראוי וממוחזק לפי ערך העזבון ע"ד משל אם כל העזבון שלש מאות זהובים ויש בזה מוחזק מאתים וראוי דהיינו מלוה מאה זהו' והחוב שיצא עליהם הוא שלשים זהו' יש לשלם ממלוה עשרה זהו' ממוחזק עשרים זהו' ומעתה מסך מאה ושמונים שבמוחזק יטול הבכור פי שנים והמותר יחלקו בשוה וכמו כן בסך אחר לפי חשבון זה והטעם בזה לפי דלגבי בע"ח כל הנכסים אשתעבדו הן מוחזק הן חובות כמפורש בסימן ק"ז ס"א שכ' וכן מחוייבים לפרוע חוב אביהם ממלוה שהיתה לאביהם ביד אחרים כו' ואין הטעם בזה משום שעבוד דר' נתן אלא דאף אי נימא דלא כדעת הש"ך בסי' פ"ו סק"ה ונימא דשעבוד דר"נ הוא דוקא בדליכא נכסי אחריני מ"מ בע"ח גובה ממלוה אפי' בדאיכא נכסי אחריני שלא מטעם שעבוד דר"נ רק מדינא דעיקר פרנסתינו ומחייתינו בחובות ועיקר סמיכות הבע"ח על זה כמו אשלי דקמחוניא וראיה לזה מתשו' הרא"ש כלל ל"ו סימן ג' וסימן ד' כו' וא"כ כיון ששעבוד הבע"ח ג"כ על המלוה צריך גם חלק המלוה לשלם לפי ערך השעבוד (וכתב שם דאין סתירה לזה מתשובת דרכי נועם סי' מ"ג דאין זה דומה לנידון שלו דשם הוכרחו היתומים להשכין הקרקעות לצורך קבורת המת ואז לא היה נגבה שום חוב פשיטא שא"א לעכב קבורת המת עד שיגבו חובות והיו מוכרחין ליתן ממה שנמצא בעין לזה חייב הבכור פי שנים כו'. וכ' עוד אך כל זה אם כבר באו לידי גוביינא (אחר מות אביהם) (האובגליגאציאן) ואפשר לשלם מהם החוב או שאין הבע"ח מקפיד ורוצה ליקח בפרעון חובו (אובליגאציאן) כפי שוויו בשער שבשוק אבל אם עדיין לא באו לידי גוביינא והבע"ח מקפיד לקבלו הדבר תלוי באשלי רברבי לדעת המחבר והרמ"א בסי' ק"א ס"ה אין הבע"ח יכול לעכב ומוכרח לקבל שטרות בחובו אבל לדעת הש"ך שם סק"ג יש כאן מקום עיון די"ל אף שפסק הש"ך שאין כופין לקבל שטרות מ"מ כיון שאם לא היה כאן דבר אחר עכ"פ אשתעבידו גם השטרות ממילא גם השטרות משועבדים ומחוייב לשלם לפי ערך ולהשלים לבכור חלקו מהשטרות וי"ל גם לאידך גיסא כיון שאין הכרח לבע"ח ליקחם ממילא הפסיד הבכור ויש לעיין בדבר זה ולדמות למ"ש החמ"ח סימן תי"ג ס"ק י"ב עכ"ד ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סימן נ"ג דשם נשאל ג"כ על ענין כזה וכתב לו הרב השואל דבתשובת פני יהושע סימן א' לא כתב כן רק הכריע לפרוע הכל מן המוחזק והבכור יפסיד. והוא ז"ל השיב לו הגם שהגאון בעל פנ"י הוא רב גוברין אעפ"כ אינני חוזר מדעתי כי הלא הפנ"י שם ביאר טעמו כיון שאין הבע"ח יכול לגבות משטרות כ"א מצד שעבודא דר"נ וכיון שיש נכסים אחרים אין מוציאין דר"נ (היינו דלא כדעת הש"ך דסימן פ"ו הנ"ל) ואני הלא כבר הוכחתי בנו"ב שם שגם בלי שעבודא דר"נ ג"כ גובים משטרות והוכחתי זה משני תשובות של הרא"ש כו' ע"כ כל מה שפסקתי שריר וקיים ומינה לא אזוז עכ"ד ע"ש. ושם בתשובה שלפני זה ג"כ שאלה כיוצא בזה בכתובת אלמנה שהבכור טען לסלק כתובת אמו מהשטרות של עו"ג כדי שישאר המוחזק ויטול ב' חלקים והפשוטים טוענים לסלק כתובת אמם מהמוחזק ופלפל שם בדברי השואל ובגוף הדין רמז לעיין בחבורו נו"ב סימן הנ"ל ע"ש. וע' בתשובת ח"ס חח"מ סימן קמ"ט דנראה לו ג"כ דלא כתשובת פנ"י אלא כדברי נו"ב הנ"ל דמשלמים לפי ערך הנכסים מהראוי וממוחזק אך לא מטעמיה והאריך בזה ומסיק דבין פרעון בע"ח בין כתובת אשה בין פרנסת הבנות אע"ג דהוי בע"ח דאחי היינו מנכסי אביהם את הכל יפרעו לפי ערך החוב מראוי וממוחזק בשוה ואם הבכור גדול ויכולין לבצוע שימחול דבר מה לטובת היתומים הקטנים מה טוב ע"ש: +(ו) היה לו שותפות. ע' בתשובת חוט השני סי' א' שנשאל אם הבכור נוטל פי שנים בחוב שבשטר אם השטר כתוב כמו שרגילים לכתוב בק"ק פראג שהמלוה הניח מאה ר"ט והלוה מאתים ויתעסק הלוה בהם לתועלת השותפות ויקח במלוה שליש הריוח וכן בהפסד ובעבור טורח עמלו ומזונו נותן הברירה ללוה שיוכל לסלקו בדבר קצוב כל שבוע. וכיון שהוא שותפות רוצה הבכור ליטול פי שנים. והשיב דמה שהשיאו לבכור לזה הוא ממ"ש מהרי"ק סימן קמ"ה מה שהניח המת שהיה לו בשותפות ביד אחרים חשיב מוחזק כו' אבל אין הדבר דומה דהתם איירי כשיש מן השותפות בעין דשייך לומר דהני מטלטלי שבק אבוהון ואפילו אם אינו יכול ליטלו כל שעה שירצה כגון שנתן אותו ביד המתעסק לזמן מ"מ כל העיסקא הוא בעין ואין המתעסק יכול לסלקו בדבר אחר לכן מקרי מוחזק אבל בענין השטרות הנזכרים שאין העיסקא בעין כלל ויש רשות ביד הלוה לסלקו במה שירצה הא ודאי מלוה מקרי והוי ראוי כו' ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק ד': +(ז) במשכון של עו"א. עבה"ט וע' בתשובת פני יהושע ח"ב סימן ק"ד פסק דהוי ספיקא דדינא ולכן נוטל החצי מן פי שנים עש"ה: +(ח) ואם אינו רוצה ליטול פ"ש. ע' ברשב"ם ב"ב דף קכ"ד ע"א בד"ה ואם אמר אינו נוטל וע' בתשובת נו"ב סי' ל"ד מ"ש בזה: +(ט) אבל אי חייבים כו'. ע' בתשובת קהלת יעקב סימן ה' שנשאל במי שמת והניח בכור ופשוט והניח בית חומה שהיא עומדת (בזאלאג) עבור אדון אחד ששכר כמה כפרים מהקיר"ה והעמוד זה החומה (בזלאג) עבור פרעון (הראטעס) בזמנו כנהוג אם נוטל הבכור פ"ש בהחומה הזאת או לא כיון דמשועבד למלך. והשיב הנה מקום הספק בזה משום דאמרינן בש"ס ב"ב (דף נ"ה) הני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינייהו זביני כו קשי בה אמימר א"כ בטלת ירושת בנו הבכור כו' ומזה הוציאו קצת פוסקים דמי שיש עליו מס המלך כו' אין הבכור נוטל פ"ש. אך באמת נ"ד לא דמי לשם דהתם היה דין המלך ליקח הקרקע לגמרי ולמוכרו עולמית ובלי שומא כלל לפי החוב המגיע לו רק נוטל הכל כמבואר מדברי הרשב"א והנ"י שם ובתוס' שם מבואר עוד תנאי בדבר דהקרקעות עיקר הן של המלך וכן מבואר בד"מ ובסמ"ע לקמן סי' שס"ט ס"ק י"ד וט"ו אבל בנ"ד נראה ברור דהוי מוחזק גמור והבכור נוטל פי שנים לא מבעיא אם יתברר שבזה"ז חק המלך אם נשאר (הזאלאג) עבור החוב מחכירות הכפרים לגבות רק מן הפירות או משכירות העולה שנה שנה או שניתן רשות לפדות כשתשיג ידו ולא שיהיה לחלוטין דפשיטא שאין זה ראוי כלל אלא דאף אם יתברר שחוק המלך הוא להיות (הזנאג) נחלט לגמרי בבוא הזמן מ"מ כיון שידוע שעתה חק המלך לגבות ע"פ השומא בדקדוק כפי דמי החוב המגיע למלך פשוט דאין זה רק כגביית חוב בעלמא וכל כמה דלא מטי זימניה ולא נגבית ברשותא דמרא קיימא דקיי"ל בעל חוב מכאן ולהבא הוא גובה כו' והאריך בזה ומסיק כן להלכה דבנ"ד שעיקר הבית חומה הוא לבעלים ואינה משועבדת רק כדי חובו וע"פ שומא ודאי פשוט דהוי מוחזק לבעלים והבכור נוטל בה פי שנים ע"ש: +

סימן רעט

+(א) באנשים שאינם מוחזקים. עסמ"ע סק"א וע' בתשובת חתם סופר אה"ע סי' ס"ז מ"ש בזה: +(ב) שהוחזק שהוא בנו. ע' בת' חות יאיר סי' רל"א במעשה בתולה משרתת בבית עשיר ופתאום הרתה ונחשד בעה"ב וכך אמרה הבתולה והוא כיחש ובא הדבר לפני הדוכס וביקשה ממנו ריצוי כסף וע"י שחדים הרחיבו לו זמן עד שתגיד האמת בעת לידתה וגם אז נשארה במאמרה וע"כ הוקנס סך רב רק שפעל להוציאה מן המקום בגזירה שכל ימיה לא תבא עוד היא או בנה לשם ואח"כ בקשו ג"כ פרנסי הקהלה להכלימו ולקנסו ובא לפניהם בבכיה רבה גם נשבע בנק"ח שאין לו נגיעה בה והקילו עליו והזונה נתנה שם לבנה הנ"ל כשם אבי העשיר והנער הלך וגדול וחתם עצמו ועלה לתורה ונכתב במפה שלו בשם שהוא בן העשיר הנ"ל אח"כ נסע למדינה אחרת ולקחו אחד מן הקצינים לביתו שלא היה לו בן ובת וגדלו והשיאו אשה אח"כ מתה אשת הקצין שאצלו בן הזונה ולקח הזונה הנ"ל לאשה באמרו שהיא גבירתנית וילדה לו ב' בנים וסוף ימיו של הקצין סיגף עצמו בסיגופים גדולים ואיש לא ידע על מה כי היה בחזקת תם וישר ואח"כ מת העשיר שבביתו נתעברה ולא עלה על דעת בנה לירש כי א"א לו לבא לאותה מדינה גם ידע שידחוהו בשתי ידים אח"כ מת הקצין ואמר לפני מותו דרך וידוי כי בן חורגו לפי דעת העולם הוא בנו ממש כי היה באותן הימים שכן אל בית העשיר וממנו נתעברה ונתן לה אז ת"כ לישא אותה רק שתגיד על בעה"ב שלה כדי שיוכרח ליתן לה סך רב רק כאשר העשיר לא נתן לה מאומה עבר הת"כ ולכן עשה סיגופים על ביוש העשיר ועון נדה ועון ת"כ ולכן גידל הנער ונשא אמו וכן אמרה האם כי מעולם לא בא עליה אדם זולתו אח"כ הצליח הנער הספק הזה במשאו ומתנו ונעשה עושר מופלג ומת בלי ז"ק ובאו שני כיתי בנים לירש בני העשיר שכיחש ובני הקצין שהודה ע"כ המעשה ונשאל הדין עם מי. והשיב דודאי יפה עשה הנער שלא ביקש לירש את העשיר דקיי"ל נאמן אדם לומר אפי' על מי שמוחזק שהוא בנו שאינו בנו ואין קריאת שם ועלייתו לתורה וחתימתו ראיה כלל שהכל נעשה ע"פ האם והיא אינה נאמנת עליו כמ"ש הריב"ש הובא בהגה בא"ה סמן כ"ב וודאי דלא עדיף ממוחזק הנזכר בח"מ סימן רע"ט ס"ב ואפילו וודאי בא עליה ונתעברה אינו בדין שיורש אפילו העשיר שותק או אומר איני יודע אם ממנו נתעברה דכשם דאפקרה לדידיה ה"נ לאחריני משא"כ באומר זה בני דנאמן אע"פ די"ל דאי אפשר לדעת כ"א בתפוסים כדקיי"ל גבי חליצה בח"ה סימן קנ"ו ס"ט מ"מ מהימנינן ליה כמבואר בתשובת הרשב"א סימן תר"י וע' תשובת הרא"ש ריש כלל פ"ב (ע' באה"ע סימן ד' סעיף כ"ו) ולכן ודאי השני הוא הקצין הנ"ל נאמן ואם היה בא זה הנער לירש עם שני בני הקצין פשוט שירש עמהם כדקיי"ל האומר זה בני נאמן אע"פ שאינו מוחזק לבנו בח"מ ר"ס רע"ט כו' ובענין ירושת הנער שבאו שני מיני אחים נראה דלבני העשיר משתיקים אותם בנזיפה כי נוסף על מה שלא יזכו בדין עוברים על לאו מקלל אביו וקים להו בארור לבייש אביהם בקבר לעשותו נואף ועובר שבועה ובני הקצין לכאורה נראה דהמה יורשים ע"פ דברי האב ואע"פ שאחר שמת האב כיחשו בו ועמדו בדין וטענו שאביהם גופיה א"א לו לדעת אם ממנו נתעברה או מאחר מ"מ אחר שיצא הדין שהאב נאמן מצי למימר אחר מות האח שהוא אחיהם ורוצים ליורשו ודמי לשמעון אומר איני יודע דבח"מ סימן ר"פ ס"ב כו' מ"מ נראה אם קדם אחר ותפס זכה כתופס בנכסי שתוקי ואסופי דבסימן רע"ו ס"ד בהגה כו' עכ"ד ע"ש וע"ש עוד בסימן ל"ב במעשה נפלא שבע"ב אחד כהן י"א צווה והגיד לפני מותו על בן א' מבניו שאין זה בנו רק בן ישמעאל שנתחלף והעלה דאין האב נאמן בזה לשום דבר הן למילי דאיסורא והן לענין ירושה אחר שמעודו החזיקו לבנו שזנו ופרנסו והשיאו והחזיקו לכהן בקריאת ס"ת ראשון ובנ"כ (עי' בא"ה סימן ד' סכ"ט בהגה) ואף דמצד הסברא הוא זר ותמוה כי מי פתי ימציא ויבדה מלבו להבאיש ריח בנו כ"ש בשעת מותו מ"מ אין לנו לדון ע"פ אומדנא נגד דברי חז"ל אפילו לענין ממון כ"ש לענין איסור והיתר ע"ש באריכות: +(ג) עליו הראיה. עבה"ט שכ' וע' בש"ך מה שהביא תשו' בן לב כו' וע' בתשובת כנסת יחזקאל ס"ס צ"ב מ"ש בזה: +

סימן רפ

+(א) או אחיי. ע' במסגרת השלחן ובס' עטרת צבי ובמאמר קדישין שכתבו בשם תשובת עבוה"ג סי' ק"י אחים שידוע שיש להם אח במד"ה ובא אחד ואמר שהוא אחיהם ורוצה לחלוק בנכסי אביהם והם טוענים שאין מכירין אותו והוא מביא עדים שמכירין אותו מחמת קולו שהוא אחיהם אבל לא בפרצוף פנים כי בא בחתימת זקן ופסק דאין בעדותם כלום עכ"ל ושם בתשובה כ' הטעם בזה אע"ג דבפ' גיד הנשה דף ל"ו מבואר שיש לסמוך אט"ע דקלא לענין איסורא כמו ט"ע דפ"פ דאלת"ה האיך סומא מותר באשתו כו' (ומלשון רש"י בסנהדרין דס"ז בד"ה הן רואין אותו אין סתירה לזה די"ל שאני התם דאיכא הכחשה) מ"מ נראה דדוקא היכא דליכא ריעותא המגרע כח דט"ע דקלא אבל בנ"ד שהם רואים אותו ואין מכירים בט"ע דצורה פשוט הוא שיש לנו לומר שאין לסמוך אט"ע דקלא ע"ש ועמ"ש בזה לעיל סי' פ"א סי"ג סק"ג: +(ב) אלא ראובן לבדו. ע' בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ה ובתשובת נאות דשא ס"ס מ"ו הבאתיו בנ"צ לעיל סי' ע"ה ס"א בד"ה ברר דבריך: +(ג) והיתה עליו עבה"ט ועיין בפנים בש"ך עד אבל אי ליכא לא הא ולא הא כגון שנפלו נכסים לאח"מ מאבי אמו כו' ועיין מה שכתבתי לעיל סי' ק"ד סט"ז ס"ק י"ד: +

סימן רפא

+(א) איש פלו' בכורי כו'. ע' בס' מיני תרגומא מהגאון רבי ישעיה פיק זצ"ל בפ' תצא שהביא שם דברי הרמב"ן בפי' דחומש בפסוק לא יוכל לבכר שכ' וז"ל אזהרה שלא יעשה זה כו' וממה שאמר הכתוב על פני בן השנואה הבכור יראה לי שאין המצוה הזאת והדין הזה נוהג אלא בחיי הבכור אבל אם מת הבכור בחיי אביו אע"פ שהוא יורש חלק בכורתו בקבר מורישו מן הדין לבניו אם רצה הזקן ואמר ירשו בני כך וכך בנכסי ובנו של בני הבכור יטול כך וכך בנכסי דבריו קיימין כדרך שהם קיימין במקום שאין שם בכור וכן איננו עובר בלאו הזה אם לא הכיר הבכור לאחר מותו כי לא מצאתי על פני רק בחייו על פני אהרן אביהם על פני תרח וכן כולם עכ"ל והוא ז"ל כתב עליו דע"פ התחדשות דין זה מבואר לשון המשנה בב"ב קכ"ו ע"ב האומר איש פלוני בני בכור לא יטול פי שנים כו' לא אמר כלום כו' ולא תנא האומר איש פלוני בכורי אלא מלת בני בדוקא נקיט כלומר רק מפני שהוא בנו אבל על בן מבנו הבכור דהיינו שמת בנו הבכור והניח אחריו בן אם אמר לא יטול פי שנים דבריו קיימין כמ"ש הרמב"ן הנ"ל אמנם אתן הודע"ה על העבר כי עד היום לא מצאתי חידוש דין זה באחד מן המחברים אשר לפני היו עוברים עכ"ל ע"ש. והנה נעלם מהגאון הנ"ל שגם בתשובת מהר"ם פאדואה סי' מ"ד הזכיר ג"כ דין זה בשם הרמב"ן ז"ל והביאו ג"כ בתשובת עבוה"ג ס"ס ס"א יובא לקמן ס"ז סק"ה. גם בקצה"ח לקמן ס"ד מביא דברי הרמב"ן הנ"ל וכ' דבתשו' מהרי"ט חח"מ סי' ע"א לא פסק כן אך כיון דמהרי"ט לא הביא דברי הרמב"ן ולא ראה דבריו בזה נראה דודאי אילו הוה שמיעא ליה דברי הרמב"ן לא היה חולק ע"ש. וע' בספר כתונת פסים מהגאון מהרי"מ ז"ל מבריסק במס' ב"ב דף רי"ט ע"א שכ' שדברי הרמב"ן הנ"ל צ"ע ממדרש רבה פ' אחרי פרשה ך' ופ' במדבר סוף פרשה ב' ע"ש וע' עוד בתשו' ח"ס חח"מ ס"ס ק"נ מזה: +(ב) פלוני אחי ירשני. ע' בנה"מ שכ' ואף דהנחלה ממשמשת מקודם לאביו כו' ולפ"ז ה"ה בבני אחיו כשיש הרבה בני אחי' יכול להוריש לאחד מהן הכל עכ"ל. וע' בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' קצ"ב שנשאל על דין זה מרב אחד בשכ"מ שאמר נכסיו לאחד מבני אחיו וכתב הרב השואל דלדעת בעה"ת שער מ"ח דלא אמרי' מכח אבוה דאבא קאתינא בשאר יורשים א"כ בודאי אינו בכלל דינא דר"י בן ברוקה דאם אמר על מי שראוי ליורשו דבריו קיימים דהא אחיו בקבר הוא היורש ולא הבן הזה אולם לסתימת הפוסקים דמשמע דס"ל דבכ"מ אמרי' הכי בזה נסתפק די"ל דמ"מ כיון דכולם כחד חשיבי ונוטלים חלק אחד א"י להפריד בין הדבקים. והוא ז"ל השיב לו דלדעת הפוסקים דלא כבעה"ת הנ"ל אין ספק דדבריו קיימים ויש לדייק כן מלישנא דהרמב"ם פ"ט מה' זכיה שכ' או לאחד מבני בניו הרי דאי כה"ג דכחד חשיבא יכול להנחיל לאחד מהם דודאי אינו במשמע לומר דהרמב"ם מיירי דוקא שאותו שמנחיל לו הוא יחיד לגבי אביו רק דיש לו עוד בני בנים משאר בניו א"ו דכל שנוחל במקצתו יכול להנחילו בכולו. ואף לדעת בעה"ת הנ"ל יש ללמוד ג"כ מדברי הרמב"ם הנ"ל דאף היכי דהנחלה באה מכח משמוש יכול להנחיל לאחד מהם והאריך בזה לפלפל בדברי תוס' ב"ב דף ק"ח ע"ב סד"ה יכול ומתחלה רצה להוכיח כן מדברי תוס' הנ"ל דאף אם הוא מדין משמוש מ"מ כיון דעתה יורש אותו יכול להנחילו ושוב דחה זה והוכיח מדברי תוס' הנ"ל איפכא ע"ש. ובעיקר דברי נה"מ הנ"ל דמבואר שדעתו בפשיטות דירושת אח הוא בדרך משמוש מאביו הנה בתשובת רע"ק שם אין דעתו כן וכ' שם דזהו אילו לא נאמר אחין בקרא אבל השתא דכתיב אחין האח בעצמותו הוא יורש בלא משמוש ושם בסי' קל"ח הביא דפליגי בזה הב"י והרמ"א ז"ל בד"מ בסי' רנ"ג אות ז שדעת הב"י דירושת אח את אביו לא מדין משמוש מכח אביו כ"א בעצמותו יורש אחיו והד"מ שם ס"ל דירושת אח מדין משמוש ע"ש וע"ל ס"ז סק"י ועמ"ש לעיל סימן ק"ד סט"ז סקי"ד: +(ג) דבריו קיימים. כ' הנה"מ וז"ל נסתפקתי אי מועיל כשהנחיל לפשוט פי שנים אי זוכה ג"כ בנכסים הבאים לאחר מכאן כו' ונלע"ד דלא מהני בדבר שלב"ל כו' ולפ"ז נראה דה"ה במלוה על פה דחשיב שאינו ברשותו ואפי' מלוה בשטר למאן דס"ל מכירת שטרות דרבנן כיון שא"י להקנותן א"י להנחיל אותן וראיה לזה מב"ב קנ"א שאמיה דרב עמרם חסידא דהוי לה מלוגא דשטרי ואמרה להוי לעמרם ברי וקאמר התם דקנה מטעם מתנת ש"מ ולא קאמר שזיכה בו משום ירושה כו' ולפ"ז בשכ"מ שאמר ירש פלוני בני פי שנים בנכסים אותם נכסים שיכול להקנות מה"ת זוכה בו משום ירושה מה"ת ואותן הדברים שאין יכול להקנות מה"ת אין זוכה בו רק מטעם דברי שכ"מ כי לשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו (לכאורה נראה מדבריו דלפ"ז אם היה באותן הדברים הלואה דעכו"ם שא"י להקנותו במתנת ש"מ כדלעיל סימן רנ"ג ס"כ בהגה גם בכה"ג אינו זוכה בו כלל אולם מדבריו בסימן רנ"ג שם שהבאתי שם בד"ה אבל לא הלואה מבואר דבכה"ג בקנה גם הלואה דעכו"ם במתנת ש"מ כיון דל"ש טעם הד"מ שם דלא סמכא דעתיה ועמ"ש שם ומ"מ נ"מ הכא בין אם זוכה משום ירושה ובין אם זוכה משום מתנת ש"מ לענין אם אמר ואחריך לפלוני כמבואר בש"ס ב"ב קל"ג ובש"ע לעיל ס' רנ"ג ס"ו) וכללא דמלתא דליכא דבר שיזכה בו יותר בלשון ירושה ממתנת שכ"מ כנ"ל ברור עכ"ל ע"ש. והנה הדין הראשון שכ' הנה"מ דא"י להנחיל דבשלב"ל הוא ברור ואמת וע' בתשו' רע"ק איגר שם שכ"כ בשם תשו' בני אהרן סי' נ"ו שהביא זאת בשם מהרי"ט שא"י להנחיל בנכסים שיפלו לו אח"כ והוכיח כן מסוגיא דב"ב קכ"ז ע"ב והוא ז"ל כתב דאין זו ראיה כ"כ אמנם הדבר מפורש בחידושי הרשב"א קדושין סי' ע"ב דא"י להנחיל מה שאינו מוחזק בו ע"ש. גם בתשו' ח"ס חח"מ סי' ק"נ הוכיח בו בפשיטות דכי היכא דא"י להנחיל לדשלב"ל היינו עובר ה"נ א"י להנחיל דשלב"ל (והשיג שם על ראיית הנה"מ מב"ב קל"ג דדחיק למצוא נ"מ אי נוטלו משום מתנת ש"מ או משום ירושה ולא אמר דנ"מ לדשלב"ל דבמתנת ש"מ לא קנה והאב יכול להנחילם אע"כ א"י להנחיל וזה אינו דהא הסוגיא שם קאי לפרש דברי רב הונא ורב הונא הא ס"ל בעלמא (כדאי' ביבמות צ"ג) אדם מקנה דבר שלב"ל וגם במתנת שכ"מ יכול ליתן ולא ה"מ למימר הך נ"מ אך כתב שם ראיה אחרת ע"ש ולכאורה השגתו זו אפשר לדחות ודוק. ואולם מה שסבר הגאון הנ"ל דהוא מטעמא משום דליתא בבריא ולמד מזה דין הב' שלא יכול להנחיל מלוה הנה בתשו' ח"ס שם מבואר שכן הוא ג"כ דעת חותנו הגאון רע"ק זצ"ל והוכיח כן מתוס' ב"ב קמ"א ע"ב ד"ה נכסי כו' ותמה בזה על הגאון בעל עבוה"ג ס"ס י"א (שהבאתי בסי' רנ"ג ס"כ סקי"ז) שכ' בפשיטות דיכול להנחיל גם מלוה ע"פ של עכו"ם אע"ג דליתא בבריא כלל ולא מייתי שום ראיה ע"ז אלא מסברא בעלמא. והוא ז"ל פקפק בזה ודעתו נוטה כדברי עבוה"ג הנ"ל משום דלהנחיל אינו ענין לקנין בריא ומה דלא יכול להנחיל דבשלב"ל לאו מטעם הואיל וליתא בבריא רק משום דליתא בירושה דממילא דמה דבן יורש פירות דקל היינו משום שקונה בגוף הדקל מקום הפירות כמבואר מדברי התוס' קמ"ח ע"א בד"ה שכ"מ שאמר כו' ודחה שם ראיית חותנו הגאון זצ"ל מתוספת ב"ב קמ"א ד"ה נכסי הנ"ל גם כ' דראיית הנה"מ ממלוגא דשטרי אינה מוכרעת כלל והאריך בזה עש"ה (ויש לע' בלשון רע"ק ז"ל שהובא בח"ס שם שהתחיל לומר שמסתפק במי שמנחיל נכסיו על פיו וריבה לאחד אם יכול להנחיל גם מלוה שאינה ניתנה במתנת בריא כגון מלוה ע"פ של עכו"ם שאינה ניתנה במעמד שלשתן וכיוצא כו' משמע מדבריו דמלוה דישראל שניתנ' במתנת בריא במעמד שלשתן לא נסתפק כלל דודאי יכול להנחיל ושוב הביא ראיה מתוס' ק"מ דמוכח משם דא"י להנחיל מלוה והיינו אפי' מלוה דישראל וי"ל דבאמת הספק הוא גם על מלוה דישראל אי יכול להנחיל משום ירושה מה"ת דאף שקונה בבריא במעמד שלשתן הוא רק מדרבנן ואינו ענין לירושה מה"ת וכנראה גם מדברי נה"מ הנ"ל ומה דנקט מלוה דעכו"ם הוא לפי שר"ל שלא יקנה כלל אפי' מטעם מתנת שכ"מ דרבנן דבמלוה דישראל עכ"פ קונה מטעם מתנת שכ"מ דלשון ירושה אינו מגרע בדברי שכ"מ כשהוא ראוי ליורשו כמובא לעיל) וצ"ע בכל זה: +(ד) לפיכך המחלק נכסיו כי'. ע' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קל"ג אודות הצוואה שלאחר שחלק הבתים וגם הכיפות כתוב בזה"ל (אונ ווייטער האט בני פלוני הבכור נישט צוא בגערין רק וויא מיינע קינדער בני הזכרים טיילין ווערין) . וכתב הנה לשון זה משמע דהכי קאמר כמו שיחלקו בני הזכרים יטול גם הוא כחלק פשוט משמע בתורת ירושה א"כ אמר שהבכור ירש כפשוט וזה לא מהני גבי בכור כמ"ש בסימן רפ"א ה"ד דאם אמר על הבכור שירש כפשוט לא אמר כלום אף שבנ"ד כתוב לבסוף בזה"ל מה שכתבתי בכ"י אני נותן לכל אחד ואחד במתנה גמורה (וויא אויבן פאר מעלד איז) י"ל דלא קאי אלא על שאר חלוקות שחלק אבל במה שאמר שלא יבקש בנו הבכור יתרון. רק כפי שיחלקו שאר בניו הוי כאומר שירש כפשוט והגע בעצמך אם חלק מקצת נכסיו ואמר שפלוני יטול כך ופלוני כך ועל המותר נכסים אמר שלא יטול חלק בכורה או לא ירש פי שנים ולסוף אמר כל הנ"ל אני נותן לכאו"א במתנה בודאי לא מהני במה שאמר לא יירש כו' ואין לומר כיון דעכ"פ נתן הקרקעות במתנה א"כ דף אינימא דנתן המטלטלים בתורת ירושה הא הלכה פסוקה דאם אמר תוכ"ד שאמר לראשון מהני לשון מתנה דהאי ללשון ירושה דהאי אפי' בשני שדות ובשני בני אדם כמ"ש הטור סי' רפ"א זה אינו דנראה דוקא אם אמר שפלוני יירש אז מהני לשון מתנה דאידך לגבי האי דהוי נמי כאילו נתן לו במתנה אבל הכא לא אמר לא לשון ירושה ולא לשון מתנה אף שהלשון יחלקו הוי לשון מתנה כמ"ש הטור סי' רנ"ג וסי' רפ"א והוא תלמוד ערוך ב"ב דף ס"ג ע"א כו' נראה לחלק דדוקא היכי שצוה השכ"מ יאמר בשאר נכסי יחלוקו בניי אז י"ל דהוי לשון מתנה אבל בנ"ד שאמר כפי שיחלקו דשמע שהם יחלקו מעצמם ע"פ ד"ת ולא שצוה הוא ליטול כל אחד חלקו ודומה לזה בגיטין האחין שחלקו לקוחות הם כו' וא"כ דבריו בטלים במה שבנו הבכור לא יבקש חלק יתרון וה"ז דומה כמי שחלק מקצת נכסיו ונתן במקנה ובשאר נכסיו לא אמר כלום דודאי שלשון מתנה שנתן במקצת לא מהני לשאר נכסיו ובנו הבכור נוטל פי שנים בשאר נכסים ה"נ דכוותיה כו' והאריך בזה ומסיים ע"כ נראה ברור שהבכור נוטל פי שנים בשאר נכסים בלי שום פקפוק בעולם ע"ש: +(ה) והשוה להם הבכור. ע' בתשו' עבוה"ג סי' ס"א בענין צוואה שכתוב בה בזה"ל חלוקה יעש ביניהם כדת וכהלכה במזומנים ובמטלטלים אשתו לא תזוז מביתו כו' הבית לא ימכר לעולם רק יקרא על שמו על שם בניו בכלל ובפרט הן אותם שבחיים או בני בניו שמתו כולם שוים לטובה ויחזיקו בבית לעולם (אונ וועלכער חלוקה בגערט זאל גאר נדחה ווערין) כו' והנה נפל מחלוקת בין היורשים בענין תשמיש של הבית הנ"ל כי א' מן היורשים הוא בנו של בכור ראובן שהלך לעולמו והוא רוצה להשתמש פי שנים בבית הנ"ל כי הוא קם תחת אביו הבכור ושאר היורשים טוענים שאביהם השוה להם הבכור בענין תשמישו של הבית באמרו כולם שוים לטובה כמבואר בצוואה ונעשה באופן המועיל ונשאל הדין עם מי והשיב הנה ראיית שאר היורשים ממה שכתוב כולם שוים לטובה אינה מכרעת דניכר מלשון הצוואה שלא נחית להכי רק כוונתו שלא ימכר הבית ויקרא ומ"ש כולם שוים לטובה על הקריאה קאי ולישנא מעליא נקט אבל אין מכאן הכרעה כלל שיהיו שוין בתשמיש הבית אולם מ"מ נראה שהדין עם היורשים כי כלל בידינו כל לישנא יתירא לטפויי קאתי ובהאי שטרא הוא לישנא יתירא מ"ש ויחזיקו בבית לעולם כי מה היה חסר אילו לא נכתב רק הבית לא ימכר לעולם ועוד שיחזיקו הוא לשון מתנה (כמש"ל סעיף ח' ובסי' רנג ס"ב) ואם היה כוונת המצוה שיהיה לבכור פ"ש למה לו למימר לשון מתנה א"י כוונתו היה להשוות הבכור לפשוטים בענין תשמיש הבית וזה נ"ל פשוט ועוד ראיה מתשו' הרשד"ם חח"מ סי' שע"ה בענין צוואה שכתוב ששפחתו תהיה משועבדת לשני בניו כו' ומסיים ע"כ פשוט בנ"ד שכוונת המצוה היה להשוות כבכור לפשוטים בבית הנ"ל ודבריו קיימים באשר שיחזיקו הוא לשון מתנה ואף גם אי הוה לשון ירושה הוה דבריו קיימים לפ"ד הרמב"ן בחומש שאם מת הבכור בחיי אביו יוכל האב לבטל חלק בכורתו מדכתיב על פני בן השנואה ומהר"ם פדווא הביא דבריו בתשו' סי' מ"ד (ע"ל סק"א) כללא דמלתא לפע"ד נראה שהדין עם שאר היורשים ואין בנו של הבכור נוטל פי שנים בבית הנ"ל עכ"ד ע"ש: +(ו) לאדם א' כו' וי"א דוקא כו'. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קמ"ה ע"ד הצוואה שחילק נכסיו והשוה הבכור והפשוטים ובתו ואשתו הכל שוה בשוה ולשון הצוואה (בפונקט) שני בחלוקת הבית כתוב (פערלאססע איך דאס בית הנ"ל אין חמשה חלקים נעמליך) חלק א' כו' ר"ל אני מניח ביתי לחמשה חלקים היינו חלק א' לפלוני כו' ונסתפק השואל אם הצוואה קיימת או לא מחמת דבש"ך סי' רפ"א סק"ח כתב בשם דברי ריבות סי' רכט דאני מניח הוי לשון ירושה וא"כ התנה עמ"ש בתורה. והשיב הנה בש"ך אחר שהביא דברי ריבות צוה לעיין בסי' רנג ס"ב דשם אי' דמניח הוא לשון מתנה והוא מתשו' הרא"ש שבטור שם כו' ובאמת המעיין בדברי ריבות שם אינו מבואר כלל דהוא לשון ירושה כו' אך אפי' אי נימא דהוא לשון ירושה נ"ל ג"כ דהצוואה קיימת כיון דבפונקט ו' כשחילק ממון ומטלטלין כתב ולזוגתי יותן סך כו' והשאר יחולק לשלשה חלקים חלק א' לבני כו' הנה פשוט דהכל נמשך אל לשון יותן שהתחיל גבי אשתו כאילו אמר חלק א' יותן לבני פלוני וח"א יותן לבני פ' כו' דלעולם אמרי' דדיבור הראשון מושך עצמו ואחרים עמו וכה"ג אי' במהרי"ק שורש צז ובלא"ה נמי אפי' אי תיבת יותן לא יומשך אשארי מקבלי מתנה מ"מ הרי כתב והשאר יחולק לג" חלקים ויחולק ודאי הוי לשון מתנה כמ"ש הרא"ש ובש"ע סעיף ח' וא"כ כיון שמתנת המטלטלין היה בל' מתנה המועיל והם בעצמם אותם שהניח להם הבית בפונקט ב' הנ"ל ה"ל ב' שדות לאדם א' שהרי לכ"א מהם יש לו חלק בבית וחלק במטלטלין ושני שדות לאדם א' כל שיש בא' מהם ל' מתנה אפי' שלא היה בתוכ"ד מועיל אפי' לאותו שהוא בל' ירושה וא"כ כל הצוואה הנ"ל קיימת. והגם שיש לפקפק קצת מחמת דברי הנ"י דמייתי רמ"א דדוקא באמר ותנתן בוי"ו כו' ובנ"ד לא הומשכו הפונקטין בויו העיטוף ולא עוד אלא שפונקט ה' מפסקת בין משפטי הבית למשפטי המטלטלין ומדבר במילי אוחרי וא"כ אפשר דלא מהני ל' מתנה דמטלטלין לל' ירושה דבית אך היות כי דעת הנ"י הנ"ל מייתי רמ"א רק בל' י"א וכבר כתבנו דלדעת הרא"ש והטור והש"ע וסמ"ע וש"ך סי' רנג וכן דעת ריב"ש הובא בב"י דמניח ל' מתנה הוא וא"כ די במתנת הבית בפ"ע בלי צירוף המטלטלין ולא באנו אלא לצאת ידי דברי ריבות שבש"ך הנ"ל דס"ל מניח הוא לשון ירושה א"כ לא נחוש לזה לדעת הי"א הנ"ל ענ"ד ע"ש. ושם בסי' קיב כתב בפשיטות דט"ס הוא בש"ך סי' רפ"א סק"ח במ"ש מניח הוא ל' ירושה וצ"ל הוא ל' מתנת ש"מ וכדמוכח מתשו' דברי ריבות דמייתי ש"ך כו' ע"ש: +(ז) דמה שנוהגין עכשיו כו'. עמ"ש בפ"ת לאה"ע סי' קט סק"ג בענין שטח"ז שלא נכתב בדרך זה רק נכתב סתם שתטול כחצי חלק זכר אך בסוף השטר נאמר וכל הא דלעיל קבלתי עלי בחיוב גמור לאשר ולקיים מה דינו ע"ש וע' עוד בתשו' ח"ס חח"מ סי' קפו מענין זה ועמש"ל סי' רט ס"ח ס"ק י"ד. וע' בתשו' שבו"י ח"ג סי' קעד אודות ראובן שמת ומניח בן ובת והבן הוא בכור ולהבת יש לה שטח"ז וכתוב בו כנהוג כל שטח"ז שתטול הבת סך מה או חצי ח"ז בן פשוט והברירה ביד היורשים ועכשיו ראובן שבק חיים ובא בנו הבכור וטוען כיון שכתב חצי ח"ז פשוט אטול אני ד' חלקים והבת חלק חמישית וא' מן הדיינים נטה לזכות הבת שתטול חלק שליש ותורף ראייתו מב"ב דף קכז בדין בכור וטומטום בהא דאמר אמימר אף אינו ממעט חלק בכורה מצייר הרשב"ם בשלשה אחין והיל"ל בקיצור כשאין כאן אלא בכור וטומטום כו' אלא ודאי דלא זיכה התורה חלק בכורה רק בין הבנים אבל כשאין בנים אחרים לא שייך בכורה כלל. והוא ז"ל השיב שזה טעות ומדברי הרשב"ם אין ראיה כלל כו' ובודאי הדין עם בן הבכור הגע עצמך אילו נתן שטר זכר פשוט שלם נגד בנו הבכור ודאי לא היתה נוטלת הבת רק חלק שליש דלא עדיף שטר זכר פשוט מירושת בן פשוט שהוא דאורייתא א"כ ה"ה היכא שנתן להבת חצי ח"ז פשוט אז חולקין הנכסים לחמשה חלקים ונוטל הבכור כשני פשוטים דהיינו לכל חלק פשוט נוטל שני חלקים והבת תטול כחצי חלק פשוט שהוא חלק חמישית אולם זה דוקא במוחזק אבל בראוי נוטלת השליש כו' ושם נדפס תשו' גיסו הג' מהר"ד אופנהיים שהסכים ג"כ לזה (ושם כתב בזה"ל אמנם הבן אינו נוטל פי שנים כי אם אשרי מצא לו מוחזק ולא בראוי ואם האב היה חייב לאחרים יש להבת טענה לשלם מן המוחזק ולא מן הראוי כאשר הארכתי בספרי נשאל לדוד עכ"ל ועמש"ל סי' רעח ס"ז סק"ה מענין זה) . וכתב על דברי הדיין הנ"ל אין זה אלא מן המתמיהים לפי הכלל דאמר אמימר טומטום אינו ממעט חלק בכורה לפרש דוקא אם יהיה עוד בן פשוט עמהם ואם לא יהיה עמהם בן פשוט אזי הבכור והטומטום יחלקו שוה בשוה שומו שמים על זאת לא זו העיר ולא זו הדרך דרכים דרבנן כו' ע"ש. והזכיר שם שכן הסכימו עוד כמה גדולים שהדין עם בן הבכור גם בתשו' קרית חנה סי' ל"א שאלה זו ממש ופסק ג"כ דהדין עם בן הבכור ומסיים דלית דין צריך בשש דתטול הבת חמישית מכל הנכסים ע"פ השטר חצי חלק זכר והבכור ד' חלקים זולת בהראוי ובשאר דברים שאינו נוטל חלק בכורה תטול הבת בהן השליש ע"ש. אולם בתשו' שב יעקב חח"מ ס"ס יט נשאל על עובדא כזו ממש והסכים לדעת הרב השואל שתקח הבת חלק שליש מהעזבון וכתב הטעם דפשוט הוא אם אין כאן בן רק הבכור שאינו נוטל כלום מצד הבכורה רק כל מה שיורש הוא נוטל בתורת ירושתו כבן פשוט ולא הוי אלא כמו שהניח אחריו בן פשוט והבת דודאי נוטלת חלק שליש והא דנכתב באותו שטח"ז אח"ז בן פשוט נוסח השטר הוא כן וצריכין לכתוב הכי באם שיהיה לו בעת מותו עוד בן פשוט עם הבכור ולשון נוסחה שטר מורה ע"ז כי מלבד מ"ש הרב השואל מדכתב זכרים לשון רבים הנה נכתב שם לירד לנחלה ולחלוק עזבוני ואי לא נשאר אלא חד ברא לא א"ש הלשון של לחלוק כי על מי יחלוק הלא הכל שלו בירושה וע"כ דקאי אי יהיה לו לכה"פ שני בנים וא"כ שפיר נכתב נמי שתקח חח"ז בן פשוט ולא שתקח כחצי חלק בן הבכור כמ"ש המרדכי דאם כתב שתטול הבת כאחד מן הבנים אינה נוטלת אלא כאחד מן הפשוטים ולא כהבכור משום דיד בעל השטר על התחתונה ולפ"ז בזה"ז דכותבין דלא כאסמכתא כו' ותמיד יד בעל השטר על העליונה הוי לוקחת חח"ז. בן בכור אי לא הוי כתבינן בפי' חח"ז בן פשוט כו' והאריך בזה ומסיים דפשוט הוא שהדין עם הרב השואל דשייך להבת השליש מהעזבון ע"ש. הרי לפניך מחלוקת הגאונים בענין זהו מי שדעתו רחבה יכריע ביניהם. וע' בתשו' שב יעקב סי' ך' שהביא בשם תשו' שארית יוסף באחד שלא רצה לכתוב בשט"ח זה אלא סך מועט וכ' כיון שנזכר שעשה קנין ליתן שטח"ז צריך ליתן כ"כ סך גדול כדי שיגיע ודאי עליה כחלק חצי זכר וכ"כ בשמו בנ"ש סי' כא סעיף ב' ושם כתב בשמו שרצה לכתוב כמנהג הסופרים אלף זהו' רק כיון שהוא עשיר גדול צריך לכתוב יותר) והוא ז"ל כתב דה"ה אם כבר נתן לבתו שטח"ז ונכתב החוב סך מועט ואח"כ נתעשר הזקן עד שהחוב שבשער הראשון לא יגיע לחח"ז צריך לעשות לה שטר אחר כדי שתטול ע"י אותו שטר כחח"ז ע"פ הקנין הראשון שעשה בעת התנאים שיתן לבתו שטר שתטול לאחר מותו כחח"ז ע"ש וצ"ע. וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' נא אודות ראובן שכתב לבתו שח"ז בשעת נישואיה מסך אלף זהו' כנוסח נ"ש הנהוג בינינו ושוב אחר כמה שנים כשהשיא בת אחרת והוסיף לה נדן הרבה רצה להפיס דעתה של הראשונה וחזר וכתב לה שח"ז אחר מסך שני אלפים זהו' כנוסח הנ"ל ממש ועכשיו שבק חיים לכ"י ובאתה בתו הנ"ל לתבוע מן היורשים ג' אלפים בכח ב' השטרות והיורשים טוענים שני ביטל את הראשון כבש"ס כתובות מ"ד ובש"ע ח"מ סי' ר"מ. והביא שם דברי הרי"ף והרא"ש דבהלואה אפי' נעשו בסכום א' ואפי' ביום ושעה א' גובה ב' השטרות וראיה ברורה מב"ב קעב ע"א ובח"מ סי' נג וכ"פ להדיא בסה"ת סי' ס"ו סוף ח"א ואף דמל' רש"י ס"פ הכותב (כתובות פ"ט ע"ב) בד"ה בזה אחר זה משמע דגם בהלואה דינא הכי כבר כתב הג"ת שם דרש"י שם לא דק בלשונו כיון שאיננו עיקר הסוגיא והוא ז"ל כתב ליישב דברי רש"י הנ"ל באופן אחר והאריך קצת ומסיים בהא סלקינן דע"כ בשטרי הלואות לכ"ע גובה שניהם והנה שטח"ז עיקרו הלואה כדפסק רמ"א סי' רפ"א מעתה בנד"ז הבת גובה שניהם ומ"ה הואיל והוא קצת נגד האומדנא טוב לבצע הריב ע"ש: +(ח) דעיקר הוא החוב. ע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קמד אודות הנאמר לו בשם הג' מוה' ירמיה זצ"ל שדן דין אמת ששטר ח"ז צריך להשתלם בכסף מעות דוקא ולא (בבאנקאנאטע) הנהוגים בינינו משום שכתוב בנוסח השטר כנוסח נחלת שבעה עובר לסוחר ות"א דמתקבלין בכל מדינתא להני (באנקענאטען) לא מסגי אלא במדינות הקיר"ה והוא ז"ל האריך בזה ומסיק וכתב דהג' ז"ל בימיו דיבר שהיה התחלת ענין שינוי מטבע ורוב מו"מ היה עדיין בכסף מעות (והבאנקא) היה מסגי גם כן עם (פערלוסט) קצת וכל גביית כתובה ושטח"ז שבאו לפניו היה משנים שעברו כבר ואז לא ניתן לנדן כ"א מטבע כסף ממש ואח"כ בשעת הגביה אע"ג שכבר מסגי (באנקא) ג"כ כיון שהיה קצת הפסד (פערלוסט) בפריעת (באנקא) ואומדן דעת היה שיהיה הפרעון כמו בשעת התחייבות דהיינו מטבע של כסף (ע"ש בסי' קמ"ו שביאר יותר דאף שכותבין בשטח"ז שלא יחול זה החוב אלא שעה אחת קודם מותו מ"מ אפי' אם נפרש שיהיה כאילו ההלואה היה שעה א' קודם מותו ונ"מ שלא תטרוף ממשעבדי שהרי כולם מוקדמים לה עכ"פ הרי הודה שהלותה לו קודם מותו מאותם זהובים שהיו יוצאים בעת חתונתה שהוא יום כתיבת השטר כו') ומ"מ אי לאו דהוה כתוב בשטרא עובר לסוחר היה משתלם (בבאנקא) ע"פ פקודת המלכות דדינו דין אבל עכשיו שהתנה עובר לסוחר ואז מטבע כסף עובר לסוחר אבל (הבאנקא) מסגי בהפסד יפה פסק הגאון ז"ל אבל דזמנינו זה נשתנה הענין ובדין עכ"ד ע"ש: +(ט) הוא החוב. עבה"ט ומ"ש בשם מהר"ם לובלין סי' ד' ראובן שנתן לחתנו שטח"ז כו' עד אין לב"ח עליו כלום. ע' בס' עטרת צבי שהביאו ג"כ ופקפק בזה עש"ה וע' בט"ז כאן. ומה שרמז הבה"ט לעיין בתשו' מהרש"ל סי' מ"ט ובתשו' רמ"א סי' ג'. הנה שם הוה עובדא בראובן שהשיא את בתו בעוד יעקב אביו קיים ונתן לבתו ולחתנו שטח"ז כמנהג הארץ דהיינו שכ' במתנה חלוטה שחייב לבתו ולחתנו אלף זהו' ואלו אלף זהובים מחוייבי' יורשיו לשלם אך הברירה בידם שאם ירצו לתת לחתנו חלק כחצי זכר בכל דבר הן במוחזק הן בראוי יהיו נפטרי' מן החוב הנ"ל והנה אח"כ מת ראובן בחיי יעקב אביו וקודם שבאו היורשי' לחלוקה מת גם יעקב והניח אחריו ברכה והחתן תובע גם חצי חלק מירושת יעקב כי אמר שהם ראויים לגבי ראובן חמיו והרי כתב לו במוחזק ובראוי והיורשים משיבים כי אין לו חלק בזו כו' ופסק מהרש"ל שם שהדין עם החתן ששייך לו חלקו גם בנכסי יעקב כיון שגם הבנים יורשים מכח אביהם ראובן שהנחלה בא תחלה לראובן אביהם וכיון שמת אביהם באים בניו לירש מאביהם א"כ גם בנותיו יש להם חלק מכח שטח"ז ואין נגרע כח הבנות הואיל דמת אביהן בחיי מוריש שלו ולא הגיע לידו שום דבר בחייו והדבר ספק אם ב"ח נוטל בראוי זה אינו כיון דאנן כתבינן בשטח"ז הכל בדרך חוב שישלמו לה סך פלוני ולא יפטרו אם לא שיתנו לה חלק בכל דבר הן ראוי הן מוחזק א"כ אפילו אם בעל חוב אינו נוטל בראוי עכ"פ יכול להתנות על ראוי ואם לא ירצו לקיים התנאי מחוייבים לשלם לה כל החוב עש"ה והסכים עמו לדינא בתשו' הרמ"ח סי' ג' וכ' שם שגם מהר"ם מפאדוא קיים פסק זה שנפסק כהלכה ע"ש (וכיוצא בזה מבואר באה"ע סימן ק"ח ס"ג בהג"ה ע"ש) . (וע' בתשו' מהר"ם לובלין סימן י"ד שנשאל ג"כ על נידון כזה ממש והביא דבתשו' שארית יוסף סי' ח' לא פסק כן וס"נ דאף שכתוב בשטח"ז הן בראוי הן במוחזק אין היורשים צריכים ליתן לו מנכסי אבוה דאבא והוא ז"ל הכריע כמהרש"ל ולא כשארית יוסף אך כתב בנידון שטח"ז הנ"ל דאין להחתן שום זכות בנכסי יעקב אלא כשמת יעקב קודם שבאו לחלוק עם החתן בנכסי ראובן חמיו דבשעת החלוקה גם נכסי יעקב עומדים לחלוק אבל אם באו לחלוק בחיי יעקב אין היורשים מחוייבים ליתן להחתן כ"א חצי ח"ז בעזבון ראובן אביהם ואח"כ כשימות יעקב אבי אביהם אין מחוייבים ליתן מעזבונו להחתן כלום וכ' עוד דדוקא כשיש כאן עזבון מראובן חמיו בכדי פריעת כל הסך אלף זהו' המבואר בשטח"ז אבל אם אין בעזבונו בכדי פריעת כל הסך אלא כדי פריעת מקצתן והיורשים רוצים ליתן להחתן אותו עזבון בפריעת חובו או שלא הניח שום עזבון לא יוכל החתן לגבות שום דבר מעזבון יעקב אבי חמיו שהרי אף לפי סברת תשו' מהרש"ל אין להחתן שום זכות בנכסי יעקב אלא מכח התנאי שהתנה עמו או שישלמו לו חובו או יתנו לו חח"ז אפילו מן הראוי והרי לא הניח חמיו עזבון בכדי פריעת החוב ובמקום שאין כאן ירושה אין חייבים לפרוע חוב אביהם ומנכסי יעקב אבי אביהם כבר ביארנו למעלה שאין שום ב"ח יכול לגבות מהן והואיל וכן שמצד החוב אין יכול לגבות מהיורשים ממילא בטלה ג"כ חצי חלק ירושה ואין חייבים ליתן לו חח"ז גם מן הראוי ע"כ לא יוכל החתן לגבות אלא עזבון חמיו בשביל חובו שאומר או תנו לי כל עזבין חמי' בעד חובי או אם תרצו לחלוק עמי אזי תנו לי גם כן חלק בהראוי ואם לא הניח ראובן חמיו שום עזבון אזי פטורים היורשים מכל וכל וזה פשוט וא"צ לפנים עכ"ד ע"ש והובא כל זה בקצרה בש"ך לעיל ס"ס ק"ד וכ' ג"כ דהעיקר כמהרש"ל ומור"ם ודלא כשארית יוסף ע"ש. וע' בתשו' עה"ג סי' ע"ה (על נדון כיוצא בזה קצת) אודות שטח"ז הנכתב בכל אופן המועיל דהיינו יעקב ואשתו לאה השיאו את בתם דינה לבן גילה ונתנו כ"א בפ"ע לדינה בתם שטח"ז ואחר נישואי דינה מת יעקב ולאה ובתוך העזבון היה שטר חח"ז מלבן לבתו לאה ג"כ בנוסח הנ"ל ואחר זמן מת גם לבן ועתה באים בניה של לאה הזכרים ניטול חח"ז בנכסי אבי אמם לבן ודינה גם היא באה עם השטר שבידה שישלמו לה אחיה כמשמעות השטר גם בנכסי לבן ובני לאה טענו שאין לאחותם חלק בזה מטעם שהיא ראוי ובראוי כזה אין לה ל טול ודינה טוענת כי אע"פ שהוא ראוי הרי בשטר שלה נכתב בפי' בראוי ובמוחזק ועוד שגם הם אינם באים מחמת ירושה אלא מכח ש"ח שבידם ועוד שאמם לאה הקנה לה כחח"ז דרך תנאי והם מחוייבים לקיים התנאי אפילו בראוי ונשאל הדין עם מי והשיב ע"ז באריכות ומבואר מדבריו שדעתו דהדין עם דינה הנ"ל והזכיר שם ברמיזה דברי מהרש"ל והרמ"א ותשו' שארית יוסף הנ"ל ומבואר שם דהשארית יוסף שמזכה לה יורשים אתי עלה מתרי טעמי חדא שיכולים הבנים זכרים לומר לאחותם אנו מכח אבי אבינו באים ועוד דאף שכתוב בשטח"ז ראוי ומוחזק מ"מ נכסי אבא דאבא הוה ראוי גרוע משום שמעולם לא בא הממון ליד אביהם ואינו דומה למלוה שקודם ההלואה היה הממון ביד האב ע"כ אין לנו לכלול ראוי זה בסתם ראוי כו' וכתב דטענה הא' של הש"י פשיטא דאין לה מקום בנ"ד וגם טענה הב' שאין ראוי זה כסתם ראוי שנראה שלזה כיוונו בני לאה הנזכרים בטענתם שבראוי כזה אין לה ליטול הנה לא כיוונו יפה כי מלבד מה שמרו ליה להגאון מהרי"ך (בעל ש"י) תרין אריוותא מהרש"ל והרמ"א והוכיחו בראיות שאין לנו לחלק בלשון השטר בין ראוי לראוי נלע"ד להביא ראיה מחודשת שסתם ל' ראוי כולל נכסי אבא דאבא מכתובות דף צ"א וברש"י והרא"ש שם כו' ובלבד זה נראה כיון דבל' שטח"ז כתוב שאם יאותו בניו הזכרים ליתן כחח"ז בכל נכסים שיניח אחריו ראוי ומוחזק כו' מדכתב תיבת כל משמע להדיא שרצה לכלול אפילו דבר שלא היה נכלל אם לא נכתב כל כו' ע"ש עוד. וע' בזה בתשו' צ"צ סימן קי"ד דשאלה הנ"ל כהווייתה באה גם לפניו (אך בשמות מתחלפות וכ' ג"כ דטענה הא' של השארית יוסף הנ"ל לזכות הבנים לא שייך הכא דהתם מיירי שנפלה ירושה מאבוה דאבא דיש להם דין טענת ירושה דמצו למימר אנן מאבוה דאבא קאתינן משום דבני בנים הרי הן כבנים ואין אנו באים מכח אבינו שמת אלא בכח עצמנו משא"כ הכא שנפל להם מאבוה דאמא דאין להם דין טענת ירושה כיון שלבן אבוה דאמא הניח בנים ליורשו ואינן באים בכח עצמם אלא בכח אמם כו' (והוסיף ביאור בזה דא"ל דגם בנ"ד יכולים הבנים לומר שבאים בכח עצמם ולא בכח אמם מחמת שכתוב בשטח"ז שנתחייב לבן ללאה בתו וליורשיה שהם יוצאי חלציה כו' הרי נתחייב אבי אמם לנגדם כמו לנגד אמם ומצו למימר אנן מכח אבוה דאמא קאתינן ז"א דאף שכתוב וליורשיה מ"מ לא נתחייב אלא לבתו ולא ליורשיה דאין אדם יכול להתחייב למי שלא בא לעולם ואף אם כנ"ד מיירי שאז כשכ' לבן ללאה בתו שטח"ז זה היו הבנים אלו בעולם מ"מ כיון שנקבע המנהג לכתוב כך בכל שטרי ח"ז אפילו לבתולות בנישואין שלהם ע"כ דלא הוי החיוב אלא לבתו ולא ליורשיה רק מה שכותבין וליורשיה כו' הכוונה הוא שאם חמות בתו שיהיו יורשיה שהם יוצאי חלציה יורשים ממנה לאפוקי שלא יירשנה בעלה כו') ובודאי שהבנים הללו בני לאה הנ"ל שרוצים לדחות לאחותם סומכים עמ"ש הש"י שם שיש לחלק בין ראוי לראוי דאין ראוי זה מאבוה דאבא בכלל ראוי סתם הכתוב בשטר אבל כבר נחלקו עליו שלשה עמודי עולם תשו' מהרש"ל ותשו' רמ"א ותשו' מהר"ם לובלין ודברי בעל ש"י בטלים ברוב כו' ותו הא איכא בנוסח שטח"ז זה שלפנינו כמה לשונות דמוכיחים שכולל כל ראוי ול"ד ראוי סתם כגון הלואה כיון שקודם לכן נזכר בהדיא כסף וש"כ חובות ומשכנות כו' אלמא ראוי דקאמר אח"כ היינו אפילו דגרוע מחובות גם כתוב בו בכל נכסים שאניח כו' מדכ' תיבת כל משמע שבא לרבות כו' גם כתוב בו דכל ל' דמשתמע לתרי אפי יהא נדרש לטובת הבת כו'. וכ' עוד דאף דבתשו' מהרמ"ל שם כ' לחלק שאם אין בעזבון חמיו בכדי פריעת כל סך החוב המבואר בשטח"ז אלא כדי פריעת מקצתן והיורשים רוצים ליתן להחתן אותו עזבון בפריעת חובו או שלא הניח שום עזבון לא יוכל החתן לגבות שום דבר מעזבון אבי חמיו כו' (כמו שהובא לעיל) וא"כ לכאורה גם בנ"ד אם האשה לאה בת לבן לא הניחה משלה אלא מעט יהיו הבנים יכולים לומר לאחותם קח לך עזבון האם בפרעון חובך ותהא מסולקת מהכל אבל האמת אינו כן דדוקא בנידון ההוא בנכסים שנפלו להם מאבוה דאבא שהם באים בדין ירושה מאבי אביהם דבני בנים הן כבנים שפיר מצו למימר דמדין לית לך באלו הנכסים דאבוה דאבא ואין לך ליטול אלא בכח התנאי הרי החוב שלך אותו אנחנו פורעי' לך בכל אשר הניחה האם אבל הנכסים שנפלו מאבוה דאבא אין לך ליטול שאין ב"ח גובה מהראוי ואנן מאבוה דאבא קאתינן בדין ירושה אבל נ"ד דמיירי בנכסים שנפלו מאבי אמם שיש לו בנים זכרים והם אינם באים אלא בכח אמם שהניחה שטח"ז על אביה והרי אחותם גם היא באה בכח שטח"ז שיש לה על אמה הנעשה דרך חוב אלא שנתלה החוב בתנאי שיכולים לסלקה בחצי ח"ז וצריכים הם לקיים התנאי דהיינו או לשלם כל חובה או ליתן לה חח"ז אפילו במה שנפל להם מאבוה דאמא כו'. וכתב עוד דגם החילוק הב' של מהרמ"ל שם דאין להחתן שום זכות בנכסי אבי חמיו אלא כשמת אבי חמיו קודם שבאו לחלוק בנכסי חמיו כו' (הובא ג"כ לעיל) אין לטעות לחלק ג"כ בנ"ד ולומר דדוקא כשמת לבן קודם שבאו לחלוק בנכסי לאה כו' דזה אינו דחילוק של מהרמ"ל נכון בנדון דידיה בנכסים שנפלו לבנים מאבוה דאבא והיינו משום דבשטח"ז כתוב התנאי בזה"ל שאם בניו הזכרים יתנו חח"ז בכל מה שיניח אחריו כו' ושפיר יש לחלק דאם כשבאים לחלוק עם אחותם בנכסי אביהם ראובן כבר מת גם יעקב שייך לומר שגם נכסי יעקב אבי ראובן הוא מס שהניח ראובן אחריו ולכן צריכין בקיום התנאי ליתן לאחותם גם מנכסי יעקב מה שא"כ אם אז כשבאו לחלוק היה יעקב אבי אביהם עדיין בחיים אין צריכין ליתן לאחותם רק חצי חלק ממה שהניח אחריו ראובן ואפילו אם הוא ראוי גרוע כגון שכר פעולה שלא בא לידו מעולם עכ"פ בא מחמתו לאפוקי מה שיפול להם אח"כ כשימות יעקב אין צריכין ליתן לה שום חלק בו שהרי לא שייך עליו לומר שזהו ממה שהניח אביהם ראובן כיון שאינו בא מחמתו כו' אבל בנ"ד דמיירי בנכסים שנפלו להם מאבוה דאמם אחר מיתת האם והם באים בכח שטח"ז שהניחה אמם על לבן אביה ודאי דאין לחלק בכך דאף אם לבן אבי אמם מת אח"כ לאחר שחלקו עם אחותם בנכסי לאה אמם צריכין מחמת התנאי ליתן לה גם מנכסי לבן דכיון שאמה הניחה שטח"ז זה שהם יורשים מחמתו הרי שייך עליו לומר שזה הוא שהניחה אמם אחריה ולא גרע שטר זה משאר שטר חוב שהניחה אמם על שום אדם דשייך לבתה חצי ח"ז משטר ההוא ה"נ משטר זה דמאי שנא ואי משום שזה הוא ראוי גרוע יותר משאר חוב הא מ"מ מחמת התנאי צריכין או לשלם לה החוב או ליתן לה חח"ז בכל ראוי אפילו ראוי גרוע כו' והאריך עוד בזה ומסיים כללא דמלתא דאע"פ דבנדון דמיירו בהו גדולי האחרונים הנ"ל יש לפלפל ולמצוא פנים לכאן ולכאן אלא שמ"מ אין לזוז ממה שהסכימו הרוב מהם שלפי נוסח שטח"ז שנוהגין האידנא יש לחתן חח"ז גם בנכסי אבוה דאבא וכמ"ש למעלה אבל בנ"ד בנכסים שנפלו להם מאבוה דאמא בכח שטר ח"ז של אמם לא מצאתי שום צד חובה לבת ע"כ צריכין הבנים בני לאה הנ"ל ליתן לאחותם חצי ח"ז בכח שטח"ז שיש לה מאמה לאה בכל מה שהניחה אחריה בין בנכסים של לאה בין בנכסים שנפלו להם מלבן אבי לאה שמת אחר מות לאה אמם ואין חילוק בין אם מת לבן קודם שבאו בני לאה לחלוקה עם אחותם בעזבון לאה אמם ובין שמת אחר החלוקה לעולם צריכין לשלם לה כל החוב כמשמעות השטר או יתנו אח"ז בהכל בין בעזבון אמם בין בעזבון לבן אבי אמם עכ"ד ע"ש. גם בתשובת חינוך ב"י סימן קל"ט בעובדא דחנוך שהיה לו שטח"ז על חמיו שמעון ומת שמעון ואחר כך מת יעקב אביו מסיק דלית ספיקא בהאי דינא דודאי נוטל החתן חצי ח"ז מכל וכל וסיים לבסוף הרי שהגאונים רש"ל ורמ"א ומהר"ם פאדווא ומהר"ם מלובלין וצ"צ ועבוה"ג כולה מסכימים לדעה אחת הכי נקטינן ע"ש. ועיין בתשובת שב יעקב סימן י"ח אודות ראובן שהיו לו ג' בנים ובת אחת נשואה ונתן לה שטח"ז כנהוג ומת ראובן וקודם גמר החלוקה מת אחד מן הבנים בלי ז"ק ועזב גם הוא סך מסויים אם שייך להבת חלק בעזבון הבן מכח שטח"ז שיש לה שנזכר בו בין בראוי כו' והשיב דנידון דומה לזה כבר הוא משאלת ראשונים תשובת מהרש"ל ותשובת רמ"א ותשובת מהר"ם לובלין בראובן שנתן לבתו שטח"ז ומת בחיי יעקב וקודם שבאו לחלוקה מת גם יעקב והניח ברכה והסכימו כולם ששייך לבתו של ראובן חלקה ע"פ שטח"ז שיש לה בנכסי יעקב כיון שגם הבנים יורשים מכח אביהם ראובן שהנחלה בא תחלה לראובן אביהם וכיון שמת באים בניו לירש מאביהם א"כ גם הבת יש לה חלק מכח שטח"ז ואין נגרע כח הבת הואיל דמת אביה בחיי מוריש שלו ולא הגיע לידו שום דבר בחייו משום דאנן כתבינן בשטח"ז הכל בדרך חוב שישלמו לה סך מה ולא יפטרו אם לא שיתנו לה חלק בכל דבר הן ראוי או מוחזק ובכה"ג יכול לשעבד אפילו בראוי כי העיקר הוא החוב כך העלו שלשה עמודי עולם הנ"ל להלכה ואחריהם באו שני אחרונים בתשובת צ"צ ובתשו' עבוה"ג וקבעו מסמורת (כאשר הובא כל זה לעיל באורך קצת) ולפ"ז גם בנ"ד מה שהאחים יורשים את האח המת הוא מכח אביהם שמת כמבואר בטור וש"ע סי' רע"ו שכ' סדר נחלות כו' ואם לא נמצא לו זרע תחזור הירושה לאביו של מת ואם אין אביו קיים תחזור לזרעו שהם אחיו של מת כו' מבואר מזה שאחי המת אינם יורשים רק מכח שהמה זרעו של אבי המת ומכח אביהם באו לירש א"כ גם בתו יורשת מכח שטח"ז שיש לה. ואפי' הפוסק החולק על הגאונים הנ"ל והוא תשובת שארית יוסף סי' א' מודה בנ"ד כי הטעם שמזכה בעל שא"י לבנים הזכרים הוא משום שיכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן כו' וזה לא שייך בנ"ד גם אין יכולין לומר מכח אחינו קאתינן דדוקא באבוה דאבא שייך לומר כן משום תחת אבותיך יהיו בניך ובני בנים הן כבנים ויורשי אבוה דאבא כמו בנים לאביהם משא"כ אחים אין יורשים זא"ז רק מכח אביהם כפי סדר נחלות הנ"ל א"כ גם הבת תירש את אביה מכח שטח"ז שלה כו' וכן מוכח מדברי התוס' ס"פ יש נוחלין (בבא בתרא ק"ח ע"ב) סוד"ה יכול יהא קודם לבן כו' במה שהקשו ואחין דכתב רחמנא למה לי כו' דאל"כ לא מקשו התוס' מידי כו'. והאריך בזה ומסיק וכתב נמצא בנ"ד יורש האב את בנו בקבר ומוריש לבניו אחי המת וכיון דעדיין לא חלקו ונמצא בעזבון אביו הירושה שירש מבנו המת נוטלת גם הבת מה שהגיע לה מאביה מצד השטר ח"ז שלה כו' אכן דוקא באופן שהכריע בתשובת מהרמ"ל שם דדוקא אם נמצא בעזבון ראובן כדי פריעת כל החוב המבואר בשטח"ז כו' (כמובא לעיל) א"כ בנ"ד נמי אם לא נמצא בעזבון ראובן כדי פריעת כל החוב שנכתב בשטח"ז של הבת א"צ היורשים לתת לה יותר כ"א העזבון של אביה ראובן ולא מחלק אחיה שמת כיון דהוי ראוי ואין החוב משתלם מן הראוי ועוד מסיק בתשובת מהרמ"ל שם (הובא ג"כ לעיל) דאף אם נמצא בעזבון ראובן כדי כל החוב אין החתן יכול לומר או תשלמו לי חוב או תנו לי חח"ז נמי מן הראוי אלא דוקא שבא אותו הראוי לעזבון אביהם קודם שבאו לחלוקה כו' א"כ בנ"ד נמי ולפי הנראה בשאלה הנ"ל שעדיין לא הגיע לחלוקה פשוט לפע"ד או דצריכין ליתן לאחותם חח"ז גם בעזבון אחיה שמת כפי המבואר בשטח"ז או צריכין לשלם החוב המבואר בשטר ח"ז ממה שנמצא בעזבון אביהם מתחלה מקרקע ומטלטלי כפריעת שאר בע"ח שהיה על אביהם עכ"ד ע"ש. ולע"ד פסק זה של הגאון שב יעקב כנ"ל צ"ע לדינא דעיקר טעמו במה שהחליט דאח יורש את אחיו בתורת משמוש מהאב דיורש האב את בנו בקבר ומוריש לבניו אחי המת ויסוד ראייתו מהתו' ב"ב ק"ח ע"ב במה שהקשו אחין דכתב רחמנא למה לי כו' דאי תימא כיון דירושת האחים כתיב בפי' בקרא יורשים מתורת אחים ולא מירושת אביהם בלבד ולכך אין להבת חלק בהן בשטח"ז שלה א"כ מאי מקשין התוס' הלא יש האי נ"מ וכדומה נמי לענין בע"ח לפי מה דכתבו התוס' שם דף קנ"ט דבע"ח נוטל בראוי היכא שאין שייך לומר מאבוה דאבא קאתינא א"כ יש נ"מ היכא דיש על האב בע"ח דאם אחי המת יורשים רק מכח האב בקבר צריכין לשלם תחלה החוב של אב לכך כתב רחמנא ונתתם לאחיו להיות יורשים ממנו מצד עצמם ואין לבע"ח של אביהם כלום אלא ודאי דס"ל דגם השתא דכתיב אחין בקרא לעולם יורשים אחי המת בתורת משמוש כו' ע"ש. ובאמת מצינו שדעת הגאון רע"ק איגר זצ"ל אינו כן בתשובה סי' קל"ב (הובא קצת לעיל ס"א בד"ה פלוני) אלא דהשתא דכתיב אחין בקרא האח בעצמותו יורש בלא משמוש וכתב שם על קושיית התוספת דב"ב ק"ח הנ"ל די"ל דקושייתם הוא למ"ד שעבודא לאו דאוריית' דאינו גובה מהיורשים כלל ואף בשעבדו בפירוש ע"ש ובסי' קל"ח שם הביא דפליגי בזה הב"י והרמ"א ז"ל בד"מ בסי' רנ"ג אות ז' וכתב שם דפשטא דמלתא נראה יותר דא"צ לשלם חוב אביו כו' ע"ש (הובא קצת לעיל סי' ק"ד סי"ו ס"ק י"ד) וא"כ דהאח בעצמותו יורש ולא מדין משמוש פשיטא דבנדון השאלה לא צריך בן ראובן ליתן כלום לאחותו מנכסי אחיהם שמת מחמת השטח"ז שיש לה על אביו ראובן. ואף אי נימא דהוא ספיקא דדינא אם יורש מכח משמוש או לא י"ל דנכסי בחזקת יורשין קיימי ואין להוציא מספק ובכה"ג לא שייך לומר יד בעל השטר על העליונה כמ"ש בתשובת רע"ק איגר ס"ס קכ"ט הובא לעיל סי' מ"ב ס"ז ס"ק ד'. גם מ"ש השב יעקב הנ"ל דבנ"ד גם השארית יוסף מודה כי הטעם שמזכה בעל ש"י לבנים הזכרים הוא משום שיכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתינן וזה לא שייך בנ"ד כו' לכאורה צ"ע מדוע לא הזכיר טעם השני שכתב הש"י שם (הובא לעיל בשמו) בזכות הבנים דאף שכתוב בשטר ראוי ומוחזק מ"מ נכסי אבא דאבא ראוי גרוע הוא משום שמעולם לא בא הממון ליד אב הם ואינו נכלל ראוי זה בסתם ראוי כו' וא"כ גם בנ"ד שייך לומר כן ובפרט דאפשר קצת לומר דגם הגאונים הנ"ל החולקים על השא"י מודו בכה"ג דזה היא ראוי גרוע וגרוע יותר דודאי לא סלקא אדעתא שימות בנו תיכף אחר מותו בלי זרע קיימא ותחזור הירושה לעזבונו (ומדברי תשובת שבו"י שיובא לקמן בסמוך קצת ראיה לזה) וצ"ע. ועי' בתשובת שבו"י ח"א סי' ק"י בענין שמעון שהשיא בת אחת לראובן בחייו ונתן לה שטח"ז כנהוג ואח"כ מת שמעון בלא צוואה והניח אחריו בן אחד פנוי ושתי בנות קטנות פנויות ואמדו ב"ד דעת שמעון הנעדר והפרישו לחלק השתי בנות סך מסויים ואח"כ קודם נישואין מתו הבנות ושאל השואל אם יש לראובן חתנו זכות בכח שטח"ז שלו באותו סך שהופרש לחלק שתי בנות הנעדרים או לא. והשיב לכאורה נראה כיון דמוכח בש"ס ובהרא"ש פרק מציאת האשה (סי' י"ד) דמיד בשעת מיתת האב זוכין הבנות בשיעור נכסיהון בתורת חוב על האחים ודלא כתשובת מהרי"ט ח"א סי' ק"ל כו' וא"כ כשמתה מינה קא ירתי האחים ואין לזה מכח שטח"ז שום זכות באותן נכסים דודאי אין האב יורש את בתו בקבר להנחיל לבתו וחתנו בכח שטח"ז שלו ואף את"ל שיורש מ"מ ה"ל ראוי ואף דכתב בשטח"ז שיטול בראוי כבמוחזק מ"מ ראוי גרוע כזה אינו נוטל וכדאיתא בתשו' שארית יוסף סי' א' הגם שהאחרונים בתשובותיהם דוחים כלדבריו ופסקו דלא כוותיה מ"מ בנ"ד דגרע וגרע יותר אפשר דגם המה מודים כו' ועוד דאף אי נימא דזה נכלל בכלל ראוי מ"מ כיון שמתה הבת אחר שכבר חלקו אחיו עם ראובן בשטח"ז שלו אז אין לו זכות במה שנפל להם אח"כ בכח שטח"ז וכמ"ש בתשו' מהר"ם לובלין ובתשו' צ"צ סי' קי"ד קבע בו מסמרות מדכתב בלשון השטח"ז מה שיניח אחריו וזה לא מקרי מה שהניח אחריו כ"ז היה נראה לכאורה אך אחר העיון נראה דהדין עם ראובן והוא יורש חלקו בכח שטח"ז שלו אף אם לא היה כתוב בו בראוי כבמוחזק והטעם דאע"ג דהבת זכתה מיד שמת אביה בחלקה והיא ב"ח של האחין כאשר כתבתי מ"מ היינו דוקא אם נשאת אז זכתה למפרע משעת מיתת האב משא"כ אם מתה קודם שנשאת איגלאי מלתא למפרע שלא היתה לה שום זכיה בנכסים ודמי למ"ש בא"ה סי' קי"א ס"ה בהג"ה והוכחה לזו דהא אם לותה הבת בחייה ומתה קודם שנשאת ודאי דאין הב"ח גובה אותן עישור נכסים כו' ומצאתי און לי בתשו' צ"צ סי' צ"ה כו' נמצא זכינו לדין דיש לראובן חלק באותן עישור נכסים כיון שמתה קודם נישואין אגלאי מלתא למפרע שלא זכתה מעולם בפרנסתם אכן עדיין הברירה ביד היתומים שאם רוצים יכולים לחזור ולשלם לו חובו ושלא ליתן לו חצי ח"ז אף שכבר התרצו ליתן לו בתורת ירושה מ"מ כיון שעכשיו נתרבו הנכסים הוי כפשרה ומחילה בטעות עכ"ד ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם צ"צ סי' צ"ה במי שלא הניח רק בנות ובת אחת יש לה שטח"ז דאין לה שום קדימה כו' הנה גם הב"ש בא"ה סי' צ' סק"ד כ"כ בשמו ע"ש. אך בתשו' עה"ג סי' ע"ו (שרמז עליו הבה"ט) מפקפק בדבר ודעתו נראה לחלק דע"כ לא אמרי' ויתרה מתנתה משום ריוח ביתא של הירושה אלא אם נוטלת משום ירושה כאותו הסך שהיתה נוטלת משום מתנתה או יותר אבל אם אותו סך המגיע לה מחמת חלק ירושתה לא יגיע לאותו הסך שהיתה נוטלת משום מתנתה לא אמרי' ויתרה מתנתה משום ריוח ביתא של ירושתה כי אין זה ריוח רק הפסד וראיה לזה מפרק מציאת האשה (כתובות דף ס"ט) ובתוס' שם כו' דע"כ לא מספקא להתוספת אי אמרי' ויתרה או לא אלא במקום דליכא ריוח וגם הפסד אין כאן אבל במקום דאיכא הפסד פשיטא להו להתוס' דלא אמרי' ויתרה כו' והאריך בזה ע"ש. אולם בתשו' שב יעקב חח"מ סי' כ"ב השג על תשו' עה"ג הנ"ל וכתב דעיקר ראייתו אשר בנה יסודו עליו לדמות לעישור נכסי בפרק מציאת האשה (כתובות דף ס"ט) כו' לא דמי כלל דהכא בנ"ד מה דאמרי' דבטל השטח"ז אין הטעם משום דאמרי' כיון שרווח ביתא מחמת ירושתה ויתרה מתנתה רק עיקר הטעם דבטל השטר משום דאמרי' אומדנא דמוכח דאדעתא דהכי לא נתן לה אביה שטר זה רק אדעתא שיהיו לו בנים זכרים וכבר כ' בש"ע סי' ר"ז ס"ד בהגה דבאומדנא דמוכח נתבטל המקח והכא אין לך אומדנא דמוכח גדול מזה דכ"ע יודעי' דאין נותני' שטח"ז אלא מפני שלא תדחה הבת מירושה מפני הזכרי' ועוד איתא שם בהגה די"א דבמתנה דברים שבלב הוויין דברים ומשמע אף בלא אומדנ' דמוכח ולפ"ז השטח"ז לא הוי רק כמתנה כנרא' פשוט מהפוסקים אף דנכתב בלשון חוב היינו שלא יהא בכלל נותן דבר שלב"ל וא"כ הולכין אחר דברי' שבלב אפי' בלא אומדנ' דמוכח כו' וא"כ כיון דאמרי' דאדעתא דהכי לא נתן לה אביה שטח"ז מה לנו אם נוטלת בחלק ירושת' כ"כ הרבה או לא כיון דאם לא היו לו בנים לא נתן לה השטר כלל א"כ אי לא הי' לה שטר כלל לא הוי נוטלת בירושת' יותר משאר בנות הן רבאו מעט וכיון דאנו רואין לגבי בנות כמו שלא הי' לה שטר אינה נוטלת רק חלק ירושתה הן רב או מעט ולא תליא בדעתה אי ויתרה או לא בשלמא בעישור נכסי א"ש דזה תקנו חכמי' ליתן לבת כו' והאריך בזה. וע"ש עוד שכ' דאע"ג דאמרינן דאדעתא דלא יהיו לו בנים זכרים לא נתן לה אביה שטח"ז וכיון שלא הניח בנים אחרים בשל השטר מ"מ כ"ע מודו אם הניח זכרים אחר מיתתו ואח"כ עד שלא הספיקו לירד לחלוקה מתו הבנים דצריכין ליתן להבת שיש לה שטח"ז תחלה כחצי חלק דהוי מגיע לבנים אילו היו נשארים חיים משום דמיד שמת האב זכו הבנים בירושתן וגם הבת בחלק ח"ז ואין לשאר בנות כלום רק מה שזכו זכו מן הבנים דהיינו מה שנוטלין השתא בחלק ירושתם מאחיהם שמתו נוטלות כולם בשוה מלבד חח"ז שנוטלת אותה בת כבר אף דג"כ י"ל דלא היה דעת האב כך שתטול אותה הבת כפי חח"ז כיון שנוטלת השתא בתורת ירושה עם שאר בנות מ"מ הואיל דבשעת מיתת האב היו לו בנים וראוי לה שטח"ז כפי דעת האב אף שמתו הבנים אח"כ לא תליא בדעת האב עוד דמה שזכה אחר כך זכה מאחיהם ולא מהאב ושוב פקפק בזה דאפשר גם בכה"ג באם שמגיע על חלקה ירושה השתא יותר ממה שהיה מגיע אי היתה נוטלת חח"ז נימא שויתרה מתנתה כמו בעישור נכסי בפ' מציאת האשה הנ"ל כו' וסיים דצ"ע לדינא. אך בדין זה שהוזכר בתשובת צ"צ הנ"ל שמתו הבנים קודם מיתת האב שלא זכתה הבת כלל בשטח"ז שלה משום דאדעתא דהכי לא כתב לה האב על פי אומדנא דמוכח ודאי דאין ליטול שטר חצי זכר רק נוטלת בתורת ירושה עם שאר בנות הן רב או מעט עיין שם. גם בתשובת שבות יעקב חלק א' סוף סימן ק"י הזכיר בקצרה דברי תשובת הצ"צ הנ"ל וכתב דהעיקר כדבריו ודלא כתשובת עבודת הגרשוני שמפקפק עליו ואין להוציא ירושה דאורייתא בכדי ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט בשם תשובת צ"צ סי' צ"ו באם מתה הבת בחיי אביה והניחה ז"ק כו' עד ודלא כהגהת רמ"א באה"ע ר"ס צ' כו' הנה בב"ש שם סק"ד הביא דברי הצ"צ אלו וליכא שם הך סיומא ודלא כהגהת רמ"א כו' כאשר באמת אין פי' לדברים אלו כי נ"ד לא דמי כלל להתם וכ"כ בהדיא בתשובת צ"צ שם בסוף התשובה וז"ל והא דאיתא בהגהת ש"ע אה"ע סימן צ' בשם מהרי"ו דאב יורש זכותו אותו שטר מכח זרעו היינו דוקא היכא דשבק ראובן בנים זכרים או זרע מהם שאין הבת נוטלת בתורת ירושה אלא בכח שטח"ז אז הדין שאב יורש את זרעו כיון שהיה קיים כשמתה אמו וזכה בשטר ח"ז הרי אותו זכות יורש אביו ממנו כשמת הזרע אבל כשלא הניח ראובן שום יורש אלא אותו הזרע מן הבת היה ראוי ליורשו או שהניח עוד בנות רק שלא הניח בנים זכרים שאז אין הבת נוטלת בכח שטר ח"ז אלא בתורת ירושה כמו שבארתי בתשובה שלפני זה (שהובא לעיל) אז אין אבי הזרע יורש כלום מכח זרעו דכיון שאינו נוחל בשטר ח"ז אלא בתורת ירושה הוא נוטל ואין בן יורש את אמו כשהוא בקבר להנחיל ליורשיו מצד אביו עכ"ל ע"ש: +(י) וכתב לה ויוצאי חלציה כו'. עיין בנחלת שבעה סימן כ"א בנוסח שטח"ז שלו שכתב ומחייב אני לשלם סך הנ"ל לבתי או ליוצאי חלציה כו' ובביאורו שם סעיף ד' כתב וז"ל ואין לכתוב יורשיה יוצאי חלציה רק בסתם יוצאי חלציה ומכ"ש שאין לכתוב יורשיה סתם והטעם מבואר למעיין במהרי"ו הביאו רמ"א בח"מ סימן רפ"א עכ"ל וכבר תמה עליו בקצה"ח וכתב וז"ל כוונתו לא ידענא דודאי טפי עדיף לעשות כשורה שהבנים יירשו ולא הנקבות ומהרי"ו לא צוה לכתוב לבתי ולי"ח אלא דכתב דשטר ירושה שכתוב בו לי"ח הבנים והבנות שוין אבל ודאי לכתחלה טפי עדיף דלא להוי כעבורו אחסנתא מברא לברתא וא"כ אדרבה ראוי לכתוב ליורשיה יוצאי חלציה עכ"ל גם בתשו' שב יעקב סי' ך' תמה על הנ"ש בזה ונדחק ליישב דבריו ע"ש ע"כ נראה דאין לכתוב כדברי הנ"ש הנ"ל וכן מבואר מדברי הצ"צ סי' קי"ד שהבאתי בס"ק שלפני זה דהמנהג לכתוב וליורשיה שהם יוצאי חלציה וע' בס"ק שאחר זה: +(יא) בנותיה ובניה נוטלין בשוה. זהו מפסקי מהרי"ו סי' כ"ז שכ' וז"ל שטר ירושה שכתוב בו לבתי ולי"ח ולא כתב בו ליורשיה י"ח אם מתה הבת בחיי אביה ואח"כ מת האב י"ח זכרים ונקבות יורשים בשוה וכ"כ האשר"י בתשובה (הובא בטור לעיל סי' רמ"ז) היכא דצוה מחמת מיתה יתמי פ' יטלו בשוה דהכל קרויים יתמי בין זכרים בין נקבות וקרא כתיב יוצאי ירך יעקב ודינה היתה בכלל ומהר"י מולין הודה לדברי עכ"ל. וע' בקצה"ח שהביאו וכ' וז"ל ומשמע מדבריו דוקא מחה הבת בחיי אביה ואח"כ מת האב הא מת האב תחל' ואח"כ מתה הבת כיון דכבר זכתה הבת אין לנקבות כלום במקום זכרים אפי' כתב לה ולי"ח וא"כ הא דסתם הרמ"א בנותיה ובניה נוטלין בשוה היה לו לפרש דוקא מתה הבת בחיי האב וצ"ע עכ"ל. וע"ש עוד שכתב דבעיקר דברי מהרי"ו צ"ע כו' עד ואפשר דמהרי"ו נמי לא אמר בשטר ירושה שכתב לבתי ולי"ח אלא היכא די"ח כבר היו בעולם וכהאי דהרא"ש ביתמי פ' דבאו כבר לעולם אבל בשטח"ז דליתנהו לבנים ולבנות בעולם א"כ לא זכו אפי' הבנים אלא בתורת ירושת אמם ואין לבנות כלום ותימה על הרמ"א שכתבו לענין שטח"ז כו' ע"ש ובנה"מ יישב תמיהתו וכתב שדברי הרמ"א ברורין כו' עד ולפ"ז מ"ש הנ"ש בנוסח שטח"ז גבי גוף החוב שנתחייב לה ולי"ח הוא ט"ס וא"צ לכתוב ויוצאי חלציה רק בלשון התנאי ולא בגוף החוב ע"ש. וע' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קכ"ב בשטח"ז שכתוב בו לה וליוצאי חלציה ואותה הבת נתנה כח שטח"ז שלה בחייה לא' מבניה במתנה גמורה בכל אופן המועיל אי יפה כח המתנה או לא והשיב לפום ריהטא נראה שדין זה נוטה לאומר נכסי לך ואחריך לפלוני שיש בזה הרבה חילוקי דינים כו' אך באמת זה אינו כמ"ש הר"ן בפי"נ שלא נאמרו דברים שבשמועה זו אלא באומר אחריך אבל באומר לך וליורשיך שופרי דשטרי הוא כו' וכ"כ בש"ע סי' רמ"ח ס"ז בהגה כו' ע"כ בנ"ד פשוט שיש להבת כח בשטח"ז שלה כל ימי חייה בריצוי בעלה למכור או ליתן למי שתרצה בלי פקפוק כלל. וכתב עוד דיש ללמוד עוד מזה במה שפסק רמ"א סי' רפ"א ס"ז במי שכתב לבתו שטח"ז וכתב לה ולי"ח בנותיה ובניה נוטלין בשוה כו' ולפמ"ש נ"ל היכא דאביהם דאמם (ר"ל של הבנות והבנים הנ"ל דהיינו בתו וחתנו של הזקן) השיאו לבנותיהם וכתבו להם שטח"ז על נכסיהם כנהוג בראוי ובמוחזק הרי דהוי כהתנו אביהם ואמם בפירוש שבשטח"ז שלהם (שיש להם מאביהם הזקן) לא תקחו הבנות רק כחצי ח"ז ולא יותר ודברי הרמ"א והפוסקים שכתבו שנוטלין בשוה עם הזכרים לא מיירי בהשיאו בנותיהם ונתנו להם שטח"ז והוא נ"ל ברור בלי פקפוק ואם הניחה עוד בנות פנויות אם לא צותה אמם קודם מותה שיקחו בשטח"ז שלה כמו אותן הבנות שכבר השיאו אזי יטלו אותן בנות פנויות חלק בשוה עם הזכרים בשטח"ז של אמם כפסק הרמ"א [דהיינו לבד מאותו חלק שיורש הזכר מחמת אחיותיו שכבר נשאו שהם נוטלין רק החצי והמותר יורש הזכר] כי אפשר שבכוונה עשתה זאת כיון שלא השיאה בחייה שתירש השנויה יותר כי היכי דליקפוץ עלה לאנסובי כל זה נ"ל ברור לדינא עכ"ד ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב סי' ך' בעובדא בשטח"ז שנכתב בו שנתן לבתו או לי"ח ולא נכתב ליורשיה יו"ח ורוצה בתה לירש זכות השטח"ז הלז בשוה עם אחיה מחמת דברי רמ"א הנ"ל שלשון יוצאי חלציה זכרים ונקבות בשוה כו' והאריך שם בדברי תשו' הרא"ש כלל פ"ה סי' ג' בענין יתמי אחותי שהובא בקצרה בטור סי' רמ"ז ובמ"ש הב"י שם דהרשב"א בתשובה סי' תתקס"ג נראה שחולק עליו וכתב דיש להוכיח מפי' רשב"ם בסוגיא דפ' מי שמת כדעת הרא"ש כו' ושם כתב מיהו אחר העיון יש לחלק בין האי דינא דהרא"ש ובין האי דינא דכ' רמ"א בשטח"ז בין לטעם הראשון של הרא"ש ובין לטעם השני שם כי לטעם הראשון י"ל דדוקא בנידון דידיה שכבר מתה אחותו וידע שהניחה בנים והיה לו לומר בני אחותו כו' משא"כ הכא שלא ידע מה תניח בתו אחריה כו' ואין סתירה מהא דכתיב יוצאי ירך יעקב ודינה בכלל דבאמת דעת הנותן שטח"ז נמי לזה שיהיו הבנות בכלל לשון זה דהיינו אם לא יהיו לה זכרים והלא משנה שלימה ביש נוחלין כל יוצאי ירך של בן קודמין לבת וכי נימא בשביל זה דהבן ובת שוים רק צ"ל הא דקאמר יוצאי ירך של בן דמשמע זכרים ונקבות היינו שניהם קודמין לבת של הזקן אבל לענין ירושת עצמן כל אחד נוטל כדינו וה"ה בנ"ד הא דקאמר לבתו ולי"ח בא לומר דרק י"ח יירשו הזכות של השטר לאפוקי אם אין י"ח לא יעלו שאר יורשים אבל לענין ירושת עצמן כל אחד יטול כדינו זכרים קודמין לנקבות ואם אין זכרים יטלו נקבות כו' וגם לטעם השני של הרא"ש שם י"ל דדוקא בעובדא דשם שכבר העביר נחלה מבתו ומכ"ש שלא יחוש להעברת אחותו כו' והאריך בזה ומסיק וכתב כלל הדברים שאין לדמות האי דינא דשטח"ז שהביא רמ"א בסי' רפ"א שנכתב בו לבתו וי"ח לדין של הרא"ש שהביא רמ"א בסי' רמ"ז דהתם שפיר הוציא רמ"א מיניה דה"ה ליוצאי חלציה משא"כ בדין דשטח"ז כו' וכיון שאין להוכיח הדין של רמ"א אדרבה מתשובת הרא"ש והרשב"א ומתשובת שארית יוסף סי' י"ג מוכח שבמקום שלא ראינו שדעתו להעביר נחלה אנו אומדין דעתו לעשות כדין ירושה ומספיקא לא מפקינן מהיורשים אין לפסוק בזה כדעת רמ"א אך אעפ"כ דבר קשה לפסוק נגדו לגמרי באשר זכה לפסוק כמותו כהלכה למשה מסיני וגם זה דבר קשה להוציא מחזקת היורשים בלי ראיה מוכרחת ע"כ טוב לפשר בזה עכ"ד ע"ש (וע' עוד בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סי' ל"ז מענין זה ובתשובת שבו"י ח"ב סי' קכ"ב כתב עליו שאין דבריו ברורים ומוכרחים כלל ע"ש וכבר הזכרתי זה לעיל סי' רמ"ז ס"ג סק"ד): +(יב) התנה שלא יהא חלק לבתו בספרים. משמע דמן הסתם יש לה חלק גם בספרי' אא"כ התנה אמנם כבר נתפשט המנהג לכתוב בכל שטר חח"ז חוץ מספרים וקרקעות כמבואר בנ"ש סי' כ"א (וכתב שם דאם כותבין שטח"ז על האשה בפני עצמה אין לכתוב חוץ מספרים וקרקעות דלא שייך טעם הסבת נחלה אצל נכסי האשה כו') והטעם לזה מבואר בנ"ש שם סעיף ו' ובכמה תשובת האחרונים ז"ל. ועי' בתשו' חתם סופר אה"ע ח"ב סי' קס"ח דנ"ל דכל דין ספרים לא נתכוונו הראשונים אלא בימיהם דלא היה הדפוס והיו שוכרים כותבי ספרים ומעתיקים ועשיר א' השאיל ספרים לכל בני הקהלה והיה דבר יקר ומסויים והיה נקרא שמו של בעליו עליו יותר משארי מטלטלים והיה שייך ביה עג"נ טפי מקרקע אבל בספרים הנדפסים בזמנינו מטבע א' יוצא לאלף ספרים כיוצא אדרבה כל המטלטלים מסויימים טפי מספרים אין שום טעם שלא תגבה מספרים אבל מה נעשה ומנהג אבותינו וחלילה לנו לדון בדבר חדש מה שלא שיערו ראשונים ע"ש. וע' בתשו' שב יעקב חח"מ סי' כ"א שנשאל במה שנוהגין לכתוב בשטח"ז חוץ מספרים אם יש להבנות ליטול בכלי קודש לס"ת מרבדי זהב וכסף גם עץ חיים וטס ויד של כסף כו' והאריך בזה ומסיק דיש להבנות חלק בהן דבאמת נראה הטעם שמוציאין את הספרים מכלל שטח"ז משום דקונין הספרים ללמוד וללמד בהן וזה שייך רק להזכרים משא"כ הבנות דכל המלמד את בתו תורה כאלו מלמדה תפלות וא"כ מהיכי תיתי ליקח מן הבנים שיש לו שכר בהקנותם להם וליתן לבנות שיש לו קצת עונש אם מלמדה תורה (וכ"כ בתשו' כנ"י סי' צ"ג) וא"כ לא שייך זה אלא בספרים שלומדים בהם משא"כ בס"ת בזה"ז רק לקרות בצבור ויש לו הזכות שמזכה רבים י"ל שגם לבנות יש להם זכיה בזכות הזה ואדרבה כיון שאין לנשים זכות מלימוד עצמן ראוי להם יותר לזכות אותן שיזכו ע"י זכות אחרים כמו דאיתא בסוטה הני נשי במאי זכיין כו' ואעפ"כ בס"ת עצמו אין להוציא מחזקת הזכרים כיון שנכלל בל' ספרים אבל כלי קודש הנעשין רק לנוי וכבוד ואינן מחוברות תמיד בס"ת אפי' העץ חיים של כסף שאינן מחוברים ודאי שיש להבנות ג"כ זכיה בהן ע"פ שטח"ז שלהן ואף שאינן מצווין על לימוד התורה מצווין על כבוד התורה כמו אנשים ע"ש. ומ"ש הבה"ט ואם נושא ונותן עם ספרים וקרקעות כו' עד וכ"כ בתשו' שבו"י כו' הנה קיצר בדבר כי בשבו"י שם ח"ב סי' קכ"א כתב דמה שנוטלת הבת בקרקעות שמסתחר בהם היינו מה ששוים יותר משליש ממה שיש לו כגון שהוא עשיר בס"ה לערך ששת אלפים והקרקעות הם שוים ג' אלפים כיון שהם קרקעות שמסתתר בהם נוטלת גם הבת בשטח"ז במה ששוים יותר משליש עשרו אבל עד שני אלפים שהוא שליש עשרו הוא בכלל התנאי חוץ מקרקעות לפי שאחז"ל לעולם ישליש אדם מעותיו שליש בקרקע כו' ומסתמא אדם מצדיק מעשיו בשעת מותו והיתה כוונתו לקיים בעד שליש מעותיו מקרקע שכבר לקח כדברי חז"ל אבל המותר אינו בכלל התנאי ויש להבת חלק בהם מכח שטח"ז שלה ע"ש (וע"ל סי' קסג ס"ג בהג"ה ג' ובבה"ט שם ס"ק כד) והנה מדברי הבה"ט והשבו"י הנ"ל משמע דמה שיש להבנות זכות בקרקעות שנו"נ ומסתחר בהם היינו שדרכו לקנות ולמכור אותם אולם בתשו' כנ"י סי' צג כתב דאף אם אין דרכו למכור כלל רק שהיה מחזיקם להכניס בהם דיורים זוכים הבנות דלא נאמר למעט חלק הבנות כ"א הבתים שהיה דר בו האב ושפיר איכא עגמת נפש משא"כ עשיר שקונה הרבה בתים וקרקעות להשכירם להרויח בהם ועושה מהם פירות מרובין ודאי אינם בכלל קרקעות למעט חלק הבנות ע"ש וכ"כ בתשו' שב יעקב סי' י"ד בשם תשו' חו"י סי' קיב שאין בכלל קרקעות רק הבית שדר בו אביהם ולא שאר בתים שעומדין להשכיר והוא ז"ל כתב דיש מפקפקים בדין זה ולכן כשבא לידי ראיתי לפשר ביניהם ע"ש וכן הסכים בתשובת רע"ק איגר זצ"ל ס"ס ק"ל הבאתיו בפ"ת לאה"ע סי' קי"ג סק"ו ע"ש עוד. ומה שכתבתי שם לעיין בתשובת כנ"י בענין מקום שניתן הפקודה שיהודי הקונה בתים אינו רשאי לכתוב בפנקס ערכאות על שמו רק על שם עירו א"י כו' עי' בזה בתשובת שב יעקב שם שהשיב להגאון בעל כנ"י על שאלה הנ"ל באריכות ומסיק דהיכא דא"י הקונה לשם ישראל יכול לסלק את הישראל במעות לית דין ולית דיין לגרוע כח הבנות רק פשוט הוא דהוה ליה כדין מטלטלין דלא עדיף ממשכנתא באתרא דמסלקי כו' והבנות נוטלין חלקן ע"פ שטח"ז שלהן והוא דין ברור ע"ש וע' בס"ק שאחר זה: +(יג) קונה משכון. עבה"ט עד אך לענין דינא נ"ל דמשכון שלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי כו' וע' בתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סי' קס"ח שכתב דלכאורה יש להפליא על הש"ך דהא הטעם שכותבין בשטח"ז חוץ מספרים וקרקעות מבואר בנ"ש סי' כ"א אות ו' דהוא משום עגמת נפש שלא תסוב נחלתו למטה אחר דשמו נקרא ביותר על ספרים וקרקעות ומייתי ראיה מתקנת רגמ"ה גבי יבמה (הובא בתשו' מהר"ם מינץ סי' ק"ב) ולפ"ז בספרים הממושכנים נהי דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי מ"מ אם יבא הלוה ויחזור מעותיו צריך להחזיר משכנתו בלי ספק וכיון דבעמוד והחזר קאי מהיכי תיתי נאמר דאית ביה משום הסבת נחלה אך אפשר לקיים דינו של הש"ך כנראה מתוך הענין שדעת הלוה לשקוע ולהניח המשכון לחלוטין דנהי דבמשכנו בשעת הלואה לא היה מועיל כיון שלא מכרו בפירוש מ"מ שלא בשעת הלואתו הרי מדינא להש"ך מקרי שלו ממש ורק משום דלא נקרא שמו עליו הכא שכבר נתיאש הלוה מפדיון ונראה דעת הלוה לשקעו ביד המלוה לעולם אית בזה עגמת נפש כו' (הוא ז"ל עצמו בחלק אה"ע ח"ר סי' קמ"ז כתב טעם אחר על שכותבין חוץ מספרים וקרקעות והוא נכון מאד ולפי דבריו שם נראה דאפשר לקיים דינו של הש"ך בכל ענין וצריך עיון. ועי' בקצה"ח ובנה"מ מזה) עיין שם עוד בנידון השאלה שם בענין הקרקע שנמכר על ל"ב שנים עש"ה: +(יד) הוי לשון מתנה. כ' הסמ"ע ואפי' אמר גם לשון ירושה באותו מאמר כו' וכן כתב בלבוש והוא ע"פ תשובת הרא"ש שבטור ע"ש וע' בתשובת ושב הכהן סי' צ"ז שכתב דה"ה אם אמר לשון יטול וכיוצא בזה מלשונות שמוזכר לעיל סי' רנ"ג ס"ב ודין זה הוא לכ"ע אפי' להפוסקים שם ס"ג דס"ל דבבריא לא מהני שאינו לשון מתנה מבורר מ"מ בשכ"מ דמהני לכ"ע אין לחלק בין אם אמר בהדיא ל' ירושה ל' מתנה ממש או ל' יטול וכיוצא ע"ש: +

סימן רפב

+(א) שמעבירין בה הירושה. כתב בספר קצה"ח וז"ל בתשב"ץ ח"ג סי' קמ"ז כתב ובטופסי שטרות לראשונים יש שיור ארבעה זוזי וכתב גאון ז"ל דמשום כדי שתהא רוח חכמים נוחה הימנו כמ"ש בס' עיטור סופרים במתנת שכ"מ כו' עכ"ל. וע' בתשובת ח"ס חח"ס סי' קנ"א שנשאל ע"ד עתיר נכסין שלא היו לו בנים ורוצה לעשות שטר צוואת בריא ליתן מרוב עשרו קרן קיימת לדברים טובים והמיעוט הנשאר ליורשיו אי שרי ת"ח להזדקק לזה והשיב דין זה מקורו מש"ס ב"ב קל"ג ע"ב הכותב נכסיו לאחרים ומניח בניו אין רוח חכמים נוחה הימנו ומבואר בסוגיא שם אחד הכותב לאחרים ואחד המקדיש ומוכח בכתובות נ"ג ע"ב בעובדא דר"פ בי אבא סוראה דל"ד כל נכסיו אלא אפי' מקצת נכסיו כו' ואע"ג דבש"ס איתא והניח את בניו ל"ד בניו אלא יורשיו וכ"כ רמב"ם (וש"ע) יורשיו דזיל בתר טעמא דילמא נפיק מיניה בנין דמעלי דזה שייך בכל יורשיו וכן מבואר בסמ"ע שכתב דמ"ש שאין נוהגים בו כשורה פי' אע"ג דנוהג כשורה במילי דשמיא כו' ואי ס"ד דבנו ממש הוא ולא נהג באביו כשורה למרוד בו א"כ מה טוב נשאר לו כו' מבואר מכל זה שאפי' להקדיש רק קצת נכסיו אפי' לא הניח יוצאי חלציו אין לת"ח להזדקק לזה. ואמנם בתשב"ץ ח"ג סי' קמ"ז כ' דבטופס שטרות לראשונים יש שיור ד' זוזי וכ' גאון ז"ל דמשום שתהא רוח חכמים נוחה הימנו כמ"ש בס' עיטור סופרים כו' ודעת הגאונים רחבה מדעתנו מ"מ מאי דמייתי מהעיטור לע"ד יש להוכיח בהיפוך דנראה דבעל העיטור קאי התם דוקא אמאי דמייתי מקודם הירושלמי דר' אבא בר ממל אמר ע"ז נאמר ותהי עונותם על עצמותם שהוא חטא גדיל ובמתני' משמע רק אין רוח חכמים נו"ה עז"כ בעל העיטור ומסתבר דוקא בניו ודוקא לא שייר להם כלום כו' ור"ל דאם הניח להם כלום אפי' בניו או שאר יורשים אפי' לא הניח כלום ליכא משום ותהי עונותם אבל לעולם איכא אין רוח חכמים נו"ה כו' אך מעשים בכל יום מי שאין לו בנים מצווה לעשות מנכסיו קרן קיימת ודברים טובים נראה משום דאמרי' ריש פרק יש נוחלין והעברתם במי שאין לו בן הקב"ה ממלא עליו עברה ואין עברה אלא גיהנם וא"כ רצה להציל עצמו מגיהנם בצדקה זו והוא קודם לעצמו מיורשיו כו' כך נראה ליישב המנהג וכ"מ שהלכה רופפת הלך אחר המנהג. ואולי כ"ז אינו אלא בשכ"מ שאין המתנה חל אלא בשטת מיתה ואז נופלים הנכסים לפני יורשים והוא בא להפקיע אבל מתנת בריא גוף מהיום ופרי לאח"מ לית לן בה דבחיים יכול כל אדם לעשות בשלו מה שירצה וזו סברא נכונה ליישב המנהג אבל כתובות נ"ג תיובתיה מ"מ אם מניח ליורשיו עכ"פ מנה יפה יכול פר"מ להזדקק לזה עכ"ד ע"ש. ומשמע מדבריו דדוקא מי שאין לו בנים אבל אם יש לו דל"ש טעם והעברתם איכא קפידא אפי' במקדיש מקצת נכסיו ולע"ד איני יודע מנ"ל הא ולכאורה מ"ש הגאון ז"ל דמבואר בסוגיא דב"ב דה"ה מקדיש לשמים הוא נכון וכן מ"ש דמוכח בכתובות נ"ג דה"ה מקצת נכסיו הוא ג"כ נכון אבל זהו כל חדא באפי נפשיה דהיינו במקדיש דוקא כל נכסיו ובמקצת נכסיו הוא דוקא להדיוט אבל שניהם כאחד דהיינו מקדיש רק מקצת נכסיו זה לא מוכח בשום מקום כי בב"ב הוה עובדא שהקדיש כל נכסיו ובכתובות הוה עובדא שרצה ליתן נדוניא לבתו י"ל דבכה"ג דוקא הוי קפידא אבל במקדיש רק מקצת נכסים י"ל דאין קפידא וכדמשמע נמי בכתובות ס"ז ע"ב גבי מר עוקבא וא"ל דמר עוקבא לא הניח בנים דהא בפא"נ ד' ע' בההוא דודאי דבני מר עוקבא ופרש"י יתומים היו ובש"ע י"ד סי' רמ"ט ס"א בהגה וצ"ע: +

סימן רפג

+(א) זכו במה שבידן. עבה"ט שכ' הקשה חתני הנבון כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קנ"ד שכתב ליישב קושיא זו על נכון (גם בנה"מ תמה על קושיא זו) . וע"ש עוד שנשאל מחותנו הגאון רע"ק איגר זצ"ל בנפקד שיש בידו פקדון שט"ח חילוף כ' ושוב המפקיד המיר דתו לעכו"ם ומת בהעזבו דת והניח יורשים ישראלים והלוה עני והיורשים אינם יודעים מהח"כ אם המפקיד יוצא ידי שמים אם לא יודיע להיורשים כדי שלא ינגשו את הלוה העני וספיקתו במ"ש רמ"א דבפקדון בעינן דוקא ששלח יד בהפקדון בעוד המומר חי אבל זולת זה צריך להחזיר ליורשים וי"ל דמלוה דלהוצאה ניתנה ל"ב שליחות יד דתביעה בחיי המומר דממילא פקע שעבודו ואין הלוה מחוייב לשלם להיורשים כלל. והשיב ע"ז באריכות להסכים עמו העלה ע"ד חותנו הגאון הנ"ל דבמלוה דלהוצאה נותנה ממילא פקע שעבודו (וכתב שם דבב"י בשם תשובה אשכנזית יש ט"ס מה דמסיים מנ"ל דחשיב שליחות יד וצ"ל מנ"ל דלא חשיב ש"י כי באמת דעתו דחשיב ש"י) ובר מן דין מי יכול להוציא ממון מהלוה נגד דעת רבינו ברוך שבמרדכי ב"ק סי' קצ"ד שהוא י"א דמייתי רמ"א סי' שפ"ח סי"ג כו' (עמ"ש שם סק"ו) ומסיים מכל הלין נלע"ד פשוט דאיסורא קא עביד הנפקד אם מוציא השטר ומסרו ליד היורשים הנ"ל ואם ירצה לצאת י"ח מכל וכל יבליע להיורשים דמי ניירא בעלמא לצור ולצור ע"ש. וצ"ע מהרי"ו סי' א' דמייתי ד"מ אות ב' דלכאורה משמע משם דגבי הלואה יש חילוק בין אם הגיע זמן פרעון או לא ודיקא בלא הגיע זמ"פ זכה עש"ה: +

סימן רפה

+(א) אבל היוצא לדעת. עבה"ט עד אבל כשהלך לדעת במקום קרוב כו' וע' בתשו' עה"ג סי' ד' בעובדא כיוצא בזה עש"ב: +(ב) וי"א דאין היורש יכול למחות. וכן נראה דעת תשובת הרדב"ז ח"א סי' קע"ג הובא לעיל סי' רל"ה ס"ח סק"ו: +(ג) לדעתו יצא. עבה"ט מה שרמז לעיין בת' רש"ך ובתשו' מהר"ם מלובלין סי' י"ב כו' וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קנ"ב שכ' דבת' מהרמ"ל שם הוה עובדא באורח שהפקיד נכסיו אצל בעה"ב ומת ולא נודע לו שום יורש בעולם ופליג שם עם רב א' וס"ל למהרמ"ל שב"ד נזקקין להוציא מיד הבעה"ב ולהעמיד אפטרופס (או אם הבעה"ב המוחזק הוא איש אמיד ובטוח יעמיד בטחון שיהיו הנכסים בידו עד שיבאו יורשיו או עד שיבא אליהו ועכ"פ יהיו הב"ד בטוחים בהקרן לעולם ולא בפירות כי אין מעמידין אפוטרופס לדיקנני רק כשומר את הדבר ולכשיבאו יורשיו יוחזר להם הקרן כ"כ הוא ז"ל בשמו בס"ס קכ"ט שם) והמעיין שם יראה שכל ראיותיו מוכרחות וכבר השיג עליו בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קמ"ב וכן נ"ל ברור שא"צ להוציא מידו כלל וגם קשה מאד שיבאו יורשים שיכולים לברר שהם היורשים של פ' שמת כיון דלא הוה נודע לנו בחיותו וה"ל כממון שאין לו תובעים כו' ובכה"ג משמיא זכו ליה ודידיה הוא ומאן מרמא ליה מידו ואם ירצה לנהוג מדת חסידות יעשה דבר לצורך נשמתו והוה ג"כ קצת השבה ע' ב"ק ק"ט ע"א אף ע"ג שאינו דומה ממש להתם עכ"ד ע"ש עוד ויובא לקמן סי' של"ג ס"ה סק"ח. וע"ש עוד בתשו הנ"ל ס"ס קכ"ט בעובדא באלמנה שמתה ולא נודע לה שום יורש מצד אביה ושנתים קודם מותה עשתה צוואה וחילקה נכסיה במתנת שכ"מ לאיש א' מקרובים מצד האם ושוב חזרה בה וגם המקבל מתנה מחל לה אלא שהשטר צוואה נשאר בידו ועתה אחר מותה קדמו בני אחי אמה ותפסו במטלטלים שלה וטוענים כי אבי אביהם נתן לה נדוניא להכניסה לבעלה ע"כ הם קודמים ובעל השטר הנ"ל טוען על הנכסים בכח שטר צוואה הנ"ל וכתב דבעל השטר הנ"ל בודאי אין לו שום טענה כיון שהב"ד יודעים שחזרה בה מה מועיל האי חספא שבידו והנכסים נשארו בחזקת יורשי דאורייתא בכ"מ שהם כו' וגם טענת המחזיקים בנכסים שאבי אביהם נתן לה נדן דברי הבל המה. והזכיר שם דברי מהר"ם לובלין הנ"ל ודברי שאילת יעב"ץ הנ"ל דפליג עליו וכתב דראיית השאילת יעב"ץ מש"ע ר"ס קמ"ו (ס"ט) במי שהחזיק בשדה שאינה שלו אינה מוכרחת וגם הוא גופיה לא אמרה אלא היכא דבהיתרא אתי לידיה ולא בתופס אח"מ ע"כ בנ"ד יעמידו המחזיקים בטחון מוספק לערב ויכתב בפנקס הקהל שאם יתודעו יורשים יוציאו מידם ויתנו ליורשים. ואי לאו בר הכי הוא יעמידו קהל איש אמיד לאפטרופס באופן הנ"ל ויעמיד בטחון מוספק ליתנו להיורשים כשיבאו ע"ש וצ"ע: +(ד) לא יורידו קטן עבה"ט עד ואין אלו אלא דברי תימה ודברי נביאות כו' וע' בתשובת שבו"י ח"ג ס"ס קע"ה שמיישב דברי הב"ח דכ"כ התוספת בכתובות דף נ"ב ע"א ד"ה רצה אינו פודה ובדף פ"ג ע"ב ע"ש וכן מבואר מל' התוס' בגיטין דף כ"ח ע"א בסוד"ה והניחו זקן ע"ש וע' בשעה"מ סוף פ"ד מהל' סוכה מ"ש בזה: +

סימן רפו

+(א) ואם מיחו בידו כו'. כתב בספר שער משפט וז"ל ואע"ג דבלא מיחו אף שאינו גדול האחין מבואר בס"א דבסתמא נזונין ומתפרנסין אלו עם אלו דמוחלין זה לזה מ"מ יש חילוק בין גדול הבית לאחר דבאחר אף שכבר עשו והלבישו עצמן יש בידם למחות במה שעדיין לפנינו אבל בגדול הבית בעינן שמיחו תחלה בשעה דלבש וכיסה אבל אם לא מיחו מתחלה כלל מחול אף להבא ואין שמין חח"כ אף מה שעליו כ"כ הנ"י פ"ק דב"ק והדרישה וע"ש: +(ב) אלא מחלקו. עבה"ט. וע' באה"ע סימן נ"א בח"מ ס"ק י"א ובב"ש סק"ט כמה חילוקי דינים בזה וע' בספר שער משפט מ"ש בזה. ויש לע' בתשובת ברית אברהם חח"מ סי' כ"ט שרמזתי בפ"ת שם סק"ז עש"ה: +(ג) מי שפדאו אביו כו'. ע' בספר שער משפט לעיל סימן ע"ט סק"ב הביא בשם תשובת ש"י סימן נ"ה שכתב דדוקא גבי שביה כיון דמחוייב האב לפדותו לא אמרינן שבמתנה נתן לו אבל מה שנותן האב ברצון אמרינן שמתנה היא דאל"כ למה עשה כן כו' והוא ז"ל כתב דראייתו שם אינו ראיה מספקת אך סברתו מוכרחת דודאי היכא דנותן לו בסתם ומת אין היורשים יכולים להוציא ממון מספק ע"ש. גם בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב ס"ס קל"ג הסכים לדברי השא"י הנ"ל ומהאי טעמא פסק שם אודות שצוה האב שבנו הבכור לא יטול פי שנים ובזה הדין ברור דלא אמר כלום כמו שכתב בש"ע סי' רפ"א ס"ד אך היורשים טענו שאביו אמר שנתן לבנו הבכור בערך חמשה מאות ר"ט ובשביל זה צוה שלא יטול פי שנים ולכן רוצים לנכות לו סך הנ"ל ובכור טוען שנתן לו הכל במתנה וכתב אף שכתב הרמ"א סי' רפ"ו מי שפדאו אביו מן התפיסה מנכין לו כו' כבר כתב בתשובת שא"י משום שנתפס היה מן הכרח שיפדה אותו ולא נתן לו במתנה משמע אי לאו דנתפס יכול לטעון שנתן לו בתורת מתנה ואין אביו נאמן במגו כו' ולכן בנ"ד כיון דבמה שאמר אביו לא יטול פי שנים דבריו בטלים א"כ אין לו על בנו הבכור אלא כמו שמצוה שפלוני חייב לי כך וכך ואותו פלוני טוען שבמתנה נתן לו או מחל לו דנשבע היסת ונפטר ה"נ דכוותיה ופסקנו הלכה למעשה שישבע בנו הבכור היסת נגד היורשים שאביו נתן לו דרך מתנה גמורה ונוטל אח"כ חלק בכורתו ע"פ ד"ת עכ"ד ע"ש: +

סימן רפז

+(א) מניח תורתו. עבה"ט ובסמ"ע מסיים ונ"י כתב דאין ת"ח נוהג בזמנינו כו' ובד"מ הביאו ומסיק כדעת הנ"י ומהתימה מה דלא כ"כ בש"ע כו'. וע' בספר בר"י לעיל סי' ט"ו אות ג' שהביא בשם הגאון מהר"ר אורי אשכנזי בביאורו כ"י שדעתו לדינא דגם בזה"ז יש אותו דין דת"ח שלא יפסיד הת"ח ותמה על הסמ"ע במ"ש דבד"מ מסיק כדעת הנ"י שזה אינו דמ"ש הד"מ וכבר כתבתי בי"ד סי' שמ"ג אי נוהג בזה"ז דין ת"ח אין כונתו שמסכים לדברי הנ"י רק שמחלק כמ"ש ביו"ד שם לענין מסים. והוא ז"ל כתב הגם שדברי הד"מ נוטים כדברי הסמ"ע שהוא מסכים להנ"י אבל ממה שסתם בהגה כאן יש לפרש דבריו בד"מ כמ"ש הרב הנז' שהוא מחלק בין ליטרא דדהבא למסים והוא מתשו' התה"ד סי' שמ"א ומשם סייעתא למ"ש הרב הנזכר לחלק דלאפוקי ממונא מהת"ח מוקמינן ליה לדינא ע"ש עוד ועמ"ש לעיל סי' סי' ט"ו ס"א סק"א: +

סימן רצ

+(א) אפטרופס שמלוה מעות יתומים. עסמ"ע סקי"ג שכתב בשם מהרי"ק שאם א"י להוציא הרי פשע האפטרופס אע"פ שאיש נכבד והגון הוא כו' (והובא ג"כ בבאר הגולה) . וע' בספר נה"מ שכתב עליו שקיצר בדברי מהרי"ק דשם מבואר שהיה ידוע שחב לאחרים יותר מנכסים ובזה פשע בודאי דאין מלוין רק על אחריות נכסים כמבואר בסעיף ח' אבל כשלא היה ידוע מחוב של אחריות בשעת הלואה נראה דפטור ואין לומר בזה כיון דכל שטר קלא אית ליה הוי כידע ופשע כדמוכח מדברי מהרי"ק שכתב שהיה ידוע משמע דבאופן זה לא הוי פושע עכ"ד. ונראה דדוקא בהאי גוונא דמהרי"ק שהיה איש נכבד והגון ואם כן מסתמא היה שומע דברי תורה ולא קיבל עליו נידוי שלאיש כזה יכולים להלוות ממון יתומים בלא משכון כמבואר בסעיף ח' לכך הוצרך לומר שהיה ידוע שחב לאחרים יותר מנכסים אבל אם לא היה איש נכבד והגון אף שא"י שחב לאחרים הוי פשיעה וכ"כ בתשובת נ"ב תניינא סי' ל"ד ע"ש. וע' עוד בנו"ב שם שנשאל על דין כזה באפטרופס שמינוהו ב"ד ואמרו לו שיעשה במעות שמסרו לו כטוב בעיניו לטובת היתומים ואח"כ אירע שהלוה ממעות היתומים על שט"ח בלא משכון כי היה בטוח בעיניו וכבר נתן הלוה רווחים כמה זמנים והניח לו הקרן עוד על זמן ויהי היום הלך האיש למרחוק ולא חזר אם מחוייב האפטרופס לשלם להיתומים. והשיב הנה זה פשוט דאם הב"ד שמינוהו אמרו לו בפירוש שיעשה כטוב בעיניו אז מה שעשה ברשות ב"ד עשה ודף שע"פ הדין אין להלוות זוזי דיתמי אפילו על משכון כ"א על דהבא פריכא כמבואר בסעיף ח' מ"מ אין להאפטרופס חיוב בזה כיון שהב"ד הרשוהו ואולי יראו הב"ד כי בזמנינו אם נחמיר בזוזי דיתמי כל כך בודאי לא יזדמן כלל כזה ויכלה זוזי דיתמי אחת לאחת במזונות ועכ"פ את אפטרופס אין לחייב כלל אבל אם הב"ד לא אמרו לו בפירוש ודאי שלא היה לו להלות בלא משכון בטוח ומחויב לשלם מביתו ובכה"ג מיירי עובדא דמהרי"ק כו' ואמנם אם אנו רוצים לחייבו מצד שלא עשה כהוגן די שנחייבנו כאילו המעות מונח כי אולי אם לא הלוה לאיש הזה לא היה מזדמן אחר דפרט שיהא ראוי למיהב ליה זוזי דיתמי וא"כ עכ"פ הריוח שכבר נתן הלוה יצורף לחשבון ומה שחסר להקרן ישלם האפטרופס עכ"ד. וע"ש עוד דמבואר מדבריו אם אירע מעשה כזה באפטרופס שמינהו אבי יתומים יש לדון מאחר שדעת הרמב"ן דאפילו מפשיעה פטור והש"ך בסס"ק כ"ה מסיק שצ"ע לדינא א"כ א"א להוציא ממון והגם די"ל דזה גרע מפשיעה ונקרא מזיק בידים כיון שנתן מידו ליד מי שאינן ראוי ליתן לו ע"פ דין מ"מ נראה שזה תלוי בפלוגתא שבר"ס ש"א בהגה בשומר שמסר לשומר אם זה גרע מפשיעה או לא ע"ש. וכ' עוד ומה שתובע האפטרופס שכר טרחא נראה פשוט כיון שלא התנה מתחלה אין לו שכר ובפרט שהוא לו לחשיבות שמינוהו ב"ד וגם מצוה קעביד מסתמא נתרצה בלא שכר ע"ש: +(ב) ולכן יוכל להעיד ע' בתומים ובנה"מ לעיל סי' ק"ח ס"ו ועמ"ש שם סק"ו ע"ש: +(ג) טענתי' טענה עבה"ט עד ובלבד שלא יכוין לטעון טענה שיודע בודאי כו' ועבב"י ל' הרא"ש כלל פ"ז בזה וע' בתשובת אא"ז פמ"א ח"ג סי' י' והובא לעיל סי' ק"י ס"ה סק"ד: +(ד) כל מה שירצה. משמע דאף להוציא עבדים לחירות וע' בת' חמדת שלמה ח"א ה"ע סי' ז' שכתב דהיינו היכא דליכא עשה דלעולם בהם תעבודו כגון לדבר מצוה (כמבואר בי"ד סי' רס"ז סעיף ע"ט) אבל בלא"ה אסור אפי' לתקנת יתומים ודלא כמ"ש בתשו' שבו"י ח"א סי' צ"ה ע"ש: +(ה) קטנים שסמכו. עי' באר הגולה אות ך' מ"ש וכ' הב"ח בשם הרמ"ה דוקא שהקטן בן ט' ואם הוא חריף אפילו מבן שש כו' אבל פחות מזה לא מהני סמיכתו מן הסתם עכ"ל. ומל' זה משמע שהב"ח הסכים כן להלכה אך המעיין בפנים יראה שדברי הרמ"ה הנ"ל הביאם הטור בשמו שכ' דדוקא שהקטן בן ט' אבל פחות מבן ט' ואפילו מבן ט' אין לו רשות לעה"ב זה למכור אלא מטלטלי כו' וא"א הרא"ש ז"ל כתב דאין חילוק אלא הרי הוא כאפטרופס ממש ואפי' בקטן ממש עכ"ל וכ' ע"ז הב"ח לפרש דברי הרמ"ה דמיירי בסתם קטן ולכן אם הוא בן ט' ויום א' דבא לכלל עשר דהשתא מסתמא הוא חריף וא"צ לבדקו אם הוא חריף וסמיכתו אצל בע"ה הוי סמיכה אבל פחות מבן ט' לא מהני סמיכתו מן הסתם אך אם הוא חריף אפילו מבן שש ואילך מהני סמיכתו דהא יש לו רשות למכור במטלטלי ע"ל סי' רל"ה ס"א עכ"ד אמנם לא נמצא בדבריו שום הכרעה לדינא ומסתמא כ' הש"ע שב' יתומים קטנים שסמכו כו' משמע כדעת הרא"ש דאפילו בקטן ממש. וע' בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בסופו בתשו' הנוספות שם סי' ג' בראובן ושני בניו שמעון ולוי היו שותפין ומת לוי והניח יתומים קטנים ונשאר ממון להיתומים קטנים בשותפות הנ"ל והם נעשו עליהם כאפטרופסים מעצמם בלי מינוי ב"ד והיו מתעסקים והולכים לטובת השותפות ובהמשך הזמן נתקלקל חוב אחד כו' והשיב וז"ל בענין עיקר אפטרופסת הזקן ובנו נראה שאין לפקפק אף שלא נתמנו לא מפי אבי היתומים ולא מפי ב"ד דלא גרועי מיתומים שסמכו אצל בעה"ב דמשנה שלימה היא דהוו כאפטרופס לא מבעיא לדעת הרא"ש הביאו הטור דס"ל דאפי' ביתומים קטנים ממש אלא אפי' לדעת הר"ש (צ"ל הרמ"ה) שחילק בין פעוטות ללא הגיעו לעונת הפעוטות וע"ז החזיק הריב"ש סי' תצ"ה (הביאו הב"י) נלע"ד דע"כ ל"פ אלא ביתומים קטנים שסמכו אצל מי שאינו ראוי למנותו אפטרופס כי הא סבתא דפ' הניזקין שהרי אין ממנין נשים אבל בשסמכי אצל מישראוי למנות אפטרופס כנ"ד כ"ע מודו דדין אפטרופס יש לו דמטעם קרוב אין למנוע שהרי הכל במעות ומטלטלין שדין הקרוב והרחוק בהם בשוה (כדלעיל ס"ב) ולא עוד אלא דבנ"ד אין למנות אפטרופסים אחרים לכתחלה אף אם היה שם ב"ד מצוי בעיר כמ"ש הראב"ד פ"י מהלכות נחלות כו' (הובא בסמ"ע לעיל סק"א וגם בבאר הגולה שם) ואין לחלק דהתם הגדולים ג"כ יורשי המת אבל בכאן האח הגדול אינויורש אחיו המת דמ"ש כיון שתועלת הוא בשיתף זה כמו זה שהרי ירויחו וישביחו לאמצע אדרבה הא דידן עדיפא שהרי בפי' נתרצה אבי היתומים בשיתוף הלז וניחא ליה בצוותא דידהו בחייו ואף כי אחרי מותו וזה ברור עכ"ל ע"ש עוד בענין אם יש כח בידם לפשר עם הבעל חוב הנ"ל והבאתיו לעיל סי' י"ב ס"ג ס"ק ז': +(ו) וי"א שמשביעים אותו. ודעת מהרש"ק בס' תפארת שמואל על הרא"ש פ' הניזקין כדעה הראשונה ע"ש: +(ז) יתומים שסמכו עמ"ש לעיל ס"ס רמ"ו ס"ק ג': +(ח) עד זמן מרובה. עסמ"ע והובא בבאה"ג שכ' ואם בתוך זה הזמן שעבד היתום כו' וע' בדגמ"ר שכ' דלכאורה זה סותר למ"ש לעיל סי' רל"ה ס"ב בהגה בשם הר"ן אבל המעיין בב"י כאן מבואר שבצוואה היה מפורש להדיא שתוך הזמן לא יוכל היורש לעשות שום דבר וא"כ אפשר לומר דלא סתרי אהדדי ע"ש ועי' בנה"מ ג"כ מזה: +(ט) אבל בעודו חי נאמן כו'. עש"ך סק"ל עד תדע דאי מיירי שהם ביד היתומים א"כ אפי' היה חי פשיטא שלא היה נאמן להוציא מן היתומים ע"פ פנקסו כו' וע' בנה"מ ובס' שער משפט מה שכתבו בזה עייש"ה: +

סימן רצא

+(א) והוא קבל עליו לשומרו כו'. ע' בתשו' צ"צ סי' כ"ג באשה אחת שלקחה תינוק של אחותה על זרועותיה לילך עמו לרחוב ואחותה נתנה ליד בנה התינוק. דינר א' לשחוק בו ונאבד אח"כ הדינר מן התינוק ותובעת אם הילד שתשלם לה הדינר ואמרה שסמכה על אחותה שתהא משמרתו ופסק שהאשה פטורה מלשלם כיון שאחותה לא אמרה לה כלום בעת שנתנה הדינר ליד התינוק גרע מהנח סתם ולא קיבלה עלה שמירה כלל ואפי' אם אירע שהאשה שהיתה נושאת התינוק נטלה הדינר מיד התינוק והחזירה אותו ליד התינוק נמי פטורה דמעיקרא אבידה מדעת היא כו' עש"ב. וע' בס' שער משפט לעיל ס"ס צ"ו שתמה עליו שלא הזכיר דברי הטור וש"ע והסמ"ע בסי' שמ"ט ס"ב דמבואר שם דרבעל צריך לישבע ש"ש אע"ג דלא קיבל עליו שמורה והיינו משום דמסתמא קיבל עליו השמירה וה"ה בנד"ז מסתמא כשמסרה אחותה המטבע לתינוק סמכה עלה שתשמרנו יפה כיון שאין התינוק בן דעת והיא נמי מסתמא קיבלה על עצמה כן ומסיים דצ"ע לדינא ע"ש. ולע"ד אין כאן תימה לפי המבואר בב"ח בסי' שמ"ט שם הטעם דהבעל צריך לישבע הוא ע"פ דברי הרמב"ם שהביא הטור והש"ע בס"ס שמ"ו באם הודיעה את בעלה שהיא שאולה ה"ז נכנס תחתיה כיון דהבעל בנכסי אשתו דין לוקח יש לו כו' עש"ה וזה לא שייך כאן ובפרט דהרב בעל צ"צ הוא תלמידו של הב"ח ז"ל ונמשך אחריו ברוב הוראותיו. ועמ"ש בזה בסי' שמ"ט שם: +(ב) פירותיו לחצירו. עבה"ט שכ' אבל אם הכניס עינינו לבית כו' ועי' בנה"מ סק"ח שכ' טעם החילוק שבין חצר לבית הוא דבהילוך דבחצר לא קפדי אינשי ותיב ונטור קאמר אבל בבית דאהילוך דבית קפדי אינשי כמבואר בסי' קנ"ד בסמ"ע סק"ז וא"א לומר דתיב ונטור קאמר וע"כ עול ואנטר לך קאמר כו' ע"ש. וע' בתשו' זכרון יוסף סי' א' אודות שטען הנפקד כי בעת שבקשו ממנו להצניע אמר בפי' בזה"ל (ווארום וויל איך איהם ניט אויף הייבען עס שאדט מיר דאך נישט) (פי' למה לא אקבלנו הלא לא מזיק לי דבר) והיה כוונתו בזה שאינו מקבל עליו דין שומר כלל רק שביתו מוכן לזה לגמול חסד בזה נהנה וזה לא חסר ולכן דקדק לומר לשון הנ"ל שמורה בהדיא שיהיה על אופן שלא יגיע לו היזק כלל משא"כ לשומר שעכ"פ צריך לישבע כו' וכ' דטענה זו אין בה ממש ובודאי הוי שומר חנם דלא גרע מהנח לפני ואפי' באמר הנח סתמא בביתי קיבל עליו נטירותא כמ"ש הש"ך בסי' רצ"א כו' ונ"ל ברור דאפי' לפי פשטות דברי הרא"ש דבבית לא מקבל נטירותא הני מילי באחד שביקש רשות מחבירו להכניס דבר לביתו וא"ל הנח די"ל דעתו הי' שיניחהו שם וישמרנו בעצמו או ישכור איש לשומרו משא"כ בנ"ד שאמרו לו שרוצים להשליש אצלו הנדן ויהיה מופקד אצלו עד שעת החתונה והמה ישובו לביתם ולעירם אין ספק שקיבל עליו השמירה דאם הוא לא ישמרנו אחרי שידוע לו שלא ישארו פה רק ישובו למקומם ודמי ממש להך דהרא"ש בהניח מנעלים על החמור כו' וגם בלא"ה אפי' לדברי הנפקד לשון אקבלנו בלשון אשכנז (אויף הייב) ודאי משמעו בלי ספק אשמרנו ואינו ענין כלל להנח לפני או הנח סתם. ומה שטען דבמה שאמר הלא לא מזיק לי דבר התנה שלא יקבל שום אחריות ושיהיה פטור אפי' משבועה זה הבל דלשון זה לא משמע תנאי כלל אלא פטומי מילי שבטוח לנפשו שלא יקרה לו שום הפסד ע"י זה באשר שלא עלה על דעתו שיוגנב מעמו דאם היה דעתו לתנאי הי' לו לומר בלשון תנאי ע"מ שלא יקרני שום הפסד או אם לא יקרנו או שאר לשון מלשונות התנאי ואפי' הוה אמר בלשון זה אקבלנו ולא יגיע לי עי"ז שום נזק לא הוי תנאי וכדאמרי' במס' ביצה סוף ד' י"ט כו' ועי' בש"ך סי' רנ"ג ס"ק ט"ז כו' ולכן פשוט בנ"ד שאמר בפירוש אצניעהו ובלא לשון תנאי הוי ודאי ש"ח וחייב בפשיע' עכ"ד ע"ש: +(ג) וסופו באונס. עבה"ט שכ' בתשו' רש"ך כ' דאפשר כו' עד ואינו נ"ל. וע' בזה בשיטה מקובצת ב"ק דף נ"ב ע"ב סוד"ה ושכיחי גמלים עש"ה: +(ד) הרי זה פושע. עבה"ט שכ' וכתב בת"ה סי' של"ג שומר שא"י כו' מתוך שאיל"מ כו' וע' בתשובת זכרון יוסף סי' א' אות י"ב י"ג מ"ש בזה: +(ה) ובמקום המשתמר. עיין בתשו' שיבת ציון סי' צ"ט אודות שומר שהניח מעות ניירות שטרי הקיסר יר"ה שקורין (איינלעזינג שיינע) בכרך נייר והניחם בכיס שבחיקו במקום שמניח מעותיו וכתב דזה הוי פשיעה כי מנהג העולם להניחם בתוך אמתחת של עור שקורין (פארטעפילנע) ואותו אמתחת נותן בתוך כיסו שבחיקו ואם זה לא עשה כך רק נתן הניירות בכרך נייר בעלמא והניח בכיסו הוי פשיעה כי אדם עשוי למשמש בכיסו בכל שעה ומחמת דקותן ומעט הכמות המה קלים ויכולים הניירות להשמט וליפול ארצה בלי הרגשה ואין זו שמירה מעולה המוטלת על השומרים ובשלו הוא רשאי כו' ולכן אפי' אם הוא שומר חנם חייב בפשיעה זו ע"ש: +(ו) וכפי הזמן. עבה"ט וע' בתשובת זכרון יוסף חח"מ סי' א' במעשה שראובן והמיועד להיות חתנו השלישו אצל שמעון מעות נדוניא צרור וחתום על ל' יום וקיבל עליו להצניע והוא הניחו בארגז סגור שבו היו מלבושים יקרים ואיזה כפות כסף ולסוף כאשר נתאחר אצלו נאנס הפקדון הנ"ל ע"י אנשי מלחמות שבאו בלילה ושללו כל אשר מצאו בארגז הנ"ל ועתה תובע ראובן משמעון יען כי לא שמר כדרך השומרים כו' וכתב בזה הגאון השואל לחייב את שמעון דפושע הוא (והוי תחלתו בפשיעה וסופו באונס) במה ששם הפקדון בארגז הזה שהיה לו להניח בתיבת ברזל שלו להצניע אצל מעותיו ובפרט שכמה פעמים נתן הוא או אשתו רשות להמשרתת או אחד משאר בני הבית לפתוח הארגז להוציא בגדים או (קאפע וצוקר) ואפילו אם נימא דהארגז ההוא שמירה מעולה לפני גנבים דבית ומחוץ מ"מ לענין נורא פשיעותא היא כו' ובפרט אם יתברר כטענת התובע שבמקום הנפקד נתפרסם ביאת השונאים ואף אם לא יתברר שהנפקד עצמו ידע מזה מ"מ מסתמא חברא חברא אית ליה ואם גם יתברר שהנפקד לא הטמין מדיליה כלום מ"מ יכול המפקיד לומר דבשלו הוא רשאי ולא בשל אחרים כו'. והוא ז"ל השיב לו דמה שמחזיק בפשיטות לפושע במה שלא הניחו בתיבת ברזל שלו אשר שם שם לו חק להניח בו מעותיו לדידי מבעי' לי טובא ובפרט להוציא ממון בלי ראיה ברורה דמי גרע ממה שהביא הב"י בשם תה"ד מי שהטמין כד מלא זהובים תחת המטה כו' וממ"ש הד"מ בשמו דאע"ג דלא הניח הפקדון לתיבתו פטור דלאו דוקא כיפה כו' וכן מה שהביא הב"י מן הירושלמי נעל כראוי ונתן בשידה תיבה ומגדל ונתנם במקום שרגיל ליתן שם חפציו כו' דאטו בכל המקומות הנ"ל מיירי כשמונחים גם מעותיו שם כו' וכל המפקיד ע"ד המנהג בזמנו הוא מפקיד והמנהג בזמנינו להניח אפי' פקדון מעות צרורים בתיבה מסוגרת וכיוצא והא דלא הניחו בתיבת ברזל שלו אפשר שכבר היה מלא על כל גדותיו או מפני שאינו פותחו רק לעתים רחוקים ופקדון היה צריך להחזיר לפי דעתם תיכף אחר ל' יום ולאחר כלות הזמן סבר כל שעתא ושעתא השתא אתי. ואין סברא לומר דלא הוי שמירה מעולה בארגז הזה משום דדרכו להפתח ולהוציא מתוכו דבר בכל עת שהרי מבואר במהרי"ק ובש"ע סי"ט דאם הפקיד מעות שאינם צרורים שמותר להשתמש בהם א"צ לקברם בקרקע אפי' לדינא דש"ס משום שצריך להוציא ממנו מעות בכל שעה הא קמן דאע"פ שפותחו וסוגרו בכל עת ובכל זמן מ"מ שמירה מעולה מקרי וגם מה שחשבו לפושע משום שנתן רשות להמשרתת לכנוס ולהוציא דבר מן הארגז זה אינו כיון שלא מסר שמירת הארגז והמפתח רק לאשתו ולבני ביתו הדרינן לכללא דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו וב"ב הוא מפקיד רק דלפ"ז היו צריכין גם אשתו ובני ביתו לישבע שבועת שומרין ושלא הניחו לפותחו ע"י אחד מב"ב הקטנים כמבואר שם סעיף כ"א כו' וגם מ"ש דהוי פושע לענין נורא זה אינו וכמ"ש בתשוב' מהרח"ש סי' פ"ט דלא הוי לצריפא דאורבני דבש"ס (ובש"ע לעיל ס"ו) דעלולה היא להדלק ולהשרף מהרה משא"כ ארגז וכיוצא כו' ומנ"ל להוציא ממון מיד המוחזק ע"פ שקול הדעת בסברא בלתי ברורה. ומ"מ הנני מסכים לדינא לחייב הנפקד מטעם האחרון לבד שהוא עשיר מאד מפני שכבר נתפרסם שם שאנשי חיל המלחמה ממשמשים ובאים וידוע לנו שיש בהם שוללים וחומסים גשושאי טפוחאי א"כ הדרינן לדינא דש"ס דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע כו' ואף שבשעת קבלת מעות הפקדון והנחתו בארגז היה הפקדון משומר שם מ"מ חשיב פושע במה שלא פינה לאחר ששמע מביאת האויבים למקום אחר כדמוכח ממ"ש לעיל סי"ו ואם נתאחר למוצאי שבת כו' וליכא למימר נמי כיון שראובן וחתנו השלישו אצלו רק על ל' יום א"כ בכלות הל' יום כלתה שמירתו זה אינו כמבואר בסי' ע"ד ס"ג בהגה ובסמ"ע וש"ך שם ובסי' רצ"ג ס"א דאפילו בכלות הזמן שקיבל עליו השמירה צריך עכ"פ לומר להמפקיד טול פקדונך וזולת מה מחיוב לשמרו כמקדם וא"כ בנ"ד היה לו לשמעון הנפקד להזהיר את ראובן וחתנו בפני עדים ולומר להם בואי וטלו הנדן שאיני חפץ לשמרה עוד אז לו לקחתה מן הארגז ולשומו במקום מוצנע ומכוסה ומדלא עביד הכי פושע הוא ומחייב לשלומי כל סך הנדן אשר הפקד אתו ככשורא לצלמא עכ"ד ע"ש עוד בענין שהחתן תבע שבאם יסרב שמעון לשלם שיתן לו החותן נדוניא אחרת כו' והובא לעיל סי' ע' ס"ה ס"ק ג': +(ז) צרורים ומונחים בידו. עיין בתשובת מהרי"ט חח"מ סי' קט"ו שכתב ונראה בעיני כי בדוכתא דשכיחי אנשי חיל ששומטים מיד בני אדם פשיעה היא להוליד בידו כסף או זהב כי אם עבר ורמס וטרף ואין מציל. וזה הוא דרכן של בני אדם בעלי דעה לצרור ולהניח בחיקו ולתוספת שמירה שלא יפול מחיקו קושר ראש הסדין באזורו נמצא שמור מגנבה ושמור מאבידה כו' ע"ש: +(ח) ומונחים בידו. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קס"ח בלשון השאלה שם (ויובא לקמן סי' שמ"ו סק"א במעשה שבן השותף שהיה בידו צרור השותפות בנסעו למקום מלאכת השותפות ושמו בתפיסה שלו עם מעותיו של עצמו והניחו בכיס התפור בבתי שוקים ובדרך אבד כל המעות וכתב דזה הוי כעין פשיעה שדרך לצרור מעות בכיס התפור בבגד שעל החזה כו' ע"ש. ולכאורה לפי מה דמשמע קצת מל' השאלה שם שמה שהניחו בכיס התפור בבתי שוקים היה זה במעמד השותפים א"כ י"ל דבכה"ג הרי ראו ונתרצו על שמירה פחותה כזו וסברא זו כתב מהרש"ך ח"ב סי' קס"ט הובא בכנה"ג סי' ע"ב בהגב"י אות י"ט שכתב וז"ל אפי' למ"ד דמלוה על המשכון ש"ש הוי וחייב בגו"א אם הראה המלוה ללוה מקום השמירה ונתרצה ה"ל כאילו התנה בפי' שנפטר בשמירה זו עכ"ל וכפי הנראה האי ונתרצה לאו שאמר מרוצה אני בזה דאי הכי מאי למימרא אלא ששתק (דוגמת מ"ש הרמ"א לקמן סכ"ו מיהו שומר כו' עד ולא מיחה פטור) וצ"ל דהכא היה זה שלא במעמד השותפים ומה שהיה בפני בן השותף הב' אינו מועיל כלום וצ"ע. וע' עוד מ"ש לעיל סי' קע"ו ס"ח ס"ק י': +(ט) הוא מפקיד. עבה"ט שכתב כתב מהרי"ק כו' עד דה"ל להניח תחת מראשותיו כו' ומזה מבואר דאילו באמת הניחו תחת מראשותיו ונגנב פטור לכ"ע אפי' בש"ש דהא כאן היה המעשה בש"ש אך באמת הד"מ והסמ"ע קיצרו מאד בהעתקת דברי מהרי"ק כי סמכו על המעיין שם וז"ל מהרי"ק ואשר שאלת בראובן ששלח את שמעון בשכירות וויניזייא לעשות שליחות ושכב בחדר עם שאר אנשים נכבדים ובאו גנבים שודדי לילה וגנבו לג' מהם בגדים עם כיסם ולשמעון היה לו מעות בכיסו גם משלו גם משל ראובן משלחו ועתה נתעצמו בדין וכל אחד תובע לחבירו ראובן תובע לשמעון שישלם לו מעותיו כדין ש"ש שחייב בגניבה ואבידה ושמעון תובע לראובן אדרבה שישלם לו מעותיו שהיו שלו מאחר שבשליחותו אירע זה נראה לע"ד דבר פשוט שראובן פטור ממעות שמעון כו' אך שמעון השליח חייב באחריות מעות ראובן משלחו כיון שהוא ש"ש עליהם כאשר כתבתי שראובן פורע שכרו ולא מבעיא לדברי ר"י (הוא הי"א שבש"ע לקמן סי' ש"ג ס"ב) שפסק דש"ש חייב אפי' בגניבת כספים מן הקרקע כו' פשיטא דכ"ש הכא דש"ש חייב אלא אפי' לדברי האומר דש"ש פטור מגניבת כספים בקרקע (עש"ך שם) פשיטא דהיינו דוקא היכא שנתנו בקרקע דאין לך שמירה מעולה מזו והרי אונס גמור דמאי ה"ל למיעבד אבל הכא פשיטא דלא חשיב אונס גמור שהרי היה בידו להשמר מזה והיה לו להניח כיסו תחת מראשותיו או קשורה לו בזרועי או להצניע במקום המוצנע שלא ימצאנו כגנב ואפי' היה ש"ח קרוב אני לומר שהיה חייב לשלם בכה"ג דחשיב פשיעה כו' כ"ש וכ"ש דשומר שכר חייב כו' עכ"ל ע"ש ומשמע מדבריו דמה שהיה פטור אילו הניחו תחת מראשותיו זהו דוקא לדעת החולק על ר"י ודס"ל ש"ש פטור מגניבת אונס אבל לדעת ר"י וסייעתו (דהיינו הרא"ש והטור והש"ע וכ"נ דעת הסמ"ע בסי' ש"ג שם) אפי' הניחו תחת מראשותיו היה חייב ש"ש ולא עדיף מאילו טמנו בקרקע בעומק כו' ועוד נראה לכאורה דאפי' לדעת החולק על ר"י הנ"ל (דהיינו המרדכי ומהרש"ל וכן הסכמת הש"ך) לא היה פטור בהניח תחת מראשותיו אלא דוקא בנידון השאלה שם ששכר בחדר עם אנשים מכובדים אבל אם לא היו מכובדים היה חייב משום דהוי תחלתו בפשיעה לגבי אנשים שלנו עמו (ע' ברמ"א סעיף זה שכתב וכן אם הניח אחרים כו' אע"פ שאינן בחזקת גנבים כו') וצ"ע. ומה שכ' הבה"ט בשם סמ"ע ודוקא בזה כו' אבל אם נאבדו המעות בדרך הולכה עי' לקמן כו' כפי הנראה חסר כאן תיבה אחת וצ"ל בדרך הולכה פטור ור"ל משום שהניח במקום שמניח מעותיו וכמ"ש הש"ך הובא בבה"ט ס"ק הקודם ומה שרמז לע' בסי' רצ"ב ס"י כונתו דאם נאבד קצת מעות וא"י של מי נתבאר שם בהגה. ועי' בתשו' גליא מסכת סימן י"ג בעובדא כיוצא בו באחד שנתן מעות לבעל עגלה שיקנה עבורו מלח בפנקס ושכרו שיביאם לעירו ובדרך לן בשדה עם שיירא ושם המעות בתוך בגד עליון שלו הנקרא חאלאט והניח החאלאט עם המעות מראשותיו ושכב עליו ונגנב החאלאט עם המעות. והשיב ע"ז באריכות דהבע"ג חייב לשלם דמה דהלך לישן בעידן דניימו אינשי ולא חטפתו שינה לאונסו לא מיקרי אונס וחייב אפי' להחולקים על הר"י וסייעתו כו' ומה שהניח בתוך החאלאט והניחו מראשותיו לאו שמירה היא כלל לגבי כספים ועובדא דמהרי"ק שאני שהיה ישן בתוך חדר ועם אנשים מכובדים כו' ועוד דמהרי"ק קאמר שהיה לו להניח כיסו תחת מראשותיו והיינו שהי' לו להניח המעות עצמן בלא הבגד ואז היה שמור טובא כי אין רואה ואין יודע שמונח שם איזה דבר אבל בנ"ד שהניח בתוך החלאט ובודאי היה מורשו לבר והיה נראה קצותיו חוץ מראשותיו אין זו שמירה כלל ואף שישן עליו הוא בדרך ובשדה שכיחי עוברים ושבים ושכיחי גנבי ובפרט בלילה כו' ע"כ מעיקר הדין חייב הבע"ג לשלם אמנם בזה וכיוצא בזה ראוי והגון ליכנס לפנים משוה"ד כמבואר בש"ס ס"פ האומנין וכמ"ש הטור ר"ס ד"ש כו' עכ"ד ע"ש עוד שהעיר ג"כ ע"ד הד"מ והסמ"ע הנ"ל דלאיזה צורך הביאו דברי מהרי"ק הנ"ל אחרי שהם לא הזכירו כלל בסי' ש"ג דעת החולקים על ר"י וכפי הנראה הסכימו שם לפסק הר"י וסייעתו דש"ש חייב בגנבת אונס א"כ הכא פשיטא דחייב בכל ענין וצ"ל שהביאו להורות דאף ש"ח יש לחייבו משום דהוי פשיעה כו' ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד וכתב הש"ך דבתשובת ר"י לבית לוי תמה על רש"ך שכ' בפשיטות דהיינו דוקא בש"ח שהרי כתב הב"י כשם רי"ו כו' הנה באמת גם הב"י בבד"ה הביא בשם הריטב"א דדוקא בש"ח ע"ש והוא כדברי מהרש"ך אולם בש"ך לעיל סימן ע"ב בס"ק קל"ד (עבה"ט שם סקפ"ו) הביא ג"כ דברי' הבד"ה בשם הריטב"א אלו וחולק גם עליו שכתב שם וז"ל וראיתי בבד"ה סימן רצ"א שכתב בשם הריטב"א דהא דאמרי' ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד היינו דוקא בש"ח ע"ש מיהו בנ"י פרק המפקיד כתב להדיא דה"ה בש"ש וכ"מ להדיא בדברי תלמידי רשב"א שהביא ב"י לקמן סי' רצ"א עכ"ל. הנה מ"ש מיהו בנ"י כו' נראה שכוון לדברי הנ"י שהביא הש"ך לקמן סקל"ג (עבה"ט סקל"ד) ומ"ש וכ"מ להדיא בדברי תלמידי רשב"א כו' נראה שכוון לדברי ת"ר שהביא הש"ך לקמן ס"ק מ"ד ע"ש וע' בקצה"ח שכ' דגם הריטב"א והרש"ך מודים בש"ש שמסר לאשתו ובניו שהמה ש"ח אם איכא עדים שנאנס אצל אשתו ובניו (או שהוא בעצמו ראה ויכול לישבע ע"ז) דודאי פטור השומר הראשון אבל בליכא עדים ס"ל דאין יכולים אשתו ובניו לפטרו בשביעתם ע"ש בסק"ו וסקי"ב וכיוצא בזה כ' בתשו' ושב הכהן ס"ס ט"ו יובא לקמן סכ"ו סקכ"א. וע' בנ"צ מ"ש בדינים אלו באריכות: +(י) כ"ש שהיתה נזהרת. עבה"ט שכ' ודוקא ש"ח אבל ש"ש חייב כו' (ע' בנה"מ) וע' בתשובת נו"ב סי' ל"ו שכ' טעם נכון למה ש"ש חייב דלכאורה אינו מובן דהרי טענה זו עצמה שטוען הש"ח דכ"ש דאי סברא דידי מזהרא טפי שייך גם בש"ש אך הטעם בזה ע"פ דברי הש"ך בסי' ס"ג סק"ז בשם תשובת רמ"א כו' וא"כ ניחא דלגבי ש"ש פשיעה היא מה שלא הודיע שהוא פקדון שאם יארע איזה הפסד תצטרך להציל תחלה את הפקדון קודם לחפצים שלו אבל בש"ח אפי' תדע שהוא פקדון שלו קודם (עמ"ש בס' ש"ג סק"ד) ע"ש. וע' בנו"ב תניינא סי' נ"ה דרב אחד הקשה הלא הנ"י בשמעתין מביא טעם אחר בשם הר"ן דבש"ח הבן טוען דסבר שיקברו אמו הואיל ודרכה היה לקבור מה שלא היה צריך להם אבל בש"ש צריך להודיע לה הואיל ולא די בשמירה בקרקע עד שיהא יושב ומשמר והשיב לו הרב בן המחבר שאביו הגאון ז"ל הוצרך לטעם הנ"ל משום דלהש"ך לשיטתו ליתא להך טעם של הנ"י דהא הש"ך בסי' ש"ג סק"ד הכריע כהנך פוסקים דש"ש אינו צריך להיות יושב ומשמר כו' ע"ש: +(יא) שהרי לא אמר לה עבה"ט עד והיינו כשיש עדים שנאנסה כו' וע' בזה בתשו' עבוה"ג ס"ס קי"ט וגם בס' נה"מ ובספר דברי חיים דיני שומרים סי' א' מ"ש בזה: +(יב) וי"א דפטור. עבה"ט מ"ש ואם היה שומר שכר ומסר לשומר חנם ע' בתשו' דברי ריבות כו' וע' בתשובת חתם סופר חח"מ קס"ח ויובא לקמן סי' שמ"ו ס"ו: +(יג) אפי' אם הוא ש"ח. עבה"ט שכ' ואף אם שומר הראשון שאל בבעלים מ"מ השני חייב ולא מקרי ש"ב כיון דאין הממון כו' ולכאורה אין הבנה לדברים אלו ועיינתי במקור הדין ביש"ש שם וכתב שם בזה"ל ואם השומר הראשון עם השני במלאכתו לא נפטר השני כי לא נקרא ש"ב מאחר דקמה ברשותא דבעלים ולא פטרה התורה אלא שמירה בבעל שהממון שלו וראיה נכונה מפ' השואל דבעי היכא ששכרה האשה פרה מאחרים ואחר כך נשאת כו' עכ"ל ולפ"ז נראה דט"ס יש כאן בש"ך ובבה"ט וצ"ל ואף אם שומר השני שאל בבעלים כו' אבל מדין שומר הראשון אם היתה ש"ב לא איירי כאן ועמ"ש לקמן סקי"ט: +(יד) אפי' אם ידוע לכל שהשני כו'. כ' הסמ"ע משום דמצי א"ל דלא היה לך להאמינו למי שאין לי עסק עמו עכ"ל וע' בנ"צ בענין אם הודה המפקיד לפני ב"ד שגם הוא היה מאמין להשני אם זה מהני לפטרו כמו ברגיל להפקיד אצלו ע"ש: +(טו) לפני המפקיד כ' בדגמ"ר וז"ל ואם שומר מסר לשומר שלא בפני המפקיד אלא שאח"כ הודיע להמפקיד ע"ל סי' קע"ו ס"י ובסמ"ע שם ס"ק ל"ד עכ"ל: +(טז) להפקיד תמיד. עבה"ט וכתב הריטב"א דהא דאמרינן דאי מסר למי שדרך הבעלים להפקיד אצלו פטור דוקא שלא העני ולא נעשה חשוד בינתים עכ"ל הובא בב"י וכתב דגם מדברי הרמב"ם יש לדקדק כן כו' וע"ש וע' בתשו' ושב הכהן סי' י"ז שכ' דמ"ש הריטב"א שנעשה חשוד ל"ד חשוד ממש וה"ה אם איתרע חזקתו יכול לומר איהו לא מהימן לי (עמ"ש לעיל סי ע"א סי"ג סקי"א ובסי' צ"א ס"ג סק"ד) . וע"ש עוד אודות ראובן שבא לשמעון ואמר לו שלוי שלח אותו אליו שיתקן משי ונתן לו המשי ואח"כ בא ראובן לשמעון וא"ל שיחזירם לו אחר שתיקנם וכהיום תובע לוי לשמעון ואמר שעשה את ראובן לשליח להוליך המשי אליו ולא הביא לו בחזרה ומדוע נתן המשי ליד ראובן בלתי ידיעתו ושמעון טוען כיון שראובן הביא לו המשי כשם דהימניה בתחלה כך הימניה בסופו ולכן החזיר לו המשי. מה דינו. והשיב דהדין עם שמעון כיון שלוי שלח ע"י ראובן המשי לשמעון לתקן א"כ האמין לוי לראובן לשלוח על ידו ולכן אין לחייב את שמעון מדין שומר שמסר לשומר כיון שלא מיעט שמירתו דשניהם ש"ש ואף אם נאמר דבעינן דוקא שהבעלים רגילין להפקיד אצלו אבל משום פעם א' לא ע' בב"י מה שהשיג על מהרי"ו (ע' במל"מ פ"א מה' שכירות דין ד') אפ"ה בנ"ד שאותו דבר עצמו שלח לוי ע"י ראובן לע"ד דכ"ע מודו דהוי כאילו מסרו למי שרגיל להפקיד אצלו כיון שלא נשתנה בינתיים ולכן פטור שמעון כו' ושוב הביא דברי הג"א ספ"ק דגיטין המתחלת ראובן ששלח מנה לשמעון לשמרו לו וע"י אותו השליח החזירו שמעון ונאנס בדרך כו' ומסיק וכתב דבנ"ד לא מבעיא לדעת ר' שמחה בהג"א הנ"ל ודאי שמעון פטור כיון שלוי לא דיבר עם שמעון כלל רק שראובן הבית המשי ליד שמעון בשם לוי יכול שמעון לומר ללוי לאו בר דברים דידי את אלא אפי' למ"ש בהג"א שם בשם א"ז דהנפקד נעשה בע"ד של המפקיד לכל הלכות נפקד אפ"ה פטור שמעון משום דהוה כאלו מסרו למי שרגיל ואם אין לראובן לשלם זה תלוי בפלוגתא (דלעיל סכ"ד בהגה) ואין בידינו להכריע לכן אין להוציא ממון מיד המוחזק עכ"ד ע"ש וע' בשו"ת מ"ב בסוף הספר סי' ז' (הובא לעיל סי' קפ"ה ס"ה סק"ב) מעשה כעין זה בשם תשו' הגאונים ודעתם דהדין עם המשלח ע"ש וצ"ע: +(יז) כגון שהראשון היה ש"ש כו'. עש"ך סקמ"ד עד ולא נהירא לי דעת רבינו דהא דאמרי' בש"ס דאפי' ש"ח שמסר לש"ש חייב מטעם דא"ל את מהימנת לי בשבועה כו' עש"ב וע' בנה"מ ובספר שער משפט מ"ש בזה וע' בתשובת שמן רקח ח"א סי' פ"ג מזה. וע"ע בש"מ שהביא בשם תשובת המבי"ט ח"ב בשאלות השניות סי' כ"ג בראובן שנתן לשמעון מטוה לארוג ושמעון נתנו ללוי אורג אחר שלא מדעת ראובן ואחר שארג לוי הבגד תובע ראובן משמעון כי הבגדים שארג הוא לו לא נכנס בהם כ"כ צמר כמו שנכנס עתה שנתנו לאורג אחר וטוען שמא לוי השאיר מן הצמר אצלו ואותך הייתי מאמין ולא ללוי ופסק כיון דקי"ל כל האומנין שומרי שכר הם ושומר שמסר לשומר חייב לכך גם בטענה זו אע"פ שלא היה מחויב שמעון שבועת השומרים אפ"ה כיון דמ"מ חייב שמעון שבועת היסת אף בשאר טענות כמבואר בסי' רצ"ו וכיון שאם היה טוען בנ"ד ברי לי שנשאר לו צמר משלי היה חייב לוי שבועה ואומר ראובן אותך הייתי מאמין ולא ללוי והיה חייב שמעון לשלם והוא ידון עם לוי וכן כשטוען ראובן כי בשאר בגדים כמו זה כשהיה אורג שמעון לא היה נכנס לו כל כך צמר ואם היה שמעון אורג בגד זה והיה טוען עליו ראובן שנשאר בידו צמר לפי מה שהיה נכנס בבגדים אחרים שהיה אורג לו אע"פ שאינה טענה ודאי היה חייב שמעון לקבל חרם שלא נשאר אצלו משלו כלום יכול ראובן לו' לשמעון אותך הייתי מאמין כשתקבל בחרם ולא ללוי עש"ב. והוא ז"ל כתב עליו שדבריו תמוהים מאד כיון שגוף הטענה אינו טענת ברי היאך שייך בזה שומר שמסר לשומר חייב והא אף פשיעה גמורה אם המפקיד אינו יודע כמה היה שוה הפקדון פשיטא דאינו יכול להוציא ממון בספק מאומד הדעת וכ"ש בשומר שמסר לשומר בכה"ג כיון שאינו חייב שבועה דאורייתא וגם התובע טוענו בספק פשיטא דא"צ לשלם ממון בספק בשלמא אם ראובן טוען ברי שנשאר לו צמר ביד לוי אף דשמעון א"י מזה י"ל כדברי הרב דשמעון חייב ול"ד לאומר נגנב לי דבר מהפקדון והלה אומר א"י דנשבע ונפטר דש"ה דה"ל כאומר א"י אם נתחייבתי לך כיון שמעולם לא ידע כמה היה משא"כ אם נתן לו צמר במנין ובמשקל וטוען טענת ברי שנשאר לו מן הצמר ביד לוי ושמעון א"י אם נכנס הצמר בהבגדים או לא ה"ל א"י אם החזרתי לך וחייב לשלם משא"כ אם ראובן נמי טוען בספק ל"ש בזה א"י אם החזרתי לך כיון דשניהם טוענין בספק היאך יכול להוציא ממון בספק כיון דשמעון לא נתחייב שד"א ול"ש בו לומר משאיל"מ. והדבר צע"ג ולדינא נלע"ד עיקר שלא כדבריו עכ"ד ע"ש: +(יח) ומשלם אע"פ ששאל או שכר בבעלים. ע' בתשו' ח"ס חח"מ מימן צ"ד שכתב דה"ה שומר שטרות שמסר לשומר אם הראשון ש"ש ומסרו לש"ח אע"ג דכל יומי מפקיד גבי' מ"מ פושע הוא דגריעי גרעיה לשמירתו מש"ש לש"ח אע"ג דלענין תשלומין אין נפקותא בשטרות דבין ש"ש ובין ש"ח אינם חייבים אלא בפשיעה מכל מקום מקרי גריעותא בשמירה דשמירת ש"ש אפילו בלי תשלומין הוה שמירה מעליא משמירת ש"ח כו' ע"ש וע' בתוס' ב"ק דף י"א ע"ב בד"ה דעילוי: +(יט) אע"פ ששאל כו' בבעלים. ע' בתשו' ח"ס אה"ע ח"ב סימן קס"ג מ"ש ליישב קושית העולם מב"מ צ"ו ע"ב בעי רמי בר חמא בעל בנכסי אשתו שואל היה כו' למאי נ"מ כו' ע"ש וע' בתשו' שב יעקב סי' י"א ובנה"מ מ"ש בזה: +(כ) בבעלים. ע' באר הגולה אות ר' בשם הכ"מ שנ"ל טעמו משום דיותר מזיק בידים כו' (עמ"ש לעיל סימן קט"ו ס"י סקי"ג) וע' במל"מ פ"א מה' שכירות דין ד' שתמה ע"ז וכתב לא ידעתי טעם לדברים אלו כו' דהא אדרבה הראשון הוסיף על שמירתו כשמסרה לאחר שחייב השני בכל דהו אף אם יהיה ש"ח מה שהראשון פטור לגמרי וצ"ע עכ"ל וע' בנה"מ מזה וע' בתשובת שב יעקב סימן י"א שכ' דה"ה בדין דלעיל ריש הסעיף בלא מיעט שמירתו רק שמסר לשומר שאין דרך הבעלים להפקיד אצלו גם כן חייב אפילו בשמירה בבעלים ומה דהרמב"ם והש"ע לא כתבו זה לעיל י"ל דלרבותא כתבו כאן דלעיל פשוט דלא מהני לפטור שמירה בבעלים כיון דהחיוב לעיל משום דלא מהימן ליה מאי מהני ש"ב דהמפקיד מצי למימר דהוא מזיק ליה בידים שנתן לאיש דלא מהימן ואפשר שטען טענת גנב והוא עצמו גנבו משא"כ בדין זה דמהימן נמי להמפקיד שטוען טענת אמת רק דמיעט בשמירתו דאפשר לומר שפשע בשמירתו דהוי רק ש"ח ה"א דלא גרע מאם השומר הראשון עצמו פשע פשיעה גמורה שחייב בו ש"ח ואפ"ה פטור משום דהוי ש"ב לכן צריך לאשמועינן דאפילו בהא חייב אף בש"ב מכ"ש בדין דלעיל היכא שמסר לשומר שאינו רגיל להפקיד אצלו דחייב אף בש"ב כו' ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קע"ו ס"י סקי"ג: +(כא) ואם יש עדים. עבה"ט עד ואני אומר דאפילו בשבועה היה בדין שיפטר כו' וע' בזה בפנים בש"ך סקמ"ו עד ונ"ל דגם הרמב"ם וסמ"ג מודים דשבועה מועיל כו' וכיוצא בזה כתב המל"מ פ"א מה' שכירות דין ה' (רק תיבת פושע הוא שכתב הרמב"ם אינו מפרש כהש"ך) וז"ל קשיא לי דלמאי אצטריך שיביא ראיה הא כיון שדרך הבעלים להפקיד אצלו לא שייך לומר את מהימן לי בשבועה ודי שישבע השומר השני שנאנסה דמה לי שהאמינו לשבועת ש"ח או לשבועת ש"ש כו' ונראה דהאי דנקט רבינו שאם הביא עדים השומר השני בענין שיפטר הראשון ל"ד עדים דהא אילו בעי לישבע מהימן אלא משום דע"כ לא ירצה לישבע שנאנסה אלא שלא פשע בה והראשון חייב לישבע שנאנסה כדי ליפטר דהא ש"ש הוי נקט עדים וה"ה אם רוצה לישבע ודו"ק עכ"ל גם בס' מחנה אפרים ה' שומרים סי' ל"א כתב ולע"ד נראה דכל שנשבע השני שנאנסה אף הר"מ ז"ל מודה דפטור הראשון והכא מיירי כשאין השני רוצה לישבע כה"ג כו' ע"ש וע"ע בש"ך מ"ש מיהו הפי' הראשון שכתבתי ברמב"ם הוא דוחק כו' עד ע"כ נראה עיקר לדינא כרי"ו עכ"ל ומבואר מדבריו שמסיק לדינא דאפילו מיעט בשמירתו כגון שמסר לש"ח אם דרכו להפקיד אצלו די שישבע השומר השני שנאנסה ונפטר הראשון (וכ"ד המל"מ והמח"א הנ"ל והם מפרשים שגם דעת הרמב"ם כן כנ"ל) וע' בקצה"ח ובנה"מ שחולקים ע"ז והסכימו לדינא כמשמעות הרמב"ם והמחבר דדוקא ביש עדים פטור הראשון אבל שבועת השני לא מהני וכתבו בזה טעמים שונים ע' בדבריהם. וע' בתשו' ושב הכהן סימן ט"ו שחולק ג"כ על הש"ך והסכים לדינא כהרמב"ם דאם מיעט שמירתו לא מהני שבועת השני אף שרגילים להפקיד אצלו וביאר הענין בטוב טעם והוא כיון דקי"ל דאם נשבע לשקר מחובה לפטור מביא אשם גזילות והוא שבועת הפקדון ואם נשבע מחיוב לחיוב או מפטור לפטור מביא חטאת והוא שבועת ביטוי כדאיתא בסוף שביעית ובסוגיא זו בב"מ דף ל"ו. וידוע ששבועת הפקדון חמור משבועת ביטוי חדא דשבועת פקדון הוי כפירת ממון ג"כ משא"כ שבועת ביטוי ועוד דזה באשם כסף שקלים וזה בחטאת בת דנקא וכדאיתא בשבועות דף ל"ז כו' ולפ"ז טעמא רבה איכא במלתא דדוקא בלא מיעט שמירתו הוא דמהני שבועת השני אם רגיל להפקיד אצלו דאז לא יכול לומר איהו לא מהימן לי כיון שדרכו להאמינו ושבועת שניהם שוים אבל אם מיעט שמירתו כגון ש"ש שמסר לש"ח איך אפשר לפטור הראשון שמחוייב בגו"א בשבועת השני הא השני הוא ש"ח ופטור מגו"א וא"כ אם נגנבה או נאבדה והוא נשבע שנאנסה הוא שבועת ביטוי כיון שהוא מפטור לפטור ואיך יפטור השומר הראשון שנתחייב לישבע שבועת הפקדון ולפ"ז מאי מהני מה שרגיל להפקיד אצלו דפשוט שיכול לומר באמת הוא נאמן בעיני על שבועת הפקדון בכפירת ממון אבל לא על שבועת ביטוי הקל ממנו כו' ולפ"ז אפשר לומר דהיינו נמי טעמא דהריטב"א שהביא הב"י בבד"ה ותשובת רש"ך שהביא הש"ך ס"ק כ"ז (בבה"ט לעיל ס"ק ר"ט) שכתבו בפשיטות דהא דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא דוקא בש"ח ר"ל דאם הוא ש"ש ומסר לאשתו ובניו והמה ש"ח אף דא"י המפקיד לומר באשתו ובניו איהו לא מהימן לי מ"מ אין יכולים לפטור אותו בשבועתם מטעם הנ"ל (כיוצא בזה כתב ג"כ בקצה"ח הובא לעיל סק"א ס"ק ט') ע"ש עוד שהאריך בביאור כל דברי הרמב"ם בהלכה זו ובסופו כמה חילוקי דינים עש"ה: +(כב) אף בדברים. עבה"ט מ"ש בתשובת מהר"א ששון נסתפק באם התנה ש"ח להיות חייב כש"ש וטוען שנאנס כו' (ועיין בזה בקצה"ח לקמן סי' ש"א) וע' בתוס' פ' הזהב (בבא מציעא דף נ"ח ע"א) בד"ה א"ר יוחנן שכתבו וז"ל אי נמי התם כיון שמתחייב בשואל סבורים העולם שהשאילו לו ובההיא הנאה משעבד נפשיה עכ"ל לפ"ז לכאורה י"ל דש"ח אינו מתחייב כלל כש"ש בלא קנין ודוקא כשואל אמרו אבל לא כש"ש אמנם הפוסקים כתבו רק תירוץ הראשון שבתוס' שם וכמו שכתב הסמ"ע לקמן סימן ש"א ס"ד ולעיל סי' ס"ו סעיף קטן צ' ע"ש לפי זה אין חילוק: +

סימן רצב

+(א) ואם החזירה. עבה"ט ועי' בפנים בש"ך ובט"ז בזה ועי' בתשו' ברית אברהם חח"מ סי' ל"א שכ' ישוב נכון לדברי המרדכי ומסיק שדברי המרדכי מדוייקין מאד במ"ש אדם הנפקד ששאל חפץ אחד מפקדון שבידו כו' והיינו ששאל לעצמו מקצת שלא מדעת ולא כלה שמירתו ממילא דעדיין לא נסתלק מעשה הראשון דמשמר עדיין מקצת הפקדון ולכן קאמר דאחר זה החזירו למקום שהיה מונח כו' דבמקום בעלים קאי ואפילו לר"ע דאמר כלתה שמירתו והיינו אפילו במקצת בגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס הני מילי גונב דלא מהימן ליה ואף שלא גנב רק מקצת מ"מ תו לא הוי שומר של הבעלים דהבעלים אינם חפצם שיהיה עוד שומר שלהם וצריך לדעת בעלים דעכ"פ רשות בעלים בעינן אבל שואל דמהימן ליה דאף דחכמים הטילו עליו דין גזלן משום דעשה זאת שלא מדעת בעלים מ"מ מהימן לבעלים דלא יחשדוהו כלל בשום דבר כיון שלא גנב ולא גזל מידי וכדמשמע מסוגיא דפ' הגוזל קמא (בבא קמא דף ק"ח ע"ב) כו' וא"כ לא כלתה שמירתו והיינו דתמיד היה שומר של הבעלים במקצת דהא לא שאל רק מקצת ועל השאר נשאר שומר ובמקום בעלים קאי והוי חזרה לרשות בעלים והא דחבית אתי שפיר דמיירי שטלטל כל החביות להביא עליה גוזלות ותו אין תורת שומר עליו ולאו במקום בעליו קאי כו' עש"ב כתוספת ביאור ועיין בשפר עט"צ ובנה"מ מ"ש בזה: +(ב) מתר לו להשתמש. עיין בנה"מ לעיל סי' קכ"א ס"ה סק"י מבואר בדבריו דווקא נפקד אבל שליח אם הוא שליח להולכה דהיינו שהמלוה עשה איתו שליח להוליך המעות ללוה או שהלוה עשה אותו שליח למסור המעות להמלוה אפי' הוא שולחני והן מותרין אין לו רשות להשתמש בהם כמ"ש הב"י ביו"ד סי' קס"ט כיון שלא מסרם שישהא בידו שום זמן אלא כדי שימסרם ללוה או למלוה ומכ"ש היכא שמסרן הלוה ואמר לו הולך וזכי שנעשו מעות המלוה והמלוה לא מסר בידו המעות מותרין אבל שליח קבלה של המלוה עשה אותו שליח לקבל המעות מיד הלוה מותר השליח להשתמש בהם דהוי כאילו הפקיד בידו מותרין ע"ש וגם בסי' קכ"ה סק"ג: +(ג) אפי' קודם. עבה"ט עד אלא יכול ליתן מעות אחרים כו' וכבר כ"כ הש"ך בסי' מ"ז סק"ט ובסי' ע"ג ס"ק כ"ה ובסי' ע"ה ס"ק ט"ו אמנם הגאון ח"צ ז"ל בהגהותיו לט"ז סי' ע"ג סי"ט השיג על הש"ך וכתב ששגג שגגה גדולה דאדרבה מוכח מהתוספות דלדידן דקיי"ל דהוי ש"ש אם תובעם המפקיד קודם שהוציאם ודאי צריך ליתן לו את שלו דוקא ולא מעות אחרים ע"ש והביאו הבה"ט בסי' ע"ג שם וכן הסכים לדינא בתומים שם גם הגאון מו"ה עוזר ז"ל בהגה שבה"ט לעיל סי' מ"ז השיג על הש"ך בזה (ועיין בנה"מ כאן שמיישב דברי הש"ך וצ"ע) גם בתשובת בית אפרים חח"מ סי' מ"ט מבואר שדעתו דלא כהש"ך בזה אולם מבואר מדבריו (הובא קצת באורך לקמן סי' שנ"ט ס"ב סק"ג) דזה דוקא אם הבעלים כאן ומקפידים להחזיר להם אותם מעות דוקא אבל אם לא באו הבעלים והוא צריך למעות זה ואינו רוצה ליקח אותם בתורת מלוה רק שמזכה לבעלים אחרים תחתיהן שפיר דמי ויכול הוא להחליף מטעם זה נהנה וזה לא חסר כיון שאין קפידא לבעלים במעות זה דוקא כו' ומשמע מדבריו דזהי אפי' באין לו היתר שימוש כלל כגון שאינו שולחני או חנוני עש"ת ולע"ד צ"ע ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ד) גם באונסים עבה"ט עד שיהא לקנות סחורה בדמי הפקדון שמא יבא המפקיד פתאום כו' ועיין בתשובת גליא מסכת ס"ס י"ג בא' שנתן מעות לבע"ג שיקנה עבורו מלח בפינסק ונגנבו בדרך וכתב דהא ודאי דהבע"ג הוי על המעות דין ש"ש אף שאינו נוטל שכירות יתירא עבור זה וגם קיבל דמי שכירותו קודם שנסע לפי מה דקיי"ל שוכר כש"ש משום בההיא הנאה דשביק לאחריני כו' (עמ"ש לקמן סי' ש"ו ס"א סק"א) ולבד זה פשיטא דיש לו דין ש"ש כיון שהיה לו רשות להשתמש במעות הללו כו' ומצד זה קרוב לדון אותו לחייבו אפי' באונסין דהא הסמ"ע בסי' רצ"ב ס"ק ט"ז הקשה מסי' רס"ז גבי דמי אבידה ותירץ בשם הראב"ד דתשמיש בדמי פקדון גרע טפי שירא לקנות בהם סחורה שמא יבא המפקיד פתאום ויתבע פקדונו כו' וא"כ בנ"ד שמסר לו המעות שיביא לו מלח מפינסק שא"י לתבוע לו מעותיו רק המלח שהתחייב לו להביא ואינו ירא לקנות בהמעות סחורה או לעשות איזה חילוף מטבע כנה"ג כו' א"כ י"ל שחייב אפי' באונסין ואולם ראיתי למהרי"ק שורש קל"א (שהובא קצת בסמ"ע סי' רצ"א ס"ק ל"א) שלא קבע עליו חיוב רק מש"ש ואפשר דעובדא דידיה היו מעות צרורין וחתומין כו' עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קמ"ג בראובן ששלח לשמעון ע"י ציר נכרי שק צרור וחתום עם מטבע כסף ובתוכו צרור וחתום כמה מטבעות זהב שיקח בהם סחורה עבורו ויתן לו שכרו ושקל ראובן אותו שק במשקל וכתב לו בכתב כמה משקלו וישגיח על חותמו וכאשר הביא הציר את השק לשמעון נתן שמעון כתב שקיבל ע"י הציר על נכון השק מחותם. וכמו שבוע אח"כ כתב שמצא בתוך השק הכסף ולא שום מטבע מזהב וראובן טוען כיון שכתבת תחלה שקבלת השק על נכון עם כתבי שכתבתי לך בודאי שקלת מתחלה וראית תיכף אחר החותם. ושמעון משיב לא דקדקתי אחר המשקל והחותם כיון שהציר מוחזק לנאמן כו' ובאמת שמעון זה אינו מוחזק לנאמן כ"כ והוא נחשד קצת וגם יש אומדנא שהוא מעל בהמעות ע"י נדוניא שרוצה כעת ליתן לבתו כו' ושאל השואל אם יש לדון בזה ע"פ האומדנא והשיב לע"ד א"צ לזה האומד כלל כיון ששמעון יש לו שכר הו"ל ש"ש ואין לך פשיעה גדולה מזו כיון שכ' לו שמשקלו כך וכך ושיראה אחר חתימתו והוא האמין להציר ולא דקדק בכך ה"ל פשיעה גדולה אפי' שומר חנם יש לחייבו דאילו הודיעו תיכף יהיה יכול להוציא מהציר מכ"ש זה שהוא ש"ש אפי' אם לא נטל שכר מ"מ ה"ל ש"ש מיד שפותח השק ובידו להשתמש במעות עד שיבוא לידו הסחורה הזאת וכדאיתא בח"מ סי' רצ"ב ומבואר בסמ"ע שם דהאידנא כ"ע כשולחני לענין זה. גם מצד האומד כו' (עמ"ש לעיל סי' ט"ו ס"ה ס"ק ט') ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט ועיין בש"ך שביאר מה שנ"מ כו' הנה בש"ך סק"ט כתב ונ"מ דאם נפסל המטבע כו' עד וכמ"ש הגמ"יי פ"ד ממלוה והתוס' פ' הגוזל (בבא קמא דף צ"ז) כו' וכבר תמה עליו בספר נה"מ דהתוס' כתבו שם להיפך ע"ש מ"ש בזה ליישב ועיין תשובת בית אפרים חח"מ סי' נ' מ"ש בזה. ועיין בתשו' נו"ב סי' ל"ה: +(ה) חייב ליתן הריוח. עבה"ט מ"ש ורש"ל פסק כו' עד דמבטל כיסו לא הוי אלא גרמא כו' ועי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"א סי' פ"ב במעשה שאירע ביריד א' שבא אחד ממרחקים עם ברזל למכור על יומא דשוקא והיה לאחד מבני העיר תביעה עליו ובא אליו במרמה כאילו הוא תגר וקנה ממנו הברזל בסך ידוע ונגמר המקח ומשך הברזל לרשותו והמוכר סמך עצמו שבכלות היריד יתן לו מעותיו ולאחר שחלף ועבר יום השוק הלך זה לתבוע מעותיו והשיב הלוקח משטה הייתי בך ולא היה בדעתי ליקח מקח זה ולא עשיתי אלא מפני שיש לי תביעה עליך לתפוס אותך בערך חמשים זהובים והמותר קח ולך והלה צועק ככרוכיא שעכשיו שעבר היריד א"א לו למכור סחורתו וא"א לו לטלטלן ממקום למקום במשא כבידה ובשעת היריד היו הרבה לוקחים. והשיב דברור דזה הוי מזיק גמור וראי' מדברי הרא"ש ר"פ האומנין (עי' בש"ע סימן של"ג ס"ב) דאף אם לא הלכו הפועלים אלא שכבר שכרו כל בע"ב פועלים ואין מוצאין עוד להשתכר נותן להם שכרן כפועל בטל דקיי"ל כר"מ כו' ובנ"ד נמי כיון דכבר הלכו לדרכם כל הקוני ברזל ועל ידו אי אפשר למצוא עוד קונים כאלו הוי מזיק גמור ומחוייב לשלם הוצאותיו ואע"ג דלא היה כוונתו להזיק אלא להציל את שלו שיהיה מוחזק הרי מבואר בח"מ סי' ס"ו סכ"ג ובסמ"ע וש"ך שם (בבה"ט ס"ק ס"ב) דהיכא דחייב מדינא דגרמי חייב אפי' לא כוון להזיק א"כ בנ"ד לא יוכל לומר שעשיתי להציל את שלי דמ"מ גרם לו היזק רב ועוד דהיה לו להודיע מיד ולא לדחותו בלך ושוב עד אחר היריד ע"כ ברור שזה האיש לא עשה כשארית ישראל וראוי לקנסו ולגבות ממנו כל היזקו של המוכר ע"ש (סעד לדבריו מתשובת הרדב"ז ח"ב סימן בצ"ט שהובא לעיל סי' קע"ו סי"ד ס"ק כ' ע"ש) . ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' קנ"ח הזכיר קצת מדברי הפמ"א הנ"ל ותמה עליו במה דמשמע מדבריו דזולת הטעם שחייב לשלם מדין מזיק המכירה בטילה מאחר שלא כוון לקנות רק לתפוס בחובו וגם ניכר האונס שנתיישן החוב ולא רצה לפרוע לו ובאמת זה אינו דגם בכה"ג נקנה המקח וברשותו זל וראיה מש"ס כתובות דף ק"י שהובא בש"ע לעיל סי' פ"ה ס"א ומדברי המרדכי סוף כתובות סי' רע"ח שהובא בסי' ק"ץ ס"ו בהגה ובסי' ר"ד סעיף י"א ע"ש. ולעד"נ לכאורה דגם אא"ז ז"ל מודה בזה רק שם הוה המעשה דעייל ונפיק אזוזי דלא קנה כדלעיל סי' ק"צ סעיף י"ז ולכן השיב דמ"מ מחוייב לשלם מדין מזיק. שוב בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ע"ו שאלה כזו בראובן שקנה סחורה משמעון ולא רצה לשלם לו כי אמר שלא היה בדעתו לקנות כלל רק שרצה לתפוס בעד חובו שמגיע לו ממנו ושמעון טוען כי המקח קיים ובענין החוב יקוב הדין ביניהם והשיב שהדין עם שמעון שא"י לבטל המקח כי דברים שבלב אינם דברים ואומדנא דמוכח אין כאן די"ל דשפיר נתרצה לקנות הסחורה והיה בדעתו לתפוס המעות והביא דברי הפמ"א הנ"ל וכ' דאפשר דהפמ"א אזיל לשיטתו שם בסימן נ"ג לענין קדושין שכתב לחלק דהא דבזבין לנכסיה אדעתא למיסק לא"י אמרינן דדברים שבלב אינם דברים לפי שבעיקר המכירה היו פיו ולבו שוים אלא שבלבו להטיל תנאי המבטלו משא"כ היכא דגוף הענין לא היה פיו ולבו שוים כו' והאריך קצת ומסיים ולדינא נלע"ד דכל שאין גילוי דעת אז שמסר מודעא בפני אחרים שאין בדעתו לקנות ה"ל דברים שבלב ואינם דברים והמקח קיים ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קע"ח האריך בדינים אלו דמבטל כיסו של חבירו ובסוף התשובה כתב ז' חילוקי דינים היוצאים מפלפולו שם (עי' בנ"צ הבאתי את כולם בשמו וע"ש מ"ש עליו בזה) וע"ש עוד בסימן קנ"ז שהשיב על נדון השאלה שם וז"ל כפי הנראה דעת המצווה שיזכו מקבלי מתנותיו מיד ככל צוואת שכ"מ והרי הוסיף שאפי' יתייקרו הננסים קודם פרעון למקבלי מתנות יזכו גם הם בהרויח לפי ערך נמצא זכו בני ח"ק מיד ברגע מיתתו בסך ה' מאות זהו' שלהם וידוע דרך ח"ק לסגל המעות ע"ד היתר או רבית נכרים ע"פ דינא דמלכותא ששה (פארצענט) או לקנות (פאפירין) בעד ה' (פארצענט) והוי ריוח שלהם מבורר והמבטל כיסם חייב לשלם ע"פ פסק ש"ע סימן רצ"ב ס"ז אלא הש"ך שם נוטה לדעת מהרש"ל דאינו אלא גרמא וכן נראה ממ"ש סימן ס"א סק"י וא"כ אם עדיין הבן הגדול לא היה נותן להח"ק פרס שלהם שנה בשנה והם באו להוציא מידו קשה להוציא נגד הנ"ל אך כיון שכבר שילם להם היזקם בכל שנה ושנה אין לנו לומר ששילם על הקרן ולשוויה גרמא בנזקי צדקות עניים ואפי' בנזקי אחר נמי לא והיינו במה שהיה היזק מבורר ששה (פראצענט) ע"פ דד"מ שהיו יכולים להלוותם בהיתר כו' עכ"ל ע"ש. ושם בסי' מ"ח ע"ד מעות קרן קיימת ללומדי תורה שא' הניח ומסרום לשליח להלוותם ברבית לעובד כוכבים וקבעו לו שכר טרחתו (פריצענט) א' והשליח פשע ולא הלום רק נשא ונתן בהם בעצמו אי חייב לשלם. וכ' הנה דין פשוט בש"ס פ' החובל דמבטל כיסו של חבירו פטור ורמזו הש"ך זה ג' פעמים בח"מ סי' ס"א סק"י וס"ס פ"א וסי' רצ"ב ס"ק ט"ו אך אם ירצה ליתן הרשות לקבל כמבואר ביו"ד סי' קע"ז ובש"ך שם ס"ק מ"א ומ"ב אך לא נ"ל שיהא רשות לגזבר למנות עוד שליח זה דהרי הגזבר פושע בשל עניים דהשליח הזה נחשב שעובר על דעת משלחו ומה שהוא נותן אח"כ מרצונו הוא נותן ואם לא ירצה אין להוציא ממנו בדיינים נמצא פרנסת העניים בחסדו של זה תלויה ולא כן היה דעת המצוה ז"ל וכן יש לתמוה על כנה"ג הנדפס בגליון יו"ד הלכות צדקה כו' ע"ש: +(ו) ואם שנים הפקידו כו'. עבה"ט ועיין בתשו' ושב הכהן סי' ס"ג שתמה על דין זה והניח בצ"ע ע"ש ועי' בנה"מ מ"ש בזה ועמ"ש לעיל סי' קע"ו ס"ז: +(ז) מרובא קא פריש. עבה"ט עד ולפי זה צ"ע למה כתב לעיל דמיירי דוקא בבהמות כו' וכן הקשה. בדגמ"ר ע"ש ועי' בנה"מ ישוב לזה: +(ח) ומוכר בשוק לשעתו. עי' א"ח סי' תמ"ג במג"א ס"ק ד' שכ' שם מיהו אם הוא במקום דיכול למכרו לעובד כוכבי' שיודע שיחזור לו אחר הפסח אסור למוכרו מכירה חלוטה ע"ש ואפשר שזהו שמרמז כאן בתיבת לשעתו: +

סימן רצג

+(א) אבל אם אמר. עי' באה"ג שכ' פי' שהופקד אמר למפקיד אביא לך הפקדון. והוא מדברי הסמ"ע דכ' דכ"כ במרדכי ובד"מ ולא כע"ש שכתב אבל אם א"ל המפקיד להביא לו כו' גם מצד הדין אינו נראה כיון דבלא הפקידו לזמן איירי כאן וכדמוכח ממ"ש אחר זה א"כ מיד שגילה המפקיד שניחא לי' בהחזרה כו' ע"ש ועי' בקצה"ח שהשיג על הסמ"ע מהאי דשלחה לו ביד עבדו של שואל אף דהוה בהסכמת המשאיל מ"מ חייב משום דיד עבד כיד רבו וכ"ש כשהוא ברשותו ממש דלא מהני מה שהמפקיד אמר לו להביאה לו ע"ש ועיין בתשו' הרב מהר"ר משה רוטונבורג חא"ח סי' י"א שהשיג על הקצה"ח וכתב שדברי הסמ"ע נכונים דהתם קיבל השמירה לזמן קצוב ונתחייב בתחלה בשמירה עד זמן הקצוב ואינה יוצאת מרשותו עד שיחזירנה לו כו' עש"ה ועמ"ש לקמן סי' שמ"ב סק"א: +(ב) להכריחו לקבלו. ועיין בתשו' גליא מסכת סי' י"ג שכ' דדוקא הנפקד א"י להניח שיקבל הפקדון קודם זמנו אבל המפקיד יכול שפיר לתבוע פקדונו אפי' תוך הזמן וכן משמע בסמ"ע לעיל סי' רצ"ב ס"ק ט"ז הובא בבה"ט שם ס"ק ט"ז ע"ש: +

סימן רצד

+(א) וכפר בו. עסמ"ע סק"א מ"ש ואף אם יטעון ויאמר כוונתי במה שאמרתי להד"מ כו' דא"כ ה"ל לפרש כו' ועמ"ש לעיל סי' נ"ח ס"ב סק"ד בשם הגר"ע איגר זצ"ל שפקפק עליו ע"ש: +(ב) עושה דין עם הגנב. עסמ"ע ובאר היטב ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ל"ה מענין זה. וע"ש עוד דמ"ש לקמן בסעיף זה דש"ש אף אם כבר נשבע מחויב לטרוח לדון עם הגנב זהו אפי' אם רוצה להחזיר השכר ולהיות כש"ח ולא לטרוח לא מהני ליה ע"ש: +(ג) דומיא דהוכר הגנב. עבה"ט ועיין בתשובת בית אפרים סי' ל"ה שהאריך לתמוה על הש"ך בזה ובסוף הביא דבתשובת מהרשד"ם ח"ב מח"מ בי' קפ"ט כתב בעובדא כנדון התה"ד שיש לסמוך על התה"ד בזה ולחייב את זה שנעשה החוב על ידו אם לא טרח כראוי וכתב מעיד אני עלי שמים וארץ שמורי הרב הגדול מו"ה יוסף טיטיצאק היה מחשיב תשובות תה"ד כתשובת הרא"ש ולא שאני צריך לשבח כו' אלא לפי שראיתי שמהר"י קארו כתב שהדברים מגומגמין כו' ואינו יכול לומר אפי' הייתי שם לא הייתי יכול להציל אלא י"ל אם היה שם היה מציל כו' ע"ש (וגם במהרשד"ם ח"א סי' תמ"ד מענין כזה) וכ"כ בשו"ת מהרש"ך ח"א סימן קפ"ט על הנדון ההוא דמהרשד"ם וכ"כ מהרש"ך בח"ב סימן מ"ו בראובן שהיה (פאטור) לסוחרים ושמעון טען סחורות באניה אחת וכתב לראובן שיבטיח נכסי שמעון (ר"ל שיעשה מעמד עם באנקירר) שהוא מקבל אחריות הספינות עליו שיקבל אחריות גם על הסחורות אלו ששלח שמעון וכן עשה והבטיח ונשברה האניה והגיע זמ"פ שיפרע המבטיח שהוא ששה חדשים כפי נימוסי שררת וויניציאה והמבטיח היה מעביר לראובן בדברים פעם שיפרענו ופעם שימתין כו' ובין הדחיות אלו עבר זמן הרבה ונשבה ראובן כו' והביא שם תשובתו שבח"א דמייתי מדברי תה"ד וכתב שאם פשע ראובן בגביית המעות מיד המבטיח שהיה סומך על דחיותיו ודאי חייב אך אינו יודע אי הוי ראובן פושע במה שנסמך על דחיית המבטיח עד שנשבה ויראה שדבר זה יתברר ע"פ סוחרים מומחים שאם יראו בעיניהם שפשע ע"פ מנהג הסוחרים ודאי שחייב לשלם כו' ע"ש עוד והובא לעיל סי' ר"ז סי"ג סוף ס"ק י"ז: +

סימן רצה

+(א) שילם. עבה"ט ועיין בתשובת ושב הכהן סי' נ' מ"ש בזה באריכות ומסיים וכ' וז"ל היוצא בכל מ"ש דלדעת הרי"ף והרא"ש דבשואל בעינ' דוקא שילם ממש ואפי' התנה להיות כש"ח אבל לא בשאר שומרים ואפי' התנה להיות כשואל אפ"ה סגי באמירה שאמר הריני משלם אבל לרש"י נראה לפע"ד בפשיטות דללישנא קמא לא מוכח מברייתא או קיי"ל כטעמא דר"ז או כטעמא דר"ה ולכן י"ל דטעמא דתרווייהו איתנהו ולפ"ז אפי' בשאר שומרים אם התנה להיות כשואל בעינן שילם ממש ולפי מ"ש י"ל דגם הרמב"ם ס"ל כן לכן צ"ע בשאר שומרים שהתנו להיות כשואל אי סגי באמירה או בעינן שילם ממש ונ"מ אפי' בזה"ז לענין יוקרא עכ"ל ע"ש: +(ב) כל שבח דאתי מעלמא. עש"ך סק"ז עד ופשיטא אילו הוה תבע ליה לנפקד לקמן לב"ד היה מוכרח לשלם לו כפי שעת התביעה אם לא היה רוצה לישבע דדילמא השתא פשע כו' ועי' בחידושי רע"ק איגר זצ"ל למס' ב"מ דף ל"ד שתמה עליו וכ' וז"ל ולענ"ד דברי הש"ך תמוהים דלכאורה בפשטא דמלתא השומר נאמן דנאבד ממנו בשעת הזול ולא נתחייב יותר ואפי' שבועה א"צ כיון דהבעלים טוענים שמא דאין זה בגדר שבועת שומרים דזהו רק באיזה אופן נאבד ממנו אבל לא באם הספק באיזה שעה נאבד ממנו והוי כמו בשעת שאולה או שכורה מתה כמ"ש תוס' שם. ואולם לדינא אני מסתפק היכי דבשעת תביעה שוה הרבה והשומר טען שנאבד בשעת הזול ושילם כשעת הזול דאפשר אפי' היוקר דלאחר תביעה לא קנהו דיכולים הבעלים לטעון דשמא נאבד בשעת התביעה בשעת היוקר וכיון דלא שילם לו בשעת התביעה והוי רק כשילם מחצה דלא קני עכ"פ כל השבח ואפשר דלא קני כלל כפי האבעיא דשילם מחצה מהו דאף דהשומר נאמן לומר דנאבד בשעת הזול היינו למפטר נפשיה אבל לא להוציא ולקנות השבח מבעלים ואף דהשומר ברי והבעלים שמא מ"מ הא דעת הרמב"ן דאף נגד מרא קמא לא מהני ברי ושמא וצ"ע לדינא עכ"ל ע"ש עוד וע' בקצה"ח ובנה"מ מזה: +

סימן רצו

+(א) שאין אומרים מגו לפוטרו משבועה. עיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ך' מ"ש בזה: +(ב) נאמן בשבועה בנק"ח. עבה"ט שכתב דלאו ש"ד קאמר אלא כעין דאורייתא כו' וע' בת' רע"ק איגר סי' קע"ה מ"ש בזה: +(ג) ומתה מחמת מלאכה אם הוה שואל. ע' בת' הרדב"ז ח"א סי' ו' שכ' דשואל כלי כסף בשטר אינו נאמן לומר החזרתי במגו דנשבר מחמת מלאכה דמגו זו אינה טובה דאי הוה טעין כן אומרים לו הבא השברים כו' ומסיים נקוט האי כללא בידך כל כלי שהיה יכול לטעון עליו נאבד מחמת מלאכה נאמן לומר החזרתיו במגו אבל כל כלי שאינו יכול לטעון עליו שנאבד מחמת מלאכה שאין לו מגו משלם כיון שיש עליו שטר ע"ש וע' בספר שער משפט שכתב עליו ולפי דבריו צ"ל דהרמב"ם והמחבר מיירי שהנבילה אינה שוה כלום דאל"כ ליכא מגו ולי נראה דאף בכה"ג נאמן במגו לפמ"ש הנ"י בפ' השואל והרמ"א לקמן סי' שד"מ ס"ג דאם א"ל השואל להמשאיל טול לך השברים ונאנס לאחר מכאן ונאבדו לגמרי הוי כאילו נאנסו ברשות המשאיל ופטור וא"כ אכתי אית ליה מגו מעליא דאי בעי אמר דנשבר מחמת מלאכה ואמרתי לך טול השברים ואח"כ נאנסו דפטור לגמרי כו' ע"ש: +(ד) במקום שעדים מצוים א"נ לומר החזרתי. כתב בספר שער משפט ונראה דאם מת הנפקד ובא לגבות מן היורשין תליא בפלוגתא המבואר בסי' ק"ח ס"ד דלשיטת הפוסקים דלא טענינן ליתמי נאנסו כיון דלא שכיח א"כ כ"ש הכא דלא טענינן להו נאנסו אבל לשיטת הפוסקים דטענינן להו נאנסו וכמו שהסכים הש"ך שם א"כ הכא נמי טענינן להו נאנסו אף שהוא במקום שעדים מצויים דאביהן גופיה לא היה נאמן לומר נאנסו אם לא שיביא ראיה לדבריו היינו דוקא אביהן דגלי קרא אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא במקום שיש רואה לא מהימן משום דאם היה האמת כדבריו היה מביא ראיה כי הוא יודע מי היה שם בשעת מעשה דהאונסין וכדמשמע להדיא בר"ס קפ"ז משא"כ ביורשים אפשר שא"י מי היה שם להביא ראיה טענינן להו שנאנסו אף דאביהן לא היה נאמן בטענה זו כו' ומסיים וסברא נכונה היא וכן נ"ל ע"ש: +(ה) מתנה ש"ח להיות פטור משבועה. ע' בהגהת אשר"י ספ"ז דב"מ שכ' וז"ל וכתב ה"ר ברוך מריגנשפורג מדלא נקט גבי ש"ח להיות פטור מתשלומין כדקתני גבי ש"ש משמע דלא מיפטר אם פשע אפי' התנו מא"ז עכ"ל ובספר תפארת שמואל שם כתב ול"נ דאין ראיה וכמ"ש הרא"ש לעיל פ' הזהב סימן כ"א ש"ח אינו נשבע בשטרות כו' דלישנא דקרא נקט. ולכן השמיטו הפוסקים דברי הג"ה זו וכך משמע בתוס' דף צ"ג עכ"ל. ועיין בתשובת זכרון יוסף סי' א' דהרב השואל כתב דמסתימת לשון כל הפוסקים משמע דס"ל כהג"א הנ"ל ולא מצי הנתבע לומר קים לי כהר"ר יונתן שהיא בספר ש"מ שם דאפי' לפטור לגמרי מהני תנאי דדעת הר"ר יונתן יחידאה היא כו' והוא ז"ל השיב דזה אינו דאדרבה מסתימת דברי המרדכי שהביא בד"מ סי' רצ"א סק"י משמע דאפילו לפטור מפשיעה מצי להתנות בלא קנין כו' ועוד נ"ל דה"ר ברוך ס"ל כדעת הרמב"ם וסיעתו (הוא היש מחייבים שבסי' ש"א ס"א) דאע"ג דש"ח אינו נשבע על הקרקעות ועבדים דדכוותיה מ"מ אם פשע בהם ונאבדו חייב לשלם דפושע הוי כמזיק בידים כו' משא"כ לדידן דקיימא לן (זולת הש"ך בסי' ס"ו ס"ק קכ"ו) כדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתם דאף מפשיעה פטורין דלאו מזיק הוא אין ספק דקיי"ל נמי שיכול ש"ח להתנות שיפטור מפשיעה כו' ע"ש: +(ו) לא אמרתי אלא הנח לפניך. כתב בספר שער משפט לכאורה נרא' דמיירי הכא שהודה שפשע אלא שאומר לא קבלתי השמירה עלי דאם טוען ג"כ. ששמרו כראוי א"צ היסת דאין נשבעין אלא על טענת כפירת ממון ולא על כפירת שבועה כמבואר בסי' צ"ג ס"ט כו' ויותר נרא' דאף שטוען ג"כ ששמרו כראוי מ"מ צריך היסת שלא אמר אלא הנח לפניך לפי שיטת רב האי גאון שהביא הטור בסי' פ"ז והסכים כן הש"ך שם ס"ק ס"ה דאף דמי שנתחייב שבועה ואמר נשבעתי אין משביעין אותו שבועה על שבועה היינו דוקא בהיסת אבל בשד"א חייב היסת והטעם הוא משום דבשד"א אם אינו רוצה לישבע חייב לשלם ונחתינן לנכסיה ולכך אם כופר שנשבע חשיב כפירת ממון וא"כ ה"נ כשטוען לא אמרתי אלא הנח לפניך אף שטוען ג"כ ששמרו כראוי מ"מ הוי ככופר חיוב שד"א דחייב עכ"פ היסת עכ"ד ע"ש: +

סימן רחצ

+(א) שאינו יודע ופטור. ע' בתשו' בית דוד חח"מ סי' א' בעובדא בא' שמסר לבעל ספינה מאה שקים קמח שיוליכם לנמל פלוני וכל שק יהיה במשקל ארבעה פוד וקצב שכרו מאה ר"ט ואחר שמסר לו המפקיד על ספינתו לא שקלם בעל הספינה לפני המפקיד ונשבא לנמל טען המפקיד שמסר לו הרבה קמח באופן שהחסרון עולה יותר מדמי השכירות והנפקד השיב א"י מה שהנחת אתה ניטל ונגשו לד"ת ורצה דייו א' לומר שמחוייב בעל הספינה להחזיר הקמח להמפקיר בלי שום תשלומין רק שהמפקיד ישבע שנפחת כנגד שכרו בודאי ושני הדיינים שעמו לא הודו לו ונפסק הדין ע"פ הרוב שיפסד השומר היינו בעל הספינה בטענת איני יודע שישבע על זה ויטול שכרו משלם. ושאל הדיין הנ"ל להרה"ג המחבר הנ"ל אם יפה דנו בזה. והשיב באורך ותוכן דבריו לדינא דאם לא היה בכאן שום שכר אחר רק שכר שמירה בלבד הדבר שקול כי יש פנים לכאן ולכאן דהנה בסי' ע"ב סי"ד בהגה הלוה שאמר למלוה על משכון פרעתיך כך וכך והמלוה אומר אמת פרעתני אבל איני יודע כמה הלוה נאמן ושם סעיף כ"ז בסופו דאם אמר המלוה איני יודע כמה נפחת נשבע המלוה היסת ויפטר ור"ל שגובה חובו וטעם החילוק בין חלו שני הדינים כמ"ש האחרונים לחלק בין טענת פרעון ובין טענת יש לי בידך כנגדו דבספק פרעון כההיא דסעיף י"ד כיון דלפרעון קאי מבטל בזה הספק לחזקת השטר או המשכון שיש לו כההיא דסי' נ"ט (עמ"ש שם סק"ג) משא"כ טענת יש לי בידך כנגדו כההיא דסעיף כ"ז אף דהמלוה אומר איני יודע מ"מ כיון דקיי"ל בעלמא דזה גובה וזה גובה א"כ מלתא אחריתא היא ואינו מגרע בזה חזקת השטר או המשכון לכך נשבע המלוה שאינו יודע וגובה חובו ע"י השטר או המשכון שבידו כו' ולפ"ז בנ"ד יש לספק למאי מדמינן לה לטענת פרעון או לטענת יש לי בידך כנגדו דיש פנים לומר דע"כ לא אמרינן בסעיף כ"ז דטענת פחת במשכון אינו מגרע חזקתו אלא היכא דהחוב בא מפאת ההלואה דכיון דבהלואה אין בה שום ספק א"כ טענת פחת מלתא אחריתא היא כטענת יש לי בידך כנגדו משא"כ היכא דהחוב הוא שכר שמירה דבזה אף אם היה הדין נותן שלא להתחייב בפחת כגון בשטרות והקדשות או שהיה שמירה בבעלים מ"מ מפסיד שכרו כבסי' ש"א ס"א נמצא דטענת פחת בכאן הוי כטענת פרעון על שכר שמירה כיון דאם אמת הדבר שנאבד לא נתחייב בשכר שמירה כלל וא"כ אף שהוא מוחזק במשכון הרי אבד חזקתו וכההיא דסעיף י"ד הנ"ל אמנם גם בהיפך יש פנים לומר כיון דכאן אם אמת הוא שנאבד חייב לשלם הפחת אף אם יעלה הרבה יותר משכרו א"כ עיקר תביעתו של המפקיד אינו לפטור עצמו משכר שמירה דהא אם דמי הפחת היא יותר משכרו תובע ממנו כל הפחת ואדרבא כל עיקר טענתו הוא כיון שנתחייבתי לך בשכר שמירה ע"י זה נתחייבת לי דמי הפסד מגו"א וא"כ תו הוה כטענת יש לי בידך כנגדו דמלתא אחריתא היא ואינו מגרע בזה חזקת משכונו וכההיא דסעיף כ"ז הנ"ל כו' וכיון שהדבר שקול אם כבר נפסק הדין ע"פ הרוב לחייב את בעל הסחורה לשלם אין אח"ז כלום כי על כיוצא בזה אמרה תורה אחרי רבים להטות. אמנם כל זה אם לא היה כאן רק שכר שמירה לחוד אולם בנ"ד שעיקר השכר הוא שכר הולכת הסחורה למקום הידוע ושכר הספינה וגם יש לו לבעל הספינה כמה הוצאות וחיוב שמירתו אינו אלא בההיא הנאה כו' א"כ ודאי דטענת פחת בכאן היא טענה אחריתא וכטענת יש כי בידך כנגדו דאינו מגרע בזה חזקת משכונו כההיא דסעיף כ"ז הנ"ל ושפיר פסקו הדיינים הנ"ל. דישבע בעל הספינה שא"י ויטול שכרו. אמנם כ"ז אם הוא מקרי מוחזק במה שת"י על הספינה ואף שבנ"ד לא בא לידו בתורת משכון מ"מ גם באותן פסק הרמ"א באה"ע סי' כ"ח סט"ו דקונה משכון כו' וא"כ אם הוא מוחזק בסחורה ע"פ האופנים המבוארים בסימן ע"ב מסעיף י"ז עד סעיף כ"ב שפיר פסקו דיינים החולקים הנ"ל אבל אם אינו מוחזק במשכון ודאי דהדין עם הדיין השואל הנ"ל וישבע בעל הסחורה שנפחת כנגדו שכרו בודאי ויפטר מתשלומי דמי השכר וזה ישבע שא"י אם נפחת יותר ויפטר מלשלם את המותר וזה פשוט עכת"ד עוד בענין לפטור בעל הספינה מגו"א מצד שדרך בעל הספינה שלא לילך בעצמו רק להושיב שאפשר על הספינה כו' והובא לעיל סי' רכ"ה ס"ו סק"ה: +

סימן שא

+(א) ולא בנכסי. ע' בתשובת הרב מו"ה משה רוטנבורג חא"ח סי' י"א שהביא דברי ס' מקור חיים סי' תמ"ח סק"ט שכתב שם דאף דאין דין שומרים לעובדי כוכבים מ"מ במשכון אפי' בעובדי כוכבים הוי ש"ש כמ"ש התוספות ס"פ האומנין והשיג עליו. עש"ה: +(ב) ומכל מקום ש"ש מפסיד שכרו. עיין בתשובת בית דוד חח"מ סי' א' שכתב דאם מסר בידו עשר שטרות והתחייב ליתן לו שכר שמירתן עשרה זהו' ונאבד א' מהם בפשיעת השומר באופן דמפסיד שכרו פשוט דמפסיד שכר כולן וא"צ לשלם לו שכר שמירה כלל אפי' בעד השטרות ששמרן יפה וראיה לזה מהא דאיתא במסכת ע"ג דף ס"ה ע"א רבא אמר ל"ק הא דאמר ליה העבר לי מאה חביות במאה פרוטות כו' ופרש"י דכל כמה דלא אעברינהו לכולהו לא יהיב ליה מידי הלכך אגרא שייך ביה הרי להדיא דהיכא דשכרו בהבלעה על כמה חפצים כל כמה דלא השלים כל מלאכתו לא יהיב ליה שכר כלל וא"כ ה"ה היכא דנאבד א' מהם אבד כל שכרו ע"ש. וכתב עוד אמנם בהבלעת הימים אינו כן שאם שכרו לשמור השטרות עשרה ימים בעד עשרה זהו' ופשע ביום העשירי וע"י כן נאבדו אינו מפסיד שכר הימים שעברו וזה מוכח מסוגיא דפרק הזהב (בבא מציעא דף נ"ח) גבי השוכר את הפועל לשמור את התינוק ואתה פרה כו' דפריך אי הכי רישא דתני אין אחריות שבת עליו ה"נ דהפסיד את שכרו ומי אית ליה שכר שבת כו' ואי ס"ד דבסיפא בפשיעת שבת מפסיד שכר כל השנה מאי קשיא ליה מרישא דאימא דה"ק אין אחריות שבת עליו ולכך אינו מפסיד שכר כל השנה אבל בסיפא דשכרו בהבלעה אחריות שבת עליו ואם אירע הפסד בשבת מפסיד שכר של כל השנה אלא ע"כ דגם בסיפא אינו מפסיד רק שכר שבת כו' ולא קשה מהא דמוכח במס' ע"ג הנ"ל דהבלעת החפצים כל כמה דלא השלים מלאכתו לא יהיב ליה שכר כלל דבאמת יש לחלק בין הבלעת החפצים ובין הבלעת הימים כו' עכ"ד ע"ש. ותימה שלא זכר דברי התומים בסימן ס"ו ס"ק ס"ח שכתב בהדיא דאם שכרו על כמה מים בהבלעה הפסיד גם שכר הימים שעברו רק אם שכרו לימים נפרדים אין מפסיד של שאר ימים וכתב שם דזה דפריך אלא רישא כו' דל"ל יפסיד השכירות אם נגנב או נאבד בשבת מן כל ימי שבוע הואיל ואינו בשבת ש"ש דהא אף אם היש בשבת ש"ש אין מפסיד של שאר ימים כיון ששכרו לימים נפרדים ע"ש. גם בש"ס ד' ווילנא החדשים בהגהות הגאון מוהר"י שטראשון לסוגיא זו כתב בפשיטות דבסיפא בהיה שכיר שבת שכיר חודש כו' מפסיד שכר כל השבת וכל החודש דזה דומה להעבר לי מאה חביות בק' פרוטות דבעבודת כוכבים דף ס"ה אבל ברישא בשכיר יום אינו מפסיד אלא שכר אותו היום בלבד דדמה להעבר לי חבית חבית בפרוטה דכל חדא שכרה באפי נפשה ולהכי פריך שפיר אי הכי רישא כו' ע"ש ועמ"ש לקמן סי' ש"ה ס"ג בנ"צ בד"ה היו הבעלים: +(ג) בדברים אלו ע' בתשובת מו"ה משה רוטנבורג חח"מ סי' ז' מ"ש בזה: +(ד) השואל בית כו' דה"ל קרקעות. עבה"ט שכ' ומה"ט אפי' בא האונס מכח השואל פטור כו' וע' בתשובת פני יהושע ח"ב סימן ק"ו מ"ש בזה ומדבריו מבואר דס"ל הלכה למעשה כהרמ"א לעיל דקיי"ל דאף מפשיעה פטורים ודלא כש"ך שהובא בבה"ט סק"ו וכן מבואר בתשובת זכרון יוסף סימן א' שהבאתי לעיל סי' רצ"ו ס"ה סק"ה או דס"ל דהוא ספיקא דדינא ואין להוציא מן המוחזק (וכ"ד העט"צ סק"א וכמ"ש בתשובת ב"ש אחרון סימן ו' הבאתיו בסי' ס"ו ס"מ בד"ה היא עיקר דודאי המוחזק יכול לומר קים לי כרמ"א ורוב גדולי הראשונים דאף בפשיעה פטור ע"ש וכן נראה דעת תשובת שב יעקב חח"מ סי' י"ב ע"ש: +(ה) ונגנבו פטור. עבה"ט וע' בנה"מ שכתב ודוקא שהשומר יהי' המחלק דאז הוי ממון שאין לו תובעין ולכן מסיים בהגה כשאמר לשומר שמור לי דחייב כיון שהמפקיד יכול לחלק למי שירצה הוי ממון שיש לו תובעין וכן מעות צבור שנתנו לגבאים כו' ע"ש אולם בתשובת חו"י סימן קצ"ט דעתו דאפי' ביש גבאי צדקה והוה המחלק מצד זה לא נקרא ממון שיש לו תובעים לולי דקיץ להו כו' (אך כתב ומ"מ נ"ל דאם הצדקה שייך לבני עיר יכולים להעמיד מורשה דלא גרע כחם משאר תובעים רבים בשותפות מן יחיד אפי' לא קיץ להו ואחר שיש לו תובעין חייב לשלם כו') ע"ש וכן מבואר בתשובת שיבת ציון שיובא בקמן סק"ח. ולדינא צ"ע ועי' בנ"צ מ"ש בזה: +(ו) ולא לחלק לעניים. עי' בתשובת חות יאיר סימן קצ"ט שכתב דהא קיי"ל לשמור ולא לחלק לעניים ולכן פטור הנפקד אם פשע היינו מדיני אדם משום דליכא מאן דמצי תבע ליה אבל לצאת ידי שמים חייב וק"ו אם מחייב באמירה שאומר ליתן לעניים כדרז"ל בריש ר"ה דף ו' בפיך זו צדקה דה"ל כאינו נמסר להם עי' תוספות ב"ק דף ל"י. איך יפטר זה שפשע בממון של צדקה הנמסר לו זה אי אפשר להעלות על לב רק ודאי בדיני שמים חייב לפרוע לעניים הן עניי עיר או דעלמא כו' ולכן קיי"ל ביו"ד סי' ס"א סט"ו האוכל מתנות כהונה פטור מדיני אדם וחייב בד"ש כו'. וכתב שם שנשאל במעשה בשמש שהיה דרכו לסבב בקלפי בבה"כ יום יום ובכל ערב שבת הביאה לגבאי הצדקה והג"צ פותחה וסופר ומונה הנמצא וכותבו בפנקסו ומחלקו לעניי עיר ונתוודע אח"כ שהשמש היה גונב בכל שבוע מתוך הכלפי דרך החריץ שלמעלה והורידו להשמש והוקנס בבזיונות ובממון לא קנסוהו כי אמרו הלואי שישיב את הגזילה ומ"מ חקר השמש אצל בעל תורה אחד אם כשתשיג ידו מחוייב להשיג הגזילה וכמה ישיב כי הגיד לו למדן אחד דפטור מהשבה במ"ש רז"ל לשמור ולא לחלק לעניים. והשיב ע"ז באריכות ומסיק שצריך השמש לשלם ולהוציא מתחת ידו הסך מה שגנב לפי אומדנא ואם ירצה לצאת נקי ככסף צרוף ישלם עד שברור לו שגניבתו לא היה יותר כמ"ש במשנה ובטור וש"ע יו"ד סי' רנ"ח ס"ג נדרתי וא"י מה נדרתי כו' ויחזיר מעות השבה ללשכה ההיא שממנה גנב באופן שיבא המעות ג"כ לעניי אותה עיר. וכ' עוד שכבר אירע לפניו מעשה כיוצא בזה בחבורה לומדים שהיו נותנים כ"א דבר קצוב לקלפי בכל שבוע והמעות יהיו ב' שלישים לסעודה שיעשו בכל סיום ספר ושליש לעניי העיר ע"פ גבאי החבורה וחבירו ויהי היום שהוצרך אותו הגבאי שבידו הקלפי ליסע למרחוק נתן הקלפי שבה המעות לערך חמשים ר"ט לחבירו הגבאי ופשע בשמירתה ונגנבה וצעקו בני חבורה על הגבאי והגבאי על חהירו ושאלו אותו להגיד להם ע"פ הדין. והשיב שהגבאי לא פשע באשר חבירו היה ג"כ גבאי פעמים וגם זאת הפעם לא קפדו בני חבורה ביד מי משניה' הפנקס או הלשנה רק חבירו שפשע מחוייב לשלם לפי אומדנא מה שהיה ממון בלשנה שני חלקים לבני החבורה דה"ל ממון שיש לו תובעים כשותפים או ע"י הרשאה וחלק שליש השייך לעניים פטור מדיני אדם ומ"מ לצאת י"ש צריך ג"כ לשלם לעניים הרגילים ליטול מזה ע"ש. והנה משמעות לשון התשובה שם דגם במעשה ראשונה לא הצריך השמש לשלם רק לצאת י"ש אבל לא מדיני אדם (עי' בנ"צ) ובזה מבואר דס"ל בפשיטות לאו דוקא אם פשע ה"ה מזיק בידים וכן מבואר דעת התומים לעיל סי' ס"ו ס"ק ס"ט ובנה"מ בסי' זה סוף סק"ב ע"ש וע' בתוספות ב"ק צ"ג בד"ה ורמינהו ודו"ק: +(ז) וישלם אם פשע. ע' בתשובת נו"ב תניינא חח"מ סי' נ"ד הטעם למה נקט הרמב"ם והש"ע פשיעה דוקא דלכאורה לפ"ד הרמב"ם והמחבר בסי' רס"ז סט"ז שפסקו כרב יוסף דשומר אבידה כשומר שכר א"כ ה"ה הכא הוי ש"ש כמבואר מדברי התוספ' במסכת שבועות דף מ"ב ע"ב בד"ה שומר חנם וא"כ אפי' בגניבה ואבידה ג"כ חייב כו' ע"ש מ"ש בזה: +(ח) הגבאי אמר לשומר. ע' בתשובת שיבת ציון סי' צ"ט בעובדא שאירע בקהלתו בגבאי א' מגבאי בתי כנסיות אסף מעות נדבה מאנשי בהכ"נ שלו לצורך קמחא דפסחא לעניי קהלתם והמעות היו שטרי הקיר"ה (איינלעזינגס שיינע) וכרך אותם בנייר הרשימה מהנדבות והניחם בתוך כיסו ואח"כ נאבד ממנו ועלה בדעת השואל לפטור הגבאי מלשלם מצד שלשה טעמים. הא' דאין זו פשיעה כיון שהניחם במקום שמניח מעותיו כו'. הב' אף אי הוי פשיעה יש לפוטרו משום דלא ליתי לממנע כמו באפטרופס שמינהו אבי יתומים כמבואר בש"ך סי' ר"צ ס"ק כ"ה דהוי ספיקא דדינא כו'. הג' מטעם דנשמור ולא לחלק לעניים כמבואר בש"ע סי' ש"א ס"ו וזה הוי מידי דלא קייץ דאף שהוא מיוחד לעניי קהלתו מ"מ יש ביד הגזברים לחלק וליתן למי שלבם חפץ והרי זה ממין שאין לו תובעים ופטור אפי' בפשיעה. והוא ז"ל השיב דכל השלשה טעמים אין בהם ממש לפטור את הגבאי דהא ודאי דזה הוי פשיעה מה שלא שם השטרות בתוך אמתחת של עור המיוחד לכך ואח"כ להניח בכיסו כו' (עמ"ש לעיל סי' רצ"א סי"ח סק"ה) וגם לא שייך חשש דממנע כיון שגבאי בהכ"נ בוחרים הצבור והוא לו שבח ותפארת. יש לו דין אפטרופס שמינהו ב"ד לאבא שאול כו' (עמ"ש לעיל סי' ע"ב ס"ה סק"י) . וגם טעם הג' דהוי ממון שאין לו תובעים נמי ליתא בודאי אם היה המנהג לחלק לעניים מעות שפיר היה מקום לדברי השואל הנ"ל אבל כיון שמנהג פה שמחלקי' קמח ופרנסי העיר עשו שטר מקח עם טוחן הקמח על מספר כו"כ מדות ועליה' מוטל לפרוע לו ואם וחסר אותו מעות שנאבד מהגבאי דבהכ"נ מחוייבים הפרנסים להשלים החסרון מכיסם לשלם להטוחן עבור הקמח שלקחו ולפ"ז הגבאים דבתי כנסיות הם השומרי' שהעמידו הפרנסים לשמור מעות המקובץ תחת ידם והרי מפורש ברמ"א דאם הגבאי אמר להשומר שמור לי חייב נשאר שומר ואך שדין זה הוא דוקא אם אמר לשומר בפי' אבל אם לא אמר שניה' פטורים כמ"ש הש"ך שם שאני התם דשם גם הגבאי עטור מלשלם אם נפטר השומר ואין להגבאי משום הפסד במה שנפטר השומר אבל בנ"ד אם יפטור השומר שהוא הגבאי דבה"כ לשלם המעות שאבד יבא ההפסד על הפרנסים לשלם להטוחן מכיסם בזה הוא סתמא כפירושו דהגבאי דבה"כ נעשה שומר וחייב לשלם להפרנסים וביותר נראה כיון שהמנהג כן בכל שנה שהפרנסים נכנסו בערבות על סמך המעות שיש ביד גבאים דבתי כנסיות בזה ודאי נעשה הגבאי דב"ה שומר להפרנסים. עיין בש"ך סי' ע"ב ס"ק ל"ה כו' עכ"פ בנ"ד כיון שהפרנסים חייבים לפרוע בעד הקמח שלקחו לחלק לעניים א"כ המעות שנתקבץ ע"י גבאים דבתי כנסיות אין לו דין מעות עניים כ"א מעות הפרנסים ויש לגבאי דין שומר עליו להיות חייב עכ"פ בפשיעה אם לא שמר כדרך השומרים עכ"ד ע"ש. ומדבריו מבואר דאילו לא נכנסו הפרנסים בערבות לשלם מכיסם היה פטור הגבאי דבה"כ כיון שלא אמר שמור לי וזהו דלא כדעת הנה"מ שהבאתי לעיל סק"ה ועמ"ש שם: +(ט) שהפקיד. עבה"ט שכתב וה"ה אם היה הנפקד כו' וכ' בספר שער משפט שכתב דלכאורה יש ללמוד מכאן דישראל שהפקיד לעובד כוכבים אין העובד כוכבים חייב בדין השומרים בדיננו ויש לתמוה מהא דב"ק כו' לכן נ"ל דודאי אף עובד כוכבים לגבי ישראל חייב בדין השומרים כמו בשורו שנגח וכן גבי אונאה בסימן רכ"ז סכ"ו אלא דהכא הטעם דדוקא לדידיה קנסיה רחמנא כו' ומסיים שם אך לע"ז היה נראה דעובד כוכבים שנתחייב לישראל מחמת נזקין או אונאה או מדין השומרי' נתחייב ג"כ לישראל אחר מחמת הלואה וכיוצא בו ואין לו לשלם לשניהם מגבין תחלה לחוב של הלואה וכמו שמצינו בשומרים כו' והדבר צ"ע לדינא ע"ש: +

סימן שב

+(א) ואחד האשה. עבה"ט מ"ש אשה ששברה כלים של בעל בפשיעה פטורה כו'. ועיין בספר בית מאיר לאה"ע ס"ס פ' מדין זה: +

סימן שג

+(א) שומר שכר. עבה"ט וע' בספר מחנה אפרים הל' שומרים סי' ל"א שכתב דמדברי תשובת מהרש"ך ח"ב סי' פ"ה נראה דמשרתו של בעה"ב שומר חנם חשיב אצל בעה"ב לענין אם מסר בידו לשמור ונגנב מידו ואע"פ דהמשרת עמד אצל בע"ה בשכר מ"מ לא נקיט השכר בשביל שמירה אלא בשביל שירות הבית כו' ע"ש. וע' בקצה"ח לעיל סי' רצא סכ"א נראה שחולק על מהרש"ך בזה ע"ש: +(ב) או גם בעידנא כו'. עיין בנה"מ שכתב תמוה לי למה כתב זה בלשון י"א הא בזה כ"ע מודים דחייב כו' ע"ש וכן מבואר במהרי"ק שורש קל"א דבזה לכ"ע חייב ע"ש ועיין בתשובת גליא מסכת סי' יג: +(ג) וכל כיוצא בזה. עבה"ט שכתב והעיקר כהפוסקים כו' וכ"נ דעת רבינו הגר"א ז"ל בביאורו ע"ש ועיין בקצה"ח ובנה"מ ובתשובת גליא מסכת שם באורך: +(ד) ולא ע"י אחרי'. עבה"ט מ"ש וז"ל הש"ך כו' לא אמרינן כיון שהיה יכול להציל את החפץ לא הוי אונס כו' הנה באמת כן הוא הלשון בתש"ר אבל ט"ס יש בו וכצ"ל ומתוך כך נשרף החפץ שהיה שומר עליו כיון שהיה יכול להציל את החפץ לא אמרינן דהוי אונס מטעם כו'. ומ"ש עוד ויש לדקדק מדבריו דאם היה ש"ח כו' הוא ג"כ ט"ס וצ"ל דגם אם היה ש"ח כו' ועיין עוד בנה"מ שכתב דהעיקר דש"ח פטור רק ש"ש חייב והביא שכ"כ בקצה"ח ע"ש. גם בתשובת נו"ב סי' ל"ו פסק כן ומסיים שם דגם בשומר שכר אם לדין יש תשובה אלא שאינו כדאי לחלוק על רמ"א אבל בש"ח לדעתי הדבר ברור שהוא פטור בודאי ע"ש גם בתשובת שב יעקב סי' כ"ג השיג על הבנת הש"ך בדברי תשובת רמ"א דאפי' ש"ח חייב דזה אינו ואדרבא מהראיות שהביא הרמ"א שם מבואר איפכא כו' וע"ש עוד אודות ראובן ושמעון שותפים והסחור' שלהם היה מונח של ראובן ונפלה דליקה סמוך לו ולא בא שמעון או א' מאנשי ביתו לסייע להציל חפצי שותפות ולכן מוכרח היה ראובן להוציא מביתו חפצים שלו ע"י אחרים מאן דהו כי הוא ואנשי ביתו היו טרודים להוציא ולהשגיח על חפצי שותפות שהיה סך רב ועצום יותר ויותר מחפצי עצמו ומחמת זה נגנב ונגזל מן החפצים שלו מה שהוציאה אשה אחת ועדיין ביד ראובן של מה ששייך להשותפות בנאמנות ורוצה לעכב בידו החצי שנודע לו שבודאי נגזל מהחפצים שלו בסבת מה שהיה טרוד להציל חפצי שותפות ורוצה לדמות לשטף נהר חמורו וחמור חבירו כו' ואין חבירו כאן להתנות דצריך לשלם דמי חמורו הנפסד עי"ז (כמ"ש בסי' רסד סג בהגה) . והשיב דיש חלוקי דינים בזה אם היה ביניהם תנאי מתחלה דראובן מחוייב להתעסק בעסק השותפות א"כ ה"ל כדין שומר שכר כדאיתא בסי' קעו סח ומבואר בתשובת רמ"א (הנ"ל) דאף אם מתוך שמציל את שלו נשרף החפץ שהיה שומר עליו חייב דזה לא הוי אונס מה שנפסד את שלו ע"י הצלת דבר המופקד כו' וא"כ כיון שמוטל על השותף שהעסק תחת ידו להציל עסק השותפו' אפי' אם מפסיד את שלו מטעם דהוי ש"ש מהיכי תיתי ישלם לו השותף השני עכשיו את שלו. אמנם אם בנ"ד לא היה תנאי מתחלה והשותף ראובן אינו מחוייב להתעסק לבד רק מנדבת לבו עושה זאת דאז לא הוי רק כש"ח והוא אינו מחוייב להפסיד את שלו ולהציל של חבירו א"כ דמי לשטף נהר חמורו וחמור חבירו כו' וא"כ צריך השני לשלם לו מה שהפסיד ע"י הצלתו. הגם דלכאור' יש לחלק דהכא הועיל דראובן המשותף באותן עסקים ובשביל חלקו נמי היה צריך להציל ולשמור אותן דברים ע"י אנשי ביתו הנאמנים באשר עדיין לא נחלק השותפות ובכל דבר ודבר מעסק השותפות יש לראובן חלק בו וא"כ דין זה דמי למאי דכתב רמ"א בסי' רסד ס"ד בהגה ואם נראה לב"ד שלא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו דאפילו בשבילו לבדו היה צריך לכל הוצאות אלו א"ח ליתן לו כלום כו' עד אבל אם ירד על דעת שניהם חייב ליתן לו מה שנהנה כו' וא"כ גם בנ"ד אינו חייב רק כפי מה שנהנה כיון דהיה צריך לעשו' כל זה בשביל חלקו. אבל אחר העיון ז"א ויש לדמות להא דסי' קפא ס"ב היו שני שותפים והציל א' מהם הציל לאמצע ואם אמר לעצמי אני מציל ה"ז חלק מחבירו והציל לעצמו כל מה שהגיע לחלקו כו' עסמ"ע שם סק"ב וזה הוא ממש בנ"ד דאי הוי בעי ראובן היה מציל רק החצי מן עסק השותפו' והוי אמר לעצמי אני מציל משום דבמקו' פסידא חולק לנפשו כי אין לך פסידא גדול מזה דעי"ז לא יכול להציל את שלו ע"י אנשי ביתו הנאמני' והשתא שלא חלק לנפשו והציל את כולו חזר הדין להא דסי' רסד דלטובת חבירו עשה להציל גם את חבירו ולהפסיד את שלו כיון דחלק חבירו של השותפו' שוה יותר ודאי ניחא לחבירו בזה לשלם את שלו דלא שוה כ"כ כיון שאינו עמו להתנות כו' רק לפ"ז אם לא היה צריך כ"כ שהיות יותר אם הציל כולו ממה שהציל חלקו לבד ודאי א"צ שמעון לשלם שיעור ההפסד בהצלת נכסי ראובן רק לפי ערך השהיה יות' בשביל חלק שמעון ממה שהיה לו אם הציל חלקו לבד עכ"ד ע"ש. וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' טז שכתב ג"כ דכן נרא' נכון מסברא דלא הוי פשיעה אלא גבי נטירותא יתירתא דש"ש אבל לא גבי ש"ח כו' וגדולה מזו כתוב שם דאפי' בש"ש דוקא היכי דמקבל אגרא להדיא משום דא"ל להכי יהיבא לך אגרא כו' כדאיתא בב"מ דף צג ע"ב אבל כל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת דבההיא הנא' דשביק כ"ע ואגיר ליה לדידיה או משום דנפיק עליה קלא דמהימנא הוא וכדומ' פטור בכה"ג והוא סברת מהרש"ך שבכנה"ג סי' עב כו' (עמ"ש בזה בסי' ע"ב ס"ב ס"ק ד) . ומה"ט כתב שם במעש' שנשרף אצל גבאי דח"ק ג"ח משכנו' של ח"ק שהי' מונח אצלו בכיפת אבני' בצירוף חפצים של עצמו שהיו באותו כיפה בדליקה שנפלה בליל יוה"כ ובעוד שהציל את שלו שהי' לו בבית מקורה בעצים בתוך כך נבקעה הכיפה של אבנים ונשרפו אותן חפצים שלו והמשכנו' הנ"ל ונסתפקו אם חייב הגבאי לשלם ע"פ דברי הש"ך בשם תשובת רמ"א הנ"ל דבכה"ג לא הוי אונס. והשיב הא ודאי דגבאי ח"ק שיש בידו מופקד חפצי החברה בלי ספק הוא כש"ש מטעם שותף דבני ח"ק שותפי' זל"ז ונעשים ש"ש זה לזה ושאילה בבעלים אין כאן ומכ"ש אי ג"כ נפיק ע"י זה קלא דגברא מהימנא הוא אי לית ביה מ"ש הרשב"א המובא בש"ך סי' עב ס"ק לב מכ"ש דהוה ש"ש בההיא הנא'. ובכל זאת נ"ל לפטור את הגבאי מלשלם הפסדם כיון דלא מקבל אגרא להדיא י"ל דלא מיחייב בנטירותא יתירת' כו' ועוד נ"ל דכ"ז היינו צריכים אי היה מציל חפציו שבכיפת אבנים והניח חפצי הפקדון אבל כיון שלא הציל אלא חפציו שתחת תקרת עץ ואותן שבכיפת אבני' היה סבור שהם שמורים מגנבי ונורא כמבוא' במרדכי פרק המפקיד סי' רה שכיפת אבנים בחזקת שימור משניה' א"כ יפה עשה שפנה להציל שלו שמונח במקום סכנה ולא עלה על דעתו שיבקע חומת הכיפה גם יפה כתב השואל בשם רב אחד שמעולם לא נשתעבד לחלל יוה"כ בהוצאה מכיפה למקום האסו' חצר שא"מ ומה שהשיב עליו השואל הנ"ל שהי' לו לומר כל המציל אינו מפסיד ליתא כי טוב להניח הכיפה סגורה ולא להשליט שם ידי זרים כו' גם מ"ש דבמקום מצות הצלת משכון יש להתיר שבות דשבות תמוהים דבריו וכי הוטל עליו יות' מאלו היו הבעלי ממון בעצמם פה לא היו רשאים ולצוות בפירוש להוצי' לחצר שא"מ ואיך יתחייב שומר שלהם משום מצו' להטיל ממון חבירו ומ"מ עיין בזה בא"ח סי' שלד במג"א סק"ג ענ"ד ע"ש: +(ה) דדילמא עובדי כוכבי' נכנסו וגנבו. ע' בתשו' חוט השני סי' פא שכתב המעיין בב"י יראה דהיינו דוקא היכי דשכיחי גנבי שכתב וז"ל דשמא נגנבו ע"י עובדי כוכבי' המחזירים לגנוב כלים שבבתים ושבחנויות קודם שישרפו וחייב לשלם אא"כ אותם עובדי כוכבי' המחזירי' הם לסטים מזויינים עכ"ל הרי שכפל בלשונו עובדי כוכבי' המחזרים ור"ל שכן מצוי בשעת שריפה להיות עובדי כוכבים מחזרים אחר גניבות כיון דטרידי אינשי בדליקה ואין נותנין לב עליה' אבל בלא"ה לא חיישינן לגנבי ולא מחייבינן לשומר על ספק גניבה וכמ"ש לעיל ס"ס רצ"ח בהגה עכ"ד ע"ש עוד. ולכאורה צ"ע ממ"ש התה"ד סי' שנג הובא בסמ"ע לעיל סי' רצא ס"ק יב ע"ש ואפשר דס"ל כמהרח"ש ח"ח סי' פט הביאו בשו"ת זכרון יוסף סי' א אות יב שהשיג על תה"ד הנ"ל וכתב דיכול המוחזק לומר קים לי ע"ש. וע' בנה"מ מ"ש בדברי רמ"א אלו ומסיק דלפי מ"ש הש"ך סק"ד דהעיקר כהפוסקים דבגניבה באונס פטור גם כאן פטור והוא פשוט: +(ו) זאב א' אינו אונס. עיין בתשובת נו"ב ס"ס נ"ו שכ' דשומר חנם אולי גם גבי זאב א' פטור שלא אמרו אלא אינו אונס אבל לא אמרו שהוא פשיעה ע"ש ועיין בקצה"ח סק"ג: +(ז) שהיה לו להציל. ע' בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ל"ה שכתב הדבר ברור דהא דקיי"ל ש"ש שהיה יכול לקדם ברועים ומקלות ולא קידם חייב שכן הדין אף אם הודיע לבעלים שהם יקדמו ויקימו עליו רועים אם אין הבעלים רוצים לקבל עליהם טורח זה הש"ש חייב ע"ש: +(ח) ובא זאב וטרף. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע ס"ס ב' שהגיה שצ"ל ובאו זאבים וטרפו כו' משום דהא קיי"ל לעיל ס"ד דזאב א' אינו אונס וכן ברמב"ם כתוב בהאי דינא זאבים ע"ש: +

סימן שה

+(א) היו הבעלים עמו במלאכתו. ע' בשו"ת חוט המשולש ח"ד מספר התשב"ץ בטור השני סי' כד. אי' שם שאלה ראובן הביא לו שמעון עשרה שקלי זהב וא"ל שיעשה לו מהם אצעדה כו' ושמעון מסייע בהתכתו כו' ובבואו ליקח האצעדה לא נמצאת ולא נודע מה היה לה כו' מה יהיה משפט ראובן עם שמעון אם חייב לפרוע לו דמי הזהב או לא. ואם הוא פטור אם חייב שמעון ליתן לראובן שכר פעולתו. והשיב ע"ז באריכות ובסוף דבריו כתב וז"ל אמנם מצד מה שנתעסק עמו במלאכ' נראה פשוט דהוי שמירה בבעלים שהרי קודם שקבל ממנו הזהב ונתחייב בשמירתו כבר היה שמעון שאול לו שקבל ממנו הבדולח וישב אצלו והתחיל לסייעו ואז קבל מידו הזהב והנה עשיית החפץ הוא כולו לתועלת ראובן א"כ דבר פשוט הוא דהוי פשיעה בבעלים לפטור כו' ומאחר שהוכחנו שהוא פטור נראה פשוט שחייב שמעון לתת לו דמי פעולתו בדינא ובדייני עכ"ל וע' בקצה"ח ובנה"מ ובתשו' בית דוד חח"מ סי' א' מ"ש בדין זה והעתקתי לשונם בנ"צ ושם נשאתי ונתתי בדבריהם באריכות ע"ש המסקנא לדינא בזה: +(ב) להתחייב אף באונסים. ע' בתשובת בית אפרים חח"מ סי' כ"א הבאתיו לעיל סי' קכ"ט ס"א בד"ה בעד יום. מבואר מדבריו דאם הוצרך הש"ש ליתן משכון לא מהני תנאו בלא קנין דהא דמתחייב אף בדברים. הטעם הוא משום דבההוא הנאה דנפיק עליה קלא דמהימן הוא גמר ומשעבד נפשיה והכא לא שייך טעם זה דהא קמן דלא הימניה ע"ש. ואני בענ"ד עמדתי על זה מדברי הג"א ס"פ הפועלי' ע"ש: +(ג) האומר לחבירו שמור לי. ע' בתשובת חות יאיר סי' רכ"ג האריך בענין זה ובקצה"ח השיג עליו עש"ה: +

סימן שו

+(א) האומנים. עבה"ט עד ולפע"ד אפי' עושה המלאכה בבית בעה"ב הוי ש"ש מטעם שזהו שכרו שמשתכר כו'. וע' בספר מחנה אפרים ה' שומרים סי' ע"א דמתחלה עלה בדעתו כדברי הש"ך דלמאי דקיי"ל דשוכר כש"ש הואיל ולהנאתו הוא אצלו ה"נ באומן אפי' עושה המלאכה בבית בע"ה חייב כש"ש שזהו שכרו שמשתכר במה שנותן לו לעשות מלאכה וליטול שכר ולפ"ז יראה דה"ה בשכיר יום דהוי שומר שכר. ושוב כ' אבל רש"י ז"ל פי' במתניתין כל האומנים קבלנים המקבלים עליהן לעשות מלאכה בבתיהם ע"כ. ולכאורה ק' דאמאי לא פי' בסתמא בין באומן בין בשכיר העוש' אצל בע"ה כו' אשר ע"כ נ"ל דאין האומן נעשה ש"ש אלא בעושה מלאכ' אצלו דהואיל ולהנאתו הוא אצלו גמר נפשיה לשמרו מגו"א דאם הוא לא ישמרנו מי ישמרנו אבל בעושה אצל בע"ה ואינו עומד אצלו ברשותו לא וכן מוכח מפרש"י שכתב ואומן דמי לשוכר של הנאת שכר אומנתו היא אצלו ומשמע דאם עושה מלאכה אצל בע"ה לא חשיב ש"ש דלאו משום הנאתו קאי שם דבלא"ה ברשותיה דבע"ה הוו קאי ועומד ונראה דלא מבעיא דכה"ג לא הוי ש"ש אלא אפי' ש"ח נמי לא הוי וכמ"ש הב"ח דהא לא סילקו הבעלי' שמירתן כיון שאין האומן רשאי להביא הכלי בביתו ולתקנו שם וסתם שמירה הוי כשמסלקים הבעלים החפץ מרשותם לרשות הנפקד והכי איתא במכילתא עכ"ד וזה מכוון לדעת הסמ"ע. וכתב עוד וז"ל ולכאורה הי' נראה דלפי מאי דקיי"ל דשוכר כש"ש תו אין צריכין לחייבו לאומן משום דתפיס ליה אאגריה אלא אפי' בלאו האי טעמא וכגון שהקדים לו שכרו דתו לא שייך לומר דתפיס ליה אאגריה אפ"ה חייב כש"ש כיון שמשתכר במה שהוא עומד אצלו אבל ראיתי להראב"ן בתשו' שכל שהקדים לו שכרו אינו כש"ש וכ"כ המרדכי משמע דס"ל דטעמו של אומן אינו אלא משום דתפיס ליה אאגריה וכן כתב בשאלתות דר"א גאון ז"ל (פ' ויצא) וכ"כ הנ"י יע"ש אבל כל היכא דלא שייך האי טעמא ה"ז פטור מדין ש"ש ול"ד לשוכר דשוכר שאני שמשתמש בגוף הפרה ולהנאתו הוא אצלו שצריך שיהא הפרה ברשותו כדי להשתמש בה משא"כ באומן שאינו משתמש בגוף החפץ וג"כ לא חשיב שלהנאתו עומד אצלו דאין זה מטי ליה הנאה כשעומד ברשותו יותר משאם היה עומד ברשות בעלים והיה עושה מלאכתו אצלם והא דמדמה לי' תלמודא אומן לשוכר היינו במכ"ש דאי אומן חייב מטעם שמשתכר בה א"כ היכי פוטר ר"מ לשוכר דיותר יש לחייבו לשוכר מה"ט כו' עכ"ל ע"ש וע' בתשובת גליא מסכת ר"ס י"ג בעובדא דבע"ג שקיבל שכירתו מקודם שנסע כ' בפשיטות דגם באומן שקיבל תשלום פעולתו מקודם הוי ש"ש משום דעיקר הטעם גבי אומן כמו גבי שוכר בההיא הנאה דשביק לאחריני ואוגיד לדידי' כו' ע"ש. וכפי הנרא' נעלם ממנו דברי מחנה אפרי' הנ"ל. אמנה אף לפ"ד מח"א הנ"ל נראה לחלק דדוקא גבי אומן אינו כש"ש באם הקדים לו שכרו מטעם שכ' דלא חשיב שלהנאתו עומד אצלו שהרי הי' יכול לעשות המלאכ' בבית בע"ה אבל גבי בעל עגלה שכל אומנתו להוליך הסחורה על עגלה שלו ממקום למקום וע"י זה משתכר בודאי דחשיב שלהנאתו עומד אצלו כמו גבי שוכר ולכן הוי כש"ש גם בהקדים לו שכרו כ"נ פשוט שוב ראיתי בתשובת באר יצחק סי' ו' תשו' ארוכ' בענין זה (ומ"ש שם בריש דבריו יש לדון גבי בע"ג דאף בלא הקדים לו שכרו ג"כ לא הוי כש"ש כו' ע' בנ"צ מ"ש בזה) וכתב שם לדחות דברי מח"א הנ"ל במה שמחלק בין אומן לשוכר ומסיק לדינא דודאי גבי בע"ג חייב לכ"ע בדין ש"ש אף שהקדימו לו שכרו כדמוכח מהא דב"מ דף נ"ח גבי בני העיר ששלחו שקליהן וברש"י שם בד"ה אגרייהו אכן באומן ממש אם הקדימו לו שכרו אחר שמשך החפץ פשוט ג"כ דחייב כדין ש"ש אך אם הקדימו לו שכרו קודם שמשך החפץ יש להסתפק בזה אי הוי כש"ש עש"ה. וע' בתשובת חוט המשולש שבסוף התשב"ץ טור השני סימן ל' שנסתפק השואל בהא דקיי"ל דאומן הוי ש"ש אפשר ואם נתן כלי לאומן כדי לראות צורתו ולעשות לו כלי אחר כמותו לא הוי אלא כמו פקדון דאינו אלא ש"ח. והשיב לו דז"א כי אילו לא היה מראה לאומן הכלי צא היה יודע לעשות אחר כמותו נמצא השכר שקבל בעשיית הכלי היא בשביל הכלי ההוא שנתן לו וא"כ הוה ליה החפץ ההוא כמו החפץ עצמו שנוטל שכר על עשייתו ונמצא זה וזה שוין והוי ש"ש כל זמן שלא הודיע האומן לבעלי הכלי שכבר ציור בדעתו ציור הכלי ההוא ואינו צריך לו עוד אך לאחר שהודיעו שאינו צריך לו עוד לראות בו אם אח"כ הניחו בידו מההיא שעתא לא הוי אלא ש"ח כדקיי"ל בגמרתיו ע"ש. +(ב) שיש מי שחולק. עבה"ט ועמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' י"ש סק"ו: +(ג) נראה עיקר. עבה"ט בשם ש"ך וע' בתשובת חו"י סי' ס"ד מ"ש בזה: +

סימן שז

+(א) השוכר פרה כו'. ע' בש"מ ב"מ דף לה ע"ב במתני' השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר כו' שכתב בשם הריטב"א ז"ל ומיהו ש"ח או ש"ש שאין לו רשות להשתמש בפקדון והשכירו או השאילו דכ"ע חייב באונסין כדין שולח יד בפקדון והיינו דנקטה הכא בשוכר ושואל עכ"ל והביאו ג"כ הב"י לקמן סי' שמב ובש"ך שם סק"ג. וע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' קמח ונשאל באחד שנתן שורו לש"ח וש"ח מסרו לשומר שכר ונגנב או אבד מה דינו והשיב דיש לפשוט זה ממתני' דנקט השוכר פרה והשאילה כו' ואמאי לא נקט בכה"ג נהי דלא מצי למינקט בנתן לש"ח וש"ח מסרה לשוכר או שנתן מתחלה לש"ש והוא השאילה משום דבכה"ג הוי פשיעה גמורה ששכרה או השאילה לעשות בה מלאכה וחייבים אפי' באונסין וכמ"ש הב"י בסי' שמ"ב אבל אכתי קשה אמאי לא נקטה המתני' בשומר חנם שמסר לש"ש ונגנב אלא ודאי דמש"ה תני שוכר ושואל דבזה דוקא פליג ר' יוסי לומר איך הלה עושה סחורה כו' אבל בש"ח שמסר לש"ש שהוא נותן מכיסו שכר לש"ש לשמור שמירה מעולה יותר כדין ש"ש דאלים שמירתו גם ר' יוסי מודה וזה מקרי עושה סחורה בממון של עצמו ובזה בודאי מקנה לו הפרה והוא שלו ומה"ט פליג ר' יוחנן שם ד' ל"ז דאמר מודה רבי יוסי בראשונה כו' כל זה נ"ל פשוט עכ"ד ע"ש. ופליאה בעיני שכ"כ בפשיטות ולא זכר דברי התוספת פ"ק דב"ק דף יא ע"ב בד"ה לא מבעיא שומר חנם שמסר כו' שכתבו וז"ל ומיהו שומר שכר כי משלם משלם לבעלים כדאמרינן בהמפקיד דהלכה כר' יוסי דאמר אין הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו עכ"ל הרי להדיא דגם בכה"ג פליגי רבנן ור"י והלכה כרבי יוסי וכ"כ בשיטה מקובצת שם. ומ"ש עוד בש"מ בענין אם הבעלים צריכין לשלם להש"ח השכר שנתן להש"ש והביא שם דמהר"י כ"ץ ז"ל כתב דבעלים לא משלמי לש"ח השכר שנתן לש"ש אע"ג דעלייה לשמירתו דש"ש שומר טפי דחייב בגו"א אפ"ה פטורין הבעלים ולא דמי ליורד לתוך שדה חבירו דנותן לו דמי הוצאה דהתם תקנתו דבעל שדה עביד אבל הכא לא עלייה לשמירה בעבור הבעלים כ"א בשביל עצמו שהיה לו טורח לשמרו וע"כ פטורין הבעלים (משמע דאפי' אם נגנב מהש"ש דמרויחין הבעלים ממון על ידו אפ"ה פטורין) אבל הר"מ מסקסטה ז"ל כתב שהשכר שנוטל שומר שני משומר ראשון בעל הבהמות נותן אותו כיון דעלייה לשמירתן וזמנין דמרויח איהו בהכי דאם ידוע שנגנבו או אבדו משלם אותם לבעה"ב שאין הלה עושה סחורה בבהמותיו של חבירו כו' (משמע דר"ל דאף שלא נגנב או נאבד אצל הש"ש ג"כ חייב בעה"ב לשלם השכר) דכמאן דאוגריה ברשות דמי וצ"ע עכ"ל. שוב מצאתי בס' דברי חיים בדיני שומרים ס"ס ז' שתמה ג"כ על השבות יעקב הנ"ל מדברי התוס' דב"ק הנ"ל וגם העיר בדברי הש"מ הנזכר במה דמשמע דעת הר"מ דאף בלא נאבד או נגנב אצל הש"ש ג"כ חייבים הבעלים לשלם השכר וכתב דזה ודאי צ"ע כיון דלא השביח לו רק עלייה לשמירה ולא עדיף ממבריח ארי כמבואר מדברי הש"מ עצמו בב"מ דף צג כו' ע"ש: +(ב) והשאילה לאחר. עבה"ט וע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן עב שיישב דברי הסמ"ע בטוב טעם ומסיים ובדקדוק גדול כ' הסמ"ע זה לא שמעינן דבכל מקום אף שעבר על צווי חכמים לא הוי פשיעה והכא אינו חייב אלא מטעם כיצד הוא עושה סחורה בפרתו של זה ע"ש: +(ג) נראה עיקר. עבה"ט עוד ע"כ נראה דהוי ספיקא דדינא כו' וע' בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קעח שכ' שפסק כמה פעמים למעשה דאם הוציא הוצאות על הריפוי לרפאתה צריך השומר להחזיר לו שע"י כן מצילו מנזק שהיה צריך לשלם לו ולענין שבת אע"ג דאין להוציא שבת בבהמה הואיל והוא פלוגתא דרבוותא מ"מ יש בכלל נזק לשלם מה שהבהמה אוכלת כל ימי חליה שקודם שנעשה בה נזק היתה ואוכלת ועכשיו צדיך להאכילה אף שאינה עופה וזה נזק גמור אבל א"צ לשלם מה שהיתה עושה יותר מפרנסתה כי זה יקרא שבת ואין שבת בבהמה. גם כ' דהעיקר כהסמ"ע היכא דלא נכחש הבשר מאליו שמין מה דאפחתה מכספה משא"כ בנכחש מאליו וכן פסקנו למעשה כמה פעמים ע"ש וע' בקצה"ח ובנה"מ לקמן סי' שמ מזה: +

סימן שט

+(א) השוכר את החמור. עש"ך עד ולפע"ד הדין עם מורו שאף ראב"ן לא נחלק עליו דמיירי כשהתנה בהדיא כו' ועיין בנה"מ שכ' ג' חלוקים בדין זה. ועיין בנ"צ הארכתי בביאור דבריו וגם בדברי תשובת בית אפרים סי' מ"ה בעובדא כיוצא בה עש"ה: +(ב) שניהם חייבים. עסמ"ע עד ולא כע"ש דכתב ספק הוא כו' דהתוס' דחו פי' זה וכתבו דאי משום הא לא היו חייבין כו' ועיין בחידושי רע"ק איגר זצ"ל למסכת ב"מ דף פ' שכתב ע"ד תוספת אלו יש להקשות הא כיון דשניהם קבלו לחרוש הוויין כמו ערב זה לזה כמבואר בח"מ סימן ע"ו וא"כ גובה מכל א' החצי ממ"נ או שהוא פושע או שהוא מחוייב מדין ערב וי"ל דהכא דומה למה דאיתא בבכורות דף מ"ח (בש"ע לעיל סימן מ"ט ס"י) בב' יוב"ש שקנה א' שדה מחבירו ויצא שט"ח על א' מהן דא"י לגבות מזה שקנה בממ"נ כו' וה"נ כן אף שהוא ערב בעד חבירו מ"מ הא חבירו גופיה ח"י לגבות דמצי לדחות שמא לא פשע ממילא א"י לגבות מהערב ואף למה שהעלה התומים בס"ס מ"ט דשני יוב"ש והא' ערב בעד חבירו דמצי לגבות ממנו בממ"נ או שהוא הלוה או שהוא ערב כיון שאם היא טוען שהוא לא לוה הוא מודה שחבירו לוה וא"כ הוי כמו ערב דעלמא שהלוה אומר להד"מ והערב מודה דצריך לשלם כמבואר בסימן קכ"ט בהגה (עמ"ש שם ס"ח סק"ו) ושאני בההיא דלקח שדה כיון דמצי מדחי ליה הוי רק מע"פ כו' מ"מ נלע"ד דשאני התם דהערב מודה שחבירו חייב ואילו טען חבירו לו האמת הי' מחייב בב"ד לשלם ממילא החיוב מוטל על הלוה רק כשכופר מש"ה צריך הערב לשלם משא"כ הכא דהספק באמת אם הפשיעה בפרשא אי במאן דתפס במנא ומדינא פטור כל א' לשלם דספק ממונא וא"כ גם הערב אינו מודה דחבירו חייב דהערב בעצמו טוען שחבירו פטור מצד ספיקא מש"ה א"י לגבות מא' ממ"נ דשפיר יכול לומר שמא לא פשעתי ואעפ"כ איני חייב מדין ערב דהא חבירו ג"כ מדינא פטור מספיקא וא"כ גם הערב פטור כנלע"ד נכון לדינא עכ"ד. ועיין עוד בקצה"ח לקמן סימן שפ"ו סק"א ובסימן שפ"ח סק"י: +

סימן שי

+(א) אם לא היה רגיל. עבה"ט וע' בתשובת חות יאיר סי' קנ"ו אודות ראובן שהיה לו סוס עומד להשכיר ולוי נצרך לרכוב אל השר מהלך ג' ימים ולקח להסוס על ח' ימים ובהיותו שם העליל עליו השר ועיכבו שם ויהי לעשרה ימים שלה ראובן שליח אחר סוס שלו והשיב לוי כי כעת מחר יגמור עסק ביש דידיה ויחזור לביתו וחזר השליח ריקם ואח"כ נתחזק עלילה ונתעכב לוי עוד חודש ימים ובבואו תבע ראובן שכרו לכל הימים ולוי השיב כי נאנס וראובן תפס משל לוי שלא בעדים ופסק שם דפטור ליתן לו השכר יותר מח' ימים אחר שנאנס בעכבת הסוס והוא שכרו בפי' רק על ח' ימים וגם לא נהנה מן הסוס כל היותו שם ואם תאמר עכ"פ ה"ל להחזירו תיכף שנתעכב או אחר ששלח בעל הסוס אחר סוסו הלא דבר זה שישב ולא עשה מעשה להחזיר לו סוסו ולא קבל הנאה מן הסוס ה"ל גרמא קלה ופטור ותפיסת ראובן אינו מועיל כלום אחר דלוי פטור מצד הדין ואין כאן טענה לכפירה. מעתה אין מקום לזכות ראובן בתפיסתו כלום רק חייב להחזיר מה שתפס ולוי נותן שכירות של ח' ימים ותו לא מידי. וכ"ז בשכרו לוי על ח' ימים משא"כ בלקח הסוס בשכירות סתם שידוע שכרו או שפסק עמו חצי זהב ליום ולא זכר סך ימים אע"פ שהמהלך ידוע שאינו רק ג' ימים מ"מ צריך ליתן לו חצי זהב לכל מראש ועד סוף ואין אומרים שינכה לו קצת מפני שישב בטל מפני דלא איכפת ליה למשכיר בכך ואפשר דמצי למימר ניחא לי טפי שישאר ברגילתו ברכיבה דוגמא למ"ש ניחא לאינש דלא ליסתר עבדיה ואפילו אם שאל המשכיר לשוכר לכמה ישהה שם אצל השר והשיב יום או יומים לכל היותר ואח"כ לקח הסוס סתם דינו כשכרו סתם וראיה מתנאי דמכירה שכתב הרמב"ם פי"א מה' מכירה והביאו טור וש"ע סי' ר"ז ס"ד (שכתב שם ואע"פ שקודם מכירה אמר כו') עכ"ד ע"ש עוד. וע' בקצה"ח שהביאו והשיג על כמה פרטים בדבריו וכתב דבעיקר הדין שנתעכב ע"י עלילה הנה לפנינו הדין (כמו שפסק החו"י הנ"ל) מתוך תשובת הרא"ש שלפנינו שהוא הך דינא דש"ע כאן דאם שניהם לא ידעו הוי פסידא דמשכיר ואם שכרו לימים סתם חצי זהב ליום פשיטא שנותן לו כל שכרו לכל יום ויום כמבואר כאן בש"ע אמנם מנכה לי שכרו כפועל בטל ומ"ש החו"י הנז' דה"ל כמו האי דאמרו דניחא ליה דלא ליסתר עבדיה וה"נ ניחא לי ברגילתו ברכיבה הרי אמרו להדיא פ' האומנין גבי הלכו ממרין ולא מצאו מנכה לו כפועל בטל ואפילו בעד הסוסים מנכה וכן מבואר להדיא בתשובת הרא"ש כלל צ"ב בהך דינא דשכרו לימים דמנכה לו כפועל בטל וכ"כ בסמ"ע (ע' בנה"מ) ומ"ש החו"י דאפי' אם שאל המשכיר לשוכר כמה ישהה אצל השר השיב יום או יומים ולא יותר ואח"כ לקח הסוס סתם דינו כשכרו סתם וראיה מתנאי דמכירה כו' לענ"ד אינו נראה דמלתא דתנאה שאני דכל שלא פירש אופן התנאי בשעת מכירה מחל לתנאה אבל קצב לו זמן שכירתו ואח"כ נגמר ביניהם השכירות ודאי על קלבתם הראשונה נגמר והרי זה כאומר מכור לי חצי טלית ואח"כ משך הטלית סתם דאין לו אלא חצי טלית וה"נ לא הוי אלא כמו שכרו לשני ימים כיון דאמר למשכיר שלא ישהה יותר משני ימים וכ"ז ברור עכ"ד ע"ש עוד. ע' בנה"מ שהביא ג"כ דברי החו"י הנ"ל בקצרה והשיג עליו בעיקר הדין מה שפטר את לוי ליתן השכר יותר מח' ימים וכי וז"ל ולבבי לא כן ידמה דבשלמא בגודל הנהר נעשה האונס בהחמור שלא הי' אפשר לו להחזירו בשום אופן משא"כ הכא שהיה אפשר לו להחזיר הפקדון ע"י שליח ואין בו משום אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כמ"ש הסמ"ע בסי' קכ"ה ס"ק י"ג (בבה"ט שם סק"ט) לא חשיב אונס ובפרט שי"ל שעיכב החמור לצורכו שהיה חושב בכל יום אזלי יגמר העסק שלו ויצטרך ליסע לביתו דהא מה"ט לא רצה ליתנו להשליח עכ"ל גם בתשובת שבו"י ח"א סי' קט"ו עובדא כיוצא בזה בא' ששכר סוס לרכוב בו מהלך שני ימים ושכרו על עשרה ימים כי אולי יתעכב שם ונתעכב שם באונס גדול שנפל למשכב כמו עשרים יום ופסק שם ג"כ דלא כהחו"י הנ"ל רק דצריך לשלם שכרו של כל יום ויום דזה הוי כמו שכרו לימים ומחלק ג"כ כחילוקו של נה"מ הנ"ל דלא דמי לגודל הנהר דהתם הוצרך להתעכב הוא והסוס משא"כ כאן אם הוא נתעכב הלא היה יכול לשלוח סוס ע"י איש אחר נאמן דאזלי מהתם להכא והוא עיכב הסוס משום טובתו לחזור עמו לביתו ודאי דצריך לשלם אך מ"מ אינו נותן לו שכר רק כפועל בטל וכמ"ש הסמ"ע ס"ק י"א וכן נראה מסקנת הב"ח. וע"ש עוד שהשיג על החו"י הנ"ל במ"ש ותפיסת ראובן אינו מועיל כלום כו' דזה אינו דאפי' אם נדמה זה לבבא תניינא בשכרה לשני ימים ולא היה רגיל הנהר להתגדל מ"מ בהאי דינא גופא נראה דהיכא דתפס המשכיר משל שוכר פסידא דהשוכר דהא מקיר הדין נובע מפ' האומנים דף ע"ז אמר רבא האי מאן דאגיר אגירא לדולא ופסק נהרא בפלגא דיומא דאי לא עביד דפסיק פסידא דפועלים וכתב הרא"ש דכל אונסא דלא מבעי להו לאסוקי אדעתייהו לא פועל ולא בה"ב א"נ אתרווייהו אבעי לאסוקי דעתייהו המוציא מחבירו ע"ה וידו על התחתונה וכן מבואר בב"י סימן ש"י ובסמ"ע ובב"ח שם וכיון דלהכי פסידא דבעל הבהמה משום דהוא המוציא ממילא היכי שהוא מוחזק פסידא דשוכר ואף דכ' הרא"ש והטור והש"ע דמזונות הבהמה כדין השכירות דהיינו שצריך המשכיר לשלם להשוכר דמי מזונות שנתן להבהמה הרי דאף להוציא מבעל הבהמה אמרינן דהוא פסידא דידיה זה אינו דהתם ג"כ השוכר מוחזק בשכירתו ומנכה לו דמי מזונות וגם תפיס הבהמה וכל זה פשוט וברור ע"ש: +(ב) ואם היה רגיל כו' פסידא דשוכר. ע' בתשובת נו"ב תניינא סי' נ"ו דרב אחד הקשה לו דברי הש"ע אהדדי דלעיל ס"ס ש"ז פסק דאין שבת בבהמה ואיך פסק כאן בעכבו הנהר שצריך השוכר לשלם והלא אפילו פשע ועכב בהמת חבירו במזיד פטור. והשיב לו שכבר היה רגיל לתרץ זה דכאן באמת אינו חייב לשלם רק יום א' יותר והיינו יום השלישי והרי באותו יום רכב עליה אבל אם עכבו הנהר ימים הרבה כל אותן הימים שעמדה הבהמה בטילה חוץ משני ימים הראשונים באמת אינו חייב לשלם ואמנם שוב חזר ותירץ דשאני היכא שירד מתחלה בתורת שכירות אף ששכרה רק למקום ההוא מ"מ כל זמן שלא החזירה למרה עדיין היא מושכרת בידו וחייב לשלם שכירתה כיון שהוא ידע מרגילות הנהר הי' להתנות על זה ואין זה דומה למה שהביא הש"ך בס"ס ש"ז בשם רש"ל שאם סגר בהמת חבירו בחדר וביטלה ממלאכה שהוא פטור דאין משלמין בבהמה שבת בלא נזק דשם לא באה לידו בתורת שכירות ואף שהש"ע שם ס"ג מיירי בשוכר ואפ"ה פוטר מטעם שאין שבת בבהמה התם מיירי שמחזירה לבעליו אחר כלות השכירות אלא שהוכחשה כחש שסופה להתרפאות וכיון שמחזירה הרי כלה שכירתו כו' ע"ש. ושם בסי' נ"ז השיב ג"כ על קושיא הנ"ל לרב אחר ונזכר שם רק התירוץ הראשון הנ"ל. ומ"מ נ"ל דהעיקר כתירוץ השני והתשובה דסי' נ"ז הגם שנדפסה באחרונה נכתבה בראשונה קודם דאסיקא דעתיה התירוץ השני וע' בס"ק הקודם: +

סימן שיא

+(א) שהקפדה גדולה כו'. עש"ך עד ונראה דדוקא תרתי בעינן כו' מיהו כשאמר יין סתם וספינה זו אפשר דאפי' היין לא נטבע יכול לעכב ולומר איני רוצה ספינה אחרת וכן נראה לדינא עכ"ל וכן נראה דעת המל"מ פ"ה ה' שכירות דין ג' וכן הסכים בקצה"ח וכתב דגם הי"א בטור לא פליגי אלא ממשא למשא אבל מחמור לחמור או מספינה לספינה ודאי אינו יכול לשנות ע"ש אולם בחידושי רע"ק איגר זצ"ל סוף מס' ב"מ חולק וכתב וז"ל ולדעתי דין זה מבואר בטור סי' ש"י ז"ל ונראה דכל היכא שחייב להעמיד לו חמור אחר כגון דא"ל חמור סתם או חמור זה ויש בדמיו לשכור אם מת כו' וכן אם ימצא השוכר לשכור בזול לא יוכל לומר אשכור לעצמי כו' הרי שכתב דאף בחמור זה אי"ל אשכור לעצמי וצריך לקבל ממנו חמור אחר. ע"כ מ"ש הטור בספינה שטבעה שמצא כאן מקום קפידא לנוח היינו כיון ששניהם. נטבעו ואין ביד א' להשלים ועכ"פ יפסיד שכירות משא"כ אם נטבע החמור לחוד דאפשר להעמיד לו חמור וכן אם נטבע סחורה דלא יפסיד כלום אם יתן לו יין אחר מאם לא היה נטבע כלל אין לו להרויח בטענתו רק שלא יפסיד כנלע"ד ברור דלא כהש"ך והסמ"ע ועיין בהגהת אשרי עכ"ל: +

סימן שיב

+(א) עד שישלים זמנו. עבה"ט מ"ש אבל יכול להשכירו לאחר כו' ועמ"ש בזה לקמן סי' שטו ס"א סק"א: +(ב) ואם הי' מושכר בענין כו'. עי' בנה"מ שכתב דין זה לכאורה אין לו ביאור כו' עד ואפשר דהרא"ש והמרדכי מחלקין בין נפל הבית שאין להמשכיר דירה רק משך זמן השכירות ובין כשא"י לפדות שיהיה לו הפסד רב וגם אין לו בית דירה לעולם וצ"ע מנין לו זה עכ"ל. ולפי דבריו אין חילוק בין אם זה הבית עצמו שדר בו השוכר הוא ממושכן ת"י נכרי או בית אחר של המשכיר. אולם בביאור הגר"א ז"ל סק"ה משמע דדוקא אם זה הבית שדר בו השוכר ממושכן ע"ש וע' עוד בט"ז ובס' פלפולא חריפתא על הרא"ש פ' השואל סי' כ"ה אות ש' מ"ש בזה (ומ"ש בנה"מ דט"ס ברמ"א וצ"ל ואם היה ממושכן כו' כן הועתק בפ"ח שם) . ועי' בס' עמודי אור סי' קט שכתב דדין זה תלוי בפלוגתא דתנאי בב"ק קיד ע"ב אם מחוייב לשפוך יינו כדי להציל דובשו של חבירו ויטול דמי יינו מחבירו שנחלקו בזה הרי"ף והרא"ש והובאו שני הדעות לעיל סי' רסד ס"ה ברמ"א ודין זה ממש דכוותה שזה צריך לזכות דירתו של השוכר בשביל להציל ביתו ואין כאן הפסד ממון להשוכר כו' ודין זה אינו אלא אם ממושכן ביד נכרי שהיה מוחלט בידו שלא כדין אבל אם משכן לישראל חבירו כדין שאם לא יפדנו עד זמן פלו' יוחלט לו לא שייך לדון שיפסיד זה זכות דירתו בשביל הצלת בית למשכיר דלא עדיף פסידא דמשכיר מזכותו של מי שמשכן בידו עכ"ד ע"ש וצ"ע בזה: +(ג) ואפי' לא קצב כו'. עבה"ט עד וגם הש"ך הסכים לדבריו והנה המעיין בפנים יראה דהסמ"ע לא כתב רק לדחות הוכחת הב"י מהטור אבל לא לדחות עיקר דין זה ואדרבה מסיים מיהו הדין יכול להיות נכון מצד עצמו בלא הוכחה מהטור. אך הש"ך דוחה לגמרי דין זה וכתב וז"ל ולפע"ד הדין אינו נכון דהא אמרי' ברפ"ק דר"ה המשכיר בית לחבירו לשנה כו' ואם אמר לשנה זו אפי' לא עמד אלא בא' באדר כיון שהגיע א' בניסן עלתה לו שנה וכתבו התוס' ולא אמרינן הדמים מודיעים כו' ואע"פ שיש לחלק כו' מ"מ אין נ"ל לחלק דהא גבי מכר את הצמד לא מכר את הבקר קי"ל כחכמים כו' עכ"ל. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קעה שכתב דנראה פשוט להלכה כהרמ"א ודלא כהש"ך שביקש לדחות דין זה וקו' הש"ך לק"מ דודאי היכא שנתן לו שכירות ולא קצב לו זמן זה הוא נגד הסברא דלא שדי אינש זוזי בכדי איך לא יפרש השוכר או המשכיר איזה זמן קצוב אלא ודאי סמכו אשכירות כנגד מעותיו משא"כ היכא ששכר לזמן שאמר לשנה זו רק שאנו מסתפקין איך הי' כוונתם וכן במכר את הצמד אף דאיכא דקרי לצמד בקר ולבקר צמד מ"מ אין הדמים ראיה ואמרינן ששכר או מכר לו הפחות והדמים מתנה ע"ש ועיין בקצה"ח ובנה"מ מזה: +(ד) א"י לצאת אלא יתן השכר. כ' בספר שער משפט וז"ל מפשטא דלישנא משמע דאף שיצא מהבית חייב ליתן השכר ומוציאין מידו בב"ד וקשה טובא מהא דכתב הרב בסי' שסג ס"ו בהגה מיהו אם לא הי' דר בו אלא שגזלו ממנו פטור לשלם השכירות והוא מדברי הרא"ש פ' כיצד הרגל כו' ובע"כ צ"ל דמ"ש הט"ו א"י לצאת אלא יתן השכר היינו דאינו יוצא ידי שמים עד שישלם ומשמתין אותו על כך דכל הגרמות משמתין אותו עד דמסלק הזיקא כמבואר בסי' נה ס"א בהגה ובסי' קעה ס"מ אבל אם יצא מהבית ולא הודיעו אין מוציאין ממנו בב"ד דאינו אלא גרמא דפטור ולפ"ז נראה דה"ה בההיא דסעיף י"ד מקום שנוהגין כו' עד הדין עם שמעון היינו נמי דשמעון יכול לעכב עליו שלא לצאת מהבית וחייב לשלם דגרמא בניזקין אסור ומשמתין ליה עד דמסלק הזיקא אבל מ"מ היכא שעבר ויצא מהבית לאחר חודש א' אין מוציאין מידו בב"ד כו' וכמדומה שהאידנא אין דנין כן ומ"ש נ"ל עיקר עכ"ל ע"ש. ולע"ד לא נראה כן עיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ה) או יעמיד לו אחר במקומו. עי' בנה"מ שכתב דכאן שייך ציון של הש"ך סק"ח מה שרמז לעיין בתשובת מהרא"ן ששון פי' רח דשם כתב המהר"א ששון שאם השוכר כבר הקדים השכר שא"י להעמיד אחר במקומו ע"ש. הנה דברי מהר"א ששון אלו הביאם המל"מ פכ"ג מה' מכירה דין ח' ופ"ה מה' שכירות דין ה' ע"ש אבל אין דין זה מוסכם כמש"ל סי' ריב ס"ו סק"ו ולקמן סימן שטז ס"א סק"ב וע"ש: +(ו) ונעשה שונאו יכול להוציאו עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן קעט באחד שהוצרך מאד למעות להתפרנס מהם והשכיר את ביתו לאחר ועשה עמו תנאי שיתן לו מיד סך מה על שכירותו על כמה שנים כדי שיוכל לישא וליתן עם המעות והוא עצמו ידור בבי עקתא ואח"כ נודע הדבר לגוי בע"ח של המשכיר ועיקל המעות של השכירות והמשכיר אינו רוצה לצאת מהבית וטוען כיון שאינו יכול ליטול המעות אינו רוצה להשכיר גם אומר כי השוכר עצמו גילה הדבר להבע"ח והשוכר כופר שלא גילה הדבר ושאל השואל מה דינו והשיב נ"ל פשוט דהדין עם המשכיר פשיטא אם יש לברר שהשוכר גילה הדבר להבע"ח שהשכירות בטל אף דמבואר בסימן שפח סי"ב בהגה דכל כה"ג לא מקרי מסור מ"מ רעה גדולה עשה ובודאי אדעתא דהכי לא השכיר לו שיעשה לו רעה גדולה כזו ויותר מזה מצינו בסי' שיב ס"ט בהגה דאם השכיר לו בשביל שהוא אוהבו ונעשה שונאו השכירות בטל וכ"ש בזה דדמי ליה כארי אורב לגלות מסתורין אלא אפילו אם נעשה העיקול שלא בידיעת השוכר ג"כ השכירות בטל אף שהוא נאנס ואונס רחמנא פטריה מ"מ המשכיר ג"כ פטור דאין לחייבו לאחר בשביל אונסו וכ"כ הש"ך בס"ס כ"א וכ"פ בתשובת צ"צ סימן לט וע' בח"מ סי' רז ס"ג דבמוכר קרקעותיו מהני גילוי דעתו י"ל דה"ה במשכיר קרקעותיו מהני ג"ד וכנ"ל עכ"ל: +(ז) אע"פ שנתיקרו הבתים. עיין בנ"צ במעשה בא' שהשכיר דירה לחבירו בביתו על עצים של בעה"ב ובאמצע השנה נתייקרו העצים יותר מכפל ורצה בעה"ב לחזור מהמקח כו' ע"ש מ"ש בזה: +(ח) נשאר בבית חודש א' כו'. עסמ"ע דל"ד חודש א' אלא אפי' יום א' כו' ובט"ז כתב דדוקא אם דרך אנשי העיר לצאת מבתי השכירות לבתים אחרים ששכרו להם באותו היום כו' ע"ש: +(ט) הדין עם שמעון. עמ"ש לעיל ס"ז ס"ק ד': +(י) בית לשנה. עש"ך ס"ק י"ג שכתב והתחלת השנה לענין שכירות הבתים משמע מל' רשב"א שהביא הטור והה"מ ור"ן שהוא מר"ה דהיינו בא' בתשרי כו' וכן משמע דעת כל הפוסקים וא"כ המשכיר בית לחבירו לשנה מונה י"ב חודש מיום ליום ואם אמר לשנה זו אפילו לא עמד אלא בא' באלול עלתה לו שנה כו' עכ"ל. וכן פסק בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קע"ה הלכה למעשה וע' שם עוד אודות שטען שמעון שהדמים ראיה לדבריו שאין דרך ליתן כל כך עבור זמן מועט כזה אין בדבריו ממש כי כבר כתבו התוספות בר"ה דף ז' ד"ה עלתה לו שנה ולא אמרינן הדמים מודיעים והרי המעות מתנה או פקדון יע"ש והגם שהתוספו' לא הכריעו בענין המעות אי צריך להחזיר גם בדברי הפוסקים סי' שי"ב אינו מבואר זה מ"מ יש ללמוד מסי' ר"כ ס"ח במכר את הצמד לא מכר את הבקר דאין הדמים ראיה שאם טעה כו' עד שזה מתנה נתן לו ובנ"ד אין לחלק דאפי' בפחות מכדי שהדעת טועה לא הוי דין אונאה לשכירות קרקע כמבואר בסי' רכ"ז סל"ב כו' ומסיים וזכינו לדין שצריך שמעון לילך מהבית אם לא שיש מנהג בענין שכירות הבתים כמבואר בסימן שי"ב סעיף י"ד עכ"ד ע"ש: +(יא) נשרף הבית כו'. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קס"א מענין זה וע"ש עוד בסי' קע"ט והובא קצת לעיל סי' קע"א ס"א ס"ק ח': +

סימן שיג

+(א) שכורה ביד אחרים. עבה"ט עד וכ' דלענין דינא נראה עיקר כהרמב"ם. וע' עוד בש"ך שכ' דאף שכתבו התוס' פ"ק דמציעא דבעינן דוקא שיהא המשכיר ביתו פתוח לאותו חצר ומקרי עומד בצד שדהו מ"מ מדברי הרמב"ם וסמ"ג והמחבר ושאר פוסקים לא משמע דמיירי שגם משכיר ביתו פתוח לאותו חצר כו' ע"ש. וע' בתשובת רע"ק איגר ז"ל סי' קל"ג שכ' דראיית הש"ך מדסתם הרמב"ם דבריו אין זה די הוכחה דידוע שכך דרכו של הרמב"ם לסתום כסתימת דברי הש"ס אך באמת זה תלי בשני פירושים שיש בדברי הרמב"ם פ"ו מה' מכירה במ"ש לפיכך אם הי' ביתו של לוקח מושכר למוכר לא תיקנו בו משיכה שהרי המקח ברשות הלוקח (עש"ך לעיל סי' קצ"ח סק"ה ותבין) באופן דאין הכרעה בדעת הרמב"ם בזה. וכ' עוד דלפ"ד התוס' הנ"ל דוקא לענין דבר המונח בחצר מהני מה דהמשכיר ביתו פתוח לחצר דכיון דהמשכיר יוצא ונכנס בו ויכול לשום שמירתו עליו מקרי עומד בצד שדהו אבל לענין דבר המונח בחדר המושכר לא מהני מה דהמשכיר דר ג"כ באותו בית בחדר נגד חדר המוזכר כיון דרשות ביד השוכר לסוגרו ולמחות להמשכיר דריסת הרגל בו א"כ בודאי לא הוה משתמר לגבי המשכיר. וע"ש עוד שהביא דהגאון בעל בית מאיר פקפק על עיקר דינו של הש"ך בזה שהכריע כהרמב"ם דהוי חצרו דהמשכיר ודעתו דיש לפסוק כהרא"ש והטור ע"ש ועמ"ש בפ"ת לא"ה סי' ק"ב סק"ד וע' בתשו' ושב הכהן סי' מ"ז עש"ב: +

סימן שטו

+(א) שכירות קרקע. עיין באר הגולה מ"ש וכתב המרדכי פרק האומר על אשה אחת כו' עד דכל חזקה לא מהני אלא אחר גמר מעשה שראוי להחזיק מיד עכ"ל והוא מדברי הסמ"ע סק"ב. ושם במרדכי סי' תקכ"ז מבואר דמיירי שלא אמר לה קני בחזק' מעכשיו ע"ש. ובאמת לענין מכר כבר מבואר בש"ע לעיל ס"ס קל"א בהגה דקנין חזקה לא מהני אם אמר קני לאחר ל' יום אא"כ אמר מעכשיו ולאחר ל' יום (ובש"ך שם כ' דה"ה לענין חליפין וכ"כ בטור וש"ע סי קצ"ה ס"ה רק בקנין כסף כ' בסמ"ע שם דקונה אפי' לא אמר מעכשיו כיון דאילו לא נתקיים המקח הי' צריך להחזירם לו הוי כאילו הם בעין כו') אלא דהסמ"ע העתיק בכאן דברי המרדכי הנ"ל שמבואר בהדיא דין זה ג"כ לענין שכירות. וכן דין הב' שכ' הסמ"ע בשם ריב"ש ואם קנה בא' מהדרכי' לא מהני מחיל' כו' כבר מבואר לעיל ס"ס קפ"ט לענין מכר והשמיענו בכאן ג"כ לענין שכירות. ועיין במל"מ פ"א מה' מכיר' דין ח' שכ' וז"ל ושמעתי שחכמי הדור שלפני נסתפקו במשכיר בית לזמן קצוב ואח"כ רצה להשכיר' או למכר' לאחר. לאחר שיכל' זמן הראשון אי מהני לשני קנין חזקה דנעל גדר ופרץ כיון שזו הבית קנויה לראשון לכל תשמישיה וגם נסתפק אי מהני נתינת רשות דשיור ראשון כדי שיקנ' הב' ומטו בה מאותה שכ' הריב"ש סי' תק"י הביאה מרן סי' שי"ב (דלא נסתלק השוכר מהקרקע בדיבור בעלמא בלא קנין. והוא דין הב' שכתב הסמ"ע הנ"ל) ושמעתי שנחלקו בזה חכמי הדור עכ"ל צ"ל דכוונת המל"מ באמר מעכשיו ודאחר הזמן דאם לא אמר מעכשיו אפילו בלא הי' עתה הבית מושכר כלל ג"כ לא מהני קנין חזקה לאחר זמן כמפורש ברמ"א הנ"ל [וכ"כ בס' דברי משפט סי' קצ"ב דמיירי באמר מעכשיו וכתב שם דמתוספו' יבמות צ"ג ד"ה קנויה לך יש להוכיח דמהני חזקה דעשה שוכר שני אף דעדין קנויה היא לראשון לכל תשמישין ע"ש) ומשמע מדברי המל"מ דע"כ לא נסתפקו אלא בקנין חזקה (ואפשר דה"ה בקנין חליפין) אבל בקנין כסף אין ספק כלל דודאי יכול למכור או להשכיר אף קודם שנשלם זמן דראשון. ודין דלמכור מבואר להדיא בש"ע סי' שי"ב ס"א שכ' שם והמקח קיים ולוקח צריך להניחו ביד השוכר עד שישלים זמנו ודין דלהשכיר מבואר בש"ך שם בשם תשובת המבי"ט ח"ב סי' שמ"ו דיכול להשכירו לאחר תון זמנו לכשיגיע הזמן ע"ש. ומשמע שא"י לחזור אף קודם שהגיע הזמן וכ"כ בפשיטות בנה"מ לעיל סימן רי"א ס"ז ובסי' שי"ב דאין המשכיר יכול לחזור בו אפי' קודם כלות זמן שכירות של ראשון דלא מבעיא לשיטת ר"ת שהביא הרמ"א שם בהגה דס"ל בשדה זו שאירש מאבא דקנה וא"י לחזור בו מטעם דירושה ממילא מכ"ש במחוסר זמן דהזמן ממילא קאתי אלא אפילו להחולקין בירושה מודים בזמן כו' (אמנם מבואר מדבריו דהיינו במעכשיו או בסתמא משא"כ היכי שתלה קנין בהזמן כו') וכתב עוד אמנם נראה דאפי' במחוסר זמן בעינן דוקא שיברר מקחו היינו שמשכיר לו שדה זו אחר שנה שמושכר לאחר אבל כשמשכיר לו סתם שדה ואין לו רק כל שדותיו הן מושכרים לאחרים לא מהני כמו דלא מהני לר"ת בשדה סתם מה שאירש מאבא וכן מוכח מהטור בסי' שיב כו' וכתב עוד דנראה דאפי' השכיר לו סתם הוי כאומר מעכשיו אם לא שתלה הקנין בהזמן כגון שא"ל קנה לאחר הזמן או אל תקנה עד זמן פלוני אבל אם השכיר לו סתם או שא"ל אני צריך עוד לישב עד זמן פ' או שמושכר כעת הוי כאומר מעכשיו דבכדי לא הוה עביד כמ"ש הרמ"א בסי' קצה ס"ה ואף דהרמ"א מיירי התם בק"ס היה בקנין כסף אף דמועיל אחר ל' גם בלא מעכשיו מ"מ כיון ששניהם יכולין לחזור בהן עד הזמן הקנין של עכשיו קרוי בכדי וע"כ מעכשיו קאמר עכ"ד ע"ש. אולם בתשו' בית יעקב סי' צ' לא פסק כן [הובא ג"כ במסגרת ובעט"צ ובמאמר קדישין בקצרה ובשינוי קצת] שכתב שם בראובן שהשכיר את ביתו לשמעון לשנה מר"ח אלול עד ר"ח אלול ובהגיע ד' שבועות קודם תשלום זמן השכירות השכיר את הבית ללוי ונתן לו לוי על השכירות י' זהובים וגם תקע כפו כדרך התגרים ואח"כ חזר בו ראובן ונתרצה להשכיר לשמעון גם על שנה ב' ובהגיע ר"ח אלול נכנס לוי לבית ראובן ושמעון שהי' דר בו מקודם אינו רוצה לצאת מן הבית ונתעצמו בדין. והשיב דמצד שראובן תקע כפו ללוי כדרך התגרים פשוט דלא קנה לוי אף אם הי' לאח"ז שכירות דראשון כי שכירות קרקע אינו נקנה באסטומתא (עי' בזה בש"ך ובנה"מ לעיל סי' ר"א סק"א דאם ידוע שהמנהג הוא גם בקרקע מהני) אך מצד שנתן לו לוי על השכירות י' זהובים ושכירות קונה בכסף אף שלא נתן לו רק מקצת הדמים כיון דאינו יוצא ונכנס אחר שאר הדמים דינו נקנה את כולם כמ"ש בסי' קצ ס"י אמנם כיון שהי' זה קודם תשלום זמן שכירות דראשון וגם החזרה שחזר והשכיר לשמעון הי' קודם התחלת השנה דהיינו קודם ר"ח אלול נראה דחזרתו חזרה וראיה ממ"ש המרדכי הביאו הסמ"ע בסי' שטו דכל חזקה ל"מ אלא לאחר גמר מעשה שראוי להחזיק מיד א"כ ה"נ אף את"ל שקנה לוי תחלה כששכר מראובן בכסף אין הקנין חל כיון דאין ביד ראובן להשכיר לו מיד שהרי הוא מושכר לשמעון עד ר"ת אלול ונמצא כשחזר ראובן קודם ר"ח אלול זכה שמעון שמה שדר בבית הוי חזקה וקנין לוי נתבטל מאחר שחזר בו ראובן וקנין שמעון הי' בעת שהי' בידו להשכיר דהיינו בר"ח אלול אף שגם לוי בא לבית עם ב"ב והחזיק בר"ח אלול מ"מ קנין שמעון עדיף דקנין לוי נתבטל ע"י החזרה שחזר ראובן והשכיר לשמעון וכן נלע"ד עיקר לדינא שכל האנשים השוכרים בתים לא מהני להו כל הקנינים עד שנשלם זמן השכירות של הראשון שדר בו. וכתב שם דאין סברא לחלק דהמרדכי הנ"ל איירי בקנין חזקה כמבואר בדבריו בהדיא משא"כ בנ"ד דלוי קנה בכסף בכה"ג לא יוכל לחזור וטעם החילוק י"ל דבהשכיר קודם ר"ח אלול הוי כמו שאומר קני קרקע ולא תקנה אלא לאחר שנשים יום דקיי"ל דבשטר [היכא שנקרע תוך שלשים] בחזקה לא קני כשלא אמר מעכשיו ובכסף קני אפי' לא אמר מעכשיו אפי' נאבדו המעות כמבואר בס"ס קצא ובסמ"ע שם כו' זה אינו דהתם מיירי לענין שיקנה אחר שלשים יום אם לא חזר בו אבל תוך שלשים יום לא קני וכיון שאין בידו להקנות אינו קונה לא בכסף ולא בחזקה ודין דכסף וחזקה שוין הם בתוך שלשים יום ועוד דהחילוק שיש בין כסף לחזקה לאו משום עדיפותא דכסף מחזקה אלא מטעמא שכתב הסמ"ע שם משום דבמעות אם לא נתקיים המקח היה צריך להחזירם לו כו' אבל לעולם אימא לך דקנין כסף וחזקה שוין הם וא"כ כיון דכתב המרדכי בקנין חזקה הנ"ל דיכול לחזור כיון שקונה בזמן שלא היה בידו להקנות ה"ה בקנין כסף ועוד דהמרדכי הביא הפסק הנ"ל הגמ' פ' האשה שנפלו (כתובות דף פב ע"א) דא"ר יוחנן האומר לחבירו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום דקנה ומפרש טעמא משום דבידו להקנות לו מיד כו' אלמא אף היכא דהדין דקנה אחר שלשים כגון דאמר מעכשיו לא קנה אלא דוקא היכא דבידו להקנות מיד א"כ בנ"ד שאין בידו כיון ששמעון דר בו ולא נשלם זמן השכירות לא קנה לו אף לאחר שלשים יום אף אם לא היה חוזר ראובן להשכיר לשמעון [זה בודאי צ"ע. גם במסגרת לאחר שהעתיק דברי בהי"ע הנ"ל בקצרה כ' וז"ל ודוקא אם חזר בו קודם התחלת השנה אבל לאחר שהתחיל השנה חלה הקנין של זה השוכר מיד וא"י לחזור ע"ש] כ"ז נלע"ד לדינא אף שאין המנהג כן ורגילים להשכיר בתים קודם שנשלם זמן השוכר הראשון ורגילים להקנות בקנין אין זה קנין כלל ויכול לחזור מטעמים שכתבתי עכ"ד. והנה מכלל דברי הבי"ע הנ"ל שכתב שכל האנשים השוכרים בתים לא מהני להו כל הקנינים עד שנשלם כו' משמע דר"ל אפי' היכא דאמר מעכשיו וביותר מבואר כן בסוף דבריו וממ"ש אף שאין המנהג כן כו' ורגילים להקנות בקנין כו' ומשמע דכוונתו קנין סודר וא"כ בלא"ה אפי' אם הבית לא היה מושכר עתה לשום אדם פשוט דלא קנה אא"כ אמר מעכשיו כמ"ש בטור וש"ע סי' קצה ס"ה וכמש"ל וע"כ דר"ל אפי' באמר מעכשיו. אולם בתשובת חמדת שלמה חח"מ ס"ס ח' מבואר שהבין בדבריו דבלא מעכשיו קאמר (ולא ידעתי לפי הבנתו לישב דברי הב"י הנ"ל) וכתב שם על נדון דידיה וז"ל ומלבד כל מ"ש יש מקום ספק אף שזה ברור שיכול להשכירו תוך זמן שכירות הראשון מ"מ י"ל דיכול המשכיר לחזור כיון דלא חל עדיין זמן השכירות ולא חל הקנין וכ"כ בתשו' בית יעקב והסכים על ידו הגאון בעל בגדי כהונה אף דנחלק במקצת על סברת בית יעקב דסובר שאף לאחר זמן השכירות יכול לחזור (מדכתב בסוף דבריו לא קנה לו אף לאחר שלשים יום אף אם לא היה חוזר ראובן כו') אבל בתוך הזמן גם בס' בגדי כהונה הסכים שיכול לחזור היכא דלא אמר מעכשיו ולדינא צ"ע גדול עכ"ל. אמנם לא הזכיר הגאון בעל חמדת שלמה מדברי כה"מ הנ"ל שפסק בפשיטות דאפי' בתוך הזמן א"י לחזור ואפי' היכא דלא אמר מעכשיו אלא השכיר לו סתם רק שלא תלה הקנין בהזמן כו' ושם הביא ראיה ממ"ש הר"ן בנדרים דף מח ע"ב כו' ומהא דסתמו הפוסקים גבי שדה זו שאירש מאבא לר"ת ולא כתבו דבעינן מעכשיו א"ו דבכה"ג סתמא כמעכשיו דמי ע"ש. גם בס' עט"צ סק"א השיג על תשו' בי"ע הנ"ל ופסק דא"י לחזור אפי' בתוך הזמן [אלא שתחלת דבריו שם צ"ע מ"ש דאין ראיה כלל מהמרדכי דאיירי רק בקנין חזקה כו' כפי הנראה לא ראה רק במסגרת שהעתיק בקצרה דברי בי"ע הנ"ל ולא בגוף התשובה שהוא ז"ל עצמו רצה לחלק בזה ודחה חילוק זה כמו שהעתקתי לעיל. גם הראיה שהביא מדברי הב"ח בדיני מצרנות דאין השוכר יכול להוציא מהלוקח (עמש"ל ס"ס קעה מזה) יש לדחות דמכירה שאני ובודאי יכול למכור אף בתוך זמן שמושכר לאחר כיון שגוף הקרקע שלו דמבואר להדיא בש"ע סי' שיב ס"א וכמש"ל וכל עיקר הספק הוא רק בלהשכיר. אמנם הראיה שהביא ממור"ם סי' ריא ס"א בהגה הוא ראיה חזקה וכמ"ש נה"מ הנ"ל] ועוד נלע"ד כיון שהמנהג כן שרגילים להשכיר בתים קודם שנשלם זמן השוכר הראשון כמ"ש הבי"ע הנ"ל י"ל דאפי' ע"י ק"ס מהני דהא כ' הרש"ל בתשו' סי' לד דמהני שטר גבי אורענדי אף שהוא דשלב"ל כיון שהוא מנהג דמי לסטומתא ע"ש ואף שהנה"מ בסי' רמא כתב דשם הוא ג"כ מצד דינא דמלכותא אך בתשו' ח"ס סי' סו (הובא לעיל סי' רא ס"ב סק"ב) כתב בפשיטות דסטומתא מהני גם בדשלב"ל דכ"כ הרא"ש בתשו' כו' ע"ש וצ"ע. שוב ראיתי בס' דברי משפט סי' ריא הביא שם דברי הש"ך סי' שיב בשם המבי"ט הנ"ל דיכול להשכיר לאחר תוך זמן השכירות של הראשון כו' וכתב דראיית המבי"ט שם מב"ב דף קלו יש לדחות ומ"מ דינו אמת ואינו דשלב"ל כיון דזמן ממילא אתי וכמ"ש המל"מ פ"ז מה' אישות הל' ז' כו' [וכמ"ש נה"מ הנ"ל] ולענין אם יכול המשכיר לחזור בו קודם שחלה זמן שכירות הראשון נראה דאם אמר דיחול מעכשיו אחר דיכלה זמן שכירות דראשון אינו יכול לחזור אף קודם שכלה הזמן כמבואר בחידושי רשב"א וריטב"א קדושין דף סב כו' אולם אם לא אמר מעכשיו יכול משכיר לחזור קודם דכלה זמן שכירות דראשון דהא איתא בב"מ סו ע"ב דרב הונא סובר אם מכר פירות דקל קודם שבא לעולם יכול לחזור מבואר דאף לר"מ דסובר אדם מקנה דשלב"ל מ"מ קודם שבא לעולם יכול לחזור א"כ ה"ה לדידן בדבר דתליא בזמן כו' ומשמע מדבריו דאם השכיר לו סתם אף שלא תלה הקנין בהזמן לאו כמעכשיו דמי ויכול לחזור קודם שהגיע הזמן (שלא כדעת נה"מ הנ"ל ע"ש בסק"ד) ושם חולק על נה"מ הנ"ל במ"ש דאפי' במחוסר זמן בעינן דוקא שיברר מקחו כו' והוא ז"ל כתב ולפענ"ד נראה דאפי' אם אינו מברר הבית והיה לו כמה בתים דשכורים לאחרים ואייר אחר דכלה שכירות ראשון יהא בית אחד מושכר לך השכירות חל אחר דכלה זמן שכירות דראשון אף דלא בירר הבית ואמר בית זו רק דהשכיר לו סתם בית ומה שהביא הנה"מ ראיה ממ"ש הטור סי' שיב בשם הרמ"ה יש לסתור כו' עש"ה וע' עוד בדבריו בסי' שטו וצ"ע: +

סימן שטז

+(א) ואם א"ל המשכיר כו'. עסמ"ע סק"ב שסיים עפ"ר. רומז למ"ש בפרישה דאם האחר רוצה ליתן לו תוספת בשכירות ממה ששכרו הוא שא"י המשכיר לומר לו צא והניחו כו' אם לא שגם הוא יתן לו ג"כ אותו הריוח וכן מבואר מדברי הרמ"א סי' שסג ס"י בהגה ב' ע"ש. וכ"כ בתשו' רדב"ז ח"א סי' קלט וכתב עוד שם דכל זה בשא"ל המשכיר כן קודם שהשכירה לאחר אבל אם השכירה כבר לאחר ונכנס לדור בה או אפי' לא נכנס לדור בה רק שקנהו מדין שכירות קרקע ואין מצוי לו לשכור בית אחר לא מפקינן זכותו של שני כיון דטעמא דשימעון להמשכיר הוא משום אל תמנע טוב מבעליו לא אמרי' הכי אלא היכא דליכא פסידא ורעה לאחריני אמנם אם השוכר השני לא נכנס עדיין לדור בהבית ומצוי לו לשכור בית אחר אע"פ שכ' לו שטר שכירות וכה"ג שומעין למשכיר הראשון דהא לשוכר שני נמי אמרי' ליה אל תמנע טוב ע"ש והועתקו דבריו ג"כ בס' שער משפט והסכים עמו ע"ש: +(ב) להשכירו לאחרים עבה"ט בשם סמ"ע שכתב שם במרדכי (פ' ח"ה סי' תקנט) מפורש דאם כבר קיבל המשכיר המעות א"צ להחזירו לשוכר כו' וע' בקצה"ח שתמה ע"ד סמ"ע אלו וכתב וז"ל ובעיני יפלא דאיך עושה סחורה בפרתו של חבירו כיון שגוף הבית לשכירות קנוי לשוכר ונהי דס"ל למרדכי בהקדים שכרו אין השוכר יכול להשכירו לאחרים וביד המשכיר הברירה שלא להשכירו לאחרים (רקי להניחו פנוי או להניח לאיש א' לדור בחנם) אבל אם משכירו לאחר בשכר למה ירויח בככל השכירות וראוי להחזיר השכירות דשני לראשון והמעיין בדברי המרדכי אין זה במשמע כלל כו' ועוד דבעיקר כדין שכתב המרדכי בהקדים שכרו אין השוכר יכול להשכירו לאחר נראה דמהר"ם ב"ב פליג בזה כמבואר במרדכי פ' האומנין כו' גם בב"י סי' שי"ב כתב על דברי המרדכי דפ' ח"ה הנ"ל שדבריו דחוין למתבונן בה זולת מ"ש בסוף הדברים דאין לוי יכול לומר כיון שנתתי השכירות כל ימי השכירות תהא בדודה שלא ע"מ כן השכירה דביתא מיתבא יתיב כו' וכן הסכים בד"מ סי' זה כו' וכן נראה מהשמטת כרמ"א כאן את דברי המרדכי בר"ש לחלק בין הקדים שכרו זולת סוף דבריו הביא במ"ש דיוכל המשכיר להשכירו לאחרים ומשום שאיה כו' ולזאת תמה אני עמ"ש הסמ"ע דברי המרדכי לחלק בהקדים שכרו וכיון דכבר הכריעו הב"י והרמ"א דאין לחלק בזה (הנה מבואר מדבריו דפליג על הסמ"ע בתרתי חדא בעיקר דינו של המרדכי פ' ח"ה בהקדים שכרו אין השוכר יכול להשכירו לאחר לא קי"ל הכי וא"כ פשיטא דאם המשכיר השכירו לשני שייך השכירות לראשון ועוד דאף אם נודה לדינו של המרדכי בזה דא"י השוכר להשכירו מ"מ אם הלך המשכיר דהשכירו לאחר שייך השכירות לראשון כיון שגוף הבית לשכירות קנוי לראשון) וע' בס' נה"מ שתמה ג"כ על הסמ"ע הנ"ל אך בסגנון אחר דהיה לו להסמ"ע להביא מקודם הדין דבקיבל המשכיר המעות שוב א"י השוכר להשכיר לאחרים ואז היה שייך זה הדין שכתב הסמ"ע דאם כבר קיבל המעות א"צ להחזיר לשוכר מה שמקבל מאחרים כיין דהשוכר לא היה יכול להשכירו מה לו להשכירות שמקבל המשכיר ודמי להא דסי' שסג ס"י בהגה דאם אין לו רשות להשכירו שהמותר הוא של בעה"ב (ואף דמבואר מזה דנגד דמי השכירות שייך לראשון צ"ל שמחלק דשאני התם שהשוכר עצמו השכירו. וזהו דלא כקצה"ח הנ"ל) אבל מאחר שהסמ"ע לא הביא האי דינא דא"י השוכר להשכירו ע"כ דלא ס"ל הכי כאשר באמת מדברי המרדכי שם אין הכרח לזה רק בחדושי אנשי שם הנדפס למטה מפרש כן דברי המרדכי מ"ש שם דא"י להשכירו לאחרים הוא משום שכבר קיבל המעות וז"א כמבואר במרדכי פ' האומנין סי' שמה דאפי' נתנה כל השכירות יש כח להשיב אחרים רק טעמו של המרדכי דפ' חז"ה דא"י להשכירו הוא משום דאיירי בדר עם המשכיר ביחד ובזה אין חילוק אם כבר קיבל המעות או לא א"י השוכר להשכירו לאחרים אבל באינו דר עמו דיכול השוכר להשכירו אפי' כבר הקדים שכרו ודאי דהשכירות דידיה הוא וצריך להחזיר לו מה שמקבל מאחרים כו' ומסיק וכ' היוצא לנו דבמקום שלא היה השוכר יכול להשכיר לאחרים כגון בדר עמו השכירות שמקבל המשכיר מאחרים הוא של המשכיר אפי' לא נתן המעות כיון דאין להשוכר שייכות בגויה ובמקום שיכול להשכיר לאחרים השכירות להשוכר ואפי' נתן לו המעות כו' ואפי' רק שכיח להשכיר אינו משלם לו השכירות דלהבא כדמוכח גבי ספינה וכן משמע במרדכי פ' חזקת ואפי' במקום שא"י להשכיר לאחרים מנכה לו מהשכירות כמה אדם רוצה ליקח פחות כשלא דר בו דומיא דפועל בטל עכ"ד ע"ש (ועמש"ל סי' ריב ס"ו סק"ו) וע' בתשו' ברית אברהם חח"מ סי' לד בעובדא באחד שהשכיר חצי חנות לחברו ועמדו שניהם בה ובכל רבע שנה היה משלם לו שכר דירה וכעת יצא השני מהחנות בתוך הקווארטיל ולקח לו המשכיר משכון סחורה עבור הקווארטיל כי לא שילם לו בתחלתו ומחמת שלא תהא שאיה בפרט בחנות העמיד המשכיר את בתו בחנות עם סחורה בחצי השייך להשני וכעת תובע הסוחר את משכונו בחזרה בטענה אחרי שעמד אחר במקומו פטור ונסתפקו אם יכול השוכר להטיל עליו ח"ס אם לקח שכירות מבתו ועלה בדעת החכם השואל דאף אם בודאי לקח שכירות מבתו לא נפטר השוכר הראשון ע"פ דברי הסמ"ע הנ"ל דבקיבל מעות מהשוכר א"צ להחזיר המעות להשוכר וא"כ בנ"ד שתפס משכון הוי כקיבל מעות. והוא ז"ל השיב הדבר ברור דאין זו דעת תורה להלכה ולמעשה. והאריך מתחלה לבאר דענין זה באם המשכיר השכירו לשני שייך השכירות לראשון לא תליא כלום אי יוכל השוכר הראשון להשכירו לאחר אלא דאפי' לפ"ד הראב"ד וסייעתו החולקים על הרמב"ם וס"ל דיכול למחות בידו מלהשכירו לאחר מ"מ אם יצא השוכר מן הבית והמשכיר השכירו לאחרו השכירות מהשני שייך להראשון דדוקא מתחלה יוכל להקפיד ולמחות אבל כל כמה דלא חזינן קפידא מהמשכיר שזה לא ידור בביתו והוא בעצמו השכירו לי שייך השכירות להראשון ולא מציל מימר שעשה כן ע"פ הכרח שלא תהא שאיה דכל כמה דלא חזינן קפידא מהמשכיר אמרי' דגם מתחלה היה משכיר לזה השני כו' וא"כ ה"ה ומכ"ש לפ"ד הרמב"ם והש"ע דהשוכר יוכל להשכיר לאחר דגם בכה"ג שהדין הוא שא"י להשכיר (כגון בדר עמו או באין נמצא למי להשכיר רק למי שב"ב קרובים או למי שאינו הגון ע"ל סי' שיב ס"ז בהגה) מ"מ באם יצא מהבית והמשכיר השכירו לזה ולא ראינו קפידא מהמשכיר ממילא השכר הוא של השוכר כו' והדבר מפורש ברמ"א סי' שסג ס"י דהיכא דיש לו רשות להשכיר כל השכירות של השוכר הראשון ובאין לי רשות להשכיר מותר השכירות להבעלים אבל נגד דמי השכירות שייך להשוכר הא' ואין לו' דהתם דוקא שהשוכר בעצמו השכירו לאח"ז אינו דהא בכה"ג שא"י להשכיר השכירות שלו בטל לגמרי כי בואר בהגמ"י פ"ה משכירות כו' ומ"מ באם מעל' השוכר הב' שכירות שייך להא' רק דהמותר לבעלים וא"כ ה"ה באם השוכר יצא מן הבית והמשכיר השכירו לאחר דלדעתו עדיף טפי דלא חזינן שום קפידא על השוכר הלזה כו'. ושוב האריך בדברי המרדכי פ' חזקת שהביא הסמ"ע הנ"ל שמחלק דבלא הקדים שכרו מנכה לו מה שקיבל מהב' אבל בהקדים שכרו שייך למשכיר ולפ"ד האנשי שם הטעם הוא דבכבר שילם א"י השוכר להשכיר וכתב דסברא זו דבשילם מודה הרמב"ם דאין השוכר יכול להשכיר כבר הובא במל"מ פכ"ג ממכירה דין ח' ופ"ה משכירות דין ה' ליישב סתירת דברי הרמב"ם והטור בסי' רי"ב שכתבו דאין השוכר יכול להשכיר דחלוק מדין שנה לזמן דהיינו בשכבר שילם כו' אכן לדינא נראה דכיון דהד"מ והסמ"ע והט"ז (והב"ח) בסי' רי"ב מתרצים תירוצים אחרים על סתירת דברי הרמב"ם והטור מבואר דלא ס"ל החילוק הנ"ל בין כבר שילם אלא דבכל גווני יכול השוכר להשכיר לאחר (גם המל"מ עצמו מסיים שיש לו גמגום על דין זה הבאתיו לעיל סי' רי"ב ס"ו ע"ש) אפילו אם נסכים לחילוק זה דבכבר שילם א"י להשכיר מ"מ אינו ברור דאם המשכיר השכירו שיהיה השכירות שייך להמשכיר וראוי לומר דשייך להראשון כו' אך באמת ברור דבגוף הדין דבהקדים שכרו א"י להשכיר לאחר או דהשכירות שייך להמשכיר אין הטעם דיועיל טענת הקפדה בהיותו מוחזק ולא להוציא ממון רק עיקר החילוק הוא בהקדים לו שכרו נתרצה שיהיה שלו לאלתר גם אם יצא מתוכו דמה שיצא השוכר מהבית ע"פ איזה טעם וסיבה שנולד לו לא גרע מאונס ונתרצה ע"ז וכעין מ"ש התוספת ב"מ עט ע"ב ד"ה אי אתה כו' וכ"כ הש"ך סי' של"ד סק"ב במת תוך זמן השבירות דאף דשכירות רק לכל יומא ממכר הוא ופטור היורש מ"מ כיון דהקדים שכרו נתרצה שיהיה שלו גם אם יארע אונס מיתה כו' וה"ה בזה כיון דהקדים שכירות אדעתא דהכי נחית שאיזה ענין שיסתלק מן הבית יוחלט השכירות והבית ישאר להמשכיר דבלא הקדים שכרו על בעה"ב להתנות שגם אם יצא מן הבית לא יוכל להשכירו לאחר וישלם לו כל שכירותו משא"כ בהקדים שכרו אינו מוטל על בעה"ב להתנות (ואין חילוק אם הקדים שכרו בשעת השכירות או באמצע הזמן שילם הכל. כ"כ בסי' לה שם) וזהו גם כן החילוק באם המשכיר השכירו לאחר דהקדים לו שכרו אינו חל על בעה"ב להתנות והשוכר נתרצה לכן השכירות להבעלים אבל בלא הקדים לו שכרו הוה ליה לבעה"ב להתנות שבאם יצא השוכר מן הבית שהבית ישאר לו להשכירו למי שירצה ולכן השכירות להשוכר ואתי שפיר הא דסי' שס"ג ס"י הנ"ל דגם בבה"ג שא"י להשכיר לאחרים כגון למי שבני ביתו מרובים מ"מ השכירות להשוכר הראשון כיון דלא הקדים שברו וחל על בעה"ב להתנות ושאני הקדים לו שכרו כהנ"ל כו' ולפ"ז דוקא אם הקדים השוכר מעצמו את שכרו א"י להשכיר לאחר ואם המשכיר השכירו אח"כ שייך השכירות להמשכיר אבל בלא הקדים שכרו אף דתפיס משכון ודאי לפי דעת הרמב"ם והש"ע יוכל להשכיר לאחר וגם באם המשכיר השכירו לאחר מנכה לו מן השכירות מה שקיבל מהשוכר השני כיון דהיה חל על המשכיר להתנות ולא מהני תפיסת משכון כו'. והאריך עוד בזה ומסיים הנה נתבאר שגוף החילוק דבהקדים שכרו א"י להשכיר לאחר אינו ברור וגם לפי סברא זו דבבה"ג א"י השוכר להשכיר מ"מ אינו ברור דאם המשכיר השכירו שיהיה השכירות שייך להמשכיר אך כמו בהא דסימן שס"ג ס"י בהשכיר השוכר למי שבני ביתו מרובים דרק המותר לבעליו וגוף השכירות לשוכר הראשון כו' וגסאי נסכים לקיים כל דברי הסמ"ע הנ"ל צ"ל דהטעם הוא כיון דהקדים שכרו ולא התנה נתרצה ע"ז א"כ לא שייך זה בתפוס מעצמו משכון. ולפ"ז בנ"ד כיון שנתבאר דבאם קיבל המשכיר שכירות מהבת מנכה להראשון משכירותו ולא מהני תפיסת המשכון הדבר פשוט דיוכל להטיל עליו חרם סתם אם קיבל מהבת או לא דשמא קיבל שכירות ומחזיק לעצמו עכת"ד ע"ש. (הנה מבואר מדבריו שדעתו מסכמת דאף בגוונא דא"י השוכר להשכיר לאחר כגון בדר עמו וכה"ג מ"מ אם המשכיר השכירו לאחר שייך השכירות לראשון כדעת הקצה"ח הנ"ל ודלא כנה"מ זולת היכא דהקדים לו שכרו מטעם דסבר וקיבל מתחלה וכ"כ עוד להדיא בסי' לה שם אות ג' עמ"ש השואל דבחנות כ"ע מודים היכא דדר עמו הוי קפידא גדולה וא"י השוכר להשכיר חצי חנותו לאחר וממילא דאם המשכיר השכירו לאחר שייך להמשכיר והשיב לו וז"ל אני תמה עליו דהמעיין בתשו' הרא"ש כלל א' סי' ב' ובטור וש"ע ס"ב דרק בספן הוי תרעומת לחוד גם בהספן דר עמו אבל בבית ודאי יוכל לעכב מה"ט דאותך אוכל לקבל ואין אנו צריכין לבדות חילוק בחנות אך לדינא כבר העליתי דהגם דא"י השוכר להשכיר לאחר מ"מ אם המשכיר השכירו ולא קפיד אזי השכירות שייך להראשון לנכות לו אם לא בהקדים לו שכרו מה"ט דנתרצה עכ"ל. אמנם לע"ד יסוד ראייתו מדברי הרמ"א דסימן שס"ג ס"י בהגה שכתב דאם לא היה לו רשות להשכיר מותר השכירות לבעלים דמשמע דנגד דמי השכירות שייך להראשון לכאורה יש לחלק די"ל דזהו דוקא באם השכיר למי שב"ב מרובים או למי שאינו הגון דבאמת יש לו להשוכר תפיסת יד בהבית להשכירו למי שהוא הגין ואין ב"ב מרובים רק שהוא השכירו ביותר למי שב"ב מרובים ואינו הגון שפיר כתב הרמ"א דרק המותר לבעלים משא"כ בדר עמו שאין לו רשות להשכיר לשום אדם בעולם י"ל דהנכון עם נה"מ הנ"ל דאם המשכיר השכירו שייך כל השכירות להמשכיר רק שינכה לו דומיא דפועל בטל וצ"ע): +(ג) למכור כחו עבה"ט וע' בתשו' עבוה"ג ס"ס קכ"א באחד שנשא אשה והתחייב עצמו לפרנס בניה היתומים שיש לה מבעלה הראשון ונגד זה התנו עמו שידור עם האשה ובניה בבית של היתומים בחנם (ואח"כ נפלו ויכוחים ביניהם והובא קצת לעיל סימן סא סק"א וכתב דמה שטוען דהוא עיקר בבית שהרי רשאי להשכירו לאחר כדין שוכר בסי' שט"ז נלע"ד שאין משם ראיה כ"כ דאפשר לומר שאינו רשאי להשכירו ממ"נ אם רוצה להשכירו לאחר שב"ב הוה כמו ב"ב שלו והוא יעקור דירתו משם אפשר שהיתומים כיון שהם דרים אצלו ימחו ודמות ראיה לזה מאלמנה שאומרת אינני זז מבית בעלי כו' (כתובות קג ע"א) ואם רוצה להשכירו לאחרים שידורו עמו גם כן יכולים למחות שלא ירבה בדיורים ומה שמביא ראיה מתשובת הרשב"א יש לומר משייר שאני שמשייר לעצמו בעין יפה יותר אפי' ממתנה כו' ע"ש. +

סימן שיז

+(א) בחזקת אוכליהם. עבה"ק עד וכתב הסמ"ע כו' דאין מוטל על העדים לאדכורי כו' ועש"ך לעיל ס"ס ק"ן וע' בתשו' בית אפרים חח"מ סי' סח מ"ש בזה: +

סימן שיט

+(א) להודיעו תחלה עבה"ט וע' בתשו' חות יאיר סימן קס"ה במעשה שהיה בעת מלחמה שהיי בני כפרים מבריחים חפציהם לכרכים איש אל אחיו ומיודעו או בשכירות לזמן והנה ב"ב אחד מבני כרכים שרבו ההברחות בחדריו עד שכמעט לא היה לעצמו מקום להניח בו דבר ובדק בחבילות לידע מי ומי המניחים לשם ומצא חבילה אחת שחקר ודרש של מי הוא ולא נודע לו והבין שאחד הכניסו בלי ידיעתו ונטל החבילה וזרקה לחצירו ואחר איזה ימים בא בעל החבילה ומצא שגנב הרבה מחבילתו וגם נתקלקלו כמה בגדים ע"י גשמים ותבע לבעה"ב לדין לפני דיין אחד ואמר שע"פ הדין הבעה"ב פטור רק למען השלום יתרצה כה"ג להפקיד הנשאר מהחבילו בביתו על חצי שנה. והוא ז"ל כששמע הדבר הזה שאל להדיין מאין לו זה שע"פ הדין בעה"ב פטור והשיב לו כי הוא גמרא ערוכה בב"מ דף קא ע"ב גבי ההוא גברא דזבין ארבא דחמרא כו' והוכיח להדיין ההוא על פניו שטעה בדמיונו דלא דמי ליה אפי' כעוכלא לדנא ואם היה פוטרו לבעה"ב בדין ה"ל טועה בדבר משנה וחוזר מכמה טעמים כו' והאריך שם בזה. וקצת דבריו צ"ע אמנם לדינא הנכון עמו ואין צורך לאריכות רק מחמת שלא הודיע לב"ד הוי מזיק בידים ומחוייב לשלם אחר שישבע חבירו כמה ניזק ואכמ"ל: +

סימן שכ

+(א) שמשנכתב השער. ע' בתשו' נו"ב סימן ל' אות ח' שכתב דע"כ מיירי כאן בלא קנין דאי בקנין למה לא יכתבו בלא דעתם והרי סתם קנין לכתיבה עומד כמבואר בסימן ל"ט ועוד דאי בקנין א"כ שוב אין כתיבת שטר חוב להם שהרי בלא"ה בקבלן לכ"ע א"י לחזור דאפי' הש"ך דפליג בפועל מודה בקבלן כמבואר בסימן של"ג סקי"ד אלא ודאי דבלי קנין מיירי רק בשער לחוד ואפ"ה א"י לחזור דקבלן בשטר אף בלא קנין אינו יכול לחזור בו ע"ש: +

סימן שכא

+(א) והסברא הראשונה נ"ל עיקר. עיין באר היטב סק"א. ועי' בנתיבות המשפט שכ' ולפע"ד דהעיקר כהרמ"א דלדברי מהר"ם פדוואה קשה דהא במתני' סתמא קתני החוכר בית השליין ויבש המעין דאם מכת מדינה היא מנכה כו'. משמע דאפילו חכרה לכמה שנים ויבש המעיין קודם שזרע בשנה שניה או שיבש המעין תיכף אחר הקנין קודם שזרע ג"כ מנכה לו אף דההיזק הוא רק על להבא כו' ע"ש עוד וע' בתשו' ח"ס חח"מ סי' קס"א שהאריך בביאור דברי מהר"ם פאדוואה בזה ומבואר מדבריו דבאמת לדברי מהרמ"פ בחוכר ויבש המעין א' חכרו לכמה שנים פשיטא ששנה שניה לא יעמוד בחכירתו ויחזור בו אבל ש"ס מיירי בחוכר שנה א' ובאותו שנה אפי' בתחלתו (אחר שזרע) יבש המעין וזה היא כמו לשעבר דידוע דכל משך זמן שנה א' שייכי אהדדי טורח העבודה ושכר הפירות וע"כ יש לחלק בין מכת מדינה למכת פרטית וא"א לחזור אחר תחלת השנה משא"כ בחמור דשכר כל יום יום בפ"ע הוא כו' ושם השיג על הנה"מ במ"ש לחלק בין שוכר חמור לשדה דבשדה ההפסד בפירותיו של השוכר משא"כ בחמור ההפסד בגוף שלמשכיר דזה אינו דא"כ תינח אכלה חגב אבל יבש המעין ונקצץ האילן מאי איכא למימר ומה שנדחק הנה"מ דגם זה איננו שדה דבריו תמוהים וכן מבואר בתשו' ראנ"ח סימן ל"ח (יובא לקמן) דמעין ומכ"ש אילן היינו שדה ואפ"ה אינו כדין חמור ועל כן צריכי' לחילוק של מהרמ"פ ועוד השיג שם על נה"מ כמ"ש בסימן של"ד דטעמו של המרדכי במלמד הוא כיון דמלמד אינו נוטל אלא שכר שימור ועל השימור לא גזר המושל ומש"ה צריך בעה"ב לשלם אע"ג דעיקר כוונת בעה"ב על התורה מ"מ צריך לשלם כיון דעכ"פ משמר לו בניו כו' והוא ז"ל כתב דסברא זו רחוקה מן הדעת וגם לא קי"ל הכי אלא שכר פיסוק טעמים כר"י בנדרים ל"ז ע"א וכמ"ש הר"ן שם וכ"פ הרמב"ם ועוד כ' שם הר"ן ד"ה ולענין הלכה דנוטלים שכר בטילה כו' ואפי' לטעם דשימור הלא לזה סגי בנטורא בר זוזי ושומר מאן דהוא כו' אך טעמו של המרדכי המלמד נראה משום דמלמד הוא ממש השדה דמתחלת השנה הוה לשעבר דידוע דשכירות מלמד בכך וכך לשנה כי אין שווי השכר והפעולה שוה כי בתחלתו עבודתו יותר קשה לחנך הנער ולעומת זה שבח לימודו בסוף יותר טוב כו' ועוד האריך שם לסלק ראיית הרמ"א בד"מ מתשובת מיימוני סימן כ"ז בדין בית שנשרף כו' ומסיק לדינא לפע"ד דברי מהרמ"פ נכונים דכהסמ"ע וגם הש"ך לא נחלק עליו ע"ש. וע"ש עוד ע"ד יחידים בעיר אחת שחכרו מהקהל המכס אשר הושם על מקצבי בשר בהמה דקה ליתן מכל צאן סכום ידוע ויהי בנפול הצאן ע"י חולי פגירה מכר שר העיר את כל צאנו בזול גדול לאיכרים וליחידים ואין ביכולת הקצבים לקצב בשר זמן ועידן עד יעבור הזעם וע"כ החוכרים נפסדים כי אין להם ממה לגבות דמי המכס ורוצים להטיל דמי הפסדם על הקהל כי אדעתא דהכי לא חכרו והשיב דנדון זה בלי ספק דהוה מכת מדינה ואילו לא היו מחכרים ההכנסה ההוא והיה נשאר אצל הקהל ג"כ היה ההפסד הזה ולולא דברי מהר"ם פאדווה היה ההפסד על הקהל אך לפי פסק מהרמ"פ אשר נראה לי (עיקר) אם יש זמן לחזור יחזרו בו מכאן ולהבא וישלמו לפי ערך הזמן שהיה בידם החכירות כחמור שמת באמצע הדרך שמשלם עד חצי הדרך ואם עבר זמן מה ולא חזרו בהם סברו וקיבלו אותו הזמן וצריכים לשלם והנה בעובדא דמהרמ"פ (הובא בסמ"ע) היה קצת ספק אם עכ"פ היה אפשר ע"י טרחא לישא וליתן בהלואה וע"ז כתב כיון דהוה ספיקא דהמחזיק יחלוק בשלו אבל בנ"ד אין כאן מקום ספק שאפי' נאמר אילו היו הקבצים רוצים להטריח עצמם היו יכולים למכור בשר צאן באופן אחר מ"מ החוכרים לא יכלו על ככה בשום אופן ואם לא רצו הקצבים הם נפסדים על כרחן ע"כ אין כאן מקום לפלפל מי הוא המוחזק כיון שאין כאן ספק עכ"ד. וע"ש עוד שהביא תשובת הראנ"ח סי' נ"ח (שרמז עליו הש"ך ובה"ט סק"א) בעובדא שהשכירו חנות ושוב הטיל המלכות קצבה על הסחורות באופן שלא היו מרויחים וכתב שאין המום בהחנות שמרי החנות לפניהם ואם לא ימכרו סחורה יעשו בו מלאכה ולא דמי ליבש המעיין משום שנהר הוא צורך השדה וכשחוכר השדה ה"ל כחוכר שדה ומעיין אבל הכא הוי דבר הבא מבחוץ בעלמא ואינו בדין הזה וגם לא דמי לדמהר"ם פדוואה דהתם חכרו החירות של הלואה ולא דבר אחר אבל הכא חנות שכרו ממנו מה לי אם יסחור או יעשה בו דבר אחר עכ"ד. והוא ז"ל כתב עליו וסברא נכונה היא ובמהרש"ך ח"ב סי' קצ"ח לא עמד בזה ע"כ. וע' בתשובת פרי תבואה סי' ל"ד בראובן ששכר בית היין עם יורה וכלים משמעון על משך שלשה שנים ונקנה השכירות באופן המועיל ואח"כ רוצה השוכר לחזור בו לצאת מהבית ומענה בפיו שחיילות עוברים בארץ ההיא ושכיח היזקא אשר בוז יבוזו לבעלי בתי המזיגה כאשר אירע בכמה עיירות ונתעצמו בדין ופסקו הב"ד שהדין עם השוכר דמכאן ולהבא בדין חזרה קאי כדעת מהר"ם פדוואה והכרעת הסמ"ע והוא ז"ל האריך לסתור פסק הזה ובפרט בנ"ד דאינו אלא ספק היזק שעינינו רואות שגם במקום שהחיילו' עוברי' שם יקרה הפסד לאיש זולת איש ונרא' בעליל דבמזלא תליא ואף שהמכה שולטת בכל המדינה מ"מ י"ל דאינו דומה למכת מדינה משום דכאן ודאי במזלא תליא כו' וכ' בסוף דבריו ומעתה בנ"ד אינו יכול אפי' לנכות עד שיבואר הפסדו בברור וישומו לו ב"ד וכדאמרי' דמצי א"ל אחוי טירפך ואשלם לך ואף שזה לא כביר פסקתי במחזיק (אורענדי) מהשר שהשכיר לאחר ואותו האחר חזר בו מיראת השר שהתרה בו כי אינו חפץ בו שאין לחייב אותו האחר מספיקא אי הוי אונס או לא אך זה אינו ענין לענ"ד כו' עש"ה: +

סימן שכד

+(א) ויש חולקין כו' א"י לשנות בקבלנות. כתב הסמ"ע הטעם כיון דקבלן אינו נותן לו אלא ממה שגדל בשדה כו' וע' בט"ז שכ' ק"ל הא בחכירות נמי צריך ליתן לו מאותו המין הגדל בשדהו כו' וכ"כ בתוי"ט פ"ט דב"מ משנה ח' +

סימן שכח

+(א) שכך כותב. עי' בתשו' חית יאיר סי' קסח שכ' דהך שכך כותב לו אינו טעם על חיוב הפועל לטפל בו כשיש בו להעמיד כרי רק הוא טעם על מה דפטרינן לפועל בשאין בו כדי להעמיד כרי דודאי מצד הסברא מחוייב בכל שהוא כמו שנשתעבד. ולכן פסק שם בראובן שלקח כרם בעיר אחרת ונתקשר עם לוי הדר שם לעבדו ולשמרו ויקח החצי בשכר טרחו ויהי השנה ויפול קרירות גדול בכל פרחי הגפן ולא רצה לוי לטפל כלל בכרם זה באמרו שבדוחק ישיג כדי הוצאות ופסק דאם נתקשרו יחד באופן המועיל מחוייב לטפל בו לקיים מה שנשתעבד הן מעט או הרבה מאחר דבזמנינו לא ידעינן מדיני אריסות ומשטר אריסות. וכתב עוד דלדינא דגמ' דאם יש בה להוציא סאתים חייב לטפל בה אם הפועל אומר דלא יוציא סאתים ובטל השדה אומר יוציא יותר ודאי דצריך אומד מבקיאים. ואם אחדוהו לסאתים ומחייבינן לפועל לטפל בו ואומר אקנה לו השוק סאה או כפי חלקו וכן בנדון דידן אם לוי אומר כך. הדין עמו כי סברת חיטי דארעאי בעינא לא קאי בש"ס [ב"מ קה ע"א] וכל זה לכתחל' דמחייבין ללוי לטפל בכרם אם אינו חוזר מכלל ההתקשרות משא"כ אם חוזר בו אם לא נתקשרו בת"כ ובשבועה מצי לוי לחזור בו אפי' עשו שטר על עשר שנים דקיי"ל פועל יכול לחזור בו כבסימן שלג. ואפי' לא חזר בו בדיעבד והובירו לדידן שלא נכתב ולא נהיגין לכתוב אם אוביר ולא אעביד דנימא אע"פ שלא נכתב כמאן דכתב דמיפטור לוי דבמה שלא נתעסק בכרמו אפי' השני' כסדרן אינו רק כמבטל כיסו של חבירו וכ"כ תלמידי הרשב"א בפי' הובא בב"י סי' שכח אם לא שנפסד הכרם עצמו ע"י הנשאר בור ע"ש: +(ב) ואפי' לא כתב. ע' באה"ג שכתב לענ"ד צ"ע בזה כו' וכן תמה ע"ז בתשו' ח'"י שם וכתב לולא דמסתפינא אמינא דמקום ההגה צ"ל בס"ב ע"ש: +

סימן שלא

+(א) כמנהג המדינה. עיין בתשובת חו"י סימן ק"ג שכתב בדבר בריחת השפח' בטענת הכבדת עול ודאי דתלי במנהג אם מנהג בני העיר במשפחותיהם להטיל עול ההוא. ואם קצתם מטילים כזה וקצתם לא. אם ידוע איך ינהגו הרוב ניזל בתרייהו ואם א"א לברר זה לא מצי בעה"ב להטיל עול שאינו נוהג בבירור. וכן בסגירת דלתי תיבה שבו הלחם אם מפורסמת האשה בעלת הבית בזה והמשרתת מבנות העיר סברא וקיבלה. ואם לאו ג"כ אזלינן בתר מנהג נשים שהם בערכה ואם הוא נגד המנהג לא תוכל עשוהו אע"פ שתעשה כן לבניה. ובענין קפידת האשה על שבירת ואבדון כלי כל דהו לנכות לשפחה משכרה. ודאי דאע"פ הדין הדין עמה כי השפחה כשומר שכר לחייב בגניבה ושבירת כלי ע"י תקלה אם לא שנשבר מחמת מלאכה או שנדע מי מבני בית שברו וכה"ג רק על צד המנהג רוב נשים אין מקפידות על דבר קטן אך קיימא לן דאין הולכין בממון אחר הרוב מיהו דוקא אם יש כמה נשים המקפידות משא"כ אם לא נמצאו מקפידות רק אחת ושתים בעיר נראה דבטלה דעתן ולא נקרא מיעוטא רק מיעוטא דמיעוטא ע"ש: +

סימן שלב

+(א) לפיכך שמין. עבה"ט עד ופסק דהדין עם ראובן דהדמים מודיעים לענין שכירות פועל כו' ובת"ה שם מבואר דאפילו המנהג בעיר שכל השוכרים נותנים שכירות חוץ ההוצאה ובקצה"ח סימן של"א תמה עליו מהא דמקום שנהגו לזון יזון אף דטפא להו אאגרייהו ולא אמרינן הדמים מודיעין ע"ש ועיין בנה"מ שכתב ליישב דהת"ה מיירי דאף לכי דברי הפועל יש בו בו שינוי מהמנהג שכולם נותנין ההוצאה קודם השליחות כו' ע"ש: +(ב) ונמצאו שנשכרים ביותר. עסמ"ע ס"ק י"א עד אבל ברישא בהטעה בע"ה לפועלי' לא הזכיר רוב כלל מפני שזהו דרך העולם כו' מבואר מדבריו דאילו באמת הזכיר בע"ה רוב שאמר ששוכרן בד' שכן נשכרים רוב הפועלי' היה צריך ליתן כפי שנשכרים רוב הפועלים ולא כפחות ועיין בחידושי הגאון רע"ק איגר זצ"ל סוף מסכת ב"מ שחולק עליו וז"ל עיין בסמ"ע שדימה הטעה בע"ה לפועלים. לפועלים שהטעו בע"ה דכשם דפועלים שהטעו לבע"ה ואמרו שרובן נשכרין בי' ואח"כ נמצא שרובן נשכרין בט' והמיעוט בח' צריך לשלם ט' כיון שנתחייב כפי רוב הפועלים ה"ה בבע"ה שהטעה לפועלים ואמר שרובן נשכרין בה' ואח"כ נמצא שרובן נשכרין בח' והמיעוט בז' צריך ליתן ח'. ולענ"ד פשוט דלא דמי להדדי דבשלמא בפועלים שהטעו לבעה"ב ונתרצה ליתן להם י' אך שהטעו אותו שאמרו שרובן בי' ואעפ"כ נתרצה באם רובן בט' ליתן להם ט' לכך נותן להם ט' אבל בהטעה את הפועלים ואמר שרובן בה' דרוצ' ליתן רק ה' ולא יותר אף דלא נתרצ' אלא על הרוב מ"מ הוי כלא התנה וע"כ צריכים להתרצות על המיעוט והוא פשוט בסברא ונכון ע"ש עוד: +(ג) ליתן לו חפץ בשכרו. עיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"א סי' צב מה שהקשה על זה ועיין בספר קלה"ח שכתב ליישב קושייתו ע"ש. ומ"ש הנה"ט דוקא בחפץ דינא הכי לא בשט"ח כו' עד ולפ"ז אם ירצ' יתן לו מה ששוה השט"ח כו' עיין בקצה"ח ובנה"מ מ"ש בזה: +(ד) יכול ליתן לו אח"כ דמיו. עיין בקצה"ח שכתב אמנם דמי החפץ ודאי צריך להחזיר משום דשכירות אפילו אלף זוז קניא בדיבור כו' וכ"כ הרא"ש והר"ן פרק השוכר להדיא ונראה דאם השוכר רוצה ליתן לפועל את החפץ אין הפועל יכול לומר תן לי דמיו אע"ג דמעות דאינו קונה שניהם חוזרין הלוקח והמוכר ואפילו רוצה המוכר ליתן לו החפץ הלוקח יכול לחזור וליקח את כספו שאני הכא כו' אך בזה ראוי לספק היכא דנשרף החפץ אם יכול השוכר לומר שלך הוא דנאבד כיון דיכול היה לפוטרו בחפץ ונרא' דאינו יכול לומר שלך נאבד כו' (ע' בנה"מ שכתב בזה דנרא' דדינו כאפותיקי מפורש שאף שיכול לסלק בדמים אם נשרף פטור מליתן דמים אחרים ע"ש וע"ש עוד בענין אם כשאינו נותן לו החפץ רק דמיו אם צריך השוכר מקבל מי שפרע כיון דשכירות ה"ל כמו כסף או דנימא דה"ל מלוה כו' (ע' בס' דברי משפט מ"ש בזה) וע"ש עוד שכתב ונראה דה"ה אם הבטיח לשכיר בשכרו דשלב"ל כגון פירות דקל ולא אמר דקל לפירות נמי מחוייב ליתן שכרו דלא גרע מהבטיח לו חפץ דלא קנה החפץ ואפ"ה בדמיו מיהא נתחייב וא"כ ה"ה בדשלב"ל בדמיו מיהא נתחייב כו' ואין שמין כמה שוה עכשיו קודם שגדלו הפירת שהוא בזול אלא צריך ניתן לו דמי הפירות אחר שגדלו (ובכה"מ חולק בזה רק שנותן לו כפי מה ששוין למכור בעת גמר פעולה דאז הוא זמן פרעון השכירות) וזה נראה בענין יעקב ולבן בעקודים ונקודים דה"ל ולדות דשלב"ל וקנה יעקב מלבן בשכירו' כו' ע"ש: +

סימן שלג

+(א) דאם משך בע"ה כו'. כתב הט"ז וז"ל נלע"ד ה"ה אם לא משך רק שנתנם לחצירו של בע"ה קנאם הבע"ה דרשותו קונה כמו משיכ' ומשמע במרדכי פ' האומנין דכל שהיה כבר דרך פקדון אצלו לא מהני מידי לענין זה ודבר פשוט שכל שקנאום בע"ה לכליו של קבלן לא מתבטל הקנין אע"פ שחזר הקבלן ולקחם עכ"ל: +(ב) אם הוא קבלן. עבה"ט וע' בתשו' נו"ב סי' ל' אות ח' שכ' על נדון דידיה וז"ל אך כיון שנכתב בשטר התקשרות וכל הנ"ל קבלו הצדדי' עליהם בקגא"ס כו' והודאת בע"ד כמא' עדים דמי והוי כאן קנין סודר ושוב אין הקבלן יכול לחזור בו דהרי מבואר בסי' שלג בש"ך סק"ב שכן עיקר שאם משך כלי אומנות שוב א"י לחזור בו הקבלן ומבואר בסק"ד דכן בק"ס ועוד דבס"ק י"ד משמע שק"ס עדיף ממשיכה ולדעת הריטב"א בק"ס אפי' פועל א"י לחזור בו. ועוד דאפי' בלא קנין כיון שכתבו שטר שוב אין הקבלן יכול לחזור בו כמבואר סי' שכ ס"ב בהגה שכ' הרמ"א שמשנכתב השטר אינן יכולין לחזור בו והתם ע"כ בלא קנין מיירי כו' (עמ"ש בד"ה שמשנכתב) ובין שטר' בעדים ובין שטר כתב יד הבע"ד וחתימתו אין שום חילוק רק לענין פרעתי ולענין לטרוף ממשעבדי אבל לכל יתר הדברים אלימא מלתא דשטרי בח"י כמו שטר בעדים עכ"ל. וע"ש עוד באות ט' דהא דמשך כלי אומנות או בק"ס א"י לחזור היינו שב"ד כופין אותו כ"ז שיש בידו עוד לעשות אך אם עבר ולא עשה וכבר הוא מעוות לא יכול לתקן פשיטא שאינו אלא מבטל כיסו של חבירו אם לא בא חבירו לכלל הפסד ע"ש. וע' בחידושי הגאון רע"ק איגר זצ"ל סוף מס' ב"מ שכ' לכאורה נראה לשיטת הש"ך דא"י לחזור אף אם ירצה להיות ידו על התחתונה וכופין הב"ד לעשות המלאכה אם לא היה כאן ב"ד וחזר בע"כ של בעה"ב ושכר אחרים חייב לשלם הפועל כפי היוקר ואף דכל קבלן א"צ לשלם מכיסו מ"מ זה שחייב לעשות מלאכתו א"כ שוכר עליו שלוחו וחייב לשלם מה שהוצרך ליתן לאחרים כך היה נ"ל בפשוטו אולם לקמן ס"ק ל"ד כתב הש"ך להדיא דאם שכר עליו א"צ לשלם וצ"ע ע"ש עוד: +(ג) הרי זה אנוס ונפטר. עיין בתשובת מים חיים חח"מ סי' ו' אודות קהלה אחת קטנה שקיבלו איש אחד להיות שו"ב וכתבו ונתנו לו שטר סתם בלי קביעות זמן ונקצב לו שכירותו מכל מה שישחוט יתנו לו הלשון והטבחיא וברבות הימים החכירו הטאקסי שלהם מבשר לאדון א' והאדון החכיר לעיר הגדולה הסמוכה שמחוייבים העיר הקטנה לקבל מעיר הגדולה כך וכך ליטרות בשר כשר בכל שבוע ממה שנשחט בעיר הגדולה וכעת צווח השו"ב שביטלו פרנסתו ואין לו במה להחיות נפשו וב"ב ותובע להקהל שישלימו לו שכירתו כאילו נשחט בקהלתם כי הוא מוכן לעשות פעולתו. ואלופי הקהל טוענים שהם אנוסים בדבר שמחמת עול הנתינות היו מוכרחים להחכיר הטאקסי ואין ידם משגת לשלם שכירות להשו"ב מה שלא נשחט פה. והשיב דאם האמת כטענת הקהל שהם אנוסים בדבר בודאי שע"פ הדין הקהל פטורים כמבואר בסי' של"ג ס"ב כו' רק שלבי הומה אם הם אנוסים בזה שאף שהיו אנוסים מחמת הנתינות להחכיר הטאקסי לאדון אבל מ"מ הו"ל להתנות עם האדון שהשחיטה יהיה דוקא בקהלתם ואפשר שלא היה מקפיד בזה וא"כ מחוייבים הקהל לשלם להשוחט כפועל בטל ואפשר שאין חילוק לגבי שוחט בין עביד לא עביד ואין מנכין הרבה אף אי לא עביד כמבואר בתשובת רמ"א סימן נ' לענין רב מורה הוראה ואף שבנ"ד לא קבעו להשוחט זמן בכתב שנתנו לו וא"כ תליא בפלוגתא שהביא הרמ"א בסי' ס' ס"ג גבי מי שקיבל לזון חבירו סתם אי כל ימי חייו או שנה אחת במשמע וא"כ הממע"ה וממילא הקהל פטורין מ"מ נ"ל דגבי שוחט גם הרא"ש מודה כו' (עמ"ש בסי' ס' שם ס"ק ו') וכ"ז לדינא אבל מהראוי שאף אם הקהל היו אנוסין בזה ופטורין ע"פ הדין לשלם מ"מ ראוי ונכון שיעשו עמו לפנים משוה"ד כי הוא איש עני וטפלי תלויה ביה עכ"ד ע"ש. ועיין בספר שער משפט שהביא בשם תשובת הרב רמ"א סי' נ' לענין רב אחד ששכרו אותו לרב וכאשר הקריב הזמן חזרו בהן וכתב שם דודאי אף שעדיין לא התחיל במלאכה אין יכולין לחזור בהן וכמ"ש המרדכי דכל דבר הנעשה ברבים או ע"י ג' טובי העיר ליתא בחזרה כו' אמנם אם היה אונס שחזרו בהן מחמת חשש אויר ל"ע נראה דיכולין לחזור כו' אך אמנם אם חזרו בהן קודם שנודע חשש אויר אע"ג דהוי אויר אח"כ פסידא דבעל הבית דמיד דחזרו בו נתחייבו לפועל כו' עכ"ד והוא ז"ל האריך לחלוק על סיום דבריו ומסיק דכן נ"ל עיקר דלא כהרמ"א ז"ל ע"ש וצ"ע: +(ד) וחזר בו בחצי היום חוזר. עיין בתשובת חו"י סי' ק"ג שכ' דלכאורא יש מקום להסתפק שמא דוקא אם הפועל חוזר בו מהיות פועל לשום אדם משא"כ אם הולך מבעה"ב זה ונשכר אצל אחר שנשאר עבד לעבדים דינו כדין קבלן שידו על התחתונה ולא יפסיד בעה"ב דבר מ"מ לא נראה לחלק בכך רק מפני שנאמ' כי לי בני ישראל עבדים לא אלים קניית האדון בכולי האי כו' עוד היה עולה על הדעת לחלק בין עבד לשפחה ולומר כי איש ישראל שחייב בכל המצות שפיר יתכן כו' מ"מ נראה דכל זה לא יספיק לחלק חילוק שלא זכרו שום פוסק כו' עכ"ד ע"ש עוד (ויובא לקמן סעיף ה' סק"ח) . והנה מה דפשיטא לי' להגאון הנ"ל דאף אם הולך הפועל מבעה"ב זה ונשכר אצל אחר אמרינן פועל חוזר בו וידו על העליונה. לכאורה לא נראה כן מדברי הטור בשם ר"י והביאו הרמ"א בסעיף שאחר זה שכתב ודוקא שחזר סתם אבל אם חוזר מכח יוקר אין שומעין לו וכתב הב"ח וז"ל נראה דטעמו דכיון דשכיר יום לא מצי חוזר אלא משום דכתיב עבדי הם א"כ דוקא בחוזר בסתם דתלינן שאינו חפץ לעביד יותר אבל אם חוזר בו מחמת היוקר א"כ גלי דעתיה דניחא ליה בעבדות אם ישלם לו בעה"ב כפי היוקר אין שומעין לו והכי מסתברא עכ"ל א"כ ה"ה היכא שנשכר אצל אחר דאין שומעין לו ומשמע דאין שומעין כלל אפי' אם רוצה להיות ידו על התחתונה וכן מצאתי בספר מאמר קדישין ס"ק ט"ו (וכן בספר עטרת צבי ס"ק י"ג אות באות) שכ' בפשיטות דדוקא שאינו הולך לבעה"ב אחר אבל אי הולך לבעה"ב אחר הוי דומיא למ"ש הר"י דאם חוזר מחמת יוקר אבל ניחא ליה בעבדות אין שומעין לו ומה שעושין ערמה שיושב בטל כמה שבועות ואח"כ הולך לבעה"ב אחר לא מהני ע"ש. אמנם מצאתי בתשובת מים חיים חח"מ סי' כ"ו שהשיג עליו וכתב זה הדין לא שמיע לי כלומר לא ס"ל. דבשלמא אם הפועל יכול לחזור כדי שלא יעבור על כי לי בני ישראל עבדים אז היה אמרינן דהיכא דהשכיר עצמו לאחר ורוצה להיות עדיין עבד דלא יכול לחזור אבל לפ"מ דקיי"ל דפועל אינו עובר והטעם דפועל חוזר מחמת דלא חל שעבוד עליו א"כ מה לנו שהשכיר א"ע לאחר מכל מקום יכול לחזור מראשון גם משני אם ירנה כו' ומדברי הרמ"א שכתב דאם חוזר מחמת יוקר אין שומעין לו ליכא ראיה כלל שלא יכול לחזור דהא הסמ"ע ס"ק ט"ז כתב הטעם דלא נתייפה כח הפועל כדי שישתכר מעות ומוכח מזה דלא קאי רק על הא דתיקנו רבנן דפועל ידו על העליונה על זה כתב הרמ"א דחוזר מחמת יוקר אין ידו על העליונה אבל אם ירצה הפועל לחזור ושיהיה ידו על התחתונה אפילו אם היה קנין יכול לחזור אע"ג דרוצה להיות עדיין פועל ויהיה ידו על התחתונה כו' ע"ש. ותימא שלא זכר דברי הב"ח הנ"ל ועכ"ע אף לדבריו דיכול לחזור גם בכה"ג מ"מ ידו על התחתונה ודלא כהחו"י הנ"ל. שוב ראיתי בתשובת קרית חנה סי' כ"ה העתיק שם תשובת הרב הגדול מהר"י מילר שכ' בפשיטות דהא דפועל יכול לחזור בו היינו דוקא באינו רוצה להשכיר את עצמו במקום אחר כו' ושם בתשובת הגאון בעל כנס"י כתב עליו גם שכדבריו איתא בתשובת מהרי"ט חיו"ד סימן מ"ד מ"מ מהרי"ט לא כתב זה רק לסניף בסוף דבריו אבל לקושטא דמלתא לא כן הדבר דבאמת משכיר א"ע לאחר אין שם עבד עליו מאחר שבידו לחזור גם מהשני ולילך לאחר והטור בשם ר"י לא קאמר כ"א ברוצה להיות אצל הראשון רק להוסיף לו דמים שנתיקר דאז חזינן דרוצה להיות עבד לזה רק דנתן עיניו בממון וגופו קנוי לראשון כמאז משא"כ אם הולך מזה לזה מראה שאין גופו קנוי כלל ע"ש ועיין בספר תרומות הכרי סי' זה שתמה ג"כ על החו"י הנ"ל מחמת דברי הטור והרמ"א הנ"ל דמבואר כמו שעלה ע"ד החו"י מתחלה ושוב הביא דברי הרב כנ"י בתשובת קרית חנה הנ"ל שמחלק בזה ע"ש ומ"מ לדינא צ"ע. ועיין בתשובת חו"י שם בסי' ק"מ אודות חזן שנתקבל בקהלה אחת ע"י כ"ג אנשים כנהוג ואחר שעברו ג' שנים נתקשר עמם עוד בת"כ שלא יסע מהקהל' תוך י' שנים וגם הפרנסים קבלו עליהם בשבועה שלא ידחוהו תוך זמן זה רק שאצל זה לא היו רק פרנסי העדה בלי ב"ב ועתה רוצה הש"ץ ליסע לקהלה אחרת וטען שאין הת"כ חל מפני דהוי לעבור על המצוה כי פועל אינו רשאי להשכיר עצמו ליותר מג' שנים ולכן קיימא לן פועל יכול לחזור בו כמ"ש בח"מ סי' של"ג וביו"ד ס"ס קע"ז גבי מתעסק וכתב שאין בדבריו כלום שכבר רבו הדעות דמותר אפילו ליותר מג' שנים שכ"כ התוספות והמרדכי כמ"ש בש"ך סס"ק י"ז ועוד דידוע שהחזנים על הרוב אינם בעלי משא ומתן ומוכרחין להשכיר עצמן לש"ץ וא"כ אפילו להתקשר לזמן מרובה שרי כמ"ש בש"ך ס"ק ט"ז ועוד י"ל דדוק' פועל דהוא עבד לאדם לפעולתו ואפי' מלמד דאסר בהגמ"ר היינו משום דאין היתר בשכר שנוטל רק שכר שימור ופיסוק טעמים דאינם מצות ה' ועבדותו משא"כ החזן שכל עצמו אינו רק להוציא צבור ואפי' נכלל בשכרו מה שמשורר וכה"ג וע"כ נגבה חציו לפי ממון כמ"ש בא"ח סי' נ"ג מ"מ הואיל שמכבד ה' בקולו ומשמח אלהים ואנשים לא נקרא בכך עבד לעבדים [וצ"ע ברב ושמש העושה צרכי ב"ה] ואת"ל דהוי ספיקא דדינא ה"ל ספק איסורא דת"כ ולחומרא. וכן נ"ל שאסור לכל פועל לחזור בו אם נשכר בת"כ הן על זמן רב או מעט אע"פ שקנין לא מהני לדעת הש"ך שחולק על הריטב"א. ובנשכר על יותר מג"ש י"ל דגם הריטב"א מודה דיכול לחזור בו אפילו בקנין מ"מ בת"כ בודאי אסור. וכתב עוד אך מה שרצו הקהל למעט סיפוקו נ"ל שאין בכחם שהרי נשבעו לו שלא ידחוהו ואפילו לא נשבעו רק קבלוהו סתם וכבר היה לו שכר קצוב מקדם כו' ומה שהרגישו המון עם לומר שאין שבועת הפו"מ חלה מפני שראוי להיות קבלת ש"ץ ע"י כ"ג אנשים כנהוג י"ל שאין זה מנהג פשוט רק בקבלתו מתחלה לא אם קבלוהו שנית ואת"ל שלא יפה עשו מ"מ אחר שהם מנהיגי הקהלה לא יכולין ב"ב לעבור על שבועתן וראיה משבועת נשואי עדה לגבעונים כו' עכ"ד ע"ש. וע' בתשובת שבו"י ח"א סי' ו' שהזכיר דברי החו"י הנ"ל שכתב לחלק מסברא דנפשיה בין מלמד לש"ץ דלא נקרא עבד לעבדים והוא ז"ל חולק עליו ומסיק להלכה דגם בש"ץ יכול לחזור בו אם לא שהוא דבר האבד שאין כאן מי יודע להתפלל. אלא דאם נתקשר עמם בשבועה (או בת"כ) כפועל ממש ודאי דא"י לחזור בו ולא הוי כנשבע לבטל המצות ע"ש. גם בספר קצה"ח סק"ז הזכיר דברי החו"י הנ"ל בקצרה וחולק עליו וכתב ולע"ד לא נהירא דבריו בזה דמ"ש דפיסוק טעמים אינן מצות ה' ועבדותו. חלילה לומר כן דאין זה עבדותו יתברך דהא חזינן בנדרים דף ל"ו כו' ומוכח מזה כיון דמלמד חוזר דאע"ג דהוא עושה עבדות הש"י עבד ה' מקרי אבל מה שהתקשר לאחרים אינו עבד שלהם ויכול לחזור וא"כ ה"ה בחזן וזה ברור אמנם בנשבע צריך לקיים שבועתו דהא דאדם אסור להשכיר עצמו ביותר משלש אינו אלא מדרבנן ובדרבנן לא הוי מושבע ועומד מה"ס כו' ועוד דכיון דכבר השכיר עצמו ביותר משלש א"כ איסורא דעבד עבד ועכשיו שבא לחזור אחר שלש אין לו לחזור מחמת השבועה ע"ש. וע' בספר שער משפט שכתב בשני פועלים שנשתתפו יחד לעשות מלאכה אצל בעל הבית אין אחד מהן יכול לחזור בחצי היום נגד חבירו אם לא ששניהם חוזרים בהם וכמ"ש הסמ"ע בסי' קע"ו ס"ק נ"ח בשני' שקבלו עיסקא מאחד כו' וכ"ה להדיא בסמ"ג עשין פ"ב בדיני שותפין שכתב אדינא דמקבל עיסקא וז"צ ושמא כך הדין בשני פועלי' שקבלו עליהם לעשות מלאכה אין האחד רשאי לחזור שלא מדעת חבירו אע"פ שכל פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום וטעם לדבר שדוקא אצל בעה"ב הם פועלים אבל זה אצל זה הם שותפין עכ"ל. +(ה) ומ"ש בחצי היום חוזר. עבה"ט ועיין בט"ו שחולק ג"כ על הריטב"א ופסק דאפי' בקנין יכול לחזור בו ועיין בקצה"ח מזה אולם בתשובת שבו"י ח"ב סי' קפ"ד חולק על הש"ך ומסכים לדעת הריטב"א בשם רבותיו דבקנין אינו יכול לחזור בו אך מחלק שם בין קנין לקנין דודאי כל הקנינים שבעולם לא מהני בזה דהוי קנין דברים וכמ"ש הש"ך אך קנין כסף ושטר דמהני לקנות בו עבד עברי כדאיתא פ"ק דקדושין מהני ג"כ כאן כו' ומסיים דגם בתשובת מהר"א ששון סימן קי"ג פסק ג"כ כדעת הריטב"א (וכן נראה דעת הרדב"ז ח"א סי' ש"כ הבאותיו לעיל סי' קע"ו ס"ג סק"ב ע"ש. וכ"כ (בספר עטרת צבי סק"ח) וכן נ"ל עיקר ע"ש ועמ"ש לעיל סי' קע"ו סכ"ג ס"ק כ"ז: +(ו) בקבע שלשה שנים. עבה"ט דט"ס הוא וצ"ל יותר מג' שנים שכן הוא בהגמ"ר כו' ועיין בפנים בש"ך העתיק שם ל' הגמ"ר שכתב ונ"ל דמה"ט יש ליזהר למלמד או לסופר או שאר מלאכות שלא להשכיר עצמן להיות בבית בע"ה בקבע עמו ולהיות סמוך על שלחנו בלי הפסק יותר מג' שנים כו' ע"ש וע' בתשו' חתם סופר חח"מ ס"ס קע"ב שכתב דאין שום ספק דמ"ש בהגמ"ר הנ"ל בקבע עמו ולהיות סמוך על שלחנו לא אתי למעוטי חכם העיר שאינו סמוך על שלחנם דמה בכך הרי כל הקהלה משותפים שכרו להם פועל ונותנים לו בית ונותנים לו דמי מזונותיו כאומר לעבדיו צאו ואכלו ושתו וכדומה ואין הרב רשאי לצאת לדור חוץ להשותפות בעיר אחרת מקרי סמוך על שלחנם כו' וע"ש עוד שהאריך בביאור דברי התוספות פ"ק דב"מ שהביא הש"ך שכתבו דמותר להשכיר עצמו דדוקא ע"ע שא"י לחזור בו ואינו יוצא קודם זמנו כו' ובסוף דבריו לחדש יצא דאם הקהל מתנים עם הרב באם יזוז מהם צריך לחזור להם ההוצאות ולא יזקפן עליו במלוה גרע טפי ואסור אפילו להתוספות דא"כ תו ליכא הפרש בינו לבין העבד דאיהו נמי יוצא בגירעון כסף ונהי דבפחות מג"ש מותר עכ"פ דלהתוס' סגי בחד הכירא והרי איננו אלא שכיר. מ"מ כשמשכיר על יותר מג"ש וגם יהי' תנאי שישלם כך וכך תו ליכא שום הכירא ואפשר דהתנאי אינו מועיל לדינא מ"מ משעת שכירות כבר עביד איסורא דוגמא למ"ש ר"פ א"נ משעת כתיבה עביד לי' שומא אמנם יוכלו להתנות עמו שהוא ברשות עצמו לחזור בו בכל זמן ובלבד שישאר כך ולא יחליף אותם בקהל' אחרת כי אז צריך להחזיר להם סך כך וכך ובזה אין פקפוק לדינא ע"ש. וע' עוד בח"ס חלק א"ח סי' ר"ו שכ' נוהגין ברוב תפוצות ישראל לכתוב שטר הרבנו' על זמן יש על שלשה שני' ויש על חמש' שנים והטעם לפי דמבואר בח"מ סי' של"ג שאסור להשכיר עצמו יותר מג"ש דא"כ יצא מכלל שכיר ונכנס לכלל עבד ואסור למכור עצמו בעבד עברי והנה זמן ג' שנים לשכיר נפקא להו מקרא בישעי' ג' שני' כשני שכיר ובתור' כתיב בעבד עברי כי משנ' שכר שכיר עבדך שש שנים היינו פעמיים כשני שכיר ולפ"ז אסור להשכיר ביותר מג' שני' אך רש"י בחומש ע"פ ספרי פי' משנ' שכר שכיר שעבד עברי עובד ביום ובלילה כו' וגם התם בישעי' בפסוק שלש שנים כשני שכיר פי' ג"כ פי' אחר א"כ אינו מוכח לאסור יותר מג' שנים רק שלא יהא מושכר לשש שנים וע"כ יש כותבין שטר הרבנות על ג' שנים ויש על חמש שנים אבל סתם אין כותבים. וע"ש עוד שכ' דמה דכותבין זמן בשטר הרבנות היינו לטובת הרב המשכיר עצמו ושיהי' יכול לחזור אחר כלות הזמן אבל הקהל אין בידם לחזור אפי' ככלות הזמן אלא במקום שנהגו וכמ"ש הרמ"א ביו"ד ס"ס רמ"ה וזה תליא במנהג אמנם במדינו' הללו לא נשמע ולא נרא' מעולם שהסירו הרב והורידוהו מכסא רבנות שלו וכן לא יעשה כו' ע"ש גם בחלק ח"מ סי' כ"ב האריך בזה ע"ש עוד: +(ז) מכח יוקר אין שומעין לו. עמ"ש לעיל ס"ג ס"ק ד': +(ח) משרתת כו' דבר האבוד. עבה"ט בשם ש"ך שם ולא ידענא למה כתב הב"י והרב בפשיטות כו' וע' בת' ושב הכהן סי' יג שכ' ליישב שדעת הב"י והרמ"א דמ"ש בת"ה ומ"מ דבר זה צ"ע היינו לענין שיכול לשכור עליהם וע"י זה יוציא מהם כל מה שיצטרך ליתן יותר בזה הוא דמסתפק כיון דאינו ברור כ"כ שהוא דבר האבוד כשאר דברים המבואר בש"ס אבל לענין לחזור לכתחל' שפיר י"ל דא"י לחזור ואף שהוא ספק אם יפסיד בעה"ב ע"י חזרתו גם כן א"י לחזור ולגרום לו היזק מספק והב"י והרמ"א שכתבו דמקרי דבר האבוד היינו לענין זה שא"י לחזור לכתחלה אבל אם שכר עליהם ובא להוציא ממון מהפועל אה"נ שא"י להוציא ממנו ואפשר לומר דמש"ה כתב הרמ"א דין זה דמשרת הוה דבר האבוד כאן דקאי אמ"ש בש"ע דא"י לחזור ולא כ' זה בסוף הסעיף כו' ע"ש דמסיק כן להלכה במשרת החוזר בו בתוך הזמן באם היה בעה"ב מוצא משרת אחר לשכור כששכר אותו ועכשיו אינו מוצא לכתחלה א"י לחזור אבל אם חזר ושכר עליו אינו יכול להוציא ממנו מה שנתן יותר אך אם לא היה מוצא משרת אחר לשכור כששכרו יכול לחזור אפי' לכתחלה כו' (עמ"ש לקמן ס"ק י"א): וכתב עוד והנה בת"ה כ' בע"ה שהוא עשיר ושוכר משרת כו' והי' אפשר לומר דדוקא בעשיר שא"י לעשות מלאכתו כלל כעצמו אבל מי שאינו בגדר זה אע"פ שהוא שוכר משרת כיון שיכול לעשות מלאכתו בעצמו לא הוה דבר האבוד וכן נראה ממ"ש בת"ה שם אח"ז ולא הורגלו לא הוא ולא אשתו לעשות מלאכתם בעצמם משמע גם כן דוקא בכה"ג אבל בדברי הרמ"א שכתב סתם נראה דס"ל דל"ד עשיר אלא כל מי ששוכר משרת דינא הכי כו' ועל כיוצא בזה נראה כמ"ש הש"ך דהכל לפי ראות עיני הדיין ע"ש. ועיין בת' חות יאיר סי' קג בדבר משרתת שברח' מבעלת הבית כשלש חדשים קודם כלות הזמן ובעלת הבית תפס' בגדי שבת של המשרתת ושכר' לג' חדשים הנשארים משרתת אחרת בשכר מריב'. והשיב הלא ידעת מ"ש בת"ה והביאו רמ"א בסי' של"ג דמשרתת נקרא דבר האבוד רק דמסיים הת"ה שנ"ע ותמה הש"ך למה כתבו ב"י ורמ"א בהחלט ומסיים הש"ך שהכל לפי הענין ולפי ראות עיני הדיין. ולכן נראה אם לא היתה הגביר' מוחזקת ודאי היה הדין עם השפח' חדא דיש ספק אם מקרי דבר האבוד כפשטא דדברי ב"י ורמ"א או כהרשד"ם דהדין עם השכיר ועוד דלא מקרי דבר האבוד בגבור' זו דידוע שלא היה לה שפחה מקודם לזו כמה שנים והרי זה בכלל מ"ש הש"ך לפי ראות עיני הדיין אך באשר הגביר' מוחזקת בבגדי השפח' מאן מרמי להו מרשות' באשר הב"י ורמ"א פסקו ?כ' ותוכל האשה לומר עד כה סבלתי ועתה תשש כחי שעל כן שכרתי שפח' ומ"מ אם השפחה שברחה רצתה להעמיד לה משרתת אחרת הגונה כיוצא בה הדין עמה כמ"ש הרמב"ם והוא בש"ע שם ס"ז לכן אם מיהר' בה"ב לשכור אחרת והמשרתת מבררת שתוכל להעמיד לה אחרת הדין עמה ותפסיד בה"ב המותר. וכן נ"ל עוד שאם יש לבה"ב שני משרתים או אפי' אחת ואינו עושה מלאכתו כולי האי ואין משתמש בו רק מעט מזער לכבודו שהולך אחריו (וכה"ג) לא מקרי דבר האבוד וגם זה בכלל מ"ש הש"ך לפי הענין כו'. וכתב עוד דהמנהג בכמה מקומות שהשפח' נותנת משכון לבה"ה שמשכרת עצמה לה ומ"מ המנהג שאם בה"ב הראשון רוצה להחזיקה צריכה השני' להחזיר לה משכונ' ודאי אם המנהג פשוט מנהג עוקר הלכה ואם לאו חזר הדין לסיני ופעמים רבות שבאו לפני לדון בה"ב ומשרת שחזרו בהם ומימי לא פסקתי דין ביניהם רק טרחתי למצוא פשר. ונ"ל פשוט שאפילו הבה"ב פשע במה שחזר בו אין לחייבו רק בדמי שכירות שפסק עם המשרת ולא דמי מזונות שהרי מזונותיו מצויים ולא יחסר לחמו בכל גבול ישראל וסגי שהוא הולך בטל וכמה ארחי ופרחי בוחרים בזה יותר מהיות משרת ואף דאיהו לאו בר הכי הוא מ"מ אין לחייב בה"ב עכ"ד ע"ש. ועיין בת' שבו"י ח"ב ס"ס ק"מ הביא שם סוף דברי החו"י הנ"ל במ"ש גבי משרת שאם חוזר בו בה"ב אין לחייבו רק בדמי שכירות ולא דמי מזונות כו' וכתב עליו שדבריו אינם מוכרחים וגם י"ל דגם החו"י לא קאמר אלא דוקא במשרת שאפשר בהכי משא"כ באשה המשרתת שאין דרכה לחזר אחר מזונותי' וגם חיישינן לזנות כו' ע"ש. וע' בת' חתם סופר חח"מ סי' קכ"ב במעשה מריב' אחת שהשכיר' עצמה למשרתת אצל בעה"ב א' והשכינ' לו נזמים של זהב והלכה לה ולא חזרה אליו עוד ולא נודע מקומה ומשפחתה וארכו הימים ורוצה האיש לצאת ידי שמים מה יעשה בנזמים ההם וכ' השואל שיש מלעיזים שהמשרתת באת' בזמנה וחזרה בה והבעה"ב לא רצה אז להחזיר לה הנזמים הואיל וחזרה בה ומשום כן הלכה לה ואומרים שאותו האיש בוש בדבר שעיכב משכון העניה שלא כדין תפני שפועל יכול לחזור בו ומשום כן בא עתה לצאת י"ש. והשיב הנה אם האמת כן שבאת' בזמנה וחזרה בה והלכה לה נ"ל שהנזמים הם שלו מדינא דאחולי אחל' גביה אע"ג דבפקדון ומשכון בעלמא לא הוי מחילה מדלא תבע ושתק מ"מ הכא מדהות הכא ותבע' לו וסרב וקביע דינא ודיינא במתא בד"י ובד"א ואזלה לה ולא קיבלה עליו בפניהם אחולי אחל' הא למה זה דומה לאנפרות דפרק הניזקין (גיטין דף נח ע"ב) ובטוש"ע סי' רל"ו כו' ואין לומר דהכא אפי' אי מחל' הוה מחינה בטעות שהיא סברא שהבעה"ב דינא קאמר שהמשכון שלו מפני שחזרה בה ולפי צורת השאלה משמע שהיתה יכולה לחזור לפי הדין והמנהג מ"מ נ"ל נהי נמי דמדינא היתה יכולה לחזור מ"מ משנת חסידים לא הוה למשוי נפשה הדרנא ושארית ישראל לא יעשו עולה ולא ידברו כזב והואיל וניחא לה למיקם בהימנות' רצתה לפייס הבעה"ב ומחל' לו המשכון ולא תלינן בטעות וראי' ממ"ש תוספת ב"מ דף סז ריש ע"א וב"ב דף מא ע"א לפי' ר"ת ע"ש כ' הוא ממש נדון דידן ומבואר שם אפי' הלה עומד וצווח לא משגחינן ביה ודין זה נ"ל ברור בעז"ה. אמנם אם לא היתה כאן בזמנה כלל הנה אי איכא למיחש שכבר מתה הריבה ההיא ודאי דלא היה צריך להוציא מידו כלל (עמ"ש לעיל סי' רפ"ה ס"ד סק"ג) אך למיתה לא חיישינן ואיכא למיחש שע"י אונס לא היתה יכולה לבא בזמנה ומן הדין אפי' חסרון הימנות' אין כאן ואיהי טעת' לומר שמדינא יעכב הנזמים ולכן לא חזרה וה"ל מחיל' בטעות ואם כן צריך לעשות מתחלה כל טצדקי דאפשר להודיע לה טעותא דלא גרע מאביד' שצריך להכרז ולכן מחוייב עכ"פ להדפיס הדבר בצייטונג ואחר שיתעכב זמן מה ולא נודע ממנה דבר אף על גב שמעיקר הדין היה ראוי שיהיו הנזמים מונחים בידו עד שיבא אליהו מכל מקום כיון שנזמים של זהב שכיחי טובא טפי מתפילין דבי בר חבי (ע' סי' רס"ז סכ"א בבה"ט שם) וגם פחתא דידהו ע"י תשמיש מועט הוא נ"ל טוב יותר שישומין ויכתוב עכ"פ בפנקס הקהל שיש בידו נזמים שכך וכך שוים וישתמש בהם ע"מ לתת מהם שכר תשמיש לכשתבא הריבה לתבוע ואז יושם כמה הוה הפחת וישלם הפחת וגם שכר תשמיש ומצוה נמי עביד כמבואר ר"ס ע"ב כו' כנלע"ד קרוב לדין אמת עכ"ד א"ש: +(ט) וכן סופר כו'. עבה"ט ס"ק כ"א הטעם וע' בחידושי רע"ק זצ"ל סוף מסכת ב"מ מ"ש בזה: +(י) מדיני מלמד. ע' באה"ג דבב"י כ' בשם תשובת הרא"ש מי ששכר מלמד לבנו לשנה ובתוך השנה ויצא טוב ממנו א"י להוציאו כו' עד והביאו ג"כ הסמ"ע. וע' בעטרת צבי ס"ק י"ב שכ' ונוהגין עכשיו שבכל תחלת הזמן רשות בעה"ב לחזור עד ד"ח בימי החורף עד ר"ח חשון ובימי הקיץ עד ר"ח אייר ותו לא ע"ש: +(יא) פועלי' אחרי' עבה"ט עד אבל לפע"ד צ"ע לדינא לפי שגם בהג"א כו' וע' בחידושי רע"ק איגר זצ"ל סוף מס' ב"מ שכ' ע"ז וז"ל ותימא דא"כ דבעה"ב החוזר דתמיד הוה דבר האבוד כדאי' בש"ע סעיף ב' וא"כ גם באם לא היו מוצאים פועלים אמש להשתכר לחייב לשלם להם וצע"ג עכ"ל. ואיני מבין תמיהתו דהדבר מבואר בב"י וז"ל ובשטת תלמידי הרשב"א כתוב בשם הרמב"ן בדבר האבוד חייבים פועלים אפי' לא היה בע"ה מוצא פועלים אחרים מתחל' משום דאין אדם רואה ממונו אבד ושותק ומסתמא טרח בתר פועלים ואי טרח ומטפי להו אאגרייהו קצת ודאי משכח מיהו היכא שפועלים לא היו מוצאים לשכור אינו חייב ליתן להם שכרם דליכא למימר גבי פועלים אלא טרחנא ומתגרנא דאפשר שיטרח כל היום ולא יוכל להשתכר כו' עכ"ל הרי שהרמב"ן עצמו כתב ליישב דבר זה. אולם בתשו' ושב הכהן סי' יג כתב לדחות דין זה של הרמב"ן מהלכ' הטעם אחר וכתב דמה שתמה הש"ך למה השמיטוהו בעלי הש"ע כו' לק"מ דבאמת נראה דרוב הפוסקים חולקים על הרמב"ן בזה כמבואר מדברי הרמב"ם שהובא בש"ע לעיל ס"ס קפא (עמ"ש שם סק"ה) וגם הסמ"ג כתב כדברי הרמב"ם ממש וכן נראה מסתימת דברי הרי"ף והרא"ש שם כו' גם מוכח משם דמה שמבואר בדברי הרשב"א והש"ע כאן דאם לא היה מוצא פועלים אחרים אינו שוכר עליהם הוא לאו דוקא אלא דאפי' יכולים לחזור לכתחלה (וכן מבואר מדברי הש"ך שהובא בבה"ט ס"ק הקודם במ"ש א"נ נ"מ אם כששכר המלמד לא היה מוצא אתר לשכור כו') ע"ש +(יב) וכל שיוסיף לאלו. עבה"ט ועיין בחידושי רעק"א זצ"ל סוף מס' ב"מ שכ' וז"ל נסתפקתי בדבר האבוד כגון פשתן ששרו במים ושפשתן בעצמו שוה רק דינר והשכירות הפועלים הוא ב' דינרים ואורגים ממנו בגד (הך ואורגים כו' נ"ל דהוא נתינת טעם למה שנותן להפועל כפל ממה ששוה כל הפשתן הוא לפי שרוצה לארוג כו' ואין מוכן לו פשתן אחר) ושוה אח"כ למכור ה' דינרים וחזרו בהם הפועלים ומצא אחרים לשכור בג' דינרים אם יוכל לשכור עד כדי שכרן או כיון דהאבוד רק זהב א"כ יאמרו היינו משלמים לך הפשתן ודוק עכ"ל: +(יג) אמר לאומן. ע' בתשו' רע"ק איגר ס"ס קנד הובא קצת לעיל סי' רז סכ"א ובסי' רט ס"ו ס"ק יא: +(יד) ואח"כ השכיר עצמו. עבה"ט שכ' פי' שהשכיר עצמו בסתם כו' אבל אם השכיר עצמו וקצב כו' ודלא כהע"ש כו' וע' תשו' חמדת שלמה חא"ח סי' ז' שכ' דמתחלת דברי הש"ך היה אפ"ל היינו דוקא היכא שלא גרעו או הוסיפו ואפ"ה קצבו השכירות מוכח דמש"ה פסקו השכירות רק כדי לבטל התנאי אבל היכא דהוסיפו (או גרעו) י"ל דאין ראיה לבטל התנאי דהא הוצרכו לפרש השכירות דהיינו ההוספה אך מסיום דברי הש"ך משמע להדיא דלא משום זה אתינן עליה כו' וא"כ לפ"ד הש"ך דהיכא דקצבו השכירות הוי כקבלה חדשה ובטל התנאי הראשון א"כ נראה דה"ה הגבלת הזמן (שקיבלו בראשונה להש"ץ רק על ג' שניה) בטלה ג"כ ולא אמרי' דגם עכשיו קבלוהו רק על ג' שנים כו' ע"ש עוד: +(טו) מיהו בשאר פועל. עבה"ט וע' בתשו' רדב"ז ח"א סי' שלג מ"ש בזה: +(טז) פטור בלא מחילה. עבה"ט שכ' ואע"פ שכבר קבל כו' וע' בתשו' ושב הכהן סי' עב שתמה על הש"ך בזה דבאמת מל' רש"י בקדושין דף טז משמע דזיל לחוד לא מהני עד שיאמר ואין לי עליך כלום וכן משמע ברמב"ם פ"ב מה' עבדים כו' ואף דבדברי הרשב"א והמרדכי ור' ירוחם לא נזכר שאמר שאין לי עליך כלום רק זיל לחוד מהני י"ל דהיינו רק לענין השעבוד כגון אם הוא דבר האבוד דשוכר עליו בהא ס"ל כיון שאמר לך מעמדי מחל לו השעבוד אבל לענין ממון י"ל דבעינן דוקא לומר ואין לי עליך כלום כמ"ש רש"י והרמב"ם וצ"ל דהש"ך מפרש דברי הרשב"א דהמרדכי ור' ירוחם דזיל לחוד מהני גם לענין ממון מחמת שמוכח מהש"ס שם להדיא דהיכא שאין גופו קנוי פטור מהממון שמגיע להאדון אבל לפע"ד לא מוכח מידי די"ל שאני התם גבי ע"ע דיוצא בגרעון כסף בע"כ של האדון וא"כ לענין מאי א"ל זיל ע"כ לפוטרו מהממון אבל גבי פועל שיש להאדון עליו שעבוד שצריך להשתעבד אם הוא דבר האבוד י"ל מה שא"ל לך היינו לפוטרו מהשעבוד אבל מנלן לומר שפטור להחזיר לו השכירות שקבל ודוחק לומר דמיירי שאינו דבר האבוד ולכך מהני לך מעמדי לחוד כיון דיכול לחזור בלא"ה א"כ מ"ש לך מעמדי ע"כ לפטור מהממון כמו זיל גבי ע"ע דא"כ לא הי"ל להש"ך לסתום אלא לפרש דבדבר האבוד צריך להחזיר לו הממון שקיבל משום שי"ל מה שא"ל לך היינו שפוטרו מהשעבוד בפרט שמקור דין זה שכ' הרשב"א והמרדכי במלמד מיירי בדבר האבוד וגם דברי הרמ"א שכ' סתם מיהו בשאר פועל כו' משמע דומיא דמלמד דהוי דבר האבוד וא"כ דברי הש"ך קשה ביותר וצ"ע למעשה עכ"ד ע"ש: +(יז) אם א"ל דרך כעס. עיין בתורת חיים ר"פ גט פשוט שדחה דעה זו וע' בתשו' מהרי"ם מבריסק סי' לח שכ' דכל קושייתיו לק"מ ע"ש והזכרתיו בקצרה בפ"ת לא"ה סי' קלד בסה"ג ס"ק מג ע"ש וע' בת' ח"ס חח"מ סי' קל בנדון א' שהכניסוהו בחזקת הקהלה ואח"כ נתקוטט עם המבוררים ואמרו דרך כעס שמוחלים לו כתב שם וז"ל ולא עוד אלא אפי' היו כל בני הקהלה באותו מעמד דא"ל כן דרך כעס אנו מוחלים לך נמי לא היה מועיל לדעת ר' ירוחם בש"ע ס"ס שלג ואפי' להתו"ח ר"פ ג"פ שהקשה ע"ז ממה דאמרי' התם הני קפדי ומגרשי נשייהו דמשמע מה שאדם עושה בכעסו מהני מלבד כי בקל יש לדחות קושייתו כמובן מ"מ גם הוא לא אמר אלא בעושה מעשה בפני ב"ד ועדים כדמוכח מלשונו שם אבל הכא לא היה שם ב"ד ועדים כי כל הקהלה נוגעים הם ולכ"ע פטומי מילי בעלמא הם ומכ"ש שלא היה באסיפת כל בני הקהלה רק איזה מהבוררים שחרחר עמהם ריב והכעיסם א"כ פשוט מאד שהרי הוא בחזקתו בקהלה כמו שהיה ולא מבעיא שאינם מחוייבים להחזיר מה שנתן אלא שצריך ליתן מה שנשאר חייב ולא עוד אלא כל מה שהוטל על הקהל מאז ועד עכשיו ומכאן והלאה עולים ומסים הכל מחוייב לשלם להם עד שישיג לעצמו פטורים מכל בני הקהלה שנפרד מהם ברצונם ורשותם עכ"ל ע"ש: +

סימן שלד

+(א) מיהו יש חולקין. עש"ך עד גם מ"ש הב"י שדעת התוספות פח"ה דף נ"א ע"ב כהרשב"א סתר הב"ח שם. וע' בת' פרח מט"א ח"א סי' צד שהביא בשם מהר"ש הלוי שהקשה על הב"ח בזה. ועיין בספר דברי משפט שכ' ליישב קושייתו ודברי הב"ח נכונים ע"ש: +(ב) בחצי היום אינו נותן לו כו'. ע' בס' שער משפט שהביא בשם תשובת ראש יוסף למוהר"י אשקפה ז"ל בראובן שנתן לשמעון עשרים ר"ט עבור שיחקן לו בגדים שלו עשרים חתיכות להוציא מהם הכתמים וכאשר עשה שמעון חצי המלאכה חזר ראובן ואמר לשמעון אין לי בגדים ליתן לך עוד ורוצה שיחזיר לו עשרה ר"ט שנשאר בידו ופסק שם שאם אין לו בגדים ליתן לו שלא יפסיד המעות שנתן לו כו' והוא ז"ל השיג עליו וכ' דפשוט דאם לא היה ראובן נותן לשמעון המעות מקודם היה הדין שיכול לחזור בו כיון שא"צ להבגדים דדמו לדינא דר"פ האומנין ובש"ע כאן דאם אתא מיטרא בפלגא דיומא א"צ ליתן לי מותר השכירות אבל כיון שנתן ראובן לשמעון המעות קודם דמי לההיא דסי' שי"א ס"ד דאם א"ל ספינה זו אני משכיר לך והשוכר אמר יין זה וטבעה בחצי הדרך דאם נתן לו השכר א"צ להחזיר לו וכ"כ הרמ"א ס"א לענין אם שכר בית ומת דאם קבל השכר כולו א"צ להחזיר לו ויליף לה מהתם כמ"ש הסמ"ע וה"נ כיון שראובן נתן כבר המעות אף שאין לו בגדים מפסיד כיון ששמעון מוכן לקיים תנאו וראובן אין לו בגדי' וזה פשוט וברור ע"ש: +

סימן שלה

+(א) י"א דחייב לשלם. עבה"ט וע' בס' בית הילל ביו"ד סי' רמ"ה ס"ד ובספר יד שאול שם מ"ש בזה: וע' בספר שער משפט כאן ג"כ מזה ומסיים הש"מ דאם היה למלמד בידו משל האב ולמד עם בנו לכ"ע יכול לעכב עבור שכר לימודו כמבואר בסי' קכח ס"א בהג"ה ובש"ך סק"ח שם: +(ב) להביא לו שליחות. עסמ"ע וש"ך (ובאה"ג אות כ') שכ' וז"ל ובב"י ס"ג בשם רשב"א בתשובה ראובן ששכר לשמעון שישמשו בדרך נסיעתו ומת ראובן בחצי הדרך נותנין לו כל שכרו כו' וע' בת' משכנות יעקב ס"ס מ"ה שכ' דנראה שדין זה במחלוקת שנויה דלכאורה יש לדמותו לפועל דאמרינן פסידא דפועל דהו"ל לאתנויי ותליא באשלי רברבי שיש מן הראשונים סוברים דכל פועל שאינו שכיר יום רק קבלן ונאנס בתוך המלאכה נותנין לו שכרו משלם כו' ע"ש וכיוצא בזה כ' בספר נה"מ ומסיים וז"ל אמנם אנן לא קיי"ל כהראב"ד בהא ופסקינן וגם בקבלן שייך חילוקים דבסי' של"ד כו' ולזה בעובדא דהכא אם הזכיר לו המקום בשעה ששכרו ומת קודם שהגיע להמקום פטורין היורשין ואינם נותנין לו מחצי הדרך ואילך אבל אם שכרו סתם לשמשו כל זמן שיהיה בדרך כיון שאף אם יתעכב הרבה בהדרך מחוייב לשמשו ה"נ כשמת ולא שמשו רק יום אחד נתחייב בכל השכירות עכ"ל ועיין בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סי' לג שתמה גם כן על דברי הב"י בשם הרשב"א הנ"ל ומשמעות דבריו ואפי' בכה"ג א"צ לשלם לו מחצי הדרך ואילך דאם אינו טורח למה יתן לו שכר עש"ה: +(ג) נותן לו שכרו משלם. עיין בלח"מפ"ט מהלכות שכירות הלכה ח' שהקשה מהא דירד להציל ולא הציל (בסי' רס"ד ס"ד) דאין לו אלא שכרו והכא חייב ליתן כל מה שפסק וה"נ לא עביד שליחות כמו התם ע"ש ועיין בספר דברי משפט שכ' ליישב דהא איירי דבשעה דשלחו להביא שליחות לא הוי מצוי כלל אותו דבר באותו מקום ובעה"ב היה סובר שימצא שם וא"כ אונס זה לא אירע לשליח רק לבעל הבית כו' ע"ש: +

סימן שלו

+(א) מה שעשית בשכרך. עיין בספר דברי משפט שכ' דלפי מ"ש רש"י בבבא מציעא דף קיח הטעם כיון דכתיבנא תלין שכרו מאי דאתני בהדיה משמע לפ"ז היכא דשלח שליח לשכור פועלים ואמר השליח שכרכם על בעה"ב דבהכ"ג אינו עובר על בל תלין כבסימן של"ט ס"ז א"כ יכול לומר טול מה שעשית בשכרך וכן מבואר להדיא במהרש"א שם אך בש"מ שם כתב בשם רשב"א דמשכרי לא משמע מידי אלא הטעם הוא דלא נשכר לו אלא דצריך למזונות לערב ושלא יהא צריך לירד לשוק לחזור ולמכור ולפ"ז אפי' היכא דשלח שליח שאינו עובר על בל תלין מ"מ א"י לומר טול מה שעשית בשכרך. ומדברי הרמ"א בסימן של"ב ס"ד שפסק דאם א"צ ליתן לו חפץ בשכרו יכול ליתן לו אחר כך דמיו משמע דס"ל כרשב"א הנ"ל. ובזה א"ש דברי הסמ"ע סק"ג שכ' בשם המרדכי דדוקא בתבן וקש אבל במידי דאכילה כגון חטין ושעורין שומעין לו ע"ש. ועיין בש"ך סק"ב נראה שלא הסכים לדברי המרדכי הנ"ל ועיין בהגהות הרש"ש לדף הנ"ל שכ' ואולי דוקא בחטין ושעורין דאינן ראויין לאכילה כמות שהן אבל פת אפוי וכיוצא גם הש"ך יודה: +

סימן שלז

+(א) ה"ז אוכל. עבה"ט עד וה"ה של עכו"ם לא כו' וע' בספר דברי משפט שתמה על הש"ך בזה וכן תמה בס' שער משפט בתו' ביאור ומסיק וכ' אמנם מצאתי תנא רבה דמסייע להש"ך והוא הריטב"א הובא בפרק הפועלים כו' ולפי הנראה לא היו לפניו הגירסא בגמ' היינו דאצטרך קרא למישרא וכן מצאתי בספר יראים לר"א ממיץ מצוה קס"ד אך לפי הנוסח' שלפנינו ופרש"י והרי"ף והרמב"ם נראה עיקר דלא כהש"ך בזה ע"ש: +

סימן שלט

+(א) אבל על שכר קרקע כתב בספר קצה"ח וז"ל ונרא' דלדעת הפוסקי' דבית מקרי תלוש כיון שהוא תלוש ולבסוף חברו ואפי' לפי מ"ש הרמ"א בסי' צה דבית ה"ל דין קרקע אכתי יש לחלק בין איסורא לממונא כו' ולכן נ' דהכא לענין איסו' בל תלין שהוא איסור דאורייתא יש לחוש לדעת הפוסקים דה"ל דין תלוש עכ"ל וע' בספר שער משפט שדעתו להחמיר אף בקרקע ממש לפי דבסמ"ג לאוין קפ"א ובספר יראים מצוה רס"ג הביאו ל' התורת כהנים דאף בשכר קרקע עובר בבל תלין וכן הוא בתו"כ שלפנינו פ' קדושים כו' ומסיים לכן אין להקל באיסור לאו דאורייתא ע"ש ועיין ביאור הגר"א ז"ל: +(ב) שהטלית ביד האומן אינו עובר. כתב הסמ"ע וז"ל דאז אין פעולת שכיר מוטל על בע"ה לעבור עליו שהרי תופס משלו כנגדו עכ"ל ועיין בש"ע של הגה"ח מהר"ש זלמן ז"ל מלאדי שכתב דמזה יש ללמוד שאם נותן משכון לפועל אינו עובר כלום אף אם יש לו מעות כו' ע"ש. אולם בלבוש כתב הטעם דכיון שאין האומן נותנו לו מוחל לו על תשלום שכירותו כל זמן שהוא בידו ע"ש לפ"ז אין ללמוד מזה למשכון אחר. ועיין בש"מ ב"מ קי"ב ע"א שכתב בשם הר"ר יהונתן דכל זמן שהטלית ביד האומן אע"פ שנתן לו רשות שיטלנה מביתו ויוליכנה לביתו שאינו רוצה לעכבה בשביל שכירותו אפ"ה כל זמן שיש משכון תחת ידו אינו עובר ע"ש ועיין בקצה"ח לעיל סימן ע"ב ס"ק כ"ג האריך בענין זה ומסיק וכתב ומזה יוצא לנו דין מחודש דשכירות שנתן בע"ה לאומן משכון עליו אע"ג דהחזיר לו המשכון כיון דכבר קנה במשכון נגד שכרו תו ליכא בל תלין ע"ש: +(ג) שקבלנות הוא כשכירות. עיין בקצה"ח שהביא בשם ת' מהר"א ששון סימן קי"ט על ראובן שצוה לסופר שיכתוב לו כתובה והסופר כתבה וחתמה אם עובר בבל תלין אם אינו נותן לו שכרו והעלה דאינו עובר ואע"ג דאיפסקא הלכתא דאין אומן קונה בשבח כלי מ"מ היינו באומן שאין לו כלום בכלי אבל באומן שהכלי עצמו הוא שלו נראה דודאי נאמר דדמי למכר וק"ו ממה דהוה ס"ד דאומן קונה בשבח כלי והוי הלואה כו' מכ"ש הכא שהכלי עצמו הוא שלו דהוי מכר והלואה ע"ש ועמ"ש בפ"ת לא"ה סימן ק"כ סק"ז: +(ד) האומר לשלוחו. כתב בספר מאמר קדישין וז"ל נלפע"ד מדלא קתני אומר אדם לשלוחו כו' משמע דוקא בדיעבד אינו עובר אבל לכתחלה עובר משום בל תשהה וכ"מ בת"ח והביא ראיה לדבריו מתוספת עכ"ל ואיני יודע מה חודש בזה לדינא דהרי כ"כ הט"ו בהדיא בסעיף זה ומיהו הבעה"ב עובר משום אל תאמר לרעך לך ושוב כו' והוא מדברי מתוספת שהביא הת"ח הנ"ל. ובאמת הת"ח שם כ' זה רק דרך פירוש דמש"ה קתני האומר לרמז על דברי התוס' הנ"ל עש"ה: +(ה) אין שום א' מהם. עבה"ט ועמ"ש לעיל סי' פ"ט ס"ג סק"ב: +(ו) אא"כ תבעו. עבה"ט בשם ס"ח עד שמא כשיתבע לא יהיה לך ליתן לו כו' ור"ל שמא לא יהיו לך מעות בריוח שתוכל ליתן לו כי תצטרך להוציאה אבל אם לא יהיו כלל אינו עובר אפי' בלא תנאי כדלקמן: +(ז) לא תבעו. כתב בספר שער משפט וז"ל ובזוהר קדושים מבואר דאף דאמר לו הפועל יהא השכירות בידך אין לעכב השכירות תחת ידו אם לא לבתר דיהיב ליה יע"ש וכן משמע פשטא דמתני' לא תבעו אינו עובר עליו משמע מי עבר הוא דלא עבר הא איסורא איכא וכה"ג דייק הש"ס בפ' הפועלים דף צ' כו' ע"ש: +(ח) או שתבעו ולא היו לו מעות. ובש"ע של הגה"ח מהר"ש זלמן כתב בשם האריז"ל דמ"מ מדת חסידות ללות ולפרוע לשכיר בזמנו ע"ש: +(ט) וקבל עליו ליתן לו. ע' בב"י שכתב וז"ל וקצת משמע שאפי' לא נתרצה הפועל בהמחאה זו כיון שקבל עליו הלה ליתן לו שוב אינו עובר עליו עכ"ל והביאו גם כן הפרישה ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +

סימן שמ

+(א) ובאו עליו לסטים. עיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סי' קט"ו ובספר דברי משפט מ"ש בזה. +(ב) משעה שמשכה. עבה"ט שכתב וכן באונסין כו' ועיין בנה"מ שנסתפק בשואל דלא משך וגם הבעלים לא נסתלקו מן השמירה כגון שואל ספסל לישב עליו בחצר דמשאיל או ספר ללמוד ממנו בלא משינה והגבהה ונאנס מידו אם נתחייב כו' ע"ש וע' בספר דברי משפט מ"ש בזה: +(ג) ליד אשת המשאיל. עבה"ט וע' בתשו' ושב הכהן סי' ט"ז מ"ש בזה: +

סימן שמא

+(א) בכל עת שירצה. ע' באו"ת לעיל סי' ס"ג סק"ד שכתב ומ"מ נראה אם השאילו לאיזה דבר כגון קרדום לבקע בו צריך להניחו פ"א לבקע בו דה"ל לאותו דבר כמשאילו לזמן ע"ש. וע' בנה"מ שכתב דכל זמן שלא תבעו מותר להשתמש וחייב באונסין לעולם ע"ש +(ב) נכסים וטבחוה. ע' באה"ג אות י' עד וגם ה"ה הניח בצ"ע במ"ש הרמב"ם כו' וע' בש"ך סק"ו מזה וע' בתשובת באר יצחק סי' ג' מ"ש בזה: +

סימן שמג

+(א) אפי' הוא עדיין בביתו. עי' בתשו' הרב מהר"ר משה רוטנבורג חא"ח סי' יא שכתב בזה וז"ל ונראה דזה דוקא בקיבל שמירתו לזמן קצוב א"כ ממילא לאחר הזמן כלתה השמירה אבל מי שקיבל איזה פקדון בלי זמן אף דהדין הוא דכל יומא זמניה ויכול להחזיר הפקדון לבעליו ואף חזרה בע"כ מהני מ"מ כ"ז שלא החזירה ליד בעליו ממש אינו יוצא מידי שמירתו והרי הוא חייב באחריותו ואפי' אומר הנפקד להמפקיד אינו רוצה להיות עוד שומר עליו מ"מ כ"ז שלא החזירו לידו של המפקיד אינו נפטר משמירתו וכן מבואר במרדכי פרק מי שאחזו והובא בהגהת רמ"א סי' רצג ס"א שכתב אבל אם אמר להביא לו והמפקיד הלך לו חייב הנפקד דאף דהנפקד גילה דעתו שאינו רוצה עוד לשומרה מ"מ כ"ז שלא נתנה לידו לא נפטר ומבואר בסמ"ע שם דאם אמר המפקיד להנפקד שיביא לו הפקדון והביא לו אע"פ שלא בא לידו נפטר הנפקד מיד. והיינו במקבל פקדון בלא זמן אבל אם קבל לזמן לא מבעיא שא"י לחזור תוך הזמן אלא אף בנתרצו שניהם ואפי' אמר לו ג"כ המפקיד להנפקד שלא יהא עוד ברשותו או אם צוה לשלחו לו ביד עבד כנעני של השומר מ"מ כ"ז שלא בא הפקדון לרשות המפקיד עדיין הוא באחריותו של הנפקד משום דיד עבד כיד רבו וטעמא דמלתא דכשם שאינה נכנסת לרשות השומר עד שיעשה בה איזה קנין ה"ה דאינה יוצאת מרשות השומר עד שיחזירנה לרשות המפקיד כיון שקיבל השמירה לזמן ידוע אבל אם קבלת השמירה היה בלא זמן כיון שלא היה חיוב השמירה בתחלה לזמן מיד שהסכים המפקיד שיכלה הזמן הוי כמו קיבל לזמן וכלה הזמן דפטור אפי' אם הוא ברשותו של הנפקד וזהו כוונת הסמ"ע שם במ"ש כיון דבלא הפקידו לזמן איירי כו' עכ"ל ע"ש ועמ"ש בסי' רצ"ג שם סק"א: +

סימן שמו

+(א) עצמם ולא שליח. עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קס"ח בג' שותפין שיש להם (פאבריק) מחומץ בעיר אחרת ושלשתן עוסקים בקניות הצריכים לזה ורגילין לשלוח בניהם לשם להשגיח ולפקח על עסק ההוא ויהי היום שבו הבנים לאבותם על ימי החג וצרור השותפות ביד א' מהם ואחר החג בחרו לשלוח רק א' מהם אל (הפאבריק) ומסר זה צרור השותפות ליד זה שנסע לשם וישם את הכסף בתפיסה שלו עם מעותיו של עצמו ושמהו בכיס התפור בבתי שוקים שלו ובדרך אבד כל המעות והוא כעין פשיעה שדרך לצרור מעות בכיס התפור בבגד שעל החזה בבתי נפש ולא בבתי שוקים שעשויים ליפול ברדתו מן העגלה ע"כ אין השותפים רוצים לישא בעול ההפסד ההוא רק יהיה על אבי הבן הלז לבדו ונסתפק הרב השואל אם יש לפוטרו מטעם פשיעה בבעלים כמבואר סימן קע"ו ס"ח או י"ל כיון דהבנים שלוחים דאביהם הם ה"ל כמו אמר לשלוחו צא והשאל לי עם פרתי דפליגי רי"ף ורמ"ה אי שלוחו כמותו או לא. או אפשר בנים אפילו גדולים הסמוכים על שלחן אביהם ה"ל ידם כיד אביהם ולכ"ע הוי שאלה בבעלים ופטור אפי' מפשיעה וא"כ ההפסד לשותפות שוה בשוה. והשיב הנה בודאי אי א' מהאבות פשע ונאבד ממנו היינו צריכים לפלפל אם נאמר מה שבניהם של ב' שותפי' האחרים עמו למלאכה אם הבנים הוו כבעליו עמו או לא. אך האבות לא פשעו רק השליח פשע היינו הבן וא"כ לו יהא שהאב שומר שכר בלי בעליו עמו ומסר בעצמו הפקדון לבנו הגדול ופשע ונאבד פטור האב שכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו מפקיד והבן מחוייב לשלם והבן אינו שותף ואינו בעלים ולא שאולים זה לזה כי כל א' שלוחו של אביו וכל הפושע מהם צריך לשלם והאב פטור אך אם אין לבן לשלם פליגי (בסימן רצ"א סכ"ד בהגה) והרא"ש ס"ל דחייב האב לשלם אך בנד"ז מודה הרא"ש דהאב פטור עד שיהיה לבן משל עצמו וישלם דהרי כ' הש"ך שם דאם ידוע שאינו משמר בעצמו פטור מכ"ש הכא שהאבות עצמם מסרו לבניהם והבנים מסרו זל"ז המעות הנ"ל ובודאי אי לא היה הבן פושע יהיה פטור מטעם ש"ח שפטור באבידה אז היה האב שהוא ש"ש חייב ולזה נתכוון הש"ך שם ס"ק ל"ח ומבואר בשו"ת ד"ר שם אבל השתא שפשע והבן חייב פטור האב כנ"ל פשוט. ואפילו אם היה נאבד מאחד מהאבות ע"י פשיעה נ"ל בנדון שלפנינו נמי היה פטור אפילו אי נימא באמר לשלוחו אשאל עם פרתי אין שלוחו כמותו הכא הלא הם בעצמם גם כן עוסקים במקומם בעסק השותפות כו' ועוד נ"ל דאפילו השליכו כל יהבם על בניהם מ"מ פטורים ואין זה בכלל אימר לשלוחו השאיל לי עם פרתי דודאי מי שמשאיל עצמו עם פרתו ושוב שולח במקומו שליח ונתפייס בעה"ב בשלוחו של זה להיות במקומו בזה לא מבעיא בש"ס אי שלוחו כמותו דאפילו אם בעליו עמו ממעט שלוחו מכל מקום הא השתעבד עצמו להשאל עם פרתו ושוב השתדל להמציא שליח במקומו וזה ההשתדלות להמציא שליח לא גרע מהשקיני מים אך אבעיא בש"ס כשלא נכנס כלל בשעבוד להשואל אלא השאילו פרתו והשאיל אחר עם הפרה כו' והכא האבות נתפייסו זע"ז מה שעליהם לעשות יעשו בניהם במקומם אין זה בגדר השאל לו עם פרתי וזה ברור בעזה"י. אמנם אי הוה אמרו לבנייהו השאלו לנו עם פרתינו הוה ספיקא דדינא ככל שליח ואינו יכול להוציא מיד המוחזק דמ"ש הרב השואל דאפשר דיד בן הסמוך על שלחן אביו כיד אביו וא"כ דומה למה דאמרינן יד עבד כיד רבו ליתא דהרי"ף מוסיף יד עבד כיד רבו דעבדו כגופו דמי כו' מ"מ לנדון שלפנינו אין נפקותא כי לענ"ד חייבי' כל השותפים הללו בהפסד ההיא (ר"ל לעת עתה אבל כשיהיה לבן הנ"ל ממון עצמו יהא חייב לשלם להם חלקם וכמ"ש לעיל) אך טוב לבצוע הריב אם אפשר ואם לאו יגמור הדין כנ"ל עכ"ד ע"ש: +(ב) ויש חולקין עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן קע"ז באחד ששכר סוס משמעון ושכר ג"כ אביו של שמעון לילך עמו להראות לו הדרך ופסק עמו כמה שכירות יתן לו ובשעה שהשכיר לו אמר לו בפי' שלכך מוזיל גביה בשכירות לפי שאביו הולך עמו וישגיח על הסוס ובחזירתו נעשה הסוס פסח קצת ורצה להניחו בדרך ואמר לו אביו של בעל הסוס שירכב עליו לביתו כי אין זה מזיק לסוס כלל וכשבא לביתו חלה הסוס מאד ותבעו בעל הסוס שפשע שלא היה לו לרכוב עליו אחר שנעשה פסח. והשיב לכאורה נראה לחייב השוכר דזו היא פשיעה גמורה כמבואר בסי' ש"ט ס"ג בהגה ובסמ"ע שם וגם אין לפוטרו מטעם פשיעה בבעלים דאביו של בעל הסוס הוי כשלוחו ויש מחלוקת אי אמרינן בזה שלוחו כמותו ומספיקא לא מפקינן ממונא. זה אינו דבנ"ד לא היה אביו שלוחו של בנו ורק בא בשכרו ולא שויא שליח כלל ואדרבה מצינו בקדושין דף מ"ה דכל אפשר לומר דלא שויא לאביו שליח אמרינן כו' בם יש לזכות להשוכר מצד אחר כיון שאמר המשכיר שלכך מוזיל גביה לפי שאביו הולך עמו וישגיח על הסוס הרי שסמך על אביו. וכיון שאביו צוה לו לרכוב על הסוס שאין כאן היזק להסוס. א"כ לא פשע השוכר כלל ופטור ע"ש. ושם בשבו"י ח"ג סימן קע"ז במי שמסר לאחר שט"ח שיקח המעות מהלוה ולהביא לו וצוה לו המשלח שאם יהיה חשש אחריות בדרך שישכור עוד יהודי הדר שם לילך עמו וכן עשה ואח"כ נאבד המעות בדרך אם יש לחייבו לשלם כדין שומר שכר או לא. והשיב לא ידעתי מאי מספקא לך מהיכי תיתי לפוטרו אם מחמת שצוה שאם יהיה חשש אחריות שיקח עוד יהודי הדר שם בשכירות וכתב הרמ"א בסימן שמ"ו דיש חולקין ואומרים דשלוחו כמותו והוי שאלה בבעלים זה אינו כיון שהוא עצמו לא דבר עם השליח עצמו רק שצוה לו שישכור יהודי א' דלא הוי שלוחו ממש. בזה לית מאן דפליג דלא הוי שאילה בבעלים כו' גם אין לפוטרו מכח תקנת חכמים כדאיתא פרק האומנין ובח"מ סימן ד"ש גבי חבית ה"נ נימא אין לך מעביר מעות ממקום למקום זה אינו דדוקא גבי חבית שהיא מלאכה כבידה ונעשה ע"פ הרוב ע"י עניית והיזק זה מצוי תקנו חכמים לפוטרו אבל בשאר ש"ש ודאי לא עשו תקנת חכמים לפוטרו מגנבה ואבידה שחייב ע"פ דת התורה גם אין לפוטרו מטעם דאין דין שומרים בשטרות דהא אנו לא מחייבים אותו בשביל שלא שמר שטרו דהא שמרו כראוי וקיבל דמים אך על הדמים נעשה ש"ש לכן נ"ל דחייב לשלם כדין שומר שכר עכ"ד ע"ש: +(ג) ונשאל לו אחד מהם כו' ה"ז ספק. עיין בטור שכתב וז"ל שאל משני שותפין ונשאל לו אחד מהן מבעיא לן אי הוי בחלק שכ אותו שנשאל לו שאלה בבעלים או לא כו' עכ"ל ומשמע דבאידך פלגא פשיטא שחייב השואל לשותף השני וכ"כ בפרישה. אמנם מלשון הש"ע שהוא ג"כ לשון הרמב"ם פ"ב מהלכות שאלה דמסיים לפיכך אם מתה אינו משלם משמע דקאי ג"כ אהך בבא דאינו משלם כלום וכבר תמה בזה בנ"י שם בסוגיא הנ"ל וכתב דאפשר דמשום הך בבא דשותפין ששאלו נקט הרמב"ם ז"ל אינו משלם משום דסליק מיניה וממילא נמי בהאיך דשאל מן השותפין אינו פטור אלא מפלגא ע"ש וכ"כ במל"מ שם הלכה ז' דבדברי הרמב"ם ז"ל אין הכרע אי פטור מכל הפרה דאולי קאי למאי דסליק דהיינו שותפין ששאלו כו' ע"ש. גם בש"מ שם כתב בפשיטות דאין הספק אלא בפלגא של אותו שנשאל לו אבל בפלגא דאחר שלא נשאל לו ליכא ספיקא דודאי חייב לשלם לו ע"ש. ועיין בקצה"ח שכתב ונראה דשותף דידיה אינו נוטל כלום בפלגא דמשלם כיון דהפטור בא מחמת זה שנשאל לו אין שותף חבירו מפסיד על ידו ונוטל חלקו משלם ואע"ג דבחוב מקולקל מה שגבו חולקין בשוה הכא כיון שהתורה פטרה אותו מחלק השותף שנשאל לו גובה זה שלא נשאל לו חלקו משלם ואידך אינו נוטל כלום מחלקו. וכתב עוד וכן באידך אבעיא שותפין ששאלו נמי אין הספק אלא בהאי פלגא דשייליה אבל פלגא דחבריה ודאי חייב וכ"כ בנ"י שם וכן נראה מדברי הטור ע"ש ועיין בספר דברי משפט מ"ש בזה: +

סימן שמח

+(א) אפי' דרך שחוק. כתוב וספר שער משפט ז"ל ובשמ"ק סי' רסא כתב בשם רבינו יונה וכן אסור לגנוב את שלו מאחר הגנב שלא יראה כגנב והוא ש"ס ערוך בר"פ המניח בן בג בג אומר אל תכנס לחצר חברך ליטול את שלך שלא ברשות כו' אך במקום דאיכא פסידא מותר אף ליכנס לחצר חבירו כמ"ש התוספות והג"א שם ותמיהני מה שהשמיטו הרמב"ם והט"ו דין זה עכ"ל: +(ב) או כדי לצערו. עיין בש"מ ר"פ א"נ שכתב וז"ל ע"מ למיקט י"מ דאיירי שהוא אינו רוצה לעכב הגנבה בידו אלא גונב כדי לצערו ולא נראה דהא מעשים בכל יום שעושים כך. לכך י"מ דודאי בדעתו לעכב הגנבה בידו אבל אינו גונב בשביל שום הנאה אלא כדי לצערו עכ"ל ועיין בקצה"ח שכתב דמלשון הרמב"ם בס' המצות מצוה רס"ד נראה דאפי' רצונו להשיב הגניבה נמי הוי ע"מ למיקט כו' וא"כ מ"ש דמעשים בכל יום ראוי ליזהר בזה. וכתב עוד ונסתפקתי בגונב ע"מ למיקט אם ה"ל דין גנב ממש להתחייב באונסין ומדברי הש"מ ס"פ המפקיד בסוגיא דשליחות יד נראה דגוזל ע"מ לשלם אינו חייב באונסין כו' ומכ"ש גונב ע"מ למיקט ולהשיבו בעינא אח"כ ואכתי צ"ע ע"ש: +(ג) של עובד כוכבים. עבה"ט עד וקשה מכאן עמ"ש הרמ"א בא"ע סימן כח כו' ועיין בתשובת נו"ב חיו"ד סי' פא מ"ש בזה: +(ד) דאסור להטעותו. עבה"ט ועיין בספר שער משפט שכ' דאף לשיטת מהרש"ל נראה אם עובד כוכבים נותן לישראל שיקנה לו סחורה והישראל נשתכר בו אף דלכתחלה אסור לעשו' כן דלא גרע מגניבת דעת העובד כוכבים דאסור מ"מ א"צ להחזיר לו דכיון דאין שליחות לעובד כוכבי' א"כ הוי כאילו קנה ישראל הסחור' לעצמו ושלו הוא ומשתכר בשל עצמו וראי' ממ"ש בא"ח סי' ת"ן ס"ו כו' ע"ש: +(ה) אימת גנב חייב ע' סמ"ע סק"י עד אבל אם לא אמר שגנב קודם שבאו העדים כו' ועיין במל"מ פ"ג מה' גניב' ובתשוב' שמן רוקח ח"א סי' פ"א מ"ש בזה: +(ו) תשלומי גניבה כו'. עיין בש"ג פ"ק דב"ב דף ק"ס סוף ע"ב שכתב דמהא דאיתא בגמ' ב"ק ע"ח ע"ב דהאומר הרי עני עולה והפריש שור ובא אחר וגנבו מצי גנב פטר נפשיה בכבש כו' יש ללמוד מכאן דהגונב דבר מחבירו שאותו דבר היה שאול ביד הנגנב ונתפשר הנגנב עם השואל לו בדבר מועט דאינו חייב הגנב לשלם לו רק כפי מה שנתפשר ואפשר דאם היה אותו דבר מעובד כוכבים כו' עש"ב ועיין במל"מ פט"ז מה' מעשה הקרבנות שרצה ללמוד מגמרא הנ"ל דמי שגנב אתרוג מחבירו קודם החג שקנה אותו בדמים יקרים מפני חשיבותו מצי גנב פטר נפשיה בנתינת אתרוג אחר כשר לצאת ידי חובה אף שאינו חשוב כמו האחר ושוב דחה זה דשאני התם דשור זה שהפריש אין לו דמים דהא קיי"ל (פסחים פ"ט ע"ב) דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום נמצא שאין חיובו של הגנב אלא משום תשלומו של הנודר ומש"ה פטר נפשיה בכבש כו' אבל הכא גבי אתרוג מצי למימר אלא הוה זבינא ליה כו' (וכיוצא בזה ממש כתב בתשובת ח"צ סימן ק"כ ע"ש ועיין בתשובת ב"ש אחרון חח"מ בסופו סימן ה' גם כן מזה) ומסיים וכתב שדברי שלטי הגבורים פ"ק דב"ב הם דברים מתמיהים וצ"ע ע"ש גם בספר שער משפט לעיל סימן ע"ב פ"ק י"ב הזכיר ג"כ דברי הש"ג הנ"ל וחולק עליו דאף אם היה אותו דבר מישראל צריך הגנב לשלם כל דמי שוויו כו' ע"ש: +(ז) השליח חייב לשלם. עיין בתשובת חות יאיר סי' רי"ב שכתב אודות שני גנבים שאחד עלה בסולם ונכנס דרך חלון וגנב מהבית והשני עמד ברחוב וזה זרקו לתוך חיקו וברח. פשוט שזה השני עיקר הגנב ויכול הנגנב להוציא כל גניבתו ממנו אע"פ שנתנה לגנב הראשון וזה מוכח מהגה בח"מ ס"ס שמ"ח ומ"מ גם שם גם כאן אם אי אפשר להוציא משני מצי לתבוע לראשון שגנב בפועל ממש אך צ"ע בסי' ת"י סל"ז ויש חולקין וס"ל דמן הדין שנים שהזיקו ואי אפשר להפרע מאחד השני אינו משלם רק החצי וא"כ ה"ה שנים שגנבו כו' ע"ש עוד. ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן קע"ח חולק על החו"י בזה שמדמה שנים שגנבו לשנים שהזיקו ובאמת לא דמי כלל דשנים שהזיקו שלא עשו משום הנאת עצמן לא היו ערבים זה לזה אבל שנים שגנבו בשותפות להנאת עצמן והתעסקו בשותפות לגנוב ודאי נעשו אחראין וערבאין זה לזה כמו בשנים שלוו כאחד בסימן ע"ז כו' וא"כ פשוט דשנים שגנבו ביחד וברח א' מהם השני חייב לשלם הכל עש"ה. ועיין עוד בתשובת חו"י שם שכתב דאם נפרע מאחד הכל וזה תובע מחבירו הגנב החצי אינו יכול להוציא מידו אפי' כל הגניבה בידו וכן אם לא נתפסו על הגניבה וזה שבא לידו הגניבה לא רצה ליתן לחבירו כלום אינו יכול להוציא ממנו בדין שהרי אין הממון שלו כו' ואפי' בדין שמים אינו מתחייב לזה הגנב רק לזה שממנו נגנב משא"כ בשעשו שותפות בשטר כו' ע"ש וע' בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קל"א בעובדא בא' שהודה מתוך תשובה שהוא ופלוני גנבו מפלוני שק צמר מחמת דוחק ועכשיו שהעשיר רוצה לשלם חציה וכששאלו לחבירו הודה גם הוא אלא שאין לו מה לשלם ועכשיו תובע הבע"ד דמי כל השק צמר מזה שיש לו. והשיב וז"ל קיצורו של דברים אם א' מהם הוציא השק מרשות בעלים או הגביהו (ר"ל והוא באופן שהוא לבדו יכול להוליכה בלי סיוע השני) אע"פ שנשתתפו בתחלה לילך ולגנוב וגם חלקו בסוף מ"מ כיון שאין שליח לד"ע אין כאן גנב אלא זה שקנאו בהגבהה או בהוצאה מרשות בעלים ואם שניהם כא' הגביהו או הוציאו מרשות בעלים שניהם קנאו בשותפות כשנים אוחזין בטלית כמבואר בכל הראשונים בב"מ ח' ע"א דלא כפירש"י שם (דפי' שותפין שגנבו האחד הוציאה מרשות בעלים לדעתו ולדעת חבירו כו' רק כהתוספות שם דפירשו שהגביהו שניהם) וע' בה"ה פ"ב מגניבה הלכה י"ד (דכתב ג"כ פי' שגנבו שניהם כאחד) וכל זה ברגע הקנין ואם אז מיד חלקו באותו מעמד אזי אם בשותפות גנבו אינן אחראין וערבאין זה לזה וכל א' ישלם חלקו (משמע שדעתו כדעת החו"י דלעיל שמדמה שנים שגנבו לשנים שהזיקו ולא כהשבו"י הנ"ל) אך אם אחד הוציאו ונתן החצי לחבירו נמצ' ה"ל כגזל ולא נתיאשו הבעלי' ובא אחר ונטלו ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה נמצא אם אותו שאין לו לשלם הוציא כל השק ונתן לאידך החצי אין לו (ר"ל זה שיש לו) לשלם אלא החצי שקיבל מהגנב אך אם זה שיש לו הוציא וחלק עם אידך גובה כולו משל זה שיש לו ועיין בטוח"מ ודרכי משה סי' שמ"ט (צ"ל שמ"ח) וכתב עוד וכל מה שאמרנו שצריך הגנב לשלם היינו אם נשארה הגנבה בידו ונהנה ממנה או מחליפי הגנבה דמה לי הן מה לי דמיהן אבל אם נאבד הצמר אפי' בפשיעה או אפשר אפי' הזיקה בידים אין להוציא מהגנב אם אינו בא לצאת ידי שמים אלא רוצה בעיקר הדין מצי למימר קים לי כהרמב"ם פ"ט מגניבה מהלכה י"ג ואילך. אך אם שהה הגניבה ביד א' מהם לבדו זמן מה (ר"ל היכא שהגביהו שניהם כא' רק לא חלקו אז מיד באותו מעמד אלא שהה כל הגניבה ביד א' מהם קודם שחלקו) וא"כ היה לו להשיב אבידה לבעלים (כמ"ש לעיל ס"ז בהגה) נמצא על חלקו אינו חייב אלא כגנב ופטור מפשיעה מפני דקלב"מ ואמנם על חלק חבירו חייב כשומר אבידה נמצא חמור חלק חבירו מחלק של עצמו. ואם יש הכחשה בין הגנבים בכל דכתוב מהלעיל א"כ החצי ישלם זה שיש לו לשלם והנגנב יתן חרם סתם על זה משום אידך החצי אם לא נתחייב בו גם הוא אבל חבירו אינו עליו כעד אחד אע"ג דאינם נפסלין ע"פ עצמן וגם לא איכפת ליה הואיל ועכ"פ מחוייב לשלם או להנגנב או לחבירו הגנב שישלם עתה עבורו חלקו (משמע שדעתו דלא כהחו"י הנ"ל) מ"מ הוי נוגע בעדות אפי' לא קאמר בעלמא השני נוח לי כו' (ע"ל סי' לז סי"א) הכא נוח לי להיות חייב לזה שגנב עמו בשותפות שזה לא יפקיע שמו ויתבייש להשיא לעצמו ש"ר שגנבו בשותפות משא"כ אם יתחייב להנגנב הוא יבזהו ויקרא לו שם גנב וגרע מלוה רשע ולא ישלם עכ"ל ע"ש ויען כי דברי הגאון ז"ל נאמרו מאד בקיצור לכן אבאר קצת. מ"ש וכל מה שאמרנו כו' עד מני למימר קים לי כהרמב"ם פ"ט מגניבה מהלכה י"ג ואילך. הנה מ"ש מהלכה יג ט"ס הוא וצ"ל מהלכה ח' ואילך וכוונתי דהרמב"ם שם פסק אחד הבא במחתרת או גנב שנמצא בתוך גגו של אדם או בתוך חצרו או בתוך קרפיפו בין ביום בין בלילה אין לו דמים אלא הכח במחתרת לתוך גינתו או לתוך שדהו או לתוך הדיר והסהר יש לו דמים ע"ש והיינו שפסק כברייתא קמייתא בסנהדרין דף עב ע"ב או שמפרש ברייתא השניה שם בפנים אחרים דלא כפירש"י כמ"ש ה"ה שם והטור בסי' תכ"ה הביא דברי הרמב"ם ודברי הראב"ד שחולק עליו ע"ש ומבואר בגמ' שם דהבא במחתרת פטור מתשלומין כששובר הכלים שגנב דליתנהו או דשדינהו בנהרא משום דקלב"מ ופסקו הטור סי' שי"א ורמזו מרן המחבר שם סוף הסי' במ"ש וכן כל כיו"ב וכמ"ש הסמ"ע שם אך לצאת ידי שמים מחייב כמ"ש התוס' שם בד"ה לא קבלינהו ובב"ח דף צח וא"כ בנדון השאלה מן הסתם היה הצמר מונח בתוך גגו או חצירו יכול הגנב לומר קים לו כהרמב"ם דזה נקרא בא במחתרת ופטור מעיקר הדין מתשלומין אם נאבד הצמר רק בבא לצאת ידי שמים ואף שדעת ה"ר ישעיה והרמ"ה והרמב"ן דאם אבדו אח"כ חייב מ"מ הא דעת הרמב"ם ורש"י אינו כן עי' בטור וברמ"א שם. ומ"ש ואם יש הכחשה בין הגנבים כו' והנגנב יתן ח"ס ע"ז משום אידך החצי אם לא נתחייב בו גם הוא. ר"ל דשמא לא חלקו מיד אלא שהה כל הגניבה בידו קודם שחלקו דא"כ חייב בחלק חבירו כשומר אבידה כמש"ל וגם שמא הוציא הוא לבדו ונתן החצי לחבירו דחייב ג"כ בכולו מטעם גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' כמש"ל. והגם דלכאורה בכה"ג יש לפטור אותו על חלק שנתן לחבירו כיון שהוא בא במחתרת על כל הגניבה ולא גרע מה שמסר לחבירו מאילו שדינהו בנהרא דפטור צ"ל דס"ל דזה גרע כיון שהיה מתחלה הגניבה בעין ביד חבירו ודוק. ובזה א"ש מה דהחו"י ושבו"י הנ"ל לא הזכירו בנידון שאלתם מענין בא במחחרת דהא גם בנידון שלהם לא נשאר הגניבה בעין ביד הגנב ולא נהנה ממנו כי השני ברח עם הגניבה אלא ודאי כיון שהיה ביד השני בעין דיינינן ליה כאילו היה ביד הראשון מטעם רצה מזה גובה כו' ואכתי צ"ע: +

סימן שמט

+(א) צריך לישבע. עבה"ט עד ומשה"נ צריך לישבע שלא פשע בהן אע"ג דלא קיבל עליו שמירה כו'. וכפי הנראה לא ראה דברי הב"י בבד"ה שכתב ויש לתמוה למה צריך לישבע שלא פשע שמאחר שאינו שומר כי פשע מאי הוה כו' וע' בב"ח ובספר קצה"ח סק"ב ובס' שער משפט לעיל ס"ס צ"ו מ"ש בזה ועמש"ל סי' רצא ס"ב סק"א: +(ב) ואם אינו בעין עיין בתשו' שבו"י ח"א סי' קעז אודות נער קטן שנשלח ממשתה ושמחה להביא יין לשתות ונתנו לו ממון שישלם והלך הנער ומצא המרתף פתוח ולקח יין הרבה כלא מחיר וגם נשפך הרבה לאבוד ואח"כ נשמע לבעל היין ותובע לקטן אחר שהגדיל שישלם לו היזקו ודמי יינו וכתב דלכאורה מבואר בח"מ סי' שמ"ט דאם אינו בעין פטור אף לאחר שיגדיל אך באמת ז"א דעיקר דין זה הוא ברמב"ם פ"א מה' גניבה שכתב קטן שגנב כו' ואם אבדו אינו חייב לשלם אף הקרן ואף לאחר שהגדיל הרי להדיא דדוקא היכי שנאבד משא"כ היכא שנהנה מהממון ודאי חייב לשלם וכמבואר בח"מ סי' רל"ה סוף סעיף טו וכן מבואר שם בסמ"ע וז"ב וגדולה מזו נ"ל דאפי' מה שאזיל לאבוד אם רצה לצאת ידי שמים ג"כ חייב לשלם וכדאיתא בא"ח סי' שמ"ג והוא מפסקי מהרא"י סי' סב דקטן שעבר עבירה בקטנותו צריך לעשות תשובה כשיגדיל. ובין אדם לחבירו עיקר התשובה לפייס חבירו ולשלם היזקו אך שאין כופין ע"ז בדיני אדם ואף דבתשו' בית יעקב סי' ג' רוצה להשיג על מהרא"י והרמ"א שם. כל דבריו אין להם שחר כו' אך נראה דאף לצאת י"ש א"צ לשלם הכל כמבואר במהר"י שם וכן משמע לשון הרמ"א שם שיקבל איזה דבר לתשובה ע"כ המוחל לא יהיה אכזרי ויפוייס במה דיפייס משום תקנת השבים כאילו שרוצים לצאת י"ש ובס' חסידים סי' תרצב משמע שחייב לשלם הכל כשהגדיל ואולי ממדת חסידות קאמר או שהיה ממון הגניבה תחת ידו עכ"ד ע"ש וע"ל סי' צו סג ועיין בתשובת ר' עקיבא איגר זצ"ל ס"ס קמ"ז: +

סימן שנ

+(א) דמי חלבו. עבה"ט עד ובדין טובת הנאה אינה ממין ועיין בפנים בש"ן עד ועוד דהיכן מצינו לרבא דטובת הנאה אינה ממון כו' ובספר דגמ"ר כתב עליו עיין במס' ב"מ דף יא ע"ב מצינו לרבא בהדיא דטובת הנאה אינה ממון (וכ"כ בקצה"ח ע"ש) ועיין ברמב"ם הלכות מעשר שני פי"א הלכה י"א ובמל"מ שם ועיין לעיל סי' ר"ג בש"ך פק"א: +

סימן שנג

+(א) אבל מחזיר דמים כו'. עבה"ט סק"ו ועי' בספר פני יהושע ר"פ הגוזל ומאכיל ובספר כפות תמרים בסוכה דף ל' בסוגיא דאוונכרי ועיין בתשובת ח"ס חח"מ סימן נ"ו מה שכתב בזה: +

סימן שנד

+(א) כשעת הגניבה. עבה"ט עד וברמב"ם לא משמע כן כו' ועיין בתשובת הר"ר משה רוטנבורג מחא"ח סי' ב' מ"ש בזה: +(ב) אבד הכלי מאליו. עבה"ט שכתב פי' שידוע שנאבד שלא בפשיעה כו' ועיין בקצה"ח ובנה"מ שהשיגו על הסמ"ע בזה דבאמת אפי' אבדו בפשיעה אין הגזלן מתחייב בכך דגזלן אינו שומר ואפי' ש"ח לא הוי וכמ"ש תוספות פ' הכונס (בבא קמא דף נ"ו) ד"ה פשיטא כו' וכ"כ הרא"ש להדיא פ' מרובה כו' וא"כ הא דכתב בש"ע או חברו משלם ארבעה מיירי שאבדו בידים דה"ל מזיק ממש ע"ש ועי' בס' שער משפט שכתב ליישב השגתם ודברי הסמ"ע נכונים וכן עיקר ע"ש גם בספר דברי משפט לקמן סימן שס"ב ס"י ב' ליישב השגת הקצה"ח הנ"ל והביא שם בתשובת מהרי"ט חח"מ סימן קטז כתב ג"כ כדברי הסמ"ע עש"ב: +(ג) ודוקא. עבה"ט ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סימן ה' מ"ש בזה: +(ד) גנב או גזל כו'. עיין בקצה"ח שהביא דבתוספות רי"ד פרק האיש מקדש כתב בהא דאיתא התם דף נ"ו דאם לקח בהמה טמאה ממעות מע"ש וברח המוכר הלוקח יאכל כנגדן דקשיא ליה קושיית התוספות איך יכול לחלל מה שאינו ברשותו ותירץ כיון שהמוכר לא ע"ד גזל בא המעות לידו רק בטעות ואילו הוה ידע שהמקח חוזר הוי מהדר והוי ציית דינא אלא דלא ידע (דהאי ברח לאו דוקא אלא שאינו בפנינו כך מבואר שם) לכן הוי כמו פקדון שביד חבירו כו' אך בתוספות שם לבב"ק ס"ח ע"ב דלא תירצו כן מבואר דלא ס"ל הכי והוא ז"ל כתב דנראין דברי התוס' דאף היכא דלא ידע הוי דבר שאינו ברשותו אע"ג דציית דינא וראיה מהא דאיתא שם דף ס"ט א"ר יוחנן צנועין ור' דוסא אמרו דבר א' כו' עוד הביא ראיות לזה ומסיים אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד אבל כל שיש לנפקד איזה טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי ה"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולים להקדישו ולא להקנותו ע"ש. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קס"ט במעשה בא' שנגנב ממנו חפץ ומכרו הגנב והלוקח לא ידע כי גנוב הוא וזה שנגנב ממנו הקדיש החפץ לעניים בעודו ביד הלוקח ושוב הוחזר החפץ ליד בעליו ורצה השואל לומר דחל ההקדש על החפץ הלז ע"פ דברי הריטב"א (הוא תוספות רי"ד) הנ"ל דה"נ אילו ודע הלוקח שהחפץ גנוב לא לקחו ולא ע"ד גזל בא לידו רק בטעות ה"ל ברשות בעלים ויכול להקדישו והוא ז"ל הביח דברי קצה"ח הנ"ל וכתב דמהתוספות דלא תירצו כהריטב"א אין ראיה דלא ס"ל הכי די"ל משום דדחיקא להו למימר ברח לאו דוקא אלא משמע שברח מחמת סרבנות ע"כ תירצו באופן אחר אבל לעולם דינו של הריטב"א אמת אך גם הריטב"א לא אמרו אלא התם גבי מעשר שני דאילו היה המוכר בפנינו היה ניחא ליה לבטל המקח ועכ"פ היה מחזיר ללוקח מעותיו ויתן לו מעות אחרים עבור הבהמה והלוקח יעלה ויאכל כמבואר מדברי התוספות בקידושין שם בד"ה ואם לקח בשוגג לכן הוה כברשותו משא"כ בהך דב"ק שהביא קצה"ח כו' ומסיים ע"כ דברי הריטב"א נכונים במקומם אבל בנדון שלפנינו בלוקח מגנב אין יכול להקדיש ע"ש: +

סימן שנו

+(א) לקנות מהגנב. עיין באר הגולה ביו"ד ס"ס של"ד העתיק שם קצת תקנת מרגמ"ה שהובא בסוף תשובת מהר"ם ואיתא שם חרם שלא ליקח גניבות העו"א כגון גביע או בגדיהם וספרי תפלות ומשמשיהם מפני הסכנה ע"ש. ועיין בתשו' צ"צ סימן ל"ו אודות ישראל שקנה מעו"א כלי כסף שהכל מכירים שהם אסורים לקנות כי משל כומרים הוא ואותו ישראל מכרו לישראל אחר ואח"כ נתפס הגנב ואמר שמכר ליהודי א' אלא שאין מכירו ומתוך שיד הכומרים תקיפה הוצרכו הקהל לרצותם ברצי כסף ועתה רוצים הקהל להפרע מהישראל שני כי הראשון עני הוא וזה טוען כי הוא לא קנה מהגב כלום רק מישראל דעביד איסורא קודם והוא לא גרם היזק להקהל ועוד טוען שאפי' ישראל ראשון נמי לא יתחייב אחרי שאין הגנב מכירו ואינו יכול להביאו לידי סכנה לא אהנו ליה קהל מידי ומה שהכומרים היו מייראים את הקהל עלילה דידהו הוא כו'. והשיב דטענה הב' שאפי' ישראל ראשון נמי לא יתחייב כיון דאין הגנב מכירו ודאי לאו טענה הוא דהרי מ"מ הוה הוא מתעסק בדברים האסורים דחרם קדמונים הוא שנא ליקח דברים כאלו מפני הסכנה כו' והרי זה שקנה דברים כאלו גרם סכנה לקהל ומיקרי רודף נמי שמתעסק בזיופים בש"ע סימן שע"ח בהגה וכיון שידם תקיפה ושכיחא וברי היזקא דידהו מפני שרגילים להוליך הגנב בין היהודים והוא מגיד על מאן דהו שקנה ממנו הגניבה אפי' שאינו כן כאשר קרה זה בעוה"ר פעמים הרבה ונמצא מי שעובר על זה מקרי רודף וגורם סכנה לצבור לכך דבר פשוט שצריך לשלם לקהל כל היזקם ולא מבעיא כהאי מלתא שניכר שהוא מכלים האסורים ליקח אלא אפי' הוה כסף שבור שאינו ניכר כל כך מ"מ מקרי רודף דצריך כל אדם להתבונן בעסקיו שלא יהא סכנה בדבר ואדם מועד לעולם כו' וגם טענה הא' שהוא לא קנה מהגנב אלא מישראל נמי לאו טענה היא כיון דהוא נמי ידע שהוא מדברים שאסור להתעסק בהם לא היה לו לקנות מישראל ראשון דלאו עכברא גנב אלא חורא גנב אע"ג דהוא לא קנה מהגנב עצמו מ"מ כיון שדברים אלו לבד איסו' גניבה יש בהם עוד איסור קניה ועבר הלוקח ראשון וקנה. על כן מקרי הראשון עכבר והשני חורא כו' ולא מבעיא היכא דא"י להפרע מן הראשון אלא אפי' אי היו יכולים הקהל להפרע מהראשון אפ"ה יכולים להפרע מן השני כיון דאיסורא אצלי כו'. והאריך בזה ובסוף הביא תשובת הרלב"ח סי' ה' באנשים שקנו גניבה וברחו והטמינו עצמם ובסבתם בא עבד השר על אחרים שהיו נקיים ותפס אותם ולקח מהם ממון כתב שם שאותן שברחו פטורים דלא שייך כאן דינא דגרמי כו' וכתב דאין זה ענין לנ"ד דשאני התם דאותן שקנו הגניבה לא מקרי רודפים כמו בנ"ד שקנו דברים האסורים לקנות והיזק דרבים ודשכיח שאני ועוד דהתם לא הוי אלא גרמא וכיון שכבר נעשה ההיזק הרי הם פטורים כו' אבל בנ"ד אפי' אי הוי רק גרמה כיון דעדיין לא נעשה ההיזק ועדיין עומד בסכנה שמא יאמר הגנב על מאן דהו והרי הדין נותן בכל גרמא דמשמתין ליה עד דמקבל לסלק כל אונסין דמתייליד ומי יודע עד כמה תכבד העבודה אחר שיאמר הגנב על מאן דהו לכך עדיפא מזה עבדו ליה להתפשר עם הכומרים מיד לשלם להם ההיזק ופשוט הוא דאין זה חלק עשירית ממה שהיו צריכים ליתן אחר שיאמר הגנב ועוד יש לחלק בכמה גווני ע"כ פשוט בנ"ד דצריך ישראל שני לסלק לקהל ההיזק אע"פ שיש לישראל ראשון לשלם ומכ"ש אי לית ליה לראשון לשלם עכ"ד ע"ש: +(ב) לא ימצא לוקח. עבה"ט ועייין בתשובת חו"י סי' ר"ט מ"ש בזה: +(ג) מפני תקנת השוק. עבה"ט עד עיין בתשובת רשד"ם שפסק דבעבדים ובהמה לא עשו תקה"ש ואין דבריו מוכרחים כו' ועיין בקצה"ח ובספר שער משפט לעיל סי' קל"ה ס"א מזה ועיין בספר חידושי רע"ק איגר זצ"ל בסוף הספר בהשמטה למסכת גיטין דף נ"ה מ"ש בזה: +(ד) לשם מתנה. עבה"ט בשם ש"ך שזהו שגגה כו' ועיין כתשובת כנ"י סי' צ"ו שכתב לייש' דברי הרמ"א ז"ל וגם דברי הסמ"ע בזה. ומסיים בהא נחתא ובהא סלקא בקונה מגנב מפורסם והכיר בעת הקניה שהדבר גנוב ובזמן הזה דכל גניבה צריכין להחזיר ולא מהני יאוש. יפה פסק הרמ"א בלי פקפוק דא"צ הגנב לשלם ע"ש. גם בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' קפ"א כתב לייש' דברי הרמ"א ז"ל ומחלק בין קרקעו' דכותבין פטור ואחריות ט"ס והוי כאילו כתב בה אחריות לא אמרינן מעות מתנה ובין מטלטלין דלאו בני שטרא וליכא למימר גבייהו אחריות ט"ס וה"ה במקרקעי היכא דכתב בפירוש בלי אחריות בזה מעות מתנה ומסיק דכן נ"ל ברור להלכה ולמעשה ע"ש לע"ד דבריו צ"ע. ועיין בנה"מ ובספר דברי משפט שכתבו ג"כ לישב דברי הרמ"א ז"ל באופנים אחרי' ע"ש: +(ה) לטובה נתכוונתי נאמן. עבה"ט עד ולפחות צריך להטיל חרם סתם כו' ובס' שער משפט כתב ונראה דהלוקח צריך שבועה בנק"ח שנתכוין לטובה כמו בגנב שאינו מפורסם בסעיף ד' דאם אין עדים בכמה קנה צריך לישבע בנק"ח בכמה קנה ה"ה הכא אף שיש עדים בכמה קנה צריך לישבע עכ"פ שנתכוין לטובה כיון שבא ליטול ולא דמי להא דסימן רסז סק"ו כו' ע"ש עוד וצ"ע: +(ו) ויחרימו סתם. עבה"ט עד דהא כשבא ליטול צריך לישבע אפי' בשמא כו' ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' נט שכתב ע"דהש"ך אלו וז"ל לכאורה י"ל דדוקא לענין לישבע כמה נתן אמרינן הכי דאל"כ כ"א יאמר שנתן הרבה ואין מי שיכחישנו משא"כ בהאי שאומר שהלוה על זה בחרם לבד סגי ומ"ש בבאר הגולה דכיון שנשבע כמה נתן צריך לכלול שהלוה על זה. ז"א דאטו לא משכחת שידוע כמה נתן או שזה מודה לו עכ"ל ועיין ביאור הגר"א ז"ל: +

סימן שנט

+(א) בין מעובד כוכבים. עבה"ט. ועיין בתשובת יד אליהו סימן צ' ובספר מחנה אפרים ה' גזילה סימן ג' ועיין בפמ"ג א"ח סימן תר"ד במשבצות סוף סק"א שכתב חמסן דיהיב דמי צ"ע בעו"ג ע"ש: +(ב) דליכא מאן דקפיד ביה שרי. עיין בתשו' נו"ב תניינא חלק אה"ע סימן ע"ז שהביא מה שכתב' על דין זה בגליון ח"מ שלו וז"ל מיהו אף דשרי ליטלו ואין בו משום גזל דמסתמא אין בעה"ב מקפיד אבל מ"מ לא זכה הנוטלו להיות חשוב שלו דכל זמן שלא הפקירו בעניו בפירוש אי אפשר לזכות בו כמ"ש המג"א בסימן תרל"ו סק"ג בשם ספר יראים דאפי' למ"ד גזל עובד כוכבים שרי מ"מ לא מקרי לכם ע"ש עכ"ל ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן כ"ח סי"ז ס"ק כ"ו: +(ג) ויש מי שאומר כו'. עיין בתשובת בית אפרים חח"מ סימן מ"ט ע"ד אומן שנתנו לו ענים או כסף וזהב לעשות מהם כלי והאומן יש לו ג"כ כסף או עצים כיוצא בזה ויש לו כעת צורך בזה שניתן לו מבעה"ב אי שרי להחליף או לא. והשיב לכאורה יש ללמוד זה ממ"ש הב"ש בא"ה סימן ל"ה ס"ק כ"א כשקידשה במעות המשלח בדבר שאין קפידא ויש לשליח להחליף לא הוי גזל וכ"כ שם לעיל ס"ק ט"ו בשם הש"ג דכששלוח כסף אין קפידא אם יחליף כו' אלא דבספר המקנה בק"א שם כתב דלא משמע כן מדברי הפוסקי' ודוקא בהפקיד מעות מותרים בענין דרשאי הנפקד להשתמש בהם יכול נמי להחליף כמ"ש הש"ך סימן רצב סק"ח ואפשר דהב"ש מיירי שנתן לו המשלח רשות להוציאו ולהחליפו עכ"ל ודבריו צ"ע דמשמע שהב"ש הוציא זה מדברי הש"ג שהביא לעיל ואיהו מיירי אף שלא נתן לו רשות להשתמש בהם גם מה שהביא מהש"ך סימן רצב כבר תמה עליו הח"צ כו' (הובא לעיל סימן רצב ס"ז סק"ג) וא"כ אף כאן בנתן המשלח רשות להשתמש אינו יכול להחליף אך לע"ד נראה (שדברי הב"ש נכונים) דענין להחליף ולתת אחרים תמורתן אינו תלוי בהיתר שימוש כלל דהיתר שימוש גבי מפקיד הוא משם דאדעתא דהכי הופקד ביד כיון שהוא שולחני וזה נתנם לו מותרים ולכן אף קודם שנשתמש הוי ש"ש אבל מ"מ לא נעשה לוה להתחייב באונסין והלכך אף שמותר להשתמש אף שלא יתן אחרים תמורתן ונעשה משעת השימוש לוה עלייהו מ"מ כל שלא נשתמש אם באו הבעלים צריך ליתן להם אותם הדמים דמה זכיה יש לו במעות זה והמפקיד רוצה בשלו דוקא אבל אם לא באו הבעלים והוא צריך למעות זה והוא אינו רוצה ליקח אותם בתורת מלוה רק שמזכה לבעלים אחרים תמורתן שפיר דמי ולאו מטעמא דאדעתא דהכי הופקדו אצלו אלא דכל כה"ג מצי ליקח אותם מדין זה נהנה וזה לא חסר כיון שאין קפידא לבעלים במעות זה דוקא (לפ"ז נראה דה"ה אינו דשולחני שרי מטעם זה) ומ"מ אם הבעלים כאן ומקפידים אינו יכול לזכות מחמת זה נהנה וזה לא חסר כמבואר מהא קיי"ל בדר בחצר חבירו דלא קיימא לאגרא א"צ להעלות לו שכר דהוי זה נהנה וזל"ח מ"מ לכתחלה יכול בעה"ב למונעו שלא ידור אף שלא חסר כמ"ש התוס' והג"א בב"ק דף כ' כו' וגם כאן יכול הוא להחליף ולתת אחרים תמורתן מטעם זה נהנה וזה לא חסר ואין זה ענין להיתר שימוש כלל ומ"מ אם זה בכאן ומוחה שלא להחליף א"י לעשות בע"כ מחמת זה נהנה וזה לא חסר. ומ"ש הרא"ש בב"ק דף ס' גבי גדישין של ישראל כו' שאם יש לו עדשים מזומנים יכול לעשות ולזכות העדשים ע"י אחר דעדשים עדיפי טפי וכ"כ בטור וש"ע סימן שנ"ט דדוקא כשרוצה לשלם בדבר יפה ממנו דזכות הוא לו. נראה דשאני התם שהתשלומין הם ממין אחר ומה"ט חולק ביש"ש שם על הרא"ש וכתב ול"נ וכו' שרי להסתחר בממון חבירו שלא מדעתו ודלמא חביב אליו שעורין או לא ניחא ליה למכור את שלו ולא אמרינן זכין אלא במידי דזכיה ואין שום צד חסרון כו' והרא"ש ודעימיה ס"ל דאפי' בכה"ג שרי כיון שהתשלומין הם יפין סתמא זכות הוא לו ואין לחוש לצד חובה כיון שהזכות יתר על החוב אבל אם אין התשלומין יפין מזה נמצא יש צד חוב בלא זכות ואסור אבל אם נותן לו תמורתו דבר כזה ממש ואין קפידא לבע"ה בזה או בזה אם כן נהי דאין כאן צד זכות מ"מ גם צד חוב אין כאן וזה נהנה וזה לא חסר הוא שפיר דמי כל כמה שאין הבעלים מוחים דמי להדיא וראיה ברורה לזה מש"ס ב"ב דף צט ע"ב גבי מי שהיתה דרך הרבים עוברת בתוך שדהו וברשב"ם שם כו' ואף לדברי מפרשים אחרים שהובא בנ"י ובש"מ שם החולקים על הרשב"ם דס"ל שאין כח בידו להחליף נראה דדוקא התם דמיירי שהרבים באים להחזיק בדרך שלהם כדפריך לינקוט פיזרא בהא שפיר השיגו דלא אמרינן זה נהנה וזה לא חסר בע"כ של הבעלים כו' אבל סתמא שאין כאן מוחה לכ"ע יכול להחליף כשצריך לו מטעם זה נהנה וזה לא חסר וזהו דעת הב"ש הנ"ל דאם הוא דבר שאין קפידא ויש בידו להחליף אין כאן גזל כו' והא דאמרינן רוצה אדם בקב שלו כו' ומדברי הרמב"ם והפוסקים (לעיל סימן רצב סי"ח) משמע דבכל פקדונות אמרינן הכי נראה דדוקא בפירות וכן שאר פקדונות דומיא דפירות דאפשר דלא מיתרמי ליה למזבן שיהיו טובים כשלו ואיכא קפידא אבל בדבר דלא קפדי אינשי לא שייך לומר רוצה אדם בקב שלו כיון שאינו רק מחליפו בחפץ שהוא ממש כשלו הרי קב שלו לפניו כו' ולפ"ז בנדון השאלה אם נתן לאומן כסף וכיוצא בו שאין קפידא לבעה"ב כלל נראה דהרשות ביד האומן לקחתו לעצמו כשהוא צריך אליו ולתת אחר תחתיו להשלים חפצו של בעה"ב ואינו גזל ונראה דגם בצמר י"ל כן לפמ"ש הש"ך ס"ס צ"ט על דברי המבי"ט במוכר צמר לחבירו כו' שאין קפידא אם יתן לו אותו צמר דוקא או אחר וה"ה בעצים וכה"ג טובא משכח שכיחי דלית בהו קפידא כלל כו' עכ"ד ע"ש וצ"ע. ועמ"ש לעיל סימן רצב ס"ז סק"ג: +

סימן שס

+(א) תקנת השבים בקרקע. עבה"ט מה שעמד על לשון הסמ"ע ועיין בלבוש שכתב טעם אחר דלכך לא עשו תקנת השבים בקרקע דטעמא מאי עשו תקנת השבים כדי שלא יעלים הגזלן שגזל ולא יעשה תשובה ובקרקע לא שייך זה דאי אפשר להעלימה ע"ש. ועיין בתשובת המבי"ט ח"ג סי' קמג שכתב דאם לא נעשה בהשגת גבול מדעתו רק שהבנאים הכניסו חצי אמה מקרקע חבירו שלא מדעתו אפשר שגם הגאונים יודו שעשו בו תקנת השבים ויפרע לבעל הקרקע מה ששוה החצי אמה כי לא החמירו אלא מפני מה שעבר על לא תסיג גבול רעך והכא לא עבר כיון שלא ידע עכ"ל ועיין במל"מ פ"ו מהל' גניבה הלכה י"א שהביאו בקצרה וכ' עליו ואין נראים לי דבריו כלל ע"ש ועיין בתשובת רשמי שאלה ס"ס נ"ו שהביא דברי המל"מ הנ"ל על נדון דידיה (שהובא לעיל סי' קמב ס"ב ס"ק ב') ומסיים דצ"ע ע"ש ועיין בספר שער משפט שכתב דנ"ל דהאי דינא תליא בפלוגתא שהביא הרמ"א בסימן רעד במי שהיה לו נחיל של דבורים ויצאו וישבו על אילן חבירו אי יכול לקוץ הענף כו' וכן בשנים שהיו באים בדרך זה בחבית של יין וזה בכד של דבש ונסדק הכד של דבש אי בעל היין חייב לשפוך את יינו כדי להציל דבש של חבירו וישלם לו דמי היין מפני השבת אבידה כמבואר בסימן רסד ע"ה בהגה כו' ע"ש: +(ב) או לבנו. עבה"ט וע' בתשובת הרב מהר"ר משה רוטענבערג. חא"ח סימן ב' מ"ש בזה: +

סימן שסג

+(א) שגזל חמץ ועעה"פ. עיין ב פמ"ג או"ח במשבצות סק"א שכתב דאם גזל אתרוג שוה הרבה והשיבו לו אחר החג י"ל דמצי פטר נפשיה בטענת הרי שלך לפניך כמו בחמץ ועעה"פ מיהו י"ל דחמץ שעעה"פ לא שכיח ולא עשו בו תקנה (למידן דינא דגרמי ע' בש"ך סי' שפ"ו סוף סק"א) משא"כ באתרוג י"ל דלא גרע מגרמי דחייב והגוזל סחורה מחבירו ביומא דשוקא שוה אלף ולאחר השוק אין שוה אלא מעט האם נאמר דמחזיר לו סחורתו (עמ"ש לעיל סי' רצב ס"ז סק"ה) וצ"ע כעת עכ"ד. ועיין בתשו' ב"ש אחרון חח"מ בסופו סי' ה' נדפס תשובת הגאון מו"ה משה שלמה זלמן אב"ד דק"ק קראקא שחקר ג"כ בדין זה ופשוט לנפשיה דא"י לומר באתרוג הרי שלך לפניך כיון דכ"ע יודעין ומכירין ההיזק דאחר סוכות אינו שוה כלל רק לאכילה וזה דמי לגזל מטבע ונפסל בכל המדינות דלא יכול לומר הש"ל והסברא בזה דבשלמא חמץ שעעה"פ מי שלא ידע מזה לא נראה וניכר בגוף החמץ שום ריעותא אבל במטבע הריעותא והפחת ניכר ונראה לכל וה"נ באתרוג כו' ונדפס ג"כ תשובת אחיו הגאון מו"ה צבי הירש ז"ל מהמבורג שהסכים עמו לדינא וכ' וז"ל ובגוף הדין אני מסכים עמו שגזל אתרוג חייב לשלם לו אף אחר סוכות כפי שהיה שוה בחג ואינו יכול לומר הש"ל דהרי היזק ניכר דכ"ע ידעי דאינו שוה כמו שהיה שוה בחג אף דאין הכל יודעין שגזל ממנו בחג עכ"פ ידוע שאינו שוה למצוה וזה ברור ונכון עכ"ל. ולע"ד צ"ע מה שהחליט כן להלכה דסברתו ניחא לפי דעת הרמב"ם והש"ע שפסקו כרב יהודה בב"ק דף צ"ז דפסלתו מלכות נמי היינו נסדק אבל לפ"ד הרא"ש והטור והרמ"א וכמה פוסקים שהביא הש"ך סק"ה שפסקו כרב הונא דפסלתו מלכות אפי' בכל המדינות אומר לו הש"ל א"כ מוכח דליתא להאי סברא וצ"ע. ועמ"ש לעיל סי' רצ"א סכ"ד בנ"צ בד"ה מכאן אתה למד. ועיין מ"ש לקמן סי' שס"ז ס"א סק"א ובנ"צ שם בענין אם נשבע עליו אי מצי פטר נפשי' בטענת הש"ל ש"ך: +(ב) ואם שכרה הגזלן לאחר. ע' באר הגולה ועיין בתשו' חתם סופר חח"מ סי' קסה מ"ש בזה: +(ג) דאי בעי ליהנות כו' משמע שדבר שאינו יכול להרויח בו יכול זה לכופו אף לכתחלה וע' מ"ש לעיל סי' קע ס"א בד"ה כולם בשם תשו' נו"ב תניינא סי' נד שכתב דפשוט שזה רק להרמב"ם בר"ס קע"ד אבל לדעת הרא"ש כו' ע"ש. גם בתשו' בית אפרים חח"מ סי' מט כתב וז"ל וצ"ע על הרמ"א בסי' שסג שכ' טעמא כיון דהוי מצי לארווחי אלא דלא בעי והוא מדברי המרדכי אבל מדברי הפוסקים לא משמע כן (אלא דאפילו היכא דלא שייך האי טעמא לא מצי לכופו לכתחלה) ע' בנ"י ב"ק בשם הרא"ה וכן מוכח להדיא מדברי התוס' ב"ב דף יב ע"ב בשם הריצב"א והר"ר ישעיה הובא בש"מ ב"ק דף כ' שתירצו דהא דאיצטריך קרא בבכור דפלגינן ליה אמצריו משום דבעלמא אין כופין על מדת סדום אם הוא מוחה ומונע ע"ש עכ"ל וע' ביאור הגר"א ז"ל: +(ד) שהרי חסרו ממון. עיין בקצה"ח סק"ג מה שתמה על הב"ח וגם על הנ"י בשם הרמ"ה ועיין בתשובת בית אפרים חח"מ סי' ה' שתמה על הקצה"ח בזה עש"ה: +(ה) מיהו אם לא היה דר בו. עמ"ש לעיל סי' שי"ב ס"ז סק"ד: +(ו) אם חסרו אפילו דבר מועט. עיין בתשובת אא"ו פמ"א ח"א סי' מ"ש בזה מקום עיון עש"ה: +(ז) דור בחצרי עיין באה"ג אות מ' שכתב וכתב הב"ח מיהו מהרא"י כו' עד ונ"ל דבפלוגתא דרבוותא המע"ה כו' וע' בש"ך וגם באה"ע סי' ע' בב"ש ס"ק כ"ח. ועיין בתשובת חתם סופר חח"מ סי' קי"ט אודות דברי ריבות בין חותן לחתנו אחר שמתה בתו ונשא חתנו אשה אחרת ועתה תבע החותן שכר דירה מה שדר עם בתו בביתו כמו עשר שנים יתר על השנים שקצב לו דירה בחנם (ודברי טענותיהם באורך מבואר בהשאלה שם) והאריך בענין זה ומסיק כיון שרמ"א הכריע באומר דור בחצרי א"צ ליתן שכר מי יבא אחר הכרעת רמ"א להוציא ממון ועוד לא יהא אלא פלוגתת תשב"ץ ותה"ד כבר הכריע הב"ח וש"ך המע"ה ובש"ך משמע שנראים לו יותר דברי תשב"ץ כו' ועוד נ"ל בנד"ז אומדנות מוכיחים שבתורת מתנה השכינו בביתו חדא מדלא כתב בפנקס שכירות אלא מיום שדר חתנו בדירה שניה שלו ולא בדירה ראשונה ואילו היה דעתו שחייב לו שכר על הדירה ראשונה היה מקבל וכותב על הראשונה שאינו ברור כ"כ והשאיר בחוב על האחרונה שהוא חוב בטוח וברור יותר ועוד כיון שהחותן ירד מנכסיו וחתנו עלה ונעשה איש אמיד וגם כי מתה בתו ועוד כי נשא אשה אחרת ואורחא דמלתא בשעת נישואין וקבלת נדן תובעים חובותם וזה לא תבעי ולא עשה מזכרת כלל ש"מ שלא היה בעיניו כחוב כלל רק עתה מחמת קטטות הסיתוהו לתבוע ואע"פ שהחותן טוען שבאמת תבע בתו בחייה כמה פעמים ודחאתו מיום ליום בודאי אי היה עדים שתבעה נאמר ע"י זה שנעשה החוב ברור משם ואילך ומה שהשיב ע"ז חתנו אולי פרעה אשתו כי היתה נו"נ בתוך הבית לכאורה ה"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב לשלם אך כיון דליכא עדים על זה ה"ל א"י אם נתחייבתי לך דלמא תחלה בתורת מחילה ומתנה דרתי בתוכו ולא נתחייבתי מעולם ולא תבעת בתך מעולם ואת"ל תבעת אות' דלמא פרעתיך וה"ל ס"ס ועדיף מא"י אם נתחייבתי לך דעלמא ופטור כו' ע"כ אין אני רואה שום מקום להוציא מיד חתנו המוחזק אך עכ"פ נימא ליה יען אינו זוכה אלא מטעם ס"ס הנ"ל או מפלוגתת תשב"ץ ותה"ד א"כ טוב וישר לבצוע עכ"ד ע"ש: +

סימן שסו

+(א) ותשובתו קשה. עבה"ט עד גם אינו יודע למי ישיב כו' וכוונתו לדברי התוס' במסכת ב"ב דף פ"ח ע"ב בד"ה התם שכתבו וז"ל והיכא דגזל לרבים ואינו יודע למי ישיב דאע"ג דאמרינן בב"ק צ"ד יעשה בהן צרכי רבים מ"מ לאו תשובה מעלייתא היא עכ"ל וכ"כ הסמ"ע לעיל סי' רל"א ס"ק ל"ד ע"ש ובשו"ת שיבת ציון ס"ס קי"ב כתב ע"ד הסמ"ע הנ"ל שדבריו אינם מדוקדקים ע"ש ואשתמיטתיה דברי התוס' והסמ"ע דסי' רל"א הנ"ל כבר תמה עליו בזה בשו"ת מים חיים ס"ס כ"ו: +(ב) ולפיכך יעשו בו צרכי רבים. עי' בהרא"ש פ"ט דב"ק סי' ב' שכתב ובגזלה קיימת איירי וכ"כ בקיצור פסקי הרא"ש שם וביש"ש שם סי' ג' ע"ש ובב"ח תמה על הטור (והמחבר) שסתם ולא הזכיר זה ותירץ שסמך עצמו על מ"ש תחלה גבי גזלן מפורסם ע"ש ועיין בתשובת שיבת ציון סימן קי"ב שכתב דתירוץ הב"ח הוא דחוק אך נראה דס"ל להטור והמחבר דהאי תקנה דאין מקבלין מהם הוא רק אם יודע למי גזל ורוצה להחזיר להנגזל עצמו אבל אם אינו יודע למי גזל ומדינא צריך לעשות צרכי רבים בזה לא שייך האי תקנה שלא לקבל מהם וטעם הדבר הוא עפמ"ש הש"ך ביו"ד סימן קס"א ס"ק י"ג בשם הריב"ש דגזלן חייב להחזיר הגזלה רק על הנגזל גזרו שלא יקבל ממנו וימחול לו א"כ באינו יודע למי גזל שאין הנגזל לפנינו מי ימחול לו וכל זמן שאין הנגזל מוחל לו עדיין מחוייב הוא להחזיר כו' ע"ש וצ"ע: +

סימן שסז

+(א) אבל אם נשבע כו'. עיין בש"ס ב"ק דף ק"ה אמר רבא הרי אמרו גזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הש"ל נשבע לו לו מהו כו' ובהרא"ש שם סי' כ"ה ועיין בצ"צ ע"ש בזה: +(ב) ונשבע לו. עיין באה"ג שכ' וכתב הב"י ונשבע דנקט כאן דבדין דלעיל אפשר ה"ה אם לא נשבע כו' וכבר חלק עליו הד"מ והביאו בסמ"ע לעיל סק"ט וכ"כ הב"ח ע"ש גם בביאור הגר"א ז"ל כתב דדוקא נשבע כו' ע"ש וגם במל"מ פ"ג מה' גזילה דין ה' תמה על הב"י בזה וכתב דכ"כ בתשובת הרשב"א ח"ב סי' ש"ח וז"ל ודוקא כשנשבע בין לאביו בין לגר בחייהם וכיון שנשבע וגזילה תחת ידו חייב להוציא מתחת ידו אבל אם לא נשבע דברי הכל שהוא זוכה בגזילה שתחת ידו וכ"כ הראב"ד ז"ל עכ"ד ע"ש: +

סימן שסט

+(א) וכל שיקח מאיש זה בלבד. עיין בתשו' שבו"י ח"ב סימן קפ"א שכתב לכאורה כ"ה לענין ויתור אם מוותר שר לאחד המס שלא כדת יהיה ג"כ בכלל גזל (ר"נ דעי"ז מכביד על אחרים) נתינתו כנטילתו אך באמת זה אינו דהרי בלא"ה דברי הרמב"ם והש"ע בזה סותרים למ"ש מקודם דשר שכעס על אחד מעבדיו ולקח שדהו אינו גזל כו' וע"כ צ"ל הא דאינו גזל היינו דוקא כשכעס עליו ומסתמא הוא מחמת איזה מרד וזהו חק המלך ליקח ממון המורד וא"כ ה"ה להיפך אם אוהב לאחד ופטרו מן המס בודאי אי לאו דעביד ליה נייחא לא היה פוטרו זהו ג"כ מדין מלכות כו' ובזה א"ש דברי הרמ"א בסי' קס"ג ס"ו בהגה מי שמחל לו השר חלקו במסים כו' ע"ש: +(ב) בכל מה שהיה יכול לזכות. ע' בדגמ"ר נרשם על זה עיין לעיל סי' קנ"ד סי"ח (עיין סי' ס"ז סי"ז בדברי המחבר ובהגה ועיין בסמ"ע שם): +(ג) הנושא אשה במקום כו'. עיין בה"ט ועי' בתשובת חתם סופר חח"מ סימן קמ"ב נידון בעל שנתן בית לאשתו והעלה בערכאות של עובדי כוכבים על שמה וכשמתה עשתה צוואה בערכאות של עובדי כוכבים וסילקה בעלה מירושתו וחילקה נכסיה ליורשיה אי הצוואה קיימת או לא וצידד הרב השואל לקיים צוואה זו ולא דמי לדברי רשב"א דמייתי הב"י ס"ס כ"ו ורמ"א ס"ס שע"ט דהכא אשתני למעליותא בתלת מילי חדא כיון דהבעל בעצמו כתב לה הבית על שמה בערכאות של עובדי כוכבים א"כ אדידהו סמיך בכל דיניהם כו'. שנית כיון שיורשי האשה כבר מוחזקים דהרי בעל הערכי כתב הנכסים בפנקסו על שם יורשי האשה כו'. שלישית כיון דחק המדינה ההיא על שמת בלא בנים נוטל המלך כחלק אחד מן היורשים א"כ יש למלך יד בענין זה ודד"ד דאין בעל יורש אשתו אלא נוטל חלק כשאר יורשים והכא שהיא עשתה צוואה להפקיע הבעל מכל וכל קיים צוואתה בדינא דמלכותא. והוא ז"ל האריך לסתור דבריו דאין שום ממש בכל הג' טענות הללו והבעל יועמד חי בחלקו כפי חקי ומשפטי התורה עיין שם ועיין מה שכתבתי לעיל סימן רמ"א ס"א ס"ק ב': +

סימן שעג

+(א) וי"א אפילו לא היתה עדיפא כו'. עיין בתשובת ושב הכהן סימן פ"ו מ"ש בזה: +(ב) והקרן עם השבח. עיין בנ"י פ"ק דב"מ בד"ה אמר רבא הלכתא שכתב וז"ל נמצא דהיכא דלא הכיר בה מיחייב מוכר ללוקח באחריות שבחא כשטרפה בעל חוב או כשטרפה נגזל ודיניהם שוים לגמרו אלא כשהוזל הקרקע יפה כח האחריות היכא דטריף לה נגזל מהיכא דטריף לה בע"ח שאם מכרה במנה והוזלה ועמדה בחמשים אי טריף לה בע"ח אינו נותן לו אלא חמשים כשיעור של עכשיו אבל נמצאת שאינה שלו כיון דאיגלאי מלתא שלא היתה מכורה מעולם זוזי הלואה נינהו גביה וכיון שטרפה ממנו מחזיר את כולו עכ"ל ועיין בתשוב' בית אפרים חח"מ סי' י"ח שכתב דכדברי הנ"י כ"כ הר"ן בחידושיו הביאם בשטה מקובצת שם ומ"מ אין סברתם מוסכמת כי בש"מ שם בד"ה הכיר בה שאינה שלו כתב בשם הריטב"א נוטל מעות שנתן בלבד ואע"פ שהוזלה או היקרה דהא כמאן דליכא זבינא כלל דמיא וכדאמרינן בסמוך שלא נתן אלא לשם פקדון בלבד משא"כ בנמצאת שדה שאינה שלו או שטרפה בע"ח שיש לו ליטול בדמים שהיתה שוה בשעה שיצאה מת"י עכ"ל (ועמ"ש לעיל סימן קט"ז ס"א ס"ק א') . וע"ש עוד דלסברת הר"ן ונ"י הנ"ל שכתב דאם הוזלה מחזיר הדמים שנתן שיש כאן ביטול מקח ומ"מ גובה מהגזלן השבח היתר על היציאה ואפי' שבחא דממילא צ"ל דהוא משום דאחריות שבח חצאי שבממון הוא וקיים לפ"ז יש להסתפק במי שמכר קרקע לחבירו באלף והוזלו קרקעות ועמדה קרקע כזו על ת"ק רק שקרקע זו אסקה שרטין והוא שוה אלף והלה אומר הנה נתתי אלף כסף ונתחייבת להחזיר לי ועוד מה שנתחייבת לי אחריות השבח ג"כ ת"ק זוז וזה אומר כיון שאתה רוצה באחריות של שבח א"כ אין לך לקבל יותר כ"א שוויה של קרקע זו עכשיו והרי אינה שוה עכשיו כ"א אלף אף לאחר דאסקה שרטון היכי לידיינו להאי דינא כו' ע"ש היטב: +

סימן שעד

+(א) אבל אם הכיר בה. עיין בתשובת רע"ק איגר זצ"ל סימן קל"ד שתמה שלא הביאו דבריה ר"ש פ"ז דתרומות משנה ג' דמבואר מדבריו דס"ל דאף בהכיר בה מיירי ע"ש: +(ב) שאילו לא טרח כו'. עיין בתשובת בית יעקב סי' מ"ב ובתשובת שבו"י ח"ג סי' קע"ב: +(ג) ויש חולקין. עיין בש"ע א"ח סי' קנ"ג סעיף י"א ובספר טורי אבן למסכת מגילה דף כ"ו ע"ב ובהגהות חדשות בח"מ דפוס ק"ב בסי' זה אות ג' וע' בסמ"ע לעיל סימן ש"נ סק"א ובספר קרבן נתנאל סוכה פרק א' אות קכ"ח גבי לבוד ואמצע ע"ש: +

סימן שעו

+(א) ה"ז גזלן. עיין באר הגולה דכ' הרשב"א בתשו' כו' עד דלא עשו תקנת השבים רק במטלטלים אבל בקרקע כו' הנה כ' הב"י כבשמו בסי' זה גם בב"י לעיל ס"ס שע"א הביא כן בשם המישרים נל"א ח"ו וכ"כ הב"ח בשמו ע"ש וכ"כ הרמ"א ז"ל לעיל סי' ש"ס ס"א בהג"ה ועמ"ש שם סק"א בענין אם לא נעשית הסגת הגבול מדעתו ע"ש: +

סימן שעז

+(א) דרך הרבים עוברת כו'. עיין באר הגולה אות ג' שכתב דכ' רמב"ם סיים שם וכמה רוחב דרך הרבים אין פחות מט"ז אמות ולא ידעתי למה השמיטו המחבר עכ"ל. משמע שהבין דהך סיפא שבדברי הרמב"ם הוא פירושא דרישא ומינה דה"ה בהך דמצר שהחזיקו בו רבים שכתב הרמ"א ז"ל ג"כ פירושו דוקא שעשו דרך רבים דהיינו ט"ז אמה. אולם בתשובת פני יהושע ח"א ח"מ סי' ד' כתב על נדון דידיה וז"ל ואין לדחות דמצר שהחזיקו בו רבים פירושו דוקא שעשו דרך רבים היינו רוחב ט"ז אמה כו' וכן משמע פשט לשון הרמב"ם ס"פ י"ג מה' נזקי ממון כו' זה אינו דהא פ"ק דב"ב קאי זה אמבואות המפולשות לעיר אחרת ובקשו לסותמן בני אותה העיר מעכבין עליהם משום דרב יהודה כו' (וכמ"ש לעיל סי' קסב ס"ב) וסתם מבוי אינו רחב ט"ז אמה כנודע כו' ועוד דאם איתא לחילוק זה לא אשתמיט חד מן הפוסקים לכתוב זה ועוד ראיה ברורה מהא דפ' לא יחפור כו' כלל העולה דאין מקום לסברא זו והרמב"ם ז"ל אדרך הרבים דעלמא קאי לענין מוכר דרך הרבים דצריך להיות ט"ז אמה (וכבר כתבו מרן המחבר לעיל סי' ריז ס"ד) בלשון המשנה כדפי' הרשב"ם והטור עכ"ל. וע"ש עוד בעובדא דקהל שקנו קרקע ומרחץ מראובן ולפני זה קנה שמעון ג"כ קרקע מראובן אצל קרקע זו ועשה גדר רחוק כמה אמות מן המרחץ באופן שהי' פנוי בין הגדר למרחץ כמה אמות וגם עשו הקהל באר אחורי המקום פנוי ודרך מקום פנוי הולכים לשאוב מי באר ועתה הלך שמעון וסתר הגדר וחתר במקום הפנוי לצד המרחץ וטוען שגבול קרקע שלו מגיע עד כותל המרחץ ממש ומרצונו הניח בתחלה המקום פנוי ומביא ראיה בעדים ובשטר שבידו והשיב נ"ל דאין בדברי שמעון כלום משני טעמים מדא דהא אמרי' בכמה דוכתי מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו דאע"ג דכתבו התוס' פ"ק דב"ב דהיינו כשהחזיקו ברשות כו' הכא נמי ברשות הוי ואפי' אם יברר שמעון דטעות הוי גביה ומחילה בטעות היא מ"מ ע"כ אין כונת תוס' כמ"ש שהחזיקו ברשות שנתן להם מדעתו בלא טעות דזה אינו דהא הביאו ראיה מפרק המניח והתם מחילה בטעות היא כו' וכ"כ הנ"י פ' המוכר פירות בשם הרמ"ה ז"ל דאם החזיקו מדעת בעלים אפי' בטעות כנידון דמתניתין נטלה ונתן מן הצד אסור לקלקלו כו' ועוד בנדון זה א"צ לפנים דאין בדברי שמעון כלום דהרי גדר בעצמו וא"כ מחל לגמרי כההוא עובדא דרב ענן דאתי וסייע בגודא בהדיה דהוי מחילה לאלתר כו' ואם יטעון שמעון דמחילה בטעות היתה לאו כל כמיניה כיון שאין מקום כלל לתלות בו הטעות וא"כ אין לדבר סוף דגם בכל חזקת ג"ש נימא דטעה ולא ידע דדידיה הוא שימחה כו' וכ"ש בנ"ד דעדיף ממסייע שהוא עצמו בנה הכותל ודמיא להא דכתב הרא"ש דאין אדם נאמן לומר טעיתי אם הודה בפני עדים אפי' במגו דחזקה אין אדם מודה אלא אם כן מדקדק היטב קודם שיודה (וכמ"ש לעיל סי' קנו סי"ג) ואצ"ל בנ"ד שעתה הוא מוציא ראייתו מתוך אפונדתו דלא מהימן כדאמרי' ספ"ג דסנהדרין כו' ואע"פ שיש לחלק דהתם אמר בפני ב"ד אין לי ראיה. מ"מ במעשה גדול שעשה לגדור בחצירו וליתן ריוח לחבירו נ"ל דעדיף הרבה מדברים שמדבר בפני הב"ד ולכן בנ"ד אין בטענת שמעון כלום. וכתב עוד דלכאורה יש לצדד לזכות שמעון דרשב"ם פי' מצר שהחזיקו בו רבים היינו שהשווהו ותקנוהי להלוך (וכמ"ש הבאה"ג בשמו) משמע דהילוך לחוד לא הוי חזקה כו' והא דמבואות המפולשים לעיר אחרת דפ"ק י"ל דשאני התם דמבוי נעשה להילוך א"כ זהו דרך הנאתן וקונין אותו בו מידי דהוה בשביל של כרמים כו' וא"כ בנ"ד דלא היה השוואה להילוך אימא דלא קנו אמנם ז"א כי בנ"ד נשתמשו בו הקהל כדרך שמשתמשין בחצר לא בהילוך בלבד אלא בכל התשמישין א"כ פשיטא דא"צ חזקה אחרת דכל דבר נקנה כדרך תשמישו כמו שביל של כרמים כו' ועוד כיון דכל הפוסקים סתמו ולא כתבו דבעינן חזקה ממש אלא סתמו דדרך הרבים אסור לאבד משום מצר שהחזיקו מי הוא זה שידון בדבר חדש להצריך חזקה ממש דוקא גם בדברי הרשב"ם יש לדחות דאין כונתו בחזקה דוקא אלא ל' מצר שהחזיקו דחקו כו' וקמ"ל רבותא אע"ג דלא הלכו עדיין עליה רק עשו מעשה במצר אסור לקלקלו כו' וכיון דאין ראיה מדבריו אין להוציא מיד הקהל וכ"ש בנ"ד שחפרו באר בקרקע ופשיטא דבזה קנו כל הקרקע כללו של דבר הדין עם הקהל בלי ספק עכ"ד ע"ש עוד בח"ב סי' צד מענין זה ועמש"ל סי' תי"ז ס"ב סק"ב: +(ב) שהחזיקו בו רבים ע' בת' בית אפרים חח"מ סי' כב העתיק שם שו"ת הרשב"א החדשות ד' ליוורני ח"ג סי' קנ"ו שכתב עמדתי על מחלוקת ראובן ושמעון על הכותל העקום שבא לשמעון לקצר קצת דרך הרבים כדי ליישר את הכותל ולבנותו כנגד היסוד לפי שטוען שכן היה מתחלה ונתעקם ועוד שאינו מזיק בזה כלל לבני ר"ה שהדרך רחבה ואינו מזיק אם יחזור הכותל כנגד היסוד וראובן טוען שכן היה מעוקם מתחלתו ועוד שהוא מקצר הדרך שאין נכנסין ויוצאין בריוח כמו שהיה וגם מעכבים משאות הנכנסין לביתו ולאוצרו ובזה י"ל שהדין עם ראובן שכל שמקצר כלל את הרשות אינו רשאי כדר"י דמצר כו' ואפי' איכא רוחא טובא כשיעור ר"ה שהוא רוחב ט"ז אמות כדגרסי' פרק ח"ה כנס לר"י אינו מחזיר כו' וקי"ל כר"י (כמ"ש בסי' תי"ז ס"ב) ומה שטען שמתחלה היה ישר כנגד היסוד אלא שנתעקם (ר"ל דא"כ הך חזקה שלא ברשות היא) אינו נראה שאינו נתעקם נופל היה כל שנתעקם עד שנטה מן היסוד ועוד שעליו להביא ראיה עכ"ל. ומזה רצה הרב בית אפרים להביא ראיה לנידון שלו דאף אם מתחלה היה כונס לתוך שלו רק בקרן זוית אחד לבד נמי אסור להחזיר הכתלים למקומן. ואח"ז כתב אך עדיין יש לפקפק בדבר דע"כ לא אמרינן דהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו אלא כשנתן להם הדרך מדעתו וגמר בדעתו שיוחלט דרך זה לרבים לעולם משא"כ בזה שלא כינס כל הבית הסמוך לרחוב רק מקצת הקרן הסמוך לר"ה והרי זה כאומדנא דמוכח שלא היה בדעתו להחליט להם רק שלפי שלא היה צריך אליו בשעת הבנין הניחו פנוי עד זמן שיצטרך אליו וכשאל את גבולו לפי שעה לרבים דמי דאיתא בחזרה כמו החזיקו שלא ברשות כו' ומעשים בכל יום שב"א מניחים את גבולם פנוי זמנים הרבה ובזמן שהוא פנוי הוא למדרס רגל ב"א ולפ"ז צריך לחלק הא דקי"ל כנס אינו מחזיר משום כיון שבנה בנין על גבולו והניח מקום פנוי משתמא דעתו שיהא עשוי להילוך רבים רק שיוציא זיזין אם יצטרך והלכך אסור לקלקלו מה שא"כ כשיש רגלים לדבר ואומדנא דמוכח שאין בדעתו להפקיר גבולו לעולם כגון שלא עשה בנין כלל או שהניח קצת פנוי בקרן זוית א' ודעתיה עליה לבנותו כשיצטרך ש"ד לבותו אח"כ ומדברי ת' הרשב"א הנ"ל אין ראיה דהתם לפי טענת ראובן שהיה מעוקם מתחלתו לא היה שמעון כונס לתוך שלו כלל רק שהיה מקום הכניסה שייך לר"ה מאז ומקדם כו' ע"ש עוד ויובא לקמן סי' תי"ז ס"ב ס"ק ב': +(ג) אסור לקלקלו. ע"ל סימן קס"ב ס"א בהג"ה לענין להעמיד דלתות במבוי דאסור ג"כ משום מצד כו' וסיים שם זהו משורת הדין אבל אם נתן להם המלך רשות כו' ע"ש. ועיין מה שכתבתי שם דנראה לפע"ד דדוקא אם כבר נתן רשות אבל לכתחלה אסור לבקש על ככה ע"ש: +

סימן שעח

+(א) בין שהיה שוגג. עיין בתו' חות יאיר סי' קסט בדבר אורח שהלך לישן לחדר משכבו ושכח לכבות נר שעוה המשולם והניחו דולק ונשרף השלחן וארגז עם כלי לבן של בעה"ב. וכן שפחה שמבלי השגחה להסיר העצים שעל התנור בעת שבוער גרמה דליקה ונשרף קצת כלי בית ופסק דמחוייבים לשלם כי אדם מועד לעולם כו' ע"ש: +(ב) ברוח מצויה עבה"ט ועיין בת' צ"צ סי' צ"ג כתב ג"כ כדברי הב"ח דברוח שאינה מצויה גופא איכא לחלק כו' והכי דייק לישנא דהטור כו' ע"ש: +(ג) אבל אם ראו זה את זה. כתב בדגמ"ר נראה לפענ"ד שזה שניזק חבירו בו ראה את הניזק אבל הניזק לא ראה אותו עכ"ל: +(ד) אבל בע"ש בין השמשות. עיין בת' חו"י סי' ר"ז במי שהיה רץ לקידוש לבנה ומפני מרוצתו פגע בחנות אחת ושפך כד שמן ושיבר כלי זכוכית והעלה דחייב לשלם דאין למידין כלל מרץ בין השמשות בע"ש דבהיל טובא שהרי הוא ספק לילה והוא זמן מועט לפני הלילה ממש לכל היותר אלף ות"ק אמה כו' עיין שם עוד: +(ה) אין המזיק חייב לשלם יותר. כתב בדגמ"ר וז"ל בטור בשם ת' הרא"ש סיים בזה כיון שלא כוון ע"ב ומשמע שאם כוון חייב לשלם כל מה שיעלילו עכו"ם משום דינא דגרמי וע"ל סי' ע"ב בש"ך סוף סק"מ (ובבה"ט שם ס"ק נ"ג) עכ"ל ועמ"ש שם: +

סימן שפב

+(א) והוא י' זהובים. עש"ך סק"ג עד וא"כ הטוב והמטיב ביבנה תקנוה ואינו אלא מדרבנן וא"כ עם ברכת פרי הגפן ליכא אלא ד' כו' וע' בקצה"ח שכתב עליו וק"ל דא"כ אמאי משלם עבור פרי הגפן דהוא נמי אינו אלא מדרבנן דכל הברכות אינן אלא דרבנן לבד בהמ"ז שהוא מה"ת וברכת התורה לדעת קצת פוסקים כו' ע"ש גם בספר ארעא דרבנן אות תרכ"ז תמה כן בשם חכם אחד ובהגהות שם כתב ליישב קצת ע"ש: +(ב) ומלו פטור. עבה"ט עד ולדעתי הם מבטלין מ"ע ומצוה גדולה של מילה כו' וע' בזה בתב"ש סימן כ"ח ס"ק י"ד ובספר המקנה קדושין דף כט ובספר קצה"ח סימן זה בת' בית אפרים חח"מ סימן סז ועמ"ש בש"ת ליו"ד סימן רס"ד סק"א: +(ג) ובזה"ז אין מגבין. עיין בת' חתם סופר חח"מ סימן קע"ו ע"ד שוחט מכפר אחד שהותל באיש אחד נכבד שא"ל שאשתו ילדה בן זכר ומכבדו במצות מילת בנו והאיש הזה נסע ד' שעות לכפר הנ"ל והנה שיקר בו ונקבה ילדה והיה לשחוק בעיני כל. וכתב דיש בכאן דין אונאה כמבואר בסימן רכ"ח ס"ד היו חמרים מבקשים לקנות תבואה כו' וגם דיני ממונות כמבואר בס"ס של"ד בשוכר מלמד לבנו כו' דנותן לו שכרו משלם דיותר נוח כו' וה"נ יותר נוח לו למול ולקבל שכר שמים של פסיעות מלישב בטל וא"כ צריך לשלם לו שנרו משלם ושכר מילה הוא עשרה זהובים ושכר פסיעות אין בידי לשער כו' אך בזה"ז אין גובין וחוזר הדבר למ"ש סי' א' ס"ה ושם ס"ו ויען אין לנו רשות לנדות ואמנם מדינא מבואר ביורה דעה סי' של"ד סעיף ו' בהג"ה ובש"ך סעיף קטן י"ט וא"כ פשיטא שיכולים להעבירו מאומנתו עד שיפייס את האיש הנ"ל בכל מה שראוי לפי הנ"ל ונקבל תשובה על חוצפתו ולאו של אונאה ועד אז אני מסכים להעבירו אם קבלו ב"ד טענת ב' הצדדים ע"ש: +

סימן שפה

+(א) היזק שאינו ניכר. עיין בפמ"ג א"ח בהנהגת או"ה סוף סדר ב' שכתב וז"ל התוחב כף של איסו' לתוך היתר חבירו שוגג פטור כו' אך באין מיגו י"ל דנרגש הטעם והוה היזק ניכר וצ"ע עכ"ל: +

סימן שפו

+(א) קיי"ל כר"מ דדאין דד"ג. ע' בסמ"ע בשם התוספת והרא"ש החילוקים שיש בין גרמא בניזקין דפטור ובין דינא דגרמי דחייב עש"ב ועיין בת' משאת בנימין סי' נ"ח שהאריך בזה ובסוף כתב וז"ל הרי הוכחנו לדעת האשר"י ושאר רבוותא דכל מילי דשכיחי קנסוהו רבנן למזיק בכל ענין כו' ובמילי דלא שכיחי הוא דחלקו רבנן בין גרמא לגרמי דכל דבר שהוא עצמו עושה ההיזק או שההיזק בא מיד בשעת מעשה זהו נקרא גרמי וחייב לשלם מדאורייתא כאילו עשה ההיזק בידי' ובמזיד וכל היכא שאינו עושה ההיזק בעצמו אלא שע"י גרמתו בא ההיזק או שההיזק אינו בא מיד כ"ז הוא גרמא בניזקין ופטור ונראה דאינו חייב לשלם מדד"ג במידי דלא שכיח אלא בדבר דאית ביה תרתי שהוא עושה ההיזק בעצמו וגם ההיזק בא מיד בשעת מעשה אבל משום חד מנייהו לא מחייבינן ליה משום דאנן לא פסיקא לן מלתא איזה חילוק הוא אמת כו' ועוד אפשר דגם חכמי התלמוד לא חייבו מדד"ג עד דאיכא תרי טעמי דעושה ההיזק בעצמו וגם שההיזק בא מיד בשעת מעשה ומדמספקא לן איזה חילוק משני החילוקים הוא עיקר וגם שמא לא מקרי גרמי עד דאיכא תרי טעמי הלכך אין כח בידינו לחייב עד דאיכא תרתי. עוד כתב הרא"ש דאינו חייב מדד"ג עד שיהא ברי היזקא ועד שעשו מעשה בגוף דבר הניזק אבל אי לא ברי היזקא כגון שיסה בו את הכלב דלא ברי שישוך הכלב וכן אי לא עשה מעשה בגוף דבר הניזק נגון זרק כלי מראש הגג והיו תחתיו כרים וכסתות וקדם וסילקן דאינו עושה מעשה בגוף הכלי כ"ז אינו אלא גרמא בניזקין ופטור עכ"ל ע"ש עוד באריכות. וע' בספר שער משפט מ"ש בזה. וע' בש"ך סוף ס"ק א' מ"ש ונ"ל עוד ראיה לזה מהא דקאמר בפרק הגוזל קמא כו' ואמאי שבק אמימר חמץ ונקט שטרא לחוד כו' ועיין בת' נו"ב חלק א"ח סי' ך' מ"ש בזה: דינא דגרמי. עבה"ט מ"ש וכתב בעה"ת שער נ"א כו' עד יש לפטור גורם דגורם ועיין בתשו' נו"ב סי' לז אודות שמעון ששלח יד (בקאנסימענט) של ראובן ועי"ז נלקחו הסחורות על המכס וכעת ראובן מוחזק בשל שמעון נגד ההיזק שהיה לו מזה. וכתב דמה שטוען שמעון שהוא שגג ולא ידע שיש שם סחורות של ראובן אני תמה וכי עדיף זה ממראה דינר לשלחני שכתב הש"ך דלא מחשב שוגג כיון שלא גמר כל צרכו פושע ומזיק הוא וק"ו נ"ד שהי' לו לשמעון להעלות על הדעת שיש בו גם סחורות של ראובן ועוד שאין לך פושע גדול מזה לכתוב אגרת ראובן לזייף חתימתו. אבל מה שיש לעיין בזה הוא מ"ש הש"ך סק"ג בשם בעה"ת דגורם דגורם פטור והסכים עמו הש"ך וכאן שמעון שלח הרשימה עם (קאנסימענט) להסוחר בעיר (ליגאוי) ובזה עדיין אין גרם היזק אלא מה שהראה הסוחר שם הרשימה להמוכס א"כ הוי גורם דגורם אלא דלדעתו יש לומר דכאן לא מחשב גורם דגורם והסוחר בעיר (ליגאוי) שליחותו דשמעון עביד ואף שאין שליחות לעכו"ם מ"מ כמו שאמרו בב"מ דף י' לענין אין שליחות לדבר עבירה דחצר דבע"כ מותיב בה מחייב שולחו כן י"ל היכא אמרינן גם אתם לרבות שלוחכם בני ברית לאפוקי עו"ג היכא דאי בעי עביד כו' אבל בנד"ז דע"כ מראה הסוחר הרשימה להמוכס הוי כמו חצר ומחשב שלוחו כמותו אך לא אכניס עצמי בזה כעת כו' אלא דבלא"ה כיון שראובן מוחזק יכול לומר קים לי כהרמב"ן שחולק על בעה"ת וסובר דגורם דגורם ג"כ חייב אמנם מה שיש עוד לפקפק בזה לפ"מ שהאריך הסמ"ע בר"ס שפ"ו לחלק בין גרמא לגרמי ואחד מן הפרטים הוא דלא מקרי גרמי אלא כשעושה מעשה בגוף דבר של חבירו ואם כן בנ"ד אם יפעול שמעון שהסוחר (בליגאוי) יחזיר (הקאנסימענט) לידו ויחזירנו לראובן א"כ שוב לא עשה מעשה בגוף הדבר של ראובן שהרי בסחורות עצמו לא עשה שמעון שום דבר אלא שאולי כיון שכבר בא ההיזק ע"י (קאנסימענט) כבר נתחייב שמעון ומה שמחזור עתה (הקאנסימענט) חספא הוא מחזיר אמנם כיון שכ' הסמ"ע דלרמב"ן אין חילוק בין גרמא לגרמי בכולהו חייב א"כ כאן שראובן תופס ומוחזק יכול לומר קים לי ולכן פשוט שראובן כדין מחזיק בשל שמעון עכ"ד ע"ש: +(ב) לפיכך. עבה"ט בשם ש"ך עד וכן אם היה שוגג נמי פטור כו' ועיין בת' חו"י סימן מ"ד במעשה בראובן שהיה חייב לשמעון אלף ר"ט בכ"י עם נאמנות ובשנת תמ"ט שפשטו חיל מלך צרפת באשכנז והחריבו כפרים ושללו ובזזו יינות ותבואות מילא ראובן ספינה ביינות שלו וביקש להבריחם למרחוק שלא תגיע שם יד השונא ינודע לשמעון ועוקל הספינה על ידי השררה עד שיפרע לו ראובן או שיעמיד לי ערב מספיק וע"י כך נתעכבה הספינה ובתוך כך בא גדוד הצרפתים ושרפו העיר ושללו אשר מצאו וגם הפינה הנזכרת ויהי כאשר תבע אחר כך שמעון את חובו השיב ראובן כי גרם לו היזק שלולא שעיקל ספינתו היה מבריחו (להאללאנד) ושם היה מוכר יינו בעד אלף ר"ט כסף חובו. וכתב דנראה שאין טענת ראובן כלום כי אין לחייב את שמעון מצד דינא דגרמי דכבר הכריע הש"ך בר"ס שפ"ז דדינא דגרמי הוא רק קנס מדרבנן ובשוגג שלא נתכוין להיזק פטור והרי כאן מה שעשה שמעון לא במזיד עשה רק להציל חובו כו' ובפרט דבנ"ד לא הוי רק ספק גורם ולא ברי היזקא דלכ"ע פטור כו' וגם אין לומר סברא לחייבו דמאחר שהוא שעת חירום ה"ל מה שעוקל כמזיק בידים ודמי לכופף קמתו של חבירו לפני הדליקה במקום דמטי ברוח מצויה דחייב בש"ס פרק הכונס (ובש"ע סימן תי"ח סי"ח) דזה אינו דנ"ד ודאי לא דמי רק לרוח שאינה מצויה דלא פסיקא מלתא שימהר ויחיש הגדוד לבא כו' וא"ל דהרי בכופף קמתו של חבירו גם ברוח שאינה מצויה חייב עכ"פ בדיני שמים ואם כן הכא דראובן הניזק חייב לשמעון ה"ל כתפס ז"א חדא דכבר כתב רש"ל בפ' הכונס דלא מהני תפיסה בכל החייבים בדיני שמים הביאו הש"ך ר"ס כ"ח שכ"כ הריב"ש סי' שצ"ב (עיין בש"ך סי' עה ס"ק כ"ו) ועוד דכאן ודאי אף בד"ש פטור דדוקא בשאין לו שום שייכות בדבר השייך לחבירו משא"כ זה שכוון להצלת חובו אינו מחוייב להמנע מחשש היזק חבירו הבלתי רגיל כו' ע"ש עוד סברות בזה: +(ג) שלא הגביהו. עבה"ט עד ואין דבריו נ"ל כו' וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ל"ה מ"ש בזה: +(ד) השורף שט"ח של חבירו. עיין בתשובת נו"ב סימן ל"ז שכתב דזה ודאי דאפילו שט"ח שנכתב לך ולכל מי שמוציאו שאז א"צ כתיבה רק מסירה לחוד ומי שהוא בידו גובה בו כמבואר בסימן ס"ו ס"א בהג"ה אפ"ה השורפו אינו חייב רק מדינא דגרמי ע"ש: +(ה) שהחזיר שטר. עבה"ט ועיין מ"ש לעיל סימן נה ס"א סק"א: +(ו) מעותיו פטור עבה"ט וע' עוד בסמ"ע (והובא בבאר הגולה) שכתב מעשה אירע שבא עכו"ם ועשה מקח ליקח ממנו כך וכך מדות יי"ש כו' עד נראה פשוט דאם אין ערמה בדבר לפי ראות הדיינים אין עונשין לישראל השני כו'. ועיין בתשובת נחלת שבעה חלק ב' סי' ס"ה מענין זה באריכות עש"ה: +

סימן שפח

+(א) ויש חולקין. עבה"ט סק"ו עד אבל בלא עדים פשיטא דנאמן ועיין בדגמ"ר שכתב וז"ל הדבר צ"ע דכאן אין הספק מחמת נאמנות אלא הספק אם חייב ונ"ל דהש"ך כתב זה לשיטתו בסק"ו שהכריע דלא כר"י עכ"ל: +(ב) הנזק לאחר. עבה"ט דאם כבר בא הנזק עליו אסור לסלקו כו' ובדגמ"ר נרשם על זה ע"ל סי' קס"ג בש"ך ס"ק י"ח. ועמ"ש שם ס"ח כ"ז. וע' בת' חות יאיר סי' רי"ג: +(ג) ונתנו לאנס חייב. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"א סי' מט במעשה שאירע כעין זה עש"ה: +(ד) מ"מ יוכל זה שכנגדו כו' עיין בת' עבודת הגרשוני סימן מ"ח בענין זה באריכות: +(ה) וכן אם הודה עבה"ט עד ולא כדמשמע מדברי מהרש"ל כו' וע' בקצה"ח שכתב דבשיטה מקובצת לב"ק דף צ"א משמע כדעת מהרש"ל דגם בקנס דרבנן מודה פטור ע"ש. וע' בת' שיבת ציון סימן ק"ט שכתב דבראב"ן סי' צ"ב מפורש כמהרש"ל דגם בקנס דרבנן מודה פטור גם נראה להוכיח דהרמב"ם פ"ז מהלכות חובל ומזיק הלכה ד' גם כן ס"ל כו' וגם בתשובת מעיל צדקה ס"ס ס"א דעתו כן בפשיטות. ומה"ט כתב שם בנידון קהלה אחת שיש להם תקנה שמי שיעבור על אחת מתקנותיהם יתן קנס ח"י זהו' לקופת הקהלה ואירע שבעה"ב אחד נחשד שעבר על איזה תקנה וכאשר חקרו מנהיגי הקהלה העיז נגד המנהיגים והתפאר עצמו שכמה פעמים עבר על תקנה ועתה רוצים המנהיגים לענוש אותו על הודאת עצמו שיתן קנס הקבוע ונשאל אם נימא בזה מודה בקנס פטור אחר שאין עדים בדבר. והשיב הנה קנס זה שהוא מתקנת הקהלה הוא כמו קנס דרבנן וכבר הכריע הש"ך בסימן שפ"ח דבקנס דרבנן לא אמרינן מודה בקנס פטור ודלא כמהרש"ל אמנם נלע"ד להכריע נגד הכרעת הש"ך כו' ומעתה כיון שהרמב"ם והראב"ן ומהרש"ל ס"ל דגם בקנס דרבנן מודה פטור וגם בת' מ"צ פשוט ליה כן בודאי דהכי הלכתא ולכל הפחות אין להוציא ממון מיד העובר על התקנה כי מצי לטעון קים לי כהך רבוותא דס"ל דפטור במודה מעצמו ואין לומר דאף שפטור מצד הדין מ"מ חייב בקנס מצד תקנת הקהל וקבלת המנהג כמבואר ביו"ד סי' רי"ד זה אינו כי דבר זה אינו מפורש בתקנה שיתחייב קנס ע"פ הודאת עצמו וסתמא דמלתא משמעות התקנה לחייב קנס על פי דין היינו שיבורר בעדים שעבר על התקנה ואפילו אם יש ספק במשמעות התקנה מ"מ אין להוציא ממון מספק סיומא דהך פיסקא שאין ביד הקהל לתבוע הקנס הנכתב בפנקס אמנם יש ביד ראשי העדה לקונסו מפני העזה שהיה לזה נגד הפרנסים להיות כמתפאר עצמו ונקל בעיניו לפרוץ נגד התקנות אך יהיו מתונים בדין כו' עכ"ד ע"ש: +(ו) דמותר ליטול. עבה"ט שכתבו הרי"ף וסייעתו בע"כ לא ס"ל הכי כו' וע' בת' חתם סופר חח"מ סימן קנ"ד שכתב שדברי רבי' ברוך שבמרדכי שהוא הי"א אלו נכונים בטעמם וכוונתו דק"ו מעליא הוא השתא גופו ממונו לכ"ש ורק משום דכתיב וצדיק ילבש והא לא כתיב בקרא איזה צדיק ילבש והרי זה המעכב הוא הצדיק הראשון ולמה יוציאנו מידו לתתו לצדיק אחר אפי' כבר ה"ל בנין דמעלי ובזה נדחו דברי הש"ך שכתב דהרי"ף וסייעתו חולקים כו' וגם מתשובת רש"י אין ראיה כו' ומסיים יהיה איך שיהיה ואין כאן מי שחולק על רבי' ברוך וסברתו נכונה ורמ"א קבע דעתו בש"ע א"כ מי יוציא מהלוה והנפקד נגד זה ע"ש ועמ"ש לעיל סימן רפ"ג ס"ב סק"א: +(ז) והוחזק בכך. עבה"ט שכתב והש"ך השיג ע"ז כו' וכ"כ בקצ"ח משום דהא דאין שלד"ע כתב הריטב"א בקדושין דעיקר הטעם אינו משום דברי הרב כו' אלא דכן הוא גזרת הכ' וא"כ אפי' בהוחזק השליח נמי אין שליח לד"ע ע"ש אכן בתשו' שבות יעקב ח"א סימן קס"ד דעתו כהרמ"א ז"ל בזה וכתב על הש"ך שאין דבריו מוכרחים. וע"ש עוד אודות א' ששלח לעכו"ם לבייש חבירו ברבים וכן עשה אם קונסין אותו כאילו בייש בעצמו או אין שליח לדב"ע. והעלה דחייב המשלח חדא כיון דהשליח לאו בר חיובא הוא דאע"ג דהלבנת פנים כאילו שופך דמים כדאיתא בב"מ דף נח וב"נ מצוה על ש"ד מ"מ לא הוי ש"ד ממש לחייב עלה ב"נ כדמוכח בסנהדרין דף נז ע"א ועוד דעכו"ם הוי מוחזק בכך והיכא דמוחזק לעשות אף שהוא בר חיובא חייב שולחו ובר מן דין הוא בכלל מוסר יחשב שמוסר גופו של חבירו ואף אם העכו"ם עושה הדבר מאליו מצוה להצילו מהלבנת פנים דהוא בכלל לא תעמוד על דם רעך מכ"ש לצוות על זה דהוי בכלל מסור שמסור גופו לצערו לביישו ברבים ודינו חמור ויש לב"ד לקנסו כפי מגדר מלתא ויקר פדיון נפשו ע"ש. ועיין בתשוב' ח"ס חח"מ סי' קפ"ה שכתב ג"כ דנ"ל דברי הרמ"א אמתיים להלכה אך לא מטעמיה של תשב"ץ אלא הוא גופיה מסור שהרי מסר חבירו ביד אנס מה לי אנס ישראל מה לי אנס עכו"ם כו' אלא דמלשון לעכו"ם אנס חייב אפי' לא מסר אלא ממונו דממילא ה"ל נפשות כתוא מכמר משא"כ מלשון לישראל דוקא מוסר גופו לאנס והכא שמסר לישראל המוסר לעכו"ם ומפילו לתוא מכמר הראשון עצמו מסור הוא אפי' יעשה נ"י גרמא דגרמא ושליח שליח ורוב מוסרים לשלטון עכו"ם אין השלטון בעצמו עושה מעשה אלא ע"י זה מסתעף וע"י שלוחו מ"מ ה"ל מסור וה"ה הכא ודברי רמ"א נכונים עכ"ל. ותימא שלא הזכיר דסברא זו כתב הרשב"ץ עצמו והובא בש"ך ס"ק ס"ה שכ' וז"ל. ועוד יש לחייבו כאילו מסרו אל האנס עצמו ואין אנו צריכין לבא עליו מדין שליח שכיון שהוחזק הזקן מסור המוסר בידו כמוסר ביד האנס כו' ע"כ והנראה שגם הש"ך לא השיג עליו בזה רק בנדון דידיה דמיירי במסר שטרות ע"ש וצ"ע: +(ח) שליח חייב לשלם. עבה"ט וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ו' מה שכתב בזה עש"ב: +

סימן שצ

+(א) והניחו אדם במקום תורפה. כתב בדגמ"ר וז"ל היינו בתרנגול הפקר דאל"כ בעל התרנגול ג"כ מסייע בתשלומין דלא גרע מבעל החוט עצמו שהניח חוט שלו במקום התורפה ובזה אין אנו צריכין למה שנדחק הסמ"ע בס"ק כ"ט ואף על פי כן דברי הסמ"ע נכונים שהסמ"ע קאי על דברי הטור ובטור נזכר רק ראשית דברי רמ"א שקשר אדם בידים ממש החוט ברגל התרנגול ובזה ודאי הקושר לבדו חייב אפי' יש לתרנגול בעלים אבל בסוף דברי רמ"א שהיה החוט מונח במקום מוצנע והניחו במקום תורפה בודאי אם יש לתרנגול בעלים גם בעל התרנגול חייב שזה פשע במה שהניח החוט במקום שאינו משמר וזה פשע שלא שמר תרנגול שלו עכ"ל: +

סימן שצא

+(א) וי"א דמי שעורים בזול. ע' בת' שמן רוקח ח"א סי' ע"ג מ"ש בזה: +

סימן שצו

+(א) וי"א דאפילו על הבהמה עצמ' ע' בתשובת חות יאיר סימן ר"ד במי שהתיר פרת חבירו שהיתה קשורה בסריגי החלון של ברזל ברה"ר ונאבדה. והאריך קצת ודעתו נוטה דחייב לשלם מדיני אדם דאפילו הפוטרים פורץ גדר על הבהמה שנאבדה מד"א היינו משום דגורם בעלמא הוא משא"כ אם עביד מעשה כו' ומסיק דאף את"ל דיש לפקפק בזה ואין להוציא ממין מ"מ ודאי דאי תפיס לא מפקינן מיניה משא"כ אילו אינו חייב רק בד"ש ע"ש: +(ב) הוא פטור. עש"ך לעיל סי' עז ס"ק א' מבואר שם דהיינו דפטור מדין מזיק אבל מ"מ חייב מדין ערב היכא דאין להם לשלם ודלא כהרב רמ"א ז"ל בתשובה סי' כז ע"ש. ולפ"ז ה"ה וב"ש ברישא היכא דאינו משתמר אלא בחמשתן דזה שפשע חייב אם אין לו לשלם מחוייבים הנשארים לשלם מטעם ערבות וצ"ע: +

סימן שצז

+(א) מתרים בבעלים. ע' בת' חות יאיר סי' קסה במעשה בא' שהיה לו חנות לפני פתח ביתו במיני קטניות וזרעונים והיו תרנגולות של שכינו פורחות תמיד על החנות ואוכלות משם והפריחם כמה פעמים וחזרו ובאו כ"פ והגיד לבעל התרנגולות לשמרם כי אם יבואו יכם וימיתם ולא חש. ופ"א שחזרו ובאו עמד בעל החנות והרג א' מהם המובחרת העומדת לגדל ביצים ואפרוחים. ובאו לדין ופסק שם דבעל החנות חייב לשלם דמי שווי התרנגולת אלא דאם טען שאחר שהתרה בו הוזק ממנו כך וכך נשבע ומנכה לי. ואפילו היתה התרנגולת עומדת לשחיטה מ"מ הא קיי"ל דבעי התראה והיינו בעדים וכ"כ הגהת ש"ע סי' תטז אבל מה שמזהיר הניזק פה אל פה למזיק לא נקרא התראה שהיה יכול לכפור בו או לומר לא חששתי לדבריך ומכ"ש בנ"ד שהיתה עומדת לגדל ביצים דאף אם היה התראה לאו כל כמיניה לשחטה וכמ"ש כמעט כל הפוסקים כו' ע"ש: +

סימן שצט

+(א) מיהו אם תפס. עבה"ט עד וכתב עוד דגם להרא"ש והטור ל"מ כשתפס ויש לו מגו אלא כשתפס קודם שהודה וע' בדגמ"ר שכתב עליו וז"ל אני תמה על דבריו כיון דלהש"ך התפיסה היא כעדים (כמבואר בש"ך בפנים) אם כן אפילו הודה מתחלה ה"ל מודה בקנס ואח"כ באו עדים וכיון דבהודאתו לא חייב עצמו כלל אם כן חייב אחר כך ע"י העדים ועיין ברמב"ם פרק ג' מגניבה הלכה ט' ובמשנה למלך שם סוף הלכה ח' שוב ראיתי ביש"ש פרק מרובה סי' כ"ו שכתב דבכל קנס אפי לא חייב עצמו בכלום ואח"כ באו עדים פטור חוץ מהודאה של טביחה עכ"ל ועיין בקצות החושן לעיל סוף סימן א': +

סימן ת

+(א) אתה יודע. עבה"ט שכ' אבל כשאינו טוען כן א"צ לשבע כו' וע' בתשובת רשמי שאלה ס"ס מ"ט שכ' דה"ה דאינו יכול להחרים עליו שאינו מאמינו ע"ש ועמ"ש לעיל סי' ע"ה סט"ז ס"ק ט"ז: +

סימן תב

+(א) יצאו חמשים בחמשים כו'. כתב בדגמ"ר וז"ל כל אלו הדינים וכן מה שנזכר בסמ"ע סק"ב כל זה הוא כשנעשה הנזק הב' קודם שהיה ביד הניזק הראשון להביא עדים ואז עדיין לא נעשה שותף כמבואר בש"ך סימן ת"א סק"א אבל אם בידו להביא עדים נעשה שותף ואז מה שהוזק המזיק אחר כך צריך הוא לסבול לפי ערך חלק שיש לו בו חוץ מה שיש עליו לשלם למזיק מה שהזיק שורו לחלקו של מזיק ואז יש חשבון אחר הכל לפי גודל החלק ועיין בסמ"ע סוף סימן ת"ד מ"ש בשם הטור עכ"ל: +

סימן תג

+(א) על המזיק למרוח. עסמ"ע שכתב כבר כתבתי (לעיל סק"ב) דעל הניזק להעלותו מהבור כו' ונוטל דמי הוצאותיו על העליה מהמזיק כו' וע' בתשו' בית אפרים חה"מ סי' ל"ה שכ' דהדברי הרש"ל ביש"ש ב"ק סי' ל"א ומדברי הש"מ ב"מ דף נ"ו בשם הרמב"ן מבואר דלא סבירא ליה כמו שכתב הסמ"ע לדעת הרא"ש והטור אלא דגוף הטורח חל על המזיק ומ"מ האחריות הוא על הניזק שמיד שידע הוא צריך להשתדל לתבוע להמזיק שיעלנה ואם תבעו ונתרשל המזיק חייב ואם ידע הניזק ולא תבעו להעלותה מדשתק הא קמן דלא קפיד לשתהיה שם והרי הוא על אחריותו ופסיד אדניזק הוא ע"ש עוד: +

סימן תח

+(א) אלא בראיה ברורה. עבה"ט שכתב ועוד כתב הטור בשם ר"י דקמ"ל בזה דאפי' שור כו' ועיין בס' שער משפט שכתב דהרא"ה בספר החינוך מצוה קצ"ב חולק על זה ע"ש עוד: +(ב) ואין מקבלין. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' ק"ה שכ' לתמוה על הרמ"א ז"ל שהעתיק דברי הנ"י סתם בכל נזקים שבעולם אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד במקום אונס ובאמת נ"ל ברור דהנ"י לא מיירי רק לענין יהודי תורא דבזה קפיד קרא והועד בבעליו אבל לענין התשלומי' מה שכבר נגח זה דומה לכל עדיות דעלמא וכמבואר להדיא בל' חידושי הרשב"א פ' בתרא כו' והניח בצ"ע ע"ש: +

סימן תיב

+(א) כל הדרך. עבה"ט בשם סמ"ע וע' בת' בית אפרים חח"מ סי' ע"ט מ"ש בזה: +

סימן תיז

+(א) של מושלי העיר. ע' בת' בית אפרים חח"מ סי' כ"ב לאחר שביאר בנידון דשם דיש איסור לבנות תחת הפיר לייבין (הוא בליטה מהגג על פני הבית לצד הרחוב ע' בא"ח ס"ס שמ"ו בט"ז סק"ז ובס"ס שפ"ה ושכ"כ בתשובת ב"ח החדשות וכמו שיובא בס"ק שאח"ז) כתב אחר זה וז"ל ואין להתיר מטעם שכתב הרמ"א בסי' תי"ז בהגה לפי שר"ה הוא של מושלי העיר כו' והוא מדברי הרשב"א. הדבר ברור שז"א שהרי הרשב"א שם סיים וה"ז ככונס לתוך שלו ע"ד שיוציא זיזין ומחילות לכשירצ' ע"ש והרי בזיזין מבואר סעיף ב' דאף על גב דיכול להוציא אח"כ משום שכנס אבל אינו יכול להחזיר הכתלים למקומן מטעם מצר שהחזיקו בו רבים וע"כ לא מדמי לה הרשב"א אלא במחילות שאינו מקלקל דרך הרבים רק שעוש' חלל תחת ר"ה והא מלזיזין דמי ובהא מהני מה שר"ה של מושלי העיר ומעיקרא ניתן לעשות זיזין ומחילות לכשירצ' וה"ל ככונס לתוך שלו אבל להחזיר כתלים למקומן דאף בכונס לתוך שלו גופא אסור פשיטא דלא מהני הך טעמא להתיר בכה"ג עכ"ל. ושם בסי' כ"ג חזר ושנה דבר זה ביתר ביאור קצת וכתב דלכאור' לא משמע כן בתשו' הרשב"א שהביא הב"י בסי' קס"ב (וברמ"א שם ס"א) בענין להעמיד דלתות במבוי שכתב אכל עכשיו יש למלכי האומות דיני מלוכה כו' משמע אף היכא דשייך דינא דמצר שהחזיקו בו רבים מ"מ שפיר דמי ע"פ דד"מ מ"מ נראה דהרשב"א לא סמך שם על זה לבד כו' ועוד דשאני התם דנתן רשות בפי' להעמיד דלתות ע"ש. עוד כתב שם שלשה חילוקים אחרי' דאין להתיר בנדון דשם מטעם דברי הרמ"א הנ"ל חדא דאף הרשב"א והרמ"א לא קאמרי אלא לפי דחזינן דכבר נהגו י"ל דמסתמא ע"ד כן נמסר להם שיכולים לעשות זיזין ומחילות מה שא"כ בגוונא דנ"ד מאן לימא לן שנמסר ע"ד כן שיכול לגזול בני ר"ה לעשות לעצמו פיר לייבין. ועוד דאף אם המושל נתן ע"ד כן אין זה מועיל רק לגבי בני ר"ה לפי שהדרכים של אדוני הארץ ורשות בידם להסב אותם אחורנית. אבל לגבי יחיד שהורע כחו ע"י זה שא"א לבא בתוך ביתו בריוח ע"י בנין זה ודאי שלא נתן מתחילה ע"ד כן שיגיע ע"י זה נזק לאחר שהרי הוא מושל על כל העיר בודאי דלא ניחא ליה לזכות לזה ע"מ לחוב לזה כו' ואם כן אף שיהא נותן רשות עתה מ"מ אין זה דד"מ ולא מהני כמבואר בפוסקים: ועוד דנראה טעם הרשב"א לפי דע"כ לא אמרינן ודהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו אלא כשנתן הדרך לחלוטין מה שא"כ אם מתחלה התנה בפי' שאין נותנו רק לזמן אם כן אם מחזיקין בו אחר הזמן ה"ל כהחזיקו שלא ברשות והלכך כיון דהוי של מושלי הארץ שיש להם רשות לבנות ולסגור מעיקרא נותן לרבים על תנאי שאימת שירצו יחזירוהו ולכך שפיר יכול לעשות מחילות וזיזין וגם לצוות להעמיד דלתות דמעיקרא היה ע"ת שאם ירצה יסתום דרך הרבי' שהולך למבוי משא"כ בנ"ד שזה היחיד גופיה העמיד בנין ופתח בית צואר המרתף לחוץ ונסב הגבול לצד פנים ואם כן מראין הדברי' שהיה בדעתו להחליט לעולם ביד הרבי' וא"כ הא קי"ל כר"י דאמר אינו מחזיר כו' ע"ש עוד ועמ"ש לעיל סי' שע"ז: +(ב) להחזיר הכתלים כו'. ע' בתשובת ב"א החדשות בענין ראובן שהיה לו קרקע רחבה עשר אמות לר"ה שהוא פלטיא גדולה ומקדמת דנא בנה בית ומקרן זוית עד רוחב חמש אמות העמיד הבנין סמוך לר"ה וברוחב חמש אמות השניים כנס לתוך שלו באורך חמש אמות ויותר ובנה בליטה על אותה הכניסה הסמוך לחצרו של שמעון וגם בנה עליה על אותה הבליטה ועתה רוצה ראובן לבנות בנין אבנים וכיפה במקום שכנס תחלה לתוך שלו באופן שגם זה יהא סמוך לר"ה. ושוה לבנין הראשון שהוא בקרן זוית ושמעון מעכב עליו בכח הטענה דמרבה עליו הדרך לסבב כל אורך בנין אבנים מעמיד במקום הבליטה כי מתחלה היה דרכו לעמוד באלכסון מפתח החצר שלו לתחת הבליטה מה דינו. והשיב הדין עם ראובן ואין שמעון יכול לעכב עליו דאע"פ שאם היתה הבליטה מפיקה מזן אל זן כדרך כל הבליטות בעיירות פלאניא שקורין (אונטיר דיא לייבין) ושם יעברו דרכם בני העיר לא היה כח לשום אחד מאנשי העיר לקלקל הדרך ולהמשיך הבנין עד סמוך כפלטיא דקי"ל כר"י אמר רב מצר שהחזיקו בו רבים אסור לקלקלו ואע"ג דבסוגיא פרק המוכר פירות משמע דההוא דרב היינו דוקא שעשו בו רבים משום תיקון וכן מבואר ברשב"ם שם שכתב שהשווהו ותקנוהו להילוך כו' אלמא דבהילוך גרידא לא קנו מ"מ הני ליבין שהחזיקו בו רבים דמי לשביל של כרמים שאינו עשוי כלל אלא להילוך ונקנה בהילוך כדאיתא התם משא"כ מצרי שדה שעשוי קצת להשתמש בו צורך אחר לפיכך אינו נקנה בהילוך וכדמוכח לשם בתוספת ובהני לייבין ודאי ברור ופשוט דאפי' כונס לתוך שלו כנ"ד נמי אסור לו להחזיר הכתלים למקומן דקיימא לן כר"י בס"פ חזקת דאפילו איכא רווחא כל רוחב ר"ה אפ"ה אינו מחזיר הכתלים למקומן. אבל מאחר דבליטה זו בנ"ד אינו אלא ברוחב חצי קרקע ואין כאן קלקול מצר שהחזיקו בו רבים שהרי לא היה כאן שום העברת דרך הרבים תחת בליטה זו פשיטא דיכול ראובן להחזיר הכתלים למקומן וגדולה מזו כתבו התוספת בפרק לא יחפור דאפילו ר"י לא קאמר דאסו' לקלקלו אלא תוך ט"ז אמה כו' וכ"פ בהג"א ס"פ חזקת וא"כ נ"ד דאיכא רווחא טפי מששים אמה לא יש שום איסור בקלקולו אפילו היה שם קלקול גמור אלא דעל דבר זה בלבד לא הייתי סומך מאחר שכל שארי הפוסקי' לא הזכירו חילוק זה אלא שכיון שדבר זה ברור שאין כאן ?העברת דרך הרבים אף ע"פ שלפעמי' היו מאספים בניר"ה ויושבים באצטבעות שתחת הבליטה או עומדין תחתיו אין זה מקלקל דרך הרבים וכיוצא בו כ' הרי"ו הביאו הב"י סי' תי"ז שכ' ודוקא שדורסים בו בני ר"ה כו' (וכמ"ש בהגה) ומכ"ש נ"ד שלא היה אפשר לבני ר"ה לדרוס כאן לקצר דרכם לפי שהבנין בקרן זוית סמוך לר"ה מעכב עליהם ותו דאינו דומה כאן לשביל של כרמים שאינו נעש' אלא להילוך דכיון שלא היו בני ר"ה דורסין כאן כדי לקצר דרכם אלא לפעמים כשהיה הטיט גדול בר"ה או מתאספים שם לשעה מפני הגשמים עד יעברו ולפעמים יושבים תחה בליטה זו בכל אלה לא קנו רבים בליטה זו כיון שלא עשו לשם שום תיקון אלא הילוך גרידא או עמידה או ישיבה כמבואר בסוגיא דהמוכר פירות שהבאתי לפיכך יכול ראובן להמשיך הכיפה עד סמוך לר"ה להיות שוה לבנין שבקרן זוית ותו לא מידי עכ"ל (ועמש"ל סי' שע"ז סק"א) וע' בת' בית אפרים חח"מ סימן כ"ב שהעתיק דבריו להלכה על נידון שלו ע"ש עוד והובא קצת לעיל סי' שע"ז סק"ב: +(ג) כגון שבנה שם אצטבא. עיין בת' חתם סופר חא"ח סי' צ"ז שכתב דנ"ל דע"כ לא אמר רבינו ירוחם אלא בבונה אצטבא בידים דמראה לכל שרוצ' לבטל בקיעת הרבים והיינו מחאה דיליה אבל באשתייר ממילא גפופין לא דאם לא כן מה היה צריך לומר אי בנה אצטבא לימא אי כנס בתוך שלו והשאיר גפופין אלא ע"כ דדוקא בבונה אצטבא אבל לא זולת עיין שם ועיין בסעיף קטן הקודם: +

סימן תיח

+(א) והשולח פטור. עש"ך לעיל סי' לב סק"ג שכתב הא דלא קתני דהשולח חייב בדיני שמים היינו כיון דפקח משלם תו לא שייך דיני שמים על המשלח וכ"כ הריטב"א פרק האיש מקדש כו' ע"ש. ועיין בת' ב"ש אחרון סי' י"ב שכ' על זה לכאור' אכתי קשה אמאי לא תני דהמשלח חייב בדיני שמים אם אין לפקח לשלם או שהוא אלם ואינו רוצה לשלם ואפשר י"ל דאף דמי דגורם הפסד לחבירו חייב לצאת ידי שמים זהו אם גורם היזק ודאי לחבירו אבל הכא לא גרם לו היזק בבירור דהא הפקח חייב לשלם רק אח"כ נתגלגל שהפקח אין לו לשלם או שהוא אלם ובשעת היזק לא גרם לו היזק בבירור לכן פטור לשלם אף בדיני שמים. וכ' עוד והנה יש לשאול ולספק באם אחד אמר לחבירו לעשות היזק לאחר באופן שהשליח פטור מדיני אדם וחייב לצאת ידי שמים אם המשלח חייב לצאת ידי שתים דכיון דשליח פטו' מדיני אדם הוי ברי היזקא וחייב המשלח לצאת ידי שמים או דילמא כיון דשליח חייב לצאת ידי שמים הוי לא ברי היזקא כו' עמ"ש בזה: +(ב) וכן אם היה הרוח כו'. ומהאי טעמא כו' בת' שבות יעקב ח"א סי' קל"ו בראובן ושמעון שנסעו יחד על עגלה טעונה צמר גפן של ראובן ושתה שמעון טובאק ונפלו מהקנה כמה ניצוצי אש על העגלה ומוחה ראובן בשמעון שילך מהעגלה כששותה שלא ישרף סחורתו ולא השגיח בו ואחר שעה בא רוח שאינה מצויה ונפלו ניצוצות תוך הצמר גפן ונשרף הכל ופסק דשמעון חייב לשלם הגם דזה פשוט דשתיית הטובאק גרע יותר מצמר צמירו שבש"ס דפטור עכ"ז יש לחייבו מצד אחר כיון שהיה הרוח שאינה מצויה מקודם ה"ל לאסוקי אדעתיה לסלק שתיית הטובאק מהעגלה בפרט שמיחה בו ראובן וכיון שלא עשה כן אף שלא נפח בו כלל הוה באחד הביא את האור ומחוייב לשלם היזקו כדין אש מהיפה שבנכסיו ע"ש ועמ"ש לעיל סימן א' סק"ב: +

סימן תיט

+(א) מהקרקע המעולה שבנכסי המזיק. עיין בחידושי הגאון רע"ק איגר זצ"ל בגיטין מ"ח ע"ב שכתב דנראה לו דהיינו אותן נכסים שהיה לו בשעה שהזיק דחלה החיוב לשלם ממיטב שלו. אבל למה שקונה אחר שהזיק קודם העמדה בדין אף דצריך לשלם מהם בתורת מיניה כו' (כדאיתא בבא בתרא דף קנז ע"א) מ"מ ליכא עלייהו דין תשלומי מיטב כו' ומסיים דצ"ע לדינא ע"ש: +

סימן תכ

+(א) להתיר לו כדי לצרפו למנין. עיין בת' ח"ס חח"מ סי' קפ"ב ע"ד איש רע מעללים שהכה באגרוף רשע לבן תורה עד שפוך דם ובעו"ה רבו עוזרי זרוע רשע ואין דורש ואין מבקש והלה המכה הוא אבל על או"א מתפלל לפני התיבה ונסתפק השואל אם לענות אחריו אמן יהש"ר וקדושה. והשיב הנה אם הדברים כהווייתן האיש הזה מן תרם בחרם קדמונים עד שיקבל עליו לעמוד לפני הדין למשפט על כל הנעשה אך אין ברכותיו ותפלותיו כתפלת הכותים שאין עונים אחריה' אמן שהרי ברכותיו כולם לה' אלא מחמת עונש וקנס נידוהו הקדמונים ז"ל ולא יצורף לדבר שבקדושה ואם יתפלל בחזקה לא יענה הצבור אחריו אמן והכל כדי לרדות ולכוף כאגמון ראשו עד ישוב. אך בעו"ה בנד"ז אשר אין איש שם על לב לענשו ולהפרישו וכל הצבור על ימינו ולשחוק יהיה בעיניו אם יודע שאין היחידיים הללו עונין אמן אחר ברכותיו נמצא הם יפסידו עניית יהש"ר וקדושה והוא יעמוד במרדו ויוסיף חטא על פשע יבא בעל הכרם כו' ואין בידינו להעמיד הדת על תלו ואם באנו לדון כמוחרמים כל המחויבים נדוי ע"פ תקנת רבותינו ז"ל בזה"ז לא נוכל להתעסק עם רוב בני אנשי הדור הזה וגדולה מזו בסנהדרין דף ס' ע"א וברש"י שם ד"ה בזה"ז כו' עכ"ד ע"ש: +(ב) ואפי' הכה עבד כנעני לוקה. עיין באר הגולה שכתב דבטור וברמב"ם איתא עבד כנעני של חבירו ותמה בב"י כו' וע' בסמ"ע ובב"ח מזה. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סימן קפ"א שכ' דכל האחרונים שגגו בזה ונתעלם מהם לשון הרמב"ם פ"ב מהלכות רוצח ושמירת נפש דין י"ב כו' ומסיים העולה מכל זה שדברי הטור והרמב"ם נכונים בלי פקפוק ע"ש וגם בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סי' נ"ד השיב על הב"י בזה וכתב ולי ברור דעבד כנעני שלו פטור על הכאתו בין בש"פ בין בפחות מש"פ כו' ע"ש ועיין ביאור הגר"א ז"ל: +(ג) כיצד משערים הה' דברים כו'. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סי' קע"ט הענין זה באריכות: +(ד) רואים כמה נפחתו דמיו. כתב בדגמ"ר וז"ל היינו שאינו צריך ליתן דמי כולו ששוה לפי אומנתו דהא עדיין ראוי לאומנות הזה אבל עכ"פ צריך ליתן דמי כולו ששווה אילו לא היה בעל אומנות ועיין בסמ"ע ס"ק י"ז אלא שאם הפחת שנפחת לפי אומנות שלו עולם יותר מדמי כולו אם היה בעל אומנות נותן לו הפחת הזה עכ"ל: +(ה) הרי זה פטור. עבה"ט ועיין בתשו' שבות יעקב ח"א סימן ק"פ שהביא דמהרש"ל פרק החובל סימן ל"ח כתב דמ"מ חייב בדיני שמים דלא גרע מהמבעית את חבירו ושאר דיני גרמא והוא ז"ל חולק עליו דמי כלל להמבעית את חבירו דה"ל לאסוקי אדעתיה שדרך כ"א להיות נבעתים גם יש ראיה מש"ס פרק הכונס כו' אלא ודאי דכה"ג לגמרי פטור כסתימת לשון הש"ס וכל הפוסקים שלא הזכירו שחייב בדיני שמים ע"ש: +(ו) י"א דיוכל לתרץ. עיין בת' חות יאיר סימן ס"ב וס"ה ובתשובת שבו"י ח"א סי' קעט מענין זה באריכות: +(ז) עבד או ממזר והוא אמת פטור. עיין בת' שבות יעקב ח"א סימן קעט שכ' דדוקא בענין זה שקראו עבר או ממזר שאינו תלוי בתשובה ואין לו תיקון ואדרבה מצוה לפרסמו שנח יתחתנו עמו משא"כ בפיסול עבירה שיש לו תקנה אין לבייש עוברי עבירה כדאיתא בסוטה כו' אף שמדברי מהרש"ל פרק החובל סימן מ"ז משמע דבכל ענין שהבושת אמת אין קונסין אותו חיני מבין דבריו בזה כי' ומצאתי באגודה פרק הזהב שכ' דיותר יש להחמיר כשהוא אומר אמת מכשהוא משקר וראיה מדאמר בבן גרים ובעל תשובה שלא ואמר זכור כו' ואף שאין ראייתו מוכרחת די"ל דוקא היכא שידעינן שעשה תשובה או בת"ח דודאי עשה תשובה אבל לא בשאר כל אדם נ"ל עיקר שאף על האמת יש דין בושת כל שמתכוון לביישו ולא למנעו מכאן ולהלן או נעשות בו דין וכ"כ בפשיטות בת' חות יאיר סימן ס"ב כו' עכ"ד ע"ש: +(ח) סופג ארבעים עיין בתוספת קידושין כ"ח ע"א שכתב דהיינו מדה כנגד מדה הוא אומר שחבירו עבר בלא ולפיכך כו' ע"ש ובמג"א סימן תר"י סק"ו מבואר דהיינו הלאו דלא יבא ממזר כו' ע"ש ובמחצית השקל שם. ועיין בת' ח"ס חח"מ סימן קפ"א שכתב דלא קשה א"כ המבייש רווק מאי איכא למימר די"ל עכ"פ רוצה הוא להביאו לידי מלקות לכשישא אשה וכן מבואר ביש"ש פ"ח דב"ק סימן מ"ד ע"ש. וכתב עוד ביש"ש שם לאו דוקא הקורא ממזר דינו במלקות אלא כל הוצאות שם רע שהוא בלאו ובח"ה שם כתב עליו לולא דבריו הייתי אומר באומרו לו אכלת חלב וכדומה אפשר שכבר עשה תשובה וכן אבותיו של ממזר אפשר שהיה באונס או עשה תשובה משא"כ שם ממזר הוא פגם מתדבק וחושדו שעתיד לעבור על לאו דלא יבא בכל שעה כשישא אשה וכתב עוד בח"ס שם והנה המלקות נוהגין לפדות בממון וכ' במהרי"ו דהוא מ' זהובים וכ"כ הרמ"א בש"ע ס"ס ב' כו' וביש"ש פ"ח דב"ק סימן מט כ' שמצא בשם הגדולים לפדות המלקות בה' זהובים רייניס ומנהג הלכה אפילו בע"כ של המתבייש ובאמת ט"ס הוא ביש"ש וצ"ל בח' זהובים רייניס וכן הומ בתשו' מהרש"ל סי' ק"א שמנה זהובים כו' (וע' בת' נחלת שבעה ח"ב ס"ס ס"ו) וראיתי עוד ביש"ש שם קורא תגר על שרגילים לחלק הקנס לבני ישיבה וכדומה וגוזר על כל הרואה ספרו שיאמרו נהמתבייש שהממון שלו הוא לעשות מה שירצה ואמנם במהרי"ו ס"ס קמ"ז פסק שיתן מ' זהובים לצדקה והמתבייש יברור מה לעשות בהם ונ"ל שאין כאן מחלוקת דודאי בפוגע בכבוד עצמו של המתבייש הרי ההמון של המתבייש אפילו למשתי ביה שיכרא שפיר דמי כמהרש"ל אמנם בפוגע בכבוד אבותיו לא יאכל הלה וחדי בבזיון אבותיו אלא כי היכי דלהוי כפרה להמבייש יחלק הממון לצדקה בעבור נשמת שוכני עפר ז"כ ומ"מ טובת הנאה להבן שהיא גואל הדם שלהם ומזה מיירי להדיא במהרי"ו שם עכ"ד ע"ש עוד. ועיין בספר עצמות יוסף בקידושין שם שהביח תשובת ר"י ן' מיגש ז"ל דאם קראו ממזר בן ממזר חייב שתים אבל אם אמר לו אביך ואתה ממזרים אינו חייב כ"א מלקות א' והטעם כי הדבר ידוע שמי שהוא ממזר בנו וזרעו עד סוף כל הדורות ממזרים והואיל והדים וקרא לאביו ממזר הנה נתחייב שיהיה הוא זרעו ממזרים אבל אם הקדים לקרא לבן ממזר שאפשר שיהיה האב כשר וזה צירף טוב האב לו באמרו שהוא בן ממזר נתחייב ב' מלקות ע' שם: +

סימן תכא

+(א) וחושש שיגנוב לו. עבה"ט מ"ש בת' שבו"י כו' ועמ"ש בזה לעיל סימן רל"ב ס"י סק"ה: +(ב) יוכל להוציא. ע' בת' חוט השני ס"ס ס"א שכ' הא דלא אמר כן להשביע את המשרת שלא יגנוב לו דהוי עדיף ממה שנרשם נבטל קנין השכירות ואף להכותו היינו טעמא משום שאין הדין נותן כלל להשביע למי שחושש עליו שיזקהו ועדיין אין לו טענה עליו דהלה אומר לו שמור עצמך שלא אזיקך וכיון שזה משרתו דר עמו תמיד בבית אחד ואי אפשר להשמר ממנו לכך יוכל להוציאו ע"ש. ולפ"ז אם היה המשרת בוחר מעצמו לישבע על ככה אין יכול בעה"ב להוציאו ומסתימת דברי הרמ"א לא משמע כן וצ"ע: +(ג) לחבירו גנב והוא אומר לו כו'. ע' ביש"ש פרק המניח סימן כ"ו ופרק החובל סימן מ"ב שכ' וז"ל אם אחד חירף את חביירו בשם רע וחזר זה והכהו אף שעבר בלאו וצריך כפרה מ"מ אין עליו דין רשע כלל אלא אמרי' ליביה רתח ואין אדם עומד על צערו שהרי יש בוטה כו' ואינו משלם אלא נזק ונער ורפוי ושבת והמוציא ש"ר נהי שפטור מהבושת שהרי קבל דינו מכל מקום צריך להתורות ולו' ברבים ששקר דיבר ומבקש מחילה עכ"ל והביאו להלכה תשו' שבו"י ח"א סי' קע"ט. ע"ש עיד בח"ב סי' קמ"ט מענין זה. וע' בת' חו"י סי' ס"ה שכ' הרבה כללים בענינים אלו: +

סימן תכד

+(א) אפילו הוא שוגג. כתב בדגמ"ר וז"ל פירוש שלא ידע שהיום שבת או לא ידע שמלאכה זו אסורה בשבת אבל אם חבל במתעסק שלא במתכוין בלל זה לא מקרי חיוב לענין שבת כלל דמלאנת מחשבת בעינן ועוד דמקלקל הוא וכאן לא שייך דמתקן אצל יתרו עסמ"ע סק"ב שהרי זה לא נתכוין לחבול כלל ולא עשה נ"ר ליצרו וממילא יש כאן חיוב תשלומין דלענין תשלומין אדם מועט לעולם כנלע"ד ואפילו מאן דס"ל בש"ס הקדום דאפילו לא נתכוין לאשה פטור מודה כאן בחובל בשבת ועיין בב"ק דף ל"ה בתוס' ד"ה מתני' בשוגג מה שהשיגו על רש"י עכ"ל: +(ב) וחבלו בו אחרים פטורים. עסמ"ע סק"ו עד וכ' הב"י דנ"ל דהכל מודים בזה כו'. ועיין בשו"ת ח"צ דפוס לבוב בליקוטים שבסוף הספר סימן ל"ח מ"ש בזה: +(ג) דוקא בסמוכה. עבה"ט שכ' נראה דאם אינה סמוכה על שלחנו אפי' אביה רוצה כו' ועיין בחידושי אא"ז פמ"א למסכת ב"ק דף פ"ז ע"ב שתמה על הסמ"ע בזה והניח בצ"ע ע"ש: +(ד) החובל בבניו כו'. עיין בתשובת שבו"י ח"ג סימן ק"מ אודות מלמד שכעס על תלמידו והכה אותו בשביל למודו עד שחבל בו אם חייב בד' דברים או פטור. והשיב נראה פשוט דפטור מכולם כדאיתא במסכת מכות מה חטיבת עצים רשות יצא האב המכה את בנו והרב הרודה את תלמידו ושליח ב"ד וא"ל דהיינו דפטור מגלות מגזה"כ אבל חייב בד' דברים זה אינו דהא מבואר שם בגמרא דאלו פטורים משום דמצוה קעביד א"כ מה"ט יש לפטור מכולם כדאמרינן גבי רץ בע"ש בה"ש ועוד דהא הני תלתא מדמה הש"ס להדדי ובשליח ב"ד פטור אפי' אם הזיקו כמבואר בב"י ס"ס ח' ובהגהת ש"ע שם בלי חולק כו' וכן מבואר בת"ה סי' רי"ח (הובא לעיל סי' תכ"א סי"ג בהגה) דלאו דוקא בנו ותלמידו אלא אפילו לכל אדם שכפוף תחת ידו ראוי להכותו להפרישו מן העבירה כו' וכ"ש בשביל ביטול תורה אע"ג דקיי"ל דיש להכותו בערקתא דמסאני ולא באכזריות (כדאיתא בש"ע יו"ד סי' רמ"ה ס"י) מ"מ דיעבד אין לקנסו בשביל כך ואף דבתשובת הראנ"ח ח"א סי' קי"א כתב דבשליח ב"ד שהכה מפני כעס וחימה חייב (הביאו הכנה"ג לעיל סי' ח) מ"מ בח"ח דאורייתא מרתחא ליה בפרט שהוא צער גדול כשלומד עם התלמיד ואינו משים לב על למודו יש לפוטרו מכל אבל מ"מ כדי שלא יהא רגיל לעשות כן ולמגדר מלתא פסקתי שישלם שכר הרופא עכ"ד ע"ש. ולדבריו צ"ל דאלו הדינים שבסעיף זה בחובל בבניו מיירי שלא הכהו לייסרו אולם בתשובת קרית חנה סימן כ"ב לא כ' כן (הבאתיו בקצרה בפ"ת ליו"ד סי' רמ"ה שם) אלא דהכא מיירי אפילו במכהו ליסרו ומה דאמרו יצא. האב המכה את בנו כו' הוא רק דפטור מגלות משא"כ לענין ד' דברים דאתרבו שוגג כמזיד כו' והאריך בזה ע"ש וצ"ע: +

סימן תכה

+(א) מפני שהוא כרודף. לכאורה הוא תמוה עיין בה"ט סק"ג עד שכל שלא יצא לאויר העולם אין שם נפש עליו כו' ועי' בתשובת חו"י סי' ל"א שכתב ליישב זה. +(ב) ואם הוציא ראשו כו'. ע' בתשובת אא"ז פמ"א מ"ג סי' ח' שכתב דאם יצא דרך מרגלותיו משיצא רובו. וכ' עוד וצריך להתיישב אם ידוע כשיצא דרך מרגלותיו ששניהם ימותו אם מותר להציל האשה כמעשה דשבע בן בכרי שכ' רש"י בסנהדרין דדחו נפש מפני נפש משום דאפילו לא מסרו לו היה נהרג בעיר כשיתפשנו יואב והן נהרגים עמו משמע היכי דשניהם ימותו מצילין דדוחין נפש מפני נפש כו' וצ"ע להתיישב בדין זה עכ"ל ועמ"ש ביו"ד סימן קנ"ז ס"א בהגה. ועיין בתשובת כו"ב תניינא סי' ניט דהגאון השואל ה"ה מהר"ר ישעיה ברלין ז"ל רצה לחדש דהא דתנן יצא ראשו אין נוגעין בו היינו דוקא בדקים לן ביה שכלו חדשיו שאז ההורגו נהרג עליו אבל בלא קים לן שכלו חדשיו אף שהוציא ראשו מותר לחתוך אבר אבר להצלת אמו והוא ז"ל האריך לחלוק עליו ע"ש: +

סימן תכו

+(א) או שישכור. עבה"ע ועיין בתשובת בית יעקב סי' קמ"ח מ"ש בזה. ועיין בתשובת צ"צ סי' קי"א שכתב באחד שנהרג בדרך ונודע מי הוא הרוצח ויכולין להנקם ממנו אם אחד מקרובי הנרצח יבקש דין עליו הא ודאי דיש לכיף לקרובו של הנרצח שיהא רודף אחר הרוצח להעמידו בדין כי מצוה מוטלת על גואל הדם להמית הרוצח ואם אין הוא עצמו יכול להמיתו אם לא ע"י אחר ע"י הוצאת ממון צריך להוציא ממונו על זה ככל מצות עשה שבתורה ועד היכן מקרי גואל וקרוב נראה דאין שיעור לדבר אלא כל שאין קרוב יותר ממנו והוא ממשפחת אביו שראוי ליורשו מקרי גואל ומוטל עליו מצוה זו להנקם מן הרוצח ומ"מ נראה דאין לחייבו שיוציא יותר מהרגילות והיינו מה שהוא חוק קבוע ליתן לשופטים ושוטרים ולסרדיוט הדן אותו צריך הוא ליתן אבל אם יצטרך להוציא שכר מליצים ושאר ענינים וכיוצא ודאי דאין לחייבו והנכון שאותן הוצאות היתרים יחנו מן הקהל כדי לגדור הפרצה שאם ח"ו לא יהיו נוקמין מן הרוצח יהיה דמן של בני ברית ח"ו כהפקר וכן נהגנו פעמים הרבה ועשינו עם פרנסי הדור שהיו מעמידים גואלים לרדוף אחר הרוצחי' ואפי' לפעמים שהיינו יודעים שלא נוכל להוציא מכח אל הפועל להנקם מן הרוצח אפ"ה היינו מעמידים גואלים לרדוף אותם בדין כדי שיהא מפורסם שאין דמן של ב"ב הפקר עכ"ד ע"ש: +(ב) עובר על לא תעמוד עסמ"ע סק"ב בענין להכניס עצמו בספק סכנה בשביל הצלת חבירו. ועיין בספר אגודת אזוב מהגאון מהר"ם זאב זצ"ל שכתב טעם נכון מה דהרי"ף והרמב"ם והרא"ש והטור לא הביאו דברי הירושלמי בזה משום דס"ל בתלמודא דידן פליג על הירושלמי בהא ע"ש. ושם בסיף הספר בהשמטות הביא בשם הרדב"ז ח"ג סימן תרכ"ז שכתב כן בפשיטות דספיקא דידיה עדיף מודאי דחבריה (עמ"ש בפ"ת ליו"ד סי' קנ"ז ס"ק ט"ו הבאתי דברי רדב"ז אלו ע"ש) והוא ז"ל כתב על זה אולם צריך לשקול הענין היטב אם יש בו ספק סכנה ולא לדקדק ביותר כאותה שאמרו ס"פ אלו מציאות (בבא מציעא דף ל"ג) גבי שלך קודם לכל אדם שכל המדקדק בעצמו כך סוף בא לידי כך וכ"ה בש"ע סי' רס"ד ס"א ע"ש: +

סימן תכז

+(א) לעשות אדם מעקה. וכתב הרמב"ם פי"א מה' ברכות דצריך לברך אקב"ו לעשות מעקה ושם כתב דמברך ג"כ שהחיינו ע"ש. אך בספר נשמת אדם כלל ט"ו כתב דהרמב"ם לשיטתו דכתב דגם על ציצית ותפילין מברכין שהחיינו אבל למאי דקיי"ל בא"ח סי' כ"ב גבי ציצית דאין מברכין ה"ה במעקה אין מברכין שהחיינו רק לעשות מעקה ע"ש ועיין בספר ח"א שם דין כ"ד שכתב דדוקא בעושה מעקה לגגו מברך אבל בעושה חוליא או כיסוי לבורו דלקמן ס"ז אינו מברך ע"ש. ועיין בספר מחנה אפרים ה' שלוחין סימן י"א במי שרוצה לעשות מעקה ע"י אומן גוי אי יברך עליו ומצדד שם דשפיר יכול לברך כיון דיד פועל כיד בעה"ב (עמ"ש לעיל סי' קצ"ב ס"א סק"ב) ומשמעות דבריו שם דיש חילוק אם עשהו ע"י אומן דקבלנית אפילו ע"י אומן ישראל לא יברך הבעה"ב ולדעת הכנה"ג בשם רבותיו יברך האומן המתקן אותו אבל אם עשהו ע"י אומן פועל יום אפי' האומן נכרי שפיר מצי הבעה"ב לברך עליו דחשיב כאילו הוא עצמו עשהו עש"ה: +(ב) מעקה לגגו. עיין לעיל סי' שי"ד ס"ב דמי ששכר בית מחבירו השוכר חייב לעשות מעקה ע"ש ועיין בספר ארעא דרבנן אות ת"ג שהביא דהכה"ג כתב דשוכר אינו חייב במעקה אלא מדרבנן והוא ז"ל כתב דחייב אף מדאורייתא ע"ש: בריך רחמנא דסייען עד כאן +

כללי תפיסה

+(א) מ"ש בנה"מ אות כ' ויכול לטעון קים לי כהך פוסקים אפי' במיעוט הפוסקים כנגד רוב כו'. הנה שורש דבר זה ע' בס' גט פשוט בסופו בכללים שלו כלל א' שכתב וז"ל והנה נתפשט המנהג בא"י ומצרים וסביבותיה לדון בדיני ממונות כסברת הרמב"ם וכסברת מרן מהריק"א משום דאתריה דמר הוא. אך בקושט"א ובסאלונקי גם בשאר מקומות נמשכו אחר מנהגם שיזכה המוחזק בטענת קים לי כב' או ג' פוסקים ושורש דבר הקים לי יצא להם ממ"ש הרא"ש בתשובה סוף כלל א' וסוף כלל פ"ה וז"ל ואף אם נחלקו ר"ש ור"י ובעל העיטור על שאר רבותינו בנתינת פחות מבן י"ג בנתינות נכסים שלו כך קבלתי מפי ר"מ היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן מספק ואוקי ממונא אחזקתיה והכי אמרינן בחזקת הבתים הלכתא כוותיה דרבה בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום וכוותיה דר"י בזוזי היכא דקיימא זוזי ליקום עכ"ל וכיוצא בזה כתב בפרק אחד דיני ממונות הביא מרן בח"מ סי' כ"ה גם המרדכי בפ' נערה גבי פלוגתא דרש"י ור"ת בפוסק מעות לחתנו או לבתו וניסת ואח"כ מתה הבת ועדיין לא נתן כתב בשם ר"ש בר ברוך דאם יתפוס החתן המע"ה שיאמר קים לי כרש"י. ע"ש ומהנך דוכתי הביאו מהרי"ק ותה"ד ומהרד"ך בכמה תשובות דאין מוציאין ממון מיד המוחזק כפלוגתא דרבוותא דמצי המוחזק לומר קים לי כו' ורוב האחרונים תפסו במושלם דהיינו אפי' היכא דאיכא מיעוט פוסקים מזכים למוחזק וטעמא משום דקיי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב כו' ודלא כהרדב"ז סי' קי"ז דכ' דלא אמרינן קים לי אלא במחלוקת שקול והדיין נוטה דעתו כסברת המחייבים אינו יכול להוציא דמחלוקת שקול הוא וע"ש דסוגיין דעלמא דלא כהרדב"ז כמו שיראה בדברי האחרונים ז"ל שכ"ל וכתב עוד שם דבתשובת מהר"א ששון סי' ר"ז הקשה לדעת מהר"מ והנמשכים אחריו דבפלוגת' דרבוותא בענין ממון לא אזלינן בתר רובא וזוכה המוחזק מטעם קים לי דאיך אפשר לומר זה והרי כתבו התוספת בר"פ המניח דמיעוט דדיינים חשיב כמי שאינו ותירץ דמ"ש התוספת כן היינו דוקא כשהדיינים נושאים ונותנים ביחד כיון שהרוב אומרים בפניו כן פשיטא דהו"ל כמי שאינו אבל בספרי הפוסקים או הפוסקים מתוך כתבם אם לא ראו אלו את אלו ודברו זה עם זה אף שראו הפסקים והכתבים אז הוא דאמרינן קים לי משום די"ל אילו היו נו"נ ביחד מכח הפלפול והויכוח אפשר דהמרובים היו מודים לדברי המיעוט יעו"ש והוא ז"ל כתב על זה דהם דברים נכוחים ראויים למי שאמרם וכבר כ"כ בתשובת מהרשב"א ומהרי"ק ומהרלב"ח בפסק הסמיכה וכל האחרונים דאין רוב בכל מקום אלא רוב הבא מתוך הכלל ורמז דבריהם בכנה"ג סי' י"ג אות כ"ב (עמ"ש לקמן ס"ס רל"א ס"ק ו') ודלא כהרדב"ז סי' קט"ז דס"ל דגם בפוסקים אזלינן בתר רובא מן התורה יע"ש: +(ב) ומ"ש עוד בנה"מ אבל ביחיד נגד רבים א"י לומר קים לי. כן הוא בב"ש סי' נ"ג סק"י שכתב וז"ל מיהו א"י לומר קים לי אלא היכא דאיכא שני פוסקים דס"ל כן כו' עכ"ל. וע' בזה בספר גט פשוט שם כלל ב' שכתב דשורש דבר זה הוא מדברי מהרי"ק סוף שורש קמ"ט והוא ז"ל האריך לבאר טעם יפה לזה וע"ש עוד שהעלה דמ"ש האחרונים שיכול המוחזק לומר קים לי כשני פוסקים אפי' נגד מאה פוסקים היינו דוקא כשאותם הפוסקים שוים בחכמה והם מפוסקים המפורסמים דהיינו שנתפשט הוראותיהם בכמה מקומות אז אמרינן אין הולכין בממון אחר הרוב ויכול לומר קים לי ומ"מ נכון בכה"ג לעשות פשרה אבל אם שני הפוסקים המזכים למוחזק אינם מהפוסקים המפורסמים והפוסקים שכנגדם הם רבים וגדולים בחכמה חשיבי אותם שני פוסקים כמיעוטא דמיעוטא. גם במ"ש דלא יוכל המוחזק לומר קים לי כפלוני יחיד נגד שנים היינו דוקא כשהם שוים בחכמה אבל אם אותו פוסק היחיד הוא מאבות העולם הפוסקים המפורסמים והרבים החולקים הם קטנים יכול המוחזק לומר קים לי כפלוני יחיד דאע"ג דהוא יחיד חכמתו מכרעת ונכון הדבר בכה"ג לעשות פשרה. וכתב עוד שם בכלל ג' דתופסי דגל הקים לי לא משגחי בכללא דהלכה כבתראי ע"ש. והנה מ"ש דהא דיכול לומר קים לי כשני פוסקים ה"מ כשאותם הפוסקים שוים בחכמה כו' ע' בכנה"ג אות י"ג שהביא פלוגתא בענין זה ולבסוף כתב וסוגיין דעלמא לומר המוחזק קים לי כשני פוסקים הראוים לסמוך בהוראותיהם אע"פ שכל גדולי ישראל יהיו נגדם ע"ש :
וע' בספר בר"י אות י"ב שכתב דנשאל הרב הלק"ט ח"א סי' קע"ד דיין הראוי להויראה ובכח פלפולו הכריע כדברי היחיד אם יכול לטעון קים לי והשיב הוא ואחר מצטרפין לפוטרו כו' והוא ז"ל מסיק דהאידנא נראה דלא יעשה כן סתם דיין אלא הבקי ומומחה מגדולי הדור וזהו להלכה אבל למעשה פשט המנהג דכל שהפוסק יחיד אין לומר קים לי ומ"מ בכה"ג נכון לעשות פשרה ע"ש עוד כמה חלוקים בענין קי"ל :
וע' עוד בכנה"ג אות י"ד שכ' לאו דוקא התופס עצמו שיכול לומר קים לי להחזיק מה שבידו אלא אפי' להחזיק מה שבידו לאחר יכול לומר קים לי הר"א ששון סי' ס"ו עכ"ל וע' בתשובת נאות דשא סי' נ"ז מ"ש בזה עש"ה וע' בתשו' שבו"י סוף ח"א בכללי קים לי סעיף ד' שכתב דכל היכי דיכול הנתבע לזכות בטענת קים לי אינו חייב להחזיר אפי' לצאת ידי שמים ובביאורו שם כתב דכן פשוט ממשמעות הפוסק וכן העלה בכנה"ג אות י"ב ובפרט דקיי"ל כמהרי"ק דטענת קים לי הוי כטענת ברי ובזה נדחה ג"כ מ"ש עוד (בכנה"ג) שם לפלפל ולחלק דכשהריב מבורר ופלוגתא דרבוותא על הפטור דלא מצי לומר קים לי דהוי כא"י אם פרעתיך ובאמת זה אינו והוא נגד משמעות אחרונים כו' ע"ש. וע' עוד בכנה"ג אות ז' שכ' וז"ל שמעתי משם הרב הגדול מו"ה יחיאל באסאן שהיה שואל מה טעם אמרינן קים לי בממון ולא במלתא דאיסורא והרי בממון אם אין הלכה כן הוי ליה גזל ביד המוחזק וגזל נמי איסורא הוא והשיב דבשלמא לגבי איסור אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור אבל כששניהם חולקים על הממון אפילו אי לא אמרינן קים לי אין אנו יוצאים מידי איסור גזל שהרי אם הדין הוא כדברי האומרי' להחזיק הו"ל גזל ביד המוצא ולכן היכא דקאי ממונא תיקום עכ"ל ובשו"ת שבו"י ח"א סי' נ"א כתב דנ"ל עוד לתרץ דשאני גבי גזל דאיתא בחזרה משא"כ באיסור ועוד י"ל דגבי ממון לא עבדינן האיסור גזל רק בשב ואל תעשה דהיכא דקיימא זוזי תיקום מספק משא"כ לומר לי ולאכול ולעשות האיסור בקום ועשה זה לא אמרינן עכ"ל וכ"כ עוד בסוף הספר בכללי קים לי ס"ק ך' ע"ש וע' בס' בר"י אות י"ג שכתב עליו דתי' השני הוא נכון אבל תירוץ הא' אינו שוה לי כיון דאפי' לצאת י"ש אינו חייב להחזיר הזוכה בטענת קים לי כמ"ש הוא עצמו בסמוך ס"ק כ"ו (הובא לעיל) ע"ש וע' בתשובת חתם סופר חיו"ד ס"ס רמ"א וגם בתומים בקת"כ ס"ק כ"ז ובספר קצה"ח בקונטרס הספיקות כלל א' אות ו' ובתשובת ב"ש אחרון חח"מ סי' ל"ה ובתשובת רשמי שאלה סי' מ"ח עוד מענין זה עש"ה: +(ג) ומ"ש עוד בנה"מ דכתב בתשובת חו"י דבמקום שסתמו המחבר והרב כו' עמ"ש לעיל ס"א ס"ק ב' וגם בתומים ובקצה"ח :
וע' בס' בר"י שכתב ששמע מפום רבנן קדישי ששמעו מפי הרב מופה"ד מוהב"א אבולעפיא ז"ל שקבל מזקני גאוני דור דבכלל זה של מרן לענין הוראה ללכת אחרי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ובמקום דתרי מינייהו מסכימים לדעת אחת הכי נקטינן הסכימו לזה קרוב למאתים רבנים בדורו וכך היה אומר כי כל אשר יעשה פסק מרן עביד כמאתן רבנן (וכן כתב עוד בספרו שם הגדולים מערכת ספרים אות ב' ע' שם). וכתב עוד אם הנתבע הוא מאתרא דנהיגי לומר קים לי נגד מרן אף שהתובע מארץ ישראל מצי הנתבע לומר קים לי נגד מרן כן כתב הרב גינת ורדים כלל ה' סימן ט"ז עי' שם: +(ד) ומה שכ' עוד בנתיבות המשפט עוד כלל גדול עד אבל בתפיסה צריך לטעון דדוקא אבל אנן לא טענינן עבורו ע' בזה בס' בר"י אות ח' דמסיק שם דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קים לי אף שהוא אינו טוען. ומשמעות דבריו דהיינו אפי' בתפיסה עש"ה. וע' בכנה"ג אות ל"א שכ' היכא דיש ספק אם יכול לומר קים לי או לא אין לומר קים לי כיון דבהא קיימינן הר"י הלוי סי' נ"ב ויש מי שסובר דהיינו דוקא כשהמחלוקת הוא בקרקע אבל מטלטלין חוזר הדין לקים לי כו' ע"ש וע' בר"י אות כ"ג ש' דכן עלתה הסכמת האחרונים כו' ע"ש שהזכיר שנים עשר שו"ת שהסכימו לזה. ועמש"ל סי' כ"ח ס"א ס"ק ו': +

דיני מיגו

+(א) שם בדיני מגו בש"ך אות ו' מ"ש ועוד נרא' לי דדוקא לענין פטור שבועה שייך האי טעמא כו' ועיין בת' נו"ב סי' ל' אות כ"ז שכתב בענין מגו במקום קול אף דבספר כנה"ג כתב דמגו במקום קול לא אמרינן והביא כמה תשובות שפסקו כן מ"מ אין לסמוך על זה להוציא ממון כיון שלא נתבאר בדברי הפוסקים הקדמונים והאחרונים ומעובדא דרבה בר שרשום אין ראי' לא מבעיא בפי' רבינו האי שהביא הרא"ש שם אין כאן מגו כלל ואף לפי' התוספות הוא זה חידוש ואין לך בו אלא חידושו שהרי שם בלא"ה הוי מגו להוציא ואף דבמקום דאיכא שטרא מעליא אמרינן מגו להוציא מ"מ שוב היכא דאיכא קול נגדו לא אמרינן מגו להוציא אפילו במקום דאיכ' שטרא מעליא אבל מגו לפטור עצמו חזקת ממון אלים טובא ועוד דשם עיקר המגו של רבה היה לפטור נפשי' משבועה ומגו לאפטורי משבועה לא אמרינן במקום קול אבל מגו לאפטורי מממון אפילו במקום קול אמרינן ויש טעם לחילוק זה כי מגו במקום קול דומה למגו דהעזה שגם זה העזה להכחיש הקול והרי נתבאר בש"ך בדיני מגו סי' ו' דהא דמגו דהעזה לא אמרינן היינו לאפטורי משבוע' אבל לאפטורי מממון אמרי' מגו דהעז' כו' ע"ש ועיין בתומים בכ"מ סקל"ה ועיין עוד בנו"ב חלק אה"ע סי' ע"ב דף פ"ז ע"א בהגה ובתשו' ברית אברהם אה"ע סימן צ"ד אות י' והובא קצת בפ"ת לא"ה סימן קע"ח סקי"א. ומ"ש הש"ך אות ט"ו ומצינו מגו להוציא בברי ושמא כו' בגש"ע דהגר"ע איגר זצ"ל נ"ב ע' בשער המלך פ"ח מהלכות טוען הלכ' ז' וכמ"ש בקצה"ח סי' קל"ג סק"ב. ומ"ש הש"ך שם דהא מוכח בהכותב גבי סטראי כו' בגש"ע דהגר"ע הנ"ל נ"ב וז"ל לענ"ד לק"מ דדוקא בסטראי דהשטר היה בודאי בחזקתו אלא דטוען פרוע אבל הכא דכפי החשש שמא עד שלא אירס' נאנסה ומעולם לא היה השטר בחזקתו ומעיקרא גרוע ועומד ועל זה אנו דנין אם השטר פסול מעיקרא בזה לא אמרינן מגו להוציא עכ"ל. ומ"ש הש"ך ונרא' דהא דאמרינן דבשטרא מעליא אמרינן מגו להוציא היינו כשהמלו' יודע בודאי שחייב לו והשטר מעליא הוא מצד שממון שלו בידו כו' ע' בס' קרבן נתנאל פרק הכותב אות ס' שכתב דמדברי הרא"ש שם סתיר' לדברי הש"ך בזה ע"ש. ובמ"ש הש"ך אות ל' כתב בספר דגמ"ר וז"ל ועיין עוד מדין מגו בסי' קל"ט סעיף ד' בסמ"ע סק"ח ובש"ך סק"ה אם הוא טוען על השדה ועל הפירות ויש לו מגו על הפירות ולא על השדה שמוציאין ממנו גם הפירות עכ"ל. וכמ"ש באורים ותומים בקיצור כ"מ אות ע"ו וע"ז דמגו דהעזה במקום חזק' תרתי לא אמרינן כו' ע"ש ע' בזה בת' מוהר"ר משה רוטנבורג חח"מ סי' י"ד וט"ו עש"ה: diff --git "a/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\231\327\225\327\250\327\224 \327\223\327\242\327\224" "b/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\231\327\225\327\250\327\224 \327\223\327\242\327\224" new file mode 100644 index 000000000..ae20382bc --- /dev/null +++ "b/\327\220\327\225\327\246\327\250\327\231\327\220/\327\224\327\234\327\233\327\224/\327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232/\327\236\327\244\327\250\327\251\327\231\327\235/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224/\327\244\327\252\327\227\327\231 \327\252\327\251\327\225\327\221\327\224 \327\242\327\234 \327\251\327\225\327\234\327\227\327\237 \327\242\327\250\327\225\327\232 \327\231\327\225\327\250\327\224 \327\223\327\242\327\224" @@ -0,0 +1,2886 @@ +

פתחי תשובה על שולחן ערוך יורה דעה

+אברהם צבי הירש בן יעקב אייזנשטאט +

סימן א

+(א) נותן לו קבלה. עי' בשמלה חדשה סכ"ד שכתב במדינות אלו שאין שוחטין בלי קבלה. אם עבר ושחט בלא קבלה אע"פ שהוא מומחה ומוחזק מ"מ שחיטתו אסורה כו' ע"ש ועי' בתשובת ברית אברהם חי"ד סימן ט"ו שחולק עליו והעלה דאין לאסור דיעבד ע"ש. ועי' בתשובת חות יאיר סימן קע"ח בכפר שדרים בו איזה בעלי בתים ותמיד מחזיקים אצלם שוחט ובודק וסמוך ליו"ט של פסח נפל למשכב ואחד מן הבע"ב מומחה ויודע ה"ש רק שמעולם לא שחט ולא בדק ולא נטל קבלה אם רשאי לשחוט והשיב שמצד הדין מותר לשחוט אחר שהוא שעת הדחק וכבוד יו"ט ומ"מ לבי מהסס להתיר בדורות הללו שכבר גדלה המכשלה כו' ומיהו רשאי לשחוט עופות שאין צריך בדיקת הריאה אצל שוחט ובודק החולה שהרי בכהאי גוונא יש מתירין לכתחלה ולכבוד יו"ט בודאי שרי ואפי' אם יש להם בשר רק שהוא מלוח יותר משני ימים מאחר שאין בו שמחה רשאי לשחוט ואע"ג דקיי"ל דאין יוצא ידי שמחת החג בבשר עופות מ"מ עדיף טפי מבשר מלוח ישן וה"ה דשרי לשחוט בהמה רק שאם יארע לו שום שינוי ושום ספק בבדיקת הריאה וא"א להחולה להיטפל ולמעך בזה יטריף כי ודאי בבדיקה צריך אומן יד והרגל והרגשה ויש להחמיר בו טפי מבשחיטה ע"ש עוד. ועי' בתשובת שבות יעקב ח"א סימן כ"ג דשוחט שלא שחט מעולם אין לשחוט לכתחלה בי"ט ע"ש: +(ב) שידע בו. עבה"ט ומ"ש יוכל האב לסמוך את בנו כו' כן כתב גם אא"ז בתשובת פנים מאירות ח"ב סימן ג' וגדולה מזו דאפי' אם בדקוהו ומצאו שא"י ה"ש אף שכתב רמ"א דאם לא נטל קבלה דאסרינן כל הכלים למפרע מ"ע בנ"ד שאביו מעיד שהיה בקי אמרינן השתא הוא דאיתרע ולמד ושכח ומותרים הכלים למפרע ע"ש. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סימן מ"ד שכתב דמכל מקום לכתחלה יש ליטול קבלה מאחר שאינו קרובו ע"ש ועיין עוד בשו"ת שבסוף ספר בית לחם יהודה סימן א' מה שכתב בזה: +(ג) ובקי ביד. עיין תשובת נו"ב תניינא חלק י"ד סימן א' שכתב בשוחט שידיו מרתיתים ואמנם הוא מרגיש בפגימה דקה וגם אומר ברי לו שאינו נכשל בשום דבר כי אין הרתיתות מזיק לו דודאי יש להעביר השוחט ההוא לכתחלה אבל אין אוסרין שחיטתו למפרע דלא גרע ממי שדרכו להתעלף בסעיף ג' דאם אמר ברי לי כשר והש"ך שם מקיל אף בשותק אלא שהתב"ש אוסר בשותק אבל באומר ברי לי לכ"ע כשר ע"ש: +(ד) דאיתרע. עי' בה"ט (מ"ש והט"ז חולק כו' ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' ד' מ"ש בזה) ומ"ש טבח שמכר כו' עיין בעה"ג שם לענין הכלים שנתבשל בהם בשר שניקח מן הטבח הזה למפרע ועמ"ש מזה לקמן סימן ס"ט סעיף י"ב. ועי' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' כ"ז שפסק בשוחט ששאלו אותו על הבהמה ששחט ובדק אם היא כשירה ואמר לפני עדים שכשירה היא. ואח"כ מצאו סרכה גדולה שנטרפה ע"י סרכה זו שאין להעבירו מטעם שיכול לומר שוגג הייתי ומחמת מהירות כאשר מצוי הוא מכשול כזה ואף דטבח שיצא טרפה מת"י אין לו התנצלות לומר שוגג הייתי כמ"ש לקמן סימן קי"ט סעיף י"ז שאני הכא דיש להשוחט הוכחה ואומדנא ע"ז דאם היה רוצה להכשיל במזיד היה לו לנתק הסרכה בענין שלא היו מרגישים כלל והביא דברי מהרש"ל בפרק גיד הנשה סימן ט"ז שכתב סברה זו (וכן הורה בשו"ת השיב ר' אליעזר סוף סימן ט"ו על מעשה כזה ממש ע"ש) . וכתב עוד אך באשר שרב העיר העבירו מאומנתו למגדר מלתא ומצינו שגדולי ראשונים העבירו השוחט על שלשים יום והשוחט עשה שלא כהוגן שלא קיבל גזירת הרב ראוי לאסור הכלים מה שבישלו משחיטתו אחר העברתו ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סימן מ"ח שכתב בשוחט שהעיז נגד הרב ואסר הרב את שחיטתו וקצת בעלי בתים זילזלו באיסור זה ואכלו משחיטתו ואח"כ מת הרב ההוא יש להסתפק אם הבשר שנשאר משחיטתו בחיי הרב מותר עכשיו דאפשר שפקע האיסור למפרע. ולענין הכלים לאותן שלא קיבלו דברי הרב מותרים דכיון שמת פקע האיסור מהשוחט וגם מהכלים אך לאותן שקיבלו דברי הרב הוי זה כמו נדר ויש ספק אם הקבלה הוי כמו בשר ויין זה המבואר בסימן רי"ו סעיף ט' ואסור בנתינת טעם לכן יניחו הכלים כ"ד שעות שלא יהיה ב"י כדי לצאת כל הספיקות ע"ש. ועי' בתשובת בית יעקב סימן ד' ובתשובת בשמים ראש סימן רצ"ט ובהגהת כס"ד שם ובתשובת פרי תבואה סימן י"ג ובת' כתר כהונה סי' כ"ח וכ"ט ובת' בית אפרים חלק יו"ד סימן ד' וה' וסי' ח' (ובתשובת ח"ס סי' ב' וג') שהאריכו בענין זה ועי' בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד מסימן א' עד סימן י"א שהעלה הרבה חידושי דינים בדין שוחט שיצא טרפה מת"י ובכמה דברים חולק על תשובת אחרונים בענין זה ולפי שדבר זה אינו שכיח כ"כ קצרתי: +(ה) אבל אם לא נטל. עש"ך דשוחט שהמיר או הוציא טרפה מת"י בפשיעה יש להתיר למפרע ועיין ט"ז בסימן קי"ט ס"ק ט"ו דאוסר למפרע וכן דעת התב"ש כאן ס"ק כ"ב ובסימן ב' ס"ק ל"ב ועיין בשו"ת עבודת הגרשוני סימן ט"ו שהוכיח כדעת הפוסקים דבחשוד אין צריך לחוש למפרע ע"ש. וכ"כ בתשובת מים רבים חי"ד סימן כ"ג אך בסוף התשובה כתב לחלק בין חשוד במזיד דאחזו היצר להעבירו על דת לא נחשד למפרע מה שאין כן באם עשה כן מחמת עצלות גרע טפי ויש לחוש על למפרע ע"ש וכן העלה בתשובת ברית אברהם חי"ד סימן ז' דבחשוד א"צ לחוש למפרע ועל החילוק הנ"ל שהמציא בתשובת מים רבים כתב דיש לדון עליו ע"ש ועי' בתשובת בית אפרים חי"ד סימן ו': +(ו) טריפה. כתב בתשובת בית יעקב סוף סימן ד' דמה דאסרינן שחיטתו למפרע הוא ודאי איסור כיון דהוא תרתי לריעותא השוחט איתרע והבהמה בחזקת איסור ע"ש ועיין בספר נחלת עזריאל בנדה ד' ג' ד"ה והנה. ועיין בתשובת גבעת שאול סימן י"ז שנשאל בשוחט שבא לפני בית דין והודה שע"פ הרוב שחט בשכרות ומחמת זה לא שחט כראוי ועשה כמה פעמים דברים הפוסלים בשחיטה שהייה דרסה כו' ובקש מהם להורות לו סדר תשובה על המעשים רעים שעשה מה דינו של הבשר והשומן שיש עדיין משחיטת זה השוחט והשיב להיתר דאינו נאמן משום דאין אדם משים עצמו רשע אף בכהאי גוונא ע"ש באריכות. ועי' בשו"ת חות יאיר סוף סי' ע"ב באשה שאומרת דרך תשובה שזינתה וכן בהתודה הבועל מבואר שם דאם אומר דרך תשובה לא שייך אין אדם מע"ר אך לא הביא שם שום ראיה ע"ז ובאמת מבואר כן בתוס' ב"מ ד' ג' ע"ב סוד"ה מה אם ירצה ע"ש (ועיין בתשובת חתם סופר סימן ד' שכתב דמדברי התוס' שם אין ראיה אך הביא שם ראיה אחרת. ועל מ"ש החו"י הנ"ל דה"ה בהתודה הבועל חולק עליו ע"ש וע' בתשובת נו"ב חלק אה"ע סימן ע"א ובנו"ב תניינא סימן י"ב הבאתיו בפ"ת לאה"ע סימן קט"ו ס"ו בד"ה רגלים לדבר. ועי' עוד בת' ח"ס סי' כ"ב ויובא קצת לקמן סימן ב' ס"ק ח' דשם לא החליט הדבר לומר דנאמן בהודה דרך תשובה ואף שהתודה בחליו ע"ש עוד) שוב מצאתי בשו"ת שיבת ציון מהגאון מהר"ש לנדא נר"ו סימן כ"ג שהאריך בענין כזה (אביא דבריו לקמן ס"ק י"ח ודעתו ג"כ דבכה"ג ל"ש א"א מע"ר ויש לאסור כל הבשר שיש עדיין בעין וגם כל כלי ראשון הבלוע מבשר זה ע"ש) . ונראה דאף לדברי הג"ש הנ"ל דוקא אם אמר שעשה דברים הפוסלים בשחיטה מדאורייתא אינו נאמן אבל אם אמר שעשה דברים הפוסלים מדרבנן יש לאסור לפמ"ש התומים בכללי מגו אות ק"ה דבדרבנן אדם מע"ר ע"ש אמנם ראיתי בתשובת ברית אברהם חלק אה"ע סימן י"ג שהאריך לחלוק עליו והעלה דאף בדרבנן אין אדם מע"ר ע"ש א"כ גם בזה יש להתיר מ"מ אפשר דאם אמר שעשה שהיה משהו וכיוצא שאין האיסור ברור יש לאסור. ועי' עוד בשו"ת השיב ר' אליעזר סימן ט"ו: +(ז) על האסור מותר. עבה"ט בשם בי"ע דאף באומר על מותר אסור ג"כ יש להעבירו. והנה שם בבי"ע כתב הטעם דיש לחוש שיבא קלקול אם יקדש בו אשה וכיון שאסור לא יהי' שוה פרוטה כו' והפמ"ג במשבצות סק"ז כתב הנועם שיבא קלקול בב' קדרות דלקמן סימן קי"א ע"ש. מבואר מדבריהם דאף דהטעות אינו מפאת שכחה רק מחמת שיקול דעתו שכך נראה בדעתו המשובשת ג"כ יש להעבירו עד שיחזור בו. ונראה דיש נ"מ בין אלו הב' טעמים באם אומר על מותר שהוא אסור מדרבנן להבי"ע יש חשש גם בזה עי' פסחים דף ז' ובאה"ע סימן כ"ח סעיף כ"א ולהפמ"ג אין חשש דהא אין תולין במידי דאינו אסור אלא מדרבנן כמ"ש המנ"י בסי' ק"צ ס"ק מ"ג. וכן אם אומר על איסור מדרבנן שהוא מה"ת הוא בהיפך להבי"ע אין חשש ולהפמ"ג יש חשש. אמנם כבר חלוקים עליו חביריו על המנ"י (והארכתי בזה לקמן סי' קי"א) והעלו דתולין אף בדבר האסור מדרבנן לפ"ז באופן זה באומר על דרבנן שהוא מה"ת אין חשש גם להבי"ע גם להפמ"ג אך באופן הב' יש חשש לשניהם: +(ח) ויש מחמירין ואוסרין. עש"ך ס"ק ט"ו ועי' בתשובת גבעת שאול סימן פ"ז פירוש לדבריו ועי' בספר נחלת עזריאל בחולין דף ג' ע"ב: +(ט) [בין שמצאם בשוק כו'. עי' בת' משכנות יעקב סימן ו' מ"ש בזה]: +(י) ושוטה. עי' בתשובת ח"ס סי' ז' אודות שוחט מומחה וירא ה' אשר לפרקים הוא נכפה ר"ל בחולי הנופל והרופאים שפטו שבא לו מחולשת לבו דלא טעים מידי בצפרא אי כשר לשחיטה או לא כמ"ש שמ"ח סעיף כ"ט דכל השוטים הנזכרים בח"מ סימן ל"ה פסולים גם לשחיטה ונכפים בכלל דאפילו בעת חלמותו יש לחוש בכל רגע שמא הוא סמוך לשעה שיכפהו החולי והוא זמן סוף שפויו והתחלת שטותו כמבואר ברמב"ם וש"ע ח"מ סי' רל"ה ובסמ"ע שם ס"ק נ"ב. והאריך בזה ומסיק דודאי לשחיטה צריך דקדוק היטב יותר מבעדות ובפרט בבדיקת הסכין אך מאחר שהמנהג שם בלא"ה ששני שוחטים הולכים לבית המטבחים ואפילו בעופות ששוחט לבדו מ"מ לא שכיח כלל שיאכלו מעוף הנשחט בפחות משיעור חצי שעה שרייה ומליחה כו' ואם בין כך לא יארע לו נדע שלא הי' שעת השחיטה סמוכה לחולי שטיותו ולא נחשד שיעלים חליו להאכיל נבילות חלילה. ובפרט אם יעמידו משגיח א' בביתו ע"ז אין כאן בית מיחוש כלל והיה סגי אפילו אי לא היה לו וסת כלל מכ"ש שהרופאים תולים החולי בחולשת ליבא ריקנא א"כ הלא רובי השחיטה יהיו בתר דטעים מידי ע"כ יפה הורה המורה שלא להעבירו ע"ש ונראה דלכתחילה ודאי אין למנות שוחט כזה [עי' בח"מ סימן ל"ה ס"ט. ושם האריך עוד בענין אם ראוי להיות ש"ץ]: +(יא) שנעשה בר מצוה. עי' במג"א סל"ט סק"א דבדבר דקטן פסול מדאורייתא בעינן שיהא גדול ממש דהיינו שהביא ב' שערות אחר שהוא בן י"ג שנה ועי' ברמ"א שם סימן נ"ה ס"ה דלמידי דרבנן סומכין על החזקה שהביא ב"ש ע"ש. ומזה נלמוד לנדון זה דאף אחר יג"ש ויום א' אסור לשחוט לצורך אכילה מאחר שהוא פסול מדאורייתא או מטעמא דהלבוש שאינו בר זביחה או מטעמא דהש"ך שאינו בר עדות אם אין אחר עומד על גביו עד שיוודע שהביא ב"ש או שהוא בן ל"ה שנה ויום א' (ומ"ש המג"א עד שיהא בן י"ח שנה כבר תמהו עליו האחרונים) או שנתמלא זקנו כמבואר בח"מ סל"ה ובמ"א סימן קצ"ט סק"ז אמנם להאכיל לכלבים או באחרים עוע"ג ואינו מומחה ואינו יודע לאמן ידיו מיד שהוא בן יג"ש ויום א' מותר לשחוט. ועמש"ל סימן רפ"א סק"ז: +(יב) ויודע ליזהר. עבה"ט בשם בי"ע מ"ש האבל כו' וע"ש שכתב דצע"ג מ"ט אבל לא ישחוט ואינו נזכר בשום פוסק ואפשר דס"ל דמשום צערא לא ישים אל לבו לשחוט בכוונה עכ"ד. וצ"ע דלפ"ז אפילו טבעה ספינתו בים נמי לא ישחוט דהרי בש"ס בברכות דף י"א מדמי לה לאבל ע"ש אלא ודאי דלהא לא חיישינן כלל רק הטעם שאסור אבל לשחוט נראה לי דהוא משום שאסור במלאכה כמו שכתב לקמן סימן ש"פ ולפ"ז בגוונא דשרי במלאכה כמבואר שם סעיף ב' וסעיף ה' באמת מותר האבל לשחוט וזה ברור. ומ"ש עוד וזקן בן פ' שנים כו' עיין בתשובת מאיר נתיבים סי' ע"ו שכתב דהאידנא בדורות הללו שנחלשו הכחות ראוי ונכון לכל אשר בידו למחות לתקן למגדר מילתא שעכ"פ מע' שנה ואילך לא ישחוט שום אדם אף שמרגיש עדיין משום לא פלוג גם עד שבעים שנה צריך בדיקה גדולה ומחוייבים הרבנים להשגיח ע"ז שהשוחטים הבאים בימים יבואו לפניהם לפרקים לנסותם כי קרוב הדבר להתקלקל והם בעצמם אינם מרגישים בזה אם ידיהם רותתים ע"ש ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קי"ח: +(יג) לא ישחוט. עיין בתשובת בית שמואל אחרון חי"ד סי' ב': +(יד) לידי דרסה. עבה"ט. ומ"ש זקן ומי שידיו מרתיתין כו' לשון זה הוא בספר לחם הפנים וכבר השיג עליו בתשובת נו"ב תניינא ח' יו"ד סי' א' דשקר העיד בשם סמ"ג ולענין דינא אף דלכתחלה יש להעבירו מ"מ אין אוסרין שחיטתו למפרע והבאתיו לעיל סק"ג: +(טו) אם הטילו כו'. כחב בתשובת נו"ב חיו"ד סימן א' בעיר שעשו תקנה ע"י הרב והקהל ששוחט א' לבדו לא ישחוט בלי חבירו והוכרז שמה שישחוט אחד הוא טרפה ועוד נעשה שם שהשוחטים תקעו כפיהם שלא יכשירו שום בהמה עד שיניחו חותם לסימן כשר. ושוחט אחד עבר על כל זה. ופסק דיש להכשיר שחיטתו לעיר אחרת ואפי' לאותה העיר אם יתירו התיקון ההוא בב"ד של ג' דאף שעבר על הת"כ לא נעשה חשוד לאותו דבר כיון שהת"כ לא היה שלא ישחטו אלא שלא יכשירו וזה ענין אחר ע"ש עוד. ועיין בתשובת ברית אברהם חי"ד סימן ט"ו וסי' י"ט מה שכתב בזה. ועיין בהשמטות שם שהעיר על דברי נו"ב הנ"ל במ"ש דאפי' לאותה העיר אם יתירו כו' וכתב כיון שצריך עקירת הנדר למפרע לא כדין חרמי צבור א"כ אי אפשר להתיר ע"פ ב"ד שבעירם דהוי כמיפר נדרי עצמו. ועיין בת' ב"ש אחרון חיו"ד ס"ג וס"ד ועיין בת' ח"צ חי"ד ס"א וס"ד [ועיין בת' ח"ס סי' י"ג אודות קהלה אחת שנהגו מכבר להעמיד ב' שוחטים בבית המטבחיים לבדוק הסכין והריאה על ידם והרב אב"ד הוסיף עוד שגם בכל בהמה דקה יעמדו ב' שוחטים והחזיקו בזה המנהג כמו ד' שנים ועתה באו פריצים וחללוהו אם אפשר לבטל מנהג זה אחר שהחלו לעשותו ולקיימו. והשיב גוף המנהג וודאי מנהג ותיקין הוא אך בקהלות גדולות מנהגים שונים בזה כי בק"ק פפד"מ תיקן מ"ו בעל הפלאה ז"ל שאפי' שום עוף לא ישחטו בלי שנים בודקים הסכין לפני שחיטה ופק"ק פ"ב החמירו רק בגסות ולא בדקות ולא בעופות חוץ משחיטות כפרות שבין ר"ה ליוהכ"פ והטעם נעלם ממני דהא לענין בדיקת הסכין אין חילוק בין דקות לגסות. וממילא יובן שהרב דעיר הנ"ל שתיקן גם בדקות כן יאושר חילו. ומאחר שפשט מנהגו שם אפי' ב"ד אחר אינו יכול לבטלו דה"ל כדבר שפשט איסורו בכל ישראל כיון שמתחלה לא תיקן אלא לעירו ושם פשטה תקנה זו כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ו ע"ב אמנם ב"ד גדול בחכמה ובמנין יכול לבטלו אם אינו נעשה לסייג ולגדר אך אם נעשית לסייג ולגדר ועדיין צריך לאותו סייג אפי' ב"ד גדול אינו יכול לבטלו כמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' ממרים כו'. ומעתה הרב אב"ד דמילי דבני מאתיה עליה רמיא ומסתמא בקעה מצא וגדר בה גדר כ"ז שלא בטל הטעם לא הוא ולא אחר גדול ממנו יכול לבטל. וכל העובר על תקנתו אחר התראה יש לדון אם לא יפסל משחיטה מכאן ולהבא כו' ע"ש]: +(טז) [י"א ששחיטתו אסורה. עבה"ט. ועיין תב"ש ופמ"ג דאם לא פסלו בפירוש שחיטת הכל רק החרימו שלא ישחוט כו' ויש להתיר בשוגג ובהפ"מ אף במזיד שרי אבל אם פסלו בפי' אף שוגג אסור דיש כח בקהל לזה ע"ש והנה בספר חות דעת המציא מדנפשיה דטעם האוסר מהא דאמר רבא תמורה ד' ט' כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ כו' דכאן יתוקן האיסור במאי דלא מהני ע"ש ועיין בס' בית יהודה מהגאון מהר"י לנדא ז"ל שכ' עליו דלפ"ז אף בשוגג ואף בהפ"מ ראוי לאסור שחיטתו לתקן האיסור אבל באמת טעמו ליתא ונסתר מדברי ת' הרא"ש שהביא הט"ז סי' רכ"ח ס"ק מ"ד והש"ך סי' ר"ל ע"ש. ועיין בתשובת ח"ס סי' ו' שנשאל נדון ב' שוחטים שנשבעו זל"ז שלא ישחוט אחד בגבול חבירו שלא להפסידו ועבר אחד מהם ושחט שם אי יש לאסור שחיטתו. והביא ג"כ דברי החו"ד הנ"ל וגם מ"ש בספרו נה"מ סי' ר"ח והאריך לסתור דבריו בזה וגם האריך בכלל הלכה זו דאי עביד לא מהני ומסיק היוצא מדברינו הלכה למעשה כל מה דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני חוץ מאותן הענינים שאין גוף הדבר נעשה באיסור כמ"ש סמ"ע וש"ך סי' ר"ח. שנית בשבועה אפי' ליכא אלו התנאים אפ"ה מהני משום שבדאו מלבו. חוץ מעד"ר ואפילו חרמי ציבור דחמירי טובא מ"מ קילי כיון דיש בידם לבטלם. ג' שבועה שלא למכור הוי סילוק כח מהדבר (ע' מג"א סי' של"ט סק"י) ואי נשבע על חפץ ידוע ומכרו שכבר אין לו היתר (עמש"ל סי' רל"ח ס"כ) אזי המקח בטל אבל אם יש לו היתר המקח קיים כיון שאפשר להתירו לא סילק כחו וא"כ בנ"ד שאינו ענין מקח וממכר שעבר ושחט שחיטתו כשרה. ומ"מ יש להתיר שבועתו להצילו מעונש שבועה ואף דהכא אין לו היתר בלא דעת חבירו ולא יתרצה להתירו להסיג גבולו. עוד יש להמציא תקנה בתחלה ישבע עוד הפעם שלא ישחוט בגבול חבירו ושוב יתירו לו שבועה הראשונה ואז תחול השניה נמצא שלא יכול לשחוט עוד מפני שבועה שניה וגם ניצל מעונש שבועה שעבר ובזה אין חבירו יכול לעכב שאין לו בו הפסד ע"ש ועיין עוד מענין זה דאי עביד ל"מ מ"ש בסי' ס"א בנ"צ שם ובהתשובות שרמזתי לקמן סי' ר"ל ובסי' רס"ו סק"א ובפ"ת לאה"ע סי' ק"ח ס"ג ובסי' קל"ד ובסי' קמ"א סעיף ס' ע"ש]: +(יז) אינו נאמן. עבה"ט ס"ק ל"ח וכתב התב"ש דה"ה אם יש לתלות שאומר לא שחטתיה שלא יקניט להעובד כוכבים וכדומה יש לאסור אף שאומר לא שחטתי כלל והביא הפמ"ג וכתב שיש להחמיר אכן בשו"ת ברית אברהם חלק יו"ד סי' י"ג השיג עליו והעלה דאין להחמיר בזה ע"ש: +(יח) שויא אנפשיה. עי' בשער המלך פ"ט מה' אישות דין ט"ו שהביא דבתשובת מהר"י באסאן סימן פ' נסתפק בכ"מ שאמרו שויא אנפשיה חד"א אם מדין נדרי איסור נגעו בה ואע"פ שאינו ממש כנדר דליתא בשאלה אולי החמירו בו חכמים כמו בנ"ש או אינו אלא מדין הודאת בע"ד. והר"ב מ"ץ ח"א סי' ס"ה פשיטא ליה מלתא דמדין נדרי איסור נגעו בה והוא ז"ל תמה עליו דמדברי תשובת הרשב"א הביאה הב"י באה"ע סימן מ"ה במי שטוען שקידש את האשה מבואר דאף היכא דלא שייך טעמא דנדרי איסור אפילו הכי אמרינן שויא אנפשיה חד"א אפי' כנגד עדים ע"ש. ועיין בנו"ב תניינא חלק אה"ע סוף סימן מ"ג כתב להחכם השואל שרצה לומר ג"כ דשויא אנפשיה חד"א הוא מטעם נדר וקונם וכתב דזהו שטות דאיזה לשון שבועה או קונם יש כאן או במה מתפיס ולדבריו אם יאמר אחד בשני בשבת שהיום שבת יהיה אסור במלאכה מטעם נדר ואם כדבריו איך אמר ר"ע לר' יהושע שילך אצל ר"ג ביוה"כ שחל להיות בחשבונו ולמה לא נימא דר"י שווא אנפשיה חד"א מטעם נדר (ומיהו י"ל כמו שחילקו הפוסקים לקמן סי' רי"ד לעיין דברים המותרים כו' דאם נוהגים איסור מחמת שסוברים שאסור מן הדין לא הוי כאילו קבלום עליהם בנדר) א"ו מה דאמרינן שויא אנפשיה חד"א הוא מטעם דאדם נאמן ע"ע יותר משני עדים ולכך בדבר שא"א כגון שאומר על יום חול שהוא שבת או יו"כ לא אמרינן שויא חד"א עכ"ל. [ועיין בתשובת חתם סופר סי' קפ"ה מ"ש בזה] ועיין פמ"ג שהאריך בדינים אלו: +(יט) שהוא טרפה. (עיין בתשובת מאיר נתיבים סי' ל"י בשוחט שהוציא ידו מריאה של גדי ואמר טריפה ואח"ז בא שם מומחה גדול והכשיר אותה ועתה מתנצל הראשון שמה שאמר טריפה הוא משום שאירע לו ספק בשחיטה וכתב שאין להעביר השוחט ההוא ע"ש): +(כ) נאמן. בגליון יו"ד של הגאון מהר"ר יאקב ברלין ז"ל כתב ואם מתחלה אמר כשירה ואח"כ אמר שהיא טריפה אינו נאמן אף אם נתן אמתלא לדבריו עיין בתשובת שבו"י ח"א סי' מ"ד ע"כ. ועיינתי בשבו"י שם וראיתי שכתב להיפך דאף אם מתחלה כשאמר כשירה לקח ממנה בשר ומכר לאחרים אפ"ה יש לחוש לדבריו האחרונים ולא אמרינן בזה אין אדם משים עצמו רשע אלא שזה דוקא היכא שנותן אמתלא גמורה אבל אם אין האמתלא ברורה כל כך לא מהימן כיון שעשה מעשה שלקח ממנה בשר ומיהו אי מהימן ליה אסור אף אם אינו אומר אמתלא כלל ואפשר דאפילו אם אומר איני מאמינך אלא שמאמין לו בלבו ע"ש ועי' בשו"ת ד"ש סי' קכ"ב הובא בבה"ט לקמן סי"ח ס"ק כ"ה כתב ג"כ דאם מתחלה אמר כשירה ואח"כ אמר טרפה נאמן אם נתן אמתלא מק"ו מהיכא שאומר טריפה ואח"כ נותן אמתלא ע"ש: +(כא) שהוא אדם. עבה"ט שהאחרונים חלקו ע"ז ואסרו הבהמה [ועיין בת' מ"י סי' ט'] ועיין בדגמ"ר שכתב שגם הם לא נחלקו אלא אם לפי דברי המכחיש השחיטה אסורה מה"ת אבל אם גם לפ"ד המכחיש היתה שלא כהוגן משום חומרא כגון שהיה פחות מכשיעור או במיעוט בתרא וכדומה לזה שוחט נאמן. עוד נראה לו לחלק בין אם זה שמכחישו אומר שחטת שלא שהוגן א"כ הוא מעיד על הבהמה זו שנשחטה שלא כד"ת יש להחמיר אבל אם השוחט אומר בשעה פלונית שחטתי בהמה זו ועד אחד מכחישו ואומר לא שחטת בהמה זו כי כל שעה פלונית לא זזה ידי מידך הראשון נאמן ע"ש. ועיין בשאלות יעב"ץ ח"ב סימן קמ"ד מ"ש בענין זה. ועיין בשו"ת שיבת ציון סי' כ"ג בשוחט שנפל למשכב וכאשר הכביד חליו שלח לקרוא את הרב ואמר לו שרוצה להתוודות על חטאיו ואיש לא היה עמהם בחדר ואמר השוחט דרך ווידוי שבנעוריו נכשל בביאות אסורות וסמוך לחליו מצא ה' פעמים הסכין פגום אחר שחיטה והכשיר וכאשר שמע הרב דבר זה בדק אותו אם הוא שפוי בדעת וראה שדעתו מיושבת עליו והלך הרב והטריף כל כלי ראשון של בעלי בתים אשר לא ימלט שום אחד מהם שלא קנה מבהמות האלה ובתוך יומים עמד השוחט מחליו ורוח אחרת עמו ומכחיש את הרב ואומר לא פעלתי און ולא התוודה כלל ומעולם לא מצא הסכין פגום אחר שחיטה. והנה יש בזה ב' בחינות. א' אם השוחט היה נאמן במה שהודה ואפילו אם היה נאמן אכתי כיון דליכא עדים בדבר רק הרב. והשוחט מכחישו אם הרב נאמן. וכתב דלכאורה נראה דאין השוחט נאמן במה שהודה כיון שהוציא הבהמות מת"י בחזקת כשרות והיה נאמן ע"ז כשנים ושוב מה שחזר בעת חליו ואמר שמצא פגימות אח"ש לא הוי רק ע"א דעלמא ואינו נאמן וי"ל אפי' לדעת מהרש"ל ומהריב"ל ואחרונים שחלקו על מהרי"ק וש"ע וס"ל דלא אמרינן באיסור כ"מ שהאמינו עד אחד ה"ה כשנים ושחיטה זו אסורה היינו דווקא אם באים שניהם כאחד או שהעד האוסר בא מקודם אבל כשהשוחט המתיר בא מקודם ונתקבלו דבריו לכ"ע אין ממש בדברי העד הבא אחר כך לומר שלא שחט כראוי ואם כן בנ"ד כיון שכבר נתקבלו דבריו הראשונים שנשחטו כראוי שוב אינו נאמן אמנם באמת הא ליתא ואדרבה גרע טפי מנדון של מהרי"ק דשם השוחט עומד בדבורו ויש לנו עדיין עדותו הנחשב כשנים ואין ביד אחד להכחיש אותו משא"כ בנ"ד שהשוחט בעצמו חוזר בו ועוד דיש רגלים לדבר להאמין לדבריו האחרונים הואיל והתוודה זה בחליו ואמר דרך תשובה וגם אין אדם מע"ר לא שייך בזה. ע"כ יפה עשה הרב שאסר כל כ"ר הבלוע מבשר זה. ולענין אם הרב נאמן נגד השוחט העלה דנאמן אף לדעת הש"ע דע"א בהכחשה לאו כלום הוא היינו דוקא בע"א דעלמא אבל הרב שנתמנה מהקהל להשגיח על כל דבר איסור והיתר וביחוד על השוחט פשיטא דנאמן ע"ש [ועיין בחשובת חתם סופר סי' ד' שאלה כזו ממש אלא דשם לא נזכר שהשוחט אחר שעמד מחליו רוח אחרת עמו ורק נשאל אם להאמין את השוחט הואיל ואמר דרך ווידוי אי לא נאמין ומה יהיה דין הבשר והשומן וגם הכלים. והעלה דודאי השוחט נאמן כיון שאמרו דרך וידוי ומכ"ש שאמר כן בשעת חליו שסבר שהולך למות דאין אדם מכזב בשעת מיתה כדקי"ל ס"פ גט פשוט ובח"מ סימן פ"א ס"ב. אמנם בכל זאת לא נחשד אלא במה שאמר שהקיל בפגימה אחר שחיטה אבל לא נחשד ששחט בתחלה בסכין פגום וכיון שכן וכל הסכינים הן בחזקת בדוקים א"כ אעפ"י שאמר שכמה פעמים מצא סכינו פגום אח"ש עכ"פ מיעוטא הוא שימצא סכין בדוק פגום אח"ש וא"כ יש להקל בבשר ושומן הנשאר ולומר מרובא פריש ודהיתרא הוא וכיון דפגימה דלאחר שחיטה בלא"ה כעין ס"ס הוא והכא איכא נמי רובא דהיתרא ע"כ אי איכא הפ"מ למכור לעובד כוכבים יש להקל ומיהו בעל נפש יחוש לעצמו. אמנם הכלים דבודאי נתבשל בהם איסור דהרי כל בהמה נתחלקה לכמה בני אדם וכמה פעמים נמצא סכינו פגום ולא ימלט שנזדמן בבית כל א' פ"א חתיכה דאיסורא ע"כ יש להטריף כל כלי ראשון וגם כל כלי שני את שאפשר בהגעלה יגעילו וכלי חרס דכ"ש ישהה מעל"ע (עמש"ל סי' צ"ד סק"ז בשמו) ולענין תשלומין יראה להקל מעל בעלי התשובה ומ"מ מכאן ואילך לא ישחוט בלי עומד ע"ג זמן רב עד שיפורסם צדקתו בבירור גמור ע"ש ועמש"ל סק"ו ולקמן סימן ב' ס"ק ס"ח ודו"ק]: +

סימן ב

+(א) נבילה. עט"ז שהביא ב' טעמים לזה ועיין בתשובת ב"ש אחרון חי"ד סי' ה': +(ב) ואפילו אינו עובד עבודת כוכבים. [עש"ך סק"ב ועיין בתשובת ח"ס סי' א' מ"ש בזה]: +(ג) אסור. עיין בתשובות רדב"ז החדשות סי' כ"ד שכתב דמסתברא דה"מ שאין לפניו משחזת אבל יש לפניו משחזת דליכא טירחא כולי האי לא אכיל איסורא כו' ע"ש: +(ד) והוציא טריפה. עיין בת' נו"ב תניינא חיו"ד סימן ג' בשוחט שבדק ושאל אותו השוחט הזקן וויא איזט והשיב בייא מיר איז עס גוט כשר ובאמת נמצא טריפה ונראה שלא בדק הריאה כהוגן וכתב דמה ששוחט עופות אח"כ אין חשש לאסור דהחשוד לאיסור דרבנן אינו חשוד לאיסור תורה וכיון שלא נחשד רק שאינו בודק הריאה כהוגן אין כאן רק איסור דרבנן דמה"ת נשחטה הותרה גם בבהמות והזקן שעומד על גביו גם כן אין חשש כיון שעל בדיקת הסכין לא נחשד דהוא איסור תורה ולענין בדיקת הריאה הרי השוחט הזקן לא איתרע דחלישת כחו גורם שאין מרגיש פגימות הסכין לא לבדיקת הריאה וגם על השוחט שנכשל יש להקל עליו שלא לדחותו לגמרי מאחר שהשיב בייא מיר וכו'. נראה כוונתו שלדעתו הוא טובה כשירה אבל אינו רוצה לסמוך על דעתו דאל"כ היה לו להשיב בקיצור ואין להעבירו רק על חודש או ב"ח ואח"כ יתוודה על פשעו ויקבל עליו שיזהר היטב בבדיקת הריאה ועכ"פ שנה תמימה לא יסמוך על בדיקת משמוש היד בפנים רק יוציא הריאה לחוץ עד שירגיל היטב ואז יהיה הנהגתו כשאר השוחטים ע"ש ועיין בשו"ת בית אפרים חי"ד סימן ד' שפקפק על דבריו דאטו בשחיטת עופות לא משכחת איסורא דרבנן כגון שהייה במיעוט בתרא וכיוצא בו וגם בבדיקת סכין איכא חומרי דרבנן ויראת שמים ומתון וזה חשוד לאותו דבר באיסורא דרבנן ע"ש עוד בסי' ה' ועיין בנו"ב קמא חלק י"ד סי' א' בד"ה ועוד. ועיין עוד בתשובת בית שמואל אחרון חלק יורה דעה סי' ט' [ועיין בתשובת ח"ס סימן י"א מ"ש בביאור דברי מהרי"ק בזה וגם מ"ש בביאור דין המוזכר בח"מ ר"ס ל"ד עד היודע בחבירו שהוא גזלן אסור לצרף עמו דשם מיירי שיודע בו שהוא כבר נעשה גזלן בשני עדים בב"ד אחר אבל אם לא ראוהו שנים ולא הועד עליו בב"ד אע"פ שהוא יודע בו שהוא גזלן שבפניו גזל מ"מ כיון שעכ"פ זה העדות הוא אמת מחויב להצטרף עמו כו' ועפ"ז העלה ע"ד השוחט אשר רבים מרננים עליו שהוציא כמה טריפות מת"י ואינם רוצים להעיד בפני ב"ד ואח"כ המה בעצמם אוכלים מבדיקתו מכאן ואילך אין צריך למחות בידם ולא לעורר אותם כלל שלא לאכול אפילו אם היו בפסול שחיטה ומכ"ש בפסול בדיקה דקיל טובא אמנם אם אפשר לכופם שיבואו לפני ב"ד ויעידו מה טוב ובלבד שלא יהיו אנשים שאינם מהוגנים ע"ש]: +(ה) מעבירין. עיין בתשובת חות יאיר בהשמטות לדף כ"א נסתפק במי שהעבירוהו מהיות שו"ב ע"י עד אחד עם קצת רגלים לדבר ומ"מ יודע בעצמו ששקר ענה בו אם רשאי לשחוט בביתו או בבואו למקום אחר שאינם יודעים מה שנעשה לו ואפילו אמת הוא שנכשל ויודע ששוגג היה ואפילו העבירוהו ע"פ ב' עדים י"ל דבאין רואים ויודעים שרי. עיין שם ועיין מ"ש לקמן סי' כ"ז ס"ק ז' בשם בכור שור בענין זה. ועיין בתשובת רמ"א סי' ב' הובא בט"ז לקמן סי' קפ"ה סק"ב ודו'"ק: +(ו) להכעיס. [עש"ך ס"ק ט"ז מ"ש דלא כהב"ח כו' ועיין בתשובת חתם סופר סי' א' שדעתו כהב"ח ע"ש]: +(ז) לד"א. עיין פמ"ג לא"ח סימן ל"ז אם אפילו במ"ע הדין כן או דוקא שעובר להכעיס בקום ועשה ע"ש: +(ח) בפרהסיא. עבה"ט בשם בה"י דפרהסיא היינו בעשרה מישראל ומ"ש עוד דאפי' עובר על איסור דרבנן הפר"ח חולק ועיין בספר משנת חכמים הלכות ע"ז דף נ"ז ע"ב שחולק ג"כ מטעם דהא קיי"ל דהחשוד על קל אינו חשוד לאיסור חמור ואם כן כל שכן דאינו נעשה מומר מדבר קל לחמור וא"כ שם בשבת דאיירי לענין ביטול רשות דהוצאה בלי ביטול רשות אסור מדרבנן שפיר דאמרינן דאם הוא מוחזק לחלל שבת אף באיסורי דרבנן הוא כעובד כוכבים לענין שאינו מועיל ביטול רשות אבל שיהיה מומר לכ"ה לא הוי עד שיחלל באיסור דאורייתא וע"ש עוד שהביא ראיה דאף אם עבר על לאוין דשבת וע"ז לא הוי מומר לכ"ה עד שיעבור על מיתות ב"ד ע"ש: +(ט) צריך. עבה"ט עד שחיטתו פסולה והוא מדברי הש"ך ועיין בתשובת בית יעקב סי' קל"ח שחולק עליו ודעתו דדוקא לכתחלה הצריך הרמב"ם בדיקת סכין אבל בדיעבד שחיטתו כשרה ע"ש וע' בתשובת פאר הדור להרמב"ם סי' קי"ב ובתשו' רדב"ז החדשות סי' כ"ד וע' בתשו' נודע ביהודה חי"ד סי' ל"ז [ועי' בתשו' חתם סופר סי' ח' אודות ש"ץ ושוחט בעיר אחת שבאה אחות אשתו כריסה בין שיניה ואמרה שממנו נתעברה ואח"כ בא החזן עצמו ואמר במותב הקהל והרב אב"ד שאמת הדבר הזה שבא על אחות אשתו ואמנם ביום שאחריו רוח אחרת עמו שלא אמר כן אלא לפטור מקהלתו כו' וכתב אף אם נניח שדבריו האחרונים אמת מ"מ איש בזוי ומבוזה הוא שהחציף לומר על עצמו בפני קהל אלופי ישראל ובפני הרב אב"ד שעבר אאיסור כרת דעריות שאפילו אם דרך תשובה אמר הו"ל חצוף מכ"ש שאינו רק ע"ד ההודאה ואיך יהיה נאמנות לאדם אשר בשביל אמתלא קטנה כזו מבזה ומחציף עצמו כ"כ מה יעשה אם יארע לו הפסד בממונו או בכבודו הכלל שבזוי כזה פסול לעדות כמ"ש בח"מ סימן ל"ד סעיף י"ח ואיך יעיד על שחיטה ובדיקה ואין הדעת סובל להעמיד בזוי כזה לפני התיבה ומכ"ש להאמינו על שו"ב ע"ש עוד ומ"ש עוד הבה"ט ולא דמי לסי' א' כו' עיין בתשובת משכנות יעקב ס"ס ו' מ"ש בזה]: +(י) מיהו אם הוא פסול לעדות. עש"ך סק"כ ועיין בספר תפארת ישראל על משניות מהגאון אב"ד מדעסא נר"ו דמאי פ"ד משנה א' שתמה על הש"ך שכתב דאף בשחיטה בשל אחרים נאמן דליתא דהא דחשוד נאמן בשל אחרים דווקא אם אינו מתנגד לחזקה אבל לא בשחיטה דאיכא חזקת אמ"ה אינו נאמן אף בשל אחרים ומה"ט אמרו במתני' שם אמר לו אחר שאינו נאמן כו' חשכה לא יאכל ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סי' כ"ב נראה שדעתו מסכמת עם הש"ך וכתב דבנו"ב סימן א' תמה עליו מאי טעמא. אבל הטעם פשוט דאינו נחשד אלא דחייש להפסד ממון עצמו לכשיתנבל בידו לא יפרוש מאיסורא אבל לטרחת גופו לא נחשד ע"כ נאמן לשחוט של אחרים בלי בדיקת סכין. ושם נשאל ע"ד שוחט שהתודה בחליו שזה כמו ד' שנים שהוא שוחט שם כשהיו עומדים ואצים עליו למהר לשחוט בין בעופות בין בבהמות פעמים הרבה הרגיש בפגימה שבסכין קודם שחיטה ושחט בו כי מיהרו עליו ולא אימן לבו נגד יצרו לעכב האנשים והנה בכמה מקומות לקחו שומן מהמקום ההוא מה יהיה דין השומן והכלים והשיב הא ודאי אם היה נודע זאת עפ"י עדים הוה כל מה ששחט בחזקת איסור שאינו זבוח אע"ג די"ל דאינו אלא עובר עבירות לתיאבון שלא להתבייש בפני העומדים ומלעיגים עליו שמאריך בהשחזת הסכין אבל לעולם רובא דרובא השחיז סכינו יפה בינו לבין עצמו כדי שלא יבא לידי כך. מ"מ מאחר שעשה כן כמה פעמים והוא רגיל לכך בזה אפי' אם רק עובר לעצמו לאכול נבלות שחיטתו פסולה אפי' בדיעבד לאחרים דכיון דדש ביה שוב לא טרח מכ"ש הכא שהוא מועד להאכיל נבילות לאחרים משום בושת שוב לא טרח וכל מה שכבר שחט בחזקת איסור. אך בנ"ד שאין שום עדות רק הוא מעיד על עצמו אף אם נניח כקצת אחרונים שבהודה דרך ווידוי נאמן מ"מ הפה שאסר אותן ששחט בסכין פגום הוא הפה שהתיר אותן שלא עמדו עליו אנשים ולחצוהו ושהיה הסכין מתוקן בביתו כדרך רוב השוחטים ואילו היינו בודקים לו סכין היינו אוכלים משחיטתו ה"נ הוי הני כאילו בדקנו לו סכין שהרי אמר בווידוי דוקא כשלחצוהו היה סכינו פגום הזיד ושחט בו מחמת הלוחצים ולא זולת נמצא עכ"פ הרוב נשחט כהוגן וכל דפריש מר"פ ואין לאסור השומן והכלים למפרע (נראה לי דר"ל הכלים של מקומות אחרים שלא לקחו מאותו המקום רק שומן באקראי אבל הכלים של אותו המקום ודאי דאיסורים כל כ"ר אם נחליט שנאמן וכמ"ש הוא ז"ל בסימן ד' הבאתיו לעיל ס"ס א') אפילו אם נחליט שנאמן הואיל ואמר דרך תשובה ובפרט שגם זה אינו ברור אם לאמן ע"ש ועמש"ל סימן א' סק"ו וסוף ס"ק י"ח]: +(יא) מחמת מילה. עט"ז בשם התוספות דמיירי שנימולו כשהם גדולים או ביום השמיני וראו שנבלע בהן דמן כו' ועיין בתשובת בית אפרים חו"ד סי' נ"ז מה שתמה בזה ע"ש: +(יב) שחיטתן אסורה. עש"ך ס"ק כ"ב ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ג' מ"ש בזה להגאון בעל אור חדש ועיין בספר חומת ירושלים סימן ער"ה מ"ש בזה: +(יג) שחטו ואחרים עע"ג. עיין בתשו' הר"א מזרחי סי' ט' מ"ש בזה: +(יד) קוף. עבה"ט בשם בה"י וכ"כ המג"א בסימן קנ"ט ס"ק כ"ד ע"ש. ומשמע מדבריהם דאינו אלא ספק ומש"ה בשחיטה דאורייתא החמירו ונט"י דרבנן מקילינן. ולפ"ז לענין או"ב אם שחט הקוף האם או הבת ואחרים רואים אותו אסור לשחוט השני אחריו בו ביום דשמא שחיטתו כשרה וכמ"ש הש"ך לקמן סימן ט"ז ס"ק כ"א. אך באמת נראה דאישתמיט להו תוספתא ריש חולין דמבואר שם דפסול מדאורייתא משום שאינו בר זביחה. ולא קשה מנט"י דהתם כשר אף עובד כוכבים ליתן לידים כמ"ש בש"ע שם סעיף י"א ועיין בכ"מ פ"ב מהלכות אבות הטומאה ובש"ך סימן זה סק"ב. ולפ"ז בודאי מותר לשחוט השני אחריו. ועוד נראה דה"ה כששוחט האם מותר למסור הבן או הבת לקוף לשחוט כדי להאכיל לכלבים. דאע"ג דבחש"ו איתא לעיל סי' א' ס"ה דאין מוסרין להם לכתחלה לשחוט כשאין אחרים עומדים על גביהם אפילו אם רוצים להאכיל לכלבים מטעם דלמא אתי למיכל מזה שיטעו לומר כשירה היא. שאני התם דלא מנכר פסולייהו. ומש"ה לא כתבו הפוסקים דין זה גבי עובד כוכבים וכן משמע בש"ך סימן ט"ז סק"כ ממ"ש וצ"ע בחש"ו כו' ע"ש דלנכרים מותר למסור לשחוט ולהאכיל לכלבים וא"כ ה"ה בקוף וכמו שנתבאר דדינם שוה כן נלפע"ד: +

סימן ג

+(א) שזרק סכין. עיין בתשובת זכרון יצחק סי' צ"ו שכתב דאם זרק סכין לנועצה בכותל ושחטה בהמה שנשחט אמה או בנה היום יש לאסור השחיטה משום דכתב התב"ש בסק"ט דחולין סתמא כשר משום דסתמייהו לשחיטה עומד וא"כ כיון שהבהמה שנשחטה בלא כוונה אסור משום או"ב לאו לשחיטה עומד ביום ההוא ואסור משום שהיה בלא כוונה עכ"ד ע"ש. ולפ"ז ה"ה אם זרק סכין בשבת ג"כ השחיטה פסולה דהא לאו לשחיטה עומד ביום ההוא משום איסור שבת מיהו באמת נראה דבתרווייהו השחיטה כשירה דאין ענין זה כלל לדברי התב"ש דהכא אע"ג דלאו לשחיטה עומד ביום ההוא משום אסור שבת או או"ב עכ"פ עומד לשחיטה למחר. וגם היום אף דלאו לשחיטה עומד מ"מ הא אינו עומד לשחיטה פסולה וא"כ יותר עומד לשחיטה כשירה משחיטה פסולה דלשחיטה פסולה אינו עומד כלל אבל לשחיטה כשירה עכ"פ עומד למחר. ותדע דהא ודאי יש הרבה בהמות שאינם עומדי' לשחיטה ביום ההוא רק לחלבה או לגדל ולדות כמבואר בא"ח סי' תק"ה לענין חליבה בי"ט ואם כדבריו דבעינן שיהא עומד לשחיטה ביום ההוא א"כ מוכרח לומר דגם בהנך בהמות אסור שחיטה בלא כוונה וא"כ הו"ל להפוסקים לפלוגי גם כאן דדוקא בעומדת לאכילה. אלא ודאי דלא בעינן שיהא עומד לשחיטה ביום ההוא רק כיון דסוף בהמה לשחיטה כשר בלא כוונה: +(ב) ושחט. עיין בתשובת מקום שמואל סי' כ"ט: +(ג) כשירה. עיין במג "א סי' קנ"ח ס"ק י"ב שכתב דבזה לא שייך לברך ע"ש: +

סימן ד

+(א) כשירה. עיין בה"ט בשם ש"ך דאם אין אדוקים כו' ועיין בס' נחלת עזריאל בחולין דף מ"ב שכתב דיש חידוש דין בתוספות שם ד"ה לפני. דבהיתה רבוצה לפני עבודת כוכבים ושחטה מתדבק לעבודת כוכבים אמרינן סתם מחשבתו לעבודת כוכבים ואסור בהנאה. וע"ש עוד לענין מחשבה הפוסלת אי מחשבה ממש או דבור דוקא מ"ש בזה: +(ב) ואסורה בהנאה. עבה"ט ועיין בספר באר יעקב שהאריך בזה וסיים מ"מ לדינא נראה לי עיקר דאינה אסורה אלא באכילה: +(ג) ולא לאסור. עבה"ט ועיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סי' ע"א: +(ד) ומקפידים. ע' בתשובות רדב"ז החדשות סימן קס"ב שכתב דבזמנינו אין לחוש כלל לזה שאינם מקפידים בזה ע"ש: +

סימן ה

+(א) לשם עולה כו'. עיין פמ"ג שכתב ה"ה שלמים והמחבר השמיטו דבכלל תודה הוי נמי שלמים עכ"ד ולע"ד נראה דכיון דכתב המחבר לשם פסח לא הוצרך להזכיר שלמים דהא טעמא דפסח הוא הואיל שיכול להפרישו בכל שעה והמפריש פסח בשאר ימות השנה שלמים הוי כמבואר בב"י. ממילא מוכח דשלמים הוי נידר ונידב וק"ל ובקצת ספרי הש"ע ראיתי כתוב להדיא לשם שלמים לשם תודה: +(ב) לשם פסח. עיין במג"א סימן תס"ט ובתשובת כנסת יחזקאל סי' י"ח ובתשובת חינוך בית יהודה סי' י"ז: +(ג) או אשם. עיין בס' תיבת גמא להגאון בעל פמ"ג פ' חיי שרה אות ב' שפלפל שם אם מביא אשם תלוי מי שהוא פחות מבן עשרים מאחר דלדידיה אינו ספק כרת כמ"ש המזרחי שם ונ"מ האידנא אי אומר יהי רצון אחר אשם תלוי ע"ש ותימא שלא הזכיר דיש נ"מ יותר גדולה למ"ש כאן. ואף לדעת הרמ"א דיש לפסול באשם תלוי בכל ענין ג"כ יש נ"מ לפמ"ש הוא בעצמו בשפ"ד סק"ז דאם שחט בהמת חבירו לשם אשם תלוי אפשר להכשיר ע"ש [וצ"ל משום שהוא דבר שאינו מצוי לא נקט ליה]: +

סימן ו

+(א) בבהמה. עיין בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' נ"א שתמה ע"ז הא במתני' קתני רק והצפורן ומפרש בגמרא משום מחובר ודלמא מיירי בצפורן של השוחט עצמו דאדם אתקש לקרקע כמבואר בש"ך ח"מ סי' צ"ה או דחומרא דרבנן הוא דלא לחלף בעבד השוחט בצפרנו דודאי הוי קרקע אבל בצפורן של בהמה י"ל דכשר לשחיטה כמו בכ"מ דהוי כמטלטלין. וסיים עכ"פ לא ידעתי ראיה ברורה לזה לפסול השחיטה בציפורן של בהמה ע"ש: +

סימן ח

+(א) האיזמל. עיין בה"ט ועיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן קנ"ח שהשיג ג"כ על לחה"פ אלא שכתב דמ"מ חושש אני בבשר שנשחט בסכין זו משום איסור הנאה שכן בהרוגי ב"ד שנו חכמים סייף שנהרג בו נקבר עמו וביחוד אם דן בו ישראל פשיטא דיש לחוש ונראה שדינו כדין סכין של משמשי עבודת כוכבים דלקמן סי' יו"ד דאסור לשחוט בה מסוכנת ה"ה בזה [באמת ברמב"ם פט"ו מה"ס הלכה ט' איתא הטעם הנקבר עמו שלא יהא לו זכרון רע שיאמרו כו' אולם במס' עבודת כוכבים ד' ס"ב ע"ב בד"ה כולן נקברין עמו מבואר דאסור בהנאה וכן משמע בגמ' שם ע"ש וכעת אין הס' שי"ע לפני]: +

סימן י

+(א) לשחוט בו מסוכנת. עיין בתשובת פני אריה סי' ס"ה באמצע התשובה שכתב דלאו דוקא לשחוט אלא אף לנחור הבהמה מסוכנת בסכין כזה כדי למכור הבשר לעובד כוכבים נמי אסור ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' קי"ז סק"ה בשמו. ועי' שם בסי' ס"ו שכתב דמותר לנקר בשר מחוטי חלב ודם דסכין של עובד כוכבים ועיין מ"ש מזה לקמן סימן רכ"א סק"ד: +(ב) ברחים שלו. עבה"ט דבסכין לא מהני אינו בן יומו ועי' בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סוף סימן מ"ז שכתב דזה אינו אלא במקום שאין דרכם לנקות הסכינים היטב אבל אנו שדרכנו לנקות היטב ודאי דשרי ע"ש. ועי' בשו"ת חוט השני סי' נ"ה שכתב לענין אם חתך בפסח בסכין של חמץ אף שאומר שהיה מקונח אינו נאמן דאמרינן מלתא דלא רמיא כו' ועיין מ"ש לקמן סי' צ"ד ס"ק א' בשם נו"ב: +(ג) הרי זה משובח. עיין ט"ז וש"ך שהקשו הא מדינא צריך קליפה. וע' בתשובת בית שמואל אחרון חי"ד סימן ח': +

סימן יא

+(א) לא ישחוט. עט"ז וש"ך הטעם. ועיין בתשובת זכרון יצחק סימן צ"ט שכתב דנראה לו בזה טעם אחר דאחרי דלכתחלה צריך לברך ברכת השחיטה קודם השחיטה ע"כ לא ישחוט לכתחלה בלילה דשמא לא ישחוט רובא ויבא לידי ברכה לבטלה ע"ש. ולפ"ז אם שחט דבר דאיתיילד בה ריעותא דכתב הרמ"א לקמן סימן י"ט סעיף א' בהג"ה שאינו מברך קודם השחיטה יכול לשחוט לכתחלה בלילה וכן אם שחט מבעוד יום ובלילה רוצה לשחוט בלא ברכה על סמך ברכה ראשונה דלא שייך חששא הנ"ל שפיר רשאי לשחוט לכתחלה בלילה. אך באמת זה אינו דא"כ מאי הקשו בגמרא חולין ד' י"ב ע"ב השוחט דיעבד אין לכתחלה לא ורמינהו לעולם שוחטים כו'. דלמא שם מיירי בכה"ג. א"ו דאעפ"כ אסור. ומ"ש הבה"ט בשם בי"ע ואם התחיל כו' עיין בבי"ע שם שכתב דאף אם ברור לו שלא שחט אלא חצי הקנה ולא נגע בושט דאז אם יפסיק לא יהא נפסל משום שהייה אפ"ה גומר ע"ש. אכן בתשובת שבו"י ח"ב ס"ס ס"א כתב ועל דבר כביית הנר באמצע שחיטה אע"ג דשחט בלילה בלי נר קיי"ל דשחיטתו כשירה מ"מ ע"י כביית הנר מבעית השוחט תוך השחיטה ועושה שהייה וטרפה ע"ש: +(ב) שאילו היה מזיד. עיין טורי זהב דהוא הדין אם היה מזיד ועיין בתשובת בית שמואל אחרון חלק יו"ד סי' ז': +(ג) כשירה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן ט' בד"ה וזה ע"ש: +(ד) אין שוחטין. עיין במגן אברהם סימן קנ"א ס"ק א' בשם המבי"ט דאסור לשחוט בבית הכנסת: +(ה) מותר. עבה"ט וע' בדברי הב"ח שהביא הש"ך לקמן סי' כ"ח ס"ק י' דשם מבואר כדעת הבה"י ודוקא כדי לקיים מצות כיסוי שרי בזמן הזה שאין דרך עובדי עבודת כוכבים בכך לקבלו בכלי ואעפ"כ יותר טוב ליתן עפר וצרורות בכלי קודם קבלה ע"ש וע' בשער המלך ריש פ"ג מהלכות יום טוב שהקשה ג"כ על הפר"ח הנזכר מההיא דכוי אין שוחטין ביום טוב ע"ש ועיין בתשובת מקום שמואל סימן ע"ו: +

סימן יג

+(א) בן ח'. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן כ"ה שכתב דכל החילוקים שנאמרו בגסה בין בן שמונה לבן תשעה ה"ה בדקה שייכים אותם חילוקים בין בן ד' לבן ה' לפי שבהמה דקה יולדת לה' חדשים ע"ש: +(ב) בן ט' מת. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' ק"צ שדעתו דדוקא אם נמצא מת מותר באכילה אבל אם מת אחר שיצא לאויר העולם אע"ג דלא הפריס ע"ג קרקע אסור באכילה. וכתב שדעת הראבי"ה לחלק גם בנטרף כה"ג דשחיטת אמו אינה מתרת אלא מה שאירע בתוכה טריפות אבל מה שאירע אח"כ לא. אבל אני מודה לו במת ולא בנטרף ע"ש: +(ג) טעון שחיטה. עבה"ט ועיין בתשובת בשמים ראש סי' רפ"ג שכתב שאין מברכין על שחיטתו ע"ש ועיין פמ"ג ובה"ט לקמן סי' י"ט סק"א: +(ד) אינו טעון שחיטה. עיין בספר פרשת דרכים בדרך האתרים דרוש א' שכתב דשחיטה הוא דלא בעי אבל נחירה מיהא בעי דלא גרע ממפרכסת לקמן סי' כ"ז ע"ש: +(ה) שאר דבר תמוה. עיין בהגהות אשר"י בחולין פרק בהמה המקשה מ"ש שם דחופה הואי ותמיהי אינשי כההיא דאביי דאמר הכל מודים בקלוט בן פקועה שהוא מותר כו' ע"ש וצ"ע לדינא ועמ"ש לקמן סי' ט"ז ס"ק ד': +(ו) בן ט'. עבה"ט בשם ש"ך ועיין תב"ש שחלק ע"ז וכתב דגם בשהה ל' יום באדם ושמונה בבהמה אכתי אין זה בירור דלאו נפל הוא ועיין בדגמ"ר שחלק עליו והסכים להש"ך וכן בס' לבושי שרד חולק ג"כ על התב"ש ע"ש: +

סימן יד

+(א) מה שיצא מהאבר. הנה דין איסור יוצא נאמר בש"ס בבן פקוע מכשירה שכל הולד ניתר בשחיטת אמו לכן אבר היוצא אין לו תקנה משא"כ כשהאם טרפה. אכן דעת הש"ך לקמן סק"ז מבואר דאפילו כשנמצאה האם טרפה שייך איסור יוצא ומה שבחוץ אסור. אמנם הפר"ח חלק עליו עיין בספר לבושי שרד שכתב שנראה עיקר כהפר"ח אך למעשה יש להחמיר ולומר דאם האבר שיצא הוא אבר שהנשמה תלויה בו יש לאסור כולו אפילו מה שהיה בפנים וכשהגדיל חלבו ג"כ אסור (ואם איכא עוד איזה צד היתר כגון תערובת וכה"ג יש להתיר ע"ש בביאורי סק"ז) ואם הוא אבר שאין הנשמה תלויה בו יש לחוש ולאסור אבר היוצא עכ"פ והשאר ניתר בשחיטת עצמו וכשהגדיל חלבו מותר ע"ש: +(ב) שיצא והחזירו שרי. עיין בתשובת בית שמואל אחרון חי"ד סי' ט': +(ג) בחלב כשירה. עבה"ט ועיין בספר בני חייא שחולק על הש"ך ופר"ח שהסכימו להתיר החלב אם יש ששים בבהמה נגד האבר האסור דאישתמיט להו דברי המרדכי בחולין דף תש"ס שכתב דל"ש ביטול אלא בדבר שהיה ניכר בפני עצמו תחלה ואח"כ נתערב אבל בדבר שתחלת ביאתו לעולם מעורב לא בטיל ע"ש גם המשנה למלך פ"א מהלכות מטמאי מו"מ הלכה י"ד הביא מ"ש המרדכי דדבר המעורב מתחלת ברייתו ל"ש ביטול ותמה על חכמי אשכנז האחרונים אשר נשאו ונתנו כאן אם החלב בטל בששים ע"ש שהאריך ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' נ"ד שיש קושיא זאת וכתב דדברי המרדכי היינו רק בביטול אשר מתורת רוב אתינן עלה אבל בדבר הבטל בששים דטעם בטולו הוא מפני שאז אין הטעם נרגש לא שייך חילוק המרדכי ע"ש: +(ד) ואם שחט עובר במעי אמו. עיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ס"ט באמצע התשובה שכתב דאמו עכ"פ מותרת אף בלא בדיקת איברים הפנימים ולא חיישינן שמא נגע בהם בסכין דאין לחוש לזה כשמכוין שלא ליגע בשאר אברים והוכיח כן מדברי תוס' בביצה ד' ו' ע"ש: +(ה) לא מקרי שחיטה. עיין בזה בתשובת שבות יעקב ח"א ס"ס מ"ה: +

סימן טו

+(א) שמא נתרסקו. עט"ז מה שהשיג על מהרש"ל ועיין בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד סימן י"א שהצדיק דברי מהרש"ל בטוב טעם ועיין בשו"ת שבסוף ס' סידורו של שבת באמצע תשובה ד': +(ב) תחלת ליל שמיני. עיין פמ"ג שכתב דבעינן שיעברו ז' ימים מעל"ע ואם נולד סוף יום א' אם הגיע תחלת ליל מוצאי שבת עדיין לא יצא מכלל נפל עד סוף יום המחרת ע"ש וכן משמע מלשון הט"ז סק"ב דנקיט בלשונו מעל"ע אמנם בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' ז' בתשובה מבן המחבר האריך בזה והביא הרבה ראיות דלא בעי מעל"ע וכתב שכן דעת התב"ש בסימן י"ד וסיים דאפ"ה אם יבא מעשה לידי קשה עלי להקל מאחר שמפורש בבעלי הוראה המפורסמים לאיסור ומ"מ המיקל לא הפסיד הואיל ובלא"ה הוא רק איסורא דרבנן (עיין בזה בדגמ"ר ובתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' י"ט ובספרו שו"ת שיבת ציון סי' כ"ד אם זה ברור דהנך ז' ימים הוא רק מדרבנן) ע"ש. שוב ראיתי בספרי פמ"ג החדשות נדפס בשם גדול אחד שכתב על דברי הפמ"ג הנ"ל דדברי שגיאה הם [עתה ראיתי שהרב ז"ל בעצמו חזר בו בספרו פמ"ג לא"ח סי' תצ"ח במשבצות סק"ב ע"ש גם בספרו תיבת גמא פ' ראה] גם בתשובת בית שמואל אחרון חלק יו"ד סי' י"א העלה דא"צ מעל"ע ע"ש וכן העלה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קצ"ו וקצ"ז ע"ש וכן הסכים בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' קנ"ז ע"ש [ובתשובת חתנו הגאון חתם סופר סי' י"ז] ובדיעבד אם שחטו תוך שמונה עיין בדגול מרבבה מה דינו. ועיין בס"ק שאח"ז: +(ג) אין סומכין. עבה"ט סק"ה בשם ט"ז מ"ש ולא אמרינן דהוי ס"ס כו' ועיין בספר נקה"כ שכתב דאין התחלה לקושיא זו דאיך תאמר ואת"ל לא כלו שמא יש לו ח' מה בכך כו' ועיין בשער המלך הלכות יו"ט דין כ' מה שהקשה על הנה"כ בזה ועיין בתשו' בגדי כהונה חי"ד סימן א' שתירץ קושיתו וע"ש ועיין עוד בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' ו' ועיין בספר לבושי שרד בחידושי דינים אות ב' שנשאל ע"ד עיר אחת שהיו רגילים לשחוט עגלים הניקחים מעובדי כוכבים וא"י אם הם בני ח' ימים ועשו כך מפני חסרון ידיעתם ואח"כ בא חכם והודיעם שהוא אסור מה משפט הכלים שבישלו בהם עד עכשיו והורה שאותם הכלים שהיו בני יומן בעת שהודיעם החכם את האיסור אסורים לעולם אפילו אם מה שנתבשל בהם היה מעגל גדול קצת אשר למראית עין הוא בן ח'. אבל הכלים שלא היו אז ב"י מותרים (זולת כלים שהם בני הגעלה יגעילם) אפילו אם מה שנתבשל היה מעגל קטן אשר למראית עין לא היה בן ח' ע"ש: +(ד) על עובד כוכבים. עי' בספר תפארת למשה שכתב אבל ישראל נאמן לומר שהם בני ח' ימים אף דבדבר דאיתחזק איסורא אין עד אחד נאמן כדלקמן סי' קכ"ז סעיף ג' בהג"ה הכא שאני כו' ע"ש: +(ה) ח' ימים. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סי' י"ג שאין לסמוך על שום סימן מהסימנים ונתן טעם כי הטבעיות משתנות לפי הזמן ולפי הארצות ובין אם העגל חלש או בריא ע"ש וכתב עוד דאף שכתב התב"ש דגדלות לא הוי סימן היינו גדלות מעט שיש מקום לטעות אבל אומד הדעת שהוא בירור גמור אפשר להקל ולכן יש להקל לעת הצורך במי שהוא מומחה ובקי בטבע גידול העגלים של מדינה זו וברור לו דלא שכיח כלל שיהא בן ו' ימים גדול כ"כ ובלבד שיהא השוחט ירא שמים שלא יקל ראשו באומד כל דהו ע"ש [ועיין בתשובת ח"ס סי' ט"ז וי"ז כתב שם נדון העגלים או שאר בהמה דקה הניקחים ע"י סימנים דיהיב מהריק"ש. והביאום הפר"ח והסכים ע"י התב"ש. הגם כי בעל פרי תואר פקפק עליהם מ"מ נהוג עלמא כתלתא סבי ועכ"פ בצירוף מסל"ת של עובד כוכבים שאינו מתכוין להשביח מקחו יש לסמוך אי איכא תרי סימנים ביחד ואף דלכאורה למ"ש דגמ"ר דמש"ס ביצה ד' ז' מבואר דהוה ספיקא דאורייתא (עיין בט"א שם) וא"כ הא הני סימנים ודאי לאו דאורייתא נינהו ואיך נסמוך עלייהו זה אינו דהלא הדגמ"ר כתב טעמו בצדו משום דמיעוט נפלים הוה מיעוט המצוי כו' וא"כ נהי דהני סימנים ל"ד מ"מ ידעינן דרוב בני ז' ימים לית להו סימנים כי הני ועכ"פ מאותו מיעוט המצוי נפלים רוב דידהו לית להו הני סימנים ומדאשכחו הני סימנים וכבר ידענו שאינו ממיעוט המצוי נפלים כו' וע"כ יאכלו ענוים וישבעו ובפרט שיזהר להשגיח על הסימנים כמו שהזהיר בס' שמ"ח ונפילת טבור לא הוי סימן כלל וכלל ע"ש] וע' בתשובת חוט המשולש ח"ד מספר התשב"ץ בטור הראשון סימן ב' ובתשובת רדב"ז חלק ב' סימן תשכ"ו ובתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ו' אות ד' וסימן ס"ז וס"ח: +

סימן טז

+(א) שהדבר ספק. עיין כו"פ סק"א שכתב דאחרי דהדבר ספק אם נוהג בזכרים א"כ מותר לשחוט השני בין השמשות משום ס"ס שמא אינו נוהג ושמא יום שלאחריו הוא והניח בצ"ע ע"ש ועיין בתשובת זכרון יצחק סימן ק"א שהשיג עליו דהא קיי"ל דבדבר שיל"מ אין להתיר מטעם ס"ס א"כ לענין איסור או"ב לא מהני ס"ס להתיר דהא יל"מ לאחר שתחשך ע"ש: +(ב) ויש מי שאוסר. עיין בתשובת זכרון יצחק סימן ק"א שכתב דאם שחט אב ובנו ביום אחד מותר לאכול בו ביום אותו שנשחט אחרון כיון דהדבר ספק אי נוהג בזכרים כדלעיל ס"ב א"כ הוי ס"ס שמא אינו נוהג ושמא הלכה כדעת האומרים דבעבר ושחט מותר בו ביום לאוכלם ואף דבדבר שיל"מ לא מהני ס"ס מ"מ כיון שאין איסורו לכל העולם רק להשוחט עצמו לא דיינינן ביה דשיל"מ כמ"ש מהרש"ל ביבמות פרק הערל סי' ל"ד ע"ש. ולעד"נ דאנן לא פסקינן כדברי מהרש"ל הנ"ל שהרי קיי"ל לקמן סי' ק"ב ס"ד בהג"ה דהנודר מדבר מקרי דשיל"מ והרי גם עתה אינו אסור רק להנודר ואפ"ה מקרי דשיל"מ. ועיין בזה בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סימן נ"ג [ועיין פמ"ג לקמן סימן ק"ב בשפ"ד סק"ב]: +(ג) [ אלא בשחיטה. גרסינן בתוספתא פ"ה דחולין השוחט לרפואה לאכילת עובד כוכבים ולאכילת כלבים אסור משום או"ב ע"כ והובא ג"כ בפר"ח ס"ק י"ח. ונראה פשוט דה"ה אם שוחט בהמת עובד כוכבים יש איסור דאו"ב משום דהאיסור הוא על השוחט וכתיב לא תשחטו סתמא וכיוצא בזה מצינו גבי לאו דלא תחסום במס' ב"מ דף צ' ישראל הדש בפרתו של עובד כוכבים עובר משום בל תחסום ע"ש וכ' בסמ"ע סי' של"ח ס"ק י"א דאפילו הדישה היא ג"כ של עובד כוכבים כו' ע"ש ומפני שמורה אחד טעה בזו הוצרכתי להזכיר זה]: +(ד) ששוחטין כראוי. עיין בנ"צ מה שכתבתי בכוונת הג"ה זו: +(ה) אין שוחטין. עיין בת' זכרון יצחק סי' ק"ב שכתב דאם מכר את הבן פקוע שהפריס על גבי קרקע לחתן או לכלה ביום החופה א"צ להודיעו שלא ישחוט ביום ההוא משום דמבואר לעיל סי' י"ג דאם היה בו דבר תמוה א"צ שחיטה וממילא דמותר לשוחטו ביום שנשחט אמו ומבואר בהג"א פרק בהמה המקשה דחופה הוי מלתא דתמיהא ע"ש והניח בצ"ע: +(ו) נכבשינהו דניידי. קשה לי דהא או"ב הוא דשיל"מ ולא אמרינן ביה כל דפריש מר"פ כמ"ש המג"א בסי' תקי"ג ס"ק י"ג. ומצאתי בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' ח' בהגה מב"ה שהביא קושיא זו בשם אביו ז"ל בספרו צל"ח ביצה ד' י' והוא נר"ו כתב ליישב עפמ"ש בא"ח סימן ש"כ (וכן הוא לקמן סימן ק"ב ס"ד בהגה) דכל איסור שלא היה ניכר קודם שנתערב בטיל אף ע"פ שהוא דשיל"מ א"כ י"ל דמיירי שנתערב האם קודם שחיטת הבת דלא ניכר האיסור קודם התערובת ומ"ש בש"ע בהמה שנשחטה כו' ונתערב. הכוונה שנתערב כבר קודם השחיטה עכ"ד. אכן ראיתי בתשובת חות יאיר סי' קל"ג שכתב דבכה"ג דנתערבה האם באחרת תחלה ואח"כ שחט בתה מותר אח"כ לשחוט מן התערובות בלא נכבשינהו כי דבר שיש לו מתירין פשיטא לא הוי אלא אפילו חשיבות דב"ח לא מהני אחר דבשעה שנתערב לא היה בו שום איסור והביא דבתוס' תמורה דף ל' (בסוף ד"ה ואידך) נראה דסגי בנ"ד שמפריש בהמה אחת ושוחט כל האחרות דכיון שאיסור לא היה מבורר קודם תערובתו רק לאחר התערובת נולד האיסור סמכינן אברירה. וכ"ש אם שחט תחלה אחד מן התערובת שמותר אח"כ לשחוט הבת. וע"ש בחו"י עוד שפקפק על עיקר דין זה אף שנתערב אחר ששחט הבת ודעתו דחד בתרי בטל ולא צריך כלל לכבשינהו ואף כי הוא בעל חי גם דשיל"מ מ"מ לא החמירו חכמים רק בדבר האסור מחמת עצמו משא"כ בזה דלא אירע שום דבר בבהמה זו רק מחמת שחיטת אמה או בתה היום לא חמירא בחומרת בע"ח ודשיל"מ. ובה"ג לטעמים אזיל דס"ל לאסור האחרון באכילה בו ביום ולכך סמכן הבה"ג לשני הדינים להדדי וכך הביאם הרא"ש (פרק או"ב סימן ה') משא"כ לדעת הרמב"ם דכוותיה אזלא שיטת הש"ס פכ"ה ד' קט"ו דבאכילה שרי א"כ פשוט שאין מקום לומר בזה חשיבות בע"ח ודבר שיל"מ אחר דאין כאן דבר האסור כלל רק דרחמנא אזהר שלא לשוחטה ובאם נתערבה בטילה ברוב ולא נקרא שם איסור על דבר שנתערב כלל ועוד אחר דקיימינן כו' ע"ש ועיין עוד בנו"ב שם מ"ש ליישב דלא תיקשי אמאי הכא באו"ב פסקינן נכבשינהו ובא"ח סי' תצ"ו סי"ב פסק בזימן שנים ומצא שלשה שאסורין ולא כתב נכבשינהו וכ' כמה ישובים ע"ז [ועיין בתשובת ח"ס ס"ס ש"ז ודו"ק]: +

סימן יז

+(א) ולמשוך עד אחה"ש. עי' בשמ"ח שכתב ופשוט דכ"ש אם כל הפירכוס היה אחר השחיטה דשפיר דמי ע"ש ועי' בס' בינת אדם שער או"ה סי' ח' ובסוף השער שכ' דאפילו אם גם אחר השחיטה לא פרכסה מיד רק לאחר ששהה כמו רביעית שעה התחיל לפרכס אין כאן בית מיחוש לומר דהוי כזנב הלטאה דלא כס' זבח שמואל שכתב לאסור בזה אך אם חתכו כל המפרקת ורוב בשר עמו ולא פרכסה בשעת שחיטה רק לאחר שחתך כל המפרקת פרכסה לא מהני דזה ודאי הוי כזנב הלטאה. ורב אחד חולק ע"ז ודעתו גם בזה להכשיר והוא ז"ל חזר וכתב להעמיד דבריו ע"ש: +(ב) הרי זו ספק נבילה. [עיין בת' ח"ס סי' כ' שכ' הא דלא אמרינן אוקמא אחזקת חי כו' היינו משום דאיכא חזקה מתנגדת חזקת איסור שאינו זבוח ומזה נלמוד דבמסוכנת שנשחטה נאמן עליו עד אחד ואפילו אשה לומר שפרכסה שאין כאן חזקת איסור ע"ש]: +

סימן יח

+(א) פגומה. עיין בשו"ת ברית אברהם חלק יו"ד סי' י"ב שנשאל בסכין של שחיטה שבדקוהו שני שוחטים אחר השחיטה ונמצא בו פגימה מורגשת אח"כ לקח אחד הסכין ושפשף על בשר הזרוע ועי"ז סרה הפגימה ומענה בפי השוחט ההוא שקבלה בידו שכל פגימה אף אם ישפשפו כל היום לא תוסר וע"כ לא היה פגימה גמורה והשוחט השני כיחש בו. מה דינו והעלה דבהמה זו אסורה ע"ש טעמו. [ועיין בתשובת ח"ס סי' ט"ו על כיוצא בזה ע"ד שנהגו השוחטים כאשר מוצאים ספק פגימה בסכין אחר שחיטה המה מחליקים ע"ג עור או שאר דבר זמן מה עד שאינם מרגישים הפגימה ומכשירים הבהמה וכתב רע עלי המעשה ובעיני כמאכילים טריפות כי אטו פגימה נאמרה למשה מסיני. עיקור ושהייה נאמרה וכל שיש בסכין עכבות מקום שמעכב העברת הציפורן יהיה פגימה מגוף הסכין או בליטה מדבר אחר הנדבק בסכין כל שאינו יכול להסירו בנקל ע"י ידו וע"י הדחה קלה וכדומה רק צריך זמן מה להחליקו על עץ ועור וכדומה הכל גורם או עיקור או שהייה ע"כ כל העושה כן מאכיל טריפות ויש לעמוד בכח נגד המשחיתים המשחיזים האלה ע"ש]: +(ב) לא ישחוט. עבה"ט ועי' בתפארת למשה שכתב דלפי טעה זה בסכינים שלנו שמיוחדים לשחיטה מותר לשחוט על סמך שיבדקנו אחר שחיטה דהא בדיעבד אם ישכח לבדוק כשר כדאיתא בסעיף י"ד ע"ש. ועיין בתשובת זכרון יצחק סי' ק"ג שכתב דאף אם יעמיד אחר אצלו ויאמר להזכירו לבדוק אחר השחיטה לא מהני דאף דבא"ח סי' ער"ה לענין קריאה לאור הנר בשבת התירו בכה"ג. דוקא בקריאה דמצוה התירו ע"ש: +(ג) לכתחלה. עבה"ט ועיין תב"ש שכתב דשוחטין בה לכתחלה כדעת ט"ז וש"ך וכן סתם הפמ"ג והחכמת אדם כלל ג'. אך בספר שחיטות מכתב אליהו כתב שראוי ונכון להגדיר שלא לשחוט בסכין עולה ויורד כי בעו"ה נתמעט ההרגשה והלואי שיוצאים חובותינו על סכין חלק וישר ולא על הר ובקעה דאינו דומה הרגשה דסכין ישר לעולה ויורד לכן כשיש פגימה בסכין לא ישחיז על מקום הפגימה לבד שאז נעשה עולה ויורד אלא יעביר בהשחזה כל אורך הסכין עד שיעמוד על תיקונו ע"ש: +(ד) אבשרא ואטופרא. עט"ז דאבשרא נגד הושט ואטופרא נגד הקנה. וכתב בס' גן המלך סימן נ"ז אם שחט עוף בסימן א' כגון ששחט הושט והיתה הסכין בדוקה אבישרא כשר אע"ג שהיה בו פגימה הנרגשת אטופרא או להפך ששחט הקנה בסכין בדוקה אטופרא אע"ג דאית ביה פגימה הנרגשת אבישרא שפיר דמי דהני בדיקות דאצרכינהו רבנן אטופרא ואבישרא טעמייהו דטופרא נגד הקנה ובשרא נגד הושט עכ"ל ועיין בשו"ת מאיר נתיבים סימן ל"ו שהאריך לחלוק ולהפליא עליו בזה ע"ש. ועיין בתשובת בית יעקב סי' כ"א: +(ה) הצפורן. עבה"ט. ובספר מכתב אליהו כתב שלא יבדוק הסכין בשעה שהיד קר ומצונן או חם מאד או שהיד טופח הן מחמת משקה או זיעה אפילו טופח שלא ע"מ להטפיח כי בדוק ומנוסה אשר בכל אלה לא ירגיש גם יקנח הסכין שלא יהא בו שום לחלוחית גם בעת שרוח מנשבת בעולם לא יעמוד בחוץ לבדוק כי הרוח קשה לזה ע"ש: +(ו) לשחיטה. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק"מ שפסק כהלבוש ודחה דברי ט"ז וע' בתשובת רדב"ז החדשות סי' ר"פ: +(ז) שהוא רך. עבה"ט ועי' בתשובת שבות יעקב ח"ב סנ"ג שכתב דאם ידעינן שנגע הסכין במפרקת שיש חתך במפרקת והפגימה אינה גדולה כחגירת ציפורן יש להכשיר מטעם ס"ס שמא הלכה כרא"ש וסייעתו דלא מיטרף עד שתפגום כדי חגירת צפורן ושמא בעצם נפגם וכתב עוד שמעשה בא לידו שהשוחט אמר ששמע קול הסכין כשנגע במפרקת כמו שקורין קר"ק שנראה וניכר ע"י זה שמשם בא הפגימה והכשיר. כה"ג כ"ע מודו דאמרינן בעצם נפגם כיון שיש רגלים לדבר ע"ש ועיין בספר בל"י שהקשה על דין הראשון דהא הוא עצמו פסק בח"א סימן מ"ו דס"ס נגד חזקה לא אמרינן. ועל דין הב' כתב דנראה דוקא שבירה ולא הלכה ועיין פמ"ג סוף הסימן שהסכים עם השבו"י בדין הראשון ועל דין הב' כתב דהמיקל בהפ"מ אין להאשימו ע"ש: +(ח) יכול החכם למחול. עש"ך שכתב דלהרמב"ם שכתב הטעם דמנדין לפי שיסמוך על שחיטתו פעם אחרת ותהיה פגומה אפשר דל"מ מחילת חכם. ועיין בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד סי' י"ד אות ג' שכתב שיש עוד נ"מ בין טעמא דרמב"ם היכא שנאבד הסכין דקיי"ל לעיל סעיף י"ב דאם בדקוהו קודם שחיטה מהני יש לומר דהיינו דווקא באם עביד כדינו שהראה לחכם אבל בלא הראה לחכם אף דמדינא א"צ לולי כבודו ש"ח מ"מ הבשר טרפה כיון דאבד חזקת כשרות שלו דעבר על תיקון חכמים. וע"ש בסי' ב' אות ט"ו בהגה ובסי' ט"ו שם מבואר דאף האידנא דנהגו למנות אנשים ידועים נ"מ היכא שגזרו עליו הב"ד שלא ישחוט מחמת חשש רינון ועבר ושחט דכיון שגזרו עליו שלא ישחוט לא מחלו והוי כלא הראה סכינו מדינא דש"ס ומה"ט היו מנדין אותו כמו מדינא דש"ס דרק למי שנטל קבלה מחלו חכמים כבודם ולזה שגזרו עליו שלא ישחוט לא מחלו ע"ש: +(ט) ישוב הדעת. עיין בספר של"ה ד' ע"ד ע"ב שכתב שראה חסיד אחד שלא אכל בשר שחוטה משום שראה בחוש המשוש שהסכין פגום והשוחט לא הרגיש בזה ע"ש עוד ועיין בתשובת בית יעקב סי' צ"ה שכתב דמדינא א"צ להחמיר בזה אלא ממדת חסידות יש להחמיר בחול ולא בשבת ויו"ט דמבטל מצוה אם אינו אוכל בשר ע"ש ואין דבריו מוכרחים עיין באו"ח סימן רפ"ח ס"ב ובש"ס חולין ד' י"א סוף ע"ב: +(י) מן הקהל. עבה"ט בשם ט"ז ועיין בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד סי' נ"ד שהאריך בזה: +(יא) שהכלים אסורים. עבה"ט ועיין בשו"ת ברית אברהם חי"ד סי' י"ב אות ג' בנדון שוחט שהראה סכינו בחזקת יפה והחכם הרגיש בו פגימה אח"כ לקח השוחט ושפשף על בשר הזרוע ועי"ז הוסר הפגימה ומתנצל שבוודאי לא היה פגימה גמורה מדהוסר ע"י שפשוף היד וכתב שאין להוציאו מחזקת כשרות להעמידו בחזקת אינו מרגיש כי לפעמים נקרש ההשחזה מהאבן ונדבק באיזה מקום בסכין ועי"ז מורגש כעין פגימה וע"י השפשוף הוסר הקרישה וא"כ יכול להיות שמשעה שמסר הסכין בחזקת יפה עדיין לא נקרש והיה לח ולכן לא הרגיש ואח"כ נקרש ולכן מורגש וזה הוסר ע"י השפשוף וע"ש. ומ"מ נראה דהכל לפי הענין: +

סימן יט

+(א) ולא בירך כשירה. עט"ז סק"א מה שכתב בשם הלכות א"י ועיין בשו"ת נו"ב חלק יו"ד סימן ב' שהקשה מזרק סכין והלכה ושחטה שלא כוון לשחוט וא"כ לא בירך וכה"ג כמה וכמה ותירץ דטעם הלכות א"י שאוסר השחיטה היינו דס"ל דכיון דהזיד ולא בירך הו"ל כמומר לאותו דבר כו' ע"ש ותימה עליו דהרי ברא"ש פ"ק דחולין סי' א' כתב וז"ל כמו כן כתב שכח ולא בירך כו' ע"ש אלמא דבשוגג מיירי: +(ב) כשירה. עבה"ט בשם פר"ח אבל אי איכא כו' אף שאין דעתו כו'. ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' ל"ו שכ' דאם הוא בשבוע שחל ט"ב ויש לחוש שיבא לידי הפסד באופן דמותר לשחוט אף שהוא בקי בבדיקה לא יברך אמנם אם יוכל לקיים ממנו לשבת או ליתן ממנו לחולה וכה"ג יש לו לברך ע"ש: +(ג) וכשימצא כשר. עש"ך ס"ק ג' שהסכים לדעת הרמב"ם ועיין בשאגת אריה הלכות ברכות סימן כ"ו שהשיג על הש"ך ועיין בתשובת תפארת צבי סימן ג' שדחה דבריו והסכים להש"ך ע"ש ועיין בתשובת חינוך ב"י סי' כ"ט: +(ד) לשחיטה. עבה"ט בשם ש"א ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סי' כ' ובתשובת פרי תבואה סימן ס"ו: +(ה) יברך ברחוק ד' אמות. עיין בתשב"ץ ח"ב סי' מ"ג שדעתו אינו כן לפי שאין לברך על המצוה אלא כשהיא מזומנת לפניו לעשותה מיד ואם לא יש לחוש שמא ימלך הקצב ולא ישחוט ע"כ נראה שצריך לשחוט תחלה ותיכף לשחיטה יצא לחוץ ויברך הברכה במקום טהרה דכיון דמברכין בעל שפיר דמי וכן יעשה בברכת כיסוי. ומ"מ לא החליט זה רק להלכה ולא למעשה ע"ש. ועיין במג"א סי' קס"ו סק"ג שחלק ג"כ על הרמ"א מטעם אחר משום דהברכה צריכה להיות דוקא במקומה ואפי' ברכה אחרונה צריכה דוקא במקומה. ק"ו ברכה ראשונה ובאגודה שם מיירי שהכל בבית אחד ע"ש. ועיין בזה בתשובת תפארת צבי חלק יו"ד סי' ג' באורך: +(ו) ברכה א' לכולן. עיין בספר ישועות יעקב בא"ח סימן ר"ו סק"ג: +(ז) צריך לברך. עיין כו"פ סק"ו לענין אם בירך על השחיטה ונטרפה אם יכול אח"כ לשחוט אחריה בלא ברכה ועיין בתשובת זכרון יצחק סי' ק"ה מה שכתב בזה: +(ח) לא הוי הפסק. עיין בתשובת נו"ב חלק או"ח סימן י"ד: +(ט) בלא ברכה. עבה"ט בשם ש"ך ועיין פר"ח שהשיג עליו וכתב דבדיקת הריאה לא הוי הפסק וכן דעת השמ"ח סעיף י"א ע"ש ועיין בתשובת זכרון יצחק סי' ק"ה: +

סימן כ

+(א) ושיעור תורבץ הושט. עיין בזה בתשובת אא"ז פנים מאירות חלק א' סוף סימן א': +

סימן כב

+(א) וינ"י בלע"ז. עיין בתשובת בשמים ראש סימן ל"ד בהגהת כסא דהרסנא שם מה שכתב ע"ז: +(ב) לבטל הדם. עיין בתפל"מ דאפילו הורידין עצמן ממנין ס': +

סימן כג

+(א) עד רוב סימנים. עיין בספר תפארת למשה שכתב דר"ל דלא סגי כשיעור שחיטת רוב סימנים לחוד בלי עור שע"ג הסימנים לזה כתב תיבת עד דבעינן שישחוט העור ובשר עד רוב סימנים ע"ש: +(ב) ובעוף כדי שיגביה. [עיין בתשובת משכנות יעקב סי' י' מ"ש בזה]: +(ג) אפי' משהו. עבה"ט. ועיין בספר בית לחם יהודה שכתב דאם שחט ובשעת שחיטה נגע בראש הסכין בכותל או בקרקע כתוב בשחיטות אחרונים שהוא שהייה גמורה ע"ש וכן העיד התב"ש שכן מנהג השוחטים ועיין בתשובת מקום שמואל סי' כ"ט שהעלה שאין להחמיר בזה כלל ופשיטא היכא שאינו יודע אימת נגע הסכין בכותל או בקרקע אם קודם גמר השחיטה או לאחר גמר השחיטה דודאי כשירה ואף הבית לחם יהודה יודה לזה ע"ש אכן בשו"ת זכרון יוסף חי"ד סי' א' מחמיר בזה וכתב דאם נדחף ראש הסכין בשעת שחיטה ונגע בעץ כסא המיוחד לשחיטה שקורין שראגי"ן השחיטה פסולה ואפי' אם אינו יודע אימת נגע אם קודם גמר השחיטה או אחר גמר השחיטה כבר נתפשט המנהג בין השוחטים להטריף אם לא נתברר בבירור גמור שלא שחט אחרי הדחיפה ולא מחלקים בין דחיפה חזקה ובין דחיפה ונגיעה קלה ולא יהא אלא כדברים המותרים כו' (מיהו לפ"ז דוקא אם מנהג השוחטים הוא מחמת סייג וגדר אבל אם נוהגים איסור מחמת שסוברים שהדין כן לא שייך בזה דברים המותרים כו' כמש"ל סי' רי"ד ס"א ע"ש גם קשה דהלא בדבר שאינו מצוי לא שייך בו מנהג כמ"ש הש"ך לקמן סימן ק"צ סק"ג) וכתב עוד דאם לא נדחף ראש הסכין רק שהעביר הטבח חודו של סכין בהולכה או בהבאה על צואר הבהמה ועל העץ של שראגי"ן בפעם אחת אף דאיכא למיחש דלמא שהה בחתיכת העץ מעט יותר מבחתיכת הסימנים מ"מ יש להכשיר הואיל וליכא בשהייה משהו לא איסור תורה ולא איסור דרבנן רק מצד המנהג לכן אמרינן ספיקא לקולא (וצריך לחלק בין זה להא דנמצא גמי דהתם ליכא ספיקא כלל וכמ"ש הרמ"א דודאי הוצרך וכו') ומכ"ש כשיש ספק אימת נגע אם קודם גמר השחיטה או אחריו ובפרט אם השוחט אומר ברי לי שלא שהיתי כלל ע"ש באריכות: +(ד) ואם נמצא לאח"ש גמי. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' ס"א שנשאל בתרנגולת שחוט יוצא מפיה ומשכו בה וראו שהוא תוך הושט ולא יצא לחוץ כיצד ישחוט אותה והשיב דיש לנהוג בו כהא דממסמס קועיה דמא לשחוט הקנה לבדו דאע"ג דלכתחלה צריכין לשחוט אף בעוף שני סימנים מ"מ כאן הוי כדיעבד דאי ישחוט הושט אתי לידי שהייה כשיחחוך החוט ואחר שחיטה יראו מהיכן חוט זה בא. וכן עשו ונמצא שחוט היה משוך דרך הושט להזפק ומשם לקורקבן ושם היה קשר החוטין שאכלה התרנגולת ולא נמצא בה ריעותא אחרת והכשיר ע"ש באריכות: +(ה) גמי. עבה"ט סק"ה [מ"ש בשם ש"ך ולא ידעתי למה הקיל הב"ח כו' ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' י"ב שמיישב דברי הב"ח בזה ע"ש]. ומ"ש בשם לה"ק בושט שיש בו סובין עיין בשו"ת בתי כהונה סימן יו"ד שנשאל על כיוצא בזה בתרנגול שנמצא לאחר שחיטה דוחן בושט והאריך לבאר דדוקא בנמצא דבר רך כגמי וכיוצא בו יש לאסור אבל אם נמצא דבר קשה כגון קוץ או חטה או שעורה או דוחן מונח בושט ונחתך כשירה זהו טעם הב"ח שהתיר בעשב ואף הש"ך שחלק עליו היינו דוקא בעשב דאף דאינו רך כמו הסימן מ"מ אינו דומה בקשיותו וחיזוקו כמו הסימן לאחר מיתוח אבל בשאר דברים קשים שהם כמתוחים ועומדים עד שהם מכריעים למיתוח הסימן ויותר גם הש"ך מודה דאין לאסור ומ"מ מסתפי לסמוך ע"ז למעשה אחרי שלא נזכר חילוק זה בשום אחרון אלא דבספק אם נחתך פשיטא דודאי יש להתיר ולסמוך על הכנה"ג דמתיר אף בגמי כהאי גוונא ע"ש שהאריך מאד בזה ומ"ש בשם עה"ג לענין אם חתך באצבעו עיין בזה בתשובת אא"ז פמ"א ח"ב סי' מ"ב: +(ו) או כיוצא בו. כתב בספר חמודי דניאל כ"י לפעמים נמצא בעוף בין סימן לסימן בועות קשים אם נחתך א' מהם עם הסימנים יש להטריף מחמת שהייה אבל בדברים רכים סביב הסימנים אין לחוש. וכתב עוד נראה היכא שמתיירא בעוף שמא ימצא בושט דבר מה כגון שאכל עכשיו וכדומה מותר לשחוט סימן אחד לכתחלה דשעת הדחק כדיעבד דמי ע"כ דבריו וע"ל סק"ג. +(ז) ונשחט עמו טריפה. אבל לא נשחט עמו כשר ועיין בתשובת בית שמואל אחרון חלק יו"ד סימן כ"ז. ועיין בתשובת שבו"י סימן נ"ה דה"ה אם לא נמצא הגמי מונח בושט אלא בין הקנה והושט ונחתך טרפה ע"ש: +(ח) שאינו חד. עיין בתשובת בית יעקב סימן כ"א כמה יהא שיעור חידודו של הסכין וגם אם מותר לשחוט בסכין שמקצתו חד ומקצתו אינו חד ע"ש: +(ט) שכל שלא נגמרה. עיין בשו"ת מאיר נתיבים סימן י"ז שהאריך לחלוק על רב אחד שהורה שאם ברור להשוחט שכבר שחט סימן אחד לגמרי ולא נשאר ממנו מאומה אף שעדיין לא התחיל לשחוט הסימן השני מותר לו לגמור אחר שנעשה שהייה גמורה ואין לאסור משום האיבעיא שהה במיעוט סימנים ע"ש סברתו והוא ז"ל האריך לחלוק עליו דגם אם שחט כל הסימן לגמרי בעוף פוסל שהייה ע"ש: +(י) ואפילו בדיעבד. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן ב' שנשאל בשוחט ששחט רק הקנה בעוף וכאשר הובא העוף לבית היה עדיין חי והחזירו העוף לבית השוחט ושחט את הושט מה דינו אם לסמוך על תשובת שבו"י ח"ב סי' נ"ד שמכשיר בדיעבד והשיב דאין לסמוך עליו בזה וגם בנד"ז גם השבו"י מודה דדוקא במיעוט הסימנים הקיל בדיעבד משא"כ כאן שכל הושט נשאר ולכן יש לאסור גם הכלים אפי' אחר מעל"ע והשוחט יש לדונו לכף זכות ואעפ"כ טוב להעבירו על חודש או ב' חדשים כפי ראות עיני המורה ולפי חזקת השוחט ביראת שמים ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סימן מ"ב דמורה אחד התיר באחד שחתך במספרים הסימן שלא נשחט וכתב דלא טוב הורה כי באמת אין חילוק בין השוחט לאחר וכהכרעת הש"ך סימן ב' ס"ק כ"ז ואף דאיכא למימר הואיל וגזז במספרים אין שם שחיטה עליו רק גוזז מקרי ולא דמי לקרדום כו' אך לדינא חלילה לסמוך גם ע"ז ע"ש]: +(יא) להמיתו. עבה"ט ועיין בתשובת תשואות חן סי' י"ח מ"ש בזה: +(יב) מן העוף. ראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל שדעתו דזה דוקא ביונה ולא בשאר עופות [והיינו כדעת הגאון השואל בתשובת מהר"מ פדוואה סימן פ"ג אך דעת מהרמ"פ שם אינו כן אלא דה"ה שאר עופות וכ"נ דעת הרמ"א ז"ל וכמ"ש בד"מ אות ז']. וכתב עוד פעם אחת מרט השוחט את הנוצות וקרע קצת מן העור אך לא מפולש נראה דכשירה ע"כ. ולפ"ז יש להתיר מכ"ש מה שנמצא לפעמים בעוף אינדיק שנתלש קארעל אחד וזה בא מחמת שחברותיה נושכים אותה אם אין הנקב מפולש דכאן יש עוד סניף דבזה לא שייך טעם הט"ז כיון דבעור אין דם ע"כ ניקב מושט הוא כו' דהא בקארעלין יש דם כ"נ לכאורה: +(יג) חתך העור בבהמה. עיין בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד מסי' ך' עד סי' כ"ג בנדון ההקזה שעושים לבהמות מצוארם ע"י אומן בקי בכך לרפואת הבהמות אם מותרים המה או לא דשמא הקיז במקום הסימנים וגם אם יש להתיר החלב והגבינות שהוא הפסד רב והעלה דאם היינו מטריפים הבהמה היה גם החלב אסור דלא כדעת השואל אלא דיש להתיר גם גוף הבהמה מכמה טעמים והאריך לחלק בטעמים נכונים דלא דמי זה להא דחתך העור וסיים דמ"מ אם אפשר להזהיר לבעל הבהמה שיראה שהמקיז יאחז בסימנים לצד השני ראוי ונכון אך גם באותן הבהמות שהעובדי כוכבים מניחים להקיז ואין ישראל רואהו ג"כ אין להחמיר ע"ש. [גם בתשובת ח"ס סימן כ"א האריך בזה והעלה להתיר ע"ש]: +(יד) אבל אם לא יצא. עש"ך לענין אם לא חתך כל העור ויצא דם ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' ס"א שכתב שנ"ל עיקר כדעת מהרש"ל בזה וכהפר"ח להתיר בפשיטות היכא שרחץ העור היטב וראה היטב שלא חתך כל העור ולא דמי למריטת הנוצות שעור עוף הוא דק וניקבת ע"י מריטת הנוצות כולו משא"כ בעור הבהמה ע"ש: +

סימן כד

+(א) רוב המפרקת. עבה"ט סק"ג ועיין בתשובת בית יעקב סוף סי' קס"ב העלה ג"כ שלא כדעת רמ"א ע"ש: +(ב) לתלוש הצמר. עבה"ט סק"ח ומ"ש דאסור למרוט נוצה כו' משום צעב"ח אישתמיטתיה דברי הרמ"א באה"ע סוף סי' ה' בשם מהרא"י שכתב כל דבר הצריך לרפואה או לשאר דברים לית ביה משום צעב"ח ומ"מ העולם נמנעים דהוי אכזריות ע"ש: +(ג) הצמר המסובך. עיין בש"ס בכורות דף כ"ד ע"ב בתוס' שם בד"ה השוחט ולקמן סימן ש"ח סעיף ג' ודו"ק: +(ד) ואנו נוהגין להטריף. עש"ך ס"ק כ"ג מ"ש נוהגין להטריף כל עיקור אפילו כל שהוא כו' דכיון דאירע פסול בשחיטה נהגינן להטריף הכל משום חששא דשמא ניקב הושט עכ"ל ועיין בתשובת גבעת שאול סימן כ"ח שכתב דלפ"ז היכא דתפס הקנה בידו ויודע בודאי שלא נגע בושט שחיטתו כשירה אך דברי הש"ך תמוהים כו' ע"ש שהעלה דאפי' תפס הקנה בידו נמי פסולה עיין פמ"ג: +(ה) ונ"מ לענין חלבו. עט"ז ס"ק י' ועיין בתשובת ח"ס ח"ב סימן כ"ט מה שכתב בזה: +(ו) ואין לשנות. עבה"ט ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' נ"ה שהוא היה נוהג בנמצא על הארץ להכשיר בהפ"מ וכה"ג ואם נחתך הטבעת באמצע והיא תלויה בקנה או אפילו מונח או תלוי באמצע על הסכין או על הארץ אין להחמיר וכתב עוד שקבל משוחט מומחה שאם תרצה ליזהר שלא יבא לידך ספק כזו בטבעת מגרגרת שהוא מצוי באווזים ישחט שחיטה כקולמוס בשיפוע דאז בדוק ומנוסה שלא ימצא שום טבעת בשחיטתם ע"ש: +(ז) או יגביהנו. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' נ"ו שנשאל בשוחט ששחט ודחק באצבעו על הקנה שנתמעך ושמע חוזק שבירת הקנים שבגרגרת אם יש חשש איסור וכתב דודאי לא יפה עושין השוחטין שדוחקין כן על הסימנים באצבעותיהם ויש לחוש שמא יקפוץ אחד מן הקנים וע"י עוקץ הקנים ינקוב הושט ויש למחות בידם מ"מ בדיעבד לא מחזקינן איסורא דפסיקת הקנה ברוחב ברובא. ובאורך אפילו לא נשתייר רק משהו למעלה כו' וכ"ש כשהעור שלם דאין לחוש כשאין ריעותא אחרת לפנינו ע"ש: +

סימן כה

+(א) אסור. עבה"ט ועיין בתשובת בית שמואל אחרון חלק יו"ד סימן ט"ז שכתב דכוונת הש"ך דהוי ספק נבלה וא"כ לענין אותו ואת בנו אסור לשחוט בנו אחריו דלקולא לא אמרי' דהוי נבלה ע"ש: +(ב) בשאר טרפות. עבה"ט וע' בש"ך הטעם למה בדיעבד כשר כיון דבהמה בחייה לאו בחזקת שנעקרו סימניה קיימי לא דמי לאם לא ראה שנשחטו רובן דהתם בהמה בחייה בחזקת שאינה זבוחה קיימא משא"כ הכא ועיין בדגמ"ר שכתב דדוקא באין שום ריעותא לפנינו אבל אם יש איזה ריעותא לפנינו אין תולין להקל ומטעם זה מחמירין בספיקא ומקרי ספק בשחיטה ע"ש: +

סימן כז

+(א) עד שתמות. עט"ז הביא דברי הטור דמותר לזמן עובד כוכבים על בני מעים והנה דעת הפר"ח דאפילו נתנבלה בשחיטה מותר למכור הב"מ אך התב"ש חולק עליו וסובר דאם נתנבלה בשחיטה אסור וכ"כ הפמ"ג בפתיחה דאם שהה או דרס כו' או סכין פגום אסור למכור הב"מ לעובד כוכבים דלא שייך מי איכא מידי וכן בניקב הוושט ופסוקת הגרגרת אמנם בד' נבילות שמטמאין מחיים מותר ע"ש ועיין בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד מסי' כ"ג עד סי' כ"ז שנשאל על ענין זה באווזות שמלעיטין ונטרפו מחמת נקיבת הושט דהוי נבלה איך אנו מוכרין האווזות עם הב"מ לעובד כוכבים והעלה כמה טעמים נכונים להתיר ומבואר מדבריו דבבהמה שנתנבלה בשחיטה אין להתיר ודוקא בעוף יש להתיר ע"ש. [גם בתשובת ח"ס סי' י"ט המציא טעמים נכונים לקיים מנהג ישראל שאין נזהרים בזה וגם בבני מעים של בהמה אין חשש ע"ש]. ועיין ש"ך סק"ב מ"ש אבל היכא דלא נשחטה כראוי פשיטא כיון דאסור לישראל כו' ועיין בדגמ"ר שכתב ומ"מ מותר למכור להם דם היוצא בשעת שחיטה בעודה מפרכסת אף דלא שייך ליכא מידי כו' ומ"מ בלא"ה אין עובד כוכבים מצווה על דם מן החי כמבואר ברמב"ם פ"ט מהלכות מלכים ע"ש. ועיין בתשובת אמונת שמואל סימן י"ד ובתשובת מקום שמואל סימן נ"ד: +(ב) הבהמה. עבה"ט ומ"ש דתשובת בית יעקב נטה להחמיר אפי' בלא רוב בשר. במחילת כבודו לא עיין היטב דשם מפורש להתיר בלא רוב בשר. אך בנשבר המפרקת ורוב בשר העלה דאפי' נבילה נמי הוי דלא כדברי ט"ז ע"ש וכן כתב בשו"ת תולדות יצחק סי' א' דבנשבר המפרקת ורוב בשר יש לאסור אפי' בהפסד מרובה ואין להכשיר אלא בלא רוב בשר ומכ"ש כשחזרו השברים ונקשרו ומ"מ חוששין לפסיקת החוט וצריך לבדוק אחר זה דהא כשנשבר המפרקת נשבר ג"כ השדרה ולא גרע ממ"ש לקמן סי' ל"ב ס"ו שאם הכה במקל לרוחב השדרה חוששין שמא נפסק החוט ואף שהב"ח כתב שם דאפי' הלכה לא מהני ואין לה תקנה דאין אנו בקיאין בבדיקה א"כ ה"ה בזה. מ"מ הסומך בזה על הט"ז שם שסובר דאנו בקיאים בבדיקה זו לא הפסיד ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' סק"א ל"ב בשם דגמ"ר. [ועי' בתשובת ח"ס סימן כ"ג מ"ש בזה]: +

סימן כח

+(א) שהחיינו. עיין במגן אברהם סימן כ"ב ס"ק א': +(ב) לשחוט עוף ג"כ. עיין בתשובת זכרון יצחק סימן ק"י שכתב דהרמ"א דקדק בלשונו וכתב לשחוט עוף ולא כתב חיה או עוף והיינו משום דעיקר מצות כיסוי לכסות תיכף כשיצא הדם מהנשחט כו' ע"ש: +(ג) פטור מלכסות. עיין במג"א סימן תקפ"ו סק"ו: +(ד) חייב לכסות. הפר"ח כתב וכן הסכים ע"י הפרי תואר דמכסה בלא ברכה משום דהא דאין דיחוי אצל מצות הוא איבעיא דלא איפשטא ועיין במג"א סימן תקפ"ו סק"ו נראה דעתו דהכא מכסה בברכה ע"ש ועיין בספר באר יעקב מ"ש בזה והעלה כדעת הפר"ח אך כתב דנכון שישחוט קודם לכסות עוף אחר ויברך על הכיסוי ואח"כ יכסה האי דנתגלה אבל אי לית ליה עוף אחר ודאי מכסה בלא ברכה ע"ש: +(ה) חייב לכסות. עבה"ט ועי' בספר תפל"מ שכתב דאם נתערב דם חיה ועוף בדם חיה ועוף אחר שכבר כיסה אותה וחזר ונתגלה דפטור לכסותה כדאיתא בסי"א או שכבר כיסה מקצת דמה דא"צ לכסות יותר כמו שכ' בסט"ו אפשר דבכה"ג אפילו לא היה בו מראה דם חייב בכיסוי כיון דכל הדם הוא מין שחייב בכיסוי אלא שנפטר פ"א ובכה"ג שנתערב אפשר דלכ"ע דם בדם לא בטיל וצ"ע לדינא עכ"ד ע"ש: +(ו) שא"צ לכסות כל הדם. [עיין בתשובת משכנות יעקב סי' י"ג שהביא ראיה לדעת הרז"ה שהובא בב"י דצריך לכסות כולו. וגם במ"ש בש"ע כאן וגורר אותו כו' הביא ראיה לדעת הר"מ בר נתן שהובא בב"י דא"צ לגוררו ע"ש]: +(ז) שאם היה לו. עיין בס' תפארת למשה דלית הלכתא כיש מי שאומר אלו ע"ש: +(ח) ופטורה מכיסוי. עש"ך שכתב דבש"ס משמע שאינו רשאי לכסות כו' ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ט"ו שדחה דבריו דבש"ס לא משמע כלל הכי והעלה דאין איסור לכסות ע"ש: +(ט) כיצד יעשה כו'. [נראה דהיינו דוקא אם צריך לכל הדם אבל אם לא כן הרי יכול לכסות מקצת ולעשות צרכו בדם הנשאר כדלעיל סט"ו ועיין בט"ז לקמן סי' קי"ז סק"ד]: +(י) נוחר או מעקר. עי' בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן יו"ד שנשאל באיש אחד אשר זיכהו השם בנחלה רחבה ויש לו יערות ושדות אשר בתוכו חיות אם מותר לילך בעצמו לירות בקנה שריפה לצוד ציד או אסור לעשות כן משום צעב"ח או בל תשחית והשיב דמצד הדין אין איסור דכ"ד שיש בו צורך להאדם לית ביה משום צעב"ח וגם לא שייך צעב"ח אלא לצערו ולהניחו בחיים אבל להמית לא ומשום בל תשחית נמי ליכא שהרי נהנה בעור וגם אינו עושה דרך השחתה ועוד דעיקר איסור ב"ת היינו שלא ישחית דבר שיכול האדם ליהנות ממנו אבל דבר שאין בו הפסד לשום אדם ל"ש ב"ת וא"כ הני חיות כ"ז שהם בחיים אין בהם שום הנאה רק במותן בעורותיהם ובבשרם ודאי דלית בהו משום ב"ת אך מ"מ יש בדבר זה מדה מגונה היינו אכזריות וזה אומנות שאינה שלו וגם איסורא שמכניס עצמו לסכנה וגם גורם הזכרת עונותיו ומי שהוא איש הצריך לזה ופרנסתו מצידה כזו אין ברירה אבל מי שאין עיקר כוונתו למחייתו אסור לעשות כן ע"ש ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן י"ח וסימן נ"ז עוד על ענין הנ"ל: +(יא) שיבדוק הריאה. עיין בתשובת צמח צדק סי' קט"ו שכתב לענין בדיקות הוושטות באווזות שמלעיטין שיש תקנה לבדוק יכסה מקודם. ולא דמו לריאה ע"ש והביאו הפמ"ג. ונראה דה"ה לענין בר אווזות ששכיח במעיהן בועות הרבה וצריך בדיקה כמו שכתוב לקמן ס"ס מ"ו יכסה ג"כ מקודם וכן כתב בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סי' ח' באמצע התשובה ע"ש: +(יב) כיוצא בזה. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פמ"א ח"א סימן ט"ו באמצע התשובה שיישב דעת הב"ח והעלה לדינא כדבריו דספק בשחיטה בסכין פגומה א"צ לכסות ע"ש: +(יג) שמחמירים. ועיין בתשובת נח"ש ח"ב סי' מ"ז וסי' נ"ז דה"ה שהייה כל דהו מכסה בברכה ע"ש. ועיין בתשובת בי"ע סימן פ"ו: +(יד) תקינו ליה רבנן. עיין בתפארת למשה שכתב דצ"ע אם מותר לעשות כן בשוחט לחולה בשבת להיש מי שאומר דבסעיף ט"ו ולפמ"ש שם דאין הלכה כהיש מי שאומר שם א"כ גם למצה הדם בבגד אסור משום טורח ע"ש: +

סימן כט

+(א) מיני טריפות. ע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' מ"א ובחלק ג' סימן י"ט שכתב באחד שאכל עוף ואח"כ מצא בו אחד מי"ח טריפות שאין צריך כפרה על מה שאכל דהוי אונס והביא ראיה ממשנה דפסחים ד' ע"א ומתוס' דביצה דף כ"ה ד"ה אורח ארעא ע"ש. [ועי' בת' חמדת שלמה סי' א' מ"ש בזה]: +(ב) נטולה. עש"ך סק"ה ועיין בתשובת מקום שמואל סי' כ"ח: +(ג) שבורה. עבה"ט בשם ב"י שתמה על הרמב"ם שלא מצא שום ספק טריפות שיהא מותר. ותימא דלקמן סוס"י ל"ב כתב הב"י גופיה דטעם הרמב"ם שפוסק דעד סוף פרשה שניה הוא כח חוט השדרה ולא יותר משום דשאר מיני טריפות ספיקותיהן מותרים ע"ש א"כ שפיר מצינו דספק טרפה מותרת וצ"ע כעת: +

סימן ל

+(א) טריפה. עבה"ט מ"ש ובנקבים שאין בהם חסרון כו'. ועי' בדגמ"ר שכתב שגם דעת הטור כהב"י דמכשיר בזה. אלא שלדינא נראה לו להחמיר כדעת הש"ך ע"ש: +(ב) אלא כ"ש טריפה. עבה"ט לענין אווזות שנמצא נקב בעצם גולגולתם בתולדה ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' ס"ה שדעתו כדעת המקילין והעיד כן בשם חמיו הגאון מהר"ש ז"ל וכל ביתו ונכדיו הגאונים הורו להתיר ולא כמ"ש בתשובת חינוך ב"י שיש ליזהר לכתחלה שלא לקנות אווזות כאלו דהיא חומרא יתירה ע"ש ועי' בתשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ה' שהעלה ג"כ להכשיר אם הנקב הוא קטן שאין לספק בו שיהיה לפ"ע שיעור סלע בבהמה אבל אם הוא גדול שיש לספק בו מצד חסרון גלגולת אין להתיר רק בהפ"מ ע"ש ועי' בתשובת פרי תבואה סי' ע"א שכתב דמקובל מרבותיו דנקב דק שאין נכנס בו רק חוט השערה של אדם אין לספק עליו דודאי אין בו כפי ערך שיעור סלע בבהמה ובזה אני נוהג להכשיר בפשיטות אף בספק אם שהו יב"ח. ובשהו יב"ח אני נוהג להתיר אף בלי בדיקה ע"ש וע' בנו"ב תניינא חי"ד סי' י"ב וסי' י"ח וי"ט ובתשובת שתי הלחם סי' מ"ב עוד מזה. [ועיין בתשובת ח"ס ס"ס נ"ה שהעלה דהני עופות דיבשה כגון תרנגולים שיש נקב מתחלת ברייתם וניכר גבשושית שבראשן שקורין שעפליך ואפי' נימא לפ"ע קוטנן יש בנקב כשיעור חסרון גלגולת מ"מ מותרין כיון שאינו ניטל מן החי רק חסר מתחלת ברייתו רק הפר"ח כתב שראוי להחמיר לעצמו וכן אנו נוהגין אבל מעיקר הדין נראה להתיר ואמנם עופות המים כגון אווזות שקרומן רך והעצם יגן על הקרום ואם אין העצם שלם סוף הקרום לינקב טריפה אפי' הוא מתחלת ברייתו ואפי' ירבה כחול ימים ויטיל ביצים דנהי דהשתא מגדל ביצים כיון שעדיין לא ניקב הקרום מ"מ כיון שסוף הקרום לינקב אפי' אחר כמה שנים כבר נטרף היום וכ"כ בשמ"ח וכן נוהגין כאן ובק"ק נ"ש ופ"פ דמיין ובכל קהלות ישראל ודלא כנו"ב בזה ע"ש]: +(ג) בשיניה. עבה"ט ומ"ש תרנגולת שניקב כו'. עי' בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' י"ט בתשובה מבהמ"ח שהעלה ג"כ דאין להקל בזה חדא שאביו ז"ל בנו"ב קמא סי' ה' לא הכריע אי טריפות הגלגולת מצד עצמה או משום שסוף הקרום לינקב ואם כן אם הוא מצד עצמו פשיטא דלא מהני מה שחזר ונתרפא ואפי' אם הוא משום שסוף הקרום ליפסק ג"כ נראה דלא מהני מה שחזר ונתרפא ע"ש: +(ד) אפילו בעוף דיבשה. [עבה"ט ועי' בתשובת ח"ס סי' נ"ח ונ"ט אודות התרנגול אשר עכבר גדול שקורין ראט"ץ נשכו על ראשו וקרע כרבלתו וכתב דהא ודאי דעכבר אינו דורס (אף אם הכה ביד) אך נשיכתו במקום גלגולת וקרע כרבלתו לגמרי צריך בדיקה במקום עצם וקרום של מוח וחמור מדרוסה ואין להשהותו יב"ח אלא יש לשוחטו מיד. ולבדוק עצם הגלגולת שבו גם אנו בקיאין. ואם ניקב העצם איכא למיחש לקרום ובהא אין אנו בקיאין. ומיהו נפל ברבוותא כמ"ש הטור סי' נ"ז בשם הרשב"א דבעי בדיקה מיד שנולד הספק אבל אחר זמן חיישינן שמא הבריא והסכים כן הב"י והב"ח ואולי הכא לא חיישינן לעצם שמא נתרפא כ"כ מהרה דעצם קשה הוא וצ"ע ע"ש]: +

סימן לא

+(א) נקב מפולש טריפה. עי' בתשובת בית אפרים חי"ד סי' ו' שנשאל היות במקום אחד נתחדש ענין ששוחט אחד פתח גולגולת של בהמה גסה והוציא המוח מתוכה וראה בתוך הגולגולת יוצא מן עצם הגלגולת פנימה עצם חד וארוך כאורך שעורה בולט לצד המוח ונמצא זה בב' צדדי הגלגולת ועפ"י הרוב הוא סמוך נגד מקום הקרנים שבחוץ ועוקצו חד ובידוע שדוחק בקרום המוח לפנים וגם במוח עצמו וכאשר הובא לפני המורה קלף קרום עליון של המוח מן עצם הגלגולת ונמצא נקוב והטריף והן אח"כ ברבות בהמות הנשחטות נמצא הענין הלזה מצוי הרבה. והנה יש בזה שלש ספיקות. אחד אם יש להצריך בדיקה לכתחלה לפתוח הגלגולת ולבדוק אח"ז כיון שהוא מיעוט המצוי. ב' אם נמצא עוקצין כאלה בעצם הגלגולת אם די כשנבדוק קרום המוח שיהיה שלם או נאמר שא"א בקיאין בבדיקה ג' אם ת"ל שמועיל בדיקה מה דינו אם נאבד או נקרע הקרום קודם שנבדק. והשיב לענין הספק הראשון נראה שא"צ בדיקה לכתחלה אף דהוי מיעוט המצוי מ"מ הרי אינו מצוי שיהיה נקב בקרום שיהיה טרפה רק מצוי הוא שנמצא הריעותא ולא דמי לסירכות הריאה דמצוי הוא שיהיה טריפה. עוד צירף טעמים לזה וסיים דאין להחמיר בזה כלל אם לא היכא שאין הפסד בדבר כלל שהטריפות יכול למכור בריוח כמו הכשירות. ולענין אם אירע שבדקו ונמצא ריעותא זו אין להחמיר בזה לומר שאין אנו בקיאין בבדיקה כיון שהוא מקום ידוע מכוון כלפי העוקצים ואפי' אם לא יוכל לכוין המקום ג"כ אין להחמיר ודי בבדיקה בראיית העין בעיון יפה וקליפת קרום העליון לא צריך. ואם נאבד או נקרע קרום המוח קודם בדיקה יש להטריף. ע"ש שהאריך מאד בזה [ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' ט"ו מה שהתווכח עם הגאון בית אפרים ז"ל בענין זה]: +(ב) הפסד מרובה. עיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סי' ט"ו במה שמבואר בכמה דוכתי להקל בהפ"מ כמה נקרא הפ"מ. והביא דבתשובת נחלת שבעה סימן נ"ה נותן כלל בזה דהפסד יותר משתות בקרן מקרי הפ"מ [הובא גם בבה"ט סי' צ"ה סק"ד בשינוי קצת ע"ש]. והוא ז"ל חולק עליו דא"כ למשל אם הדבר שוה שש זהובים ויהיה הפסד יותר מזהב נתיר מטעם דיש לבעלים הפ"מ ובאם יהיה הדבר שוה ששה מאות זהובים וההפסד יהיה צ"ט זהובים נאסור ונאמר דאין זה אלא הפסד מועט ויהיה מלתא דרבנן כחוכא וטלולא. וסתר גם שאר דברי הנ"ש שם. והעלה דאין לזה דבר קצוב כלל והכל לפי ראות עיני המורה ולפי העת והזמן ולפי האדם שההפסד הוא שלו אם לגביה הוא הפסד מרובה מקרי הפ"מ ע"ש. ועיין בתשובת מאור הגולה רבי עקיבא איגר סוס"י מ"ג שכתב שהוא מסופק בכמה עניינים דמקילים בהפ"מ כמו בועי דסמיכי במים זכים אם הטבח שחט ב' או ג' בהמות והיה בכולם ב' בועי דסמיכי במ"ז ובענין דחדא בהמה לא הוי הפ"מ רק ב' וג' הוי הפ"מ אם זהו מקרי הפ"מ או לא כיון דכל אחד בעצמו לא הוי הפ"מ ויש לדון בזה להקל ע"ש בסימנים ומבואר מזה דאם היו הג' בהמות של שלשה בני אדם פשוט דאפילו באו כולם בב"א לפני המורה וצריך לפסוק על כולם דטריפה לא הוי הפ"מ ואין להקל ואפשר דה"ה אפי' בהמה אחת והיא של שותפים ואינו היתה של אחד היה הפ"מ רק השתא שהיא של שותפים אין להקל כיון דלכל אחד לא הוי הפ"מ [ועיין בתשובת ח"ס חא"ח סי' ס"ה שהבאתי בפ"ת לא"ח סי' ער"ב ס"א מבואר שם שלא הותר בהפ"מ אלא לבעל הבהמה ולבני ביתו משום הפסדו אבל אחרים למה יקנו ממנו לכתחלה וקרוב ודאי שמחוייב להודיעם ואם לא הודיעם ומכר סתם אפשר הוה מום במקח וחוזר אלא דאם לא נמצא בעיר בשר אחר כשר כ"א מבהמה זו שהותר בהפ"מ הותר לכל. רק לבעלי נפש המחמירים על עצמם כו' עש"ה אולם מתשובת רע"ק הנ"ל מבואר דגם בטבח המוכר לאחרים מתירין בהפ"מ ודוחק לומר דמיירי בלא נמצא בשר אחר דא"כ פשיטא שיש להקל משום צורך הצבור אמנם הא ודאי שצריך להודיע כדברי הח"ס הנ"ל ונכון בכה"ג להוזיל מעט לעניים]: +(ג) והגלגולת טריפה. עבה"ט ולכאורה נראה דהאי בגלגולת שכתב הט"ז בריש דבריו לאו דוקא הוא אלא מתיר ג"כ אפי' בנמצא תוך הקרום אם לא נחסר מהמוח וכדמשמע סוף לשונו וגם נראה דהש"ך שכתב דכ"ש אם נמצא מים כו' חולק על הט"ז דמדבריו משמע דמים חמור משלחופית והט"ז ס"ל דמים קיל ועפר"ח ותב"ש ופמ"ג מ"ש בזה ועיין בספר לבושי שרד אות י"א שביאר יפה דברי הט"ז והש"ך בזה וכתב ג"כ דהאי בגלגולת לאו דוקא הוא וביאר שם דהש"ך אינו חולק על הט"ז ומ"ש דכ"ש אם נמצא מים כו' ר"ל היכא דנחסר מהמוח ומסיק לענין דינא כך הוא בין לט"ז בין לש"ך דמים גרידא אם לא נחסר מהמוח כשר אף בנמצאו בתוך הקרום וכ"ש על הקרום דהיינו בין קרום לגלגולת ובנחסר בנמצאו תוך הקרום כשר היכא דהמוח מקיף אבל בנמצאו על הקרום טריפה אף שהמוח מקיף החסרון דמ"מ המים ודאי באו ממעט המוח שנחסר וא"כ כבר נתגלה לקרום וכ"ז במים גרידא אבל בשלחופית בין תוך הקרום בין על הקרום טריפה אפילו אם המוח שלם [וכן נ"ל להורות ע"ש]: +(ד) [מכוסה או לא טריפה. עיין בתשובת קהלת יעקב סימן ג' שהאריך בענין זה ומסיק להקל בספק זה כיון שדעת הרי"ף והרמב"ם והראב"ד להקל בעיקר הך פסולא דמים בראש וס"ל דלא מיטרף אף במגולה לקרום רק בכולו או רובו א"כ כשיש עוד ספק שמא לא היה מגולה לקרום דגם בזה לדעת הרבה פוסקים יש להתיר מטעם חזקה דנשחטה הותרה נהי דלא סמכינן עלה לחוד אבל לס"ס ודאי מצרפין הך ספק דרבוותא דמורי להיתרא בכל גווני ע"כ יש להתיר בספק זה יותר מבשארי ספק טריפות דלא הוי רק חדא ספיקא עש"ה. ונראה דבמקום שיש צדדים בלא"ה להקל כגון בתערובות יש לצרף זה]: +

סימן לב

+(א) נשברה השדרה. עיין בדגמ"ר שכתב דבנשברה השדרה עכ"פ צריך בדיקה אם לא נפסק החוט ולדידן שא"א בקיאין בבדיקה טרפה מיהו אם הלכה יש לסמוך על הבדיקה עכ"פ ע"ש (ועיין מ"ש לקמן ס"ק שאח"ז בשמו ולעיל סי' כ"ז בשם שו"ת תולדות יצחק סימן א') עוד כתב שם דבעוף לא מהני הילוך לענין ספק פסיקת החוט דבעוף כלה כח החוט למעלה אצל האגפיים והרגלים רחוקים הרבה ממקום כח השדרה ואין פסיקת החוט מעכב ההילוך ע"ש: +(ב) נפסק החוט. וכתב הר"ן הביאו ב"י דאיכא מ"ד דאפילו הלכה לא מהני בזה וצריכה בדיקה והב"ח פסק כן ומסיים דלדידן שאין בקיאין טרפה וכן הסכימו הפר"ח והפרי תואר ע"ש ועיין בדגמ"ר שהביא ראיה דגם בזה מהני הלכה וא"צ בדיקה ומתוך כך כתב דעכ"פ יש לסמוך על הבדיקה אפי' לדידן ע"ש ועיין בתב"ש שכתב בזה דאף הב"ח לא החמיר כ"א בהכאה גדולה שלא כדרך הרגיל והכי נהיגין דלא בדקינן בהכאות המצויות אבל נ"ל דיש להחמיר דאנן לא בקיאין לחלק בין הכאה להכאה ועדיף טפי לבדוק בחוט השדרה כו' משנחמיר שלא לבדוק ועי"ז יבא קולא לחלק בין הכאה להכאה כו' עכ"ל ועיין בשו"ת תולדות יצחק סוף סי' א' שכתב עליו דהמחמיר יחמיר לעצמו אבל חלילה להחמיר לאחרים ובפרט להפסיד ממון של ישראל אותה החלב שנחלב מהבהמה שהכה אותה ודי לנו להחמיר בהכאה גדולה שלא כדרך הרגיל אבל סמכינן על בדיקת החוט שאנו בקיאים בזה ע"ש: +(ג) חוששין. עבה"ט ועי' בדגמ"ר שהקשה על פירוש זה ופירש פירוש אחר דמיירי שנפלה ממקום שאינו גבוה עשרה ואם לא היתה יכולה לילך כלל היתה מותרת והיו תולין שאיזה כאב בעלמא הוא אבל כיון שגוררת רגליה גרע טפי שהדבר מראה שהוא מחמת פסיקת החוט עכ"ד ועיין בזה בספרו תשובת נו"ב חלק יו"ד סימן כ"ב ובשו"ת תפארת צבי ח' יו"ד סימן ס"ז אות ג'. ועיין בנו"ב תניינא חיו"ד סי' י"ז שכתב שאם צולעת רק על רגל אחת אין לחוש לחוט השדרה שאם מחמת השדרה הרי היא באמצע ומתפשט כחה בשוה בשתי הרגלים והיתה ראויה להיות צולעת בשתי הרגלים (וכן משמע קצת מלשון השבו"י ח"ב סוף סי' נ"ט אביאנו לקמן סי' נ"ה ס"ק ד') וכתב עוד דאם לא ראה היהודי שנפלה אין לחוש לנפילה ומה שהנכרי אומר אחר שיצאה מת"י אינו נאמן ואפי' אמר מתחלה אולי כוון להשביח מקחו שסובר אם יאמר שזה מחמת נפילה עדיף ע"ש: +

סימן לג

+(א) וושט כו'. עיין ש"ך סק"ד מה שתמה על הרמב"ם והמחבר ועיין בספר נופת צופים פ' במדבר מה שתירץ ע"ז ועי' בת' פני אריה סי' כ"ו ובתשובת בית שמואל אחרון חלק יו"ד סי' כ"ה: +(ב) שניקב. עיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ט' דאף אם ניקב סמוך לראש ששם דבוק בבשר אין הבשר סותם וטרפה ע"ש וכן כתב בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן פ"ו ופירש כן דברי הטור במ"ש הילכך כל מקום שניקב טרפה ע"ש: +(ג) [אבל אם יש לחוש כו'. עט"ז לקמן סי' מ"ט סק"ג שהקשה אמ"ש שם בש"ע ס"ד גבי ניקוב הקורקבן דסומכין בספיקו להקל ולכן העלה גם שם להחמיר ע"ש ועיין בתשובת ח"ס סי' כ"ה שכ' דכבר הייתי רגיל לתרץ דספק ניקב הושט הוי ספק נבילה והו"ל ספק בשחיטה ומחמרינן בספיקו טפי משאר טריפות דנשחטה הותרה ובסברא זו הייתי מוליד חדשות בכמה דינים ומצאתי עתה כן בפלתי סי' ל"ג סק"ד וכ"כ עוד בבית הספק שלו אמנם אחר העיון הדרנא בי ובררתי דלא כן הוא דהא דספק בשחיטה להחמיר היינו ספק במעשה השחיטה או שהה או דרס או נמצא הגרגרת שמוטה וכה"ג משא"כ מה שאינו תלוי במעשה השחיטה. הבהמה בחזקת רוב הבהמות עומדת שאין וושטן נקיב ונהי דיש לה חזקת שאינו זבוח עד שנתברר שנעשה מעשה השחיטה כהוגן מ"מ כל שנעשה כהוגן והספק בניקב הושט סמכינן ארובא כמו בכל הטריפות ויש לי הרבה ראיות ע"ז כו' (עיין מזה שם בסי' י"ז ובסי' כ"ד וגם בסימן מ"ו שהובא קצת לקמן סי' מ"א סק"ד) ולענין קושית הט"ז העיקר כמ"ש נה"כ שם דשאני ושט דכל הני חיוי ברייתא קוצי אכלין לכן מחמרינן טפי ותולין במצוי ע"ש]: +(ד) טרפה. עבה"ט ומ"ש בשם דמש"א דבחילוף ממש אפי' בכ"ש טריפה. הנה כ"כ גם התב"ש וכן הסכים בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' ט"ו אך כתב שם דאם האדמימות עבר ע"י מיעוך ברוק יש להכשיר ויש לתלות האדמומית שע"י רתיחת השחיטה נעשה אודם זה וכ' עוד דאין צריך לבדוק אחר שימצא אודם בעור הפנימי לפשפש אם יש לובן בעור החיצון כיון דלדעת הגהת דרישה ולדעת רש"ל וט"ז שסוברים דלובן בחוץ אינו שום לקותא הוא כשר לגמרי דיש להחמיר כשרואה שיש לובן אבל לא לחפש ולבדוק ע"ש ונראה לי דאם הם משני רוחות דא"א בשום פנים דלתרמי אהדדי לכ"ע כשר כמו לעיל סעיף ד' בניקב ופשוט הוא ודע שדברי הבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בענין זה תמוהים שהעתיק דברי הדמש"א אחר שכ' סתם בשם רש"ל דבשניהם לבנים כשר (וגם בבה"ט זה העתיק זאת בסוף בשם ט"ז) והא ליתא כמבואר בתשובת נו"ב שם ובתב"ש דלפ"ז אפילו בחילוף ממש כשר בכל שהוא רק לדידן דקיי"ל לאסור בשניהם לבנים אפילו בכל שהוא טרפה ע"ש: +(ה) [ואם בהמה היא. עיין בתשובת ח"ס סימן כ"ז בביאור דברי הטור בזה]: +(ו) מלוכלך בדם. עבה"ט בשם ט"ז ועיין בתשובת מעיל צדקה סימן ל"ח שכתב שאין להחמיר בזה ונכון לפסוק כן ע"ש: +(ז) לספק נקובה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' כ"ג בעוף שנקרו עופות עור הראש ממול עורף וכתב להתיר כי מי החזיר הסימנים אחורי העורף לחוש לנקיבת הושט אך צריך לעיין בניקור אם לא נכנס בעומק מן הצדדים ואם לא נראה שום ריעותא בבשר שמן הצדדים בעומק שרי ע"ש: +(ח) ויש מכשירין. עיין ש"ך ס"ק כ"א ועיין בתשובת נו"ב חיו"ד סי' ח': +(ט) דלא חיישינן שמא הבריא. עש"ך ס"ק כ"א מה שכתב ליישב דלא תיקשי מלעיל סוף סעיף ד' בהג"ה ועיין בתשובת אמונת שמואל סימן ל"ד שתירץ באופן אחר: +(י) דאיכא ריעותא. עבה"ט. ובט"ז מבואר דאפי' אם המכה של הלעטה שלטה במקצת עור החיצון אין כאן איסור ואפילו אם שלטה ברובו לא הוי ככולו ויש להתיר אם במיעוט הנשאר לא שלט החולי כלל ע"ש ועיין בתשובת אמונת שמואל סימן ל"ג שחכם אחד פקפק על דברי הט"ז וכתב שגם הגאון מהר"ש מפראג היה מחמיר מאד בזה והוא ז"ל השיב והעלה דאם כשאנו מפרידים העורות לא נמצא ריעותא כלל בחיצון אין להחמיר וכן נהגו כל בעלי הוראה בעירו אכן אם שלט הלקותא גם בקצת עור החיצון מי שאין לבו נוקפו לסמוך בהפ"מ אדברי ט"ז הרשות בידו ואין בידינו למחות ע"ש. ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות חלק ב' סי' י"ג שכתב לפ"ד הט"ז דמקיל אפי' אם שלטה המכה בעור החיצון א"כ ה"ה אם נמצא קורט דם בין שני קרומים של הוושט דכשר דודאי לא יגרע האי ק"ד מאם שלטה המכה גם בעור החיצון דאמרינן היכא דשלטה שלטה והיכא דלא שלטה לא מחזקינן ריעותא ולפ"ז מה שנהגו להפריד העורות הוא טרחא בכדי בודאי לפי דעת הגאונים שראיתי בתשובת חוט השני שהחמירו מאוד והסכימו להכשיר היכא שניקב עור א' ולא שלט החולי בעור הב' כלל ואם שלט בעור החיצון היו מטריפין לכך היו מקלפין אבל לפי מה שנוהגין בכל גלילותינו כדעת הט"ז א"כ למה לנו למקלף דכיון שאנו רואים דעור החיצון שלם ואין ק"ד מבחוץ די בכך. והדברים האלה נאמרו ונשנו שם בסוף סי' ק"ג ע"ש. ועיין בספר פתח הבית מהג' מהר"ר אברהם טיקטין ז"ל סי' י"א בד"ה עוד ראיתי שכתב דיש לספק אם באווזות המלעיטין נמצא לקותא בעור החיצון של ושט וזה בא מחמת שהאשה תופסה בידה בצואר בשעת הלעטה אי נאמר ג"כ דזה הוי כמו חולי ולהכי אי נימא בחוץ גרע וצ"ע בזה עכ"ד. ועיין עוד בתשו' אא"ז פמ"א חלק א' סי' א' שהאריך בענין זה והעלה הרבה חידוד דינים בדיני ושט ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סי' נ"ו שכתב דאף בתשובת פמ"א ח"א סימן א' דוחה דברי הט"ז בשתי ידים (כעת אין תשובת פמ"א ח"א לפני ויש לעיין בו מחמת דבפמ"א ח"ב הנ"ל מבואר דאדרבא דעתו כהט"ז) אין דבריו מוכרחים כלל והסומך בהפ"מ על הט"ז דפסק דאין לנו להטריף אא"כ שהריעותא שלט בעור החיצון בכולו או ברובו (זה תימא דהלא הט"ז כתב בהדיא דרובו אינו ככולו) יש לו על מה שיסמוך ונתן טעם לשבח להמקילין דלא חשו שמא ניקב החיצון והבריא כמו בישב קוץ בושט משום דהתם ניקב הקוץ בשעת תחיבה בכח וחיישי' שמא ניקב אז מעבר לעבר ואח"כ ע"י המשך הימים נתרפא קצת משא"כ כאן שנעשה ע"י חוזק הלעטה אם איתא דניקב מעבר לעבר לא היה נתרפא כיון דמלעיטין עליו בכל יום היה הנקב מתרחב יותר ולא להתרפאות ולהעלות קרום ע"ש. [ועיין בתשובת ח"ס סימן כ"ה שכתב דהעיקר כהט"ז דלקות ההלעטה הוא כמחמת חולי אע"ג שבספר נה"כ פליג עליו. בסברא בעלמא הוא דפליג והעיקר כט"ז וכן פסק פלתי. ורגיל אני להזהיר למלעיטין בחיטין הנקראים חיטי התוגרמ"א לבשל אותם תחלה כדי שע"י הבישול יתרכך הקוץ שבשורש החטה ואותן המלעיטין בעגולים העשויין מעסה בלילה אני מזהיר להניפם בנפה וכברה להסיר ממנו המוץ שדרכו לתחוב בושט ואז יש לסמוך אהט"ז ומ"מ בדיעבד אם לא נעשה כן נ"ל להתיר באווזי ההלעטה בנמצא נקב (שלא שלט בחוץ) ולא ניכר אי מחמת קוץ או חולי. וע"ש עוד בדבר השאלה שנמצא כמין שערות תחובים בושט. וכתב הנה בענין קוץ ממש התחוב בושט יהיה כל מורה זהיר ברוחו מלהתיר חו"ש אע"פ שקלף הושט והפריד העורות ולא שלט בחיצון שבפנימי מ"מ חלילה להתיר נגד רוב הפוסקים והכרעת כל האחרונים כו' (עיין בספר תפארת למשה שכתב בהדיא להכשיר בזה וכן ראה נוהגים בעלי הוראה דמפרידים העורות ואם לא ניקב הפנימי מעל"ע מכשירים ואי ניקב הפנימי מעל"ע אוסרין ע"ש ועיין בס' בית יהודה מ"ש בזה) אמנם בנ"ד שמצא שערה תחובה בהנקב ולפמ"ש הרב השואל מצא כן כמה וכמה וגם היה קשה מאוד להוציא השיער מהנקב ההוא אשר מכל זה נ"ל שלא באו מבחוץ כלל וגם אין כאן נקב כלל אלא שומא מגידולי הושט הוא כעדות הרופאים בר"פ המפלת הגם שאינו סומך ע"י להתיר להדיא בלא בדיקה מ"מ בבדיקה ולא שלט בצד החיצון שבעור הפנימי דאפי' בקוץ ממש איכא הרמב"ן והרא"ש דמכשירין ואפי' למאי דקיי"ל לאסור מ"מ הני שערות לאו קוצים נינהו דמנקבי אלא נסרכו בנקב ההוא בספק ע"י חולי או קוץ סמכינן אהט"ז שנעשה ע"י חולי כיון שהוא מאווזי ההלעטה וכיון שלא שלט בחוץ כשר (קצת צ"ע דלפ"ז היה לו להתיר אפי' אם שלט בעור הפנימי מעל"ע לפמ"ש מקודם דהעיקר כהט"ז) ולא נשאר לנו רק סברת נה"כ דמחמיר גם בלקות ההלעטה לזה נצרף לומר שמא אין כאן נקב כלל אלא מגידולי הושט הוא וע"י צירוף כל הנ"ל אני מסכים להתיר אחר שנבדק אבל לא בלא בדיקה ודוקא שער אבל קוץ ממש וכדומה חלילה להתיר אפילו ע"י בדיקה עכ"ד ע"ש] ועיין בתשובת מהר"ם זיסקינד סי' ד' וסי' ה'. ומ"ש הבה"ט ס"ק שלפני זה בשם חב"י בנמצא נוצות כו' עיין בזה בתשובת אמונת שמואל סי' י"ג. ועיין מה שכתבתי לקמן סימן נ"א סק"ז בזה. ומ"ש עוד בשם תשובת מהר"ם לובלין בצבור שעשו תקנה כו' עיין בתשובת מהר"ם זיסקינד סי' י"ד שהביא בשם מהר"ר יוסף אשכנז שחולק עליו ופסק דאסור והסכים עמו לאסור כשנאבדה הושט בלא בדיקה וכן אם בא חתול ונטל את הושט קודם בדיקתו והחזירו כשהוא נקוב אם לא בהפ"מ וכתב דאף מהר"ם לובלין לא סמך להתיר אלא גבי תורבץ הושט דבלאו הכי איכא כמה טעמים לחלק בין תורבץ הושט לושט עצמו ע"ש ועי' בת' בית אפרים חי"ד סימן ו' והבאתי דבריו בקצרה לעיל סימן ל"א מבואר שם שיש להכשיר כדעת מהר"מ לובלין דלא דמי לסרכות הריאה דהתם מיעוט המצוי הוא שיהיה טרפה ודאי מה שאין כן הכא אע"ג דשכיח שיהא לקותא בושט מ"מ אינו מצוי שיהיה טריפה דוקא דלפעמים אין הנקב או הלקותא רק בפנימי והחיצון שלם ע"ש באורך. וגדולה מזו כתב בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' א' ובח"ב סי' ק"ג דאף אם ראו מתחילה שיש לקותא בעור הפנימי אך ידוע להם בבירור שלא היה נקב מפולש ולא דקדקו לראות אחר ק"ד ונאבד הושט דיש להתיר ע"ש. [ובתשובת ח"ס סימן כ"ד כתב דהעיקר כמהר"ם לובלין ומיניה אין לזוז ואמנם מהרמ"ל לא מיירי אלא נאבד בלא בדיקה אבל כשהיה בו ריעותא ושוב נאבד בלא בדיקה יש לאסור עש"ך סימן מ"א ס"ק כ"ג עכ"ל]. ועיין בתשובת פרי תבואה סימן ט"ו בצבור שעשו סייג וגדר שלא להלעיט אווזות בהסכמת הקהל ובצירוף אב"ד והוכרז זאת בקבלה ואחר כך עבר אחד מאנשי העיר על הקבלה והלעיט אווזות שלו והעלה דיש לאסור אותם להמפטם ולביתו אבל לאחרים מותרים מאחר שהוא בעל הבית שאינו רגיל לטרוח בפטימת אווזות למוכרן לאחרים די לנו שנקנסנו שלא יאכל מהם הוא וביתו אמנם אם תקרינה כאלה במפטם למכור לאחרים אז יש לאחרים דין מי שנתבשל בשבילם ע"ש: +(יא) ניקב המעי'. עבה"ט בשם בה"י ופר"ח ועיין בספר פתח הבית סימן י"ב שכתב דבעוף שאין לו זפק כגון אווזא ובר אווזא אם נמצא תחוב מחט בבשר הסמוך לקורקבן לצד הושט ולא יצא לחוץ כשר ומכ"ש דיש להכשיר מה שנמצאו כמה פעמים בבר אווזות בבשר הנ"ל כמין אבעבועות וכשחותכים אותם נמצא בתוכם תולעים רבים רק לא נקבו לחוץ דבזה יש עוד קולא די"ל זה מקרי מחמת חולי שבאים מחמת רקבון ע"ש ולטעם זה אפשר להקל גם בעוף שיש לו זפק ועי' פמ"ג במשבצות ס"ק כ"א. [ועיין בתשובת ח"ס סימן כ"ח שנשאל ג"כ על ענין אבעבעות הנ"ל וז"ל השאלה שם אודות בר אווזות שנמצא בשילהי ושט סמוך לקורקבן כמין כפתורים או בועות וכשנפתחים מונחים בתוכן תולעים חיים וכמה פעמים נמצאים נקבים בבועות הללו בפנימיותם בתוך הושט מה דינם. והשיב הנה כל הני דאתו לקמן מאותן בר אווזות החוש מעיד שהתולעים הללו מינייהו קא רבו ולא מעלמא אתו וכשפותחין הכפתורים ההמה מונחים בתוכו למאות כחוט השערה דקים ונכרכים בעיגול וכשמוציאים אותם רוחשים ונפרדים זה מזה וכן נמצאו הרבה כפתורים כאלו בכל אחד מהם ורובם הבועה בעליונה היא בשר שהרופא גורדו א"כ בתחלה צריך המורה לפנות הבועה ולבדוק אם לא שלטה המכה גם בחיצונית הבועה והוי ג"כ בשר שהרופא גורדו וה"ל כמו ניקב מב' צדדים וטרפה אך אם הבשר מעבר השני שלם ויפה וליכא למיחש רק משום תולעים הנה בודאי אי מצינו נקבים משני הצדדים ע"י התולעים יש לאסור לדעת הדרישה כבש"ך סימן ל"א סק"ז דדוקא בקורקבן יש להקל משום שעורו עב ולא באבר אחר אי לא ראינו ריעותא מבחוץ י"ל דאין להחזיק ריעותא בזה ולומר ושט אין לו בדיקה מבחוץ לענין זה כיון דבלא"ה ספיקא הוא אי מחיים פריש או לאחר מיתה פריש ועוד שרוב אותם הכפתורים המה מחלק הקורקבן ולא מחלק הוושט וגם אין לחוש שמא נתרפא כי התולע המנקב אין מניחו להתרפאות ועדיף מקוץ התחוב וכל זה לפי מה שנ"ל ברור שהתולעים האלו נולדים מעצמן של העופות אך אם היה מקום לחוש שבאו מבחוץ כמו שחשב הרב השואל אזי תליא בפלוגתא שבש"ך סימן ל"ו ס"ק ט"ו עכ"ד ע"ש]: +

סימן לד

+(א) ה"ז אסורה. [עבה"ט ועיין בס' לבושי שרד שנסתפק דאפשר הא דהוי נבילה הוא דוקא בפסוקת הגרגרת ברובא אבל בדין חסרון הגרגרת דסעיף ב' דשיעורו כאיסר אעפ"י שהרוב שלם לא הוי נבילה ואף שהרמב"ם ז"ל כתב בכל דיני החסרון שהוא נבילה י"ל דלגרמיה הוא שכתב כן אבל לדעת התוס' פא"ט דף מ"ג סד"ה הנך דטריפות דחסרון גרגרת הוא רק על שם סופו דסופו להיות נפסק רוב א"כ י"ל כיון דעכשיו הגרגרת עדיין בריא הוי שחיטתו שחיטה מעליא ומטהר מידי נבילה ומכ"ש שאינו נבילה מחיים כו' ושוב העלה דגם חסרון גרגרת הוא ג"כ נבילה כמו פסוקת הגרגרת ואפילו בדין דסעיף ג' בנקבה נקבים הרבה שיש בהם חסרון והשלם שביניהם מצטרף לאיסור נמי הוי נבילה אע"ג דהא דקי"ל דהשלם מצטרף היינו משום שסופו לינטל ג"כ ויהיה כאיסר ואז יהיה סופו ליפסק רוב ואם כן זה נידון שתי פעמים על שם סופו אפ"ה דינו כפסוקה ונ"מ אם הוא נבילה לענין או"ב דנוהג בטריפה ואינו נוהג בנבילה (כדלעיל סימן ט"ז ס"ט) אכן הביצים מתרנגולת כזה דינם כדין ביצת טריפה דאסורה מדאורייתא ולא כביצת נבילה דאינה אסורה אלא מדרבנן. וכן ביצת נקובת הוושט ופסוקת הגרגרת ממש הוא דאורייתא ע"ש]: +(ב) דווקא. [בתשובת ח"ס ס"ס מ"ח כתב ע"ז וז"ל צ"ע מלקמן סימן מ"ט ס"ד ועט"ז שם ומה שתירץ בנה"כ שם דבוושט שכיחי קוצים לא שייך הכא ול"ש לחלק דבוושט הוי איתחזק איסורא ולא אמרינן ס"ס דליתא כמ"ש בתשובה (סימן כ"ה) הובא לעיל סימן ל"ג ס"ד עכ"ל]: +

סימן לה

+(א) ששינתה מקומה. עבה"ט ועיין בספר באר יעקב העלה לענין נמצא חריץ הפוך דבבהמת ישראל ואיכא הפסד מרובה יש להתיר אף הבהמה ומכ"ש להתיר החלב והסכימו עמו החברים ע"ש ועיין מזה בשו"ת זכרון יוסף חלק יו"ד סימן ב' וסימן ג' באריכות. [ומ"ש הבה"ט סק"ד בשם ת' נ"ש הפסד מועט הוא כו' עמש"ל סימן ל"א סק"ב מזה]: +(ב) ואם לא נמצא לה כיס. עיין בשו"ת ארבעה טורי אבן סימן י"ט דאם ניקב הכיס נקב מפולש כ"ע מודים דכשרה והסכים עמו אביו הגאון מוהר"ר אלעזר רוקח ז"ל ע"ש: +(ג) כיס. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל העתיק בשם ש"ך דבהפ"מ יש להקל. ונראה שהבין מ"ש הש"ך בסוף ס"ק י"ד דבהפ"מ יש להתיר קאי גם אתחלת דבריו באם חסר הכיס או שאינה מונחת בכיס ולענ"ד נראה מסידור לשון הש"ך דלא קאי רק ביתר כיס אבל בהנך אין להתיר אף בהפ"מ וכן פירש הפמ"ג. ועיין בתשובת פרי תבואה סימן ס"ב שהוא מסופק בזה איך הוא הפירוש בדברי הש"ך והוא פוסח על שתי הסעיפים והעלה לדינא דאם חיתה הבהמה י"ב חודש ראוי להכשיר בהפ"מ אפי' גוף הבהמות וכ"ש הגבינות שנעשו ממנה ע"ש: +(ד) דכשר. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סוף סימן ס' דאין להקל אלא בשעת הדחק או הפ"מ ע"ש. ועיין בתשובת בית אפרים חיו"ד סימן י"ג וי"ד בענין זה הרבה חידושי דינים ע"ש באריכות: +(ה) אף על פי שאין לה תואר ורד. [עיין בתשובת ח"ס סימן ל"ב מבואר שם דהרמ"א כאן מיירי אף אם בראשה חדודה כצורת אונה ע"ש]: +(ו) לגבה טריפה. [עבה"ט מ"ש ודוקא בליטה כו' ועיין בשמ"ח סעיף י"ג דמשמע מדבריו דעיקום הנוטה כשיעור ט"ד קורא לה בליטה וטריפה. ומה שהוא פחות מזה קורא לו עיקום קצת וכשר ע"ש. והביאו ג"כ בפמ"ג ועיין בת' ח"ס סי' ל' שהאריך בזה ודעתו להורות דבעיקום לית לן בה אפילו כט"ד ורק בליטה ממש טריפה אם היא כט"ד. והגדר בזה מה נקרא בליטה או עיקום. נראה דכל שהיא מושרשת כראוי בדרא אחד עם האונות ורק למעלה בגובהה וחודה נוטה לגבה מקרי עיקום ושריא אפילו יתר מט"ד דמבואר דאין חילוק בין ט"ד ליתר מט"ד. אמנם אם במקום שרשה היא מתעבה ובולטת גם חוץ למקומה לגבה ואדרבה למעלה היא הולכת ביושר ולא מתעקמת אלא למטה במקום שרשה בולטת לחוץ זה הוא בליטה וטריפה אם הבליטה היא כט"ד משא"כ באונה שאינה יתרת כשירה אפילו בכה"ג ע"ש שהאריך להביא ראיות לפי' זה ושכן עיקר לדינא רק המחמיר לעצמו תע"ב]: +(ז) דרכה ליפצל. עיין בתשובת גבעת שאול סימן נ"ו שמעשה בא לפניו שנמצא באונא זו על חודה ממש באותו צד שלצד הקנה בליטה קטנה פחות מט"ד והיתה שוה ממש לאונא שעלתה בנפיחה בשוה רק שסירכא יוצא מאותה בליטה לשומן החזה והסירכא עברה ע"י מיעוך והכשיר וכתב שאין לאסור משום תרתי לריעותא דכיון שדרכה ליפצל לא מקרי ריעותא כלל ע"ש עוד: +(ח) דדוקא למעלה מחציה. עי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קנ"ז שהעלה דבחציה ולמעלה יש להכשיר בין אם היא מקמא או מגבה אבל מחצי ולצד מטה אם היא מגבה טריפה אבל מקמא ראוי להכשיר ע"פ שאלת חכם דלא כשחיטות מהר"ץ שכתב דאף מחציה ולמעלה דכשר דוקא מגבה אבל מקמא יש מטריפין לפי שמתפרקת וכ"כ בשחיטות גבול בנימין אבל הוא טעות ואין לחוש לזה וכתב דאין זה בכלל דברים המותרים כו' כי השוחטים לומדים השחיטות וסוברים כאילו ניתן מסיני כו' וכתב שהסכימו עמו כל חכמי העיר להכשיר ביתרת מקמא באשר שהרבה בהמות נמצאו כך ויש הפסד מרובה ע"ש ועיין בפמ"ג. [ועיין בתשובת ח"ס סימן ל"ח שכתב בזה וז"ל אם הוא יתרת מקמא ממש אוסר בתב"ש סק"כ. ואם עומד על החוד ממש וע"י נפיחה נראה דהשורש נוטה מקמא לכאורה טריפה כמו בשארי אונות שהיתרת נוטה לגבה ה"ה הכא במקמא ודוקא שהשורש נוטה ולא החוד בעלמא אמנם הבודקים מומחים שבכאן אמרו לי דאפי' היה השורש נוטה לקמא באונא העליונה צריך שיובחן זה בעוד הריאה בתוך הבהמה כי שם היא נדחקת במיצר החזה בחייה וכשמוציאים אותה רווח לה עלמא ועי"ז נוטה לפעמים השורש למקמא ע"כ צריך להבחין זה בעודה בבהמה במקום דוחקה ודברים של טעם הם עכ"ל]: +(ט) להטריף. עבה"ט מ"ש מיהו כתב בט"ז כו' ועיין בדגמ"ר שכתב דאף הרש"ל וט"ז לא אסרו אלא בכה"ג דאף כי מצטרפת הסדק אכתי יש שוה בשוה בימין ובשמאל אבל אם היה בצד ימין ב' אונות וב' סדקים אף שהיה בצד שמאל ג' אונות ממש מ"מ כיון שע"י הסדקים יש בימין יותר משמאל אפי' לדעת רש"ל וט"ז כשר ע"ש: +(י) אלא פיצול. עיין בתשו' מאיר נתיבים סימן מ"א: +(יא) רק מגבה. עיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סימן כ"ו שכתב דמ"מ מיחשב ריעותא ואי איכא עוד ריעותא הוי תרתי לריעותא ע"ש: +(יב) אבל מקמא. עיין בפמ"ג בשפ"ד ס"ק נ"ז דאם הפיצול מושרש יפה אפשר להכשיר. ועיין בתשובת פרי תבואה סימן למ"ד וסימן ע' שהוא פוסח על שתי הסעיפים דבסימן למ"ד העלה דטריפה גמורה היא והסכים עמו הגאון מוהר"ש מפוזנן ועוד גדול אחד הורה בה לאיסורא אכן בסימן ע' שם בהגהה צידד להתיר בכה"ג שמושרש יפה וכתב שמ"ש בסימן ל' לאסור לפי שכבר הורה חכם אב"ד דשם לאסור ולש"ש נתכוונתי לשום אלם פה דוברת על צדיק עתק עכ"ד וע' בתשו' בית אפרים חי"ד סימן ז' וסימן ח' ויו"ד שהאריך הרבה בזה והעלה שחלילה להכשיר בזה ואפילו בלא גומא רק שניכר מעניינו שהוא פיצול ומכ"ש כשיש גומא והאריך שם לבאר הסימן שנדע אם הוא פיצול או יתרת והתרעם שם על שחיטות זבח שמואל שכתב להכשיר בזה אם הפיצול עב וחזק שנתן מכשול לרבים והסומך עליו הוא מאכיל טריפות בישראל ונזכר שם ששלשה גאוני עולם בדורו הורו בזה ג"כ לאסור וגם התרעם שם על תשובת פ"ת הנ"ל במ"ש ולשם שמים נתכוונתי כו' ע"ש. ועיין עוד בתשובות הנזכרות ובתשובת הר הכרמל חי"ד סימן ו' ובתשובת מאיר נתיבים סימן מ"א מ"ש עוד בענין פצול מקמא ע"ש באריכות: +(יג) וסופו להתפרק וטרפה. עיין בתשובת נו"ב חיו"ד סימן י"א שכתב דכה"ג באונא עליונה שרי מפני שהגרגרת מחזיקו וגם אינו מתחכך בגרגרת כיון שגומא יש תחתיה וע"ש עוד. וכן כתבתי לעיל סק"ו בשם אא"ז בעל פנים מאירות ז"ל: +(יד) סדק כמראה הפרש. עיין בתשובת גבעת שאול סימן ע"ה שמעשה בא לפניו בריאה של כבש שחסרה אונה אמצעית של ימין והיה סדק כמראה הפרש ביניהם וע"י מקרה אירע שחתכו הריאה ולא נמצא שם במקום החסרון רק סמפון אחד וראוי הי' להיות שני סמפונות כי כל אונא יש לה סמפון בפ"ע וע"כ אונא א' היא והאי סדק לאו כלום הוא וכתב דזה אינו דסמפון לא מהני רק להקל היכא דלא נמצא סדק אבל לא להחמיר היכא דנמצא סדק ולא נמצא סמפון ע"ש: +(טו) היכר סימנים אלו. עיין בתשובת ב"א חיו"ד סימן י"ב בריאה שהיתה חלוקה לצד ימין ונמצא שם סדקים והאמצעית הנראית ע"י סדק היא גדולה מהארוכה ועבה ומבואר לעיל סעיף ב' בהגה"ה דאם האונה האמצעית של ימין גדולה מהתחתונה טריפה אמנם היה שם באמצע אונא האמצעית הנ"ל עוד סדק קטן פחות מכט"ד וע"ש שהעלה בזה להכשיר: +

סימן לו

+(א) בדיקה. עבה"ט ועיין בתשובת מקום שמואל סי' ט' שהעלה ג"כ דבזה אנו בקיאין בבדיקה דלא כט"ז ע"ש: +(ב) טריפה. עבה"ט מ"ש דהרמ"א איירי דאיכא שום ריעותא כו' ועי' בתשובת ברית אברהם חיו"ד סי' ט"ז אות א' כתב דאם הריעותא הוא מחמת סירכא דוקא אם אינה עוברת ע"י מיעוך הוי ריעותא ושייך ממ"נ של הש"ך אבל אם הסירכא עוברת ע"י מיעוך והבדיקה היא לחומרא י"ל שפיר דבנפוחה יותר מדאי אמרינן דלא היתה נפוחה כ"כ בחייה ודיינינן לה כמו קודם נפיחה אבל מה אעשה דהתב"ש בסי' ל"ט החמיר גם בסירכא העוברת ע"י מיעוך ולא נבדקה בנפיחה לאסור אף דיעבד א"כ לעולם הוי הך ממ"נ של הש"ך דאי הוי כמו נפיחה היא טריפה [ולפמ"ש לקמן ר"ס ל"ט בשם תשובת גבעת שאול להתיר דיעבד בהפ"מ וכן דעת הפמ"ג שם דלא כהתב"ש וגם בתשובת חינוך בית יהודה סימן מ"ב כתב דיש להקל הדר קם דינא: +(ג) שלקחה זאב. עיין בתשובת מהר"מ זיסקינד סימן י"ד מ"ש בזה: +(ד) בזאב. עבה"ט מ"ש דכשר אפילו בלא הקפה כו'. ועיין בדגמ"ר שכתב דמלשון רמ"א בסוף הסעיף שכתב דלא סמכינן אהקפה להכשיר מדדייק לכתוב להכשיר משמע דאיכא הקפה להטריף א"כ משמע דלא כהגהת מרדכי. ועיין בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ל"ז נשאל על ד"ז והשיב ג"כ להיתר דהיכא דאיכא למיתלי תלינן אפילו בלא אידמו וכתב שם דאפי' אם מתחלה אסרוה לפי שהקיפו ולא אידמי ויצא מחזקת כשרות במה שאסרוה מכל מקום כשנודע להם אח"כ דאיכא למתלי במשמוש או בזאב מכשירים אותה ע"ש: +(ה) אדום סביב הצלעות. ונ"ל דצריך לכתחלה בדיקה בצלעות דכל היכא דאפשר לברורי מבררינן וכן בסימן ל"ט בש"ך סק"ל (ובבה"ט שם ס"ק כ"ב) דבסרכא תלויה צריכה בדיקה נגדה בצלעות וכן בסי' ל"ג סק"ח ע"ש: +(ו) תולעים. עבה"ט ס"ק י"ג [ועיין בתשו' ח"ס סי' מ"ד אודות אילים דשכיח מאד במדינתו שהתליע הכבד שלהם וכמה פעמים הביאו לפניו ריאות מאותן אילים וראה בהם כתמים אדומים ונקודות אדומות הרבה ובדקו הריאה בנפיחה ומים והיה מבצבץ ונמצא על הריאות ההמה כמה וכמה תולעים הניכרים שהם מאותן תולעים שבכבד הנ"ל אם לתלות הני נקבים באותן התולעים והאריך בזה ומסקנתו דאם ימצא נקב במקום נקודה אדומה או כתם אדום אין לתלות בשום דבר וטריפה אמנם אם נמצא נקב במקום מראה ריאה ממש יש להתיר אם יש תולעים על הריאה ג"כ אע"פ שניכרים שהם מתולעי הכבד שבאו לכאן ע"ש ועיין תב"ש ופמ"ג]. ועיין בתשובת גבעת שאול סי' פ"ה שנשאל על בועה בריאה ובתוך הבועה יש תולע מה דינו והשיב דהיכא דליכא נקב בבועה פשוט הוא להיתרא ואין זה תרתי לריעותא אלא אפילו נמצא נקב בבועה והתולע היא מקצתה בנקב ומקצתה חוץ לנקב ג"כ נראה להתיר אך אם התולע אינו בנקב רק על הריאה יש לפקפק בהיתרא כיון דהרש"ל והב"ח אוסרים אף בלא בועה ואף דאנו נוהגין להתיר מ"מ גבי בועה אפשר לומר דהוי תר"ל ע"ש: +(ז) להכשיר. עבה"ט ועיין בתשובת ברית אברהם חי"ד סימן ט"ז אות ג' כתב בשם יש"ש פא"ט סי' נ"ח דבתערובות יש לסמוך על הקפה ע"ש: +(ח) להכשיר. עיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ה' באמצע התשובה שהביא ראיה לדעת הרמב"ם שמטריף בכל ענין וכתב שכן נ"ל להורות למעשה להטריף כל חסרון מבחוץ בין ככ"ף כפופה בין כ"ף פשוטה בכל אופן שיהיה יש להטריף ע"ש וצ"ע לדינא. [ובתשו' ח"ס סי' ל"ה כתב וז"ל נהי שאין הלכה בזה כהרמב"ם בחסרון מבפנים מ"מ לא תהיה סברתו קלה בעיני המורים שאם יצטרפו לזה איזה סברות יש להחמיר אמנם אותן חסרונות קטנים שבפנים הנראים על הריאה כעין נקבים שבפני אדם הרשומים מחולי בלאטרי"ן פשיטא דאין כאן בית מיחוש אפילו להרמב"ם כו' ע"ש]. ועיין מ"ש לקמן סי' ל"ח סק"ב בשם תשובת ג"ש סי' פ"ו: +(ט) ככ"ף כפופה. עט"ז וש"ך ועיין בתשובת גבעת שאול סימן נ"ט מ"ש בזה: +(י) שנחסר מבשרה מבפנים. עי' בתשו' נו"ב תניינא חיו"ד סוס"י כ"ג שכתב דאם נמצא סירכא על מקום זה יש להטריף אפי' לא מצד תר"ל שאפילו אין החלל הזה נחשב לריעותא כלל היא טריפה לא מיבעיא אם הסירכא היתה דבוקה למקום אחר פשיטא שטריפה שזה המיעוך שאנו נוהגין הוא משום שאם היתה סירכא גמורה לא היתה עוברת ע"י מיעוך וכל זה כשבשר הריאה שתחתיו שלם אבל אם כלה הבשר אין להסירכא במה להתחזק ואינה דבוקה רק בעור לכן היא מתנתקת ע"י מיעוך אף שהיא סירכא גמורה. אלא אפי' בסירכא תלויה ג"כ יש להטריף דומיא דסירכא תלויה יוצא מן הבועה בסי' ל"ז ס"ב שג"כ לדעתי הוא הטעם הואיל ותחת הבועה כלה הבשר לכך לא היה להסירכא יניקה וחיזוק מבפנים להתאחז במקום אחר ע"ש. ולע"ד דבריו צ"ע דהרי בסירכא תלויה מבועה של מים זכים כשר לדעת הש"ך בסי' ל"ז סק"ג וכן מבועה מליאה רוח כמבואר שם סק"ט ואפי' לדעת הט"ז שם סק"ג דאוסר במ"ז. נראה דמודה במליאה רוח וכמ"ש הפמ"ג בשפ"ד שם סק"ט אלמא דלא חיישינן להאי טעמא רק הא דסירכא תלויה יוצא מבועה דטריפה הוא מטעם תרתי לריעותא. וא"כ בנ"ד צ"ע לדינא אם יש להטריף בכה"ג אמנם אם היה החסרון ניכר מבחוץ ועליו סירכא תלויה פשיטא דטריפה משום תר"ל: +(יא) יתר מכאן טריפה. [עיין בה"ט ועיין בתשובת ח"ס סי' ל"ה מ"ש בזה ושם מסיק דאם החסרון מחזיק רביעית וגם יש קמט הרי זו טריפה אפי' בהפ"מ ע"ש היטב]: +(יב) שם הרוח. עבה"ט בשם עולת יצחק לענין אם נמצא סירכא במקום אטום ועיין בתשובת תפארת צבי חיו"ד סי' ה' שכתב דזה אינו דאי בדק ולא בצבץ אחר שעברה הסירכא ואח"כ כשקרע הקרום בצבץ ליכא ממ"נ וכשר דהא מוכח דתחלה לא היתה נקובה מדלא בצבצה דהא האטום לא עיכב הבצבוץ כשקרע העור. ע"כ תחלה היה שלם אך יש לקיים דברי הע"י באם מוגלא בתוכו דתלינן שהאטום היה מחמת מוגלא אז אין הנפיחה ראיה דמה שלא בצבץ היה אטום ע"ש עוד ודו"ק: +(יג) טריפה. עיין בתשובת בית יעקב סי' קכ"ו שצידד לומר דאינו אלא ספק טריפה דלא כדמשמע מדברי השו"ע ונפקא מיניה לכמה דברים ע"ש: +(יד) צמקה כולה. עבה"ט ומ"ש אבל אם צמקה אונא שלימה טריפה עיין בשמ"ח דאם רוב האונא צמקה רובו ככולו אפי' נשאר בהאי כט"ד לא מהני כיון דמתחלה לא נבראת כך קטנה ע"ש וכן הסכים בתשובת ח"ס סוף סי' ל"ט ועיין פמ"ג]: +(טו) מחמת ב"א. עי' ס' תפארת למשה דע"י חולי הוי כבידי אדם ע"ש: +(טז) ששחטו אחרת לפניה. עיין בתשובת בית אפרים חיו"ד סי' כ"ו שכתב שלא נכון מה שהרבה בני אדם באים אל השוחט ואוחזים עופות בידיהם ועומדים סביב בכדי שמיד שיגמור שחיטת עופות של זה יתחיל בשלו ובפרט בערב יו"כ בשחיטת הכפרות ואין זה נכון כי יש בזה משום צער ב"ח וגם יש חשש צימוק הריאה ואף שאין להחמיר להצריך בדיקה מ"מ לכתחלה יש ליזהר בין בעופות בין בבהמות. וכל זה כששוחטים זה אח"ז מיד שיש קצת קולא מחמת סברת הרשב"א שלא תצמיק לשעה קלה אז א"צ בדיקה רק לכתחלה יש ליזהר אך מה שנוהגין כשהשוחט קרוא אצל ב"ב לשחוט על סעודת חתונה או מילה וקובעים מקום לשחיטתו אצל הכלוב מלא עוף ולוקחים מהם לשחוט ומשאירין בכלוב כמה עופות שאין שחיטתן אלא אחר כמה ימים בזה יש חששא ביותר ואף בדיעבד יש מקום להצריך בדיקה ע"ש: +(יז) פושרים. עיין פר"ח בא"ח סי' תנ"ט סעיף ה' ובספר בית אפרים על טריפות בקונט' התשובות סימן ך' באורך: +(יח) קורט דם. עיין בתשובת חוט השני סימן ס"ט שכתב דקורט דם המוזכר בכל מקום היינו ממשות או דם צרור בעובי הבשר אבל האדים הבשר לחוד אינו מזיק ע"ש והביאו ג"כ הפמ"ג לקמן סוף סי' מ"ו ע"ש: +

סימן לז

+(א) טריפה. עבה"ט ומ"ש בשם ט"ז וש"ך אפי' הוא בועה ממים זכים. המעיין בש"ך סק"ג יראה דלא כתב כן אלא בפי' דברי המחבר אבל לדינא מצדד להקל וכן מורין דבריו בנה"כ. [ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' י"ז שכתב דמלשון מהרי"ו בבדיקות שלו מבואר להדיא כדברי הש"ך דתלויה מתוך הבועה לא חמיר מתרי בועי דסמיכי וכן מצא מפורש בתשובת מהרי"ן לב ח"ג סי' ק"ה ובתשובת פני יהושע סי' י"ב וכן פסק בספר בית אפרים בתחלת קונטרסו מתרתי לריעותא דבמקום שנוהגין להקל סמיכי ממים זכים ה"נ בתלויה ודלא כהט"ז. וע"ש עוד במעשה שאירע בקהלה אחת שמצאו בריאה אונא אמצעית של ימין גדולה מהתחתונה ובועה עליה ממים זכים ושם המנהג להכשיר תרי בועי דסמיכי במ"ז וגם החילופים של רמ"א (בסי' ל"ה ס"א) מכשירים בפשיטות בכן הורה המורה גם בעובדא דא להכשיר ונעשה מעשה על פיו ורב אחד קרא ערעור על ההכשר מחמת תר"ל ולחלוק יצא להטריף גם הכלים. והוא ז"ל האריך מאד לברר דטב הורה המורה משום דהך ריעותא דחליפין לדעת המכשירין קיל טפי מריעותא דסירכא תלויה וכיון דהרבה פוסקים מתירין בסירכא תלויה מבועה במ"ז כ"ש בהך דחילופין אמנם אם היה נמצא על אלו החילופין ריעותא דעכורין או סירכא תלויה מבואר שם דיש להטריף. וכתב עוד ובדבר הנקבים שנמצא בריאה זו ובתוכן מורנין שיצאו לחום השמש הנה לפי מכתב השואל שהיה המורנא במקום אחר מהריאה שהיה באומה אין מהצורך להשיב ע"ז דכיון שאינו במקום אחד ולא סמוכין זה לזה ודאי אין שם תר"ל עלייהו אך לדברי הרב הנ"ל שהיה המורנא באונא מהחילופים יש לדון בדבר ומ"מ אפשר לצדד גם בזה להכשיר ע"ש] ועיין בדגמ"ר שכתב ומ"מ נ"ל דבתרתי בועי דסמיכי להדדי במים זכים וסירכא תלויה יוצא מא' מהם ודאי טריפה משום תרתי לריעותא אפילו במקום שנהגו להכשיר סמיכי לחוד במים זכים. עוד כ' שם דנראה מדקדוק לשון הר"ץ שכתב דמים זכים לא חשיב ריעותא כו' ולא לענין סירכא תלויה היוצא ממנה ואינה דבוקה למקום אחר. מכלל שאם דבוקה למקום אחר שפיר מיחשב ריעותא אף שיש בה מים זכים ואין מועיל מיעוך ומשמוש עכ"ד ע"ש. [ועיין בת' ח"ס סי' ל"ו שהביא דברי השמ"ח בסי' ל"ט סעיף מ"ז שכתב דסירכא תלויה יוצאה מבועה שנתכסה מבשר הריאה כשירה אפי' גבוה מבשר הריאה אבל נסרכה למקום אחר טריפה אם היא גבוהה דלא עדיף מסירכא על הגבשושית ונסרך למקום אחר דפשיטא דהוי תר"ל כמו בועה על גבשושית עכ"ד והוא ז"ל כתב עליו כי דמיונו של הגאון ז"ל לא נראה לי מה ענין בועה גבוה לגבשושית בשלמא גבשושית היא ריעותא קצת בגוף הבשר ואם יצטרף לזה סירכא למקום אחר טריפה משא"כ בועה שנתכסתה מבשר הריאה דה"ל רק חסרון בפנים ומה שהוא גבוה מבשר הריאה אינו מחמת הריאה עצמה רק מחמת המוגלא שבתוכו וסופו לצאת ע"י שיפול אין בזה שום ריעותא ע"כ דעתי להתיר בכל גווני ע"ש]. ועיין בת' גבעת שאול סימן מ"א שנשאל בריאה שהיה בה סירכא עוברת ע"י מיעוך ומשמוש רק שהסירכא היה על מקום שנקלף עור עליון קצת והשיב לאיסור משום תרתי לריעותא כמו בסירכא היוצא מבועה ע"ש באריכות. ועי' בתשו' הר הכרמל חלק יו"ד סי' ב' וסוף סימן ג' ובת' פרי תבואה סי' ל"ח ול"ט [ובתשובת ח"ס סי' ל"ו באורך] מה שכתבו בענין דין תרתי לריעותא ע"ש: +(ב) טריפה. עבה"ט. ועיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סי' י"א בענין סירכא דבוקה היוצאת ממראה אדומה והמראה חוזרת למראה ריאה ע"י נפיחה אי הוי תר"ל ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם ט"ז מעשה בריאה שנסרכה לכיסה כו' עיין בתשובת בית אפרים סי' י"ט שכתב דזה פשוט דה"ה בסירכא תלויה מלאה דם טריפה אפילו אם אחר שמסירין הסירכא תלויה נמצא תחתיו שלם ויפה ובודקין אותה ואין מבצבץ אפ"ה טרפה גם בהפ"מ ושעת הדחק דודאי נקב יש כאן ע"ש באריכות: +(ג) [מראה ריאה. עבה"ט. ועי' בס' בית אפרים ס"ק י"א שכתב דאפילו אם יש ביניהם הפרש כמה אם אין עליו מראה ריאה יש לו דין סמיכי על הבועות ע"ש והביאו ג"כ בס' מאירת עינים וכ"כ בס' עצי לבונה ע"ש]: +(ד) וממשמשין. עיין בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' י"א שנשאל בבועה בשיפולי שלא הספיקו למעכה ולנפחה לראות אם יהיה חוט בשר מקיף עד שנקרעה מה דינה והשיב דדעתו דכל עיקר דין זה שאם ע"י המשמוש חוט בשר מקיף כשירה זה אינו אלא היכא דכשהיתה בלא נפיחה נראית כבשר מקיפים וכשנפחה נתגלה הבועה ונשמט הבשר בזו אמרו ממשמשים אבל אם בלא נפיחה אין בשר מקיפה לא נקיף בידים כלל וכן מוכיח הלשון בב"י שאומר שאם נפחוה ואין בשר מקיפה כו' ולפיכך זו שלא הספיקו למשמש ולנפחה אם הריאה קודם נפיחה למ"ע נראה שאין בשר מקיף פשיטא דטריפה ואפילו אם לא ביחנו. אבל אם מתחלה נראה שבשר מקיף אלא דאעפ"כ צריך לנפחה אם תקיף אח"כ בזו אמרינן העמידנה על חזקתה ע"ש ועי' בשו"ת מגיד מראשית ח"ב סי' ב' בבהמה שנמצאת בועה בשפולי אונה ולא ראו אם היה בשר מקיף ונפחוה וראו שאין בשר מקיפה ואח"כ בא אומן בקי עשוי למשמש בכל שעה וע"י המשמוש נעשה בשר מקיף מה דינה. והביא דברי מהרי"ט הנ"ל דמדבריו משמע בנד"ז לאסור כיון שלא נודע שקודם הנפיחה היה בשר מקיף והעלה כיון שעיקר דין בועה בשיפולי לא נזכר בש"ס כל מה שנוכל לפרש דבריו להקל מפרשינן דלא אמרה הרב אלא בנדון דידיה דמיירי בשיפולי אומא דרבו המטריפים בלא היקף בשר אבל בשיפולי אונא דרבו המכשירים לא. ועוד דלא אמר הרב ז"ל אלא בשראוה קודם נפיחה שלא היה בשר מקיף אבל אם קודם נפיחה לא ראו ואחר משמוש היד העלתה בשר מקיף נעמידנה בחזקת היתר והסכימו עמו שלשה רבנים להכשיר בהמה הנ"ל. והם צדדו להתיר אף אם בודאי לא היה בשר מקיף קודם נפיחה כיון שדעת הב"י והרמ"א שלא כדעת מהרי"ט להם שומעין להקל בדין זה ע"ש: +(ה) השיפולי בדקה. עיין תב"ש שכתב דכ"ע מודו כאן דשיפולי היינו תחתית אבל בשאר חידודין וקצוות מיד מתחילין הסמפונות ועיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סי' ד' שחולק עליו והעלה דגם בכל הדין יש שיעור מרחק הסמפונות מהחוד כמו בתחתית ע"ש: +

סימן לח

+(א) או שהיא ירוקה. עיין ט"ז ופמ"ג ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן י' ועיין בספר ב"א סימן ז': +(ב) לבנה כבקעת. [עיין בתשובת ח"ס סימן ל"ד אודות ריאות של כבשים נמצא עליהם כעין זהרורית מראה לבן וחתכו בתוך בשר הריאה בעומק ושם נתלבן יותר ויותר עד שמגיע לבשר יפה. וכתב הנה חזרתי על כל ספרי האחרונים שאחר הש"ך וכולם אוסרין. בספר אורח מישור ובתב"ש ובפרי תבואה ולדעתי אין צורך לטעם שאין אנו בקיאים במראה אופתא ובקעת לבן אלא בלא"ה כיון שהעלה התב"ש שכל מראות שלא נתפרשו בהדיא להיתר אסורים והגם דבנו"ב פליג אך בקונטרס הראיות שבסוף ספר פרי תבואה סימן נ"ג כתב שהגאון חזר בו וראוי היה לחזור בו דאין אנו בקיאים בבשר שהרופא גורדו וכל שינוי מראה שלא נתפרש להתיר צריכים אנו לחוש שמא הוי נתמסמס (עמ"ש בסי' מ"ג סק"ה ובסי' נ' סק"ג) א"כ פשיטא שאפי' זהרורית לבן פסול אך לפי לשון השאלה שבעור אינו רק זהרורית כעין לובן ובבשר הריאה מתלבן יותר א"כ הוא יש לקלוף העור ולראות אם ישאר אח"כ בלבנוניתו כי יש לתלות שהמכה הוא בפנים הבשר וע"י הבשר נראה זהרוריתו בעור וכה"ג אמרינן במראה פסולה שמחמת מוגלא שתחתיה כשירה ע"ש]: +(ג) והכי נהוג. עבה"ט ועיין בתשובת גבעת שאול סי' פ"ו שמעשה בא לפניו בריאה שנמצא קמט וחסרון עליה ועלתה בנפיחה באופן דכשירה כמו שנתבאר לעיל סימן ל"ו ס"ס בהגהה רק שהיה מכה בדופן כנגדה דהיינו שנשבר הצלע וחזר ונקשר שאשי"י וכתב דיש להתיר אפי' שלא במקום הפסד מרובה ולא דמי להאדימה דהאדימה גרע טפי מחסרון וקמט. ואח"ז ראה בתשובת ב"ח סי' ק"ל שכתב בזה להטריף והוא ז"ל השיג עליו והעלה כמו שפסק בתחלה להתיר והסכימו עמו בעלי הוראה ע"ש: +

סימן לט

+(א) היתה בה סירכא. עיין בתשובת גבעת שאול סימן מ"ט בטבח שהכניס ידו למעי בהמה להוציא הריאה וע"י משמוש במקום דחוק תלש קצת עור הריאה ולאחר שהוציא הריאה ראו שהיה על אותו עור שתלש סירכא דבוקה ולאחר מיעוך ומשמוש עברה הסירכא וידוע בודאי שאותו הקרע נעשה לאח"ש אך כיון דכל סירכא העוברת ע"י מיעוך צריך לנפחה והכא אי אפשר לבדוק דודאי יבצבץ וכתב להתיר במקום הפסד מרובה ע"ש ועמש"ל סק"י: +(ב) נופחין אותה. עבה"ט סק"ט בשם ט"ז דלדידן שאין בקיאין אין תקנה. ובתשו' עה"ג סימן כ' השיב דבשעת הדחק יש להקל ע"י שיבדוק ויעיין בצלעות אם לא נמצא שום דלדול סרכא ע"ש ועיין בתשו' מקום שמואל סי' ט' שהרבה להקשות על הט"ז והעלה כדעת עה"ג להקל ע"י בדיקה ע"ש ועיין בתשובת פרי תבואה סי' ט"ז שסתר הראיות של בעל מק"ש ומ"מ העלה לדינא ג"כ דיש לסמוך על בדיקתנו ובפרט במקום שיש הפסד ע"ש וכן מתיר התב"ש בזה בהפ"מ ועיין בתשובת שמש צדקה חיו"ד סי' כ"ז מ"ש בזה: +(ג) בלא בדיקה. עבה"ט. ועיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סי' א' שנסתפק בנמצא סירכא בעגלים כסדרן מעיקר האונות עד חציין אם נימא מאחר דאסרינן מיעוך ומשמוש בעגלים הרכים (כדלקמן סעיף י"ג בהג"ה) מטעם דמתוך רכותן גם סירכא ממש יתמעך א"כ י"ל ג"כ מתוך רכותן סוף הסירכא להיות נפסק אפי' בכסדרן. או אין לחלק ולסוף העלה שיש להקל ע"ש. ועי' פמ"ג לקמן בשפ"ד ס"ק ל"ח שכתב בפשיטות דכסדרן כשירה אפילו בגדיים וטלאים אף לרש"י ע"ש: +(ד) מחודה של זו. [עיין בתשובת משכנות יעקב סי' ט"ז מ"ש בזה]: +(ה) להטריף כל סירכא. [עבה"ט. ועיין בתשובת ח"ס סי' מ' דשוחט אחד קרא תגר על מנהג השוחטים לבדוק ע"י רוק במקום פושרין אי מבצבץ או לא דמנ"ל להמציא בדיקה זו ובש"ס לא מצינו בדיקת רוק אלא בריאה דאוושא ובאטום דתרווייהו חשש נקבים גדולים איכא שהרוח היוצא משם ראוי לנוד גם רוק עבה וכו' והוא ז"ל הראהו שכ"כ כמה ראשונים לבדוק ע"י רוק וכל הבא לחדש אין שומעין לו ע"ש]: +(ו) סירכא כפולה כשירה. [עבה"ט. ועמ"ש לקמן סק"ה ועיין בתשובת ח"ס סי' ל"ז שהאריך בזה ומסיק דהמיקל בסירכא כפולה ממקום למקום לא הפסיד והמחמיר תע"ב ע"ש]: +(ז) בשורש שלה. עיין בתשובת בית אפרים סוף סי' ג' שכתב דהיכא דאיכא ספיקא ואינו ברור שהוא השורש לבד יש להחמיר ואין להכשיר רק בבירור שלא נדבק רק השורש לבד. וע"ש בסימן ט' שכתב שיש להקל בדבוק זה ותחלת מקום חבורה עד המקום שהוא מתחיל להתעגל ולהתלבש בצורת ורדא שעד המקום ההוא חל עליו שם שורש הורדא ע"ש: +(ח) ממקום למקום. עבה"ט ס"ק כ"א בשם ט"ז ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן י"ב שכתב דאנן קיי"ל כשיטת הב"י והרמ"א והש"ך דזה מיקרי סירכא תלויה ממש ע"ש וכ"כ הפמ"ג דהמנהג להכשיר במינה ובה. ועיין בתשובת שמש צדקה חיו"ד סי' מ"ה: +(ט) שתחתיה מקמיט. עש"ך דהטעם הוא מפני שסופה להינתק. והנה אם חתבו הסירכא והקמט נשאר כך. לכאורה יש להתיר דלא שייך לומר שמא היה סופה להתפשט ולהתקרע דהא חזינן דנשאר מקומה אמנם התב"ש ס"ק נ"ב והפמ"ג כתבו לאסור משום תרתי לריעותא ועוד שמא בחייה היה מתפשט הקמט ולא מהני מיעוך ומשמוש ע"ש ועיין בתשובת נו"ב חיו"ד שם שחולק ע"ז ומסיק להכשיר באם הסירכא עברה ע"י מיעוך ומשמוש ע"ש [ועיין בתשובת ח"ס סי' ל"ז שהאריך בזה ודעתו להסכים להנו"ב הנ"ל ומסיק נהי דהמיקל לא הפסיד מ"מ המחמיר תע"ב ע"ש]. עוד כתב בתשובת נו"ב שם אי לאו דמסתפינא הייתי אומר דלא הטריף רמ"א אלא כשאין עוברת ע"י מיעוך ומשמוש שאז אמרינן שמעכבת הריאה מלהנשים כראוי אבל באם עוברת ע"י מיעוך אין בה כח לעכב על הריאה אלא דמסתפינא להקל כו' וכל זמן כשמסירין הסירכא מתפשט הקמט ע"ש ועיין פמ"ג שכתב בזה דבהפ"מ יש לצדד להקל במיעוך ע"ש היטב [ועיין בתשובת ח"ס סי' ל"ה אודות הריאות שבשיפוליהם הם עשויים פגימות פגימות זה נכנס וזה יוצא ושפה של עור מקפת הריאה ומחברת הפגמים ולפעמים נראים כמקמיטים עי"ז אלא בשום פעם אינו עושה חלון אלא השפה של עור נכנסת ויוצאת בשוה עם הפגימות ההמה. וכתב האמת אגיד דכל ימי ראיתי ראיות לאלפים כאלו ולא שמעתי מי שפקפק בהם וגם על לבי לא עלה שום ספק שאין זה רק דלדול ושפה של עור הריאה עצמה המתדקדק בסוף השפול עד שבאתי לכאן שמעתי שכבר נתעורר בזה גאון אחד בכאן והרעיש העולם וחקר בעירות גדולות וכולם הסכימו שזה הוא רק דלדול הריאה. ובכל זאת אם המה מקמיטים הבשר הרבה באים ושואלים אותי ולבי נוקף מאד בכזה ואין לי בזה דבר מקובל לסמוך עליו ואני נמנע מכיוצא באלו אבל איני מורה לאחרים לאיסור עכ"ל]: +(י) סירכא תלויה שעולה ג"כ. עיין בתפל"מ שכתב דצ"ע בסירכא שבין אונא לאונא כסדרן מחציה למטה אי מטרפה כה"ג ע"ש: +(יא) מכה בדופן כנגדה. עי' בסעיף כ"ג איזה הוי מכה בדופן ש"ך. ועי' במה שאכתוב שם סק"כ בשם תשובת מהרי"ט. ונראה לי דהכא יש לחוש לחומרא ולומר דכל הצלע בחזקת ריעותא וחשיב כמכה דכל עיקר דברי מהרי"ט שם דאין לנו להקל אחרי דלא מצינו סברא זו מפורש ודי לנו במה שהקיל הרא"ש דאע"פ שחזר ונקשר חשיב מכה ולא להקל כ"כ ע"ש וא"כ אפשר דדוקא לקולא לא אמרי' כן אבל לחומרא חיישינן דאפילו אין המכה כנגדה ממש רק אם הוא באותו צלע טריפה וצ"ע לדינא. ועיין בתשובת גבעת שאול סי' נ"ז שכתב דמה שנהגו איזה בודקים שמטריפין היכא דנמצא סירכא דבוקה למכה בדופן ומתנתקת ע"י מיעוך ומשמוש ואומרים דכ"ש הוא מסירכא תלויה. טעות גדול הוא בידם והם מפסידים ממון של ישראל בחנם ע"ש: +(יב) הגבהה כל שהיא. עיין בספר בני חייא שכתב דשיעור כל שהוא היינו שיגביה הסירכא בלתי שיגביה האבר שתלוי בה הסירכא באותה הגבהה ואז אם נפסקה הסירכא כשירה אמנם אם הגביה האבר עמה תלינן דמכבדות האבר נפסקה ע"ש: +(יג) ריר בעלמא. עבה"ט. ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סי' מ"ב דמ"מ אם אי אפשר לבדוק בנפיחה אח"כ כגון שעשה העובד כוכבים נקב בריאה לפי תומו יש להקל ע"ש וכן כתבתי לעיל סק"א בשם תשובת גבעת שאול (ועיין מ"ש לעיל סימן ל"ו ס"ק ב') וכן פסק בתשובת שבו"י ח"ב סימן סמ"ך דסירכא שעברה ע"י משמוש וקודם הנפיחה נתקרעה או נאבדה יש להכשיר בפרט בהפ"מ. אלא שכתב דמ"מ אין להקל אלא כשנתמעך הסירכא בין אצבעותיו ע"י משמוש בנחת אכן ביש מקומות שמקילין וממעכין בחוזק קצת כו' אין להקל שני קולות וכן בנמצא עצם על הריאה דאז צריך נפיחה מדינא אין להקל כלל בלא נפיחה אליבא דכ"ע ע"ש: +(יד) שלא ינתק בכח. עבה"ט. ועיין פמ"ג שכתב דמה שנהגו שוחטי זמנינו שמקלפין הסירכא בצפורן מעל הריאה מאכילין טריפות בישראל. ועיין בתשובת תפארת צבי חיו"ד סימן ד' שהאריך ליישב מנהג זה שנתפשט במדינות אשכנז ופולין וליטא שקולפים הסירכא מהריאה ואם עברה בודקים ע"י נפיחה ומצא סעד טוב למנהגנו. רק המחמיר על עצמו קדוש יאמר לו ע"ש [גם בתשובת ח"ס סי' ל"ט כתב וז"ל מריש הוי קשיא לי מנהג השוחטים בכל התפוצה לקלוף הסירכא מעל הריאה ולבדוק אח"כ ע"י פושרים ולא שקטה ולא נחה דעתי עד שהגיעני ספר פרי תבואה וראיתי בס"ק קנ"ג תשובת הגאון מוהר"ר סענדר שור אמרתי ברוך שבחר במנהגים ישרים. ומ"מ שומר נפשו ירחק מכל כיוצא בזה עכ"ל ע"ש]. ועיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סימן י"ח שנשאל בבודק שהכניס ידו לפנים והרגיש סירכא בדופן ופרק אותה לצד הדופן על סמך שיבדקנה במיעוך כנהוג ואח"כ הכניס הארבעטער את ידו והוציא הריאה וחפשו אחר הסירכא ולא מצאו ובדקו בפושרין כל שטח האונה במקום ההוא ולא בצבץ כלל והיה הפ"מ ולכבוד שבת וכתב להכשיר דאף שכתב בשמ"ח דדוקא אם אין לה כח להתחזק אפילו באחת מקצוותיו הו"ל רירא בעלמא לא בענין אחר וא"כ בזה לא חזינן כי האי סימנא דהא הצד האחר כבר הפרידו במתכוין ואשר הועיל בהעברה בעלמא מצד אחד לבד לא מהני מ"מ י"ל דדוקא בדבוקה צריכה שתתפרק משני קצוות דאל"כ אפילו סירכא גמורה בקל תתפרק כשבא עליה היד הדוחה אבל הכא שכבר נחתכה מצ"א אם סירכא גמורה היא לא היתה עוברת ע"י הכנסת ידו שהרי אינה מעכבת על ידו וה"ל הסירכא שעברה ע"י מיעוך ע"ש. ועי' בשו"ת תולדות יצחק סי' י"ט: +(טו) ע"י מיעוך. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת הר הכרמל חי"ד סוף סי' א' שכתב דלדעת הש"ך דבעגלים בעינן דוקא יונק. הזמן שניתן בזה ליונק שפירש דלא לקרותו יונק. היינו אחר שפירש מעל"ע שלא ינק וא"כ יש תקנה בעגלים הרכים אפילו תוך שנה ויונק להשהותן מעל"ע בלי יניקה ושוב מתכשרת סירכא שבה ע"י מיעוך ע"ש. [ובשם הרב הגאון מוה' משה זאב זצ"ל שהיה אב"ד דק"ק ביאליסטאק שמעתי שלא הסכים לזה ואמר דשיעור יונק שפירש דלא לקרותו יונק היינו אחר שפירש שלשה ימים מעל"ע כמו גבי תינוק לקמן סימן פ"א ס"ז] ומ"ש הבה"ט ועי' פר"ח שחולק. ר"ל דס"ל דגם בעגלים דינא הכי אף שאינו יונק כל שנקראים בלשון ב"א עגלים וכן דעת התב"ש ועיין בתשובת הר הכרמל שם שכתב דזה תלוי במנהג ובמקום שאין מנהג ידוע יש לסמוך אדברי הב"ח דתוך שנה ואינו יונק שוב מהני מיעוך ע"ש. ועי' בתשו' גבעת שאול סי' נ"ח שמעשה בא לפניו בריאה של עגל שכבר פירש מלינק וספק אם הוא בן שנה שהיה בה סירכא עוברת ע"י מיעוך ומשמוש והכשיר וכתב דדוקא בכה"ג דספק אם הוא תוך שנתו אבל בודאי תוך שנתו אף דאינו יונק ודאי דאין להתיר ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם בה"י. עיין בתשובת גבעת שאול שם שכתב דזה דוקא בגדי וטלה ולא בעגל. ואף בגדיים וטלאים יש לפקפק אם לסמוך על מנהג זה כיון שלא נמצא בשום אחרון דעה זו ע"ש. ודע דאף שכתבו הפוסקים דלא מהני בהו מיעוך. נראה דה"ה אם נפסק בהגבהת אצבע לא מהני אף דקיל יותר ממיעוך (שהרי אף להמחבר מהני כדלעיל סעיף י"א אף דמיעוך לא מהני לדידיה) ובדברי הפוסקים לא מצאתי זה: +(טז) ואחד מכחישו. עיין בשו"ת שיבת ציון סוף סי' כ"ג וסי' כ"ה שכתב דמיירי שגם האחר שמכחישו הוא ג"כ ממונה על הבדיקה ויש לזה נאמנות כמו לזה דאל"כ יהיו דברי הש"ע סותרים למ"ש בסוף סימן א'. וכן התב"ש בסעיף נו"ן כשהעתיק דין זה נקט שני בודקים המכחישים זה את זה ע"ש ולע"ד איני מבין מה שהעמיס כן בכוונת התב"ש דהרי התב"ש בסוף סי' א' פוסק כדעת האחרונים שם דאוקי חד לגבי חד ולא כש"ע שם משום דלא אמרינן כ"מ שהאמינה תורה כו' אלא בעדות אשה ע"ש וא"כ עכצ"ל דהתב"ש כאן אורחא דמלתא נקט: +(יז) בבת אחת לב"ד. עט"ז וש"ך ועיין לקמן סימן קכ"ז בש"ך ס"ק י"ד דדוקא שנפסק הדין ע"פ עד האוסר הא לא"ה אוקי עד לגבי עד ואוקי אחזקה ושם הביא דברי הריטב"א שחולק על דין זה וסובר דוקא בעדות אשה הוי כשנים ולא באיסורין ועיין פמ"ג שכתב דהלכה י"ל כמ"ש המחבר. ונראה לי דהאי ב"ד לאו דוקא ודי ביחיד וכ"כ החלקת מחוקק באה"ע סי' י"ג ס"ק ע"ח גבי עדות אשה ואף הב"ש שם שחולק עליו היינו מטעמא כיון דלפעמים איכא נמי דיני ממונות לענין הכתובה ע"ש אבל כאן כ"ע מודו: +(יח) ששוחטין אצל עובד כוכבים. עיין בתשובות הר"א מזרחי סימן כ': +(יט) או בבשר ובעצם. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן שכ"ח שכתב דכל מקום שהצלע מגולה נקרא עצם. וכל מקום שהבשר חופה את העצם נקרא בשר. דלא כקצת טבחים שאומרים דלא נקרא לעצם ולבשר אלא כשהיא סרוכה לבשר שבין ב' הצלעות שאין שם עצם כלל אבל אם נסרכה לבשר שעל העצם לפי שהצלע אמצעיתו מגולה ושני צדדיו מכוסים בבשר ואם נסרכה לאותו בשר נקרא לעצם כיון שיש תחתיו עצם וטרפה. דהא ליתא דבשר שעל הצלע בשר הוא ולא עצם ומ"מ צריך ליזהר שיהיה בשר ממש מה שעל העצם אבל אם הוא קרום לבד כדרך הבהמות הכחושות אין זה לבשר אלא לעצם ע"ש: +(כ) לעצם לבדו טריפה. עיין בת' רשב"ש סי' ט"ו בסופו: +(כא) ומשמוש. עבה"ט [ועיין פמ"ג שהביא דהשמ"ח כתב כשיש מכה גרע טפי ונוהגין שלא למעך דאומרים משום דמקום המכה רך ומחלחל ומש"ה מנותקת דלא כאותן השוחטים שממעכים. והוא ז"ל כתב דיש לילך אחר המנהג בזה והיכא דנהוג למעך אף בכה"ג אין לגעור בהם ע"ש. וכן מסיק בתשובת ח"ס סי' מ"א. וכתב עוד ובעיר חדשה שאין מנהג דעת הגאון בית אפרים לאסור. ולפענ"ד להתיר בבהמת ישראל דאיכא הפסד מרובה ע"ש] ומ"ש הבה"ט בשם ט"ז במעשה שהיה עצם דק כו' עיין בתשובת מקום שמואל סי' ט' שהשיג על הט"ז והעלה כדעת הפר"ח להכשיר ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן ס' שכתב בזה להתיר בהפ"מ ע"ש וכן פסק התב"ש בזה להקל בהפסד מרובה ועיין בתשובת הר הכרמל חיו"ד סי' ה' שכתב דזה דוקא בנמצא מונח על הריאה מבחוץ אלא שנדבק בעורה אבל אם נמצא מונח בריאה בין קרום לקרום דכבר יש ריעותא לפנינו שניקב קרום אחד ע"י העצם שפיר יש לחוש שניקב גם השני במשהו ואין אנו בקיאין וטרפה אפילו במקום הפסד מרובה ע"ש: +(כב) אזלינן בתר רובא. עיין בתשובת מהר"י טראני ח"א סימן ע"ז מ"ש בזה: +(כג) נשבר הצלע. עיין בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' ט' שהאריך לחלוק על השוחטים שאמרו שיש להכשיר בסרוכה לצלע שנשבר וחזר ונקשר דחשיב מכה אעפ"י שהשבר במקום אחד והסירכא להלאה ממנו שכל אותו הצלע בחזקת ריעותא והביאו ראיות לדבריהם והוא ז"ל דחה ראיותיהם והעלה שחלילה להקל בזה ועמ"ש לעיל סק"ח: +(כד) רוב הסירכא. עי' בתשובת מהר"ט ח"ב סי' י"ב מ"ש בזה: +(כה) רובה במכה. עיין בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' ט' באמצע התשובה שכתב דהבודקים הוסיפו עוד קולא אם המכה היא באמצע הסירכא אע"פ שהיא מתפשטת חוצה לה מכל הצדדין ומה שבצדדין יש רוב כשירה מאחר שאין במה שחוץ למכה רוב במקום אחד הואיל ואפשר לסירכא שתתפשט מקצת חוץ למכה כשם שנתפשטה מצד זה כך נתפשט מכל צד וזיל להכא ליכא רובא וכו' וכן הורה אביו הרב המבי"ט ז"ל בכיוצא בזה ע"ש. ודע כי מה שכתבתי בזה אף דלדידן אין נפקותא כמ"ש הרמ"א סעיף י"ח כתבתי בשביל גלילות אחרות הנוהגים כפסק הרב המחבר ז"ל: +(כו) תחתיו שלם. עיין בספר לבושי שרד בסי' זה ס"ק ר"ג לענין אם יש מקום בריאה שמזיע טיפין קטנים של זיעה כחודו של מחט ומראה הטיפין אדומים כדם וכשמקנחין חוזר ומזיע ובודקין בפושרין ואינו מבצבץ אי הוי זה ריעותא וגם אם היו הזיעות הנ"ל תחת בשר בלוי אי הוי תרתי לריעותא ע"ש באורך. ועי' בתשו' בית אפרים חי"ד סי' י"ט שהשיג עליו וכתב דאין מקום ספק בזה כלל וחלילה להקל בזה ע"ש: +

סימן מ

+(א) כיחה וניעה. עבה"ט [מ"ש ואם נמצא עצם בתוך הלב כו' ועיין בתשובת ח"ס סימן מ"ג ע"ד השאלה שנמצא עצם בלב פרה אחר הבישול ויש להעצם עוקצים הרבה חדים מחודדים והיה הפ"מ בדבר בתערובת כל בני הקהלה והרבה אנשים נסעו משם כבר ועמהם מבשר ההוא. וכתב שדברי הפמ"ג כאן בשם התב"ש מגומגמים ע"כ הביא הוא ז"ל דברי התב"ש בתוספת ביאור ותוכן הדברים דתרי מיני עצמות בלב. א' נמצא בחללו ולא תחוב בבשרו והיינו עובדא דהב"ח שקיבל להכשיר וכן עיקר ואף שהט"ז הקשה ע"ז דבריו דחויים. ע"כ אם נמצא בחלל כשר בכל ענין אפילו אם יש לו עוקצים הרבה. אך בתנאי שיהיה אדום אבל לא לבן כי אין דרכו של דם להתלבן. ועוד מין אחר עצם הנמצא גדול ומסובך בבשר עובי הלב ולא בחללו וע"ז העיד בלחם הפנים שהכשירו כמה גדולי הדור כי העידו בקיאים לפניהם שנמצא כן בשוורים גסים וזה כשר בכל אופן אפי' יש לו עוקצים הרבה ואפילו הוא לבן ומ"ש הפר"ח שאם נמצא העצם גם מכל צדדיו שיש להכשיר ר"ל בנמצא לבן בחללו. כי אדום בחלל ולבן בעובי הבשר כשר בכל אופן. זה תוכן דברי התב"ש ז"ל. מעתה בנידון השאלה שלא נמצא מונח בחללו אלא תחוב בעובי הבשר אם ניכר היטב שגדל בתוכו והיה מסובך בבשר הרי דינו מפורש להתיר (אף אם העצם לבן) ואף אם יש ספק שלא נתגדל בתוכו אולי מעלמא נתחב לתוכו וה"ל כמחט שנמצא בלב מ"מ הרי בתשובת צ"צ סימן ק"ז (והובא בבה"ט סימן מ"ח סק"ו) מתיר במחט שנמצא תחוב בכבד אחר בישול דאיכא ס"ס כו' אלא דהפר"ח מהנדז בדבר מ"מ התיר הכלים אחר מעל"ע ובסימן מ"ט הורה וסמוך כיון שהיה עוד צד קולא שכיון שיצא המחט לחוץ כחצי אצבע היו מרגישים כו'. והנה דעתי נוטה להקל כצ"צ אך הכא אין אנו צריכים לזה לא מיבעיא אם ספק אם היה תחלת גידולה או מעלמא דודאי יודה הפר"ח לצרף הספק ולתלות שהיה מתחלת גידולה אלא אפי' אי נראה לעין שמעלמא אתא מ"מ בנ"ד יש להקל כי העוקצין הם קטנים מאד והעצם רחב ואינו חד ואפילו היה נכנס דרך הושט והיה ניקב בעוקצו אברים הפנימים לא היה יכול לעבור רוחב עצם הגס ע"י נקב הקוץ הדק הלז ולא דמי למחט שהוא דק מלמטה ומתעבה והולך בשיווי כו'. ואע"ג היכא דהיה נמצא בלב שאינו מבושל אחר שחיטה ולא היה מקום לתלות אלא דקודם שחיטה אתי מעלמא לא הייתי מיקל מסברת הכרס לחלק בין עוקצין אלו למחט. מ"מ אמת הוא שקשה לתלות באיסור וא"כ בכה"ג מודה הפר"ח לצ"צ לומר מעלמא אתי אחר שחיטה כמו שסמך להקל בסימן מ"ט ע"כ נראה להתיר בנ"ד שהוא ג"כ הפ"מ ויאכלו ענוים וישבעו עכ"ד ע"ש]. מ"ש בשם ח"צ עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן כ"ג ובשו"ת מהר"ם זיסקינד רוטנבורג סימן ל"ג ובשאילת יעב"ץ חלק א' סימן קכ"א [ועיין בתשובת משכנות יעקב סוס"י י' שהעיר ע"ז מדברי הירושלמי במס' עבודת כוכבים גבי עורות לבובין דמבואר שם דניטל הלב אינו אלא מעשה טריפה ויש בה קצת חיות עדיין ע"ש]: +(ב) הבשר הרי הוא. [עבה"ט. והתב"ש סק"ה החזיק בדין זה להטריף ובחכ"א כ' דאין להכשיר כ"א בהפסד גדול ע"ש ועיין בתשובת ח"ס סימן ל"ג שכתב וז"ל האמת היא כמ"ש בתב"ש דדוקא הכא שלא ראה ריעותא בחוץ כלל רק שהיה דבוק כו' (גם בפמ"ג העתיק דבריו וע"ש) ועוד נ"ל דהכא לא היה אפשר לבדוק בתוך החלל שהוא מלא דם כמ"ש הש"ך הנ"ל דבר הצריך בדיקה להכשיר ונאבד בלא בדיקה או נמלח והודח דטריפה אבל אי היה הלקותא מתחלה מבחוץ ממקום הדבוק ונמשכת עד סמוך לחללו ונשאר כל שהוא מעביו שלא שלט שם החולי והיה אפשר לבדוק כן במראה עין כשר לפי דעתי אע"פ שלשון הש"ע לא משמע כן מ"מ האמת כמ"ש ועיין חו"י סימן ע"ו עכ"ל]: +

סימן מא

+(א) שהוא תלוי בו. [עבה"ט ועיין פמ"ג בשפ"ד סק"א שכתב וז"ל ולפ"ז שלש זיתים שנפלו לתבשיל משלש בהמות א' מבהמה שנשאר זית מקום טרפשא וא' נשאר מקום כליות וא' מקום מרה א"צ אלא ס' נגד זית א' וביבש הכל מותר דממ"נ ב' כשרים הם ואחד טריפה ונתבטל ברוב. ובפתיחה לסימן צ"ח אבאר אי כה"ג אמרינן חד בתרי בטל כו' עכ"ל. ובמ"כ כי רב הוא דברי תימא הם דבכה"ג אדרבה ממ"נ ב' טריפות הם וסבור הייתי דטעות הדפוס הוא ובמקום שנשאר צ"ל שניטל אך ראיתי בפתיחה להלכות תערובת פ"א חקירה א' הזכיר גם שניהם וניטל ונשאר וז"ל שם הא דחד בתרי בטל אם הוא דוקא בהיתר מבורר מעיקרא כו' המשל בזה ג' זיתי כבד (לאו דוקא הוא) משלש בהמות אחת ניטל מקום חיותו וא' ממקום מרה וא' ממקום כליות אי בכל אחד נשאר זית אחד דהשתא ממ"נ ב' של היתר כו' וכן בגלודה ג' בהמות א' נשאר בטבור כו' ע"ש הרי להדיא דמשוה נשאר לניטל ובאמת זה אינו. שוב שמעתי אשר בעוד הגאון המחבר ז"ל היה בחיים שאל חכם אחד מק"ק סלאנים את זאת ממנו בעצמו והודה לו כי שגגה פלטה קולמסו בזה]: +(ב) הב' זיתים לבד. ע' בתב"ש שכתב דהלשון אינו מדוקדק דבאמת אף אם נלקה א' מהם אע"ג דכולה עם כזית הב' קיימת ה"ל ספיקא דאורייתא כו' ולכן לדידן דבעי' ג' זיתים אם אחד מהם יבש או שאר קלקול אעפ"י שהב' זיתים האחרים עם כל הכבד קיימת טרפה עכ"ד ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן ב' שהביא בשם אא"ז הוא דודו הגאון בעל פנים מאירות שכתב דדוקא נקט שני זיתים אבל באחד מאלו לא מיטרף דהוי ס"ס וכמ"ש הב"י לקמן סימן נ"ט גבי גלודה וכ"ש הכא דאיכא למימר שמא הלכה כדעת רש"ל הביאו הש"ך. והוא ז"ל חולק על בעל פנים מאירות והעלה כדעת התב"ש דאף כשאחד מאלו הזיתים יבש טריפה אך מה שכתב התבואת שור בסוף דבריו דלדידן דבעי שלשה זיתים כו' בזה הפליג לחמיר ויש להקל בזה מטעם ספק ספיקא ע"ש שהעלה כן הלכה למעשה: +(ג) לרקב הכל. עבה"ט בשם ט"ז וש"ך ועיין בזה בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן א' ועיין בתשובת משאת בנימין סימן כ"א שחולק ג"כ על הרמ"א ע"ש. [ובתשובת חתם סופר סימן קמ"ד בד"ה ונבא כתב דלחנם השיג המ"ב עליו וראוי לחוש לדברי הרמ"א ע"ש]. עוד כ' שם שגם הרמ"א לא החמיר אלא בנמוק גוף מבשר הכבד אבל אם בשר הכבד קיים ובריא רק שנצרר הדם וכשגוררין הדם הכבד שתחתיו קיים אין כאן בית מיחוש כלל אפילו אם נחסר מבשר הכבד כשיעור הדם כו' ע"ש. ועיין בתשובת גאוני בתראי סימן י"ב: +(ד) שקשה כאבן. עיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן נ"ח בתרנגולת שהיה לה כבד גדולה וגסה כפלים ויותר מהראוי והכשיר דלא כמורה אחד שהטריף מאחר שהיתה נפוחה (שקורין גישוואלין) דליתא דאין להוסיף על הטרפות ואפילו אם היתה הנפיחה גם במקום שני הזיתים כשר. וכתב עוד בסימן נ"ט בתרנגול הגס שמן מאד שהיה לו כבד מלאה צמחים לבנים קשים מבחוץ ומבפנים אך בשר הכבד כולו היה כטבע מראה שאר כבדים והכשיר ע"ש: +(ה) ובמקום חיותו. [עבה"ט ומ"ש דהסכמת הש"ך כמהרש"ל עיין בש"ך שלא נמצא הסכמתו להדיא להטריף ובפמ"ג כתב דהש"ך מכשיר אם לא נשתיירו רק ב' זיתים והתליעו ואפילו ע"י צירוף לא יהיה ב' זיתים שלמים ובאמת גם להכשיר לא נמצא הסכמתו להדיא וכן בפר"ח כתב ע"ש הש"ך דמגמגם בדין זה ודעת הפר"ח עצמו להטריף אם לא יהיה כב' זיתים שלימים לבד מחסרון נקב התולעים ובתב"ש החמיר יותר ע"ש ועיין בתשובת חתם סופר סימן מ"ד שכתב וז"ל פה בקהלתנו ובגלילות האלו שכיחים מאד באילים ששוחטים למאות שהתליע הכבד שלהם וממש כ"פ לא נשארים אפי' שני זיתים ונהגו בו היתר מקדמת דנא ע"פ הסכמת הש"ע והש"ך והגם שהרב בעל שמ"ח מחמיר קצת בזה מ"מ הנחתי להם מנהגם בזה עכ"ל וצ"ע]: +(ו) כולו טמון. עבה"ט במעשה שמצאו כו' ועיין בתשובת טור האבן סימן י"ז ד' ל' ע"ד שהעלה כדעת הצ"צ דכשירה ולא כהפר"ח אם לא שניכר שנעשה מחיים ע"ש. [וכן נוטה להקל בתשובת חתם סופר סימן מ"ג הביאותיו בסימן מ' סק"א ודעת התב"ש לאסור אלא שסיים שאם המחט היא תחובה על הכבד ולא בתוכה ואין בה חלודה יש להתיר ע"ש. ועיין בספר לבושי שרד סימן כ"ב שמעשה בא לפניו באיש אחד שקנה חתיכת כבד מהטבח והניחו בביתו ואחר ב' או ג' שעות מצא מסמר תחוב בסמפון א' שבו וצד העב מהמסמר הוא לצד חלל הבהמה וחודו לצד הראש של הבהמה והביאו האיש הקונה להטבח והשיב הטבח שאינו יודע רק שקצת תימא בעיניו אם היה מתחלה איך לא הרגיש. ואותו המסמר לא היה בו חלודה ובבית הקונה ההוא מצוי מסמרים כאלו שיש לו למכור. והורה דהבהמה שריא אך ראובן הקונה אסור לאכול ממנה ואותה חתיכת הכבד אסור לכל אדם ע"ש בביאור טעם הדבר. ועיין בתשובת חתם סופר סימן מ"ו במעשה באווזא שנשחטה ובדקו הושט כנהוג ולמחר הוציאו בני מעיים ובתוכם הכבד והניחום על המערכת ולאחר שעה כשלקחו הכבד לשרותה במים מצאו עליה גרגיר מוזהב כחצי לבנה קטן ולא נודע מאין בא לשם ולא נראה שום רושם בשום מקום ולא ניכר שום חלודה על הזהב ולא מכה בהכבד ולא בשום אבר. וכתב דפשוט להתיר כי אמרה המשרתת שזהו במקום שהקורקבן מונח על הכבד כשנתלש הושט משם וי"ל שמן הושט בא שבלעתו בחיים ובשעת תלישתו נפל לשם או בשעה שהוציאו הקורקבן יצא ממנו זה ונפל על הכבד ופשוט שתלינן בזה דלו יהא הושט בפנינו ונקב בו והגרגיר מוזהב תחתיו באופן שנדע בודאי שיצא מהושט ונקב הושט בפנינו היו תולין במשמוש ידא דטבחא כמו בכל הטריפות דאין לחלק משום דושט ספק נבילה וה"ל ספק בשחיטה. דז"א ולא מקרי ספק בשחיטה אלא ספק במעשה השחיטה כגון ספק שהה. דרס. סכין פגום. שחט הושט ונמצא הגרגרת שמוטה ואין לי במה לתלות וכן בש"ך ס"ס ל"ד (וכבר האריך בזה יותר בסי' כ"ד וכ"ה שם והובא קצת לעיל סימן ל"ג ס"ד בד"ה אבל) וכיון שכן ה"נ כיון דאיכא למיתלי שכאן נקרע הושט ע"י שתלשו מן הקורקבן כו' וזה ק"ו ממ"ש התב"ש שאם המחט היא תחובה על הכבד כו' מכ"ש הכא דאיכא למיתלי טפי ואינו אלא מונח ע"ג הכבד ולא בתוכה כלל דיש להתיר ע"ש]. ועיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ו' שפלפל בדין זה: +(ז) שבכבד. עבה"ט ועיין בתשובת שמש צדקה חיו"ד סימן מ"א: +(ח) ניקב טרפש. עיין בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן י"ב בד"ה ועל הנפ"מ שכתב דאם נברא כך בנקב לדעתו כשר ע"ש: +(ט) מצד הכבד טריפה. עבה"ט ועיין בתשובת גבעת שאול סימן נו"ן בחצר הכבד שהיה בו נקב עגול ושפה סביב הנקב בעור העליון שהוא לצד הריאה גם הבשר שבין ב' העורות נחסר ג"כ בעיגול כמו העור וניכר שנעשה מחיים ובעור התחתון שלצד הכבד לא היה חסרון כזה רק שהיה נקרע לכמה קרעים והשוחט אמר שהיה דבוק עור התחתון לכרס ותלש משם בחוזק והנקב הזה היה שלא לצד הכבד וכתב להתיר מכמה טעמים ע"ש: +(י) אבל אם נסרכה. עיין בתשובת מהר"י טראני ח"ב סימן א': +(יא) כשירה. עבה"ט ומ"ש בשם הב"י מעשה בריאה כו' עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' ס"ג שהשיג ע"ז דודאי כל שאין רואין שום ריקבון וריעותא בקרומים אין כאן חשש איסור כלל וכתב דאולי תלמיד טועה כתבו שם ע"ש. ומ"ש בשם צ"צ. ע"ל ס"ק י"ב: +(יב) ואם נסרך. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סוס"י י"ד שכתב בשם גדול אחד שאם אין הסירכא ממש נגד המחט התחוב בבית הכוסות בפנים אין לאסור והסכים עמו אך כתב דהיינו דווקא במקום העב של בית הכוסות אבל במקום הדק כיון שלדעת רש"י טריפה ורמ"א בסי' מ"ח ס"ז כתב דהכי נהוג אם לא בהפ"מ וכיון שכאן יש עוד ריעותא מחמת הסירכא אף שאינו כנגדו ממש אין להקל אפי' בהפ"מ ואם הוא הפ"מ וגם שעת הדחק שהוא סמוך לשבת יש להתיישב בדבר אם להקל ע"ש. [ועיין בתשו' חתם סופר סימן מ"ה שדעתו להטריף אם נמצא תחוב אפילו שלא כנגד הסירכא אך בתחוב רק בפלידערלי"ך שבב"ה או בנמצא רק על הפרש כו' ע"ש ויובא בס"ק שאח"ז. ושם בסי' ל"ג האריך בענין סירכא היוצא מכפתור או בועה שבב"ה ונסרך לטרפש דאם לא נמצא מחט או קוץ כלל בפנים אפי' על הפרש לא נמצא אין לאסור אף שנראה לעין שהסירכא הוא מב"ה ולא מהטרפש מ"מ כיון דעורו עב קצת טפי מריאה י"ל אה"נ היה כאן חולי בהעור מבחוץ והוליד בועה וגם המשיך סירכא ומ"מ לא שלט החולי בפנים והרי יש לנו עינים לראות ולבדוק בצד הפנים אם שלם שם או אם יש להסתפק בבשר שהרופא גורדו ואל"ה כשירה ולא חיישינן שמא הבריא. אבל אם נמצא מחט מונח על הפרש אין להתיר רק בסירכא לחוד (במקום שנוהגים בזה היתר) שאנו תולין הסירכא עדיין בטרפש ואין כאן ריעותא בב"ה כלל אבל כל שיש כאן ק"ד ומכ"ש בועה וכפתור בב"ה שנראה בחוש שעי"ז באה הסירכא ושלט בעור מכה וחולי והרי בתוכו נמצא מחט וזה גרע מק"ד לחוד ומחט בפנים נ"ל לאסור אפי' בהפ"מ והמכשיר בזה יחוש לעצמו שלא יאכיל טריפות לישראל חו"ש ע"ש באורך]: +(יג) יש לבדוק. עיין בתשובת נו"ב חיו"ד סימן ט"ו שכתב דבדיקה זו חיובית היא ומעכבת ודי לנו שנסמוך על הבדיקה הואיל וכתב רמ"א שיש לבדוק ולא החליט להטריף משמע עכ"פ שבדיקה מועיל אבל אם אירע שהשליך הכרס ולא בדק קשה להקל אפילו בבהמת ישראל ובהפ"מ והמיקל בזה גס לבו בהוראה וראוי לגעור בו בנזיפה. ואם בדק ונמצא מחט מונח על הפרש ולא נתחב יש להתיר עכ"ד ע"ש. אכן בתשובת חוט השני סימן ס"ט פסק דיש להטריף אפי' אין המחט תחוב אלא מונח על הפרש ע"ש ועי' בתשובת בגדי כהונה חלק יו"ד סימן ב' שגם דעתו נוטה כן ע"ש ועיין בשו"ת שיבת ציון סי' כ"ו שגם הוא מן המתירין וכתב שכן נוהגין בקהלתו ק"ק פראג להקל בזה אמנם כל כי האי מילתא שתלוי במחלוקת הפוסקים ואין מכריע ביניהם כי האוסרים והמתירין הם שוין במנין יכול כל רב ומ"צ להורות במקומו כפי שיקול דעתו וכפי הנראה לו אם להקל או להחמיר באופן שאין שם מנהג ידוע ע"ש. [ועיין בתשובת ח"ס סימן מ"ה שדעתו קרובה להטריף כי היה תחוב ויצא מחמת נענוע וטילטול מ"מ בהיותו במקומות שנהגו לאכלם לא מנע מהם (וכבר כתב כן גם בס"ס ל"ג ע"ש) ובק"ק פ"ב מנהג פשוט הוא להטריף בכל ענין. ושוב הביא עובדא וז"ל פ"א סמוך ליו"ט של פסח באו לפני שוחטי דמתא ואמרו שכבר יותר מכ"ד שוורים נטרפו ע"י סירכא הנ"ל ואין שום בשר בקהלה גדולה כזו ומחמת שיותר חששתי שיורגלו ליקח משחוטי חוץ ממקומות שאין דעתי נוחה ליקח משם אמרתי לבחור הרע במיעוטו ונתתי רשות להבודקים אם ימצא מכאן ואילך עוד סירכא הנ"ל ישפכו הפרש בלי שום בדיקה ואחר השפיכה יבדקו בעור הכרס אם לא נתחב שום דבר אבל על הפרש לא יבדקו והבודקים הוצרכו לקבל עליהם שלא ללמוד להקל בפעם אחר. ומאז יצאו מלפני ושחטו י"ט בהמות ולא היה שום סירכא ושום פקפוק ונדנוד כלל ואמרתי ברוך ה' אשר הרחיב לנו ולא הוצרכתי לכנוס לקולא הזאת אשר לבי מאד נוקף עליו עכ"ל. העתקתי כ"ז להראות גודל כח הצדיקים וכמו שאמרו בחולין דף ז' ע"ב מה בחייהם כך כו' עיין פירוש רש"י שם]. ועיין עוד מזה בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קכ"ט ובתשובת צ"צ סימן מ"ט ובפמ"ג. ועיין בנו"ב תניינא חיו"ד סי' ט"ז שכתב דאם כבר השליכו הכרס או חתכוהו באופן ששוב א"א לבדוק אחר מחט אלא שאשה אומרת שברור לה שלא היה מחט יש להטריף כיון דעדיין לא ידעה מסירכא ה"ל מלתא דלא רמיא ע"ש: +(יד) שבודאי יש שם קוץ. עי' בה"ט ס"ק י"ג בשם צ"צ דאף דלא ניקב המחט מעבר לעבר מ"מ הסירכא הוי כמו ק"ד ועי' בכו"פ שכתב דבמקום שיש עוד צדדים להקל אפשר לצדד בזה ע"ש. גם בתשובת תולדות יצחק סי' ג' סתר הראיות של בעל צ"צ ומתוך כך העלה להקל בזה בהפסד מרובה ע"ש עוד. ועיין בספר באר יעקב שכתב דה"ה אם לא נמצא מחט כלל אלא שנמצא נקב ולא ניקב מעבר לעבר טריפה דהאי סירכא גרע מקורט דם ואסור ע"ש. וכן כתב בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סס"י נ"ז. ומיהו דוקא אם הסירכא הוא נגד הנקב שבפנים טריפה אבל אם הסירכא הוא שלא כנגד הנקב כשירה ע"ש וע"ל סק"י: +(טו) דכל יתר. עיין בתשובת נו"ב חיו"ד סי' ה' באמצע התשובה שכתב דאף למ"ש הרמ"א לקמן סימן נ' ס"ב להקל בהפ"מ כדעת הרמב"ם דכל שאמרו ניטל טריפה אם נברא חסר כשר מ"מ הכא בשני כבדים אין להקל אף בהפ"מ כי יתר גרע מחסר דלא נאמרה בסיני יתר כחסר אלא יתר כנטול היינו כנטול בידי אדם ע"ש היטב ועפמ"ג: +

סימן מב

+(א) כשרה. דאין סירכא פוסלת אלא בריאה כמ"ש המחבר לעיל ס"ס ל"ז ולקמן ס"ס מ"ו וכן פסק הב"ח וכן דעת הט"ז והש"ך אכן ביש"ש פא"ט סימן מ"ח ונ"ו אוסר סירכא בשאר אברים ובתה"ד סימן קנ"ג אוסר אפילו נסרכה לדופן לא תלינן בדופן ע"ש וכו'. כתב בשל"ה דף ע"ד ע"ב ד"ה בענין בשם תשובת משפטי שמואל (הוא בסימן ק"ל) שפסק להטריף בזה וכן פסק הוא ז"ל שם אכן בתשובת צ"צ סימן ט' האריך לחלוק עליו והעלה כפסק הרב דאין סירכא פוסלת אלא בריאה ע"ש וכן העלה בתשובת חות יאיר סימן ע"ו. וכתב שם בענין דקין של עגל שנסרכו זה לזה דבהא כ"ע מודים דכשר דאף בעתה"ד דלא אסר רק בנסרכה לדופן או למקום אחר דהוי כסרוכה שלא כסדרן דלית לה בדיקותא כלל משא"כ הני דקין דמינח נייחי אפילו נסרך מקצה לקצה לא דמי לריאה לפי שהריאה עולה ויורדת תדיר אבל בדקין דנייחי הוי כסרוכה הריאה כסדרן וכשר ע"ש וע' בתשובת חינוך ב"י סי' ל"ו. ועמש"ל סימן מ"ו סק"ה: +(ב) חסרה המרה. בספר חמודי דניאל כ"י כתב פעם אחד נמצא מרה שהיה עורה עב ובתוכה ליחה לבנה ואינו מר טריפה ע"כ ועיין פמ"ג במשבצות ס"ק ב' שנסתפק ג"כ בדין זה והטריף מספק ע"ש וצ"ע אי מהני בכה"ג טעימת הכבד לפמ"ש הריק"ש הובא באחרונים במעשה שהיה כיס קטן אצל המרה וטעמו ולא היה מר והכשיר דלאו ב' מרות הן אלא בועה א"כ ה"ה הכא אפשר י"ל דעיקר המרה נבלעה בכבד וזה אינו אלא בועה או אפשר דדוקא היכא שהאחד כדינו אמרינן כן ולא הכא. עוד צ"ע באם כל הליחה מתוק ונמצא רק במקצת ליחה טעם מר אם יש להכשיר בכה"ג וצ"ע ועיין בס"ק שאח"ז: +(ג) הכבד. עיין בספר בני חייא שכתב כבד עוף שהיה מקצתו מעוך וכתות קצת ולא נמצא בו מרה וטעמו בכבד ולא נמצא בו טעם מר אבל טעמו בקורקבן והיה מר כלענה ויש מי שרצה להחמיר באמרו שאין לנו בדיקה אחרת זולתי בכבד אבל מהר"א הכהן ז"ל הכשיר מטעם ס"ס ספק אי האי מרירותא דאישתכח בקורקבן הוא מן המרה שהיתה סרוחה ודבוקה בקורקבן ובמשמושא דידא נעקר מהכבד ונשפכה לקורקבן ואת"ל מעלמא אתא שמא הלכה כדברי האומרים ניטלה המרה כשרה והוי ס"ס המתהפך ותו מטעם שהיה מעוך וכתות קצת תלינן שבאותו מקום שהיה מעוך וכתות היתה המרה והסכים עמו הרב מהר"ח בנבשת ז"ל מהאי טעמא דתלינן שנקרעת המרה לקורקבן. ולפי מ"ש התב"ש ס"ב והפמ"ג בש"ד אות ה' הטעם דכשר ע"י טעימת הכבד. אף דמ"מ חסר הכיס היינו דאמרינן מסתמא נברא חסר ונבלע המרירות בכבד כיון דמרה פעולתה שכבד כועס כו' או דהכיס נדבק כולו בכבד עד שאין ניכר ע"ש ליתא להיתר זה דמה מהני מה דתלינן שע"י משמוש לאח"ש נשפך המרירות לקורקבן הרי עכ"פ חסר הכיס וליכא למימר דמיירי שלא היה חסר הכיס כלל רק שהיה ריקן וע"ז קאמר דתלינן שהמרירות נשפך לקורקבן. דא"כ כשר אף שלא נמצא כלל מרירות כמ"ש הפר"ח ס"ק י"ב וכל האחרונים. מיהו אם נפשוט מה דמספקא לן בס"ק הקודם ונאמר דאף אם רק מקצת ליחה מר והשאר מתוק כשר משכחת לה להאי דינא בכה"ג שהיה המרה מתוקה ולא היה שלימה ותלינן שהיה בה גם מקצת ליחה מר וע"י משמוש נשפך לקורקבן כ"ש מאחר שבא בשאלה שהיה חסר קצת מהכבד ואיכא למיתלי שהיתה המרה באותו החסר מהכבד ונבלעה באותה חתיכה ואם היתה לפנינו היה נמצא בו טעם מר עכ"ד ע"ש ולשיטתו אזיל דס"ל דאם נאבד הכבד קודם טעימה כשר כמ"ש לקמן סק"ה: +(ד) וטועמו בלשונו. עיין בתשובת זכרון יוסף ס"ס ד' שהביא בשם דמש"א דנכון להדיח הכבד במקום הטעימה מדם בעין שעליה וכתב ע"ז שאין זה אלא איבוד ממונם של ישראל שהרי כתב הריק"ש (הובא בבה"ט סק"ג) דאם טעם ונמצא מר ואח"כ חזר וטעם ולא הרגיש מרירות כשרה דתלינן שבלחיכה ראשונה העביר כל המרירות וא"כ איכא למיחש דילמא יעביר המרירות בהדחתו ולא ירגיש אח"כ טעם מר ויטריף שלא כדין לכן יש לסמוך עמ"ש הפר"ח דשאני הכא דסגי בלחיכה בעלמא ע"ש. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סס"י כ"ג שכתב דהא דטועמין הכבד היינו אפילו אם גם הכיס ניטל (ר"ל חסר ועיין פמ"ג) דלא כתשובת הלכות קטנות ע"ש: +(ה) ואם לאו טריפה. עבה"ט ומ"ש דבתשובת עה"ג מכשיר אם נאבדה הכבד קודם שטעמה כבר תפס עליו הפמ"ג דאדרבא דעתו להטריף ע"ש ועי' בס' בני חייא שכתב בשם הרב מהר"ח בנבשת ז"ל להכשיר ע"ש ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' ס"ו שכתב ג"כ על שם תשובת עה"ג להכשיר וכן הכריע הוא ז"ל הלכה למעשה וכתב עוד שעמד על הנסיון כמה פעמים שלא היה טעם מר בכבד וראה שהמרה דבוקה בבני מעים ושומן ולפעמים המרה קטנה מחמת שמנונית העוף ואינה ניכרת ולפעמים נשפך ממנה המרירות ע"י תלישת המעים מהם ולכן נראה לו פשוט דאם נאבדו הבני מעים ושומן ואח"כ לא נמצא מרה בכבד תלינן שנתלש עם הבני מעים ע"ש: +(ו) ואף עכשיו. עי' ש"ך מ"ש שקרוב הדבר שיטעום טעם מר ומטעם זה כתב בתשובת שבות יעקב ח"א סימן כ"ג שאם לא נמצא מרה מותר לצלות הכבד בי"ט כדי לטעום דסומכין על הרוב ע"ש: +(ז) נוכל לסמוך. עיין בתשובת חינוך ב"י סימן פ"ו באמצע התשובה שכתב דמ"מ מודה שאין לסמוך על נשים וכדומה להם כו' ע"ש וכ"כ בתשובת זכרון יוסף חי"ד סוף סימן ד'. ועיין בנ"צ מה שכתבתי בזה: +(ח) כשרה. עבה"ט בשם הריק"ש. וכעין זה כ' בתשובת חינוך בית יהודה סי' נו"ן ע"ש ועיין מה שכתבתי לעיל סק"ב: +(ט) מיני עופות. עיין בספר תפארת למשה שכתב דאותן מינים וכן צבי ואילים אם ניטלה כבד שלהם ולא נשתייר רק כזית במקום חיותה ולא במקום מרה כשירה דהא עיקר הטריפות הוא משום המרה כמ"ש הרשב"א הביאו הב"י סוף סימן מ"א ואפשר דאפילו אם ניטלה במקום חיותה כשירה וצ"ע עכ"ד ע"ש ועיין פמ"ג ר"ס מ"א: +

סימן מג

+(א) בראש העב. עבה"ט סק"א בשם ט"ז דאף במקום הדק שיש בתחלת ראש העב טריפה. וכ"כ בתשובת מהר"י לבית הלוי כלל ה' סימן נ"ה וכ"כ הפר"ח ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קכ"א שהורה דהיכא שסביב הנקב הוא עור שניכר שהוא כך מתולדתו וכה"ג במקום העב הסכימו כל האחרונים דטריפה דלא כט"ז ס"ק ב' אבל בזה דאינו בעב ממש כשירה ע"ש. [ועיין בתשובת נו"ב סימן ט"ז מבואר שפשוט בעיניו דגם בכה"ג יש להטריף רק חקר שם על התערובת ע"ש ואף עפ"כ כל המיקל וסומך בזה על אא"ז ז"ל אין מזחיחים אותו שכל דברי הנו"ב שם סובב הולך על מה שהחליט בתחלת התשובה שם דעל היתר הט"ז שמכשיר נקב זה לגמרי אין לסמוך כלל כי החולקים הם רבים ואחרונים וגדולי ישראל. אמנם הוא ז"ל עצמו בתשובה שאחר זה החזיק מאד בהיתר הט"ז וגם לקמן סק"ב הבאתי ג"כ בשם רבים מגדולי ישראל שמסכימים עם הט"ז להתיר אף בעב ממש. פשיטא דהמיקל בכה"ג שאינו בעב ממש לא הפסיד]: +(ב) מפולש. עבה"ט מ"ש ע"ד הנקבים המצויים להיות בטחולי העגלים ועי' בתשובת מעיל צדקה סי' י"ז שדעתו להתיר כדעת הט"ז ע"ש. [וכן הורה בתשובת צ"צ סימן ע"א ע"ש] וכן פסק בתשובת פני יהושע סי' ט"ו וכן בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' ס"ה דעתו כן וכתב דאף שיש ג"כ דעות המחמירין מ"מ הסומך על המקילין לא הפסיד ע"ש ועיין בשל"ה ד' ע"ד ע"א ד"ה טחול ובתשו' נו"ב חיו"ד סי' י"ז ובתשובת פרי תבואה סי' ב' ג' וסי' מ' ועיין בתשובת תפארת צבי סי' ו' אות ב' ובתשובת אבן שוהם סי' מ"ז ומ"ח ומ"ט מענין זה. ועיין בספר תפארת למשה לענין אם נמצא נקב כה"ג בריאה וכתב דמדברי הנה"כ משמע דכשר כמו ככ"ף פשוטה והוא ז"ל חולק ע"ז ודעתו דאפי' נבראת כן בנקב טריפה אם לא שרוב הבהמות היו כן דאז היינו רביתייהו ע"ש היטב. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' י"ט: +(ג) דינר זהב. עיין בתפארת למשה שהוכיח דהיינו בבהמה גדולה אבל בקטנה הוא לפי ערך גדלו וקטנו ע"ש: +(ד) כשירה. עבה"ט. ומ"ש לענין טחול שנצלה בלי ניקור עי' בזה בתשובת הלכות קטנות ח"א סימן רצ"א שעשה סמוכים להיתר דלא כהט"ז אכן בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ס"ט דעתו לאיסור וכתב שכן ראוי להורות אלא דמ"מ אם נמלח עם בשר ויש הפ"מ אפשר דהמקיל לא הפסיד ע"ש ועיין בתשו' שמש צדקה חלק יו"ד סימן ל"ד: +(ה) בשינוי בשר. עבה"ט סק"ד בשם ש"ך דשינוי מראה וכו' וכ"ד הט"ז ופר"ח דשינוי מראה לחוד כשר. אכן בתב"ש סק"ד האריך להחמיר שבכ"מ שנמצא שינוי מראה זהו לקותא ולדידן שא"א בקיאין חיישינן שמא הוי כבשר שהרופא גורדו ע"ש ועיין בתשו' נו"ב חלק יו"ד סי' י"ג שחולק עליו והעלה כהפוסקים הנ"ל דשינוי מראה לחוד לא הוי ריעותא כלל והמחמיר יחמיר לעצמו ותע"ב אבל לאחרים ובפרט במקום הפסד כדאי לסמוך על המקילין. אך בכ"מ שימצא שינוי מראה צריך לבדוק ולעיין אם אין לקותא בבשר. ואם נמצא על הבשר אבעבוע ויש לה שינוי מראה ובפרט מראה שחור הוי לקותא וטרפה רק שיש לחתוך אם שלט המראה מעבר לעבר ועיין שם בסימן י"ד שכתב דכ"ז באבעבועות אבל אם הוא רק גבוה מעט אם לא היה הבשר משונה במשמוש להיות רך או נמוח קצת לא הוי לקותא ואין להחמיר כלל ע"ש ועיין פמ"ג: +(ו) ונרקב. עבה"ט לענין ליקוי מבפנים והנה הפר"ח והכו"פ החזיקו בפשיטות להקל ועיין תב"ש סק"ו דעתו דטרפה וכן נראה להפמ"ג אמנם בהפ"מ אינו אומר לא איסור ולא היתר ע"ש ועיין במ"י כלל פ"ט סק"ד הקיל בהפ"מ וכן דעת החכמת אדם כלל י"ח דין ד' ע"ש ועיין בחידושי מהר"ם שיף בחולין דף נ"ה ע"ב כתב להתיר בפשיטות בזה וסיים כמדומה ששמעתי דבכה"ג מסופקין אם צריך כעובי ד"ז מצד א' או סגי במשני צדדים ולדעתי אף בצירוף יחד אין צריך ע"ש ועיין בספר נחלת עזריאל בחולין דף נ"ה שכתב דכל זה אם גם הבשר שסביבו שלם אבל עור הטחול לבד אינו מציל ופירש כן דברי הט"ז שהביא הבה"ט סק"א וכתב שלא הבין השגת הנה"כ עליו ע"ש. והמעיין בנה"כ יראה שגם ממנו לא נעלם שיש לפרש כן דברי הט"ז אלא שכ' דקשה מנא ליה הא ע"ש: +(ז) במקום הפ"מ. (עבה"ט ומ"ש בשם צ"צ בהמה שהיו לה ב' טחולים ואחד מהם נקב בסומכיה כו' עיין מזה בפמ"ג סי' נ"ה במ"ז סק"ד ועיין בספר לבושי שרד סי' י"ג שהאריך ומבואר שם כמה חלוקי דינים בזה וגם בדין כוליא יתירה שהקטינה דלקמן סי' מ"ד ס"ז ע"ש): +(ח) אין הנקב פוסל. עבה"ט שהאחרונים חלקו ע"ז ועיין בתשובת חינוך ב"י סימן למ"ד שכתב דכ"ש אם נמצא בועות בריאה של אווזות והם בודאי ניכרים מעבר לעבר כי הריאה מן האווזות הם דקים מאד שהן אסורות ע"ש ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן ט"ו: +

סימן מד

+(א) או נחתכה. עבה"ט דה"ה נחסרה ועיין בט"ז שכ' דהרש"ל חולק על הטור ומחמיר בנחסר והט"ז דחה סברת מהרש"ל ופוסק כהטור להקל וכ"ד הפר"ח. ועיין בתשו' שמן רוקח סי' ל"ה שהביא ראיה לדעת מהרש"ל וסיים דבאין הפסד גדול יש להחמיר ע"ש ועיין בשו"ת תולדות יצחק סי' י"ד מ"ש בזה. ומ"ש הבה"ט עוד דוקא ע"י מחט כו' עיין בתשובת תוי"צ שם שהביא בשם ספר באר אברהם שהעלה להקל גם בנקב שע"י חולי והוא ז"ל השיג עליו והאריך לחזק דברי האו"ה שחלילה להקל בזה. וכתב דדוקא אם הגיע למקום חריץ אבל אל"כ יש להקל בזה ע"ש. ונראה דר"ל דאף אם הנקב פתוח לחוץ יש להקל בזה אבל אם אין הנקב רק מבפנים בזה גם במוגלא כשר אם לא הגיע ללובן כדעת רש"ל הביאו הבה"ט לקמן סק"ד וכתבתי שם שכן עיקר משום דחסרון מבפנים לאו שמיה חסרון אמרינן גם לענין כוליא: +(ב) הלובן. עבה"ט וכתב בספר בני חייא כוליא שראו בה לקותא ולא הספיק הבודק לבדקה אם הגיע הלקותא לחריץ פסק בתשובת מהרשד"ם חיו"ד סי' ל"ח ומהרש"ך ח"א סי' ע"ז דהבהמה טרפה. אמנם הכלים שנתבשל בהם זה הבשר יש להכשיר. ע"ש הטעם. עיין פמ"ג שדעתו לאסור גם הכלים אחר מעל"ע ע"ש. ועיין בשו"ת תולדות יצחק סי' י"א בענין זה: +(ג) שיגיעו. עבה"ט מ"ש דרוב הפוסקים חולקים זולת הפר"ח. ועי' בכו"פ שגם דעתו נוטה להקל גם בתשובת כנסת יחזקאל סי' כ"ה מביא בשם אא"ז בעל פנים מאירות שהוכיח כדעת הש"ע דע"כ לקותא ומוגלא חדא מלתא היא וא"כ אף במוגלא כשר בלא הגיע לחריץ אך הוא ז"ל חלק עליו והעלה דבמוגלא פשיטא דטריפה אף בלא הגיע ללובן אמנם בעכורין וסרוחין מי שדעתו רחבה לחלוק על כל האחרונים יכול לסמוך על הרי"ף והרמב"ם וכו' אמנם לאיש כמוני מוטל לבל לזוז מפסקי האחרונים לאסור אף בעכורין וסרוחין שלא הגיע לחריץ ע"ש ועיין בתשובת תולדות יצחק סי' ט' הביא בשם ספר באר אברהם שסתר דברי כנ"י והוכיח כדעת בעל פמ"א ואף במוגלא כשר בלא הגיע לחריץ אמנם הוא ז"ל האריך לחלוק עליו והעלה כדעת הכנ"י שאין לזוז מדברי האחרונים לאסור אף בהפ"מ במוגלא ומים עכורים אף שלא הגיע לחריץ והאריך לבאר שגם דעת הרמ"א ז"ל כן ומ"ש מכת חרב דינו כלקותא היינו משום דס"ל דבלקותא דמסמוס בעינן דמטי למקום חריץ דמה שאמרו דבעינן דמטי לקותא למ"ח היינו בלקותא דמסמוס אבל במוגלא ומים עכורים גם הוא ז"ל מודה דאף שלא הגיע למ"ח טריפה ומש"ה לא כ"כ הג"ה זו בסוף ע"ש [ושם בריש סי' י"ד כתב דיש לסמוך עליו בזה להתיר בנתמסמס שלא במקום הלובן]. וכתב עוד דהעיקר כדעת רש"ל דכל זה אם הבועה הוא מבחוץ אבל אם הבועה הוא מבפנים ולא הגיע ללובן יש להקל בזה אפי' בלא הפ"מ דלא כהתב"ש שחולק עליו ע"ש [ועי' בתשובת משכנות יעקב סימן י"ט שהאריך בדין הנ"ל לנמצא מוגלא או מים עכורים ולא הגיע ללובן וכתב יען כי הוא חומרא גדולה והפסד ממון גדול כאשר ראיתי שהרבה בהמות מאד נטרפים מזה ומצוי כמו סירכות הריאה ולכן שמתי לבי לדקדק בזה ולבאר שורש מדברי כל הראשונים ומהש"ס אם יש להחמיר בזה כי התורה חסה על ממונן של ישראל. ואחר העיון נ"ל שאין להחמיר בזה כלל והמיקל לא הפסיד. ובסוף כתב שגם בספר תורת יקותיאל האריך ג"כ להעמיד פסק הש"ע והביא קצת ראיות לפסוק כן לדינא ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט העידו ב' שראו הכוליא ולא היה בו מוגלא וב' אומרים כו' עפמ"ג שהביא זה בשם הרשד"ם סי' ל"ח ומסיים בה ומיהו אם כולם אומרים שהיה מוגלא אלא שב' אומרים הגיע ללובן וב' אומרים שלא הגיע הוי ודאי טריפה דאיכא ס"ס לאסורא כו' ע"ש. והנה זהו דבר פשוט ולע"ד עדיפא הו"ל למימר אפילו אם ב' אומרים שלא היה בו מוגלא כלל אלא שב' אומרים שהיה והגיע ללובן נמי טריפה מדרבנן דכל תרי ותרי ספיקא דרבנן היא ומדרבנן אסור באיסור דאורייתא ועיין בתשו' חתם סופר פי' ב']: +(ד) מים זכים. [עיין בתשובת חתם סופר סי' מ"ז דאפילו אם הם מלוחים אין לאסור ע"ש]: +(ה) והכי נהוג. עיין בשו"ת תולדות יצחק סי' י"ב שכתב דבזה שהיה כמראה הדבש דוקא אם בודאי הגיע למקום חריץ יש לאסור אבל אם היה ספק אם הגיע למקום חריץ יש להתיר ע"ש: +(ו) אלא בלובן. עיין בכו"פ שכתב דאף אם לקתה הכוליא והגיע למקום לובן ובלובן משהו טריפה מ"מ אם אין הלקותא רק בלובן צריך להיות ברוב הלובן. גם אם ראינו לקותא ולא הספיקו לבדוק הלובן עד שנאבד טרפה (כמש"ל בשם רשד"ם ורש"ך) אבל אם אין לקותא רק בלובן צריך בירור דהיה שם לקותא דמטריף בה. אבל מספיקא לא מטרפינן ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן יו"ד שכתב שאין דבריו מוכרחים והעלה לדינא דאין חילוק בזה ואפילו בלקתה רק הלובן משהו טריפה אך מה שכתב הכו"פ דמספיקא לא מטרפינן דינו אמת והוסיף בה טעם לשבח ע"ש: +(ז) והיכי ידעינן. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' ס"ב שנשאל בדבר שנמצא בבהמה כוליא אחת גדולה מאד וכוליא שניה נתקטנה מאד ולא היו יכולין לעמוד על הבירור אם נעשה כן מתחלת ברייתה או לא והשיב להכשיר מדהגדיל שניה שלא ע"י חולי כי ודאי נעשית כך מתחלת ברייתה אמרינן דהשניה ג"כ מתחלת ברייתה נתקטנה והסכימו עמו גדולי הוראה בזה ע"ש: +(ח) ואיך תחזור להכשירה. עיין בה"ט סק"ז ועיין בשו"ת יריעות האהל סימן כ"ה שהאריך להביא ראיה לדעת מהרש"ל להכשיר בזה ומ"מ מסיק שהוא מתיירא להכריע ובפרט להקל אך במקום הפסד מרובה וכדומה יש לסמוך ולהתיר ע"ש. ועיין בשאילת יעב"ץ חלק ב' סימן ק"ז שדעתו לאסור בזה אף בהפסד מרובה ע"ש [ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' כ' מ"ש בזה ומסיק דהמקיל לא הפסיד ויש לו סמך בדברי רש"י בכורות דף ל"ט ע"ש ועיין מ"ש לקמן סימן פ"א ס"ב מדין החלב מבהמה כזו ע"ש]: +(ט) צריך לבדוק. עיין בשו"ת תולדות יצחק סימן י"ג שכתב דאם לא הספיקו לבדוק את הכיס שלהם עד שנאבד טריפה מספק ע"ש. ולדברי תשובת יריעות האהל שהבאתי לפני זה נראה דיש להקל בזה עיין בראש ספר פמ"ג ליו"ד בכללי הוראות או"ה אות וי"ו: +

סימן מה

+(א) או עוף. [עבה"ט ומ"ש ויש לחקור אם נמצא לה ב' האם כו'. עיין בספר לבושי שרד סימן י"ח שכתב דתרנגולת שנמצאו בה שני מעיים שהביצה מונחת אינו כשר אלא בהפ"מ ואולם אם אינם דבוקים זה בזה מי שירצה להתיר באין הפ"מ אין מזחיחים אותו אכן אם אחת גדולה ואחת קטנה כשר גם באין הפ"מ אפי' אם הם דבוקים יחד מיהו אם אחת מהן דבוקה באבר אחר דמיטרף בנקב כגון בדקין וכיוצא אינו כשר אלא בהפ"מ בין שהגדולה דבוקה בין שהקטנה דבוקה ע"ש בטעם הדבר]: +(ב) או נימוק. עבה"ט ומ"ש לענין גישוואלני ביצים בעוף עיין בזה בתשובת אמונת שמואל סימן י"ח שכתב בפשיטות להתיר ועיין בשו"ת קרית חנה סי' י"א שפקפק ע"ז וסיים מ"מ קבלתי מרבותי להתירו בלי פקפוק ע"ש ועיין פמ"ג שדעתו להחמיר באין הפ"מ. ועיין בתשובת מקום שמואל סי' כ"ח: +(ג) אפילו בניקב. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' נ"ה בענין בהמה שבחייה היו יוצאים מי רגליה תמיד ושוב נשחטה והיה מים בחלל הגוף וכתב דאין הטפטוף ראייה לנקיבת כיס השתן להטריפו ע"י זה ולכן יש להכשיר בהפ"מ בבדיקת כל איברים הפנימים וגם הוושט היטב שאין בהם שום ריעותא והריאה צריכה נפיחה ואמנם לפי שקשה בדיקה זו מאד לעיין בכל אבר וגם הריאה צריך להניח בפושרין ולבדוק ולכן קשה להקל אפילו בהפ"מ יותר טוב להחמיר ע"ש. ומה שהשיג שם על השואל שכתב שאף הב"ח בתשובה שרוצה להכשיר דוקא בעוף אבל לא בבהמה וכתב הוא ז"ל שלא ידע הפרש בין עוף לבהמה. הנה השואל הזה כוון לדבר הפר"ח שכ"כ בהדיא הביאו הבה"ט בסימן מ"ח סק"ב וכדומה שלא עיין בתשובת ב"ח עצמו שכתב שם בהדיא הטעם דעוף אין לו כיס השתן ע"ש: +

סימן מו

+(א) כשירה.. עבה"ט מ"ש בשם הש"ך דאפילו מחט תחוב בנקב ועיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סימן כ"ג ועיין מש"ל סי' מ"ט ס"ק ג': +(ב) חלב טהור. עבה"ט דה"ה בשר כו' ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ט' שכתב דמ"מ אם ניקב הושט סמוך לראש ששם דבוק בבשר טריפה ואין הבשר סותם משום דרווח וגמדא ליה ואינו נשאר דבוק במקומו וכמו דאמרינן גבי נקבו זה שלא כנגד זה לעיל סי' ל"ג סעיף ג' ע"ש ועיין פמ"ג ועיין עוד בנו"ב סי' ה' מה שחלק על התב"ש בזה: +(ג) מהופכין. עבה"ט [ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' כ"א שהביא סמך וחיזוק לדעת הראבי"ה ודעימיה להכשיר במהופכין לחוד כל שלא יצאו ע"ש]. ועיין בתשובת הר הכרמל חי"ד סי' י"ט שכתב בהדרא דכנתא שדרכה להיות עגולה ונמצא בהמה א' שלא היה עגולה רק בדרך עולה ויורד ולמראית עין נראה שהריעי והפרש שבתוכה נשפך והולך מאחד לחבירו דטריפה דזה מיקרי נמצאו מהופכין ואף לדעת הראבי"ה ומהרש"ל להתיר אם לא יצאו אפי' נתהפכו היינו דווקא בנהפכו אחר ברייתן דהדרי לבסיסן משא"כ כשנברא מהופך ואף אם כבר חי יב"ח אין להתיר משום זה. ולאו דוקא כשנברא מהופך כמו נדון דידן אלא אפילו נהפכו בפנים מכמות שהיו ונסבכין כך ונסרכין בגוף העוף או בעורה בקרום חזק ג"כ יש להטריף אפילו לדעת הפוסק דלא יצאו ונהפכו כשר היינו מטעם דהדרי לכמות שהיו וכאן הרי ראינו סביך וסריך בחוזק ודאי כך ישארו וסופן לירקב וגם לינקב ע"ש. [ובתשובת קהלת יעקב סי' ד' השיב למורה אחד בדבר הדרא דכנתא שנשתנה קצת סדר סיבובה מדרך הרגילות אם זה דומה לנהפכו הנה בעיקר הדין דנמצאו מהופכין ולא יצאו לחוץ כבר הביאו בשם הראבי"ה שהכשיר כו' אמנם בשינוי הנמצא בסדר וניכר שהוא מתחלת ברייתן נראה דלכ"ע כשירה דלא מצינו בש"ס שיזכרו תמונה מיוחדת להדרא דכנתא כו' וא"כ כל שהן עומדין בבסיסן מתחלת ברייתן ולא נשתנו מבסיסן אין בהם שום טריפות ולא מקרי נתהפכו והוא מדוקדק מלשון רש"י כו' ומתוך מה שכתבתי יראה שאין ראיות ספר הר הכרמל מוכרחות כלל כו' והראיתי הדרא דכנתא זו לשוחטים מובהקים דפה ואמרו שאין בה רק שינוי מעט ונמצא לפעמים שינויים גדולים מזה ונהגו להכשיר ועל הרוב הוא הפסד מרובה והתורה חסה כו' ע"ש]: +(ד) שום ריעותא. עבה"ט מ"ש ופר"ח חולק ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן ס"ח שגם הוא ז"ל חולק על הל"ח ומכשיר ע"ש. ועיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סי' י' מענין זה ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן ח'. [ומ"ש הבה"ט בשם רש"ל תרנגולת שיצאו מעיה דרך הטבעת טריפה דא"א שיתחזרו למקומן כו' מלשון זה משמע דאף אם הם עדיין בחוץ ולא הוחזרו כלל טריפה כיון דלא משכחת בזה הוחזרו ממילא טריפה אף ביצאו לחוד ולפ"ז צ"ל שמפרש מתניתין דאלו כשירות בעוף דתני בה יצאו ב"מ ולא ניקבו היינו בנקרע הבטן ויצאו דרך שם אולם הפמ"ג העתיק ג"כ הך דינא בשם רש"ל בזה"ל תרנגולת שיצאו מעיה דרך נקב בית הריעי והוחזרו טריפה כיון שיצא דרך מקום צר א"א שיוחזרו כסדרן כו' עכ"ל לפ"ז י"ל דיצאו לחוד אף דרך הטבעת כשר ומתניתין מיירי בכל גווני. וראיתי בס' עצי לבונה שמפרש דברי רש"ל שבפמ"ג דלרבותא נקט והוחזרו דאף דחזינן דהוחזרו מאליהן טריפה ומכ"ש בלא הוחזרו כלל והביא דבספר פרי תואר דעתו דהוחזרו מאליהן כשר אף ביצא דרך פי הטבעת וכתב דגם הפ"ת מודה היכא דלא הוחזרו ועדיין הם מבחוץ טריפה ומתניתין מיירי בלא יצאו דרך פי הטבעת כלל כו' ומסיים דעכ"פ ספק טריפה הוי ע"ש. אולם בתשובת נחלת דוד סי' י"ב כתב בפשיטות שביצאו לחוד אף דרך פי הטבעת כשירה והרש"ל מיירי דוקא בהוחזרו וכ"מ סתמא דמתניתין דחשיב יצאו ב"מ בין הכשירות ואמאי לא חשיב נמי במתניתין דאלו טריפות בעוף יצאו ב"מ דרך פי הטבעת ואיך סתמה המתניתין למיתני יצאו מעיה כשירה דאיכא למטעי דמיירי גם ביצאו דרך פי הטבעת ועוד מדוע לא פירש הש"ס לא שנו אלא ביצא דרך מקום רחב כו' אלא ודאי דכן הוא האמת דבכל גווני כשירה כו' וקרוב לומר שדברי הרש"ל בשם הר"א ספרדי אינו רק בהחזירו בידיה ודעתו ג"כ כדעת הש"ך ודברי חמודות דגם בהחזירו בידים כשרה אם אומר בפירוש שלא נתהפכו וע"ז אמר הר"א ספרדי דבעוף ביצא דרך מקום צר לא מהני אמירתו בפירוש דמסתמא בהחזירו בידים דרך נקב צר ודאי נתהפכו והכי דייק לישנא דרש"ל שבפמ"ג כו' ע"ש. ונראה דבהפ"מ יש לסמוך עליו (וקצת סעד לדבריו מדברי הרב חגורת שמואל סימן זה דעל מ"ש הלבוש בני מעים שיצאו לחוץ ולא ניקבו כשירה כתב וז"ל משמע אף דעדיין המה לחוץ ולא הוחזרו כשירה ובאמת דין זה לא נתבאר בב"י ובש"ע ודברי עצמו הוא עכ"ל ולכאורה איך כתב שדברי עצמו הוא הרי מבואר להדיא במתניתין וברא"ש וברמב"ם והובא ג"כ בב"י אלא צ"ל כוונתו כיון דלא מפרש ומפליג מאיזה מקום יצאו ע"כ דעתו להכשיר בכל גווני וזהו דברי עצמו) מיהו בכה"ג יש לעיין אם לא נתקלקל ונרקב אותו מקצת מהב"מ שיצא לחוץ כי דבר מצוי הוא. וכל זה בשיצא הב"מ דהיינו הדקין אבל באם לא יצא רק המעי דהוא הכרכשתא דדרך הוא כשדוחקת להטיל הביצים בחוזק יוצא מעט מהכרכשתא לחוץ והדקין הם כולן בפנים זהו פשוט להכשיר ואין שום חשש כלל וכ"כ בספר עצי לבונה שם ובתשובת נחלת דוד שם]: +(ה) לחלל הבטן. עבה"ט סוף ס"ק יו"ד בשם פר"ח. ולכאורה נראה דר"ל במ"ש כל שאינו דבוק לירכיים כו' היינו במקום שיש דביקות בירכיים אלא שהנקב במקום שאינו דבוק שם כגון במקום סמיכה לשלחופית או לאם כי החלחולת אינה דבוקה בכל מקום רק בצד הסמוך לשדרה אבל מצד השני הסמוכה לכיס השתן או בפרה סמוך לאם שלה אינה נדבקת כלל ועיין בתשובת בית אפרים איו"ד סימן כ"ו שכן הבין השואל והוא ז"ל השיב לו דזה טעות וכל שהגיע למקום הדביקות בין הירכים כשר לעולם אלא דמקום יש בסוף חלל הגוף ובין מקום הדביקות דבזה להר"ן רובא בעינן והפר"ח חולק וס"ל דגם זה דינו במשהו ע"ש. [ומ"ש בש"ע אבל אם ניקב במקום שהוא דבוק בין הירכים כשר עיין ברש"י פא"ט ד' נ' ע"א בד"ה הואיל וירכים מעמידות אותה שכתב סותמות אותה שהרי אדוקה בהן עכ"ל לפ"ז נראה לכאורה דאם ניקבו גם הירכים כנגדה טריפה כמ"ש שם בגמרא דף מ"ח ע"א גבי ריאה שניקבה ודופן סותמתה וגבי מרה שניקבה וכבד זותמתה וכ"ה בש"ך לעיל סי' מ"ב סק"א. מיהו ז"א דהכא טעם הטריפות בחלחולת שניקבה משום שהריעי יפול לתוך חלל הגוף ומש"ה במקום הדבוק כשר שלא יפול לגוף כמבואר ברש"י שם בד"ה ברובו. ובחי' הרשב"א שם ובש"ך לעיל סק"ג א"כ גם בניקב הירכים כנגדו לא יפול לגוף כיון שהוא אדוק מסביב לנקב וצ"ע]: +(ו) סירכא יוצאת. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סוף סימן כ"ב שכתב דאף ע"ג דאין סירכא אלא בריאה מ"מ בדיקה בעינן בחלל הפנימי באותו אבר אם אין קוץ או מחט תחוב שם נגד הסירכא ע"כ: +(ז) ויש לבדוק. עבה"ט ועיין פמ"ג מ"ש לענין בר אווזות ששכיח במעיהן בועות הרבה ועיין תב"ש בסוף סימן ל"ז שמסיק שם דלכתחלה יש לבדוק אפי' בבועה א' אם הבשר שתחתיו שלם בלא לקותא או נקב ובדיעבד כשלא בדק כשר מיהו אם אתרעי כ"כ דאיכא בועות הרבה תכופות אפילו אינן סמוכות ממש אסור בלא בדיקה אפי' בדיעבד ע"ש ועיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סוס"י ח' שחלק על מה שכתב התבואת שור להחמיר אם נאבדה בלא בדיקה ע"ש. עוד כתב דאותן הבועות הנמצאים בבהמות בדקין או במעי העבים שאין צריך כלל בדיקה שאינן בכלל בועות אלא הם כמו שומין וכשנפתחין יוצא מהן כמו צואת אוזן ואין בהם לחות כלל ולפעמים הם שחורות ואינן גבוהות מבשר המעי ודברי הט"ז וש"ך ורש"ל להצריך בדיקה היינו בבועות שיש בהן לחות אבל אותן הנמצאים אצלנו אינן בכלל בועות כלל וכ"ש אם נשארו באותו מעי עדיין לפנינו כמה בועות שלא נעקרו ויכולין לבדקן דסגי ע"י בדיקתן שיהא בדיקה זו ראיה על אותן שאינן לפנינו. ואפילו לכתחלה אם רוצה להחמיר ולבדוק א"צ אלא לבדוק שלשה מינייהו ואם נמצא תחתיהן בשר שלם ויפה סגי הוכחת בדיקה זו על כולן. וע"ש דמשמע מדבריו דגם באותן בועות שיש בהם לחות סגי בבדיקת קצתן ע"ש עוד. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן מ"ט שנשאל על ענין זה בדבר בועות רבות הנמצאים בדקין דבהמה אי סגי בבדיקת ג' בועות מהם להכשיר בלי בדיקת השאר ות"ח מיוחד הורה להקל והוא ז"ל כתב שדברי תימה הם כיון שיש מכה לפנינו שיש לחוש שע"י רתיחת הליחה שבבועה נשרף הבשר שתחתיו ונעשה כבשר שהרופא גורדו מה יעידו ג' על השאר אולי זה המקום לא נשרף וזה נשרף וגדולה מזה בסימן קפ"ח ס"ה כו' ובסוף כתב יען כי ידוע דב' מיני בדיקות הם. הרמ"א כתב לבדוק שלא נסתמו הדקין והא"ח מיירי מבדיקת הבשר שתחתיו שלא נימוק מחמת הליחה. והנה בבדיקת הבשר ודאי דאינו מועיל עד שיבדוק הכל כנ"ל אך בבדיקת הרמ"א שלא נסתם המעים בזה יש מקום להוראת ת"ח הנ"ל כי כמדומה דזה מין מורסא אחר הסותם מעבורת המעים בפנים ואם נבדקים ג' שלא סתמו במקומן הרי מעיד שאין אלו מהבועות שסותמין תו אין צריך לבדוק תחת האחרים ומ"מ אע"פ שיש מקום לומר כן צריך ראיה מנין וע"כ אין לנהוג כן. ובענין אם נאבדו בלא בדיקה הסכים לדעת התבואת שור הנ"ל היכא דאיכא הרבה בועות לאסור אף דיעבד ואף בהפ"מ וכתב עוד וכ"ז אנו צריכים בנאבד אבל בהאביד בידים והשליך בלי בדיקה בפשיעתו פשיטא שיש לאסור ומכ"ש אם הראה הבועות לאחד שאינו בקי בהוראה וסמך עליו להכשיר דזה גרע טפי (ע"ל סימן צ"ט בט"ז סק"ט ובמ"ש שם סק"ה) ע"כ יפה הורה הרב השואל שאסור הבשר וגם תערובת חד בחד והקיל בכלים אחר ששהו מעל"ע ע"ש] ומ"ש שם בראש דבריו סברא להתיר בבר אווזות מטעם דהכי רביתייהו וכמו שאמרו גבי ביני וביני דכל חוי ברייתא הכי אית להו. עיין בתשובת תפארת צבי חלק יו"ד סימן ו' אות א' דהיתר זה ליתא. ועיין בתשובת בית אפרים חיו"ד סימן י"ז: +

סימן מז

+(א) יוצא כענף. עיין בה"ט ועיין בתשובת תפארת צבי חלק יו"ד סימן ו' אות ב' מזה. ועיין בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סי' ל' ובספר פתח הבית סימן י"ג: +(ב) תרי סני דיבי. [עיין פמ"ג שהביא בשם כנה"ג שכתב בשם מהר"מ טראני תרי סני דיבי הן בקרובים או רחוקים זה מזה מש"ה הטריף בדק שהיה יוצא מהדרא דכנתא תלוי ועומד והיה לו דמות סניא דיבי בכל צורתו ע"ש. ועיין בספר לבושי שרד אות ס' שתמה על זה דהא הלכה רווחת דיתרת שלא במקום האבר שריא. וסיים ולפי שאין ספר כנה"ג לפני איני אומר לא איסור ולא היתר וצריך להתיישב בדבר. איברא דאין זה רק בהפ"מ אבל באין הפ"מ בלא"ה אסור כיון דהסניא דיבי דבוק בהדקין הרי הוא טריפה להרמב"ן בפירוש כל יתר כנטול דמי ע"ש: +(ג) כאורך אצבע. עבה"ט בשם פר"ח ועיין בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן כ"א שנשאל בנקב שנמצא בבני מעיים סמוך ליציאתו מן הקיבה והוא הולך בשיפוע ונמצא כן בהרבה בהמות. והטבחים אומרים שרוב בהמות כך הם והוא בא מסמפוני הכבד והשיב כיון שנקב זה לעולם בצורה אחת בשיפוע ובמקום אחד סמוך לקיבה יש להקל ולסמוך על האומרים שהוא הווריד ההולך מבני מעיים לכבד ופעולתו שהכבד זורק מרה דרך הווריד הזה לבני מעיים ומשם לקיבה לעכל המזון וגם נזכר וריד זה בכמה חיבורים ואין לחוש דלמא ניתק הוריד הזה בחיי הבהמה וטריפה משום נקיבת המעיים שהרי הריעי יפול משם לחלל הגוף דאדרבה אנו תולין שאחר שחיטה ניתק בשעת נטילת הכבד ועוד דאף אם ודאי ניתק בחיי הבהמה יש מקום להקל ולומר דוריד הזה מעיילינא אית ליה לתוך הבני מעיים להכניס שם טפת מרה אבל מפקינא לית ליה ואין טבעו להוציא ריעי ואמנם אע"פ שאנו מדמין לא נעשה מעשה להתיר היכא שודאי ניתק מחיים אבל היכא שיש לתלות שנעשה לאחר השחיטה בודאי כשר. גם הא פשיטא דאין שום חיוב לבדוק ולחפש אחר נקב זה כלל ע"ש: +

סימן מח

+(א) שעל היתר. [עבה"ט ומה שכתב בשם ש"א שיבלת הוי הוכחה שניקב כו' עיין בספר לבושי שרד אות ס"ב וס"ג שכתב דאם נמצא מבחוץ מקום קשה במשמוש כמו אגוז צ"ע דאפשר דמי ליבלת ומסתברא דזה לפי ראות עיני המורה ברוב קשיותו ומהותו ומדברי הפמ"ג סימן מ"ט סק"ב איכא למישמע דס"ל דבשר קשה לא הוי ריעותא ע"ש עוד ועיין מש"ל סק"ו בשם שבות יעקב]: +(ב) כרס שניקב טריפה. [ עי' בספר בינת אדם שער איסור והיתר סימן כ"ו שכתב שאלה עז אחת שדקרוה בין הצלעות סמוך לבטן ויצא פרש ונראה שהיה ניקב הכרס ועבר עליה יותר מי"ב חודש והיא חיה ויולדת מה דינה והשיב לכאורה כיון שיצא הפרש וא"כ בודאי ניקב הכרס הוי ודאי טריפה ולא מהני אף אם כחול ימים ירבה כמ"ש בסי' נ"ז אך אחר העיון נראה דאין זו רק ספק טריפה כי בטור הביא דעת י"א דכרס הפנימי היינו דוקא מפרעתא דהיינו למטה הרואה את הקרקע אבל למעלה ממנו במקום הצלעות לא נטרפה אם ניקב הכרס אלא או ברובו או טפח וזהו דעת בעל העיטור אבל דעת רוב הפוסקים דניקב הכרס בכ"מ שהוא טריפה במשהו והמגיה בטור כתב שהחוש והנסיון מעיד על דעת ראשונה לפ"ז הוי ספק דפלוגתא וכיון שחיתה י"ב חודש או שילדה היא כשירה עכ"ד ע"ש. ולע"ד לכאורה היתר זה צ"ע מאחר שדעת רוב הפוסקים להטריף בכ"מ במשהו כמו שכתב הוא ז"ל בעצמו א"כ הרי כתב הפמ"ג בסימן פ"א סק"ה דספק פלוגתא היכא דרבים סוברים כן אף חי י"ב חודש אין להתיר ע"ש. ומה שהביא דברי המגיה בטור הנ"ל וכוונתו בזה נראה דא"כ אפי' שדעת רוב פוסקים להטריף מ"מ דברי המגיה ע"פ החוש והנסיון משוי לה עכ"פ לספק השקול תימה שלא זכר דברי הב"ח שצווח על הגהה הנ"ל וכתב ושרי להו מרייהו להמדפיסים שהכניסו הגהה זו בספר דלא כהלכתא ע"ש. אולם לע"ד כשרצה הרב ז"ל להוכיח דניקב הכרס במקום הצלעות הוא רק ספק טריפה לא היה צריך להזכיר דעת בעל העיטור ולא דברי המגיה הנ"ל דנראה שגם רוב הפוסקים המטריפים בכ"מ במשהו לא מודאי דפשיטא להו דהלכה כריב"ח בפרק אלו טריפות דף נו"ן ע"ב אלא מספיקא משום דמספקא להו הלכתא כמאן עיין ברש"י שם שכתב וכיון דלא אפסיק הלכתא עבדינן לחומרא וטרפינן בכל הכרס בנקב במשהו גם ברא"ש שם סימן ל"ג כתב איכא מ"ד הלכה כרבה בר רב הונא ואיכא מ"ד הלכה כריב"ח ורש"י פסק לחומרא כר' יוסי בר חנינא וכן עמא דבר עכ"ל. ומסתמא גם דעת הטור ושארי פוסקים כן הוא שפסקו לחומרא כיון דספק דאורייתא הוא וא"כ לא הוי רק ס' טריפה ומהני לה שהייה י"ב חודש או לידה לפי הנחה הנ"ל דספק דפלוגתא מהני י"ב חודש להכשיר. אמנם בעיקר הנחה הנ"ל אף דכ"כ הש"ך בסימן נ"ז ס"ק מ"ח שכן משמע מדברי מהרש"ל פרק אלו טריפות סימן פ' ושדבריו נכונים וכן הסכים בפר"ח שם סק"נ וכ"כ בפמ"ג ובלבושי שרד ובתשובת זכרון יוסף חלק יו"ד סימן ב' ועוד בכמה ספרי האחרונים מ"מ הדברים צ"ע כמו שתמה על זה בספר עמק הלכה סימן ח' דא"כ דמהני שהייה י"ב חודש לספיקא דדינא נידון מיניה על הכלל שכל שאירע ספק טריפות כזו כשר ואם נימא דאין ראיה מזו שחיתה דממיעוטא הוא שחיין א"כ איך נכשיר בהמה זו יאמרו ב' בהמות בריעותא א' זו אסורה וזו מותרת כו'. ומסיק עוד שם לדינא דלא כמהרש"ל דל"ד לספק בגוף המעשה דבזה מהני י"ב חודש דנתברר שלא נעשה מעשה טריפה משא"כ בספיקא דדינא כו' עש"ה וכן מצאתי בספר עמודי אור שנדפס מחדש בסימן מ"ט שתמה על החכ"א בעובדא דעז הנ"ל ג"כ ע"פ סברא הנ"ל דא"כ העז ההיא התירה לנו נקיבת הכרס בין הצלעות דמאי שנא אותה העז או שארי בהמות כיון שעל פי המאורע ההיא הוכרע אצלו הדין כו' ע"ש (ובאמת תמיהה זו לא על החכ"א תסוב רק על מהרש"ל והש"ך והאחרונים שנמשכו אחריו) . גם מדברי הב"ח בהשגתו על המגיה בטור הנ"ל מבואר דלא ס"ל הא דמהרש"ל הנ"ל וצ"ע ועיין בתב"ש סימן ל' סק"ח ובספר בית אפרים סימן ל"ה ס"ק ק"מ]:
(ב) שהרי החלב. עבה"ט. ומ"ש תרנגולת שבטנה צבה כו' עיין בזה בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן כ"ה והבאתיו לעיל סימן מ"ה. ומ"ש בשם שבות יעקב ששמע מרופאים כו'. ע"ש שכתב עוד וכה"ג שמעתי על התרנגולים שרגליהם נפוחות אפילו בעצם התחתונה שיש לחוש שבא מחולי פדגר"א שהדבר מצוי לתרנגולים והאוכלים באים לידי חולי זה לכן שומר נפשו ירחק מהם ע"כ: +(ג) קרע זה לכרס. עיין בתפארת למשה שכתב מלשון זה משמע דוקא שנקרע מבחוץ העור ורוב עוביו ולא כשניקב מבפנים רוב עוביו ובחוץ המיעוט קיים וכ"פ הב"ח להדיא בזה ע"ש וכן הוריתי הלכה למעשה עכ"ל: +(ד) אורך הבשר. עבה"ט ועיין בתפל"מ שכתב דה"ה באלכסון או כחצי עגול והקרע הוא רוב או טפח ובלא חסרון וצ"ע לדינא עכ"ל: +(ה) נקדר הבשר הזה בעיגול. עיין בתפארת למשה שכתב דבנקדר בבהמה קטנה משערים בשליש של רוב ארכו או רחבו כמו בבהמה גדולה דמשערים בשליש טפח בנקדר וצ"ע לדינא ע"ש. [וכ"כ בספר פ"ת אות י' אך אין כן דעת התב"ש והכרתי ופלתי סק"ה ע"ש ועיין בספר לבושי שרד אות ס"א שכתב דמדברי הט"ז סימן ל"ד סק"ג נראה כהפ"ת דגם לענין רוב אמרינן סברא דאם תמתח אך מהתוספות פא"ט ד' מ"ד יש להוכיח כדעת התב"ש וכו"פ דכל היכא דשיעורו ברוב אין נוהג בו דין דאם תמתח ומסיק דבאין הפ"מ יש להחמיר כהפ"ת אבל בהפ"מ יש להקל ע"ש]: +(ו) והכי נהוג. [עבה"ט ומ"ש ומיהו נראה דבעינן ק"ד מבפנים עיין תב"ש שהחמיר אף באין ק"ד ובפמ"ג הסכים להש"ך עיין בתשובת חתם סופר סימן מ"ח מ"ש בזה]: +(ז) עליו ק"ד. עבה"ט מ"ש אבל אם נמצא כו'. ועיין בספר נחלת עזריאל בחולין דף נ"א שכתב דהש"ך לפרושי דברי הב"י אתי אבל לפי מה שכתב בס"ק ל"א דאפילו בלא נתחב כלל טריפה אם יש קורט דם מבחוץ כמ"ש הבה"ט ס"ק כ"ב מכ"ש בתחוב יש לאסור אף באינו עליו ממש ושוב כתב די"ל דביותר יש להטריף אם אינו תחוב כלל ע"ש: +(ח) ק"ד. עבה"ט סק"ג בשם צ"צ דה"ה סירכא וכ"כ בתשובת שער אפרים סימן ס"ב בתשובת חוט השני סימן ס"ט ושאר אחרונים ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ס"ד שכתב דנסרכה ממש בעינן אבל אם נמצא נפוח קצת מצד חוץ ועב קצת ואין שינוי בבשר לריעותא אין להטריף דזה בא מחמת כאב המחט שנתחב בבשר חי ואין להוסיף על הטריפות ע"ש. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן מ"ב שכתב מה שנסתפקת אי ניכר שניקב מחמת חולי וק"ד מבחוץ אי אמרינן נמי אם אין כאן מכה ק"ד מנין זהו פשוט יותר מביעתא בכותחא דכך לי מחט כך לי נקב בעלמא כל שיש קורט דם כנגדו מורה לו שגם שם שלט המכה וקצת ראיה מלעיל סימן מ' ס"ו וכן ממ"ש הט"ז סימן ל"ז סוף סק"ג כו' אך נ"ל דבמחט דוקא צריכים להופכו לכתחלה ולבדוק אי איכא קורט דם מבחוץ דגבי מחט שכיחא שהבריא משא"כ מחמת חולי וניכר שלא שלט יותר. נהי דאי משכחת לה קורט דם כנגדו טריפה אבל אין צריך לבדוק ע"ז ודין זה אמת עכ"ד ע"ש]: +(ט) ויש מקילין להתיר. עיין בדגמ"ר שכתב להכריע דהיכא שהיה דם בפנים שאז ודאי נעשה מחיים ולא בדק מבחוץ אם יש קורט דם אז טריפה אבל אם לא בדק לא בפנים ולא מבחוץ אם יש קורט דם וגם לא היה נקוב מב' צדדים אז אמרינן נשחטה הותרה וק"ו אם ראה בפנים שאין שם קורט דם וקודם שבדק מבחוץ נאבד דכשר אפילו שלא במקום הפ"מ. וע"ש דמשמע מדבריו דאפילו לדעת הש"ך לקמן סי' נו"ן סק"ג שפסק דהיכא דליכא הפ"מ אפילו בספק דלא יצא מחזקתו מחיים יש לאסור מ"מ הכא כשר אפי' שלא במקום הפ"מ דאיכא ס"ס שמא אחר שחיטה ושמא לא ניקב לחוץ ע"ש: +(י) דחק ועבר וכשירה. כתב התבואת שור בשם הים של שלמה דאם יש כעין שביל הניכר עד לחוץ טריפה דנראה מזה דמחיים עבר וכתב עוד בשם התו"ח דדוקא שלא מצאו הנקבים מיד כשהוציאו מן הבהמה אלא לאחר זמן יום או חצי יום ואיכא לספוקי שמא נעשה ע"י אדם אבל אם מיד שהוציאו מן הבהמה מצאוהו כך אין להכשיר דודאי נעשה קודם שחיטה. וכתב הוא ז"ל ע"ז דלדידן אין נ"מ בכל זה שכבר העיד רמ"א דנהגו להטריף בכל גווני בלא קורט דם ובלא חלודה ומ"מ כתבתי למקומות אחרים דלא נהיג כרמ"א כו' עיין שם ועיין בשאלות ותשובות תולדות יצחק סימן ה' שכתב ע"ז דאף לדידן נ"מ לפי מ"ש הש"ך סק"ל בשם הב"ח דאפילו ניקב משני צדדים אם לא נמצא קורט דם יש להכשיר בזה הזמן בהפ"מ וכן ראוי להורות מ"מ אם יש כעין שביל לחוץ או אם מיד שהוציא מן הבהמה מצאוהו כך אין להכשיר אפילו בהפ"מ ע"ש ופשוט הוא ונראה דהתב"ש לשיטתו שכתב באוח י"ז שיש לאסור אפילו בהפסד מרובה בניקב בב' צדדים משא"כ לדעת הש"ך והפמ"ג בס"ק ל' שפיר יש נ"מ: +(יא) שום בדיקה. עבה"ט ועיין מה שכתבתי לעיל סק"ה ולעיל סימן מ"א ס"ק י"א מענין זה: +(יב) הפסד מרובה. עבה"ט ומ"ש בשם ט"ז דאין היתר מצד א' כו' עיין בשבות יעקב חלק ב' סימן ס"ד שחולק על הט"ז במה שמטריף אם תחוב לאורך אף אם ניכר מבפנים דזה אינו. דהגהת ש"ד לא איירי רק בנתחב בו ואינו ניכר לא מבפנים ולא מבחוץ מהיכן בא וגם בזה אין להחמיר אלא שלא בהפ"מ כמו שפסק הש"ע בקורקבן ע"ש ועיין פר"ח שכתב ג"כ ע"ד הט"ז דאין זה עיקר לדינא ומיהו אם הוא תחוב מצ"א מבחוץ לאורך דופן ב"ה יש להטריף ע"ש. ור"ל באותו חצי עובי דופן שמצד החוץ הוא נתחב בתוך הבשר לאורך הדופן וכולה נבלע בעובי בשרו ולא ניכר שום נקב לא לצד פנים ולא לצד חוץ יש להטריף. ודעת התב"ש להחמיר יותר דאפילו לא נתחב אלא מונח לאורך יש להטריף. והפמ"ג הכריע במונח להקל. ובתחוב אף אם הוא מצד הפנימי להטריף. ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן ד' שהאריך להביא ראיה לדעת הפר"ח והעלה להקל בהפ"מ אכן אם נמצא ג"כ שנסרך ביה"כ לטרפש הכבד אז בוודאי בכה"ג אין להקל אפילו בהפסד מרובה ע"ש (עיין מה שכתבתי לעיל סי' מ"א ס"ק י"ב בשמו) ועיין בנו"ב תניינא חלק יו"ד סוף סימן ב' שכתב על דבר מחט התחובה בביה"כ ואורך המחט לאורך ביה"כ אם היא תחובה ממש באורך אין להקל רק בהפסד מרובה יש להתיישב ע"ש: +(יג) חלודה. עבה"ט ועיין בתשובת שבות יעקב חלק ב' סי' ס"ד שהורה להקל בזה בהפסד מרובה או לכבוד שבת: +(יד) שנמצאת בקורקבן. עיין בתשו' מעיל צדקה סימן י"ג שנשאל במחט שנמצא מובלע בקורקבן ואינו נקוב לא לפנים ולא לחוץ אלא שהיה יותר קרוב לצד חוץ מבפנים ושום ריעותא בשום צד אינו נראה אם יש להקל גם בזה אי לא דהוי לן למיזל בתר קורבא ומסתמא מבחוץ בא והשיב שאין שום ריעותא בזה שנמצא קרוב יותר לצד חוץ ואין ראיה ממה שהולכין אחר הקירוב שלא על קירוב זה כיוונו. ומכ"ש בדין זה דאיכא רוב נגד הקרוב כי על הרוב דרך ושט אתי ע"ש (ולפמ"ש בתשובת זכרון יוסף חלק אבן העזר סימן ה' אות י"ז בדעת הרמב"ם דדוקא היכא דאיתא קמן כמו ט' חנויות עדיף מקרוב מה שאין כן רובא דליתא קמן ואף דבסוגיא דב"ב דף כ"ג ע"ב לא משמע הכי היינו לר' חנינא שם אבל הרמב"ם ס"ל דלא קיי"ל כר' חנינא בהא ע"ש (ובזה מתורץ קושית ספר נחלת עזריאל בחולין דף י"א ע"ש ודו"ק) . אם כן יסתר היתר זה. אך מדברי הטור והמחבר לקמן סימן קכ"ט סעיף י"ח שכתבו והוא שיושבת בין ההרים מבואר דלא ס"ל חילוק זה ע"ש) אכן בשאלות ותשובות תולדות יצחק סוף סי' ד' כתב דאם המחט נכנס בבשרו יותר לצד החוץ מצד הפנים יש להטריף אפילו בהפסד מרובה ע"ש: +(טו) אם לא בהפ"מ. עיין ט"ז מ"ש ונ"מ מזה בכ"ע שיש ספק כו' ועיין בתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סימן ל"ג במעשה שמלחו יחד י"ח ענגשלי הענער וג' ענטין ואח"כ בשלו הקורקבנין ונמצא באחד ב' נקבים ודם צרור נרקב בהם באופן שאין לספק באחר שחיטה והנקבים מגיעים פנימה אבל חלק החיצון נחתך ואין לידע אם היה מגיע לחוץ. וכתב דאף דמטעם נשחטה הותרה אין להקל וכמ"ש הט"ז ודיש לאסור גם התערובות בחתיכה הראויה להתכבד מ"מ מדברי מהרש"ל מבואר דקורקבן שעורו עב מאד ולא שכיח שיהא נקוב מב' צדדין תולין להקל ואף שאין לסמוך עליו להקל בזה נגד המחמירים עכ"פ סמכינן על המחבר בסי' ק"א דחתיכה חיה לא הוי ראוי להתכבד וכן אם היא גדולה יותר מדאי ואף שנמלחו יחד קודם שנודע (עמ"ש לקמן סימן ק"ט סק"ה) יש לצרף הרבה קולות וסיומא דפסקא הורה למכור אחד מהם לנכרי מחשש גוף האיסור והתיר האחרים לבשל בב' קדירות ע"ש. ומ"ש עוד בשם אחיו בענין שתינוק הרגיש בפיו שיש מחט בקורקבן כו' עיין בספר בית לחם יהודה שהביא בשם שאלות ותשובות שבות יעקב שהמעשה הנ"ל בא לפניו והכשיר והוא ז"ל השיג עליו ועיין בשאלות ותשובות תולדות יצחק סי' ה' שהעלה להקל בזה בהפ"מ לסמוך על השבות יעקב ועל תשובת ר"מ מינץ שכתב הט"ז שדעתו נוטה להקל בענין כזה מטעם דנשחטה הותרה ופשיטא שאין לאסור בענין כזה התערובות ע"ש: +(טז) אם הוא חריף. עבה"ט בשם ט"ז בעובד כוכבים שהיה מתעסק כו' וע' בתשובת חינוך ב"י סנ"א שדעתו דהיכא שהעובד כוכבי' מסל"ת ואינו יודע שטריפות תלוי בזה יש לחוש לאסור אכן אם אומר העובד כוכבי' שמצא המחט בפרש ולא ניקב כלל ודאי דשרי שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ע"ש וע' בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סי' ך' בעובדא ששחט שוחט דמתא אצל קצב עובד כוכבי' ג' בהמות והקצב מכר הבני מעיים לעובד כוכבים אחד בעל אושפיזא אח"כ בא ישראל לשתות שכר וראה שהבעל אושפיזא הוציא מן ההמסס מסמר אחד וראה שניקב מעבר לעבר ושאל הישראל ממי קנית בני מעיים הללו והשיב מהקצב הידוע ושאלו להקצב מאיזה בהמה מכר הבני מעיים והשיב מבהמה שנשחטה ראשונה כי דרכו לעשות סימן איזה נשחטה ראשונה והקצב לא ידע עדיין מריעותא הנ"ל והעלה דאם הקצב היה מכחיש לבעל אושפיזא ואומר שלא מכר לו הבני מעיים או היה שותק לגמרי היו כולן מותרים דבעל האושפיזא לא מהימן אך כיון שהקצב אומר שמכר לו והקצב נאמן על מה שבידו וא"כ אסורה הראשונה והאחרונות מותרות שהפה שאסר הוא הפה שהתיר. ומבואר שם דאם לא היה הקצב יודע אם מהראשונה מכר לו או מאחרונות כיון שיש ספק ג"כ שמא היה הנקב במקום דשפכי לדעת השואלים שם מותרים לגמרי דיש עוד ספק שיש לומר על כל אחד שמא לא זו היא ואף שספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות יש לצרף מה שכתב המחבר בסי' ק"א ס"ג דלא מקרי חתיכה הראויה להתכבד רק מבושלת. ודעתו בסוף התשובה נראה שאין לסמוך על זה רק בשעת הדחק עיין שם: +

סימן מט

+(א) עורות. עבה"ט ועיין בתשובת שתי הלחם סימן ל"ט שכתב בקורקבן שניקב מחמת חולי מצד חוץ ועבר כלפי פנים עד הקרום שמסירות הנשים בהסירן הלכלוך אך אותו הקרום לא ניקב דעתו הוא להטריף שאין העור ההוא ממנין כלל וכלל ושפיר קרינן ביה ניקב מעבר אל עבר ולא כמורה אחד שטעה בזה עיין שם [ועיין בתשובת חתם סופר סימן נ' שחולק עליו דהמורה לא טעה כלל דהאמת כן הוא שגם אותו הקרום הירק שבפנים מגין וכן נראה מסקנת הפרי מגדים וכן מורה לשון הכרתי ופלתי והמחמיר יחמיר על עצמו והמיקל לאחרים לא הפסיד עיין שם]: +(ב) ניקב זה בלא זה. עיין בתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סימן י"ח דה"ה אם ניטל אחד מהם כשירה וכן אם נרקב אחד מהם לגמרי נמי כשר דלא כחכם אחד שרצה לאסור בזה ואמר הטעם שאינו דומה נרקב לניקב כי מחמת הרקבון סוף שגם הב' יתקלקל והוא חולק עליו עיין שם באורך: +(ג) סותמו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם ש"ך דאפילו המחט תחוב בנקב כו' ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן ו' שכתב שאין להקל אלא כשהמחט אינו יוצא כלל לחוץ לתוך השומן אבל אם המחט יוצא קצת לחוץ לתוך השומן אף שיש שומן הרבה על חודה של המחט יש לאסור וראוי לדרוש דין זה ברבים כי כמה בעלי הוראות טעו בזה עיין שם שהאריך בזה. ומ"ש עוד בשם באר עשק שבעופות מפוטמים יש הרבה שומן ואינו הגנה כו' עיין בתבואת שור שהסכים ג"כ לזה ועיין בשאלות ותשובות תולדות יצחק סי' ז' שמפקפק בזה והעלה להקל בהפ"מ. ועיין בדגמ"ר מה שכתב בזה. ומתוך דבריו נראה דאם ידוע שהנקב קדם להשומן שפיר הוי סתימה מעליא וכשר. ועיין בס' חומות ירושלים סוף סי' ע' שכתב דלדעת קצת פוסקים דאפילו שומן שאינו בתולדה סותם. יש להסתפק איך הדין בביצה שילדה מקודם דאף דהתרנגולת חוזרת להכשירה י"ל דביצה באיסורה קיימא עיין שם ולפי הטעם שכתב בדגמ"ר דכיון שעלה סתימה של שומן איתגלי שמעולם לא נטרף כו' ע"ש פשיטא דגם הביצה כשירה [ועיין מענין זה בספר לבושי שרד סימן וא"ו ובביאורו שם ס"ק י"ז והובא קצת לקמן סי' פ"א ס"ב]: +(ד) שנמצא בהמסס. עבה"ט מ"ש דהב"ח וש"ך והאחרונים השוו דין קורקבן לדין המסס כו' ואם לאו כשירה אפילו בניקב מב' צדדים עד כאן לשונו. ורצונו לומר לדעת המחבר בסימן מ"ח סעיף ה'. מה שאין כן לדידן אפילו בהמסס ובית הכוסות טריפה אפילו בלא קורט דם כמ"ש הרמ"א שם. ומ"מ נ"מ אפילו לדידן לפי מה שכתב הש"ך שם דבהפסד מרובה יש להכשיר בליכא קורט דם אם כן גם בקורקבן הדין כן ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן ה' שהעלה דבקורקבן יש להחמיר אפילו בהפסד מרובה וכדעת הט"ז (וכן דעת הפרי מגדים בסימן מ"ח) ומיהו זה דווקא בידוע שניקב הקורקבן מב' צדדים רק שאין בו שום קורט דם לא מבפנים ולא מבחוץ ולא חלודה ולא שום היכר אבל אם יש ספק אי ניקב הקורקבן גם מצד חוץ וא"א לבודקו כגון שנאבד אחר שנמצא בו מחט או שנחתך באופן שא"א לבדקו יש להכשיר בהפסד מרובה ע"ש שהאריך בטעמו של דבר ועיין מ"ש לעיל סימן מ"ח ס"ק ח' בשמו וע"ש עוד בס"ק י"ג [ועיין בתשובת חתם סופר סימן נ"א אודות שמצאו בקורקבן של אווז שנתחב בעור החיצון חצי מחט וחצי השני של מחט היה תחוב בפנימית הקורקבן נגד מקום תחיבת החיצון אך העור הפנימי וגם חצי עובי החיצון עד קרוב למקום חצי המחט החיצונה היה שלם ויפה ולא נמצא שום רושם קורט דם או חלודה סביב מקום המחט. וכתב הנה יש בזה ג' דינים. א' אם נמצא מחט בחצי עור החיצון וקורט דם נגדו בפנים והבשר שלם בין קורט דם למקום המחט באופן שודאי מפנים יצאה לחוץ ונתרפאת. בזה כתב הפרי מגדים סוף סימן מ"ח דאינו אלא ספק טריפה כיון דע"כ נתרפאת הפנימי אפשר נתרפאת טרם שנקבה המחט לחוץ ואז מועיל סתימת קרום והוא ברור. ב' כל זה אי לא היה קורט דם מבחוץ אכן אם לא היה קורט דם ולא חלודה מבחוץ נ"ל פשוט דהמקיל בהפסד מרובה לא הפסיד כיון דבלאו הכי רוב הפוסקים סבירא להו להקל אפילו בקורקבן כשאין קורט דם מבחוץ דתלינן דאחר שחיטה יצאה לחוץ ונהי דאנן קיי"ל כרמ"א דאפילו בהמסס אסור דאין אנו בקיאין ומכ"ש בקורקבן מ"מ הכא דאיכא ג"כ הך ספיקא הנ"ל דאפילו אי יצאה לחוץ מחיים שמא יצאה לחוץ אחר שנתרפא עור הפנימי א"כ המקיל לא הפסיד. ג' כשאין קורט דם בפנים אפילו ליכא נמי מבחוץ מ"מ אסור דתלינן שמבחוץ בא והשתא אפילו נכנס לתוך הקורקבן אחר שחיטה מפני שאין בו קורט דם במקום נקב מ"מ הרי היה קודם שחיטה בתוך חלל הגוף וחיישינן לאברים הפנימים שנקבו ע"י קוץ ומחט. וכ"ז פשוט. ומעתה בנדון השאלה אי נידון החצי המחט שהיתה תחובה בפנים נגד תחיבת המחט שמבחוץ כמו ק"ד בפנים א"כ הרי מותר בלי פקפוק כדלעיל באות ב' ואם לא נידון כמו קורט דם הרי טריפה כדלעיל בחלוקה ג' והאריך קצת בזה ומסיק אילו הוי אתי האי דינא לקמאי לא הייתי מורה בו להתיר ע"ש]: +(ה) תולין להקל. עבה"ט ועיין בתשובת אמונת שמואל סימן ל"ד שגם הוא ז"ל השיג על הט"ז בזה [ועיין מ"ש סימן ל"ג ס"ד בד"ה אבל] ועיין בתשובת חוט השני סימן מ"ח ובתשובת מקום שמואל סי' ע"ט: +

סימן נ

+(א) מקום שאין. עי' בש"ך ועיין בתשובת בית יעקב סי' פ"ד ובתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סימן ח' ובתשו' תולדות יצחק סי' י"ח [ועיין בתשובת חמדת שלמה ס"ב מ"ש בזה באורך]: +(ב) [לנברא חסר. עי' בה"ט מ"ש אווזא שהיה העור שלם כו' עד אך מפני שהוא דבר חדש שלא נראה כמוהו בעיני המון הטריפה. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ג סימן ס"ב שגם לפניו בא שאלה כדומה לזה והכשיר ג"כ וכתב דהצ"צ הטריף לפי שהיה מלתא חדתא וקצתן היו מהנדזין בדבר אבל לדינא נ"ל שהיא כשירה ואם ימצא עוד כזה ויבא לידי אכשירנו וכ"ש בנידון זה שנראה (יותר) שנחסר הקרש מתחלת הבריאה ובפרט שאמר לי בעל האווז שבכל האווזות לא היה שומן כזאת ואילו היתה טרפה היתה מתנוונה ע"ש]: +(ג) מכשירין בזה. עיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן ה' באמצע התשובה שנסתפק לדעת הרמב"ם (שהוא היש מכשירין זה) מה בשבורין דהיינו אבר שטריפתו בכלל שבורה אם נברא כך אם הוא טריפה ע"ש באורך: +(ד) שנשתנה מראית. בב"י בשם המרדכי מסיים והכל לפי העלין. וכתב בתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סימן י"ג דר"ל שצריך שיהיה ג"כ לקותא בבשר אבל בשינוי מראה לחוד לא מטרפינן אמנם אם היה ליקוי בבשר אף שלא שלט מעבר לעבר רק המראה לחוד שלט מעל"ע טריפה וכן נראה לו להורות. גם נ"ל בכ"מ שימצא שינוי מראה צריך לבדוק ולעיין אם אין לקותא בבשר. וע"ש עוד הבאתיו לעיל סימן מ"ג ס"ק ה': +

סימן נא

+(א) שניקב לחלל. עיין בתשובת חינוך בית יהודה סימן ל"ה בבהמה שלא נראה שום ריעותא מבחוץ ולאחר שנפשט העור נמצא נקב בבשר שבין צלע לצלע נגד הריאה ודנו בה שע"י נגיחת בהמה אחרת או בעץ הוכתה בכח עד שנדחק העור והבשר לפנים עד שנקרע הבשר ועכ"ז לא נעשה רושם בעור ולא ניקב והכשיר מאחר שהיתה בהמת ישראל ע"ש: +(ב) חיישינן שמא ניקב. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' ק"ט שהכשיר קוץ שנמצא בחלל הגוף ונמלח בשר ממנו עם בשר הרבה והיה בדבר זה הפסד גדול וצורך סעודת מצוה והכשיר שאר הבשר שכבר נתבשל מטעם ס"ס שמא לא ניקב אחד מאברים הפנימים ואם ת"ל ניקב שמא קיי"ל כראבי"ה שאין מליחה אוסרת רק כדי קליפה והכשיר אף בלא קליפה כיון שכבר נתבשל ואי אפשר לקלפו ע"ש ועיין בתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סימן ך' באמצע התשובה שהרבה לחלוק עליו וכתב דהאי ספק שמא קיי"ל כראבי"ה לא מיחשב לספק כלל כיון שהרבה פוסקים חולקים עליו. וגם מ"ש השבות יעקב דכשר אף בלא קליפה כיון שכבר נתבשל ליתא ע"ש באורך [ועיין בתשובת חתם סופר סימן צ"ג שהאריך לקיים דברי שבות יעקב הנ"ל משום שדעת ראבי"ה לאו דעת יחידאה היא רק כן דעת רוב ראשונים ודעתם עיקר בש"ס ע"כ פשוט שנוכל לסמוך עליהם בהפסד מרובה ושעת הדחק עם צירוף ספק אחר או קולות אחרות וכעובדא דשבות יעקב בלי פקפוק ע"ש ועיין מה שאכתוב לקמן סימן ק"ה ס"ט בד"ה באיסור שמן] ועיין מה שאכתוב בשמו לקמן סימן נ"ה ס"ק ז': +(ג) ולפיכך כל האברים. עיין בזה בתשובת הרדב"ז חלק ב' סימן תש"ל [ועיין בתשובת חתם סופר סוף סימן ע"ה מ"ש בזה]: +(ד) כשירה. עבה"ט ועיין בספר פתח הבית סימן י"א שכתב דצ"ע אם נתחב קוץ בפנינו ומיד יצא כגון שנכנס קוץ מן אילן תוך דופן הבהמה בחוזק פתאום ומיד הרחיקה הבהמה עצמה ונשאר הקוץ על האילן וכדומה למאי נדמה לה אם נאמר כיון דאנו יודעים שהיה נגד הלב ועתה אחר ששחטו הבהמה נמצא ריעותא בלב באופן שלא נכנסה לחלל וכשנראה שריעותא זו מחמת הקוץ א"כ תו לא חיישינן שמא ניקב אחד משאר אברים ונהי דהב"ח וט"ז וש"ך הצריכו שיהא הקוץ תחוב כולו היינו לאפוקי שלא יהא הקוץ תחוב בלב לבד או בדופן לחוד או תוך החלל אבל אם כבר יצא הקוץ כשר או דילמא לא שנא וצ"ע בזה עכ"ד ע"ש עוד: +(ה) בקנה וכיוצא בו. עיין בתשובת שב יעקב סימן כ"ה דאם נמצא עגולים של עופרת שקורין שראט דינם כקוץ או מחט אך אם הם גדולים כמו קטניות יש להקל בהפ"מ ע"י בדיקת אברים שנקובתן במשהו ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סימן נ"ב בעובדא דהוה פר שאינו מסורם שרדפוהו ולא השיגוהו עד שירו בו חצים ושרויט מקנה שריפה והגיעוהו ועודנו חי אחר י"ב חודש או יש לחוש הואיל וחצים מלובנים הם אולי יכול לחיות י"ב חודש ואפ"ה טריפה והביא מתחלה דברי שב יעקב הנ"ל וכתב עליו דלדעתו יש חשש אחר בזה לנחמרו בני מעים נהי משום נקב ליכא ע"י בדיקה מ"מ ע"י רתיחה נחמרו והכא אפילו בבהמה ניחוש לכ"ע דדוקא בנפלה לאור דאיכא עור וצלעות המגינים ע"ל ר"ס נ"ב אבל בנכנס חץ מלובן אל המעים גם בבהמה איכא למיחש לכ"ע ולפי מ"ש הש"ך שם דא"א בקיאין בבדיקה דדמיא לנפולה א"כ אסורה עד אחר י"ב חודש אם אירע שנשתהה דלכתחלה אסור להשהות משום תקלה. ושוב כתב לפלפל בדין נחתך בסכין מלובן המוזכר שלהי יבמות ובאה"ע סימן י"ז סעיף ל' ומסיק בנידון השאלה בהמה זו שריא לכל הדעות אפילו נזרקו עליה חצים חדים כמחט וקוץ מלובנים דמשום נחמרו בני מעים וכן משום ספק נקב בני מעים ליכא כיון דחי י"ב חודש ואע"ג דהיה סכין מלובן דממ"נ לכל הדיעות אין מועיל ליבון אלא לטרפות דמחמת כאב אבל טריפות דבני מעים דהוא טריפות מחמת עצמו לא יועיל ליבון וכמ"ש הריטב"א וכאשר הוכחנו ומאן יהיב לן מבישרא דהאי תורא ונאכל משופרא דשופרא. ע"ש עוד בסימן נ"ג]: +(ו) בדיקת. עיין פרי מגדים במשבצות ס"ק ב' מבואר שם דדוקא אם שחטו מיד אבל אם אשתהי חיישינן שמא הבריא ע"ש וכן דעת התבואת שור ס"ק ב' גם כן שאין להתיר ע"י קנה כ"א בידוע שנעשה עתה ואין להקל בשאין ידוע כ"א לצורך גדול ובעיון רב ע"י בודק ירא את ה' מרבים ע"ש ועיין בתשובת שב יעקב חלק יו"ד סי' כ"ה שהעלה דבמקום הפסד מרובה יש להקל בקנה רחב ע"י בדיקה דיש לומר דווקא בקוץ חיישינן שמא הבריא ע"ש וכן העלה בספר פתח הבית סימן י"א בהפ"מ להקל דבדבר רחב לא חיישינן להבריא גם יש מקום לומר דאם נעשה תוך ג"י לשחיטה יש להקל אף שלא במקום הפסד דתוך ג' אין דרכו כ"כ להתרפאות. ועיין שם עוד על דבר מה שרופאים תוחבים באישטרומענט תוך חלל הבהמה על הטחול לרפואה והמה אומרים אשר לא יעשו שום נקב רק מיד כשנוגע על הטחול מכח החרדה מזדעזעת הבהמה בכל אבריה וזה רפואתה מה דינה של הבהמה והחלב. והאריך בזה לצדד להתיר וסיים דאין לסמוך ע"ז מסברא דנפשין אם לא נמצא זאת באיזה פוסק מפורסם בפי' ע"ש ועיין בתשו' תפארת צבי חלק יו"ד סימן ס"ט שנשאל על ענין זה באופן אחר בבהמות שיש להם חולי בטחול ותרופתה היא שאומן הבקי מנקב במחט מן הדופן עד הטחול וינקוב עור החיצון אם שרי הבהמה דיש בזה שני חששות. א' שמא ניקב א' משאר אברים והשני שמא ניקב בטחול בסומכיה בעומק עד שלא נשאר כדינר זהב. וכתב דמשום חשש שמא ניקב בסומכי' יש ס"ס שמא לא ניקב בסומכי' ושמא נשתייר כד"ז ולא הוי שם אחד דתחלה צריכים אנו לספק שמא לא היה כלל הנקב בסומכיה אולם חשש האחר שמא ניקב א' משאר אברים חשש חזק הוא ולא דמי למ"ש בסוף ס"א אם נמצא הקוץ תחוב בלב אין לחוש כו' דשאני הכא כיון שהנקב ע"י אדם י"ל שפגע במקום אחר וניקב וחזר והטה המחט למקום הטחול ואף דאין לחוש לזה כשמכוין שלא ליגע בשאר אברים (כמש"ל סימן י"ד ס"ק ד' בשמו) מ"מ הכא כיון שהעובד כוכבים הוא המנקב יש לחוש אינו מדקדק בזה והעלה דאם חותך בהמת ישראל אין להקל ובהמת עובד כוכבים (נראה דר"ל שהבהמה היא של אומן הבקי) אי בודקין הטחול כשירה ואחר י"ב חודש לית דינא ולית דיינא שהוא כשר דאינו רק ספק ומיהו לכתחלה אין להשהות דיש לחוש לתקלה ע"ש. ולא הבנתי מה שהצריך בדיקת הטחול אף בדיעבד דהא הוא עצמו כתב בתחלת התשובה דיש ס"ס [ועיין מ"ש לקמן סי' ק"י בדיני ס"ס אות ל"ה] ועיין בתשובת ברית אברהם שהבאתי לעיל סימן כ"ג ס"ק י"ב: +(ז) בירך. עבה"ט לענין עוף ועש"ך שפסק להחמיר כהב"ח גם בספר נה"כ כתב על הט"ז לא ידענא איך מלאו לבו לחלוק על הב"ח להקל בלא ראיה ע"ש ועיין בתשובת שבות יעקב חלק ב' סימן ס"ז שפוסק כדברי הט"ז ומ"מ אין להתיר רק בעוף בייתי כמו אווזים ותרנגולים שמתחככים תוך אשפתות ולא בעוף אשר תעוף בשמים ואפשר שע"ז השיגו אחרונים על הט"ז ע"ש ועיין בתשובת יד אליהו סימן ס' באווז שנמצא טמון בבשרה העב שקורין בייל"ק או בברוש"ט קוץ ארכו זרת מונח בשפוע קצת ולא היה ניכר שום נקב מבפנים ומבחוץ. והכשיר דגם הב"ח והש"ך ופר"ח לא כתבו להחמיר רק באי קופא לגאו אבל בדלית ליה קופא כלל מודים כולם דמותר ע"ש בהשמטות. וכ"כ הפרי מגדים דדוקא במחט אלימתא אבל קלישתא אף בעוף שרי. [גם בתשובת חתם סופר סימן צ"ג מחלק כן דדוקא בקופא לגאו אבל בחודו גם בעוף כשר ועוד מחלק דדוקא בעובי הירך אבל בחלל הגוף גם בעוף וקופא לגאו יש להסתפק כי עינינו רואות שיותר מתפלש בעפר בכריסו מהבהמה ולא אמרו אלא ביריכו ובקופא לגאו ע"ש]. ומ"ש הבה"ט עוד בשם הט"ז באם נמצא באווזות בשומן הסמוך למעיים נוצות כשירה עיין בתשובת אדוני אבי זקני בעל פנים מאירות חלק ג' סי' י"ד שחולק על זה דמסתברא שבלעו הנוצות דזה מצוי שהאווזות מנקרים בנוצות וניקבו בני מעים ויצאו לחלל הגוף ודינם כדין קוץ הנמצא בחלל הגוף אלא אם נמצאו מונחים בחלל המעיים ולא יצאו לחוץ בזה יש להכשיר מידי דהוי אמחט שנמצא בתוך המעיים דכשירה ע"ש ועיין בתשו' חינוך ב"י סי' מ"ד מ"ה מ"ו שהאריך בזה והעלה ג"כ לאסור והביא שם דגם בתשובת מהרד"ך אוסר בזה. ואפילו המקילים בזה היינו דוקא כשהנוצות תכופות עומדות זא"ז ובכל נוצה יש קנה קטן כמו שהוא בנוצות האווזות מבחוץ דיש להעלות על הדעת שהנוצות גדלו בפנים אבל אם הם מקופלים בתוך החלל ודאי יש לאסור וה"ה אם היו אבעבועות שבהם הנוצות מלא מוגלא דנראה שבא מחמת מכה כ"ע מודים דטרפה וכן הסכים עמו גדול אחד ומבואר שם שכן הורו כמה גדולים לאסור ע"ש. גם בשאילת יעב"ץ חלק ב' סימן ק"ו דעתו לאסור ע"ש. ועיין בתשובת שבות יעקב חלק ב' סי' ס"ה שדעתו נוטה לדעת המקילין ומ"מ לבו מהסס לפי שראה בתשובת חב"י שכתב בשם חכמי אשכנז להטריף ולכן כתב דהמורה טרם יכשיר יש לו לעיין היטב איך הם הנוצות אם יש לו היכר שבאו מבחוץ או נתגדלו בתוך השומן ועל כל פנים יבדוק הושט וכל בני מעים על צד האפשר אם לא יהיה בהם ריעותא שיש לומר שנקבו ונסתם ולא יסמוך על המתירין אם לא בהפסד מרובה עיין שם: +

סימן נב

+(א) ששלקן. עבה"ט בשם פרי חדש ועיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן ק"ע שכתב דלא הכשיר אלא היכא דלא ידענו דנפלה לאור וכדמשמע מלישנא דפרי חדש בהאי עובדא אבל היכא דודאי נפלה לאור אין להתיר ע"ש: +(ב) גם בבהמה. עיין בתשובת הרדב"ז החדשות סימן רל"א שכתב דאם הוריק הלב ולא הגיע לחלל יש להכשיר אף שכתוב בסעיף א' ואפילו לא הגיע לחלל כו' זה דווקא בעוף אבל לא בבהמה ע"ש: +(ג) [עיין בתשובת חתם סופר סימן נ"ד שכתב ע"ד השוורים שנתפטמו מפסולת בישול יי"ש שהם מים חמים ולפעמים הם רותחים וכבר רבים שתו ומתו אם יש לחוש בסתם אותם שוורים לנחמרו בני מעים מרתיחת המים הא ודאי דנחמרו בני מעים לא אמרינן אלא באש דוקא ומה שמתו כמה בהמות משתית רותחין אי הוי בדרו לה סמי הוה חיי וכי להוסיף על הטריפות יש. בודאי אי מצינו קודם הבישול שינוי באברים הפנימים דמטרפו בהו הרי כל שום שינוי אנו חוששים לבשר שהרופא גוררו ומטרפינן בלא"ה אך אם האברים יפים או שלא בדקנום כלל ואחר הבישול מצינו שינוי אין לתלות בנחמרו כלל ע"ש]: +

סימן נג

+(א) העצם הנשבר. כתב בכתבי הרב מהר"ר דניאל זצ"ל בנשברו הצלעות שאין הבהמה טרפה כבסימן נ"ד גם העצם הנשבר כשר: +(ב) שנצרר הדם. עבה"ט ועיין בתשובת רדב"ז ח"א סי' קצ"ב שדעתו גם כן להטריף בנשבר צלע בעוף סמוך לשדרה במקום שהריאה רובצת אבל בבהמה יש להכשיר ע"ש: +(ג) מאחר שרחוק מן הגוף. עבה"ט ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סוף סימן ס"ז שבא לפניו גף העוף שנשבר באלכסון והעוקץ המחובר לגוף היה כאצבע גודל אבל מן האמצעית השבר וכ"ש מן העוקץ עצם החיצונה לא היה כשיעור אצבע גודל אך שהעוקץ החיצונה היתה לצד חוץ לצד הראש ולא לצד הגוף מקום ששוכבת הריאה ואילו היו מודדין מן הגוף במקום הריאה עד עוקץ השבר שלצד הראש היה רחוק מהשיעור והכשיר ע"ש: +(ד) נמצא הגף שבור כו'. עיין בספר תפארת למשה שכתב דצ"ע אם ראינו שנשבר או נשמט הגף לאחר שחיטה ואח"כ נמצא נקב בריאה אי תלינן שהנקב נעשה אחר שחיטה ע"י השבירה או השמוטה כי היכי דתלינן בזאב ובמשמוש יד טבחא או שמא ע"י השבירה ושמוטה דלאחר שחיטה אין דרך לנקב את הריאה ונראה דבשמוטה יש לתלות לקולא דנזכר בש"ס ולא בשבירה וצ"ע עכ"ד ע"ש: +(ה) להכשיר. עבה"ט ומ"ש דוקא היכא דהאיסור וההיתר שוין ועיין בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן קי"ח מ"ש בזה: +(ו) יש להחמיר. עבה"ט ועיין בתשובת נו"ב קמא חלק יו"ד סימן נ"ה בד"ה ומעתה יצא לנו שדעתו גם בנשמט יש להתיר מכח ס"ס אפילו בלא הפסד מרובה ובחנם החמיר רמ"א בזה שלא בהפ"מ ע"ש: +(ז) וינפח בקש. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן קכ"ב שנשאל ע"ד האווזות הפטומות שמדרך המוכרים לתחוב במחט כמה פעמים תחת הכנף כדי להצבות מקומו שיראה עבה מחמת שומן אם יש לחוש לכל האווזים משום ניקבה הריאה והשיב דהאווזא הניכרת שנעשה בה כן צריכה בדיקה בלי ספק וק"ו מנשבר הגף סמוך לגוף ואפילו החולקים שם יודו הכא ואפילו יאמר הישמעאל המוכר ברי לי שלא נגעתי דבריו לא מעלין ולא מורידין לענין זה וגם מי יוכל לומר ברי לי ואולי פעם אחת נדחה ידו לפנים מהצלעות. ע"כ כל אווזות שראינו או אנו מכירים בסימנים שנתחב לה מחט אסורה בלא בדיקה וכיון שאין אנו בקיאין בבדיקה תיאסר. וזה גרע מיש לה מכה עמוקה תחת הכנף דסמכינן אבדיקה אם לא תבצבץ דהתם המכה עדיין בפנינו כו' (מזה נראה שדעתו דהעיקר כהט"ז) משא"כ הנעשה ע"י קוץ ומחט גרע טפי וחוששין שמא הבריא הריאה. אמנם למיחש מסתמא להכי לא נראה כלל כיון דהרוב אינם עושים והעושים רובם אינם נוגעים בריאה ובצלעות כלל ואווזא זו עומדת בחזקת היתר מכח רובא. ואפילו לילך בתוך ביתם או מקום שעומדים ביומא דשוקא דהו"ל קבוע וידעינן בודאי שיש ביניהם מי שעושה כן מ"מ מותר ליקח בסתם אם אינו יודע בודאי שזאת האווזא נתחבה ולא שייך קבוע לבטל הרוב אלא היכא דצריכים רובא דאיתא קמן כגון ט' חנויות משא"כ רוב בהמות כשירות זה הרוב לא מתבטל ע"י קבוע. (עיין במג"א סימן ל"ב ס"ק ס"ו) וגם כי יש כאן ס"ס אע"פ שהוא גרוע שאינו מתהפך ושם אונס חד מ"מ היכא דאיכא צדדים להתיר מצטרפים אפילו ס"ס גרוע כו' ומ"מ אם הוא מיעוטא דשכיח שם כל בעל נפש יחוש ויבדוק על כ"פ כמו במכה תחת הכנף ויכול לסמוך על בקיאותו בענין זה אבל בלא בדיקה לא יאכל היכא דשכיחא ע"ש]: +

סימן נד

+(א) ודוקא נעקרה. [עט"ז ס"ק ד' ועיין בתשובת חתם סופר סי' נ"ה מ"ש בזה]: +(ב) אם יתירה. ע' ש"ך ס"ק ט' שכתב דביתרת כשר אפי' שלא במקום הפסד מרובה. והפר"ח האריך ומסיק להחמיר בין בחסר בין ביתיר חוליא אפילו בהפ"מ ע"ש ועי' בתשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ה' באמצע התשובה שהאריך בזה והעלה דיתר חוליא גרע מחסר ובחסר חוליא יש להכשיר לחלוטין וביתר חוליא אין להקל אלא בהפ"מ ע"ש היטב. ועיין בתשובת תשואת חן סימן י"ט מה שכתב בזה: +(ג) נשברה השדרה. כפול לעיל סי' ל"ב ס"ב ועיין מ"ש שם: +

סימן נה

+(א) הערקום. עבה"ט ועיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן כ"ז שדעתו ג"כ (כדעת הט"ז) דאם נחתך הטשי"ך עצמו כשירה ע"ש עוד: +(ב) שניתק ממקומו. עי' בתשובת גבעת שאול סי' ו' שנשאל בפרה חולבת והיא צולעת באחת מרגליה ובדקוה באותה רגל אם לא ירגישו איזה שבר ואמרו שאין מרגישים שום שבר רק שיש מקום נפוח מבחוץ בעצם הקולית הסמוך לגוף ובודאי בא מחמת הכאה וגם האשה שמכרה הפרה אמרה שהבהמות הכו אותה ואחר זה התחילה להיות צולעת אם חלבה מותר. וכ' שאין להתיר משום דאמרינן שגרונא נקטה כדלעיל סימן ל"ב כיון שנודע שהוא ע"י הכאה ולא משום שגרונא א"כ יש לחוש שניתק עצם הקולית ממקומו על ידי הכאה אי נמי דילמא נשבר העצם ונקשר יחד דטריפה בסמוך לגוף אפילו הוא שאשי"י אלא דמ"מ יש להתיר משום ס"ס ספק אם נשמט הירך ואם ת"ל נשמט דילמא לא איעכול ניביה וס"ס המתהפכת היא וכן בהך חששא דלמא נשאר העצם נמי הוי ס"ס שמא לא נשבר ואם ת"ל נשבר שמא לא יצא לחוץ ובזה לא בעינן שיתהפך וכיון שיש הפסד מרובה יש להתיר ע"ש: +(ג) דשף מדוכתיה. עבה"ט ס"ק ב' ומ"ש בשם דמש"א עיין בזה בספר לבושי שרד בפתיחה לדיני טריפות העצמות אות ט"ז. ועיין בתשובת שבות יעקב חלק ב' סימן נ"ט ובתשובת חות יאיר סימן קמ"ח: +(ד) לכן יש לאסור כל שמוטת ירך. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן נ"ט באחד שקנה בהמה והיתה הולכת ביושר ולא ניכר בה ריעותא כלל לא בחייה ולא לאחר שחיטה אך אח"כ באו שני יהודים ואמרו שהם ראו שהבהמה היתה צולעת קצת ואמר להם המוכר שהירך נפל מהקערה אם היא מותרת והשיב דאף דודאי כל שבידו נאמן לאסור היינו במידי דודאי קים ליה ובקי בזה שהוא דבר הנראה לעינים מה שאין כן באברים הפנימים שאין הכל יודעין מה שבפנים דמה שאמר המוכר כן הוא רק על דרך האומד מכח שראה שצולע אומר דשף מדוכתיה ואולי באמת לא שף רק שגרונא נקטה דהא מדינא דש"ס אינו נאסר אלא דוקא דאיעכול ניביה ואף לדעת מקצת פוסקים בעינן עכ"פ איפסק ניביה ואף למאן דמחמיר היינו היכא שהבהמה היא שמוטת ירך לפנינו אבל כשהובא לפנינו שלא נשמט כלל לא אמרינן דא"א בקיאין ואף אם היו שני עדים מעידים שנשמט פ"א הירך מדוכתיה כיון שהוא לפנינו בריא וחזינן דלא איפסק ולא איעכול ודאי לא מטרפינן דכיון שראינו דהדרא לבריאותה אין צורך לבקיאות דידן דאילו איפסוק או איעכול לא הוי הדר בריא מכ"ש שאין כאן עדות ברורה רק עפ"י האומד וכ"ש שהבהמה היתה מהלכת ביושר גם אחר הפשטת עורה לא ניכר ריעותא לכן הבהמה כשירה אכן אם נודע לבעל הבהמה זה הריעותא ושמע מהמורה שצריך בדיקה ועבר ולא בדקו ראוי לקונסו ע"ש ועיין בתשובת חו"י סימן קמ"ח הורה בנדון כזה לאיסור וכעת אינו לפני. וכתב עוד בשבות יעקב שם בהמה שנתקלה ברגליה האחרונים ונעשה חגרת ברגלה אחת שצריך בדיקה באותה רגל דאף דמבואר לעיל סימן ל"ב ס"ז בהמה שגוררת רגליה אין חוששין כו' הא תברה בצדה דוקא שלא נודע שנפלה אף ע"ג דהתם לענין פסיקת חוט השדרה קאי ובעינן נפלה ממש שיש לחוש לפסיקת החוט משא"כ בזו שנתקלה לחוד ואינה גוררת רק רגל אחת שנתקלה בו אין לחוש לפסיקת החוט מ"מ כיון דאיכא ריעותא לפנינו שהיא חגרת ונתקלה איכא רגלים לדבר דרגל שנתקלה נעשה שמוטת ירך וצריך בדיקה בירך זו ע"ש. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן נ"ז בענין בהמה שיריכה אחת גבוהה מחברתה והיא אינה צולעת כלל והולכת הילוך ישר. וכ' לפי ציור השאלה היינו פסול המנוי במומי הבכור במסכת בכורות שאחת מירכותיה גבוהה ואין כאן מקום ספק לטריפות כלל ואפילו בדיקה אינו צריך עיין שם]: +(ה) שמא איעכול. עבה"ט ועיין בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סוף סימן י"ז שנשאל שם אם לסמוך על רש"ל ופר"ח בלא איפסק ניביה לסמוך על בקיאות שלנו שלא נתעכלו. והשיב לדעתי דבהפסד מרובה גם הרמ"א מודה בזה ע"ש. ואיני יודע מה חידש בזה הלא הרמ"א כתב כן בפירוש בסוף דבריו: +(ו) נשבר סמוך לגוף כו'. עיין בשו"ת בתי כהונה סי' י"א שהאריך מאד בזה והעלה דהאו"ה והרמ"א ז"ל מיירו בדלא ידע אי שף אי לא כגון שנמצאת ביד קטן ואין מגיד אם היתה שמוטה או תחובה כמשפט ע"ז כתבו דחיישינן שמא מחמת השבירה איפסוק ניביה ואיעכול ואי עיכול קרוב הדבר דשף והוי ספק הקרוב לודאי אבל אם נשבר סמוך לגוף וחזינן דלא שף לא מיבעיא לסברת רבוותא דאית להו דאפילו בבוקא אי איעכול ניביה ולא שף דלית לן בה אלא אפילו לסברת מורי הרב ז"ל (הוא הפר"ח הובא לקמן ס"ק י"א ובבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל סק"ז) שס"ל דדינו כשמוט אפ"ה בנשבר שלא נולדה הריעותא בבוקא יש להקל אף בודאי איפסוק וכ"ש בספק ומיהו אי חזינן דשף ואיכא לספוקי שמא לאחר שחיטה כגון שבשעה שהובאה לשחוט לא היתה שמוטה (כאותה שהביא הבה"ט סק"ג) וגם מצינו שבר סמוך לגוף כיון דאיכא תרתי לריעותא אפילו אי לא איפסוק לא בבוקא ולא במקום השבר אפ"ה יש לאסור ע"ש: +(ז) שחזר ונקשר. עיין בתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סימן כ' על דבר עוף שנשבר בעצם הקולית סמוך לגוף וחזר ונקשר ונמלח עם עוד שני עופות יחד כי לא הרגישו בשבר עד אחר המליחה והדחה וכתב דכיון דנשבר הרגל וחזר ונקשר עיקר חשש לחוש לאיעכול ניביה הוא חומרא בעלמא ובמקום הפסד מרובה הרמ"א מתירו ואפילו שלא במקום הפסד עכ"פ לדעת המתיר בסימן נ"ו סעיף יו"ד בנקשר גם כאן מותר ואף אם הוא אסור איסורו מספק לכן אם נמלח עם מינו ויש רוב נגדו יש להתיר מה שנמלח עמו בקליפה אפילו הוא שמן ואם נתבשל אח"כ בלא קליפה בדיעבד אינו אסור וטוב לקלפו אחר הבישול אם נקל לקלפו ע"ש באורך. ועיין בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סימן י' שהורה ג"כ כיוצא בזה הלכה למעשה והסכים עמו הרב הגדול מהר"י באסאן ז"ל ועוד כמה גדולים ע"ש ובסימן נ"ה: +(ח) הגדול לפי גדלו. עיין בדגמ"ר דבעוף הגדול כגון אווז סגי ברוחב אצבע ובתרנגול ותרנגולת סגי בשני שלישי אצבע בבינוני ובקטנה לפי קטנה ע"ש: +(ט) שאין הפ"מ. יש להסתפק איך כוונת הרמ"א בזה אם כוונתו להקל בהפסד מרובה ע"י בדיקה בניביה ועיקר הקולא בהפ"מ הוא שנסמוך על בדיקתנו או דילמא התיר בהפ"מ בלי שום בדיקה כלל וסומכין בהפ"מ לומר דנשבר סמוך לגוף אין דינו כנשמט כלל ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן כ' מבואר שם שדעתו דכוונת רמ"א להקל בהפסד מרובה אף בלי בדיקה כלל ועיין בספר לבושי שרד בפתיחה לדיני טה"ע שהאריך בזה: +(י) הפסד מרובה. עבה"ט ומ"ש בשם פר"ח עיין בשו"ת בתי כהונה סי' י"א שהעלה בספק איפסוק אפילו שהיה האופן בשלא היה בידינו לבדקו עד שלא תפול בו טענת חסרון ידיעה כפי משפטי התנאים בזה אפ"ה יש לאסור אפילו בהפסד מרובה. ולענין נשבר סמוך לגוף העלה דאי לא איפסוק ואפילו בספק אם נפסק אפי' בהפסד מועט יש להכשיר ואי ודאי איפסק אפילו בהפ"מ יש להחמיר ע"ש: +(יא) כשר. עיין פרי חדש שחולק ע"ז ומטריף ועיין תב"ש שהשיג על הפר"ח וכן ראיתי בספר עמודי כסף כ"י שחולק ג"כ על הפר"ח וכתב שעשה מעשה להכשיר כדברי ש"ע בצירוף עוד סניף להתיר וכן דעת הפרי מגדים בשפ"ד ס"ק ו' ועיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סי' ז' מ"ש בזה: +(יב) יתר כנטול דמי. [עבה"ט בשם ט"ז ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן י"ח מ"ש בזה]: +(יג) והאבר אסור מדרבנן. עיין בתשובת שבות יעקב ח"א סי' נ"ג שכתב דמותר לגמוע חלבה ולא דמי לדלעיל סי' י"ד ס"ה דהכא אם נאסור חלבה הוי כתרי חומרי דסתרי אהדדי דהא מה"ט אסרינן אבר המדולדל דהוי כחותך וא"כ איך נאסור החלב בשביל אבר זה וכן בתרנגולת הביצה מותרת ע"ש וכן הסכים בספר באר יעקב להתיר החלב והוסיף עוד טעמים לשבח בזה ע"ש וע' בשאילת יעב"ץ ח"א סימן י"א בעוף שהיה בגפו חיתוך הנראה שנעשה על ידי קשירה חזקה שקשרו אגפיו בחבל והיה גם העצם מחותך קצת בצדו הא' והתיר האבר כולו ע"ש ופשוט הוא: +(יד) אסור מדרבנן. עש"ך אי שרי להושיטו לב"נ ועיין בתשובת אמונת שמואל סי' י"ד שהעלה דרשאי להושיטו לב"נ מכמה טעמים (אמנם מטעם הראשון שכתב שם לא שרי רק אחר השחיטה ולא מחיים) ומכ"ש בעוף דיש לצדד להקל אפילו למוכרו מחיים משום דהרמב"ם פוסק דאין ב"נ מצווה על אמ"ה דעוף ואף להחולקים באבר המדולדל כ"ע מודו ע"ש ועיין פמ"ג שכתב דנכון שלא ליתן לב"נ מאחר דהפסד מועט הוא ומשום גזירה אטו אמ"ה גמור ע"ש: +(טו) להטריף כל שבירה. עיין בזה בתשובת באר עשק סימן ס"ח ובתשובת ח"צ סי' נ"ח ובתשובת מטה יוסף ח"ב סימן י"ז ובתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סי' כ"ו: +(טז) חזר ונקשר. עבה"ט בשם ש"ך. ומדברי הט"ז לקמן ס"ק י"א מבואר דלא ס"ל הכי ודוקא במקום שאין עושה טריפה די אם נקשר אף שלא חזר למקומו ולא במקום שעושה טריפה ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק"ט שהורה בנמצא בעצם האמצעי למעלה מצ"ה שבר ונקשר אך לא נדבק שבר אל שבר וכתב דאף דהט"ז מחמיר בזה מ"מ יש להקל בזה כהש"ך כיון דדעת הרי"ף והרמב"ם שפסק המחבר כוותייהו לעיל ס"א דבעצם אמצעי למעלה מצומות הגידין אין לאסור מחמת חתיכות רגל אלא שאנו מחמירים כדעת רש"י ותוספות מ"מ היכא דנקשר אף שלא נקשר שבר אל שבר יחדיו ידובקו יש להקל אמנם בעצם הקולית כה"ג אין להקל אף שהח"צ ז"ל בסי' נ"ח מקיל אין דבריו מוכרחים אם לא בהפ"מ וסעודת מצוה יש להקל ע"ש. ועיין עוד שם בסימן ק"כ שהחכם השואל רצה להכשיר אף אם לא נקשר כלל אלא שראו מיד שנעשה השבר שהעור היה שלם מכל צד משום דהאגור ורמ"א איירי דלא הביאו תיכף לפני המורה ויש לחוש שמא יצא פעם אח' לחוץ ואח"כ עלה קרום אבל בנ"ד שראו תיכף השבירה והיה עור שלם שלא יצא מודים דכשר אפילו בלא הפסד. והוא ז"ל האריך להשיג עליו. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סימן כ"ג שכתב בעצם הקולית בעוף שנמצא שבור והשבר נתחבר אך לא שא"ש י"י יש להתיר הכלים שאינן ב"י ואף שהוא ספק שמא לא היה הבשר שלם ויפה מ"מ ספק דרבנן הוא לענין הכלים אך כלים שאפשר בהגעלה יגעילם דמיקרי דבר שיל"מ כי הוצאות הגעלה דבר מועט הוא ע"ש: +(יז) אבל אם לא חזר. עיין בתשובות רדב"ז החדשות סוף סימן שצ"ג שכתב מסתברא לי שאין הדברים אמורים אלא בזמן שהבשר משונה קצת מבחוץ או מבפנים דרגלים לדבר שלא נתרפא יפה אבל אם הבשר לא נשתנה כלל ממראיתו לא מבחוץ ולא מבפנים אע"פ שהעצם מורכב קצתו על קצתו כשר דודאי נתרפא יפה דאלת"ה הרי הוא מכחיש את המוחש כו' ואם תאמר לגמרי אסרה מהרי"ק ז"ל לא צייתינן ליה לאבד ממונם של ישראל בכדי ע"ש ועיין בס"ק הקודם: +

סימן נו

+(א) כשתי הסברות. עיין בה"ט מ"ש בשם בית הלל ועיין בתשובת מעיל צדקה סימן ל"ז שהאריך לחלוק עליו וכתב דאיזה תלמיד טועה כתבו בשמו והעלה דכל שיש רקבון בעוף במקום צומות הגידין הן מצד חלל העוף או בכל צדדי הרגל יש לאסור אפילו במקום הפסד מרובה וכבוד שבת ע"ש: +(ב) שמחבר השוק. [עיין בתשובת ח"ס ס"ס נ']: +(ג) ישער ברוחב אצבע. עש"ך שהעלה לשער תמיד בחצי עצם בין להקל ובין להחמיר ועיין פמ"ג במשבצות שכתב דלעת הצורך בע"ש והפ"מ יש להקל ולשער באצבע ועיין בתשובות ב"ח החדשות סימן י"ז בתשובה מהט"ז שדעתו גם כן כהש"ך שאין לשער רק בחצי עצם וצווח ככרוכיא על מה שאין נוהגין כן ועי' בספר לבושי שרד בפתיחה אות ל"ו שהאריך בזה ומסיק שאין לזוז מדברי הט"ז וש"ך זולת היכא דיש איזה צד היתר עוד ע"ש ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סימן כ"א: +(ד) אם לא נשתנה. עי' בתשובת נו"ב חי"ד סימן כ"א לענין אם אינו ידוע אי נשתנה או לא כגון שכבר נתבשל ואין אנו יכולים לבדוק מה דינו לפי דעה זו עיין שם שלא העלה בזה דבר ברור: +

סימן נז

+(א) הזאב אין לו דריסה. עט"ז וש"ך ועי' בתשובות ב"ח החדשות סימן י"ח וי"ט מ"ש בזה: +(ב) בבהמה גסה. עבה"ט סק"א ועיין בתשובת גבעת שאול סי' ז' שכתב דאפילו אם באנו לחוש לדברי האוסרים זאב בגסה היינו דווקא בודאי דרוסה אבל לא בספק ע"ש: +(ג) העופות חולדה. [עיין בתשו' חתם סופר סימן נ"ח שכתב דחולדה שהוזכרה בדריסה אינה מין שרץ אלא מין חיה כבמשנה ה' פ"ח דכלאים ע"ש וע' מה שכתבתי לקמן סוף ס"ג]: +(ד) אלא ביד. עבה"ט ומ"ש אם נדרס האם כו' עיין בזה בשו"ת שבות יעקב חלק א' סי' נ"ד שדעתו ג"כ לאסור ולד הדרוסה כשהצפורן תחוב בגבה נגד חלל הגוף וכתב עוד דורס שנכנס לדיר ונמצא ציפורן תחובה בא' מהם ועוברה בצדה ואינו ידוע אם עד שלא נדרסה ילדה והולד מותר או לאחר שנדרסה ילדה וגם הולד בחשש דריסה יש לאסור דאף אם בודאי ילדה קודם שנדרסה אפ"ה יש חשש דריסה גם בולד כדלקמן סי"ד ואדרבה בעובר זה יש לחוש יותר שאפילו המקום רחב אפשר שאין בו כח לברוח ולהפריס ע"ג קרקע כולי האי ע"ש עוד. ומ"ש עוד בשם פר"ח ואם הולד יצא וחי י"ב חודש כו' נראה מלשונו דדוקא יב"ח מעת שיצא לאויר העולם בעינן ולא מעת שנדרס. וצ"ע אם אמו שהתה י"ב חודש אי מהני גם לולד או נימא דשמא לולד מזיק יותר ועיין בספר חומות ירושלים סימן ע': +(ה) לספק דרוסה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' נ"ד אות ל"ב דמבואר שם דבספק דרוסה אם אירע שני פעמים אם יש נ"מ ביניהם כגון חלב או ביצים שבנתיים צ"ע אולי מחשב ס"ס להחמיר והוא ודאי טריפה ע"ש: +(ו) למקום צר. עט"ז סוף סימן זה שכתב בשם מ"כ דאם נמצאו ג' נדרסים יש להחמיר ולאסור את כולם אפילו במקום רחב כי כבר הוחזק עדר זה בנדרסין והט"ז כתב ע"ז שהוא טעות גמור ועיין בתשובת מקום שמואל סימן ס"ד שהאריך בזה והעלה כדעת המ"כ לאסור כל העדר כולו ע"ש. וכן העלה בשאילת יעב"ץ חלק א' סימן ך' ע"ש [אך בתשובת חתם סופר סימן ס"ג מבואר שדעתו כהט"ז דשם היה מעשה שהומתו ששה ועל ד' מהם היה ספק שמא פצעום ואח"כ מתו ולא נח רוגזיה ואף על פי כן חקר שם אי היה מקום רחב ע"ש]: +(ז) צר. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש בשם דמש"א דהיכא דהוי כחצר המשכן מקני מקום רחב. ועיין בשו"ת מאיר נתיבים סימן נ"ג שכתב דדוקא כשהחלל פנוי מן הכל דאף שחצר המשכן היה בו בנין מוקף עשרה על שלשים הכא דלענין הרוחה מיירי בעינן שיהא החצר פנוי וכן בעינן שיהא הכל בהיקף אחד אבל בשני חדרים פתוחים זה לזה אם לא היה אלא שור אחד שאפשר לו להמלט מהרה שמה מצטרפין משא"כ אם היו שוורים הרבה והפתח צר שא"א להמלט ביחד אלא להכנס אחד אחד אין מצטרפין וכולם אסורים עיין שם היטב. [אמנם בתשובת חתם סופר בכמה תשובות שיובא בסמוך ובפרטות בההוא דסימן ס"ד מבואר דלא שמיע ליה ולא ס"ל הך שעורא] ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סימן נ"ה ונ"ו וסימן נ"ט: +(ח) שנכנס לדיר. עבה"ט ועיין בתשובת ח"ס סימן נ"ז וסי' ס"ה שנראה לו עיקר דאפילו חצר שמוקף גדר מיקרי מקום רחב אפילו לבהמות ויש להתיר אף באכילה וכן משמע מסתימת לשון האו"ה סימן נ"ז וים של שלמה פ' א"ט ס"ס ע"ד שהעתיקו בסתם וכ"פ בתשובת מ"ב ויהיב שיעורא כל דלא מטי ליה בחד שחיה ומכל מקום אין דעתו לזוז מהסכמת ש"ך ופר"ח וצ"צ שחשו להחמיר כהב"ח ולמוכרם לנכרי ע"ש. ושם בסימן ס' כתב דיער אפילו מסובך באילנות ה"ל כבקעה דיכולים להשמט בין האילנות ולא ישיגם (וכן כתוב בספר חכ"א) . ובסימן ס"ג כתב אודות שהיה פירצה בחצר היינו מקום הגדר נמוך והיו יכולים לברוח ע"י הדחק להיות מטפס ועולה קשה לסמוך ע"ז נהי מחמת אימת המזיק היו מטפסים ועולים על הגדר במקום שהוא נמוך אבל אם היה כן איך חזרו לחצר אח"כ כי אין דרכם לכנוס בפרצה דחוקה ולהעלות ע"י גדר על מגן ע"ש]: +(ט) נח רוגזיה. עבה"ט ועיין בתשובת גבעת שאול סי' ז' שכתב דאם שמעו רעש גדול בלילה והלכו אחר כמה שעות לראות ומצאו כבש אחד מת ובדיר ההוא היו עוד כבשים אין להתירם משום דכבר נח רוגזיה דשמא מתחלה כשדרס לזה הכבש שמצאו מת עדיין היה חי באותו פעם ולא נח רוגזיה ודרס אח"כ אחרים ומה שמצאו מת דילמא שתים או ג' שעות אחר הדריסה מת וכ"כ להדיא בתשובת צמח צדק סי' ק"ה דדוקא שמצאו הרוג תומ"י אחר קפיצת הזאב ע"ש [ועיין מזה בתשובת חתם סופר שיובא לקמן בסמוך]. עוד כתב בתשובת ג"ש שם דדוקא כשהרגו לגמרי נח רוגזיה אבל אם היה מפרכס עדיין קצת ומזיז מעט ברגל אפשר דבכה"ג לא נח רוגזיה ע"ש: +(י) אבל אם דרס אחרים. [עבה"ט ועי' בתשובת ח"ס סי' נ"ז אודות רועה נכרי ששמע נפילת זאב מן ההר לתוך עדרו המוקף מחיצות והיה בו כמאתים וששים צאן וכשבא להציל ברועים ומקלות ברח הזאב ונפל מפיו טלה אחד פצוע וקרוע וחי אח"ז כמו שעה ומחצה ומת מה דין הצאן הנותרים. והאריך מתחלה דבחצר רחב אפי' מוקף מחיצות שרי לרוב הפוסקים ושוב הביא דברי המ"ב (שהוזכר בט"ז וש"ך) דאפילו הרג כמה וכמה תלינן לומר קמא דמטיא לידי' קטיל עד דנח רוגזיה וכתב עליו שיפה כתב ומה שחשב הרב מ"ב דאו"ה פליג עליו כבר כתב הצ"צ דאין כאן מחלוקת דהאו"ה נמי לא אמר אלא בהרג א' והכה והמית א' לא שהמיתו ממש אלא שהכהו ואח"כ מת אך הצ"צ חשב טעם הדבר משום שלא ראה נקמתו בפניו שלא ראוהו מת ומשום כן העלה (הובא בסק"ז) כל שמצאנו מת חיישינן שמא לא ראהו הזאב מת בהיותו עומד ע"ג ולא נח רוגזיה ולדעתי הא ליתא וכל שמצאו מת לא ניחוש שמא לא מת ת"י דחזקה שאין הנדרס יכול להציל עצמו והאו"ה מיירי שהציל עצמו מת"י הדורס כו' ומעתה בנ"ד שהטלה לא הציל עצמו רק הרועה גרשו להזאב שפיר מוקמינן אחזקה דאין כח הנדרס להציל עצמו מיד הדורס ואינך כולהו שריא ובפרט שלא ראינו שום רושם דריסה על הטלה רק שהיא בין שיניו וכבר כתב בסה"ת וכה"פ כשנשא שה מהעדר בשיניו והצילו הרועה שאפילו טלה עצמו שריא שאין דרוסה אלא ביד ולא חיישינן שמא דרסו ג"כ ומכ"ש להתיר אחריני ובפרט דיש לצרף שהיה היקף גדול והיו יכולים לברוח מפניו דשרי לכה"פ ושגם דמן התורה כבר בטלו ברובא דודאי בשעה מועטת (ע"ש בסוף סימן ס"ה ויובא לקמן סי"ג) לא דרס מחצה שהם ק"ל צאן. ומכל מקום מהיות טוב אין הפסד אם נאמר לרועה דיכבשינהו וניידינהו ונימא כל דפריש מרובה פריש ויהיו כל הנפרשים מותרים בלי פקפוק ושנים אחרונים ישהה י"ב חודש או עד עיבור והולדה ואם ירצה להחמיר ע"ע למכור אותם השנים לנכרי תע"ב עש"ב. (והנה מה דמסיים הגאון ז"ל ושנים האחרונים ישהה כו' שותא דמר לא ידענא דאם היה ספק רק על אחד שייך לומר שנים אחרונים ואם היה ספק על עשרה אז היה עשרים אחרונים וכאן שיש ספק על קרוב למחצה א"כ לא שייך לומר מרובא פריש רק על מקצת והשאר קרוב להכל נדון כמחצה על מחצה ועיין בסי' ס"ג שם שיובא לקמן. גם זאת יש להעיר לפי המובא בשאלה דהרועה נכרי שמע נפילת הזאב כו' ומשמע שיהודים לא ראו כן וא"כ לכאורה צ"ע מדוע לא הזכיר כלל היתר אחר שיש בכאן כי דברי הנכרי לא מעלין ולא מורידין ומה שמצאנו פצוע וקרוע אימר כלבא וכמו שהאריך הוא ז"ל עצמו בסי' ס"ג וס"ד וס"ה שיובא לקמן. ואפשר דכאן היה העדר בדברא ולא במתא ולכן לשיטת הרשב"א תולין להחמיר או אפשר דמ"ש אח"כ וכשבא להציל ברועים כו' אלו הרועים היו יהודים ויש לעיין. גם מ"ש הגאון ז"ל בכאן לחלוק על הצ"צ היכא דלא ראה הדורס נקמתו בפניו הנה בסימן ס"ג שם מבואר שהוא ז"ל עצמו מסכים עם הצ"צ בהא) ושם בסימן ס"ג נשאל נידון צאן שנכנס מזיק ביניהם והומתו ששה ושנים מאותם המומתים נאכל מכל אחד קצת והשאר נמצאים שלמים בלי שום חבלה (והצאן היה בתוך חצר המוקף) מה דינם של כל הצאן. וכתב דאין לומר כאן כיון שהומתו נח רוגזיה אף דודאי מצד הסברא אפילו הומתו רבים אמרינן נח רוגזיה (וכדברי המ"ב הנ"ל) מ"מ היינו דוקא שהומתו לפני הדורס אבל אם פצעם ואח"כ מתו והדורס לא ראה נקמתו לא מהני ובזה מיישב הצ"צ לשון האו"ה ואמת נכון הוא ובנ"ד שנים שנאכל מהם הומתו לפני הדורסים אבל אינך נמצאו נשוכים במקום סימנים ומאן לימא לן שמתו בפני הדורס. אך יען שיש הפסד מרובה בדבר יש לחפש היתר אחר והוא מאחר שלא ראינו שום מזיק ודורס לפנינו אפשר לתלות בכלבא ובהא גם הרשב"א (עיין לעיל סעיף י"ג ובט"ז ס"ק כ') מודה דלא אמר דאזלינן בתר מצוי אלא אם היה כלב וזאב לפנינו תלינן בזאב להחמיר דמצוי יותר לדרוס אך אם אינן לפנינו תולין ברוב כלבים המצויים בשכונתנו בישוב יותר הרבה מזאבים ומ"מ קשה לסמוך ע"ז לבד (ע"ש בסימן ס"ד שיובא לקמן) ולכן יש לומר הכא נכבשינהו וניידינהו ואף דשנים האחרונים אסורים והכא לא ידענו כמה מ"מ יש לסמוך על הגאון מהר"מ לובלין בתשובתו סימן ק"ד דשיעור שזאב אחד דורס ט"ו (ע"ש בס"ס ס"ה מ"ש דקי"ל זאב אחד אינו אונס כו' ואולי בעובדא דמהרמ"ל היה שם רועה ישראל שהעיד כו' ע"ש לפ"ז כאן לא שייך זה) והואיל דנפיק מפומיה דגברא רבה לא יאונה לו כל און והכא בנ"ד שאכלו משנים מכל אחד קצת מסתמא היו ב' זאבים כל אחד אכל משלו והמיתו ששה מגיע לכל אחד עוד י"ב נמצא הספק על כ"ד. ואם נכבשינהו וניידינהו ישאר באחרונה מ"ח שהם ב' פעמים כ"ד והיותר יותרו א' לא' הנפרשים ואלו המ"ח שישאר באחרונה ימכור לנכרי כו' ע"ש]: +(יא) דחזינן דקפץ. עיין בתשובת חתם סופר סימן ס' במעשה בזאב שנכנס בעדר שהיה מאתים צאן של בעל העדר א' וחמשים של יהודי וראו כן ב' יהודים שהיו ביער כשקפץ הזאב על אחד והצילו הרועה הנכרי וגרש הזאב וטרם שנודע ליהודי בעל הצאן מעדותן של הישראלים לקח אחד מהצאן לשחיטה כי הוא טבח ושחט לנכרים והראה להרועה שהצאן נחבל קצת בראשו ואמר שאירע לו כן ממעשה הזאב והוא הצילו מיד הזאב. ושוב זמן מה אח"ז באו ב' הישראלים וספרו לבעל הצאן כנ"ל מה יהיה דין הצאן הנותרת והשיב כי מה שאמר הרועה שנכנס הזאב והוא הציל אינו נאמן (ע"ש בסימן קי"ב ויובא לקמן סי"ג) ואף אותו הצאן עצמו מותר דכל שהוא בחזקת היתר אין הרועה נאמן לאוסרו ומכ"ש שאומר הרועה ע"ד התפארות שהוא הצילו ואף בעדות נשים אינו נאמן להתיר בכה"ג (כמ"ש באה"ע סימן י"ז סי"ד) מכ"ש בשאר איסורין ולאסור מה שהוא בחזקת היתר נמצא בשעה שסיפר הרועה טרם שהעידו ב' הישראלים היה כל הצאן בחזקת כשרות ובהיתרא שחט ישראל א' מהם ואח"כ כשבאו הישראלים והעידו אז כבר נשחט אחד ונאכל לנכרים שלא נשאר דבר ממנו בעולם ולא אף טעם הבלוע בכלי שנידון עליו הרי הותרו כולם לאכול שנים שנים דהיינו שישחוט שנים וימכור לכל אחד חתיכה מזה וחתיכה מזה ומ"מ טוב להחליף חמשים שלו עם נכרי אחד אם אפשר בלי הפ"מ ע"ש: +(יב) תולין במצוי. [עט"ז סק"כ ועיין בתשובת חתם סופר סימן ס"ד נידון עדר מאה ושלשים צאן עמדו בחצר סמוך לבית מוקף מחיצות לערך כ' אמות אורך וח' אמות רוחב ובין השמשות הרגישו בני הבית קרקור הצאן ויצאו ושאלו לנכרי הרועה מה קול הצאן הזה ואמר שהיה זאב בעדר ופצע צאן אחד והוא גרשו מיד במקל ולא נגע בשאר הצאן ולמחר מצאו אחד הנפצע מה דינם של שאר הצאן. וכתב הנה בהא דפא"ט דף נ"ג ספק כלבא ספק שונרא אימר כלבא איכא ג' שיטות כו' וגם הרשב"א דמחמיר יותר וכן הרמב"ם ספ"ה הכל מיירי בעוף דספק שונרא שכיח טפי בבית כו' אבל בבהמה דספק כלבא ספק זאב וארי בודאי כלבא מצוי טפי בבית כו' נמצא לולי דברי הרועה ושמענו מקרקרים ומצאנו א' נפצע ולא ראינו בעל חי נכנס לכל הפוסקים הנ"ל מותר אפילו אותו הנפצע באכילה דתלינן מצוי בבית ולרוב הפוסקים אפילו בלא טעם זה מותר מיהו לא נשאלנו על הפצוע רק על השלימים ופשיטא שמותרים אפילו בלא תערובת ומכ"ש שודאי לא נגע אלא במיעוט ונתערבו בכמה פעמים כיוצא בהם וליכא אלא איסור דרבנן דבע"ח לא בטילי פשוט יותר מביעא בכותחא דמותרים ורק משום שהרועה אחר ששאלוהו מה היה השיב שזאב בא ופצע אחד מהם והוא הבריחו פשיטא דמעיקר הדין אין הנכרי נאמן לא לאיסור ולא להיתר ומכ"ש דאמר להתפאר ששמר שמירה מעולה עש"ך סימן קכ"ז ס"ק כ' ואם מ"מ באנו להאמין להרועה שזה היה הזאב א"כ נאמין לו ג"כ שלא נגע אלא בזה הנפצע והפה שאסר וכו' אבל אין לצרף לזה דעת הפוסקים דבחצר רחב אפילו מוקף יש להקל דהאי חצר לאו רחב הוא לק"ל צאן ואין מגיע לצאן א' מקום אמה ורביע אך אין אנו צריכים לזה דאפילו לישראל מותר ואם רוצה להחמיר למוכרם לנכרי זכור לטוב עכ"ד ע"ש ושם בסימן ס"ה אודות רועה נכרי שאמר שנכנס זאב בחצר ובתוכו מאה צאן והמית א' ופצע א' והוא אמר גם כן שבירידת הזאב לחצר מרעשו נפלה המחיצה מה דין הצאן וחלביהן שהוא הפ"מ וכתב הנה זה פשוט דאע"ג דקטע רישא דחד מינייהו מ"מ כיון שנפצע גם א' כו' ואסור אף להשהותם יב"ח וגם למוכרם לנכרי מחשש תקלה אך שריותא דהנך צאן נ"ל דהולך קדמת אישור ג' סברות אשר תעבורנה לפנינו כבקרת רועה עדרו מעביר צאנו תחת שפטו משפט הרועה והחצר והצאן והוא הרועה הוא נכרי דבריו לא מעלין ולא מורידין ומה שמצאנו א' מת וא' נפצע אימר כלבא או בסיבה אחרת ואף אי מהימן לו לבעל הצאן א"כ נאמין לו ג"כ שמיד נפלה המחיצה והיה מקום רחב ובזה מותר לכ"ע אפילו יש מי שנפצע אלא שיש לפקפק להרשב"א וסיעתו כל שאין ההיתר מצוי טפי תלינן להחמיר א"כ אף בלא אמירת הרועה ניחוש לדורס (הוא ז"ל עצמו בסימן ס"ד שהובא לעיל לא כתב כן אלא דגם הרשב"א מודה בהא וההיא דסימן ס"ד השיב באחרונה קרוב לכ"ג שנה וע"ש בסי' ס"ג שהובא לעיל ס"ט) לזה נצרף ונחקור משפט החצר והוא דאפילו בלא פירצה בחומה ס"ל ולרוב הפוסקים דמקרי מקום רחב (ע"ל סעיף ט' בד"ה לדיר) ואף דהש"ך משוי לה ספיקא דדינא מ"מ כיון שהכותל פרוצה לפנינו ה"ל ס"ס שמא היתה פרוצה מיד ושמא הלכה כרוב הפוסקים כו'. והגם שלא נסמוך ע"ז להתירם מיד עכ"פ להשהותם י"ב חודש נוכל לסמוך ובפרט בצירוף לזה עוד היתר כאשר נחקור משפט הצאן שהיה מאה צאן ואנחנו לא ראינו זאב שנכנס כלל נהי דנתלה להחמיר בזאב עכ"פ די לומר על צד ההכרח שנכנס זאב אחד וקיי"ל (בח"מ סי' ש"ג ס"ד) זאב אחד אינו אונס מפני שהרועה יכול להציל וא"כ חזקה על הפועל שעשה פעולתו ומסתמא לא נשאר שם הזאב רק שעה מועטת ובודאי לא דרס רובם ובטלו ברוב מן התורה רק מדרבנן בע"ח לא בטלי אם כן י"ל דבכה"ג בודאי לא חיישינן לתקלה ומכ"ש ע"י צירוף היתרים הנ"ל בודאי יש להתיר בלי פקפוק שיהוי יב"ח ואי פריש מינייהו שלא בפני ישראל עד רובא מותרים אותם שפירשו אפילו תוך יב"ח ובענין החלב מהצאן הנ"ל מה לעשות באותן הימים נ"ל מאחר דיש כאן כל הני היתרים שאפשר להתיר אפילו הצאן ונהי דהצאן לא נתיר מיד אפי' ע"י ביטול משום דבע"ח חשיבי מ"מ החלב יש להתיר לחלוב כל הצאן בכלי אחד שיהיו עכ"פ רובא דהיתרא והחלב אינו דבר חשוב ובשגם שהוא הפ"מ ויש ג"כ עוד ספק שאפילו נאמר שיש עוד דרוסה דלמא איכא ששים בחלבן של כשרים עכ"ד ע"ש ועיין עוד בספר לבושי שרד סימן כ"ד מדינים אלו]: +(יג) דם בצואר. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן קי"ב אודות עז שבאה מהעדר וצוארה מבעבע דם והרועה נכרי סיפר שכלב שלו הציל אותה מיד הזאב היאומן לו וכתב הנה מהעז גופה לא תיבעי לן דאנן נוהגין לאסור כל ממסמס קועא דמא אם לא שיש קנה רחב לפנינו והרב השואל נזהר מזה וכתב שלא כנגד הסימנים לא ידעתי מקומו איה כי בכל אורך ורוחב הצואר יש לחוש לושט אם לא אחורי העורף וזה אינו צואר רק הא מבעיא לן אם יש לחוש לדרוסה יש חשש בכל העדר אם לא היה בבקעה אך זה פשוט שאין נכרי מהימן לא לאיסור ולא להיתר אפילו מסל"ת כמ"ש ש"ך סימן צ"ח סק"ב ואפילו איכא אומדנא כדבריו אין שומעין לו כמ"ש רמ"א סי' ק"ל ס"ח בהג"ה ב' אם לא שיש רגלים לדבר טובא כמ"ש המרדכי ס"פ ר"י וכו' וכ"ז במסל"ת אבל בנידון דידן שנתכוין להתנצל על שלא שמר צאנו ונגף בקנה הוצרך לומר שע"י זאב נעשה ומי יאמין לו ומה שפטפט ההוא מרבנן דלענין דרוסה יש להאמין רועה ערבי כמו שחיה נאמנת על הבכור (בח"מ סי' רע"ז סי"ב) לאו מילתא היא וכללא כיילי דבריו אינם מעלים ואינם מורידים ע"כ אין לחוש על שאר העדר ויאכלו עניים וישבעו עיין שם]: +(יד) שוחטין את הנדרס. עיין ש"ך ס"ק ל"ו מ"ש ראיה מזבחים ועיין מ"ש אא"ז בעל פנים מאירות בזבחים שם על דבריו ועמ"ש בתשובת גבעת שאול סי' צ': +(טו) ושבורה. עיין בדגול מרבבה סי' נ"ד באיזו שבורה הוזכר בדיקה: +(טז) יב"ח. עיין בספר חומות ירושלים סי' ע' שכתב דבעינן שס"ה ימים שיהיה בשלימות ימי חמה וצינה ושכן כתב בספר מנחה חדשה ודלא כנראה מדברי הכו"פ ע"ש: +(יז) בנקבה שתתעבר. משמע דבזכר אף אם ודאי שהוליד לא מהני לספק טריפה ועיין בתשובת מים חיים להגאון בעל פר"ח ובספר אורח מישור על נזיר במהדורא בתרא על יו"ד ובספר באר יעקב מ"ש בזה: +(יח) ותלד. עבה"ט בשם רש"ל ועי' בספר חומות ירושלים סימן ע' שכתב דאם הולידה נפל או בעוף שהטילה ביצים שאינם גמורים י"ל דלא מהני לרש"ל ואפשר דגם הפר"ח שחולק עליו מודה בזה דנפל גרע דהוכיח סופו על תחלתו דלאו עיבור מעליא הוי ע"ש: +(יט) גמרה להטיל. עיין בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן כ"ד: +(כ) כ"א יום. עיין בשו"ת שבות יעקב חלק א' סוף סי' נ"ה שכתב דהיינו דוקא בעופות השכיחים כגון תרנגולות ושאר עופות אבל באווזות הבר שקורין וילדי גענז אם משהה אותם עד שיוולד לה שני ביצים יצאה מדין ספק דרוסה ומותרת במקום שנוהגין ויש להם מסורה לאכלם. דאווז הבר אינו טעון רק חדא ביעא בשיחלא חדא כדאיתא בב"ק דף נ"ה ולכן אם הטילם שני ביצים יצאה מכלל ספק טריפה ומותרת ע"ש. ועי' בספר כרתי ופלתי סוף סימן פ"ב בקונטרס פני נשר שחלק עליו וכתב דח"ו להקל באיסור תורה על סמך זה כי מי יודע אם אווזות הבר שלנו שוות לאווזות הבר שלהם באיכותן עיין שם: +(כא) להטיל ביצים כשירה. עיין בשו"ת מגיד מראשית להרב מהר"ר חיים אלפנדרי סי' ב' ע"ד עוף שנולד בו ספק טריפות ואחר שנולד בו הספק לאחר כ"א יום שכבר הטילה כל הביצים מערימה ראשונה מתה או נשחטה ומצאו אותה טעונה בביצים מערימה שניה אם יצתה מספק טריפות וכתב דמלשון הש"ס אי הדרה וטענה שריא משמע דאפילו טעינה לחוד מותרת אך לשון הרמב"ם וסמ"ג לא נראה כן ודברי שאר פוסקים מטין הנה ומטין הנה ומצד הסברא נראה דאף אותן שסוברים דטעינה לחוד לא מהני היינו משום דביצים שנטענו אחר שנטרפה אינם באים לידי גמר ואה"נ דאם נגמרים בקליפתם היינו לידה אלא שקשה להתיר מכח הסברא ולכן יש להחמיר (ועי' בש"ע ד"א מ"ש בזה בשם הגאון מוהר"ר עוזר ז"ל): +(כב) חיישינן לתקלה. [עבה"ט ועי' בתשובת חתם סופר ר"ס נ"ז שכתב דודאי תקלה דיב"ח שכתב רמ"א הוא לאו דוקא דהרי מצינו בש"ס דביצה בסוגיא דטבילת כלים דחיישינן לתקנה דחצי שנה וא"כ מסתייען להקל בשיהוי דעיבור והולדה דעופות שהוא רק כ"א יום אבל עיבור דבהמה אפילו דקה שהוא ה' חדשים לית לן להקל. וע"ש עוד במה שחולק על הרב השואל דפשוט בעיניו היכא שיש צדדים להקל יותר יש להתיר שיהוי יב"ח ועיבור והולדה ממכירה לנכרי והוא ז"ל חולק עליו דאדרבה יותר איכא למיחש לתקלת השיהוי מתקלת המכירה ע"ש ולכאורה מדברי מרן המחבר משמע כדעת הרב השואל שהרי לדעתו שרי לשהויי ולא חייש לתקלה כ"א ברבים כנדרסים ובתקלת המכירה חייש אפילו באחד כמבואר בסעיף כ"א וצ"ע]: +(כג) ואפילו אינו אלא אחד. [עיין בתשובת חתם סופר סימן ס"א אודות בהמה ספק טריפה שהשכינה הישראל לנכרי על יב"ח אי חיישינן בזה לתקלה וכתב דבאמת נראה עיקר כהמחבר דבא' לא חיישינן וכל מה שהקשו עליו לא קשה מידי דלא מצינו חשש תקלה אפילו בא' אלא בדבר שאפשר להכשיל בעינא כמו שהיה באכילה או בהנאה ומעילה אבל ספק טריפה בעינן שישחט ויתקן ואדהכי והכי מידכר לא מצינו רק בהרבה אמנם מי יבא אחר הכרעת רמ"א להקל ח"ו אך בנ"ד שהרהינו אצל הנכרי וקבע לו זמן אחר יב"ח בא ופן שאין הנכרי יכול למכור עד אחר יב"ח ודאי דאין לחוש וכדאי הכרעת המחבר לסמוך עליו במשכון עכ"פ ע"ש בסימן ס"ב משמע שהתיר לעשות כן להרהין אצל הנכרי במשכנתא אף בהרבה ספק דרוסות אך כל דבריו שם לע"ד צ"ע ממ"ש הוא ז"ל בעצמו בתשובות הסמוכות שם ולכן לא העתקתי דברי התשובה הזאת]: +(כד) והוא חי. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל כתב בשם פר"ח וז"ל ודע דהא דמהני שהיית י"ב חודש דוקא לדרוסה ונפולה אבל שבורת גף בעוף סמוך לחבורו בגוף שטריפתו משום חשש נקיבת הריאה וכיוצא בה אף אם הרבה כחול ימים אין זה מוציאנו מידי ספק דאכתי איכא למיחש שמא בתוך י"ב חודש האחרונים ניקבה הריאה ואף בלידה איכא למיחש שמא אחר שנתעברה ניקבה הריאה ונטרפה ואסורים הביצים ומיהו בשמוטת גף העוף מהני לידה או שהיית י"ב חודש שאין חששא לנקיבת הריאה אלא בשעת השמטה ורבים טעו בזה עכ"ל ועיין בספר בני חייא שכתב דה"ה בשבירת עצם במקום שנעשה טריפה לא מהני שהיית יב"ח דאיכא למיחש שמא בתוך יב"ח יצא לחוץ אמנם אם בדקנו העצם וראינו שנקשר אע"פ שיש לחוש שמא לא נקשר יפה עכ"ז מהני לידה או שהיית יב"ח אחר שנקשר שאין לחוש שאחר זה יצא לחוץ ע"ש. עי' בספר חומות ירושלים סימן ע' שהאריך בענין זה [ועי' פמ"ג ס"ק מ"ח שכתב ודע דב' כבדים דאין נוגעין או ב' טחולים בסומכיה אי עברו יב"ח שרינן לה כו' ע"ש. והנה לקמן סי' פ"א ס"ק ה' כתב הוא ז"ל עצמו להיפך דחשש שם לדעת האומרים דיתרת חי ע"ש ועיין בספר לבושי שרד אות ל"ב שכתב בזה דהמתיר בהפ"מ לא הפסיד ע"ש]: +(כה) שמא יחזור וימכרנו. עי' בתשובת שבות יעקב ח"א סי' נ"ה שכתב באווז הבר שהוא ספק דרוסה מותר למוכרו לנכרי במקום שנהגו איסור לאכלם ולא חיישינן שמא ימכרנו הנכרי לישראל במקום אחר שנהגו בו היתר דחששא רחוקה כי האי לא חיישינן [והביא ראיה מלקמן ס"ס פ"ו ומסימן קל"ד סעיף י"א] ע"ש: +(כו) הידוע וניכר. עי' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ע"ב שכתב דאין כוונת רמ"א שיהא ניכר לעין בעודו חי אלא אפילו אם אינו ניכר בחיים כגון שבירה ודכוותה דלא מנכר לחוץ עד לאחר הפשט וניתוח מותר למכרה לנכרי ולא חיישינן למה שיוכל לרמות את הישראל שיקנה אותה בחזקת כשרה דלהפסד ממון הלוקח לא חששו להפסיד המוכר דמאי חזית ולא חיישינן אלא היכא דאפשר לבא לתקלה שיאכלנו. וכתב עוד דצ"ע אם הרחקה זו שייכה בכל מקום שהדעת נוטה שלא חששו לכך אלא בעיר שרובה ישראל ומ"מ חלילה להקל בזה מאחר שלא חילקו כן הפוסקים ע"ש: +(כז) מותר למוכרו. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז בתשובה כ"י. הנה ת"ל כבר זכינו לאורו והוא בתשובות החדשות סוף סימן שע"ג ושם משמע דדוקא בעדר שנתערב בו ספק דרוסה מהני האי תקנה ולא בודאי דרוסה דאסור להשהותם וזה לא כתב שם אלא אפי' לדעת מחמירים אבל לעיקר הדין דעתו דעדר שנתערב בו ספק דרוסה מותר ע"י נכבשינהו וכמו שאכתוב בשמו לקמן סימן ק"י סעיף קטן ו' עיין שם: +

סימן נח

+(א) מכריסה. עבה"ט מ"ש מכריסה עד ארעא ד"ט ועי' בספר דמשק אליעזר אשר בסוף שו"ת השיב ר"א מ"ש בזה: +(ב) אפילו בפחות מעשרה. [עבה"ט ועיין בתשובת ח"ס סימן ס"ו אודות ההוא תורא דערק לאגמא והשיגוהו רודפיו והביאוהו לעיר קשור בד' רגליו מונח על השליטי"ן והרודפים אומרים כי מתחילה ברדיפתם אותו נפל לארץ וע"י זה השיגוהו ועמד או העמידוהו והמתינו כמו שעה עד שהביאו השליטי"ן מהעיר והובילוהו לבית המטבחים והשוחטים לא נמלכו במורה הוראה ושחטוהו ואסר המורה את הבשר מטעם חשש נפילה א' נפילה ראשונה שנפל מעצמו שמא היה מגבוה י"ט והב' מה שהפילוהו על השליטי"ן קשור בד' רגליו ובהפילוהו אחרים אסור אפילו פחות מיו"ד. והוא ז"ל האריך בזה ומסיק הנה אמת נכון הדבר אם מצאנו בהמה נפולה פשיטא דליכא למיחש כלל שנפלה בדרך שנאסרה אך מה שראינוהו מונח על השליטי"ן ורגליו אסורות וכבולות ודוחק לתלות ולומר שמצאו הנכרים את הבהמה מונח על הארץ וגררוהו כך על השליטי"ן מבלי שהפילוהו אחרים זה קצת אינו מצוי ויותר לתלות במצוי שהם הפילוהו בכח על השליטי"ן וכיון שכל רגליו כבולות ולית ליה מידי למיסרך הוא חששא דאורייתא ובעינן בדיקה (ר"ל אם יכולה להלוך הילוך יפה) וכיון ששחטוהו כן בלא בדיקה יפה הורה לאיסור אך מ"מי יש לדון בזה דבס' פרי תואר כתב בפשיטות דאפילו בהפילוהו אחרים נהי די' טפחים לא בעינן מ"מ ד' טפחים בעינן. ובפמ"ג כתב שלא ידע מנ"ל זה. ולדעתי הוציא כן מאו"ה שהובא בד"מ שכתב דמשום חשש נפילה נוהגים להשליך הבהמה על השראגי"ן כו' וא"כ ה"נ דהפילוהו על השליטי"ן דגבוה קצת מן הארץ הסומך על האו"ה ופ"ת לא הפסיד בשגם די"ל לתלות נמי שלא הפילוהו כלל רק גררוהו כך ממקום שכיבתו על הארץ (ואפילו הפילוהו שמא אז לא היו עדיין רגליו קשורות והפילוהו מדעתו שלא בב"א) אף על גב שסברא רחוקה היא מ"מ מצי לאצטרופי באופן שאין להאשים השוחטים בזה ומ"מ המורה שהחמיר תע"ב ע"ש]: +(ג) שחטה צריך לבודקה. [עפמ"ג בענין אם הבדיקה היא מן התורה או מדרבנן ובשם תשובת שאגת אריה סי' ס"ד כתב דהבדיקה דרבנן ע"ש. ועי' בתשובת חתם סופר סי' ס"ו שפלפל בזה ומסיק דבדיקת נפולה דבהמה אפילו שהתה היא מחמת ספק דאורייתא. וע"ש עוד בענין המבואר בא"ח סימן תצ"ח ס"ח עוף שנדרס מותר לשוחטו ביו"ט. היינו דווקא בעוף דחיותו מועט וכיון שכבר שהה מעל"ע קרוב לודאי שלא נתרסקו אבריו וכבר יצא מה"ת מספק ריסוק אבל בבהמה שיש בה חשש ריסוק י"ל דבאמת אין שוחטים בי"ט ובזה מיושב הסתירה מעגל שנולד ביו"ט בס"ה שם עיין שם]: +(ד) הוכתה באבן. עבה"ט בשם ש"ך. ומשמע דגם הילוך לא מהני כיון שאין הריעותא רק באבר א' אבל עיין מה שכתבתי לעיל ס"ס ל"ב. דגמ"ר: +(ה) העמידוה לאו כלום הוא. כתב בספר חמודי דניאל כ"י אם העמידוה אחרים אחר נפילתה ושכבה ואח"כ עמדה מעצמה לא מהני וגבי נפלה לא מהני ע"י גערה או במקל ע"ש בר"ן ע"כ: +(ו) רק בהלכה. עש"ך סק"ה שפסק דאפילו עמדה ושהתה מעל"ע לא מהני ועיין בספר נה"כ בהג"ה של בן המחבר שהביא דברי רבינו ירוחם שפסק להתיר בלא בדיקה והביא ראיות לדבריו ומסיק להקל בהפסד מרובה ועי' בשו"ת מאיר נתיבים סי' נ"ב שהאריך ומסיק כדעת הש"ך ולא מיבעיא שלא לאכשורי בלא בדיקה כדעת ר"י הנ"ל אלא אף בבדיקה לא מהני לדידן שאין אנו בקיאין ע"ש: +(ז) כמו שהלכה קודם שנפלה. עי' בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר נ"ע סוף סימן פ"ג בשור שהיה כחו חזק בהלוכו יותר מסתם שוורים ונפל ואח"כ הולך רק כדרך שאר שוורים אף דמדברי הרמ"א משמע דדוקא כשהולך כמקדם מכל מקום משמעות הפוסקים דכל שאינו צולע מקרי הילוך יפה ואו"ה יחידאי בזה ואם כן בהפ"מ יש לסמוך על כל פנים על בדיקתנו ע"ש: +

סימן נט

+(א) מיהו אם נפלו נוצתיו. עיין בתשובות רדב"ז החדשות סימן קמ"ה שם משמע דיותר יש מקום להטריף בנפל מחמת שומן אלא שהוא מכשיר בכל גוונא ע"ש: +

סימן ס

+(א) סם המות. עי' בתשובת בגדי כהונה חלק יו"ד סי' ג' שנשאל ע"ד שחיטת הבהמות בעת ששכיח הדבר בבהמות ואין שוחטין שום בהמה רק אם יש אטעסט עליה שקנו אותה מכפר נקי אם רשאים להתיר לשחוט אף בלי אטעסט אלא שיראו אותה מבינים ויאמרו שהיא בריאה והשיב שמצד הדין אף אם בודאי שלט החולי בבהמה מותר לאכלה דזה הדבר הוא מארס הממית את הבהמות ולא לאדם חו"ש ולא גרע מאכלה סם המות ההורג את הבהמה שהיא כשירה אלא דמ"מ יש לאסור מצד המנהג שכתב מהרש"ל הביאו הט"ז לקמן סוף סימן קט"ז. אך כל זה ביש חשש שכבר פגע חולאת בבהמה אבל אם יראו אותה בקיאים ויאמרו שלא נגע בה החולאת אין חשש לאסור וכתב שכן נהגו בעירו אלא שהשוחט הוסיף מדעתו לראות אחר המרה ואם היתה מליאה וגדושה וכן אם היתה המרה מתרוקן מכל וכל הטריף אותה כי זה סימן שנפל בה החולי ע"ש באורך. ועי' בתשובת שבות יעקב חלק ב' סי' נ"ז שנשאל ג"כ על ענין זה וגם אודות החלב שחלבו מהם ואח"כ מתו אי מותר החלב וכתב היכא דיש נגע יש לאסור כדעת מהרש"ל אבל היכא דליכא נגע למראות עינינו רק חולי יש להכשיר דהבו דלא לוסיף עלה מ"מ אם ימצא השוחט עוד ריעותא בריאה אע"ג דעפ"י הדין יהיה כשר מ"מ ע"י חולי כזו דיינינן לה כתרתי לריעותא ויש להטריף. והחלב אין לאסור כלל רק אם היתה חולה בשעה שחלבה ואחר שעה מתה יש לאסור מחמת חשש סכנה אבל מדינא ליכא איסור ע"ש: +(ב) כל ימיה. עבה"ט מ"ש בשם בי"ע. ושם מבואר דדוקא אם אכלם כשיעור שיכולה לעמוד מעת לעת בלא אכילה אחרת אבל משום דבר מועט אין לאסור לכתחלה לשוחטה ומש"ה אין נזהרים לשחוט תרנגולים המנקרים באשפה ואוכלים תולעים ודברים אסורים לשהותן מעל"ע ע"ש. [עי' בספר לבושי שרד אות פ"א שכתב דנ"ל דגם מאן דאוסר נתפטמה כל ימיה באיסור אפילו דיעבד היינו אם שחטה כך מיד אבל אם ב' או ג' ימים אח"כ מאכילה היתר שוב אין לאוסרה דמה לי אם אכלה כל ימיה היתר ואיסור דשרי מה לי בכה"ג שאכלה תחלה כל ימיה דברים האסורים ועתה שאכלה היתר אל תזכרו ראשונות ואפילו נימא דאסור לקנותה לכתחלה אדעתא דהכי להאכילה אח"כ היתר מ"מ בדיעבד נ"ל מסברא דשרי ומ"מ אינו מחליט דבר זה ע"ש]: +(ג) ולדידן. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בתשובת שבות יעקב ח"א סימן כ"ג באמצע התשובה שכתב דעכ"פ מהני מה דלא שכיחי נחשים לענין דמותר לצלותם ביו"ט ולא חיישינן שמא היא נשוכת נחש והוי טירחא שלא לצורך אוכל נפש ביו"ט כיון דלא שכיחי נחשים ע"ש: +(ד) לכן אין לחוש לנחש. עי' בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ס"ג בדבר צייד אחד שצד עוף שאינו שכיח בישוב וקבלה שהוא עוף טהור ונפסק רגלו מן הארכובה ולמטה וכתב דאף לדעת הרמ"א דבזמה"ז אין לחוש דוקא בעוף המצוי בישוב והמדינה לפי שהנחש אין מצוי בינינו משא"כ עוף זה שאינו מצוי בישוב רק שהוא ממקום רחוק ואולי באותן מקומות שכיחי ג"כ נחשים ולפי שאין אנו בקיאין בבדיקה יש לאסור ע"ש. ולא ידעתי אמאי לא כתב האי תקנה דלא יאכלוה אלא צלי דודאי גם בעוף מהני האי תקנה. [ומנ"ל להחמיר לומר שאין אנו בקיאין בבדיקה זו דצלי כעת ראיתי שכן מבואר באו"ה כלל נ' דין ט' דאם נחשים מצויים אין אנו בקיאין בבדיקה זו ע"ש. והרמ"א לא הוצרך להזכיר זה מאחר שכתב דלדידן א"צ בדיקה וגם הש"ך שחולק עליו וס"ל דצריך בדיקה לא הזכיר דברי או"ה הנ"ל להחמיר עוד ולומר שאין אנו בקיאין כיון דבאמת אין נחשים מצויים בינינו ורק משום שיש ריעותא די להחמיר להצריך בדיקה משא"כ בנדון דשבו"י הנ"ל]: +

סימן סא

+(א) ליתן לכהן. עי' בשער המלך פ"ג מהלכות אישות הלכה ה' שהביא דהרב בעל פר"ח בספרו מים חיים סימן ד' נסתפק אי גבי פדיון הבן ושאר מתנות כהונה אמרינן נתינה בע"כ שמה נתינה וכיון שהישראל נתן לכהן אף שהכהן לא רצה לקבלם יצא י"ח נתינה או לא ופשיט ליה דנתינה בע"כ שמה נתינה אף לגבי פה"ב ושאר מתנות כהונה ובספר קול יעקב בלשונות הרמב"ם ד' נ"ז הקשה עליו והוא ז"ל כתב לתרץ קושייתו עיין שם: +(ב) שם חבר. עיין בתשובת בית יעקב סוף סי' קמ"ב דאפילו אם הכהן חבר הוא במקום קרוב אין להמתין עד שיבא ע"ש: +(ג) לכהנת. עי' במהרש"ל ביש"ש פרק הזרוע סימן ו' שכתב דאפילו איכא כהן גמור יכול ליתן לכהנת ואם יש כהן ע"ה והיא אשת חבר טוב ליתן לאשת חבר ואם יש כהן חבר שקולים הם וה"ה כהן ע"ה כה"ג עכ"ד ע"ש: +(ד) אם אין שם כהן. עי' בתשובות רדב"ז החדשות סימן ש"מ שכתב דדוקא אם אין שם כהן מש"ה מעלה אותן בדמים הא יש שם כהן הן ולא דמיהן. ודוקא מעלה אותן בדמים כלומר לשום אותם בשוויים דלשון מעלה בכל דוכתא הכי הוא אבל פחות מכאן איכא גזל השבט. ודוקא נמי לשום אותם תחלה ואח"כ לאוכלם אבל לאכול אותם ואח"כ לשום אותם בדמים לא. ע"ש באריכות: +(ה) שיקבלם מיד מכיריו. עי' בתשובת רדב"ז החדשות שם שכתב אפשר דדוקא כשמוציא אותם הטבח מתחת ידו ונותן אותם לאחר דהיינו לצורבא מרבנן דדחיקא ליה דאז ישראל במקום כהן עומד. וקרינן ביה ונתן לכהן כיון שהטבח נתן וצורבא מרבנן מכח הכהן הוא זוכה אבל נשאר ביד הטבח אם הוא צורבא מרבנן ודחיקא ליה ואפילו אם הכהן מתרצה בכך אין לנו ע"ש: +(ו) בקדשים. עט"ז מה שהקשה על רש"י ועיין בספר נחלת עזריאל בחולין דף ק"ל שתמה עליו בזה: +(ז) שאינן נוהגות בח"ל. עי' בתשובת רדב"ז ח"ב סי' תרנ"ט מה שכתב בזה באורך: +(ח) וכן נהגו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל. ועיין בספר לחם הפנים שכתב בשם מהר"ם בתשובה דמאן דבעי למיהב מצי יהיב ולא מחזי כיהורא ע"ש. [ועי' בתשובת ח"ס סי' ש"א שהוא ז"ל היה רגיל ליתן והיה דרכו בכל י"ט לשחוט בהמה ולהפריש ממנה מתנות. וכן ראשית הגז וכן עבד עובדא בפלתי ע"ש]: +(ט) ויש חולקין. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בתפל"מ שכתב דהכא מיירי שנטלם לדעת הלוי והלוי לא ידע שהוא פטור לכך א"צ להחזיר דהמע"ה אבל בסימן שט"ו דאיירי בתקפו כהן צריך להחזיר להטור משום דטובת הנאה לבעלים ליתן למי שירצה כו' ע"ש היטב: +(י) על מנת. עט"ז וש"ך מה שהקשו על הרמב"ם ועי' מה שתירץ ע"ז בתשובת מקום שמואל סי' פ"ח. [ובתשובת משכנות יעקב סימן כ"ה] ועי' בספר מרכבת המשנה פרק ו' מהלכות מעשר דין י"ט מ"ש בזה: +(יא) שהמתנות שלי אינו תנאי. עי' בספר פתח הבית מהגאון מהרר"א טיקטין ז"ל סימן ב' בסוף ענף י"ד בשם בנו הרב מהר"ז נר"ו שנסתפק באומר אני מוכר לך פרה זו ע"מ שאם תרצה לקיים מצות נתינה במתנות תתנם לי אם התנאי קיים ע"ש טעם הספק: +(יב) או מכרן. עי' בספר פתח הבית הנ"ל סימן י"ט בד"ה היוצא: +(יג) אינו חייב לשלם. עי' ש"ך לעיל סק"ב בשם הר"ן דמתנות שלא הורמו כמי שהורמו דמיין ואי אתיא בהמה שלימה ליד כהן זכה במתנותיה ואי אכלן אחר בתר הכי חייב ודוקא דאתיא שחוטה ליד כהן כו'. אכן הרב כנה"ג בהגהת ב"י אות י"ט כתב דכיון שהשמיטוהו הטור וש"ע מבואר דסבירא להו דמתנות שלא הורמו לאו כמו שהורמו דמי ע"ש ועי' בשער המלך פ"ה מהלכות אישות סוף הלכה ו' שכתב דאישתמיט מיניה דברי הטור וש"ע בהלכות נחלות שפסקו בהדיא דכמו שהורמו דמיין ולעיקר קושייתו אפשר שסמכו על מ"ש בהלכות נחלות דבכור נוטל פי שנים במתנות שלא הורמו משום דאיקרי מוחזק וכיון שכן ממילא משתמע שחייב לשלם ע"ש: +(יד) והקונה אותם. עי' בתשובת זכרון יוסף חלק יו"ד סי' ח': +(טו) אם ספק. [עי' בספר כו"פ ועי' בתשובת ח"ס סימן ש"א מ"ש בזה]: +

סימן סב

+(א) אסור. עפמ"ג במשבצות מ"ש בענין להושיט אמ"ה לב"נ וע' בזה בתשובת פני אריה סימן ע"ד ובתשובת זכרון יצחק סי' ק"ח ועי' בשו"ת בית אפרים בהקדמה לחלק יו"ד מ"ש בזה. [ ועי' בתשובת ח"ס סימן י"ט שהתעורר בדבר חדש לפי המבואר בתו' חולין ס"ד ע"א בד"ה שאם רקמה דביצים חידוש הוא דאין לך דבר היוצא מהחי ושרי אם כן לכאורה יש לאסור ביצים לב"נ בזמן הש"ס דגבי ישראל גלי התורה ולא לב"נ כמו מפרכסת דשרי לישראל ולא לב"נ וס"ל להרמב"ם פ"ט מהל' מלכים דאפילו בהמה טהורה וכשירה לישראל אסורה מפרכסת לב"נ ולית ליה מי איכא מידי. ואפילו להחולקים וס"ל מי איכא מידי מ"מ בטריפה וטמאה דאסורה בלא"ה לישראל אסורה לב"נ ואם כן ה"נ בביצים אסורים לב"נ לכל הפחות ביצים טריפות ולהרמב"ם כל הביצים אסורים. וכתב דעפ"ז תמיה איך היו רגילים בזמן הש"ס למכור ביצים לנכרי והתירה מפורש בש"ס ופוסקים עי' לקמן ס"ס פ"ו והגם די"ל משום דמצוי להו בלא"ה כו' מ"מ יש לתמוה על מה שנותנים להם בחנם וזה אסור אפילו היכא דשכיח להו כדמוכח ממ"ש התוס' פסחים צ"ב מיהו ביצים שלימות פשיטא דשרי לתת אותם במתנה כיון דאיכא למתלי דלהושיב עליהם תרנגולים לגדל אפרוחים קבעי להו שרי דבכל שהוא דאיכא למיתלי תלינן כמבואר במשנה ח' פ"ה דשביעית וגם לתת להם ביצים טרופות חיות אפשר להתיר דאולי לאו לאכילה קבעי להו כ"א למלאכה כדרך לעשות הרבה מלאכות בביצים טרופות כמלאכת הדבוק וכדומה אמנם להזמינם על המאכלים שנילושו בביצים (למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה להרמב"ם אף בכשירות. ולהחולקים בטריפות) או שנתבשלו עמהם ביצים מנא לן להתיר ואין לומר דטעם כעיקר לא נאסר לב"נ ז"א אדרבה לב"נ אפילו באלף לא בטיל ואף נותן טעם לפגם נמי אסור לדידהו והניח בצ"ע ע"ש שהאריך בזה]: +(ב) בבהמה. בשל"ה דף ש"ג כתב דבהמה שנבראת ע"י ספר יצירה כמו דמצינו בגמרא דברא עגלא תילתא בכל ערב שבת מותר לאכלו בעודו חי וזה היה מעשה השבטים שהביא יוסף דבתם רעה אל אביהם שאכלו אמ"ה כי יוסף סבר שהיא בהמה גמורה ע"ש ונראה דמ"מ אסור לאכלו בלא שחיטה מדרבנן משום מראית עין כדלעיל סי' י"ג גבי בן פקועה בן ט' חי שהפריס ע"ג קרקע ונוהג בזה כל הדינים הנאמרים שם. ולפי מ"ש שם בשם הפרשת דרכים דשחיטה הוא דלא בעי אבל נחירה בעי ואי לא אסור משום לא תאכלו על הדם ע"ש ממילא דגם בזה הדין כן ולפ"ז קשה להבין דברי בעל של"ה הנ"ל במ"ש וזה היה מעשה השבטים: +(ג) אבר הפורש. עי' בה"ט ועי' בש"ך דטעם השגתו על הב"ח הוא דהא קי"ל דלנכרים נוהג גם בטמאה וא"כ אסור להושיט להם ועי' בתשובת אמונת שמואל סימן י"ד שכתב ליישב דבריהם ועשה כלל חדש דהיכא דשרי לדידיה ואינו אוסר אלא לב"נ שרי לאושוטי דלא דמי למושיט כוס יין לנזיר אף דלדידיה שרי מ"מ התורה אסרה עליו כשיהיה נזיר אבל באיסור דשרי לדידיה כמו אמ"ה בטמאים שרי להושיט לב"נ ואינו מוזהר על לפ"ע והא דנקיט בפרישה לישנא דמי איכא מידי אאיסור הושטה קאי עכ"ד ע"ש. ולכאורה יש ראייה לדבריו מפסחים דף כ"ב והרי אמ"ה כו' הא לכלבים שרי ע"ש ועיין בתוס' שם ובש"ך לעיל סימן כ"ז ודו"ק ומ"מ לדינא צ"ע: +

סימן סג

+(א) והוא מכירו ודאי. עיין פר"ח ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סימן ס"ב מ"ש בזה. [ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן ל"ה]: +(ב) והמנהג להקל. עיין מ"ש ט"ז בפירוש דברי המרדכי ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סימן ל"ט. ועיין בשו"ת ארבעה טורי אבן סימן ז': +

סימן סד

+(א) שאר מינים. עיין באר היטב מ"ש ונ"מ כו' ועיין בנ"צ דנ"מ עוד: +(ב) אסור. משום מ"ע כמו גבי שחיטה לעיל סי' י"ג וע' בתשובת רדב"ז החדשות סי' ע"א שכתב דלדעה זו מסתברא דאין צריך לחטט אחריו דחטיטה לאו דאוריי' וכיון דעיקר איסורו הוא מפני מראית עין לא מחמרינן כולי האי ע"ש: +(ג) אלא באחוריים. עש"ך (ובבה"ט סק"ז) ועי' בנו"ב תניינא חלק יו"ד סימן ל"א שכתב על דבר הבשר שבין צלע י"א לי"ב בודאי יש שם חלב ופה המנקרים בשר אחוריים הם מנקרים זה ולא הקצב וידוע שיש שם חלב הן לצד הגב והן לצד מטה לצד הבטן ואם אין בעיר שם מנקרים היודעים לנקר אחוריים יעשו הצלע רק אחד עשר צלעות עכ"ל ועיין בשו"ת בנו שיבת ציון סימן כ"ז שנשאל על מה שאין נוהגין כן וכתב להשואל אברר למעלתו כוונת אמ"ו ז"ל ובאמת ראוי לפרסם ע"ד המכשלה שראיתי בקהלות קטנות שעושים הצלע של צד פנים י"ב צלעות היינו י"א צלעות גדולות שיש בהם מוח ועוד צלע א' קטנה שאין בו מוח והטבחים מנקרים רק מעט מהקרום אשר לצד הכסלים כפי המבואר ברמ"א כאן ויצא להם טעות זה ממה שראו בתשובת מ"ב שכתב המנהג לעשות הצד של פנים י"ב צלעות ומה שנוהגים להניח צלע א' לצד אחוריים הוא חומרא בלי טעם ע"כ וסבר שהוא מונה י"א צלעות גדולות וא' מצלעות קטנות אבל הוא טעות כי המ"ב התחיל למנות מן תחלת צד הצואר והכניס במנינו גם ב' צלעות קטנות הנחתכים עם החזה כו' א"כ לפי לשון המורגל אצלנו כשכלו כל י"א צלעות גדולות שיש בהם מוח אז הבשר שאחריה שבינה לבין הצלע י"ב הקטנה יש שם חלב הן לצד הגב והן לצד מטה וזהו כוונת אמ"ו ז"ל ואם עושים הצד פנים גדולה יותר מי"א צל"ג אז צריך אומן ובקי לנקר החלב וקרומים האלה ואין לסמוך על הקצב כמ"ש אמ"ו ז"ל שם ובמקום שאין בקי צריך להשגיח שלא יעשה יותר מי"א צל"ג וכל ג' צל"ק שאין בהם מוח יניח לצד אחוריים עכ"ל ע"ש: [ועי' בתשובת ח"ס סימן ס"ח שכ' בזה דודאי הבשר הזה צריך קצת ניקור ומפשיטים השלי"ם העור דק מעליו שהוא קרוב לחלב הכסלים ומכ"ש בשר שסמוך לבטן שקרוב מאוד לחלב הפריסה וצריך השגחה להפשיט משם השלי"ם ההוא והקצבים הישראלים בקיאים ואומנים בזה וכן מנקרים איזה גידי דם בין צלע לצלע היורדים מחזה וגם בזה בקיאים אך במקומות שאוכלים חלק האחוריים וממונים מנקרים בקיאים ע"ז אז מניחים אפי' הצלע הי"ב לאחוריים ומוסרים אותו להמנקרים ואין להקצבים אלא י"ח צלעות בחלק הפנים ואין עליהם לנקר שום ניקור אבל במקומנו שאין אוכלים אחוריים מפני טורח הניקור א"כ הבשר הנ"ל שניקורו קל ואין בו טורח וגם אינו חמור כ"כ והקצבים מנקרים אותו ונאמנים עליו יאכלו ענוים וישבעו ותימה על הרב נו"ב דמייתי ראיה מק"ק פראג ששם מנקרים אחוריים. לק"ק פאקש ולא דמי להדדי עכ"ד ע"ש]. ועי' בתשובת שתי הלחם סימן ל"ט: +(ד) הצד הגס. עבה"ט ומ"ש לענין טחול שנצלה בלא ניקור עיין לעיל סי' מ"ג סק"ד מ"ש בזה: +(ה) רק הקרום. עיין במשנה למלך פרק י"ג משגגות הלכה ה' ובתשובת שב יעקב חי"ד סימן כ"ו ובתשו' כנסת יחזקאל סימן כ"ה ובתשו' ברית אברהם חלק יו"ד סימן כ"ח שהאריכו מאד בענין זה: +(ו) גם בכבש. עי' בתשו' עבודת הגרשוני סימן ס"ו שנשאל בהדרא דכנתא של כבש שנמלח בלי ניקור כלל באופן שאנו מצריכים לשער בששים אם צריך ששים נגד כל הקרום שעל הדקים והכנתא אי סגי אם יש ששים נגד החלב שעל ריש מעיא באמתא והשיב דזה פשוט דאין צריך לשער נגד הקרום שעל כל הדקים דהרי אין בו איסור כלל וכי בשביל שאנו נוהגים להסירו כי היכא דלא ליתו להניח גם כן על ראש הדקים נאסר בדיעבד. רק צריך לשער נגד החלב והקרום של ריש מעיא באמתא ואף שכ' הב"י דירא שמים יגרוד אורך אמה מכאן כו' זה ודאי דמכח ספק אם ריש מעים פירושו היכא שיוצא מהקיבה או סמוך לבית הרעי כתב כן ואם כן פשיטא שא"צ ס' אלא נגד אמה א' אמנם אם החלב הרבה באמה א' ובאמה א' מעט מצריכין ששים נגד האמה שהחלב בו מרובה ואמנם דוקא אם יש ס' בדקין עצמם נגד הקרום והחלב הנ"ל אבל אם אין שם ששים רק על ידי צירוף בשר אחר הנמלח עמו אמרינן חנ"נ וצריך ס' נגד כל הדקים שהחלב דבוק בהם והדקים עצמם אסורים גם צריך ליטול הוורידין מן שומן הכנתא המסובכים כעכביש ע"ש עיין בתשובת ברית אברהם סוף סימן כ"ח מ"ש בזה. ועיין בספר חמודי דניאל הלכות מליחה סימן ו' שכתב דהדרא דכנתא שמלחו אותו ושכחו מעט חלב נראה שמצטרפים גם הפרש לבטל בששים כמו דמצטרפין עצמות בסימן צ"ט סעיף א' וקליפות ביצים בסימן פ"ו סעיף ה' וכ"ש פרש דיש בו לחלוחית ונבלע בו הטעם אפילו על ידי מליחה דהא אפילו בכלי יכול מליחה להבליע מיהו לפעמים נמצא שאין הפרש מלא וצריך למעך חללו עכ"ד עיין שם ולפי מ"ש לקמן סימן צ"ט סק"א בשם תשובת מהר"י הלוי דדוקא בבישול הוא דמצטרפין עצמות אבל במליחה באיסור שמן אין העצמות מצטרפים ע"ש אם כן לאו ראיה היא אלא דאפשר לחלק בין עצמות לפרש: +(ז) לנקר הבשר תוך ג"י. עיין בנחלת צבי לענין אם מהני לזה אם שרי אותו קצת כמו דמהני לקמן סימן ס"ט סעיף י"ג עיין שם: +(ח) מלמדים. ומה"ט פסק בתשו' עבודת הגרשוני סימן ט"ו בטבח שמכר בשר שלא הודח ולא נמלח יותר מג' ימים אחר השחיטה שאין צריך להעבירו רק מלמדין אותו כו' אם לא משום גדר ע"ש: +(ט) אחריו חלב. עי' בתשו' גבעת שאול סימן י"ב שנשאל עבור מנקר שנטל קבלה על סדר הניקור ומצאו אחריו חלב וקצת מן בשר הנ"ל שניקר נאכל והבשר שהיה בעין אף שהיה מלוח היו חתיכות שלמות ויש בכל חתיכה ס' נגד החלב שבו אך הבשר שכבר נתבשל נחתך לחתיכות קטנות ואפשר שלא היה ס' בכל חתיכה מה דינן של הכלים שנתבשלו בהם והשיב דהכלים שנתבשלו בהם בשר שניקר קודם אותה חתיכה שנמצא בה חלב בודאי מותרים דאמרינן השתא הוא דאיתרע כמ"ש הש"ך סימן א' סק"ח ובסימן קי"ט סק"ל אך הכלים שנתבשלו בהם חתיכות שניקר אותם אחר שניקר החתיכה שנמצא בה חלב אסורים אם יש לספק שאין בכל הקדירה אף עם המרק ושאר דברים ששים נגד החלב אבל אם זה ברור דבכל הקדירה יש ס' אלא שיש ספק שמא אין בחתיכה עצמה ס' יש להתיר משום דהוי ספק דרבנן ע"ש: +

סימן סה

+(א) חוטין אדומים. עי' בתשו' הרדב"ז החדשות סימן ש"ג שהוא ז"ל היה מחמיר על עצמו ולא היה אוכל אותם החוטין שנמצאים בעוף מלאים דם אחר הבישול אלא משליך אותם ואוכל השאר אבל לא היה אוסר על אחרים ע"ש. +(ב) גיד הנשה. [עיין בתשו' ח"ס סימן ס"ט בענין מ"ש הכו"פ שמנקר אחד הרעיש העולם שג"ה הוא גיד אחד שאינו נמצא אלא בבהמות זכרים ולא בנקבות ולא מצאו חכמי פראג מענה עד שהוא ז"ל הראה לו בסמ"ג שכתב מצות ג"ה נוהג בזכרים ובנקבות א"כ ע"כ אינו אותו הגיד. ורבים תמהו דזה הוא שגגה דסמ"ג מיירי שנוהג בזכרים ישראלים ונקבות אבל מהגיד לא מיירי אם הוא הנמצא בזכרים ובנקבות. גם בספר תולדות אדם ח"ב חשב זה בין השגיאות ולהורות כי השגיאה מצודה פרוסה על כל החיים (כקטן כגדול) וכיון שטעות הוא ודחה לזה בקנה נמצא דברי המנקר קיימים ואין לאכול אחוריים אלא אם כן ניקרו מהם שני הגידים. והוא ז"ל כתב לפרש דברי הכו"פ הנ"ל בטוב טעם וחלילה לא טעה כלל בזה ודברי חכמים קיימים ע"ש]: +(ג) משום חלב. עי' בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תר"ע שכתב דחלב שעל גיד הנשה אסור ג"כ בחיה דמה שנהגו איסור בשומנו של גיד הוא משום חומרת הגיד ולא משום חלב ע"ש: +(ד) לשבור ראשי העצמות. עי' בזה בתשובת שבו"י ח"א סימן נ"ז: +(ה) ומוחזק בכשרות. [עיין באר היטב של מהרי"ט ז"ל בשם בה"י ועיין בתשובת ח"ס סוף סימן קט"ו שכ' דבמס' ביצה י"ד ע"ב איתא רב פפי איקלע לבי מר שמואל כו' ומזה הוכיחו הראשונים הובא בש"מ שם דעד אחד הנאמן באיסורים א"צ לחקור איך נעשה בהיתר דמסתמא בהיתרא עביד דהרי פריך אר"פ דילמא במכתשת קטנה ודלמא מאתמול כו' ותו מוכח מהתם דבפריצי דעבדא אע"ג דלשמואל מהימני ואכיל למאן דלא מהימני אינו יכול לסמוך על שמואל אע"ג דידע שמואל דבביתו לא עבדי פריצותא מאימתו מ"מ לרב פפי לא הוי מהימני והוא דבר חידוש עכ"ל]: +(ו) ומיהו אין לוקחין בשר. עי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' נ"ח שנשאל על מה שהנהיגו איזה רבנים בקהילתם להכריז שכל בשר ההובא ממדינה כאילו אוכל בשר טיריפה ולאסור אף הכלים שנתבשל בהם הבשר אי שפיר עבדי והאריך בראיות מש"ס ופוסקים כי לא נכון לעשות כן משום דיש לחוש לאיבה ותו דהוי כגזירה שאין רוב הציבור יכולים לעמוד בה כי מה יעשו עוברי דרכים אבל מ"מ מוטל על כל רב ומורה למנות אנשים כשרים יראים על השחיטה גם ראוי לחקור אחר השוחט טרם יאכל ומה יש לעשות אם יעבור השוחט במרד ומעל הקולר תלוי בצואר השוחט ההוא וכל ישראל נקיים ולא יאונה לצדיק כל און אבל לאסור דרך כלל הבשר של בני המדינה והכפרים לא נכון ע"ש. [עיין בתשו' ח"ס סי' ה' ואודות ממוני וטוובי עיר אחת שמאז הטילו מס על כל ליטרא בשר והחכירו ההכנסה ההיא לחוכרים ידועים והיות כי פרצו העם ליקח בשר מהכפרים בסתר ולא שלמו ההתחייבות ע"כ התיעצו הקהל לאסור בפומבי בבהכ"נ כי שחוטי חוץ לעירם אע"פ שנשחט ע"י שוחט דמתא בהכשר מ"מ הסכימו לאסור אך הרב אב"ד דעיר הנ"ל לא נתרצה בהסכמה זו וגם קצת יחידים ערערו בדבר ומ"מ אינהו דידהו עבדי והכריזו איסור הנ"ל ונשאל אם יש ממש בהכרזה זו. והאריך בזה ומסיק אף דמבואר בח"מ סימן רל"ח סכ"ח היכא דאיכא חכם חשוב ממונה על הציבור אין התנאי שלהם מועיל בלא דעת החכם. כ"ז בתקנה דליכא אלא תקנת הצבור ולא מיגדר מלתא דאיסורא אבל היכא דתקנתא הוא למיגדר מילתא דאיסורא ודאי דיכולים ומחוייבים ממוני הקהל לעמוד לפני פריצים ולא בעינן חבר עיר ואף אם יחידים מוחים להדיא חל התקנה עליהם בע"כ דגם ר"ת שבמרדכי ב"ב סימן ת"ת לא חלוק בזה על הראבי"ה שם. והיות כן בנ"ד שהחוכרים חכרו מהקהל מס הבשר והם כמוכס ישראל הנוטל בדין והגונב מהם גזלן גמור וא"כ מחוייבים הקהל לגדור בפני התריצים ויאושר כחם בתקנתם ולא צריכי חבר עיר ואין להשגיח על יחידים שמיחו בתקנה ואפילו על הרוב לא ישגיחו כי פשיטא שהגזלנים ימחו בהם ע"כ. לכאורה איסור שאסרו הקהל איסור גמור הוא ואסור לפרוץ גדרן. אמנם נ"ל דהיינו אי לא נטלו עצה מגדול העיר ות"ח אך באשר התיעצו עמו והיה התקנה שלא לרצונו א"כ מסתמא ידע והבין שאין נכון לתקן התקנה ההיא אולי חשש שירבו המכשולים ויאכלו בשר תמותות נבלות ומה"ט נענש יהושע בחרמו של עכן [או מטעם דשבו"י הנ"ל] יהיה איך שיהיה כיון שלא נתרצה הרב אב"ד ויש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בשב וא"ת א"כ מחזי כאפקרותא במה שהכריזו איסור בבהכ"נ. ואפילו להראבי"ה דס"ל שבתחלה נתמנו הממונים על כל מה שיעשו כל השנה אם הרוב שותקים מ"מ ת"ח הממונה פרנס נתמנה מכל הציבור קודם להם ושוב נתמנו הם ע"מ לשמוע בקולו וכל מה שעשו נגד רצונו אין בו ממש ויאכלו ענוים וישבעו ע"ש]: +

סימן סו

+(א) וכל זה. עש"ך ס"ק יו"ד שהאריך דיש ספק בכל מקום שימצא ואף אם נמצא בחלמון דלמא הלכה כרא"ה כו' ואין ודאי לפי דבריו אלא בנמצא על קשר חלמון וגם על החלבון שאז אסור לכ"ע ומיד בתר הכי כתב (ובבה"ט לא העתיק זאת) אבל מ"ש מהרש"ל להקל בנמצא על החלמון אינו נראה ע"ש ודבריו סותרים זא"ז ועיין פמ"ג שכתב דאולי חזר בו הש"ך וסובר דעיקר כהגאונים. ועיין בספר נחלת עזריאל בחולין ד' ס"ב שפירש דבריו דה"ק דבהא אין הלכה כמהרש"ל דמקיל בחלמון משום דס"ל עיקר להלכה כדברי הרא"ה וא"כ נמשך מזה קולא בהפ"מ כמ"ש באמת הפר"ח (הובא בבה"ט של מהרי"ט סק"ג) ע"ז כתב הש"ך דז"א דכל אחרונים ס"ל דלא כוותיה רק דחלמון חמיר אבל בתערובות לעולם יש להקל משום ספק ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם ט"ז מעשה בא לידי כו' נראה דכל זה לשיטתו לקמן סימן צ"ח אבל לשיטת הש"ך שם סק"ח נראה דהאי דאינו מינו אסור וכן מצאתי בגליון יו"ד של הגאון מהר"ר יאקב ברלין ז"ל אך הפמ"ג כתב דגם הש"ך אפשר יודה כאן ע"ש. [ועיין בספר לבושי שרד שהאריך בזה ומבואר שם כמה חלוקי דינים ע"ש]: +(ב) ושכח וטרף. עבה"ט בשם ש"ך ונ"מ גם במקום כו'. ועיין בספר תפל"מ שכתב ונראה לי דנ"מ לדידן בביצים דספנא מארעא דאין אסור רק הדם כמ"ש הש"ך ס"ק י"ד ואי טריף עם הדם מותר ונ"ל דאפי' אם הוא ספק אם מזכר אי ספנא מארעא אפשר שמותר בכה"ג ואפילו את"ל דאסור דהוי דאוריי' למ"ד דם ריקום דאוריי' מ"מ אם נתערב חד בחד וכ"ש בתרי בטל דהוי ס"ס גמור ולפ"ז לדידן דכל הביצים הם ספק אי ספנא מארעא מותרים בתערובות עכ"פ מיהו י"ל דספנא מארעא לא שכיח כולי האי שיהיה בו דם כמו ביצי זכר והוי איסורא שכיח טפי ולא הוי ס"ס גמור צ"ע עכ"ד ע"ש: +(ג) ביצים המוזרות. עש"ך ועיין בתפל"מ שכתב דה"ה ביצים הנמצאים במעי התרנגולת שנמצא בהם דם מותרים רק שיזרוק הדם דהא ג"כ אין נקלטות לעולם כדאיתא פ"ק דביצה ד' ו' וצ"ע לדינא ע"ש וכן ראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ד זצ"ל שפסק כן: +

סימן סז

+(א) אלא בדם הנפש כו'. [עיין בתשובת ח"ס סימן ע' שנשאל אודות דם שחיטה שנקרש ומתמציתו מתמצים מים צלולים מה דינם של אותם המים ובחולין פ"ז ע"ב מבואר כשאין בהם מראה אדמימות אי חייבים עליו כרת מ"מ יש לשאול אי אסורים מדאוריי' או מדרבנן או אינם אסורים כלל והאריך בזה ומסיק דהני מיא ודאי אסורים ואם נפלו לקדירה פשיטא שאוסרים אך אם אסורים מדאורייתא תליא בפלוגתת הפוסקים אי איכא לאו בדם שבשלו ושמלחו ע"ש]: +

סימן סח

+(א) ברמץ. עיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סימן י"ג שכתב במעשה ששחטו אווז והסירו הנוצה כראוי והניחה על הספסל שלפני התנור בית החורף שהיה ניסק ונגע האווז בחרסי התנור עד דאסמיק עד שכמעט נצלה מקום זה שבאווז דלא נכשר האווז לקדירה ע"י מליחה דע"י החום נתעורר ופירש ממקום למקום ואינו יוצא במליחה אבל לצלי יש להתיר בזה ואחר הצליה כראוי מותר לבשלו ע"ש באורך: +(ב) כלי נחושת. עבה"ט ועי' בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סימן ל"ב שהעתיק שם תשובת הגאון מוהר"ר יושיע ז"ל בזה ועיין בתשובת תשואות חן סימן ד' וסימן ה' שהאריך ליישב דברי רבי' ירוחם שדינו דין אמת ע"ש ועיין בתשובת מקום שמואל סימן ל"ז: +

סימן סט

+(א) להדיח הבשר. עיין בב"י שכתב דבמקומות הקרים ובזמן הקור הגדול ישימו המים באור עד שתפיג צינתן ואח"כ ידיחו בו הבשר דאל"כ אדרבה ע"י הקור שבמים מטרשי להבשר: +(ב) הדיחו הטבח. עבה"ט. ועיין ח"ד שכתב דיש להקל כשהדיחו בשעה שהדם חם אפילו בהדחה מועטת. ומ"ש מיהו אי ידעינן כו' עיין בנ"צ שכתבתי דזה דווקא במקום שהמנהג כן שהטבחים שורים במים אבל בלאו הכי לא אמרינן כן: +(ג) חתך. עש"ך דדוקא בסכין דאיכא דוחקא ועיין ח"ד שכתב דאם אכל חתול קצת מהחתיכה א"צ להדיח במקום האכילה וצ"ע: +(ד) לשנים. ואם לא חתך לשנים רק חתך מעט כתב הפמ"ג בשפ"ד סק"ג דמותר בדיעבד דהא יש ס' ואף שלא נמלח שם להמרדכי מ"מ בנשאר מקום בלי מלח מתיר הש"ך וה"נ מותר עכ"ד. ולפמ"ש לקמן ס"ק ט"ו בשם חמודי דניאל דלא שרי אלא בנשאר מעט מקום בלי מלח אבל אם נשאר הרבה אף דיעבד אסור דבאותו מקום נאכל מחמת מלחו נראה דגם כאן אסור ודינו כנמלח מצד אחד וצ"ע לדינא: +(ה) לשרותו נגד חצי שעה. אם נשרה בכלי במים וחצי חתיכה היה למעלה מהמים כתב הפמ"ג בפתיחה דלטעם כדי לרכך שרי שהמים נכנסים בבשר ונתרכך כל החתיכה ע"ש ואם כן מדיח הצד שהיה למעלה מהמים ודיו דהא לאינך טעמי לא צריך שריה חצי שעה: +(ו) שמלא קרח. עבה"ט מ"ש בשם רש"ל בשר שנקרש כו' ועיין בספר לוית חן פרשה אחרי שכתב דבשר שנמלח ושהה שיעור מליחה והודח ואח"כ נמצא באמצעיתו קרח לא מהני לבשר זה שיחזור וימלחנו אחר שנפשר כיון דהבשר סביביו היה נפשר בשעת מליחה ופלט כל דמו שוב לא יפלוט המליחה לדם שבפנים כמו בחלחולת בסימן ע"ה ואין תקנה לבשר זה רק לצלותו עכ"ד ע"ש ועיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סי' י"ב שדחה טעם זה אלא דמטעם אחר יש לאסור דאותו חלק בשר שכבר שהה במלחו כראוי ויצא דמו והודח ונסתמו נקבי הפליטה כשמולחין שנית יחזור ויבלע מבשר זה שבאמצע ושוב העלה דגם משום זה אין לאסור ע"ש ועיין בתשובת גבעת שאול סי' ט"ז שדעתו בדין זה דאם לא הודח עדיין יש תקנה להתיר ע"י שידיחנו קודם רק להעביר הליכלוך של ציר ואז ודאי דמהני מליחה שנית אפילו שלא במקום הפסד אך אם כבר הודח היטב אין תקנה רק לצלותו ואם כבר נמלח שנית אחר שהודח כדין הדחה גמורה יש לאסור אף לצלי ע"ש היטב ועיין בדגמ"ר מ"ש בזה. ומ"ש הבה"ט עוד בשם מ"י בשר ששרה במים ונקרש כו' עיין בזה בשו"ת דבר שמואל סימן שע"ג שדעתו לאסור אף אם לא נשרה בקרח רק מעל"ע ועיין בשו"ת קרית חנה סימן כ"ט שהעלה כדעת המ"י דקרח לא חשיב כמים ולכן אם לא שהה בקרח רק מעל"ע בודאי שרי ואף אם שהה כן ג"י ג"כ אין ברור לאסור ע"ש: +(ז) ואפילו לא שהה במלחו. עבה"ט דדוקא לקדירה אבל לצלי שרי בלא שהה וכ"כ רמ"א לקמן סימן ע"ו ס"ב ועיין בתפארת למשה שכתב דלא שרי אלא בתרתי למעליותא לא נמלח רק מעט ולא שהה וגם דעת הרמ"א בסימן ע"ו מתפרש כן ע"ש: +(ח) והוא הדין אם היה ס'. [עפמ"ג במשבצות שפי' דברי הרמ"א בזה דשרי ע"י הדחה ומליחה שנית דוקא ע"ש ועיין בספר לבושי שרד אות ק"ח וק"ט שחולק עליו ומסיק דלכתחילה ידיחנו וימלחנו שנית ובדיעבד אם נתבשל בלי מליחה שנית שרי ע"ש]: +(ט) מותר למלוח בו. עיין בספר חמודי דניאל סימן יו"ד שכתב בזה צריך ליתן מלח על הבשר שיהא עב קצת ואם מלח גס מצוי אסור למלוח במלח דק אף אם נותן הרבה דראשון ראשון מהמלח שנתקרב לבשר נכנס לבשר ואינו פועל בו. עוד כתב שצריך ליזהר שע"י השחיקה נטחן מן המלח הרבה כקמח וכשמולח בכל המלח ביחד יש הרבה מן הבשר שלא בא עליו מן המלח הדק ולענין דיעבד משמע מדבריו דאף אם מלח כל הבשר במלח דק לבד ולא ריבה עד שיהא עב קצת מותר ע"ש: +(י) אפילו בדיעבד. עבה"ט ובספר ח"ד סי' ל"ו כתב במעשה שמלחו בשר במלח מעורב בגרויפין שליש או רביע שאסור כיון שנוהגים בלא"ה שיש מקום פנוי ובהצטרף לזה מקום הגרויפין יהיה הרבה פנוי ובאותו מקום נאכל מחמת מלחו וזה מעכב בדיעבד אליבה דכ"ע לכן אם לא שהה עדיין שיעור מליחה יש להדיחו ולחזור למולחו במלח יפה דאסור למלוח בעוד שהמלח ודם עליו ואם שהה שיעור מליחה ידיחנו מעט וימלחנו דאם ידיחו יפה יסתמו נקבי הפליטה ויבלע המקום שנמלח כהוגן מהמקום שלא נמלח גם ימלחנו על מקום נקי לא על אותו כלי שמלח בראשונה ע"ש: +(יא) אם לא לצורך. עיין בשו"ת רב משולם סימן ו' דאין חילוק בין אם צד הנמלח למעלה או אם הוא למטה דודאי המלח מוצץ הדם ומושכו אל המקום אשר הוא שם בין מלמטה למעלה ובין מלמעלה למטה: +(יב) בדיעבד. עבה"ט ומשמע דאם לא נתבשל אף שהודח יחזור וימלחנו ועיין בדגמ"ר שכתב דדוקא אם לא שהה רק שיעור מיל אבל אם שהה יותר מחצי שעה יש להקל אחר שכבר הודח ואין צריך להפסיד מלח ולמולחו שנית עיין שם: +(יג) לכבוד אורחים. כתב בסולת למנחה כלל ט"ו בשם ת"א מקום שהוזכר כבוד אורחים היינו כגון בעלי תורה ובעלי שם טוב ומע"ט או עני בן טובים או עשירים שראוי לכבדם שאינם עושים רעה ולא הגרועים או הקבצנים שעוברים ושבים בשביל טרף ומזון הם בכלל צדקה ע"ש. וכתב עוד דלא מקרי אורחים אלא שנתארחו בביתו אבל לא כשזימן אצלו חבירו. והוא ז"ל חולק עליו בזה וסיים דלכתחלה לא יזמין אצלו חבירו אם יודע שהוא צריך להקל בענין הדחה או מליחה אבל אם כבר זימן אצלו אז יש להקל כמו מפני שאר אורחים עכ"ד ע"ש: +(יד) במי פירות. עבה"ט ועיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' ל"ז דשם איתא בהדיא דאף בהדחה ראשונה שרי במ"פ וע"ש עוד: +(טו) בכלי שני. עבה"ט [ועיין פמ"ג לעיל סי' ס"ח בשפ"ד ס"ק כ"ו שכתב שאלה שלש קדירות רותחים כ"ר מא' עירו על רבע העוף קודם הדחה אחרונה ויש שם עוד רבע שהודח ממלחו כו' תשובה מה שמלגו ע"י עירוי גרע כו' ע"ש ועיין בספר בית יהודה שם שחולק עליו ומ"ש] בשם ט"ז מעשה באשה כו' ועיין בשער המלך פ"י מהלכות מקואות דין ו' בכללי ספיקי דרבנן כלל ז' מה שהקשה על הט"ז ועמש"ל סי' ק"י בדיני ס"ס אות ך' וכ"א. ובתשובת ש"ב הגאון מו"ה שבתי כ"ץ ז"ל כת"י כתב שהתיר במעשה שבא לפניו באשה ששכחה אם מלחה צד השני דאף הש"ך שאוסר אם נמלח מצד א' לאחר שהודח וכן בנה"כ מחמיר אם שכחה אם נמלח י"ל כה"ג מותר דשם הטעם דמעשה רב איך שכחה אבל כה"ג אדרבה מאחר שמלחה צד א' הרגל הדבר הוא עושה עכ"ד. ועיין בשו"ת תולדות יצחק סוף סימן ך' ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' י"א שנשאל באשה ששלחה לבעלה בשר לכפר ולא הזכירה בתוך הכתב אם מלחה הבשר ובישל הבעל הבשר בלא מליחה אם מותר לאכול הבשר והראה פנים לכאן ולכאן וסיים שלבו מהסס בדבר זה להתיר הבשר אם לא שנצרף איזה אומדנות המוכיחות שבודאי מלחה כגון שהשליח לא היה יכול לבוא אלא סמוך לשבת שלא היה שהות למלוח ולבשל על שבת אז אמרינן בודאי מלחה קודם ששלחה ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"ב ס"ס ס"ט שחולק על הפמ"א במ"ש כגון שהשליח לא היה יכול לבוא כו' דהא ליתא דזה אינה אומדנא דמוכח דאולי היתה כוונת המשלח למלוח זמן מה לכבוד שבת ולהטמין אותו סמוך לשבת או לצלות בשפוד ע"י מליחה קצת שא"צ שהות כ"כ ובלאו הכי כיון שהוא דבר שיכול להתברר אין צד כלל להתיר ע"י ספק ואפילו בס"ס יש להחמיר וע"ש מה שתמה עוד על הפמ"א בתשובה ההיא: +(טז) למלוח בו פעם שנית. בספר חמודי דניאל סימן ל"ט כתב דמלח של הערינ"ג שיבשו אסור למלוח בו בשר ואפילו בדיעבד יש לאסור דגרע ממלח שמלחו בו בשר כיון שנכבש מעל"ע בציר ע"ש. [ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ג סימן ס"ו אודות מים שהדיחו בו בשר ונשפך על המלח מה יעשה עם המלח ופסק שיניח להתייבש ואח"כ יוכל למלוח בו בשר להוציא דמו אבל ליתן תוך מאכל אסור ואם הוא מלח הרבה לא ישהה בתוך ביתו שלא יטעו ליתנו תוך המאכל עיין שם]: +(יז) ובחד מינייהו סגי. ז"ל סמ"ק אם יש עובד כוכבים משמש בבית ישראל ושמו הבשר בקדירה ולא ידעינן אם הדיחוה או לא נאמנין במס"ח לפ"ת וכ"ש אם יודעים בטיב יהודים ואם יש נער או נערה יודעים בטיב הדחה או יוצא ונכנס מותר משום דמרתתי כו' עכ"ל ונדחקו כל גדולי אחרונים בלשונו כמ"ש בט"ז. ועיין בתשובת נו"ב חלק אה"ע סוף סימן ל"א שכתב לפרש דברי הסמ"ק בטוב טעם דזה ברור שהעובד כוכבים נאמן באיסור דרבנן במקום שרגלים לדבר אף אם אינו מסל"ת וראיה לדבר ממ"ש לקמן סימן קפ"ז ס"ח שאם ניכר שהועילו הרפואות יש לסמוך אף על עובד כוכבים אף שאינו מסל"ת ושם איסור דרבנן הוא וכיון שכן הרי כאן דם שמלחו הוא דרבנן והנה אם הוא יודע מנהגן של ישראל מקרי רגלים לדבר לעשות כמנהג כיון שהוא משמש בבית ישראל וא"כ ג' חלוקים בדבר שאם מסל"ת אף שא"י מנהגן ולא הוי רגלים לדבר נאמן מטעם מסל"ת ואם הוא יודע מנהגן הוי רגלים לדבר ונאמן אף אם אינו מסל"ת ואפשר דמעלה דרגלים לדבר עם עדוא עובד כוכבים אף שאינו מסל"ת עדיף ממסל"ת היכא דאין רגלים לדבר ולכך כתב הסמ"ק לשון וכ"ש. והיכא שיש תינוק בן דעת יוצא ונכנס והעובד כוכבים יודע מנהגן מותר וא"צ אפילו שיאמר העובד כוכבים כלל שהדיחו ובלא אמירה דיליה אמרינן מסתמא מטעם מרתת דבודאי הדיחו משא"כ אם אין ישראל יוצא ונכנס אף שיודע מנהגן מ"מ לא מישתרי מסתמא רק אם אומר בפירוש שהדיחו אף אם אינו מסל"ת. ובזה מתפרש לשון הסמ"ק היטב עכ"ד ע"ש. +(יח) שנתבשל. בגיו"ד של אא"ז הרב ז"ל מצא כתב אגודה אומר ר' דמותר לבשל בשר בלי מליחה בחמי טבריא. [שם בש"ע צריך שיהיה בתבשיל ששים. עיין בספר בר"י שהביא בשם גדול אחד דהיינו באם נתנו הבשר במים שאינם רותחים אבל אם נתנו אותו במים רותחים הוי חליטה ומותר בדיעבד בלא ס' כמבואר לקמן סימן ע"ג ס"ב כו' והוא ז"ל שקיל וטרי קצת ומסיים דאם ברור הדבר שהיו המים רותחים מאד ויש דוחק כגון שהוא ער"ש יש להקל ע"ש ועש"ך שם סק"י וצ"ע]: +(יט) אותו בשר. עיין בתשובת שמש צדקה חיו"ד סימן ל"א בשומן שלא נמלח שנתבשל אם צריך לשער ג"כ נגד כל השומן או לא מאחר שאין דם כ"כ בשומן ע"ש ונראה דאישתמיטתיה דברי הת"ח וש"ך לקמן סימן ע"ה סק"ח דמבואר שם דצריך ס' נגד כל השומן ע"ש: +(כ) כנגדו. עבה"ט ומ"ש בשם הר"ש הלוי ז"ל ועיין בזה בתשובת מעיל שמואל סימן י"א שחולק על הוראת הר"ש הלוי ז"ל ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סי' ל"ח בהג"ה מבן המחבר שדחה דבריו והעלה כדעת הר"ש הלוי ז"ל. +(כא) בשר ששהה. עי' בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל לקמן סימן ע"ה סק"ה שכתב בשם תשובת שבו"י להקל בשומן אווזות שלא הודח תוך ג"י ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן כ"ה שחלק על השבו"י בזה שהתיר את האסור וכתב דאף לדעת השבו"י דוקא בשומן שהופשט אבל אם השומן לא הופשט עדיין מעל האווז גם הוא מודה שאפילו השומן אסור לבשל ומי שהורה להתיר אפילו השומן לחוד ראוי לגעור בו בנזיפה ואם כבר נעשה מעשה והפשיט השומן ובשלו אסורים הכלים וכל התערובת ע"ש גם בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן מ"ד חולק על השבו"י בזה. ועיין בספר ח"ד שכתב ג"כ דבשומן הדין כמו בבשר אלא שכתב דיש להתיר ע"י בישול במים בששים אחר המליחה כיון דבהפ"מ סמכינן אמחבר בסעיף י"א והמים שבלעו איסור ישפכו ואין זה מבטל איסור מטעם שיחזור ויבלע השומן מהמים אין זה ביטול איסור דהבליעה בא אחר הביטול ועוד דכוונתנו להתיך. השומן דמיא קצת לסימן פ"ד ס"ג אבל לערבו בשומן אחר עד ששים נראה דאסור עכ"ד (ונראה דבאופן זה אף בבשר שרי מיהו לטעם השני שכתב הח"ד דלא הוי מבטל איסור דאין כוונתנו אלא להתיך השומן אפשר דבבשר אסור מטעם שכתב הט"ז בסימן קל"ז סק"ד דלא שרי באין כוונתו לכך אלא היכא שאי אפשר בענין אחר עיין שם וה"נ בבשר אפשר בצליה אבל בשומן א"א בענין אחר דבצלי השומן כלה) ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ל"ח שהוא ז"ל העלה להקל בזה בהפ"מ והיינו דמתחלה ימלח השומן כדינו ואחר המליחה והדחה יערב בשאר שומן שנמלח והודח כדינו ע"ש טעמו: +(כב) ששהה ג' ימים. עיין בתשובת ברית אברהם חלק יו"ד סימן כ"ט ע"ד עוף השוהה למות אחר שחיטה כמה שעות ונשתהה ג"י בלי מליחה מאיזה זמן מונין השלשה ימים אם משעת שחיטה או משעה שתצא נפשה כתב מתחלה לחלק לענין הבני מעים דהוי כמנחי בדיקולא וראוי למחשב הג' ימים משעת שחיטה משא"כ שאר הבשר והאריך בזה והעלה להקל גם בב"מ דיש לחשוב משעה שתצא נפשה ע"ש. וצ"ע לדינא אם נשרה במים וכשלקחוהו מהמים היה לח כמו ב' וג' שעות עד שהיו המים נוטפים ונשתהה ג"י מאיזה מן מנינן אם משעה שלקחו מהמים או מעת שכלה כל לחלוחית המים ונראה להקל: +(כג) נתייבש דמו בתוכו. עיין בתשובת שמש צדקה ח' יו"ד סימן ל"ז. +(כד) ואחר שצלאו. עבה"ט סוף ס"ק מ"ג בשם קובץ ישן. ועיין בתשובת מעיל צדקה סימן י"ב שכתב שאין לסמוך ע"ז אפילו בהפ"מ ע"ש היטב. ועיין בתשובת תשואת חן סי' כ"א מ"ש בזה: +(כה) לא יבשלנו. עיין בספר חמודי דניאל סימן ז' דאף אם רוצים לצלותו בקדירה ביובש אסור ע"ש. (ועיין בתשובת רדב"ז ח"א סימן קל"ח שדעתו דהא דאסור לבשל אחר הצליה דוקא אם יתנו בקדירה בעוד שיהיו המים פושרים דאז מרככין אותו אבל אם ישליכו אותו במים רותחים מותר ע"ש. ונראה דלעת הצורך כגון בלילי פסחים שאין אוכלין צלי רק צלי ואח"כ בישלו אוכלין כמו שמבואר בא"ח סימן תע"ו יש לסמוך ע"ז בפשיטות. ועיין בה"ט מ"ש בשם רש"ל וט"ז והנה בנה"כ גמגם על סברת רש"ל דמ"מ הבשר פולט מעט מעט ועל דין הא' של הט"ז באם מלח עם שאר בשר שנמלח להוציא דמו. מצדד בנקה"כ להתיר בזה דעכ"פ יוצא קצת דם ואמרינן לגבי דם שבלע כבולעו כ"פ ע"ש ועיין בתשובת בית אפרים ח' יו"ד סי' כ"ז במעשה שנמלח בשר ששהה ג' ימים עם בשר עוף יחד ואחר מליחה והדחה כבשו אותם בחבית ומלחו אותן יחד כדרך שמולחין לקיום ונכבש כך כמה ימים וכתב דיש לאסור הכל אפילו מה שחוץ לציר חדא דהא הט"ז כתב בשם רש"ל דבלא שהה שיעור כבישה מתיר מטעם ממ"נ וא"כ הכא דשהה ש"כ נאסר ואף דביש"ש מבואר שאם הודח אחר המליחה הראשונה אין לאסור אפילו שהה ש"כ מ"מ הרי כאן היה כבוש מעל"ע דאפילו במים ה"ה כמבושל וא"כ נאסר מה שבתוך הציר ואוסר הכל אח"כ ועוד דהכא בין להט"ז ובין להש"ך בנה"כ אין מקום להקל בזה דהא להט"ז נאסר מתחלה הבשר ששהה שבלע דם משאר הבשר ואף שנה"כ צידד להקל הלא לדעתו נאסר מטעם שנמלח אח"כ בכלי שאינו מנוקב ולית לן למינקט קולי דתרווייהו עכ"ת דבריו ע"ש באריכות. ועיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ע"ה במעשה שבשלו בשר שנמלח והודח ואח"כ נתוודע ששהה ג' ימים בלי מליחה וזה נודע אחר ששהו הכלים מעל"ע הנה אם הכלים יש להם תקנה בהגעלה אסורים בלא הגעלה דהוי דבר שיש לו מתירין אולם אם הם כ"ח שאין תקנה בהגעלה המורה להתיר הכלים אין מזניחים אותו ומ"מ לא הייתי מורה להתיר כיון דהספק על הבשר ולא על הכלים ע"ש. ועיין בתשובת עבודת הגרשוני סוף סימן ט"ו: +(כו) בשר ג"י. עיין בספר חמודי דניאל סימן ל"ד שכתב דכבד וכחל מותר להשהות דודאי יצלנו אע"ג דהכבד מבשלים אחר צלי וניחוש שמא יבשלנו אחר צלי מ"מ כל מידי דבדיעבד מותר לא חיישינן שמא ישכח ע"ש: +(כז) שמא יבשלו. עיין בספר חמודי דניאל סי' ח' באם שהה ג"י בשוגג אי מחוייב לאכול תיכף. ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סי' ל"ח ול"ט. ועיין לעיל סי' כ"ג בש"ך ס"ק י"ט ובסי' נ"ז ס"ק מ"ז ובט"ז סימן פ"ו ס"ק ט"ז ודו"ק ועיין פמ"ג: +(כח) שרו אותו במים. עיין במנחת יעקב כלל ד' אות ה' שכתב בשם חמיו הגאון מהר"ש ז"ל באווזים שלימים שהודחו תוך ג' ימים בעודן שלימים עם העור והורה להפשיט העור של אווז ולבשלה והשאר יצלה דהדחת העור לא שייכא לבשר והוא ז"ל כתב ע"ז דבשבת דף ק"ח משמע דעור אית ביה נקבים ועולה ג"כ לבשר ע"ש. לע"ד צ"ע דהרי בתשובת נו"ב תניינא ח' יו"ד סי' י"ב כתב לגבי הא דעור מגין דאין הנוצה נוקב העור מעבר לעבר אלא לענין תפילין שצריך עיבוד ולגרור הרבה מצד פנימי והנשאר לאחר הגרירה אית ביה ניקבי ע"ש וא"כ הכא כיון דאין העור מנוקב מעל"ע אין ההדחה מועיל לבשר. איברא דדברי הנו"ב צל"ע דהרי בחולין ד' קי"ט מבואר דנימא חלחולי מחלחל מעבר לעבר כמ"ש רש"י שם ומכ"ש בשר עוף. שוב ראיתי בתשובה הנ"ל חלק או"ח סוס"י כ"ז שכתב אם שרו אווזות שלמים שלא נפתחו כלל אם יועיל תוך ג"י דעתי להקל ואף שביארתי במקום אחר דהנקבים שבעור אינם שולטים מעבר לעבר מ"מ נתרכך מעל"ע ע"י שריית המים ומותר אח"כ ע"י מליחה וכן אם שטף מים בשפע ושפשף היטב בידיו ג"כ מותר כל הבשר רק האיברים פנימים צריכים צלי ובדיעבד לצורך גדול אפילו לא שרו רק שטף עליהם מים ע"ש. [ועיין בתשובת ח"ס חלק ששי סימן ס"א שכתב ע"ד עופות בנוצתן שהורה א' שצריך להסיר הנוצות לפני שרייתן קודם מליחה יפה הורה ולא דמי לטלפי רגלי הבהמה כו' ואם עבר ושראם בנוצותם ואח"כ שהו ולא נמלחו ג"י מעל"ע משעת שחיטה אם היו מונחים בכלי מים או אפילו בנחל שוטף וראשי העופות היו למעלה באופן ששבולת הנהר עבר ע"ג ראשן נ"ל פשוט שהנוצות עכבו מלהכנים המים לגופם ונאסרו מפני חומרת הגאונים שהרי אפילו להקל כ' הרשב"א דאם נמלגו ברותחין כו' וכמ"ש גם בש"ע סימן ס"ח ס"י אמנם אם היו בשבולת הנהר ועברו המים במקום רגלי העוף יש להסתפק ולומר שמועיל שא"א שלא ישפכו המים בין הנוצות ונגעו אל גוף העופות ונתרכך הבשר ע"י המים ולדינא צריך תלמוד גם בזה עכ"ד ע"ש]. ועיין פמ"ג בשפ"ד ס"ק נ"ג שכתב דאם היה הבשר מלא קרח ששראו תוך שלשה ימים שאסור אף דיעבד כי ידוע שהשריה תוך ג' ימים הוא לרכך ובזמן שהוא נקרש כאבן קשה הוא ואין פועל השריה כלום וכן במי פירות אפשר להחמיר ע"ש: +(כט) שלשה ימים. עיין באר היטב של הרב מהרי"ט ז"ל מה שכתב בשם המג"א שאם חל יום ג' בשבת אסור להדיחו אפילו ע"י עובד כוכבים ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק א"ח סימן כ"ז שכתב דאווזות פטומות שעיקרם בשביל השומן ובצלי השומן כלה ואיכא פסידא שרי ע"י עובד כוכבים ולא מיבעיא אווזות דרכיך וחזי לאומצא אלא אפילו בשר בהמה אם אינו ראוי כ"כ לצלי כבישול שרי ע"י עובד כוכבים ואם אי אפשר בעובד כוכבים מותר בעצמו ובפרט אם בלא"ה צריך לרחוץ ידיו. וע"ש בסימן צ"ב שכתב דאם חל יום הג' בי"ט שרי בכל ענין אפילו ע"י עצמו: +(ל) פחות חצי שעה. בספר לוית חן פרשת אחרי מות כתב דלמאי דאמרינן פ"ק דפסחים לר"י אדם טועה ג' שעות א"כ אין להשהות רק ג"י פחות שלש שעות כו' עיין שם. ולע"ד חומרא יתירה היא דודאי דוקא באיסור דאורייתא חיישינן כדמוכח בפסחים דף י"ב דאמר שם גזירה משום יום המעונן ע"ש ולא קאמר שמא יטעה בין ה' לו' (עיין ברמב"ם פ"א מהלכות חמץ דין י"ג ובלח"מ שם) ומכ"ש. הכא דלא הוי אלא חומרת הגאונים ואין להחמיר בדינים אלו כמ"ש הש"ך ס"ק נ"ג. ועוד אפשר לומר דזה דמי למ"ש מהרש"ל שם על דברי התוספות ד"ה לר' מאיר דבהמשך הזמן לא חיישינן שיטעו כגון אם אומר ה' שעות עמנו הייתם לא אמרינן שמא טעה ולא היה אלא ד' דאין זה ענין כלל לטעות דאיזה שעה ע"ש א"כ ה"ה כאן י"ל כן: +(לא) בטלה ברוב. עבה"ט מ"ש דלא הוי דשיל"מ הואיל ולצלי לא נאסר מעולם ועמ"ש לקמן סימן ק"ב סק"ח מזה. ומה שהקשה הבה"ט בלא מליחה. עיין בשו"ת תולדות יצחק סימן נ"ב שכתב דאפשר דמיירי שהיה: +(לב) בנתבשל ואז אותה החתיכה אינה אסורה אלא מצד חומרא כמש"ל סעיף י"א להכי בטילה ברוב ובזה מתורץ מה שהקשה הש"ך ס"ק נ"ז ושוב העלה להלכה כדמשמע מפשט דברי הרמ"א דאף אם לא היה מתחלה ששים ונאסרה מצד הדין אפילו הכי בטילה ברוב ע"ש: +(לג) שגנשרה במים. עיין בתשובת שב יעקב סימן כ"ז שהעלה דהא דכבוש כמבושל דווקא בנשתהה במים אחדים מעל"ע אבל אם שהה כ"ג שעות במים בכלי אחד ואח"כ הסירוהו משם ונתנו לכלי אחר מלא מים ושהה שם עוד שעה לא מקרי כבוש ע"ש ועיין במנחת יעקב כלל כ"ד ס"ק ב' שכתב ג"כ הכי בשם ח"ז הגאון מהר"ש שפירא ע"ש. [ והביאו הפמ"ג במשבצות ר"ס ק"ה וכ"כ בנה"כ לקמן סימן קל"ה סעיף י"ב הובא בבה"ט שם ס"ק כ"א דכבוש לא הוי במע"ל בסירוג ע"ש. וכ"כ בתשובת ח"ס ס"ס פ"א הובא לקמן סימן פ"ז ס"ק י"ח ע"ש ועיין בספר עיקרי דינים סי' ז' אות י"ט שרב אחד אמר שקבלה בידו משם הרמ"ף דאף אם לא הסירוהו רק שנענעו הכלי בתוך מעל"ע אין בו דין כבוש ואח"כ חזר בו וביטל קבלתו ע"ש] ונראה קצת דלפ"ז אם נפל בשר שלא נמלח לנהר ונשתהה שם כ"ד שעות והוא באופן דלית ביה משום בשר שנתעלם מן העין כמבואר לעיל סימן ס"ג שרי אף לקדירה ואף לדעת הש"ך בס"ק ס"א דגם אם יש במים ס' אסור אף לקדרה מ"מ הכא בנהר לא מקרי כבוש כלל דקמא קמא אזדא ליה ודינו כמימות מחולפים כמ"ש המג"א בסימן ד' סק"י לגבי נט"י שחרית דבעי ג"פ דבנהר די בפ"א מטעם זה ע"ש: +(לד) מעת לעת. ע"ל ס"ק כ"ט ולחילוק הראשון שם אולי יש להחמיר כאן דהכא יש חשש איסור דאורייתא דדם כבוש אסור מה"ת כמ"ש הפמ"ג בפתיחה ולסברא הב' כ"ש כאן אין להחמיר: +(לה) בדבר רותח. עבה"ט ועיין פמ"ג במשבצות לקמן סוף סי' צ"ג שכתב בשם חכם אחד דהא דקיי"ל יש מליחה לכלים להבליע ונאסר הכלי דווקא בכלי חרם חדש או שאר כליסם אבל כלי חרס ישן דכבר שבע לבלוע לא דהא כתב הט"ז שם לענין כבוש דאינו בולע אא"כ מפליט שלו וא"כ במליחה דאין מליחה לכניס להפליט א"א לבלוע ולא נאסר הכלי והוא ז"ל כתב שאין להקל ע"ש ולפמ"ש שם בשם תשובת חו"י פשיטא שאין להקל: +(לו) שנראה ציר בכלי. בספר חמודי דניאל סימן ל"ח כתב אפשר דזה דווקא בתחלת מליחה כ"ז שלא נראה ציר בכלי לא פעל המלח עדיין בבשר כלום אבל באמצע מליחה פולטת מיד מעט מטט ואם הושם בכלי שא"מ או נפל על הקרקע נאסר מיד דהדם פירש ממקום למקום וצ"ע: +(לז) והמנהג כסברא ראשונה. עיין בתשו' רדב"ז החדשות סימן ל"ג: +(לח) והכלי שנפל. עבה"ט מ"ש ומיירי כו' או שהוא כלי חרס והוא מדברי הש"ך ועיין פמ"ג שפירש דאם הוא כלי חרס נאסר כולו ומעשה שמלחו בשר ונטף ציר על הכ"ח בחוץ והיה ע"ש וא"א להכין אחרת והתיר ע"י גרידה היטב דכיון שנפל בחוץ הוי ככלי מנוקב דשריק ודוקא לכבוד שבת ודעת המנ"י דאף כ"ח אין אוסר רק כ"ק ע"ש ועיין בתשובת פרי תבואה סימן כ"ג שהשיג על הפמ"ג ודעתו כהמנ"י דלעולם סגי בקליפה ומפרש דברי הש"ך במ"ש או שהוא כ"ח ר"ל דא"א לקלפה וכתב שם בדבר מעשה שנטף ציר מליחה על קנקן של פורצ"לין אצל אוזן הכלי דא"צ אפילו קליפה כיון שנפל במקום גבוה דבכל זמן שיגיעו החמין נגד מקום הטיפה יהיה ס' נגד הטפה וכדלקמן סוף סימן צ"ט ואף הט"ז שם מודה אם הוא אחר מעל"ע ואפילו את"ל דקנקן זה לא הוי כדבר שדרכו להשתמש לעולם בשפע יש להתיר מטעם אחר דלעולם לא יבא לידי פ"ט כיון שאין דרך להשתמש בקנקן זה אצל האש רק ע"י עירוי שמערין לתוכה קאווע רותחת ובליעת האיסור הוא חוץ לכלי וכח העירוי אינו פועל להפליט דרך דופן הכלי מעבר השני א"כ דמיא לקדרה גדולה ובפרט כיון שהיה הציר אחר שיעור מליחה יש לצרף דעת רש"י דס"ל דאז מיחשב צונן ע"ש באריכות: +(לט) נחשב כרותח. עבה"ט וע' בספר תפארת למשה שכתב דאם שהה שיעור כבישה כדי שיתן על האור ויתחיל להרתיח גם להש"ד אסור אף באינו מלוכלך: +

סימן ע

+(א) ואם לא ניטלו קשקשיהם. [עבה"ט מ"ש דאין סכנה במליחה. עפמ"ג בשפ"ד ס"ק ט"ז שהביא שהמ"י כלל כ' הניח בצ"ע בכבש בשר עם דגים מעל"ע אם היא סכנה ע"ש ועי' בספר בית יהודא שהביא ראיה דגם בכבוש אין סכנה ע"ש]: +(ב) נוהגין לאוסרו. עבה"ט מ"ש וה"ה כו' ועיין בתשובת צמח צדק סימן ח' שנשאל על דין זה והשיב להיתר במקום הפסד מרובה דהך סברא שע"י הדחה נסתמו נקבי הפליטה לא קיים לן שפיר ומאן דמקיל בזה אפילו שלא בהפ"מ ע"י שיחזור וימלחנו לא הפסיד ע"ש ועי' בתשובת משאת בנימין סימן נ"ג שמקיל ג"כ בזה וכ"כ בס' מנחת יעקב כלל י' ס"ק י"ד בשם ספר תמים דעים ע"ש. ועיין בתשובת מהר"י הלוי אחי הט"ז סימן ל"ה: +(ג) יום שלם. עבה"ט בשם ש"ך וט"ז ועי' בתשובת נו"ב תניינא ח' יו"ד סימן מ"ב שדעתו דאם הבשר נמלח ולא שהתה שיעור מליחה יש לאסור כדברי הט"ז אפילו בהפ"מ לחלוטין אבל אם לא נמלחה כלל באין הפ"מ יש לאסור אבל בהפ"מ או לכבוד שבת יש להתיר לצלי דבזה יש עוד סיוע מדברי המחבר בסימן ס"ט סט"ז דאין כבוש אוסר לצלי ע"ש: +(ד) שלמעלה מן הציר שרי. עבה"ט סוף ס"ק ל"ה שכתב דאנן לא קי"ל כן אלא הכל אסור. ובמח"כ שגה בזה והבין דמ"ש הש"ך סוף ס"ק מ"ו אבל לדידן דקיי"ל כל מליחה בס' פשיטא דנאסר מיד הכל ר"ל אפילו מה שלמעלה מהציר ובאמת הש"ך לא דייק בתיבת הכל אלא לומר דלא כ"ק לחוד נאסר רק הכל מה שבתוך הציר אבל מה שלמעלה מהציר בודאי מותר ואפילו זה שבתוך הציר שמן אינו אוסר שלמעלה מהציר רק כ"ק כמבואר בש"ך ס"ק הקודם ובכמה דוכתי שוב מצאתי בתשובת פרי תבואה סי' י"ח בהגה שהשיג עליו בזה. +(ה) מיהו מה שבתוך הציר. [עי' ש"ך ס"ק מ"ו ועי' בתשו' משכנות יעקב סימן כ"ד מ"ש בזה: +(ו) ציר מעורב עם מים. עי' בת"ח כלל ו' סימן יו"ד בדין בשר שנמלח ונפל למים שנתאדמו מפני שהדיחו בהם בשר ואין ס' במים נגד הדם יש אוסרין ואין נוהגין כן אלא מותר בדיעבד ותלה הטעם לפי שהמים מבטלים כח הציר ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא ח' יו"ד סימן מ"א שפקפק ע"ז דשאני ציר המתערב עם המים תיכף ובטל כחו אבל הבשר אינו מתערב עם המים ואינו מצטנן וראיה מסימן צ"א ס"ה בהגה ב' דלא אמרינן שדבר הצלול מצנן המליח והאריך בזה ומחלק בין בב"ח לענין דם והעלה לדינא ג"כ דיש להקל בין אם הוא תוך שיעור מליחתו ע"י מליחה שנית ובין אחר שיעור מליחתו ג"כ יש להתיר ומי שלבו נוקפו בזה עב"פ יתיר ע"י מליחה שנית ואף שכאן י"ל נסתמו נקבי הפליטה מכל מקום הרי הצ"צ בסימן ח' (הבאתיו לעיל) חולק על דין זה שעל ידי הדחה נסתמו נקבי הפליטה וראוי לסמוך עליו בנדון זה רק יזהר שימלחנו בפני עצמו ולא עם שאר בשר ע"ש: +(ז) מועטים. עבה"ט בשם ש"ך דעכ"פ בעינן שיהיו מרובים מהציר ועיין במג"א סימן תמ"ז ס"ק ל"ט שכתב דמלשון רמ"א משמע אפילו אין המים מרובים ועי' בתשובת פר"ת סימן י"ח בהגה שכתב עליו דלא עיין לקמן סימן קכ"ב ס"ג בדברי הרמ"א עיין שם: +

סימן עא

+(א) חותכו לשנים. עט"ז וש"ך דזהו למצוה מן המובחר ועי' בתשובת בית יעקב סימן למ"ד שכתב דנ"ל דמצד הדין צריך לחתוך הראש לשנים ואם לא חתכו ומלחו אסור אף שהרשב"א כתב הטעם משום המוח ומדמה לה לחתיכה עבה מ"מ נראה דאיכא טעמא אחרינא במילתא דיש מקומות בראש שהוא חלול בפנים כו' לכן לא דמי לחתיכה עבה ולא גרע מן הריאה שצריך לפתוח הקנוקנות שבה כו' הלכך בנ"ד יש לאסור אפילו בדיעבד כדין בשר שנמלח רק מצד אחד עכ"ד. ולע"ד לא נהירא כי מ"ש הבי"ע לכן לא דמי לחתיכה עבה ליתא דהרי בסימן ע"ב בלב קורעו לאחר מליחה אף שהוא חלול בפנים ועי' במנחת יעקב כלל ט"ו ס"ק מ"ה ומ"ש הבי"ע דלא גרע מהריאה תמיהני דאדרבה משם מוכח איפכא דהרי בסי' ע"ב סעיף ד' מבואר דמדינא א"צ לפתוח הקנוקנות אלא ממנהגא ע"ש [ והגם שמדברי הט"ז לעיל סימן ס"ט ס"ק י"ג משמע דיש ליזהר מדינא כבר השיג עליו במנ"י שם ועפמ"ג שם]: +

סימן עב

+(א) שיהא ס' כנגד הלב. עי' בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן כ"ה ע"ד עוף שצלאו תוך בעקי"ן ונמצא בו לב אם יש להחמיר ולומר שהרוטב לא הגיע למעלה ובעינן ששים באותו חלק שבתוך הרוטב וכתב שהוא מורה להקל ולא מטעם זה לחוד דקיי"ל כר"י בחתיכה שמקצתה תוך הרוטב אלא גם מטעם אחר דאולי לא הגיע הרוטב אפילו לכסות עובי אותו צד העוף שלמעלה ונשאר הלב כולו למעלה מהרוטב ואז ממ"נ אם אתה רוצה לאסור העוף מחמת הלב ולומר שאף בלא רוטב כו' ולכל היותר אין להחמיר יותר מכדי נטילה ולומר שהרוטב לא עלה למעלה מעובי הצלע והיה הלב דבוק בלא רוטב ואסור רק כדי נטילה וגם בזה יש מקום להקל דהא כתב הש"ך בסימן צ"ב סק"ג בשם הר"ן דחתיכה שבקדרה מתפשט בכולה אף בלא רוטב ואף דהש"ך כתב שם דדוקא בדבר צלול היינו כשאין האיסור דבוק ממש עכ"ד ועי' בשו"ת פני אריה סי' צ"ט שנשאל על ענין כזה רק בעובדא דידיה היה ידוע שמקצת העוף תוך הרוטב והלב מונח באותו מקצת ומקצת העוף היה חוץ לאבן וכתב מתחלה דאע"ג דכחוש הוא. הרוטב מפעפעתו ומבליעתו בכל העוף בשוה אף במה שחוץ לקדירה ומצטרף כל העוף לבטל הלב ושוב חזר בו מהוראה זו והעלה דאין המקצת שחוץ לקדרה מצטרף לבטל וכתב שגם על המקצת שבתוך הקדרה אלא שהוא חוץ לרוטב יש ג"כ לדון הרבה אם מצטרף לבטל האיסור המונח בתוך הרוטב ע"ש ולדברי הנו"ב הנ"ל גם בזה יש להקל מטעם דקיי"ל כר"י וגם מטעם האחרון ואף דכאן היה מקצת חוץ לאגן נראה דלא שנא (וכעת אין הספר פני אריה לפני) ועי' עוד בתשובת שער אפרים סי' נ"ט הביאו הבאר היטב בסימן זה ס"ק י"א: +

סימן עג

+(א) וצולהו. עי' בשו"ת הר הכרמל חיו"ד סימן י"ד באמצע התשובה שכתב דנוהגין היתר לצלות כבד בתוך התנור האופה בשעה שבוער רחוק מהאש ואין חוששין לא משום שנתבשל הכבד בדם הזב תחתיו ולא להכשיר מקום זה בתנור והכל מטעם לפי שהאש שואבו ואין מניחו להבליע ומכלהו ומייבשו עכ"ד ולע"ד היתר זה קלוש מאד. ומכלהו ומייבשו לא שייך אלא בדבר מועט כגון טיפה כמ"ש לקמן סימן צ"ב סעיף ו' והכא עינינו רואות שפולט דם הרבה בב"א. שוב ראיתי בצל"ח בפסחים ר"פ כיצד צולין שכתב שכמה פעמים בא לידו שאלה הנ"ל ואסר וכתב ג"כ הטעם כי אין מקום לדם לזוב ודמו כפולטו אח"כ נבלע בתוכו כו' וכתב עוד שנלמד מדין האסכלא שס שגם בדבר שהוחם באור טבעו להוציא דם וא"כ אם הסיק התנור וגרף כל הגחלים ותלה באויר התנור הכבד או בשר לצלות באופן שאינו נוגע למטה בחרסו של תנור שפיר מקרי צלי ושרי ושוב פקפק גם ע"ז ועי' בט"ז לעיל סימן ס"ה שכתב דמותר לצלות כבד על הנייר והביא ראייה מדמותר לצלות המוח בקרומו על האש ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח' א' סימן פ"ד ובתשובת הגאון בעל נו"ב ז"ל שם שהשיגו על הט"ז גם בספר בינת אדם שער או"ה סימן מ"א פסק לאסור אף בדיעבד ע"ש: +(ב) נוטל הסמפונות. עי' בתשובות נו"ב תניינא ח' יו"ד סימן מ"ם: +(ג) צלאו עם בשר. עי' תשובת הר הכרמל ח' יו"ד סימן י"ד שכתב בכבד שצלאוהו ע"ג גחלים על הכירה ונגע בשעת הצליה בקצה א' בקדרה כ"ח של תבשיל רותח העומד שם אצל האש ואין ס' בקדרה נגד הכבד דהכל אסור הקדרה והתבשיל שבתוכה אך אם הקדרה היתה ריקנית י"ל אפילו בשל חרס שרי דאמרינן כבולעו כך פולטו ע"ש הרבה טעמים לזה ויש נ"מ בין הטעמים שלו לענין אם הקדרה היתה כלי מתכות וכן אם הקדרה צוננת וגם יש חילוק בין אם מיד שהניחו הכבד על האש נגע בקדרה לאם נגע אח"כ ע"ש היטב: +(ד) שלא למלוח. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש לענין כבד שנשרה במים מעת לעת ועיין בתשובת חו"י סכ"ז שדעתו לאסור ע"ש ובתשובת מקום שמואל סכ"ט האריך בזה והעלה להתיר ועי' בתשובת מעיל צדקה סימן ל"ה שחולק ג"כ על האחרונים האוסרים והעלה כדעת הפר"ח להתיר אמנם אם לא הדיח הכבד מתחלה ואין במים ס' נגד הדם בעין שעליו יש לאוסרו אבל אם הודח מתחלה או שיש ס' נגד אותו הדם לבד יש לסמוך להקל והכלי שבו נכבש יש לאסור אם אין ס' במים נגד כל הכבד ע"ש: +(ה) עם בשר. עיין בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תרפ"ט שכתב דכבד שנמלח עם בני מעים דאיכא תרתי לריעותא חדא דכבד מרובה בדמים ותו דאין מחזיקין דם בבני מעיים יש לחוש ולאסור הבני מעיים ע"ש: +(ו) נעשה העוף חתיכת נבלה. [ע' בתשובת שבו"י ח"ג סי' ס"ב במעשה בסעודה גדולה של נישואין שבשלו הרבה קדירות עם תרנגולים ובשר הרבה ומצאו תוך תרנגולת אחת הכבד והלב מחובר וידעו באיזה קדרה שבשלו זאת התרנגולת אך לא ידעו שאר התרנגולים ובשר איזה נתבשל עם תרנגולת זאת והשיב דזה ודאי אם בצירוף יחד כל הבשר והתרנגולים יש ששים נגד זאת התרנגולת פשיטא דהכל מותר במקום הפסד כיון דכל מה שנכנם בספק מצטרף לבטל כדאיתא בש"ע סי' קי"א ס"ז אלא אפילו ליכא ס' נגד התרנגולת שהלב והכבד דבוק בו אין לאסור רק אותו תרנגולת במקום הפ"מ וסעודת מצוה כיון דהא דחתיכה נ"נ בשאר איסורים הוא רק מדרבנן גם איסור דם הכבד והלב שבשלו הוא רק מדרבנן גם נתבטל חד בתרי בקדרות. אין להחמיר כלל עכ"ד וצ"ע בזה אמנם היכא שסילקו זאת התרנגולת מהקדרה קודם שנודע או דנצטנן הקדרה קודם שנודע יש לסמוך להקל] עמ"ש לקמן סי' צ"ט סק"ו בשם רבינו עקיבא איגר: +

סימן עד

+(א) כשאר בשר. עבה"ט מ"ש לענין טחול שנצלה בלא ניקור. ועי' מ"ש בזה לעיל סי' מ"ג ס"ק ד' בשם תשובת הלק"ט ושבו"י: +

סימן עה

+(א) ויש חולקים בכרס. עי' בתשובת רדב"ז ח"א סי' קצ"ד שדעתו נוטה לדעת המקילים דכרס אין מחזיקין בו דם ע"ש: +(ב) צריכים מליחה. וכתב מנ"י כלל ע' בשם מהרי"ל ואו"ה דצריכים ג"כ שריה כשאר בשר ע"ש: +(ג) נוהגין למלחה. ע' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ק"ב שכתב דאם הביצה נולדה כדרכה אף שהקליפה רכה א"צ למלחה אף מצד המנהג דאם איתא דאיכא למיחש משום דם תיתסר לגמרי משום אבר מ"ה דלא כמורה אחד שטעה בזה ע"ש: +(ד) ובדיעבד מותר. ע' בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תרפ"ט הבאתיו לעיל סי' ע"ג ס"ק ה'. ועי' במנחת יעקב כלל ט"ו ס"ק ט' בשם ח"ז הגאון מהר"ש ז"ל בעוף שנמלח עם זפק ונתבשל שטריפה עד שיהיה ס' נגד המאכל שבזפק מטעם דהמאכל בלע דם במליחה ואין לו לפלוט דם של עצמו ולא פלט דם שבלע ע"ש ועי' בתשובת כנסת יחזקאל סי' כ"ח שחולק עליו ופסק דשרי ויסוד ההיתר שלו דאמרינן קרמא מפסיק וכמו בכוליא שצלאו בחלבו ע"ש ואין דבריו מוכרחים ומ"מ נראה ברור דאף להמנ"י דלא מהני בזה הא דקרמא מפסיק מ"מ לא אמרינן בזה איסור דבוק שאם לא היה בעוף גופיה ס' יצטרך ס' נגד כל העוף אלא כל הקדירה מצטרף לבטל המאכל שבזפק דלענין זה מהני עכ"פ הקרום שאין העוף ממהר לבלוע טפי משאר דברים שבקדרה וכמ"ש הש"ך בסי' כ"ב סק"ח גבי ורידין כן ע"ש והוא פשוט וע' עוד במנ"י שם בענין קורקבן שנמלח עם הפירשא: +

סימן עו

+(א) לאכילה. עבה"ט מ"ש ואם רוצה כו'. ועי' בתשובת תשואות חן סי' כ"ב מ"ש בזה: +(ב) שיצילה עד שיהא. עי' בתשובת גבעת שאול סי' ב' שכתב דבשר ששהה ג' ימים בלא מליחה אסור לקבל השומן אף אחר חצי צלייתו מיהו בדיעבד שרי דהא אוף בבישול גמור שרי בדיעבד כמ"ש בסי' ס"ט סעי' י"ב ע"ש ועי' בתשובת אדני פז סי' י"ח: +

סימן עט

+(א) בשר אדם. עי' פר"ח וע' בתשו' יד אליהו סי' מ"ה ועי' בתשו' הרשב"ש סי' תקי"ח מ"ש בזה באריכות: +(ב) אסורה. עי' בתשובת יד אליהו סי' ב' שנסתפק אם דינה כטמאה ממש או אמרינן הואיל ויש לה סימני טהרה הרי היא כטהורה אלא שאסורה באכילה ונ"מ אם שחיטתה מטהרתה מידי נבילה וכן לענין חלבה אם היא כטמאה ממש אין חלב שלה בכרת גם אם מותר לעשות סחורה בחלב שלה וכן לענין אבר מ"ה אם נוהג במין זה. עוד כמה נפקותות והעלה דהדעת מכרעת דלא מקרי טמאה אלא לענין אכילה ולא לשאר דברים הן לקולא הן לחומרא אך הואיל והוא ספיקא דאורייתא אין להקל ויש לו חומרי בהמה טהורה וחומרי בהמה טמאה ע"ש ועי' לקמן סי' רע"א ס"ק ב': +(ג) מן הטריפה. [עבה"ט. ומ"ש דצ"ע אם נדרסה האם כו' עמ"ש לעיל סי' נ"ז סק"ג מזה]: +

סימן פ

+(א) ודאי חיה טהורה היא. עבה"ט סק"ב בשם ש"ך. ועי' בתשובת בית יעקב סי' מ"א כתב שם דאלו סימנים מפוצלות כרוכות כו' בעינן גם לסימן טהרה אע"ג דמעלה גרה ומפרסת פרסה. ודוקא בבהמה מהני מעלה גרה כו' משא"כ בחיה וכתב שיביא ע"ז לקמן ראיות ברורות ולא נמצא שם שום ראיה לזה רק כתב דכן משמע לשון הטור וש"ע שכתבו ודאי חיה טהורה הוא ע"ש. ולע"ד אין דינו אמת ואדרבה מדסיים המחבר ואם חסר אחד מאלו הג' סימנים חלבה אסור. מבואר דעכ"פ טהורה היא ובשרה מותר וכן לעיל סי' ע"ט ס"א סימני בהמה וחיה נתפרשו בתורה כו' משמע דמעלה גרה ומפרסת פרסה מהני גם בחיה לסי' טהרה והוא פשוט. וע"ש עוד בענין אי בעינן שיהיו אלו סימנים בשתי קרנים או סגי באחת מקרנותיה. +(ב) חלבו אסור. [עפמ"ג שכתב דכזית חלב מכוי הנולד מאמו חיה ואביו בהמה שנפל לשאינו מינו ונשפך וידוע שהיה ל' זיתי היתר ספיקו להקל כו' ועי' בספר בית יהודה מ"ש בזה]: +

סימן פא

+(א) אסורים כבשרה. עפמ"ג בשפ"ד סק"א שכתב דציר מבשר היוצא ע"י מליחה שנפל לתבשיל חלב ונתבשל הוי מה"ת ואסור בהנאה ע"ש [ועי' בתשובת ח"ס סי' פ"א ויובא קצת לקמן סי' פ"ז ס"ק י"ח שדעתו אינו כן]: +(ב) במי רגליה. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בתשובת כנסת יחזקאל סי' כ"ט שחולק עליו ופסק להתיר מ"ר של חמור לחולי שאב"ס וע"ש עוד: +(ג) מותרים. עבה"ט בשם ש"ך וכי כתב בתשובת הרדב"ז ח"ב סוף סי' תשל"ט ע"ש: +(ד) ונמצא טריפה. עי' בתשובת תפארת צבי חי"ד סי"ג ע"ד שפקפק רב אחד דבמקומו שכיחי טריפות כמו כשירות איך נאכל חמאה וחלב דליכא רובן דכשירות במקום זה והוא ז"ל השיב וכתב לו היתר לזה מתרי טעמי ע"ש. וכעין סברתו כתב ג"כ בתשובת שאגת ארי' סי' ס"ד לענין אם מותר לשחוט בהמה בי"ט במקומות אלו שמצויין טריפות כמו כשירות ע"ש: +(ה) אלא עתה. עי' בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סי' כ"ו באמצע התשובה שכתב דצ"ע בצמקה הריאה לענין החלב והגבינות כיון שא"א לומר שצמקה סמוך לשחיטה כמ"ש לעיל סי' ל"ו בט"ז ס"ק כ' ע"ש: +(ו) דנטרפה. [ עי' בספר לבושי שרד סי' ו' וז' שביאר שם דלפעמים גס החלב מבהמה כשירה אסור למפרע כגון שנמצא נקב בחצר ונסרכה בסירכא ועדיין ניכר שהיה נקב רק שרואין אנו שהסירכא סותם דהבהמה כשירה כדלעיל סי' מ"א ס"ח באחרונים שם. מ"מ החלב שנחלב ממנו ג' ימים (לדידן דקיי"ל כדעה ב') קודם שחיטתה אסור מספיקא דפלוגתא וכתב דאף דמילתא דא חדתא היא לא ראיתי בספרים לדבר מזה לאסור חלב מן בהמה כשירה מ"מ נראה דכן יש להורות (עמש"ל סי' מ"ט סק"ג) וכן בהמה שנשחטה ומצאו שניטל ממנה כוליא מחמת חולי אפילו לדעת מהרש"ל שהובא בט"ז שי' מ"ד סק"ג דמתיר הבהמה מ"מ החלב אסור ובזה יש לאסור החלב יב"ח קודם שחיטתה ע"ש בטעם הרב"י: +(ז) תוך ג' ימים. ע' בתשובת בית אפרים סימן ט"ז שכתב דהני ג' ימים הם מעל"ע ע"ב שעות ותוך ע"ב שעות אשור אף שיש ג' ימים כשתחשוב מקצת היום ככולו ע"ש ונראה לי ראיה לזה מהא דכתב בתשובת הרשב"ש סוף סי' תקס"א בענין בשר ששהה ג' ימים בלא מליחה שאסרו הגאונים לאוכלו מבושל דמספר זה שלשלשה ימים יצא להגאונים מדאמרינן דהוגלד פי המכה בידוע שג' ימים קודם השחיטה אלמא בשלשה ימים הדם נקרש ומעלה גלד על פי המכה וכ"ש שהוא נקרש בבשר שנשחט דשליט ביה אוירא כו' ע"ש וא"כ הרי בבשר ששהה ג"י מבואר לעיל סי' ס"ט סי"ב דחשבינן מעל"ע וע"כ גם לענין הוגלד פי המכה הוא כן: +(ח) אבל מה שנעשה מחלבה. עי' בשו"ת תולדות יצחק סי' י"ח מה שכתב ליישב דלא תיקשי ממ"ש הרמ"א לעיל סי' נ' דלא אזלינן בתר חזקה היכא שאין יכולין לתלות שנעשה לאחר שחיטה. וע"ש עוד שכתב דלא התיר הרמ"א כאן מה שקודם ג' ימים רק בהפסד מרובה ומה שלא כתבו בפירוש היינו לפי שסמך עצמו אמ"ש לקמן בהגה ג' גבי סירכא שדעת הב"י דאין אוסרין הגבינות אף שבתוך ג' ימים משום דהוי ס"ס ואפ"ה כתב הרמ"א שם דיש לאסור באין הפ"מ מכ"ש הכא בהוגלד פי המכה דאוסר הב"י ושאר פוסקים הגבינות שנעשו מעולם. בודאי לא שרי רק בהפ"מ ע"ש. +(ט) או שאר טריפות כו'. [ע' בספר לבושי שרד סי' ח' שכתב פרה שנשחטה ונמצאת חסרה מרה ונטרפה. נלע"ד לענין החלב להורות שהחלב מן קודם יב"ח מותר אף דחסרת אבר דינו כיתרת דדרכו לבוא מהבטן מ"מ הרי כתב הב"י בסימן מ"ב דיש פוסקים מכשירים בחסרה מרה וכו' והחלב מן תוך יב"ח עד ג' ימים קודם שחיטה אסור מספק ולכן כל הכלים שנשתמשו בהם אותה החלב אם בעת שנמצאת חסירה מרה עדיין הכלים בני יומן אסורים לעולם אבל אם אז כבר אינם ב"י מותרים אפי' שלא במקום הפסד כלל אבל החלב מן תוך ג' ימים אסור בתורת ודאי ולכן הכלים שנשתמשו בהם מחלב זו אסורים אפי' אם הם אינן בני יומן בעת שנמצאת חסירה מרה. וכן הדין בביצים מתרנגולת שאין לה מרה. רק מה שמותר בבהמה קודם יב"ח מותר בעוף לפעמים גם תוך יב"ח כגון אם הדרא וטענה אזי הביצים מטעינה ראשונה מותרים ומטעינה שנייה עד ג"י אסורים מספק ומה שבתוך ג"י אסורים מתורת ודאי. וכתב עוד אבל אם נמצאת יתר מרה אזי החלב אפי' מקודם יב"ח והביצים מכמה טעינות אסורות מספק עד ג"י ומן תוך ג"י אסורין ודאי ע"ש עוד]. +(י) וחלב ומי חלב. עי' בתשובת נחלת שבעה סי' כ' בענין פרה חולבת שיצא ממנה דם עם החלב החלב אסור והכלים שעמדו בו החלב מעל"ע אסורין ע"ש וכן בתשובת חינוך ב"י סי' ל"ח פסק לאסור בזה משום דדם נעכר ונעשה חלב וכיון דיש דם בחלב או אדמימות מוכח דעדיין לא לגמרי נשתנה הדם לחלב ע"כ יש לאסור משום דם ממש והחמאה שנעשה מזה החלב ימכור לנכרי באופן שאין לחוש שיחזור וימכור לישראל (אבל החלב מותר למכור לנכרי בכ"ע שאין לחוש שימכור לישראל דהא חלב של עובד כוכבים אסור אבל בחמאה יש מקומות שנוהגין היתר כדלקמן סי' קט"ו) וכן הכלי חרס ימכר ע"ש ועי' בנ"ץ מ"ש בזה. [שוב נדפס תשוב' בנין עולם וראיתי בסי' ל' שם שהשיג על תשובת חב"י הנ"ל ומסיק לדינא להתיר החלב בששים נגד הדם עש"ה. ועכ"פ נ"ל דאף החב"י לא קאמר אלא היכא שלא יצא הדם בפ"ע מדד הבהמה רק שכל החלב יש בו שורייקי סומקי ואדמימות ואף כשמסננין החלב כשעומד זמן מה חוזר לאדמימות כמו שראיתי כמה פעמים שניכר הדבר שלא נשתנה לגמרי לחלב אבל היכא שהחלב בפ"ע הוא נקי וצלול רק שאח"כ נחלב בו קצת דם בפ"ע מדד הבהמה כמו בעובדא דבנין עולם שם גם החב"י מודה דיש להתיר ע"י ששים ותולין במצוי שהוא דם מכה שנתהוה בכחל אלא דאם אפשר יש לסנן]: +(יא) ומי חלב שלהן. עש"ך ס"ק י"ב ועי' בתשובת ח"ס סי' ע' מה שתמה עליו]: +(יב) למימי חלב. עי' בתשו' בשמים ראש סי' רפ"ה ובהגהת כסא דהרסנא שם: +(יג) ויש מי שאוסר בזה. עש"ך ס"ק י"ג ועי' בספר לוית חן פ' משפטים מ"ש בזה. ועי' בנ"צ מ"ש בענין מימי חלב של בת פקועה: +(יד) כשירה שינקה כו'. עי' בס' תפארת למשה שכתב דה"ה טרפה שינקה מטריפה קיבתה מותר וכן קיבת נבילה וקיבת טמאה מותר לסברא זו ע"ש: +(טו) כשירה שינקה מהטרפה. עי' בס' תפל"מ שכתב אבל קיבת טריפה שינקה מכשירה וכן חלב קיבת נבלה מותר לכ"ע אבל חלב טמאה אף שינקה מטהורה אסור לסברא זו ע"ש: +(טז) ותינוק יונק. עי' בשו"ת אדני פז סי' י"ז שכתב דמה שאומרים דכל כמה דממעט התינוק בהנקה יותר מוכשר לתורה טעות הוא בידם ומביא ראיה מהגמרא וסיים דאף איסור יש לגמול קודם כ"ד חדש אם לא מחמת עיבור או עיכוב אחר ע"ש: +(יז) עד סוף כ"ד חדש. עי' בזה בתשובת שבות יעקב ח"א סי' ב"ט ובתשובת יד אליהו סי' נ"ב: +

סימן פב

+(א) נאכל במסורת. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש בשם חב"י לענין בר אווזות הבר עיין מזה בתשובת צמח צדק סי' כ"ט שדעתו לאסור אותם ועי' בכרתי ופלתי שקבע קונטרס מיוחד לזה והאריך שם בעוצם פלפולו להתירם ועי' בתשובת תשואות חן סי' מ"ג מ"ש בזה. וכתב עוד בתשובת חב"י שם דעוף שקורין לערכי"ן הוא עוף טמא וכן אסרו הגאון מפ"פ ע"ש ועי' בתשובת בית אברהם בקונטרס משפט שלום שהאריך הרבה להכשיר האווזות שראשי חרטומן שחורות אשר קצת מחכמי הדור אסרום באמרם דקמו עלה דמלתא שעיבורן מן הטמא שאמותיהן של אלו מזדווגות לעוף המים טמא ידוע והנולד מזה נולד בחרטום שחור ועוד משאר טעמים והוא ז"ל האריך לסתור דבריהן ע"ש [וע' בתשובת חתם סופר סי' ע"ד אודות בר אווזות שהזכר שהיה ביניהם הוא מבר אווזא הבר שאנו נזהרים מלאכלו כמ"ש בצ"צ ואותן בר אווזות הטילו ביצים וגדלו אפרוחים ונתערבו באחרים הרבה אי מותרים הם מפני שאביהם עוף שאינו נאכל לנו. והשיב דוודאי אלו אפרוחים מותרים דהא בפ"ק דבכורות אמר ריב"ל לעולם אינה מעוברת לא טמאה מן הטהור כו' ואפי' אי נימא שעוף טהור מתחמם ע"י עוף טמא להטיל ביצים דלא גרע מדספנא מארעא מ"מ אותן הביצים לא יצליחו לגדל אפרוחים כו' ואם אולי יש לפקפק דילמא לא אמר ריב"ל אלא בבהמה מ"מ נ"ל בוודאי אי היו אפרוחים אלו דומים לזרע אב בדמות אווז הבר ונהי כשלא היה זכר זה לפנינו היו מותרים משום כל היוצא מן הטהור טהור מ"מ השתא שזה הזכר ביניהם נחוש לו ונפלין בפלוגתא דזוז"ג אבל כיון שאין שום סימן באפרוחים הללו ונדמים ממש למינם רחוק הוא שיהיה מזה האב דוקא ונתלי ברוב דעלמא שאביהם ממינם ובשגם שנתערבו ותו ליכא איסור דאורייתא דבע"ח דלא בטלי דרבנן בעלמא הוא ובשגם דאווז הכר גופיה אין איסורו ברור וחוששין לזרע האב גופיה ספיקא היא ע"כ נ"ל בהני בני אווזא יאכלו ענוים וישבעו ע"ש]: +(ב) וקורקבנו נקלף. [עי' בתשובת ח"ס סי' נ' שקרא תגר על השואל שר"ל דמה שמנו בסימני טהרה קורקבנו נקלף היינו שנקלף ממנו עור החיצון הדק שע"ג הבשר מבחוץ כי מזה יבא לטהר עופות טמאים ולטמא טהורים ולא היה לו עינים לראות בלשון פי' המשנה להרמב"ם והרע"ב ורא"ה בס' החינוך שכולם כתבו שבתוך הקורקבן הוא הקליפה הנקלפת ולא מבחוץ ע"ש]: +

סימן פג

+(א) או בכלי. עיין בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סי' כ"ח בדג אחד שלא היו הקשקשים שלו נקלפים אפילו בכלי ושרה אותו במי אפר שקורין לויג כמו ג' שעות ואח"כ היו נקלפים ביד והתיר אותו דכל שהם נקלפים ע"י איזה פעולה שיהיה הם נקראים קשקשים ודג טהור הוא. וע"ש בסי' כ"ט ולמ"ד שרב אחד פקפק ע"ז והגאון מוהר"ש נרו בן המחבר החזיק בשטת אביו ז"ל והביא כמה ראיות לדבריו ומהאי טעמא התיר הדג שקורין שטיר"ל ובלשון לטיין רוהעטנ"ש וכתב עוד על דבר הדג שקורין טי"ק כו' לא ראיתיו מעולם אך אני אומר אם יש לו קשקשים אף שאינם נקלפים רק ע"י פעולה לשרותו במי אפר או מים רותחים מותר בלי פקפוק ומבואר עוד שם דלא שייך בזה לומר שאין להתיר כיון שכבר נהגו בו איסור ע"ש ועיין עוד בספרו שו"ת שיבת ציון סימן כ"ט שכתב שגם הגאון בעל אור חדש הסכים לדינא להוראת אביו הגאון ז"ל ע"ש אכן בתשובת בגדי כהונה חלק יו"ד סימן ד' האריך לאסור הדג שקורין שטיר"ל והדג שקורין טי"ק באשר שהקשקשים אינם נקלפים אפי' בכלי ואף שהמציא הגאון בעל נודע ביהודא בדיקה על ידי שריה במי אפר ואם אח"כ יהיו נקלפים שרי מ"מ יש לאסור הדגים הנ"ל חדא שאין להקל ולסמוך על בדיקה זו באיסור דאורייתא ועוד דכיון שנהגו איסור בדגים הללו עד הנה אי אפשר להתירם ע"ש באורך ואפשר אילו ראה דברי הגאון מהר"ש הנ"ל לא היה כותב כן וכתב עוד בתשובת שיבת ציון שם דג שבא לפנינו עם קשקשים צריך לבדוק אם הם נקלפים אף דרוב דגים שיש להם קשקשים המה נקלפים מ"מ כיון דאפשר לברורי מבררינן ומה דאיתא בש"ס דרב אשי בדק נגד השמש אי אית ביה קשקשים ושריא. והיה לו לנסות ג"כ אם הם נקלפים היינו לפי שהיו קטנים מאד ויש טורח רב לברר לכך סמך על הרוב. והפוסקים השמיטו האי עובדא דר"א (עש"ך ס"ק ב') הואיל ודג כזה אינו מצוי בינינו שיהיו קשקשיו קטנים כל כך ולדידן תמיד יש לבדוק אם הקשקשים נקלפים ע"ש. ועיין עוד בתשובת נו"ב שם לענין דגים שבקצת מקומות הורגלו בו לאסור ובקצת מקומות נוהגים בו היתר אם יוכלו לאכול במקום האסור על סמך מקום שנוהגים בו היתר הדבר תלוי בפלוגתא לעיל סימן פ"ב ס"ה אך זה דווקא בדגים שאין להם קשקשים רק שבקצת מקומות נוהגים בו היתר שמקובלים שם שמשירן במים אזי לדעת האוסר שם אסור גם כאן דכיון שאין קשקשים לפנינו אפשר שיהיו מינים טמאים דומים לאלו ולכן נהגו באותן מקומות בו איסור אבל בדג שיש לו קשקשים לא שייך לומר שנהגו איסור מפני דג טמא דומה לו דאיך דומה לו אם אין לו קשקשים ואין לחוש שמא יש דג טמא הדומה לו שיש לו קשקשים רק שאין נקלפים מן העור כלל דזהו דבר שאינו שכיח כלל ולא חיישינן לזה רק אמרינן שנהגו בו איסור מקדם שלא היו יודעים שקשקשיו נקלפים ולכן ל"ש בזה פלוגתא הנ"ל ע"ש: +(ב) אין לו עתה. עיין בתשובת נודע ביהודא תניינא חלק יו"ד סוף סימן למ"ד: +(ג) ראש רחב ושדרה. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן כ"ט בתשובה מבן המחבר שכתב דלכל הדעות אף מי שסובר שראש ושדרה הוא סימן מובהק להתיר מודה שיש דגים טהורים שאין להם ראש ושדרה ולכן אם נמצאים קשקשים מותר אף דדמי הראש ושדרה לטמאים וחכם אחד חולק עליו והוא נר"ו חזר והשיב לו והחזיק דבריו וע"ש עוד שדחה ג"כ דברי החכם שרצה לומר דצריך השדרה להיות סבוך בגידין שלא יהא נשמט בקל מן הדג דליתא ע"ש: +(ד) עם הטמאים. עיין בספר תפארת למשה שכתב דדוקא אם מונחים עם ודאי טמאים אבל אי לא ידעינן שהם טמאים אלא דאין מכירין אותם ואסרינן מספיקא כיון שאינו מכיר ראש ושדרה הטהורים מותרים דהוו ס"ס ע"ש: +(ה) וספיקא לחומרא. עבה"ט בשם ש"ך ודוקא במליחה כו'. ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן כ"ו באמצע התשובה שחולק עליו והרבה להוכיח אף ע"י כבוש ובישול שרי מדאורייתא ומסיק דמ"מ לענין דינא יש להחמיר ולומר דע"י בישול הוא ודאי מן התורה שכן נראה דעת הרבה מן הראשונים אבל ע"י כבוש עומד על עמדו שאינו מן התורה ע"ש באורך [וע' בספר בית יהודה מ"ש עליו בזה]: +(ו) שנמצא. עיין בזה בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן כ"ו באמצע התשובה: +

סימן פד

+(א) יש אוסרים ויש מתירים. [ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' כ"ו בהג"ה שם מה שכתוב בזה]: +(ב) שמא פירשו. עט"ז שהקשה מלעיל סעיף ד' דלא חיישינן שמא פירשו אפילו חורו נקוב לחוץ ועיין בתשובת שיבת ציון סי' כ"ח מה שכתב בזה לתרץ וע"ש עוד: +(ג) על הארץ. עבה"ט ומ"ש ועיין פר"ח שחולק ר"ל דס"ל דאפילו אם בוודאי פירשו על הכלים בפנים שרי כמו במים ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן כ"ז שכתב דאף דמסתבר טעמיה אין להקל נגד שאר הפוסקים אבל בספק אם פירשו כלל אין למחות במי שמקיל ואם כבר אפו מקמח הזה ולא נודע התולעת עד לאחר האפיה יש להקל בהפ"מ אף אם הקמח היה מונח על הארץ ע"ש היטב. [ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן כ"ז]. ועיין בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שהביא כאן דברי הט"ז דאוסר לעשות יי"ש מקמח שהתליע אף דלא שייך בזה אין מבטלין איסור לכתחלה כיון דלא נתכוין רק להוציא הזיעה ממנו מ"מ אם יהיה לישראל שום היתר יבא לאכלו בעין. וכתב דהפר"ח חולק עליו ומתיר לעשות יי"ש וכן בתשובת צ"צ סי' נ"א לא חש להאי חששא של הט"ז ע"ש ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ל"ה שחולק ג"כ על הט"ז והתיר לעשות מקמח המתולע יי"ש או שכר וכן לעשות יין מראזיינ"ו שהתליעו ואח"כ לסננו דרך בגד עב ולא חיישינן כלל להאי חששא של הט"ז ע"ש. ועיין בתשובת שב יעקב סימן כ"ט שהתיר לתת גודגדניות המתולעים לתוך יין ובלבד שיתן אותם לתוך כיס קטן תפור מכל צדדיו ע"ש: +(ד) לישראל. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ל"ה שחולק ג"כ על הש"ך במה שהתיר מכירה קבא קבא ע"ש ועיין במג"א סי' תס"ז סק"ב: +(ה) מחוברים. עבה"ט [מ"ש ובט"ז כ' מדברי המחבר משמע כו' ובודאי דלכתחלה. ועיין בתשו' ח"ס סי' ע"ז שרב אחד החמיר ע"ע שלא למכור בחנות שלו פירות יבשים של אשתקד בימות החורף מאחר שבימי הקיץ מסיון ואילך הוחזקו בגידול מילווע"ן וכל בריה שאין לה עצם אינו חי ששה חדשים אבל מתקיים יב"ח כמ"ש הפר"ח ס"ק כ"ג. וא"כ אותן מילווען שנתהוו בסיון מתים בחשוון ועדיין אסורים עד סיון הבא עד שעבר להם יב"ח ואין להם בדיקה כיון שמתו ואינם רוחשים עוד. והוא ז"ל השיב לו דמעיקר הדין א"צ להחמיר בזה כי הרמב"ם פ"ב ממ"א הלכה ט"ו כשדיבר מתולעים בתלוש שפירשו ומחובר אפי' לא פירשו לא הוצרך בדיקה אלא באותן המתליעים במחובר אבל אותן המתליעים בתלוש לא הזכיר בדיקה אפילו לכתחלה ואפילו להמחמירין בזה היינו בדאפשר למיבדק אסור לאכול בלא בדיקה כיון דאפשר לעמוד עליו אבל היכא דא"א לעמוד עליו כמו נ"ד שכבר מת הרחש אחר ששה חדשים וא"א לבודקן אין לאסור הפרי אך ירחצו היטב לתקן מה דאפשר שאם יש עליו תולעים ומילווע"ן מתים יסורו אע"פ שאין זה תיקון גמור דא"כ אפי' במילווע"ן חיים נמי טורח בדיקה זו למה ירחצו במים אע"כ אין זה תיקון בטוח מ"מ הכא אחר ו' חדשים דא"א בבדיקה מחויב לעשות האפשרי אבל אין לאסור לרבים מ"מ הא וודאי הפרוש והחסיד לא יאכלו שום דבר הצריך בדיקה לעולם ושאר עמא דארעא האוכלים בבדיקה עכ"פ מה טוב אם ימשכו ידיהם באופן שאלתנו דהיינו מימי כסליו ואילך לא יאכלו יבשים משל אשתקד שכבר מת הרחש שמימי סיון אבל לאסור לרבים מה שכבר נהגו להתיר אין לנו ע"ש] ומ"ש בשם בה"י ראיתי אנשי מעשה כו' עי' בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן קכ"ד שכתב דאורז יש לו ג"כ תקנה בבדיקה ע"י חימום וראות עין יפה ומבדקי נמי בשמשא או ע"י כלי זכוכית מגדיל הראות והמחמיר יחמיר לעצמו אבל אין להורות איסור לאחרים ע"ש. +(ו) ואם לאו מותר. עיין בתשובת הרדב"ז חלק ב' סימן תשכ"ג מ"ש בזה: +(ז) שהוחזק בתולעים. עבה"ט בשם רש"ל. והוא בפרק אלו טריפות סי' ק' והביאו הט"ז ס"ק י"ז ושם מסיים בה ונראה דוקא במה שמצוי בהם הכנימה אלא שלא בדק כדינו אמרינן הכי אבל בדבר שאין מצוי בו כנימה דאמרינן מעלמא נפל לא חיישינן לטפי מהני שנמצאו עכ"ל. מבואר כוונתו דבדבר שאין מצוי בו כנימה אפילו נמצאו ג' מותר אפי' אותו התבשיל וכן הבין המג"א בא"ח סי' תס"ז ס"ק י"ב ודחה משום זה דברי הכל בו בשם הראב"ד שם באם נמצאו ג' שעורים בתבשיל ועיין בחק יעקב שם ס"ק כ"ה שכתב דדברי מהרש"ל אינם מוכרחים ולא נמצא חילוק זה בשום פוסק ע"ש ועיין בתשובת מקום שמואל סימן ס"ד וסי' ס"ו אות כ"ה שכתב דאין כוונת הרש"ל כמו שהבינו הם דאף אותו התבשיל מותר אפי' נמצא ג' אלא ר"ל לענין לאסור כל אותו המין משום דהוחזק בתולעים לזה מחלק דבדבר דאתי מעלמא לא אסרינן כל אותו המין אבל ודאי זה התבשיל שבו נמצאו התולעים אסרינן בג' אפילו באתי מעלמא ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם ט"ז מעשה כו' עיין פמ"ג שכתב דאם לא נמצא אצל המוכר אלא אשה אחת מצאה בשלה היינו אומרים כאן נמצא וכאן היה כו' ומיהו אם ג' אנשים או יותר לקחו ונמצא בג' מילווען יש לאסור גם בשאר ב"ב כו' ומ"ש הט"ז דאותן שקנו אח"כ אסורים אין ר"ל שקנו אחר שקנתה האשה דזה ודאי מותר אפילו אם נמצא לאחר שעה גם אצל המוכר דמה שיש ביד האשה אמרינן אצלה נתהוו מכח כאן נמצא כאן היה ואצל המוכר אמרינן שמא אח"כ נתהוו כו' אלא ר"ל שקנו אחר שמצאו המילווען אצל המוכר עכ"ד. והנה מ"ש היינו אומרים כאן נמצא כו' עיין בתשובת חות יאיר סי' ק"ט כתב שם דבזה לא אמרינן כאן נמצא כאן היה משום דדוקא במידי דאתי מעלמא אמרינן כן. ועיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ו' שכתב דודאי הנכון עם החו"י בזה דכן מוכח מאשה דמטמאין למפרע אף שהולכת ממקום למקום ע"ש. עוד כתב החו"י שם דסתם כלים המיוחדים לקמח דבוק בהם קמח יבש לכן יכולין לתלות בו ואף אם האשה אמרה שהיה נקי יוכלו שאר הנשים לומר לה אין אנו מאמינים לך ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד ופר"ח חולק כו'. עיין בתשובת חינוך ב"י סימן מ"ט שחולק ג"כ על הט"ז ואוסר אפילו מה שלקחו קודם שנודע המילוועי וכתב שכן הורו חכמי פוזנן (ועפמ"ג דהמורה להתיר בהפ"מ ושמחת יו"ט אין למחות) וע"ש בסי' נ"ז באמצע התשובה כתב שם דדוקא אם לא היה רק שעה קטנה כי רחוק מסברא לומר שבשעה קטנה נוצרו אבל בנד"ז שד' ימים מע"ש עד יום ב' מפסיקין כ"ע מודו להט"ז שאפשר לומר שנוצרו בינתיים ובשעת אפיה עדיין לא היו (ונראה דמה שנקיט שד' ימים מפסיקין לפי שהמעשה היה כך אבל אה"נ דאפילו בחצי מעל"ע או פחות תלינן שנתהוה אח"כ וכ"כ בתשובת חות יאיר סוס"י כ"ט דכ"ע מודו להט"ז כשיש המשך זמן ו' או ז' שעות ביני וביני כ"ש לילה שלמה ע"ש) וכתב עוד בתשובת חב"י שם בדבר שקנו כמה ב"ב מאיש אחד פירות יבשים ובדקו ג' נשים שלקחו ומצאו כל אחד רק אחת או אמרינן לצרף כל הג' יחד והוי מוחזק בתולעים נראה מאחר שי"ל שנתגדלו בבית הקונים ע"כ אם לא ימצאו יותר לאחר שיבדקו היטב לאור השמש לא מחזקינן איסורא אבל לאחר שנמצאו ג' דכבר הוחזקו לאיסור אצל הקונה לא יועיל עוד בדיקה ולא רחיצה כי החוש מעיד כי לא יוכל נקיון ובפרט פירות יבשים שיש בהם סדקים והתולעים קטנים שחוש הראות ילאה להביטם כ"א בטורח גדול ואין להם תקנה אלא למוכרם מעט מעט לעובד כוכבים (ולפי מ"ש לעיל ס"ק ג' אסור לעשות כן) ומ"מ בעל נפש יחמיר לעצמו מאחר שג' נמצאו ואפשר שכבר היה כן אצל המוכר ע"ש. ומ"ש עוד הבה"ט בשם לה"פ להתיר יי"ש של חדש. עיין בספר נחלת עזריאל בחולין ד' ק"ך שדחה ראייתו: +(ח) שנפלו לתוכו נמלים. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' צ"ד שנשאל בפירות מרוקחים שהתליעו שנתהוו בהם מילווען והמרקחת הוא שהפירות כבושים בחומץ ודבש והפירות צפים בתוך המשקה והנה מבואר כי שרץ המים הגם שהם פורשים על דופני הכלי מבפנים מותרים אבל פירות שהתליעו אם פירשו על דופני הכלי מבפנים אסורים (עבה"ט ריש ס"ק י"א) ובנ"ד הדבר בספק אי השרצים מן המשקה התליעו או מהפירות ואפילו אם יבורר שממשקה נתהוו השרצים מ"מ כאשר יפרשו על הפירות אולי לאו היינו רביתייהו כמ"ש הפר"ח ס"ק ל"ב בלש פת במים שיש בהם שרצים שאסור הפת הגם דפירש על דופני הכלי מותר מ"מ בפירש על הקמח אסור. והעלה החכם השואל להקל דאפילו אם נשרץ מן הפרי כיון שהפרי במים הוא שרץ המים וחשש הב' ג"כ ליתא דל"ד למ"ש הפר"ח דהתם פורשים מן המים מכל וכל על הקמח אבל הכא הפירות הם לחים ומשקה טופח עליהם ובעל המחבר הסכים עמו בהא דאם זוחלים על הפירות אין בזה חשש ולענין השאלה העלה להחמיר ע"ש היטב: +(ט) יש להסתפק. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תרצ"ב שדעתו בזה להתיר ע"ש: +(י) יחממנו. עט"ז וש"ך דאין זה מבטל איסור כיון דאין כוונתו לכך ועיין בתשובת נו"ב חיו"ד סי' כ"ו בהג"ה שכתב דזה לא שרי אלא היכא שכבר מעורב כמו הכא אבל לערב לכתחלה אסור ע"ש וכן כתב בנו"ב תניינא סימן נ"ו ונ"ז ע"ש בסי' מ"ו. ועיין בנ"צ מ"ש בזה ובארתי שם שדעת הרבה פוסקים אינו כן: +(יא) מותר לטחנן. עש"ך דהתה"ד לא התיר אלא בענין שיבררו קודם הטחינה דאז כיון דליכא אלא חששא שיש עוד תולעים סמכינן אהנך טעמי אבל לא כשנמצא הרבה מתולעים בענין דא"א לברך ע"ש ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ע"ז שפעם אחת קנו ישראלים חטים הרבה שבהם מתולעים הרבה והיה בדבר הפ"מ והורה להקל היכא דנראה דרוב עכ"פ נגד המתולעים דהיינו חטים שאינם מנוקבים וגם המנוקבים חלק החטה שבהם הוא בכולל רוב נגד התולע דאז מותר אפילו בלא ברירה אם טוחנם ברחיים שיש אפרכסת ובתנאי להזהיר להקונים לרקוד הקמח אחר הטחינה לאור היום ולהשליך התולעים שיצאו. וכתב עוד שם דעדיף יותר אם כמעט כל החטים מתולעים אלא דרובן אינם מנוקבים באופן דהתולעים שלא פירשו היינו של אין מנוקבים הוא רוב נגד התולעים שפירשו דבזה יש לצדד קצת להקל אף בלא אפרכסת ע"ש טעמו: +(יב) על הגבינה. [עבה"ט. ופר"ח החמיר מאד לאסור אף תולעים שבגבינה כל שפירשו מה"ת ע"ש ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן כ"ו וכ"ז מ"ש בזה]: +(יג) משום רפואה. [עבה"ט ועיין בתשובת ח"ס סי' ע"ו שכתב הגם דמתשובת הרא"ש כלל מ"ב יש להוכיח דנכפה לא חשיב סכנת נפשות מ"מ בפ"נ הולכים להקל ויש לסמוך אמהרש"ל בשם הר"י להאכילו דבר איסור אם הרפואה בדוקה ע"ש]: +

סימן פו

+(א) [ביצת נבילה. עבה"ט ועיין פמ"ג שכתב דביצה גמורה מאותן ששה נבילות דמטמאים מחיים המנויין בפ"ק דחולין צ"ע לדינא אי הוי ד"ת ע"ש ועיין בספר לבושי שרד אות י"ד שכתב עליו דבחנם נסתפק והדבר פשוט דהוי כביצת נבלה ממש וע"ש עוד דביצת נקיבת הושט ופסוקת הגרגרת הוא דאורייתא וכבר הבאתי זאת לעיל סימן ל"ד ס"א]: +(ב) ונמצאת טרפה. עיין בתשובת חינוך ב"י סי' פ"ו בתרנגולת שלא נמצא לה מרה וגם לא נרגש שום מרירות בכבד ויש הרבה ביצים מתרנגולת זו כי היתה בבית יותר משנה וכבר בשלו ואכלו מביצים הללו ועדיין בעין הרבה ונתערבו בביצים אחרים וצידד בזה הואיל דרבו המכשירים בחסרה המרה וגם יש עוד כמה צדדים להקל ע"כ יש להתיר הכליה שהוא הפ"מ אבל הביצים יש למכור לעובד כוכבים באופן שאין חשש שימכור לישראל דהיינו למכור כשהם שבורים ע"ש ולענ"ד נראה דלפי דעתו דיש בזה כמה צדדים להקל ע"כ מותר למכור לעובד כוכבים אף כשהם שלמים וכמ"ש הש"ך לעיל סימן נ"ז ס"ק נ"א ע"ש. ועיין בשו"ת זכרון יצחק חלק יו"ד סי' ד' שהאריך בזה והעלה דאותם הביצים עצמם אין להתיר אפילו מה שהטילה קודם ג"י אכן אם נתערבו הביצים ברוב ביצים אחרים מותרים כדין יבש ביבש מין במינו שיש לצרף דעת הפוסקים דביצים לא הוי דבר שבמנין וגם יש לצרף דעת הפוסקים שהביא הש"ך בדיני ס"ס אות א' דאם נודע שני הספיקות כאחד מתירין אפי' ספק אחד בגוף וס' א' בתערובת אפילו בדבר חשוב ופסק כן הש"ך בהפ"מ א"כ בנ"ד אפילו שלא בהפ"מ שרי לאכול שנים שנים ודוקא אם לא נתערבו בהם הביצים שהטילה בתוך ג"י סמוך לשחיטה אבל אם נתערבו בהם גם אחד מאלו שהטילה בתוך ג"י קשה להקל ע"ש: +(ג) וקליפות האיסור. עיין מ"ש לקמן סי' צ"ט ס"ק א' בשם תשובת מהר"י הלוי סי' כ"ז: +(ד) ולכתחלה יזהר. עבה"ט ס"ק י"ד ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קנ"א שדחה טעם זה וכתב הוא דאין כוונת הרמ"א ז"ל דלכתחלה יזהר שלא לאכול האפרוח אלא כוונתו יזהר שלא להושיב תרנגולת על ביצת טרפה דזה אסור משום דדמי למבטל איסור וכתב עוד דאולי אפילו האפרוח אסור למי שהושיב התרנגולת על ביצה אסורה כדין המבטל איסור דאסור למבטל עצמו כדלקמן סימן צ"ט ס"ה ולא שרי אלא למי שלא נעשה בשבילו ע"ש: +(ה) שלמים. עיין בתשובת בית אפרים חיו"ד סוף סי' ע"ז שכתב די"ל שאין ר"ל שלמים מעל"ע ואפי' מאמצע יום לאמצע יום אלא ר"ל שלמים ממש לחשבון הימים מערב ועד ערב וצ"ע עכ"ל: +(ו) ביצת כו'. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סוף סי' קפ"ו שתמה על הטור והמחבר דהרי בברייתא בחולין ד' ס"ד לא שנינו אלא ביצת טרפה וכ"ה גירסת הרא"ש ומנ"ל למילף גם ביצת נבילה שאינו אסור אלא מדרבנן וע"ש בחלק או"ח סוף סי' ע' שכתב ולדברי המרדכי בפ' כ"ש דהא דרבא במסכת ע"ג בחיטין שנפל עליהן חביתא דחמרא מיירי בי"נ דרבנן ניחא ע"ש ועיין לקמן סי' קי"ב סעיף י"א ומ"ש שם: +(ז) בקערה וימכרנה. [עיין בתשובת ח"ס סימן י"ט הובא לעיל סי' ס"ב סק"א]: +

סימן פז

+(א) לאיסור אכילה. ואף שלא כדרך אכילה והנאה אסור והיה לוקה עליו משא"כ בשאר איסורים חוץ מכלאי הכרם כ"כ הרמב"ם ספי"ד מהלכות מ"א הביאו הפמ"ג בפתיחה: +(ב) לאיסור הנאה. ואי היה לוקה על הנאה דעת הרמב"ם דאינו לוקה ושאר פוסקים סוברים דלוקה והנ"מ בזה"ז אי לוקה עבה"ט לעיל סי' ט"ז סק"י. ועיין פמ"ג בפתיחה שנסתפק אי אסור ח"ש בבישול והנאה מה"ת. דבאכילה קיי"ל ח"ש אסור מה"ת ובישול והנאה צ"ע ע"ש ועיין בצל"ח בפסחים ד' כ"ב בד"ה והרי אמ"ה שנסתפק בזה ג"כ לענין הנאה לחוד ואח"כ כתב בפשיטות דלדעת הרמב"ם שאינו לוקה על הנאה ודאי לענין איסור גם ח"ש אסור בהנאה מה"ת אך לשאר פוסקים שלוקה על הנאה ודאי אינו לוקה על הנאה כ"א בכזית ע"ש ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ק"ץ שהביא ראיה מסוגיא דב"ק ד' מ"א דשיעורו בהנאת פרוטה ע"ש. ובשר בחלב הנאסר בהנאה קוברין אותו. ואם שרפו גם אפרו אסור בהנאה מה"ת. ולענין אי מותר להאכילו לכלבים עמ"ש לקמן סימן צ"ד ס"ק ה': +(ג) דרך בישול. עבה"ט ועיין פר"ח דגם טיגון בכלל בישול אך המ"י בסל"מ כלל פ"ה ומהר"ם שיף בסוף הספר על חולין צידדו להקל דטיגון לא הוי בכלל בישול ואינו אסור בהנאה. ובהפ"מ יש להקל פמ"ג. וחם בחם בלא רוטב כתב הפמ"ג בפתיחה בשם רש"ל דלא הוי דרך בישול ומותר בהנאה ע"ש. [ועי' בתשובת ח"ס סי' צ"ז מ"ש בזה"ז ומ"מ אף באלו שאינם אלא דרבנן ומותר בהנאה צריך ליתנם לעובד כוכבים כך ולא יבשל מתחלה דא"כ עובר על הבישול ואסור בהנאה מה"ת דאף דהחתיכה בלעה שלא כדרך בישול מ"מ הרי אח"כ נתבשל הבשר עם החלב הבלוע בו וזה פשוט וכ"כ בתשובת נו"ב חיו"ד סי' כ"ו בד"ה ומזה: +(ד) בהנאה. עבה"ט ועי' בתשובת שער אפרים סי' ל"ח שפסק בחמאה שנתבשלה בקדרה של בשר ב"י אסור להדליק בה להאיר הבית מטעם שאסור בהנאה וגם להדליק בה נ"ח אף דמצות לאו ליהנות ניתנו מ"מ אסור כיון דבנ"ח בעי שיעור ובב"ח כיון שאסור בהנאה כתותי מכתת שיעורא ע"ש (עי' פמ"ג שהעתיק בשמו דלנ"ח שרי ובמח"כ לא עיין שם היטב וכ"כ בש"ת בא"ח סי' תרע"ג משמו דאף לנ"ח אסור) ועיין בתשובת בשמים ראש ר"ס רפ"ה בהגהת כס"ד שם מ"ש על דברי ש"א הנ"ל ועי' בא"ז בא"ח שם שתמה דהא בלא"ה אסור משום בישול בב"ח ועי' בתשובת שבו"י ח"א סי' ל"ח ובש"ת שם מ"ש בזה ועי' בתשובת רע"א בהשמטות לסי' פ"ד: +(ה) בבשר. עי' מהר"מ שיף בסוף חולין שכתב בכבד שרצו לטגנו בשומן וטיגנו בחמאה וצידד להקל דכבד הוי דם וגדי אסרה תורה ולא דם (עוד צידד שם דטיגון לא הוי בישול) ועי' פמ"ג שכתב דע"ז לחוד ודאי אין לסמוך ולהקל מכח גדי ולא דם ומהר"מ שיף לא כתב זה רק לסניף בעלמא. ועי' בתשובת בשמים ראש ר"ס רפ"ה בהגהת כס"ד שם מה שכתב על דברי מהרמ"ש הנ"ל: +(ו) טמאה. עי' בדגמ"ר שכ' וז"ל ובשר נבילה וכן חלב אסור לבשל בחלב מן התורה ולוקה על בישולו אבל באכילה אין בו איסור בב"ח וכ"ז מבואר ברמב"ם פ"ט ממ"א דין ו' ואמנם אם הוא אסור בהנאה אינו מבואר שם אבל בפי' המשניות פ"ג דכריתות מבואר שאינו אסור בהנאה ואף שלדברי התוס' בחולין ק"א בד"ה איסור כולל שכתבו שאיסור הנאה לא מיקרי איסור מוסיף אין הכרח לדברי הרמב"ם שם מ"מ לא מצינו להתוס' בפי' שיחלקו על דינו של הרמב"ם שהיכא שאינו אסור באכילה משום בב"ח אינו אסור בהנאה ולכן הסומך ע"ז במקום הפסד לא יפסיד עכ"ל ועי' פמ"ג בפתיחה שכתב דנקטינן דאסור בהנאה מן התורה ע"ש. (ועי' בתשובת ח"ס סי' צ"ב שנשאל ג"כ על ענין זה והביא דברי הגאון מעיל צדקה בספר כנפי יונה ר"ס פ"ז בעובדא שהאומנים עירבו חמאה בחלב לעשות מהם נרות כי היה החלב ביוקר ופשיט ליה לאוסרו בהנאה והגם כי מטעם תרבא י"ל לפי דנרות של חלב אינם עשוין מחלב הכליות והקרב לבד דמערבים בהם כמה מיני חלבים וקרומים שאין בהם כרת וא"כ שפיר איכא בב"ח משום תערובת דהני חלבים אך עכ"פ משום נבילה איכא דהא רוב בהמות של עובדי כוכבים אינם נשחטים ואפ"ה אסרו הגאון בהנאה ע"כ דס"ל אע"ג דאיסור אכילה ליכא מ"מ איסור הנאה איכא. והאריך בזה ומסיק דודאי המורה ובא כהגאון דגמ"ר אין מזחיחים אותו אבל אי קמי דידי אתי אני אוסר כהגאון כנפי יונה הנ"ל וכן משמע בהרבה גדולי האחרונים. ואפי' להדגמ"ר הוא לא מיירי מהנאת הדליק' אבל נר קרוזי"ל להדליקו בידים יש לחוש למבשל בב"ח שהטפה שסביבות השלהבת מתבשלת ואף דלענין שבת לא חשיב בישול בכה"ג אך לענין בב"ח אפשר דהוי בישול. וכתב עוד אמנם נר קרוזי"ל שנאסר כנ"ל ונתערב באחרים פשוט שבטל דאין כאן דבר שבמנין אלא דוקא נר חנוכה שבכל לילה מונין מנין הנרות למצותו ע"ש. ועי' בתשובת שבו"י ח"א סי' ס'): +(ז) ובשר חיה ועוף כו'. וה"ה איפכא בשר בהמה טהורה בחלב חיה טהורה אינו אסור מה"ת. תפל"מ ע"ש: +(ח) מותר בבישול. עי' בס' חמודי דניאל הי' י"ח שכ' דמותר לבשל בשר לעובד כוכבים בקדרה של חלב אינו ב"י דכל שאינו אסור רק מדרבנן לא גזרו בבישול והנאה וכאן ליכא מראית עין דמי יודע אם הוא קדירה של בשר או של חלב מ"מ יש להחמיר מדכתב רמ"א סעיף ו' דאסור לחתות וכו'. ואפשר משום דמתחלה היה חלב גמור החמירו בו קצת ע"ש. +(ט) איסור. עבה"ט ועיין בתשובת חינוך ב"י סי' ס"א שמקיים דברי הלבוש דאסור לאכול בחלב משום דחקר אצל חכמי הרופאים דדוקא דגים המטוגנים עם חמאה מותר לאכול אבל דגים המבושלים בחלב יש בו סכנת חולי דדגים מקררים מאד וגם החלב רע ומזיק לגוף ע"ש [ועיין בתשובת ח"ס סימן ק"א שכתב דזה אינו אמת ונאמן עלינו הרמב"ם גדול הרופאים] וכ"כ הפמ"ג בשם בה"ג דדגים עם חלב יש סכנה ובחמאה ושומן הנקלט מע"ג החלב אין סכנה וע"ש דמשמע דעתו דאף עם חלב דוקא לכתחלה יש ליזהר אבל בדיעבד אין לאסור ועיין בתשובת אדני פז סימן מ"ב שכתב בשם הבחיי פרשת משפטים דיש סכנה גמורה בדג עם גבינה וה"ה עם חלב ולכן פסק דאף בדיעבד אסור אבל בדג עם חמאה כתב דשרי כיון שכל העולם עושים כן ע"ש ונ"ל דהאידנא שכל העולם מבשלים גם עם חלב שרי דכיון דדשו בה רבים כו': +(י) חלב משקדים. עבה"ט מ"ש אבל מהרש"ל פסק כו' ועיין בנ"צ שכתבתי דמ"מ אין לאסור להניח בשר עוף בחלב שקדים בלי שיניח שקדים אצלו אלא אם הוא בפני הרואים כמו בסעודות גדולות דאיכא מ"ע גמור אבל בביתו מותר ע"ש ומ"ש הבה"ט וט"ז כתב כו' אין לאסור האכילה כו' עט"ז דמשמע מדבריו דגם בבשר בהמה הדין כן: +(יא) אבל אם אין לה. עש"ך ס"ק יו"ד מה שהשיג על הב"י בפירוש מעורה בגידים ועיין בשער המלך פ"ט מהלכות מאכלות אסורות מ"ש ליישב דעת מרן הב"י ז"ל ע"ש: +(יב) לבשלם. עבה"ט ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ק"ב שכתב דאף לפי המנהג דוקא בנמצאת במעי אמה אחר שחיטה אבל אם הטילה אותה בחייה כדרכה אפילו אם הקליפה רכה מותר לאכלה בחלב לכתחלה ע"ש: +(יג) אין לוקין עליו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש בשם הש"ך ובמח"כ העתיק שלא כדת דנהפוך הוא דהרמ"א מיירי בשל אדם והמחבר מיירי בשל בהמה: +(יד) או בחלב מתה. עבה"ט. ושמעתי בשם הגאון החסיד מוהר"ר עקיבא איגר נר"ו שנסתפק המבשל בשר בחלב של בת פקועה מהו מי אמרינן דכיון דאינו טעון שחיטה כדלעיל סימן י"ג הוי כחלב שחוטה ופטור או דילמא כיון דראויה לילד מקרי שפיר בחלב אמו והביא ראיה מש"ס דבכורות ד' ו' דאמר התם חלב מנ"ל דשרי אילימא מדאסר רחמנא בב"ח הא לחודיה שרי כו' ודו"ק ושוב מצאתי בשער המלך פ"ג מהלכות איסורי מזבח הלכה י"א שגם הוא ז"ל כתב כן בפשיטות שוב ראיתי בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סוס"י ל"ו שגם הוא ז"ל חקר בזה ותופס עיקר להיפך שיש בו איסור תורה כיון שראויה להיות אם וכתב דסוגיא דבכורות הנ"ל אזלא לר' מאיר דאמר בחולין ד' ע"ז השוחט בהמה ומצא בן ט' חי טעון שחיטה ע"ש ועיין בנ"צ מ"ש בענין זה. [שוב נדפס תשובת ח"ס וראיתי בסי' י"ד שהביא דברי שעה"מ הנ"ל וכתב עליו דהראיה מש"ס דבכורות יש לדחות [ממש כמו שכתבתי בנ"צ. שלי"ת שזכיתי לכוון לדעתו] (אך יש ראיה אחרת מתוספות סנהדרין דף ד' ע"ב ד"ה דרך בישול במ"ש בשם י"מ ע"ש): +(טו) פטור. עבה"ט ועיין בשו"ת שבסוף ס' מנחת יעקב סימן ט"ז בתבשיל של חלב שנמצא בתוכו עצם חלול ויש להסתפק דלמא היה בתוכו מוח ונמס תוך התבשיל וליכא' ס' בתבשיל נגד אותו החלול שבעצם אסור דספק איסור דאורייתא לחומרא ע"ש והבל"י בשו"ת שלו סימן צ"ט התיר בזה דלא מחזקינן איסורא לומר שהיה בתוכו מוח ע"ש ועיין פמ"ג שתמה עליהם דהרי כאן משמע דעצמות הקשים בלי מוח אוסרים ג"כ מדרבנן ע"ש. עוד כתב הפמ"ג דיש להסתפק לענין עור בחלב. דאינו אלא דרבנן. אפשר באותן שעורותיהן כבשרן כגון עור השליל ועור שתחת האניה ועור בית הבושת כמ"ש הרמב"ם פ"ד מהלכות מ"א שמא דינם כבשר גם לענין בב"ח ואסור באכילה ובהנאה ע"ש: +(טז) שנמלח בקיבתה. עבה"ט בשם ש"ך. ועיין פמ"ג שכתב דאם נמלח מליחה מועטת ולא שהה והעמיד גבינות ובישלו הגבינות אח"כ אפשר דאין להקל דתו הוי דאורייתא ע"ש ועמ"ש לעיל סק"ג: +(יז) עד שיהא ס' בחלב. [עש"ך סק"ל מ"ש די"ל דהטור ס"ל כר"ת דמעמיד בטל בס' ועיין בתשובת ח"ס סימן ע"ט מ"ש בזה וע"ש עוד בסי' פ"א]: +(יח) קרושה. פי' החלב שבקיבה קרושה אינה אוסרת דפירשא בעלמא הוא. וא"ל דמ"מ אסור משום טעם בשר שנבלע באותו פירשא י"ל דאין כח בטעם שקיבל פרש זה מן העור להתחבר עם הגבינה להיות נעשה בב"ח. ב"י וש"ך ע"ש. ועיין פמ"ג שכתב דמ"מ אם נבלע חלב גמור בקרוש ואח"כ לבשר אוסר דדוקא טעם הנבלע נעשה פירשא ג"כ אבל בעין לא ושוב פקפק בזה ע"ש: +(יט) מותר. עש"ך דלכתחלה אין לעשות כן ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ר"ז דזה דוקא היכא דליכא ס' אבל באיכא ס' וליכא חשש רק מדין אין מבטלין איסור לכתחלה מותר להעמיד בו לכתחלה ע"ש. [ועיין בתשובת ח"ס סי' פ"א אודות בן תורה א' דדחיקא ליה שעתא ואין פרנסתו כ"א מעשיות גבינות ומבקש להמציא לו היתר להעמיד החלב בעור קיבה כי ההעמדה בקיבה בלא עור מקלקל הגבינות וגם צריך זמן רב וזה מעשהו אחר שנתייבשה עור הקיבה חוזרים ומרככין אותה במים ויי"ש מעורבים ואח"כ מוצצין הלחלוחית מהעור אל תוך החלב וזורקין העור ומהמיץ הזה נגמרה ההעמדה עצהיו"ט וכתב הנה אין נראה להמציא היתר מפני שהעור כבר נעשה יבש כעץ דמאן לימא לן שהגיע לשיעור הזה. ועוד דהכא שחוזר ומתרכך ע"י המשקין דינו כבשר ממש אך יש להמציא היתר אחר והוא מאחר דודאי איכא ס' ואפילו ק' בחלב נגד מיץ עור הקיבה וליכא נ"ט כלל דאע"ג דעור הקיבה יהיב עוד טעם חמוץ טפי מס' וק' שהרי ממנו הועמדה כל החלב מ"מ הרי כתבו התוס' בחולין נ"ט ע"ב (צ"ל צ"ט ע"ב והוא בסד"ה לא במאה) שזה לא מקרי טעם כלל. ומשום דבר המעמיד ליכא דלרוב הפוסקים ליכא בבב"ח משום מעמיד. ורק לחוש לדברי המרדכי ותשובת מיימוני דס"ל גם בכה"ג איכא משום מעמיד יקח ג"כ מהקיבה עצמו מצורף לעור הקיבה ויהיה זוז"ג ובלבד שלא נודע בוודאי שבעור לחוד נמי היה עומד דאז לא הוי זוז"ג. מעתה לא נשאר עלינו אלא משום דלכתחלה אסור לבטל אפי' איסור דרבנן בס' וגם זוז"ג לכתחלה מיהת אסור לזה י"ל דהא הט"ז סוף סי' צ' מתיר להדיא בשר כבוש בחלב שחוטה משום דה"ל תרי דרבנן והנה הכא נמי ה"ל תרי דרבנן דכל משקה היוצא ע"י מציצה ומליחה ליתא ביה משום טכ"ע רק משום משקה היוצא מהם וזה לא מצינו אלא בדבר האסור אבל חתיכת בשר היתר שלא נאסר עדיין ומוצצין ממנו ציר לא מצינו שתהיה זאת הציר כעיקר גדי לאסור משום בב"ח מן התורה אם בשלוה עם חלב ואין לך בו אלא חידושו (עפמ"ג לעיל ר"ס פ"א שדעתו אינו כן) וגם בשר גמור הנכבש עם חלב לא מיתסר אלא מדרבנן והשתא בנ"ד שכובש המשקה היוצא מעור הקיבה עם חלב הו"ל תרי דרבנן וכיון דלט"ז מותר לגמרי נהי שאין דבריו מוסכמים עכ"פ נוכל לסמוך להתיר לבטל בס' לכתחלה ולהתיר זוז"ג לכתחלה. אמנם כ"ז אם נתרכך בזמן מועט אבל אם צריך שיעור כבישה ה"ל כמבושל והוי טעם כעיקר ממש. ולזאת עצה היעוצה שאם צריך לכובשו זמן רב יסירנו משם סוף כל יום כמו שעה כדי שלא יהיה כבוש יום שלם בב"א ויחזור אח"כ ויתנהו לתוכו ואין מצטרף זמן הכבישה (עמש"ל סי' ס"ט ס"ק ל"ב מזה) וכן אנו נוהגים בלולב ומיניו בשבת שבתוך החג להסירו מן המים ע"י עובד כוכבים בסוף היום כדי שלא יהיו כבושים ויופסלו (לכאורה לא שמענו כבוש פסול רק באתרוג בא"ח סי' תרמ"ח סט"ו ובמג"א שם דהוא דבר מאכל אבל לא בלולב והדס וערבה ועי' ברא"ש ר"פ לולב הגזול ויש לעיין) ומצורף לזה כיון דהוא עני וה"ל הפ"מ נ"ל להתיר כנ"ל עכ"ד ע"ש: +(כ) שנתייבש. עיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ע"ג שכתב בתולעים אדומים שמייבשים אותם וצובעים בהם משקה יי"ש דמותר ג"כ מטעם זה ע"ש: +(כא) כעץ בעלמא. עבה"ט ס"ק כ"ז דה"ה שאר מעיים כו' אבל בשר יבש כעץ אוסר וה"ה עור הקיבה בבישול יש לאסור דמתרכך וה"ה ע"י שריה מעל"ע יש להחמיר ודוקא ע"י מליחה או כשיעור על האש הוא דמותר פמ"ג. ובזה נסתר מ"ש בס' לה"פ ס"ק כ"ו באחד שתחב אצבעו לתוך עין של בהמה לרפואה ונתייבש עד שלא יוכל להסירו והניחו בתוך כלי עם חלב רותח כדי שיתרכך ולא היה ס' נגד העין ונשאל על החלב ועל הכלי והורה להתיר דמאחר דנתייבש הוי כעץ בעלמא ע"ש ולדברי הפ"מ לא טוב הורה דהא בשר יבש כעץ אוסר ועוד דהא כאן היה בישול [ועיין בס' בל"י שהשיג ג"כ על הלה"פ בזה] אמנם בתשובת תפארת צבי הנ"ל מבואר דלא כהפמ"ג אלא דגם בשר יבש אינו אוסר וגם מבואר דאף ע"י שריה מעל"ע נמי שרי וכן מבואר בתשו' נו"ב חיו"ד ריש סי' כ"ו אלא שכ' שם דזה דוקא בבשר בחלב דכיון שנתייבש מקודם הבשר לא נשאר בו טעם לאסור החלב ולא חל עליו שם בב"ח אבל בשר איסור לא נפקע ממנו שם איסור ע"י שנתייבש ע"ש וגם בזה חולק עליו בתשובת תפארת צבי שם ע"ש ועיין בש"ך לקמן סי' קי"ד ס"ק כ"א בענין הכרכום שכתב דאף אם ימצא חוט בבשר יבש לית לן בה כמו בעור הקיבה ע"ש מבואר דלא כהפמ"ג וגם דלא כהנו"ב וכן מבואר בתשובת שבו"י ק"ב סי' ע' אביאנו לקמן סי' קנ"ה סק"ה. ועיין בתשובת דת אש סי' י"ג: +

סימן פח

+(א) על שלחן. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם א"ז להזהיר שלא להדליק בחמאה דגזרינן שמא ינטף ממנה על הבשר עכ"ל וכתב הבל"י דא"כ בנרות של שומן נמי והפמ"ג כתב ולדידי מהא לא איריא דחמאה מהותך בנר שקורין קרוזו"ל יש לחוש ע"י נענוע ישפוך משח"כ נר שומן עשוי כעין פתילה לא חיישינן שמא יטיף ונכון הוא עכ"ד ובא"ח סימן תל"ג סעיף ב' לא משמע כן ע"ש ויש לחלק דהתם שצריך להכניסו לחורין ולסדקין חיישינן אף בנר העשוי כעין פתילה. והא דלא כתבו ג"כ שלא להדליק בחלב י"ל דחלב בדיל מיניה ונזהר שלא להחזיקו אצל מאכל משא"כ בחמאה: +(ב) המכירים. עבה"ט והמודר הנאה מדבר או אוסר אכילה עליו אסור להעלות על השולחן כן משמע בש"ך ע"ש: +(ג) מקפידים. מדברי הרא"ש שהביא הש"ך בס"ק ב' מבואר דאם נדרו הנאה זה זה מותרים לאכול בשר וגבינה ששונאים זה את זה ע"ש וכ"כ הפמ"ג וכתב הב"ח בשם רש"ל דביושבים רחוקים זה מזה בכדי שאין יכול האחד לפשוט ידו ולאכול ממה שאוכל חבירו שרי לד"ה בלא הכירא: +(ד) היכר. עבה"ט מ"ש אך מי שאוכל בשר כו' והוא ט"ס וצ"ל שאכל בשר כו' ועיין פמ"ג שכתב לא ראיתי נזהרין בזה. ועיין בתשובת משאת בנימין סימן קי"ב באמצע התשובה דמשמע שם דאם גם אחרים אוכלים על שלחן זה מותר אף בלא היכר דזה עדיף מאם עשו שום היכר ע"ש ועיין במה שכתבתי לקמן סימן קצ"ה סק"ה: +

סימן פט

+(א) שש שעות. עיין ש"ך אם לועס לתינוק תבשיל שיש בו שומן לכאורה לכל הפירושים אין צריך להמתין דמושך ליכא כיון דלא אכל ובין שינים ליכא אלא דמ"מ כתב הפמ"ג דיש להחמיר להמתין שש שעות משום לא פלוג ולא לפרוץ גדר: +(ב) אין נזהרים בזה. עבה"ט סוף ס"ק ג' בשם ט"ז ועיין בספר בכור שור בחידושיו לחולין דף ק"ה שחולק עליו והעלה שאין למחות ביד המקילין שהביא רמ"א ז"ל דיש להם על מה שיסמכו ע"ש: +(ג) שש שעות. עבה"ט של מהרי"ט ז"ל אם הם שעות זמניות. ועיין כו"פ ופמ"ג ובחכמת אדם שהסכימו לדעת הכנה"ג דאינם זמניות ע"ש וכן המנהג. [ועיין בתשובת ח"ס סימן ע"ג דחולה השותה מימי חלב לרפואתו אפילו הוא רק חולה קצת א"צ להמתין אחר אכילת בשר יותר משעה ואחר שכבר בירך ברהמ"ז ישתה וירוח לו ע"ש]: +(ד) שיעיין. עבה"ט בשם פר"ח ובפמ"ג כתב דנכון להחמיר בדבר שאין בו טורח ע"ש: +(ה) שילעוס פת. וכתב הפרי תואר אות ז' דהקינוח הוא שיבלע דוקא לא שלועס ופולט ע"ש ומיהו לכתחלה בלא"ה צריך לבלוע ואסור לפלוט משום הפסד אוכלין עיין בא"ח סי' קע"ב: +(ו) ותמרי וירקי. ע' כה"ג. בהגהת הטור אות כ"ח די"א שאר פירות נמי לא והעלה דבשאר פירות הוי קינוח ע"ש: +(ז) בקדרה של בשר. עבה"ט בשם הש"ך ונראה דר"ל אפילו אם אין ס' נגד הטוח בעין שעפ"י הקדרה דאל"כ הדק"ל. ולפ"ז פשיטא דתבשיל שהושם בו מעט שומן מותר לאכול אחריו גבינה אף אם לא היה ס' נגד השומן [כעת ראיתי בס' בל"י ס"ק ט"ו שכתב על דברי הש"ך וז"ל ונראה לי דוקא שאינו נותן נועם ממשות בתבשיל רק לחלוחית טוח על פניו אבל אם נותן הממשות טעם בתבשיל הוי כמו שומן עכ"ל ולפ"ז בתבשיל שיש בו שומן ואין בתבשיל ס' נגדו אין להקל וע"ל סק"א] ומ"ש הבה"ט ולא אבין כו' עיין פמ"ג מ"ש בזה ליישב: +(ח) על מפה. עיין מ"ש רדב"ז ח"ב סי' תשכ"א שכתב שאין דברי הרב אלא כשהיו מניחין הבשר והגבינה על המפה ואז יש לחוש שמא ידבקו זה בזה אבל מנהגינו להביא כל מאכל על השלחן בקערות כו' הלכך אפי' לצאת ידי חומרת הרשב"א ז"ל בהפוך המפה לחוד ובהסרת הפתיתין סגי וכן נהגו ע"כ דבריו עיין שם: +

סימן צ

+(א) לקדרה שאין בה ס'. עיין פמ"ג שכתב נראה דלדעת הרב בס"ב מיירי כאן אף שנתבשל לבדו ולא היה ס' וצ"ע בזה ואפשר כיון דיש דעות דהכחל לבדו מותר לא מחמרינן כולי האי עכ"ד: +(ב) ולחתכו. וכתב בתשובת מהר"א ששון סי' קנ"ט דאם נחתכה עם בשר ביחד יש מקום לאסור שחלב היוצא נבלע בבשר בחוזק חיתוך שחותכים שניהם יחד ע"ש ועמ"י שם אות י"ד שכתב דפשוט דדוקא אם נצלה כך בלי הדחה אסור אבל אם הודח היטב פשיטא דאין חשש איסור כמו בכל איסור שנבלע בצונן ע"ש ולפי מ"ש לקמן סי' צ"א ס"ק א' בשם הח"ד דכל דבר שצריך הדחה אם נמלח או נצלה בלי הדחה שנבלע המשהו שע"פ כדי קליפה אפ"ה שרי בלי קליפה ע"ש א"כ ליכא לפרש הכי וצ"ל דמיירי שיש בבשר בקעים וסובר כדעת הרבה פוסקים שהביא הש"ך בסימן צ"א ס"ק כ"א שאם יש בבשר בקעים אפילו הוא חי כולו אסור: +(ג) דלאחר צליית. עבה"ט ועיין פמ"ג שכתב דיש לעיין אם צלו בלא קריעה דשרי דיעבד מהו הדין אם בישלו אח"כ וכפי הנראה יש לאסור ע"ש: +(ד) ולא אמרינן כבוש. [עבה"ט בשם ט"ז ועיין בדגמ"ר שהקשה עליו מההוא בר גוזלא כו' ועיין בתשובת ח"ס ס"ס פ"ו שכתב ליישב בטוב טעם וע"ש עוד בסי' פ"א מ"ש בזה]: +(ה) שמתיר. דאין טבע המלח להפליט חלב ונראה דוקא חלב של כחל אבל אם נבלע חלב בחתיכה נ"נ ואוסר אח"כ ע"י מליחה. פמ"ג ע"ש. וכתב עוד דאם שהה הכחל עם בשר בבלי שאינו מנוקב כשיעור על האש ויש ציר אפשר דאסור לדידן דאמרינן כבוש בחלב שחוטה דלא כט"ז דדוקא מלח אין טבעו להוציא חלב משא"כ כבוש ע"ש: +

סימן צא

+(א) להדיח. עבה"ט בשם הב"ח ומיהו דבר חריף אפילו יבש כצונן לח דמי ובעי הדחה כמ"ש בסעיף ה' ואם הם יבשים כו' כ"כ הפמ"ג והחוות דעת והאי הדחה היינו הדחה בעלמא בלא שפשוף אבל היתר שנגע באיסור שמן בעי שפשוף עד שידע באומד הדעת שסר ממנו השמנונית. כ"נ דעת הפמ"ג בש"ד (ועמ"ש בסק"ג) אך הח"ד כתב דדוקא דוחקא דסכינא ושמנונית בעי שפשוף כגון שחתך בשר בסכין שחתך בו חלב אבל דוחקא בלא שמנונית או שמנונית בלא דוחקא סגי בהדחה בעלמא ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן כ"ט שדעתו ג"כ דשמנונית בלא דוחקא סגי בהדחה בעלמא אך כתב דדוקא בחלב שלא נמחה במים אבל חלב שנמחה במים כתב הרשב"א שנדבק ביותר ובעי שפשוף גדול ולהכי לעיל בסי' ס"ד אוסר להדיח בכלי שמדיח בו חלבים אע"ג דליכא דוחקא וכתב עוד דחלב מהותך או חמאה שנפל ע"ג בשר צונן ונקרש ונתייבש שם צריך שפשוף גדול ע"ש. ודבר רך כגון קישואין דסי' צ"ו סעיף ה' וכיוצא בו בעי גרידה. ודבר דא"א כלל בהדחה כגון מים עי' בס"ק שאח"ז מה דינו ואם נמלח או נצלה בלא הדחה שנבלע המשהו שע"פ כדי קליפה אפ"ה מותר בלא קליפה וכן באיסו' משהו מותר אפי' בדבר לח דא"א כלל בהדח' עח"ד: +(ב) דילמא אכיל. עבה"ט בשם הט"ז מ"ש וא"כ המי מלח כו' ועח"ד שכ' דכוונת הט"ז מאחר שעשה כן במזיד נאסר כולה למבטל או למי שנתבטל בשבילו כדלקמן סי' צ"ט אבל בנתן לתוכו בשוגג (או לשאר כל אדם) ודאי דמותר דבטל במיעוטו ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשעת הדחק כו' מ"מ אם אפשר לרחוץ הכלי היטב קודם שישתמש בו: +(ג) דאורחיה בהדחה. עיין פמ"ג במשבצות סוף ס"ק א' דמסיק דדוקא להניח בכלי איסור מקונחת הוא דמותר אם אורחיה בהדחה אבל ע"ג איסור בעין אפילו אינו שמן אסור דצריך שפשוף גדול ולהכי הביא הטור דברי בעל העיטור אכלי ע"ש. ועיין בש"ך כאן סק"ד ולקמן סי' ק"ה סק"ה מבואר שאין לחלק בזה ואפילו ע"ג איסור בעין שרי אם אורחיה בהדחה דלא צריך שפשוף וכמ"ש הוא בעצמו בשפ"ד הבאתיו לעיל אות א' דדוקא אם נגע באיסור שמן בעי שפשוף וגם על זה חולק החו"ד ותשובת בית אפרים כמ"ש שם ודוקא במקום דוחקא דסכינא ושמנונית בעי שפשוף. ומדברי הטור שכתב דברי בה"ע אכלי אין ראיה דבא לומר דאם אין אורחיה בהדחה אף בכלי אסור אבל אם אורחיה בהדחה י"ל דאפילו ע"ג איסור בעין שרי והא הטור לא הזכיר כלי אלא ברישא ולא בסיפא ע"ש. ועיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן רט"ז: +(ד) עם גבינה. עבה"ט והוא מדברי הש"ך. ועפמ"ג שהביא דהכנה"ג תמה על הש"ך דבטור וש"ע משמע שאין תקנה בהדחה בלחם שנדבק ביותר מדכתבו שאם יגע אסור לאוכלו עם גבינה וכתב הפמ"ג דבזה ניחא מ"ש הט"ו צריך ליזהר כו' דכפי הנראה הוי ב' חששות שמא יאכל עם גבינה ושמא ישכח להדיח ומנ"ל הא אבל אי אמרינן דלחם לא מהני הדחה א"ש עכ"ד ולע"ד נראה דאדרבה מסדור לשון הטור והמחבר משמע קצת כדברי הש"ך מדכתבו תחלה דברי בעל העיטור דכל מידי דבעי הדחה אסור לכתחלה ואח"כ כתבו דין זה צריך ליזהר כו' ולא כתבו מיד אחר סעיף א' משמע דדין זה תלוי בדין דס"ב ויותר מבואר כן בלשון הטור עצמו ע"ש. ומ"ש דמדברי הט"ו משמע דלית תקנה בהדחה בלחם שנדבק ביותר יש לדחות דהרי הא ודאי אף אם נדבק ביותר נהי דהדחה לא מהני מכל מקום גרידה ודאי מהני כמו בקישואים דסימן צ"ו סעיף ה' וא"כ ע"כ מ"ש הט"ו אסור לאוכלו עם גבינה ל"ד הוא שהרי מותר לאוכלו ע"י גרידה וע"כ כוונתם דאסור לאוכלו עם גבינה בלי שום תיקון וא"כ גם ע"ז אין ראיה די"ל דאף גרידה לא בעי וסגי בהדחה וכדברי הש"ך. ומ"מ נראה דבלחם יש חילוק אם נגע בלחם שלם או בפרוס מצד חוץ במקום הקשה סגי בהדחה אבל אם נגע מצד פנימי במקום הרך בעי גרידה כמ"ש ס"ק א' ומ"ש הפמ"ג דבזה ניחא כו' ליתא דהרי נתבאר דאף אי לא סגי בהדחה מ"מ גרידה מהני וא"כ לעולם יש ב' חששות אמנם באמת לק"מ דהאי ספק שמא לא יאכל עם גבינה לא חשיב ספיקא כלל כמ"ש הש"ך בסי' צ"ז ס"ק ב' משום דדרך לאכול פת עם כל מיני מאכלים. +(ה) בדיעבד. עבה"ט ועיין בתשובת תשואות חן סי' י"א שהאריך בזה והעלה לדינא דכל היכא דלא נפסק הקילוח דאסור מדינא אין להקל ובעינן ס' נגד הקליפה אבל בעירוי שנפסק הקילוח יש להקל ובפרט בבשר בחלב דכל היכא דליכא בישול הוא מדרבנן ובשאר איסורים אין להקל רק בהפסד מרובה ע"ש עוד: +(ו) והחלב מותר כולו. [עיין בתשובת ח"ס סימן פ' שכתב דלא קשה מלקמן סי' ק"ד ס"ב בהגהה דהתם מיירי שהוריקו השומן בנחת וידוע שהקלוח נוגע תמיד בתחתית הכלי ונוגע תמיד ברתיחתו בהעכבר וכל הקלוח כולו הוא קליפתו כי כל טפה אחת שנוגע בהעכבר בא חבירו ודוחפו ונוגע גם הוא כו' אמנם כאן מיירי בחלב רותח שנפל בבת אחת שפיכה מרובה על הבשר ועלה על כל גדותיו נמצא תחתית החלב נוגע בבשר ואידך לא פגע וא"א לקלפה בזה התירו ריב"א ור"ת ואשמעינן קולא דנפל בבב"ח ומכ"ש בשאר איסורים דקילי טפי וקמ"ל חומרא דהורקה בשאר איסורים וכ"ש בבב"ח עכ"ד ע"ש]: +(ז) דבר צלול. עיין בתשובת צ"צ סי' למ"ד ובתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' מ"א מ"ש לתרץ דלא תיקשי אמאי לא יצנן הדבר צלול את המלוח מדוע יגרע מהדחה אחרונה שאפילו בפעם אחת לא מיחשב רותח עוד ע"ש. +(ח) בכלי עץ וכיוצא קולף. משמע דבכלי חרס לא מהני קליפה ועיין מ"ש בזה לעיל סי' ס"ט ס"ק ל"ז: +(ט) קולף מקומו. כתוב בכתבי הרב הג' מהר"ר דניאל זצ"ל אם נפל ציר או חלב מהותך חם בכלי ואין יודע באיזה מקום והוא מיעוט הכלי בטל ברוב. ונראה דאם הוא כלי שאפשר בהגעלה צריך הגעלה עיין לקמן סימן ק"ב ס"ג: +(י) צלי רותח. עיין ש"ך שהביא בענין זה ג' שיטות ועיין בש"ך לקמן ס"ק כ"ו שכתב דהגמי"י ואו"ה סוברים דבצלי רותח לא סגי בקליפה אם נפל לחלב ובעי נטילה ולא קיי"ל הכי לדינא ולכן השמיט שיטה זו בכאן ס"ק כ' וגם הפר"ח כתב על שיטה זו שאינו מחוור ע"ש ועיין בחשובת בית אפרים חי"ד סימן ל"ח שהאריך ליתן טעם לשיטה זו וכתב שכן דעת התוס' והרא"ש וסמ"ג ג"כ להצריך נטילה בצלי אף בנפל לתוך צונן ואין זה דומה לשאר חם לתוך צונן דרותח דצלי מבליע טפי מרותח דבשר חם מחמת כ"ר ולכן אף שקצת פוסקים מבואר בדבריהם להקל אף בצלי כמו בשאר בשר רותח מ"מ קשה להקל נגד התוספות ושאר פוסקים הנזכרים ע"ש: +(יא) אפוי ומבושל. עבה"ט ועיין במנ"י כלל כ"ב ס"ק ו' שכתב דיש להסתפק אם נכבש הבשר תחלה תוך המים מעל"ע דקיי"ל כבוש כמבושל אי לענין זה נמי דינו כמבושל ע"ש: +

סימן צב

+(א) נפל חלב כו'. עש"ך סק"ג בשם הר"ן דחתיכה שעומדת בקדרה מתוך שיש בה הבל ולחלוחית החלב מתפשט בכולה אף שהיא חוץ לרוטב והש"ך כתב ע"ז דלא תיקשי מלקמן סי' ק"ה ס"ד דמיירי בקדרה די"ל דהתם מיירי באיסור גוש דאינו צלול כו' ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סוף סי' כ"ה שכתב דע"כ לא חילק הש"ך בין איסור צלול לאיסור גוש אלא כשאין האיסור דבוק ממש באותה חתיכה אלא נוגע בו אבל כשדבוק האיסור באותה חתיכה בתולדתו ונתבשל עמו בקדרה אז ע"י הבל הקדרה ולחלוחית גורם שמתפשט בכולו וכדמוכח מדברי התוספות בחולין צ"ו כו' ע"ש: +(ב) בהיתר לח. עבה"ט ס"ק י"ג בשם רש"ל (פג"ה סי' ס') דווקא שנתערב שלא כדרך בישול אבל אם הוא דרך בישול אמרינן חנ"נ ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן מ"ט במעשה בשמונה הדרא דכנתא של כבשים שהותך השומן שלהם ועירבו אח"כ לתוך חמשה זיידל שומן ג"כ של כבשים והותך הכל יחד ואח"כ נתנו כל השומן לתוך ט"ו זיידיל שומן אווזים ואח"כ נמצא שכבש א' היה מים בראש ולפי ערך לא היה שומן מהדרא דכנתא א' לא יותר מרביע זייד"ל וכתב להתיר במקום הפסד גדול ואף שרש"ל אוסר אם הוא דרך בישול. מדברי הרמ"א לא נראה כן וכן מוכח מדברי הש"ך ס"ק ט"ו (וע"ש בסימן נ"ו שכתב דנראה לו שדעת הש"ך דצונן בצונן גם בבשר בחלב יש להקל בלח בלח לצורך גדול ואולי גם הרש"ל מודה בהפ"מ ועכ"פ ראוי לסמוך על רמ"א ובפרט שאין כאן רק ספק טריפות דשמא היה המוח מקיף וכיון שלא נודע הטריפות עד אחר מעשה הוי ס"ס שמא אינה טריפה ושמא הלכה כדברי הרמ"א. ועי' בסי' נ' שם שכ' כיון שטעם הקולא בלח הוא שאין חתיכה הנאסרת ניכר ונבדל לפ"ז אם החמשה זייד"ל טרם שנתערבו עם הט"ו זייד"ל כבר נקרשו הוי כמו חתיכה וגם רמ"א מודה שנ"נ ואולי כיון שמשעה שנתערב היה לח ולא נ"נ לדעת רמ"א שוב לא אמרינן שכשנקרש יהיה נעשה נבילה שדבר זה שהחתיכה נ"נ בשאר איסורים חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו שבשעה שנתערב יהיה נ"נ אבל לא אח"כ בעת הקרישה שהרי או לא נתוסף בו איסור אלא שנשתנה בעצמו ונעשה קרוש ואיך מעצמו יתחדש איסור ומ"מ לא בריר לי הך סברא ע"ש שהעלה לענין השאלה הל"ל דכיון שאין כאן רק ספק טריפה וגם הוא מב"מ הרוצה להקל אין מוחה בידו.[ +(ג) ואז הקדרה הוי אסורה. נראה בכל מקום שהוזכר בסי' זה שקדרה אסורה. אם היא של מתכות ובא להגעילה לא מהני כשימלאנה מים וירתיחנה דא"כ צד החיצון לא נגעל אלא צריך להכניסה כולה ליורה עיין במג"א סי' תנ"ב ס"ק י"א]: +(ד) דתתאה גבר. [עבה"ט מ"ש ודוקא דליכא אפר כו' ועיין בספר לבושי שרד אות קל"ה שכתב וז"ל ראיתי קצת מורי הוראות טעו להורות באם נשפך חלב על הכירה שיש אפר עליו והגיע הקילוח תחת קדרה דאינו אוסר דע"י אפר של הכירה נעשה הקילוח פגום ומקום טעותם מבה"ט סי' צ"ב ס"ק כ"ה שכ"כ בשם המ"י באמת שכן כתב המ"י כלל נ"ו אך בכלל ק"ז ס"ק כ"ו חזר בו וכתב דצ"ע למעשה די"ל דבשעה קלה כזו אינו נעשה לפגם ע"ש וא"כ מאחר שדין אפר גופיה הוא מחלוקת לכן ח"ו לסמוך ע"ז אלא באיסור קל כגון אם נשפכו מים רותחין מקדרה של חלב ב"י מקונח תחת קדרה של בשר דבכה"ג דעת הש"ך בסי' צ"ה סק"ה וי"ז להתיר בהפ"מ וכן בכל כה"ג שיש עוד צד היתר טוב ולא בענין אחר עכ"ל]: +(ה) להרתיח. עבה"ט מ"ש מהרש"ל חולק בו ועיין בתשובת בית יעקב סוס"י נ"ז שחולק על רש"ל וט"ז והסכים להרמ"א וכדברי הפר"ח ועיין פמ"ג: +(ו) הזיעה עולה ונבלע. עיין בפמ"ג א"ח בהנהגת הוראות או"ה סדר שני אות ל"ז שכתב דברמב"ם פ"ז מטומאת אוכלין דין ד' מבואר דדוקא זיעת משקין כמוהו אבל אוכלין כמו חלב המהותך אין זיעתו כמוהו א"כ יש לדון טובא אם היה מחבת מחלב למטה חם ולמעלה סמוך דבר כשר והזיעה עולה אפי' יד סולדת בזיעה אפשר יש להתיר ע"ש ועיין בתשובת ב"ח החדשות סי' כ"ד: +(ז) של חלב. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל אם מותר להדליק שפופרת של טובאק מנר של חלב ועיין בספר בני חייא בסי' ק"ה אות ד' שהביא ראיה שאסור מדינא ולא מחמת מדת חסידות וע"ש בהשמטות שהוא בעצמו חזר בו ודחה ראייתו ע"ש. ובתשובת ש"ב הגאון מוהר"ר שבתי כ"ץ ז"ל כת"י ראיתי שכתב נראה להביא ראיה מרש"י בשבת ד' כ"ב גבי אי מדליקין מנר לנר משום אכחושי מצוה משמע באותה הדלקה מקבל קצת שמן ומאי דפירש"י דמחזי קאי על אור ועיין בזה ביו"ד סי' רע"ד בט"ז ובנה"כ שם שפירש כן דברי רש"י וא"כ ה"ה בשפופרת שואף החלב אכן לפמ"ש הכו"פ דחלב נ"ט לפגם ומתוך כך התיר אם נטף חלב על הכלי א"כ ה"ה בנדון זה הוי נ"ט לפגם בחלב עצמו עכ"ד. ולע"ד היתר זה צ"ע דדוקא בדיעבד התיר בעל כו"פ משום נטל"פ משא"כ הכא להדליק לכתחלה משפופרת של חלב. נ"ט לפגם לכתחלה אסור כמבואר בכמה מקומות. [מיהו לדברי הצ"צ סי' מ"ז שהבאתי לקמן סי' צ"ח סק"א אתי שפיר] ועיין בתשובת משאת משה חי"ד ס"ס ד' שכתב שאם אחד נזהר אסור למי שאינו נזהר להדליק מנר של חלב וליתן לחבירו הנזהר ע"ש ועיין לקמן סי' קי"ט סעיף ז' בהגהה: +(ח) אבל חלב. ואם נפל פתילה מנר על פארפורקע ונכבה. כ' בשו"ת בית אפרים חלק חושן משפט סימן י"ז וז"ל אני מורה בדבר להקל ולהחמיר כי אם נפל ראש הפתילה שכבר נשרף ונעשה אפר אינו אוסר. אבל מה שלא נעשה אפר עדיין ודאי אוסר ואם שהה על הכלי בכדי שהיד סולדת בו בכלי הוי כנבלע ע"י אור ובעי ליבון ואם לא נשתהה עכ"פ בעי הגעלה או גרידה והכא בכ"ח לא שייך זה משום שידוע דפתילה מלוחלח בחלב וכיון שנפל בעת שדולק אף שנכבה תיכף כיון שנגע בכלי והיתה רותחת מחמת האור אוסר (מהרב הגאון מהור"ר בצלאל הכהן מ"ץ ז"ל בגליון הש"ע שלו): +

סימן צג

+(א) וצריך לשער. עש"ך סק"א מ"ש א"נ משכחת לה כו' כגון שנחושתה דק ורחבה גדול. ועיין בספר מרכבת המשנה בקונטרס ברכות בחשבון שהאריך לבאר זה ע"פ המופת וע"ד האלגיבר"א: +(ב) אבל אם שהה מעל"ע. [עט"ז ס"ק א' ועיין בתשובת חתם סופר סימן פ"ד מ"ש הוא ז"ל בביאור דברי העיטור בזה]: +(ג) מחמירים בכיסוי. עיין בשו"ת בא"ח סי' תמ"ז סק"ב שכתב בשם השבו"י ח"א סי' כ"א דאף המחמיר בכיסוי קדרה אעפ"י שאינו ב"י מ"מ אחר שני חדשים יש להתיר ולכתחלה בכל איסורים אסור להשתמש בכלים אף שלא נשתמש בהם שנים הרבה ומכ"ש בחמץ ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' קכ"ב ס"ק ג' מזה: +(ד) בלא טעם. עבה"ט סק"ג וכתב בספר בני חייא דאף לדברי המחמירים דוקא כיסוי מיוחד לכך אבל אם נתן קערה של חלב על קדרה של בשר מותר לדברי הכל כשאינו בן יומו ופשוט הוא: +(ה) לא היה מאכל. עבה"ט מ"ש וראיתי בט"ז שמאריך כו' ועיין בתשובת חוות יאיר סימן ק"א שגם הוא ז"ל הסכים עם הט"ז ודלא כהב"ח והלבוש אך לא מטעמא דהט"ז דמפליט ובולע דבגמרא משמע דאינו בולע כלל אלא לפי שיש חילוק בין בליעת טעם הדבר לבליעת ממשו ומה שאמרו דכבר שבע לבלוע היינו שאין בולע גוף הדבר אבל מ"מ בולע טעם מדבר שבתוכו (ויש נ"מ בין אלו הב' טעמים לענין מליחה כמ"ש לעיל סימן ס"ט ס"ק ל"ד ע"ש) ומ"ש עוד ובקדרה חדשה כו' עיין בנה"כ שחולק ע"ז ומתיר בפחות ממעל"ע דכ"ש הוא ממאכל שאין בולע בפחות ממעל"ע וכן דעת החות יאיר שם לפי שאין ללמוד דיני שאר או"ה מדיני יין שהיה נוהג וכתב דאף אם הקדרה התחילה לבלוע החלב ע"י בישול לא אמרינן דבולע והולך אפילו אחר שנצטנן וצריך מעל"ע אחר שהורק מתוכו אלא חשבינן מעל"ע משעה שבא לגדר פושרין ע"ש ועיין פמ"ג שכתב דבאין הפ"מ יש להחמיר כט"ז דחדשים כ"ז שלא שבעו לבלוע דהיינו שניתן בתוכו מים ב' פעמים (או עמד בו פ"א כמו רביע היום עס"י קל"ח ס"ד) נאסר בחצי מעל"ע ע"ש: +

סימן צד

+(א) שנתחב. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סוס"י ט"ז מבואר שם דאפילו אין היכר בכף עד כמה תחב אלא שאומר עד כמה תחב מהימן ולא אמרינן בזה מלתא דלא רמיא כו' דבדבר שהאדם עצמו עושה ל"ש לומר כן כיון דעכ"פ שיודע שבשום פעם יש חילוק בדבר יודע הוא איך עושה ודוקא בשוחט שלא למד ה"ש ואמר אחר שלמד ברי לי ששחטתי יפה לא מהני כיון שבשעת שחיטה לא ידע שיש קפידא בשום פעם בשהייה דרסה ע"ש ולע"ד דבריו צ"ע מסימן י"ח סעיף ד' גבי מסוכסכת ומדברי הש"ך שם ס"ק ט"ו ובט"ז סי' ו' ס"ק ג' גבי פגימה למעלה מחציו של סכין ע"ש ומ"ש הנו"ב שם וראיה מר"ס צ"ד בש"ך ששואלין וכו' הנה בש"ך אין זכרון מזה כלל ואפשר שכוון לדברי הש"ך בס"ק כ"ח מה שחולק על מהרש"ל גבי סכין ע"ש ומ"ש מר"ס צ"ד ט"ס וצ"ל מס"ס צ"ד אבל גם משם אין ראיה לענין תחיבת כף דשאני התם דהוי ספק דרבנן כיון שהוא בלא רוטב כמ"ש הפ"ת שם והביאו הפמ"ג. ועיין בפמ"ג לאו"ח בהנהגת הוראות או"ה סדר שני אות י"ג מבואר ג"כ דאם לא ניכר עד היכן תחב יש לפקפק אי מהני אמירת ברי לי כיון דהוא מלתא דלא רמיא ע"ש וצ"ע [ועיין כו"פ שכתב דצריך לשער נגד חלק הכף שהכניס לתוך הקדרה אפילו נגד מה שלמעלה מן התבשיל דחם מחמת הבל הקדרה ובח"ד כתב עליו הגם דמה שמכריח זה מתוך מחלוקת רש"י ור"י דסי' צ"ב אינו מוכרח מ"מ יש להחמיר כדבריו ע"ש ועיין פמ"ג במשבצות סק"א. ועיין בתשובת ח"ס ס"ס פ"ב שכתב ע"ד הפלתי הנ"ל מסברא נ"ל דליתא וכן מורה לשון מהרש"ל שהביא הש"ך סק"א וכן נוהגים בעלי הוראות ע"ש]: +(ב) בכלי ראשון. עיין בה"ט סק"ב בשם רש"ל ועיין בתשובת חות יאיר סי' ק"א שכתב דאם הרתיחו חלב בקדרה ושהה בו עד אחר שנצטנן שעה מרובה והריקו החלב מתוכה וביום מחר בשלו בה בשר אם היה סמוך אחר מעל"ע לרתיחתו באופן שאתמול בשעה הזאת היה עדיין חם שהוא יותר מפושרין ששיעורו כחמימות הרוק נראה לאסור דאע"פ שהוסר מעל האש מ"מ נשאר לו שם כ"ר ועשו הרחקה וסייג ומה גם לענין דהכ"ר בולע והולך כ"ז שהדבר שבו שם וצריך מעל"ע אחר שבא לגדר פושרין ע"ש ועיין לקמן סי' ק"ה סק"ה מ"ש שם: +(ג) עיקר. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם בה"י אע"ג דחם מקצתו חם כולו היינו לבלוע אבל לא לפלוט דאינו פולט אלא מה שנתחב ממנו בקדרה ונ"מ אם תחבו הקתא של הכף של מתכת ב"י בקדרה צריך ס' בקדרה נגד הקתא שנתחב בו עכ"ל והנה בה"י כתב ששמע כן מבעל מג"א ע"ש ובאמת כן הוא במג"א בא"ח סי' תנ"א ס"ק כ"ד אכן דעת הש"ך כאן סק"ג לא נראה כן אלא דגם לענין לבלוע לא אמרינן חם כולו דאינו מוליך בליעתו בכולו וכ"כ לקמן סי' קכ"א ס"ק י"ז דהעיקר כמהר"ם מ"ץ דחם כולו היינו לענין דאם הכלי נעשה חם בראש אחד ונגע איסור בראש השני נאסר אבל לא מהני שאם נפל איסור בראש אחד שיהא מתפשט בצד השני ולכן אם נשתמש היתר במקצת האחר מותר בדיעבד ע"ש וכ"כ בסולת למנחה כלל פ"ה דין א' דאם תחב הקתא מן הכף של בשר תוך המאכל חלב אף שנשתמש הכף בלא הקתא תוך מעל"ע אין צריך לבטלו כלל בדיעבד וכן העליתי בהלכות פסח סי' תנ"א סק"מ ודלא כמ"ש הבה"י בשם בעל מג"א אבל מ"מ הכף נאסר שוב להשתמש בו עד שיגעילו עכ"ל ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן פ"ג שהאריך בענין זה והעלה דהיכא דאין כל הכלי חם שהיד סולדת בו לא אמרינן חם מקצתו חם כולו ואם תחב הקתא של הכף או סכין קודם הכשר אין צריך ששים לבטלו ואם כל הכלי הוא חם אמרינן שפיר דמפעפע בכל הכלי כמו גבי חתיכה חמה ואם תחב צד השני לתבשיל קודם הכשר צריך ששים לבטלו אלא לענין הכשר סגי למקצת כלי שנשתמש בו דכבולעו כך פולטו ע"ש. וכתב עוד הש"ך שם בשם או"ה כלל ל"ז דין ב' דדוקא בחם שע"י בישול אבל בחם שע"י האור ממש מוליך ומפליט בליעתו בכולו ע"ש ולפ"ז אם נתחמם הכלי מתכת ע"י אש ממש במקצת ונתחב מקצתו לקדרה צריך לשער נגד כל הכף דכולו חם ממש ומפליט מן הכל: +(ד) דסגי בפעם אחת. וכתב בספר חמודי דניאל כ"י דאם תחבו לקדרה והיה ששים ואח"כ תחבו לקדרה אחרת ולא היה ששים ואח"כ חזר ותחב לראשונה צריך ב' פעמים ששים: +(ה) בהנאה. עבה"ט. ומ"ש אבל לא לפני הכלב אפילו אין הכלב שלו. הוא מדברי הט"ז שכתב כן בשם או"ה ומהרש"ל ות"ח אכן אין כן דעת הגאון בעל מקור חיים בסי' תמ"ח סק"י דדוקא בחמץ בפסח כו' וכ"כ בביאור הגר"א ז"ל שם ע"ש וקצת ראיה מלקמן סימן קל"ד ס"ב ע"ש ועל ראיית המק"ח מתוספות פסחים דף כ"ב ד"ה ואבר מן החי יש לפקפק ע"ש ודו"ק ועיין בתשו' פני יהושע חא"ח סימן י"ב ובספר באר יעקב סי' כ"ט מ"ש בענין זה: +(ו) שאינו נהנה מגוף האיסור. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סימן כ"ד. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן צ"ח שהעלה דלמכור לעובד כוכבים קדרה הבלועה מבשר בחלב אין בו בית מיחוש כלל אפילו ביומיה ע"ש]: +(ז) הוא כ"ש. עבה"ט ועיין בסולת למנחה כלל כ"ג שכתב שבתורת האשם האריך להחזיק דעת מהרש"ל אך שמחלק דהיכא שעירו הבשר עם הרוטב תוך הכ"ש אז מתקרר גם הבשר ע"י הרוטב שמקררו וסובב הבשר מכל צדדיו ע"ש. [ועיין בתשובת ח"ס סימן צ"ה שהאריך בזה וכתב שבעיקר הדין לא נ"מ כולי האי דאנו רגילים להחמיר בכל הכלים אפילו כלי שלישי כ"ז שהיד סולדת בו וכמ"ש הפר"ח ס"ס ס"ב אם לא בהפ"מ ויש עוד סברות להתיר ובכל זאת אם אפשר להכשיר הכלים ולהשהות כלי חרס אנו מצריכים הכשר ושיהוי ולפעמים ג"כ להגעיל הכ"ח ג"פ ברותחין אחר השיהוי וכמ"ש הטור סי' קכ"א בשם העיטור דכל מה דאפשר לו למיעבד בהיתרא עבדינן ואז ר"ל כשהוא הפ"מ ועבדינן כל טצדקאי הנ"ל בוודאי יש להקל אפי' בדבר גוש דכדאי הרמ"א לסמוך עליו ואפי' בבב"ח דטעם כעיקר שלו חמיר טפי מ"מ עכ"פ הכא ע"כ לאו בישול גמור הוא כמו שהוכיח המנ"י סוף כלל ס"א כו' וליכא אלא איסור דרבנן ומכ"ש בשאר איסורים דלא חמיר טכ"ע כ"כ דיש לסמוך אהנ"ל. בשגם עיקר הדין צ"ע מתוס' זבחים צ"ו כו' וכן קבלתי ממורי הגאון ז"ל להקל בדבר גוש בעת הצורך עכ"ד ע"ש. והנה מ"ש דאנו רגילים להחמיר בכל הכלים אפילו כלי שלישי כו'. המורים שלנו אין נוהגים כן ועט"ז וש"ך סי' ק"ה ובפמ"ג שם. ומ"ש בסוף דבריו ומכ"ש בשאר איסורים כו' לכאורה אין זה כ"ש אדרבה בשאר איסורים יש להחמיר טפי דלא תלי אם הוא דרך בישול איכא חשש דאורייתא ויש לעיין]: +

סימן צה

+(א) נותן טעם. עבה"ט ועיין פמ"ג במשבצות ס"ק א' שכתב בשם שערי דורא דאין נ"ט בר נ"ט אלא בכלי אבל לא באוכל. ועיין בתשובת פני אריה סימן מ"ח ומ"ט שהאריך להוכיח דנוסחא זו בש"ד שהביא הפמ"ג נוסחא משובשת היא ובאמת הדין דבאוכל נמי אמרינן נ"ט בר נ"ט וק"ו הוא מכלי אלא דמ"מ כתב בתבשיל של שעורים שניתן לתוכו חמאה כמו א' מארבעים מהתבשיל שהגיסו אותו בכף ואח"כ נתחב הכף לקדרה של בשר שאין בה ס' נגד החמאה שניתרה אל התבשיל של שעורים דאסור לא מבעיא לחמאה שניתן לתבשיל גוש של שעורים וכיוצא בו דלא דיינינן ביה נ"ט בר נ"ט שהרי א"א שנכנסה החמאה כולה לתוך השעורים לפנים שלא נשאר ממנה כלום ע"ג השעורים מבחוץ וא"כ בלע הכף מאותו הלכלוך שהוא בעין אלא אפילו היה התבשיל כולו רוטב אסור שלא התירו נ"ט בר נ"ט אלא בכלי או בחתיכה שבלעה בשר או חלב שהבלוע נאחז ונדבק בו אבל ברוטב דלא שייך בו בליעה כלל אלא תערובת אין כאן נ"ט בר נ"ט ע"ש ראיותיו ולע"ד נראה להתיר הקדרה של בשר הנ"ל ולא משום נ"ט בר נ"ט אלא לפי שכתב הט"ז בסי' צ"ב ס"ק כ"ד דאין צריך לשער כי אם לפי החשבון דאין המדומע מדמע כו' וא"כ הכא א"צ שיהא ס' נגד כל החמאה אלא כנגד חלק אחד מארבעים מהכף וזה פשוט. ועיין בס' ח"ד שכתב עוד דלא אמרינן נ"ט בר נ"ט בשעת בישול כגון אם נפל חלב על הקדרה שמבשלין בה דגים כנגד הרוטב ואח"כ בישלו הדגים עם הבשר אפילו בדיעבד אסור אם לא היה ס' בבשר נגד החלב שנפל בראשונה על הקדרה ולא אמרינן דהוי נ"ט בר נ"ט דכיון שנפל בשעת הבישול ובישול מפעפע בכל הכלי לחומרא והבלוע מקושר הוא עם התבשיל חשבינן כאילו נפל לתבשיל והוי טעם אחד ע"ש ועיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סי' ל"ז באמצע התשובה שהשיג עליו והעלה דאפילו בשעת הבישול אמרינן נ"ט בר נ"ט ע"ש ועיין מ"ש לקמן סימן צ"ז: +(ב) ובדיעבד מותר בכל ענין. ודוקא נתבשלו שיש ג' נ"ט שעיקר הטעם הולך באמצעית המים אבל נצלו אסור ש"ך. ולפ"ז גם בנתבשלו אף דהדגים מותרים מ"מ הרוטב אסור דהוי כמו נצלו. פמ"ג וח"ד וכתב עוד הח"ד דהא דנצלו אסור דוקא שצלה דגים בשפוד או בכלי שצלו בו בשר אבל אם צלה דגים בקדרה שבישל בו בשר מותר כיון שטעם בשר נבלע בכלי ע"י בישול חשיב מעיקרא כמו ג' נ"ט. ואם חתך דגים רותחים בסכין שחתך בשר הוי כנצלו דדוחקא ורותח מבשל ע"ש ודין זה בחתך דגים בסכין כתבה כנה"ג בסימן צ"ו בהגהת בית יוסף אות ה' ועיין בתשובת פרי תבואה סי' כ"ב בהג"ה שחולק עליו וכתב דאין לחוש לו גם הפמ"ג בסי' צ"ז במשבצות אות ג' הניח דין זה בצ"ע ע"ש: +(ג) אבל ליתנם בכלי שלהם. עש"ך סק"ה לשון הר"ן שם ועיין בתשובת ר"א בן חיים סימן ס"ח. +(ד) אבל אם היה דבר חריף. עיין בתשובת מקום שמואל סימן פ"ט שהאריך הרבה לסתור פסק זה דבתשובת הרשב"א שם לא משמע מידי ומדברי האו"ה ג"כ אין ראייה דמה שהצריך ס' נגד כל התבלין אינו מטעם דבד"ח לא אמרינן נ"ט בר נ"ט רק משום דאין כאן רק ב' נ"ט (זה הוי כנצלו שכתבתי לעיל) ולפ"ז בנתבשל דאיכא ג' נ"ט אפילו בדבר חריף מותר ולא כמו שמדמה הרמ"א דין בישול בדברים חריפים לדין תבלין שנדוכו. ומסיק דבדבר חריף גמור אין לזוז מפסק הרמ"א מאחר שכן פשט המנהג אבל במקום שיש להסתפק אי מקרי דבר חריף (כמו בארש"ט שנחלקו בו הט"ז ובה"י כמ"ש הבה"ט סימן צ"ו סק"י) וכדומה יש להתיר ע"ש וכן הסכים בתשובת פרי תבואה סי' כ"ב ע"ש. ויש להסתפק הא דחורפא מחליא אם הוא דאורייתא או מדרבנן ונפ"מ להקל בספיקו וראיתי בתשובת כנסת יחזקאל סוף סי' כ"ד כתב דהוא מדרבנן ע"ש ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ס"ד הביא ראיה דהוא דאורייתא ע"ש. שוב ראיתי בתשובת שיבת ציון רס"י ל"ב כתב דלא שיוך בזה כלל לומר דין דאורייתא או דרבנן דחיך אוכל יטעם וכיון דחז"ל עמדו בזה על הנסיון וידעו דבדבר חריף משוי ליה לשבח פשיטא דהוא דאורייתא ע"ש ועמש"ל ס"ס ק"י בדיני ס"ס אות י"ט שכן דעת הגאון רבינו עקיבא איגר. +(ה) והמים נוהגין בהן איסור. עיין בת"ח סוף כלל נ"ח שכתב ויש ללמוד מזה אם תחבו כף של בשר ב"י לקדרה של חלב שאינו ב"י מלא מים או איפכא כו' המים מיהו אסורין וכתב המנ"י ריש כלל נ"ט התוחב כף שאינו ב"י למים דאסורין היינו בלא הוחמו לשתיה משא"כ בהוחמו לשתיה וצ"ע למעשה ע"ש: +(ו) שאם נתנו אפר. עש"ך שהשיג על דין זה. ובתשובת כ"י הארכתי בזה ותירצתי קושיית המחברים על הש"ך בזה הלא המה המנ"י כלל נ"ח ס"ק כ"ו והכרו"פ סק"ד וח"צ בתשובה סימן ק"א ובתשובת כנסת יחזקאל סי' כ"ח שכולם הקשו על הש"ך ואני ישבתי דברי הש"ך בזה בס"ד על נכון ולבסוף כתבתי דנראה שאין כוונת המחבר דאפר יכול לפגום את האיסור אלא כוונתו דוקא הכא בבשר בחלב מהני אפר להקליש טעם שלא יחול עליו אח"כ שם בב"ח וכמו שמצינו בסי' פ"ז בחלב קיבה קרושה ע"ש בש"ך ס"ק ל"א ובזה מסולק קושיית הש"ך גם קושיית הט"ז ממהרי"ל ע"ש. ועיין עוד בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קנ"ו ובתשו' מקום שמואל סי' ע"ד ובתשובת צ"צ סי' מ"ז: +(ז) נותן טעם לפגם. עבה"ט ס"ק י"ח ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן נ"ז על דבר הבאדאשין העושין מן הלא"ג של הבורית אם מותר ליתנו לתוך העיסה שיתחמץ העיסה והשיב דאף שהעיד הגאון בעל צ"צ על הבורית שהיא פגומה מאד מ"מ אולי הבורית הוא פגום והלא"ג אפשר שאינו פגום דכל טעם טוב שבחלב נכנס ללא"ג אך יש להתיר דידוע שהבאדא"ש עצמו צריכים ליתנו בתנור בוער והוא נעשה בתוכו כולו אש ואין זה חמור מהנשרפין שאפרן מותר וע"ש עוד דאפילו אם היה מלאכת הבאדא"ש באופן אחר שלא היה נשרף ממש מ"מ בדיעבד לא נאסרה העיסה שהועמד ע"י מכמה טעמים ע"ש: +(ח) והמחמיר גם בזה. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' רל"ו דמשמע דדוקא בכלי חרס ראוי להחמיר ולא בשאר כלים: +

סימן צו

+(א) וי"א דה"ה לאב"י. [עיין בתשובת משכנות יעקב סימן ל' שמוכיח מגמרא ראיה לדעת המקילין דלא מיקרי ד"ח רק חלתית ע"ש]: +(ב) ואם יש ספק אם נחתך. עיין ש"ך שהשיג על הרמ"א ז"ל דמדבריו משמע דאף שידוע שהסכין ב"י אלא ספק אם נחתך בו או במרא וחצינא שרי והא ליתא דדוקא בקרי"ן הוא דיש להתיר כה"ג ולא בצנון ע"ש ועיין בכו"פ שהקשה עליו דהא יש לירק ההוא חזקת היתר והעמד דבר על חזקתו דלא נחתך בסכין של איסור ואף בשל תורה אזלינן לקולא ע"ש ועיין בשו"ת תולדות יצחק סימן י"ז שהשיג עליו דהא דאמרינן העמד דבר על חזקתו דוקא היכא דאיתייליד ריעותא מצד עצמו אבל אם הריעותא מחמת דבר אחר של ספק תערובת איסור שנתערב לא אמרינן להעמיד דבר בחזקתו והאריך בזה (ועיין בתשובת שיבת ציון סי' ל"ב שאין דעתו כן ע"ש) ומ"מ העלה דדברי רמ"א ז"ל נכונים ודלא כהש"ך משום שגם בצונן יש כמה צדדים להקל ע"ש: +(ג) ובצלים. בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל כתב נראה דהני בצלים כשהם קטנים אינם חריפים כ"כ ואם חתכם בסכין שאינו בן יומו יש להקל במקום הפסד ע"כ: +(ד) מלוחים. עבה"ט לענין בארש"ט אי הוי ד"ח ועיין פמ"ג שהכריע דאם אינו יכול לשתותו חי הוי ד"ח כצנון וכשיכולין לשתות חי הוי כפירות חמוצים דשרי במקום הפסד ואם הוא מלובן בביצים שוב לא הוי ד"ח (וכ"כ בס' ח"ד) והכל לפי ראות עיני המורה. וכתב עוד בדבר מי סובין שדרך לחמם מים בכ"ר על האש ונותנין על סובין בחבית על ידי עירוי ושוהה שם יום או יומים ונעשה מחומץ אם הוחמו המים בקדרה חולבת ב"י לכתחלה אסור ובדיעבד שרי דהוי נ"ט בר נ"ט ואף דבד"ח לא שייך זה מ"מ הרי בשעה שקבלו המים טעם לא היו חריפין וכשנתחמץ אח"כ כבר חלף לו הטעם. ואם הוחמו בקדרה חדשה רק שעירו לחבית חולבת מותר לכתחלה עם בשר כדין עלו. ודוקא שנטלו משם המי סובין קודם חימוצן ואף בכלי איסור בן יומו יש להתיר דעירוי מבשל כ"ק ויש ס' נגד הקליפה של הכלי. ואם נשתהה שם עד שנתחמץ ושהה כדי שיתן על האש וירתיח אחר שנתחמץ אז אסור בין בחולבת וכ"ש בכלי איסור דנ"ט לפגם ונ"ט בר נ"ט לא שייך בד"ח ואפילו בדיעבד אסור. ואם נשתהה מעל"ע וקודם החימוץ לקחו משם אם בכלי חולבת מותר בדיעבד. ואם בכלי איסור אפילו אב"י אסור דכיון שנשתהה מעל"ע בלע וכשנתחמץ הוי כפוגם ולסוף השביח. דלא כח"י בסי' תמ"ז שכתב אף כשנתחמצו אח"כ לא אמרינן תו מחליא לשבח דליתא דמידי דהוי אפוגם ולסוף השביח עכ"ד בקצרה ועיין בתשובת פרי תבואה סימן כ"ב שהשיג על כל דבריו. בראש מ"ש אם הוחמו בקדרה חולבת כו' בדיעבד שרי. ליתא דהא בנצלו אף דיעבד אסור וזה הוי כנצלו (וכמש"ל סי' צ"ה סק"ב) ומ"ש ואף בכלי איסור כו' ליתא דבכלי של איסור ב"י י"ל דכל מה שנוגע ממי השפיכה בכלי נעשה נבלה מעט מעט כההיא דסי' ק"ד בעירו שומן על עכבר ואולי כו' עד וצ"ע בזה. גם במה שחולק הפמ"ג על החק יעקב נראה לו עיקר כדעת הח"י דאם בעת קבלת הטעם לא היה דבר חריף לא אמרינן תו כשיחמיץ מחליא ליה לשבח ע"ש גם בח"ד מסכים עם הח"י בזה. וכתב בתשובת מקום שמואל סימן צ' ע"ד הלפת שקורין בוריקי"ש ובל"א ירוטי ריבי"ן אם בישלו אותם במים מקודם כדי לרככן כדרך בכל המדינות לכ"ע לא מקרי דבר חריף אף אם נאמר דהוי כצנון ושאר דברים חריפים דאגב המים בטל חורפייהו וכן הורו חכמי פראג בכיוצא בזה במאכל של בצלים עם בשר שטמנו על שבת בקדרה של חלב שאב"י והתירו המאכל של בצלים הנ"ל משום דדרך העולם לבשל אותם הבצלים מע"ש קודם הטמנה להמתיקן וא"כ בטל חורפייהו ומכ"ש שיש להקל בלפת הנ"ל דאף אם נדמהו לפירות חמוצים הרי גם בזה מתיר הט"ז במקום הפסד ובלפת הנ"ל יש לצדד ולהקל גם שלא במקום הפסד ע"ש ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סוף סי' ס"ד נראה דפשיטא ליה דכל דבר חריף שנתבשל פקע חורפיה ע"ש ועיין בספר באר יעקב בסימן ק"ג סוף תשובת הרב מהר"ר יוסף חולק עליו שהרי נראה בחוש שתבלין חריפין אפילו אחר הבישול וכן תמכא ולכן אם הוחמו דברים חריפים אחר שנתבשלו בקדרה של איסור אינו ב"י אסורים אם לא שידענו בבירור שבטל חורפייהו כגון בצלים אבל מסתמא אין להקל והבאר יעקב שם כתב דאף מן הסתם היכא דאיכא קצת צדדים להיתרא יש להקל ולהתיר מכח ס"ס דילמא הלכה דדוקא קורט של חלתית ודלמא כבר בטל החריפות ע"ש: +(ה) שיגרור ממקום החתך. עיין בתשובת חות יאיר סימן קע"ט בדג שנפתח בסכין של עובד כוכבים והורה שידיחנו וישפשף במקום נגיעת הסכין יפה יפה ואף דקיי"ל בסי' צ"ו חתך קישואים בסכין של בשר בעי גרידה מפני שהקישואין לחין וה"נ בדג. י"ל דשם דבר קל הוא לגרוד קצת מבי פסקי שלא מיירי כשנחתכו דק דק דאיך יגרוד כל חתיכה קטנה מכל צדדיו ועוד דאם נחתך דק דק אפשר דמותר ע"י החתוכים האחרונים כבהגהה הסמוכה שם משא"כ בדג שא"א לגוררו ללחותו ואם נאמר לקלוף מקום החתך יפסיד כולו וכו' עד מ"מ אמרתי שישטוף עליו מים ויעבור עליו בכח חודו של סכין וגרידה ממש מבשר הדג לא בעי ואפילו ידעינן שהסכין ב"י די בכך ע"ש: +

סימן צז

+(א) אין לשין. עיין בתשובת צ"צ סי' פ' בענין אם מותר לתת חלב לתוך היין כדי שיהא לבן וצלול ע"ש ועיין בנ"צ: +(ב) הפת אסור. עיין בספר לבושי שרד ס"ק קל"ח לענין אם נתערב ככר זה בככרות אחרות ע"ש היטב ועיין פמ"ג בשפ"ד סק"א שכתב דיש לעיין אם לש פת עם חלב בשוגג שלא ידע שזה אסור או נפל בשוגג חלב מי אסור או לא קנסו כ"א היכא שעבר במזיד ומסתימת הפוסקים משמע אף בשוגג אסור עכ"ד ועיין בנ"צ בזה. +(ג) ששינה צורת הפת. עיין בתשובת מהרי"ט ח"ב סי' י"ח שכתב דאין מועיל שינוי רק בביתו אבל לעשות הפת מרובה למכור בשוק אסור דאורחים לא יכירו בשינוי ואף על סמך ההודעה אסור דחיישינן שמא ישכח מלהודיע ע"ש. ועיין ח"ד שכתב עוד דשינוי אין מועיל רק כששינה בשעת אפיה דלא היה עליו איסור כלל אבל לעשות שינוי אחר שכבר נאסר אינו מועיל וכן לחלקו להרבה ב"א שיגיע לכ"א דבר מועט אסור כיון שכבר נאסר ונעשה נבלה ע"ש וכן דעת הפמ"ג דלא ככו"פ בשם זקינו. וכתב עוד בתשובת מהרי"ט שם דהא דאסור אם ליכא שינוי דוקא היכא דאיכא חשש שיאכלן עם גבינה ביחד אבל היכא דליכא למיחש להכי כמו אותם הממולאים במיני מתיקה שאין דרך לאכלן עם גבינה מותר ללוש אותם עם שומן ולא חיישינן שמא אחריהם יאכל גבינה דדיינו במה שאסרו ואין לנו לגזור גזירה אחרת עליה ע"ש עוד טעמים לזה: +(ד) ואין לאפות. עיין בתשובת פני אריה סוף סימן מ"ח שכתב דפת שנאפה עם עיסה שאין בה שומן בעין אלא טעם בלוע אפילו נגע בה ע"י לח רותח מותר בין עם בשר בין עם חלב דנ"ט בר נ"ט הוא אלא דלכתחלה אסור כמ"ש הרמ"א לעיל סימן צ"ה ס"ב בהגהה אבל בדיעבד אה נתנו לתוך החלב מותר לאוכלו ועם בשר מותר לאוכלו אפילו לכתחלה ולא גזרינן שמא יאכלנו בחלב כיון דבדיעבד אף אם אכלו בחלב לאו איסורא קאכיל ע"ש וע"ל סי' צ"ה סק"א: +(ה) זב תחתיו. עבה"ט סק"ג בשם הש"ך וכ"כ הט"ז והנה בש"ע קטנים ד"א כתוב בשם הגאון מהר"ר עוזר ז"ל דדוקא קאמר הרמ"א ואם זב תחתיו היינו תחת הפת ממש דאל"כ הוי נ"ט בר נ"ט דשרי בדיעבד כו' ע"ש. וכן הקשה בכו"פ על הט"ז וש"ך ועיין בח"ד שכתב דלא קשה מידי דלא אמרינן נ"ט בר נ"ט רק כשטעם האחר הוא בלוע כבר אבל בשעת בישול לא שייך זה ע"ש (ועמש"ל סי' צ"ה ס"ק א') ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן ל"ז שנשאל על מעשה כזה בנשים שאפו לחמם לצורך שבת ואחת מהשכנות נתנה לחמניות ממולאות בצלים וחמאה וזב לקרקעית התנור והעלה דכיון דלא זב תחת הפת ממש הוי נ"ט בר נ"ט דלא כח"ד ועוד דכיון שהיה החמאה דבר מועט ואין בה בכדי נ"ט בפת מותר אליבא דכ"ע (ויש נ"מ בין הני שני הטעמים דאילו לטעם א' מ"מ לאוכלם עם חלב אסור דנ"ט בר נ"ט לכתחלה אסור אבל לטעם ב' אף לאוכלם עם חלב שרי מאחר שכבר נתבטל) ולענין אם צריך ס' בכל עוגה בפ"ע או מצטרף כל מה שבתנור נראה דיש להקל כאן כמ"ש הרמ"א לקמן סי' ק"ח לענין ריחא ע"ש באורך. ונראה דמה דנקט בלשון השאלה שאפו לחמם לצורך שבת אינו מדוקדק דא"כ למה לו להאריך בזה להתיר לאוכלו במלח משום נ"ט בר נ"ט דהלא כתב הרמ"א סעיף זה דלצורך שבת מיחשב כדבר מועט ובלאו הכי שרי והכוונה שאפו בע"ש ובאמת היה לימים הרבה: +(ו) שטחו באליה. עיין בתשובת מהרי"ט ח"ב סימן י"ח מבואר שם דאפילו בפחות מכדי נ"ט אסור משום דהאיסור עומד במקומו ואינו מתבטל כו' ע"ש וכן הסכים בספר חוות דעת וס"ל לחלק בין אם נפל על הפת או שנדבק בתנור שטחוהו באליה דאז לא מהני ס' ובין אם נילוש החלב בתוך הפת דאז שרי אי איכא ששים ע"ש ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן ל"ז באמצע התשובה שחולק ודעתו דבכל ענין מהני ס' רק דצריך נטילה באותו מקום ע"ש: +(ז) המחזיק י"ב עשרונים. עיין בתשובת יד אליהו סי' כ"ה שכתב דאין צריך שיהא קרקעיתו של תנור מחזיק כל כך אלא שיהא כל חלל התנור מחזיק כל כך ע"ש באריכות ועיין פמ"ג שאין דעתו כן רק דבעינן שיהא קרקעית התנור מחזיק י"ב עשרונים מפת עבה טפח: +

סימן צח

+(א) יטעמנו עובד כוכבים. עבה"ט בשם ט"ז. וע"ל סי' מ"ב בבה"ט סק"ג שכתב בשם הש"ך דלהכי גבי מרה שרי לטעום דקרוב הדבר שיטעום טעם מר ע"ש משמע דאי לאו הכי אף טעימה בלשון אסור וכ"כ הפמ"ג בסי' צ"ה במשבצות ס"ק ט"ו דהכי קי"ל ואסור ללחוך בלשון אם מלוח ע"ש. ועיין בשו"ת צמח צדק סי' מ"ז שנשאל אם מותר לטעום הבורית אם יש בו מלח כל צרכו והשיב דאע"ג דדבר שהוא פגום. מדרבנן מיהא אסור לכתחלה וטעימה היינו דוקא לאכילה אבל לטעימה שרי לכתחלה וטעימה אינו אסור אלא מדרבנן ובדרבנן לא גזרו ע"ש. והמובן מדבריו דס"ל דה"ה בכל איסורי דרבנן שרי טעימה ואף לטעום בפיו ממש וכן הבין בנו של בעל צ"צ בסוף הספר והפר"ח בסי' ק"ח ס"ק כ"ב ע"ש (ועפ"ז מיושב דברי רש"י בחולין ד' צ"ז ע"ב במה שפירש דאיסורא כגון בשר בחלב שאין ישראל יכול לטועמו ע"ש וגם אפשר לתרץ קושיית התוס' שם ע"א בד"ה אבל בב"ח מהא דיין במים כו' אמנם התוס' לשיטתייהו בדף צ"ח ע"ב בד"ה רבא דחולקים על רש"י ז"ל וס"ל דאף רבא ס"ל בכל האיסורים טעם כעיקר דאורייתא ע"ש ודו"ק) אכן בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' נ"ב כתב דהצ"צ לא התיר אלא טעימה בלשון ומסיק דאף טעימה בלשון אינו מותר כי אם באיסור פגום ולא בכל איסורי דרבנן ע"ש: +(ב) משערינן בששים. עיין בתשובת שער אפרים סי' נ"א ובתשובת עבודת הגרשוני סי' למ"ד שמשערים במדה ולא במשקל ע"ש וכן כתב בתשובת הר"ש בן הרשב"ץ סי' רצ"ט. ועיין בתשובת חינוך בית יהודא סי' ל"ג שדעתו דאם האיסור וההיתר שוים במשקל דהיינו ממין אחד שאין א' כבד בטבעו יותר מחבירו וגם אין בו נפוח או חלל יותר מחבירו פשיטא דנוכל לשער בשניהם או במדידה או במשקל ואמנם אם יש בחלק א' חלל יותר מחבירו דאז אם נשער במדידה צריך למעך החלל אז אמרינן השוקל משובח ממנו דשמא לא מימעך החלל יפה ובשני מינים א"א לשער במשקל ואפילו אם יש חלל ע"כ צריך למעך החלל ע"ש. ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן ל"ו שכתב דכזית קרוש שנפל לתבשיל כגון כזית שומן שנפל לתבשיל של חלב או כזית חמאה שנפל לתבשיל של בשר אע"ג שמיד שנפל לתוך התבשיל נמס ונעשה רביעית מ"מ א"צ ס' רביעיות מחמת שנמס רק סגי בס' זיתים דאף שהגדיל מדתו מ"מ עמד בו טעמו שהיה בתחלה ואפשר דאם נמס קודם ונפל אחר שנמוח צריך ס' רביעיות נגדו מדרבנן כיון שהיה האיסור ניכר בפ"ע כשיעור הזה ע"ש שהאריך בזה. ועיין בתשובת פאר הדור להרמב"ם סי' ס"ה שנשאל באיסורין שאמרו חכמים שבטילין בששים אם מותר להורות כך לעם הארץ או לא והשיב בודאי מותר להורות כך אפילו לעם הארץ ולא גזרינן שמא יפרצו פרץ מפני שדבר שנתערב איסור בהיתר מדין תורה חד בתרי בטל כו' אמור מעתה מאחר כי אחד בששים גזירה הוא ניקום אנן ונגזור גזירה לגזירה עכ"ד ע"ש. וצ"ל דלשיטתו אזיל דס"ל טכ"ע לאו דאורייתא כמ"ש הש"ך בסק"ב ועיין בבית יוסף ולפ"ז לדידן דקי"ל טעם כעיקר דאורייתא אם נתערב איסור בהיתר מין בשאינו מינו אסור להורות כך לעם הארץ שיתבטל בששים וצ"ע כי לא שמענו זאת מעולם ועיין בש"ך לקמן סי' ק"ס ס"ק כ"ב: +(ג) לסמוך. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בספר בכור שור בחידושיו לחולין ד' צ"ו שמפקפק בזה ודעתו שאין להקל משום דכתב הרמ"א ז"ל לעיל סי' מ"ב ס"ג בהגהה דאף עכשיו יש לסמוך אטעימת הכבד וביאר הטעם בד"מ משום דרבו מכשירים בחסרה המרה אלמא דבמקום אחר אין לסמוך עכשיו אטעימה אפילו דישראל ע"ש ועיין פמ"ג בסי' מ"ב שם שדעתו לחלק דבטעימה ע"י לחיכה בלשונו לחוד אין בקי כ"א מומחה וע"ז כתב הרמ"א דיש לסמוך הואיל ורבו מכשירים אבל לענין טעימת מאכל בזה כ"ע בקיאין וא"צ אומן ומש"ה ישראל מהימן ע"ש: +(ד) בתר שמא. עבה"ט [ועיין פמ"ג בפתיחה ח"ג פ"ד בענין בשר עוף ובהמה ואיל וכבש כו' אי נקראים מב"מ ועיין בתשובת ח"ס סימן פ"ז וס"ס צ"ג מ"ש בזה]. ועיין בספר תיבת גמא שחיבר בעל הפמ"ג דף ע"ח שכתב דדם וחלב אין טעמם שוה אע"ג דדם נעכר ונעשה חלב [צ"ע דזהו לכ"ע בנדה ט' אבל אנן לא קי"ל הכי כמבואר לקמן סי' קפ"ד ס"ז ובסי' קפ"ט סל"ג וכמ"ש בנ"צ לעיל סימן פ"א ועיין מג"א סי' רט"ז סק"ג ובסימן תצ"ד סק"ו] מ"מ השתא לאו טעם דם הוא וכדמוכח ראיה מחולין קי"א אמרה ילתא אסר לן דמא שרא לן כבדא ופירש"י טעם דם בו ולא אמרה שרא לן חלב ש"מ דאין בו טעם דם. ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סי' ל' לענין חתיכת בשר שנפל לתוך יורה של חלב וסילקו מיד והבשר נאבד וא"א לעמוד על שיעורו והשואל אומר שלפי אומדן דעתו היה ס' אך אינו יודע בבירור וכתב שיש כמה צדדים להקל דדעת הפר"ח דכל בב"ח שלא נתבשל כמאכל ב"ד אין בו איסור מה"ת וגם כיון שאומר שהיה חתיכה קטנה קרוב שיש ששים הוי כהיתרא שכיחא טפי ולכן יש להתיר ע"י טעימת קפילא מסל"ת ואם אין שם קפילא שרי לישראל לטעום טעימה בעלמא ואם אין מרגיש טעם בשר מותר לאכול אח"כ ומי שירצה להחמיר גם בזה לענין אכילה עכ"פ בהנאה יש להתיר בפשיטות ע"ש: +(ה) אבל אם נתערב בשא"מ. משום דקי"ל טעם כעיקר דאורייתא וע' בתשובת נו"ב תנינא חלק א"ח סימן ס"ו שכתב דכיון דהא דטעם כעיקר דאורייתא ילפינן ממשרת או מגיעולי עובדי כוכבים אמרינן דדוקא באיסורים דכוותייהו שהם לאווין שיש בהם מלקות אבל לא בלאו שאין בו מלקות כגון חלב טמא וכיוצא ע"ש ועיין מ"ש לקמן סי' קי"ח ס"ק א'. ועיין בש"ך מה שתמה על הרב בת"ח ועיין בתשובת בשמים ראש סימן קמ"ד בהגהת כסא דהרסנא שם מ"ש בזה. [ומה שתמה בכו"פ סק"ב על דברי הרשב"א בחולין בתיחב כף חולבת ליורה של בשר ונשפך עייו בתשו' חתם סופר סימן פ"ו שכתב ליישב בטוב טעם. וע"ש עוד שתלמיד ותיק אחד רצה לחדש למאן דס"ל טכ"ע ל"ד ואך בבב"ח הוא דאורייתא מדאפקיה רחמנא בלשון בישול א"כ י"ל דהיינו דוקא כשקיבל החלב טעם ממשות הגדי אבל טעם גדי הנבלע בקדרה אינו כעיקר מה"ת לאסור החלב (גם הפמ"ג בפתיחה להלכות בב"ח נסתפק בזה ע"ש ולפ"ז לענ"ד מיושב קושיית העולם והוזכרה ג"כ בת' הנ"ל סי' פ"ג איך נילף טכ"ע מג"נ דילמא משום בב"ח צוה להגעיל ע"ש ודו"ק) והוא ז"ל כתב דסברא זו י"ל גם לדידן דטכ"ע דאורייתא מ"מ בב"ח לא הוי אלא בקיבל טעם מן הגדי ממש אך הראה לו סתירת חילוק זה מש"ס פ' אלו עוברין ע"ש]: +(ו) רובו היתר. עבה"ט ועיין בתשובת אמונת שמואל סי' כ"ח שדעתו כהש"ך וחולק על ט"ז וכן דעת הפר"ח ע"ש: +(ז) רבה עליו ומבטלו. [עבה"ט דהש"ך אוסר את שאינו מינו והט"ז מתיר: ועיין בתשובת ח"ס סימן פ"ז שכתב דאין נראה להקל נגד דעת הש"ך דטעמא לא בטיל ולכן גם הבשר כשר שהוא מינו צריך שיסיר ממנו כל לחלוחית הרוטב והמרק ויקלפנו משם דאית ביה פילי כדי להסיר ממנו המרק של איסור שהוא בעין עליו ע"ש]: +(ח) לעמוד על שיעורו. עיין בתשובת אמונת שמואל סי' כ"א שכתב דקטן או עובד כוכבי' ששמו דם בקדרה של בשר וידוע שנתבטל ברוב אלא ספק אם יש ס' כיון דדם שבישלו דרבנן ספק כי האי שאינו מוטל עליו לידע הוי ממש כנשפך דתולין להקל ולא שייך לומר דדעת שוטים הוא זה שהרי אינו נביא לידע כמה נפל וכ"ש לטעם הר"ן (הובא בבה"ט סק"י) כיון דמילתא דלא שכיחא הוא ודאי דינו כנשפך ומ"מ לא החליט הדבר רק להלכה ולא למעשה ועפר"ח שהביאו והביא ראיה לדבריו ע"ש (ובזה מיושב דברי הש"ך לעיל סי' י"ד ס"ק י"ב ועיין בש"ך סי' פ"א סק"ח ודו"ק) ועיין פמ"ג שכתב דאף שיש עובד כוכבי' א"צ לברר להטעימו לקפילא כיון שאין אנו נוהגים לסמוך כלל על עובד כוכבי' הוי כלא אפשר לברורי ע"ש: +(ט) מחמת עצמן. עבה"ט בשם הט"ז לענין שומן ועיין במ"י כלל ת"ה ס"ק ס"א דמשמע קצת דה"ה יין וחומץ לא מקרי עביד לטעמא ע"ש ועיין בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סי' ק"כ מ"ש בענין חומץ: +(י) כל אחד מצטרף. עיין בחו"ד שכתב וה"ה אם כזית בשר נ"נ מחמת חלב וכזית בשר נעשה נבלה מכח דם ג"כ כל אחד מצטרף לבטל טעם חבירו אבל שני כזתים שאין טעמם שוה שנ"נ מדברים שטעמן שוה אין מבטלין זא"ז ובעינן ס' נגד שניהם. וביבש ביבש אין איסורים מבטלין זה את זה וכן שני איסורים שאסורים משם אחד אף שאין טעמם שוה אין מבטלין זא"ז עכ"ד ע"ש: +(יא) מצטרף עם הנ"ט. עבה"ט הטעם. ובספר מראה חידה אות מ' כתב דאם היה האיסור האחד כבד קודם צלייתו אסור דטעמא מאי מותר בשני אסורים משום דכ"א טעמו היוצא ממנו מתפשט בששים חלקים עם האיסור הב' אבל הכבד דפולטת ואינה בולעת נשאר טעם איסור הב' תוך נ"ט חלקים עכ"ד. שוב מצאתי בפמ"ג במשבצות לעיל סי' ס"ט ס"ק כ"ט ובסי' ע"ג סק"א שכתב ג"כ הכי וביאר עוד דאע"ג שדעת הרבה פוסקים דשמנונית בולעת מ"מ כמו כן יש דעות להיפך ומידי ספיקא לא נפקא ע"ש: +(יב) א' של גבינה. עי' בתשו' בית אפרים חי"ד סי' ל"א מ"ש בזה: +

סימן צט

+(א) עצמות האיסור מצטרפים. עש"ך שפסק כהר"ן דעצמות רכות מצטרפים לאיסור ועיין בשו"ת מהר"י הלוי סי' כ"ח שלא פסק כן אלא דמצטרפין להיתר ע"ש ראייתו. וע"ש עוד בסי' כ"ז שכתב דאיכא לספוקי אי דוקא בבישול מצטרפין עצמות איסור להיתר ולא במליחה או ל"ש ולכן באיסור כחוש שמן הדין לא בעי ס' אלא מחמת חומרא שמדמין לבישול מצטרפים ממ"נ אבל איסור שמן דבעי ששים מחמת שהאיסור מפעפע אפשר דאין מפעפע בעצמות ולא מצטרף אפילו של היתר ע"ש. ועיין בספר תיבת גמא פ' וירא אות ט' שכתב דאף אבר מ"ה שנפל להיתר. עצמות שבו מצטרפים להיתר אע"ג דבאבר מ"ה מצטרף עצם לכזית חידוש הוא. ודוקא בעיניה לא פליטתו ע"ש: +(ב) ברוטב. עיין בתשובת בית יעקב סוף סי' נ"ז שכתב דמה שעולה הזיעה למעלה חסר מן המאכל וכשמשערים בס' צריך לשער מה שחסר ע"י הזיעה ע"ש: +(ג) אין מבטלין איסור. עש"ך שכתב בשם פוסקים שהוא מדרבנן ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' מ"ה שכתב דדוקא לבטל הטעם של איסור הוא מדרבנן אבל ממשות האיסור יבש ביבש ברוב הוא מדאורייתא וה"ה לבטל בס' ע"ש (ובזה מתורץ מה שהקשה בספר תפארת ישראל על משניות במעשר שני פ"ב משנה ד' ע"ש ועיין בנ"צ מה שכתבתי בזה) אבל בלח בלח לבטל בס' משמע שם דמותר מדאורייתא ועיין בזה בתשובת פני אריה ס"ב באורך ועיין בנו"ב קמא חי"ד סי' כ"ו ד"ה ועכ"פ אומר אני. ועיין בתשובת שמן רוקח חלק שני סי' י"ד שהאריך מאד בענין זה וביאר פרטים הרבה בדין זה: +(ד) לכתחלה. [עבה"ט בשם ט"ז דהא דמותר אם אין כוונתו דוקא בא"א בענין אחר. ובפמ"ג מבואר דאף אם אפשר רק שהוא טירחא נמי שרי ע"ש ועיין בספר בית יהודא שכתב עפ"ז נראה בפרי העץ שקורין מאלינש שמבשלין במים ואח"כ סוחטין את המאליניש וזורקים אותן ומסננין את הסאק ומבשלין אותו בדבש לטבל בהם פת ובשר דא"צ לבדוק מקודם אח המאלינש אחד אחד לראות בתוך הנקבים לבדוק מתולעים דשכיחא בהם מאחר דאיכא טירחא מרובה לבדוק כולם אך אין דברי הפמ"ג מוכרחים ע"ש] ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' כ"ו על דבר הקרו"ק ויש קורין אותו הוזין בלאזין והוא שלפוחית של דג טמא ומייבשין אותו ונותנים אותו לתוך משקה מי דבש וטבעו להצהיל המשקה ונתעוררו גדולי הדור ע"ז שיש לאסור שהרי זה נשאר תוך המשקה וכבוש כמבושל ואי משום שבטל בששים אין מבטלין איסור לכתחלה והוא ז"ל האריך בזה ומסיק דהיתר גמור הוא מהרבה טעמים ע"ש ועיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ע"ג: +(ה) בשבילו. עבה"ט בשם ט"ז דאומר מותר שוגג הוא ועיין בתשובת צמח צדק סי' מ"ס שכתב דאם הוא מסופק בהוראה ושאל ללומדים ולא שאל לבעלי הוראה המפורסמים לא מקרי שוגג ע"ש ובזה נדחה דברי תשובת בית יעקב סי' פ"ה שרצה לדמות אם עשתה ע"פ דבורה של אשה אחרת לעשתה עפ"י חכם דמאי שנא ע"ש ועיין עוד בבי"ע שם שחולק על הט"ז בזה. [ועיין מג"א סי' שי"ח סק"ג ועיין בתשובת ח"ס סי' פ"ח מ"ש בזה ומשמעות דבריו שמסכים עם הט"ז בזה ע"ש]: +(ו) אבל אם נודע. עש"ך שחולק ע"ז שאין לחלק כלל בין נודע או לא אלא בין שוגג למזיד. ועיין עוד בש"ך שהאריך לסתור דעת האו"ה שכתב דאפילו היכא דאמרינן חנ"נ יש ג"כ חילוק בין נודע או לא דליתא והעלה דגם בלא נודע אמרינן חנ"נ וסיים אף דהרמ"א בד"מ ובת"ח הביא דברי האו"ה דבלא נודע לא אמרינן חנ"נ דילמא הרב חזר בו ולכך לא כתב דין זה בהגהותיו ע"ש וכן העלו הפר"ח והמנ"י כלל פ"ה ס"ק ל"ח אלא דהמנ"י כתב שם דבלח בלח כיון דבהפ"מ לא אמרינן ביה חנ"נ יש להקל בזה בלא נודע ע"ש. והפמ"ג כתב ולענין דינא בלא נודע בבשר בחלב ודאי אסור מה"ת ובשאר איסורים בהפ"מ אין בידי להקל ע"ש ומשמע דגם להחמיר לא ברירא ליה ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר נ"ע ס"ס ס"ז שתמה על הש"ך במ"ש אולי הרב חזר בו דלכאורה לית ביה ספיקא דבודאי חזר הרב דהא לעיל סי' ע"ג ס"ו בנמצא כבד דבוק שכתב בהג"ה דנ"נ וצריך ס' נגד כל העוף. ולשון נמצא משמע דלא הרגישו שהכבד נשאר בעוף עד אח"כ שנמצא כן הרי אף בלא נודע אמרינן נ"נ וכן פסקינן סימן ע"ב ס"ג גבי לב. וכיון שכן אף דהפמ"ג כתב דלא ברירא ליה להקל בהפ"מ לפענ"ד ברירא להחמיר דהא בההוא דלב וכבד לא נזכר שם דעה להקל בהפ"מ. ושוב כתב ליישב דברי הש"ך דכיון דהש"ך כתב בפשיטות דאותה חתיכה ודאי אסור אף בלא נודע דלמא נשאר בו מהאיסור הרבה כיון שכן ממילא האחרות אסורות אם אין ס' נגד כל החתיכה דנהי דנימא דבלא נודע לא אמרינן חנ"נ מ"מ אחר שנודע התערובות והחתיכה קיימא באיסורה החנ"נ ואוסר עתה את האחרת דאילו נפלה לקדרה אחרת היתה אוסרת הכי נמי אוסרת לחתיכות שבקדרה זו. וא"כ י"ל דה"ט דבלב וכבד בעי ס' נגד כל העוף דמיירי שנמצא דבוק בעוד שהקדרה רותחת וכיון דהעוף נשאר באיסורו נעשה עתה אחר הידיעה העוף נבלה ואוסר לאחרות כאילו עתה נפלה לקדירה אחרת אבל היכא דלא שייך כן כגון שסילקו להעוף מהקדרה קודם שנודע או דנצטנן הקדרה קודם שנודע בזה הוא דנסתפק הש"ך אם הרמ"א חזר בו או לא ובזה כתב הפמ"ג דלא ברירא ליה להקל בהפ"מ גם להחמיר לא ברירא ליה ולכן מאן דמקיל בזה בהפ"מ או צורך שבת אין מזחיחים אותו עכ"ד ע"ש: +(ז) מרבה עליו. עבה"ט ומה שהקשה על המג"א עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר בהשמטות לסי' ל"ח שגם הוא נ"ע הקשה כן וכתב ליישב הסתירה בטוב טעם ע"ש: +(ח) נבלע איסור מועט. ע' בתשובת שער נפתלי מסי' ז' עד סי' יו"ד מ"ש בזה: +

סימן ק

+(א) נמלה. עיין בספר כו"פ שלמד היתר על נמלים הגדלים בפירות וקמח שאף אם פירשו בטילים בס' דהרי הא דבריה אינה בטילה דוקא כשהוא אסור מתחלת ברייתו ונמלה אין אסור מתחלת ברייתו דהא קודם שפירשה היתה מותרת עכ"ד ועיין בתשובת טור האבן סי' כ"ו שחולק על זה ופסק דמקרי בריה ואינה בטילה ע"ש [ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן ל"א שלמד היתר אחר על המילווין ומסיק למצוא זכות וצד היתר על אכילת קמח בימות החמה אף שהוא קרוב לודאי שיש בו מילוי"ן ע"ש]: +(ב) ואבר מה"ח. עיין בתשובת פני אריה סוף סימן ע"ו שכתב דהא דאמ"ה אינו בטל משום דהוי בריה היינו דוקא בשיש כזית מן הבשר גידים ועצמות אבל אמ"ה שהוא פחות מכזית שנתערב. בטל כשאר יבש ביבש ע"ש ועיין פמ"ג שכתב שדעתו אינו כן. [ועיין בספר לבושי שרד סימן כ"ו שכתב עובדא הוי בשוחט שלוקח רגלי העופות בטבת ושבט ואירע שלמהירתו ורבוי העופות שחוטים שהיו מונחים לפניו חתך ג"כ רגל אחד מאווזא חיה שהיתה מונחת בין השחוטות ונתערב רגל זו בין יותר מששים רגלי אווזות שחוטות והשוחט לחסרון ידיעתו השליך א' מהרגלים והשא אכלם כולם וסמך דנתבטל רגל זה ולא הוי ראוי להתכבד כי צריך תיקון השיער ובאמת אמ"ה לא בטל מטעם בריה ועתה שאל על הכלים והוריתי דאם ברור לו שבשום פעם שבישל לא היו ס' בכל הקדרה נגד רגל א' הכלים אסורים אכן אם ספק אצלו אולי היה עכ"פ בבישול א' ס' אזי מותרים הכלים ואפילו אם נודע להשואל דין דאמ"ה לא בטיל בעת שעדיין היה הכלי ב"י ע"ש באורך בביאור טעם הדבר]. +(ג) אינו מכירו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם תשובת חות יאיר סימן ק"ב פרעוש שקפץ לתוך המאכל אסור מצד הדין מאחר שנאבדה ברוטב וא"א לסננה וא"א לבדוק הבשר אולי דבקה בו וכשנפלה לתוך הכף שהרוטב חם באופן שצריך ניפוח בגמיאה יש לאסור הרוטב שבכף מדינא (אפילו זרק הפרעוש) וראוי להחמיר אף בהפ"מ כשהחזיר הכף לתוך הרוטב שבקערה וצריך ס' נגד הכף עכ"ל והנה מ"ש פרעוש כו' אסור מצד הדין עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ז שפקפק בזה משום דפרעוש הוי כמו זבובים ונמלים דחשיב הרשב"א שהם פגומים בעצמם והרי כתב הרמ"א בסימן ק"ג ס"א בהג"ה דאפי' בריה בטילה אם פגומה בעצמה אמנם אח"כ הרבה לתמוה על הרמ"א ודעתו דאפילו אם פגומה בעצמה אין בריה בטילה וא"כ יפה פסק החו"י ע"ש. ומ"ש עוד וכשנפלה לתוך הכף כו' אף בהפ"מ כו' לא העתיק יפה או ט"ס הוא דבחו"י שם לא נזכר זה כלל דאף בהפ"מ אסור ונראה דודאי שרי. חדא דאף הט"ז לקמן סי' ק"ה סק"ד שהחמיר בכלי שני לאסור כולו לא החמיר רק באין הפ"מ וכ"כ הפמ"ג שם וסוף סי' ס"ח וכאן הוא כלי שני ואפשר כלי שלישי ועוד דאף הש"ך דמחמיר לקמן סוס"י ק"ז בפליטת דברים המאוסים היקל בהפ"מ ע"ש ועי' פמ"ג שם דהמנהג להקל אף באין ה"מ ומכ"ש כאן דיש כמה צדדים וכמו שכתבתי: +

סימן קא

+(א) ואם הוא ספק. עיין בשאילת יעב"ץ חלק א' סימן קנ"ח שהאריך בזה אם הא דדבר חשוב אינו בטל הוא מה"ת או רק מדרבנן ע"ש: +(ב) כגון נבלה. עיין בתשו' מהר"י הלוי סי' כ"ה שכתב דאף בנתנבלה מחמת מיתה הוי ראויה להתכבד. עוד כתב דאפילו כחושה מאד הוי ראויה להתכבד ע"ש: +(ג) ובשר בחלב. עיין בתשובת נו"ב חי"ד סימן למ"ד במעשה שאפו קרעפניך עם חמאה בתשעה אגני נחושת ובתוכם היו שנים שקודם לזה נאפה בהם עם שומן וכתב דאעפ"י שמשחו הבעקליך בשומן וחמאה והיה בעין וא"כ נאסר כולו מ"מ בטילים ברוב דאותן שנאפו באנו השנים הם המיעוט נגד הנשארים ובטל כדין יבש ביבש ולא מקרי חתיכה הראויה להתכבד דאף ע"ג דבב"ח הוא איסור מחמת עצמו מ"מ הכא העיקר הוא העיסה ובב"ח הוא בלוע להכי בטל רק צריך לאסור כפי מנין אותה שנאפו בשני בעקליך והשאר להתיר וא"ל דמיחשב מין בשאינו מינו שהשומן אינו מינו עם החמאה וצריך ס' גם ביבש ואפילו באיסור בלוע לפי שכשיבשלם יתן טעם מ"מ הכא לא היה רק איסור דרבנן לפי שכל השומן היה של אווז ובכה"ג כתב הש"ך בסי' ק"ט דאפילו בא"מ בטל ביבש חד בתרי ע"ש: +(ד) בנוצתה. עיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ט"ז שכתב דחתיכה שאינה מנוקרת לא הר"ל כיון דאיכא טירחא. ומה שראויה לעו"ג לא מיקרי חהר"ל ומ"מ לא החליט זה להיתר גמור רק צירף סברא זו לסניף לשאר סברות ע"ש. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן צ"א שכתב דחתיכה גדולה וגם חיה אית לן רשב"א ור"ן ורא"ה ולע"ד גם הרמב"ם ס"ל כהרא"ה וכן פסק המחבר ורק מייתי יש חולקין וכתב רמ"א שכן נוהגין ופר"ח מסכים לגמרי כדעת המחבר ע"כ בהפ"מ צרפתי עוד קולא אחרת שהיה קצת ספק אם יצאה המחט מחיים בשני עברים כי נמצא אחר שהודח בחמין נרגש כמעט בעבר השני צרפתי להנ"ל והתרתי בהפ"מ מאד שעלה להפסד כמה מאות עכ"ד ע"ש ]: +(ה) ואע"פ שאחר שנתערבה הסירו. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן רס"ז שכתב דאם לא נמצאת הטריפה עד אחר שנעשה ראויה להתכבד לא בטיל וע"ש עוד: +(ו) שאר ב"מ. עבה"ט בשם ט"ז בענין בשר אווז שעל החזה כו' ועיין פר"ח שחולק עליו והעלה להקל כדעת רש"ל אכן בספר בכור שור בחידושיו לחולין דף ק' העלה דיש להחמיר כהט"ז ע"ש: +(ז) מכשירים. עיין בשו"ת שמש צדקה חיו"ד סי' ל"ג שהקשה דדברי המחבר סתרי אהדדי דכאן וכן בסעיף שאחר זה משמע הא אינם דומות אסורות והא כאן מיירי בכבשים שלימים גם התרנגולת נראה דמיירי שהיא חיה דלאחר בישול אי אפשר לכוין השומן ולעיל סעיף ג' כתב המחבר וכן לא חשיבה ר"ל אלא א"כ היא מבושלת וכן כבש שלם כו' ע"ש הרבה ישובים לזה: +

סימן קב

+(א) נתערבה באחרות. עיין בשו"ת שבסוף ס' סידורו של שבת תשובה ג' שנסתפק בדבר שיש לו מתירין שנתערב ואח"כ פירש אחד מהם אי אמרינן כל דפריש כו' דלא שייך לומר עד שתאכל באיסור תאכל לאחר יו"ט בהיתר דהא אנן מחזקינן דאין כאן איסור כלל או לא אמרינן כלל בדבר שיש לו מתירין אזלינן בתר רובא אף בכה"ג והאריך בזה ולבסוף העלה דאף בכה"ג לא אמרינן כל דפריש כו' וזה הוא ג"כ בכלל דבר שיש לו מתירין וכן משמע בתשובת צמח צדק סימן ה"ט באמצע התשובה ע"ש וכן כתב המג"א בסימן תקי"ג ס"ק י"ג ועיין בספר צל"ח על ביצה ד' יו"ד ע"ב בד"ה והואיל שהאריך להביא ראיה דאמרינן בדבר שיל"מ כל דפריש מר"פ ע"ש וכן נראה דעת החוות יאיר בסימן קל"ג ע"ש: +(ב) נתערבה בשא"מ. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תרי"ז: +(ג) יש מי שאומר. עש"ך ועיין בתשו' זכרון יוסף חיו"ד סימן כ"ו ועיין מ"ש דודי הרב הגדול מהר"א ז"ל בספר חמדת ימים דרוש ו' ובתשובת כתר כהונה סימן מ"ה ובשו"ת תולדות יצחק סימן כ"ג ועיין בחידושי הגאון מהר"ר יונתן ז"ל על הלכות י"ט להרמב"ם פ"ב הלכה א' ובספר בני חייא מ"ש בזה ועיין עוד בספר שער המלך פ"ח מהלכות מא"ס דין י"א מ"ש בזה: +(ד) עתיד לבא עכ"פ. עיין בתשו' צ"צ סימן ס"ט בביצת טריפה שנולדה בי"ט ונתערבה ודן השואל דלא הוי דבר שיש לו מתירין כיון דגם אחר י"ט לא יהיה היתר בלא ביטול מכח טריפות והוא ז"ל חולק עליו דמ"מ ודאי שיבא לידי היתר קצת דלאחר י"ט יסתלק איסור הכולל דהיינו נולד וכל מה דאפשר למיעבד בהיתר עבדינן ע"ש וכן הסכימו הפר"ח והמנ"י כלל ע"ד אות י"ב ועיין פמ"ג שכתב דה"ה במי שאמר קונם עלי אכילת בשר נבלה זו ונתערבה דאיסור נדר הוי עכ"פ דבר שיש לו מתירין ולא בטיל אף בס' די"ל דאיסור נדר לא חל כלל כיון דלא הוי בכולל מ"מ ב' איסורים יש אלא דהא דאין אחע"א היינו ללקות שתים או ב' חטאות א"נ מקרי דשיל"מ ע"ש ועיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ס"ה שנשאל על דין זה ורצה מתחלה ג"כ לומר דמ"מ איסור נדר הוי דבר שיל"מ אמנם לא מטעמיה דהפמ"ג רק כיון דיש פלוגתא דרבוותא אם נדר חל על דבר איסור (עיין לקמן סי' רט"ו ס"ה) ספיקו לחומרא א"כ הוי דשיל"מ ושוב פקפק בזה דמ"מ יש מקום להתיר בנ"ד כיון דהא דנדרים הוי דשיל"מ עבואר בש"ס עשום דמצוה לאתשולי א"כ בנ"ד פשיטא דליכא מצוה דל"ש לומר המקיימו כאילו הקריב עליו קרבן דהא צריך לקיימו מחמת איסור נבלה ואדרבה א"א לאתשולי דהא נדר לדבר מצוה א"כ לא הוי כלל דשיל"מ ובזה דן לספק אם נימא דע"מ כיון דהשתא דפקע איסור נבלה ע"י ביטול יש מצוה לאתשולי הוי דבר שיש לו מתירין או כיון דלא מקרי דשיל"מ רק מכח הביטול ממילא נתבטל בכולו ומותר. ואין להביא ראיה מדברי הצ"צ הנ"ל מדהוצרך לבא בטעמא דאיסור נולד חל על איסור טריפה משמע דבלא"ה היה בטל אף דלבתר ביטול איסור טריפות חל עליו איסור נולד כמו כל אין איסור חל על איסור דמתלי תלי וקאי וע"כ מטעם הנ"ל דהיכא דרק ע"י הביטול הוי דשיל"מ לא מקרי יל"מ דש"ה דכיון דהאיסור לא נולד רק בתערובת לא הוי דשיל"מ כמ"ש הרמ"א גבי גיגית משא"כ בנ"ד דהאיסור נדר חל מיד וכנ"ל אלא דמתחלה לא היה עומד לאתשולי בזה י"ל כיון דמ"מ עתה ע"י הביטול עומד לאתשולי לא בטל איסור הנדר דמקרי יל"מ. והאריך בזה ושוב הביא ראיה דגם היכא דההיתר מסתעף רק ע"י ביטול ג"כ הוי דשיל"מ ומ"מ הניח בצ"ע ע"ש: +(ה) לפיכך ביצה. עיין בתשובת צמח צדק סימן ס"ט ועיין בתשובת חות יאיר בהשמטות לדף קפ"א מ"ש על דבריו ועיין בתשובת מקום שמואל סימן פ"א: +(ו) כלי שנאסר. עש"ך ומה שהשיג על מהרש"ל עיין בתשובת בית יעקב סימן ק"י שהצדיק דברי רש"ל דשאני נדרים דיש מצוה בהתרתן ע"ש שהאריך בזה וכן תירץ במנ"י כלל ל"ט אות ח' ע"ש. ועיין עוד בש"ך (והובא בבה"ט סק"ו) שכתב דנראה שיש לשהות הכלים עד שלא יהיו בני יומן כו' ועי' בכו"פ שכתב אף דמ"מ מדרבנן אסור כמו כן כתבו חמץ בפסח הוי דשיל"מ אע"ג דלאחר פסח מדרבנן אסור [ועיין בתשובת ח"ס סי' צ"ו מ"ש בזה] ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר נ"י סימן כ"ז שהקשה על הש"ך דהא קי"ל בסימן ק"ג דבנותן טעם לפגם בעינן ג"כ רוב אלא דמבשל בכלי שאב"י סמכינן דאיכא רוב ולא אמרינן לא ידעינן כמה נפיק מיניה וא"כ ההיתר דאב"י יהיה ג"כ משום ביטול וממילא מותר מיד מטעם ביטול גם בדברי הרשב"א עצמו דנקט הטעם כיון דצריך הוצאות להגעיל קשה זאת הא גם בלאו הכי גם אם יגעיל הא יחזור ויבלע מהמים כו' ע"ש ובאמת לענ"ד בלא"ה לא הוי כאן דשיל"מ לפמ"ש לקמן סימן קפ"ז ס"ה בצ"צ שם בשם הגאון בעל צל"ח ונו"ב דהא דדבר שיש לו מתירין לא בטיל היינו לענין אכילה דממ"נ מה שיאכל היום לא יאכל למחר א"כ אכילה זו שרוצה לאכול היום באיסור יאכל למחר בהיתר אבל לענין טלטול לאיזה צורך לא שייך דשיל"מ שהרי יכול לטלטלו היום וגם למחר ע"ש א"כ ה"ה גם בזה לא הוי דשיל"מ דהא יכול להשתמש בכלי זו היום וגם למחר וא"כ השימוש שרוצה להשתמש היום בכלי זו אין לה מתירין: +(ז) אבל טעמו בטל. עבה"ט ועיין בתשובת פני אריה סי' ב' שהעלה כדעת הרמ"א דטעמו בטל ולא כב"ח וש"ך שהשיגו עליו אלא שכתב דמ"מ כלי שנאסר מבליעת איסור שנתערב באחרים אינו בטל כ"ז שהוא ב"י כדעת הש"ך בס"ק א' אבל לא מטעמיה ע"ש. [ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' כ"ט מ"ש בזה]: +(ח) הבלוע בה. עבה"ט ועיין בתשובת פני אריה סימן ג' שהעלה כדעת הרמ"א ז"ל דכל שאינו אסור מחמת עצמו בטל ולא ככל אחרונים שהשיגו עליו אלא שכתב דאין כוונת הרמ"א דבכ"ע שאינו אסור מחמת עצמו בטל אלא מיירי דוקא שהאיסור הבלוע אינו מינו עם מה שנתערב עכשיו דמאחר שהאוסר עצמו הוא מבשא"מ לא יפה כחו מכחו ונדון הכל כתערובת מבשא"מ דבטל אפי' בדבר שיל"מ כדלעיל ס"א. ע"ש בסעיף ד' שכתב דאם גם האיסור הבלוע הוא מינו עם ההיתר שנתערב עתה יש בזה שלש מדות אם שהאיסור וההיתר הנאסר אחד לח ואחד יבש ואם שניהם לחים ואם שניהם דברים יבשים כגון ששתיהן חתיכת אוכל. דאם אחד לח ואחד יבש לעולה בטל כי כבר נתבאר שטעם בכול בדבר שיש לו מתירין. ואם שניהם לחים ונפל הנאסר לתוך היתר שהוא מינו של האיסור עצמו יש הפרש שאם גם הנאסר היא מאותו המין הכל אסור ואפילו לא נתן טעם בהיתר הראשון אלא שאסרו במשהו משום דבר שיש לו מתירין מ"מ חוזר ואוסר גם ההיתר השני אכן אם לא היה הנאסר מינו של האוסר יש חילוק שאם נאסר מכח נ"ט חוזר ואוסר גם ההיתר השני שהוא מינו עם האיסור הראשון. אך אם לא נתן טעם האיסור בהיתר הראשון אינו אוסר היתר השני אף שהוא מינו עם האיסור עצמו מאחר שכבר נתבטל אולם אם האוסר והנאסר שניהם יבשים בין שההיתר הנאסר אינו מינו של האיסור ובין שהוא מינו ונתערב בחתיכות אחרות אם מכירה זורקה והטעם שנפלט ממנה נתבטל וכן אפילו אם אינה מכירה שנמוחה היטב ונבלל הכל כמו תערובת לח בלח נמי בטל אבל אם אינה מכירה והיא עומדת בעין שצריכה להתבטל כדין יבש ביבש אפילו היא חתיכה קטנה שאינה ראויה להתכבד אינה בטילה והכל אסור משום דשיל"מ וכן אפילו אם מכירה זורקה באופן שאין כאן אלא פליטתה אלא שבלעה מהאיסור שיל"מ יותר מכזית בכא"פ הוי כאילו נפל כאן ממשו של איסור וכיון שהוא דשיל"מ לא בטיל. ע"ש שקבע בזה מסמרות והאריך הרבה בענין זה. ומ"ש האחרונים כאן ולעיל סי' ס"ט סי"ד דחתיכה שלא נמלחה תוך ג"י לא מקרי דשיל"מ הואיל שאין ההיתר למה שהיה אסור עיין בזה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן ג' שתמה למה כתבו האחרונים כן אחרי שהרי"ף פסק בפ' גיד הנשה פת שאפאה עם הצלי כיון דשריא בלא כותח הוי כדשיל"מ א"כ לא ס"ל כלל זה איך נפסוק להקל והאריך לבאר שכן דעת הרמב"ם ורש"י ור"ן דאפילו היכא שאין ההיתר למה שהיה אסור מקרי דשיל"מ והביא ג"כ בשם שער המלך פט"ו מהלכות מאכלות אסורות שפסק להחמיר בזה ומ"מ העלה דאף עפ"כ יש להקל בחתיכה ששהתה ג"י בלא מליחה שנתערבה באחרות להתיר התערובת אחרי שאין זה רק חומרת הגאונים. ועיין שם בסי' ו' תשובת הגאון בעל נו"ב ז"ל שדחה ראיותיו וכתב דיפה הכריעו האחרונים להקל בזה ע"ש וכן כתב הפמ"ג ועיין בתשובת מהר"י לבית הלוי כלל ה' סי' ל"א: +(ט) שלא היה ניכר. עיין בזה בתשובת תפארת צבי חלק יו"ד סימן י"ד ובתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' נ"ד: +(י) שנדר מדבר. עיין בתשובת ברית אברהם חי"ד סימן ל"ז אות ב' שכתב דדוקא בכה"ג דביד האוסר גופיה לשאול על נדרו הוי דשיל"מ אבל אם אסר דבר על חבירו בקונם לא הוי דשיל"מ דהאוסר יכול לשאול ע"ז כיון דלגבי הנאסר לא הוי בידו ולהכי דייק הרמ"א וכתב לדידיה מקרי כו' והאריך בזה ע"ש. ודבר זה כבר נאמר בתשובת מהרי"ט ח"א ס"ס ס' ע"ש וכ"כ בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס ס"ה וכתב דהכי דייקא לישנא דהש"ע בסימן רט"ז ס"י ע"ש [ועיין בתשובת ח"ס סימן רכ"ג כתב סברא זו בשם הלח"מ ספ"ה דנדרים ורב אחד הקשה שהוא מתנגד למ"ש הרא"ש בנדרים כ"ט דתרומה טמאה ביד כהן אי לאו דלא שכיחא דמיתשל בעליו עליו היה מקרי דשיל"מ הואיל והישראל האוסר יכול להתירה והוא ז"ל השיב דאין זה ענין לכאן הלח"מ מיירי בדבר הנאסר לזה ומותר לזה דמי שנאסר עליו אינו יכול להתירו ומי שהוא יכול להתירו אינו נאסר עליו מעולם אבל מודה הלח"מ במי שאסר פירותיו ע"ע ועל חבירו והוא יכול להתירו ע"ע ועל חבירו מקרי דשיל"מ גם לחבירו והיינו תרומה וטבל ע"ש] ועמש"ל סי' י"ו ס"ק ב' ועיין בתשובת בית יעקב סימן ק"י שכתב דדוקא בנדר משום דאיכא מצוה לאיתשולי ביה הוי דשיל"מ אבל אם נשבע שלא לאכול מאכל פלוני ונתערב לא הוי דשיל"מ דליכא מצוה כדלקמן סי' ר"ג ע"ש וכן העלה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ק"ב וק"ד וכתב דאין חילוק בין שבועה סתם לשבועה בשם דבכלהו ליכא מצוה לאתשולי דלא כרב א' שרצה לחלק בזה ודלא כהגאון בעל פמ"ג בפתיחתו להלכות פסח שכתב בפשיטות דגם בשבועה איכא דין דשיל"מ דליתא ע"ש שהאריך בזה ועיין בתשובת חות יאיר סימן קל"א שכתב במי שנדר מחבית יין ונשבע שלא יתיר נדרו ונתערבו שיורי קנקן בחבית אחר דודאי הוי דשיל"מ שהרי יכול להתיר תחלה כשבועה ואח"כ הנדר כמ"ש לקמן סימן רכ"ט ס"ד ואי משוה דמ"מ עתה א"א לו להתיר נדרו מה בכך דמ"מ אפשר להביא הדבר להיתרו ואי משום דטריחא ליה מלתא להתיר נדרו לא מצינו שטורח מוציא הדבר מדין דשיל"מ כ"ש טורח מעט כזה ע"ש. ולדברי תשובת בי"ע ותשובה מאהבה הנ"ל אין זה דשיל"מ מאחר שהיה כאן שבועה (וכמדומה לי דבתשובה מאהבה שם דיבר קצת מדברי החו"י הללו) ומ"מ דינו אמת היכא שלא היה כאן שבועה רק נדר מחבית יין בלא התרה ובלא הפרה דבזה ג"כ נשאל תחלה כו' כמ"ש בש"ע שם. ועיין בספר תורת יקותיאל סק"ג שכתב דלפי מה דאמרינן בש"ס דלהכי הוי נדרים דשיל"מ משום דמצוה לאיתשולי א"כ היכא שא"צ לשאול על נדרו כגון שנדר בעת צרה וכיוצא בזה כמבואר בהלכות נדרים לא הוי דשיל"מ אכן אם רוצה לשאול על נדרו שנדר בעת צרה צ"ע די"ל דהוי דשיל"מ דהא דאמר בש"ס משום דמצוה כו' היינו משום דבש"ס סתמא קתני אבל היכא שרוצה לשאול י"ל דבכ"ע הוי דשיל"מ ע"ש: +(יא) ויש חולקים. עט"ז וש"ך ועיין בתשובת פני אריה סימן א' שהעלה גם בזה כדעת הרמ"א ז"ל דחמץ לא הוי דבר שיש לו מתירין ע"ש באורך ועיין בתשובת עבודת הגרשוני סימן צ"ט: +(יב) המבשל בשבת. עיין במג"א סימן ש"ח סק"ב שכתב דמיירי שנתערב אחר השבת אבל אם נתערב בו ביום אסור לו (צ"ע אי לעולם קאמר עיין פמ"ג) הואיל וחל דשיל"מ לאחרים ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן ו' בתשובת הגאון בעל נו"ב ז"ל מה שכתב בזה [ועיין בתשובת ח"ס ס"ס רכ"ג]. +

סימן קג

+(א) כיוצא בה אם אינן פגומים. ע' ש"ך שכתב כגון חהר"ל ודבר שבמנין וכה"ג וכתב הפמ"ג דר"ל כגון ב"ח ודשיל"מ ע"ש ולע"ד זה אינו דדשיל"מ אפילו פגום בעצמו לא בטיל דהא אין הטעם משום חשיבות ולא שייך לומר דהואיל ופגום בטיל חשיבותיה וכ"מ בספר תפארת למשה בשם או"ה. וע"ש עוד שחלק על הרמ"א ופסק דבריה אף שנסרח אינה בטילה באלף ובשאר דברים חשובים כחה"ל וכדומה מודה להרמ"א ע"ש גם אא"ז בתשובת פנים מאירות ח"ב סימן ס"ז חולק על הרמ"א בזה וסובר ג"כ דבריה אפילו פגומה בעצמה אינה בטילה והבאתיו לעיל סימן ק' סק"ג והסכים עמו הגאון בעל חות יאיר שם ע"ש: +(ב) אע"ג. עיין בתשובת כנסת יחזקאל סימן כ"א ומתוך דבריו נלמד שדעתו דאם בישלו בקדירת איסור תבשיל שהאיסור נותן בה טעם לשבח ואח"כ בישלו בה תבשיל שהאיסור הראשון נ"ט לפגם בה נאסר התבשיל השני דכיון שהתבשיל הראשון נאסר מקודם ונ"נ א"כ עתה שבישל בה התבשיל הב' נתן התבשיל הראשון טעם בתבשיל הב' כיון שתבשיל ראשון אינו פוגם בתבשיל הב' ועיין בתשובת ש"ב גבעת שאול סי' י"ח שהשיג עליו והעלה דתבשיל שני שרי דאין הנאסר חמור מהאוסר ע"ש באורך. גם בשו"ת שלי כ"י השגתי ג"כ על תשובת כנ"י הנ"ל והעליתי ג"כ להתיר וע' עוד בתשובת תשואת חן סימן כ"ג מ"ש בזה: +(ג) הקדרה אסורה. עיין בתשו' נו"ב חי"ד סימן ל"א ביין שבשלו בכלי בשר ב"י והגיסו בכף חולבת ב"י וכתב דהיין יש להתיר אף שזה שכתב בהגהה לקמן סעיף ד' בשר או חלב ביין הוי לפגם ר"ל חלב בציר"ה מ"מ כיון שחלב עצמו אינו אוסר היין אלא מטעם שנתערב עמו בשר והוי בב"ח וא"כ הרי הבשר פוגם אך הכלים יש לאסור לדידן דמחמירין בסימן צ"ה סעיף ג' בהג"ה דלא חשבינן בכה"ג נ"ט בר נ"ט דחיישינן שמא נתערבו תליטת החלב והבשר בלי אמצעות המים וא"כ אסורים הכלים כמ"ש כאן בהגהה ע"ש ועיין בס"ד שהשיג עליו על מה שאסר הכלים [ועיין בס' בית יהודה מ"ש בזה באורך]: +(ד) [נגד האיסור הראשון. עבה"ט ועיין בס' לבושי שרד סימן מ"ז שכתב דנ"ל דא"צ ס' נגד כל האיסור אלא לפי חשבון דהרי גם במאכל הראשון נשאר מן האיסור כמ"ש הט"ז סימן צ"ב ס"ק כ"ד דהא גם כאן לא נעשה נבלה כיון דפוגם כו'. וכ' עוד אבל אם האיסור נ"ט לשבח במאכל ראשון צריך אח"כ ס' נגד כל הקדירה (עש"ך ר"ס צ"ג) מיהו אם יש בו איזה ספק כגון שנשפך ולא ידעינן אי היה ס' נגד הקדירה וידוע עכ"פ שהיה ס' נגד האיסור אפילו לא נגד כולו אלא לפי חשבון א"נ שהאיסור ההוא היה ספק איסור ולא נודע עד אחר שנפל לתבשיל הראשון ואח"כ בתבשיל השני יש ס' נגד האיסור לפי חשבון שרי ואפשר דבעי דוקא שלא יודע עד שנתבשל תבשיל השני וצריך להתיישב בדבר ע"ש בטעם הדבר]: +(ה) לדבש. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ס"ק י"ב ועיין בתשובת יד אליהו סוף סימן ל"ו וסימן מ"ה וסימן ס"ו: +(ו) חלב ביין. עיין בסוף ס' תוספות שבת ובתשובת נו"ב חי"ד סימן ל"א שכתבו דהיינו חלב בציר"ה ע"ש וע' פמ"ג בש"ד ס"ק י"ג שכתב דהיינו חלב בקמץ אבל חלב בציר"ה עי' סימן קכ"א ס"א בהג"ה משמע דנ"ט לשבח עכ"ד ור"ל דשם כתב הרמ"א שנהגו היתר לשום יין בכלים שנסריהם מדובקים בחלב משום שטבע היין כו' אלמא דחלב נו"ט לשבח ביין דאל"כ בלא"ה מותר. ובאמת לאו ראיה היא די"ל דאי משום נ"ט לפגם היה לכתחלה אסור כמבואר בכמה דוכתי אבל משום שטבע היין כו' שרי אף לכתחלה וכן הוא בהדיא שם בריב"ש שממנו מקור דין ההוא. [שוב מצאתי בספר בית יהודה שהשיג על הפמ"ג בזה. וכתב עוד והיותר נ"ל דשניהם הן חלב בקמץ והן חלב בציר"ה נותנים טעם לפגם ולא כתבו הפוסקים רק חלב סתם ולא פירשו אם בקמץ או בציר"ה דשניהם שוים בזה ע"ש] +(ז) מה שדבוק. ולא אמרינן בזה איסור דבוק דמיד שבא לתבשיל נמחה האיסור בתבשיל וכמ"ש הש"ך לעיל סי' ס"ט ס"ק ל"ה גבי מלח שעל החתיכה וכ"כ בספר חמודי דניאל סימן יו"ד: +

סימן קד

+(א) בשרץ. עי' בספר תפארת למשה שכתב דדוקא בשמונה שרצים המטמאים אבל שאר שרצים לא דהוי בכזית (ושרץ שקורין ראק אינו משמונה שרצים ע"ש) וכן כתב בתשובת חות יאיר סוף סימן ק"ב ע"ש ועי' בתשובת אח"ז פנים מאירות ח"א סימן כ"ח: +(ב) ליין ושמן. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סימן תשי"ז שכתב דמכל שכן שפוגם בתבשיל ע"ש עוד: +(ג) בקדירה ויש לספק. [עי' בתשובת חתם סופר סימן צ"ד שכתב לרב אחד וז"ל מה שהקשה לימא אוקמא בחזקת חיים לא ידעתי מה בכך שהיה בחיים אי שהה בתוכו זמן הראוי לפליטה בחיים או במותו לעולם השרץ אוסר ומ"ש בפמ"ג א"ח ס"ס תמ"ז דבדגים חיים לא שייך בליעה רצונו מה שבלעו הם חמץ או חלב וטעמא משום שע"י חום הטבע נתהפך לבשר ודם ועובדא ידענא פ"א פרחה תרנגולת לתוך קלחת חמאה רותחת על האש ומתה בתוכו והורה גאון א' שאסור החמאה אפילו לעובד כוכבים ושפכוהו בחוצות ושוב הזכירוהו דבשר עוף בחלב מותר בהנאה והשיב דאה"נ דבהנאה מותרת ולמוכרה לעובד כוכבים אסורה משום בליעת אמ"ה דאסור לב"נ וכתב שם דהזמין ליה הש"י תירוץ לשיזבא מכיסופא כי מתחלה לא כוון לזה ועפמ"ג סימן צ"ח סק"א דנראה שהוא ז"ל ג"כ לא נחית לזה מזה נלמד דגם בחי שייך פליטה וגם ראיה ברורה מדברי הרא"ש בסוגיא דעכברא בשיכרא ע"ש. ומה שהקשה עוד נימא השתא נפל לק"מ דמחזקינן איסור מזמן לזמן כו' עכ"ד ע"ש. אמנם בס' עיקרי דינים סי' ז' אות כ"ב הביא בשם ת' חקרי לב סי' פ' דאם נפל עכבר או דבר טמא חי כו' לא מנינן מעל"ע רק משמת כי עודנו חי אפילו שהה כמה ימים אינו אוסר ע"ש וכן הדעת נוטה וצריך ישוב הקושיא והראיה הנ"ל ועט"ז סי' שצ"ז ובתשובות שזכרתי בפ"ח שם ס"ק א' ודו"ק]: +(ד) הכל אסור. עיין בתשובת חוט השני סי' ס"ג שכתב דאם נסתפקו כבר מאותו שומן יש להתיר הכלים שאין ידוע בוודאי שנשתמש בהם אותו שומן מטעם ס"ס שמא לא נשתמש ואם ת"ל נשתמש שמא היה ס' בתבשיל נגד השומן שניתן לתוכה ועיין במנחת יעקב כלל נ"ב ס"ק י"ט שכתב עליו דאפילו הכלים שידוע שנשתמש בהם מותרים ג"כ דהא איכא נמי ספק שמא לא היה העכבר כשעירו עניו ועיין בשו"ת פרי תבואה סימן נ"ז: +(ה) אסור להדליקו גם כן בבהכ"נ. עיין בתשובת הרשב"ש סימן שכ"ז. +

סימן קה

+(א) מקרי כבוש. עבה"ט ועי' בתשובת מקום שמואל סי' נ"ב ובש"ת בא"ח סימן תמ"ז ס"ק ט"ז: +(ב) בהדחה סגי. עיין בתשובת שבות יעקב ח"א סימן נ"ו שכתב בחלב שנפל תוך כד שמן זית והרגישו בו אחר שעה או שתים ולא היה ששים בשמן נגד החלב דלכאורה פשוט להתיר דצונן בצונן לא בלע אכן דעת התוספות בע"ז דף ל"ה דשמן זית בולע ופולט אף בצונן לפי שהוא עז וחריף ואף שיש לדחות דבריהם מ"מ אין להקל נגד דעת התוס' אם לא במקום צורך או הפ"מ ע"ש ועיין בספר באר יעקב בסי' ק"ג שהאריך הרבה בזה והעלה להתיר אף בלא הפ"מ ובלא עת הצורך וחכם אחד חולק עליו ודעתו במקום הפ"מ צ"ע אם יש להתיר ומ"מ כתב דדוקא בנדון דשבו"י הנ"ל שנפל דבר טמא בשמן זית צונן אבל אם שהה שמן זית בכלי איסור מעל"ע (נראה דט"ס וצ"ל פחות ממעל"ע) יש להתיר ע"ש טעמו והוא ז"ל חזר והשיב לו להעמיד דבריו דאף בנדון דשבו"י הנ"ל פשוט להתיר אף בלי הפסד קצת כביעתא בכותחא ע"ש: +(ג) וספק כבוש. עבה"ט ועיין בכו"פ שדעתו כהט"ז דדוקא בספק שיש כאן ב' חתיכות אחת נכבש מעל"ע וא' בפחות ולא ידעינן מי הוא הנכבש מעל"ע זהו דספיקו אסור אבל אם יש ספק אם מונח כבוש מעל"ע או פחות יש להקל דאוקמינן בחזקת כשרות ועיין בשו"ת ח"י סי' י"ז שהשיג עליו דהעיקר כדעת רמ"א ע"ש ועיין מ"ש לעיל סי' צ"ו סק"א. ועיין בתשובת פרי תבואה סי' כ"ה על אודות באר המים אשר חפר עובד כוכבים א' ונפל לתוך המים ומת ויש ספק אם נכבש בתוכו מעל"ע וצידד להקל כיון דאין כאן רק ספק כבוש ואין כאן רק איסור עשה וגם דאיכא לספוקי שמא הוא נ"ט לפגם ע"ש ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סימן כ"ו שהעלה דהא דכבוש כמבושל אינו כלל לכל הדברים אלא דוקא אותם המפורשים במשניות דשביעית ותרומות וכן בשר טבעו להיות נותן טעם בכבוש אבל יש דברים שאין טבעם לבלוע בכבוש ומשום הכי אותם המינים שאין מפורשים שנאסרים בכבוש דאיכא למימר שמא אין טבעם לבלוע בכבוש יש מקום להקל בספק כבוש עיין שם באריכות: +(ד) [ מלבד בבשר עם חלב. עח"ד שכתב מיהו לבשלן אסור דנגד לבשלן הוי ספק דאורייתא ע"ש וכן מבואר בפמ"ג לעיל סי' ס"ד במשבצות סוף סק"א ובפתיחה להלכות בב"ח ולקמן סימן קי"א בשפ"ד סק"ג וכן מבואר ממ"ש לעיל סי' פ"ז סק"ג ע"ש אכן בתשובת מנחת עני סי' ל"ה הסכים להוראת הרב המורה שם להתיר לכתחלה לבשל בספק כבוש שהספק הוא אם נכבש מעל"ע והיינו ע"פ דברי הט"ז שהתיר גם בשאר איסורים מטעם חזקה קמייתא ושגם הפר"ח ונה"כ לא השיגו עליו בעיקר הדין רק על הראיה שהביא ממקוה והאריך בזה ומסיים שגם הח"ד שאוסר בבישול היינו בודאי כבוש והספק הוא בב' חתיכות דלא שייך לומר אוקי אחזקה אבל בחתיכה אחת וספק מעל"ע שרי אפילו בבישול עש"ה וצ"ע]: +(ה) בתוך חומץ. עבה"ט בשם ש"ך שחולק ואא"ז בתשובת פנים מאירות ח"א סי' ס"ד חולק ג"כ ע"ש ותמה אני דהוא גופיה בח"ב סוף סימן ל"ט הביא ראיה איפכא ע"ש: +(ו) כלי ראשון שהיד סולדת בו. עי' ש"ך סק"ה שחולק על מהרש"ל שמחמיר אף שאין היד סולדת בו ועי' בתשובת ב"י סימן ך' שפסק כדעת מהרש"ל משום דבירושלמי משמע כוותיה דאי כפירוש הש"ך בדברי הירושלמי קשה הא מדינא הכי הוא ולא משום הרחקה ובעל ש"ך בעצמו הודה לו ע"ש ועיין בתשובת תשואת חן סימן ו' שהאריך בזה והעלה ג"כ לענין דינא להחמיר כדעת רש"ל באין הפ"מ אבל באין עומד אצל אש אין להחמיר כלל ע"ש: +(ז) שהיד סולדת בו. עיין בספר בכור שור בחדושיו לחולין דף ק"ג שכתב דכיון דאנן לא בקיאין בשיעור שכריסו של תינוק נכוה לכן עכ"פ במידי דאורייתא ראוי להחמיר בכלי ראשון עד שיצא הספק מלבו שאין בו חום הנזכר ואפילו בדרבנן צריך חקירה ע"ז ודלא כמנהג העולם לשער בזמן שא"א להחזיק בו היד מחמת חום מקרי יס"ב לא זולת דליתא ע"ש: +(ח) ליזהר בדבר לכתחלה. ועיין בתשובת תשואת חן מסי' א' עד סי' ט"ז מדיני כלי ראשון וכלי שני ועירוי באריכות [לשון בעל הלכות גדולות ז"ל בפ' גיד הנשה דפוס זאלקווא דף ע"ט ע"ב. והיכא דאשתלי וחלב חלבא בגו כסא. מחוור ליה במיא קרירי ושפיר דמי למיכל בי' בשרא מ"ט דחלבא אפילו בשעתא דחלבין ליה צונן הוא וכן סיכא דשדא כמכא דחלבא (פי' כותח) בכסא ואע"ג דכמכא מליח הוא כי אמרינן מליח כרותח היכא דאין נאכל מחמת מלחו. אבל נאכל מחמת מלחו לא עכ"ל. מגליון ש"ע של הרב הגאון מו"ה בצלאל הכהן זצ"ל מ"ץ דפה ק"ק ווילנא]:
(ח) נפל איסור חם. עיין בספר חמודי דניאל סי' א' שכתב דאינו נאסר תיכף אם סילק מיד אלא א"כ שהה קצת כמ"ש בסי' צ"ב ה"ב אם ניער וכיסה מיד מותר ע"ש ומה לי ניער וכיסה או סילק האיסור ע"ש: +(ט) מחום כלי ראשון. [עבה"ט ועמש"ל סי' צ"ד סק"ז מזה]: +(י) שהיא חוץ לרוטב. עמ"ש לעיל סי' צ"ב סק"א בשם נו"ב. +(יא) צריך נטילת מקום. עיין בתשובת שמן רוקח ח"ב סי' ט"ו שהעלה דאם בשלוהו כך בלי נטילת מקום ואין ס' נגד הנטילה דמותר (ע"ל סי' צ"א בבה"ט סק"א) אמנם דווקא בדבר הנראה לשמן אבל בדבר הנראה לכחוש והנטילה מדינא אסור באין ששים נגד הנטילה ע"ש וכן כתב הפמ"ג במשבצות ס"ק י"א: +(יב) אם נצלו יחד. עש"ך ס"ק י"ט ועיין בתשובת תפארת צבי חלק או"ח סימן כ"ב באמצע התשובה: +(יג) אבל כלי. עבה"ט בשם ש"ך מיהו באיסור שמן שנבלע בכלי כו' ועי' במג"א סי' תנ"ח ס"ק ל"ז פסק בהדיא שאפילו שמן לגמרי הבולע בכלי אינו אוסר כולו ועי' בתשובת נו"ב חי"ד סימן למ"ד שכתב דיש להקל כדעת המג"א דלא שבקינן מה דפשיטא ליה להמג"א בשביל ספיקו של הש"ך עיין שם. +(יד) אבל לא באיסור שמן. [עמש"ל סימן נ"א סק"ב ובסימן נ"ה סק"ו. ועיין בתשובת ח"ס סימן צ"ג שכתב עובדא הוה באשה שמלחה ששה אווזות לצורך סעודת נשואין ודרך הנחתן על נסר משופע כדרך מליחה היה כך ב' על גבי ב' וב' על גביהן ולא היו נוגעים זה בזה נא בצדיהם ולא העליונים בתחתונים אח"ז מצאו במעי של אחד מהן מכה המטרפת והיה הפסד רב וצורך סעודת נשואין ואמרתי אם היה ידוע לנו שהטרפה היה מונח בתחתית הנסר לא היה שום ספק בעליונות רק בא' שמונח בצדה כי הציר זב גם למן הצד וא"כ אותו א' היה בטל חד בחד כיון שאין איסור אלא מחמת בלוע אין כאן חהר"ל אך שספק אולי היה מהעליונים וזב הציר על כל האחרים והנה גם כי כן היה אין כאן אלא איסור דרבנן דמב"מ הוא וא"כ כיון שקרוב לודאי שיש ס' בהאווזות נגד הציר הזב מאווזא א' אם נשער באומד הגם דקיי"ל לשער בכולה מ"מ נראה לי דיש לחלק דודאי בבישול אע"ג דחזינן עתה כמה הוא מ"מ נימא ניתך משל עצמו ונבלע באחרים והדר בלע משל אחרים אבל הכא בציר נראה לעין דאפילו באווזא א' יש ס' נגד הציר ונהי דמ"מ חלילה לסמוך ע"ז מ"מ הכא דאפשר דהיה האיסור בתחתונה ואת"ל שהיה העליונה אולי יש ס' ולא הוי נמי רק מב"מ וגם לכמה פוסקים לא נאסר אלא כ"ק וא"כ כשנצלה אותו העוף צלי קדר כל אחד בפ"ע נתבטל בס' האיסור הבלוע בקליפתו נמצא דכבר קליש ליה איסורא טובא. מצורף לזה שכבר היה מקום להתיר גם עיקר הטריפות דהיה שומן טהור סותם אלא שהיה קצת ספק בזה. מכל הלין הוריתי שיסירו א' מהאווזות הה' הנותרים ואותן הד' יבשלו כל א' בקדירה לבדה ויעלה על שולחנות נפרדים באופן שלא יבואו שנים ליד אדם אחד ע"כ דבריו ע"ש וקצת צ"ע]: +(טו) שהם יבשים. עבה"ט בשם הש"ך מ"ש אבל בדיעבד אפילו הוא לח מותר מטעם דאין מליחה לכלים. ובש"ך הביא זאת בשם הת"ח ולפע"ד נראה דיש להחמיר ולאסור אם הוא לח משום דהא טעמא דאין מליחה לכלים כתב הש"ך בס"ק מ"ב דהוי כטהור מליח וטמא תפל וא"כ י"ל דהת"ח לשיטתו שכתב בכלל כ"ב הביאו הש"ך לעיל סימן צ"א ס"ק ט"ז דבטהור מליח וטמא תפל אפילו אם הטהור דבר צלול מותר אבל לדעת הש"ך שם להחמיר אם היא צלול וכ"פ האחרונים שם א"כ הכא אם הוא לח לא שייך אין מליחה לכלים ואסור. מיהו יש לחלק בין לח לצלול וא"כ הכא בדבר צלול אסור. [כעת ראיתי בפמ"ג בשפ"ד ס"ק מ"ב שכ' דעיקר כוונת הש"ך הנ"ל במ"ש דהוי כטהור מליח כו' היינו דאין טבע המלח להפליט מכלי אלא להבליע אף שנמלח הכלי גופא הרבה דבשר המלח נכנס בחלקיו ומוציא מתוכו משא"כ מכלי ע"ש לפ"ז גם בדבר צלול יש להתיר וכן מבואר בש"ך לעיל סימן ס"ט ס"ק ס"ח שכתב דלענין אין מליחה לכלים אין חילוק דלעולם אין כח מלח וציר מפליט כלי ע"ש ואף להמ"א בסי' תמ"ז ס"ק ט"ז שחולק על הש"ך וס"ל דציר מפליט מכלי הא דוקא בדשהה שיעור כבישה כדי שיתן על האור וכו' והיינו דס"ל כהדרישה שבש"ך שם]: +

סימן קו

+(א) החתיכה עצמה אסורה. עי' בתשובת נו"ב חי"ד סימן ך' באמצע התשובה שכתב דאף דקי"ל אפשר לסוחטו אסור מ"מ אם בלע איסור שהוא מינו וקיבל איסור זה ע"י מליחה יש מקום לומר אפשר לסוחטו מותר ואף אותה חתיכה מותרת אף לדידן דקיי"ל חתיכה נעשה נבלה בשאר איסורים ע"ש: +(ב) שמא תשאר באחרונה. עי' בתשובת תפארת צבי חלק או"ח סימן כ"ד שכתב דה"ה בכבוש אם נתבשל איסור בקדרה והיה ס' ואח"כ נצטנן התבשיל ונתמעט ההיתר שעכשיו אין ס' דאם נכבש כשיעור כבישה אוסר עתה התבשיל דלא כרב אחד שרצה לומר שאינו מוסיף בליעה יותר ע"י כבישה ע"ש: +

סימן קז

+(א) ואם לא עשה כן. עש"ך סוף סק"א מ"ש דהא דציר דגים טמאים דרבנן היינו דווקא ע"י מליחה ולא על ידי בישול ועיין מ"ש מזה לעיל סימן פ"ג ס"ק ה' בשם תשובת נו"ב: +(ב) המנהג פשוט. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' מ"ז: +

סימן קח

+(א) שמחזיק י"ב עשרונים. עי' מ"ש לעיל סימן צ"ז ס"ק ז' בשם תשובת יד אליהו ופמ"ג: +(ב) בזה אח"ז. עש"ך ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סי' ס"ב דדוקא אם גם בפעם שאח"ז הוא ע"י ריח אבל אם פעם שני הוא ע"י נגיעה אסור כן משמע שם: +(ג) מותר לשאוף. עיין בשער המלך פי"א מהלכות מאכלות אסורות בענין אבק הטיטו"ן הנקרא טאב"ק הניקח מן עובדי כוכבים אי מותר לשאוף אותו כי יש מפקפקים בדבר כי לפעמים מזלפים אותו בסתם יינם והאריך מאד בזה והעלה דאף לדעת רובא דרבוותא שפסקו דסתם יינם אסור בהנאה מ"מ שרי לשאוף הטאב"ק דזה ממש כההיא דבת תיהא דשרי לכ"ע והלכה פסוקה היא זולת סברת איכא מ"ד שכתב הרי"ף וכ"ש בנ"ד דאיכא לספוקי שמא יש ס' נגד היין שמזלפין דבהא לכ"ע ריחא לאו מלתא ואף דכל זה אינו אלא בהניח יסוד שמה שמזלפין אינו אלא כדי ליתן בו ריח האמנם אכתי איכא לספוקי שמא נותנין יין לחזק הטאב"ק דא"כ אין להתיר מטעמא דריחא ל"מ דמ"מ הרי הוא נהנה מגופו של איסור שעל ידי היין מתחזק הטאב"ק. מ"מ יש להתיר בשופי דכיון דקיי"ל די"נ מין בשא"מ בטל בס' ובנ"ד איכא לספוקי שמא יש בו ס' הוי ספק דרבנן לקולא כיון דסתם יינם דרבנן ודמי לדלעיל סימן צ"ח בנשפך וצ"ע ממ"ש שם ס"ג בד"א כשנשפך כו' ואפשר דלא כתב זה רק לסניף בעלמא [ מיהו לפמ"ש בסי' צ"ד שם ס"ק ז' בשם תשובת אמונת שמואל אתי שפיר ועי' מ"ש לקמן סימן קכ"ג ס"ק י"ד] כ"ש בנ"ד דאיכא ספיקי טובא אעיקרא דמילתא אי סתם יינם בזה"ז אסור בהנאה ושמא מה שנותנין בו יין אינו אלא כדי ליתן בו ריח ושמא יש בו ס' ע"ש שהעלה כן הלכה למעשה: +(ד) וערלה. עי' בתשובת רדב"ז החדשות סי' מ"ד חילוקי דינים בזה עיין שם: +(ה) אסור להריח. עיין בש"ג פ' בתרא דעבודת כוכבים גבי בת תיהא שדעתו דה"ה בשאר איסורים שאינם איסורי הנאה אם עיקרם להריח אסור להריח בהם וק"ו לברך עליהם עיין שם ועיין בתשובת אמונת שמואל סימן מ"ה שהשיג עליו והעלה דאם אינם איסורי הנאה שרי להריח בהם אפילו עשוייה לריח. וע"ש עוד שהשיג על הש"ך ס"ק כ"ז ששגג בכוונת דברי המרדכי עיין שם: +

סימן קט

+(א) בתרי בטל. עיין פר"ח דמסיק דכל דהו טפי ממחצה סגי ועי' בספר מנ"י כלל ל"א וכלל ל"ט דעתו דמדרבנן בעינן דווקא כפל ועי' פמ"ג בפתיחה שכתב דבאיסור דרבנן גם המנ"י מודה דאין צריך כפל ואף באיסור דאורייתא המקיל במשהו יותר כפר"ח אין לגעור בו. [ועיין בתשובת ח"ס סי' צ"ט מזה ויובא קצת לקמן סי' ק"י סק"ד] ועיין בתשובת חינוך ב"י סימן פ' שדעתו כהפר"ח דא"צ כפל אף באיסור תורה. וע"ש שחלק על חכם אחד שפירש דברי הש"ך שכתב חד בתרי בטל כלומר ברוב ואפילו ליכא רוב אלא בהנך תרי שהם קטנים מן האיסור כו' דר"ל דהב' חתיכו' ביחד המה קטנים מן האיסור וליכא אלא רוב מנין דהיינו ב' חלקים נגד א' ולא רוב בנין אפ"ה בטל והוא ז"ל חלק עליו ופירש דר"ל דבהנך תרי יש גם רוב בנין שהב' יותר גדולים מן הא' אלא דא"צ כפל והאריך בזה וכתב היוצא לדינא אם אחד אמר שיש לו בבית ז' חתיכות ו' היתר וא' איסור ואזל לעלמא ואנו מוצאין בערבוביא ז' חתיכות וא' מהם גדולה יותר מו' הנשארים לא אמרינן שתתבטל בששה ולא בס' אם הגדולה גדולה בכמות מכל הס' וכן אם אמר שיש לו חתיכה א' היתר של ז' ליטרות וששה חתיכות איסור כל אחד ליטרא א' ואזיל לעלמא ובתוך כך בא אחד וחתך הגדולה לז' חלקים ונתערבו בטלים ברוב ולדברי החכם הנ"ל לא בטיל דהא אפילו לקולא חד גדולה בטל בתרי קטנים אף שבצירוף אינם כמו הגדולה כ"ש לחומרא שהגדולה של היתר בטילה בששה חתיכות איסור ע"ש עוד: +(ב) להשליך אחד. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן מ"ז שכתב דשוב אפילו אדם אחד יכול לאכול משנים הנותרים ולא אמרינן בהא איסורא ברובא אישתייר ע"ש: +(ג) צריך ששים. עיין בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר סי' פ"ב שנשאל בנתערב מין בשאינו מינו ביבש ונאבד קצתו ולא ידעינן אי היה בו ס' אי תלינן לקולא כמו מב"מ ונשפך. וכתב דיש לעיין בדבר משום דלכאורה קשה בדין נשפך הא הוי אתחזק איסורא וצ"ל משום דנגד זה איכא חזקת היתר לתבשיל שלא נאסר ולזה י"ל דדוקא בלח בלח כיון דאם ליכא ס' ההיתר בעצמותו נאסר מחמת בלוע איסור שבתוכו הוי חזקה להדי חזקה ומש"ה ספיקו להקל אבל ביבש כיון דאף אי ליכא ס' אין ההיתר נהפך לאיסור אלא דאסור לאוכלו משום דא"א להכיר האיסור א"כ אין מוציאין ההיתר מחזקתו וקיימא חזקת האיסור לומר דלא נתבטל ועוד כיון דטעמא שמא יבשלם ממילא גם בזה שייך הגזירה שמא יבשלם כיון דיהיה עכ"פ ספק דאורייתא ובפרט אם יורגש הטעם יבורר דודאי אסור מדאורייתא אולם מדברי הש"ך סימן ק"ב ס"ק י"ד לא משמע כן ע"ש: +(ד) מותר להרבות. עבה"ט ועיין בתשובת חינוך ב"י סימן מ"א שחולק ג"כ על הב"ח וכתב עוד שם דה"ה במליחה הדין כך דקיי"ל מליח כרותח אם לא נודע עד אחר מליחה דעדיין לא נקרא עליו שם היתר לא מהני ביטול זה אלא צריך ס' וכן שמע שפסק גדול אחד ע"ש וכ"כ בתשובת נו"ב חי"ד סימן נ"ג בד"ה אלא שכל זה ע"ש אמנם בתשובת חב"י הנ"ל גופיה סוס"י צ"ז בשם זקינו מבואר דבמליחה לא אמרינן הכי שכתב וגם בנד"ז אם נודע התערובת אחר המליחה קודם הבישול אף על גב דקיי"ל מליחה כבישול הכא לענין יבש ביבש לא הוי כבישול דהא כתב הב"י דהא דאמרינן יבש ביבש חד בתרי בטל היינו לאפוקי דבר לח שנמוח ומתפשט אבל כל שהוא עומד בעצמו כו' א"כ הכא לענין בישול שנימוח השומן בעינן ס' אבל במליחה כו' ע"ש. ולע"ד דבריו תמוהים דמ"ש הב"י אבל כל דבר שהוא עומד בעצמו ר"ל דאעפ"כ מיחשב דבר יבש לחומרא דלא סגי בס' בין החתיכות והמים לחוד אלא בעינן שיהא רוב גם כן בחתיכות ואם לאו כל החתיכות אסורות אבל פשיטא דצריך ס' לבטל הטעם וכמ"ש הש"ך סק"ד. ותדע דהא הב"י נקט בישול שכתב אע"פ שהוא מבושל במים כו' ובבישול גם הוא ז"ל מודה: +

סימן קי

+(א) תמיד. עבה"ט. ועיין בספר מנחת יעקב כלל מ"ב סק"ב שכתב בשם הט"ז דיש להקל בהפ"מ דביצה בטילה וכתב דכן ראוי לנהוג ע"ש ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן קי"ג שמורה אחד סמך על דברי המנ"י דביצה בטילה בהפ"מ וכתב דלא טוב הורה דדברי המ"י בטילים הם דמ"ש הט"ז דבהפ"מ מותר היינו דבר שפעמים במנין אבל ביצה אף בהפ"מ אסור האידנא (גם הפמ"ג השיג עליו בזה) ומ"מ אחרי שכבר הורה להקל צידד בזה עפמ"ש רש"י בזבחים ע"ב ד"ה כל שדרכו למנות ואע"פ שיש ב"א שאין מקפידים ומוסיפים יתירה כו' וכן בד"ה אלא למ"ד ע"ש ועתה במדינות אלו מוסיפין יתירה ללוקח הוי נמי אין דרכו למנות ע"ש: +(ב) בשר הנמצא כו'. עיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן מ' בענין אם יש בחנות האחת של נבילה בשר יותר ממה שיש בט' החנויות של כשירה אם יש לילך בנמצא אחר רוב של החנויות או אחר רוב בשר וכתב דיש בזה להקל ולהחמיר דכל שלא נמכר מכל חנות רק בהמה אחת או שנים וכל שאר הבשר נשאר במקומו הולכין אחר רוב החנויות דמה יושיענו זה הבשר שהוא הרבה בחנות כיון שנשאר מונח במקומו אבל אם יש בא' יו"ד בהמות נבלה ובט' יש בכל אחד אחת כשירה ומכרו כולם כל הבשר פשיטא דבכה"ג אזלינן בתר רוב הבשר שנמכר היום דמה יושיענו רוב החנויות כיון שמוכר א' מכר יותר משאר המוכרים כולם והאריך בזה ועיין עוד בספר חו"ד סק"ג וכבר השיג עליו בתשובת בית אפרים שם ע"ש ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סימן כ"ד בד"ה וראיתי בהר"ן שכ' בפשיטות דמדלא מפלגינן דלפעמים בחנות א' יש הרבה בשר שהוא רוב חתיכות נגד ט' המוכרות בשר שחוטה נראה דאין נ"מ בזה וכל חנות וחנות נחשב כאילו כולם שוים ע"ש גם בתשובת נו"ב תניינא חלק א"ח סימן ע"א חקר ג"כ בזה וכתב דמלשון הש"ס משמע דהכל תלוי ברוב החנויות ולא במספר הבשר ומ"מ אינו תוקע עצמו בדבר זה להקל אבל להחמיר ודאי יש לחוש ע"ש: +(ג) בטילה ברוב. עש"ך ס"ק כ"ג מה שתמה על המחבר ועיין בשער המלך פ"ח מהלכות מאכלות אסורות דין י"א מ"ש בזה: +(ד) מותר. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שהביא כאן מעשה בקצב אחד ששחט שבעה בהמות בביתו והיו כולם כשרים והוציא מביתו למקולין (שקורין יאטקעש בל"א) שני בהמות. ועוד הוציא מבהמה שלישית החצי והחצי השנית הניח בביתו עם ארבעה בהמות שנשארו בביתו. ונתערבו הבני מעיים של כל השבעה בהמות ונמצא מחט בבית הכוסות שהוא טריפה ע"פ דין ואינו יודע בשל איזה בהמה היה טריפה. והנה עפ"י דין. הארבעה אשר בביתו הם טריפות ודאי והשנים אשר פירשו דהיינו שהוציאו מבית למקולין ודאי מותר משום דמרובא פריש והוא נקרא פריש ממילא. אך הספק על החצי שהוא במקונין לומר דחלק שבחוץ הוא כשר מטעם דמרובא פריש א"כ גם חלק הפנימי שהוא בביתו יהא נמשך לחוץ ויהיה ג"כ כשר או איפכא שהחלק שבבית הוא ודאי טריפה וחלק שבחוץ נמשך לבפנים ויהיה ג"כ טריפה. הנה הרב בעל חלקת מחוקק ובעל מוהר"ר העשיל מקראקא התירו והרב מו"ה שמואל קיידנאוויר ובעל בה"י פסקו איסור על החצי שבחוץ שנמשך לבפנים. עיין בה"י ועיין פר"ח בק"א שכתב שהחצי שבחוץ כשר והחצי שבפנים טריפה עכ"ל. ועיין בספר בכ"ש בחידושיו לחולין דמ"ב שחולק על הפר"ח וכתב שדעת הגאונים הנ"ל מוכרחת בגמרא בכמה דוכתי שאין לפסוק דבר תמיה כזה ע"ש ועיין בשאילת יעב"ץ סו"ס ס' שכתב שדעת הפר"ח נכונה ע"ש. [ועי' בספר שב שמעתתא סימן ד' ובתשובת חמדת שנמה סימן ו' מ"ש בזה. ועיין בתשובת ח"ס סי' צ"ט ע"ד אשה בעלת חמשה אווזות שחוטות אחר שמכר' מהם לאשה אחת אווזא וחצי אווזא עוד מכרה לחברתה ב' אווזות ובתחלה הגביהה אווזא אחת לקנותה ושוב השניה והלכה לה והשאירה אווזא ומחצה בבית. שוב אחר כ"ז נמצא טריפות באחד מן הקורקבנים והנה אחת ומחצה שפירשו ראשונה אין בו ספק דמותרים אך בשתים האחרונים נסתפקו הלומדים חדא דילמא מה שהגביהה האחת ולא הוציאה עדיין מבית לא מיקרי פירש עד שיצאו מהבית נמצא שניהם בב"א פירשו ולא השאירו אלא א' ומחצה וליכא רובא או נימא דהאחת משהוגבהה לקנות והשאירה ב' ומחצה על השולחן ה"ל פריש מרובת והותרה האווזא ההיא ושוב כשהוגבהה השניה והשאירה א' ומחצה הו"ל גם כן פריש מרוב היתרא לדעת הפר"ח סימן ק"ט דלא בעינן חד בתרי אלא רובא בעלמא או ניחוש לדעת המנ"י (עמ"ש בסימן ק"ט סק"א) ואם כן האחרונה עכ"פ אסורה והוא ז"ל השיב באריכות והעלה דבענין פירש לא בעינן דוקא שיצא מהבית אלא כל שפירש ממקומו על דרך פרישה נימא מרובא פריש לאפוקי אם האשה בעלת האווזות הניעה אווזא מאווזות שלה למקום אחר בלי כוונת פרישה לא מקרי פירש ממקומו אבל אם נטלה אווזא ע"מ להפריש אותה מהאווזות אחרות ולקחה לעצמה לתבשיל וכדומה מיקרי פירש מכ"ש אשה אחרת שהגביהה לשם תנין ונשתנה מרשות לרשות דודאי מיקרי פריש ע"כ אווזא הראשונה בודאי יצאה בהיתר ואודות השניה אלא השאירה אחריה אלא א' ומחצה אם זה מיקרי רוב לפי דעתי עכ"פ בדבר שאינו מסויים ואיננו שלם (כיון דלא דמו לסנהדרין) יש להחמיר כמנ"י אך כ"ז שייך כשרוצים לאכול כל התערובות מטעם ביטול ברוב אבל בנ"ד דאמרינן מרובא דהיתרא פריש והנשאר במקומו נשאר באיסורא פשוט דאין כאן מחלוקת ולכ"ע סגי ברובא כי האי ולא בעינן כפל דוקא. אלא שיש כאן קצת פקפוק אחר והוא דהרי החצי מן האווזא הלזו הנשארת בבית כבר פירשה והותרה וא"א שתהיה הנפרשת מותרת וזו אסורה ונהי דמ"מ הדין כן דאין להתיר הנשארת בבית כבר במקומה ואין לאסור הנפרשת (משמע דמסכים לדעת הפר"ח ושאילת יעב"ץ הנ"ל) מ"מ אפשר די"ל דא"א לצרף החצי אווזא לספוקי כלל והוה רק תערובת חד בחד וליכא למימר מרובא פריש. מ"מ בהפ"מ ואיסור קבוע דרבנן נ"ל דהמיקל לא הפסיד דמדאורייתא מצרפינן כל האוזות שבכל הבתים וכל א' מותרת דברובא בטיל האיסור והכל מותר לכן בהפ"מ המיקל לא הפסיד עכ"ד ע"ש]: +(ה) אסור. עיין בתשובת תפארת צבי חיו"ד סימן י"ז חילוקי דינים בזה ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א מסי' נ"ז עד סי' ס"א מ"ש בזה: +(ו) בעלי חיים כו'. עיין תשובת רדב"ז החדשות סי' שע"ג שכתב דאף דלא קיי"ל כדעת ר"ת שהתיר אפילו ודאי דרוסה שנתערבה ע"י דניכבשינהו וכל דפריש מר"פ ולא גזרינן שמא יקח מן הקבוע היינו דוקא בודאי דרוסה אבל בספק דרוסה כגון דלא ידעינן אם דרס ביד או בשן ונתערב באחרות יש לפסוק כדבריו ולהתיר ע"י דניכבשינהו וכל דפריש מר"פ והשתים האחרונות אסורות ולא גזרינן בזה שמא יקח מן הקבוע דאפילו אם יקח הוי ס"ס שמא אינה זו ושמא אינה דרוסה ואף שכתב ר"י (הוא מ"ש המחבר סעיף ט') דבכה"ג לאו ס"ס הוא היינו לענין ליקח מן התערובת אבל לגזור אפילו היכא דפריש מרובא משום דילמא אתי ליקח מן הקבוע זו חומרא גדולה והתורה חסה כו' ועל זו יש לסמוך למעשה. וכתב עוד דאפילו לדעת המחמירים יש תקנה לדבר כו' (דבר זה כבר כתב הבה"ט משמו לעיל סו"ס נ"ז) ע"ש: +(ז) ונאכל אחד מהם. עיין בספר תפארת למשה שכתב דה"ה אם פירש אחד מהם ונתבשל או נתערב עם דבר איסור בענין שאינו בטל ואסור מדאורייתא (וצל"ע באם הוא בענין שאינו בטל מדרבנן מה דינו) או שנמכר לעובד כוכבים דהא אי אתה צריך לדון עליו ע"ש וכ"כ אא"ז בתשובת פנים מאירות ח"א סימן ק"ה באמצע התשובה דבכל מקום שא"צ לדון על החתיכה כגון שנפלה לאיסור ואין ס' לבטל וכן גבי בעלי חיים אם בהמה אחת נעשה טריפה בחייה כגון שניקב קרומו של מוח וכיוצא או שמת א' מהם תולין בה את האיסור והשאר מותר מיהו היכא דמת ע"י אדם י"ל דלא מהני להתיר השאר דהא בנפל א' לים בעינן דוקא נפלה אבל הפילה אפילו שוגג קנסינן אטו מזיד ואם מת ע"י אדם הויא כמו הפילה שוגג אכן אם אדם זה שהמית לא נודע לו מהתערובות מותר דלא שייך למקנסיה ולא מקרי שוגג אלא שנודע התערובות רק שסבר שבזה לא יותר השאר וכיוצא בזה אבל היכא שלא נודע לאדם זה אף שנודע לאדם אחר דמי ממש לנפלה מעצמה עכ"ד ע"ש היטב: +(ח) או נפל מעצמו לים. [עש"ך ס"ק מ"ב ועיין בתשובת חמדת שלמה סי' י"ט מ"ש בזה]: +(ט) הותרו כל האחרים. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ק"ה שנשאל אם נולד איסור טריפה במקולין והיה בהם חתיכה הראויה להתכבד וכמה חתיכות ידועים שהם מבהמה אחת דרך משל שהיה תלוי לשון של בהמה עם הכתף במקום א' וכן כל בהמה מונחים כל החתיכות במקום א' לבד ובא כלב ואכל לשון א' של בהמה אם יש להתיר שאר הלשונות לאכול שנים שנים או לא דא"א לומר ששאר הלשונות הם של היתר כיון דהבשר נשאר באיסור והשיב לאיסור דדוקא בנאבד חתיכה א' לגמרי תולין בה האיסור אבל אם נשאר קצת ליכא למימר שזהו האיסור להתיר האחרים אדרבא אמרינן איסורא ברובא איתא ולכן גם כל הלשונות אסורות ע"ש באריכות. +(י) [ כולם אסורים. עש"ך ס"ק נ"ב ועמ"ש אא"ז בעל פנים מאירות בחידושיו בזבחים שם וגם בתשובת חמדת שלמה סי' י"ח]: +(יא) לצורך. עש"ך דדוקא בס"ס אבל באיסור דרבנן כו' ועיין בצל"ח פסחים בשיטת רבי חנניא ס"ה סי' ק"ח שכתב דלא אמרינן דשיל"מ אפילו בדרבנן ספיקו אסור אלא בדבר שלא היה לו חזקת היתר אבל בדבר שהיה לו חזקת היתר ונולד בו ספק איסור דרבנן אפילו הוא דשיל"מ ספיקו מותר ע"ש והדברים האלה הובאו גם בספרו נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' ל"ח ע"ש. ולענין ס"ס בדרבנן בדשיל"מ עיין ט"ז ס"ק י"א שדעתו להקל אך הש"ך בנה"כ כתב דאין חילוק ע"ש וכן נראה דעתו בש"ך ס"ק נ"ו דאל"כ לא מקשה מידי על הרב ע"ש ועי' בספר שער המלך פרק א' מהלכות י"ט הלכה ך' ובהגהת טעם המלך שם שהאריך בזה והביא שגם דעת המג"א והרב פר"ח כהט"ז והאריך להוכיח שגם דעת הרמב"ם ז"ל כן ע"ש: +(יב) היה לו חזקת איסור. עט"ז וש"ך ועיין בתשובת תשואת חן סי' ט"ז מה שכתב בזה: +(יג) בדיני ס"ס אות טז אם יש כאן ס"ס כו'. עיין בשער המלך בכללי ספיקא דרבנן כלל ח' שהביא ראיה ברורה לזה מש"ס פ"ק דפסחים בההיא דחבר שמת ותמה על הש"ך ופר"ח שהוצרכו ללמוד דין זה מדברי הסמ"ק אחר שתלמוד ערוך הוא ע"ש. כתב המשנה למלך פ"א מהלכות שאר אבות הטומאה דין ה' דאף דספק דרבנן לקולא היכא דאיכא ס"ס להחמיר אזלינן לחומרא כגון הא דקיי"ל דאיסור דנפל לתוך היתר מין במינו (מיהו לפמ"ש הש"ך לעיל ר"ס צ"ח דהרמב"ם אפשר סובר כרש"י וסייעתו ע"ש גם בשא"מ הדין כך אך אנן לא קיי"ל כן) ואיכא רובא דהיתר ולא ידעינן אי איכא ס' דאזלינן לקולא (ר"ל בנשפך וכדלעיל סי' צ"ח סעיף ב' וג') משום דשיעור ששים הוא רק מדרבנן ואם יש כאן חתיכה שהיא ספק אם אסורה מדרבנן ונפל חתיכה איסור לתוך חתיכה זו המסופקת וידעינן דיש בה רוב אלא לא ידעינן אם יש בה ששים דהשתא איכא ס"ס להחמיר שמא אין בו ששים ואת"ל יש ששים שמא החתיכה עצמה היא אסורה וכה"ג אזלינן לחומרא וכן כתב עוד בפ"כ מהלכות בכורות דין א' בסוף הפרק ובפ"י מהלכות מקואות דין ז' ע"ש שהאריך בזה וע' בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' ס"ד שכתב דדוקא באין חזקת היתר אבל היכא שיש חזקת היתר נגד שני הספיקות לא מהני ס"ס להחמיר ואמרינן ס' דרבנן לקולא ע"ש וע' בשער המלך שם כלל ה' שהאריך בדין הנזכר והוכיח שדעת הרמב"ם והרבה מהראשונים דאפילו היכא דאיכא תרי ספיקי להחמיר אזלינן לקולא ולא נמצא חולק עליהם בפירוש רק הטור ע"ש: +(יד) שם אות יט אין אומרים כו'. וכיוצא בזה כתב בתשובת מהריב"ל ח"ג סי' ק"ג בבישלו תרנגולת ספק טריפה בכלים ונשתהו הכלים מעל"ע דאסורים כיון דהספק בעצמו הוא איסור תורה ורק ע"י גלגול בא לדרבנן ע"ש ומשמעות דבריו אף בלא נודע הספק עד אחר מעל"ע וע' פמ"ג אות א' בד"ה הנה שכתב דיש להקל בזה בהפ"מ וכמו בס"א בגוף וס"א בתערובות ולא נודע עד שנתערב דמותר בהפ"מ ע"ש וכ"כ בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר סי' ע"ט דאם שהו הכלים מעל"ע קודם שנודע הספק יש להתיר בהפ"מ וכתב אף דאפשר דיש חילוק דדוקא בכבר נאכל או נאבד כל הבשר דס' טריפה קודם שנודע הספק דהשתא הס' הוא רק על הכלים שאב"י אבל אם עדיין יש מהבשר לפנינו כיון דאנו דנין גם על הבשר לחומרא משום ס' דאורייתא ממילא גם הכלים אסורים מ"מ כבר כתבתי בתשובה לסתור זה (כוונתו על תשובה סי' ס"ד ע"ש היטב) ועוד בנ"ד כיון דאפשר דהמחט לא ניקב לאברים פנימים עד סמוך לשחיטה ושפיר ישנו במציאות דהבשר אסור והחלב מותר שפיר יש לדון על הכלים שנתבשל בהם החלב ששהו מעל"ע להתירן מטעם ס' דרבנן עכ"ד ע"ש [וע' בס' לבושי שרד סי' י"ב מ"ש בזה ומבואר שם כמה חלוקי דיניה ע"ש]. ועיין עוד בתשובה הנ"ל סי' מ"ט שנשאל בכלי חרס ישנים מעורבים שלא נשתמשו בהם יב"ח ואינו ידוע אם הם כלי בשר או חלב מה דינם. והביא דברי מהריב"ל הנ"ל וכתב דיש להתבונן בטעמא דמלתא לכאורה הטעם כיון דאנו דנין התרנגולת דמספק הוא אסור דהוי ס' דאורייתא והוי ודאי דאורייתא אף דהוא אב"י אסור וכמו בספק טריפה שנתערב והוא דבר חשוב. ואף דיש לחלק דדוקא לענין ביטול דעדיין יש מקום לדון על התרנגולת עצמה אם יתברר שזאת התרנגולת שנתערבה ויהיה ניכר האיסור ויהיה הדין דספיקו לחומרא מש"ה חל על התרנגולת שם איסור וצריכה ביטול כמו ודאי איסור משא"כ בדינא דמהריב"ל דעכשיו כשנעשה אב"י כבר חלף והלך לו האיסור דאורייתא מהבלוע כו' מ"מ מאחר דפסקינן בסי' ק"ג מהבליעה בעצמה אף דאב"י לא הותרה כיון דראויה לגר אלא דאינו אוסר לתבשיל ולהכי בעי ביטול ברוב א"כ גם כאן יש מקום לדון על ספק דאורייתא היינו על הבליעה בעצמה דאף דאינו במציאות להוציא הבלוע בפ"ע רק ע"י תערובת בתבשיל וא"כ לעולם לא יהיה כאן איסור דאורייתא מ"מ י"ל דחל על הבלוע בעצמותו שם ספק איסור דאורייתא או דצריכים לדון עלה באם יוצא הבליעה בתערובת תבשיל בדבר חריף (וצ"ל דסבירא ליה דהא דחורפא מחליא הוא דאורייתא עמש"ל סי' צ"ה ס"ק ד') וא"כ דמי ממש לביטול בדבר חשוב הנ"ל אולם מפשיטות דברי מהריב"ל משמע כיון דמקודם כשהיה ב"י דנין על ספיקא להחמיר קם דינא והוי כודאי איסור ולא מהני מה דנעשה אח"כ אב"י. ויש נ"מ בין ב' טעמים אלו שכל אחד קולא וחומרא דאם בשלו בכלי מאכל שהיה יודע בשעת הבישול אם המאכל כשר או טריפה אלא דאח"כ כשנעשה אב"י נשכח ממנו דבזה לטעם א' ספיקו לחומרא דמ"מ עתה כשדנין על הבליעה בעצמה הוא ספק מדאורייתא אבל לטעם הב' י"ל לקולא כיון דלשעתו לא היה מקום ס' בעולם ועתה כשנעשה אב"י נולד הספק כו' וכן בהיפך אם היה ספק אם בשלו בו בשר או ירק ושהה הכלי מעל"ע דבזה לטעם הב' לחומרא כיון דהיה הספק כשהיה ב"י והיו דנין להחמיר שאסור לבשל בו חלב קיימא באיסוריה כאילו הוא ודאי של בשר אבל לטעם א' יש לדון להקל דל"ש בזה לדון על הבליעה שהרי עדיין הוא היתר ודנין רק באם יתערב הבליעה בחלב וכיון דעתה אב"י ואם יתערב עם חלב לא יהיה איסור דאורייתא א"כ לית כאן מציאות איסור בדאורייתא לא על עצמות הבלוע ולא על התחברו בחלב (לפי אופן הב' שכתב לעיל דצריכים לדון על הבליעה. באם יתערב בד"ח לא זכיתי להבין הרי גם כאן משכחת לה באם היה הרבה תבלין בחלב ע"ל סי' קכ"ב ס"ג בהג"ה ולעיל סי' ק"ג בט"ז סק"ט) והוי רק ספק דרבנן ולקולא. ולפ"ז בתרתי לטיבותא כמו נ"ד בכלים שנסתפקו בהם אם בשלו בהם בשר או חלב והספק מכח השכחה והספק נולד כשאב"י וגם עדיין הבלוע היתר בזה לכל הטעמים ספיקו להקל. ושוב פקפק בזה דהוי כמו ס"ס דסתרי אהדדי (ע' בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בדיני ס"ס המחודשים אות ז') וכיון דהכלי ודאי אסורה לחד מלתא לבשר או לחלב ממילא אסור לתרווייהו והאריך בזה והעלה להתיר הכלים ע"י הגעלה ג' פעמים (עיין בלוח הטעות שם) אף שהם כ"ח מ"מ כיון דיש הרבה סניפים להקל מהני להו הגעלה ע"ש. +(טו) שם אות כ' וכל זה כו'. הנה הפר"ח ס"ק ט"ו השיג על הש"ך והעלה דאפילו בשיש לו עיקר מה"ת ואיתחזק איסורא אמרינן סד"ר לקולא ע"ש ועיין בשער המלך שם כלל א' שהאריך לדחות דברי הפר"ח ולקיים דברי הש"ך דגם באין לו עיקר מן התורה לא אמרינן סד"ר לקולא באיתחזק איסורא ע"ש ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ס"ה מ"ש בזה. כתב המשנה למלך פ"ד מהלכות בכורות דין א' דלא אמרינן סד"ר לקולא אלא היכא שנעשה שום דבר המתירו רק שיש ספק אם נעשה בזמן המתירו או בשיעור המתירו אבל אם יש ספק אם נעשה כלל דבר המתירו בכי הא ספיקו לחומרא ודמי לספק הניח עירוב ע"ש והביאו גם הפמ"ג בכאן ועיין בשער המלך שם שחולק על כלל זה מפני אותה שכתב הט"ז לעיל סי' ס"ט ס"ק כ"ד (הובא בבה"ט שם ס"ק ל"ג) באשה ששכחה אם מלחה כו' וגם הכנה"ג הביא דברי ט"ז הללו להלכה אלמא דלא ס"ל חילוק זה ע"ש ועיין בש"ך לקמן סי' קי"ב סק"כ שכתב בשם הש"ד ובשם ת"ח ושאר אחרונים דאם הוא מסופק אם מכשיר ישראל התנור או לא שרי דהוי ספיקא דרבנן ולקולא ע"ש וכ"כ הרמ"א בסי' קי"ג סעיף י"א בהג"ה דכל ספק בישולי נכרים מותר ופי' הט"ז שיש ספק אם חתה ישראל באור או לא ע"ש מבואר ג"כ דלא כהמל"מ ואף שי"ל דשאני התם דקיל איסורייהו מ"מ כיון דתלו טעמא דהוי ספיקא דרבנן משמע דבכל ספק דרבנן הדין כן דאף שיש ספק אם נעשה דבר המתירו אזלינן לקולא ע"ש ועיין במג"א בא"ח סי' תקפ"ה סק"ג בענין אם ספק לו אם שמע תקיעה או נטל לולב כו' ע"ש משמע ג"כ דלא כהמל"מ ועיין עוד בשעה"מ שם סוף כלל ז' מ"ש עוד בזה: +(טז) שם אות כא אם נתערב כו'. עיין פר"ח שחולק עליו וכתב להלכה דאם נפל אחד מהם תלינן לקולא וזה ברור ע"ש ועיין בשעה"מ שם כלל ז' שכתב שדין זה במחלוקת שנוי דלדעת הטור בא"ח סי' תל"ח כפי מה שפירש המל"מ בפ"ב מהלכות חמץ דין ח' דאפי' בדרבנן לא אמרינן ספק מוציא מידי ודאי ודוקא אם אעיקרא דדינא הספק אם מה שנכנס לבית הוא חמץ אמרינן סד"ר לקולא אבל אם ודאי חמץ וספק אכלתה אין ספק מוציא וכו' וכן דעת התוספות פ"ק דפסחים לחד תירוצא א"כ ה"נ דכוותה כיון דאיכא ודאי איסור בתערובת אלא שיש בה ס' אם זה שנאכל או נפל לים הוא של איסור אין ספק מוציא כו' ושוב כתב די"ל דאפילו לאידך תירוצא שבתוס' דוקא באימור אכלתה דהוי ס' הקרוב לודאי וכן נמי ספק דמעושרין לפי שרוב חברים כו' אבל גבי נפל אחד מהם מודו דלא אמרינן ספק מוציא מידי ודאי ע"ש: +(יז) שם אות ל"ה במקום שיש ס"ס כו'. ע' בתשובת נו"ב חי"ד סי' מ"ג וסי' נ"ז שכתב דאף הרשב"א דמצריך בירור היינו דוקא היכא דיכול לברר שני הספיקות ולא ישאר לנו שום ספק אבל אם אפי' אחר הבירור אכתי לא יבורר לנו רק ספק אחד והספק השני א"א לברר רק דממילא יהיה אסור מחמת ספק דאורייתא בזה אין צריך לברר ובזה נדחה ראיית הש"ך מהסמ"ג ע"ש וכ"כ הח"ד. וכ"כ בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ע"ז ע"ש. שוב ראיתי בביאורי מהרש"ל לסמ"ג שם שכתב ג"כ סברא הנ"ל והובא דבריו בקיצור בתשובת בית יעקב סימן פ"ד ע"ש. עוד כתב בנו"ב שם דבר חדש דאף הרשב"א לא הצריך בירור אלא היכא דאיכא חזקת איסור ובהא כ"ע מודו אבל במקום שיש חזקת היתר אף דליכא חזקת היתר ממש אלא דגם חזקת איסור ליכא כלל גם הרשב"א מתיר ולא נחלקו אלא בס"ס של טריפות הנולד בבהמה בחייה למר מקרי חזקת היתר ולמר מקרי חזקת איסור ע"ש ועיין בנ"צ שהארכתי בפלפול בדין זה. עוד העלתי שם דדוקא היכא דיכול לברר שני הצדדים דלאחר הבדיקה יתוודע בבירור אם הוא אסור בודאי או אם הוא מותר בודאי בזה צריך לברר אבל היכא דליכא לברר אלא צד אחד אם הוא איסור בוודאי אבל צד הב' אם הוא מותר בודאי א"א לברר א"צ לברר כלל דהא גם עכשיו הוא מותר מטעם ס"ס אלא דליתר שאת חייב לבדוק כדי לאכול בודאי בהיתר וכיון שלא יוברר ההיתר לגמרי א"צ לבדוק ובזה דחיתי ראיית הנו"ב לסברתו הנ"ל ע"ש. ועי' בשער המלך שם כלל ג' שהאריך מאד בענין זה והעלה דהסכמת כל הפוסקים דס"ס בדאורייתא או ספק דרבנן אף דאפשר לברורי אזלינן לקולא זולתי דעת הרשב"א בחידושיו ואף הוא עצמו ז"ל חזר בו בת"ה ובפסקיו סי' ת"א וכן ראוי להורות ע"ש. ועיין במפרשים האחרונים שכתבו עוד דברים מחודשים בעניני ס"ס. והנה מה שכתבו בענין לעשות ס"ס בידים עיין בתשובת שיבת ציון סי' מ"ה [ובת' נ"ב סי' מ"ג בד"ה ולפ"ז. בתשו' ח"ס סי' קנ"ח בד"ה והנה נביא ע"ש] ומ"ש לענין היכא דאיכא שני ס"ם דסתרי אהדדי כו' עיין בשער המלך שם סוף כלל א' וכלל ד' שכתב דה"ה ספק דרבנן לקולא לא אמרינן היכא דאיכא תרי קולי דסתרי אהדדי אלא דאזלינן לחומרא בתרוייהו ע"ש ועיין פמ"ג במחודשים אות א'. ומ"ש לענין ספק בדבר שעיקר הל"מ עיין בזה בתשובת חות יאיר סי' קצ"ב בסופו ובס' באר יעקב סי' כ"ט וסי' רצ"ד ובתשובת נו"ב תניינא חלק או"ח סי' קמ"ו ובתשובת שיבת ציון סי' מ"ח שהאריכו הרבה בזה: +

סימן קיא

+(א) החתיכות. עבה"ט ועיין בשער המלך פ"י מהלכות מקואות בכללי ספיקא דרבנן כלל א' וכלל ב' שהוא חולק עם הפר"ח בתרתי ועם הש"ך בחדא דמה שכתב הפר"ח דאף בשהחתיכות ניכרות בפ"ע מיקרי איתחזק איסורא בזה נראה עיקר כהש"ך דלענין ספיקא דרבנן בעינן איתחזק איסור גמור כו' וגם במה שדעת הפר"ח דאף בחזקת איסור אמרינן ספק דרבנן לקולא אין הלכה כן (וכבר כתבתי מזה בדיני ס"ס אות כ"א) אך גם על הש"ך חולק כתב דאפילו בשאין החתיכות ניכרות דאיתחזק איסורא תלינן לקולא לומר דשל היתר נפלה ודוקא באם נתערב איסור דרבנן חד בחד ואח"כ נאבד א' מהם לא אמרינן ספק דרבנן לקולא כיון דאיתחזק אבל בנפל אחד מהם לתוך קדרה של היתר דאיכא חזקת היתר כנגדה דהעמד קדרה בחזקת היתר תלינן לקולא ע"ש ועיין בתשובת תולדות יצחק סי' ך' מה שכתב בענין זה: +(ב) תולין להקל. עיין בשו"ת שמן רוקח ח"א סי' ל"ז ול"ח ול"ט שכתב דאף אם אחת מהקדרות אינו אסור אלא מספק אפ"ה תולין בו ולכן כתב במעשה שהיו עומדים ג' קדרות של היתר ונפל איסור דרבנן לאחד מב' קדרות מהם ובקדרה שלישית עדיין לא היה שום ספק ואח"ז נפל איסור דרבנן לאחד מהקדרות ונולד לנו ספק בקדרה שלישית ועל אחד מהראשונות. דהב' קדרות הראשונות ודאי אסורים כדלקמן סעיף ה' והקדרה הג' מותר דתולין אותו בב' קדרות שנאסרו כבר אך אם לא נודע הספק הראשון עד אחר שנולד השני יש להתיישב בדבר ובהפ"מ יש להקל ע"ש. עוד כתב דאם לא נודע הספק הא' מהקדרות הנ"ל עד שנודע השני אז י"ל קצת דאף הא' מהראשונים אשר אין בה ספק בטעם שניה מותרת אך לא מלאו לבו להתיר בזה ע"ש טעמו: +

סימן קיב

+(א) חתנות. עבה"ט ועיין בספר תפארת למשה בסי' קי"ג ס"ט שכתב דפת של מומר שרי דמשום חתנות ליכא דאע"פ שחטא ישראל הוא ומותר לישא בתו ע"ש: +(ב) מנחתום. עיין בשו"ת מים רבים מסי' ה' עד סימן ט"ו ותוכן דבריו שם לאסור הפת מהנחתום ההוא כיון שהנחתום עוסק ג"כ בשומן של דבר אחר אי אפשר שלא יתערב בפת הן בשעת לישה או בעריכה ואפיה ושמא נתערב כל כך עד שיש נתינת טעם ולכן אפי' כשהנחתום אומר שנזהר יפה אסור ע"ש ועיין עוד בתשובת דברי יוסף סי' כ"ח ותשובת שמש צדקה תיו"ד סימן מ"ז מענין זה: +(ג) ואסור לזבוני כו'. דין זה למד המרדכי בפ"ב דע"ז מהא דפרק כ"ש גבי ארבא דטבעה בחישתא ותימה דאיך למד משם לכאן די"ל דשאני התם דהוא איסור תורה משא"כ הכא באיסור שלקות דרבנן דלמא בדרבנן לא חיישינן לספק זה שמא ימכרם לישראל ויותר הו"ל להמרדכי להביא ראיה לזה מהא דמס' עבודת כוכבי' דף ס"ה בחיטין שנפל עליהם יין נסך לפי מה שכתב המרדכי גופיה בפרק כ"ש סוס"י תקכ"ה דהך עובדא מיירי בי"נ דרבנן ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק או"ח סי' ע' ובחלק יו"ד סוס"י קפ"ו ועיין בש"ך לעיל סי' נ"ז ס"ק נ"א: +(ד) שאינו נזהר. עט"ז וש"ך ועיין בתשובת גאוני בתראי סי' י"ח ועיין בתשובת ב"ח החדשות סי' כ"ז: +(ה) בטל ברוב. [ועיין בתשובת ח"ס סי' ק' מ"ש בזה עיין פמ"ג לאו"ח בהנהגת הונאת או"ה סדר שלישי אות ל"ז שכתב מסתברא דפת עובד כוכבים ובשולי עובד כוכבים וחמאה שלהם שנתערב לפחות מרוב ונאסר ואח"כ נפל לתבשיל אחר אין אומרים בו חנ"נ (להצריך רוב נגד כל מה שנאסר בתחלה) אע"ג דבשאר איסורי דרבנן אומרים חנ"נ ואף איסור דבוק כדמוכח בסי' ע"ב בלב ושאר דוכתי משום לתא דבב"ח באלו שהקילו דא"צ ששים לא מיחלף בבשר בחלב ע"ש]: +(ו) ד' מילין ימתין. בספר חכמת אדם כלל ס"ה כתב דעכ"פ לדעה זו שיעור מיל צריך לילך אפי' אינו הולך לשם דקי"ל לגבל ולתפלה לאחריו עד מיל וע' בתשובת ב"י סי' ל"ה דאין חילוק בין רוכב על סוס או הולך ברגליו וכן אם הדרך רע אלא בזה יש חילוק אם הוא הולך לבדו או אם הולך עם בניו ובני ביתו ע"ש: +

סימן קיג

+(א) שהוא חי. עבה"ט של מהרי"ט ז"ל שכתב דעיקר הגזירה היתה משום חתנות כו' וע' בס' תפארת למשה שכתב דלפי טעם זה שרי בישול של מומר דמשום חתנות ליכא (עיין לעיל ר"ס קי"ב מ"ש שם) אלא שהיה עוד טעם מבואר בב"י דשמא יאכילנו דברים אסורים ולפ"ז גם בישול של מומר אסור דהוי ככופר לכל התורה כולה ושמא יאכילנו דברים האסורים ע"ש ולפ"ז ה"ה מומר לחלל שבת בפרהסיא או לכל התורה כולה חוץ משתים אלו דדינו כעובד כוכבים כדלעיל סי' ב' ס"ה ולקמן הי' קי"ט גם כן בישולו אסור: +(ב) חיתוי בגחלים מהני. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן ג': +(ג) בכ"ע. עבה"ט ועיין בספר תפארת למשה שכתב דמ"מ אם בישל עובד כוכבים כמאב"ד ולקחו מהאש וחזר בין אותו עובד כוכבים בין עובד כוכבים אחר וגמרו אסור ול"ד לדגים קטנים שמלחן עובד כוכבים וחזר וצלאן לקמן סעיף י"ב דאמליחה לא גזרו אבל הכא תחלתו וסופו ביד עובד כוכבים מהלי בב"א או שלקחו בנתיים מיהו אם לקחו ישראל מהאש והחזירו עובד כוכבים צ"ע עכ"ד ע"ש: +(ד) וכן נוהגין. ובשל"ה ד' ע"ו כתב דיש להחמיר כמהרש"ל דלא מהני אחר בישול מאב"ד ע"ש: +(ה) הדחק. עבה"ט ועיין בתשובת מים רבים מסי' ט"ו עד סי' ך' ע"ש להתיר הערמונים והתורמסים ע"ש היטב: +(ו) לבריא. עבה"ט ועיין באשל אברהם מ"ש לענין הכלים. ובספר חכמת אדם כלל ס"ו דין י"ב כתב דיש להתיר הכלים אחר מעל"ע אפילו בלא הגעלה ע"ש ועיין בחיי אדם כלל ס"ט דין ט"ז: +

סימן קיד

+(א) מכירתו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש דמי שהיה מיקל בשכר ה"ה דמותר לשתות קאוו"י כו'. והוא מדברי הפר"ח סק"ו ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ס"ב שחלק עליו דאף בשכר לא היה עיקר הטעם משום דהתבואה בטילה אלא עיקר הטעם היה דשכר שלהם לא היה עולה על שולחן מלכים או כמ"ש הב"ח דלא שייך בי' חתנות כולי האי דלא מזמני עלייהו וליכא קריבא דעתא כולי האי אבל בקאוו"י עינינו רואות שעולה על שלחן מלכים ומזמני עלייהו לכן ראוי לבעל נפש שלא לשתות קאוו"י או טיי"א מעובד כוכבים ע"ש ועיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סי' קמ"ב וקמ"ג מזה ועמש"ל סי' קכ"ב סק"ד בשם נו"ב: +(ב) ס' לבטלו. עבה"ט ועיין בא"ח סי' ר"ד במג"א ס"ק ט"ז שכתב דדוקא מים שמפסידין ופוגמין היין אבל שאר משקים אפשר שאין פוגמין ומ"מ מסיק שם דביינות של ישראל ודאי בטיל בששים ע"ש ועיין בספר באר יעקב מ"ש בזה: +(ג) שרגילים. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קנ"ז שמורה אחד הזהיר את העם שלא לאכול פולין לחים הנלקחים מן העובד כוכבים לפי שהוגד לו שמכבסין אותם בבורית כדי לצחצחן וכתב הוא ז"ל דהוא חומרא בלא טעם דבורית נותן טעם לפגם ולא קעבדי אלא לחזותא דפולין שיהיו נראים לבנים וצחים וחזותא כי הא ודאי לאו מלתא וכ"ש בזה שאין אנו יודעים האמת אם כן הוא וכי נמי עבדי ליה ודאי פורתא בעלמא עבדי ולא משהו ליה בגווה אלא לעבורי זוהמא ע"ש: +(ד) קפידא. עיין במג"א סי' ך' סק"א: +(ה) אין במשקה ס'. אבל אי איכא ס' שרי אע"ג דדבר המעמיד אוסר בכל שהוא כדלעיל סי' פ"ז סעיף י"א מ"מ י"ל דשמרים לא נקרא מעמיד ולא דמי לגבינה דהתם ניכר האיסור בעין שהחלב נקפא מחמתן משא"כ הכא שאין האיסור ניכר כלל שהרי השמרים אין עושים רק שהשכר תוסס מחמתן ואין חילוק בין קודם תסיסה לאחר תסיסה כ"א לענין הטעם אבל לענין מראה כמראהו אז כן עתה. כ"ר בשו"ת פ"י כת"י הביאו בש"ת באו"ח סימן תמ"ח ס"ק י"א. ומטעם זה התיר בשמרים שעה"פ שנתנום לתוך חבית של שכר ויש ששים ע"ש עוד בזה: +(ו) כיוצא בזה באיסורי דרבנן. עיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ל"ד בקדרות חרס שדרכם כאשר בא בהם סדק נותנים לאומן לתקן ולטוח במקום הסדק שלא יפלוט וכעת נודע שאומן א' עושה טיחה זו בגבינה חריפא וכתב דיש להתיר מן הסתם כיון שנודע ג"כ שיש בעלי מלאכות שעושים בסיד לחוד בלא גבינה וכמ"ש הרמ"א כאן. דבזה נמי ליכא איסור דאורייתא דקדרה דרכה להשתמש בשפע (עיין בתשובת פרי תבואה סימן כ"ג) וגבינה זו שבמקום הסדק דבר מועט היא ולדעת הרשב"א והמחבר לעיל ס"ס צ"ט מותר ואף לדעת החולקים ליכא רק איסור דרבנן ולכן סמכינן לקולא וגם לא ישתמשו בהם עד אחר מעל"ע דיש לצרף ג"כ היש מתירין שבסי' ק"ג ס"ה ע"ש: +(ז) מהכרכום. עבה"ט סק"כ ועיין בתשובת נחלת שבעה ח"ב סי' כ"א ובתשובת שמש צדקה חי"ד סי' ס"ג מ"ש בענין זה ובענין נעגעלי"ך: +

סימן קטו

+(א) שחלבו. עבה"ט של מהרי"ט בשם נ"ש בפרה שחולבת שיצא דם כו' וכן בתשובת חינוך ב"י סי' ל"ח מחמיר בזה והבאתיו לעיל סימן פ"א סק"ו ועמ"ש שם: +(ב) [ואפילו ישראל קטן כו' מרתת לפניהם. עיין בס' חכ"א כלל ה"ז דין ד' שכתב דנ"ל אפי' אין העובד כוכבים יודע שאסור לישראל ול"ש מרתת מ"מ נאמן דאין בו חשש אלא מדרבנן שמא יחליף ובדרבנן קטן נאמן ואמרו בשם הגאון מה' יאסקי ז"ל שלא סמך על קטן וצ"ע עכ"ל ולענ"ד דזה תליא באם חלב נאסר במנין שיתבאר בס"ק שאח"ז]: +(ג) דאסור. כו'. עיין בשו"ת חוט המשולש ח"ד מספר התשב"ץ מטור הראשון סימן ל"ב [ועיין בתשובת ח"ס סימן ק"ז שהאריך להביא ראיות דחלב נאפר במנין כיין נסך וכו' ומש"ה גם במקומות דאין שום חשש חלב טמא כל שאין ישראל רואהו אסור ודלא כהרדב"ז ופר"ח. ואף אם לו יהא הלכה כהרדב"ז כבר קבלו אבותינו עליהם כאותה דעה דמחמיר ואסור על בני אשכנז מדינא ואין לו התרה וקרוב בעיני לנדר דאורייתא והיינו אם הלכה כרדב"ז להקל אך אם עיקר הדין לאסור איננו נדר אלא העובר הוא עבריין באיסור דרבנן נמצא חומרו קולו (ע"ל סי' רי"ד) וע"ש עוד אודות עיר אחת שנוהגים שמה שנזהרים אפילו מחלב שחלבו ואין ישראל רואהו מ"מ פשוט להם להיתר גמור לאכול פת שנילוש עם חלב הנ"ל ולוקחים מנחתום להדיא. וכתב דצריך עיון גדול מאין נתפשט ההיתר הלא תערובתה אוסר אפילו הכלים. ואפשר כשם שכתב הכ"מ בדעת הרמב"ם שלא גזרו אלא אחלב בעין ולא על החמאה שכבר נשתנה כן י"ל כשנילושה עם קמח ונעשה מצירופם עיסה ונאפית פנים חדשות באו לכאן וה"ל כנשתנה ויש לזה פנים במסכת כריתות דף ה' כו' אך חלילה לסמוך ע"ז ע"ש]: +(ד) גבינות. עיין בתשובת מקום שמואל סימן ע"ד שכתב בגבינות הבאים מכרכי הים צבוע בשומן דג טמא שקורין וואלפי"ש דכשרים מטעם שהשומן נ"ט לפגם עיין שם: +(ה) העובדי כוכבים. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' תקנ"ב לענין גבינה וחלב של שומרונים ע"ש: +(ו) וכן המנהג. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק א"ח סימן ל"ז שהכריע כדברי הרמ"א ולא כהש"ך וט"ז ופר"ח וכן הורה המנ"י והפרי תואר וכתב שכן פשט המנהג. ואם הקיבה של ישראל אף שהעובד כוכבים נותנה לתוך החלב מותר לכ"ע אף לכתחלה ע"ש ועיין בספר תפארת למשה שכתב ג"כ דכל ראיות הש"ך אין מוכרחים וכל הטעם שבש"ס באיסור גבינות עובדי כוכבים לא שייכי באם ישראל רואה וכ"מ מכל הפוסקים ע"ש: +(ז) [אין מוחין. עיין בתשובת ח"ס סי' ע"ט שנשאל באשה שלקחה חמאה מעובד כוכבים במקום שנוהגין היתר ושוב נודע שזו החמאה נעשית משיורי הגבינה הנשאר ביורה אחר שהוציאו הגבינה הראשונה והשניה שנקרא צווארי"ך ושוב נעשה חמאה משיורים ההמה אי אית ביה משום איסור גבינה והשיב דאם הועמדו הגבינות בעור קיבה ודאי דגם שיורי הגבינות שנעשה ממנה חמאה אסור אך אם לא הועמדו בעור קיבה נהי דהגבינות אסורים משום דבר שנאסר במנין מ"מ חמאה לא נאסר במנין. ובמקום שנהגו היתר בחמאה גם זו מותרת ועם כי אין נראה להתיר לכתחלה להמון עם לקנות חמאה כזו מ"מ בדיעבד אין לאסור התערובות והכלים ע"ש ועבה"ט לעיל סק"י]: +(ח) שאין המנהג. עפר"ח שהשיג על המחבר ודעתו דמותר אף ביש מנהג וכ"כ בס' חכמת אדם בשמו ועיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' ס"ו שדחה דבריו (ועיין ביאור הגר"א ז"ל) וכתב עוד שרב אחד התיר חמאה של עובדי כוכבים במקום שנהגו איסור ע"י הדחה ג"פ וטעמו עפמ"ש הב"י הובא בט"ז סקי"ד מי שעבר והעמיד חלב כו' דלאחר ג"פ כבר כלה חלב של עובד כוכבים ע"כ וכתב דטעמא דמסתבר הוא ואעפ"כ כיון שלא מצאנו סברא זו קשה להתיר. וע"ש עוד ובסי' ס"ה לענין אם רוצים להתיר המנהג שנהגו איסור בחמאה של עובד כוכבים אם יש להם התרה: +(ט) להביאה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' ס"ד באחד שהיה דירתו במקום שנהגו היתר בחמאה של עובדי כוכבים ואח"ז קבע דירתו במקום שנהגו איסור והביא עמו חמאה ממקומו הראשון והורה מורה א' שמותר לו לאכול החמאה ההיא והביא ראיה מגמרא בחולין י"ז איברי בשר נחירה כו' והוא ז"ל חלק עליו מכמה טעמי. חדא דאיכא ס"ס להחמיר שמא הלכה כרש"י. ואת"ל כהרא"ש הא גם להרא"ש איבעיא דלא איפשטא היא ועוד דלא אמרינן כן אלא במידי שנאסר מכח זמן דומיא דאיברי בשר נחירה ע"ש מלתא בטעמא ולע"ד תמה אני מדוע לא הזכיר דברי הרמ"א בכאן שכתב אבל אסור להביאה עמו דמשמע דאף בכה"ג שהביאה עמו והוא אוכל והולך ונתותר בידו אסור אם אין בה היכר ולדעת מהרי"ל אפילו יש בה היכר ומצאתי בתשובת בית אפרים חיו"ד סי' ל"ט שהרגיש בזה וכתב לחלק דנדון הרמ"א כיון דעיקר דירתו קבוע במקום שנהגו איסור פשיטא דלא מהני מה שהיה מותר בה דרך ארעי בהיותו במקום שנוהגין היתר אבל נדון שנשאל בנו"ב מיירי שהיה דר במקום היתר כו' וכתב עוד דעכ"פ הך דינא דהגאון ז"ל צ"ע דמה ענין זה להאי דהרא"ש בהנודר דשם אנו דורשין משמעות לשון הנדר משא"כ בזה דעדינא בלא"ה שרי דהא רשאי לאכול במקום היתר אף שהוא ממקום איסור ודעתו לחזור. אך במקום שנוהגין איסור הוא אסור משום חשדא ומשום מ"ע וא"כ מה יושיענו שכבר אכל ממנו ואי מיירי במקום דליכא חשדא ומ"ע כגון שרוב חמאה המובא שם הוא ממקום היתר א"כ אף אם האיבעיא בחולין הוא לחומרא אין מקום להחמיר בזה ע"ש: +

סימן קטז

+(א) ועכשיו שאין נחשים. עיין בשל"ה דף ע"ט ע"ב שכתב דמ"מ שומר נפשו ירחק מזה. והא ראיה שהרי הטור כתבן לכל הדינים אחד מהם לא נותר ע"ש עוד. ובהנהגת החסיד הגר"א ז"ל כתוב ג"כ שהיה נזהר מאד בדבר זה ע"ש טעמו ע"כ הרוצה ליזהר יעיין כל הדינים בטור: +(ב) בשר ודג. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' ק"ד שנשאל על שומן אווז שנתערב תוך תבשיל של דגים אם יש חשש סכנה בדבר או לא דאולי אין סכנה רק בבשר בהמה משא"כ עופות שנבראו מהרקק וברגליהם יש להם קשקשת כדגים והשיב דאין חילוק והכי מוכח מדברי הפוסקים דלעיל סי' ט' הובא בבה"ט שם סק"ד ע"ש. ועמ"ש לעיל סי' פ"ז ס"ט: +(ג) בדיעבד. עבה"ט לענין דבר שהוא סכנה אי בטיל בס' ועיין בתשובת חוות יאיר סי' ס"ד שפסק להקל דבטל וכן כתב בתשובת שבות יעקב ח"ב סוס"י ק"ד ושאין להחמיר כלל ע"ש וכ"כ בתשובת חוט השני סי' ס"ז דדוקא ארס נחש אינו בטל כמ"ש הטור דחוששין לגילוי אפילו במ' סאה מים אבל דבר שאינו ארס אע"פ דהוא סכנה בטל בס' ע"ש. ומה שהביא הט"ז ראיה ממהרי"ל דפ"א נפלה שלחופית מדג לקדרת בשר ואסר מהרי"ל את הכל משום סכנה ע"ש כבר השיגו עליו בעל ש"ך בנה"כ ובתשובת חוט השני שם די"ל דלא היה ששים לכך אסר את הכל ע"ש. ולפע"ד נראה דמ"מ הוכיח הט"ז שפיר דאי תימא דבאיכא ששים שרי ולהכי אסר מהרי"ל משום דלא היה ס' יקשה למה לא צוה שיוסיפו עד ס' כדי שתתבטל הטעם של דג דאף דבאיסורים אסור להוסיף משום מבטל איסור לכתחלה כדאיתא בסי' צ"ט סעיף ו' מ"מ הכא בודא לא שייך מבטל איסור שהרי אין זה איסור רק כ"ז שמרגישין הטעם של דג בקדרת בשר יש בו סכנה וכשיוסיפו ולא יהא עוד טעם דג מורגש בקדרת בשר לא יהיה עוד סכנה (ועיין פ"ח דתרומות משנה ד' וה' ודו"ק ויש ליישב) [ועיין במג"א סי' תנ"ה ס"ק ט"ו ובתשובת בנין עולם חא"ח סי' כ"ז] גם אפשר לסוחטו לא שייך אלא אם נבלע בחתיכה ולא בדבר לח. א"ו דאף באיכא ששים אסור ומ"מ לדינא העיקר כהתשובות הנ"ל דבטל [גם בתשובת ח"ס סי' ק"א כתב שכן עיקר ושם נשאל אודות מרק של דגים שהוריקו אותו לתוך כלי שומן ולאחר שנצטנן הסירו השומן שנקרש מה דין המרק והדגים והשיב הנה באיסורים כה"ג בעינן לשער בס' כנגד כולו ולא מהני מה שהסירו האיסור שנקרש עש"ך סימן צ"ח ס"ק ט"ז וא"כ לכאורה מכש"כ הכא בסכנתא דלענין ספיקא חמירא סכנתא מאיסורא לכ"ע. איברא מאחר דחזינן להרמב"ם דרב גובריה ברפואות וטבעיות שהשמיט הא דביניתא דאטוי בהדי בישרא מסתמא לפי עוצם חכמתו ידע והבין שנשתנו הטבעים בענין זה ונהי שלא נסמוך ע"ז לעשות מעשה לאכלם זע"ז דאפשר דה"ל כמו דבר הנאסר במנין מ"מ הרווחנו שיצאנו מחמירת סכנתא דהשתא מיהת ליכא סכנתא. ואפשר שגם בזמנם לא היה הסכנה אלא במין ביניתא ולא במינים המצויים בינינו כלל וליכא אלא איסור קל דרבנן דנהי דדבר שבמנין דאורייתא היא היינו הנאסר משום סייג וגדר איסור אבל בכה"ג קילא טובא. ואפילו באיסור דאורייתא ס"ל להראב"ד דסגי לשער באומד יפה כו' ועוד דאפשר דע"י עירוי דאינו אלא מבליע ומפליט לא גזרו בזה אפילו בזמניהם והרי אנו נוהגים להקל לאכול בשר בכלי דגים ב"י אפילו באותה הסעודה ע"י הדחה בעלמא אלמא קים לן דליכא סכנתא בבלבול טעמי בעלמא. ומ"מ על השומן שנקרש יש לעיין בו קצת אולי אם ישבר חתיכת שומן קרוש ההוא ימצא קצת ממי המרק ביני אטפי ואז יש לאסור בודאי אבל אם א"א לעמוד עליו נראה דאין להחמיר כ"כ עכ"ד ע"ש]. ועיין בספר תפארת למשה שכתב בשם זקינו הגאון מהר"ר יעקב ז"ל דבנפל דג לקדרה עם בשר או איפכא היה אוסר הכלי בלא הגעלה דאף דמבשלים דגים בכלי בשר או איפכא היינו שאין כח בנ"ט היוצא מקדרה לעשות ארס אבל כשנתבשל בקדרה בשר ודגים ביחד הרי נתבשל ארס בתוכו ונבלע א"ס בהקדרה ואסור ע"ש. [ועיין בספר חכ"א שכתב דאם נפל שממית שקורין שפי"ן לתוך אוכל או משקה כ' הבית ל"י דאינו מועיל ס' דהטעם משום ארס ועיין במג"א סי' שט"ז ס"ק כ"ג שכתב שאחד מאלף שהיא מסוכנת במאכל אפשר יש לסמוך ולהתיר עכ"פ בס' וגם מצאתי בספר הברית דאין להם ארס כלל ע"ש]: +(ד) ולא יתן. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סי' ק"ה שנשאל אם נתן אוכלין ומשקים תחת המטה אי אסורין בדיעבד והעלה דאין בזה רק אזהרה לכתחלה אבל בדיעבד אין כאן חשש איסור והוכיח כן מסוגיית הש"ס ע"ש ועיין בס"ק שאח"ז: +(ה) תבשיל ולא משקים. בספר בינת אדם כלל ס' ס"ג כתב בשם הגר"א ז"ל דה"ה אוכלין חיין כמו צנון ועם עשה כן יזרקם במקום שלא ימצא אותם אדם והוא ז"ל כתב ע"ז דהאידנא כיון דדשים בה רבים כו' ע"ש עוד והנה מ"ש דה"ה אוכלין חיין באמת הכי משמע בגמרא דב"ב דף נ"ח דאיתא התם מטה של ת"ח כיצד כל שאין תחתיה אלא סנדלים כו' עי' בפירש"י שם. ומ"ש ואם עשה כן כו' עמ"ש בס"ק שלפ"ז בשם שבו"י: +(ו) לידי סכנה. עבה"ט של מהרי"ט ז"ל מ"ש חז"ל אסרו שלא לקצץ אילן מאכל כו' [ובבה"ט זה לקמן סק"ח] ועיין בתשובת בשמים ראש סימן של"ד שכתב דבצריך למקומו נראה דמותר כי הרמב"ם אמר דעיקר איסורו דוקא דרך השחתה ואפשר דאם צריך למקומו לא מקרי דרך השחתה ואין להחמיר ע"י עובד כוכבים כלל עכ"ד ע"ש ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן ע"ו מ"ש בזה. [ובסוף דבריו כתב דפשוט שאם עוקר אילן עם שרשיו ועם קרקע יניקתו שיכול לחיות ממנו ונוטעו במקום אחר אין כאן שום איסור דפשיטא דאין זו קציצה ולא נאסרה כלל בשום אופן שהרי היא כנטועה במקומה וכדקי"ל גבי ערלה באילן שנעקר והסלע עמו אם יכול לחיות פטור מערלה כ"ש הכא ע"ש ועיין בתשובת ח"ס סי' ק"ב שכתב עליו אני לא אעבד עובדא כוותיה לקולא דשלא לצורך כלל לא הייתי מתיר אפילו למעקריה ולשתלינהו במקום אחר אך לחומרא כגון לצורך מקומו מ"מ היכי דסגי ואפשר בעקירה עם השורש לנוטעה במקום אחר אסור לקוץ דכן משמע מדקדוק לשון הש"ס בב"ק ע"ש]. ועיין בתשובת צמח צדק סי' מ"א שכתב דאם האילן מזיק לגפנים רשאי לעוקרו ע"ש [ובתשובת ח"ס שם האריך בענין לקוץ אילן מאכל ומסיק כל דלא ברי שיהיה ריוח הקציצה יותר מהפירות דטעין אילנא אסור למיקציה וסכנה איכא אפילו בספיקא אך אי איכא רווחא אפילו רק בצריך למקום לבנות בתים בזמנינו ובמדינתנו בודאי עדיפא מדיקלא שרי אך אם אפשר למיעקר עם שרשייהו וקרקע גוש עפר עמהם שיכול לחיות ממנו ויכול לנוטעם במקום אחר אסור לקוצצם ע"ש] ומ"ש הבה"ט עוד לא ירחץ כו' עיין בש"ת באו"ח סי' ד' סק"ז שכתב שכן משמע בסדה"י אך במדינתנו לא קפדי אגילוי כלל אפילו להדחת פיו וכ"ש לנטילת ידים ע"ש. ועיין בתשובת אדני פז סי' כ"ה וסי' ל"ד שכתב דיכול לקרות שני בנים בשם אחד בין מת אחד או שניהם חיים ושם בהשמטות כתב דמ"מ יש לחוש משום עין הרע ובאם מת אחד אין לקרות לשני בשם זה משום ריע מזלא ע"ש. ונראה פשוט דגם באיש נכרי שאינו אחיו שייך ריע מזלא ואפשר דמזה הטעם שם רשעים ירקב דלא מסקינן בשמייהו משום ריע מזלא. מיהו ביומא דף ל"ח לא משמע קצת הכי ע"ש. ועיין בצוואת רי"ח כמה דברים שיש ליזהר משום סכנה. ומ"ש שם לא ישא אשה ששמה כשם אמו או שמו כשם חמיו עיין בתשובת חכמת אדם כלל קכ"ג דין י"ג שכתב דהוא דוקא כשהם משולשים כגון אדם ששמו ראובן וחתנו שמו ראובן ואם יקח עוד חתן זה חתן ששמו ראובן אזי לא יצליח וכן אשה ששמה רבקה כו' וכ"כ להדיא בס"ח סי' תע"ז והעולם טועים בזה עכ"ד וע' בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' ע"ט שכתב דכל צוואתו לא היה אלא לזרעו אחריו ולא לשאר אנשים ואף לזרעו אין חשש אלא בשם העצם הניתן בשעת לידה או בשעת מילה אבל לא בשם שנשתנה בשעת חליו וע"ש עוד שהתרעם על רוב העולם שלתת בתם לע"ה אינם חוששים (עמ"ש לקמן סי' רי"ז ס"ק ע"ו בשם חו"י) והוא נגד דברי חז"ל ולצוואת רי"ח חוששין [ועמ"ש בזה בפ"ת לאה"ע סי' ב' סק"ז ובסי' נ' ס"ק י"ד]: +(ז) התקופה. עיין בתשובת צמח צדק סי' י"ד איך מחשבין את התקופה ע"ש: +(ח) לברוח מן העיר. עיין בתשובת הרשב"ש סי' קצ"ה שהקשה מה תועיל הניסה בימי דבר ר"ל ממקום למקום אם נכתב בר"ה למיתה מה מועיל הניסה ואם נכתב לחיים לא תזיקנו העמידה. ומתרץ ע"ז באריכות: +(ט) שכל אלו בכלל. עט"ז סק"ו מה שתמה על מהרש"ל ועיין בתשובת בגדי כהונה חלק יו"ד סי' ג' מ"ש בזה: +(י) מחמירים. בגליון יו"ד של אא"ז הרב ז"ל מ"כ וכן אם נפל איסור בכלי שני או בכ"ר ויש ס' ומכל כה"ג ולהרחיק עצמו מכל דבר כיעור מצוה היא עכ"ל או"ה סוף כלל נ"ז. וצ"ל דאף שכתב הרמ"א ולא נמצא הדין בפי' כו' לא יאכל ממנה. א"כ משמע דהא בכ"ש או ביש ס' דנמצא בפירוש אין להחמיר. היינו שאין החיוב על בעל נפש להחמיר. אבל מ"מ אם רוצה להחמיר גם בזה מצוה היא ועיין בש"ך לעיל סימן י"ז סק"ח ועמ"ש בסימן י"ח סק"ט. שוב ראיתי בסולת למנחה כלל ע"ו דין ח' שכתב בשם תורת האשם דמי שרוצה להחמיר לנהוג איסור בדבר שלא מצינו שהחמירו אמוראי כגון מה שנתבטל בששים או בכלי שני הוי כמו אפיקורסות ויצא שכרו בהפסדו ודלא כמ"ש או"ה סוף כלל נ"ז עכ"ד ע"ש: +

סימן קיז

+(א) כל דבר שאסור. ע' בס' פרי תואר שמתיר את הדם לסחור בו כיון דאיתקש למים ועיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' ס"ב שהסכים עמו ע"ש. [וכ"כ בתשובת ח"ס סימן ק"ו והוסיף עוד דה"ה אבר מ"ה דאיתקש לדם ובזה אזדא קושיית התוי"ט פ"ז דשביעית ע"ש. ושם בסי' ק"ח כתב ג"כ הכי ליישב קושיית התוי"ט בשינוי לשון וז"ל שם דדם ואמ"ה על כרחך מה"ת מותרים בסחורה ואם אסורים היינו מדרבנן ע"ש אך שם עיקר דבריו בישוב הקושיא. ולזה די אם רק מה"ת מותרים אבל לעיקר הדין י"ל שלא חזר בו ממ"ש בסי' ק"ו הנ"ל דמותרים לגמרי]: +(ב) מן התורה. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם בה"י דלכתחלה אסור לקנות פירות מתולעים למוכרן לעובד כוכבים והפר"ח בק"א חולק עליו ועי' פמ"ג לעיל סי' פ"ד מ"ש בזה: +(ג) אסור לעשות. עט"ז מ"ש דדבר שהתירה התורה בהדיא א"א לומר שחכמים יאסרוהו וע' בתשובת חות יאיר סי' קמ"ב שהשיג עליו ועיין בשו"ת דברי יוסף סי' מ"ח ע"ש על דבריו ועמ"ש אא"ז בספרו פנים מאירות בזבחים ד' ע"ד בד"ה רב דאמר שהשיג ג"כ על האי כללא דהט"ז ע"ש גם לע"ד קשה על כלל זה מתוס' דחולין דף י"ב ד"ה פסח וקדשים ע"ש. [וע' בתשובת ח"ס סו"ס ע"ג ובסי' ק"ו וק"ט מ"ש בזה]: +(ד) [בו סחורה. עבה"ט בשם ט"ז עד דלא כב"ח שאוסר כו' ובש"ך סק"ח משמע דמסכים כדעת הב"ח דלישראל אחר אסור לקנות ממנו כדי להרויח וכן הוא דעת הפר"ח סק"ח אמנם לקנות כדי להאכיל לפועליו בלא"ה שרי לדעת הש"ך סק"ג דאין זה כעין סחורה וכ"ד הפר"ח סק"ב זולת בקונה דברים טמאים לגדלן בבית להאכילם ע"ש גם בתשו' ח"ס סי' ק"ח דחה דברי ט"ז הנ"ל ואע"ג דודאי כשם שהוא עצמו מותר למוכרו הה"נ שלוחו כמותו אבל שיקנה זה באופן שנסתלקו בעלים הראשונים לגמרי ונכנס הוא תחתיהם זה אסור ע"ש. ומ"ש שם שנעלם מהט"ז תוספות בסוכה ל"ט לא הבנתי הלא הט"ז בעצמו מביא דברי התוספות בס"ק זה וגם בס"ק הקודם]: +(ה) ואפילו לקנותו. עש"ך ועיין בספר אורח מישור ובתשובת בית יעקב סי' מ"ב ובתשובת מקום שמואל סי' ע"ז: +(ו) חוץ מן החלב. עבה"ט ועיין בספר תפארת ישראל על משניות מהגאון אב"ד מדעסא פ"ז דשביעית שנשאל אם יש למחות ביד הקונים ארנבים מתים את עורם ואת בשרם וחוזרים ומוכרים לפעמים הבשר לבד והרי הפר"ח אוסר בכה"ג והשיב כ"ד שאינו מפורש בתורה אמרינן הנח מוטב כו' וה"נ קרוב הדבר שלא ישמעו דהצייד לא ירצה למכור העור בלי הבשר ויש בהם ג"כ חיי נפש כדאי הט"ז לסמוך עליו דמתיר בנחירת התיישים אף דרבים חולקים עליו מיהו אם נזדמן לקנות כ"כ בזול עד שבעד העור לבד יקבל יותר ממה שנתן אז גם הרוצה לצאת י"ש מותר לקנות ולמכור אח"כ הבשר לבד כיון דמרויח בעור לבד וא"צ לכוין גם להאיסור הו"ל האיסור כנזדמן ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא סי' ס"ב שנשאל ג"כ על ענין הנ"ל והאריך לבאר דעיקר איסור סחורה בדברים אסורים הוא מדרבנן ומעתה יש לנטות להקל כיון דעיקר כוונת הסוחרים הוא בשביל העור לבד יש לדמות זה לנזדמנו טמאים וטהורים (מזה מוכח דס"ל כדעת הפר"ח שהביא הבה"ט סק"ד ולא כש"ך) ובפרט שאינו מוכר הבשר לבד אחר הפשטן אלא מוכרים אותו קודם הפשט איכא היכרא אך לפי שהוא דבר חדש אין רצוני להחליט ההיתר ועכ"פ יש להעלים עין מהם והנח להם כו' וע"ש בסי' ס"ג שכתב דאם יכולים למכור להקונה ג"כ הבשר עם העור ואף שיתנה עם הקונה שאם ירצה לחזור ולמכור לו העור לבד מחויב הוא לחזור ולקנותו באיזה סך שיתנה מ"מ מאחר שבתחלה מכר לו הכל ביחד וגם הברירה ביד הקונה להחזיק ג"כ העור הערמה זו נ"ל להתיר בדבר זה שיש בלא"ה כמה צדדי היתר ועיקר האיסור הוא רק מדרבנן ע"ש [ועיין בתשובת ח"ס סי' ק"ד ק"ה ק"ו שכ' שכמעט כל הראשונים והאחרונים מסכימים שאיסור סחורה בדברים אסורים הוא איסור דאורייתא והביא שם דברי תשובת חו"י סי' קמ"ב שמחלק דדוקא באיסורים שלא היה להם שעת הכושר כמו שרצים. ומשמע שמסכים עמו. אך בסי' ק"ח שם כתב דלולא דבריו היה אומר בהיפוך דגלי רחמנא בשרצים דבדילי מיניה ק"ו לדברים שאין נפשו של אדם קצה בהם (גם בסי' ק"ה בהשגתו על ת' נ"ש שהתיר ע"י שליח עובד כוכבים משמע ג"כ דאינו מסכים עם החו"י בזה ע"ש) וע"ש עוד שכתב דאף דקרא לא אסר סחורה אלא במידי דקיימי לאכילה אין לנו להורות קולא ולומר דטעמא דילמא אתי למיכל מיניה ונתיר היכא דלא אתי למיכל מיניה דאין לנו למדרש טעמא דקרא וכן נוטה דעת הרמ"ע בתשובה סי' ל' דאוסר לישראל השוכר שדה מישמעאל ומסרה לאריס ישמעאל ומגדל עליו דברים טמאים לטובת המשכיר אע"ג שאינו בביתו וברשותו ולא אתי למיכל מיניה ע"ש ומ"מ נ"ל נפקותא בטעמא דקרא להחמיר שלא יעשה הישראל שלוחו של עובד כוכבים להרויח בסחורת דברים אסורים לטובת העובד כוכבים דמ"מ אסור משום דילמא אתי למיכל מיניה: ושם נשאל אודות עיר אחת בארץ אזיא שיש מו"מ גדול בין הישמעאלים בדגים טמאים הבאים מאיטליא מלוחים בחביות ויש לישראל אחד באותה עיר שותפות עם ישמעאל אחד במדינת מצרים והוא כתב שיש להרויח הרבה בזאת שמה וישלחם לו והישראל בכאן אינו עושה רק שהולך לישמעאל המוכר שיש לו הרבה מחביות דגים הנ"ל ואומר לו שימסור להספינה כו"כ סכום חביות דגים ואח"כ משלם לו אבל הישראל אינו מקבלם לביתו כלל כ"א מבית אוצר הישמעאל מוסרים אותם אל הספינה והולך למצרים לשותפו הישמעאל והוא מוכרם בריות אם יש חשש איסור בזה. והאריך לבאר דאם יקנה היהודי הדגים על שמו באופן שיהיה נקנה לו אין שום היתר אפילו לא נגע בהם ולא יראה אותם כלל וכנדון הרמ"ע סי' ל' הנ"ל אך מאחר דאיכא הפסד ריוח הרבה יש להמציא היתר ולומר דהיהודי לא קנה כלל הדגים מאחר דליכא משיכה לרוב הפוסקים (ע"ל סי' ש"כ) ישראל מא"י לא קנה בכסף ואף את"ל קנה בכסף היינו אם היה מראה לו חביות אלו דוקא ואין רשות למוכר להחליפם באחרים וכמ"ש התוס' ב"מ ד' ס"ד נמצא בנ"ד ע"י נתינת המעות לא קנס הישראל ובפרט לפי המבואר בלשון השאלה דאפילו נתינת מעות אין כאן עד לאחר זמן ומה טוב שלא יהיה בדעת הישראל כלל להיות לו שום קנין בעצמות הדגים אלא שלוחו של הסוחר שבמצרים וגם יודיע כן להמוכר ואע"ג שלבסוף נוטל חלקו מהריוח אין בכך כלום דשכר שליחותו הוא נוטל ואף אם מקבל אחריות יוקרא וכדומה מ"מ כיון שלא קנה הסחורה ה"ל כמקבל אחריות סחורה של עובד כוכבים בביתו של עובד כוכבים עיין בא"ח סי' ת"מ והשתא מותר ממ"נ. משום דילמא אתי למיכל ליכא שהרי אין לו עסק עמהם כלל וגם משום עושה סחורה ליכא דהא אינו קונה הדגים כלל רק נעשה שליח וסרסור לישמעאל אחר אמנם אם קנה הישראל מיד מהמוכר בכסף קנין גמור ואחריותו עליו מפאת המוכר אף קודם שיביאנו לתוך הספינה ומכ"ש אם קנאו בת"כ כדרך הסוחרים דקיי"ל סיטומתא קונה נמצא קנה הישראל וליכא למיסמך אלא אהך סברא שבדעתו לקנות בשליחותו של פלוני על זה לחוד קשה לסמוך להתיר עיין שם: וכיוצא בזה כתב בסי' ק"ח שם בנידון יהודים החוכרים קצבות מהשררה וצריכים למכור לעובד כוכבים בשר חזיר אם יש להמציא היתר ע"י פועל עובדי כוכבים וכתב דאם נסמוך על טעמא דקרא אפילו להקל א"כ אם אין לישראל שום עסק בהם רק שהמשרת עובד כוכבים נותן ריוח לישראל מותר אלא שאין לסמוך להקל דילמא גזירת הכתוב הוא בלא שום טעם וכן אסר להדיא בתשובת רמ"ע סי' ל' אלא פ"ז אם לא קנה היהודי את החזירים בדין קנין התורה נמצא אינו של היהודי ומותר ליטול הריוח ע"כ יש להמציא היתר בהפ"מ על אופן זה שהישראל ילוה מעות להמשרת והוא יקנה לעצמו חזירים כו' דאע"ג דכ' התה"ד (הובא בט"ז ס"ק ב') דמכוער הדבר להלוות אקדלי דחזירי היינו כשיטלם לביתו ויש לו עסק עמהם אבל הכא שאין לישראל שום עסק עם האיסור ולא אתי למיכל מיניה וגם לא קנאום בדין יש לסמוך בהפ"מ ומ"מ שומר נפשו ירחק מכל אלו ע"ש] וע' בתשובת פני אריה סימן ס"ה באמצע התשובה שכ' דבהמה מסוכנת מותר לנחרה כדי למכור הבשר לעובד כוכבים אם א"א בשחיטה ולא מקרי מכוין מלאכתו בדבר איסור כיון דאף אם לא ינחרנה תמות מאליה ויהא צריך עכ"פ לעשות סחורה מנבלתה שנזדמן לו הוי עכשיו כאילו כבר נזדמנה לו ומותר לנחרה מיד שלא יפסיד הרבה בפחת דמים של בהמה שמתה מאליה ע"ש [וכ"כ בת' ח"ס סי' ק"ג ואם אפשר ע"י עובד כוכבים פשיטא דשפיר דמי עיין שם] וע' בספר לבושי שרד בחידושי דינים להלכות שחיטה אות א' שכתב דעגל בתוך שמונה ימים ללידתו (עמ"ש לעיל סי' ט"ו) אע"ג דאסור לנוחרו למכור הבשר לעובד כוכבים משום דהוי מכוין לעשות סחורה בדבר איסור מ"מ מותר לשוחטו כראוי ולמכור לעובד כוכבים אם חס על חלב הפרה שלא יפסיד מה שיניק הולד (ואפי' נולד ודאי בחודש השמיני שרי ע"ש בביאורו סק"ב) רק ישחוט תחלה עוף או בהמה כדי לברך ברכת השחיטה ע"ש. ובתשובה כ"י העליתי דאותם האנשים המקבלים עליהם ליתן בשר לחיילות המלך שצריכים דוקא לשחוט בסכין בדוק וגם צריך שהשוחט מומחה ישחוט לזה ולא גדול שא"י הלכות שחיטה אף אם רוצה לשחוט בסכין בדוק הואיל דרוב מעשיו מקולקלים אכן אם זה הגדול שא"י שחט כבר כמה פעמים בפני מומחה שפיר מותר ליתן לו עתה לשחוט הבהמות הנ"ל אף בינו לבין עצמו (עמ"ש סי' ט"ז ס"ט בפי' דברי המג"א שם) וכן מותר ג"כ להם ליקח לזה בשר טרפה מטבח שנזדמנה לו אם אין ידוע להם איך הבשר זה טריפה אם הוא ודאי טריפה או טרפה מחמת סירכות שאוסרים אותם מספק מפני שאין אנו בקיאין בבדיקה אך אם ידוע להם שהוא טרפה ודאי יש להחמיר כדעת הב"ח וש"ך ופ"ח וכשהדבר ספק אצלם אין מחויבים לשאול ע"ז להטבח להודיעם אם הוא ודאי טריפה או לא (עמ"ש לעיל סו"ס ק"י בדיני ס"ס אות ל"ה ודו"ק) ועיין בתשובת חוות יאיר סי' קע"ח שנשאל מב"ב הדר בכפר שעיקר מחייתו במכירתו לעובדי כוכבים בשר טריפות אם יזדמנו ובשר אחוריים מכשרות והיה לו שו"ב ופ"א הלך השו"ב ולא בא לאיזה סיבה ויהי בבוקר נאספו כל בני הכפר לביתו לאמר מי יאכילנו בשר והב"ב בעצמו בקי בהלכות שחיטה ובדיקה רק שעדיין לא נטל קבלה אם יכול לשחוט לצורך עובדי כוכבים וכתב דמצד הדין מותר ומ"מ לא רצה להתיר מפני שהוא דבר זר וכדלקמן סי' רמ"ב ס"י ושוב שלח אליו הב"ב כי השר צוה עליו שישחוט בקנס עשרים ר"ט והורה שינחור ע"י עובד כוכבים כי אין חשש תקלות כמו אילו שחט הוא בלא נטילת קבלה ע"ש. ומ"ש בה"ט בסק"ג בתשובת מ"ב אוסר כו' ע' בתשובת חו"י סי' קמ"ב שדעתו ג"כ נוטה כדעת המ"ב ולא כט"ז ע"ש. [גם בתשובת ח"ס סוס"י ק"ח כתב שדברי ט"ז המתיר תמוהים מאד וכבר מחו ליה מאה עוכלי דאין כאן שום התחלה בהיתר דהרי עיקר קנייתם למכור הבשר לעובד כוכבים ורק משום הפסד מועט דהעור רוצה לנחור וישתקע הדבר עכ"ל וכבר נתבאר רס"ק זה פרטים המסתעפים מזה]: +(ז) מותר למכרם. עבה"ט בשם חו"י. וכתב עוד שם דאפילו אם מייחד להם מקום לבד וסגרם בחדר לא מהני ע"ש [וע' בס' בל"י מ"ש בזה]. ונראה קצת דה"ה דאסור לבשל בשר טרפה שנזדמן כדי למכור לעובד כוכבים מפני שקשה למכור בשר חי דחיישינן לתקלה: +

סימן קיח

+(א) וחלב ומורייס. עש"ך (והובא בבה"ט סק"ב) שכתב אף דחלב טמא הוא איסור תורה מ"מ כיון דחלב טהור חיור. טמא ירוק אם היה מחליף כולו או רובו מינכר וא"כ אינו אסור אלא מדרבנן דמין במינו בטל ברוב מדאורייתא עכ"ל ותימא דהרי הש"ך לעיל סי' צ"ח סק"ו מסיק דאזלינן בתר טעמא וא"כ הרי חלב טמא משונה בטעמו מחלב טהור וצריך ס' מדאורייתא ומצאתי בתשובת נו"ב תניינא חלק או"ח סי' ס"ו שתמה ג"כ בזה וכתב ליישב משום דהא דטכ"ע דאורייתא ילפינן ממשרת או מגיעולי עובדי כוכבים אמרינן דדוקא באיסורים דכוותייהו שהם לאוין שיש בהם מלקות ולא בלאוין שאין בהם מלקות כגון חלב טמא וכיוצא לא אמרינן טעם כעיקר מן התורה רק מדרבנן אסור ע"ש: +(ב) מד"ס. ע' בתשובת מהר"י הלוי סי' י"ד שכתב דאם שלח חמאה ביד עובד כוכבים שמותר אף בלא חותם ע"ש וכ"כ אחיו הט"ז משמו לקמן סי' קכ"ז סק"ז: +(ג) חותם אחד. ע' בשו"ת שמש צדקה חיו"ד סי' ט"ו שנשאל במי ששלח לחבירו מעיר לעיר ע"י עובד כוכבים חלקת צווארי אווז מלאים בשר מונחים בתיבה א' במסמרות נטועות בלי שום חותם רק על כל א' מהם פיתק תלוי וכתב בו פסח אשר איננו שוה להיות נקרא חותם מה דינם אי חשיבי המסמרות כחותם שנוכל להקל בדיעבד כדעת רמ"א ז"ל דע"י עובד כוכבים די בחותם א' והשיב להתיר במקום הפסד מרובה וצירף כמה טעמים להקל ולומר דאלו המסמרות חשיב כחותם אף לענין זה שהוא איסור דאורייתא וכתב שהרצה דברים לפני הרב מהר"ר יוסף פיאמיטה והוסיף הוא ז"ל עוד טעם לפי שכתב בש"ע לקמן ס"ה אם שלח ע"י עובד כוכבים ירך בלא חותם והיא חתוכה כו' וה"ה בנ"ד שהרי אין דרך עובד כוכבים לעשות כאלה ודאי דלכ"ע בדיעבד שרי בחותם כל דהו ואף בלא חותם עכ"ז למיגדר מלתא כו' אם לא בהפסד מרובה ע"ש ולע"ד קשה לסמוך ע"ז לחוד היכא ששלח בלי חותם כלל אף בהפ"מ דאף שאין דרך עובד כוכבים לעשות כאלה מ"מ כיון דבקל יכולים לעשות כן דמי לשחיטה שאינו סימן לסמוך עליו כדלקמן סי' ו' וצ"ע בזה: +(ד) שהחותם מקולקל. עיין בתשובת נ"ב חיו"ד סי' ל"ח: +(ה) אין כתב סימן. ע' במג"א פי' ל"ב ס"ק י"ג: +(ו) [וכיוצא בו. עבה"ט מ"ש שבכלל זה תרנגולת כו' ושמעתי בשם רב גדול אחד שהתיר כמו כן בתרנגולת שניכר בה שהובהבה באש על קש ותבן להסיר שיורי נוצות שעליה כמו שישראל עושין כמ"ש לעיל סי' ס"ח ס"ג בהגהה לפי שהעובדי כוכבים אין עושין כן רק מולגין ברותחין ועוד היה מעשה באווז קודם ההבהוב שלקחה עבד השר עבור מכס ואחר ב' שעות החזירה לבעלים ולא ניכר בה סימן והתיר ג"כ ע"י סימן בהנוצות שבראשי כנפים שנחסר מכל כנף ג' נוצות הטובים לכתיבה שמנהג בכל תפוצות ישראל שתולש אותם השוחט מיד אחר השחיטה וצ"ע]: +(ז) אין להאכילה. עבה"ט וע' בספר תפארת למשה שכתב שיש חילוק אם נתנה להכעיס אסור להאכיל גם לעובדי כוכבים אחרים אבל אם נתנה להנאתה שרי להאכיל לעובדי כוכבים אחרים דהא לא נתקיימה מחשבתה עכ"ד: +

סימן קיט

+(א) לא יאכילוהו. ע' בשו"ת חיים שאל ח"ב שכתב בשם ס' דרך המלך שמי שבידו חמץ שעבר עליו הפסח ואתו אחריני למיכל מיניה אשר לא ידעו מזה כיון דלדידהו לא שייך קנסא א"צ להגיד להם שלא יאכלו וחכם אחד חולק ע"ז והסכים עמו בעל המחבר שחייב להודיעם עיין שם: +(ב) ובעיר אחרת. כ' הפרי תואר דוקא שאין לו שום הנאה במה שאמר שהוא יהודי כו' ע"ש ועיין בנו"ב תניינא חלק אה"ע ריש סי' פ' שכתב שאין דבריו מוכרחים ואפילו לדבריו היינו לסמוך על זה לקולא שיהיה מגעו ביין מותר אבל להחמיר וכו' ע"ש: +(ג) הדמים. עבה"ט וע' בתשובת בשמים ראש סי' צ"ז ובהגהת כס"ד שם מ"ש בזה וע' בספר משנת חכמים הל' עבודת כוכבים דף ק"ג בצפנת פענח אות קס"ח שכתב דאם האכיל דבר איסור של חבירו דדינו כדין הגוזל ומאכיל דרצה מזה גובה ורצה כו' ואם הנגזל גבה מהאוכל נראה דאינו חוזר האוכל על המאכיל לומר שדבר איסור האכיל ואינה נחשבת אכילה לכן ישלם המאכיל. דאין הדין במאכיל של אחרים כדין מוכר וצ"ע עכ"ד: +(ד) שמעשיו מוכיחים. עיין בתשובת בית אפרים חיו"ד סי' א' בדבר שוחט שהוציאו עליו קול רינון דהדבר ברור דברינון לא מפקינן השוחט מחזקתו ואפילו בקלא דלא פסיק דכל קלא דלא איתחזק בב"ד לאו כלום הוא ומכ"ש בזה שהקול הוא קול של אשה פטטנית כו' וכ' עוד ונראה דאף בעל נפש א"צ לחוש אע"ג דאמרינן בנדה האי לישנא בישא כו' למיחש לה מבעי. היינו באין מקום לתלות שהקול שקר ואפשר אמת הוא אבל במקום שיש אמתלא שבשאט נפש בני בלי שם הוציאו עליו ש"ר אין לחוש לקול ההוא כלום ע"ש: +(ה) שוגג הייתי. עש"ך ועיין בתשובת פרי תבואה סי' י"ב וסי' י"ד. ועיין מ"ש לעיל סי' א' סק"ד בשם אא"ז בעל פמ"א ע"ש: +(ו) והא דצריך כו'. עיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סימן ה' מ"ש בזה: +

סימן קכ

+(א) כלי סעודה. כתב בספר חכמת אדם כלל ע"ג דין י"ג היורות הגדולות שמבשלין בו שכר נ"ל דצריכים טבילה ואע"פ שקובעין אותם ומחברין לקרקע מ"מ דינו ככלי ואין להם תקנה אלא שיטבילם או ינקוב בהם נקב גדול שיתבטל מתורת כלי ואח"כ יתקן אומן ישראל אך לפי מה ששמעתי שהשכר שמבשלים בו אינו ראוי לשתיה כלל עד שמסננין אותו אפשר שע"ז סומכין העולם שאין טובלים אותם ומ"מ צ"ע שהרי לא גרע מסכין של שחיטה לקמן ס"ה כיון שראוי להשתמש בו מאכל אחר עיין בספרו בינת אדם עוד מזה: +(ב) זכוכית. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ס"ז שכתב דכלים הבאים ממדינת הים שנקראים פרצליי"ן ודומין לכלי זכוכית אין צריכין טבילה לפי שידוע שעשייתן מן החול ומן האדמה וכלי מתכות אמורין בפרשה ואע"ג דשיעי טפי לית לן בה דהא כלי זכוכית שיעי טפי מינייהו ואי לאו משום דכי נשברו יש להם תקנה להתיכם דמש"ה ככלי מתכות שוינהו היו צריכים טבילה והני לית להו הך תקנתא ע"ש: +(ג) להטבילם. כתב בספר חכמת אדם שם דין ט"ו צריך שיכניס כל הכלי במים בפעם אחת שלא ישאר ממנה חוץ למים אפילו כל שהוא ואם הוא גדול ואינו יכול לטובלו כולו כאחד נ"ל דאסור לטבול לחצאין דומיא דטבילת נדה ואינו דומה להגעלה שהוא להפליט האיסור וכיון שהגעיל המקצת הרי הפליט אבל הכא משום טומאה וכיון שנשאר מקצת ממנה חוץ למים חוזר ומתפשט בכל הכלי ע"כ: +(ד) במקוה או במים. כתב בספר חכמת אדם שם דין י"ט נ"ל דבשעת הדחק מותר לטבול כלי זכוכית בשלג אם הוא במקום אחד (עיין לקמן סי' ר"א סעיף ל') דטבילתו ודאי הוא מדרבנן אבל לא כלי מתכות דלהרבה פוסקים הוא מן התורה ע"ש. [ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן מ"ג בד"ה הכלל העולה שכתב שמצא במהרי"ל שהעיד ברבותיו שאסרו להטביל כלים בבאר מטעם כשמנקים אותם נפסל בשאובים כו' ע"ש ועיין לקמן סי' ר"א סעיף מ' בהג"ה ומ"ש שם ס"ק כ"ח]: +(ה) שיהא הכלי רפוי. עש"ך מה שהקשה ע"ז (והובא בבה"ט סק"ג) ומשמע דעתו דגם הכא בטבילת כ"ג אע"פ שרפו ידיו לא עלתה טבילה גזירה שמא לא ירפה ועיין בתפארת למשה שתירץ קושייתו בטו"ט דהתם בטבילת טומאה שייך שפיר גזירה דאם לא ירפה יבא לידי איסור חמור בידים כגון שיבעל נדה או ישים בכלי תרומה טהורה ויאכלנה והיא במיתה משא"כ הכא דאף אם ישתמש בכלי זו אח"כ לא אכיל איסורא דהא לא נאסר מה שבתוכו כמ"ש בהג"ה סוף סי' זה ולכך לא גזרו בזה עכ"ד ע"ש: +(ו) שא"צ טבילה. עיין בתשובת שב יעקב סי' ל"א בכלים הנקבעים בתנור ולוקחים ממים חמים שבו ללישות עיסות הפת שצידד לומר שא"צ טבילה כלל אף אם הם של מתכות ואף דפעמים שופכין ממים חמין שבו טיי"א מ"מ הולכין אחר רוב תשמישו ע"ש: +(ז) המצות. עבה"ט בשם ט"ז וש"ך. ועיין פמ"ג בא"ח סי' תנ"א במשבצות סק"ו שכתב בלעכי"ן שמניחים מצות עליהם אף לש"ך צריך טבילה (בלא ברכה) דחזי לתשמיש מאכל ממש. וכתב עוד ריב אייזין שעשה עובד כוכבים צריך טבילה בברכה שמפרדין לחם וקריין. וריב אייזין שקנה ישראל בלע"ך מעובד כוכבים ומנקבו צ"ע ע"ש עוד: +(ח) רחיים של פלפלין. עיין בשאילת יעב"ץ ח"ש ס"ס ס"ז שכתב דרחיים שטוחנין בהם הפולין הקלוים שעושין מהם משקה הקאווע נראה דחייבים בטבילה דעדיף מרחיים של פלפלין ע"ש. ונראה דבזה טבילה בלא ברכה כיון דצריך בישול עיין בה"ט סק"ו וכ"כ הפמ"ג בא"ח סימן תנ"א במשבצות סק"ו ע"ש: +(ט) לחתוך קלפים. עבה"ט ועיין בספר בינת אדם שער או"ה סי' ס"ה לענין מה שנוהגים בסעודות גדולות לשאול כלי חרס מצופין וכלי זכוכית מן חנוני ישראל וכתב דאף שהט"ז והש"ך חוששין לסברת או"ה לטבול בלא ברכה בקנאו הראשון לצורך קלפים או לסחורה מ"מ מאחר שהרמ"א לא הביא כלל דעת או"ה וגם הפר"ח חולק עליו א"כ לצורך שבת או אורחים או סעודה גדולה שיש לחוש שישברו אם יטבילם ויהיה הפסד או שאין פנאי יש לסמוך להשתמש בלא טבילה דטבילת כלים אלו לכ"ע אינם אלא מדרבנן ואפשר דגם האו"ה לא כתב כן אלא בכלי מתכות דלהרבה פוסקים הטבילה דאורייתא וכן ראוי להחמיר בכלי מתכות דהוי ספק דאורייתא ע"ש ועיין בתשובת חינוך ב"י סימן נ"ב שכתב בזה דישראל השואל כלי זכוכית מישראל החנוני ומתנה עמו שישלם לו דמי הנשברים בתוך הסעודה ויחזור לו הנשארים אם הוא משלם בעד הנשברים כפי הקרן של המוכר בלבד ונותן לו דבר פסוק על שהשאיל לו חשיב שוכר ודינו כדין שואל שא"צ טבילה (ולדעת הט"ז יש לטובלו בלא ברכה) אך אם משלם לו הנשברים כפי שמרויח בה חשיב מקח דאילו שאלה שמין כמה שהוא שוה בשוק לכל אדם ולכן צריך לטבול ע"ש ונראה דר"ל בברכה: +(י) אם קנאו. עיין בתשו' הרדב"ז ח"ב סימן תשמ"ה מ"ש בזה: +(יא) יטבילנו. כתב הפר"ח מסתברא דכלי זכוכית דלא מחייב לאטבולינהו אלא מדרבנן הוי ליה ספק דרבנן ולקולא וכל שאינו רואה בדעת העובד כוכבים שרוצה לשקען אין צריך טבילה ע"ש: +(יב) לטובלו בלא ברכה. כתב בספר חכמת אדם נ"ל דישראל המחזיק הוט"ע שעושין זכוכית ויש לו פועלים עובדי כוכבים או להיפך יש לסמוך על המקילין ולעת הצורך מותר להשתמש בלא טבילה דהוי ספק דרבנן. וצריך להזהיר החנונים שיזהירו הלוקחים זכוכית שלא יברכו על הטבילה אם לא שמחזיק הוט"ע עובד כוכבים ופועלים עובדי כוכבים ע"ש: +(יג) צריך טבילה. ולפ"ז כשמוכר היורות לעובד כוכבים בע"פ משום חמץ שצריך טבילה לאחר פסח ולכן מוטב שלא למכרם. חכ"א שם דין ג'. ונהירנא שכן ראיתי בתשובת שיבת ציון בשם אביו הגאון ז"ל בסדר מכירת חמץ: +(יד) אין מאמינים קטן. לפי שטבילת כלים דאורייתא. ט"ז ועיין פמ"ג בא"ח סי' תנ"א במשבצות סק"ו כתב דצ"ע דאף בכלי זכוכית שהוא דרבנן ג"כ נראה דאינו נאמן כיון שיש לו חזקת איסור כבסי' קכ"ז ס"ג בסוף הג"ה. ומיהו בזכוכית כל שהגיע לי"ג שנה א"צ לבדוק אחר ב"ש ובכלי מתכות יש לומר דצריך לידע שהוא גדול עכ"ד מיהו י"ל דהכא אף בכלי מתכות א"צ לידע דהכא קיל מכל איסור דאורייתא כיון שאם עבר והשתמש בלא (הגעלה) טבילה לא נאסר מה שבתוכו כמ"ש בהג"ה סוף סימן זה וכמו שכתבתי סברא זו לעיל סק"ה בשם תפל"מ ע"ש ועמש"ל סימן רפ"א סק"ז ודו"ק: +(טו) ואח"כ ישאלנו. עיין בתשובת הרשב"ש סי' תס"ח שחוכך בהיתר זה דהוי כהערמה ואסור ע"ש ועיין בתשובת שאגת אריה סי' נ"ו וסי' נ"ז שהעלה דבין השמשות של ע"ש וערב יו"ט אין מטבילין הכלי מתכות שצריך טבילה מה"ת אבל כלי זכוכית שהוא מדרבנן מותר אבל בה"ש דשבת ויו"ט גופייהו אפילו כלי זכוכית אין מטבילין משום דהוי טבילה זו שלא לצורך היום אלא לצורך חול ואסור עיין שם: +

סימן קכא

+(א) שטבע היין. עיין פמ"ג לעיל סי' ס"ד במשבצות סק"א שכתב לאו דוקא יין אלא ה"ה שאר משקה וע"ש עוד: +(ב) של מתכת. [ועיין בתשובת ח"ס סי' קי"ג ע"ד קדרות ברזל הנעשים בק"ק קראקא והמה מצופים בהיתוך (גישמעלצט) לבן ושוע דק מאד עביו פחות מכדי קליפה וגוף ההיתוך קשה מאד ונראה כברזל וחסרון ידיעה לכל העולם ממה נעשה הגישמעלץ כי הבעלי מלאכות מסתירים מעשיהם ויש לחוש אולי מחרס נעשה התערובת בהיתוך וכתב דאם אירעו בהו טריפות לא ליעבד להו הגעלה דבעי ליבון מספק אמנם למלאות גחלים שפיר דמי דמסתמא לא ניחוש דפקעי ואי פקעי הרי קמן שהוא כ"ח שהרי פקע ע"י האש ואמנם אי לא פקע לא נימא דלא אסיק להו שפיר משום דחייס עלייהו דכיון דאינו אלא שוע בעלמא וגם ספק אם הוא חרס מותר לסמוך ע"ז ואם הרתיח כ"כ עד שהקש נשרף מבחוץ גם הברזל הוכשר ומותר ע"ש: +(ג) ואח"כ מטבילן. עיין בדגמ"ר שכ' דאם אינם ב"י לכ"ע שרי להטביל תחלה שהרי אין כאן טובל ושרץ בידו כו' ע"ש: +(ד) שצריך לחזור. עיין ש"ך שכתב בשם העט"ז ואם לא ירצה אלא להשתמש צונן כו' אפילו למאן דמצריך טבילה שנית. ועיין בתפל"מ שחולק ע"ז דלדעת י"א אלו אף אם רוצה להשתמש צונן לא מהני טבילה כשהעובד כוכבים השתמש בו חמים אם לא הגעילו תחלה ע"ש: +(ה) ולהטבילן. עבה"ט ועי' בתשובת יריעות האוהל סי' נ"א שהאריך להוכיח דהעיקר כיש אומרים אלו ונראה מדבריו שדעתו דיש לחזור ולהטבילן בברכה ע"ש: +(ו) מחבת שמטגנין. עיין היטב בשערי תשובה בא"ח סימן תנ"א ס"ק כ"ז באיזה אופן נקרא תשמישו ע"י האור ע"ש באריכות: +(ז) שלענין חמץ בפסח. עבה"ט בשם ש"ך ולפ"ז גם במחבת של בשר או חלב צריך ליבון כו' ועיין בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר פי' מ"ט בד"ה ובההיא שתמה על הש"ך דמחבת בשר ודאי מהני הגעלה כדמסקינן בסוגיא דע"ז גבי נותר כיון דהיתרא בלע לענין נ"ט בר נ"ט והא דנתן הרמ"ע טעם אחר בחמץ היינו דסבירא ליה כהרשב"א דחמץ מקרי איסורא בלע דשמו עליו אבל בשל בשר לחלב פשיטא דמהני הגעלה והניח בצ"ע ע"ש [עיין בתשובת ח"ס סי' קי"א שכתב שעיין היטב בלשון תשובת מ"ע שהביא הש"ך והעלה לדינא בראיות ברורות דהענין הוא כן דכל בליעה שהיא דרך בישול אפילו לא יהיו באמצעית היתר כגון שבישל יין נסך וחלב אסור ואפילו איסורי דאורייתא כגון יין לנזיר וכדומה מ"מ כבולעו ע"י בישול כך פולטו ע"י בישול הגעלת מים חמים דכל המשקים נקראים בישול חוץ מחלב ושומן וכבולעו כך פולטו אך מה שנבלע ע"י טיגון שומן וחלב אזי תליא אי היה ע"י אמצעית שומן של היתר כגון חמץ שטיגנו במחבת שהשומן הוא היתר אע"פ שנבלע ע"י טיגון מ"מ פולט ע"י מים דאע"ג דליכא כבולעו ע"י בישול כך פולטו ע"י בישול מ"מ נימא כבולעו ע"י אמצעית היתר כך פולטו ע"י אמצעית היתר ולאפוקי מחבת של עובד כוכבים שבולע בלי אמצעית היתר כלל כיון דאיכא תרתי לריעותא בעי ליבון דוקא ובזה יובן התשובה הנ"ל אע"פ שהש"ך לא הבין כן עכ"ד. וע"ש בתשובה הקודמת סי' ק"י שהעלה דמחבת של חלב שהיה אינו ב"י וטיגנו בו בשר כשבא להכשירו אח"כ (כדלעיל סי' צ"ג) יש להתיר בהגעלה בלא ליבון וליתר שאת יגעילנה ג' פעמים וע"ש עוד שכתב דאף דמבואר במג"א להלכות י"ט (הובא בבה"ט כאן) דהעולם נהגו איסור להגעיל כלי בשר לחלב מ"מ אם הכשירו בלא"ה לצורך פסח אני נוהג להתיר להחליף הכלים כרצון איש ואיש מבשר לחלב או איפכא כיון שלא היה הכשר לכוונת בשר וחלב רק לכוונת חמץ ליכא חששא ע"ש]: +(ח) ודוקא אם נשתמש. עט"ז וש"ך ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' פ"ג מ"ש בזה וכמ"ש לעיל סי' צ"ד סק"ג: +(ט) לחתוך בה ד"ח. עיין בספר בכור שור בחידושיו לחולין דף קי"א שהוכיח דהתוספות חולקים ע"ז ודוקא לחתוך אתרוג מהני נעיצה ולא לצנון ושאר דבר חריף ולכן כתב דבעל נפש יחוש ולא יאכל צנון ושאר דברים חריפין בסכין טריפה ע"י נעיצה י' פעמים ע"ש: +

סימן קכב

+(א) לכתחלה. עיין במנחת יעקב כלל פ"ה ס"ק ס"ד הביא דבתשובת נחלת יעקב כתב בשם חכמי וויניציא"ה דזה דוקא בכלי מתכות כיון דאית תקנה בהגעלה מה שא"כ כלי חרס דצריך שבירה הוי כדיעבד ומתירין הכלים לאחר שהיית מעל"ע והאריך להשיג ע"ז מכמה סוגיות דש"ס והפוסקים ומ"מ מסיק שם בשם גדול אחד דבהפ"מ יש להתיר בכ"ח ע"ש ולע"ד קשה להתיר אפי' בהפ"מ דהא כתב בהגהת אשר"י סוף מסכת עבודת כוכבים אהא דאמר גזירה שאב"י אטו ב"י וז"ל אבל אין לומר הטעם לפי שהוא לכתחלה ונ"ט לפגם לכתחלה אסור דהא כיון שטעונין שבירה הוי כדיעבד עכ"ל הרי בהדיא דאפילו בכ"ח צריך שבירה שוב מצאתי בפמ"ג סי' ק"ג שהעיר ג"כ בזה ועיין פמ"ג לא"ח בהנהגת הוראות או"ה סדר שלישי אות כ"ה וכ"ו מ"ש בזה וע"ל סק"ג: +(ב) גזירה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן נ"א אי גם בנאסרה מאיסור דרבנן הדין כן וכתב שם דמדינא שרי לכתחלה דהוי גזירה לגזירה אלא שאין להקל בזה כיון שלא נמצא בפוסקים שיכתבו דין זה ע"ש ובאמת נמצא כן בט"ז לקמן סימן קל"ז סק"ז שכתב בהדיא דשרי ע"ש (אך הט"ז לשיטתו בסי' צ' ס"ק י"ב שתמה על או"ה שאוסר כבוש בחלב שחוטה דהא הוי גזירה לגזירה וכבר השיג עליו שם בנה"כ מתוס' ר"פ כל הבשר ע"ש וזהו דעת האו"ה שהביא הט"ז שם גם מה שהביא בסימן קל"ז ע"ש) [ובתשובת ח"צ ס"ס ע"ה מבואר להדיא דגזרינן בכה"ג גזירה לגזירה דבדבר המצוי ורגיל גזרינן גל"ג מהא דנתנו בראש הקנה או בראש הקונדס כו' ע"ש וע"ל סק"ג בשם תשובת ברית אברהם] ולכאורה ראיה ברורה דאין להתיר קדרה שאב"י מאיסור דרבנן מפינכא דרב אמי בחולין דף קי"א והא דם שמלחו אינו אלא דרבנן ואמאי תברא לישהייה עד למחר ותהיה מותרת (וע' בש"ך לעיל סימן כ"ג ס"ק י"ט ובסי' נ"ז ס"ק מ"ז ובתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' כ"ג ודו"ק) א"ו דאסור ובר"ן שם מבואר להדיא כן שכתב על הך עובדא מכאן יש להוכיח דנטל"פ אסור לכתחלה דאם לא כן לישהייה עד למחר עכ"ד וע"כ כוון לזה דאף באיסור דרבנן אסור קדרה שאב"י דאל"כ מה מלמדנו הלא ש"ס ערוכה היא סוף ע"ז מיהו יש לחלק בין אם נודע האיסור קודם שנעשה אב"י לאם נודע אח"כ ועמש"ל ס"ס ק"י בדיני ספק ספיקא אות י"ט וצ"ע בזה: +(ג) י"א דבדברים חריפים. ע' בתשובת חכם צבי סי' ע"ה שפסק להתיר אם בישלו בפסח דבר חריף בקדרת חמץ שעברה יב"ח דאף דאסרינן בפסא נו"ט לפגם וכן בדבר חריף לא מהני נותן טעם לפגם מ"מ אחר י"ב חודש ליכא טעם כלל וכמו שאמרו בקנקנים של יין נסך דאחר י"ב חודש שרי (כדלקמן ס"ס קל"ה) ואף דבשאר איסורים לא מצינו מי שמקיל לבשל לכתחלה בכלים שעברו עליהם יב"ח יש לחלק דביין נסך דתוך יב"ח אפילו דיעבד אסור מוכחא מלתא טובא מש"ה מותר לכתחלה אחר יב"ח אבל בשאר איסורים דכל שאב"י מותר בדיעבד נקל לטעות אם נתיר אחר יב"ח לכתחלה דיתירו גם תוך יב"ח לכתחלה וכתב דלפ"ז בכלי חמץ לפי מה דפסקינן דבחמץ נטל"פ אסור ותוך יב"ח אפילו דיעבד אסור ממילא יצא קולא דלאחר יב"ח לכתחלה שרי כמו ביין נסך ומ"מ לא מלאו לבו להתיר לבשל לכתחלה והסכים עמו הגאון מהר"ר נפתלי כ"ץ ז"ל בסימן ע"ו ע"ש וע' בשו"ת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן כ"ג שחלק עליו וע' בח"צ סי' פ' מה שהשיב לאא"ז ז"ל בזה וחיזק דבריו וע' פמ"ג בסימן ק"ג שכתב דבצונן כגון ע"י כבוש גם הפמ"א מודה דשרי ומהני יישון כי פליגי בחמין וע"ש עוד. ובשו"ת חיים שאל סי' ל"ח כתב שדברי הרשב"א בתשובה סי' תקע"ה דלא כהח"צ וכתב שמעשה בא לידו בישראל שנשלח לו דורון כלים נחמדים פרצלאי"י ולא ניכר אם כבר נשתמש בו העובד כוכבים ועברו שנתים ימים וכתב שלכאורה אין להתיר לכתחלה כמ"ש הח"צ גופיה וגם דהרשב"א חולק אך בזה דיש ס"ס יש להקל ועדיין צריך ישוב עכ"ד וע' בשו"ת בת"ח סימן תנ"א שכתב ע"ז שאם אפשר להגעילן ג"פ יש לעשות כן ואם הם כלים שאין דרך להשתמש ברותחין יש להקל ע"ש ועיין בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר נ"ע סימן מ"ג שנשאל על כיוצא בזה באחד שקנה כלי חרס מעובד כוכבים שהם ישנים יותר מיב"ח ויש הפ"מ אם יצטרך למכרם לעובד כוכבים וצידד השואל להקל ע"פ תשובת ח"צ הנ"ל ויהשיב לו דאין בזה היתר דהרי הח"צ כתב בעצמו דבשאר איסורים אסור לכתחלה וגם בכלי חמץ לא הכריע להקל וגם כי בתשו' הרשב"א חולק וגם אין צד להקל ע"פ מ"ש המנ"י דבהפ"מ יש להתיר בכ"ח להשתמש בו אחר מעל"ע דהוי כדיעבד כמ"ש הר"ן פ' כ"ש וכן דעת מהרלב"ח סימן קכ"א. דזה אינו דהרי ברלב"ח שם מוכח דדוקא היכא דהכלי בעצמו הוא הפ"מ כמו ההיא דתנור יוצן יש להקל אבל היכא דכל כלי בפ"ע לא הוי הפ"מ רק ע"י צירופן אין להקל (וע"ש מ"ש לחלק בין זה לבין מש"ל בשמו ס"ס ל"א) וא"כ בנ"ד דהוי הפ"מ רק מכח שיש לו הרבה כלים לא מקרי דיעבד ע"ש ומשמע דהיכא דהכלי בעצמו הוא הפסד גדול כמו תנור אפשר קצת להקל כדעת הרלב"ח וצ"ע בזה מחמת דברי הגהת אשר"י הנ"ל דמבואר דאפילו היכא דהוי ודאי כדיעבד אסור וע' בשו"ת ש"י סי' כ"א שהעלה להתיר בדיעבד אף אחר שני חדשים ע"ש וע' בשו"ת שמן רוקח ת"א סימן ב' שאף אחר יב"ח קשה לסמוך על הח"צ ולהקל אך בכיסוי קדרה דבלא"ה חומרא בלא טעם יש להקל אחר יב"ח ואפשר אף אחר שני חדשים כדברי השבו"י ע"ש וע' עוד בשו"ת בית אברהם חלק יו"ד סי' ח' אות ד' שכתב עמ"ש הח"צ דבשאר איסורים אסור לכתחלה אחר יב"ח דגזרינן אטו תוך יב"ח די"ל דהיינו באיסור דאורייתא אבל אם גוף האיסור הוא דרבנן יש לצדד להקל להתיר אף לכתחלה. ומ"מ קשה לסמוך ע"ז לחוד אם לא היכא שיש עוד קולא וע"ש עוד דהך י"ב חודש לא בעינן שלמים רק חדשי לבנה כל חודש כ"ט יום: +(ד) שאינם ב"י. וע' בתשובת מים רבים סימן י"ז שכתב חכם אחד על ענין הנזכר שם וז"ל ובר מן דין כו' כיון שהדבר ידוע שכל העובדי כוכבים המוכרים הם עניים ואין להם כלי אחר לבשל תבשילם וא"כ אלו הכלים אין נכנס בכלל סתם כלי עובד כוכבים עכ"ד וע"ש בסי' י"א מה שהשיג על החכם ולפי ע"ד דמי זה למ"ש בשם נו"ב בקאוו"י שאלי"ן ולכן הדין עם החכם: +(ה) לומר לעובד כוכבים בשל לי. ע' בספר ל"ש שנסתפק אם העובד כוכבים עושה מעצמו כך בשביל הישראל לבדו או בשביל אנשי העיר למכור להם ורוב העיר ישראל ומכ"ש אם הישראל יודע שעשה בשבילו דאפשר בכה"ג אסור ג"כ ע"ש: +(ו) כך סתם כלים שלנו. עבה"ט סי' ק"ד וע' בתשובת באר שבע סי' ל' שכתב דאע"ג שהשוו אותם הפוסקים לענין שהם בחזקת שאינן ב"י מ"מ יש חילוק גדול ביניהם דלא אמרינן סתם כלים שלנו אינן ב"י אלא כשאין בעל הכלי לפנינו לשאול את פיו אבל בכלי עובד כוכבים אף שהעובד כוכבים לפנינו א"צ לשאול משום דאינו נאמן ודיבורו לא מעלה ולא מוריד ע"ש: +(ז) אזלינן לקולא. ומה"ט פסק בתשובת ש"י ח"א סי' מ"ז באחד שמצא סכינים ברחוב היהודים ומצויים שם עובדי כוכבים כי הוא מקום מעבר לרבים שהסכינים מותרים בלי שום הכשר ולא אמרינן בזה דאיתרע בנפילה ע"ש וע' בתשובת חו"י סימן רכ"ח מזה: +

סימן קכג

+(א) ובזמן הזה שאינו שכיח. עיין באשל אברהם אות א' ועיין בתשובת ר"א בן חיים סימן קי"ב ובתשובת מהריט"ץ סי' י"א: +(ב) וטוב להחמיר. עיין בס' לבושי שרד סימן קנ"ח שלמד זכות על מה שנוהגין עכשיו לעשות סחורה בסתם יינם ע"ש ועיין בתשובת פרי תבואה סי' א' מ"ש בזה: +(ג) צף למעלה. כתב בתשובת הלק"ט ח"א סימן יו"ד וז"ל אגב ראוי להסתפק באלו שנותנין יין בצלוחית ונותנין מעט שמן בפי הצלוחית כדי שלא יתקלקל אם נגע עובד כוכבים בשמן מה דינו של היין ואדוני אבי כתב שאפשר שיש לדמותו למשנה ד' פ"ב דטבול יום נגע טבול יום בשמן לא פסל את היין עכ"ד ועיין בתשו' שבות יעקב ח"א סימן ס"ב שדחה דבריו דלא דמי לטומאה ולא גרע ממגע ע"י דבר אחר אכן היכא שנתערב בו ממש אין בו משום ניסוך וכן היכא דלא נגע בו העובד כוכבים כי אם ע"י ניצוק יש לצדד להתיר וע"ש עוד שהשיג עמ"ש הלק"ט עוד באותה תשובה דיש להחמיר ביין שרף של ישראל הנעשה מיין שנגע בו העובד כוכבים אח"כ. דאין לזה שום חשש איסור חדא דיין מבושל אין בו משום ניסוך ונם נשתנה הטעם ע"ש: +(ד) ויין שנקרש. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכ' ע"ז דהש"ך חולק. והמעיין בש"ך יראה דהא ליתא דאינו חולק אלא לפי מה שהיה גורס מתחלה בדברי הרב שנקרם דמטעם חומץ נגעו בה ע"ז חולק דהרי כ"ז שאינו מבעבע א"א בקיאים אם הוא חומץ אבל לבתר מאי דמסיק דצ"ל שנקרש אינו חולק ואולי גם בש"ע שלפני הבה"ט היה כתוב שנקרם ועכ"פ היה להבה"ט לבאר זה: +(ה) שמבעבע. עש"ך ועיין בא"ח סי' ר"ד סעיף ד': +(ו) ומצא ד'. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בספר לבושי שרד שהשיג עליו ופסק דבעינן דוקא ד' ודוקא בפעם שני אבל בפעם ראשון יש להחמיר כהש"ך דכל שמצא יותר מג' ומחצה אסור ע"ש היטב: +(ז) שמרים של עובדי כוכבים. עיין בספר לבושי שרד שכתב דה"ה חרצנים של עובדי כוכבים וע"ש היטב: +(ח) ומתגסך. עבה"ט של מהרי"ט ז"ל בשם רלב"ח דלא בעי המשכה והוא בסי' מ"א. וכ' שם כיון דכבר עברו ג' ימים שנתנו המים בתוך הצמוקים הרי הוא כיין גמור והביאו גם כן הש"ך: +(ט) אסורים בהנאה. ע' בש"ס ד' דיהרנפורט עם הגהות הגאון מהרר"י ברלין ז"ל במסכת עבודת כוכבים דף ל"ב שהניח בצ"ע אמאי לא הזכירו הטור וש"ע מדין לסמוך בהם כרעי המטה הנזכר בגמרא שם: +(י) שהמשיך. עבה"ט בשם ש"ך שהקשה על האו"ח ממ"ש הריב"ש כו' ועיין בתפנ"מ שכתב דחרצנים שאני כיון דאם נתייבשו שרי דלא נשאר בהם לחלוחית יין א"כ אם שרפן לעפר ודאי לא נשאר לחלוחית יין ועדיף מנתמדו ושהו יב"ח דשרי ולפ"ז נראה דגם הגחלים מהחרצנים וכדומה מותרים דודאי לא נשאר שום לחלוחית בתוך הגחלים עכ"ד ע"ש [וכן השיג עליו בדגמ"ר ע"ש וע"ש בתשובת חתם סופר סי' קי"ז שתמה עליו מש"ס דעבודת כוכבים ד' ס"ה ע"ב בהא דלא נצטרי זיקי מבואר שדברי הש"ך נכונים ומשם סתירה ג"כ לדברי המג"א סי' ת"ק ס"ק י"א בפירושו להא דרוצה בקיומו. וע"ש עוד נדון שמן הנעשה משקדים הגדלים בענבי חרצני הענבים (שם מבואר כל מעשה מלאכה ההיא) . והם מי"נ וכתב לא ידעתי שום מקום לאיסור אי משום דנימא דכח יין שבחרצנים נתהפך ונעשה ממנו שמן יש להתיר ודברי מג"א סי' רי"ו סק"ג צ"ע ויפה פסק בחק יעקב סי' תס"ז (ס"ק ט"ז) כל דבר שנשתנה לדבר היתר כגון בשר לדבש הותר והכא נשתנה היין לשמן ואמנם הגאון מקור חיים שם הפריז על המדה ומייתי מש"ס כריתות ה' ע"ב ובמח"כ לא דק כו (וכבר הזכיר זה גם בס"ס קי"ד ע"ש) ודברי ח"י נכונים ואמיתים ואי משום תערובת יין הרי כמה ישראלים טעמהו ולא הרגישו בו טעם יין ע"כ פשט דהוא היתר גמור ע"ש. ולכאורה צ"ע מלקמן סעיף כ"ד ואפשר לחלק ועיין עוד בתשו' הנ"ל סימן ע']: +(יא) ונאסר כל מה שבגת. כן הוא דעת הרא"ש והרבה פוסקים ודלא כדעת הראב"ד והרמב"ן ז"ל כמבואר בב"י ועיין בשלטי הגבורים פ' ר' ישמעאל סוף ד"ה ומה שנוהגין שכתב בשם הכל בו ובעלי אסופות כדעת הראב"ד ורמב"ן שלא נאסר במגע עובד כוכבים אף לדעת רש"י רק יין הנמשך וכן עשו מעשה חכמי לוניל ע"ש ועיין בשו"ת זכרון יוסף חי"ד סימן ה' ו' שהאריך בזה והעלה דבדיעבד והפ"מ ושעת הדחק נוכל לסמוך עליהם ע"ש: +(יב) להטפיח. עבה"ט והוא מדברי הש"ך ועי' בתשובת זכרון יוסף שם שהאריך לבאר מהיכן יצא לו דבר זה: +(יג) [וכיון לשלוחו. ע' בתשובת ח"ס סי' קי"ז בדין יין כשר שעושים בין הגיתות במדינות שמצוי עובדי כוכבים והלך אחד לפי תומו ושאב לו יין בכד שלו מהגיגית המלאה ענבים דרוכות להוליכו לגת ועשה לו עכבת יין בידו בין האצבעות להיות לו היד כעין מסננת לסנן החרצנים מהיין הנמשך לתוך הכד ועם כ"ז לא ניצל מהיות עכ"פ איזה חרצנים וזגים בתוך היין צלול שבכד ועושי היין לא נתנו לבם לזה המעשה ועשו היין ע"י עובד כוכבים כדרכם ונתערבה הגיגית ההיא עם כמה גיגיות ונתנו לגת והיין מעורב עתה אם יש ביין חשש מגע עובד כוכבים ביין שלנו והאריך בזה דלכאורה פשוט לאיסור דמדברי הש"ע וכיון לשלותו משמע דהכל תליא בכוונתו של המושך אם היה הכוונה לשלותו אע"פ שלא עלתה בידו כהוגן מ"מ ע"י כוונתו נעשה כל הגת ראויה לנסך וכ"כ להדיא בשלטי הגבורים ד' שנ"ה שאם נתכוון הוי המשכה אפילו בעליית איזה זגים וחרצנים. אמנם להיות הפ"מ מאד להמוכרים עושי היין העלה להתיר היין בלי פקפוק ע"י צירוף איזה היתרים שיש כאן עש"ב]: +(יד) יש לאסור. עיין בתשובת חות יאיר סימן קי"ד ובתשובת צמח צדק סימן י"ב מה שכתב בזה: +(טו) ומלאה. עיין בדרישה שכתב לחד פירושא דמליאה לאו דווקא משום דאפילו לדעת רש"י לא מקרי המשכה על הגת עד שיפנה בידים את החרצנים וזגים לצד אחד. ועיין בתשו' זכרון יוסף ס"ס ו' שכתב שסמך ע"ז ולא מיחה בבני מדינתו שהיו נוהגים שהעובדי כוכבים הביאו בסלים ענבים ושופכים על הגת הפקוקה שיש לה מדרון והעובדי כוכבים נוגעים הנה והנה בידם אף דהגת אינה מליאה והיין נמשך במדרון לצד הנקב משום דלדברי הדרישה הנ"ל לא היה כאן איסור והוא להם כשעת הדחק. וכתב עוד אמנם ראיתי שערוריה שאחר דריכה ראשונה היו מכבדין במטאטא את כל הענבים וחרצנים המפוזרים בגת אל התפוח וחוזרים ומתקנים כו' והואיל ופינה החרצנים לצד התפוח הרי היה מתאסף יין צלול לצד מדרונה והוי המשכה על הגת ובכל זאת לא נזהרו מנגיעת העובדי כוכבים בענבים לתתם על התפוח ונאסר לפ"ז היין. ומ"מ יש לצדד להתיר משום דאפי' לדעת המפרשים דעת רש"י שע"י משיכת קצת יין יורד תורת יין לכל הגת היינו דוקא על היין המעורב עם הענבים וחרצנים שעליהם ולא על האשכולות וחרצנים וזגים ויין הכנוס בהם שאותן אין להם דין יין כלל והא דהיה נאסר הכל היינו משום דאיכא יין הרבה בגת וחיישינן שמא אין ששים בחרצנים וזגים ויין הכנוס בתוכם כנגד מה שנאסר היין הצלול (נראה אף דצונן בצונן הוא וא"כ סגי בהדחה י"ל דמסתמא אית ביה פילי והרא"ש לשיטתו דס"ל בהא דחולין קי"ב ואי אית ביה פילי כולו אסור מיירי אפילו בחי והובא בש"ך לעיל סימן צ"א ס"ק כ"א אך קשה דהלא גם דעת הר"ן כן דהיה נאסר הכל כמבואר בב"י וכתב שגם דעת הרשב"א נוטה כן וכ"ד הסמ"ג. ואינהו לא ס"ל התם הכי ויש לעיין בזה) וזהו דוקא בדריכה ראשונה משא"כ אם אין ודאי ס' מ"מ כיון דסתם יין מדבריהם י"ל דדמי לנשפך בדריכה הב' שלא נשאר רק מעט יין שבודאי יש ס' נגדו ואפילו בסי' צ"ח כיון דאין שום אדם בעולם יכול לדעת. עוד יש כמה סניפים להתיר ע"ש שהאריך בזה: +(טז) [וזגים שבגת. עבה"ט בשם ש"ך שהשיג על הלבוש ועיין בתשובת ח"ס ס"ס קט"ז מ"ש בזה]: +(יז) מי"נ. עיין בתשובת צמח צדק סי' ע"ה שכתב דה"ה יין שרף הנעשה מחרצנים וזגים של עובדי כוכבים שהוא אסור ולא כאשר מגידים המון עם. ושם מבואר שאין להאמין לסתם בני אדם מה שמגידים בשם אחרים להלכה או למנהג ע"ש. [ועיין תשובת משכנות יעקב סי' ל"ו]: +

סימן קכד

+(א) [משוך וכו' ומומר. עיין בתשובת חתם סופר סי' ק"כ שכ' אודות ישראל שדרך יין והעידו עליו שני עדים שדרך בליל שבת אחר צה"כ וב' מעידים שלא יצאו עדיין הכוכבים הנה מדברי כולם נלמד שעכ"פ דרך בגת סמוך לשבת מאד והוא רשע וראוי לגעור בו ושלא להאמינו על איסורים אבל לומר שיהיה אותו היין יי"נ על שחילל שבת לא ידענא כו' ומכ"ש אם לא נודע שנגע בהיין רק מה שדרך והוציא ע"י כחו וא"כ היין שיצא קודם שנעשה מומר היה מותר ומה שיצא אחר כך נתערב זה בזה וקמא קמא בעל ע"ש: +(ב) [ כגון ששתה. עבה"ט מ"ש אבל נגיעה לחוד כו' ועיין בתשובת ח"ס סי' קי"ח שכ' דנגיעת עובד כוכבים ע"י בית יד אינו אוסר ואין זה ענין להא דקי"ל לקיחה ע"י ד"א שמה לקיחה דמ"מ לאו שמה נגיעה דלקיחה תליא בכחו כו' ומינה דהדורך בהפסק סודר סביב המקל אוסר ע"י כחו ע"ש]: +(ג) במקום פסידא. עיין בדגול מרבבה שכתב דהרמ"א בכאן מיירי במקום שידוע שהם עובדי כוכבים אבל אל"כ מותר לדידן במקום פסידא אפילו הגביהו ושכשך דודאי לא גרע זה ממגע עובד כוכבי' ע"י דבר אחר לקמן סעיף כ"ד בהג"ה ע"ש וכ"כ בספרו תשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' ס"ט וע"ש בסי' ע' שכתב דכל זה אם הכלי היה חסר אבל אם היה מלא יש לחוש לדברי רש"י דבמלא חיישינן שמא נגע כל שאין הישראל מתכוין להשגיח ולשמור אותו שלא יגע. ומבואר שם דאם היה חומץ יין אף שאנו מחמירים בחומץ כ"ז שאינו מבעבע כדאיתא בסי' קכ"ג ס"ו עכ"פ מידי ספק חומץ לא נפיק ויש להקל אפילו אם היה מלא ע"ש: +(ד) שלא בכוונה. עבה"ט ועיין בתפל"מ שחילק ע"ז דדוקא כח עובד כוכבים או נגיעה בלא שכשוך שלא בכוונה מותר בשתיה משא"כ נגיעה בשכשוך דאי הוי בכוונה אסור אף בהנאה ובלא כוונה נחתינן חד דרגא ומותר בהנאה אבל בשתיה אסור ע"ש עוד ולע"ד צ"ע: +(ה) ה"ז. מותר בהנאה. עש"ך מה שחלק על הלבוש וכן הט"ז ריש ס"ק כ"ה השיג עליו. ואא"ז בתשובת פנים מאירות ח"ג סעיף ט"ו הצדיק דברי הלבוש ע"ש: +(ו) כל מגען מקרי שלא בכוונה. עט"ז ס"ק כ"ה וס"ק ל"ה ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' ט"ו שהורה באחד ששכר עובד כוכבים למשוך חביות יין מן המרתף ולהושיבם על העגלה והם אומנים בזה ובקיאים במלאכתם להושיב כל חבית על תקונו ואירע שנתהפך המגופה למניה והתחיל היין לקלח מהחבית והניח העובד כוכבים את ידו לסתום פי החבית והגביה החבית עד שבא פי החבית למעלה אף שישראל עמד שם מותר היין בשתיה ואף שלא במקום הפ"מ ע"ש טעמו:[ +(ז) להכעיס. ע' בתשובת ח"ס סי' קכ"ז אודות ראובן שעשה יין כשר אצל עובד כוכבים וחתם היין כד"ת אך להביא לביתו לא היה יכול עד שיטול השררה המעשר וכשבא השר לקבל המעשר נתן עיניו ביין ישראל ופתח החתימות מן היין ונתן אצבעו ביין ואמר בזה"ל עכשיו ישתה מן היין היהודי כבר נגעתי בו אך מיד אחר הליכת השר מן המרתף סגר העובד כוכבים המרתף והלך והודיע לראובן שיינו פתוח והלך ראובן עם העובד כוכבים וחתם היין מחדש ויש בזה הפסד גדול והנה בזה היין איכא ב' חששות א' מצד נגיעת השר כפי דברי העובד כוכבים בעל המרתף והב' מצד שנתייחד היין אצל בעל המרתף בלא חותם בשעה שהיה השר במרתף וגם אח"כ. כי מאן לימא לן שמיד בא להיהודי אולי שהה זמן מה ועוד מאן לימא שהאמת אתו שמא זמן רב קודם ביאת השר פתחו בעל המרתף לזייף וליהנות בחליפין ותולה עתה בהשר ואמר שעשה כן להכעיס. והאריך מאד בזה והעלה הלכה למעשה להתיר היין מכמה טעמים עיין שם]: +

סימן קכה

+(א) ואם נדנד. עט"ז ס"ק י"ב ועיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' ע' שכתב דמ"ש הט"ז ולכל הפירושים אין בזה איסור כו' היינו כל הג' דעות שהביא מקודם ולא כדעת הגאון מהר"מ ברבי ז"ל ע"ש: +

סימן קכו

+(א) יין לתוך כלי. פט"ז סק"ו בתשובת אחיו מהר"י הלוי סימן מ"ו ומ"ז: +(ב) גת שהיין. עבה"ט וע' בדגול מרבבה שכתב דכאן מיירי שאין הפסד כלל ויכול למכרו לעובד כוכבים וא"צ אפילו לזלזל קצת אבל אם יש הפסד קצת שצריך לזלזל קצת במכירה לעובד כוכבים לא אמרינן נצוק חבור בחבית כמ"ש לעיל ס"ב וכ"ש גבי גת וע"ש מ"ש עוד: +

סימן קכז

+(א) נאמן. עבה"ט מ"ש ועפ"ז כו' אפילו הוא בידו כיון דלית ליה מגו. ועי' בדגמ"ר שכתב אם כונתו שגם קודם הבישול היה בידו אך עתה לא מקרי בידו שכבר נתבשל א"כ מיירי דלא א"ל כן בפעם ראשון אבל אין דין זה מוכרח שכיון שלא הוציאו מת"י עדיין וא"א לבא לידי מכשול לא נחוץ להגיד לו בפעם ראשון ולכן נראה דכוונתו שקודם הבישול לא היה בידו כלל רק עתה מסרו לידו אחר הבישול עכ"ד ובזה מתורץ הקושיא שהביא הבה"ט של מהרי"ט ז"ל בשם אא"ז הגאון מהר"ם א"ש ז"ל ע"ש ודו"ק: +(ב) הבעל מכחישו. עיין בתשובת בית יעקב סו"ס ק"נ שכתב דאם אמר ע"א לקטן נתנסך יינך והקטן שותק או מכחישו דינו כמו גדול אף שאינו נאמן להעיד באיסורין מ"מ כה"ג נאמן וה"ה באשה כה"ג ואפילו בדבר שיש לו חזקת איסור נאמן הקטן או האשה להכחיש העד ע"ש: [ומ"ש הבה"ט סק"ג ואז מותר לכל העולם כו' עי' בתשובת חתם סופר סי' קכ"א מ"ש בזה]: +(ג) אבל אם שתק. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש בשם בי"ע סי' ק"נ באחד שאמר לשנים נתנסך יינו של א' מכם ואיני יודע איזהו והם שותקים יש להקל כו'. ע' בבי"ע שם דנהפוך הוא דמתחלה רצה לומר כן מצד הסברא דשתיקתן לא הוי כהודאה ושוב הביא ראיה מדברי התוספות ר"פ שני נזירים דאף בכה"ג שתיקתן כהודאה (אלא דשם הקשה על התוס' צ"ע מנ"ל הא דלמא מתני' מיירי במאמינים לדבריו ע"ש ומ"מ אינו חולק מחמת זה על התוס' ועי' בתשובת שבו"י מה שהקשה על קושייתו זאת ועי' בס' מצמיח ישועה על המרדכי בח"ב הנקרא ישועות יעקב אות ז' מה שנדחק ליישב דעת זקנו הרב בי"ע בזה) וכ"כ שם בסימנים. וכתב עוד דאם אמר לאחד כמדומה שראיתי שנתנסך יינך ושכחתי והוא שותק נמי הוי שתיקתו כהודאה אף דמשמעות הפוסקים אינו כן מ"מ כן מוכח בש"ס ר"פ שני נזירים וגם מוכח דאפילו אומר שלא היה אצל הניסוך אלא עמד מרחוק הדין כן ע"ש: +(ד) שמכחישו אחר ל"מ. עש"ך מה שהקשה ע"ז ועיין בתשובת בי"ע סי' ק"נ מ"ש בזה: +(ה) ויש מי שכתב. עש"ך ס"ק י"ד ועיין בס' עצי ארזים באה"ע סי' מ"ב ס"ק יו"ד. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן קי"ט מ"ש בביאור דברי הש"ך הנ"ל. ושם נשאל בעובדא דנכנס גנב למרתף של יין כשר ופתח חביתא באופן שאם היה הגנב עובד כוכבים נאסר בלי פקפוק. ואמנם ב' ישראלים הסמוכים למרתף הרגישו ונכנסו להציל וברח הגנב. ועתה הני תרי סהדי מכחישים זא"ז זה אומר שהכיר את הגנב שישראל היה וזה אומר בבטח שהגנב היה עובד כוכבים. מה דין היין. והשיב באריכות והעלה דאם הדבר ידוע בלא העדאתן של עדים שנפתחו החביות א"כ דל הני סהדי מהכא ונידון היין כאילו לוכא סהדי כלל ואי רוב גנבי ישראל מותר ואי רוב גנבי עובדי כוכבים אסור. ואי לא נודע פתיחתו כ"א עפ"י הני סהדי כגון שהחביות והמרתף סתומים עתה לפנינו אזי אם רוב ישראל א"כ העד המעיד להכשיר מהימן במגו דאי בעי שתיק אך אם רוב עובדי כוכבים ותרוייהו בפתיחת החבית קמסהדי אי ליכא למיתלי בטעות הדמיון שטעו בין ישראל לעובד כוכבים א"כ הני סהדי לאו סהדי שקרי נינהו ותרוויהו במרתף וחביות פתוחות במקום שרוב עובדי כוכבים קמסהדי ואידך אוקי גברא להדי גברא והיין אסור וכל זה פשוט ומתבאר מדברי הר"ן בכתובות כ"ג ע"ש]: +(ו) ואמר אמתלא. עי' בת' חו"י סי' ע"ז בראובן שהיה לו משרת נאמן והגיד לרבו בימי התשובה דרך וידוי איך יום א' בתחלת החודש כשהיה במרתף היין עם אומן עובד כוכבים שמע קול צעקה ברחוב משריפה ויצא והלך לו לראות והניח את העובד כוכבים שם וכשבא מצאו שכור וכעס על העובד כוכבים וכחש שלא נגע אך כשבדק החביות מצא ב' מהגדולות חסרות כמו שיעור מדה ומה שלא הגיד עד עתה היה מחמת פחד ומורא שלא יכעוס עליו אך עתה כי קרוב יום הדין לא רצה להכשיל את הרבים והנה חבית א' מב' חביות הנ"ל מכר בעה"ב לאיש אחד מקהלה רחוקה והשני עדיין במרתף מה דינם. וכתב שאותו חבית אשר עדיין במרתף ודאי אסור שהרי היין היה גם בשעה שאמר שנתנסך היין ברשותו ובידו ונאמן. ובאשר הדברים ניכרים מאד שהאמת אתו והבעלים מאמינים לו נראה דכ"ע מודים שאין מלמדים לבעל היין לומר איני מאמינך או שיאמר איני מאמינך אע"פ דבלבו מאמין לו. ואע"פ שלא הגיד לו כמה ימים אחר המעשה הלא נתן אמתלא נכונה ומקובלת על בלי הגיד לו תיכף. וכ"ז באותו חבית שעדיין במרתף שהוא ביד המשרת ואי בעי היה מרשה להעובד כוכבים לשתות ממנו אבל אותו חבית שכבר מכר לפי שהגיד המשרת ודאי אינו נאמן לאוסרו על בעליו שאיננו בידו ושפיר פלגינן דבוריה. וכ' עוד דאף אם המעשה היה בחבית א' ומכר חציו והניח חציו אע"ג דלא שייך בכה"ג פלגינן דבוריה שהרי א"א לתת אפשרי לחלק דממ"נ או נגע ונאסר הכל או לא נגע והכל שרי מ"מ היין שכבר מכר שרי דהשני יכול לומר אינו מאמינו ואין זה ענין כלל לפלגינן דבוריה אלא דאם בעל נפש הוא יחמיר עכת"ד. ודבריו צריכין ביאור והנה מ"ש ובאשר הדברים ניכרים כו' נראה דר"ל דאף אם לא היה עתה בידו כגון שעתה אינו משרת עוד לראובן מ"מ אסור מאחר דמאמין לו והדברים ניכרים. ומ"ש ואע"פ שלא הגיד לו כו' הלא נתן אמתלא לדבריו ר"ל דלפ"ז אפילו לא היה מאמין לו וגם לא היה בידו מ"מ אסור כמ"ש הרמ"א כאן וא"כ יש בזה תלתא לריעותא שהוא בידו. וגם הבעל מאמין. והדברים ניכרים וגם נתן אמתלא ודמי כמו שאמר בפעם ראשון דנאמן. אך מה שכתב דהחבית שכבר מכר שרי שאינו בידו. צל"ע דמה בכך מאחר שנתן אמתלא ודמי כמו שאמר בפעם ראשון דנאמן. אפילו הבעל מכחישו [לדעת הש"ע והרבה פוסקים ולדעת הש"ך סק"ג עכ"פ בששתק] וצ"ע כעת: +(ז) דשויה אנפשיה חד"א. עי' בס' בכור שור בחידושיו למס' יבמות ד' פ"ז ע"ב שנסתפק בשנים שאמרו על דבר א' שאסור הוא ויש אחד שיודע בבירור שהוא מותר ושקר העידו מהו שיאכל מאותו דבר בצנעה בל יודע איש אע"ג דבפרהסיא ודאי אסור ולאוכל כמיניה וב"ד מצוים עליו להפרישו מ"מ בצנעה י"ל דשרי וכתב דמדברי הראב"ד פי"א מהל' שגגות נראה להתיר אבל דעת הרמב"ם שם לאסור וצ"ל הטעם כיון דאנן אסרינן עליו בפרהסיא אסור אפילו בצנעה ע"ד שאמרו חז"ל כ"מ שאסרו חכמים מפני מ"ע אפילו בח"ת אחור. ולכן אין להתיר כ"א לצורך גדול. ומינה נמי בדין האומר דבר זה אסור הוא ועדים הכחישוהו דקי"ל דשויא אנפשיה חד"א כמ"ש ביו"ד סימן א' וקכ"ז לא יאכל אפי' בינו לבין עצמו כ"א לצורך גדול עכ"ד (ועמ"ש בזה לעיל סי' ב' סק"ד בשם תשובת חות יאיר) ונראה לי דדוקא אם העדים אמרו על הדבר שאסור מן התורה וכן בדין דשויא חד"א מיירי שאמר שאסור מה"ת אבל אם אמרו שאסור מדרבנן אפשר להתיר אף בלא צורך גדול לפי הטעם שכתב הוא ז"ל דכ"מ שאסרו חכמים כו' וא"כ הרי כתבו התוס' בכתובות ד' ס' ד"ה ממעכן וכן הוא בפסקי תוס' פ"ק דעבודת כוכבים סי' י"ד דלא אמרינן דאפילו בח"ח אסור רק במידי דאיכא חשדא שעובר אדאורייתא אבל אם לא יחשדוהו רק שעובר על איסור דרבנן שרי בחדרי חדרים ע"ש ועיין מה שכתבתי לעיל סימן פ"ז: +(ח) אבל אם שכרו הרבה. עיין בתשו' שבות יעקב ח"ב סימן ע"א שנשאל ראובן שהניח לעשות ע"י פועל אחד יינו בהכשר ונתן לו שכירתו ואח"כ מכר היין לשמעון ביוקר והרויח בו הרבה ועכשיו הפועל אומר שאותו יין נתנסך בפשיעתו ומודה על חטאיו ורוצה להשיב שכירתו שהוא סך רב עד עשרים ר"ט אי נאמן לאסור היין והשיב דאף דפשוט בש"ע דאם שכרו הרבה כו' מ"מ דוקא אם היה עדיין ביד לוקח הראשון אז היה נאמן משא"כ עכשיו שכבר מכרו והרויח בה הרבה אם אתה מאמין לפועל אתה מוציא ממון מבעל הבית שמכרו עפ"י עד אחד והתורה אמרה לא יקום עד אחד באיש להוציא ממון על פיו והביא ראיה לזה מהש"ס וסיים לכן נ"ל בנדון שלפנינו אע"פ שנאמן להפסיד שכרו אינו נאמן להפסיד היין שכבר מכרהו ואם יאמר האומר כיון שלא נמצא חילוק זה בפוסקים ראשונים ואחרונים ראוי להחמיר ולאסור היין אמור לו יין נסך בזה"ז אין להחמיר כולי האי ע"ש ועמש"ל סי' רפ"א ס"ק י"ב:[ +(ט) שאפשר לומר שטעה. עט"ז סק"ד מה שהקשה מפ' האומר כו' ועי' בתשובת חמדת שלמה חא"ח סי' י"ח מ"ש בזה]: +(י) לא להחמיר. ע' בתשו' חות יאיר סי' ק"ט שכתב דדוקא במעיד על דבר השייך לחברו ואין לו נגיעה בדבר משא"כ אם ההיזק מגיע גם לו כגון שיש לו חלק בדבר ההוא אפי' שמיני שבשמינית מתוך שנאמן על שלו נאמן גם על של חבירו עי' שם: +(יא) מיהו י"א. עש"ך מה שהקשה על הרמ"א ועי' בתשובת שיבת ציון סי' ל"ח מה שתמה בזה: +(יב) דאיתהזק. ע' בתשובת נו"ב סי"ד היכא דאיתרע חזקה ע"א נאמן ושכ"כ בס' פני יהושע ע"ש וע' בס' חומות ירושלים סוס"י ע"א שכתב דה"ה בדבר העשוי להשתנות י"א דע"א נאמן דהוי כאין לו חזקה ע"ש: +(יג) ב' חתיכות כו'. ע' בתשובת נו"ב חלק אה"ע סוס"י ס"ט שכתב דזה דוקא אם נתערב חד בחד אבל אם נתערב חד של היתר בתרי דאיסור ובא ע"א להעיד שמכיר איזה מהם של היתר הדבר צריך תלמוד אם נאמן דהרי עד אחד אינו נאמן באיתחזק איסורא ורובא עדיף מחזקה ואף דמעשים בכל יום לקנות בשר מקצב ששחטו לו כמה בהמות ורובם נטרפו היינו משום דהרי אף באיתחזק איסורא במה שבידו נאמן והרי ביד הקצב לשמור שלא יתערבו זו בזו אבל בנ"ד כיון שכבר נתערבו הו"ל אין בידו ע"ש: +(יד) פלוני חכם. עט"ז ועיין בשו"ת אא"ז פנים מאירות חלק ב' סי' קט"ז: +(טו) הכשיר לי. ע' בתשובת תפארת צבי ח' יו"ד סימן ע"ב באשה שאמרה שהשוחט שחט לה עוף והשוחט מכחיש מי נאמן: +(טז) כגון בדיקת חמץ. ע' במגן אברהם סי' תל"ז סק"ס שהניח דברי רמ"א אלו בצ"ע ע"ש: +

סימן קכח

+(א) אין מיחדים. עבה"ט ועיין בתשובת צמח צדק סי' פ"ז שכתב דדוקא בזמן מועט שרי בדיעבד ודוקא במקום שאין לחוש לנגיעה ולא לשתיה להנאתו כגון שהנקב למעלה במגופה הוא צר ואין שום ברזא בחבית אבל היכא דאיכא למיחש דלמא נגע להנאתו כדי לשתות כגון שיש לחבית ברזא בולטת לחוץ שבקל יכול למשוך הברזא ולשתות מהיין יש לאסור כל היין אפילו בדיעבד אפילו יחוד בעלמא לזמן מועט ע"ש: +

סימן קכט

+(א) והודיע הדבר. עיין בשו"ת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ע"ו שפסק באם חתם החביות בב' חותמות ואח"כ נתקלקל ובא העובד כוכבים והודיע ליהודי שאסור ולא דמי להכא מפני שאין העובד כוכבים מרתת שיבוא היהודי כיון שכבר חתם ע"ש: +(ב) הואיל ולא ידע. עט"ז וש"ך מה שהקשו על הרמ"א ועיין בזה בתשובת תפארת צבי חלק א"ח סי"ה אוח ט': +(ג) דשמא לא באו. עיין בתשובת בית יעקב סימן קס"א מ"ש בזה: +(ד) וכל זה מיירי. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סו' ע"ב שנשאל ישראל ששכר מרתף בבית עובד כוכבים ושם בו יין במפתח וחותם כדינו ופ"א בלילה באו גנבים ושברו פתח הבית ולא מצאו מה שחפשו בבית העובד כוכבים ופרצו גם פתח המרתף ולמחרת הרגישה שפחה קטנה שהיו גנבים בבית ושגם פתח המרתף פתוח רצתה בבהלה אל היהודי והלך היהודי ומצא החביות שלמות וסתומות כמו שהיה מקדם מהו דינו של אותו יין והשיב להיתר כמבואר כאן דאם מצא החביות כמו שהיה מקדם שרי ואף דלכאורה יש לאסור בשביל שהעובד כוכבים דר באותו בית שפרצו במרתף חיישינן דלמא הוא ובני ביתו הלכו אל המרתף אח"כ ונסכו היין גם לזה אין לחשוש בזה"ז דמרתת כיון שישראל שכר המרתף וישראל דר באותו עיר אם ימצא בתוכו יפסיד שכרו ויהא נתפס כגנב שאמרו שהוא עיקר הגנב שגנב מהיין אל"כ הו"ל להודיע מיד לישראל שפרצו המרתף כו' ע"ש: +(ה) תלינן בישראל הידוע. עיין בתשובת בית יעקב שם סוף הסי' שחולק ע"ז: +(ו) שנכנס לעיר. עיין בתשובת צ"צ סימן ל"ג מ"ש בזה: +

סימן קל

+(א) יחתוך כל הברזות. עיין בתשובת צמח צדק סי' פ"ז ובתשובת תפארת צבי חלק יו"ד סימן ט"ו: +(ב) ודוקא אם רואים. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן ע"ב במעשה ששלח יהודי לעובד כוכבים א' עם היין בדרך והיהודי לא היה עמו וכשבא עם היין אמר העובד כוכבים שהחותם נתקלקל באונס שנפלה העגלה והורה שאסור היין דאף שכתב הרמ"א דאם יש לתלות שנסתר כו' מותר בדיעבד היינו במקום שיש לתלות שהעובד כוכבים לא הרגיש ולא ידע כלל שנסתר החותם אבל בנ"ד שהעובד כוכבים ידע שנסתר אפילו אם נאמינו שנסתר באונס הרי אח"כ היין ברשותו מונח והוי כמפקיד אצל עובד כוכבים בלי חותם מיהו היינו דוקא בשולח עם העובד כוכבים ממקום למקום ובדרך נתקלקל אבל הפקיד אצל העובד כוכבים ויהודי המפקיד מצוי בכאן ויכול העובד כוכבים להגיד לו אמרינן מסתמא תיכף הגיד לו כי הוא מתיירא ואומר בדעתו אם אחשה עד שיבא היהודי יחשוד אותו שקלקלתיו בכוונה לגלות ולכן תיכף הוא רץ ומודיע ומ"מ לא החליט זה להקל רק בהפ"מ ובאופן שיסכימו עמו חכמים ע"ש ועיין בתשובת שיבת ציון סי' ל"א [ובתשובת ח"ס סי' קנ"ד]: +(ג) מותר בדיעבד. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ע"ו דזה מיירי שאין אנו יודעים בבירור שהעובד כוכבים ידע מזה אבל אם לא כן אסור ע"כ ועיין בס"ק שלפ"ז בשם נו"ב: +

סימן קלא

+(א) [ולא פרע לו. עיין בה"ט בשם ש"ך ועיין בתשו' ח"ס סי' קכ"ו ע"ד ישראל שטיהר יינו של עובד כוכבים ושוב פסק עמו ע"פ השער שבשוק ביום השער וביני לביני נתן לו מעות על היין הנ"ל ויען כי חוק להשררה שם שמכל חבית יין כשר צריך ליתן לו מכס והוא רצה להעביר אותו המכס ע"כ לא חתם החביות ולא המרתף כדי שלא ירגיש השר כשיבא למרתף וכ' הרב השואל דפשוט דנתינת מקצת מעות ה"ל כקנין כמ"ש בש"ך וסגי בחו"א וכיון דסגי בחו"א סגי נמי במפתח כהסכמת ט"ז ר"ס קי"ח ורוב האחרונים דלא כש"ך. וגם זה פשוט דאף דהאי קנין קודם פסיקה הוה מ"מ כיון דפסק על יציאת השער הוה פסיקה גמורה כדמוכח מחמרא דזולשפט בב"מ דף ע"ג ועוד דבדיניהם הוה קנין גמור אלא דבזה יש להסתפק כיון שאין לו שטר על מעותיו ויכול העובד כוכבים לכפור בו ועוד כיון שישראל מרתת מן העובד כוכבים שאם יקבול עליו לפני השר שנתפס על יינו כגנב גם הוא יאמר עליו שטיהר יינו והבריח המכס. והוא ז"ל השיב לו דמה שהניח דנתינת מקצת מעות הוי כקנין עדיין חסר תנאי בדבר דהש"ך דקדק וכו' אבל אם פרע מקצת בענין שיש לישראל חלק ביין. ורצה בזה דנתן לו מקצת לא מהני אם יכול העובד כוכבים לסלקו בזוזי אלא דאם צריך ליתן לו יין כפי שיעור מעותיו נמצא יש לישראל שותפות ביין. ומ"ש דפסיקת שער הוה קנין גמור מחמרא דזולשפט דבריו תמוהים התם לא מיירי מדין קנין כו' אך מ"ש דבדיניהם הדין כן ודאי דאזלינן הכא בתר דיניהם דוקא ולא בתר דין ישראל כלל לא להחמיר ולא להקל דהכא אין הטעם משום דינא דקנין כמו במכירת חמץ ובכור והיתר שביתת בהמה דהכא הכל תליא במרתת וכיון דשופט העיר יעשה בו דין אם יעבור על דיניהם הרי מרתת מה לי קנה ישראל בדין או לא. ומ"ש דאין לישראל שטר על מעותיו נ"ל דזה אינו מזיק דמ"מ מרתת להעיז פניו לכפור ולא בעינן שטרא כה"ג וראיה מתשובת הר"ן שבב"י סימן זה. ומ"ש דאין העובד כוכבים מרתת מפני שהישראל מתירא ממנו לקבול עליו סברא גדולה היא לאסור וזה דמי לעובד כוכבים אלם דלעיל ס"ס קכ"ח אך אם יש לו לישראל להתנצל לפני השופט ולומר שלא טיהר את היין הזה מעולם אלא קנאו לסחורה כבר מרתת עובד כוכבים זה ולפ"ז בנדון השאלה אם בדיניהם מחוייב העובד כוכבים ליתן לישראל יין לפי מעותיו וממילא נתפס כגנב ואם אפשר לישראל להתנצל לפני השר שלא עבר המכס א"כ מתירא העובד כוכבי' יש להתיר היין בהפ"מ דוקא ואם חסר תנאי א' אין להתיר אפילו בהפ"מ והמחמיר תע"ב עכת"ד]:[ +(ב) אסור אפי בחותם ת"ח. עי' בתשו' ח"ס סי' קט"ו שכ' דהיכא דחוזר ורואה חותמו ומכירו בט"ע שהוא הוא לית ביה חומרת מטהר יינו של עובדי כוכבים דעלמא ודלא כדעת הגאון מהר"מ בנעט ז"ל וגם מ"ש הגאון הנ"ל דט"ע לא שייך בחותם שבדפוס ז"א דודאי אף בחותם שבדפוס נהי דסימנא ליכא ט"ע איכא ע"ש]: +(ג) ואם רוכלי. עבה"ט שכתב ואפילו בלילה כו' ועיין בדגמ"ר מ"ש בזה:[ +(ד) מותר בכל ענין. עבה"ט ועיין בתשובת ח"ס סימן קכ"ה אודות יהודים שעשו יין אצל עובד כוכבים בעיר שכולה עובדי כוכבים ולא נתנו על היין רק ג' מאות זהובים דראן גאב והחתימו היין חב"ח דהיינו חותם א' היה קשר משונה ועוד חותם שני על גביו ובהגיע התור ליקח היין נפל תגר ביניהם במחיר היין ועמדו למשפט לפני שר העיר ויצא דינו שהמקח בטל והעובד כוכבים יחזיר להם הדראן גאב וכראות היהודים שלא יבאו לעמק השוה בקיום המקח נכנסו ושברו החותם העליון והניחו הקשר התחתון לומר אין אנו חפצים ביין עוד ויהי בבוקר נתרצה להם העובד כוכבים ולקחו היין בחשבם לפשוט דסגי בחותם אחד הקשר המשונה ועתה יעלה ההפסד רב. אם יש להתיר היין. והאריך בזה דלכאורה יש לדון בזה ע"פ דברי תשובת רשב"א שבב"י סימן זה דבשאמר הישראל לעובד כוכבים שימכרנו למי שירצה אפילו מאן דמתיר במטהר יינו של עובד כוכבים בחותמים הכא אין החותמים מצילים דלא ירא לרמות כו' ומה שהיו כאן ישראלים שומרים בבית העובד כוכבים כל הלילה שעשו יינות בבית הבד שבאותו חצר אין זה מועיל דשומר לא מהני אלא בחד מתרי טעמי או שהשומר יודע שעל דעת כן הועמד שם לשמור או אפילו אינו יודע מ"מ המנסך ירא שמא יראה והכא אי נניח כסברת רשב"א ממי ירא לזייף הלא הכל שלו והשומרים לא נתמנו לכך. ומ"מ העלה דיש להתיר בהפ"מ מאחר שהחביות היו חסרים הרבה וא"א ליגע כמתעסק אם לא שיגע בכוונה. ולשתות מן החביות לא היה צריך להתיר הקשר המשונה הזה כי היה לו יין הרבה במרתף וכל יינו היה טוב מזה או כמותו לכה"פ וא"כ גם בחליפין אינו נהנה ולשפוך מים זהו פסלנות והורעת אומנתו שזה הוא מתיירא מן השומרים הנ"ל שירגישו שמביא מים למרתף כו' ועוד שדברי רשב"א גופיה קצת צ"ע כו' ולמאי דקי"ל בהפ"מ כר"ת דשרי בחותם א' אין שום הכרח לסברת רשב"א הנ"ל וגם הוא יודה להתיר בנ"ד ומכ"ש שלא נהנה בחליפין והיה ישראל תמיד בחצרו ע"כ נ"ל להסכים להתיר בהפ"מ ע"ש. ומה שחקר שם אם יש לדון דראן גאב כשותפות כיון שנתן עד שלא פסק מחיר היין כו' לפמ"ש הוא ז"ל בתשובה שאחריה והובא לעיל אין כאן מקום ספק כלל והכל תלוי אם בדיניהם מחוייב ליתן לו נגד מעותיו או לא]: +(ה) מותר. עבה"ט ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן ע"א שכתב אי לאו דמסתפינא אמינא דאפילו בגדל בכרמו לא החמירו אלא היכא שאין העובד כוכבים מוציא הוצאות על שמירת הטהרה והישראל מטהרו בלי שום תשלומין אבל היכא שהעובד כוכבים משלם שכר השמירה חושש להפסד הוצאותיו ושפיר מרתת אך מסתפינא להקל דהבו דלא לוסיף על קולא של ר"ת בקנאו מכרמים אחרים ועכ"פ יש לצרף זה להקל בשני חותמות או במפתח וחותם אפילו בשתיה ע"ש: +

סימן קלג

+(א) ומוזג. עבה"ט של מהרי"ט ז"ל ועיין בתשובת הרדב"ז ח"א סימן כ"ב שכתב דראוי להחמיר אף בסתם יינם עיין שם: +

סימן קלד

+(א) ראשון ראשון בטל. עיין בספר תפארת ישראל על משניות פאה פ"ז משנה ח' שכתב דדוקא בלח בלח אמרינן קמא קמא בטיל מדמתערב מיד בכולו דבלח יש בילה משא"כ בלח ביבש ע"ש: +(ב) אבל אם הם קטנים. עיין פר"ח לעיל סי' ק"י סק"ד שכתב דהרמ"א לא כיון בזה להלכה דהעיקר כהרשב"א בת"ה ד' ק"ז שאין יבש ביבש בטל ברוב כ"א באיסור שהולכין אחר נתינת טעם כו' ע"ש ועי' בתשובת כנסת יחזקאל ר"ס ל"א שחולק עליו דמלבד שי"ל מאחר דהרא"ש חולק אהאי סברא כמבואר בא"ח סי' תמ"ז ע"כ פסק להקל בי"נ כדאיתא בירושלמי פרק אד"מ א"ר יהודה אין מדקדקין בי"נ. אף גם זאת האריך להוכיח דגם הרשב"א מודה בי"נ דבטל ע"ש ועי' בכו"פ ופמ"ג לעיל ר"ס ק"י: +(ג) בזה"ז בטל בששים. עי' בתשובת כנסת יחזקאל סי' ל"א שכתב דבחביות גדולות של י"נ שאינו בטל חד בתרי נוהג גם בזה"ז וע"ש: +(ד) בששים. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בת' נו"ב תניינא פי"ד סימן ס"ח שכתב ליישב דעת הב"ח דכל היכא שאסור בזמן הש"ס וכל הפוסקים אז לא סמכינן בזה"ז על סברא דעובדי כוכבים בזה"ז לאו עובדי עבודת כוכבים הן רק במקום הפסד אבל לענין סתם יינם דלדעת ר"ת אפילו בזה"ז בטל בס' מצרפינן דעתו לסברא דעובד כוכבים בזה"ז כו' ושרינן אפילו שלא במקום הפסד וכתב דמ"מ מי יחלוק על הש"ך במקום שאין הפסד כלל. אבל אם אירע שאיזה מורה היה מתירו בלא הפסד לא הייתי סותר הוראתו. וכתב עוד שאם נתנו יין האסור לחביות בכדים קטנים שאין פיהם רחב כ"כ כמו גיגית גדולה יש להתיר אף בלי הפסד כלל דיש לצרף דעת הרא"ש שפסק כרב דימי שאם נפל איסורא לגו התירא אפילו מחבית לבור מותר ע"ש: +(ה) דבריו בכאן סותרים. עיין בשו"ת כנסת יחזקאל סימן ל"א: +(ו) הרבה ביחד. עיין במג"א סי' תס"ז סק"ב ובתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ל"ה: +(ז) זמן רב. עבה"ט ועי' בתשובו' מקום שמואל סימן ל"ט: +(ח) המשקים. עיין בתשובת נו"ב תניינא תי"ד סימן נ"ו שנשאל אודות עושי יין שרף שקורין קראמבאמבולי פערסקי ודומיהם ונותנים בתוך היורה בשר נבלה או שחוטה בלא מליחה והדחה בשעת הבישול כדי להעביר קוטרא וחריפת היי"ש אם מותר ליהודי לעשות כן ומה דין היי"ש הנעשה אצל עובד כוכבים והעלה דישראל אסור לכתחלה לעשות ע"י בשר נבלה או שחוטה שלא נמלח אף אם יש ביורה תיכף ס' אין מבטלין איסור לכתחלה וא"ל שאין כוונתם רק לעבורי קוטרא ולא מקרי מבטל איסור דכבר בארתי בנו"ב סימן כ"ו דזה דוקא היכא שכבר מעורב אלא שלא נתבטל (עמש"ל סימן פ"ד ס"ק ט' מזה) ולכן היהודי ימלח תחלה הבשר וידיחנו ואין לחוש שמא ישתה ממנו עם חלב דלא שכיח אך יש לחוש שדרך לשרות ביי"ש מעשה אופה שנילוש עם חמאה לכן יראה שיהיה ס' נגד הבשר ואפילו אם לא יהיה בתחלה רק אח"כ כשמוסיף עליו מותר. ויי"ש של עובד כוכבים אם ידוע שיש בו ס' אפילו לבסוף כל מה שנעשה אצל עובד כוכבים דיעבד הוא ובטל בס' ואם אין ס' אם רוב אומנים או מחצה על מחצה מערבין אסור אבל אם הרוב אין מערבין אז אסור לקנות מהם בבתיהם דהוי קבוע אבל מה שהחנונים קונים מהם ומוליכים למכור מותר מטעם כל דפריש מר"פ ע"ש. ועיין בב"י שמביא בשם הרשב"א בתשובה שכל דבר שעיקרו כך לא בטיל כו' ע"ש ובמג"א סימן תמ"ב סק"ה ועיין בתשובת נו"ב סימן הנ"ל שהביא דעת גדולי הראשונים דלית להו הך סברא וכתב דיש לסמוך להקל מאחר דאפילו להרשב"א אין זה רק מדרבנן עיין שם: +

סימן קלה

+(א) דינם ככ"מ. ודוקא לענין יי"נ דתשמישו בצונן אבל לענין חמץ בפסח ושאר איסורים אפילו לבנים ושחורים דינם ככלי חרס כדאיתא בא"ח סימן תנ"א הגהת פרישה ע"ש: +(ב) מכדי קליפה. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סוף סימן נ"ח שכתב דדברי הש"ך בס"ק י"ג (הובא בבה"ט סק"ז) הם עיקר לדינא דאפילו אם עמד מעל"ע מהני עירוי ע"ש ועי' בזה בתשובת תפארת צבי חלק או"ת סימן ה' אות ח': +(ג) י"ב חודש. עיין בתשובת ברית אברהם חי"ד סי' ח' אות ה' שהביאו תוספות בנדה דף ס"ה ע"ב ד"ה היינו דהנך חדשים הם חדשי לבנה כל חודש כ"ט יום ע"ש: +

סימן קלז

+(א) קליפת. עבה"ט סוף ס"ק ד' בשם ש"ך ועי' בתשובת ח"צ סימן ע"ה שמתיר בכל ענין דאין אוסר יותר מכדי קליפה ועיין בזה בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן כ"ג ובשו"ת שער נפתלי סימן ז' באמצע התשובה. ועמש"ל סימן קל"ה סק"ב: +(ב) משום יי"נ. עי' במג"א סימן תנ"א ס"ק מ' דביין שרף נמי דינא הכי ע"ש אכן בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' נ"ז לא משמע הכי ע"ש ודו"ק ומ"מ דברי המגן אברהם עיקר. שוב מצאתי בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן נ"ח באמצע התשובה שכתב דדברי הפרח מ"א בסימן ר"ז לאו דסמכא נינהו. ובעובדא דידיה היו כמה התירים לכן לא חש הרב לדקדק כ"כ עכ"ד וע"ש בסימן ס"ז. ועיין בתשובת שב יעקב סימן ל"ג שכתב דזה דוקא בכלי עץ או חרס אבל בכלי מתכות אף יין נפגם ע"ש שהתיר בהפ"מ יי"ש שנשרף משמרי יין בדוד של נחושת אינו ב"י מי"ש משמרי סתם יינם ע"ש: +(ג) מותר למלוח בהם. עי' בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' נ"ח שנשאל ביורה שבשלו בו יי"ש של סתם יינם אם מותר לבשל באותו יורה יי"ש של תבואה והשיב דלכתחלה ודאי אסור ואין ללמוד היתר ממ"ש בסימן קל"ד מותר למלוח בהם ומשמע דאפילו חומץ וציר מותר ליתן בהם ולא אמרינן שהחריפות משוי לשבח וא"כ אפילו יי"ש מותר ליתן לכלי היין דכל זה אם נבלע בצונן אבל אם בישלו יין של עובד כוכבים בכלי ושוב בשלו בו שאר משקים יש לאסור ואפילו אם היה לדון בזה ולמצוא מקום להקל ע"מ בנ"ד יש לאסור שכיון שעשו מיין האסור יי"ש שוב אינו טעם קלוש רק טעם לשבח בשאר משקים ובפרט ביי"ש אמנם מה שכבר נעשה בתוכו כיון שהוא הפסד גדול יש להתיר דקיי"ל בהפסד גדול לא אמרינן חנ"נ בשאר איסורים וידוע דכשנותנים החרצנים והשמרים לתוך היורה נותנים ג"כ מים הרבה וא"כ היורה בולעת היתר ואיסור וכששורפים שוב שם היי"ש מהתבואה לא בעינן ס' רק נגד חלק מהיורה ע"ש עוד: +

סימן קמא

+(א) שתולין. עש"ך סק"ו שכתב היינו בידוע שלא השתחוה לו כו' ועיין בת' פרי תבואה סי' נ"א לענין הכפות שחקוק עליהם צורות עבודת כוכבים דיש להתירם ע"פ דברי הר"ן הובא בש"ך שכתב על דברי הרשב"א וצל"ע שאפשר שאין עובדין לצורות הללו אלא לזכר בעלמא ופי' דבריו דר"ל דאפילו צורה שודאי עובדין אותה איכא ספק שמא ביטלוה וכיון דאיכא עוד ספק שמא לזכר בעלמא הויא הוי ס"ס ואף דהרי"ו כתב דנכון להחמיר בספק איסור תורה מ"מ בנ"ד יש להקל טפי כיון שהוא צורה שוקעת וצירף עוד דברי הרמב"ם דמכירה הוי כביטול ובפרט שי"ל דכפות שאוכלים בהם אין נקראים כלים מכובדים דכתב בהג"ה לקמן ס"ג דהמנהג כסברא הראשונה דאף בצורה שודאי נעבדת בכלים מבוזין מותרין ועוד שנראים הדברים שכל עיקר הצורה מעשה אומן הוא לסימנא בעלמא והסכים עמו לדינא הגאון מוהר"ר יצחק ז"ל מקראקא ע"ש בסימן נ"ב ונ"ג: +(ב) דהיינו צורות. עש"ך ועיין בשל"ה ד' ע"ג ע"ב בד"ה בידים: +(ג) לשם חמה. [ עיין באר היטב. ועי' בתשובות חתם סופר סימן קכ"ט בענין בהכ"נ שעשוי בחלון זכוכית עגול כצורת חמה וניצוצות בולטות סביבות העיגול כניצוצי חמה בזריחה ובתוכו כתוב שם הוי"ה ובצדו ממזרח שמש עד מבואו מהולל שם ה' וכ' כי שתים רעות עשו בשגגה דמבואר בש"ך סימן קמ"א סק"ח דעגול השמש נהי דהמוצא מותר בהנאה אבל עכ"פ העושה עובר על איסור דאורייתא והמשהה עובר על איסור דרבנן משום חשדא וברבים נמי עכ"פ מכוער הדבר והכא מגרע גרע שהרי כתוב להדיא בצדו ממזרח שמש כו' הרי אומר שמתכוין לצורת השמש ממש וגרוע ממ"ש הט"ז (בבה"ט ס"ק כ"ג) מצורת המזלות שבמחזורים ואף הנה"כ שם יודה בכאן וזאת שנית אפילו לא כתוב בצדו ממזרח שמש מ"מ מעשה הגשמה היא זו כו' ובפרט במקום קדושה ובמזרח שהכל משתחוים למולו בכניסה לפתח בהכ"נ בודאי מכוער הדבר ע"כ נ"ל מי שיכול לבטל זה יזכה לשמש מרפא בכנפיו ע"ש]: +(ד) מטבעות. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן ק"ע שמחמיר בזה אביאנו לקמן ס"ק ט' ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סוף סימן י"ג דנראה לו להכריע דמטבעות של כסף מכובדין ושל נחושת מבוזין ע"ש: +(ה) וכוסות ששותים בהם. עי' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סוס"י קל"ב מה שהקשה ע"ז: +(ו) דידעינן. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת כנסת יחזקאל חא"ח סימן י"ג מה שתמה על הש"ך בזה. וע"ש עוד בענין פרוכת שנשתמש כמה עידנים לקודש ועליו צורות מצויירים בצבעונים וקם חד ורוצה להטיל מום מכח נורת חמה וכתב הוא ז"ל דאין בזה שום חשש דצורות אלו מצויירים בצבע וזה לא בולט ולא שוקע כמו שכתוב בדרכי משה סעיף קטן ד' בשם תשובת מהר"ם דמה שאוסרים בצורת חמה בשוקעת דווקא שוקעת אמנם הציור בצבע לא בולט ולא שוקע (גם הט"ז ס"ק י"ב כתב חילוק זה ובנה"כ כתב דאינו נכון ותימא שלא זכרו דברי הד"מ הנ"ל) ופשיטא אותן איצטלא דמילתא לפי הנשמע נחתכה מחתיכת ציי"ג והצורות המה בדפוס בוודאי לא לשם אלילים נעשה ופשיטא לא פלחי להו מעולם ומותרים אף על המכובדים כמו שכתב רמ"א והמנהג כסברא ראשונה ואף דמסיק דאין להשהותם משום חשדא כבר נתבאר דברבים ליכא חשדא. ושנית אלו הצורות הורגל באותן מדינות שנדפסו שלא לשם עבודת כוכבים כו' ואף שכתב ר' ירוחם (הובא בבה"ט סק"כ) דאף דליכא חשדא ברבים מכוער הדבר לא דבר ביריעות האלה שהרבה מהן נמכרין בחנות ומכ"ש שחותכין אותה ואם נטה החתך באותן צורות לא מדקדקים ודאי אין ביטול גדול מזה אף לחכמים דס"ל אם מכרו לצורף ישראל אין זה ביטול היינו בעבודת כוכבים ממש. ואי משום ביטול תפלה כמ"ש בא"ח סימן צ' סכ"ג אין חשש כיון שהפרוכת היה בבה"כ זמן מה קודם דומה לכהן שיש בידו מום דאם דש בעירו מותר לישא כפיו וכו' אמנם אם הפרוכת מן חתיכה הנעשה בפ"ע ולא נחתכה מן חתיכות כ"א נעשה למחצלת בפ"ע צריך חקירה פן חו"ש במדינות רחוקות (כמו בארץ אסיא וברבריא) עובדין לחמה ומחצלת הלז נעשה להתפלל עליו בבית תיפלתם ודומה לשאלת הרא"ש כו' ע"ש ועיין מה שאכתוב לקמן ס"ק ז' בשם דברי יוסף: +(ז) ושמציירים בכותל. עיין בספר יערות דבש ח"א דרוש ב' שמזהיר מאד שלא להיות בתוך הבית צורה מצוייר בכותל או בלוח אף דע"פ הדין אין איסור רק בצורה בולטת מ"מ יש להזהר כו' ע"ש: +(ח) וכוכבים. עיין בשו"ת דברי יוסף סימן ח' שנשאל אם ציירו בדלתות ההיכל של בית הכנסת מבפנים צורת כוכבים בסממנים ועפרות זהב אם יש צד היתר לקיימם ואף דזה אינו לא בולט ולא שוקע וכמ"ש מהר"ם מ"מ מדברי הרמב"ם נראה דהציור בצבע דין אחד לו כמו שוקעת ויש להחמיר כדבריו (ודלא כמש"ל סק"ה בשם כנ"י) ואף לדעת הפוסקים דבשל רבים ליכא חשדא היינו דווקא במקום שאין בו קדושה כההיא דר"ג שהיה לו בעלייתו אבל בבהכ"נ שהוא מקום קדושה ומיוחד להתפלל פשיטא דיודו דחיישינן לחשדא טפי מביחיד בביתו ולפיכך צריך למחוק אותם ולהסיר המכשול ואל תשיבני מההוא אנדרטא דהוי בבי כנישתא כו' דשאני התם שהונח באונס כו' עיין שם שהאריך בזה ולע"ד לא נראה כן מדברי הגמרא שם בר"ה דף כ"ד דפריך ומי חיישינן לחשדא והא ההוא בי כנישתא כו' ופריק רבים שאני ע"ש מבואר להדיא דעיקר ההיתר מפני דרבים שאני א"כ משמע להדיא דלא כדבריו. [ואפשר ליישב ולכן יש להחמיר ובלא"ה הא כתב הש"ך בשם רבינו ירוחם דאע"ג דברבים ליכא חשדא מכוער הדבר ועי' בפמ"ג א"ח סימן צ' סק"ו מזה]: +(ט) ואסור לחתום בה. עי' בס' תפארת למשה שכתב ודוקא על המכובדים כגון שיראים וטבעות טור בשם רמב"ן ועיין פרישה פירושו ונ"ל דאגרת בכלל מבוזים הוא ולכך נוהגים היתר לחתום בחותם שקוע על איגרת אף בצורת אדם שלם עכ"ד ע"ש: +(י) שלא אסרו. עי' בשאילת יעב"ץ ח"א סימן ק"ע על מעשה שהיה באמשטרדם בעת שנתקבל הרב מהר"ר אלעזר ז"ל לאב"ד שם עמד איש אחד והוציא מוניטין שלו בעולם דהיינו שהדפיס מטבע כסף בדמות צורתו והיה תבנית ראש עד החזה עם פרצוף פנים שלם בולט. והאריך לבאר שזה איסור גמור מוחלט ויש בזה איסור כפול הא' לא תעשה של תורה לא תעשון אתי וגם משום חשדא דאסור אפילו באחרים עשו לו וטעמא דרבים לא שייך הכא דמטבע מיבדר בעלמא ומצנעי ליה ואף דהרא"ש כתב שראש בלא גוף אין איסור לא בעושה ולא במוצא כוונתו על ראש שלם אטום בלי צורת פנים ניכרת כה"ג ודאי לא סגי בלא גוף אבל ראש וגוף בהדדי בדמות אדם שלם אע"פ שאין הצורה ניכרת בתבנית הפרצוף אלא כגולם אעפ"כ נראה כגוף אדם בקומה זקופה ואסור. אכן פרצוף פנים דאדם גרידא פשיטא דאסור ואף דיש סוברים דמטבעות מבוזים הם קשה לסמוך ע"ז להקל דהרי עינינו רואות דמכובדים הם (ועמש"ל סק"ג בשם תשובת כנסת יחזקאל) ועוד שדעת הרשב"א דאין חילוק בין מכובדין למבוזין בצורת אדם והסכימו לדבריו ע"ש שהאריך בזה: +(יא) וכן נוהגין. בשל"ה דף ע"ג ע"ב כתב דכשר הדבר שלא לנהוג כן ע"ש: +(יב) לא יעשה. עי' בספר תפארת למשה שכתב דאם עובד כוכבים עשאה לו מותר לדור בבית ולהשתמש במנורה ושולחן ע"ש: +(יג) תבנית היכל כשיעור גבהו. עיין בתשובת בית אפרים חלק או"ח סימן יו"ד שנסתפק על איזה היכל קאמר שהרי היכל בית ראשון היה קומתו שלשים אמה והיכל בית שני קומתו מ' אמה מי אמרינן דגם לעשות היכל שרומו שלשים אסור מאחר דבית ראשון היה כך או דילמא דוקא היכל שרומו ארבעים אסור דלאחר שנבנה בית שני נשתנה הדין והעלה גם תבנית בית ראשון אסור ע"ש: +(יד) מנורה תבנית מנורה. עי' בספר בכור שור בחדושיו למס' ר"ה דף כ"ד שכתב בענין אשר חדשים מקרוב באו עושים כוונים למלאכת מנורת המקדש בשינוי ממידת הקנים דהיינו שעושים ז' קנים וששה מהם מעמידים בדמות עיגול או משולש או מרובע אלו נגד אלו וא' באמצע דיש למחות בידם דכל דבר שאינו מעכב במנורה אינו מעכב באיסור עשיית תבניתה ולא מצינו שיעכב במנורה סדר עמידת הקנים ועוד אני אומר דכל שעושה ז' קנים אפילו חסר איזה דבר המעכב אסור כו' וכיון שכן כ"ש אין להקל במידי דלא מעכב כלל והוא סדר עמידת הקנים ע"ש ועי' בספר משנת חכמים הלכות עבודת כוכבים וחוקותיהם דף ס"ד שדעתו נוטה להתיר בכה"ג שעושה הקנים בעיגול וכן במנורות שנעשין על נרות ולא על שמן עיין שם שאין דבריו מוכרחים ויש להחמיר מאחר שהוא איסור תורה כדמשמע בש"ס עבודת כוכבים ד' מ"ג וכמ"ש בתוספות שם ד"ה לא אסרה תורה ועי' בדברי מהרי"ק שהביא ב"י ס"ס זה: +(טו) גביעים. עבה"ט ס"ק כ"ו בשם ש"ך. ועיין בספר בכור שור שם שתמה על הש"ך שלא עיין כל הצורך בזה דהא בשל זהב גביעים וכפתורים ופרחים מעכבים בו ולדבריו משמע דבשל זהב דמעכב שרי בלא גביעים וכבר כתבתי דאינו כן אם לא שנדחוק לפרש דברי הש"ך דה"ק כיון דאינו מעכב בשל שאר מינים מקרי תבנית אפילו בשל זהב דמעכב אבל דוחק הוא לפרש כן ע"ש: +

סימן קמב

+(א) משלהבתה. עבה"ט בשם ט"ז ועי' בספר שער המלך פ"ו מהלכות עבודת כוכבים שכתב דכן מבואר בהרא"ש פרק בתרא דביצה ותימה על הט"ז שלא הביאו ע"ש: +(ב) שבשלה ע"ג גחלים. עט"ז סק"ב וסק"ח ובש"ך סק"י מה שתמהו על המחבר ועיין בשער המלך פ"ו מהלכות עבודת כוכבים שהוסיף עוד לתמוה על המחבר דס"ל דגחלת של עבודת כוכבים אינה אסורה רק מדרבנן ולכתחלה דוקא דא"כ מאי פריך בגמרא שם מאי שנא שלהבת של עבודת כוכבים דשריא ומ"ש של הקדש דאסירא מאי קושיא הא א"ל דבעבודת כוכבים דגחלת לא הוי רק מדרבנן לא גזרינן שלהבת אטו גחלת דהוי גזירה לגזירה ובהקדש כו' ולכן העלה דאף המחבר לא אמר אלא דווקא בגחלת הבא מעצי עבודת כוכבים או מעצי אשירה כמו שדקדק בש"ע כאן וכן מ"ש בב"י מיירי ג"כ בהכי אבל אם נאסרו בעודן גחלת כגון שעשאו תקרובת עבודת כוכבים בהא ודאי מודה דאסור מדאורייתא והשתא פריך שפיר כו' ע"ש: +(ג) בין שהיתה נעבדת בין כו'. עי' בתשובת שב יעקב סימן ל"ד דבאין בו לא הא ולא הא מותר ליהנות ממנו אף לכתחלה אף ששמה אשירה ובל"א איין לינדין בוים ע"ש: +

סימן קמג

+(א) ואם עבר ובנה. עיין ב"ח ובש"ך סק"ד הטעם למה השמיטו הטור והמחבר הא דר' ירמיה בש"ס דאפילו שכר עבודת כוכבים עצמה מותר ועיין בשער המלך פ"ה מהלכות אישות דין כ' מה שתמה עליהם ומה שכתב הוא ז"ל בזה עיין שם: +

סימן קמה

+(א) של רבים. עבה"ט ועי' בשאילת יעב"ץ ח"א סימן כ"ב וכ"ג מ"ש בזה: +(ב) בית שבנאו מתחלה. עיין באורים ותומים סימן צ"ה סעיף קטן ג' פלפול בזה: +(ג) סימן. עבה"ט והוא מדברי הש"ך ועט"ז לעיל סי' ב' ס"ק י"ד שאין דעתו כן וסובר דשוחט לעבודת כוכבים לא מיתסר אלא בשוחט משהו מושט או רוב הקנה וכבר השיג בנה"כ שם עליו והסכים לתירוץ הב"ח דהא בסימן ב' לא איירי במין האדוק ועיין בספר בכור שור בחידושיו לחולין דף מ' שכתב דנראה לתרץ עוד דאע"ג דאפילו במעשה כ"ד לעבודת כוכבים אסרה בהנאה מכל מקום דוקא כשפירש שעושה לשם עבודת כוכבים אבל לענין סתם מחשבתו לעבודת כוכבים ל"א הכי כי אם בשחיטה גמורה כו' עיין שם: +

סימן קמו

+(א) אבל ישראל. עי' בתפארת למשה שכתב דר"ל אפילו ישראל מומר דאי לא פלח אפילו גר תושב וישמעאלים אין מבטלים ע"ש: +(ב) אפילו לצורף ישראל. וכ"ש לצורף עובד כובים או לישראל שאינו צורף דבהנך לכ"ע לא בטלה. ש"ך ועיין בתשובת פרי תבואה סימן נ"א ונ"ב: +(ג) משכנו או מכרו עבה"ט ס"ק י"א בשם ט"ז ועי' בתשובת פרי תבואה ס"ס נ"א: +

סימן קמז

+(א) אסור לגרום. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן קס"ו שכתב דבזמן שהוא כמציל מותר ובלבד שלא יאמר לו השבע לי בשם עבודת כוכבים פלוני אלא אומר לו סתם השבע לי והוא ישבע לו במה שירצה ע"ש: +(ב) בא"ח סי' קנ"ו. דשם כתב בהגהה ויש מקילין בשותפות עם העובד כוכבים משום שאינם נשבעין בעבודת כוכבים כו' אלא משתפים ש"ש ודבר אחר ולא מצינו שיש בזה משום לפ"ע דהרי אינם מוזהרים על השיתוף ועי' בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סוף סי' קמ"ח שהאריך להוכיח מה דמרגלא בפומייהו דאינשי שאין העובדי כוכבים מצווים על השיתוף הוא טעות ויצא להם זה מלשון הרמ"א הנ"ל ובאמת כוונת הרמ"א דמה שמשתף בשבועה שאינו אומר אלי אתה רק שמזכירו בשבועתו עם ש"ש בזה מצינו איסור לישראל דכתיב ובשמו תשבעו אבל עובדי כוכבים אין מוזהרים ע"ז אבל כשעובד עבודת כוכבים בשיתוף אין חילוק כלל בין ישראל לעובד כוכבים ע"ש וכ"כ בתשובת מעיל צדקה סימן כ"ב ע"ש וכ"כ בתשובת שער אפרים וכן מצאתי בפמ"ג לעיל סימן ס"ה בשפ"ד סוף ס"ק מ"ה ע"ש ולע"ד אף שהאמת כן הוא מ"מ אי אפשר לומר כן בדעת הרמ"א ז"ל דמדבריו בד"מ לקמן סימן קנ"א המובא בש"ך שם סק"ז מבואר להיפך ע"ש ועיין בספר משנת חכמים ריש הלכות יסוה"ת סוף לאו א' שהביא דהגאון מהור"ר ישעיה בערלין זצ"ל מברעסלא כתב אליו בדבר זה והאריך בעוצם ידו דאין ב"נ מוזהר כלל על השיתוף וגם הוא ז"ל השיב לו באריכות וגוף הפלפול שהיה ביניהם לא נזכר שם: +(ג) מותר לומר. עט"ז וש"ך ועיין בתשובת מקום שמואל סימן ל"ד: +

סימן קמח

+(א) ובזמן. עיין בתשובת חוט השני סי' צ' שכתב דבזמן שעושים משפט חרוץ לכוף לשלם אפילו כתב יד. נשתנה הדין וכל העומד לגבות כגבוי דמי ע"ש: +

סימן קנא

+(א) לסחורה. עבה"ט דלא מפקדינן אלפני דלפני ועיין בתשובת חות יאיר סימן קל"ו בענין מה שקצת קלי דעת כשיש להם משפט עם אחד אצל שופט עובד כוכבים נותן או מפריז ליתן לו מתנה וכפי הנראה יש בזה איסור דלפ"ע. אחרי שב"נ מוזהרין על הדינין ע"ש. ולפ"ד נראה לכאורה דאם אינו נותן המתנה ליד השר השופט עצמו אלא לעבדו שיתן לאדוניו או להשתדל עבורו בוודאי שרי אם הוא באופן שאין בו חשש גזל דהוי לפני דלפני ואי משום שזה שלוחו וכאילו נותן בעצמו ז"א דאין שליחות לעובד כוכבים עיין לקמן סי' קס"ט ס"ט בהג"ה. שוב מצאתי שבעל חו"י בעצמו בסי' קפ"ה העיר בזה על ענין אחר רק הוא תופס בפשיטות כמאן דס"ל יש שליחות לעובד כוכבים לחומרא ואביאנו לקמן על דברי ההג"ה: +(ב) יכולים לקנות. עיין בתשובת אמונת שמואל סי' י"ד שכתב דאין היתר זה ברור אצלו דבגמרא אמרו נ"מ היכא דיש לו בהמה אחרת ולא אמרו היכא דיכול לקנות בהמה אחרת ועוד דא"כ תבטל לגמרי הדין של משנתנו אסור למכור דכי אין בכל העיר אחד שימכור בהמה או לבונה (ולפמ"ש לקמן סי' ק"ס סק"א בשם המל"מ אין זה קושיא כ"כ דהא בעינן דוקא שאותו אחר המוכר ג"כ יהיה עובד כוכבים שלא יהא נעשה כלל האיסור דלפ"ע) וכיון דלא מצינו בגמרא רק שיש לו בהמה אחרת לא שרינן בגווני אחריתי ע"ש: +(ג) למכור. עיין בתשובת חות יאיר סימן קפ"ה שנשאל יהודי היה שותפו של עובד כוכבים בריוח הבורסקי וזה היהודי נותן כל בשר אחוריים גם אם אירע לו טריפות לשותפו על חשבון משא ומתן שביניהם והיה זה המשך כמה שנים ומקרוב נשא העובד כוכבים מומרית לעבודת כוכבים אם מותר לתת לו כמקדם בשר טריפה ואחוריים שהרי היא אוכלת מהם והיא נצטוית באיסור טריפה חלב ודם נמצא עובר בלפ"ע וכתב דלכאורה אין חשש איסור מפני שיכול לקנות במקום אחר וכמ"ש הרמ"א כאן. איברא דשטר ושוברו עמו דיש מחמירין. ואף דנהגו להקל הרי כתב הש"ך בשם ד"מ הטעם דהעובדי כוכבי' לאו עובדי עבודת כוכבים הן כי לא הוזהרו על השיתוף (עמש"ל סימן קמ"ז סק"ב) וזה לא שייך רק בלתא דעובד כוכבים ולא במומר בכל עבירות ועוד בנ"ד היהודי נותן להעובד כוכבים בהקפה על חשבון בודאי בכה"ג א"א ליקח מאחר ואסור אף לדעה ראשונה ולכן נראה דלכ"ע אסור למכור למומר לעבודת כוכבים מלבוש מתוקן שעטנז אף שיש כמה עובדי כוכבים מוכרי בגדים דלא מתרמי ליה במדתו ובדמיו כדבעי גם אין היתר במה שאינו נותן הבשר ביד העובד כוכבים רק לשפחתו והוי לפני דלפני דהרי הוא שולחה וכנותנו לידו דמי דקיי"ל דלחומרא שיש שליחות לעובד כוכבים (עי' לקמן סי' קס"ט ס"ט) ושוב צידד להקל וכתב דאם להבא לא ימכור בהקפה רק במזומן בודאי שרי דהא כתב הש"ך דאף היש מחמירין הוא דוקא בישראל ולא במומר לעבודת כוכבים ואף בהקפה יש לצדד אחר שכל איש שורר בביתו ובפרט ביניהם והממון שלו לכן אע"פ שהעובד כוכבים הקונה מאכיל המומרית הרי אלפני דלפני לא מפקדינן ומצד זה אם היה הוא מומר לעבודת כוכבים אסור ואפי' ודאי שאין הוא אוכל ממנו רק מאכיל לאשתו המומרית ג"כ אסור אחרי דהמומר ג"כ מצווה בלפני. זה הנותן לו עובר ג"כ בלפני. ועוד יש להקל דאיכא למיחש לאיבה וע"ש עוד מה שתמה על הש"ך הנ"ל ועיין בדגמ"ר מ"ש בזה ליישב וע"ש בהשמטות לדף קע"ב ובדף ר"א מ"ש עוד על הש"ך הנ"ל: +(ד) ויש מחמירין. עבה"ט בשם הש"ך דלא פליגי כו' ולע"ד נראה ראיה לדבריו ממשנה דמאי פ"ג הובאה בגמרא דחולין דף ו' הנותן לחמותו מעשר כו' ע"ש ודו"ק: +(ה) אף במקום שהתירו כו'. הלשון קשה טובא דמשמע שיש מקום שאסור להשכיר והלא אף בא"י מותר להשכיר כמ"ש בסעי' ח' ובגמרא דעבודת כוכבים דף כ"א אמרינן בהדיא אף במקום שאמרו להשכיר מכלל דאיכא דלא מוגרי וסתמא כר' מאיר דאי כר' יוסי בכל דוכתא מוגרי ע"ש ואם כן לדידן דפסקינן כר' יוסי לא שייך זה הלשון אף במקום כו' אלא ולא התירו כו' אם לא שנדחוק דס"ל להמחבר כמ"ש בירושלמי הביאו התוספות שם דדוקא בא"י שלא התירו אלא להשכיר כו' ע"ש. שוב אחר זמן רב מצאתי בשו"ת ר"ל בן חביב סימן ע"ח שעמד על קושיא הנ"ל בלשון הרמב"ם ז"ל שהוא כלשון המחבר ותירץ דודאי במתני' סתמא כר"מ דלא הוזכר במשנה שום איסור שכירות בשום מקום לדעת ר' יוסי ולא שייך לומר לדעתו אף במקום אבל בגמרא אמרו דלדעת ר' יוסי אסור להשכיר להם ג' בתים סמוכות והרמב"ם ז"ל כתבו בסמוך ובערך האיסור הזה כתב אף במקום עכ"ד ע"ש: +

סימן קנב

+(א) ומאימתי אסור. עי' בתשובת הרדב"ז חלק א' סימן כ"א שכ' דקודם שהתחיל להכין צרכי סעודה אפי' ידעינן ודאי שהוא מחמת הילולא שהעובד כוכבים אמר כן בפירוש מותר ללכת שם דבטלה דעתו אצל כל אדם אלא שאם מראין הדברים שיש באותו המשתה חשש של עבודת כוכבים ודאי דאסור לישראל ללכת שם ע"ש: +

סימן קנג

+(א) חשודים. עבה"ט בשם ט"ז דבהמה הנרבעת מותר באכילה. וכן כתב בתשו' בית יעקב סי' קי"ח אלא שכ' דמ"מ לכתחלה אסור לשוחטה כדי לאכול ממנה רק ימכור לעובדי כוכבים ובמקום שאין עובדי כוכבים אוכלים בהמה שנרבעת אסור למכור להם. אכן אם יש לחוש שהישראל יעבור וישחטנו ויאכלנו יש להתיר למכרו לעובד כוכבים. וכן הדין בשור שנגח את האדם ומת דלכתחלה אסור לשוחטו כדי לאכול ממנו ובדיעבד מותר ע"ש ועיין בתשובת יד אליהו סימן ל"ה שחולק עליו במ"ש דאסור לכתחלה לישראל לשחוט בהמה הנרבעת דליתא והעלה דמותרת באכילה ומצוה לשוחטה מיד דוקא ולא למכרה ולא להניחה בחיים כלל וכתב עוד דאין לכתוב על עורה ס"ת ותפילין ומזוזות ואפילו רצועות אין ליקח ממנה ואפילו בדיעבד אם כתבו עליו חוכך לומר דאין לקרות בו וצריך גניזה ע"ש. ועיין בתשובת מקום שמואל סימן צ"א: +

סימן קנד

+(א) מומחית. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת בית יעקב סימן ק"ד שכתב דמ"ש הטור וש"ע דאסור במילדת אפי' היא מומחית איירי באינה מומחית רק למילדת ולא לדברים אחרים מש"ה מרע נפשה כנראה מדברי התוספות בעבודת כוכבים דף כ"ז דאפילו הוא מומחה לחולה אם אינו מומחה לדברים אחרים אסור דמרע נפשיה וכן הדין במילדת והלכך ל"ק מה שהקשה הש"ך מההיא דירושלמי דבמילדת חכמה מותר דהתם מיירי שהיא מומחית גם לדברים אחרים (ועמש"ל ר"ס קנ"ה) . וכ' עוד דכמו שאמרו בגמרא דאדם חשוב מותר להתרפאות ה"ה גבי מילדת נמי הדין כן דאם היא אשה חשובה שרי ע"ש:[ +(ב) ובחול. עבה"ט ועי' בתשובת ח"ס סימן קל"א על אודות פקידות השר בארץ תוגר על כל העירות והכפרים להשכיר להם מילדת בקיאה אשר למדה לפני חכמיהם דווקא ואפילו יש להם חיות פקחות מ"מ צריכות דוקא להשכיר להם אותה שעמדה בנסיון לפני חכמי הרופאים והנה נמצא איזה כפרים שלא מצאו לפי שעה מלומדת כ"א ישראלית ושאל השואל אם רשאה להשכיר עצמה להם למילדת בין בחול בין בשבת והשיב מאחר שיש להם כמה חיות בקיאות בלא"ה פשיטא דשרי אפילו בלא טעמא דאיבה וכמ"ש הרב"י בבד"ה דרמב"ן עסיק כו' ולהלכתא יש לסמוך אהרמב"ן דעביד עובדא בנפשיה הלכה למעשה וא"כ בנ"ד מותר אפילו בשבת במאי דלית ביה חילול שבת דהיינו ביושבת על המשבר שכבר עקר הולד וכמ"ש מג"א סי' ש"ל סק"ו ואמנם לחתוך הטבור שהוא מלאכה דאורייתא תצוה לעובדת כוכבים הבריאה העומדת על צדה לחתוך ואם יש באיבה זו חשש סכנת נפשות יש להתיר אפילו מלאכה דאורייתא אע"ג דמלשון מג"א ס"ס של"ד משמע דוקא כיבוי דהוי מלאכה שאצ"ל הותר ולא מלאכה גמורה מיהו המעיין בעירובין מ"ד ע"ב במתניתין ובש"ג שם יראה להדיא אפילו מלאכה דאורייתא הותר אם א"א בלעדה עכ"ד ע"ש]: +

סימן קנה

+(א) בהם סכנה. [עבה"ט ועי' בתשובת ח"ס סי' ע"ו שנשאל אודות עלמה אחת בת י"ח שנים והיא בחולי נכפה ר"ל וכל הרופאים נתייאשו מלבקש לה רפואה אך הרופאים הכומרים בארץ ישמעאל אומרים אפשר ימצאו לה רפואה בסמים החריפים או שתמות וזו היא טובתה לחיים או למות ואך הרופאים ההמה אינם מאספים אותה לביתם אלא א"כ תאכל עמהם דברים האסורים ושום ישראל ממשפחתה לא יבא אצלה כל ימי משך היותה שם אם מותר לעשות כן והשיב הגם לענין להאכילה דבר איסור יש לסמוך אמהרש"ל בשם ר"י שהובא בט"ז לעיל סוף סימן פ"ד דנכפה הוי סכנת נפש ואף דמתשובת הרא"ש כלל מ"ב לא משמע כן מ"מ בפ"נ הולכים להקל אך מ"מ פשוט בנ"ד דאסור למוסרה לבתי הישמעאלים הנ"ל חדא אפילו רופאים ישראלים כה"ג מי התיר להכניס עצמם בספק נפש להמית או להחיות (עי' בתשובת שבות יעקב ח"ג סי' ע"ה יובא לקמן סי' של"ט סק"א) ומכ"ש דהרי לדעת הרא"ש אין כאן ס"נ ונהי דלעבור איסור דאורייתא הולכים להקל אך לענין למוסרה למיתה אמרינן שמא אין בו ס"נ ומכ"ש ברופא ההוא שנחשד על ש"ד לולא שהוא רופא מומחה דלא מרע אומנתו והכא הרי לא מרע אומנתו כשימיתנה כי יאמר מעיקרא אדעתא דמיתה נחית ועוד מאחר שהם מקפידים שלא תאכל משלה בשר כשר וכוונתם בזה להעביר על דת וכל להעביר על דת הוי כעבודת כוכבים עצמה דיהרג ואל יעבור וכשם שאין מתרפאין בעצי אשירה אפילו רפואה בדוקה ה"ה שאין מתרפאין בהעברת דת כגון שרפואה בדוקה לאכול בשר ועובד כוכבים מכוין להעביר ורוצה שיאכל דווקא נבילות ואם לאו לא יניחנו לאכול בשר ימות ואל יאכל נבילות ומכ"ש הכא שהעברה אינו ענין לרפואה כי רפואתה בסמים ולא באכילה זו ומכ"ש שיש לחוש בפיתוי להעברת דת ומוטב שתמות זכאי כו' ועוד משום יחוד עם העובדי כוכבים שחשודים על עריות אפילו בכה"ג דהוי חולי מתדבק כדמוכח מתוספות בעבודת כוכבים ד' כ"ה בד"ה איכא בינייהו ועוד דילמא אחר שתתרפא תיאנס או תתפתה להם ע"כ נראה דאין שום סברא להתיר ע"ש]: +(ב) שאינו מומחה. עיין בית יעקב סי' ק"ד שלמד מדברי התוס' בעבודת כוכבים ד' כ"ז דאפי' אם אינו מומחה לאותה חולי שרוצה להתרפאות כיון שהוא מומחה לחולאים אחרים מתרפאים מהם ואם הוא מומחה לאותה חולי שמתרפא ואינו מומחה לדברים אחרים אין מתרפאים ע"ש. וצ"ע בדין זה האחרון דלענ"ד לא מוכח מידי מדברי התוס' גם מדברי הרמ"א שכ' וכל המקיזים כו' לא משמע כן ולפ"ז נסתר ג"כ מ"ש בשמו לעיל ר"ס קנ"ד ודו"ק: +(ג) בשאר איסורים. בת' זרע אברהם ח"א סי' ה' הורה על מי שחלה חולי שיש בו סכנה ואמרו הרופאים שרפואתו לינק חלב מדדי אשה ולא נמצא כ"א אשת איש והורה שיעשו ע"י פריסת סדין בינו לבינה וע"י נקב יונק ע"ש: +(ד) מתרפאים. דכתיב וחי בהם ולא שימות בהם ועי' בס' תיבת גמא פ' שמות שנסתפק אי שרי להושיט לב"נ מסוכן אבר מ"ה לרפואתו די"ל וחי בהם בישראל דוקא ולא שייך לומר ליכא מידי דלישראל שרי כו' דאפשר פ"נ דחויה היא לא מישרי שרי ע"ש ועיין בזה בס' פרשת דרכים בדרך האחרים דרוש ב'. ועיין בתשובת רדב"ז ח"א סימן ס"ז שנשאל אם החולה אומר שאינו רוצה לעבור האיסור בשבילו היש בזה חסידות ושומעין לו או לא והשיב שאין בזה שום חסידות אלא מתחייב בנפשו ומלעיטים אותו על כרחו או כופין אותו לעשות מה שאמדוהו וע"ש בסי' ס"ו שנשאל אם החולה אומר צריך אני לתרופה פלונית שיש בה חילול שבת ורופא אומר אינו צריך אם מחללין כי מקצת נבונים אמרו שזה לא דמי למה שאמרו גבי יה"כ חולה אומר צריכנא לאכול אפי' מאה רופאים כו' דדוקא גבי אכילה שייך לומר לב יודע מרת נפשו אבל לגבי שאר תרופות אין החולים בקיאים בחולי שלהם ולבקיאים שומעים. והעלה דטעמא דלב יודע כו' שייך בין באכילה בין בתרופה אלא שיש חילוק שאם אמר צריך אני לאכול אפילו אמר הרופא שהמאכל יזיקהו שומעין לחולה אבל אם אמר צריך אני לרפואה פלונית ורופא אומר שאותו תרופה יזיקהו שומעין לרופא משום סכנת חולה ואפילו בחול אבל אם אמר שצריך לרפואה פלונית ורופא אומר א"צ לה אבל לא יזיקהו שומעין לחולה ע"ש באורך: +(ה) במקום סכנה. ע' בש"ת באו"ח סי' ת"נ ס"ק י"א שכ' בשם שבות יעקב ח"ב סי' ט"ז באם צריך להאכילו חמץ בפסח לא יתן לו החמץ ביחידי דילמא אתי למיכל מיניה וכה"ג אמרינן לענין קריאה לאור הנר משא"כ שנים מדכרי אהדדי ע"ש וכ' ע"ז בש"ת שם דדוקא אם אחר מזומן לפניו מיד דדבר פשוט דבמקום סכנה צריך לעשות בלי איחור ע"ש. ונראה דאף אם אחר מזומן מיד דוקא בחמץ בפסח צריך לעשות כן אבל לא בשאר איסורים דבחמץ כיון דלא בדיל מיניה כל השנה חיישינן דלמא אתי למיכל מיניה ודמי לקריאה לאור הנר אבל בכל האיסורים בדילי מיניה וא"צ לחוש לזה. וראיה ממ"ש הש"ך לעיל סי' פ"ח סק"ב דכל האיסורים מותר להעלות על שלחן שאוכל עליו [חוץ מבשר על שלחן] חלב או איפכא ע"ש כן נ"ל ועיין בא"ח סי' תרי"ב סעיף י' בהג"ה: +(ו) שלא כדרך הנאתן מותר. עיין במשנה למלך פ"ה מיסודי תורה דדוקא אם המאכל מצד עצמו היא שלא כדרך הנאתן שמעורב בו דבר מר או חם ביותר אבל אם המאכל מצד עצמו הוא טוב אלא שהוא אוכל אכילה גסה וכיוצא נסתפק שם. ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ל"ה שהביאו ג"כ וכ' דאף אם נאמר לקולא מ"מ אסור לבלוע מאיסורי תורה לרפואה במקום דליכא סכנה דלא כספר תורת חיים שסובר דבליעה מקרי שלא כד"ה ע"ש ועיין בתשובת בשמים ראש סימן קמ"ח בהגהת כסא דהרסנא שם. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ע' שנשאל על מה סמכו העולם לנהוג היתר לאכול ולשתות דם הנקרש ונתייבש מתיש שקורין באקס בלו"ט שנתייבש בחמה אף בחולה שאין בו סכנה רק בנפילה בעלמא שכואב לו א' מאברים הפנימים והשיב דיש לצדד היתר כיון שנתייבש כ"כ עד שנעשה כעץ ואין בה שום לחלוחית אין בו איסור כלל וכמ"ש הרמ"א לעיל סי' פ"ז ס"י בהג"ה בעור הקיבה (עמ"ש שם) ועוד י"ל כיון שאינו דרך הנאתו וגם יש לצרף הטעם כיון שכואבים לו אברים הפנימים דהוי מכה של חלל ע"ש: +(ז) שלא יאכל וישתה. עיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן כ"ח שנשאל במי שיש לו חולי הלב וצוו הרופאים לשתות מים הנעשים מתמצית עשבים במשקל כ"ה אונקיות ושש אונקיות ממין לימוניש ואתרוגים וי"ב אונקיות מחומץ נעשה מסתם יינם אם מותר לשתותו והשיב להיתר מכמה טעמים. חדא דחולי הלב י"ל דהוא חולי שיב"ס ועוד דהחומץ נט"ל ע"ש עוד: +(ח) האיסור. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ה' שנסתפק בחולה שאב"ס והוצרך בשבת לרפואה אכילת פירות ולא נמצאו רק מאותן שנשרו בשבת אם מותר להאכילו. ואף לדעה הא' בא"ח סי' שכ"ח סעי' י"ז דמותר לישראל לחלל שבת במידי דרבנן לצורך חולה שאב"ס מ"מ בזה יש להסתפק למאי דפסקינן כאן דכל א"ה דרבנן מותר כו' ובלבד שלא יאכל וישתה האיסור א"כ י"ל דאכילת פירות הנושרים וכדומה הוי בכלל שאר איסורים ואסור או כיון דהמאכל בעצמותו היתר אלא דיומא גרים ואם אכלם הוי בכלל חילול שבת הוי רק כמו שאר מלאכת שבת דדבריהן דשרי לחולה שאב"ס ושוב הוכיח מדברי תוספות בשבת פרק המצניע (שבת דף צ"ה) בד"ה והרודה להתיר כמו כל שבות מלאכה ע"ש והנה ממ"ש בריש דבריו שם דלדעת הר"ן דכל שבות אסור לחולה שאב"ס לא משכחת להאי ספיקא. נלמד דס"ל דמ"ש הרמ"א אכן דלאכול ולשתות האיסור אסור היינו באין בו סכנת אבר אבל ביש הכנת אבר מותר אפילו לאכול ולשתות דאל"כ יקשה הרי הר"ן מחלק שם דדוקא ביש בו סכנת אבר שרי וא"כ משכחת להאי ספיקא ביש סכנת אבר א"ו דבכה"ג אפי' לאכול ולשתות שרי עמש"ל סי' קנ"ז סק"ד בשם חו"י סי' קפ"ג. ומ"ש שם אולם לשיטת הטור שהיא דעה א' כו' ה"ה דמשכחת להאי ספיקא לפי דעה ג' בא"ח שם שהיא נראית להמחבר וכגון בשבות הנעשה ע"י שינוי וכן לפי דעה הד' שם שהיא נראית להב"ח ולא אתי אלא לאפוקי דעת הר"ן הנ"ל. עיין עוד בתשובה הנ"ל סימן נ"ה: +(ט) שאין סכנה בדבר. עיין בתשו' אמונת שמואל סימן כ"ז ובשערי תשובה בא"ח סימן תס"ה ס"ק ב': +

סימן קנז

+(א) כל העבירות שבתורה. ברמב"ם פ"ה מיסודי התורה איתא אחת מכל מצות כו' מיהו לאו דוקא הוא ואפילו על כל המצות יחד נמי דינא הכי. כן כתב בספר מעשה רוקח על הרמב"ם שם עיין שם. אכן בתשובת הרדב"ז ח"א סימן צ"ב לא משמע כן ע"ש: +(ב) שייעבור עליהם או יהרג. ע' בספר משנת חכמים בפתיחה להלכות עבודת כוכבים שנסתפק אי דוקא בכה"ג שאמרו לו שיעבור ואם לא יהרג הוא דאמרינן שיעבור וא"י כיון דאונס רחמנא פטריה כו' אבל אם באים עליו להרגו מחמת איזה דבר ואינם באים לכוף אותו לד"ע חלילה לו לומר שיציל ממות נפשו שיעבור איזה דבר דלא מקרי אונס כה"ג מה שרצונם להורגו כיון שאין דעתם לכופו לד"ע. או ל"ש כיון דקי"ל דאין לך דבר שעומד בפני פקוח נפש ואף ספק פקוח נפש משום דכתיב וחי בהם מה לי אונס הבאה לו מן השמים ומה לי הבאה ע"י אדם בכל ענין יכול להציל עצמו והיה נראה דאף אם נסתפק לו להעובר אם ינצל בגלל שיעבור מעונש מיתה הוי ספק פיקוח נפש ע"ש שלא העלה דבר ברור. [עיין בט"ז לקמן סימן קע"ט סק"ד ועיין בהפלאה כתובות ד' י"ט על תוספות ד"ה דאמר מר]: +(ג) מכוין כו'. עבה"ט סק"א ועיין בספר עצי ארזים באה"ע סימן ט"ז ס"ק ז' באורך. ובספר תפארת ישראל על משניות פ"א דברכות מ"ג כתב דמ"מ מותר להכניס עצמו לספק סכנה היכא דלא שכיח היזיקא ומצוה דעסיק בה אגוני מגני וראיה מר"ע שהכניס עצמו לספק סכנה בנט"י שהיה סומך א"ע שלא יניחו שומר האסורים למות בצמא כדאיתא בעירובין דף כ"א ע"ש: +(ד) ל"ת. עבה"ט מ"ש אבל מ"ע כו' ועיין בספר משנת חכמים שם שנסתפק גם לענין זה אי דוקא בכה"ג שבא האנס לבטל אותו ממ"ע והוא רוצה בקיומו וליתן לו ממון רב הוא דא"צ לבזבז כל ממונו אבל אם בא האנס ליטול ממנו ממון רב אף כל הונו חלילה לו לומר שיבטל מ"ע בכדי שלא להזיק לו או דלמא ל"ש ושוב הביא ראיה דאף בכה"ג שבאים עליו בעסק ממון יכול לעבור אמ"ע בכדי שלא יהיה לו היזק ממון רב ע"ש. ועיין בסוף ספר תיבת גומא חקירה ד' שכתב דבל"ת שאין בו מעשה כמו להניח חמץ שלא יבער וכדומה י"ל דאין מחויב לבזבז ממונו ע"ש וכן כתב בספרי פמ"ג על או"ח סי' תרנ"ו וכן כתב בתשובת חות יאיר סו"ס קל"ט לענין לאו דלא תלין אביאנו אי"ה לקמן סימן שנ"ז סק"ח (ועיין בט"ז לקמן סימן רל"ב ס"ק י"ז ודו"ק) ועיין בס' חומת ירושלים ס"ס קצ"ו שכ' דנראה לו חילוק שבין עשה לל"ת לענין חיוב בזבז ממונו הוא דקום עשה הרבה ימנע ממנו בסבת עניותו לכן התירו שלא יקיים פ"א על דרך שארז"ל חלל שבת א' כדי שתשמור שבתות הרבה אבל שיעבור ל"ת משום ממון אין סברא דמשום עוני ודאי אין הכרח לעבור ל"ת ומניעת עשיות הרבה ימצאו בסבת עוני עכ"ד. לפי זה יש לומר דאין חילוק. ועיין בס' משנת חכמים ריש הלכות יסודי התורה שדעתו ג"כ נוטה לחלק דדוקא בל"ת שיש בו מעשה וכתב דה"ה להיפך במ"ע שעובר בקום ועשה כמו כל לאו הבא מכלל עשה מחויב לבזבז כל ממונו ע"ש. עוד כתב בפמ"ג שם דיש להסתפק בל"ת דרבנן אם מחויב ליתן כל ממונו או חומש ע"ש ועיין בתשובת חות יאיר סי' קפ"ג דפשיטא ליה דאפי' בל"ת דרבנן צריך ליתן כל ממונו וז"ל השאלה שם במעשה שאיש חיל אמר ליהודי שישתה עמו יי"נ ואם לא יקטע את אזנו וכתב דאם הדבר היה דרך גיזום דברים בעלמא ודאי שאין ראוי למהר ולשתות אך אם באמת ירא לנפשו שיעשה כאשר זמם יכול לשתות בפרט בזמן הזה שאין נסך גמור ואם יכול להציל עצמו בממונו צריך לפרוז כל ממונו ולא יעבור גם לא יביא עצמו לידי סכנה ע"ש עוד (אכן בתשובת הקודמת שם לענין לנשק אשתו נדה מפני האונס לא כתב כן ע"ש) שוב מצאתי כן בתשובת רדב"ז ח"א סי' קמ"ה וז"ל השאלה שם על מי שהוא בין העובדי כוכבים ואינו מוצא לאכול אלא דברים אסורים עד כמה יוציא ממונו למצוא דברים מותרים והשיב דודאי חייב ניתן כל ממונו ואפילו היכא דאיכא איסורי דרבנן כגון חלב שחלבו עובד כוכבים או שומנו של גיד וכה"ג חייב ג"כ לתת כל ממונו עד שימצא דבר היתר שהרי הוא עוברבלא תסור כו' ומ"מ נראה שאינו מחוייב לקחת בהמתנה עד שיהיו לו מעות לפרוע דדלמא לא יהיו לו מעות ואז העובדי כוכבים חובשין אותו ויבא לידי סכנה ע"ש: +(ה) להותיא ממונו. עיין בספר תיבת גומא שם שכתב דיש להסתפק אם אין חשש סכנה אפשר דמחוייב לבזבז כל ממונו דמ"ע הוכח תוכיח הוא מטעם ערבות והוי כאילו הוא עושה הל"ת כל שיש בידו למחות אם מבזבז כל ממונו ע"ש ועיין לקמן סי' של"ד סעיף מ"ח בהגה משמע שם דאף באין חשש סכנה א"צ להוציא ממונו וכן הלבוש כאן כתב מי שיש בידו למרות א"צ להוציא ממונו ע"ז והשמיט במקום שיש סכנה ע"ש: +(ו) ואם הוא בפרהסיא. וכתב בשל"ה בשער האותיות סוף אות א' דעל קידוש השם מברכין בא"י אמ"ה אקב"ו לקדש שמו ברבים כדין הרבה מ"ע שמברכין על קיומן וע"ש ג"כ הטעם למה מברכין לקדש ואין אומרים על קידוש ע"ש: +(ז) בפני עשרה מישראל. עיין מ"ש לעיל סימן ב' סק"ו בענין אם הוא עצמו בכלל העשרה או לא וגם בענין אם נשים מצטרפות לזה או נימא דאימעטו מבני ישראל ולא בנות ישראל ולכאורה נראה דדוקא ישראל ולא גרים כדאיתא במסכת סוטה דף כ"ו ע"א דבני ישראל משמע למעוטי גרים והכא כתיב ונקדשתי בתוך בני ישראל ושמא גם הכא יש איזה ריבוי: +(ח) יהרג ואל יעבור. ע' בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ק"ו שנשאל פעם אחת שגזרו עליהם גזירה להעברת דת שמחוייבים ליהרג ולא לעבור ומקצתן יכולין לברוח אי מחוייבים לברוח כדי להציל נפשם דלא יהיו כמאבד עצמו לדעת או נימא דאל יפרשו מן הצבור שמחוייבים למסור את נפשם על קידוש השם והשיב דאף דמדברי התו' בפסחים דף נ"ג ע"ב גבי חנניה מישאל ועזריה מבואר דאפילו יכולין להמלט על נפשם אין לברוח זה אינו דוודאי היכא דאפשר לקיים שניהם שלא לעבור על המצוה ולקיים וחי בהם עדיף ודברי התוס' אפשר לתרץ ומ"מ אם רוצה להחמיר ע"ע שלא לברוח ולמסור נפשו לקדש השם ברבים שממנו ילמדו אחרים לא מקרי מאבד עצמו לדעת ע"ש: +(ט) ודוקא כו'. עיין בס' משנת חכמים ריש ה"ל יסוה"ת שם שכתב דלכאורה גם בזה יש לחלק בין שב ואל תעשה לקום ועשה ע"ש: +(י) ובעבודת כוכבים ג"ע. עיין בתשובת רדב"ז ח"א סימן צ"ב שהעלה דה"ה אם אונסין לעבור על אחת מכל מצות התורה באמרם שאין תורת משה אמת או שאנחנו החלפנו אותה כאשר הם אומרים ושלא צוה הקב"ה על ככה (או שהציווי היתה רק לזמן מה וכבר נתבטלה. כן כ' הוא ז"ל בתשובות החדשות שד"ם ע"ש) שחייב למסור את נפשו עליה אפילו להנאת עצמו ובצנעה ושלא בשעת הגזירה ע"ש עוד: +(יא) רק לאו בעלמא. עש"ך דהעיקר כהרמב"ם דעל חיבוק ונישוק יש מלקות מה"ת אך דוקא בדרך חיבת ביאה ועיין בתשובת חות יאיר סימן קפ"ב במעשה שהיו ראובן ושמעון נוסעים מפרנקפורט לווירמש והיה שם בפ"פ אשה שבעלה בווירמש ובתה הפנויה אצלה ורצו ג"כ ליסע לווירמש ומפני שאין להם תייר כנהוג בקשו מרו"ש הנ"ל שראובן יאמר זו אשתי ושמעון יאמר זו בתי ובהגיעם למקום שמראים התיור ומי שאין לו התיור יוקנס סך יו"ד זהובים או כרצון המוכס אמרו רו"ש כנ"ל והמוכס לא רצה להאמין להם אם לא שינשקו זה אשתו וזה בתו ואם הם בנדתן ישבע כ"א על דבריו שכן הוא אם מותרים לעשות כן וכתב דאם באמת היתה זו אשתו נדה והמוכס בעל עלילה אינו מאמין לשבועה ורוצה לקנסו סך רב או לתופסו ולעקלו אם לא ינשקנה נושק בלב עצב וכמי שכפאו שד ואין בכך כלום אחרי שאין זה רק מדרבנן כיון שאינו בדרך חיבה וכ"ש אם אינו מבקש רק שיגע בה ואף שכתוב בהגהה לעיל דאפילו בשאר עבירות חייב להציל עצמו בכל הון ביתו היינו בלאו דאורייתא (ע"ש בסימן קפ"ג הבאתיו לעיל דאף בל"ת דרבנן צריך ליתן הכל וזה סותר למ"ש כאן) ועוד אפשר דדוקא כשהעובד כוכבים מכוון להעבירו על דת ולא במכוין להנאתו ועוד שכאן העובד כוכבים אינו יודע שעובר על דת רק סובר שהישראל שיקר לו באמרו נדה היא מפני שלא רצה לעשות פריצותא לפניו אינו חייב לבזבז ממון רב רק לפי יכלתו וחסידותו לא מצד החיוב. אמנם בנ"ד שהיהודים בערמה עשו כו' ואף אם יראים רו"ש שיגיעו הם לידי הפסד ממון בשביל כך ג"כ אין היתר הן בנשיקה והן בשבועה שנדה היא כי נהי דמצי לישבע על דברי אשתו בזה משום דהתורה הימנה כדכתיב וספרה לה משא"כ על דברי אשה אחרת מנא לן וגם באשתו צ"ע אם מצי לישבע די"ל דלא האמינה תורה רק לבא עליה משום דלא סגי בלא"ה. וכ"ש חלילה להם להוציא מפיהם שבועת שקר שזו אשתו וזו בתו אפילו מגיע להם היזק רב דמ"ש נודרין למוכסין דוקא בעומד מאליו וגוזל ולא שרינן רק באופן שאין מוציא שקר מפיו. וכ"ש שלא יחטא זה להצלת ממון של זו. וע"ש עוד מה שתמה והרבה להקשות על דברי הר"ן שהביא הש"ך: +(יב) בת ישראל. עבה"ט ומ"ש בשם ש"ך מיהו בנ"י כתב דאפילו בצנעה כו'. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סימן ק"נ בד"ה ואם באנו שתמה ע"ז דהא דגם על אביזרא דידהו יהרג היינו שעכ"פ אסור מה"ת אף דליכא כרת אבל במה שאינו אסור מה"ת רק מדרבנן אף שהוא מאביזרא דג"ע או עבודת כוכבים לא אמרינן יהרג ואל יעבור והרי בצנעה אין כאן איסור תורה רק גזירת בית דינו של שם ואין אני תמה על הנ"י דאולי ס"ל דגם איסורי דרבנן שהם אביזרא דג"ע הם בכלל יהרג ואל יעבור וסובר דבהך שאמרו ימות ואל תעמוד ערומה אין כאן רק איסור דרבנן וכדעת הרמב"ן (באמת מלשון הש"ך רס"ק יו"ד משמע בהדיא דהנ"י ס"ל כדעת הרמב"ם אך באמת בנ"י שם ליכא הך סיומא אלא שעובר בהן בלא תקרבו כו' רק כתב בסתם שאין זו העבירה גופא ע"ש) אבל על הש"ך אני תמה דבסק"י הכריע כהרמב"ם שהוא לאו גמור וכתב שכן מוכח מהך דהעלה לבו טינא ובס"ק י"ב הביא דברי הנ"י והם סתרי אהדדי עכ"ד. וע"ש עוד בד"ה ואמנם לתרץ: +(יג) תנו לנו א' מכם. בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן ע"ד נשאל בן המחבר שר שצריך יהודים לעבודתו ומבקש מהיהודים שימסרו לו איזה נערים אם מותר למסור לו והשיב דפשוט שאסור ואף אם יש איזה נערים קלים ופרוצים ביותר אין אנו יכולים לדון דיני נפשות והרבה הילדות עושה וניתן להענישם בתפיסה אבל חלילה למסור אותם להדיחם לגמרי מקהל ישראל ובפרט שלא נתברר בעדות ברורה אם עברו עבירה חמורה לכן שארית ישראל לא יעשו עולה כזו אך את זה יכולים לעשות להשתדל על אדם כשר שלא יקחו אותו כ"ז שלא אמרו בפירוש שאותו הם מבקשים אבל אם כבר בא הפקודה על אחד קשה להורות להשתדל עבורו ובנד"ז קשה להורות וע"ז אמרו חז"ל כשם שמצוה לומר דבר הנשמע כו' והמשכיל בעת ההיא ידום אבל עכ"פ מחוייבים למחות ביד מי שרוצה למסור בידים ע"ש ועיין בתשובת יד אליהו ס"ס מ"ג ועיין בס' תפארת למשה שכתב דעל פי גורל שרי כעובדא דיונה וגבעונים וסרח בת אשר ע"ש: +(יד) חייב מיתה. עיין בתפארת למשה שכתב דאפילו כולם חייבים מיתה בשוה שרי אפילו לפי סברא זו ול"ד להיכא דכולם שוים שאין חייבים מיתה ע"ש. ועיין בתשובת בית יעקב סימן קמ"ז שכתב דלכתחלה אם בא אצלם מי שחייב מיתה ויש לחוש שיהיו מוכרחים למוסרו אסור להם לקבלם להיות אצלם ופירש כן דברי הרמב"ם במה שכתב ואין מורין כן לכתחלה ע"ש: +(טו) כשבע בן בכרי. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש בשם מהר"ם רקנטי אם אמר השר לישראל הנח לי לקצוץ אבר א' שאינך מת ממנו ובאם לא אמית את ישראל חבירך כו' ע' בתשובת הרדב"ז ח"ג סימן תרכ"ה שנשאל על ענין זה והשיב שאינו מחוייב זולת ממדת חסידות. אולם אם יש ספק סכנת נפשות הרי זה חסיד שוטה דספיקא דידיה עדיף מודאי דחבריה ע"ש ועיין בספר אגודת אזוב דף ג' ע"ג ובהשמטות לדף ל"ח ובסוף הספר מ"ש בזה ועיין בתשובת יד אליהו סימן מ"ג: +(טז) יטמאו כולם. עיין במ"מ פ"ה מהלכות יסוה"ת שכתב בשם הרשב"א בתשובה דאפילו היתה אחת כבר מחוללת יטמאו כולם ולא ימסרו אותה ועיין בדגול מרבבה שתמה ע"ז דבירושלמי פ"ח דתרומות מבואר להיפך דאם היתה כבר טמאה או שפחה מוסרין אותה ע"ש וע' בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן ע"ד מ"ש בזה: +(יז) כל מקום שנאמר יהרג כו'. עיין בס' משנת חכמים שם שנסתפק גם לענין זה אף אי נימא דבהנך עבירות שדינן שיעבור ואל יהרג אין חילוק בין אם באים עליו על עסק עבירה או לא (עמש"ל ס"ק ב') עדיין יש להסתפק באלו ג' עבירות שיהרג ואל יעבור ואם עבר ולא נהרג דפטור אם דוקא בכה"ג שבא האנס לאונסו לעבור על דת ח"ו ואם לאו יהרג ועבר על דת הוא דפטור. אבל אם האנס רצה להורגו והוא מרצונו עבר על א' מג' עבירות בכדי להציל עצמו י"א דהוא חייב מיתה או מלקות על גוף עבירה כיון דמדינא יהרג ואל יעבור. ועיקר הפטור אם עבר מגז"ה. י"ל דאין בו אלא חידושו והיינו דוקא באם אנסוהו לעבור. ושוב כתב לחלק דאף אם נימא דבכה"ג לא מקרי אנוס דכן הדעת מכרעת מ"מ בעבודת כוכבים כה"ג שבאו עליו על עסקי נפשות והוא בעצמו אומר שרצונו לעבוד עבודת כוכבים פטור ממיתה דהוי כמו עובד מאהבה ומיראה במס' סנהדרין ד' ס"ד. משא"כ בג"ע וש"ד ע"ש באריכות: +(יח) כדומה לזה. עבה"ט בשם רש"ל מ"ש דוקא לת"ח כו' ועיין בתשובת בית יעקב סי' קט"ו שכתב דרש"ל מיירי ביש לו ממון ליתן המס אז לא שרי אלא בת"ח אבל אם אין לו גם בשאר בני אדם רשאי לומר לישנא דמשתמע לתרי אפי. וכ' עוד דטעם השני שכ' רש"ל מאחר שהוא פטור ממס כו' הוא עיקר ולפ"ז אם באים עליו לעשות לו גזילה בדרך מותר לכל אדם לומר לישנא דמשתמע לתרי אפי' דדוקא במס יש חילוק בין ת"ח לשאר אדם אבל בגזילה אין חילוק ע"ש: +

סימן קנח

+(א) מלחמה. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש בשם חו"י על א"א שהרה לזנונים כו' עי' בשאילת יעב"ץ ח"א סימן מ"ג שהשיג על החות יאיר בזה ודעתו להתיר ע"ש: +(ב) מסבבים. עבה"ט וע' בס' בית מאיר סי' י"ז סעיף ג' מ"ש בזה. ועיין בתשובת ב"י סי' ב': +(ג) להכעיס. עי' בתשובת עבודת הגרשוני סוף סי' י"ח: +(ד) אכל נבילה או כו'. עי' תב"ש לעיל סימן ב' ס"ק י"ח ועיין בפמ"ג על או"ח סימן ל"ז: +

סימן קנט

+(א) מותר להלוות. עט"ז ס"ק א' ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ע"ג: +(ב) לעובד כוכבים. עיין בספר חוות דעת שכתב דלעבד כנעני אסור עיין שם: +(ג) ויש מחמירין. בתשובת תפארת צבי חי"ד סי' ס"ג אות ה' כתב אף להפוסקים המחמירים במומר לעבודת כוכבים דאסור להלוות לו ברבית דהוי אחיך מ"מ אם לקח ממנו רבית לא יחזיר דאף אם עבר על הלאו בזה לא קיים העשה וחי אחיך דאינו מוזהר ע"ז וכן במומר להכעיס אף דשייך דאית ליה זרעא מעליא לא יחזיר ושרי לעכב לדידיה אולם נסתפקתי אם לקח רבית מישראל ואח"כ נעשה הלוה מומר לעבודת כוכבים אם יחזור לתקן הלאו הראשון שכבר עבר או דלמא בזה לא יתוקן הלאו דהרי אינו מצווה עתה להחיותו ע"ש שלא העלה בזה דבר ברור והניח בצ"ע ועיין עוד בתשובת ח"צ סימן מ"ג ובתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ע"ג מה שכתבו בענין מסור: +(ד) וטוב להחמיר. עיין בתשובת תפארת צבי שם שכתב דעכ"פ ודאי דאסור להלוות לו בלא רבית וכן מוכח לשון רמ"א שכתב אם יכול להשמט אבל בלא רבית אסור רק לא ילוה כלל. וכתב עוד דצ"ע באבק רבית אם אסור למומר דאפשר לא גזרו כולי האי אך לפי דברי הרמב"ן שכתב דהוי אחיך יש לאסור ע"ש: +(ה) דין מומר. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת תפארת צבי שם שתמה עליו דנהי דעשאום כעובדי כוכבים אף להקל מ"מ מי הפקיע אותם מהמצות דנימא דאינם מצווים שום דבר דלא נעבור על לפ"ע והעלה להחמיר דאסור ללוות מהם ברבית ע"ש: +(ו) שאסור. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בח"ד שכ' דמ"מ ללוות מהן יש לאסור: +(ז) מומרת. עבה"ט סוף סק"ז ועיין בתשובות הרדב"ז ח"א סימן י"ב שכתב דהיכא דאיכא ספיקא אם בן מומר זה הוא מן העובדת כוכבים או ממומרת מותר להלוות ברבית דאע"ג דאיכא למימר ספיקא דאורייתא לחומרא מ"מ כיון דאיכא פלוגתא בבני המומרים והוי נמי ספיקא אזלינן לקולא ע"ש: +

סימן קס

+(א) הלוה הנותנו כו'. עד (בהגה) אבל ברבית דרבנן אינו עובר אלא משום לפ"ע. עיין במשנה למלך פ"ד מהלכות מלוה דין ב' שכתב בשם הרב בעל פני משה דהיכא דלוה חזי דהמלוה מוזיף הני דמים לישראל אחרינא ליכא משום לפ"ע כדאיתא פ"ק דעבודת כוכבים דמושיט כוס יין לנזיר לא מחייב משום לפ"ע אלא בדקאי בתרי עברי דנהרא אבל בלא"ה לא. והוא ז"ל חלק עליו דלא דמי לנזיר דשם אם לא היה מושיט זה הכוס לא היה נעשה כלל האיסור לפ"ע אבל גבי רבית דאם לא לוה זה היה הלוה האחר עובר אלפ"ע. בשביל זה לא נפטר מלפ"ע ועוד דהכא אסור דאפשר שהלוה האחר יחזור בו ולא ילוה ונמצא דאיהו מכשיל למלוה עכ"ד והנה לדעת התוס' והרא"ש ור"ן רפ"ק דשבת (והובא לעיל סי' קנ"א ס"א בהגהה) דאף בנזיר בחד עברא דנהרא אסור מדרבנן כיון דמחויב להפרישו ע"ש ה"ה הכא אף אי נימא דדמי ממש לנזיר מ"מ אסור לכתחילה ואף די"ל דהכא ברבית דרבנן הוי גזירה לגזרה מ"מ מאחר דהם תלו הטעם כיון שמחוייב להפרישו והא מילתא פשיטא דאף באיסור דרבנן מחוייב להפרישו וכמו שהוכחתי לקמן סימן ש"ג. אמנם במומר כה"ג אי נימא דדמי ממש לנזיר מותר אף לכתחילה לפמ"ש הש"ך שם סק"ו דכ"ע מודים בישראל מומר לעבודת כוכבים כיון דאין מחויב להפרישו ע"ש. ונראה לכאורה דאם אותו ישראל אחר שרוצה ללוות ג"כ הוא מפני פקוח נפש או לצורך מצוה וכדומה אין איסור ללוה זה אפילו לכתחילה דבכה"ג גם לדעת המ"מ ליכא לפ"ע דהא דמי ממש לנזיר דאם לא לוה זה לא היה נעשה כלל האיסור לפ"ע דהא מפני פ"נ ולצורך מצוה מותר ללות ברבית כדלקמן סכ"ה וגם מ"ש המל"מ שמא יחזור בו לא שייך הכא דנראה דלא חייבינן לזה רק היכא שהלוה האחר היה עושה איסור שקרוב הדבר שיחזור בו כי לא יחפוץ לעשות רשע וראיה ברורה לזה מתוס' חגיגה דף י"ג ע"ב בד"ה אין מוסרין והביאו המל"מ שם דאל"כ קשה הא אכתי איכא חששא השניה שמא יחזור בו ע"ש ודו"ק אלא דמטעם אחר יש לאסור שלא יהיה הגורם לבטל פקוח נפש וצורך מצוה וכל זה פשוט: +(ב) והעדים. עי' בתשובת מהרא"ש סימן קס"ב שנסתפק אם זהו דוקא במלוה בשטר אבל בע"פ אין העדים עוברים משום ולא תשימון או אפילו במלוה ע"פ ע"ש ובש"ג פרק איזהו נשך כתב בפשיטות דאפי' במלוה ע"פ עוברים ע"ש: +(ג) אבל ברבית דרבנן. עי' בח"ד שכתב דה"ה העדים אין עוברים ברבית דרבנן רק משום לפני עור ע"ש: +(ד) מדעתו. עיין בח"ד שכתב דדוקא לכתחילה אסור לקבל כשיותן לו יותר אבל כשכבר קיבל ומצא יתרון א"צ להחזיר ובהכי ל"ק מח"מ סימן רל"ב ע"ש: +(ה) אני נותנו לך במתנה. עי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א מסימן נ"ד עד סימן נ"ח אודות שנשאל באחד שאומר לחבירו הנני נותן לך מנה במתנה גמורה מעכשיו ולעולם ע"מ שתתן לי אחר ל' יום ק"כ היש בזה חשש רבית דאורייתא או דרבנן או הערמת רבית. וכל מ"ש בפוסקים היינו שהיא מלוה גמורה והתנאי היה על הרבית לתת לו דרך מתנה משא"כ בזה שאין כאן מלוה ולא זכרון הלואה כלל והשיב על זה באריכות ודעתו נוטה שאין בזה רבית דאורייתא או דרבנן רק הערמת רבית או מחזי כרבית ושוב חזר החכם השואל והאריך לבאר דיש כאן איסור תורה ור"ק היוצא בדיינים ובעל המחבר הודה לו והביא לזה עוד ראיות ע"ש ועמש"ל סימן ש"ה סקי"א בשמו ועיין בשאלות ותשובות פרח מטה אהרן ח"ב סי' ק"ח. וכתב בספר כנה"ג שסידר למי שרצה לעלות לא"י והיה רוצה להניח קרן שיתפרנס ממנו כל ימי חייו שיתן המעות לפלוני במתנה ופלוני יהא מתחייב לתת לו כך וכך לשנה כל ימי חייו אם מעט ואם הרבה ואם ימות הנותן תיכף ישארו הנכסים למקבל ואם יאריך ימים חייב המקבל לשלוח לו כל ימיו הסך שקצבו ביניהם ולרווחא דמילתא עשה שיתן המעות במתנה גמורה למקבל בלי שום תנאי ואח"כ יתחייב המקבל לשלם לו סך כך לשנה עכ"ד ועיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן ק"ס שפקפק על היתר זה דמ"מ הוי רבית ולפחות הערמת רבית כל מה שמקבל יותר מהקרן אם האריך ימים הנותן ע"ש: +(ו) מועלת מחילה. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קמ"ז שכתב דדוקא מחילה בפירוש מהני אבל שתיקה לחוד לא מהני דדלמא גברא אלמא הוא וסבר למחר מוקמינא לי' בי' דינא או אמתלא אחרת היה לו בהמתנת תביעתו ע"ש ועמש"ל סי' קס"א סק"ה עוד בשמו. ועי' בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן ל"א מ"ש בזה: +(ז) בשביל שילוהו. עיין בח"ד שכתב דמיירי שנתן לו המתנה ואומר אם תרצה תלוני לכשאצטרך אבל אם מתנה כן בתנאי גמור שאינו נותן לו המתנה רק בשביל שילוהו וכשלא ילוה לו יתחייב להחזיר המתנה אז כשמלוה לו בשביל זה בודאי הוא רבית קצוצה ע"ש וכ"כ בשו"ת לחם רב סימן י"ב: +(ח) רבית דברים. עיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן מ"ז שכתב דאדם חשוב אסור לקבל מתנה ממי שהלוהו בעודו בעל חובו כיון דקיי"ל באשה כה"ג מקודשת ש"מ דין ממון יש בו דהו"ל כמתן מעות כ"ש לענין רבית דלא בעינן מעות שאפילו רבית דברים אסור. ומה נקרא אדם חשוב לענין זה היינו כל שאינו מקבל מתנה משום אדם זולת זה אם נזהר במעות צריך להיות נזהר במעות ואם אינו מקבל כל דבר אפילו מנות של מאכל ומשקה צריך הוא ליזהר גם כאן בכל. ע"ש: +(ט) שלא יפייסנו. עבה"ט בשם ש"ך דהרוצה לסמוך על המתירין רשאי כיון דאיסור דרבנן הוא. ועיין בג"ת שער מ"ד ח"ב סימן י"ד שהקשה עליו כיון דפלוגתא דהני רבוותא היא אי הוי כשלוחו או לא. הא אי הוי כשלוחו הרי הוא כמותו ואסור מה"ת גם מהרשד"ם בחה"מ סימן רל"ב כתב בפשיטות דאסור מה"ת ע"ש ועיין בשער המלך פ"ה מהלכות אישות דין ט"ו שתמה עליהם דאישתמיט להו דברי התוספות ורמב"ן והר"ן דמבואר מדבריהם דאפילו בחוזר ונפרע אינו אפילו א"ר אלא הערמת רבית גרידא. ועיין במל"מ פ"ה מהלכות מלוה ולוה דין י"ד שנסתפק לדעת הרמב"ן וסייעתו החולקים בחלוקה הג' דהיינו פייסו הלוה ולא נתן לו כלום אי חולקים נמי בחלוקה הב' וס"ל דאפילו אמר הלוה למלוה פלוני יתן בשבילי כל שלא נתן הלוה לנותן ש"ד וכתב דמסברא נראה דשרי כיון שאין הלוה נותן כלום מה לי שיפייס הלוה לאדם אחר שיתן בשבילו מה לי שיאמר הלוה למלוה פלוני יתן בשבילי ע"ש וכן דעת השעה"מ שם בפשיטות אלא שתמה עליו לאידך גיסא דאמאי מספקא ליה כלל דהא מלשון בעה"ת מבואר דטפי מסתבר לאסור בשיפייס הלוה לנותן שיתן בשבילו מהיכא שדבר הלוה עם המלוה וא"כ כיון דלדידהו אפילו פייסו שרי מכ"ש כשדבר הלוה עם המלוה ע"ש: +(י) שתתן זוז לפלוני. עיין בתשובת חות יאיר סימן ק"צ שנשאל בראובן שהלוה לשמעון מאה ר"ט על שנה וככלות השנה ביקש מעותיו ושמעון מעכב ואומר כי לפי שעה אין לו ואמר לו ראובן שימתין לו זמן מה רק שיעמיד לו ערב שיהיה בטוח והפיס שמעון את לוי ופסק ליתן לו כל חודש זהוב א' שיערב עבורו אם יש בזה חשש רבית. וכתב דאפילו היה זה בתחילת הלואה אין בו שום חשש איסור אם לא שיש כאן תחבולת רשעים שראובן יודע שא"א לשמעון להעמיד ערב כ"א לוי וזה כוונתו ליהנות ללוי בזה ולא משום שאין שמעון בטוח לו וה"ל כאומר תן דינר לפלוני ואלוה לך ובזה אין חילוק דגם לבסוף אסור רק דבכל שלא קצב עמו בתחלת הלואה יש מחלוקת הרמב"ם ורש"י אם הוא ר"ק כדלקמן סימן קס"ו ס"ב משא"כ אם ראובן לא קפיד רק על ערבות מי שהוא להבטיח מעותיו הרי אין למלוה שום הנאה וערב שכר ערבנותו הוא נוטל אם לא שהגיע ז"פ והוצרך לוי לפרוע ותבע את שמעון שמשם ואילך ודאי אסור לשמעון (מ"ש שם לראובן ט"ס) לרצות ללוי בריצוי כסף שימתין לו דהוי לרש"י ר"ק ולרמב"ם א"ר. ע"ש: +(יא) ורבית קצוצה הוא. עיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן מ"ח אות ב' דהגאון החסיד מהר"ר עקיבא איגר זצ"ל נסתפק אם המקבל חייב להחזיר להמלוה והוא ז"ל כתב דודאי המקבל אינו מחזיר דאטו נתן לו עבור הלואה רק הנתינה היה עבור שזה צוה לו ליתן והדין שיתבע הוא את המצוה לו מדין ערב אבל אין לו ע"ז טענה כלום כיון שנתן לו במתנה ומיהו אם נתן לזה ואמר לו אני נותן לך עבור שאני צריך ליתן לפלוני עבור הרבית שפיר מחזיר אם הוא רבית קצוצה ע"ש: +(יב) לפלוני שילוני. עיין בשו"ת לחם רב סימן י"ב שכ' דהאומר לחבירו הילך זוז ואמור לאשתך שתלוה לי מעות מנכסי מלוג שלה הוי ר"ק דיד אשה כיד בעלה ע"ש: +(יג) דאסור למלוה ליקח. ואם אומר לחבירו הילך זוז בעד שכר טרחך לבקש לי הלואה ואף אם לא אמצא מי שילוני יוחלט לך מותר להשליח ליתן למלוה זוז דהוי כנותן מעות עצמו. כ"כ בס' חות דעת ע"ש: +(יד) דמותר לישראל. עיין במל"מ פ"ה מהלכות מלוה ולוה דין י"ד בד"ה העולה שכר. ודע דברבית דרבנן כגון שהוא דרך מקח וממכר אין ללמוד מתשו' רש"י הלזו דשרי לעשותו ע"י שליח דאפשר דע"כ לא אמרינן אין שליח לד"ע אלא באיסורי דאורייתא אבל באיסורי דרבנן אפשר שיש שליח ומהר"י מטראני ח"א סימן קט"ז נסתפק בזה עכ"ד ועיין בשער המלך שם שכתב על זה דאפילו אם נאמר דבאיסור דרבנן יש שליח לד"ע נראה דלדעת רש"י ז"ל שרי לעשותו ע"י שליח דכיון דהא דאסרו חכמים דרך מו"מ היינו משום גזירה שמא יבא לידי דאורייתא כמ"ש הרמב"ם פ"ו איכא למימר דדוקא ברבית הבא מיד לוה למלוה גזרו דלמא אתי לאיסור דאורייתא אבל ברבית ע"י שליח דלא אתי לידי איסור דאורייתא לא גזרו ע"ש: +(טו) ואי משום כו' אין שליח לד"ע. עיין בס' תיבת גמא פ' קרח מה שהקשה על זה מח"מ סימן שפ"ח סט"ו בהג"ה ועיין בש"ך שם ס"ק ס"ה ובתו' ב"מ דף י' ע"ב בד"ה דאמר לישראל ותראה דלק"מ וע' במל"מ פ"ה מהל' מלוה באריכות: +(טז) אין שליח לד"ע. כתב מהר"ם די בוטון דף קס"ח והביאו הרב כנה"ג בח"מ סימן קפ"ב דאם המשלח אנס את השליח והפחידו בדברים מיחייב שולחו ע"ש ועיין בשער המלך שם סוף דין י"ד שכתב דבש"ס פ' הפרה גבי הא דפריך בור של ב' שותפין היכי משכחת לה כו' נראה דאפילו אם אנס את השליח אין שליח לד"ע דאל"כ אמאי לא מוקי לה בשאנסוהו ושווינהו שליח ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב חלק אה"ע סימן פ' אות א': +(יז) בהיתר זה. עבה"ט ועיין בתשובת חינוך ב"י סימן ס"ג שהעלה כדעת הלבוש והט"ז שאין זה היתר כלל וע"ש בסי' ס"ד כתב דמ"מ אפשר לומר שאינו נקרא ר"ק להיות יוצא בדיינים: +(יח) של יתומים. עיין בתשובת מהרי"ט ח"א סימן קמ"ד שכתב דמותר ליתומים ללות בא"ר מיתומים אחרים וכ"ש ביצא שט"ח על היתומים שאביהם לוה בא"ר מיתומים אחרים דמפקינן מיתמי ליתמי ע"ש. ועיין בתשובת מהרש"ך ח"ג סי' ב' בשם מהר"א מונסין דאע"פ שמותר ליתומים לתת מעות בא"ר מ"מ אם נתן אביהם בא"ר ומת אין יכולים היתומים לגבות הא"ר אע"פ שהם מותרים בו ע"ש. ועיין במל"מ ספ"ד מהלכות מלוה שהביאו ודחה ראייתו ומ"מ מסיק דלענין דינא דבריו נכונים דאין גובין ע"ש: +(יט) או ת"ת. ואם מותר להלוות מעות של ת"ת וכיוצא בו שאין לממון זה בעלים ידועים ברבית קצוצה עיין בתשובת הרשב"א סימן תרס"ט ועיין עוד בתשובת בשמים ראש סימן כ"ז ובתשובת מהרי"ט ח"א סימן קט"ז וקי"ז ובפ"ב יו"ד סימן מ"ה ובתשובת פני משה ח"א סימן צ"ד ובתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סימן ט"ז וסימן ך' ע"ש: +(כ) נוהגין להקל. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סימן מ' שכתב דכן יש לנהוג דאף דלדעת רש"י שצריך ב"ד משום שכח בידם להפקיר נכסי המקבל נגד היתומים אזי צריך ב"ד חשוב ועכשיו אין לנו ב"ד חשוב א"כ אין לנהוג כן וזה טעם המנהג שהביא הש"ך מ"מ העיקר כהחולקים על רש"י וכתב וכן נהגתי אני כמה פעמים שנתתי זוזי דיתמי קרוב לשכר ורחוק להפסד וכתבתי בשטר עיסקא שעשיתי עם המקבל שזה זוזי דיתמי שקבל קרוב לשכר כו' ע"ש: +(כא) אבל ברבית דרבנן שרי. עש"ך ס"ק כ"ח ועיין באורים ותומים כללי מגו ס"ק צ"א: +(כב) שרי. עיין במג"א בסימן רמ"ב שכתב בשם שבולי לקט לווין ברבית לצורך סעודת שבת או סעודת מצוה ועיין בספר באר יעקב שם וכאן שכ' דר"ל ברבית דרבנן ופשוט הוא: +(כג) כל זמן שלא הגדיל. עיין במל"מ פ"ד מהל' מלוה דין י"ד שכ' דיש להסתפק בנכסי יתומים שניתנו קרוב לשכר ורחוק להפסד ונתעסק בהם המקבל עד לאחר שהיה ליתום י"ג שנה (לאו דוקא הוא) ואם יקח היתום מהריוח שהרויח לאחר שהגדיל כיון שהתנאי היה בשעת היתר. א"ד בתר גוביינא אזלינן ולכאורה דמי זה לההיא דסימן קע"א בנתגייר אך אפשר לומר בזה שמותר ליקח אף מהריוח שהרויח לאחר שהגדיל לפי דשאני שאר איסורי רבית שיש איסור בנתינה מצד עצמה אבל קרוב לשכר אין בזה איסור בשעת נתינה שאין האיסור אלא מב' החלוקות דהיינו שיהא קרוב לשכר ורחוק להפסד אבל בחלוקה א' אין איסור שאם היה קרוב להפסד כדינו היה מותר קרוב לשכר וכן בהפך נמצא שאין כאן איסור אלא משום התנאי וכיון שהתנאי היה בשעת היתר שרי אבל בשאר איסורי רבית שאין האיסור מצד התנאי אלא מצד הנתינה לבדה אף שהתנאי היה בשעת היתר בתר נתינה אזלינן ולכן במשכנתא או בחכירי נרשאי אסור לאכול הפירות או לקחת החכירות לאחר שהגדיל וכתב עוד דלא מהני הכא זקפן כמו דמהני גבי עובד כוכבים אף לדברי תה"ד דס"ל דזקפן מהני אפילו למה שעלה לאחר שנתגייר משום דשאני התם דכל מה שזקף כשהיה עובד כוכבים היה היתר גמור שהרי לא היה מוכח שיתגייר וא"כ אף שנתגייר גובה את הרבית לפי שבשעת הזקיפה היה היתר גמור אבל גבי יתום אם זוקף אף מה שיעלה לאחר שיגדיל משעת זקיפה עבד ליה איסורא: +(כד) נטל. עבה"ט מ"ש אבל בתשובת ר' אהרן ששון כו' וכ"כ בתשובת אמונת שמואל סימן כ"ט בשם מורו הגאון מהר"ר יעקב מלובלין ז"ל דאפי' לא הרויח אלא כמה שהתנה מחוייב גם כן ליתן להם ע"ש: +(כה) חייב ליתן להם. עיין בתשו' נחלה ליהושע סימן ל"ז: +

סימן קסא

+(א) כללא דרבית. עיין בתשובת חות יאיר סוף סי' ק"צ שכתב דאפילו אם לא היה כאן הלואה כלל ולא בדרך מקח הנעשה בפועל מיד ליד אלא שהיה לו אצלו שכר פעולה או שזיכה לחבירו במעמד שלשתן או שזכה מדר' נתן וכן מלוה דטרף לקוחות וחזרו על המוכר בכל אלו אם מרצה לבעל חוב באגר נטר אסור. וזה נלמד מלקמן סי' קע"ו ס"ו בהג"ה בנדוניות חתנים. מיהו פשוט דלא הוי רק אבק רבית ע"ש ומשמע מלשונו דאפילו לדעת הרמב"ם דלקמן סימן קס"ו ס"ב אין זה רק א"ר ולע"ד צ"ע. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סי' ס"ד באחד שלא פרע חובו לזמנו והתרה בו המלוה שיפרע לו מעותיו שיפול להרויח בהם ואם לא יצטרך לשלם לו מה שהיה יכול להרויח בו וחבירו קבל התראתו ונתרצה ליתן לו הריוח ועכשיו אינו רוצה ליתן לו משום איסור רבית וכתב שזה פשוט שיש בזה איסור רבית כי הוא אגר נטר גמור והשיג על הסמ"ע בח"מ ס"ס פ"א שנראה מדבריו דאין בזה שום איסור דליתא ואין לסמוך עליו בזה להקל ע"ש: +(ב) אינה יוצאה בדיינים. עיין בתשובת מהר"י טראני ח"א קט"ז לענין אם לא גבה המלוה עצמו את הא"ר רק אחר קיבל בשבילו וכתב דלא זכה המלוה ויחזיר ללוה דזכיה מתורת שליחות הוא וקי"ל דאין שלד"ע וכתבו התוס' פ"ק דמציעא דאין מעשיו כלום ע"ש עוד ועיין בס' משנת חכמים הלכות עבודת כוכבים דף נ"ז מ"ש בזה: +(ג) לצאת י"ש. עי' בתשובת בית יעקב סי' ס' שכתב בכל הדינים הנזכרים בש"ס ופוסקים דפטור מדיני אדם וחייב לצאת י"ש היכא שהוא משלם משום שסבר שחייב בדיני אדם ואינו חושש לצאת י"ש ואומר בפירוש שמשלם משום זה שסובר שחייב בדיני אדם אסור לחבירו לקבלם ואפילו אם מחזיר לו סתמא צריך להודיע שהוא פטור מדיני אדם ע"ש: +(ד) חייב להחזיר. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' רנ"ט שפסק כדעת הפוסקים דגם לצאת י"ש א"צ להחזיר ע"ש היטב ועי' ביאורי הגר"א ז"ל: +(ה) שהיו כופין. עבה"ט בשם ט"ז בא' שטען כו'. ועי' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ע"ד שחולק עליו בזה ע"ש ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קמ"ז שהביא דגם הכנה"ג חולק על הט"ז והוא ז"ל כתב דלדעתו דינו של הט"ז אמת עכ"פ במחל לו כבר דהא מחילה מועלת אחר שכבר נתן הרבית (במ"ש לעיל סי' ק"ס ס"ה) ואפילו לא פירש מחילתו רק מעשיו מוכיחים שכבר מחל לו פ"א מחילה א"צ קנין ושוב א"י לחזור בו אף לכשירצה כ"ש באינו רוצה כל עיקר כנדון דידן מיהו אם אחר שנתחייב זה לראובן נתן רק לשמעון או שעדיין לא מחל לו על הרבית שכבר נתן אפילו קודם שנתחייב לזה אין מחילתו מחילה אח"כ. אמנם היכא דקדמה נתינת רבית לחובו של זה ואמר הלוה דמחיל ליה מקמי הכי אע"ג דליכא עדים וראיה או הוכחה גמורה מהימן אפילו בדאיכא עדים על נתינת הרבית אם לא היכא דאיכא למיחש לקנוניא אית ליה עליו חרם סתם. וכתב עוד לענין ב"ח של זה המלוה שלקח הרבית אם גובה מהר"ק מאחר ששתק הנותן ולא תבע נראה דסתמא מחילה הוי וגבי מיניה כל כמה דלא תבע וכי הדר קתבע שיילינן ליה אמאי שתק עד האידנא וכי יהיב אמתלא מעליא שפיר ואי לא משבעינן ליה דלא מחל מעיקרא וה"ה אם אמר המקבל בעינא למיעבד תשובה ולהחזיר הרבית ודאי מצי לאפקועי מידי שעבוד ב"ח מיהו לא שקיל האיך אלא בשבועה דהוה ליה מוציא מן המשועבדים ע"ש: +(ו) אין הבנים צריכין להחזיר. עי' בתשובת תפארת צבי חי"ד סי' מ"ח אות א' דהגאון החסיד מהר"ר עקיבא איגר זצ"ל נסתפק באם א' נתן למלוה רבית קצוצה ועדיין לא פרע לו הקרן ומת המלוה אם יכול לנכות להיורשים מהקרן שחייב לשלם להם מה שנתן ר"ק או דומה לסלוקי בלא זוזי לדעת הסוברים בא"ר דהוי אפוקי (לקמן סי' קע"ב ס"א בהג"ה ועיין בש"ך לקמן סי' קע"ז ס"ק ב') ה"נ י"ל דהוי אפוקי ומיורשים אין מוציאים או דל"ד לא"ר דשם הוי ממונו דכשנתן לו זכה בהן אבל הכא היה צריך להחזיר והוי כפרעון על חוב והוא ז"ל כתב דלכאורה נראה דאף ר"ק נמי הוא קונה רק שמחויב להחזיר מצד המצוה ובריה אינו מוזהר והאריך בזה ולבסוף מסיק דמטעם אחר יכול לנכות דכיון שאילו אביהם קיים לא היה יכול לגבות אין בידו להוריש זה הממון ליורשים ע"ש ועי' עוד בתשובת מהרע"א הנ"ל סי' פ' מענין זה. ועי' בס' דגול מרבבה שנסתפק אם מת הלוה אם המלוה חייב להחזיר ליורשי הלוה כיון שעיקר חזרת רבית הוא משום וחי אחיך אהדר לי' כי היכי דיחיה וכיון שמת הלוה לא יבא לחיותו והביא דברי הכל בו שכתב יש לו להשיב הרבית לו וליורשיו וכתב ואפשר דהיינו ברוצה לשוב אבל הב"ד נראה שאין כופין להשיב ליורשי הלוה ע"ש: +(ז) דבר מסויים. עי' בתשובת הר הכרמל חי"ד סי' כ"ו בענין אם הניח פרה וטלית ושחטו אותה ואכלו בשרה או קרעו לטלית אם חייבים לשלם. וכן אם דבר מסויים זה שהניח אביהם מכרו היורשים אם חייבים לתת ללוה הדמים שקבלו. גם אם ירשו שני אחין וא' נטל בחלקו דבר המסויים ואח"כ נודע שהוא רבית והחזירו בדין אם יכול לגבות חלקו מאחיו השני ע"ש שהאריך בזה: +(ח) אין מקבלין ממנו. עי' בתשובת רדב"ז סי' תקכ"ח: +(ט) שהמקח קיים. עיין במל"מ פ"ח מה"מ דין ט"ו שכתב נראה שמי שהלוה לחבירו ונתן לו הלוה חפץ (ר"ל שאינו מסויים) ברבית שצריך להחזיר לו החפץ ואינו יכול המלוה ליתן לו דמיו דדוקא כשקצץ עמו בדמים ואח"כ נתן לו חפץ בשביל הדמים אז הוא דאמרינן המקח קיים ויחזיר הדמים אבל כשלא קצץ צריך להחזיר לו החפץ בעצמו שהרי הלוקח לא קנאו והמוכר לא מכרו ולענין יוקרא וזולא (ר"ל היכא שהמקח קיים) כגון שבשעה שנתן לו החפץ היה שוה יותר מעכשיו יש ללמוד זה מגזל דקיי"ל שמשלם כשעת הגזלה ע"ש ועיין בשעה"מ פ"ה מהל' אישות דין ט"ו שהשיג עליו ודעתו דאפילו כשהתנה לתת החפץ ברבית יכול להחזיר הדמים ע"ש: +(י) צריך להחזיר לו. עיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סי' ס"ג מה שפלפל בענין אתרוג של רבית לצאת בו ע"ש היטב: +(יא) להחזיר לו. עבה"ט ועיין במל"מ פ"ח מהל' מלוה ולוה דין ט"ו שכתב הא דאמרינן דדבר המסויים צריך להחזיר משום קלון כתב בעל ג"ת שאם נשתמש בו ועכשיו אינו שוה ד' זוזי שמחזיר לו הגלימא וישלם הפחת במעות ואם מחל הלוה הגלימא מספקא ליה אי מהני מחילה או לא דאכתי איכא קלון דלאו כ"ע ידעי במחילה זו אכן כבר כתבנו לעיל דע"כ לא אמרינן דאיכא לזות שפתים אם אינו מחזיר הגלימא אלא כשהוא רוצה לזכות בע"כ של לוה מכח הפסיקה שנמצא שמחמת איסור בא לו קנין זה אבל אם אח"כ רצה הלוה למחול או שנתרצה לקבל המעות אז ליכא לזות שפתים שהרי קנין זה בהיתר הוא עכ"ל וע"ש עוד: +(יב) אפילו הקרן. עיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סימן כ"א: +

סימן קסב

+(א) ממטבע כסף. עיין בתשובת דרכי נועם חי"ד סימן כ"ד באורך ועי' בתשובת רדב"ז סי' ת"ע: +(ב) שיעשנו דמים. עיין בתשובת בית אפרים חי"ד סי' מ"ג שכתב דע"כ לא שרינן אלא בהתנה בפירוש שיפרע לו מעות אבל אם התנה שהברירה ביד המלוה לקחת חטים או מעות אין התנאי מועיל ואדרבה מגרע גרע שאם הוזלו אח"כ החטים ונותן לו מעות כפי שהיה שוה בשעת הלואה הוי ר"ק כיון שהתנה בתחלה ווע"ש שהאריך בזה: +(ג) ואם הוזלו נותן לו הסאה. עיין בתשובת בית אפרים שם שהאריך להוכיח דדוקא חטים הוא דנוטל אבל אסור ליתן לו דמים שהיה שוה בשעת הלואה רק בהוקרו אבל בהוזלו לא. משום איסור רבית דלא כס' מחנה אפרים סי' כ"ז שנסתפק בזה: +(ד) הקניתי לו. עבה"ט ועיין בתשובת יריעות האהל סי' ל"ח שהשיג על נה"כ והעלה דהדין עם הט"ז בזה ע"ש: +

סימן קסג

+(א) אפילו לא יצא השער. עיין בתשובת תשואת חן סי' כ"ט שהאריך בזה: +(ב) כמו שהוא השער. [עיין בתשובת חתם סופר סימן קל"ז לאחר שהביא שם דברי הרב"י בבד"ה סימן קע"ג דהנוהגים ליקח טרפות למכרו לאלתר בפחות לכ"ע אסור וביאר דאין חולק עליו. כתב וז"ל והא דכתב בש"ע סי' קס"ג ס"ג ונתן לו חטים במנה כמו שהוא השער דהוא לדיוקא לאפוקי אם השער הוא בזול אסור (כמ"ש הט"ז סק"ו) ולא כתב רבותא טפי אפילו לא יצא השער רק ששוים פחות ועוד אפילו בלא הלוני. היינו משום דלא ראה עדיין דברי הריטב"א כי הס' בד"ה חיבר לעת זקנותו וגם מט"ז שם נעלמו דברי בד"ה הנ"ל כי לא היה בידו אותו הספר עכ"ל ועמש"ל סי' קע"ג ס"א בד"ה שאין לו]: +

סימן קסה

+(א) עד חמישיתו. עיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סימן י"ז מ"ש בזה: +(ב) וה"ה למלוה על המטבע. עי' בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סי' י"ב מ"ש בזה: +

סימן קסו

+(א) ובחצר דקיימא. עט"ז מה שתמה על רמ"א בת"ע ועיין בתשובת מקום שמואל סימן ל"א מה שתירץ על זה: +(ב) ודור בחצרי. ראובן שכר בית מעובד כוכבים בעשרה לבנים ולוה משמעון לזמן ומשכנו בידו בנכייתא בלבן א' ליום הוי ר"ק דהוי כאומר הלוני ודור בחצר העובד כוכבים ואני אפרע מהראנ"ח ח"א סימן ס"ט: +(ג) היא עיקר. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' ע"ו שכתב דדוקא בכה"ג שהלוה טוען שינכה לו בזה הכריע הרמ"א כסברא אחרונה כיון דהלוה נקרא מוחזק והמלוה בא להוציאה ממנו אבל נגד שאר בעלי חובות אין נקראים מוחזקים נגד בעל חוב זה ולא מנכינן ליה ע"ש: +

סימן קסח

+(א) הרבית ליד. עט"ז דלאו דוקא דבית אלא ה"ה קרן ועי' בתשובת בית יעקב סימן י"ז מה שכתב בזה: +(ב) דמותר ליתן לכתחלה. עי' בס' תיבת גמא פ' קרח שכתב דללות ברבית ע"י שליח קטן יש לומר ג"כ דאין שליחות לקטן ולא עבר הלוה והמלוה צ"ע ע"ש עוד: +(ג) לדבריך הראשונים אני מאמין. עי' בתשובת רדב"ז החדשות סי' ש"ה שכתב דאפילו היה המשכון ספרים וכיוצא בהם שהדבר ברור שהם של ישראל הודאת פיו מחייבתו דאימור ישראל הקנה אותם לעובד כוכבים כדי למשכנם לצורך העובד כוכבים. וכתב עוד דאפילו לא אמר לו תחלה בהדיא שהמשכנות של העובד כוכבים הם אלא אמר לו לצורך העובד כוכבים אני לזה אבל המשכנות נתן לו סתם אימור הקנה אותם לעובד כוכבים כדי שימשכנם אע"פ שהדבר ידוע שהם של ישראל אבל אם פירש לו בהדיא לצורך העובד כוכבים אני לוה אבל המשכנות שלי הם ולא הקניתים לעובד כוכבים בזה אני אומר שלא שעבד אותם אלא לבטחון הקרן אבל אין יכול לעכבם בשביל הרבית ואיהו דאפסיד אנפשיה ונותן לו הקרן ונוטל משכנותיו אחר שישבע שלא לוה אלא לצורך עצמו או שלוה לצורך העובד כוכבים והעובד כוכבים לא נתן לו רבית ע"ש: +(ד) דמנהיגי הקהל. [עט"ז ס"ק כ"ב ועי' בת' חתם סופר סי' קל"ב אודות עיר אחת שהוצרכו הקהל למעות לבנות מקום לינת אורחים עניים וחומת בית עלמין והראש הקהל השכין כספו וזהבו אצל עובד כוכבים אחד והלוה לצורך הקהל סך איזה מאות זהובים על רבית ושילם הרבית מכיסו ואח"ז תבע ראש הקהל מהקהל שישלמו לו מעותיו ופייסוהו לבל יגוש אותם ולעומת זה כל זמן שהוא משלם עבורם רבית הנ"ל יניחו לו מעול הבילעטי"ן המגיעים לחלקו מהכנסת אורחים ובהגיע הדבר להרב דהעיר ההיא פקפק בדבר ונראה לו כרבית קצוצה כיון דהעובד כוכבים אינו סומך אלא על משכונו של ראש הקהל הו"ל הוא הלוה מהעובד כוכבים ומלוה לקהל והפטור מהעול הנ"ל הו"ל ר"ק והשיב כיוצא בזה שמעתי בתשובת ראנ"ח סי' ל"ז דרמז עליו הש"ך ס"ק נ"ד דעובדא הוה שהממונים על הקהל בנו בתים לצורך הקהל להשכירם ולהרויח בהם ולקחו אבנים וקורות בהקפה ואח"ז נגשו עליהם המוכרים ולוו אלו הממונים מעות מעובד כוכבים ברבית לשלם להמוכרים ופסקו בפשיטות דהקהל צריכים להחזיר להממונים הרבית דלא דמי ללוה מעובד כוכבים וחוזר ומלוהו לישראל דאסור ליקח הרבית דהכא שאני כיון שהוציאוהו לבנין והבתים בנוים לפניהם ונוסף על ההוצאות הרבית שמשלם להנושים הו"ל כנושא ונותן באמונה שמעלה על הפירות שכר חמרים וכתפים יע"ש ואני רואה הדברים ק"ו השתא התם שכבר נבנו הבתים באבנים וקורות כו' ותו דהכא עדיף טפי כיון דהבנין הוא בית הלנת העניים ואגר נטר דיליה הוא שלא ינגישו להאכיל העניים כו' והאריך עוד בדבר דאין כאן שום חשש איסור ע"ש]: +(ה) הוי כאלו התנו בכך. עי' בסמ"ע בח"מ סי' ע"ב ס"ק קי"ד שכתב דכל זה כל זמן שהעובד כוכבים חי דאז הישראל ראשון עומד במקום העובד כוכבים לפדותו אבל אם מת העובד כוכבים זכה ישראל השני בהמשכון דכיון דנסתלק ממנו כח העובד כוכבים נסתלק ג"כ מהבא מכחו מיהו אם יש להעובד כוכבים יורשים היודעים מזה ודעתן לפדותו אז גם ישראל ראשון יכול לפדותו כו' ועי' בתשובת צ"צ סי' ך' שחולק ודעתו דלעולם צריך ישראל שני ליתן לפדות לישראל ראשון משום דלא הוי מכירה אלא לענין היתר רבית ולא לקנות ממש ע"ש: +(ו) ובחובות של אשראי. עש"ך ועי' בתשובת אא"ז פנים מאירות חלק ב' סי' כ"ב וסי' למ"ד: +(ז) נאמן בלא שבועה. עי' באורים ותומים סי' ס"ז ס"ק כ"ט מה שהקשה על זה ועי' בת' רדב"ז ח"א סי' רצ"ז: +

סימן קע

+(א) אחר להיות לו ערב. [עי' בתשו' חתם סופר סי' קל"ו אודות ישראל הלוה ברבית מעובד כוכבים זוקף מיד הרבית על הקרן היינו שלוה עשר ומחייב עצמו מיד בשנים עשר אי שרי לישראל חבירו להיות ערב בעדו. וכתב דהן הן דברי המרדכי פא"נ סי' של"ד בעובדא דהמלצר ורמז עליו הש"ך בסק"ה והעלה שם כיון שזקף הקרן עם הרבית נעשה הכל קרן כו' והגע עצמך למאי דקיי"ל כרבי יוחנן ר"פ הנושא חייב אני לך מנה בשטר חייב מה"ת אע"פ שאינו חייב לו כלום וכמ"ש בח"מ סי' מ' ס"א וא"כ בשלמא הלוה מישראל חבירו מנה ומחייב עצמו במאתים הזקיפה גופיה רבית הוא ואסור מה"ת אך בלוה מעובד כוכבים מיד שמודה שחייב לו מאתים הרי חייב לו באמת והוי קרן גמור ושוב נכנס ישראל ערב בעד קרן ולא בעד רבית וכבר העיד בש"ג פא"נ בשם ריא"ז שכן נוהגים רובא דעלמא ע"ש]: +(ב) כבר פרע. עבה"ט שהט"ז חולק ועיין בזה בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סימן ע"א: +(ג) שערב לו בעד הרבית. הלבוש והט"ז אוסרים בזה ועש"ך סק"ז ועיין בתשובת נו"ב חלק חו"מ סימן למ"ד אות כ"א שכתב דדברי הש"ך סתומים לדידי נראה דלא התיר הרמ"א אלא לזמן ידוע שלוה העובד כוכבים מישראל לשנה או לשנתים בסך רבית ידוע אבל אם אין קצבה לדבר וכל זמן שלא יפרע העובד כוכבים יתחייב הערב זה אסור ובזה מסולק השגת הלבוש והט"ז וזהו עצמו כוונת הש"ך עכ"ד ועי' בנו"ב תנינא חלק חו"מ סי' מ"ו: +

סימן קעא

+(א) קרן ורבית. עבה"ט ועי' בתשובת מהר"י הלוי סי' נ"ב ובתשובת מהרי"ט ח"א סימן קמ"ד ובמהראנ"ח ח"ב סימן ו': +

סימן קעב

+(א) וי"א דאפילו כו'. [עי' בתשו' משכנות יעקב סי' ל"ח מ"ש בזה]: +(ב) על ספרים. עיין בח"מ סי' רצ"ב סעיף ך' בהגהה ועי' בסמ"ע ובש"ך שם ועי' במג"א סי' י"ד ס"ק יו"ד: +(ג) בחוב קדום אסור. עי' בשו"ת לחמי תודה מהגאון מהר"י באסאן ז"ל סי' כ"ה שתמה על הרמ"א שסתם וכתב דאם נתנה לו בחוב קדום אסור ובאמת הא ליתא אלא במשכן לו על פה ולא אמר ליה לך חזק וקני או שלא כתב לו את השטר אבל במשכנתא דנהיגין השתא דע"י שטר הוי אפילו בחוב שקדום שריא לכ"ע ע"ש: +

סימן קעג

+(א) שאין לו שער ידוע. [עי' בתשובת חתם סופר סי' קל"ז שנשאל מת"ח אחד היות פ"א הסכים ליקח יי"ש מאת חותנו ובעת ההיא בא סוחר א' ליקח יי"ש מחמיו ואמר להת"ח הנ"ל שיקח הוא היי"ש מחמיו והוא יקחנו מאתו בהמתנה ביוקר. וכן נעשה ולקח הסותר ממנו היי"ש וגם לקח עוד מחותנו במזומנים ובהגיע זמ"פ פרע חובו אך הת"ח יודע שהאיש הקונה מכר היי"ש בפחות ממה שקנאו שהיה צריך למעות ונמצא שקנה ביוקר בשביל המתנת המעות אך לא יצא שום שער ידוע מיי"ש וגם אין שומתו ידוע ועתה לבו נוקפו מחשש איסור א"ר עכ"פ וכתב הנה יש כאן ב' חששות. א' מפאת תחלת הקנין דאע"ג דהיינו טרשא דר"נ דנהיגין להתיר מ"מ כד אתי עובדא קמיה דרלב"ח סי' ע' (ורמז עלה בש"ך סק"ה) בראובן שאמר לשמעון קח לך צמר מלוי במעותיך ותנהו לי בהמתנה בריוח כך וכך והיה נראה להרב מו"ה ברוך להתיר דהיינו טרשא דר"נ וחלק עליו הרלב"ח ואוסר דכיון דשמעון לאו בר קונה צמר הוא רק להמציא מעות לראובן והו"ל כמפרש ואסור ע"ש וה"נ הרי הקונה א"ל שיקח היי"ש מחותנו והוא יתנהו ממנו בהמתנה ואסור לרלב"ח הנ"ל. חששא ב' מפאת סוף הקנין שמכר בפחות והפסיד מקרנו וכבר כתב הרב ב"י בבד"ה סי' זה בשם הריטב"א דלא התיר ר"נ אלא מי שמוכר לחנוני או לתגר כו' אבל הנוהגים ליקח טרשות למכרו לאלתר בפחות לכ"ע אסור ע"ש והאריך בזה והעלה דנ"ד היתר גמור הוא דנ"ד לא דמי כלל להא דרלב"ח דהתם גברא דביני וביני אינו סוחר מהצמר ואין לו עסק בה אבל הכא הלא גם בלא"ה כבר רצה הת"ח ליקח יי"ש. וגם להא דריטב"א לא דמי שכלל דברי הריטב"א אינם אלא לאפוקי מי שאינו תגר באותה סחורה ומעיקרא אינו לוקח בהקפה אלא למכור מיד בב"א בזול כדי להמציא לו מעות דזה אסור אפילו לא אמר הלוני ואפילו מוכר לאחר לא לאותו בע"ד עצמו (ע"ל סי' קס"ג ס"ג ומ"ש שם) אבל תגר שכוונתו לסחור בסחורה זו ושוב אפילו מיד ביומו נזדמנה לו סחורה בזול יותר ומוכר הסחורה ההיא בפחות להמציא לו מעות לסחורה השניה אין בכך כלום ונ"ד הא חזינן דהאי גברא תגר הוא באותה סחורה דהרי קנה ג"כ מחותנו במזומנים אלא שלקח גם ממנו בהקפה וחזר ומכרו בפחות משום שהיה צריך למעות ולא הוי מצוי לאצור סחורתו עד יום מועד אבל אין מוכח מתוכו שע"ד רבית עשה כן שריא בלי ספק ע"ש]: +(ב) מותר למכרו ביוקר. בט"ז נרשם כאן סק"ב מותר למוכרו. בב"י פירש בהמתנה. והוא ט"ס וצריך לציין על סוף הג"ה וצ"ל מותר למכרו בב"י פירש בהמתנה כצ"ל: +(ג) ביוקר. עבה"ט ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סי' מ"א אם מותר לתת לשולחני מטבע שאינה של אותה מדינה והשולחני יתן א"ן ווייזונ"ג ללייפסיק לשלם שם ביריד הסמוך במטבע שנותנים עליהם עודף מה וכתב דבכה"ג אף אם היה השולחני מתחייב לשלם לו באותו מקום שרי דהני מטבעות של מדינה אחרת אין דינם כמטבע היוצא ואין בהם דין אונאה ודמי לקרקע ועוד דאין שומתן ידוע וא"כ מותר לתת לאחד מטבע קאראנט ע"מ שיתן לו לאחר זמן באותו מקום מטבע נקרא (פערציגער) אע"ג דהני חשיבי טפי ובפרט אם מתחייב לשלם ביריד אשר במקום אחר דבכה"ג אף בדבר ששומתו ידוע כמו פלפל ושעוה שרי שאין הרבית ניכר כלל דהא י"ל דאוסופי קא מוסיף ליה בהאי הנאה שזה מקבל עליו לקבל מעותיו חוץ למקומו שהיה צריך זה להביאו לביתו ויש בזה טורח והוצאה ואחריות הדרך וכ"כ בתשובת מים רבים חי"ד סי' ל"ח וע"ש עוד לענין אם יש היתר לתת לבעל המעות שט"ח של אחר. וכתב עוד שהוא רגיל להורות בהלואה לזמן והמלוה נותן איזה מטבע והפרעון הוא במטבע אחרת החשובה יותר כפי שער שבשוק לכתוב בשט"ח נתינת המלוה כמות שהיח עצה"ט ולהתנות שאם ישלם המטבע פלוני נפטר הלוה מהעיסקא ע"ש: +(ד) במעלהו מעט. עיין בתשובת בית אפרים שם שכתב בשם כנה"ג דעד שוה ה' מקרי מעלהו מעט ע"ש: +(ה) אסור ליקח אח"ז י"ב. עיין בס' תפארת למשה שכתב דאפילו שוה י"ב אסור דמ"מ כיון שנתרצה ליקח יו"ד הרי אילו היה לו מעות לקח ביו"ד ובשביל המתנה נותן לו י"ב ע"ש: +(ו) שטר חוב. עיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סי' ד' על פתקים שקורין ציטולי באנקר"י שלשעבר היו עוברים בין הסוחרים בכל עסקי ממון במעות מדודים בעין ואח"ז התחילו הפתקים ההם לרדת עד שכל מי שבא להחליפה פוחתין לו עד ד' למאה ואין עוברים בין התגרים אלא לערך צ"ו או צ"ז למאה אם הנותן לחבירו מאה זהובים מאלו הפתקים כדי שישלם לו אחר זמן מאה זהובים במעות בעין אם יש איסור רבית בדבר וצדד מתחלה לומר שאין בדבר חשש איסור דהני פתקים הוי שטרי חוב ומבואר בח"מ סי' ס"ו דהמוכר שט"ח לגבותו אין בו דין אונאה אפילו שוה דינר באלף ושוב דחה זה והעלה שיש בזה איסור רבית אך אם הוא ר"ק או א"ר תלוי במחלוקת. וע"ש עוד בתשובה מבן המחבר על דברי גדול אחד שצדד בהיתר מכירת הפתקים הנ"ל והרבה להשיב עליו והעלה כפסק אביו ז"ל [ועי' בתשובת חתם סופר סי' קל"ד באורך ויובא קצת לקמן סי' ש"ה ס"ג בד"ה ושטרות]: +(ז) והוא הנכון. עבה"ט לענין היתר זקוקים ועיין בתשובת יריעות האוהל סי' ל"ח שדחה דברי הבי"ע והעלה כדעת הט"ז שאין שום היתר להלוות על זקוקים היכא דאין לו ומיהו היכא דיש לו מותר אף שהמלוה אינו יודע כמבואר בט"ז לעיל סי' קס"ב סק"ג משום דמקולי הדברים אמרו כאן מאחר שהאיסור רבית בזה הוא מדרבנן ע"ש שהאריך בזה: +(ח) אסור. עיין בתשב"ץ ח"א סי' ס"ה שכתב בענין זה דכיון דאיסורא איכא במלתא חייב להחזיר המוכר לקונה מעותיו ובודאי אילו נתקיים המקח בקנין או בא' מדרכי הקנאה היה המקח קיים ונותן לו כשער של היתר אבל אם לא נתקיים המקח אלא לענין לקבולי מי שפרע כגון שנתן לו מעות ולא הקנה לו בסודר כיון שנעשה המקח באיסור בטל לגמרי ולא מקבל עליו מי שפרע (עי' בב"י סוף סי' קע"ה שמביאו בקצרה) וחייב להחזיר לו מעותיו מיד ואינו יכול לומר אתן לך הסחורה כשער של היתר לזמן שקבעתי. ומיהו אם עבר המוכר ונתן לקונה כשער של איסור אין הקונה חייב להחזיר לו מה שיתן יתר על שער ההיתר משום דאבק רבית הוא ואפילו בבא לצאת י"ש פטור ע"ש ונראה שהוא סובר כדעת י"א שהובא בב"י ובד"מ לעיל סימן קס"א דבכל א"ר א"צ להחזיר אפילו לצאת י"ש אבל לדידן גם בזה חייב להחזיר לצאת י"ש: +(ט) ששומתו ידוע. עיין בתשובת הר הכרמל חלק יו"ד סימן ט"ז: +(י) אסור. עי' בתשובת רדב"ז החדשות סי' תצ"ז שנשאל על כיוצא בזה במי שמלוה את חבירו מאה במאה ועשרים אם תגיע ספינה פלונית למקום פלוני בשלום ואם לא תגיע שיפסיד כל הקרן והן כל כיוצא בזה משאר תנאים וכ' שדבר זה אסור משום ר"ק ואף שהריב"ש בתשובה סי' ש"ת כתב דהוא אבק רבית היינו לפי שהוא סובר דאסמכתא קניא ואם לא תגיע הספינה היה מפסיד מעותיו אבל למאן דסבר דאסמכתא כי האי לא קניא (עיין בזה בח"מ סי' ר"ז סעיף י"ג בהג"ה) ונהי דאין מוציאין מידו משום דהוי גזל מדבריהם מ"מ לצאת י"ש היה צריך להחזיר מעותיו נמצא שלא היה מפסיד המלוה והרי הוא ר"ק ויוצא בדיינים אבל היכא דאסמכתא קניא כגון דכתב ליה מעכשיו מודה אני שאין בו אלא א"ר ודלא כס' כפתור ופרח שהתיר לגמרי דבר זה. וכתב עוד ומ"ה מודה אני דאם לא נתן לו מעות אלא סחורה והתנה עמו שאם תבא הספינה בשלום יתן לו יותר משויים ואם לא יפסיד לגמרי וקנוים לו מעכשיו מותר ואין כאן בית מיחוש ע"ש: +

סימן קעד

+(א) לכשיהיו לי מעות. עי' בתשובת נו"ב תני"נא חיו"ד סי' ע"ה שכתב לולא דמסתפינא אמינא דדוקא בלשון זה דמשמע שכשיחזיר לו המעות יבוטל המקח למפרע ונמצא שהיו המעות הלואה בידו אבל אם אמר לכשיהיו לי מעות תחזור ותמכור לי נמצא אף בשעת חזרת המעות אין כאן ביטול מקח למפרע ועד עתה מכירה גמורה היתה אפילו צד א' ברבית ליכא ומותר וכ"ש במטלטלין כה"ג דאיכא היתר יותר שהרי יש חשש אחריות יותר מבתים ושדות ומביא ראיה ע"ז מהא דקי"ל שומא הדרא ללוה והרי המלוה אוכל בינתים פירות ושוב דחה זה דש"ה דהברירה ביד המלוה למכור השדה על כרחו של הלוה ושוב לא תהדר משא"כ הכא ע"ש. ועי' בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סי' ס"ב: +(ב) לא קנה. עיין בתשובת בית אפרים חי"ד סי' מ"ב שכתב דהכא מיירי בלא קבע זמן נחזרה אלא כל אימת שיהיו לו מעות יחזיר אבל אם קבע זמן לחזרה עד מלאת לו שנה או שנתיים יהיה לו רשות לחזור והגיע הזמן ולא נתן לו המעות המקח קיים וחלוט ללוקח כמבואר במשנה בערכין דף ל"א גבי בתי ע"ח ושוב דחה זה דכאן אין חילוק בין קצב זמן לפדיונו ללא קצב ול"ק מבתי ע"ח כו' ע"ש שהאריך בזה: +(ג) מכר לו שדה. עי' בתשו' צ"צ סי' כ' באחד שהיה צריך למעות ולוה מחבירו על משכנות של כסף ובשביל איסור רבית מכר לו במכירה גמורה באותן מעות שקבל ממנו והתנה בפירוש אע"פ שאני יודע שהם שוים יותר מ"מ הרי הם מכורים באלו המעות ואחרי כן הבטיחו מרצונו שאם יעשה לו רצונו יחזור וימכור לו ושוב חזר בו המלוה היינו הלוקח ואינו רוצה ליתן המשכון לפדות בטענה שכבר קנה במקח גמור וזה טוען שהאמת כן הוא אבל לא עשה כן אלא בשביל איסור רבית והשיב שהדין עם הלוה וצריך ליתן לו לפדות המשכון דלא מכר לו אלא לענין היתר רווחים אבל לא לקנות ממש ע"ש ועמש"ל סי' קס"ט סק"ד: +

סימן קעה

+(א) ומשיצא השער. עי' בתשובות חות יאיר סי' קס"ט שכתב דהפסיקה על השער משיצא השער או שיש לו צריך שיהא במנהג מדת השער שעליו יצא הפסיקה כגון שפוסק עמו ליתן לו יין ויצא השער לפויד"ר שהוא שש או"ם בכך וכך וזה נותן לו דמי כמה פויד"ר תיכף שיתן לו כל השנה יין עד כדי דמים שקיבל צריך שיתן לו בכל פעם אחד פויד"ר לפחות משא"כ אם הקונה מתנה ליקח ממנו או"ם או"ם דאין דרך למוכרו בערך דמים של פויד"ר מפני הטורח אסור וכתב עוד דצ"ע אם מקרי יצא השער אם ידוע בכמה נמכר פויד"ר יין מן הגת שהרי זה נותן לו יין צלול כ"ש אם לא יצא השער רק ליין הנמדד בהבאה מן הכרמים עם חרצנים וזגים רק די"ל דשיעור הפחת בזה ידוע וקבוע ע"ש: +(ב) שלא ירויח. עי' בתשו' חו"י שם בענין ת"ח שנתן דמי או"ם יין כדי השער לעשיר א' העושה יין כל שנה סך מרובה שיעשה בשבילו עוד א' או"ם יין והוא יקח ממנו היין מדה מדה אחת לאחת וכ' דלכאורה יש בזה חשש איסור שהרי הקפידו חז"ל שלא ירויח הלוקח כלום וצריך שינכה חסרונות הרגילים וברור שגם ביין צריך שינכה חסרונות שאמרו גבי מפקיד ולפי טבע היינות שבאותו מקום כ"ש הטורח והטיפול והחסרון הנעשה ע"י מדידה אחת לאחת ועוד כי במדינות הללו קשה לסמוך על יצא השער דיין כי יש כרמים משובחים וכן הרים ועמקים דשניין דא מדא לשבח ולגנאי בדמים. ואף שזה העשיר אין לו טובה כלל בקדימת המעות לרוב עשרו רק עושה טובה להת"ח חנם מ"מ הרי זה הנותן המעות מרויח ע"י הקדמת המעות וכדאיתא בפא"נ דף ס"ה מאי חזית דקאזלית בתר דידך כו' (וכדלעיל סי' קע"ג ס"א) ועוד כי מי יגיד דעשיר זה דומה לעשרו של רב פפא והרי אילו מתרמי ליה עיסקא כו' אך צידד להקל אחרי שזה העשיר ידוע שמהנה ת"ח מנכסיו ולא קפיד עם הת"ח על כל דברים שראויין להקפיד הן מצד הטורח או החסרון וידוע שאינו עושה כלל בשביל הנאת עצמו בקבלת המעות ואפשר היה ג"כ מתרצה אם היה נותן לו בסוף רק שלא נשא הת"ח פניו לבקש את זה וממילא גם מה שהת"ח נהנה שלוקח היין חי בעת שירצה אינו מפני הקדמת המעות ולא דמי לטרשא דרב פפא דהלוה מפסיד ודמי למש"ל סי' ק"ס סי"ז בת"ח שהלוו זא"ז ודבר מועט מפני דידעו איסור רבית ויהבו לשם מתנה ובנ"ד ברור וידוע יותר שהרי הת"ח חילה פני העשיר וגם אינו דרך הלואה נראה להלכה דמותר אך מה שנתפשט בקצת קהלות אשר עשירים מופלגים סברי דמצוה עבדי שלוקחים מעות מת"ח ונותנים פרי ה' למאה מפני שאין להם צורך כלל במעות רק עושים להנאת המלוה ת"ח זה הוא איסור גמור אם לא עבדי ע"צ היותר טוב ע"ש בהשמטות: +(ג) אסור דהוי. עי' בספר אשל אברהם להגאון מהר"א ברודא ז"ל ובס' פני יהושע שערערו על פסק זה והעלו הוראה להתיר ועיין בתשובת תשואת חן סי' כ"ח שהאריך בזה: +

סימן קעו

+(א) קודם הנשואין. עבה"ט סק"ט בשם ט"ז ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סימן ע"ו במי שמת וצוה לתת לבנו מאתים זהובים וכל נכסיו נתן במתנה לאשתו ואח"כ עשתה האשה שידוך עם בנה ונתחייבת בתנאים לתת לבנה עם אשתו דירה הואיל שמניח בידה ב' מאות שיש לו מעזבון אביו כל ימי חייה ואח"כ מתה האשה ובנה בא לגבות חובו ויש עוד ב"ח אחרים והקרקעות אין מספיקים די תשלומי כל החובות ונשאל אם מנכין להבן שכירות הבית שדר בו וכתב דאין זה דומה לנדונית חתנים כיון שכבר היתה האם חייבת לבנה חוב זה ע"פ צוואת אביו וזה הוי ר"ק כדברי הש"ך בסי' קס"ו סק"ח ומ"מ אם כבר גבה הבן את חובו פשיטא דאינו יוצא בדיינים ואפילו אם לא גבה לא מנכינן ליה כיון שדין זה הוא בין בע"ח זה לשאר בע"ח. וע"ש דמשמע מדבריו שאם לא היה כאן שאר בע"ח רק היה להבן טענה עם שאר היורשים בזה יש חילוק אם כבר גבה א"י בדיינים ואפשר דאפילו שום חיוב אין כאן על הבן להחזיר (עמ"ש לעיל סי' קס"א סק"ו בשם דגמ"ר) אבל אם לא גבה עדיין את חובו מנכינן ליה ע"ש: +

סימן קעז

+(א) כשומר שכר. עבה"ט מ"ש בשם המרדכי וכבר הביא הרמ"א דין זה בח"מ סוס"י ק"כ ובסימן קע"ו: +(ב) כיון דמעיקרא. עבה"ט ס"ק י"ח בשם ט"ז ומזה נ"ל ללמוד כו'. ועיין בס' לבושי שרד שכתב די"א שאין המקבל חייב ליתן לו אלא אם רוצה ליתן אין בו איסור רבית וא"כ הוי ספיקא דדינא ואין מוציאין מהלוה ואם תפס המלוה לא מפקינן מיניה. ויש להודיע להסופרים שיפרשו בשט"ח בידיעת הלוה שגם אם יעבור זמן פרעון יהיה מחוייב ליתן לו ע"ש: +(ג) ויש להקל בזה. וכן דעת הרדב"ז בתשובות החדשות סוף סימן תצ"ז ע"ש: +(ד) הרי זה רבית גמור. עי' בתשובת הר"א מזרחי סי' כ"ג שכתב דמ"מ פשיטא דלית ביה משום רבית קצוצה ומשום הכי מותר במעות של יתומים להלוות בכה"ג ע"ש: +(ה) הפקיד מעות. עבה"ט ועי' בדגול מרבבה שכתב דהיינו שכן התנו בדברים בעלמא אבל אם קנו ממנו או עשו שטר עיסקא משתעבד אפילו אחר הלואה ע"ש: +(ו) ויכתוב אותם מלוה. עבה"ט ועי' בדגמ"ר שכתב דדברי הב"ח כאן שכתב אם המקבל רוצה כו' סתרי לדבריו בח"מ כו' ומסיק לכן נלע"ד שאף אם היה כתוב בתשובת הרא"ש שאסור ליקח ריוח כמו שהעתיק שם הב"ח מ"מ לא קאי רק על תחלת דברי הרא"ש היכא שצירף הרבית עם הקרן אבל היכא שכתב רק הקרן ועל העיסקא התנה בע"פ לא אסור אלא לעשות כן בתחלה אבל עבר ועשה לא מיבעיא שמותר לקבל אם הלוה נותן מרצון טוב אלא שאפילו חייב הלוה ליתן חצי הריוח כפי התנאי ותדע כו' ע"ש. והנה פ"א נזדמנתי עם כבוד ידידי הרב החריף המופלג מוהר"ר שמואל נר"ו דיין מצויין דקהלתנו הראני בכתביו שהשיג על דברי דגמ"ר הנ"ל דבתשו' הרא"ש כלל פ"ח דין ז' מפורש שאף אם כתב הקרן לבדו ועל העיסקא היה תנאי בע"פ אסור להנותן שיקח שום רבית וגם הרא"ש לא הזכיר שם כלל בתחלה דין דצירוף הרבית עם הקרן. והאריך בזה והעלה דאיסור גמור הוא ליקח רבית אם כתב בשטר רק הקרן אפילו אם הלוה רוצה ליתן לו כמפורש בתשובת הרא"ש הנ"ל בכלל פ"ח ופ"ט ע"ש [ועי' בתשובת חמדת שלמה סי' כ"ז שהשיג ג"כ על הדגמ"ר בזה וע"ש עוד]: +(ז) שני שלישי החלק. עט"ז ס"ק ל"ה ועיין בס' מרכבת המשנה פ"ו מהל' שלוחין ושותפין דין ה' שהרבה להשיב עליו: +(ח) בפני עצמן. עבה"ט מ"ש והיכא דאיכא ספיקא דדינא כו' [ועי' בתשו' חתם סופר סי' רמ"א מ"ש בזה] ועי' בתשובת ברית אברהם חי"ד סי' מ"ט אות א' בהגה"ה שהכריע דאי הוי ספק אם הוי ר"ק או אבק רבית הוי ספק איסור לחומרא וצריך להחזירם כיון דשלא כדין בא לידו אבל בספק אי הוי ר"ק או שרי לגמרי יכול לומר קים לי ע"ש מלתא בטעמא וסיים דהלכה כדברי המכריע: +

סימן קעח

+(א) לא יביא פת שלמה. עי' בתשובת רדב"ז ח"א סימן ר"א מ"ש בזה: +(ב) איסור עבה"ט בשם ש"ך. ומשמע דמצוה ודאי לית ביה ואינו נקרא סעודת צמוה וכ"כ בתשובת חו"י סי' ע' (הובא לקמן סי' רי"ז ס"ק ט"ו) ועי' בתשובת שבו"י ח"ג סי' ל"ו ועי' בש"ת בא"ח סי' תקנ"א ס"ק ל"ג: +

סימן קעט

+(א) דאסור לשאול. עי' בתשובת רדב"ז החדשות סי' תפ"ה: +(ב) בקוסמים. עבה"ט ועי' בתשובת משכנות יעקב סי' ל"ט שלמד זכית על הנוהגים היתר לדרוש במכשפים בשביל חולה די"ל דהזוהר בזה לשיטתו דרשב"י סבר בגמרא דסנהדרין דבן נח מצווה על הכישוף כו' אבל אנן הא קי"ל דלא כרשב"י א"כ אין כאן רק איסור אמירה ואיסור דתמים תהיה כמו לשאול בכלדיים אולי בחולה שרי בפרט לחולה שיש בו סכנה ומ"מ שומר נפשו ירחק מהם ע"ש: +(ג) האומר אל תתחיל כו'. ואם אינו מוציא הדברים מפיו אלא מחשב בלבו ונמנע מעסקיו ע"י הנחשים האלה מותר שראוי לאדם לחוש על החשש שחוששין בו הבריות כ"כ בש"ג פ"ב דע"ז ועי' בתוס' ב"מ דף כ"ז ע"ב גבי הא דאמר התם כיס וארנקי לא משאלי אינשי משום דמסמני הקשו דהא הוי ניחוש ע"ש משמע דלא כהש"ג וגם קשה מזה על הרמ"א בסעיף זה וע' בט"ז סק"ב ודו"ק: +(ד) אלא אומר סתם. [עבה"ט וע' בתשובת ח"ס סי' קל"ח אודות מ"ש בבה"ט (של הרב מהרי"ט ז"ל) בשם צוואת ר"י חסיד שיש סכנה לבונה בית אבנים וגם בבונה במקום שלא היה שם בית מעולם ואמרי אינשי להניח בהבית תרנגול זכר ונקבה ולשוחטם שם אי ליכא בזה משום דרכי האמורי וכתב דטעמא דהני אינשי שהם דימו דאם יניחו שם זמן מה זוג תרנגולים הנקראים גבר הו"ל הגברים האלו הדיורים הראשונים שבבית ובשחיטתם היינו מיתתם כבר מתו הדיורים הראשונים שבבית והמה פ"נ בעה"ב דוגמת הכפרות שנוהגים אבל טוב יותר שלא לחוש לדברים אלו וכיוצא בהם שלא הוזכרו בש"ס ופוסקים ולא רבי יהודה חסיד חתום עליהם] [ואולי בבונה בית אבנים שלא לצורך להרחיב לו משכנות בח"ל ולהתיאש מן הגאולה וה"ה המרחיב דעתו לבנות במקום שלא היה שם בית כדי להוסיף ישיבת חו"ל הרי בנינו סכנה ואינו מצוה להגן אבל אנו בעו"ה צרכינו מרובים כו' לדעתי איכא מצוה להמציא מקום דירה לשה פזורה וכדאי להגן וטוב שיחנך הבית בתורה ובתפלה זמן מה ע"ש]: +(ה) הלוחש על המכה. בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ל"ו כתב בתינוק שלא היה יכול לישן ואמרו הנשים שיש רפואה לחתוך צפרני ידיו ורגליו וקצת שערותיו וליתן תוך ביצה ולהניח באילן ערבה דאסור לעשות כן. וראייתו מרש"י חולין ד' ע"ז דכל שאין על החולה ממש אסור ע"ש היטב. ומינה לכל הדברים שעושים רחוק מהחולה דאסור. ולענ"ד פירושו בדברי רש"י ז"ל צ"ע דא"כ מאי פריך מהא דסוקרו בסיקרא ע"ש ודו"ק וע' ברש"י בשבת ד' ס"ז וברא"ש שם וע' בא"ח סי' ש"א סעיף כ"ז: +(ו) תינוק שנפגע. עבה"ט דדוקא בליכא סכנת נפשות. וכ"כ בס' באר שבע פ' חלק (סנהדרין ד' ק"ח) דמותר להניח ס"ת על אשה המקשה לילד ולקרות עליה פסוקים משום שיש בה סכנת נפשות ע"ש וע' בתשובת חינוך ב"י סי' ע"א שכתב דאינו נכון לזלזל בכבוד הס"ת כל כך ולא יביאו הס"ת אלא בפתח חדר של היולדת שזכות התורה יגין עליה ולא לענין סגולה או רפואה וכ"ש שלא ליתן בידים או לפותחה או ליתן ליד שום אשה ע"ש: +(ז) אוחז את העינים. עבה"ט ובספר עמודי כסף כ"י כ' בענין שנוהגים להפך כלי שיהא הנר בשבת דולק יפה אין חשש מחמת מבעיר כיון שאינו נוגע בנר אך שיש חשש בזה משום דרכי האמורי ואין לעשות כן (ר"ל אף בחול) וע' בספר חכמת אדם כלל ע"ה שהתרעם על הבדחנים שעושים אחיזת עינים על החתונות ונקראים טאשין שפילער שהם עוברים בלאו דאורייתא והמצוה לעשותם עובר בלפני עור גם אסור להסתכל אך אם העושה הוא עובד כוכבים מותר לראות ע"ש: +(ח) המקטר לשר. עש"ך ס"ק כ"ב וע' בשו"ת שער אפרים סי' פ"ט מ"ש בזה: +

סימן קפ

+(א) ששורט על בשרו. ע' בתשובת מעיל צדקה סי' ל"א שנסתפק בדין כתובת קעקע לענין חיוב מלקות אי בעינן שיהא בו אותיות אשר הם מוסכמים אי נימא דמתחייב בשריטה בעלמא או איזה רושם שיהיה ולסוף העלה דבעינן כתב אותיות ממש אלא דסגי אפילו באות אחת והא דאמרו מכתו מוכיח עליו לקמן ס"ג י"ל דמ"מ מדרבנן אסור א"נ דמיירי באמת באם שתהיה צורת מכתו כעין אות קמ"ל דאפ"ה שרי שמכתו מוכיח עליו עכ"ד ע"ש: +(ב) דלכתחלה. ע' בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע מבואר שם דכאן מיירי במל וטבל אבל עבד שקנאו ישראל ולא מל ולא טבל מותר לקעקע בבשרו כשם שמותר לשרט בבשר הכנעני ע"ש: +

סימן קפא

+(א) פאות הראש. עט"ז סק"א שכתב דלהרמב"ם מותר מפני שלום מלכות כמו בסי' תע"ח וע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ע"ט שהשיג עליו ע"ש: +(ב) וקטן. ע' בתשובת בית אפרים חי"ד סי' ס"ב בד"ה ודרך אגב שתמה על הרמ"א בזה שאם כוונתו שהקטן מותר ללכת בעצמו אל העובד כוכבים שיקיף אותו בלא דעת הגדול מאי רבותא דהא קטן אוכל נבלות הוא ותליא בדינים המבוארים בא"ח סי' שמ"ג ואם ר"ל שישראל מותר לומר לעובד כוכבים שיקיף להקטן. ז"א דכיון דמקיף את הקטן חייב א"כ יש לאסור אמירה לעובד כוכבים ומ"ש בשם הר"ן נראה שכוונתו כו' ע"ש שהניח דברי רמ"א אלו בצע"ג: +(ג) מקום זה לא תגע בו יד. [עיין בתשובת חתם סופר סי' קל"ט שנשאל מהגאון מהר"ר עקיבא איגר זצ"ל] מנא לן היתר סריקות פאת הראש למאן דמחמיר (בס"ב) אפילו במספרים כעין תער משום דלא ילפינן ראש מזקן א"כ יש לאסור כל מיני הקפה ואפילו במסרק וכדתנן נזיר חופף ומפספס אבל לא סורק. והוא ז"ל האריך דאין שום פקפוק בזה לא מיבעיא לדעת הרמב"ם דיהיב שיעורא לפאת הראש ארבעים שערות אלא אפילו לשיטת הסמ"ג דאסור לגזוז ב' שערות מפאה המלאה מ"מ היתר גמור הוא למסרק והכי חזינן לרבנן קשישאי דעבדי הכי ע"ש ובסי' ק"מ מזה: +(ד) השחתת פאת הזקן. ע' בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' פ' שכתב דלענין גילוח פאת הזקן אפילו אין בהשערות כדי נטילת הזוג חייב דלא קבלו חז"ל שיעור זה רק בפרה ונגעים ובן ובת אבל לא שהוא כלל גדול לכל התורה דלא כרב א' שר"ל דגם בזה שייך שיעור זה ולכן רצה להתיר לגלח הזקן תחלה במספרים ואח"כ להעביר תער על הבשר במקום שהיה השיער לפי שבתחלה כשהוא לוקח במספרים יש גילוח ואין השחתה ואח"כ בעת העברת התער יש השחתה ואין גילוח והוא ז"ל חלק עליו וכתב דאף לדבריו יש בזה הריסה גדולה ונתת דבריך לשיעורים היום מגלחים במספרים עד העיקר ולמחר יגלחו גלוח כ"ד אחר שהם סומכים על התער הבא אח"כ וישאר שערות שיש בהם כדי נטילת הזוג וגם ישאר שערות שלא הגיע שם המספרים כלל וישחיתו בתער ע"ש: +(ה) אלא בתער. הבית הלל אוסר לפספס באבן מסיר השער וע' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' פ"א כתב דדוקא באבן אסור שע"י חידודו חותך השער כאותו שקורין פימסן שטיי"ן אבל במשיחה הנעשה כעין טיח טיט והחריפות שבו שורף השער מותר דזה הוי השחתה בלי גלוח. אך אם אחר המשיחה נשאר טיח זה על פניהם אין נגררו בסכין אלא ביד ע"ש וע' בזה בתשובת שמש צדקה חלק י"ד סי' ס"א בד"ה לבד זה: +(ו) דתחת הגרון. עבה"ט מ"ש +

סימן קפג

+(א) שתרגיש. עבה"ט ודע דשלשה מיני הרגשות יש לענין שתהא טמאה מדאורייתא א' שנזדעזע גופה כמ"ש הרמב"ם פ"ה מהלכות א"ב דין י"ד. ב' שנפתח מקורה כמבואר בסי' קפ"ח ובסי' ק"ן ס"א. והשלישית נמצא בשו"ת האחרונים ז"ל כשמרגשת שדבר לח זב ממנה בפנים וע' בזה בתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סי' נ"ה ובספר ח"ד סי' ק"צ סק"א [אמנם בת' ח"ס חולק ע"ז בכמה תשובות והאריך לבאר דזיבת דבר לח לאו הרגשה הוא ע"ש בסי' קמ"ה וקנ"ג וקס"ז וקע"א וכתב שם שכן הוא מורה ובא הלכה למעשה וכן קיבל ממורו הגאון מוהר"ר נתן אדלער ז"ל] ואם מצאה דם בבדיקה בלא הרגשה או אחר תשמיש בלא הרגשה אי הוי ספק דאורייתא ונימא הא דלא ארגשה משום דסברה הרגש עד או שמש הוא או לא ע' בשו"ת שב יעקב ובתשובת כתר כהונה סי' מ"ח שהאריכו בזה וע' בדברי השל"ה שהבאתי לקמן סי' קפ"ח ס"א אמנם הכו"פ והס"ט וח"ד כתבו דהוא דאורייתא אבל בקינוח או שלא הכניסה העד בעומק אלא מהפרוזדור ולחוץ אינו אלא מדרבנן כשלא הרגישה וכן סמוך להטלת מי רגלים הוא ג"כ דאורייתא ח"ד ע"ש: +(ב) שלא יצא לחוץ. עי' בתשו' ברית אברהם חי"ד סי' מ"ב שרב אחד נסתפק אם נימא דעיקר הטומאה בעקירת הדם מבית הפנימי לבה"ח אבל יציאת הדם מבית החיצון לחוץ לא מעלה ולא מוריד ותוכל לספור אותו לז"נ או דיציאת הדם מבה"ח לחוץ יחשב ג"כ לראית טומאה ולא תוכל לצרפו למנין ז"נ והביא שגם בתשובת מעיל צדקה (הוא בסי' נ"ד) נסתפק בזה והוא ז"ל השיב לו והרבה להוכיח דאין שום טומאה נוספת ביציאת הדם מבה"ח לחוץ אך אין נ"מ בזה למ"ש הרב השואל אם תוכל לספור אותו לז"נ דכיון שצריכה בדיקת הפסק טהרה צריכה שתדע שלא יהיה שום דם אפילו בבה"ח דאף דאילו הוי ידעינן בבירור שלא יצא עוד דם מפנימי לבה"ח לא מטמא תו הדם הנשאר בבה"ח. מ"מ כל זמן שאינה בודקת בכל בה"ח שלא תמצא שום דם חיישינן שמא יצא עוד מפנימי כיון דהוחזק מעיינה פתוח אלא דנ"מ היכא שנעקר מן המקור שלא כדרך ראיה לא איכפת לן כלום ביציאת חוץ דרך ראיה ע"ש שהאריך בזה: +(ג) כחרדל. עבה"ט וע' בתשובת שב יעקב סי' ל"ח ול"ט ובתשובת כתר כהונה סי' מ"ח וע' בתשובת אדני פז סי' י"ח מ"ש בענין דם יבש: +(ד) נקיים. ע' ש"ך סק"ד וע' בתשובת כתר כהונה שם: +

סימן קפד

+(א) או משלשים לשלשים יום. עש"ך דאם לא קבעה וסת מקרי בתוך ל' שלא בשעת וסתה משמע דא"צ בדיקה תוך ל' ועי' בכו"פ שחלק עליו אמנם הס"ט וח"ד קיימו דבריו וכתבו דבתחלת ראייתה שלא נידע למתי תקבע וסת מקרי בתוך ל' שלא בשעת וסתה וא"צ בדיקה אבל כשנתחזקה דאין לה וסת צריכה לעולם בדיקה: +(ב) צריך לפרוש. ואם עברו ושמשו האיש והאשה שניהם צריכים כפרה כ"כ הש"ך בסי' ז' ועי' בתוה"ש סק"ג: +(ג) לפרוש ממנה. עי' בתשו' נודע ביהודה חי"ד סי' נ"ה ונ"ו שהעלה דמה שאמרו וסתות דרבנן היינו לענין שלא אמרינן שכבר ראתה בשעת וסתה משום דנגד חזקה אורח בזמנו בא יש חזקת טהרה אבל לענין לפרוש מאשתו סמוך לוסתה הוא מן התורה דחיישינן שמא תראה ולא אמרינן על להבא נוקים לה בחזקת טהרה דאטו לעולם לא תראה. ודמי להא דאמרו שמא מת לא חיישינן ושמא ימות חיישינן ע"ש ועי' בנו"ב תניינא סי' ק"ג מ"ש בזה ועמש"ל סי' קפ"ז ס"ק מ"ו בשמו [ועי' בתשו' חתם סופר סי' ק"ע וס"ס קע"ט שכתב דהנו"ב כוון סברא זו מדעתו ובאמת היא קדומה בבד"ה להרא"ה וכן קיבל ממורו הגאון ז"ל לחלק בכך ולכן חושש מאד לסברא זו ומשוי לה ספק דאורייתא ע"ש. וכ"כ עוד בכמה תשובות שם אמנם בסי' קע"ה שם הביא דברי הרא"ם ז"ל קצת באורך ולפי האמור שם נראה דרק גוף הסברא לחלק בין ראתה לשמא תראה קדומה בהרא"ה אבל לדינא יש מרחק רב ביניהם. ואלו דבריו שם בשם הרא"ה אע"ג דוסתות לאו דאורייתא כדי שנחזיק אותה בודאי טמאה אחר שעבר רגע הוסת מ"מ מה"ת אסורה לשמש בעונה הסמוך לוסתה אחר רגע הוסת דודאי אם רגילה לראות באמצע היום ואנו אוסרים אותה לשמש מתחלת הנץ קודם שתגיע רגע הוסת משום שמא ע"י חימום התשמיש יקדים האורח זהו דרבנן אבל אחר אמצע היום שכבר עברה רגע הוסת אע"ג דלא מחזקינן לה בודאי ראתה כיון דוסתות דרבנן ולא אמרי' כבר ראתה אבל מה"ת אסורה לשמש חציה של עונה זו מחצי יום ואילך דשמא תראה עתה מחמת חום התשמיש כיון שכבר הגיע הרגע שהיתה ראויה לראות בהם עכ"ד ע"ש]: +(ד) עונה אחת. עבה"ט ועי' בספר תפארת למשה שכתב ואשה שקבעה וסת בליל טבילתה וא"א לה לטבול עד ליל וסתה כגון שקבעה וסת מליל ט"ו לליל ט"ו ודרכה לראות כל ז' ימים וצריכה לענות שבעה נקיים שני שבועות וטובלת ליל ט"ו דמותר לשמש אף שהוא שעת וסתה דוסתות דרבנן (עי' בס"ק שלפני זה) ולא החמירו לאסרה על בעלה עולמית ומכ"ש אם דרכה לראות ביום ט"ו דאין להחמיר בליל טבילתה ליל ט"ו משום עונה שלפני עונת וסתה כדעת הא"ז ע"ש ראייתו ומשמע דדוקא בכה"ג שדרכה לראות כל ז' ימים וא"כ א"א להקדים הטבילה מליל ט"ו אבל אל"כ וקבעה וסת מליל י"ג לליל י"ג אף שכתב הרמ"א בסי' קצ"ו סעיף י"א דאין מתחלת למנות שבעה נקיים אלא מיום ו' וא"כ ליל הטבילה הוא שעת וסתה מ"מ יותר עדיף שתתחיל למנות מיום ה' או יום ד' (היינו בקבעה לליל י"ב) דזה אינו אלא חומרא. אכן אם וסתה ליום י"ג בזה י"ל דיותר טוב לחוש לחומרת הרמ"א ז"ל מלחוש לחומרת הא"ז שלא נזכר בש"ע כלל [ועי' בת' ח"ס ס"ס קע"ט שאלה כעין זו באשה ששינתה וסתה פעמים בכל חודש באופן שקשה ורחוק שתזדמן שתטבול לנדתה כי עד שהראשונה פקודה שניה ממהרת לבא אם יזדמן לה ליל טבילה יהיה בעונה שוסתה מחר ביומו ולדעת הש"ך יש להחמיר כראב"ן לפרוש לילה שלפני אותה העונה א"כ אשה זו סופה להתגרש מבעלה ח"ו אם יש למצוא לה ב' התירים א' לשמש בליל הסמוך ליום שעונתה בו ב' אם יארע שתראה מיד אחד טבילה טרם ששמשה להקל שלא תצטרך להמתין שש עונות ותספור ז"נ מיד שתפסוק לראות והשיב לענין דין הא' אם צריך לנהוג כחומרת הא"ז וראב"ן נראה להקל כיון דכל עיקר טעמם אינו אלא משום לא פלוג בשגם וסתות דרבנן ואפי' להרא"ה דס"ל עונה הסמוך לוסתה חמירא מוסת גופיה (עס"ק הקודם) מ"מ היינו בוסת קבוע ג"פ אבל וסת שאינו קבוע כגון איתתא דא שמשנית וסתה תמיד וחוששת ליום ראיה שלה הוה עונה סמוך לוסתה דרבנן א"כ יש להקל בלא פלוג דידיה ולהתיר בעונה הסמוכה לעונת ראיה כדי שלא תתגרש ויקיים הבעל פ"ו וגם בדין הב' פשוט דיש להקל כיון דהא דנהיגין להמתין ששה עונות אע"פ שלא שמשה הוא רק משום לא פלוג בין שמשה ללא שמשה ואין להחמיר בלא פלוג כמו בגוף הדין עצמו כמ"ש תה"ד ומייתי מג"א ר"ס סמ"ז ע"כ יש להקל בכה"ג ולכל הפחות תמתין ג' עונות דהרי להרמב"ם דפסק כרבנן דר' יוסי כו' ורק ישראל קדושים הם אך היכא דאיכא למיחש שתצא אשה מיד בעלה עי"ז פשיטא שיש להקל לכל הפחות אתר ג' עונות ואם טבלה במש"ק וראתה אחר הטבילה קודם תשמיש תחל לספור שבעה נקיים ביום ג' ותפסוק בטהרה בה"ש דיום ב' נגהי ג' עכ"ד ע"ש ועמ"ש לקמן סי' קצ"ו סוף ס"ק י"ג בשם כמה גדולים דבכה"ג בראתה אחר טבילה קודם ששמשה יש להקל בכל אופן ואף לספור מיד ע"ש: +(ה) קריבות. עבה"ט ועי' בתשובת רדב"ז החדשות סי' קס"ג שפסק דחבוק ונשוק שרי כדעת ב"י וכתב דאין לחדש חומרות על ישראל והלואי שישמרו מה שמוטל עליהם ע"ש היטב]: +(ו) פורש. פי' אפי' בבית אפל או חכם שמאפיל בטליתו דאל"כ בלא"ה אסור כדאיתא בא"ח סי' ר"מ. תוה"ש. ופשוט הוא: +(ז) אותו היום כולו. ואין חילוק בין יומי ניסן ותשרי ליומי תמוז וטבת ב"י ט"ז ואחרונים דלא כש"ך ועש"ך שכתב דאם אין לה שעה קבועה ביום אלא פעמים רואה בתחלתו ופעמים בסופו הוי כל היום שעת וסתה וצריכה לפרוש בלילה שלפניו משום עונה הסמוכה לוסת ע"ש ובנה"כ כתב דנשי דידן אין להם שעה קבועה וצריכה לפרוש כל היום והלילה שלפניו ועח"ד שכ' דמסברא נראה שאין להחמיר בזה ע"ש ועס"ט ומ"י: +(ח) שמשנית וסתה. עש"ך סי' קפ"ט ס"ק ל"ט ועי' בתשובת נו"ב חי"ד סי' מ"ו שפירש דברי הרב דהיינו שכך הוא קביעת וסתה שבתוך אלו הב' וג' ימים תראה ובגוף אלו הימים אין לה זמן קבוע אימת לפעמים בזה ולפעמים בזה ועכ"פ לא יעברו אלו הג' ימים בלא ראיה א"כ כל הג' ימים וסת הן וצריך לפרוש בכולם ומכח זה המציא דין חדש באשה שהוחזקה שאינה מספקת לספור ז"נ כל ז' וז' הם אצלה כוסת קבוע וצריכה בדיקה כל ז' בבוקר וערב ובאמצע היום כמה פעמים ולמד זה מסי' קפ"ו ס"ג דעד י"ד יום דינה כדין אשה שיש לה וסת ואם לקולא אמרינן כן ק"ו לחומרא כו' ע"ש ואיני מבין ראייתו דשם הוחזקה בודאי שלא תראה באותן י"ד ימים משא"כ בנ"ד שלא הוחזק יום א' מאותן הז' ימים שתראה בו בודאי ומצאתי בח"ד שהשיג עליו בזה ופירש הוא ז"ל דברי הרמ"א באופן אחר דמשנית וסתה להקדים היינו כגון שהיה לה וסת בג' לירח ועתה הקדימה וראתה ג"פ בב' לירחא וג' לירחא וחזרה וראתה ג"פ בריש ירחא ובב' לירחא דאז חוששת לשלשתן דהימים שהיו בתחלת וסת אף שהן עתה באמצע וסת לא אבדו מעלתן וכן במאחרת כגון שהיה לה וסת קבוע בריש ירחא ואח"כ ראתה ב"פ בב' בירחא דלא נעקר הוסת דריש ירחא עדיין דאין הוסת נעקר עד ג"פ ובפעם הג' ראתה בריש ירחא ובב' בירחא דאז נקבעו שני הוסתות. דב' בירחא ג"כ הוקבע כיון שב"פ הראשונים הוחזק ממעין סתום ואח"כ ראתה ב"פ רק בג' בירחא ובפעם הג' ראתה בריש ירחא ובב' בירחא ובג' לירחא דאז הוקבעו שלשתן וכיון שמשנית וסתה פעמים מקדמת ופעמים מאחרת חיישינן שמא היא באופן ששלשתן הוקבעו מש"ה חוששת לשלשתן ע"ש: +(ט) שלא קבעתו. משמע דאפילו ראתה הרבה פעמים כל זמן שלא קבעה וסת אינה חוששת כלל ועי' בט"ז לקמן סי' קפ"ט ס"ק מ"ג שדעתו דאם ראתה ג"פ אע"פ שלא נקבע וסת מ"מ חוששת כיון דמוחזקת לראות ובנה"כ שם חולק עליו ועי' בס"ט ובח"ד שם שהסכימו לדעת הט"ז: +(י) ביום. עבה"ט ומ"ש בשם ש"ך ולא קים לן אי קודם הלילה כו' ר"ל אי קודם שקיעת החמה או לאחר שקיעה דלענין וסתות חשבינן משקיעת החמה עד צ"ה וכן מעלות השחר עד נץ החמה ללילה. ח"ד ע"ש: +(יא) הנמשך בו. עבה"ט ומ"ש בשם ש"ך לפמש"ל כו' צ"ע דהא בס"ק ז' כתב הש"ך דאם יש לה שעה קבועה די באותה עונה וכאן הרי יש שעה קבועה וצ"ל דסמך עצמו עמ"ש בנה"כ הבאתיו לעיל דנשי דידן אין להם שעה קבועה וכן מצאתי בח"ד ודוחק: +(יב) הראשונה. עבה"ט ולפ"ז אשה שראתה ב"פ בר"ח ונמשך ראייתה עד ב' או ג' לחודש ובפעם הג' לא ראתה בר"ח רק בב' או ג' לחודש לא קבעה וסת לב' או ג' לחודש דאזלינן תמיד בתר תחלת ראיה ובב"פ ראשונים היו בר"ח ועי' ח"ד שכתב דדברי המחבר כאן דוקא בשופעת (או זולפת) דודאי ראיה אחת היא אבל בפוסקת צריכה לחוש לכל הג' ימים וכן בנדון הנ"ל קבעה לה וסת לב' או לג' דחיישינן אולי ראיית יום ב' או ג' הוא עיקר אמנם זה דוקא בכה"ג שהימים שבתחלת ראייתה לא הוקבעו אבל אם הוקבעו כגון שראתה ג"פ בר"ח ונמשך עד ב' או ג' לחודש אינה חוששת להראיות שבתוך נדתה ומיד שעברה עונה ראשונה מותרת אף בפוסקת וכן כשהראיות שבתוך נדתה לא הוקבעו עדיין אינה חוששת לו ולא לעונה בינונית ממנה ע"ש היטב: +(יג) כ"ד חדשים. ואין חודש העיבור עולה למנין. ש"ך ועי' כו"פ שחולק ופסק דחודש העיבור עולה למנין ואין לה אלא כ"ד חדשים הן בשנה פשוטה או מעוברת: +(יד) לפרוש. כתב הש"ך מצאתי בהגהת רש"ל דמיירי שלא קבעה וסת ג"פ בימי עיבורה או מניקתה אלא שחושש לוסת הראשון וע"ל סי' קפ"ט סל"ג ע"כ. ור"ל דשם מבואר דאפילו אם ראתה רק פעם א' בימי עיבורה או מניקתה צריכה לחוש לו כדין וסת שאינו קבוע וכ"כ הס"ט וח"ד. ותימא על המ"י בתוה"ש שכתב וז"ל ואם ראתה ג"פ בימי עיבורה או מניקתה יתבאר לקמן סי' קפ"ט דחוששת עכ"פ לוסת שאינו קבוע וכן כתב הש"ך עכ"ל וזה אינו וכמ"ש: +(טו) בדיקה. כמו שאר נשים בסעיף ט' וה"ה שאסור לשמש אפילו בשעת חרדה דשמא בעת תשמיש יצא הפחד מלבה. ט"ז. ואם ראתה במחבא אינו מצטרף לענין קביעות וסת. ח"ד: +(טז) בדיקה. היינו בדיקת חורין וסדקין. ח"ד: +(יז) כשיגיע הוסת. ואם יש לה שעה קבועה ביום הוסת א"צ בדיקה רק אותה השעה ואם אין לה שעה קבוע וכן בעונה בינונית צריכה בדיקה כל העונה דהיינו שתשים מוך דחוק ויהיה שם כל העונה ונשי דידן אין להם שעה קבועה כמ"ש בשם הנה"כ ובמשנית ווסתה ב' או ג' ימים המבואר בסעיף ב' צריך שיהיה מוך דחוק שם כל הב' או ג' ימים דכשעת וסתה דמיין. וצריך ללמד זה תוך ביתו. ת"ד: +(יח) הרגישה. ואם בדקה עצמה ונאבד העד אסורה דשוב ליכא ראיה מהא דלא הרגישה דסברא הרגשת עד הוא וכ"ש השליכה או פשעה באבידת העד דאסורה ח"ד ולפ"ז ה"ה אם בשעת וסתה הטילה מים ג"כ טמאה כשעבר הוסת ולא בדקה ולא הרגישה דאימור ארגשה וסברה הרגשת מי רגלים הוא דמה"ט כתבתי לעיל ר"ס קפ"ג דאם ראתה אחר הטלת מי רגלים אף בלא הרגישה הוא דאורייתא וצ"ע ופשוט דכ"ז אפילו אם בדקה עצמה אחר הוסת ומצאה טהורה ג"כ טמאה כיון דחיישינן דבשעת וסתה ראתה על העד או נפל לארץ ולא ארגשה דסברה הרגשת עד או מי רגלים הוא עוד כתב הח"ד אם עבר ג"פ יום וסתה ולא בדקה ולא הרגישה לא מיעקר וסתה וכן אם באמצע הג"פ לא בדקה ולא הרגישה ביום הוסת מצטרף הראיות שאח"כ שראתה ביום הוסת לג"פ לקביעת וסת ע"ש. ונראה קצת דדוקא וסת קבוע לא מיעקר בכה"ג בין שהיה קבוע בתחלה בין שנעשה קבוע ע"י צירוף הראיות שאח"כ וכמ"ש הח"ד דאמרינן מכח חזקה דוסתות שראתה אפילו בלא הרגשה אבל וסת שאינו קבוע דמיעקר בפ"א אפשר דנעקר גם בכה"ג וצ"ע: +(יט) שתבדוק. עבה"ט בשם ב"ח והאחרונים כתבו שאין לחוש לחומרא זו ועי' בתשובת ושב הכהן סי' ל"ד: +(כ) אם יש לה וסת. עט"ז ס"ק י"ג ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ל"ב מ"ש בזה: +(כא) קבוע. עבה"ט ודע דכל זה מיירי בוסת הקבוע לימים לחודא אבל בוסתות שע"י מקריים שבגופה כיון שהרגישה במקריים הללו בדקה אפילו בוסת שאינו קבוע אסורה לשמש עד שתבדוק כמ"ש הט"ז בסי' קפ"ט ס"ק ל"ח עיין שם: +(כב) סמוך לוסתה. עי' בתשובת כנסת יחזקאל סי' ל"ג שפסק דאם אירע ליל טבילה כתם סמוך לוסתה מותר ג"כ והביאו הבה"ט בס"ק י"ד וכבר חלקו עליו הס"ט והח"ד ובשאילת יעב"ץ ח"ב סי' י' ע"ש ועי' בתשו' גבעת שאול סימן ס"ב שהשיג ג"כ עליו והעלה לאסור טבילה סמוך לוסתה אף היכא דהוי ראיה גמורה כגון אשה שיש לה וסת קבוע מל' לל' יום וראתה פ"א לי"ח יום וכשהגוע זמן הוסת דהיינו ל' יום מראיה ראשונה שקודם י"ח אז הגיע זמן טבילתה מהראיה שראתה לי"ח יום אסורה לטבול ומכ"ש בנמצא כתם ע"ש וכן בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' קי"ז פסק ג"כ דאסור ואף בכלה שאירע ליל טבילתה סמוך לוסתה כתב ג"כ לאסור ע"ש [ועי' בתשו' חמדת שלמה סי' כ"ג] ועי' בתשו' אבן שהם סי' י"ד שהעלה ג"כ דאסור אך כתב דמ"מ מותרת לטבול אפילו בליל שבת אף שאין זקוק לה בעלה כיון דכל מיני קורבא שרי רק תשמיש אסור ושאר מיני קורבא נמי מצוה הן ע"ש ועי' עוד בשו"ת שער נפתלי בסוף הספר ע"ש על דברי הכנ"י הנ"ל ועי' בתשו' שיבת ציון סי' מ"א [ועי' בתשו' ח"ס סי' ק"ע שכתב שנשאל אשה שהגיע ליל טבילתה ביום יציאת בעלה לדרך והוא בעונה הסמוך לוסתה אם נאמר שבצירוף ב' מצות עונה דהיינו ליל טבילה ויום יציאה לדרך לא נחוש כלל למצות פרישה. ואסור בפשיטות מחמת דמ"ש רמ"א לחומרא בעלמא לפרוש מתשמיש לדעתו היא מעיקר הדין דהב"י והש"ך כתבו בזה משום דקי"ל וסתות לאו דאורייתא ואני קבלתי ממ"ו ז"ל דאפי' למ"ד וסתות ל"ד מ"מ פרישת עונה הסמוך לוסתה דאורייתא כו' (עמש"ל ססק"ג מזה) ומעתה כיון דאיכא ספק דאורייתא בודאי אין להקל בתשמיש בעונה הסמוך לוסתה אך בעונה דאביאסף ודא"ז בהאי יש להקל קצת ע"ש]: +(כג) שלא לפקדה. עי' בתוה"ש שכתב דהיכא דאפשר יש לנהוג כמו שפירש מהרש"ל לדברי הסמ"ג דהמחמיר ומונע עצמו מלילך בדרך סמוך לוסתה כדי שלא יכניס עצמו בספק תע"ב ע"ש: +(כד) לפקדה. עבה"ט ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ל"ד שכתב דשיעור הדרך בזה נראה שהוא שנים עשר מיל ע"ש: +(כה) ותטבול. עכו"פ שכתב דאם נזדמן שטבילתה יהיה סמוך לוסתה אין צריך להמתין ע"ש: +(כו) צריך להמתין. [עבה"ט ועי' בתשו' חתם סופר סי' קס"ב ע"ד אשה העומדת עונה סמוך לטבילתה ורוצה ליסע עם אביה למצות סנדקאות בלי רצון ורשות בעלה לא נכון לעשות כן מכמה טעמים ע"ש]: +(כז) שישאלנה. ואפי' היא ערה ושוכבת אצלו מ"מ צריך דוקא שישאלנה ותוציא מפיה שהיא טהורה. ח"ד: +(כח) וכיוצא בה. משמע דהיינו פיהוק ועיטוש ודכוותייהו ועש"ך שתמה ע"ז דבכה"ג מבואר לקמן סי' קפ"ט דדינו כוסת ימים לחוד ועי' בתוה"ש וס"ט וכו"פ שכתבו דמ"ש המחבר וכיוצא בה ר"ל כגון אכלה שום או פלפל ע"ש ועי' ח"ד שכתב דלעולם מיירי בפיהוק ועיטוש אלא כגון שהיה לה כמה ר"ח שלא פיהקה ולא ראתה רק שכן אירע לה בג' ר"ח שלא כסדרן שפיהקה וראתה ופיהקה כמה פעמים שלא בר"ח ולא ראתה דאז לא הוי וסת קבוע רק לענין שא"צ לחוש רק לפיהוק של ר"ח אבל לר"ח לחוד ודאי דא"צ לחוש שמא תפהק דהא אלו הג' ר"ח היו שלא כסדרן עכ"ד: +

סימן קפה

+(א) טבלתי. ואפילו שוכבת אצלו לא מהני עד שתאמר לו בפירוש טבלתי. ח"ד: +(ב) שעברו. עבה"ט וכתב הט"ז אפילו אם רגילה ללבוש לבנים ביום ו' לראייתה ועכשיו א"א בכך אלא שאם טבלה היתה צריכה ללבוש לבנים ביום ה' והיא אומרת שטבלה נאמנת כיון שאפשר בכך ע"ש ואשה החשודה על איסור נדה אם זנתה בנדות לא מקרי חשודה לבעלה ונאמנת אפילו בשעת וסתה ואם הכשילה לבעלה באיסור נדות שוב אינה נאמנת לומר בשעת וסתה טהורה אני עד שתעשה תשובה אבל שלא בשעת וסתה וכן לומר שטבלה נאמנת א"ל בימות החורף שהטבילה טירחא. ח"ד. ואפשר דבמקום שנותנין שכר בעד הטבילה אינה נאמנת וכמ"ש הש"ך לעיל סי' ב' ס"ק י"ד ע"ש ועי' בנו"ב תניינא ח' אה"ע ר"ס כ"ו: +(ג) טמאה. עבה"ט בשם ט"ז דאם אמרה בפני רבים ל"מ אמתלא ועי' בתוה"ש שחולק ע"ז וכתב דאפילו אמרה בפני רבים מהני אמתלא וכ"כ הכו"פ ועט"ז שכתב באשה שהגידה האמתלא קודם שהחזיקה עצמה בלבישת בגדי נדות דמהני כיון שהודיעה האמתלא קודם. ועי' ש"ך שכתב דאם לא היה אפשר לה מחמת האמתלא רק ללבוש בגדי נדות מהני אמתלא ואפי' לא ידע בעלה מזה מותר כיון שא"א בענין אחר ע"ש (ולפ"ז אם אמרה האי אמתלא שכתב הש"ך בסק"ג סבורה הייתי להיות נדה אבל עכשיו בדקתי עצמי ומצאתי שמחמת מכה בא אלי הדם מהני לעולם דהא לא שייך לומר שלא היה לה ללבוש בגדי נדות שהרי באמת טעתה וסברה שהיא נדה וכדין לבשה בגדי נדות אמנם ראיתי בכו"פ שכתב דאפילו אמתלא זו לא מהני [וכ"כ בס' תוה"ש בשם מהרי"ק סי' פ"ז וצ"ע]). ועי' עוד בתשו' שמן רוקח ח"א סימן מ"ג [ובת' ח"ס סי' ט"ו מ"ש בזה]: +(ד) אינה נאמנת. עח"ד שכתב דאפי' אם עברו עליה ימים שראויין לספור ולטבול ויש לה מגו דטבלתי ואמרה לא טבלתי וטהורה הייתי אינה נאמנת בלא אמתלא ע"ש: +(ה) אמתלא. ואחר שלשים יום לא מהני אמתלא. בית שמואל סי' י"ט סכ"ב עכ"ל דגמ"ר ור"ל שכל שלשים יום אמרה שהיא טמאה עב"ש שם. [ובדרושי הוכחתי דאם האמתלא באופן שהענין היה צריך להאריך שלשים יום מועיל האמתלא ושוב מצאתי בתשו' ח"ס סי' ט' שהחליט כן לדינא ע"ש]: +(ו) אחרת כיוצא בזה. עי' בזה בתשו' הרדב"ז ח"א סי' רס"ד: +(ז) אבל מדינא נאמנת. [עי' בתשו' ח"ס סי' קפ"ה ע"ד אשה שאמרה לבעלה ביום ד' יגיע זמן טבילתה ואחר זמן ביומו או ביום שלאחריו אמרה שטעתה בחשבון וביום ג' יהיה זמן טבילתה והאריך בזה ומסיק אם ביום הג' בעצמה אמרה היום ליל טבילתה וטעיתי אתמול יש להחמיר אע"פ שהתורה האמינה לה מ"מ בעל נפש יחוש דלמא יצרה תקפה לבעילת הלילה אבל אם הוא יום או יומים קודם לא נחשדו בנות ישראל על כך אע"ג דבשאר עדיות אפילו על צד רחוקה ונפלאה הוי נוגע בעדות מ"מ הכא שהתורה האמינה אנו מה לנו ע"ש היטב]: +(ח) נאמן. עבה"ט בשם ט"ז. עוד כתב הט"ז דהא דהחכם נאמן היינו לענין איסור אבל לענין ממון כגון להפסידה כתובתה אין החכם נאמן יותר משאר עד אחד (וכן מבואר באה"ע סי' קט"ז סעיף א' ועח"מ וב"ש שם) ועיין בתוה"ש סק"ח ועי' בספר בני אהובה פכ"ג מהלכות אישות הלכה י"א מ"ש בזה: +(ט) ואמרה לו נטמאתי. [עי' בתשו' חתם סופר סי' קנ"ה דאם הרגישה באמצע תשמיש ולא הגידה לו כלום עד אחר הפרישה הבעל ודאי אנוס גמור ופטור לגמרי אך לענין האשה הוא ספק אם נקראת ג"כ אנוסה כיון דנכנסה בהיתר יצרה אלבשה והו"ל תחלתה באונס וסופה ברצון דהו"ל אונס גמור כדקי"ל כרבא כתובות דף נ"א או אפשר דשאני התם שנאנסה מגברי אחרינא דיצרה תקפה מאד דאם לא עכשיו אימתי וקשה לה לפרוש משא"כ נדה דמותרת לאחר זמן אפשר לא שייך תקפה יצרה ליחשב כאונס מה שלא הודיעה לבעלה ואדרבה נחשבת מזידה בזה וע"ש עוד דהיכא דצריך כפרה אין חילוק אף אם לא הגיע לעשרים שנה דודאי משנעשו בני מצוה בשנים וסימנים מתחייבים בכל חיובי תורה בב"ד של מעלה ושל מטה. ומה שנמצא במדרשות שבני כ' נעשו ב"ע למעלה לא נאמר זה אלא בענשים על חטאים המחודשים לשעה כגון עונשי דור המדבר כו' ע"ש וקצת חידוש שלא הזכיר הגמ' דשבת דפ"ט ע"ב ושם לא משמע הכי ועמ"ש לקמן סי' שע"ו סק"ג]: +(י) כיצד יעשה. עת"ד שכ' דה"ה כששימש סמוך לוסתה בשוגג ונזכר באמצע תשמיש צריך ג"כ לפרוש באבר מת (ועמ"ש לקמן סי' קצ"ד ס"א) ודוקא כשמוצאת דם באמצע תשמיש אבל אם אמרה מרגשת אני א"צ לפרוש באבר מת דאימור הרגשת שמש הוא אם לא שאמרה מרגשת אני בבירור שהוא דם ע"ש: +(יא) ושוהה בלא דישה. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א ס"ס ע"ג: +(יב) יתעגה מ' יום. ועי' בא"ח סי' תקס"ח ס"ד בהגהה דמבואר שם דשלשה ימים רצופים עם הלילות חשיב כמ' יום ובאדם חלש סגי בב' ימים והמג"א כתב דמ"מ יותר טוב שיצום מפוזרים שבכל עת יהיה לבו נכנע ויהיו חטאיו נגדו תמיד ע"ש [ועי' בתשו' ח"ס ס"ס קנ"ה שכתב דהמקובלים כתבו להתענות ע"ב יום אך הם דברו במזיד ואם חטא ב' פעמים בכניסה ויציאה יתענה ב"פ ככה. והאשה היכא דצריכה כפרה מאחר דנשים תשושי כח הן יש להקל עליהן בתעניתם ואף אם אחד מהם פטור מ"מ יתענה ב' ימים או יפדה דלא יהא אלא נתכוין לבשר טלה ועלתה בידו בשר חזיר והעיקר להתוודות כו' ע"ש]: +(יג) ובליל התענית. עי' בתוה"ש שנסתפק אי הלילה שלפני התענית קאמר או שאחר התענית משום דבקדשים הלילה הולך אחר היום והרי התענית במקום קרבן ומסיק בשם מהרש"ל דראוי לנהוג שלא יאכל בשר ולא ישתה יין בליל שלפני התענית ובליל שאחר התענית ע"ש: +(יד) והאשה א"צ כפרה. ואם שמשה שלא בשעת וסתה כו'. עיין בתשו' נו"ב תניינא סי' פ"ה דשואל אחד הקשה לו על דברי רמ"א אלו דמדכתב ואם שמשה שלא בשעת וסתה משמע דעד הנה מיירי בשעת וסתה וא"כ איך האשה א"צ כפרה והלא מבואר בנדה י"ד ושבועות י"ח דבסמוך לוסתה שניהם חייבים קרבן ועוד דאפילו נדחוק דמיירי שלא בשעת וסתה אכתי קשה כיון שפירש באבר חי אמאי האשה א"צ כפרה והלא בשבועות שם מבואר דאפרישה גם האשה חייבת (עס"ט וח"ד מ"ש בזה) [ובספר הפלאה בכתובות נ"א ע"ב ובתשו' ח"ס סי' קמ"ז וקנ"ד וקס"ג וקפ"ח מ"ש בזה] וכ' הוא ז"ל לבאר דברי הרמ"א דהנה יש שלשה חלוקים בזה אשה שיש לה וסת בשעת וסתה ובעונה הסמוכה דאסורה לשמש אם עברה ושמשה ומצאה אח"כ על עד שלו אפילו בדקה לפני תשמיש צריכים שניהם כפרה ואין כאן אונס שהרי היה להם למנוע מתשמיש ומזה לא מיירי הרמ"א ולא המחבר כלל (נ"ל הטעם כיון דעתה אין נ"מ לענין קרבן רק לענין אם צריכים כפרה ותשובה והרי גם אם לא מצאה דם כלל צריכים ג"כ כפרה כמש"ל סי' קפ"ד סק"ב ע"ש) ב'. אשה שאין לה וסת כלל שלזו הרמב"ם והרא"ש מצריכים אותה בדיקה תמיד לפני התשמיש כמבואר בסי' קפ"ו ס"ב ואם לא בדקה אין זה אונס אמנם אם בדקה אנוסים הם על תחלת התשמיש אבל על הפרישה שפירש באבר חי יש חילוק אם אמרה לו נטמאתי ופרוש ממני הרי גם היא רצונה בפרישה הרי הרצון והנאה נחשבים גם לה למעשה וק"ו אם סייעה בהפרישה שגם היא נשמטת מתחתיו ואף היא חייבת ומזה מיירי אוקימתא דמס' שבועות הנ"ל אמנם אם אמרה לו רק נטמאתי ולא אמרה פרוש ממני א"כ מה שהודיעה לו היינו שימתין עד שימות האבר ואם פירש באבר חי היא נחשבת אנוסה ואינה צריכה כפרה והוא צריך כפרה ומזה מיירי המחבר והרמ"א ז"ל ונקט המחבר לשון המשנה היה משמש עם הטהורה בה"א הידיעה הטהורה בודאי דהיינו שבדקה לפני תשמיש ואפ"ה אם פירש באבר חי חייב על הפרישה וע"ז כתב רמ"א שהאשה א"צ כפרה שהיא אנוסה ממש בין על הכניסה שהרי בדקה בין על הפרישה שהרי לא אמרה לו פרוש. ושוב קאמר רמ"א ואם שמשה שלא בשעת וסתה דהיינו שיש לה וסת ושמשה שלא בשעת וסתה בזו אפי' לא בדקה תחלה מקרי אונס. וההפרש בין תחלת דברי הרמ"ה ובין סיום דבריו הוא שבתחלה מיירי באין לה וסת כלל אלא שבדקה וסיום דבריו הוא ביש לה וסת ושמשה שלא בשעת וסתה ע"ש שהאריך בזה וע"ש עוד בסי' צ"ו: +(טו) אונס. עבה"ט ועי' בשו"ת מאיר נתיבים סי' ע"ג שכתב באשה שפשטה חלוקה בלילה קודם השינה והיה שלא בשעת וסתה והיתה עם בעלה באותה הלילה ולמחר לבשה חלוקה בעמדה מעל משכבה ומצאה בו כתם דא"צ כפרה ולא דמי למ"ש הבה"י וה"ה אם נדה היא כו' דהיינו בענין שיש לומר הו"ל למידע אבל הכא לא שייך כלל הו"ל למידע דלא מצינו שתהא האשה מחוייבת לבדוק חלוקה שמא תמצא בו כתם כל שלא הרגישה כלל ולכן א"צ כפרה בפרט באיסור כתמים אין להחמיר ע"כ ע"ש [ועי' בתשו' חתם סופר סי' קנ"ה מי שבא על אשתו שלא בשעת וסתה ביום ל"א לראייתה ואז הרגישה כובד באברים וזה דרכה בכל עת זיבת דמה וכתב דאף דעברו ימי וסתה ושוב אין לבעל לחוש כלל מ"מ מאחר שהרגישה הכובד וזהו וסת הגוף היה לה לחוש לו ומה שחשבה עצמה למעוברת ולא חששה כלל לכובד אברים מחשבת שטות הוא להתיר פתח לחטאת רובץ ע"כ אם קודם התחלת התשמיש הודיעה לבעלה שמרגשת כן. שניהם בסורה על רעות שתים על הכניסה ועל הפרישה ואע"ג דלענין חטאת אינם חייבין אלא כל א' חטאת א' דה"ל ב' זיתי חלב בהעלם אחת מ"מ תשובה וכפרה מיהא בעי על כל כח וכח ואם לא הרגישה עד תוך התשמיש והודיעה לו הבעל שוגג והיא פטורה דאנוסה היא ואם לא הודיעה לו כלל הוא אונס ופטור לגמרי והיא האשה קרובה למשמתתו נדה וצריך לאיים עליה הרבה שלא תבוא להכשיל בעלה עוד. ולענין אם צריכה כפרה יש ספק בדבר (עמש"ל בד"ה ואמרה לו) . עוד ע"ש ושם בסימן קס"ג באשה שאירע לה פחד פתאום ואח"כ בלילה שמשה ולמחר מצאה סדינה מלוכלך בדם וגם על עד שלו שבודאי בשעת תשמיש היה וכתב דאין צריכים כפרה כיון דהיה שלא בשעת וסתה ואף שקודם תשמיש נתפחדה והפחד עלול להביא דם כדאיתא בנדה ע"א היינו שהפחד מרפיא ומתחלחלת לשעה ברגע הפחד ומרגשת בעצמה ואיננו כשאר מקריים שחיישינן שמא ראתה טיפת דם כחרדל או שמא ארגשה ולאו אדעתה וכדומה כי אם יצא ממנה דם יצא בשפע ולשעתו ובהרגשה רבה כי זה ענין חלחול דקרא ותתחלחל המלכה ואם לשעתה לא הרגישה תו לא חיישינן לה להצריכה בדיקה או פרישה כלל וממילא בנ"ד אינם צריכים כפרה ע"ש. ובסימן קפ"ח שם אודות אשה שמצאה כתם והראתה לחמותה ואמרה שהיא טמאה ושוב הראתה למרשעת אחת ואמרה שאם הכתם חולף הולך ע"י רוק הרי היא טהורה עס"ט סי' ק"צ ס"ק כ"ב מ"ש בזה) וסמכה האי שטיא על המקילה ושמשה עם בעלה ושוב נודע הדבר לחמותה וצוחה כי כרוכיא. וכתב דפשיטא דתרווייהו צריכים כפרה ומכ"ש המרשעת הזאת שהורה רעה להכשיל אחרים שראויה לעונש מר ומ"מ אף שהם קרובים למזיד אין להחמיר עליהם טפי מהמבואר ברמ"א ס"ס קפ"ה כיון דליכא אלא איסור דרבנן ע"ש: +

סימן קפו

+(א) וסת קבוע. כתב הר"ד ערמאה דאשה שלא ראתה מעולם דהיינו בתולת דמים בחזקתה קאי וא"צ בדיקה לבעלה וכ"כ בתשובת ח"צ סי' מ"א ואע"ג דאמרי' בש"ס משהגיעו לפרקן נשים בודקות אותן היינו לטהרות: +(ב) צריכים לבדוק קודם. והש"ך פסק דא"צ בדיקה וסיים וכן עמא דבר ועיין בתוה"ש שכתב דבמקום שנהגו להקל אין להחמיר אבל בלא"ה אין להקל נגד פסק המחבר והרמ"א. ועח"ד שכתב דאף האומרים דא"צ בדיקה היינו בדיקת חורין וסדקין לא בעי אבל מ"מ צריכה קנוח ולהשהות העד על גופה כשיעור וסת המבואר בסי' ק"צ סנ"א ולמחר תעיין בו וראוי לכל אדם לעשות כן לחוש לדברי ר"ח ורוב הפוסקים והמחבר והרמ"א והקנוח צריך להיות בשעה שאינה שוכבת אפרקיד עכ"ד עוד כתב שם דאם ראתה פ"א בליל תשמיש אפילו במופלג מהתשמיש מחוייבת שוב בדיקה אחר תשמיש כיון דאתייליד לה ריעותא פ"א ואם היא אשה שאין לה וסת צריכה ג"פ בדיקה שתתחזק באין רואה מ"ת וביש לה וסת א"צ בדיקה רק פעם א' אח"כ ואם לא מצאה שוב א"צ בדיקה ע"ש: +(ג) ולמחר צריכים בדיקה. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' נ"ב דצ"ע אי גם קודם התשמיש תוכל לבדוק על סמך שתראה למחר על העד או דוקא בבדיקה שאחר תשמיש יכולה לעשות כן אבל קודם תשמיש צריכה לבדוק ולראות לאלתר ע"ש ועח"ד [ועמ"ש לקמן סי' קפ"ח סק"ג]: +(ד) ואין לה וסת. עי' בתשובת מהר"ם פדוא"ה סי' כ"ה שכתב דאפילו אשה שאין לה וסת אם היא מעוברת שמסולקת דמים א"צ בדיקה כ"כ המ"י והס"ט בשמו. ונראה פשוט דה"ה למניקה דחד טעמא הוא: +

סימן קפז

+(א) שראתה דם מחמת תשמיש. עיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ס"א שהמציא היתר לרואה מ"ת באם בשעה שראתה מ"ת עדיין לא היה לה וסת קבוע כלל ואח"כ נקבע לה וסת קבוע בין בימי התודש בין וסת הפלגה משום דהא דרואה ג"פ מ"ת אסורה היא מטעם וסת דאמרינן קבעה לה וסת במעשה התשמיש והרי קי"ל בסי' קפ"ט סעיף י"ז דוסת שנקבע מחמת אונס כגון שקפצה וראתה אפילו אירע כן כמה פעמים אינו בדין וסת קבוע אם לא קבעה אותו לימים רק דמ"מ חוששת לו אם אירע ג"פ כמו לוסת שאינו קבוע ומעתה זהו עצמו דין אשה הרואה מ"ת דהרי מה בין קפיצה לתשמיש וא"כ כיון דהוא רק וסת שאינו קבוע לפ"ז בנדון הנ"ל כיון שנקבע לה וסת קבוע שוב אינה חוששת לוסת שאינו קבוע כלל אפילו לא נעקר עדיין הוסת שאינו קבוע כמבואר בסי' קפ"ט בש"ך סק"מ שאפילו לא הגיע עדיין יום ל' כיון שנקבע יום ך' א"צ לחוש וא"כ שוב א"צ לחוש לוסת התשמיש כלל. ושוב נסתפק עוד לפ"ז באשה שיש לה וסת קבוע כבר אם לאסור אותה מחמת רואה מחמת תשמיש (וטעם הס' בזה הוא ע"פ הספק שאכתוב בשמו בסימן קפ"ט סל"ב ע"ש) או לא ע"ש וכן הורה בנו"ב תניינא סי' פ"ח הלכה למעשה באשה הרואה מ"ת שלא היה לה וסת אם תקבע לה וסת קבוע שיהא קבוע לכל הפוסקים אז היא מותרת לשמש עם בעלה ואם שוב תראה מ"ת פעם ראשון אז פעם השני תפרוש ליל טבילה ותשמש בלילה שאח"כ ואם שוב תראה מ"ת תחזור ותטבול ותשמש פעם שלישי ואם שוב תראה אז תבא לשאול לגדולי הדור (ר"ל כי יש בזה הספק הנ"ל כיון שאחר שנקבע לה וסת קבוע ראתה ג"פ) וטעם הוראה זו יבין וישכיל המשכיל ע"פ מה שכתבתי בנו"ב קמא סי' ס"א ואף שכתבתי שם שעדיין לא מצאתי סמך לזה בדברי הראשונים מ"מ באשה ילדה כזו ושלא לאוסרה לכל העולם. (דעשתה בדיקת שפופרת ונמצא על המוך) צריך אני לכנוס בפרצה דחוקה עכ"ל ועיין ח"ד סק"ג שחולק עליו וכתב דחלילה לסמוך עליו בזה חדא דרואה מ"ת לאו מטעם וסת לחוד נאסרה רק מטעם חשש חולה הממלאה ונופצת דאפילו בימי עיבור והנקה שאינה חוששת לוסת חוששת ברואה מ"ת (באמת בנו"ב תניינא סי' צ"א בד"ה ומה שתמה העיר הוא גופיה ז"ל בזה ויובא לקמן סק"ד) וגם במ"ש דאשה שיש לה וסת קבוע א"ח לוסת שאינו קבוע כתבתי בסימן קפ"ט דליתא עכ"ד ועמש"ל סי' קפ"ט סעיף י"ג ועי' עוד בנו"ב תניינא שם ובסי' צ"ג ובסי' צ"ד: +(ב) משמשת ג"פ. [עבה"ט שכתב פי' עם הראשון דהיינו עוד ב"פ והוא לשון הט"ז וש"ך בשם פרישה ועי' בתוה"ש סק"ב שכתב דוקא קאמר המחבר ג"פ שכן דעת הראב"ד דקמייתא לאו ממנינא הוא כיון דמעיקרא לא בדקה ע"ש שכן דעתו ברור לדינא ועיין בזה בכו"פ וס"ט סק"ב ובסימן קפ"ו סק"ד ובחכ"א ריש כלל צ"ו ועיין בתשובת ח"ס ס"ס קס"ד שכתב דנראה שזה ג"כ דעת הגאון נו"ב במה"ת סי' פ"ז (עמ"ש בזה לקמן ס"ק נ"ח) אך הפלתי וס"ט אין דעתם להקל בזה. ולכן מסיק בנידון דידיה (שיובא לקמן ססק"ד) דאילו היה השאלה אחר ב"פ לא הייתי מקיל שלא לצרף ראיה ראשונה אך מאחר שכבר עברו ג' תשמישים כו' ע"ש]: +(ג) רצופים. עיין ח"ד שכתב דאם בדקה עצמה ב"פ סמוך לתשמיש ומצאה דם ואח"כ שמשה כמה פעמים בלא בדיקה כלל ואח"כ שמשה פ"א ובדקה ומצאה דם הוי כג"פ רצופים והוחזקה ברואה מחמת תשמיש ע"ש ועיין מה שכתבתי לעיל סי' קפ"ו סק"ב בשמו ועי' בשו"ת שיבת ציון סי' ל"ח שנשאל באשה שאמרה שראתה ג"פ רצופים דם מחמת תשמיש ואחר כך כשחקר הרב אימתי היתה הבדיקה אם היה בכל ג"פ תיכף אחר תשמיש אמרה בפעם שניה לא בדקה עצמה תיכף מחמת שלא הרגישה כלום רק ביום שלאחר הטבילה בדקה ומצאה דם מה דינה ואם האשה נאמנת ע"ז אם אין זה חזרה מדבריה הראשונים שאמרה סתם שג"פ ראתה אחר תשמיש והשיב דזה ודאי שאין זו בגדר רואה מחמת תשמיש כיון דבפעם ב' לא בדקה תיכף ולא אמרינן איגלאי מלתא כו' כמ"ש הש"ך הובא בבה"ט סק"א (אמנם אם יש ג"פ לבד זה אסורה כנ"ל בשם ח"ד) ולענין אם היא נאמנת פשיטא דנאמנת שהרי אין כאן חזרה כיון שיכולה לתרץ דבריה ולא היה במשמעות דבריה ענין איסור ברור וע"ש עוד שחקר על עיקר דין רואה מ"ת שנאסרת על בעלה אם אומרת שראתה ג"פ מחמת תשמיש אמאי לא נימא שאינה נאמנת שמא עיניה נתנה באחר כמו באמרה טמאה אני לך והאריך הרבה בזה והעלה דלהכי נאמנת כיון דהיא מלתא דעבידא לגלויי שהרי ביד הבעל תיכף כשאמרה לו שנטמאת לראות בעד הבדיקה אם הוא אמת וכתב דלפי זה דוקא אם האשה אמרה לבעלה בכל ג"פ תיכף אחר התשמיש שראתה דם שייך בו מלתא דעבידא לגלויי אבל אם אחר התשמיש לא אמרה לבעל רק ביום שלאחר התשמיש אמרה כן אפשר לומר שאינה נאמנת ע"ש ולע"ד איני מבין מה שהצריך דבכל ג"פ אמרה לבעלה תיכף דלכאורה נראה דבשני פעמים הראשונים אפילו אם אמרה אחר זמן רב נאמנת כיון שאינה נאסרת מיד עד שתראה ג"פ ועיקר הקפידה הוא רק על פעם הג' גם צ"ע על עיקר חקירתו כיון דאפילו לבעל ראשון מותרת ע"י בדיקת שפופרת כדעת רוב הפוסקים לקמן סעיף ג' א"כ לא דמי לאומרת טמאה אני לך שאסורה עליו באין מזור ותרופה משא"כ הכא לא שייך בזה לחוש שמא עיניה נתנה באחר [כעת ראיתי שדבריו נכונים בחקירה זו דמשמעות הש"ע והפוסקים לקמן ס"ג דבדידה תליא מלתא אם האשה רוצה לבדוק עצמה תחת הראשון הרשות בידה אבל הבעל אינו יכול לכופה על זה וממילא יגרשה ע"ל סעיף י"ב א"כ שפיר יש לחוש שמא עיניה נתנהבאחר. ועוד י"ל לפ"ד הנו"ב שהובא לקמן ס"ק י"ח דאף המתירין לבעל הא' בבדיקה היינו אם תמצא דם בצדדי השפופרת אבל אם לא תמצא כלל לא מהני ע"ש וכן הוא דעת הס"ט שם א"כ שפיר חקר בזה הרב שיבת ציון הנ"ל דלמה נאמנת באומרת שראתה ג"פ מ"ת נימא עיניה נתנה באחר ובאמת לא ראתה כלל מ"ת וא"כ גם ע"י בדיקת שפופרת לא תמצא כלל ותהיה אסורה לו וממילא יגרשה ותנשא לאחר] ויש לעיין בזה: +(ד) עד שלו. עבה"ט ועי' בשו"ת אא"ז פנים מאירות חלק ב' סי' קכ"ו דכ"ז מיירי שנמצא בעד שלו שהוכן לקנח בו אחר תשמיש וקנח עצמו בו אבל אם לא קנח בעד שלו רק שנמצא בכותנתו א"כ לא הוי רק כמו שאר כתם הנמצא ולא מצינו שנחוש בכתמים בבגד האיש כ"א בבגדי אשה ע"ש [ועי' לקמן סי' ק"צ ס"ק ב'] וכ' הס"ט דאפילו אם נמצא נמי בכתונת שלה י"ל דבא לאחר זמן שיעור אשם תלוי ומה שנמצא בשלו דילמא מעלמא אתי ע"ש [ועי' מ"ש לקמן ס"ק ל"ח די"ל שכן ג"כ דעת הנו"ב במה"ת סי' פ"ז ועי' בתשובת חמדת שלמה סי' כ"א במעשה שאירע אשה אחת שלחה לשאול על סדין בתורת כתם שהיה בו בכמה מקומות כתמים ולא היה בכל אחד כגריס והמראה שבינתיים היה מקום ספק אם מצטרף וכאשר שלח המורה לחקור אם יש לה במה לתלות. השיבה כי יש לתלות בבעלה לפי שתיכף אחר התשמיש קינח הבעל את האבר בהסדין והסדין היה נקי ובדוק וזה אירע ד' וה' פעמים וטמאתה את המראה כי לא ידעה דבר שיהיה בזה דבר חמור ובכל פעם היא בודקת עצמה בשארית אחר התשמיש ואינה מוצאת שום דבר ולבעלה כאב בצידו והכאב נמשך לפעמים לפניו סמוך לאבר ובשתן לא נמצא שום אודם גם לא שום כאב רק זה מקרוב נראה על סדינו שהיה מלוכלך בש"ז כעין מראות אדומים ששלחה לשאול ולאשה הנ"ל יש לה וסת קבוע והאריך בזה דיש לצדד להקל דאין זה בגדר רואה מחמת תשמיש לפי מה שבא השאלה דאין הדבר ברור שהיה יותר מכגריס גם הוא מקום שהפישפשין מצויין שנוכל לתלות כתורמס גם נראה שלא היה בבירור במקום שהבעל קינח עצמו רק שרגיל לקנח שם גם לפי הנראה לא מצאה תיכף בלילה אחר קנוח בעלה ולא ראתה הכתם עד הבוקר מעתה אינו בגדר עד הבדוק כיון שנוכל לתלות שאח"כ נעשה ע"י מאכולת וכדאיתא בסי' ק"צ סל"ד ואע"ג שנמצא איזה פעמים עכ"ז נראה דלא יצא מדין כתם שתולין במה שיכולין לתלות ואפילו הוי בגדר ספק מ"מ נוכל לצרף בזה דעת המרדכי שהקיל הרמ"א באשה שיש לה וסת אם יש מקום לתלות במכה אע"פ שאינה יודעת שמכתה מוציאה דם ונראה דתליה זו במאכולת עדיף כיון דעכ"פ אינו ברור שהיה יותר מכגריס כו' ובפרט שיש ג"כ מקום לתלות בבעל ע"כ דעתי להקל אם יסכים עוד רב מוסמך להתירא לשמש עוד עכ"פ פעם אחד ושתבדוק אח"כ היא ובעלה כדי לעמוד על הבירור ובודאי נכון להתיר לתקן מה דאפשר לשמש בליל שניה ויותר נכון להתיר לה לטבול ביום השמיני קודם מנחה ותלך לביתה בלילה ומותרת לשמש מיד כיון דהוי לאחר עונת הוסת גם י"ל דמלילה ליום לא קבעה ואם תטבול בלילה אולי חו"ש תראה עי"ז. ע"כ נראה דהוי לצורך רק בזה לא יהיה עקירת וסת אם לא תראה כיון שלא טבלה בלילה ונתיישב בזה אח"כ. גם יש לעשות מאי דאפשר לבוא לדי בירור אם הוא מהבעל לראות אחר קינוח אולי נשאר בפי האמה וגם לבדוק מ"ר שלו שמטיל פעם ראשון אחר התשמיש כו' ע"ש]: +(ה) אסורה לשמש עם בעל זה. אפילו בימי עיבור והנקה וכן אם ראתה ג"פ בימי עיבור והנקה אסורה ח"ד ע"ש אכן בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' צ"ג בד"ה ונחזור ובסי' צ"ה כתב בפשיטות דאם נתעברה בביאה שלישית שראתה מחמת תשמיש תמתין עד שיהיה הוכר עוברה ומותרת לבעלה כל ימי עיבורה ומניקתה [וטעם מחלוקתן מבואר לעיל סק"א] וכתב עוד אם גם בימי עיבורה תראה מ"ת תחזור ותיאסר ואף אם לא תראה מ"מ כשיפסוק ימי העיבור וההנקה תחזור לאיסורא דמה שלא ראתה בימי עיבור והנקה לא מהני לעקור הוסת הראשון שקבעה לראות מ"ת ע"ש. והנה מ"ש דאם גם בימי עיבורה תראה מ"ת תחזור ותיאסר עי' בסי' צ"א שם שהוסיף ביאור בזה דלכאורה אם תראה ג"פ מחמת תשמיש בימי מניקתה אי אסורה כל ימי מניקתה זה תלוי ברבוותא דהט"ז בסי' קפ"ט ס"ק מ"ח סובר דאפי' לוסת שאינו קבוע חוששת מעוברת ומניקה אבל הש"ך בסי' קפ"ד סקי"ט מביא בשם הגהת רש"ל ודרישה דדוקא בוסת קבוע חוששת וא"כ כיון דרואה מ"ת אינו נחשב וסת קבוע לא היתה צריכה לחוש כל משך כ"ד חודש אלא שאין רצוני לתקוע עצמי בזה שנחלקו בו הש"ך והט"ז (עמש"ל סי' קפ"ד ס"ק י"ד דהש"ך עצמו סובר ג"כ דאפינו בפעם ראשון חוששת) וגם אפשר דהא דוסת שנקבע ע"י עונות מיחשב אינו קבוע הוא רק לענין עקירה דנעקרה בפ"א אבל לחוש לו בימי מניקתה אפשר שצריכה וגם זה שתשמיש מקרי אונס אינו מוסכם וגם דברי רמ"א בסי' קפ"ז ס"י שכתב וכל זה אם כבר עברה ושמשה וכו' לשון עבר מורה לאסור לכן בהיתר זה לא אקבע יתד בהיתר זה עכ"ל ע"ש [ובתשובת ח"ס סי' קס"ד השיב אודות אשה שראתה דם מחמת תשמיש ב' פעמים טרם שהוכר עוברה ופעם ג' אחר שהוכר עוברה נראה פשוט אי היה כל הג' פעמים בימי עיבור אחר הכרת העובר או בימי הנקה ה"ל רואה דם מ"ת ממש וכדמוכח מתשובת ר"י שברמ"א סי' קפ"ז (ס"י) ואע"ג דקי"ל ס"ס קפ"ט דאין אשה קובעת וסת בימי עיבורה ומניקה היינו להיות כוסת קבוע אבל מיחש חוששת ואם כן כיון שראתה ג"פ מחמת תשמיש צריכה שתחוש ואסורה לשמש ואין ה"נ שנעקר בפ"א אם עבדה ושמשה כו' וגם אשה זו שראתה נמי ב"פ קודם הוכר עוברה ופעם ג' אח"כ היא רואה מחמת תשמיש גמורה ומכ"ש לפי מה שכתב הרב השואל שעלובתא דא רגילה לראות לעולם ו' חדשים הראשונים בימי עיבורה בזמן וסתה הרי אשה זו גרועה משאר נשים לענין זה שאין עיבורה מסלק דמים אך מאחר שכבר עברו ג' תשמישים ואם נאסרה תתגרש ח"ו וקשים גירושין או שתבדוק ונפלין ברבוותא נ"ל להקל ולסמוך הפעם אדעת הראב"ד (הובא לעיל בד"ה ג"פ) שלא לצרף ראיה ראשונה כיון שלא בדקה תחלה ותידון כרואה ב"פ מ"ת ועתה לא ישמש עמה עד שתשאל לרופאים ותעסוק ברפואות וכיון שאינה מוחזקת ועדיין תוכל להאמין לרופאים שנתרפאת ותשמש פעם ג' ותראה לדחות התשמיש הג' ההוא עד אחר ה' או ו' חדשים לעיבורה שאינה עלולה לראות באותן הימים דכל טצדקי שנוכל לעשות שלא תקלקל עצמה נעשה לה ע"ש]: +(ו) ותנשא לאחר. עי' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' צ"ג שכתב דאם ראתה שפע דם אין להתירה להנשא לאחר שעיקר ההיתר שמותרת לשני כ'. הסמ"ג דאיכא ספק ספיקא שמא מהצדדים ושמא אצבע של השני לא תהיה שוה לראשון אבל כשיורד בשפע והוא ודאי מן המקור אין כאן ס"ס ואף אם בב' פעמים ראשונים לא ראתה בשפע רק בפעם הג' אין הדבר ברור להתירה לאיש אחר ואפילו בדיקת שפופרת יש לפקפק בה כיון שע"י שפע דם שיצא ממנה נתברר שהוא מן המקור הרי היא בכלל כל הממלאה ונופצת ע"ש: +(ז) לשלישי. כתוב בבאר היטב של הרב מהרי"ט ז"ל זקינה שפסקה מלראות זמן רב והתחילה לראות מחמת תשמיש ומרגשת צער וכאב אינה צריכה בדיקת שפופרת שבו"י שאלה ס"ח עכ"ל. וכתב עוד בשבות יעקב שם אך אם ראתה בילדותה ג"פ מחמת תשמיש לא מהני מה שהזקינה אח"כ ע"ש ועי' בסעיף ט' ס"ק כ"ו שפקפק בזה וסיים דצריך עיון לדינא. עוד כתב הסדרי טהרה דאשה שראתה ג' פעמים מחמת תשמיש ונתעברה וילדה דמותרת לשמש אח"כ לאחר שתטבול בימי טוהר שלה ואם אינה רואה יש לומר דמותרת לשמש אח"כ אפילו לאחר שעברו ימי טוהר אחר דקיי"ל מעיין אחד הוא וכ"כ הכו"פ ע"ש אכן בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' צ"ה חולק על זה משום דמימי טהרה לימי טומאה כשם שאינה קובעת כך אינה עוקרת וגם אפילו לאחר ימי טוהר כל ימי משך ההנקה לא מהני מה ששמשה ולא ראתה כדלעיל ס"ק ד' ע"ש: +(ח) עד שתבדוק. עי' בתשו' נודע ביהודה חי"ד סי' מ"ג שכתב דאשה שראתה ג"פ מחמת תשמיש והוזקקה לבדיקת שפופרת אם נתעברה בתשמיש האחרון לא מהני לה בדיקת שפופרת כל ימי עיבורה וימי מניקתה אכן כ"ז אם בדקה ולא מצאה כלל לא מהני אבל אם מצאה בצדדי השפופרת שההיתר הוא משום דדם מצדדים קאתו מהני ע"ש בד"ה אמנם פירשתי טעמו שכתב שאם תבדוק בשפופרת צריכה מתחלה נקיים וטבילה ע"ש: +(ט) ומותרת לו. עח"ד שכתב דמ"מ אסורה מכאן ואילך לשמש שני תשמישין בלילה אחת משום עונה הסמוכה לוסת עד שתעקר ג"פ דהיינו תשמש ג"פ ולא תראה ע"ש: +(י) של אבר. עבה"ט וצל"ע לענין דיעבד שבדקה בשל עץ אי מהני הבדיקה ולכאורה נראה דמהני שהרי הטעם דמסרט הוא דשמא באמת לא יהא דם רק ע"י הסירוט יוציא דם ותמצא על ראשו ונטמא אותה בחנם וא"כ הוא רק להקל עליה אבל אם בדקה בשל עץ ואפ"ה לא נמצא על ראשו מהני אמנם נראה לפמ"ש לעיל סק"ז ולקמן ס"ק י"ד וי"ז דאם מצאה בצדדי השפופרת קיל יותר מאם לא מצאה כלל מ"מ בנ"ד לא ניתן לה הקולא של מצאה בצדדים רק דינה כמי שלא מצאה כלל דחיישינן דמה שנמצא הוא ע"י הסירוט וצ"ע: +(יא) ומכנסת אותו. עי' בתוה"ש שדקדק מדברי הרמב"ם שמתחלה מכנסת השפופרת עד מקום שהיא יכולה ואח"כ מכנסת המכחול בתוך השפופרת ובראשו מוך ודוחקת אותו עד שתגיע המוך לצוארי הרחם וע"ש הטעם וכתב הס"ט דה"ה כשהיא מוציאה. מוציאה תחלה המכחול מתוך השפופרת ע"ש: +(יב) עד מקום שהשמש. עי' תשובת ב"ח החדשות סי' ל"ד ול"ה: +(יג) שהשמש דש. עבה"ט סק"ז בשם מ"ב. עוד כתב שם דיש לעשות השפופרת כשיעור אבר בינוני וכ"כ בתשו' אמונת שמואל סי' נ"ז ע"ש: +(יד) ואסורה. עי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' מ"ו שכתב דשוב אין מועיל לה שום בדיקת שפופרת אפילו ששוב תבדוק ותמצא בצדדי השפופרת או שלא תמצא כלל נשארה לעולם באיסורה וגם על רפואת הרופאים אין לסמוך אחר בדיקה זולתי אם תפיל חררת דם אזי תחזיר להתירא ע"ש וכ"כ בת"ד דאפילו בדקה שוב אח"כ כמה פעמים ונמצא בצדדין אסורה דחיישינן שמא היא רואה מחמת חימוד תשמיש ואם עברה ושמשה ג"פ ולא מצאה דם הותרה ע"ש מיהו זה דוקא בבדיקה שאחר בעל הג' אבל בבדיקה שאחר בעל הראשון יש לה תקנה כדלקמן ס"ק י"ח: +(טו) ואם לאו. עבה"ט סק"ח דבין שנמצא בצדדי השפופרת ובין לא נמצא כלל. ומשמע דגם אם לא נמצא כלל אפילו ראתה אח"כ כמה פעמים מותרת דתלינן שהוא מן הצדדים וכ"כ הח"ד בהדיא אמנם הס"ט חלק ע"ז ע"ש שהאריך וסיים מי שירצה להקל אף אם ראתה ג"פ אח"כ יסתור כל הראיות שהבאתי ואח"כ יורה להקל ודי מי שמקיל עד ג"פ ע"ש ועי' בנו"ב סי' מ"ו שכתב ג"כ דיש חילוק בין לא נמצא דם כלל בשפופרת ובין נמצא בצדדין שאם מצא בצדדים אף ששוב תראה ג"פ מחמת תשמיש לא תהיה נאסרת אבל אם לא מצאה כלל אם שוב תראה ג"פ תחזור לאיסורה דלא כדעת הגאון מהר"ר חיים צנזור ז"ל שדעתו דגם בזה אינה נאסרת לעולם דליתא ע"ש: +(טז) וסותרת. עי' בתשו' נו"ב סי' מ"ג ומ"ד וסי' מ"ו לענין אם מצאה דם בצדדי השפופרת ושוב ראתה מחמת תשמיש דמותרת. אם מותרת אפילו בלא נקיים או עכ"פ צריכה נקיים (וכן על הדם עצמו שנמצא בצדדי השפופרת יש ספק זה) ודעת הגאון מהר"י הורוויץ ז"ל שאינה צריכה נקיים והגאון המחבר ז"ל מראה פנים לכאן ולכאן והביא דמתשובת הר"ן סי' מ"ט משמע להדיא שאפילו שבעה נקיים אינה צריכה וסיים מ"מ אני נבוך בזה ע"ש ועי' בתשו' בית אפרים חי"ד סי' נ"א מ"ש בזה. אכן בת"ד כתב דצריכה ז' נקיים תמיד אחר כל דם שמוצאת בשעת תשמיש ואפילו על הדם שמוצאת בצדדי השפופרת צריכה שבעה נקיים. וכתב עוד דבדיקת שפופרת צריך להיות דוקא שלא בימי עיבור והנקה (וכן כתבתי לעיל סק"ז בשם נו"ב ע"ש) וכשבדקה עצמה בימי עיבור והנקה לא מהני להתירה רק בימי עיבור והנקה ולא בשאר ימים עכ"ד. ונראה דאם בדקה עצמה בימי עיבור מהני אף לימי הנקה וצ"ע: +(יז) בזה"ז. כתב בתשובת אמונת שמואל סי' נ"ז בשם חכם אחד שבתחלה בדק שלא בשפופרת רק במוך ועץ כעובי ואורך האבר אולי יהיה דם מן הצד ואז א"צ תו לבדוק בשפופרת ובאם נמצא בראש המוך אזי לא תועיל הבדיקה לחומרא וחזר ובדק בשפופרת וישר בעיני והגון עכ"ד. ועי' בתוה"ש שכתב ע"ז נלע"ד הוא בדיקה שלא לצורך דאף שהוא מן הצדדים בודאי יתלכלך ראש המכחול ועוד דאין להרבות בבדיקה כו' ע"ש ומ"מ מודה לדינא שאם בדקו תחלה ע"י המוך ועץ ולא נמצא בראשו או לא נמצא כלל דמותרת ועי' בתשו' זכרון יוסף חלק יו"ד סימן כ"ב ובס"ט. [ובתשו' חתם סופר סי' קנ"ח האריך בזה והוא מסכים ג"כ עם תשובת אמונת שמואל הנ"ל ונזכר שם דהכי עביד עובדא ועלתה בידו ע"ש עוד בס"ס קנ"ג וקנ"ד ובר"ס ק"ס ובס"ס קע"ה מזה ושם בסי' קפ"א כתב דצריכה שתכניסהו בכל האפשרי עד שיגיע לפתח בית הרחם ודלא כמ"ש הש"ך בשם מ"ב (בבה"ט סק"ז) שא"צ לדחוק כ"כ אפילו נשמע לו בשפופרת מ"מ בבדיקה זו לא נקבל ע"ש עוד בענין אם לא נמצא כלל] ועי' עוד בס"ט שכתב שמעשה בא לידו באשה שראתה ג"פ מחמת תשמיש אחר לידה וצוה לעשות כיס מבגד פשתן ארוך וקצר כמדת אבר ולמלאות הכיס במוכין בדוחק עד שנעשה עגול ועב והיה דק מלמעלה ועב מלמטה בדקוה בו ונמצא דם מן הצד והתיר לשמש עם בעלה מיהו אם לא נמצא דם כלל אין להתיר אחר בדיקה זו כי קשה להכניס דבר רך כ"כ בעומק ושמא לא הכניסה עד מקום שהשמש דש ואילו היה שם היתה מוצאת דם ע"ש [ועי' בת' חמדת שלמה סי' כ"א מ"ש בזה]: +(יח) הרשות. עי' בתשו' נו"ב סי' מ"ג שכ' דאף המתירין גם לבעלה הראשון בבדיקה היינו אם תמצא דם בצדדי השפופרת אבל אם לא תמצא כלל לכ"ע לא מהני ע"ש: +(יט) בידה. עבה"ט ועי' ח"ד שכתב דאם בדקה עצמה תחת בעל הראשון ומצאה דם על ראש המוך ואח"כ בדקה ולא מצאה על ראשו מותרת לבעל שני ואסורה לבעל הראשון ע"ש: +(כ) ויש לסמוך אסברא ראשונה. וכן פסק הב"ח ובתשובת בשמים ראש סי' נ"ג ובתשו' רדב"ז החדשות סי' ת"י ובתשו' מהר"ם מלובלין סי' כ"ב ובתשו' כנסת יחזקאל ס"ס ל"ב ובתשו' אמונת שמואל סי' נ"ז והשיג על הש"ך שמפקפק קצת להחמיר בזה ע"ש ועי' בתשו' מהר"ם זיסקינד סי' ז' [ובתשו' ח"ס סי' ק"ס וקפ"א ובתשו' חמדת שלמה סי' כ"א]: +(כא) לוסתה. [עבה"ט ועי' בתוה"ש ובס"ט שדעתם להקל כדעת הפרישה ועי' עוד בש"ך שכתב דמיירי בקטנה ושלא קבעתה הוסת בג' פעמים ואח"כ נתברר ששימשה סמוך לוסתה דהיינו שאח"כ נקבע הוסת באותו זמן כמה פעמים ע"ש. ולפי מה שכתבתי לעיל סי' קפ"ד ס"ב בד"ה עונה א' בשם תפל"מ משכחת לה נמי בכה"ג. ועי' בנו"ב תניינא סי' צ"ג]. ועי' בהשגת הרז"ה על ס' בעה"נ שכתב וז"ל אם יש לה וסת כגון שפיהקה או עטשה וכאותה ששנינו אלו הן וסתות כו' ה"ז תולה בפיהוקה או בעיטושה ולא בתשמיש ואין זו רואה מ"ת עד שנתברר שוסת פיהוקה או עיטושה מורכבת בתשמישה עכ"ל והביאה הס"ט ותמה על האחרונים שלא הביאוהו. עוד כתב הס"ט ונראה אם פ"א שימשה סמוך לוסתה אפילו אם אח"כ ראתה ב"פ מחמת תשמיש מופלג מוסתה לא מצטרפינן לראיה ראשונה בהדייהו עד שתראה עוד פעם שלישית מופלג מוסתה כו' ע"ש: +(כב) באותו מקום. עבה"ט בשם ב"ח ועח"ד שכ' דזה דוקא באם מרגשת שהדם בא ממקורה אז בעינן שתדע שהמכה במקור אבל ברואה שלא בהרגשה ואפילו ע"י בדיקה תולה במכה שידוע שמוציאה דם אפילו אם המכה בודאי בצדדין ע"ש ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"א ס"ס י"ב שכתב דהא דמטהרינן דם מכה דוקא אם יש לה מכה במעיים שיכול הדם לבוא שם בלתי שיצטרך תחלה ליבלע בשאר אברים אבל אם יש לה מכה בשאר אברים הפנימים שא"א לזוב דרך המקור אם לא שיבלע תחלה בשאר אברים זה דם נדה גמור הוא ע"ש [ועי' בתשו' חתם סופר סי' קנ"ד] ועי' בתשובת מהר"ם מלובלין סי' קי"א שכתב דאפילו אם המכה הוא בבית רחם במקור עצמו שמשם נובע הדם נדה מ"מ טהורה היא ותלינן בדם מכתה ע"ש וכן מבואר בש"ך ס"ק י"ט ובדברי הח"ד שהבאתי רס"ק זה ועי' בתשו' צמח צדק סי' פ"ו: +(כג) ואם דם מכתה משונה. עי' בתשו' נודע ביהודא חלק יו"ד ס"ס נ"ז שכתב דעד כאן לא אמרו שאם דם מכתה משונה אינה תולה במכה אלא כשיצא הדם מעצמו מן המכה כדרכו אבל בעובדא דידן שע"י שדחקה אצבע בכח הוציאה הדם מן המכה שלא בעונתו קודם שנגמר בישולו ולכן היה משונה תולה בו ומ"מ שוב לא נקרא מכה שודאי מוציאה דם רק דינו כמכה שא"י שמוציא דם וע"ש עוד: +(כד) משונה. עבה"ט מ"ש דוקא כו' ועי' בדגול מרבבה שכתב דדין זה הוא פשוט ברואה מחמת תשמיש שאז ודאי האשה בחזקת טהרה שהרי שמשה עם בעלה אבל ברואה שלא מחמת תשמיש ואירע לה בימי טומאה ובימי ליבונה הדבר צריך תלמוד ע"ש גם בספרו נו"ב סימן מ"ח אביאנו בסמוך ועוד בכמה דוכתי וכתב דבימי ליבונה היא בחזקת טומאה. ועי' בתשו' ברית אברהם בקונטרס פתחי נדה שהאריך לחלוק על הנו"ב בזה דגם בימי ליבונה בחזקת טהרה עומדת והביא שגם בתשו' מאיר נתיבים סי' נ"ז כתב כן (הוא מה שאביא לקמן סי' ק"ץ סל"ד בד"ה לתלות בו) ע"ש גם הח"ד בסק"ה דחה דברי הנו"ב בזה והעלה דאפילו בספירת שבעה נקיים היא בחזקת טהרה [וכן העלה בתשו' ח"ס בכמה תשובות ע"ש בסי' קמ"ב ובס"ס קמ"ד וקמ"ה וכתב שם דבנדה דאורייתא הא סגי אפילו לא פסקה בטהרה כל שעברו עליה ימים הראוים לזיבת דמי נדתה על הרוב פסקה לה חזקת ראיה אלא משום דנשי דידן ספק זבות נינהו בעינן שפסקה בטהרה לפנינו עכ"פ ודעת המרדכי (הובא לקמן סי' קצ"ו ס"י בהג"ה) דבעינן ג' ימים לאחזוקי בטהרה אך הוא ז"ל האריך להקשות ע"ז ודעתו לדינא דבג' בדיקות סגי ערבית ושחרית וערבית וכבר דבר מזה הפלתי בסי' קצ"ו ובס"ט שם. וע"ש בסי' קס"ה]. אמנם בעיקר דין זה אי בעינן דוקא נתברר שהוא משונה דעת הח"ד דדוקא בראתה אחר תשמיש א"צ בדיקה אם הוא משונה אפי' לענין שבעה נקיים כיון דאיכא עוד ספק אימור שמש עכבן אבל בראתה שלא בשעת תשמיש צריכה בדיקה לענין נקיים אם הוא משונה או לא ע"ש. ועי' בתשו' צ"צ סי' פ"ז ובתוה"ש ס"ק י"ז ומ"ש הבה"ט בשם הפרישה. עי' במג"א סי' תל"ז סק"ד: +(כה) באשה שיש לה וסת קבוע. עי' בס' צלעות הבית להגאון בית מאיר סי' י"ג שכתב דכ"ש בזקינה שיכולה לתלות במכה שא"י שמ"ד אף דבתשובת פ"י סי' ו' לא כתב כן דבריו תמוהים ע"ש: +(כו) וסת קבוע. ואם אין לה וסת קבוע רק שאינה רואה עד אחר י"ד יום אחר טבילתה נראה דעד י"ד יום דינה כדין אשה שיש לה וסת גם לענין זה כמו בסי' קפ"ו סעיף ג' וכן כתב הת"ד. ועי' בס"ט שנסתפק אם עבר עליה שעת וסתה ולא בדקה ולא הרגישה ואח"כ בדקה עצמה ומצאה טמאה מה דינה (ר"ל אי תולה במכה שא"י שמוציאה דם) דאע"ג דכתב הרמ"א דשלא בשעת וסתה טהורה היינו היכא שבדקה בשעת וסתה ומצאה טהורה אבל זו שלא בדקה בשעת וסתה י"ל דכבר ראתה בשעת וסתה כו' ע"ש. מיהו כל עיקר ספיקו לא שייך אלא לדעת הרמ"א דס"ל דטהורה אף לענין שבעה נקיים אבל לדעת הש"ך שהביא הבה"ט בס"ק י"ז דמ"מ צריכה לישב שבעה נקיים לא שייך ספיקו כלל דהא אף אם בדקה בשעת וסתה ומצאה טהורה וראתה שלא בשעת וסתה צריכה שבעה נקיים ואינה תולה במכה שא"י שמ"ד ולענין רואה מחמת תשמיש ג"כ ליכא לספוקי דממ"נ אי דם זה שלא מוסתה תולין במכה ואף שבעה נקיים אינה צריכה ואי ניחוש שהוא מוסתה א"כ פשיטא דאינה רואה מ"ת ומותרת לבעלה ע"י ז"נ עכ"פ. אכן במכה שידוע שמ"ד תולה אף בכה"ג דהא כתב הרמ"א בסוף הגהה זו דבשעת וסתה אינה תולה במכה כלל משום דאל"כ לא תטמא לעולם וזה לא שייך הכא וכן נראה מבואר מדברי הס"ט ע"ש: +(כז) דם. עבה"ט בשם ש"ך. ועת"ד שכתב הטעם דדוקא ברואה מתמת תשמיש מקילינן דהוי כמו וסתות דקי"ל שהוא מדרבנן אבל לענין נקיים אינה תולה כיון שהוא דאורייתא אפילו אינה יכולה ליטהר לבעלה לעולם עד שתדע שמכתה מ"ד ע"ש ועי' בשו"ת כנסת יתזקאל סי' ל"ד שכתב וז"ל סוף דבר לענין לבעלה א"צ לידע שמכתה מ"ד לפ"ז כיון דאשה דנ"ד מוציאה דם בשעת תשמיש ועלינו מוטל להתירה לבעלה ולומר מכתה מ"ד א"כ אף מה שרואה שלא בשעת תשמיש מותר ומ"ש אחרונים להרשב"א צריך שתדע שמכתה מ"ד היינו שלא ראתה בעת התשמיש ג"פ כו' עכ"ד. הבין מ"ש הש"ך אבל מ"מ צריכה שבעה נקיים היינו בלא ראתה מחמת תשמיש אבל בראתה מ"ת כיון דלענין לבעלה אתה צ"ל שהמכה מ"ד א"כ אין טהרה לחצאין וגם שבעה נקיים א"צ ובאמת קצת נראה כן מדברי הש"ך שהביא הבה"ט ס"ק י"ז במה שכתב מ"מ שלא בשעת תשמיש כו' ודו"ק. אכן הס"ט השיג עליו והעלה דאף לאותו דם שראתה מחמת תשמיש צריכה שבעה נקיים ולא תלינן במכה שא"י שמ"ד ע"ש וכ"כ בשו"ת צ"צ סי' פ"ו ועי' בתשו' א"ש סי' כ"ז. ועי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' מ"א שהוכיח דדעת הרמ"א לטהר לגמרי אף בלא שבעה נקיים דלא כש"ך ומ"מ לא התליט למעשה כיון שהש"ך פליג ע"ש. [ועי' בתשו' חתם סופר סי' קמ"ב וקמ"ד וקנ"ג מ"ש בזה] ולענין אם כאב לו כאב בשעת תשמיש אי תולה בה כבר דברו בזה בשו"ת הרבה והסכמת אחרונים דכאב אינו כמכה ואינו תולה בה עד שיברר בודאי שכאב זה בר דמים הוא ועי' בס"ט שכתב דאף דכאב אינו כמכה מ"מ לענין זה מהני הכאב היכא דידעה בודאי שיש לה מכה רק שא"י אם מ"ד אם בכל פעם שכואב לה המכה מוציאה דם אז מסתמא המכה הוא מ"ד וכ"כ בתשו' כנסת יחזקאל סי' ל"ה ע"ש. [ועי' בתשו' חתם סופר סי' ק"ס שכ' דאחר כל הקולות ברואה מחמת תשמיש להתירה לבעלה בספירת נקיים מ"מ צריך הוא לפרוש באבר מת וליחוש שמא ראתה דלא התרנו אלא שלא תתגרש ומכיון שהתרנו לו הכניסה די וכו' ע"ש וכ"כ עוד בכמה תשובות שם]: +(כח) והוא ספק. עש"ך שחלק על דין זה ועי' בתשו' נודע ביהודא סי' ע"ח שהשיג עליו והסכים להרמ"א דשפיר מתירין כאן משום ס"ס ומנה לא תזוע (וכ"כ שם בסי' מ"ז וכן דעת נוטה בתשובת השיב ר' אליעזר סי' ב' ע"ש גם בתשובת ברית אברהם י"ד סי' מ"ד וסי' נ"ג ונ"ד האריך לקיים דברי הרמ"א בזה) ואמנם זה משום חזקת טהרה אבל אם היא טמאה נדה ואירע לה כן בימי ליבונה תלינן בפלוגתא אי מתירין ס"ס בחזקת איסור (ועמש"ל ס"ק כ"ג) ודעת הרבה מאחרונים לעיל סי' ק"י דלא מהני ס"ס. וע"ש בהג"ה שכתב דאם כבר ספרה לה ג' או ד' ימים של ימי ליבונה נחלקו בו רש"י ותוס' אם היא אז בחזקת טהרה. וצל"ע דמזה משמע דמ"ש בפנים ואירע לה כן בימי ליבונה ר"ל קודם שספרה ג' או ד' ימים והרי בג' ימים הראשונים לא תלינן במכה כמ"ש בסי' קנ"ו ס"י ובבה"ט כאן ס"ק ך'. וע"ש בסי' נ"ז מ"ש בזה. ועי' בח"ד שכתב ג"כ לקיים דברי הרמ"א הנ"ל אך כתב דהרמ"א מיירי בראתה שלא בהרגשה דמדרבנן היא טהורה מטעם ס"ס אבל אם בבדיקה או בשעת תשמיש ראתה דאיכא ספק הרגשה דשמא סברה הרגשת עד ושמש הוא לא מועיל ס"ס זו ואינה תולה עד שתדע שהמכה מ"ד. אמנם אשה זו אין לה לבדוק עצמה כלל שאם תמצא תהיה טמאה ולמה לה לטמא עצמה בחנם תמתין עד שתרגיש ותטמא עכ"ד ע"ש. וכתב עוד בנו"ב שם דהא דאנו מתירין מטעם ס"ס היינו אם המכה במקור עצמו אבל אם המכה ודאי אינו במקור רק מן הצדדים אסורה אף בימי טהרה דאז ליכא ס"ס (וכ"כ בסי' מ"ז שם ועוד בכמה דוכתי ועי' בנו"ב תניינא סי' ק"ז וק"ח מ"ש בזה) ונראה דבזה שהמכה במקור אפשר אפי' אם יש לה וסת קבוע ורואה כן בשעת וסתה ממש וא"י אם המכה מ"ד רק שלא הרגישה אם הוא מהמקור או מן הצדדים תולה להקל מס"ס דלא שייך כאן לומר דא"כ לא תטמא לעולם שהרי כשתרגיש בדם הבא מן המקור תהיה טמאה ע"ש. ועי' בתשו' שמן רוקח ח"א סי' מ' שפלפל בדברי הנ"ב הנ"ל במה שהשיג על הש"ך ולבסוף העלה דשפיר השיג הש"ך על הרמ"א דלא חשיב אלא ספק א' ע"ש (ומיהו בראתה שלא בהרגשה י"ל דמודה לדברי הח"ד הנ"ל) גם בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קנ"ה השיג על הנו"ב בזה: +(כט) יודעת בוודאי. עי' בתשו' נו"ב שם שכתב דגם בזה דוקא בימי טהרה אבל אם היא כבר טמאה אינה תולה במכה אמנם יש קולא דאם יש לה וסת קבוע וראתה שלא בשעת וסתה ויש לה מכה שמ"ד אף אם כבר היא נדה תולה להקל דתולין במצוי ועי' בנו"ב תניינא סי' קי"ג דק"ו שיש להקל כה"ג בימי מניקתה אף שאין לה וסת קבוע אלא שכל זה כשכבר פסק טומאתה איזה זמן אבל אם מיום לידתה היא רואה קשה ליתן לה קולא של מניקה דחזינן נשים הרבה הרואות איזה שבועות אחר לידה ע"ש. וכתב עוד בנו"ב קמא שם דדוקא אם המכה ג"כ במקור אבל אם המכה בצדדים לא שייך לטהרה במרגשת בדם המקור אבל אם אינה מרגשת אם הדם מן המקור או מן הצדדים אף שכתבנו לעיל דבכה"ג אינה תולה במכה מ"מ כאן שדרך המכה להוציא דם טהורה אם עומדת בימי טהרה דכאן אף בספק אחד מטהרינן וי"ל בזה אפילו אם יש לה וסת קבוע וראתה בשעת וסתה תולה להקל דכאן ל"ש לומר א"כ לא תטמא לעולם שהרי כשתרגיש בדם הבא ממקור תהיה טמאה ע"ש ועי' בתשובת ברית אברהם חי"ד סי' נו"ן שכתב ביודעת בודאי שמ"ד דתולה אף באין לה וסת היינו אף אם קודם שנולד המכה היתה רגילה בראיות משונות בלי שיעור אפ"ה תולה רק מיום למ"ד לראייתה האחרונה מקודם שנולד המכה אינה תולה דלא כדמשמע מדברי שו"ת כנסת יחזקאל סי' ל"ד היפך זה ע"ש: +(ל) דם. עבה"ט ומ"ש בענין לסמוך על הרופאים כבר דברו מזה בשו"ת הרבה ומהם נמנו בשו"ת השיב ר' אליעזר סי' ב' הלא המה בתשובת עה"ג סי' כ"ב. ובתשו' מהר"ם לובלין סי' קי"א. ובתשו' ב"ח סי' פ"ג ופ"ד ופ"ה ובתשו' משאת בנימין סי' מ"ט ובתשו' שער אפרים סי' מ' ובדבר שמואל סי' ע"א ובתשו' מהר"ם פדואה סי' כ"ה. ובתשו' צ"צ סי' פ"ו ובתשו' הר"ש כהן סי' ט"ו וסי' י"ח. ובתשו' הרשד"ם לאה"ע סי' קי"ח ובתשו' אמונת שמואל סי' א' וסי' כ"ג וסי' נ"ד. וכפתור ופרח סי' נ"ח ורדב"ז סי' רס"ד ובתשו' שבו"י ח"א סי' ס"ה ובחלק ב' סי' ע"ד וע"ה וע"ו ובתשו' ח"צ סי' מ"ו ובתשובת חינוך בית יהודה סי' ס"ד וס"ה וס"ו ובתשו' כנסת יחזקאל סי' ל"ד ותשו' הלכות קטנות סי' כ"ב ועוד זכר בשו"ת השיב ר"א כמה פוסקים ושו"ת המדברים מענין זה ועיין עוד בתשו' נודע ביהודא סי' מ"ט [ובתשו' ח"ס סי' קנ"ח וסי' קע"ג וקע"ה וקע"ו ושם העלה דלא האמינו לרופאים על גוף ידוע לומר גוף זה מפיל שומות ושערות כי אין רופאים נאמנים על גוף ידוע חוץ לענין פ"נ לעשות אותו ספק פ"נ ודוחה איסור מספיקא אבל לעשותן ודאי לא. אך האמינו חז"ל בכלל הטבע להעיד שיש מציאות בעולם שתפיל אשה שומא ושערות וכיון שזה הוא במציאות. אחז"ל נדה כ"ב כל אשה שתפיל שומא ושערות תטיל למים דאי לאו עדות הרופאים לא היו סומכים על בדיקה זו כו' ע"ש עוד] ועי' בתשו' מעיל צדקה סס"ו ע"ד האשה קשת רוח שבימי ליבונה תמצא על העד נקודים קטנים או קלים אדומים או שחורים ונבדקה ע"י אשה ומצאה לה בעומק הפרוזדור נקב קטן כמו ראש מחט והכניסה לתוכו בגד מקופל דק ולא נכנס בעומק וגם לא מצאה עליו רושם דם והעידה החכמה הזאת שבדקה פ"א באשה אחרת ומצאה ג"כ אותו הנקב ומצאה ג"כ דם בתוך הנקב וכתב להתירה עד חשבון ימים של ימי וסתה כי אותו הנקב הוא פי וריד כאשר ימצא בספרי הרופאים שיש שריג אחד המשתרג למקום הזה ואפשר שיוליך דם ומותרי השחורה לשם ואף שאינו נפתח בכל הנשים עכ"ז ימצא כן לפעמים והגאון ח"צ ז"ל שם בסי' ס"ז חלק עליו והוא ז"ל בסי' ס"ת כתב להעמיד דבריו אלא שסיים שטוב להחמיר ע"ש ועי' בתשו' שמש צדקה חלק יו"ד סימן כ"ב [ועי' בתשו' ח"ס ס"ס קפ"ה אודות אשה שקשה עליה לטהר לבעלה ומרגשת כאב באחורי גופה ולפעמים רואה דם מפי הטבעת כאשר הוא שכיח בחוששים בעורק זהב שקורין (גילדערני אדער) ורצה הרופא לתלות גם דם היוצא באותו מקום בדם עורק זהב והשיב עורק זהב עיקר מקומו דרך פי הטבעת ולפעמים פורץ גדרו ונסתם שבילו במקומו ויוצא דרך הפה ונחירים או דרך פי האמה באיש או דרך אותו מקום באשה אבל במי שלא נסתם השביל במקומו לא שכיח כלל שיצא גם דרך מקום אחר. מעתה בנ"ד אם דם עורק זהב בא במקומו לפרקים פשיטא דאין לתלות בדם היוצא מא"מ והיא טמאה נדה בלי ספק אך אם נסתם במקומו הנה בזכר כיוצא בו אם יוצא דם מאמה נדע שהוא דם עורק זהב אבל באשה מאן מפיס דילמא נסתם לגמרי והאי דם מקור הוא ואם שנסמוך על בקיאת הרופא כבר כתבתי שאין להאמינו על גוף פרטי ע"כ אין להתיר הבדיקות בעדים אלא להקל בכתמים ע"ש. וכ"ז שלא כדברי הגאון נו"ב בסי' מ"ט ובסי' ס' שכ' שא"א בשום אופן שיבא דם גילדערני אדער דרך מקום הזה כלל ע"ש. וכבר כתב בתשו' ח"ס סי' קנ"ד דנראה כי ראש הרופאים וגדול המורים הרמב"ם ז"ל העיד ע"ז שכן הוא שיכול לבא דרך אותו מקום שכתב ברואה במ"ר שהוא ממכה שבחלחולת או בכליות (הועתק לשונו בש"ע לקמן סי' קצ"א) ויפלא לכאורה כי החלחולת הוא המעי שהרעי יוצא ממנה ואינו אצל המ"ר ובוודאי כוונתו על גילדני אדר כו'. וכתב עוד שם בס"ס קפ"ה הנ"ל אך היות כי פי הטבעת ופי שפת הרחם סמוכים מאד ובשעת הורקת דם העורק מפי הטבעת יתלכלך גם מקום שפת הרחם ע"כ יש להקל ובאותו זמן אם תצטרך לבדוק עצמה תקנח תחלה חיצוני הרחם במוך ותשליכהו ולא תעיין עליו כלל ואחר כך תכניס העד לחורין ולסדקין ותטהר עצמה ע"ש ועמש"ל סי' קצ"ו ס"ק י"א: +(לא) בשעת וסתה. ואפילו ברואה ממש שלא בהרגשה טמאה [ועמ"ש לקמן ס"ק ל"ג בשם נו"ב] ושעת וסתה מקרי כל אותה העונה שרגילה לראות בו. ח"ד ע"ש: +(לב) או מל' יום. כתב הח"ד ואפילו אם לא ראתה ביום הלמ"ד מ"מ בראיה הראשונה שרואה אחר יום הל' טמאה. ודע שאחר שטמאה משום נדה אינה עולה מטומאתה עד שיהיה לה בדיקה והפסק טהרה יום א' מהשבעה נקיים ותמצא נקי בדם דוקא עכ"ד ע"ש (והאריך בזה בביאורים לקמן סי' קצ"ו סק"ג ועמ"ש שם ס"ד בד"ה אבל אם לא בדקה בשם תשובת ח"ס שחולק עליו) ע"ש: +(לג) אינה תולה במכתה. גם בזה כתב בתשו' נו"ב שם סוף הסי' דדוקא אם מרגשת שדם בא ממקור אבל אל"כ תולה אף בשעת וסתה וכל זה בימי טהרה דוקא ע"ש: +(לד) בכל ענין. עבה"ט ועי' בתשו' נו"ב תניינא סי' ק' שכתב אף דכאב אינו כמכה מ"מ לענין כתמים תולה בה שלא בשעת וסתה אפילו אדומים הרבה גם גדולים יותר מגריס מיהו בשעת וסתה אסורה וכ"ז בימי טהרתה או בד' ימים אחרונים של שבעה נקיים אבל בג' ימים הראשונים אם תמצא כתם הגדול מגריס טמאה ע"ש. ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קכ"ו שכתב להקל באשה ששמשה עם בעלה והיה לה מכה בא"מ ונתרפאה ואחר התשמיש מצאה כתם בבגדים דטהורה דבכתמים תולין להקל דע"י תשמיש נתגלע המכה והוציא דם כיון דהיה לה כאב בשעת תשמיש ע"ש ועי' בס"ט בסי' קפ"ג שפקפק בזה: +(לה) נאמנת אשה לומר. [עי' בתשו' ח"ס סי' קנ"ג שכתב וז"ל מה שאמרה האם שמששה בידים ומצאה בצדדים חבורות ופצעים פשוט דיש לסמוך ע"ז דעד אחד נאמן להתיר היכא דלא איתחזק איסור ומכ"ש באשה שיש לה חזקת טהרה ורוב נשים אינן רואות מ"ת ונ"ל אפי' להתברר א"צ לשאול לנשים אחרות דכל מקום שהאמינה תורה ע"א הרי כאן שנים ומ"ש הרב השואל דוספרה לה כתוב על האשה עצמה דוקא דבריו תמוהים וכו' (ע"ש בסו' קמ"ז מזה) . מכ"ש הכא (בנ"ד) שגם הרופא עכ"פ אמר כן ודרך נשים להיות להם פצעים אחר הלידה כמבואר מלשון הרמ"א ס"י ואף דיש לבעל דין לחלוק ולומר אדרבה כיון דאיכא כל הני צדדים אין לסמוך על עדות האם דמורה התירא כמבואר ברמ"א ס"ס קכ"ז דכל שיש בו ספיקא או צדדים להקל אין לסמוך אעדות נשים מ"מ נ"ל הכא איכא בלא"ה סברות להקל כו' עכ"ל ע"ש]: +(לו) ברי לי. עי' בתוה"ש ובדגמ"ר ובת"ד שפקפקו בזה ומ"מ היכא דאיכא עוד צד להקל יש לסמוך עליה וכ"כ בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ל"ד: +(לז) כל זמן. עי' בתשו' נו"ב סי' מ"ו שכתב דדין זה סובב והולך אדלעיל ובאשה שיש לה מכה עסקינן דבזה איירי בסעיף ה' ו' אלא דשם בס"ה שכתב תולין בדם מכתה משמע דדם מכתה ברור לכן כתב בסעיף זה אם כל זמן כו' היינו אפילו א"י שהמכה מחמת דם וזה מהני גם באשה שאין לה וסת ובזה מיושב קושית הט"ז בס"ק י' ע"ש: +(לח) הרפואה. עבה"ט בשם ב"ח. ותמיהא לי כיון דאשה זו שריפא הרופא אותה לא נתחזקה עדיין בחולי א"כ מנא ידעינן שרופא זה מומחה דלמא בלא"ה נמי היה פוסק ומצאתי בח"ד שתמה ג"כ בזה [ועיין בתשובת חתם סופר סי' קע"ה שכתב קצת ליישב וע"ש עוד דהא דהוצרך הכא לומר שעשה רפואה זו לאשה אחת קודם שתתחזק ולא הוה בעי למימר אם עשה רפואה זו לעובדת כוכבים בתר ג"פ משום דאין ראיה מגופים שלהם לגופים שלנו כדאמרי' בשבת פ"ו אינהו דאכלי שקצים כו' ע"ש עוד]. וכתב בשו"ת רדב"ז החדשות סי' ת"י דאם יש רגלים לדבר כגון זו שכל ימיה היתה משמשת בלא צער ועתה התשמיש קשה לה קרוב בעיני שסומכת על רופא מומחה שאמר שנתרפאת ותשמש פעם ד' ע"ש: +(לט) אין מוציאין. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' צ"ג במעשה באשה שבשעת תשמיש הרגישה זיבת דבר לח וקפצה בבהלה מן המטה והיה שופע ממנה דם הרבה וכתב דאף דבש"ע כתב באם הפחידוה כו' דאין מוציאין אותה מבעלה דעת הראשונים לא נראה כן ועכ"פ אין להקל רק כהאי עובדא ממש אבל הבהלה אינה ביעותא וגם שפע דם אינו כמו חררה ע"ש: +(מ) מיחש חיישינן חדא זימנא. עי' בתשו' נו"ב תניינא ס"ס פ"ז דאם היא זקנה עד שאינה חוששת אם קורין לה אימא בפניה יש מקום להקל בזה ע"ש [ועמ"ש שם וז"ל וכיון שפעם ראשון שאירע לה דבר זה היה לה דבר פתאום ולא היתה הבדיקה סמוך לתשמיש אין ראיה ראשונה מן המנין עכ"ל ע"ש הוא תמוה כיון שנמצא על שלו מה בין סמוך למופלג עבה"ט לעיל סק"ב. ומצאתי בתשובת ח"ס ס"ס קס"ד שגם בעיניו יפלא וכתב דט"ס הוא וצ"ל ולא היתה בדיקה בלא ה' הידיעה וקאי אבדיקה דלפני תשמיש וסמך עצמו על הראב"ד (הובא לעיל אחר סק"ב בד"ה משמשת ג"פ) ומ"מ נראה מצחות לשונו הואיל והיה הדבר פתאום שלא לחנם כ"כ אע"כ דוקא פ"א אינו מן המנין אבל פעם שנית שכבר אירע לה מקרה לא טוב ולא היה לה לשמש בלא בדיקה לפני תשמיש ואם עברה ושמשה מ"מ מצטרף עכ"ל. ולע"ד קשה להעמיס זה בכוונת הנו"ב ז"ל שכל כך היה בידו לסמוך אדעת הראב"ד ושלא כדעת הפרישה וט"ז וש"ך סק"ב ולא השמיענו כזאת בפירוש רק ברמיזה. ויותר קרוב אצלי לומר שדעתו כדעת אא"ז בתשו' פמ"א שהובא לעיל סק"ג דדוקא בנמצא על עד שלו אבל אם נמצא בכותנתו כו'. והרי מבואר בלשון השאלה בנו"ב שם שבפ"א מצאה דם על הסדין ועל חלוק שלה ועל חלוק של בעלה. אך בפעם הב' ובפעם הג' הוזכר שם בשינוי לשון שמוצאה על עד שלה ושל בעלה ע"ש. וא"כ שפיר קאמר דאין ראיה ראשונה מן המנין כיון שלא היתה הבדיקה סמוך. אך ראיה ב' וג' שנמצא על עד שלו אין חילוק בין סמוך למופלג]: +(מא) בליל של טבילתה. עבה"ט סוף ס"ק כ"ד בשם תשובת א"ש דיש ט"ס כאן וצ"ל בליל שני כו' דאל"כ בלא הוחזקה יכולה לשמש אפילו בליל טבילתה כו' כיוצא בזה הם דברי שאילת יעב"ץ ח"ב סי' י"ג ע"ש: +(מב) צריכה לפרוש ליל של טבילתה. עת"ד שכתב דזה דוקא באם ראתה בליל טבילתה אחר תשמיש אפילו שלא בשעת תשמיש רק באותה עונה דוסת מורכב הוא לטבילה ולתשמיש אבל אם ראתה בליל טבילה בלא תשמיש כלל א"צ לפרוש ע"ש: +(מג) ליל של טבילה ג'. עח"ד שכתב דהיינו דוקא כשעברה ושמשה בליל טבילה שניה דנעקר הוסת בהרכבה אבל כשלא שמשה בליל טבילה שנים אסורה דכל וסת אינו נעקר רק כעין שנקבע. וא"כ כשראתה בליל טבילה אחר תשמיש אסורה לעולם לשמש בליל טבילה אם לא שעברה ושמשה ולא ראתה חזרה להתירה ואם ראתה בליל שני של טבילה אחר תשמיש דעת הגהת מיי' שאסורה תמיד בליל שני דחיישינן שמא טבילה דאתמול גרם וכן דעת תשובת אמונת שמואל שהביא הבה"ט ס"ק כ"ד ודעת שאילת יעב"ץ וכמ"ש לעיל ועי' ח"ד שכ' דאף לדידהו אם ראתה בליל ג' וכ"ש ד' של טבילה א"צ לחוש אח"כ וכתב עוד דלא מועיל בדיקת שפופרת להתירה בליל טבילה ע"ש: +(מד) פעם. עט"ז שכתב דאפי' היה מופלג מליל טבילה קבעה וסת לביאה ראשונה שאחר טבילה ואפילו עברה ושמשה קודם הטבילה ולא ראתה קבעה וסת ואסורה לשמש אחר טבילה וכתב הח"ד דלדעת הש"ך נראה דמותרת וכן עיקר ע"ש ועי' תשו' א"ש סי' א' שדעתו כהט"ז הביאו המ"י וגדולה מזו כתב שם באשה שראתה ג"פ בכל פעם בביאה ראשונה שאחר טבילתה לוסת אבל בין וסת לוסת כשטבלה אחר מציאת כתם שמשה כמה לילות ולא ראתה וכתב ג"כ דהוי כרצופים ע"ש אכן גם הס"ט האריך לחלוק על הט"ז והא"ש והעלה דכל שהיה שום ביאת היתר ביניהם לא הוי כרצופים ע"ש ועיין עוד במ"י שכתב להקל באשה שראתה ג"פ מחמת תשמיש כל פעם בליל טבילתה דמותרת אח"כ בליל ב' של טבילתה ואילך וחלק על הא"ש הביאו הבה"ט ס"ק כ"ד שכתב שחלילה להקל בזה והוא ז"ל כתב להקל ועוד המציא דאם ראתה ג' פעמים רצופים ביום ידוע לחודש מ"ת דאינה אסורה רק לאותו יום הידוע ע"ש ועח"ד שהשיג עליו והעלה דאסורה ככל רואה דם מ"ת ואינה תולה בליל טבילתה או ביום החודש גם הס"ט האריך לחלוק על זה [גם בתשו' ח"ס סי' קפ"ג כתב דחלילה להקל בזה שכן משמע להדיא בתשו' רשב"א שהביא בכו"פ וס"ט אך צידד להקל בנידון שנשאל עליו באשה שאחר לידה ראשונה ראתה דם מחמת תשמיש על עד הקינוח כמה פעמים והיה כל פעם בליל טבילה אלא שטבלה במים קרים והאשה פחדה מאד מקרירות המים עד שבכל פעם אחזתה רתת וכאב המים שקורין (קרומע"ן) עד שבאחרונה חממו מי המקוה וע"מ ראתה. אם יש להתירה בליל שני אחר הטבילה וכתב אחרי דיש בזה כמה צדדים להקל חדא ששהתה עמו כמה שנים ולא ראתה מחמת תשמיש ואין זה תחלת תשמישה. ב' שיש לה וסת וזו ראתה שלא בשעת וסתה. ג' שהוא אחר לידה ראשונה וי"ל נתקלקלו צדדיה ע"י הלידה ולא מן המקור הוא. ד' (והיא העיקר) שהיתה רותחת ע"י ביעתותא דמים קרים והרגישה עי"ז כאב בבטנה וזה גורם לפריסת נדה כדאיתא בנדה דף ע"א. וא"כ אפי' אי טבילה דעלמא לא מצרפינן לרמ"ת לדעת רשב"א הנ"ל. מ"מ היכא דחזינן דרפיא ע"י ביעתותא כי הכא בודאי יש לתלות בהכי (לפמ"ש הוא ז"ל בעצמו בסי' קס"ג והובא לעיל סי' קפ"ה ס"ק י"ג דהפחד אין בטבעו להביא דם רק באותו רגע ממש ע"ש אין זה מוסיף היתר) ואע"ג דאח"כ חממו המים ואע"פ כן ראתה י"ל מכאן והלאה חושבנא ויכולה לשמש אפילו בליל טבילה שבמים חמים עוד ב' פעמים אלא שלא לסמוך ע"ז לחוד. ועכ"פ יש להתיר לשמש בליל ב' אחר טבילתה במים חמין דוקא שאז מצטרף כל הקולות האלו. וע"כ אומר אני שבאותה בעילה יפרוש באבר מת כי מה לנו להכניס בספק כרת על מגן ואם לא תראה אז תשמש כך לעולם בליל ב' אחר טבילתה בחמין דוקא. ואם תרצה לבדוק בשפופרת בכדי להיות ככל הנשים צריכה לבדוק דוקא אחר טבילתה במים קרים באותו לילה ולא תראה עליו כדי שיתעקר כמו שנתחזקה עכ"ד ע"ש]: +(מה) כאלו ראתה ג"פ. עט"ז וש"ך ועי' בשו"ת מהר"י הלוי סי' ל"א. וכתב בספר עמודי כסף כ"י וז"ל ודע דאם ראתה ג"פ בביאה ראשונה שאחר טבילתה שאסורה עד שתבדוק בשפופרת. [וזהו דלא כהח"ד שהבאתי לעיל ס"ק מ"ג] ובדיקה זו צריכה להיות דוקא אחר טבילתה דאל"ה אפי' לא נמצא כלל אינה טהורה לבעלה דתלינן כיון שלא טבלה מש"ה לא ראתה אלא דאם בדקה ונמצא מן הצדדים א"צ להיות דוקא אחר טבילה עכ"ד ועמ"ש לעיל ס"א בד"ה עד שתבדוק: +(מו) להתירה לבעלה. ומ"מ נקיים ודאי צריכה ואינה תולה במכת לידה כ"כ הס"ט והח"ד ע"ש. עוד כתב הת"ד דאם בביאה ראשונה שאחר לידה לא ראתה רק אח"כ ראתה ג"פ לא תלינן שוב במכת הלידה דאילו היה מחמת לידה אף בפעם ראשונה היה לה לראות דם: +(מז) רצופין. עבה"ט בשם ש"ך דדוקא אחר ל"ג כו' ועיין כו"פ שחלק עליו ועיין בנו"ב תניינא תי"ד סי' צ"ה שהסכים להש"ך ועת"ד [ובתשו' חתם סופר סי' קמ"ג] מ"ש בזה ועי' עוד בנו"ב שם סי' צ"א באשה שראתה חמש פעמים אחר תשמיש אחר הלידה ושתי פעמים הראשונים היו תוך מלאת ועל פעם שלישי היא בספק אם היה תוך מלאת וב"פ האחרונים בודאי היה אחר מלאת וכתב כיון שעיקר איסור האשה שראתה מחמת תשמיש מטעם וסת נגעו בה וביארתי דוסת זה התלוי במעשה בוודאי הוא דרבנן (דאילו וסת שאינו תלוי במעשה ס"ל דהוא דאורייתא וכמ"ש לעיל סי' קפ"ד ס"ב משמו) לכן כיון שיש ספק שמא בפעם ג' היה תוך מלאת וא"כ לא ראתה רק ב"פ אחר מלאת מחמת תשמיש לא נאסרת עדיין ומותרת לשמש עוד פעם שלישית אך לא בליל טבילה רק בליל שניה ע"ש: +(מח) חוששת לאחרון. עבה"ט ועי' ח"ד שכתב דהא דאינה חוששת לט"ו בסיון. היינו כשעברה ושמשה בט"ו באייר ולא ראתה דנתעקר בהרכבה אבל כשלא שמשה כלל אסורה (וכמש"ל ס"ק מ"א בשמו לענין ליל טבילה) וא"כ כשאשה רואה פ"א מחמת תשמיש נאסרת לאותו יום של החודש של ראיה שניה ולהפלגה לעולם כל ימיה עד שעברה ושמשה ולא ראתה ע"ש: +(מט) לשמש בין וסת לוסת. [עי' בתשו' חתם סופר סי' קע"ד אודות אשה אחת אשר ראתה כמה שנים מחמת תשמיש ממש ובהרגשת כאב ואמנם בליל טבילה אינה רואה רק איזה לילות אח"כ היא רואה מחמת תשמיש ולפי גודל הכאב בהכנסת השמש היא תולה בכחו כי רב והתחננה לו שיכניס בלט ונחת ואז אינה רואה ולפעמים אינו מעמיד על עצמו ואז היא רואה וכתב דפשוט דאין חילוק בין וסת ליום חודש ולהפלגה וכדומה או לומר שבכל יום ד' אחר טבילתה תראה מחמת תשמיש שמותרת עד אותו היום וכמו אשה שרגילה לראות ע"י קפיצה בהפלגה פלונית דאמרינן כך טבעה שאין הקפיצה פועלת להפיק דם עד כך וכך ימים ה"נ אין חימום התשמיש פועל עד יום ד' אחר טבילתה ואפשר בתחלה קומטו עצבים שבה וסובלים התשמיש ואחר איזה חימום תשמישים נתרפו העצבים ומיתרי המקור שלה ואינם סובלים התשמיש ועכ"פ אשה זו בליל טבילה לא תחוש כלל שהרי זו כמה שנים שמשה ולא ראתה בליל טבילה ואם קבעה ג"פ לראות ביום ג' או ד' אזי מותרת עד אותו יום ומאז אסורה עד שתראה מעצמה ותטבול ותחזור ותשמש יומים וכן לעולם ואם דרכה לאחר או להקדים הרי דינה מבואר בש"ך סי' קפ"ט ס"ק ל"ג ובס"ט סי' קפ"ד סק"ד אמנם בהגיע התור ההיא פשוט שאסורה ולא ניתן לו תורתו בידו לומר שישמש בלט ונחת אך כל זה לפי ההנחה שזהו דם מקור וכיון שהיא מותרת לבעלה לפי הנ"ל אין להכניס עצמנו בשארי צדדים אבל טוב ליועצה שתשאול לבקיאות אולי ימצאו בצדדים מקום הרגש כאב ע"ש]: +(נ) שיעקר ג"פ. עח"ד שכתב דאף אם רק פ"א עבר ולא ראתה תו לא חיישא דנתבטל הפלגתה כמ"ש הש"ך סי' קפ"ט ס"ק מ"ה רק דנ"מ לענין אם חזרה וראתה דחיישא שוב לח"ש אחר ראיה זו אבל כשנעקר ג"פ א"ח כלל והוא שנתעקר בהרכבה עכ"ד: +(נא) אסור להשהותה. עי' בס' צלעות הבית להגאון בית מאיר סי' י"ג שנסתפק אם אשה שא"י לטהר שוה לרואה מתמת תשמיש לענין זה שבעלה חייב להוציאה מחשש איסור שמא יבא עליה והוא כבר קיים פ"ו או דלמא רואה מחמת תשמיש שאני דהאיסור קיל ליה דבעידן שבא עליה היא טהורה ע"ש: +(נב) להשהותה. עבה"ט ועי' באה"ע סי' א' סעיף ג' בהג"ה דבזמן הזה נהגו שלא לכוף בעניני הזווגים אף למי שלא קיים פ"ו עב"ש שם הטעם: +(נג) לעולם מחזקינן. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' צ"ד ע"ד בתולה שנשאה וראתה כמה פעמים דם מחמת תשמיש ויש לה צער וכאב ובתוכם היו שתי ביאות שלא ראתה בהם דם אך אחר ביאות הללו ראתה ג"פ והיא אומרת דמה שלא ראתה אז לפי שלא היה ביאה גמורה. דמותרת לבעלה אחר הטבילה דכאן לא נחשב פסקה מלראות כיון שבאותן ב' פעמים לא היה ביאה גמורה אמרינן לכך לא ראתה ולעולם שעדיין לא כלו הבתולים ומ"מ לא רצה לסמוך ע"ז לחוד רק בצירוף קולות אחרות וגם בלילה הראשונה של הטבילה לא יזדקק לה בעלה ע"ש. ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' כ"א שהתרעם על רב אחד שרצה לומר אודות בתולת בוגרת שנשאת ולא פסקה לראות מביאה ראשונה ואילך ויש לה צער דמותרת לבעלה אפילו בלא טבילה דלא גזרו חכמים בדם בתולים שיטמא אלא במלתא דשכיח דהיינו היכא שהדמים מצויים כשיעור השנוי בר"פ תינוקת אבל אחר אותם זמנים דלא שכיח ברוב בתולות שימצא בהם עוד דם לא גזרו כו' והוא ז"ל השיג עליו וכתב שלא לזוז מפסק הלכה שהיא טמאה עד שתמנה שבעה נקיים וגדולה מזו נראה דאפילו בדקה עצמה בשפופרת ולא נמצא דם בראש המכחול דאז ברור דלאו מן המקור הוא אלא מן הצדדים אפ"ה טמאה לבעלה דהא גזרו על דם בתולים שתהיה אסורה לבעלה אף שהוא מן הצדדים ומ"מ יש לצדד להקל בזה כיון דיש לספק שמא בא מן הצדדים משאר מכה ולא מדם בתולים והוי ספק דרבנן ולקולא עכ"ד ע"ש עוד: +(נד) שתשמש פ"א. עח"ד שכתב דה"ה אם התשמיש הראשון היה בלא דם שוב אינה תולה וכן אם לא בדקה עצמה פ"א ג"כ שוב אינה תולה ע"ש: +(נה) אין לה צער כלל. ועי' בתשו' נודע ביהודה תניינא סי' צ"ב שנשאל באשה שטענה על בעלה נשען על ביתו ולא יעמוד ונתגרשה ונשאת לאלמן וראתה דם מחמת תשמיש כמה פעמים בליל טבילה ולא היה לה צער כלל בשעת תשמיש והיא אומרת שהיתה בתולה אם נאמנת כדי לתלות בבתולים וגם אם תולין כיון שלא היה לה צער כלל והשיב דודאי נאמנת דהרי נאמנת לומר מכה יש לי ומה לי מכה אחרת או מכת בתולים ומכ"ש אם גם הבעל השני אומר שמצאה בתולה דהרי אין אנו יודעים שראתה מחמת תשמיש רק מפיהם והפה שאסר כו' אך כיון שלא היה לה צער קשה להתיר דאף שהב"ח מתיר כל האחרונים לא הסכימו עמו ומ"מ נראה דאם אשה זו יש לה וסת קבוע אף שכל הפוסקים דחו דברי המרדכי בזו שיש לתלות בבתולים יש לצרף דעתו שלא להחזיקה ברואה מחמת תשמיש אך לא תשמש בליל טבילה רק בליל שניה ושוב כתב דאפילו אין לה וסת מ"מ כיון שג"פ שראתה היה בליל טבילתה יכולה לשמש עוד אחר טבילתה בליל שניה ואם לא תראה אז תהיה מותרת לשמש גם בליל טבילה ובאם תראה גם בתשמיש הזה שהוא ליל שני לטבילה חזר דינה לחלק בין יש לה וסת או אם מרגשת צער ואף דבשאר נשים שראו ג"פ מחמת תשמיש אין להקל אף אם היה כל הג"פ בליל טבילה (עמש"ל ס"ק מ"ב) מ"מ בזו שיש לתלות בבתולים יש להתיר [ועי' בתשו' חתם סופר סימן קמ"ו אודות בתולה שאחר הנשואין לא פסקה עדיין מלראות דם מחמת תשמיש עם הרגשת כאב וצער מכת בתולים אך היא אומרת שמרגשת שהדם יוצא מהמקור והבעל רוצה לפטרה בג"פ כרמ"ת. וכתב לא ידעתי מקום הספק לא מבעיא אם מרגשת פתיחת פה"מ שזה הוא עיקר הרגשה דאורייתא פשיטא דטמאה נדה ממש וקובעת וסת בכך דאפי' אם נניח שהדם שהיא מוצאה הוא דם בתולים מ"מ א"א שלא נתערב בה דם נדה היוצא בפתיחת המקור דהרגשה סברא דאורייתא היא כמ"ש תה"ד ומובא בש"ע סי' ק"צ ובט"ז שם (עמ"ש שם סק"ז) ודוחק להקל לתלות הדם בבתולים ובפתיחת המקור במראה טהורה וכמ"ש תה"ד שם דלמראה טהורה נמי נפתח המקור דז"א דכל עצמו של דין תליא בבתולים מפוקפק קצת כמ"ש הט"ז והבו דלא לוסיף (אפשר דכוונתו אף אם מצאה על העד ג"כ מראה טהורה אין להקל אך אפילו אם אינה מרגשת פתיחת פה"מ ממש רק זיבת דבר לח יוצא ממקום המקור שהיא למעלה ממקום הבתולים נמי לא נראה להקל אף דהרגשה זה אינו רק איסור דרבנן (כמו שביארו בתשובת אחרות הובא לעיל סי' קפ"ג סק"ח) וגם וסת התשמיש הוא רק דרבנן וה"ל תרי דרבנן ומצורף לזה דרוב נשים אינן רואות מ"ת מ"מ אין להקל דכיון דיוצא מהמקור חזקה שיצא בהרגשה ממש אלא דלאו אדעתה משום הרגשת שמש והרי סמכינן אסברא זו ומייתי חטאת עלה כמבואר ר"פ בנות כותים ומכ"ש שלא נוכל להקל להתיר לשמש עמה ע"כ משמים ירחמו עכ"ד ע"ש. ולכאורה יש להעיר לפי מה שכתבתי לעיל סק"ב בשם תשו' שיבת ציון דלהכי אשה נאמנת לומר שראתה ג"פ מחמת תשמישולא אמרי' עיניה נתנה באחר היינו כיון דהיא מלתא דעבידא לגלויי כו' וא"כ הכא בנ"ד דלא עבידא לגלויי שהרי בלא אמירתה הוה תלינן בבתולים ורק משום אמירתה שמרגשת שהדם יוצא ממקורה דינינן לה כרואה מחמת תשמיש מהראוי לומר דאינה נאמנת אך לפי סברתי שם אתי שפיר]: +

סימן קפח

+(א) מראה אדום. עי' בתשו' גבעת שאול סי' ס"ג שכתב דכתם שבלילה נדמה למראה טמא וביום שהוא יבש נראה שהוא מראה טהור יש להקל ולטהר ע"ש [ובספר לבושי שרד סי' ע"ח כתב עליו אבל אם אחר שראהו ביום ראהו עוד הפעם אחר שעה ורואה שנשתנה ממראיתו הראשונה יש לאסרו ע"ש וע"ל סק"ג] [ועי' בס"ט סי' ק"צ סוף ס"ק צ"ג שדעתו דדוקא אם בלילה מספקא ליה כו' אבל היכא דאיתחזקא לודאי טמא ע"י ראייתה בלילה אע"ג דחזרה וראתה ביום ויש לו מראה טהור אין להקל ע"ש]. ועי' בס"ט בשם מ"כ שדם הנוטה לצבע (ברוין) שהוא כעין קליפת ערמונים וכמו משקה (הקאו"י) שהוא טהור ואין צ"ל בכתם לפי שהוא אינו נוטה לאדמימות כו' ע"ש וגם אני מצאתי זאת כתוב והוא בשאילת יעב"ץ ח"א סי' מ"ד ע"ש: +(ב) וכן מראה ירוק. בשל"ה דף ק' ע"ב כתב וז"ל ורש"ל כתב בירוק צ"ע כי מהר"ם מינץ כתב בתשובה בשם הגדולים דאסרינן גם בירוק ע"כ אין להקל במהירות אם הוא כמראה השעוה ומכ"ש כמראה הזהב אא"כ יש ג"כ צדדים אחרים וסברות מוכיחות שאינו נדות ואם מצאה מראה הירוק הזה ע"י הרגשה נ"ל להחמיר ואם בלי הרגשה מצאה כתם בזה יש להקל ואם בקינוח ממנה בלי הרגשה קנחה מראה זו אזי יש לצדד כך וכך והכל לפי ראות הענין עכ"ל. [ועי' בס"ט שכתב עליו והאחרונים השמיטו זה אלמא דלא ס"ל הכי מ"מ בעל נפש יחמיר לעצמו לפי ראות הענין עכ"ל]. [ועי' בתשו' ח"ס סימן קמ"ט שנסתפק באשת חבר שמצאה בעד הבדיקה כעין מראה אדמדם ושאלה לחכם וטיהר אי שרי לבעלה להחמיר ע"ע דלא גרע מבהמה שהורה בה חכם (לעיל ס"ס קט"ז) או דילמא לאו כל כמיניה להפקיע שעבודו לאשתו. והאריך בזה ומסיק דודאי רשאי להחמיר ע"ע כיון שכן דרכן של פרושים ואף דבשעת נשואין לא היה עדיין מתנהג בפרישות מ"מ אמרינן רגיל הוא זה שעתיד להיות פרוש וחסיד וזקני ת"ח כל זמן שמזקינין וכו' וכשם שאמרו אשרי לנשותיהן של אלדד ומידד שזכו לנבואה. הוא הדין כל מדרגות מעלות עבודת השם שמחה היא לאשתו ואף אם צווחת אמרינן השתא היא דאיתרעי ומעולם לא נשתעבד לה ע"ש ועיין מה שכתבתי בפ"ח לאה"ע סי' ע"ו ס"ה]: +(ג) השעוה. עבה"ט מ"ש עוד המציא הב"ח כו'. ועי' במ"י ובס"ט שגם הם חלקו על הב"ח וגדולה מזו כתב בתשו' א"צ סי' מ"ו דאפילו אם ראה המורה כשהיה לח והיה לו מראה טהור ואח"כ כשנתייבש נמצא מראה טמא טהורה ואזלינן תמיד בתר יציאה מן הגוף הן לטמא או לטהר ע"ש ועי' בתשו' שבות יעקב ח"ב סי' ע"ד שחלק עליו בזה אך כתב הס"ט שאין ראייתו מוכרחת גם הח"ד הסכים עם הח"צ בזה ועי' בשאילת יעב"ץ ח"א סוס"י י"ב שכתב דמסתפי למעבד עובדא כדעת אביו ז"ל ודעתו להחמיר דכי איתרמי דהדר למראה טמא אחר שיבש יש להורות דטמאה ואע"ג דכבר הורה בה להיתרא ולזילותא לא חיישינן ומביא ראיה מלעיל סי' נ"ב סעיף ג' גבי הוריקו ע"י שלק דאמרי' איגלי בהתתייהו וכ"ש הכא דלא עביד ביה מעשה ע"ש. ומ"ש הבה"ט לא הבנתי כו' עיין בספר נחלת עזריאל בנדה דף ך' בד"ה רבי ראה שכתב דאינו השגה ע"ש. אך לע"ד בלא"ה אין מובנים לי דברי הט"ז בזה שהרי בסי' קפ"ו שם א"צ לראות בלילה כלל כמ"ש הרמ"א שם אלא דבדיקה היא שתדע למחר עבה"ט שם ס"ק ב' ומצאתי בח"ד שהרגיש בזה [וצ"ל דס"ל להט"ז דהרמ"א שם קאי רק אבדיקה שלאחר תשמיש וכמ"ש שם סק"ג בשם תשובה מאהבה שנסתפק בזה]: +(ד) מיד. היינו בתוך שיעור וסת (המבואר לקמן סי' ק"ץ סנ"א) ח"ד [ועמש"ל סי' ק"צ סק"ה ודו"ק]: +(ה) מראות הללו טהורה. עי' בתשו' גבעת שאול סי' ס"ז באשה שהרגישה שנפתח מקורה ובדקה תיכף בחלוקה ומצאה כתם גדול ממראה הטהור רק שבתוך הכתם היה כמו נקודה אדומה קטנה כמו טיפת חרדל והחלוק ההוא לא היה בדוק ויש לספק אם לתלות הרגשה במראה טמא כמו במראה טהור או לתלות המראה טמא בדם מאכולת כיון שהוא פחות מכגריס והרגשה במראה טהור לבד וכתב דטהורה דתלינן הרגשה במראה טהור והדם במאכולת ע"ש באורך ושם בסופו כתוב בשם הגאון מוהר"ר מרדכי ז"ל מטיקטין שפקפק בפסק זה ועמש"ל סי' ק"צ סק"ו: +(ו) סומכין עליה. עבה"ט מ"ש וכן אשה כו' אין לה לסמוך על חברתה כו' ועי' בס"ט שכ' דאפילו על עצמה אינה יכולה לסמוך בזה כגון שיודעת שכזה טיהר לה החכם וצריכה להראות גם עתה לחכם. ועי' בתוה"ש שכ' דאפילו אם היא מביאה דם הראשון ואומרת זה שהוא כזה טיהר לי החכם דאז ליכא למיחש שמא טעתה בדמיונות מ"מ אין סומכין עליה ע"ש ומ"ש הבה"ט יכול לראות דמי אשתו עי' בספר חכמת אדם כלל צ"ה שכתב דאם אירע לה שאלה בענין הטבילה אינו יכול להורות מאחר דאיתחזק איסורא ע"ש ועי' בתשו' חות יאיר סי' קכ"א: +(ז) מקור שלה. עיין מענין זה בתשובת שבות יעקב ח"א סי' ס"ה וח"ב סי' מ"ה ובתשו' צמח צדק סי' פ"ז ובתשובת חינוך ב"י סי' ס"ז ובתשו' שב יעקב סי' ל"ז ובספר באר יעקב כמה תשובות בדבר ובתשובת ח"צ סי' מ"ו ובתשו' פני יהושע חלק יו"ד סי' ו' ובתשו' זכרון יוסף חי"ד סי' י"ב ובשאילת יעב"ץ ח"ב סי' ע"ג ובנו"ב קמא סי' נ"ח ובתניינא סי' פ"ט וסי' קי"ד ובתשו' ברית אברהם בקונטרט פתחי נדה ובתשו' מעיל צדקה סי' ל"ד ובתשו' שמן רוקח חלק ב' סי' כ"א ובתשו' תפארת צבי חלק יו"ד סי' כ"ב [ובתשו' חתם סופר סי' קמ"ה וקע"א וקע"ג ובתשו' משכנות יעקב סי' מ"ב] ומפני שדבר זה וכיוצא בו לא ניתן רשות לכל מורה לפסוק הדין בזה כ"א לגדולי הדור כמבואר בתשו' נודע ביהודה ס"ס פ"ח לכן לא הבאתי הכל באריכות: +(ח) ראתה דם. עבה"ט בשם ט"ז ועח"ד שכתב דזה דוקא כשהחתיכה נפלה לבית החיצון בשעת וסתה אבל אם נפלה קודם ובשעת וסתה ראתה דם טמאה. ובש"ך ס"ק ח' החמיר בזה אף אם רואה דם בחתיכה שנעקר ממקורה בשעת וסתה אבל כשהחתיכות נופלות ממנה בלא דם טהורה לכ"ע ע"ש ועמ"י סק"ז ודו"ק: +(ט) דם. כתב בתשובת בי"ע סי' קכ"ז דאשה שראתה קרטין ונאבדו בלא בדיקה אם נימוחו דמותר מטעם ס"ס ספק אם הוא אדום או לא ואם תמצא לומר שהוא אדום שמא לא היה נמוח ואע"ג שהאשה אומרת שראתה מקודם שהיה אדום מ"מ כיון שיש מראה אדום שהוא טהור אלא שאין אנו בקיאין חשיב ספיקא כו' ע"ש ועי' בס"ט שחלק על זה דלא חשיב ס"ס דהוי הכל משם אחד אם דם נדה היא או לא ע"ש עוד ועי' בתשו' בגדי כהונה חלק יו"ד סי' ה' [ובתשו' ח"ס סי' קכ"ט וקע"ו]: +(י) טמאה. עי' בתשו' חינוך ב"י סי' ס"ח שכתב דוקא כשהיבחושין וכיוצא יוצאים ממנה לבד ואף אם תראה קצת לובן מ"מ הם עיקר אבל כשהלובן עיקר ומעט נקודות או שירטוט של דם כו' ע"ש עוד. ולענ"ד דבריו צ"ע ושוב מצאתי בשאילת יעב"ץ ח"א סי' י"ג שהשיג עליו והאריך לבאר דכל אותה התשובה כולה משגה הוא: +(יא) מיהו נ"ל כו'. כתב בספר עמודי כסף כ"י שחיבר ש"ב הגאון בעל מאיר נתיב וז"ל ונראה דאף שראתה אח"כ דם עמו טהורה דע"י ג"פ הוחזקה דמכה בגופה ותלינן בה כמו במכה דעלמא בין וסת לוסת וז"ש בהג"ה ודוקא כו' כשראתה עמו דם גמור ובזה נסתלק קושית הש"ך (הובא בבה"ט סק"ו) וס"ק ט"ז ע"ש עכ"ד: +

סימן קפט

+(א) לשעות ולא לימים. [עבה"ט ועי' בתשו' נו"ב תניינא סי' קי"ז ובתשו' חמדת שלמה סי' כ"ג]: +(ב) כוסת קבוע. היינו לענין זה דוקא דאסורה לשמש עד שתבדוק אבל לענין עקירה מתעקר בפ"א כמו וסת שאינו קבוע. תורת השלמים וחכ"א: +(ג) קבעה. עבה"ט דה"ה אם דילגה למפרע ועי' כו"פ שמפקפק בזה משום שזה מנגד להטבע ע"ש: +(ד) ובימי השבוע. כתב הש"ך דהיינו שראתה ביום א' כו' ולכאורה קשה דהא בכה"ג איכא נמי הפלגה שוה לכ"ב יום וא"כ מאי איצטריך לאשמעינן ת"ל דאיכא וסת הפלגות שווים וי"ל דאי משום וסת הפלגה היה צריך ד' ראיות משא"כ אי נקבע לימי השבוע א"צ אלא ג' ראיות וכ"כ המנ"י ועס"ט שכתב עוד נ"מ טובא ועי' ח"ד שכתב דאם כבר נקבע וסת להפלגה דהיינו שראתה כבר ד' פעמים כך ואז נקבע וסת להפלגות שוות לכ"ב יום שוב אינה חוששת רק להפלגה ולא לימי השבוע ונ"מ אם הפסיקה או ריחקה ראיותיה ע"ש ובכו"פ הניח זה בצ"ע: +(ה) בתמוז. עבה"ט ועח"ד דאפילו לא ראתה בי"ט אב מ"מ חוששת לך' אלול ע"ש: +(ו) וחוששת. עבה"ט בשם ש"ך דכאן בין לרב בין לשמואל כו' ועי' בספר תוה"ש שכתב דאין דבריו מוכרחים הילכך גם בדין זה יש להחמיר ולחוש לחומר שתי הדעות ע"ש: +(ז) מן המנין. עבה"ט מ"ש מיהו בהיה לה וסת קודם לכן כו' ועח"ד שכתב דה"ה להיפך שראתה ניסן סיון אב אלול תשרי חוששת לוסת השוה ואפילו אם היה מקודם ד' סירוגין ואח"כ חזרה וראתה ג"ח על הסדר נעקר וסת הסירוג ונקבע וסת הסידור. וכתב עוד דוסת הסירוג שנקבע כגון שראתה בניסן ובסיון ובאב ואח"כ לא ראתה ג"פ רצופים דהיינו אלול תשרי חשוון אפ"ה חוששת לכסלו ול"ד לוסת הפלגה בבה"ט לקמן ס"ק ל"ג כו' ואין וסת זה נעקר עד שלא תראה בג' סירוגין דהיינו ששה חדשים ע"ש: +(ח) לר"ח אב. עח"ד שכתב דלא דק המחבר בלשונו דנקט הציור בחדשי חמה שהן תמיד שוה א' מלא וא' חסר וא"כ ההפלגה בימים ג"כ שוה ודאי חוששת לר"ח אב מפני הפלגה ודוקא אם לא היו הפלגות שוות כגון שב"ח הראשונים מלאים וב' השניים היו א' חסר וא' מלא מש"ס אינה חוששת ליום החודש אבל חוששת ליום שאחריו מפני שהוא שוה להפלגה ע"ש: +(ט) קובעת לה וסת. עי' בתשו' נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' פ"ג בשם גדול אחד שכתב דאף דבש"ע כתב דין זה בראתה ג' ר"ח ה"ה בוסת הפלגה דאינו וסת קבוע אף שהוא בג' הפלגות שווים אם אינם שווים בעונת יום או לילה וא"כ הא דאיתא בש"ס ופוסקים דאשה קובעת וסת הפלגת ימים שוים הוא ג"כ בהפלגת עונות שוים ומעתה יש בו דעת לשאול מה יהיה דין הוסת בתחלת וסת הפלגה קודם שקבעתו ג"פ דלענין וסת החודש מבואר בש"ע דחוששת לאחרונה אם היתה השניה בלילה חוששת שוב בלילה אמנם בוסת הפלגה ד"מ אם ראתה ביום א' ואח"כ לסוף ד' שבועות ראתה בליל א' נראה דא"צ לחוש לסוף ח' שבועות בליל א' אף דבהפלגת ימים הוא שוה אך בוסתות אין משגיחין רק בעונות וראיה שניה מופלגת מראיה ראשונה ששה וחמשים עונות וא"כ לסוף ח' שבועות צריכה לחוש ביום השבת והוא ז"ל חלק עליו ומחלק דבשלמא לענין ההפרשה שיפרוש באותה עונה לא דיינינן לה כוסת קבוע אלא אם היו בעונות חלוקים אין אחת מהם נחשבת קבוע אבל לענין חשבון ההפלגה חשבינן יום המופלג לפי מספרו בין אם היה הראיה שממנו מופלגת ביום ובין אם היה בלילה לא משגחינן בזה ואמרי' שזה דרכה כשמגיע יום המופלג מראיה ראשונה כך למספר הימים דרכה לראות וזה ודאי אם היתה דרכה לראות להפלגת איזה דבר אחר אין אנו משגיחין בדבר אחר הזה שממנו נמשכת ההפלגה אם היה ביום או בלילה כו' ע"ש ודבריו צריכין ביאור והנראה דכוונתו לחלק דדוקא בוסת החודש דלא חשבינן כמה רחוק מראיה הקודמת שהרי וסת החודש לאו מטעם הפלגה הוא רק דאותו יום בחודש הוא הגורם א"כ מה שיש לדון אם הלילה והיום נחשב כחדא הוא לענין ההפרשה בזה כיון שהיו בעונות חלוקים לא נחשב קבוע דא"א לומר שאותו יום בחודש הוא הגורם שהרי ראיה האחרת היתה בלילה אבל בוסת ההפלגה דחשבינן כמה היה רחוק מראיה הקודמת חשבינן לפי מספר הימים ואכתי דבריו צריכין תבלין: +(י) חוששת. עבה"ט בשם ט"ז דגם כאן חוששת גם ליום א' דר"ח. וכבר חלקו עליו הס"ט והח"ד דכאן שראתה בכ' בניסן ליכא חשש עו"ב שהוא מטעם הפלגה וכבר הפסיקה בראיית כ' ולא מיבעיא לדעת הב"ח המובא בבה"ט ס"ק שאח"ז דבכל וסת הפלגה כשהפסיקה בראיה הוי החשבון מהראיה הסמוכה ודאי דאף לענין עו"ב הדין כן אלא אפילו לדעת הט"ז דפליג שם מ"מ בעונה בינונית דהטעם הוא כמ"ש הר"ן משום דכי לעולם לא תראה ודאי דהחשבון מהראיה הסמוכה וצדקו דברי הב"ח ע"ש ובענין הפלוגתא שבין הט"ז והש"ך בעונה בינונית מאי היא דדעת הט"ז דעו"ב לאו היינו וסת החודש והיא יום ל' לראייתה ואם החודש חסר שניהם הם ליום אחד אבל אם החודש מלא חוששת גם ליום הקודם משום עו"ב. ודעת הש"ך דעו"ב לעולם הוא יום החודש ושיעור עו"ב היינו יום ל"א כסתם חודש דהוא מלא. הנה הח"צ בתשובה סי' קי"ד האריך להשיג על הש"ך והסכים עם הט"ז וכן הסכים הכרתי ופלתי ע"ש ועי' ח"ד שהסכים ג"כ עמהם בהא דעו"ב לאו היינו וסת החודש אמנם לא כדבריהם דהוא יום ל' רק בזה עיקר כהש"ך דהוא יום ל"א וא"כ הוא להיפך דאם החודש מלא שניהם ליום אחד הם ואם החודש חסר חוששת גם ליום שאחריו משום עו"ב ע"ש. ודע דאף לדעת הש"ך ע"כ צ"ל דחילוק יש בין עו"ב לוסת החודש דאילו בוסת החודש כל זמן שלא נקבע ועבר זמנו ולא בדקה מותרת בלא בדיקה כדמשמע בסעיף ד' ובעו"ב אסורה עד שתבדוק כמבואר שם ומשכחת לה וסת החודש בלא עו"ב כגון אם ראתה בינתיים או שיש לה וסת אחר קבוע ואח"כ שינתה ליום אחר וכ"כ האחרונים: +(יא) חוששת. עבה"ט ועי' מ"י שהסכים עם הט"ז אך הכרתי ופלתי והס"ט העלו כדעת הש"ך ועח"ד שכתב דאם היו שתי הפלגות הראשונות בלי הפסקה בנתיים ובאמצע הפלגה שלישית הפסיקה כגון שראתה בר"ח ניסן ובכ' בו ובט' באייר ובכ' בו ובכ"ט בו כ"ע מודו דקבעה לה וסת מכ' לכ' (אך בש"ך סק"מ לא משמע הכי עמש"ל ס"ק י"ב בזה) ואם הפסיקה באמצע הפלגה ראשונה כגון שראתה בר"ח ניסן בי' בו ובכ' בו ובט' באייר ובכ"ט בו כ"ע מודו דלא קבעה לה וסת רק כשהפסיקה בהפלגה האמצעית פליגי ע"ש [ועי' בתשו' ח"ס סי' קס"ו]: +(יב) שתקבע וסת א'. כתב הת"ד דוקא בחשש דוסת החודש וחשש דוסת הפלגה אז כשנקבע א' שוב אינה חוששת לשני כיון דא"א שיתקיימו שניהם אבל כששניהן הם חששות דוסת החודש כגון שראתה ג' פעמים בר"ח ובפעם הג' ראתה ג"כ בכ"ה חוששת גם לכ"ה אף שכבר נקבע הוסת של ר"ח כיון דאפשר שיתקיימו שניהם דהא אשה קובעת וסת בתוך וסת כבסעיף ל"ב וכן הדין בוסת הדילוג ווסת השוה ע"ש: +(יג) חזר וסת של כ'. עי' ש"ך ס"ק מ' ומשמע מדבריו דאם ראתה ב' פעמים ביום ל' ושינתה לכ' בטלה הפלגת ל' ומשמע דאפילו ראתה עוד אחר עשרה ימים אחר ראיית כ' בטלה הפלגת ל' כיון שבהפלגה השלישית היה הפסקה וכבר השיגו עליו הס"ט והח"ד ע"ש: +(יד) הוסת הראשון חוזר. ונראה דמיירי שראתה בשיעור הפלגת וסת הראשון מיום ל"ד שראתה באחרונה. ח"ד: +(טו) ביום הוסת הראשון. הכא דמיירי בוסת הפלגה ע"כ מיירי שראתה שתי ראיות שיהיה מינכר הפלגתה לכ' יום ועי' ח"ד שכתב דחוששת להפלגה גדולה של ג' עונות שהפסיקה וגם לעונה בינונית ע"ש: +(טז) שיעברו עליה ג' ר"ח. עי' בתשו' נודע ביהודה תניינא חי"ד ס"ס פ"ו שנשאל אם עברו עליה שני ר"ח ולא ראתה ושוב נתעברה ועברו ימי העיבור והנקה ושוב הגיע ר"ח ולא ראתה אם מצטרפת עקירה זו עם שני העקירות ראשונות להיות נחשב עקירה ג"פ והשיב דלדעת המחבר לקמן סעיף ל"ד וכן לדעת הרמב"ן המובא בש"ך שם פשוט כיון שצריכה לחוש גם לענין עקירה מחשב עקירה ומצטרף עם ב' הראשונות אבל לדעת יש מגדולי המורים שהביא הטור שם לא משכחת דין זה כלל ולכן בנ"ד אם אחר ההנקה עדיין לא ראתה כלל או ראתה פ"א שלא בשעת וסתה ושוב הגיעה שעת וסתה ולא ראתה א"צ לחוש לוסת הראשון ממ"נ דלדעת המחבר וכן לדעת הרמב"ן נחשב ג' עקירות ולדעת יש מגדולי המורים בלא"ה א"צ לחוש כ"ז שלא ראתה באותו וסת ואם אח"כ שוב תראה באותו וסת לכ"ע בפ"א חוזר לקביעותה כיון שעדיין לא קבעה וסת אחר ע"ש: +(יז) חזר הוסת למקומו. עח"ד דאפילו יש לה ב' וסתות קבועים באופן המבואר בסי' ל"ב והפסיקה וסת א' ג' עונות וחזרה וראתה ביום הוסת ג"פ חזר הוסת למקומו ע"ש: +(יח) לימים. עי' כו"פ שנסתפק אם דוקא בצירוף ימים הוא דנקבע או דנקבע ג"כ בצירוף וסת הגוף כגון אשה שקפצה והתחילה לפהק ולעטוש וראתה דם וכן ג"פ אבל כמה פעמים קפצה לבד או פיהקה לבד ולא ראתה דאפשר דמצטרפים ג"כ ויש לה וסת אם תקפוץ ותפהק והגמרא דנקט צירוף ימים חדא מינייהו נקט והניח בצ"ע ע"ש: +(יט) ומ"מ חוששת לו. עי' ח"ד בסעיף ג' וכאן שכתב דאם יש לה שעה קבועה אחר הקפיצה כגון שבשעה ג' אחר הקפיצה היא רואה אינה חוששת רק לאותה שעה דאתיא קביעותא דשעה ועקרה לה לוסת שאינו קבוע וכן אם הקפיצות היו בשעות מכוונים כגון בשעה ו' מהיום א"צ לחוש רק לשעה ההיא דהיינו אם קפצה בשעה ההיא אבל לא מקודם או לאחריו וכ"כ הכו"פ ע"ש. ועבה"ט מ"ש כגון שקפצה וראתה ואחר כ' יום כו' עד ואע"ג דגבי פיהוק כו'. ובש"ך כתב עוד וכן אם קפצה בט"ו בניסן וקפצה בט"ו באייר צריכה לחוש לאותו יום שהוא לוסת החודש ע"י קפיצה דהא וסת החודש הוא כוסת הפלגה בכל דבר אבל אם לא תקפוץ אח"כ לאותו וסת א"צ לחוש דזה שראתה מתחלה היה ע"י קפיצה. ועח"ד שכתב דמיירי ביש לה וסת קבוע או שראתה בינתיים דאז ליכא חשש ליום החודש מטעם עו"ב רק מטעם גרמת יום החודש ובזה כתב שפיר דא"צ לחוש לוסת החודש בלא קפיצה אבל במקום דהחשש הוא מטעם עו"ב כגון שאין לה וסת וגם לא ראתה בינתיים ודאי דצריכה לחוש ע"ש: +(כ) נקבע אחד בשבת. עי' ח"ד שכתב דאם כל הג' פעמים ראתה ביום הקפיצה רק בפעם ד' ראתה ביום שלאחר הקפיצה תליא בפלוגתא שהביא הט"ז ס"ק ל"ו דלדעת המחבר אמרינן ג"כ איגלי מילתא דיומא קא גרים ולדעת הרב שם לא קבעה רק להרכבה. ועבה"ט בשם ש"ך שהביא דעת הפוסקים דתולין בקפיצה דאתמול ועח"ד שכתב דמ"מ אם היו כל הג' פעמים בהפלגות שוות ובכל הג' פעמים קפצה ביום שקודם הראיה קבעה וסת לימים לחודייהו ולא תלינן בקפיצה דאתמול דדוקא אם ראתה ב"פ ביום הקפיצה תלינן ראיה ג' בקפיצה דאתמול משא"כ בשכל הג"פ לא ראתה ביום הקפיצה תלינן בימים לחודייהו. ומ"ש הח"ד עוד בזה אין להעתיקו כי נלמד ממש"ל ס"ק י"ח. ועי' בנו"ב תניינא ס"ס צ"ג דדוקא בקפיצה של אתמול תולין אבל אם קפצה באמצע הזמן קודם ההפלגה כמה ימים ולא ראתה ושוב ראתה ביום הפלגה לכ"ע אמרינן איגלי מלתא למפרע דיומא גרים ע"ש: +(כא) קפצה ביום ידוע. כתוב בח"ד דאם קבעה וסת להפלגה ולקפיצות אפילו אם הפסיקה בראיה בינתיים לא נתבטלה ההפלגה דכאן אמרי' דדוקא ההפלגה מהראיה שביום הקפיצה גורם הראיה שאחריה וכן הדין בפיהוק והפלגה ע"ש: +(כב) וחוששת לכל פעם שתקפוץ. עד שתקפוץ ג"פ באותן זמנים ותמצא טהורה כו' ש"ך ונראה דאם אח"כ חזרה וקפצה בר"ח וראתה דחזר הוסת למקומו כמו בסעיף ט"ו גבי הפסיקה ג' עונות וחזרה וראתה. ח"ד: +(כג) ע"י מקרים. בגמרא חשיב נמי שופעת דם טמא מתוך דם טהור והא דהשמיטו הפוסקים לפי דהאידנא כל דם בטמא מחזקינן ליה ועי' בתשו' פ"י חי"ד כתב דה"ה בראתה תחלה כעין מוגלא ואחר זה דם דהיינו שופעת דם טמא מתוך דם טהור ולדינא דבריו נכונים. ס"ט: +(כד) לשניהם ביחד. ואז אינה חוששת לא לוסת היום גרידא ולא לוסת הגוף גרידא אפילו כדין וסת שאינו קבוע ש"ך ועח"ד (בספר ח"ד נרשם זאת על דברי המחבר אלא לשניהם ביחד והוא ט"ס וצריך לציין ע"ד ההג"ה ודו"ק) שהשיב עליו דודאי חוששת לכתחלה לוסת היום גרידא כמו לוסת שאינו קבוע רק כוסת קבוע אינה חוששת דהיינו לענין אם עבר היום ולא בא המיחוש ולא בדקה דמותרת אבל באותו היום אסורה כמבואר בסעיף כ"ה דאסורה כמו וסת ימים גרידא והרמ"א לא פליג רק בבא המיחוש ולא בא העת כמו שציין הט"ז עצמו בס"ק ל"ו ע"ש: +(כה) אתמול. עבה"ט ועי' בתשו' חוט השני סי' י"ד וסי' ט"ז מ"ש בזה: +(כו) דברים חמים. כתב הח"ד ומ"מ אם אכלה שאר דברים חמים ג"פ ולא ראתה לא נעקר וסתה מאכילת שום ובצלים ופלפלין אבל אם אכלה שום ג"פ ולא ראתה נעקר הוסת מכל הדברים כיון דנעקר מין אחד מהמינים שנתחזקה על ידן נתבטלה כל החזקה ונעקר הכל ע"ש: +(כז) או זמן לבדו. עי' בס"ט שכתב הא דאמרינן בזמן לבד אינו נעקר היינו לענין זה דאם הגיע ג"פ היום ולא פיהקה ולא ראתה מ"מ צריכה לחוש אח"כ אם הגיע היום ופיהקה אבל מ"מ לענין זה נעקר דא"צ לפרוש כל אותו היום כל זמן שלא פיהקה מחשש דשמא תפהק דהא עברו ג' ר"ח ולא פיהקה וכו' ע"ש וכ"כ הח"ד ע"ש: +(כח) וכן בחמישית ובששית. עי' בתשו' נו"ב חיו"ד ס"ס ס"א שנסתפק אם הכוונה דוקא וכן בחמישית ובששית דאז הוקבע גם החדש ג"פ אבל תיכף ברביעית שראתה בכ' א"צ לחוש לכ' כלל כיון שיש לה וסת קבוע של ר"ח א"צ לחוש לשאינו קבוע כלל וכדלעיל סעיף י"ג בהגה"ה דאם תקבע וסת אחד אינה חוששת לשני או דילמא דדוקא אם בשעה שאירע הוסת שאינו קבוע שינתה ולא ראתה בהקבוע ואף שאכתי לא נעקר בחד זימנא מ"מ כיון שעכ"פ לא ראתה בו צריכה לחוש לזה שבא מחדש אף שאינו קבוע בזה הוא דאיכא למימר אם אח"כ חזר הקבוע למקומו שוב א"צ לחוש לאין קבוע אף שעדיין לא נעקר לפי שבתחלה לא בא אלא בעת שלא בא הקבוע בזמנו וא"כ עתה שחזר הקבוע איכא למימר ששוב לא יבא זה החדש אבל אם בא החדש בעת שלא נעקר הקבוע כמו הכא שראתה ג"פ בר"ח וגם בך' לחודש י"ל דלא יועיל מה שראתה שוב בר"ח הקבוע לה שהרי גם מתחלה לא פסק וסת הר"ח ממנה ואפ"ה ראתה בך' לחודש וא"כ הכא צריכה תיכף לחוש אלא דהש"ע מיירי שקובעת דהיינו שיהיו שניהם קבועים ממש להכי נקט וכן בחמישית ובששית והניח בספק ע"ש ועמש"ל ס"ק י"א בשם ח"ד ועמש"ל סי' קפ"ז סק"א: +(כט) אינה קובעת. [עש"ך ס"ק ע"ג ועי' בתשו' ח"ס סי' קס"ד מ"ש בזה]: +(ל) מת הולד. עי' כו"פ שכתב אפילו הפילה נפל כ"ז שיש לה דין לידה לענין דם לידה ודם טוהר יש לה דין מניקה דאין אבריה חוזרין עד לאחר כ"ד חודש ע"ש וכן הסכים הס"ט. והח"ד כתב דאפילו הפילה רוח יש לה ג"כ דין מניקה ע"ש. וכ' עוד בס"ט דהא דאמרי' דאינן קובעין וסת היינו דוקא להחמיר לא אמרי' דהא צריך תלת זימני למיעקר אבל להקל אמרינן דקבעה וסת וא"צ לחוש אלא כפי מה שקבעה אם בהפלגה חוששת להפלגה ואם לימי החודש חוששת לימי החודש ולא אמרי' דניזיל בתר ראיה בתרייתא ותיחוש מספק לימי החודש ולהפלגה כיון שלא קבעה הא לא אמרינן ע"ש: +(לא) ומ"מ חוששת. עיין בס"ט שכ' מ"מ א"צ לחוש לעו"ב של אותה ראיה דהא אשה שיש לה וסת אם שינתה ראייתה פעם אחת א"צ לחוש לעו"ב של אותה ראיה לפמש"ל דלא אמרו דצריכה לחוש לעו"ב אלא באשה שאין לה וסת כלל אבל לא באשה שיש לה וסת אלא דצריכה לחוש פ"א מאותה ראיה אם להפלגה או לימי החודש (ועמש"ל סעיף י"ג) וא"כ כ"ש במעוברת ומניקה דעדיפי מאשה שיש לה וסת ע"ש: +(לב) לוסתן הראשון. עי' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' פ"ו שכתב דדוקא לוסת הקבוע חוזרת לחוש אבל לוסת שאינו קבוע כיון שנתעברה ופסקה דמים שוב אינה צריכה לחוש לו כלל אחר ההנקה ע"ש: +

סימן קצ

+(א) שתרגיש. עמ"ש לעיל ר"ס קפ"ג דג' מיני הרגשות יש לענין שתהא טמאה מדאורייתא ע"ש ועי' בס"ט שהביא דברי מורו בתשובת שב יעקב שכתב באשה שראתה טיפות דמים ע"י ליחה לבנה מרובה דזה מקרי שלא ע"י הרגשה דתלינן הרגשה ברובא בליחה לבנה וכ"כ בתשובת בית יעקב והוא ז"ל השיג ע"ז ע"ש: +(ב) בבגדיה. עמ"ש לעיל סי' קפ"ז סק"ג בשם תשובת אא"ז פנים מאירות דדוקא בבגד האשה גזרו על הכתמים אבל אם נמצא כתם בבגד האיש ואפילו על חלוקו לאחר התשמיש אין לו דין כתם (וכבוד ידידי הרב הגאון מוה' יחיאל העליר זצ"ל אב"ד דק"ק וואלקאווישק הראני שנעלם מהגאון בעל פנים מאירות ז"ל בזה תוספתא ערוכה בנדה פ"י נמצאת על חלוק בנה השוכב בצדה ה"ז טמאה ולא על בנה בלבד אמרו אלא על כל אדם אלא שדברו חכמים בהוה ע"כ ולכאורה הוא פליאה נשגבה על אא"ז ז"ל) אם לא שקנח עצמו בו דאז האשה טמאה ע"ש: +(ג) הרגישה. עי' בתשובת שב יעקב סי' מ"ה באשה שהיה מתעטשת בחוזק וכח וע"י כח גדול של העיטוש ניתז ממנה למטה מי רגלים לפי דעתה כי היתה בעת הזאת בעזרת נשים בבהכ"נ ולא יכלה לבדוק עצמה ולאו אדעתה כלל עד הלילה בשכבה ראתה למטה בכתונת כתם קטן פחות מכשיעור גריס ושאלה אם יש לחוש אפילו פחות מכשיעור הואיל שהרגישה בבוקר שניתז ממנה אפשר שזה הדם ניתז ממנה והשיב כיון שהוא פחות מכגריס אין לחוש כלל אף דמבואר בסי' קפ"ח וק"צ אם הרגישה שנפתח מקורה ובדקה ולא מצאה כלום דטמאה שאני התם דמיירי שבדקה מיד ולא מצאה כלום ועל כרחך צ"ל דלא לחנם נפתח מקורה והואיל דלא מצאה כלום ע"כ שיצא ממנה דבר מה ונאבד הואיל שהרגשה דאורייתא חיישינן שמא יצא טפת דם משא"כ באשה זו דלא בדקה מבקר עד ערב וזה שכיח הרבה בין הנשים שע"י עטוש בכח נתזין ממנה מ"ר ואי הוי בדקה מיד היתה רואה לחלוחית של מ"ר ואחזוקי איסורא לא מחזקינן עכ"ד ע"ש ועי' בספר תפארת צבי שחיבר תלמידו על הלכות נדה בסי' קפ"ג סק"א שכתב דדוקא בכה"ג שיצא ממנה כמה טיפין לדעתה והואיל דלא מצאה אלא חד כתם קטן מוכח שמי רגלים היה דאי היה דם היה נמצא הרבה אבל אם הרגישה כאילו יצא ממנה מעט ואינה יודעת מה הוא אם דם או מי רגלים ואח"כ מצאה כתם אפילו פחות מכגריס תלינן כתם זו בהרגשה וטמאה ע"ש אכן דעת הס"ט לא נראה כן אלא דאפילו בכה"ג תלינן להקל דדוקא בפתיחת המקור החמיר בתה"ד כו' משא"כ בהרגשה שניתז ממנה דבר מה תולין במצוי במ"ר ע"ש והביאו ג"כ החכ"א כלל קי"ג דין ג' וכתב עוד דה"ה נשים שרגיל בהם ליחה לבנה ומוחזקת בזה אפילו הרגישה זיבת דבר לח ולא בדקה טהורה כיון שמוחזקת ורגילה בכך תלינן במצוי ע"ש [ועמש"ל ס"ק ו']: +(ד) שנפתח מקורה. וכתב בחכמת אדם שם דין א' אבל בהרגשה שנזדעזעו אבריה אם בדקה ולא מצאה כלום טהורה שתלינן זו בשאר מקרים ע"ש [ועמש"ל ס"ק ו' בשם תשו' חתם סופר]: +(ה) ובדקה אח"כ. עח"ד שכתב דאפילו בדקה עצמה בתוך שיעור וסת ולא מצאה כלום טמאה ע"ש אכן דעת הכו"פ בס"ק ג' אינו כן אלא דדוקא אם לא בדקה תיכף כשיעור וסת אמרי' חזקה דראתה משא"כ אם בדקה בתוך שיעור וסת ע"ש וכ"נ דעת הס"ט כמו שאכתוב בס"ק שאח"ז ועמש"ל ס"ק ז' בשם נודע ביהודה. [ועי' בתשובת חתם סופר סי' קס"ח שמסופק בדין זה]: +(ו) ולא מצאה כלום. אבל אם מצאה מראות כשרות כגון ליחה לבנה או ירוקה או כמראה גע"ל טהורה ותולה הרגשתה בזו כמבואר לעיל ר"ס קפ"ח. ועמ"ש שם בשם תשו' ג"ש באם בדקה בעד שאינו בדוק ומצאה מראה טהור ובתוכו מראה טמא פחות מגריס דטהורה ע"ש אכן דעת הח"ד בס"ס זה בדין זה דטמאה וכתב הטעם משום דרוב פתיחות המקור למראות טמאות הן תדע דהא טמאה בלא מצאה כלום ולא תלינן במראות טהורות ולכן נראה ג"כ דאפילו ראתה מראות טהורות על עד שהוא בודאי מלוכלך בדם טמאה כשהרגישה וכן אפילו נאבד מקצת העד טמאה ואינה טהורה כשהרגישה רק כשיודעת בבירור שלא ראתה על העד רק מראות טהורות ע"ש [וכן הוא דעת תשו' חתם סופר סי' ק"נ אך כתב דדוקא בהרגשת פתיחת פה"מ או זעזוע הגוף או עקיצה כמו עקיצת מ"ר שהם הרגשות גמורות מה"ת. בזה יש להחמיר אפילו בדקה בכתונת מכ"ש בעד שאינו בדוק דעדיף מכתונת והטעם דמיד שהרגישה אבדה לה חזקת טהרה שלה עד שתבדוק ואם בדקה ונאבד העד בטמאה מחזקינן לה אבל בהרגשה דזיבת דבר לח אפילו יהיבנא ליה להגאון נו"ב ז"ל (בסי' נ"ה ועמש"ל סי' קס"ג סק"א) שהוא הרגשה דאורייתא מ"מ היינו שאם ראתה דם ע"י הרגשה כזו חייבים עליה כרת אבל שיהיה הרגשה כזו מוציאה מחזקת טהרה שלה עד שנאמר שאם נאבד העד או שאינו בדוק תהיה בספק טומאה זה לא אמרינן וא"א לאמרו כלל ולכן אשה שהרגישה זיבת דבר לח ובדקה עצמה בעד שאינו בדוק ומכ"ש בכתונת המלוכלך בכמה טיפי דמים אם מצאה עליו ליחה לבנה ובתוכה טיפה או טיפות דמים פחות מכגריס ועוד טהורה אפילו אם לא מצאה עליו כלל מראות טהורות רק אלו הטיפי דמים אינה טמאה יותר רק כשאר בדיקות עד שאינו בדוק דאינו מטמא אלא בשיעור כתם. רק בענין אחד חמור מכתם דעלמא דאין לטהר אלא בשיעור מאכולת קטן שבזמנינו או פשפש אם מצויים שם. (ועמ"ש בזה לקמן סעיף ל"ו בד"ה כגריס) וע"ש בסי' קס"ד דשם מבואר כל הדברים האמורים כאן יותר באריכות ותוספות ראיות ושם בסי' קס"ח כתב דצריך קצת מיתון בדין זה (ר"ל כשהרגישה שנפתח מקורה ומצאה מראה טהורה לבד) מהו מראה הטהורה כי לעולם תוציא לפנינו הבדיקה מלוכלכות בשלוי"ם מלחלוחי הגוף ונפל פיסא בבירא וע"ש בסי' ק"פ ג"כ שאלה כזו באשה שהרגישה שנפתח מקורה ובדקה עצמה בכתונת שלה או בעד שאינו בדוק ומצאה מראה טהורה וגם טיפי דם פחות מכגריס ועוד. ושם מחלק בין כתונת לעד שאינו בדוק דבעד שאינו בדוק המלוכלך בכמה לכלוכים הוה כלא בדקה כלל ותלינן שדם יצא מהמקור והאי מראה טהורה לאו מגופה אלא מעלמא ואפילו אין על העד שום דם רק מראה טהור צ"ע להקל אך בכתונת דמראות כשרות אין מצויים בו לומר דהוא מעלמא טוב יותר לתלות מגופה שבא ע"י הרגשה זו ע"כ המקיל לא הפסיד והמחמיר תע"ב ע"ש] ועי' בס"ט שנסתפק באם מצאה מראה טהורה דתולה הרגשה בזה עד כמה זמן יכולה לתלות בהא כו' ע"ש. ומזה מוכח דס"ל להס"ט ג"כ כדעת הכו"פ הנ"ל בס"ק הקודם ולא כהח"ד דאל"כ אמאי לא מוקי לה כשבדקה בתוך שיעור וסת וכמ"ש הח"ד בסי' קפ"ח שם א"ו בכה"ג אף אם לא מצאה כלום טהורה: +(ז) שהיא טמאה. עי' בתוה"ש שכתב דבהני נשים שהם בחזקת מסולקות דמים כגון מעוברת ומניקה אפילו נפתח מקורה טהורה אם לא מצאה כלום ע"ש וכן הסכים הס"ט לדינא וכתב הטעם דתלינן דמה שנפתח מקורה היה להוציא ליחה לבנה או ירוקה שגם אלו באים מן המקור דכיון דהן בחזקת מסולקות דמים יותר מסתבר לתלות בהם שכן דרך אפילו במעוברת ומניקה ממה שנאמר שיצא דם ע"ש והביאו ג"כ החכמת אדם שם דין ב' [ובתשובת חתם סופר סי' קס"ח נראה דעתו להחמיר בזה אך לא ראה בזה דברי הס"ט דג"כ נחית לסברתו ואעפ"כ מקיל מטעם הנ"ל]. ועי' בשאילת יעב"ץ ח"ב ס"ה נשאל שם אם לסמוך על תוה"ש בזה מאחר שבסוף ס' בל"י השיג עליו. והאריך להקשות על עיקר דין של התה"ד ולכן העלה דלא מיבעיא במסולקת דמים דלא חיישינן לה אלא אפילו במוחזקת דמים המקיל נשכר ואין כאן חשש ועי' בתשובות רדב"ז החדשות סי' קמ"ט שחולק ג"כ על דין זה של התה"ד ע"ש אכן הס"ט כתב לתרץ קושייתו והביא ראיות לדעת התה"ד ע"ש). ועי' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' י"ג שכתב באשה שהרגישה שנפתח מקורה ובדקה עצמה בעד שאינו בדוק ומצאה טיפת דם כחרדל טמאה אף אם ניקל באם לא מצאה כלום מ"מ הכא שמצאה טיפת דם גרע טפי ולא תלינן לקולא ע"ש. ונראה דאם מצאה ג"כ מראות טהורות דיכולה לתלות הרגשתה בזו והדם במאכולת טהורה לדעת המקיל באם לא מצאה כלום דאף הח"ד לעיל סק"ו לא כתב בדין זה דטמאה אלא דוקא לדעת המחמיר באם לא מצאה כלום וכמ"ש שם תדע כו' וצל"ע לדעת הפמ"א דזה גרע טפי מאם לא מצאה כלום. אולי אף במעוברת ומניקה טמאה בכה"ג לדעת המחמיר באם לא מצאה כלום. ועי' בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' קי"ט שכתב באשה שהרגישה שנפתח מקורה ובדקה מיד בתוך שיעור וסת והניחה העד עד הבוקר ובבוקר לא מצאה כלום יש לטהרה ותלינן שהיה מראה טהור ונתייבש על העד ואינו ניכר דזה קרוב יותר מלומר שהיה אדום ונמוק קודם שבדקה כרגע דזה אינו שכיח (ומבואר שם דאם לא הניחה עד הבוקר אלא ראתה מיד ולא מצאה כלום טמאה אף שבדקה בתוך שיעור וסת והיינו כדעת הח"ד הנ"ל בס"ק ה') ואמנם אם לא בדקה רק אחר שיעור וסת חיישינן שמא נמוק או נאבד ואפילו אם בדקה בתוך שיעור וסת דוקא אם למחר לא מצאה כלום אבל אם מצאה דם כל שהוא אפילו פחות מגריס אף שהעד אינו בדוק טמאה. וע"ש בהג"ה מבן המחבר שכתב דמ"ש בשו"ע אם הרגישה שנפתח מקורה להוציא דם היינו שהרגישה שנפתח מקורה וגם הרגישה זיבת דבר לח ותרתי דוקא בעינן ובזה מסולק מה שמתמיהים על דין זה ע"ש שהאריך בזה. ועי' בתשובות הקודמות שם באשה שנדמה לה בשעת שינה כאילו היא מרגשת שנפתח מקורה ומתוך כך הקיצה ותיכף בדקה עצמה ולא מצאה מאומה והיא מסופקת אם זה היה רק חלום או באמת נפתח מקורה והאריך שם לסתור דברי התה"ד (שהוא מקור דין זה שכתב השו"ע אם הרגישה כו') והחליט שגם התה"ד לא קאמר הרגשה דאורייתא שהוא ודאי אלא כוונתו ספק דאורייתא והוא לחומרא ומעתה היכא שהאשה מסופקת על ההרגשה עצמה הוי ס"ס אמנם כ"ז אם היא עומדת בימי טהרתה אבל בימי ספירה אי מהני ס"ס מבואר בחיבורי נו"ב עכ"ד ועמש"ל סי' קפ"ז ס"ק כ"ג וכ"ז: +(ח) מי"ב. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בש"ך דמשמע מדבריו דאפילו אתי ודאי מגופה כל שהוא שלא בהרגשה טהורה מאחר דאינו רק מדרבנן ולא גזרו בקטנה ע"ש וכן דעת הל"ח והמנ"י בסק"ג. אכן הח"ד חולק ע"ז וס"ל דאין מטהרין כתמים רק במקום דאיכא למימר עברה בשוק של טבחים ולאו אדעתה אבל אי ודאי אתי מגופה אפילו לא הרגישה טמאה ע"ש ועי' בס"ט מ"ש בזה: +(ט) ושיעור הגריס. עי' בספר יראים סי' קצ"ב שכתב דאנן לא בקיאין בשיעור הגריס הילכך צריך ליזהר בכתמים לפי שקול הדעת שאין דם מאכולת רבה ובענין שהוא רואה שאינו ראוי לתלות ע"ש ותימא על הפוסקים שלא הביאו כלל דבריו ומצאתי בתשובת בשמים ראש סי' קל"ה שכתב וע"ד הכתם פחות מכגריס הרב ר"א ממיץ כתב שא"א בקיאין בשיעור זה וכל דלא מוכחא מלתא שהוא דם מאכולת לא סמכינן עליה וטעמו נ"ל דלא איתפריש עביו של הדם המונח על הסדין ואם יש בו ממשות דם אתה משערו כן ואם אין כאן רק צביעת הסדין אתה משער כן בכגריס ובדם גדול כגריס אתה יכול לצבוע כל החלוק ומ"מ ראיתי רבותי כולם משערי' ואינם חשים בדבר ועי' בהגהת כסא דהרסנא שם מ"ש בזה באורך. ועי' בס"ט סוף ס"ק ס"א שגם הוא ז"ל חקר בזה אם הדם נצרר במקום אחד איך משערין אם כמו שהוא עתה שהוא פחות מכגריס או צריכין להחמיר לשער כמו שהיה מתפשט כצבע בעלמא והיה יותר מכגריס וטמאה וכ' דנ"ל דאין אנו צריכים לשער רק כמות שבא לפנינו וה"ה איפכא היכא שבא לפנינו כתם וראינו שגוף הכתם פחות מכגריס רק סביבו הוא התפשטות לכלוכו של גוף הכתם שנצטבע מגוף הכתם אפ"ה טמאה וכך הוא מדות חכמים בלא פלוג מיהו י"ל דהכל לפי ראות עיני המורה אם הדם צבור במקום אחד הרבה דיינינן ליה כאילו נתפשט ע"ש: +(י) הגריס. עי' בתשובת ח"צ סי' ס"ז שכתב הוא המין שקורין (באנין) ומהם שני עינין האחד נקרא (טערקישי באהנען) והם אותם שאין מגדלין תולעים במחובר ועוד מין ב' נקרא (גרוישע באהנען) ובהם הרחש מצוי וזה המין גריס שלו דהיינו מחציתו לאחר שחלק לשנים כמו שהוא דרך גידולו שני חלקים וכל חלק לעצמו במקום שהוא מחובר לחבירו דומה למרובע ובו יש לשער להלכה למעשה עכ"ד ע"ש ובכו"פ כתב עליו אם קבלה נקבל. ועי' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ס"ט שהביא סמך גדול לדעת אביו ז"ל ע"ש ועי' בתשובת מאיר נתיבים סי' ט' שכתב דמ"ש הח"צ דומה למרובע סימנא קא יהיב ולאו קפידא הוא וטעם הכרעתו לשער באותן גרוישי באהנען לאו משום דס"ל דחז"ל נתכוונו לזה הגריס רק הוא כמ"ש בש"ע ואם נזדמן גריס יותר גדול משערים בו. ולכן כתב דעתה שנמצאים עוד פולין יותר גדולים מאלה והם מן המין הראשון שזכר הח"צ דהיינו שאין התולעים מצויים בהם ואינם מרובעים כלל והם הנקראים פאסולי יש לשער בהם ע"ש באריכות. ועי' בחכמת אדם שם דין ו' שכתב הנהוג בינינו שהוא בערך כמו דיטקע פריישעס החדשה. ועי' עוד בס"ט מזה [שהביא דבס' כו"פ השיב על שיעורו של בעל מעיל צדקה דהוא שיעור גדול ועי' בתשובת ח"ס סי' ק"נ וקפ"ב שכתב דשיעור כתם הנכון כפי שהעלה בתשובת מ"צ דשם מציינין השיעור בצמצום ובדקדוק גדול וכמה טרחות ויגיעות יגעתי עד שבדקתי אחריו ומצאתי שיעורו נאמן וכבר סלקתי מעליו כל תלונות הכרתי ופלתי ואף דהוא שיעור גדול הרבה ולא נמצא כן דם מאכולת בזמנינו נ"ל הטעם משום דתחלת גזירת כתם היה משום חומרא דטהרות ולא פלוג רבנן וטמאו אותה גם לבעלה שלא תהיה חוכא האשה טמאה נדה לטהרות וטהורה לבעלה וכיון שנאסר במנין אע"פ שבטל טעם טהרות מ"מ הגזירה לא בטלה ועדיין אסורה לבעלה וכיון שכל עצמה לא נאסרה לבעלה אלא מתקנת חכמים הראשונים אין לנו לטמא אותה אלא בשיעור כתם שבזמניהם שהיה מאכולת גדולה מצויה אע"פ שבזמנינו אין נמצא וכתב עוד אך כ"ז בכתם הנמצא כו' (ועי' לקמן סי' ל"ו בד"ה כגריס) ע"ש]: +(יא) בגופו של אדם. עי' בתשובת מאיר נתיבים ח"א סי' ט' שכתב דהכוונה לשער בשערות שבגוף ולא בשערות שבראש ואף שבד"מ כתב כמו שהן קבועות בראש. העיקר כדבריו כאן בהגה"ה וכתב שהוא רגיל לשער אם אין לו גריס של פול בשערות הקבועים בפרק היד הוא הזרוע שבין כף היד ובין הפרק שם ישוער היטב ששה שערות על ששה הן ואוירן ועוד מסביב סביב שיעור חצי אוירן ע"ש: +(יב) דם כנה הוא. עי' בתשובת מעיל צדקה סוף סי' כ' שכתב וכן שמעתי מן החברים דהיה מן הראוי לטמא כתם שחור שקטן מגריס מטעם הזה עצמו שא"א לתלות במאכולת שהוא אדום ואילו כן לא ימלט שיזכרהו הפוסקים עכ"ל ועי' בס"ט שתמה עליו דנעלם ממנו דברי הראב"ד בס' בעה"נ שכתב כן בהדיא דאינה תולה במאכולת אלא כתם אדום. וכתב ומ"מ במקומות שמצוין פרעושים שלכלוך שלהם שחור ואין לך סדין וסדין שלא נמצא בו טיפות שחורות מאלו בודאי יש לתלות בהם והכל כפי ראות עיני המורה ע"ש: +(יג) שלא אמרו. עי' בתשובת שב יעקב חלק יו"ד סי' מ"ג באיזה דעה יש לפסוק ושם בסופו כתב בשם הגאון מהר"א ברודא ז"ל דיש להחמיר כהרמב"ם ע"ש ועי' בס"ט שכתב עליו דהסומך להקל כדעה ראשונה כפי דעת הב"ח לא הפסיד וכן דעת בעל מנ"י ע"ש: +(יד) על בשרה בלבד. עי' בס"ט שכתב דוקא על בשרה לבד אבל אם נמצא גם על בגדיה אז לכ"ע תולה במאכולת אם אינה כגריס וכ"כ בב"י ואפילו הכתם שבבגדיה שלא כנגד הכתם שעל בשרה שכן דרך החלוק להתהפך הנה והנה וכ"מ בספר תפל"מ ע"ש ועי' בח"ד שהוא ז"ל לא כתב כן אלא דגם על בשרה ועל חלוקה טמאה בכ"ש להרמב"ם ע"ש: +(טו) עד כתורמוס. עי' בס"ט שכתב דצ"ע לדידן דקיי"ל לקולא לקמן סעיף כ"ו בהא דנתעסקה בכגריס דתולה בנמצה עליה כשני גריסין וא"כ בהרגה פשפש דהוי כמו כנתעסקה בכתמים אם יש לתלות בזה אם היה כתורמס ועוד ולומר דאותו עוד הוא ממאכולת: +(טז) טיפין הרבה. עי' בס' בינת אדם שער ב"ה סי' ט"ו לענין כתם הנמצא על בית יד של נשים על מקום הקמטים אי הוי כטיפין טיפין או נאמר שמצרף וכתב דאם אינו תפור פשוט דאינו מצטרף כי כל קמט עומד לעצמו ואפי' אם תפורים צ"ע דעכ"פ יש אויר ביניהם ע"ש: +(יז) שאינו מקבל טומאה. עי' בס"ט סוף ס"ק צ"ג שכתב דיצא לו דין חדש בהא דקי"ל בנמצא כתם ע"ד שאינו מקבל טומאה לא גזרו וטהורה מ"מ אם אותו דבר שנמצא עליו מונח ע"ג דבר המקבל טומאה כיון דנטמא משום משא לכך גם האשה טמאה כו' ע"ש ועי' במ"י שרוצה להחמיר בנמצא על בנין מחובר כיון שהוא מקבל טומאת נגעים לשיטת התוס' והרא"ש ע"ש ובכו"פ חולק ע"ז וכן הסכים הס"ט ע"ש ועי' בנו"ב תניינא סי' ק"ט דמה שמקבל טומאה מדרבנן מקבל כתמים ע"ש: +(יח) לא גזרו עליו. עי' בתשובת נו"ב חיו"ד סי' נ"ב טעם לזה ועי' ח"ד שהשיג עליו (ועי' מזה בתשו' חתם סופר סי' קפ"ב) ועי' בנודע ביהודה תניינא סי' ק"ה שכתב דנייר שלנו מקבל כתמים דלא גרע מלבדים דמקבל טומאה ע"ש ועי' בשו"ת שיבת ציון סי' ל"ט שגדול אחד הקשה על דברי הנודע ביהודה הנ"ל ממה שכתב הרמב"ם בהדיא פרק ב' מהל' כלים דהנייר אינו מקבל טומאה והיינו טעמא דלא דמי ללבדים דבנייר פנים חדשות בא לכאן והשיב לו דיש חילוק בין נייר שלנו שנעשה מבלויי סחבות או מעשבים כתושים שהוא מעשה לבדים זה בודאי מקבל טומאה והביא ע"ז ראיה גדולה אבל נייר שהיה להם בדורות הקודמים ועדיין עושים כן במדינות הודו מעלי אילנות וירקות או על קליפת עצים שהחליקו והתקינו אותם לקבל הדין זה אינו מקבל טומאה ומזה מיירי הרמב"ם והשיג על אותו הגדול במ"ש דלא דמו ללבדים כיון דפ"ח בא לכאן. דז"א שהרי אין אנו דנין שיקבל טומאה מפני שהיה ארוג בתחלה אלא ממה שנעשה עתה מעשה לבדים ע"ש. ועי' בס"ט שכתב אם נמצא על נייר שלא ע"י בדיקה וקינוח אלא שעברה עליו או ישבה עליו כתב בתוי"ט פ"ב דכלים דאין טומאה שייך בנייר הגם דאיהו מיירי בנייר שהיה בזמן הש"ס שהיה מעשבים מה שאין כן בנייר דידן שהוא נעשה מבגדי פשתן מ"מ נראה דאין חילוק שהב"פ נטחן ופנים חדשות בא לכאן עכ"ל וכ"כ בחכמת אדם כלל קי"ג דין ח' ואילו ראו דברי הנו"ב ודברי בנו הגאון נר"ו בתשובה הנ"ל לא כתבו כן [עתה נדפס שו"ת ח"ס חלק ששי ושם בסי' פ"א כתב דאפילו נייר דידן אינו מקבל טומאה ולא כתמים דכיון שנכתשו הדק היטב ונמסו במים ונהפכו לפנים אחרות פרחה דין צמר ופשתים מנייהו ועוד נ"ל דלא מקרי צו"פ אלא העומדים לבגד ואריג וחבלים ולבדים וכדומה אבל הני ניירות שמיוחדים לצרכים אחרים א"כ אפילו צו"פ בעינא נימא מעשה עץ שימש כמבואר בחולין קכ"ט ע"א כו' ומסיים ע"כ בכתמים הנמצאים הולכין להקל אך בבדיקת עד שאינו בדוק אם הוא נייר אע"פ שלענין שיעור כגריס ועוד יש לו דין כתם מ"מ לענין זה לא אומר להקל בנייר ע"ש] ועי' בס"ט לקמן סעיף ט"ו סס"ק ל"ו שכ' דצ"ע היכא דשמשה מטתה ואח"כ מצאה כתם ע"ד דאינו מקבל טומאה או על בגד צבוע דבעלמא קי"ל דטהורה אע"ג דודאי מגופה כיון דשלא בהרגשה חזיא אבל כאן דספק דאורייתא הוא די"ל הרגישה וסברה הרגשת שמש הוא טמאה ע"ש. ואם מצאה כתם זה סמוך להטלת מי רגלים יש ג"כ ספק זה עמש"ל ר"ס קפ"ג (ועי' בתשו' חמדת שלמה סי' כ' בד"ה עכ"פ שהביא ראיה דגם בכה"ג טהורה ע"ש) ועי' עוד בס"ט לענין אם גם בשוטה תלינן בנמצא על דבר שאינו מקבל טומאה או ע"ג בגד צבוע ע"ש: +(יט) בהכ"ס שאינו מקבל טומאה. עי' בתשו' נו"ב תניינא סי' ק"ט באשה שישבה בבהכ"ס הקבוע בקרקע והדף שיושבים עליו נעשה מן דף שהיו עורכין עליו והיה עליו תורת כלי בתלוש אח"כ קבעוהו שם וישבה עליו האשה ומצאה כתם וכתב שהיא טהורה דכיון שקבעוהו אינו מקבל טומאה ואף אם לא חיברו בקרקע משפתח בו נקב גדול כזה אפילו הוא עדיין רחב מכל צד ויכול לערוך עליו מ"מ כבר נטהר וע"ש בסוף התשובה ארבע חלוקים בתורת קבלת טומאה בכלים המחוברים לקרקע ע"ש: +(כ) בגד צבוע. ועי' בתשובת מעיל צדקה סי' ס"ב בדין כתם שנמצא על בגד מנומר גוונים הרבה לבנים ושאר צבעים ולא היה כשיעור כתם על נימור לבן אחד אלא שהיה מחובר ועבר ע"ג חלק הצבוע צבע תכלת ויוצא על גב הלבן שבצדו באופן שבין שני חלקים שע"ג פספס שני הלבנים היה בין שניהם כשיעור ונסתפק השואל אם מצטרפין לטמא הואיל והפסיק ביניהם הצבע וגם אם כל הצבעים מצילין על הכתמים והעלה דגם כל הצבעים מצילין. ואין הכתם שעל הצבע מצטרף. אבל שני הלבנים מצטרפים כיון שהכל הוא כתם אחד ומתחבר ע"י הכתם שעל הצבע דעושה חבור לצרף שני הלבנים אהדדי שאם יש בין שניהם כגריס טמאה ובאם לאו טהורה אע"ג שעם חלק הצבע הוא כגריס דחלק הצבע אינו מצטרף להשלים השיעור ע"ש והעתיקו ג"כ הס"ט ס"ק כ"א ובחכמת אדם שם דין יו"ד (ובבה"ט של הרב מהרי"ט ס"ק ת' לא העתיק יפה) אכן הח"ד כתב דגם מקום הצבוע מצטרף לכשיעור ע"ש ועי' בזה בתשו' תפארת צבי חי"ד סי' כ"ד דעתו ג"כ להחמיר דמצטרף ע"ש גם בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סו"ס קס"ג מחמיר בזה וכמ"ש בס"ק שאחר זה: +(כא) טהורה. עי' בדגמ"ר שתמה על שלא הביאו שום חולק בזה ובהג"מ פ"ט מהא"ב כתב בשם רבינו שמחה וראב"ן שלא אמרו בגמרא דבר זה אלא לטהר הבגד אבל האשה טמאה וכיון שגם הרמב"ן מחמיר כמבואר בב"י קשה להקל נגד שלשה חמורי עולם עכ"ד ע"ש ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קס"ג שהאריך בזה והעלה אחרי שרוב הפוסקים ראשונים ואחרונים כולם עונים כאחד שאין חוששין משום כתם בהם ודאי אין להחמיר אכן אם הכתם חציו על הלבן וחציו על הצבוע יש להחמיר אחרי שאין המטהרים מטהרים באופן זה גם הביא ראיה ממשנה ד' פ' י"א דנגעים ע"ש [ועי' בתשו' חתם סופר סי' קס"א שהאריך גם כן בזה להבין סברת רבינו שמחה הנ"ל דהלא בכל דוכתא מצינן דמקילין לבעלה טפי מטהרות וגם להבין מדוע שינה הרמ"א ז"ל לשון הרמב"ם וכתב לפיכך תלבש האשה כו' ולא כתב תיקונו. והעלה לדינא דקיי"ל כרמ"א דאשה הלובשת בגדי צבעונים מצלת על כתמים שלא לחוש לדברי רבינו שמחה נהי דתקוני לא מתקנינן כהרמב"ם מ"מ אין מוחין בידם ג"כ אך זה דוקא בבגד שעל החלוק אבל בגד הסמוך לבשר כחלוק וכתונת לא שמענו ע"ש]: +(כב) תלבש האשה בגדי צבעונין. בספר עמודי כסף כ"י כתב בזה נראה דווקא תלבש תמיד אבל כדי להציל בימי נדתה ובימי ליבונה לא. ויש לומר דבג"י ראשונים אין תולין עש"ך סי' קנ"ו ס"ק י"ג עכ"ל [ועמש"ל סי' קצ"ו ס"י בד"ה אין תולין] ועיין בתשובת אדני פז סי' ך': +(כג) ושמא נגעו. וכ' הס"ט דדוקא מן הסתם חיישינן שמא נגעה בידה במקום דאפשר ליפול דם מן המקור אבל אם אמרה ברי לי שלא נגעתי באותן המקומות שאפשר ליפול שם דם מן המקור נאמנת ולא אמרינן דהוי מלתא דלא רמיא. גם נראה דאף לדברי המחמירים כהרמב"ם (לעיל ס"ו) דכתם שעל בשרה א"צ שיעור מ"מ בנמצא על ידיה יש לסמוך על הפוסקים דאף על בשרה צריך שיעור דהא בלא"ה דעת הרשב"א בשם רבו דדוקא כשבדקה עצמה ולא נטלה ידיה אח"כ ואף דאנן מחמירין כדעת המ"מ כו' ע"ש והביאו גם כן החכמת אדם שם דין י"ב וכתב עוד דנראה לו דאם מצאה על גב ידה למעלה מן קשרי האצבעות במקום שיש עוד צד להקל יש לצדד לומר דדוקא עד קשרי אצבעות טמא אבל שאר גב היד כיון דאפילו ע"י שחיה הרבה א"א לה ליגע בא"מ אינו מטמא כלל בכתמים ומכ"ש כשלא בדקה סמוך לזה או אפילו בדקה אלא שנטלה ידיה כו' ע"ש: +(כד) וגם על חלוקה. עי' בס"ט סוף ס"ק ל"ה שכתב דאפילו אם החלוק היה אינו בדוק לא אמרי' שהכתם היה על החלוק מקודם וזה שעל בשרה הוא מגופה אלא תלינן שגם על החלוק בא לה עתה ממה שנתעסקה בכתמים ומזה בא גם על גופה ע"ש. ועמש"ל ס"ק י"ד בשמו דאפילו שהכתם שעל חלוקה אינו נגד זה שעל בשרה מ"מ טהורה לפי שדרך החלוק להתהפך: +(כה) מכה בגופה. עבה"ט מ"ש וכן אם נמצא על ידיה כו' והוא לשון הט"ז. ומשמע דדוקא בנמצא על ידיה אבל בנמצא על שאר גופה לא תלינן אע"ג שנמצא נמי על ידיה ועי' בס"ט שהביא בשם הפרישה שדעתו דאף אם נמצא גם על גופה תולה הדם שבגופה בדם העסק ואמרינן דמן הידים נתלכלכו וכתב דאע"ג דקיי"ל דלא מחזקינן לא טומאה ולא טהרה ממל"מ דוקא בענין שלא ידעה אם נגעה או אפילו נגעה ולא ידעה אם נתלכלך ידיה מדם שבמכה דהוי ס"ס להחמיר שמא לא נגעה במכה ואם ת"ל נגעה שמא לא נתלכלכו ידיה ואת"ל שנתלכלך שמא לא הכניסה ידה לירכה וכיוצא בו אבל אם נגעה בודאי במכה או בשאר דברים ויודעת שנתלכלך ידיה מאותן הדברים וגם נמצא עכשיו דם על ידיה וגם על גופה ודאי תלינן כיון דידיה ודאי נתלכלכו וידים עסקניות הם שמא הכניסה ידיה לשאר מקומות שבגוף וטהורה ויש לסמוך על הפרישה בזה עכ"ד והביאו ג"כ החכמת אדם שם דין ט"ו וכתב דנראה לו שאם המכה ודאי מוציאה דם וידעה שנגעה בודאי במכה וכן אם נתעסקה בידיה בבשר ודגים שהיו מלוכלכים בודאי בדם אע"פ שלא ידעה בודאי שהיה ידיה מלוכלכות בדם מ"מ טהורה שדבר ידוע שהנוגע בדם ודאי נדבק בידים ע"ש: +(כו) על חלוקה. עי' בסדרי טהרה ס"ק מ"ה שכ' דהא דאיתא בש"ס לבשה שלשה חלוקים זה על זה אם אינה יכולה לתלות אינה תולה אפי' בעליון דוקא ג' חלוקים שהם כתונות התחתונות ובהני איכא למימר שנתקפלו התחתונות אבל במלבושים גמורים ובפרט מלבושים שלנו נראה דאינה חוששת בעליון דליכא למימר במלבושים כאלו שנתקפלו ושוב הביא בשם אא"ז בתשובת פנים מאירות ח"ב סי' קפ"ג שכתב כן אלא שמחלק בענין אחר דשאני בגדים שלהם שהיו כולם פתוחים מבית הצואר עד למטה אבל במלבושי נשים שלנו שכולם אפודים והיא לובשת ממתניה ולמטה א"א בשום ענין שיבא בגד העליון נגד התורפה ולא מטמאינן אם נמצא בבגד העליון וכן בכרים שנותנים במטה שלנו העשויה כתיבה מוקף בנסרים והכרים עשויים כמדת המטה א"א שיתהפך התחתון לעליון ואם נמצא הכתם על הכר השני יש לטהר ומעולם לא שמענו שטימאו משום כתם בבגד עליון עכ"ד: +(כז) מהחגור ולמעלה טהורה. עי' בחכמת אדם שם דין י"ז שכתב בשם הס"ט ס"ק ל"א דאפי' מגיע לשם כששוחה הרבה טהורה מסתם כשלא ידעה ששחתה הרבה ע"ש. ובאמת כן הוא בס"ט שם. אמנם לא עיין בס"ט ס"ק ל"ה דשם הקשה ע"ז ממ"ש בש"ע שם סעיף י"ג אפילו אינה יכולה להגיע שם אא"כ תשחה הרבה כו' ולכן כתב דצ"ל דמתניתין והפוסקים מיירי כשהיא חוגרת בחגורה דאז אפילו ע"י שחיה מרובה א"א להגיע מה שהוא למעלה מן החגור נגד התורפה לפי שהחגור מפסיק למה שלמעלה מן החגור אבל כשאינה חוגרת חגורה י"ל באמת חיישינן אף אם נמצא למעלה ממקום החגורה והניח בצ"ע. דברים אלו נאמרו ונשנו שם סעיף מ"ח ס"ק פ"ח ע"ש: +(כח) ואם אינה יכולה. כתב בחכמת אדם שם דין י"ט נ"ל לפי מה שנוהגין נשים שלנו לקשור הבית יד אם נמצא למעלה כתם טהורה ומ"מ נ"ל שתשער האשה בעצמה שתשחה הרבה עד שתגע לפי הטבעת שכן דרכם לפעמים למשמש שם לקנח ועד המקום שמגיע מבית ידה לשם חוששין ולא יותר ע"ש: +(כט) שאני אומר. כתב הס"ט דצ"ע אם למעלה מהחגור מצאה הכתם על חלוקה ולמטה מן החגור מצאה על בשרה אם זה הוא כמו בנמצא על בשרה וחלוקה שתולה אם עברה או לא כיון דלא ראתה הכל במקום אחד וגם בלא עברה אם תולה התחתון שעל בשרה בעליון שעל חלוקה דכיון שנמצא למעלה מהחגור על חלוקה ודאי עברה ולאו אדעתה או לא ע"ש: +(ל) כמו שהעליון. כתב הס"ט דוקא אדום באדום תולה למטה בלמעלה אבל שחור באדום לא ע"ש: +(לא) שיכולה. כתב בספר חמודי דניאל ע"י אשה שיוצא דם מחוטמה לפעמים ורוצה לתלות בזה נראה אם דרכה בכך דבהכאה מועטת נוטף דם מחוטמה יכולה לתלות. וכתב עוד אם אפשר לה לתלות בצואת תרנגולים לכאורה נראה דתלינן שלפעמים הם אדומים ועי' בס"ט ס"ק נ"ב שכתב דהאידנא שכיחי נשים טובא ששואפים אבק הטאב"ק בחוטמיהן וכשנופלת הליחה מחוטמיהן ע"ג בגד פשתן נעשה כתם אדום דיש לתלות בו. ועוד בא לידו שכמה פעמים מלפפים התינוקות בבגד אדום וע"י שהתינוק מטיל מים מפליט הצבע אדומה מהבגד ונצטבע חלוקה והסדין שלה דודאי יש לתלות בו ולכן אם לפעמים היא לובשת בתי שוקיים מבגד אדום וכשהיא מזיעה נתלכלך חלוקה מהצבע שהבגד מפליט יש ג"כ לתלות בו והכל לפי ראות עין המורה עכ"ד וכתב עוד בספר חמ"ד שם מ"ש בש"ע כיצד שחטה כו' נראה דלא בעינן שיכול הדם או הכתם לבוא לשם אלא שידיה שנתלכלכו תלינן שבא על הבגד מידיה שידים עסקניות הם לכן נשי הקצבים יכולים לתלות כל כתמיהם בדם שנתלכלכה בידיהם ע"כ. ועמש"ל ס"ק כ"ה מענין זה: +(לב) כך תולה בבנה ובבעלה. עי' בס"ט שכתב בשם הפרישה דאפילו נמצא על בשרה לבד תולה בבנה ובבעלה אבל בסיפא כשלא נמצא בהם דם אלא שהיו עסוקים בדבר שדרכו לינתז ודאי דאין תולין אלא כשנמצא גם על חלוקה אבל בנמצא על בשרה לבד לא דלא עדיף מעברה בשוק של טבחים ע"ש והביאו ג"כ החכמת אדם שם דין ט"ז. [ועי' בתשובת חתם סופר סי' קפ"ו שרב אחד פקפק על לשון הש"ע דמשמע שיש לבנה ובעלה כל דין מכה שבגופה שאפילו היתה רק יכולה להתגלע נמי תולה בהם והוקשה לו דמנ"ל להרב"י זה דבמתני' פרק הרואה כתם משמע דבה דוקא תלינן אפילו חיתה ויכולה להתגלע אבל בבנה ובבעלה די לתלות במכה שמוציאה דם וגם מלשון הרמב"ם משמע כן והוא ז"ל השיב הגם דלכאורה משמע ג"כ הכי בספר בעה"נ להראב"ד ומהלכות הרמב"ן ז"ל אעפ"כ דברי הש"ע צודקים לדינא כי כן מבואר בדברי רוב הפוסקים הרשב"א וסמ"ג וס' התרומות והמרדכי וסמ"ק ורבינו ירוחם וגם מדברי הש"ס יש הכרח לזה וקרוב לפרש דברי הרמב"ם וראב"ד ורמב"ן הסתומים שיסכימו עם דברי רוב הפוסקים המפורשים להקל בכתמים דרבנן ע"ש]: +(לג) שרגיל לצאת. עי' בתשובת נודע ביהודה תניינא סי' פ"ז שכתב דאם לא היה דרכו להוציא דם כי אם בשעת הטלת מי רגלים לא מהני לטהר האשה ולתלות בבעלה ודוקא אם רגיל שיוצא ממנו דם אף שלא בשעת מ"ר ע"ש: +(לד) ובשעת תשמיש. עיין בתשובת מהרי"ט ח"ב סימן למ"ד דה"ה אם אחר ב' או ג' ימים בעת שרגילה לפלוט מצאה דם ג"כ תולה בו: +(לה) בעד הבדוק. ראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל ז"ל שנסתפק אם בדקה קצת מן העד וקצת העד לא בדקה ובדקה א"ע ממקום הבדוק וכעת נסתפקה שמא נתז מעל ידה ממקום שאינו בדוק ומצאה פחות מכגריס מה דינה ודעתו נוטה להקל אך אם לא בדקה היטב רק דרך העברה בזה מותרת בודאי עמש"ל ר"ס קפ"ג: +(לו) אפילו טיפה. [עי' בתשובת נו"ב תניינא סי' ק"א ובתשובת חמדת שלמה סי' כ"ד מ"ש בזה]: +(לז) ולמחר נמצא עליו. עי' בשו"ת מאיר נתיבים סי' נ"ז דלמחר לאו דוקא אלא אורחא דמלתא קתני וה"ה אם מצאה מיד סמוך לבדיקה ע"ש: +(לח) טהורה. עי' בדגמ"ר שכתב דבג' ימים ראשונים של שבעה נקיים טמאה דהא דכתם פחות מכגריס טהור אף בג"י ראשונים (עי' לקמן סי' קצ"ו סעיף י' בהגה"ה) הוא משום דאל"כ אין שום אשה יכולה להטהר אבל כאן שהוא בעד שבודקת ואפשר לה להזהר אין להתיר בג"י ראשונים ע"ש ועי' בתשו' מעיל צדקה סי' נ"ט שאין דעתו כן אלא דאפילו בעד שבודקת טהורה פחות מכגריס אף בג"י ראשונים ע"ש אכן בס"ט ס"ק ס"א כתב דכל ראיותיו יש לדחות ודעתו להחמיר ע"ש: +(לט) לתלות בו. עבה"ט מ"ש בשם הט"ז באשה שרגילה כו' עד דתולה בה בשעת וסתה ועי' בח"ד שחולק עליו שיש לתלות אפילו בשעת וסתה ע"ש ועי' בשו"ת מאיר נתיבים סי' נ"ז שרב אחד רצה לפסוק דדוקא כשהיתה בימי טהרתה שאז יש לה חזקת טהרה תולה בזה משא"כ בימי ליבונה שהיא בחזקת טמאה אינה תולה והוא ז"ל האריך לחלוק והביא ראיות דגם בימי ליבונה תולה ע"ש [וכבר כתבתי מזה לעיל סי' קפ"ז ס"ק כ"ג] ונ"ל פשוט דבג"י ראשונים אינה תולה בזה לפי דעת הש"ך בסי' קצ"ו מובא בבה"ט שם ס"ק ט' דאפילו במכה ידוע שמוציאה דם אינה תולה מכ"ש כאן (ועמש"ל סי' קצ"ו ס"ק י"א מזה]: +(מ) אם יש כגריס ועוד. [עי' בתשובת חתם סופר סי' ק"נ דבזמנינו יש להחמיר בו מכתם דעלמא דבכתם הנמצא שיעורו בכגריס ועוד שהוא שיעור דם מאכולת גדולה שלא נמצא כן בזמנינו וכמו שמצוין בספר מעיל צדקה (עמש"ל סק"י) אבל בדקה עצמה בעד שאינו בדוק ומכ"ש ע"י הרגשת זיבת דבר לח נהי דדין כתם יש לו מ"מ מידי ספיקא לא נפיק ואין לטהר אלא בשיעור קטן כדם מאכולת שנמצא בזמנינו או פשפש אם מצוים שם ע"ש]: +(מא) טהורה אפילו כו'. עי' בתשובת בית אפרים חי"ד סי' מ"ה שכתב דר"ל דוקא שלא בשעת וסתה אבל בשעת וסתה חוששין וכמו במכה שבגופה ע"ש: +(מב) שלא ראתה מעולם. עי' בדגמ"ר שתמה ע"ז דדוקא בנערה בעינן שלא ראתה מעולם אבל בקטנה לא איכפת לן אם ראתה בבית אביה ע"ש: +(מג) לסופרת שבעה שלא טבלה. עי' מל"מ פ"ט מהא"ב דין כ"ט שכתב דנראה מדברי כל הפוסקים דדוקא זבה תוך ימי זיבה ונדה תוך ימי נדותה הוא דתולין בהן אבל אם עברו ימי זיבה אף שעדיין לא טבלה אינה תולה בה מאחר שטומאתה הראשונה כבר פקעה אלא דגזה"כ הוא דבעינן טבילה ואם אנו תולין בה אנו מביאין לה טומאה מחודשת ומאי חזית דנטמא לזו מחדש ולא לזו משום הכי שתיהן מקולקלות ע"ש עוד והביאו בס"ט ס"ק ע"ח. ועי' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ס"ג באשה נשואה טהורה ששכבה במטה עם פנויה גדולה שכבר ראתה כמה פעמים. ונמצא כתם בסדין המטה וכתב דנ"ל להקל ולתלות בפנויה לא מיבעיא לדעת הלבוש שכתב בפשיטות דאף בשלמו ימי ספירתה כ"ז שלא טבלה תולה בה היינו ממש נ"ד אף לדעת המל"מ דאחר שבעה אף שלא טבלה פנים חדשות באו לכאן ואינה תולה בה מ"מ בנ"ד אף דהך פנויה אפשר שלא ראתה זה כמה שבועות מ"מ לא הוי כמו זבה אחר ששלמו ימי ספירתה מאחר דקיי"ל דבעי ספורים או בתחלה או בסוף אבל בלא ספירה כלל אף אי קמי שמיא גליא דלא ראתה כל ז' מ"מ לא מהני בלא ספירה א"כ ממילא בפנויות שלנו דאין דעתן לטבול ואין סופרות לכוונת שבעה נקיים מקרי זבה שלא ספרה ותולין בה ע"ש [ועי' בס"ט ובח"ד מענין זה]: +(מד) תולה שמימי נדותה היא. עי' ש"ך ס"ק נ"א ועי' בתשובת ב"א חי"ד סי' מ"ה מ"ש בזה: +

סימן קצא

+(א) דם עם מ"ר. עי' בתשובת ושב הכהן סי' ל"ב שהאריך הרבה בענין זה: +(ב) בכל ענין טמאה. עי' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' י"ב שכתב דאשה זקנה שחדל לה אורח כנשים יש לטהר דמה הנמצא בעת עשיית צרכיה בעומדת בכל ענין ופשיטא ביושבת אפילו בנמצא באמצע הספל דאף לדעת המחמירין לא טימאו אלא משום כתם וכאן הקילו יותר וא"כ ק"ו אם בכתם שהחמירו טיהרו בזקנה ק"ו בנדון זה דקיל טפי ובפרט שראוי לסמוך על הרמב"ם והרשב"א והרמב"ן והמחבר דמסתבר טעמייהו ע"ש. ולע"ד צ"ע מ"ש דכתם טהרו בזקנה ובאמת לא נזכר זה בשום דוכתא רק בסי' ק"צ ס"ב איתא לא גזרו בתינוקת שלא הגיע זמנה לראות ע"ש ואדרבה ממ"ש הרמ"א שם סעיף מ"ד דזקנה תולה בעצמה בימים שלא היתה זקנה נראה להיפך וכן מבואר להדיא בסעיף נ"ב ושם וצ"ע [כעת מצאתי בס"ט סי' ק"צ באמצע ס"ק צ"ה שתמה עליו בזה]: +(ג) אחר הטלת מ"ר. עי' בתשובת צ"צ סי' צ"ד שכתב דאין להתיר במוצאה דם אחר הטלת מ"ר אא"כ מוצאה ג"כ תוך מ"ר בתוך הספל וכואבת כשהיא מטלת מים אז יש להתיר אפילו במוצאת דם גם אחר הטלת מ"ר על העד שבודקת משום דתלינן דאותו דם הוא מתמצית הדם שמצאה תוך מ"ר דהוא ודאי לאו מן המקור אי נמי כשלא מצאה דם תוך מ"ר אלא שכואב לה הרבה בשעת הטלת מ"ר ממש והיא בודקת קודם הטלת מ"ר ונמצאת נקיה ואח"כ מכנסת מוך נקי מבפנים ומשתנת אבל אם אינה מרגשת כאב בשעת הטלתה ממש אין להתירה אע"פ שמרגשת כאב קודם לכן ואח"כ עכ"ד ועי' בס"ט שחולק עליו ופסק דאפי' לא מצאה כלל תוך מ"ר וגם לא היה לה כאב בשעת הטלת מ"ר רק אחר הטלת מ"ר מיד היה לה כאב ואז מצאה דם טהורה ע"י בדיקה שכתב רמ"א וכן מוכח מדברי תשובת ח"צ סי' ע"ג ע"ש ושוב הביא בשם שבו"י ח"ב סי' ע"ו שכתב להחמיר לכתחלה ולהיות מתון בדין זה: +(ד) להצריכה בדיקה. עי' בתשובת נו"ב חי"ד מסי' מ"ג עד סי' מ"ו ובסי' מ"ח באשה שמוצאת בבדיקתה כתמים למטה במקום אחד והשיב להכניס מוך נקי במקור ואחר כך תבדוק למטה בא"מ ואם עדיין תמצא דם תוציא המוך וכשיהיה נקי אז יש הוכחה שהדם מן הצדדים ע"ש שהאריך לבאר אופני בדיקה זו איך יהא וכתב דאף שהש"ך כתב בסימן קצ"א דמהרי"ל ספוקי מספקא ליה אי האי בדיקה מעלייתא היא דברי הש"ך תמוהים דודאי בדיקה מעלייתא היא אלא שמהרי"ל מטהר אותה אחר בדיקה לעולם לכן התנה שיהיה לה וסת וכן הא דכתב הרמ"א דבעינן שתרגיש כאב הכל הוא לטהרה אחר בדיקה לעולם בזה צריך תנאים אלו והטעם דבעינן שיהא מוכיחה קיים כדי שנדע כאשר יסור הסיבה שוב לא תתלה בו אבל הדם שמוצאה בעת שהמוך בתוכה ורואה שהמוך נקי מועיל לעולם דודאי בדיקה מעלייתא היא ועי' בנו"ב תניינא סי' ק"א וק"ב באשה שמוצאת תמיד בעד הבדיקה קורט דם כחודה של מחט וצוה ג"כ לעשות בדיקה הנ"ל וכתב דאף שכתבתי בחיבורי שאין לטהר לעולם רק ביש מוכיחה קיים מ"מ באשה זו שאינה מוצאת רק קורט יבש כאשר יסור הסיבה מסתמא שוב לא תראה באופן זה ונקרא מוכיחה קיים. וכתב עוד דאם בדקה עצמה בבדיקה הנ"ל בימי מניקתה יש לספק אם מועיל לאחר שעברו ימי מניקתה לכן תנסה שוב שנית ע"ש ועי' בח"ד שהשיג עליו והעלה דאין לסמוך על בדיקה זו להתיר דם הנמצא בפרוזדור שחייבין עליו כרת אכן באם יש לה כאב או מכה רק שא"י שמוציאה דם מועיל בדיקה זו דע"י בדיקה זו הוי כדין המבואר בסי' קפ"ו ס"ז באם אינה מוצאת דם תמיד רק מצ"א דמהני ביש לה כאב או מכה שא"י שמ"ד רק דבענין שתבדוק עצמה הרבה פעמים ולא תמצא רק למטה ע"ש ועיין בתשובת טור האבן סי' י' ועיין בתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר סוף סי' ס' [ובתשובת חתנו הגאון חתם סופר סי' קמ"ח מ"ש בזה]: +(ה) ואם בדקה עצמה ג"פ כו'. דחזקה דדם מכה הוא. עיין בדגמ"ר שתמה ע"ז דבאופן זה שעל המוך לא מצאה דם ובבדיקה מצאה דם סגי בפ"א שכבר נודע שיש לה במקום מי רגלים מכה המוציאה דם אבל מה דבעי מהרי"ל ג"פ היינו אם לא מצאה דם כלל ואז הטעם שכבר נעקר וסתה שהיה לה במעשה מי רגלים בזה צריך ג"פ ע"ש וכן כתב בספרו תשובת נו"ב קמא חיו"ד סי' מ"ח ונו"ב תניינא סי' צ' דדברי רמ"א בזה הם שלא בדקדוק ובאמת סגי בפעם אחת ע"ש: +(ו) בלא בדיקה שלא בשעת וסתה. [עי' בתשובת ח"ס סי' קע"ז אודות אשה שיש לה וסת שמצאה דם במ"ר ונבדקה בדיקת מהרי"ל ועלה בידו באופן שאין ספק שכל דם שתראה עם מ"ר בין עונה לעונה מטהרים אך אחר שראתה דם ממש בוסתה ובאתה לפסוק בטהרה ולספור נקיים מה דינה אם צריכה אז לחוש לדם היוצא עם מ"ר ודעת הרב השואל דהרי היא ככל הנשים והדם שרואה עם מ"ר אינו סותר ואינו מפסיק אך חשש למה שמצא בספר אבני מילואים ח"ב בתשובה ס"ס כ"ג שהצריך להפסקת טהרה וספירת יום א' מימי נקיים עוד פעם בדיקת מהרי"ל ובא לשאול אם הדין דין אמת להחמיר כ"כ. והשיב אין ספק שכיון שיצאה בהיתר שוב הרי היא ככל הנשים והנידון שבספר הנ"ל אינו סותר הוראה זו דהתם מיירי דבאשה שפסק וסתה לגמרי ואינה רואה כ"א במ"ר שהדין עכ"פ ביום שהיתה רגילה לראות כוסתה או עונה בינונית תחזיק הדם שעם מ"ר לדם טמא ותספור עליו שבעה נקיים אחר הפסקת טהרה ובזה צדקו דברי האבני מילואים דאין מועיל שום הפסק טהרה אא"כ תטיל מים נקיים בלא דם דמה שפוסקת ואינה מוצאת דם בבדיקת חורין וסדקין אין ראיה שפסקה כיון שלעולם אינו רואה אלא עם מ"ר תחלת טומאתה שהחזקנו אותה בנדה היה עם דם שראתה עם מ"ר ביום וסתה ותלינן שיצא דם המקור עם מ"ר וכל זמן שלא פסקה בטהרה תלינן שאותו המעין פתוח עדיין ויוצא עם מ"ר ע"כ לא שייך הפסק טהרה עד שתטיל מים נקיים בלא דם וכיון שאי אפשר בלא דם כלל עכ"פ צריך שנדע שיצאו מ"ר בלא דם מקור וזה אי אפשר לידע אלא ע"י בדיקת מהרי"ל אבל נ"ד שלא פסק וסתה ורואה בזמנה ככל הנשים ופוסקת בטהרה ע"י בדיקת חורין וסדקין אין דם שיוצא עם מ"ר אח"כ סותר דתלינן בדם אחר שלא מן המקור אלא מן הכליות כאשר נתברר ע"י בדיקה בראשונה ועדיין לא נולד ריעותא לומר שיצא דם מקור עם מ"ר של עכשיו וברור הוא עכ"ד. וע"ש עוד מה שהאריך לחלוק על הח"ד בסי' קצ"ו סק"ג ויובא בפ"ת שם ס"ד בד"ה אבל אם לא בדקה ולפום ריהטא הדברים סותרים זא"ז דשם העלה דאשה שמעיינה סתום שנולד לה מכה ומטמאים אותה בשעת וסתה משום דחוששים לשיטת התוס' יש להקל דאחר שעברו עלה כ"כ ימים כו'. אך באמת לק"מ דכאן חמיר טפי ולא מהני הפסק טהרה באופן המבואר שם דאם כל בה"ש לא תטיל מים אין זו מופת שפסק כיון שלעולם אינה רואה אלא עם מ"ר ואם אז תטיל מים לא מהני מה שהשגיחה ע"ע שלא נפתח מקורה דאיכא חשש דילמא ארגשה ולאו אדעתה דסברה הרגשת מ"ר היא ע"ל סי' קפ"ג סק"א. או אפשר דשאני הכא דאיכא לברורי ע"י בדיקת מהרי"ל ולא שייך בזה סברת הרשב"א והר"ן דאין דנין אפשר משא"א כפי מה שביארתי שם כוונתם דאם נחוש שמא ביום הוסת נפתת מקורה במאי תפסוק בטהרה לבסוף וא"כ תיאסר לעולם ע"ש דהכא הרי אפשר שתפסוק באופן הנ"ל בבדיקת מהרי"ל עוד פעם ודו"ק כי קצרתי]: +(ז) קרטין. עט"ז מה שהביא שאלה בענין הקרטין וכבר השיג עליו הגאון ח"צ בתשובה סי' ע"ג ומסיק הסומך על הוראה הנ"ל מתיר איסור כרת ע"ש ועיין מענין זה בתשובת עבודת הגרשוני סי' כ"ב ובתשובת מאיר נתיבים סי' נ"ח ובתשו' אא"ז פנים מאירות ח"א סי' י"ב ובחלק ב' סי' קנ"ו ובתשובת שבו"י ח"ב ובנו"ב תניינא חיו"ד סי' קצ"ט וסי' קי"א וקי"ב ובתשו' בית אפרים חיו"ד סי' מ"ו ומ"ז ומ"ט ובתפארת צבי חיו"ד סי' כ"ח ובתשו' ושב הכהן סוס"י ל"ב ובתשו' גבעת שאול סי' ס"ו [ובתשובת חתם סופר סי' קנ"ט וקע"ו]. ולא ביארתי באריכות מהטעם שכתבתי לעיל סי' רפ"ח סק"ז ע"ש: +

סימן קצב

+(א) לישב שבעה נקיים. עי' בתשו' שער אפרים סי' ע"ה באשה אחת שהיתה זקוקה ליבם ולא רצה לחלוץ לה עד שנתפשרה עמו וחלץ לה ולמחרת אחר החליצה עשתה שידוך (נראה שהוא ט"ס וצריך להיות וקודם החליצה עשתה שידוך ואחר החליצה רוצה כו') ורוצה לכנס לחופה בו ביום ואמרה שספרה שבעה נקיים קודם החליצה והורה דצריכה שבעה נקיים מחדש. פשיטא במקומות שנהגו לייבם שאינו מועיל שבעה נקיים שספרה קודם כי ויבמה אמרי' אפילו בעל כרחה וא"כ נחשבת כא"א. ואפילו במקום שאין מייבמין רק חולצים מ"מ לא סמכה דעתה ע"ש וכתב בס' חמודי דניאל כ"י דבלא כתיבת התנאים לא מהני שבעה נקיים וצריכה למנות מחדש. ועי' בבית שמואל סי' קי"ט שמסתפק באשה שנשתטית וספרה שבעה נקיים בימי שטותה על ידי נשים אחרות שבדקוה ואח"כ נעשה חלומה אם רשאים לכנסה על סמך נקיים הראשונים או נימא דכשנעשה חלומה נתעורר החימוד מחדש ע"ש [שכתב קצת ראיה להקל מפרק חרש דף קי"ג. ועי" בתשו' חתם סופר סי' קפ"ד שחיזק ראייתו וגם הוסיף להביא ראיה ופשט ליה לקולא. וע"ש עוד אודות אלמנה אחת שדברו בה להנשא לאיש אשר לא ראתה מעולם ונתפייסה וקבע במכתב יום מועד לנישואין וספרה שבעה נקיים לטהרתה טרם בא האיש אם יעלו לה הימים או אפשר דעיקר החימוד יתעורר לאחר ראייתה אותו ואין לחשוב הימים שלפני זה דהרי אמרו בסוטה דף ח' גמירי דאין יצה"ר שולט אלא במה שעיניו רואות ודעת הרב השואל להחמיר והוא ז"ל האריך להביא ראיות דאין לחלק בכך ולא עלה ע"ד שום פוסק דבעינן ראתה אותו ומש"ס דסוטה אין ראיה דמשם לא נשמע אלא המהרהר על גוף זה לא יבא ע"י זה להרהר על גוף אחר אבל אשה המחמדת על חיבת ביאה סתם ולא על גוף ידוע אין שום הכרח לומר לכשתראה אותו יתחדש לה חמדה יתירה ואף אם יהיה קצת חימוד יותר מ"מ כבר שבעה לה מתחלת התביעה ע"כ דעתו נוטה להקל והרב השואל שהחמיר תע"ב ע"ש]: +(ב) בין גדולה בין קטנה. עי' בתשובת גבעת שאול סי' ס"ה דאף אם היא זקינה ומסולקת דמים צריכה לישב שבעה נקיים ע"ש ועי' בתשו' מקום שמואל סי' ל"ג שנשאל באשה אחת שנתעברה מנואף ואח"כ דברו על לבבו לקחת אותה לאשה וכבר נתעברה ממנו כשבעה חדשים אם צריכה לספור שבעה נקיים או נימא כיון דמעוברת בחזקת מסולקת דמים לא חיישינן שמא מחמת חימוד ראתה והשיב דזה פשוט דצריכה שבעה נקיים וק"ו הוא מקטנה וכ"כ להדיא בספר מנחת יעקב סוף סי' זה ע"ש וכמדומה שראיתי כן בתשו' הרדב"ז ח"ג: +(ג) שמא מחמת חימוד. עי' ט"ז סק"א מ"ש דגבי תמר ורות לא היה חשש כיון שמיד שנתפייסו היו במטה ע"ש ועיין ח"ד שכתב שזה דחוק דאין שום סברא לחלק בין זמן מועט לזמן מרובה אלא מש"ה לא היה שם חשש דדוקא בחימוד של נשואין חיישינן ע"ש. ועי' בצל"ח ברכות דף כ"ב מה שהביא ראיה לדברי ט"ז אלו. ולדברי הח"ד דדוקא בנישואין חיישינן אין ראיה משם: +(ד) לסמוך הטבילה. עי' בתשו' אבן שהם סי' ט"ז דחתן שרוצה לבעול בעילת מצוה ביום חופתו קודם הלילה באור היום אחר החופה אסור אף בבית אפל אף דשאר כל אדם מותר בבית אפל כמ"ש בא"ח סי' ר"מ מ"מ להחתן אסור ע"ש הרבה טעמים לזה ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' קי"ז שלא כתב כן ע"ש: +(ה) לטבול הכלה. עי' באר הגולה מ"ש בשם של"ה שדיבר מרורות כו' ועי' בתשו' מעיל צדקה סי' י"ט שכתב ג"כ מרורות על המנהג הרע הזה ולבסוף העלה דעכ"ז אין החיוב להוכיחם בדברים מאחר שאינו מפורש בתורה. ומנוסה וברור הוא לנו שלא יקבלו אמרי' מוטב שיהיו שוגגין כו' ע"ש באריכות: +(ו) הנשואין. עבה"ט סק"ג בשם ב"ח דאם בשעת דחיית הנשואין קבע על זמן אחר ידוע א"צ להמתין ז' נקיים. וגדולה מזו כתב הב"ח בתשובה סי' קי"ח ובתשובת מהריט"ץ סי' ס"ז דהיכא דהדחיה והקביעות היו הכל ביום אחד בין בדיקת שחרית וערבית אפילו דחה בסתם מתחלה וחזרו ונתפשרו כיון דהבדיקות היו בשעה דאסקה אדעתה יפה א"צ לחזור ולמנות שבעה נקיים ואין להחמיר כ"א בעומדת יום או יומים בדיחוי ע"ש והובא דבריהם בס"ט סק"י והסכים עמהם. ועח"ד שכתב על דברי הב"ח הנ"ל דזה דוקא כשקבעו על זמן קרוב קבוע דהיינו באופן שלא נתבטל הכנת הנשואין וא"צ הכנה חדשה אבל אם קבעו על זמן רחוק באופן שצריכין למירמי שיכרא באסינתא מחדש על הנשואין ודאי צריכה לישב שבעה נקיים מחדש מיום שמתחילין למירמי שיכרא באסינתא על הנשואין שנקבעו שנית דאין סברא דאם קבעו הנשואין מחדש עד אחר י"ב חודש שלא תהא צריכה להמתין אח"כ ע"ש. ומ"ש הבה"ט ואם בדקה עצמה באותה שעה כו' עס"ט שם שכתב דאינו ידוע בדיקה דאותה שעה למה כיון דבנ"ד לא נתייאשה מן הנקיים הראשונים וכתב דהש"ך לא העתיק יפה דברי הב"ח דשם כתב זה על ענין אחר ע"ש [ומ"ש הבה"ט עוד מיהו אם מתוך הקטט נתפרדה החבילה כו' עי' בתשו' חתם סופר ס"ס קפ"ד שכתב דאפילו לא היה יאוש וקטטה כלל אלא שנתרצו להחליף חתן בחתן אחר מ"מ כיון דהחמדה הראשונה היה על גוף זה ואין היצה"ר מתגרה מגוף זה לגוף אחר וכיון שנתחלף בגוף אחר הוה חמדה חדשה לגמרי וצריכה שבעה נקיים ע"ש]: +(ז) והמנהג ליקח קטן. עי' בסוף ספר באר שבע בקונטרס באר מים חיים סי' ט"ו שתמה על מנהג זה שאינו עפ"י הדין ובפרט מה שנהגו שאין לוקחים לשמירה לא קטן ולא קטנה רק דאם הכלה שוכבת אצל בתה הכלה דזה איסור גמור ע"ש: +(ח) גרושתו. עבה"ט בשם ט"ז דאם עבר וכנס כו' וכ"כ בתשו' רדב"ז החדשות סי' קס"ד ע"ש. ועי' ברדב"ז ח"א סי' רס"ג שכתב איכא לאיסתפוקי אם גרש אותה כדי לקיים שבועתו והוא עתיד להחזירה והיא יודעת בדבר כיון דדעתה עליו אין כאן תביעה כלל והיא אינה מחמדת או דילמא לא חילקו רבנן ע"ש עוד. ועי' לקמן סי' רס"ט ס"ק ב' מ"ש שם בשם דגול מרבבה. ומ"ש הבה"ט בשם הט"ז מעשה באלמנה כו' עי' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' ק"ו שכתב בכלה שביקשה מאבי החתן שיקדים הנשואין והשיב שהוא מסכים לזה אך צריך מקודם ליסע לביתו לשאול לאשתו ואם תסכים ישלח שליח להכלה והכלה התחילה תיכף למנות שבעה נקיים ולסוף כן היה שהסכימה אשתו הדבר פשוט שצריכה למנות שבעה נקיים מיום ביאת השליח כיון שכל זמן שלא חזר השליח עדיין הדבר ספק אצלה. וע"ש בסי' קט"ז שכתב דאם אבי החתן אמר שאין בדבר זה ספק שודאי גם זוגתו תסכים לזה אפשר להקל ועדיין צריך תלמוד כיון שתלה בדעת אחרים ע"ש: +

סימן קצד

+(א) שנוהגין. עבה"ט מ"ש בשם הט"ז דמי שנוהג בזה היתר אין בו משום פורץ גדר. ועי' בט"ז דמשמע שם דבמקום שהמנהג בין כולם להחמיר חשוב פורץ גדר ועי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' נ"ב שכתב דדוקא בידוע שנעשה מתחלה בהסכמת זקני העיר אבל בלא"ה אפשר שהנשים נהגו כן בעצמם ואין בזה אלא משום דברים המותרים ואחרים נהגו בו איסור עוד כתב שם שאם היה בידו היה כותב לכל המקומות שיבטלו מנהג זה כי כמה מכשולים באים ע"י זה ובמקום שיש לחוש למכשול עבירה לא שייך לומר אי אתה רשאי להתיר בפניהם ובפרט הנוהגים מ"ה לזכר וס"ה לנקבה דמנהג בורות הוא ואין בזה משום דברים המותרים כו' ומ"מ מי שירצה לשנות המנהג ישאל לחכם ע"ש ועי' בספר חכמת אדם כלל קט"ו דין י"ט שכתב דבמדינות אלו נהגו בו היתר ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם ח"צ אשה המפלת כו' עי' בספר תפארת צבי סק"ד שכתב דאפילו ילדה ולד חי אלא שמת בתוך שלשים אינה צריכה להמתין ע"ש: +(ב) וראתה. עי' בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סוף סי' צ"ו שכתב דאם באמצע תשמיש אמרה לו נטמאתי מותר לו לגמור ביאתו כרצונו ולפרוש באבר חי ואף שכבר נתפשט המנהג שאין בועלין על דם טוהר אין לך בו אלא חידושו שלא יבעול אחר שראתה אבל אותה ביאה רשאי לגמור כדרכו וק"ו הוא מדם בתולים ע"ש ועי' בנ"צ מ"ש בזה. ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ס"א שנסתפק אם יש להם לברך על הטבילה שעל דם טוהר כיון שאינו אלא מנהגא כמו דאמרינן בסוכה דאין מברכין על ערבה כיון שאינו רק מנהג נביאים ומדברי הרמ"א שכתב ודינו כשאר דם לכל דבר משמע דצריך לברך על הטבילה וכתב שהציע ספיקתו לפני רבו הגאון בעל נודע ביהודה ז"ל ושקיל וטרי באין ולאו ורפיא בידיה ע"ש. [ועיין בתשובת חתם סופר קצ"א שנשאל ג"כ על ענין זה והעלה דלפי מה דקי"ל לברך על הלל ועל יו"ט ב' דגליות ובפרט על אכילת מרור ועל הדלקת נר ביו"ט ב' וביוה"כ א"כ יש לברך ג"כ על טבילה של דם טוהר דאין לך מעשה רב מזה וכעין ראיה מהא דאמר ר"ז בנות ישראל החמירו ע"ע שאפילו רואות טיפת דם כחרדל וכתבו תר"י בברכות בשם י"מ דר"ל כמראה החרדל וס"ל דמראה טהורה היא ואפילו הכי החמירו וע"ש ובלי ספק שברכו על טבילתם דלא לישתמיט שום פוסק לומר שלא יברכו אע"כ דמעשה רבה כי האי מנהגא צריך ברכה לכ"ע. וע"ש עוד שכתב דיש לחלק בין מנהגא בשב ואל תעשה לאסור דבר מה ובין מנהגא דקום עשה כגון מנהג דערבה ולפ"ז בנ"ד כיון שהנהגו איסור לבעול על דם טוהר והעובר על זה עובר על בל תטוש תורת אמך בלי ספק א"כ הטבילה הוא מדינא ובעי ברכה באמת והכי נהוג ע"ש] ובאמת צריך עיון לע"ד לדינא בכל הכתמים היכא שיש ספק אם לטמא או לטהר כגון שנוטה קצת לאדמימות או שיש ספק אם הוא כגריס וכיוצא והמורה מחמיר לטמאה איך תברך אח"כ על הטבילה ויש הרבה דברים בזה ועפמ"ג א"ח בפתיחה כוללת ח"א אות מ"א ובתב"ש לעיל סי' י"ג סק"ט: +(ג) בתוך מ'. עבה"ט סק"ד בשם עה"ג דחשבינן מ' יום מיום הטבילה אך בכתם צריך תלמוד ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ע' שכתב דאין זה צריך תלמוד כלל דהא אמרינן בש"ס דנדה דף נ"ח דלא אמרו חכמים בכתם להקל על ד"ת אלא להחמיר ואי ס"ד למנות מ' יום מיום טבילתה על הכתם א"כ משכחת שבאין הכתמים להקל על ד"ת ע"ש. ומשמע דבראיה גמורה מודה לו וכמבואר שם להדיא אכן בס' ח"ד חלק עליו גם בזה מטעם דהא תוך ג' חדשים לעיבורה אפילו וסת קובעת כמ"ש בסי' קפ"ט אלמא דמצי לראות ע"ש. ועי' בתשו' נו"ב חלק אבן העזר סי' ס"ט. [גם בס"ט סק"ז חולק עליו וכן השיב בתשובת חתם סופר סי' קס"ט דחלילה לסמוך על זה כלל להקל והמפלת ולא ידעה שפירש בעלה ממנה לעולם מספקינן בספק ולד ותשב י"ד ימים ע"ש. וכ"ז דלא כחכמת אדם כלל ק"א דין כ' דנראה שנמשך אחר דברי עה"ג. ועי' בספרי פ"ת לאה"ע סי' ד' סי"ד בד"ה לא אמרינן ובסי' קנ"ו ס"ד בד"ה והניח אשתו]: +(ד) לפתיחת הקבר. עי' בנודע ביהודה תניינא חיו"ד ס"ס ק"כ דמה שאמרו א"א לפה"ק בלא דם אין חילוק בין גרם הפתיחה מבפנים ובין מבחוץ כגון שהרופא הכניס אצבעו או איזה כלי ופתח פי המקור גם אין חילוק בין אם היא ילדה או זקנה מעוברת או מניקה תמיד אין פה"ק בלא דם ע"ש. [ועי' בספר בינת אדם סי' כ"ג דכתב עליו דמ"ש כגון שהרופא הכניס אצבעו אגב שיטפיה כ"כ ולא דק שהרי עיקר הבדיקה בהפסק טהרה שתכניס אצבעה בעומק א"ו דאין זה ענין לפה"ק שהרי אפילו האבר כשהוא גדול הרבה אינו מגיע רק עד הפרוזדור ולא לחדר כמ"ש התוי"ט בשס רמב"ם פ"ב דנדה מ"ה ע"ש. גם בתשו' ח"ס סי' קע"ט כתב דהן אשה הבודקת עצמה בחו"ס והן המילדת שבדקה לעולם לא יגעו בפה"ק שהוא המקור אלא בבה"ח ובשום אופן אינה יכולה להכניס אצבעה לפנים עד שתפתח בטבע וזה נקרא פה"ק שא"א בלא דם ע"ש]. ועי' בש"ות תשובה מאהבה ח"א סי' קט"ז בתשובת הגאון בעל נו"ב ז"ל שם שכתב דמה שאמרו אין פה"ק בלא דם היינו אם הקבר נפתח ויצא ממנו דבר גוש כמו ולד או חתיכה כל שאינו דק כשפופרת דק של קש או שילדה רוח אבל כשלא יצא דבר או שיצא דבר דק מאד או משקה לא אמרינן אין פה"ק בלא דם דאל"כ היכא משכחת כלל דם טהור הרי עכ"פ נפתח הקבר ע"ש עוד: +(ה) כמין בהמה. עי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' נ"ג שנשאל באשה אחת שילדה זכר בשינויים גדולים דמות אדם ודמות חיה להנה אם מותר להמית הולד פן יהיה לפוקה ולמכשול. ומורה אחד צידד להתיר לסבב לו מיתה מפני שאמרו חכמים בנדה דף כ"ב כל שאינו מצורת אדם אינו ולד ועוד הרבה טעמים והוא השיג עליו דמה שאינו ולד דוקא לענין שאין אמו טמאה לידה אבל לא לענין לסבב לו מיתה והאריך למעניתו והעלה דחלילה לשום אדם לשלוח יד לפגוע או לסבב סיבה וגרמא ע"י רעב וכדומה להמית הולד הזה ובכלל שפיכות דמים הוא ע"ש: +(ו) ויש בה עצם. עי' בתשובת מעיל צדקה סי' מ"ו שכתב דאם אין בה עצם אינה טמאה לידה כ"א בשפיר וע"ש הסימן להבחין בין שפיר לחתיכה ולבסוף כתב בשם מורו הגאון מהר"א ברודא שפקפק בזה ודעתו להחמיר בזה ע"ש ועיין בס"ט סק"י שכתב דאין לחוש לדבריו דבטלה דעתו נגד כל הפוסקים דכולהו ס"ל דאם אין בחתיכה עצם אין לחוש לולד ע"ש ובס"ק י"ב שם: +(ז) [לא עלתה לה טבילה. עבה"ט ומ"ש אלא דצריכה שבעה נקיים אחר י"ד יום כן הוא הלשון בש"ך ועי' בתשובת חתם סופר סי' קס"ט שכתב דט"ס הוא וצ"ל שבעה נקיים ואחר י"ד יום בוא"ו העיטוף והרצון שצריכה האשה ב' דברים האחד שתספור שבעה נקיים והב' שיהיו לה י"ד יום מיום לידתה ואחד בלא אידך לא סגי אבל הא פשוט דהשבעה נקיים יכולים להיות מכלל הי"ד יום דלעיל ס"א ע"ש]: +(ח) רובו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שהביא בשם תשובת נחלת שבעה סי' ט' באשה שישבה על המשבר ופסקו החבלין וצירין דצריכה שבעה נקיים משום דאמרינן בשבת מאימתי מחללין עליה שבת משעת פתיחת הקבר וקתני עלה מאימתי פתיחת הקבר משעה שישבה על המשבר וא"א לפתיחת הקבר בלא דם ע"ש ועיין ח"ד שחלק על דברי נ"ש אלו ופסק להתיר ע"ש (וכן הסכימו בספר כרתי ופלתי וס"ט אלא דבמקום שנהגו איסור לא ישנו [גם בשאלות ותשובות תשובה מאהבה חלק א' סי' קי"ד השיג על הנ"ש והורה להתיר והסכים עמו רבו הגאון בעל נו"ב ז"ל [וכן הסכים בתשו' חתם סופר סי' קע"ט והוסיף עוד לומר דאף המנהג שהעידו נשי פולין לפני בעל נ"ש אינו אלא בסתם אבל אם בדקוה המילדות ומצאו הפתח סגור אפילו מנהג ליכא ע"ש]. ועי' בספר בינת אדם ועמש"ל סק"ד: +(ט) ושמעה קולו של ולד. איש ואשתו היו במטה והאשה מעוברת והיתה ישינה והאיש היה ניעור ושמע קול העובר בוכה במעי אמו הורה בתשובת נו"ב חי"ד סי' ק"כ דטמאה י"ד יום ולא אמרינן אילו יצאה ראשו אגב צערה היתה מתערה כדאיתא בנדה דף ג' דהכא כיון דרוב ולדות אינם בוכים קודם הוצאת הראש מידי ספיקא לא נפקא ולא אמרינן ס"ס שמא זכר ושמא לא הוציא ראשו דהכא לא מהני ס"ס ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רס"ב סק"ז אימת ימולו את הולד: +

סימן קצה

+(א) ולא ישחוק. עי' בא"ח בש"ת סי' רי"ז סק"ה שכתב בשם ברכי יוסף דאסור להריח מבשמים שלה אף שהתורה העידה סוגה בשושנים מ"מ יש להתרחק וסימן לדבר סוגה בשושנים דצריך סייג גם בשושנים ועי' בט"ז שם ס"ק ג' שכתב דאפילו אם הסירה כו' וה"ה בבשמים של אשתו נדה אם הסירה מעליה ומונחים על השולחן אפ"ה אסור להריח בהם. וכתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה אפילו לדידן שמקילין בת"ה ביוצא לדרך סמוך לוסתה כדלעיל סי' קפ"ד מ"מ בדברי הרגל באשתו נדה אסור: +(ב) לא יגע בה. בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' קכ"ב נשאל באיש ואשה הדרים בכפר ואין שם יהודי או יהודית זולת הזוג לבדם אם מותר לבעלה לעמוד עליה כשהיא טובלת לראות שתהא כולה תחת המים ואם יכול לתמכה בידיו לדחפה תחת המים וכתב שמצד הסברא נראה כיון דאיסור נגיעה (כדעת הש"ך סק"כ) וכן איסור הסתכלות במקומות המכוסים הוא שמא יבא לידי הרגל דבר ברגע זה לא חיישינן דלא שביק היתרא שתיכף ברגע זה מותרת בעליותה מן המים ולכן אם אי אפשר בענין אחר יש להתיר ע"ש. ועי' בתשובת שמש צדקה חי"ד סי' ס"ז שכתב מי שמתה אשתו ר"ל והיא נדה רשאי ליגע בה ע"ש: +(ג) ולא יקבלנו מידה. עי' בתשובת יד אליהו סוף סי' ס"ה שכתב דאין אשה נדה רשאה להחזיק נר בידה כדי שישתה בעלה טאב"ק או לחמם עצמו בנר ההוא או להדליק ממנו נר אחר וראיה ממשנה י"א פ"ה דמכשירין אשה שהיו ידיה כו' ופי' הרע"ב לפי שההבל מחבר כו' ע"ש ועי' בתשב"ץ ח"ג סי' נ"ח ובסי' ר"ל שכתב דמותר ליטול מידה התינוק משום דחי נושא את עצמו והיא אינה עושה כלום אלא התינוק עצמו הוא יוצא מחיק אמו ובא אל אביו ע"ש. ונראה דאם התינוק קטן או חולה או כפות אסור דאז לא שייך לומר חי נושא את עצמו כמ"ש המג"א בסי' ש"ח ס"ק ע' וע"א ע"ש. וכתב עוד שם בסי' נ"ח דליגע בבגדיה בעודה לבושה יש להתרחק אבל כשאינן עליה מותר שלא נאסר משכב ומושב שלה אלא לטהרות ע"ש: +(ד) זריקה. עי' בשו"ת שבסוף ס' מנחת יעקב שכתב דאסור לאשה נדה להסיר מבעלה נוצה דרך נפיחה ומביא ראיה מאמימר דשקיל גברא גדפא מיניה א"ל פסילנא לך לדינא ע"ש ועי' בתשו' הר הכרמל חי"ד סי' י"ח שדחה זה והעלה להתיר ע"ש גם הכו"פ כתב דאין להחמיר בזה עוד כתב שם שראה נוהגין שזורקין דבר כלפי מעלה ולא לנוכח אשתו כמתכוין לזרוק לידה והיא פושטת ידה ומקבלתו ויש להקל בזה ע"ש [אכן בס"ט כתב דאע"פ שיש להקל מעיקר הדין מ"מ אין להתיר וכל המחמיר בענינים כאלה תע"ב ע"ש]: +(ה) בקערה בפ"ע. עבה"ט ועי' בתשובת משאת בנימין סי' קי"ב באמצע התשובה שכתב דאפילו מקערה אחת שרי לאכול אם גם בני הבית אוכלים עמהם מקערה זו דאין לך הפסק גדול מזה ומ"מ רבים הם המחמירים שלא לאכול מקערה א' אפילו עם בני הבית ומדינא אין לאסור ולא נמצא איסור זה ברור בשום דוכתא אך המחמירים יפה עושים באיסור חמור כו' ע"ש. ולענ"ד דדוקא על שולחן אחד יש מקום להתיר בזה אף אם גם כשהיא טהורה הם אוכלים בקערה בפ"ע מ"מ כשגם בני הבית אוכלים עמהם עדיף מהיכר אבל מקערה אחת מדינא יש לאסור לפמ"ש הרמ"א שאסור לו לאכול משיורי מאכל שלה א"כ כשאוכלים בקערה אחת בודאי אוכל משיורי מאכל שלה ואי אפשר ליזהר ולדקדק בזה שיפסוק אדם אחר בינתיים ועמ"ש לעיל סי' פ"ח ס"ק ד': +(ו) מאכל שלה. עי' בתשובת יד אליהו סי' ס"ה שכתב באשה נדה שהריחה טאב"ק כמו חצי כלי מותר לבעלה להריח המותר דזה לא דמי לאכילה ע"ש: +(ז) והלכה לה. עי' בתשו' יד אליהו סי' ס"ד שכתב דאם באתה באמצע מותר לגמור וכן בפירסה נדה באמצע אכילה מותר לגמור ע"ש: +(ח) במטה. עי' בספר חכמת אדם כלל ק"ב שכתב דה"ה על כרים המיוחדים לה אסור ע"ש. וא"כ צ"ל דכ"ש על המיוחדים לו אסורה היא [לישכב עליהן] כמ"ש הט"ז סק"ו ולפ"ז הא דכתב הט"ז ס"ק ז' דאשה נדה יכולה לישכב אסדיני בעלה מיירי באינם מיוחדים לו אי נמי מיירי שלא בפניו דאף דהוא על מטתה אסור ג"כ שלא בפניה מ"מ היא על מטתו נ"ל דמותרת שלא בפניו וכן נראה מדברי הט"ז סק"ו: +(ט) שלא בפניה. ונראה פשוט דאם אינה בעיר כלל מותר: +(י) אפילו כל אחד בבגדו. צ"ע אי מותר לשמוע קול זמר שלה מאחר דבגמרא דשבת דף י"ג אמר מקיש אשה נדה לאשת רעהו רק דיחוד שרי משום דהתורה העידה סוגה בשושנים כדאיתא בסנהדרין דף ל"ז ועי' בתוספות שם ד"ה התורה העידה א"כ נראה דאסור דהא באשת רעהו אסור כמ"ש בברכות דף כ"ד קול באשה ערוה וכתב הרא"ש שם פירוש לשמוע וכ"כ כל הפוסקים וצ"ע: +(יא) נוגעות זו בזו. עיין בספר מקור חיים ס"ק ל"ג שכתב דמלשון המרדכי (שממנו הוציא הרב דבר זה) משמע דדוקא אם רגלי המטות נוגעים זו בזו אסור דאז שוכב האיש והאשה פנים נגד פנים ויכולים להסתכל זה בזו ויכול לבוא לידי הרגל דבר משא"כ אם ראש המטה נוגעת ברגלי חברתה וכ"ש ראש המטה בראש חברתה שאין יכולין לראות זה פנים של זו מותר אלא דמ"מ העולם נוהגים כסתימת לשון רמ"א דבכ"ע שנוגעים זה בזה אסור אבל בהפרש כל שהוא בין מטה למטה מותר עכ"ד ועיין בחכמת אדם כלל קט"ז דין ה' שכתב דאפשר דאם המטות מחוברין בכותל דמותר ע"ש. ולי נראה דהרמ"א לא אמר דבר זה אלא דוקא במטות שלהם שלא היה מוקף נסרים למעלה כמו שמשמע לעיל סי' ק"צ ס"ק כ"ה ולקמן סי' ש"א סק"ב ואז כשהיו המטות נוגעות זו בזו היה נראה כמטה אחת ארוכה אבל במטות שלנו העשויים כתיבה מוקף בנסרים למעלה מותר. [ועיין בספר עקרי דינים סי' כ"א אות מ"ו הביא בשם ספר שער המים סי' א' שכתב הגם דמהר"ם אלשקר בסו' י' כ"א התיר לישן תחת הכילה עם אשתו נדה כשלכל אחד יש כסת בפ"ע מ"מ הנכון להחמיר אם לא במחיצת סדין תלויה בין המטות שאינה רואה אותה עוד. וראיה לאיסור בלא זה עי' בתשב"ץ ח"ג סי' מ"ב]: +(יב) כל מלאכות. בשל"ה דף ק' כתב דזה מצד הדין לפי שראו את העם שלא יסבלו יותר מחמת חסרון שפחות אבל מ"מ המחמיר שומר מצרות נפשו וע"ש עוד: +(יג) בפניו. עש"ך שכתב דלהביא קערה המיוחדת לבעלה אסורה אבל להביא קערה על השולחן שכל בני בית אוכלים ממנה אין קפידא אע"ג שגם בעלה אוכל מאותה קערה ע"ש וכן כתב בתשו' באר שבע סי' ע"א: +(יד) לית לן בה. עי' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קכ"ו שכתב דראוי להחמיר כדעת השאילתות ע"ש: +(טו) דאם אין לה. וכן פסק בתשו' רדב"ז ח"א סי' ב' וכתב אע"ג דבכל אביזרא דג"ע אמרינן ימות ואל יעבור מההיא עובדא דהעלה לבו טינא לא דמי דהתם בא החולי מחמת העבירה אבל הכא לא בא החולי מחמת העבירה להכי שרי ואפילו אם היא חולה שאב"ס נמי שרי רק לא ירחץ פנים ידיה ורגליה ואם היא מסוכנת אצל הרחיצה אפשר לו להשליך מים עליה ואם א"א אלא ברחיצה ממש מותר ע"ש ועי' בתשו' בשמים ראש סי' קי"ח ובתשו' חינוך בית יהודה סי' ס"ו: +(טז) אם בעלה רופא. עש"ך סק"כ ועי' בית שמואל באה"ע סי' ך' סק"א שהשיג עליו ועיין בספר עצי ארזים שם: +(יז) למשש לה הדפק. עי' בספר מקור חיים ס"ק ס"א שכתב שראה מורים שהורו בנדון כזה להניח בגד על הדפק ואז מותר לבעלה הרופא למשש הדפק על אותו בגד המפסיק ע"ש: +(יח) אין רופא אחר. עי' בצ"צ מ"ש בזה: +(יט) לבהכ"נ להתפלל. כתב בספר חמו"ד כ"י נהגו הנשים שלא לילך לבית החיים להתפלל בימי נדתה ונכון הוא ע"כ: +

סימן קצו

+(א) שבת. עבה"ט מ"ש בשם ש"ך אבל בתר הכי לכ"ע אסור ועי' בדגמ"ר שהשיג ע"ז וכתב שאין להחמיר בזה כלל אפילו לכתחלה ונראה דאף הש"ך לא החמיר אלא כשהתפללה היא וגם הקהל ערבית וקיבלו שבת וגם בזה נראה להקל בדיעבד ע"ש. ומה שכתב הבה"ט וט"ז כתב בשם רש"ל כו' עי' בדגמ"ר שהשיג גם על זה דמהרש"ל מיירי (עש"ך ס"ק י"ט) שהראיה שראתה היתה אחר תפלת ערבית בעוד יום ולענין אימת תלבש לבנים אם ביום חמישי לראייתה שהיה עדיין יום או חמישי מיום המחרת בזה כתב דכיון דנשים שלנו מתחילין מיום ו' יש להקל אבל כאן דמיירי בבדיקה של הפסקת טהרה אין הפרש לנשים שלנו שאם אחר תפלת ערבית לילה אין יום המחרת עולה למספר שבעה נקיים ע"ש הדברים האלה נאמרו ונשנו בספרו תשובת נודע ביהודה תניינא סי' קל"א ע"ש: +(ב) שחרית. עי' בדגול מרבבה שכתב דלאו דוקא בדיקת שחרית אלא כל שהיתה קודם מנחה קטנה לא מהני ביום הראשון ע"ש: +(ג) הבדוק לה. עי' בתשובת מעיל צדקה סי' ס"ג שכתב באשה שמצאה כתם בימי ליבונה ולערב הפסיקה בטהרה מחדש ולבשה שנית לבנים ואמרו לה חברותיה ביום המחרת שגם על הכתם צריכה להמתין מחדש ה' ימים וחזרה ולבשה כתונת שלה הנכתם בכמה כתמים אך היתה חגורה מלמטה סינר לבן ונקי מלבונה של אתמול ואחר ב' ימים נודע לה שא"צ להמתין מחדש ה' ימים ושאלה אם היא רשאי למנות שבעה נקיים מפסיקת טהרתה הראשון כי אומרת שהיא מכרת הכתמים שבחלוקה שהם מימי טומאתה הראשון ולהוכיח מילין אמרה שהסינר נקי עדיין ואילו נכתם מחדש היה נמצא על הסינר. והנה השאלה הזאת מתחלק לכמה פנים. הא' אם היא רשאי למנות ימים הראשונים אשר נפלו מתחלה לדעתה. הב' אף אם נחשב אותם לטהורים אם לבשה בגדים מלוכלכים אם נאמר שהכתמים ההם הנה מימי נדתה. הג' אף אם אין תולין בכך אם נאמין לה מה שהיא אומרת שמכרת אותן בט"ע וגם מה יוסיף לה מה שהסינר התחתון נקי והעלה לענין ספק א' מאחר שהחזיקה עצמה בטמאה אין לה לספור אותן הימים ומעתה אין נ"מ בספיקות האחרונים אך אם לא הוחזקה עצמה בטמאה עלו לה אותן ב' ימים כיון שמכרת הכתמים בט"ע שהם מימי נדתה ואף אם אין לה בהם ט"ע ג"כ עלו לה מחמת ההוכחה דעל הסינר בעי לה לאשכוחי. אכן אם אין הוכחה זו וגם אין לה בהם ט"ע אין תולין שהם מימי נדתה כיון שהוא בג"י ראשונים ע"ש: +(ד) ימי הספירה. הגאון הקדוש בעל של"ה בדף ק"א הצריך שבימי ספירת הנקיים תמנה בכל יום ותאמר היום יום כו' כדכתיב וספרה לה. אך בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סי' קכ"ג חולק עליו ועי' בתשובת מהר"ם בר ברוך דפוס פראג סי' רנ"ב שכתב ג"כ דאינה סופרת דלא דמי לעומר ע"ש וכן בתשובת הרדב"ז ח"א סי' כ"ז כתב ג"כ שאין צריכה להוציא המספר בשפתיה ע"ש הטעם: +(ה) אבל אם לא בדקה. [עי' בספר חו"ד סק"ג שכתב ומשמע מדברי הש"ס נדה דף ס"ט דכל שלא בדקה אף שלא הרגישה טמאה מדאורייתא דימי נקיים ספורין ובדוקין בעינן כו' ע"ש כל הדיבור ועי' בתשובת חתם סופר סי' קע"ז שחולק עליו וכתב הדין דין אמת גבי הפסק טהרה א"צ ראיה דודאי אין מועיל מה שלא הרגישה כל ביה"ש שנפתח מקורה דהרי פתוח ועומד הוא וצריכה שתדע שנסתם מקורה וזה א"א לידע אלא ע"י בדיקת חו"ס. אך לענין הספירות נקיים צריך ראיה דאפשר הוה ספורים לפנינו כל שברור לה שהשגיחה על עצמה שחרית א' מז' ימים ויודעת בודאי שאז לא נפתח מקורה. ואין ראייתו מהש"ס מכרעת כלל. וגם הביא בשם ספר אבני מלואים שהשיג עליו על מ"ש עוד דאם יצא ממנה דם שלא בהרגשה דסותר דמקור מקומו טמא והו"ל כפולטת. וז"א דמה"ת אינו סותר בשום אופן אך לדידן אפילו כתם סותר. וגם מ"ש עוד הח"ד שם דבין אשה שהוחזקה נדה ואח"כ נולד לה מכה שמוצ"ד ובין אשה טהורה שנולד לה מכה שמוצ"ד ואך טמאה ביום עונה שלה כדלעיל סימן קפ"ז ס"ה מכיון שהוזקקו לטומאה אינם יוצאים מטומאתם עד שיהיה בדיקת הפסק טהרה ויום אחד מהשבעה נקיים נקי לגמרי בלי ראיית דם מכה (הובא בקיצור לעיל סי' קפ"ז ס"ק ל"א) האריך בתשו' חתם סופר שם לחלוק עליו ומדבריו מבואר דמודה ליה בחדא ופליג עליה בחדא ודעתו להלכה דאשה שהיתה טמאה נדה וטרם שפסקה בטהרה ומעיינה עדיין פתוח נולד לה מכה בזה צדקו דברי החו"ד ואין לה היתר לפסוק בטהרה (המעיין יבין שגם בזו החלוקה אינו מודה לגמרי להחו"ד) אבל אשה שמעיינה סתום שנולד לה מכה והגיע יום וסתה ואנו חוששים לשיטת תוספות ומטמאים אותה אז אחר שעבר עליה כ"כ ימים אשר אין דרך דם למשוך אצלה ומסתמא כבר סתם מקורה תוכל לפסוק בטהרה באופן שתעמוד כל בה"ש בהיסח הדעת מכל הרהורים ומחשבות ותשגיח ע"ע ואם לא תרגיש אז פתיחת המקור תפסוק בטהרה ותטהר ע"ש בטעם הדבר. ועמש"ל סי' קצ"א בד"ה שלא בשעת וסתה]: +(ו) ראשון מהשבעה. עי' בדגמ"ר שכתב דאפילו לא בדקה ביום ראשון ובדקה באחד מימים אמצעים וגם ביום שביעי גם הסמ"ג מודה שעלו לה ובלבד שעכ"פ ליום שפסקה בדקה כדי שתפסוק בטהרה ע"ש ועי' בספרו תשובת נודע ביהודה תניינא חי"ד סי' קכ"ח כתב שם דדוקא ראשון ושביעי בעינן אבל אם בדקה דרך משל בראשון ובשלישי לא מהני ואינה יכולה לטבול בשביעי ואם אח"כ שוב לא בדקה עד עשירי אין בידה אלא עשירי אבל אם בדקה אח"כ בתשיעי טובלת לערב דדל יום א' מהכא הרי בדיקת ג' וט' נחשב ראשון ושביעי ואפילו בדקה בשמיני דהיינו שבדקה בראשון ובשלישי ובשמיני טובלת בשמיני לערב ומצטרף השמיני עם הראשון ואף שיש בין שמיני לראשון יותר מה' ימים השלישי מצרפם ע"ש ומזה מוכח דאם לא בדקה בראשון רק באחד מימים אמצעים ובשביעי לא מהני דלא כמ"ש בדגמ"ר וע"ש: +(ז) וביום הז' ואין להקל. [עיין בתשו' חתם סופר סי' קע"ח שכתב דבדיעבד שכבר לנתה אצל בעלה יש להקל אך כ"ז בבדקה בודאי בא' או בז' אבל אם לא בדקה בהם רק מאחד מהאמצעים יש לחוש אפילו בדיעבד ע"ש]: +(ח) לפחות בדיקה של יום. בתשו' נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סי' קכ"ט כתב דאם כואב לה הרבה אינה צריכה בדיקה כלל בשאר ימים חוץ מיום ראשון ויום שביעי וטוב להצריכה קינוח כל דהו מבחוץ אם לא יכאב לה וע"ש: +(ט) תהיינה עד מקום שהשמש. ע' בתשו' נודע ביהודה חלק יו"ד סוף סי' מ"ו שהאריך להוכיח דדעת הרבה פוסקים להקל בהבדיקה אלא שלא מלאו לבם להקל לגמרי כיון שיש ג"כ דעת הרבה פוסקים המחמירים אך במ"ש הש"ע דבדיקה של הפסק טהרה ובדיקה של יום ראשון כו' בזה נראה לו להקל ולסמוך על הרמב"ן דרק בדיקה של הפסקת טהרה צריכה לחורין ולסדקין אבל שאר בדיקות אפילו של יום ראשון די בבדיקה קלה אחרי שכתב הש"ע ס"א שילמד אדם בתוך ביתו כו' ושיהא שם כל ביה"ש כו' וא"כ הרי בבדיקה זו כוללת גם בדיקת יום ראשון שהרי המוך אצלה עד הלילה אלא שטעם הב"י משום דספירת לילה לאו ספירה עכ"פ יש לצרף דעת רש"י שסובר דספירת לילה מקרי ספירה לענין זה שאף שצריכה בדיקה ביום ראשון שוב די לה בבדיקה קלה ע"ש באריכות: +(י) דבג' ימים כו'. ואם סופרת נקיים על כתם שמצאה אם מצאה אח"כ כתם בג"י ראשונים עיין באה"ע בב"ש סי' ס"ג סק"ג ועי' בדגמ"ר שכתב שיש להקל בזה וק"ו שיש להקל בתבעוה להנשא ונתפייסה ומצאה כתם בג' ימים ראשונים ע"ש. [ועי' בתשובת חתם סופר סי' קפ"ז ע"ד אשה שבדקה עצמה לילך לבית הכנסת וביום הפסקת טהרה הפסיקה וספרה ובתוך ג' ימים מצאה כתם ויש לה במה לתלות אם נאמר דבתוך ג"י לא תלינן כתם או נחשוב מיום שבדקה לילך לביהכ"נ וכבר הלכו בזה נימושות בעל עה"ג סי' ע"ט מקיל וצ"צ סי' ס"ה דעתו להחמיר ובס"ט ס"ק ל"ג נוטה להקל אך כתב דמפי' רש"י במתני' ריש נדה מפקידה לפקידה בדיקה שחרית וערבית למד מהר"ם לובלין דוקא בדיקת תיקון חז"ל אבל בדיקה אחרת לא דאינה מדקדקת יפה ומביאו המל"מ פ"ג ממו"מ דין ד' משמע קצת כצ"צ אלא י"ל התם לטהרות שאני ע"ש. והוא ז"ל כתב דמעולם לא נתכוין רש"י לזה כלל רק כתב כן לכוונה אחרת ובנידון השאלה העלה דאם אמרה עתה ברי לי שבדקתי שפיר יש להקל ע"ש]: +(יא) אם מצאה כתם. עי' בתשובת תפארת צבי חי"ד סי' כ"ד שכתב דדוקא אם מצאה הכתם תוך ג"י ראשונים אינה תולה אבל אם מצאה הכתם לאחר ג' ימים אלא שיש לחוש שזה הכתם ראתה בתוך ג"י ולא ידעה עד הנה תולה במכתה ובנדתה וחושבת אף ג' ימים הראשונים לספירה לא כרב אחד שטעה בזה ע"ש וכן משמע בשו"ת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק"ע ע"ש אכן בתשובת בית אפרים שאביא לקמן בשם אחיו מבואר שדעתו אינו כן [ועיין בזה בס"ט לעיל סי' ק"צ ס"ח ע"ד ובתשובת חמדת שלמה סי' כ' מ"ש בזה באריכות]: +(יב) אין תולין אותו להקל. [עי' בתשובת חמדת שלמה סי' כ' שהעלה דאם נמצא הכתם ע"ד שאינו מקבל טומאה אף תוך ג' לא חיישינן לה כיון דדבר שאינו מקבל טומאה לא הוי בכלל גזירת כתמים וכ"מ מדברי הגה"מ ובסה"ת שלא כתבו רק דתוך ג' ימים לא תלינן והיינו במידי דבעי לתלות שפיר אמרינן דיותר מסתבר לתלות בגופה אבל בדבר שאינו מקבל טומאה דלאו מטעם תליה אתינן עלה דאפילו בדקה קרקע עולם וישבה עליו טהורה והיינו כיון דבלא הרגשה חזיא לא גזרו חכמים ע"ז א"כ מה מהני הא דתוך ג' ימים מעיינה פתוח סוף סוף חזיא בלא הרגשה. ושוב ראיתי בתשובת מעיל צדקה סי' ס"ב דמדבריו נראה פשוט להתיר בכתמים הנמצאים בבגד צבוע תוך ג"י ע"ש]: +(יג) פחות מכגריס. הטעם בזה הואיל ושכיח טובא וא"א ליזהר. ובכתבי הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל ראיתי שכתב דאם יכולה לישן במקום שאין פשפשין ושכבה במקום שיש פשפשין אינה יכולה לתלות בפשפשין ע"כ ועמש"ל סי' ק"ץ ס"ק ל"ז בשם דגמ"ר: +(יד) ויודעת. עי' בה"ט ועי' בתשובת ברית אברהם חי"ד סי' נ"ח אות כ"ז כתב דגם אם נחמיר ברואה ממש במכה הידוע שמוציאה דם תוך ג' ימים ראשונים כל זה באם הראיה שנטמאה בעבורה היא טומאה ודאית אבל בנדון דהרמ"א בסי' קפ"ז ס"ה בחלוקה הג' שמרגשת שהדם בא מהמקור וא"י אם היא ממכה שבמקור דבתחלת ראיה טהורה אך בשעת וסתה או בשעת עונה בינונית מטמאינן לה משום הסברא דכי לעולם לא תטמא בכה"ג יש להקל אח"ז תוך ג"י ראשונים לתלות במכה גם ברואה ממש כעין שכתב הב"ש בכלה או בבעלת הכתם מעיקרא ע"ש. ועי' בתשו' בית אפרים חי"ד סי' מ"ה באשה שהפסיקה בטהרה ולפי שהיתה בדרך פשטה חלוקה וביום ששי לספירתה באתה לביתה ומצאה על חלוקה דם אם יכולה לתלות שהדם הנמצא הוא מימי נדתה וכתב שאחיו הרב מדובנא צידד להחמיר לפי דעת הש"ך דגם במכה שמ"ד אינה תולה בג' ימים הראשונים וא"כ אם נתלה מימי נדתה ע"כ שהיה עליה גם בג' ימים ראשונים והוא ז"ל העלה להקל דגם במכה שמ"ד מסתבר להקל. ולתלות בימי נדתה עדיף טפי ממכה שבגופה ומכ"ש כשידוע שבאו כתמים על החלוק. וכן כתב בשם אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ק"ע באשה שהתחילה לספור שבעה נקיים וביום שני פירסה המשרתת הסדין שהיתה שוכבת עליו בימי נדתה וביום ז' מצאה כתם על הסדין והעלה דזה הוי כמכה שבודאי מטפטף ומוציא דם דתולין אף בג' ימים ראשונים ע"ש שהאריך בזה. [ועי' בתשו' חתם סופר סי' קס"ה אודות אשה שבימי נקיים שלה הגיע וסת עורק זהב (גילדערני אדער) וחלוקה וסדיניה מלוכלכים בדם אי לתלות ג"י הראשונים או דילמא כיון שבימים מועטים יעברו אלו הדמים של עורק זהב אין הפסד שתמתין מלספור והאריך בזה ומסיק מאחר שאין וסת העורק זהב נמשך אלא איזה ימים אין לתלות בו בג' ימים ראשונים אך נעשה לה תקנה שמיד אחר ב' ימים לראייתה תפסוק בטהרה דאע"ג דאלו ג' ימים אין עולים לה לנקיים מפני חשש פולטת ותמתין עד אחר חמשה ימים מ"מ מועיל לה בדיקתה שלא נחזיקנה רואה. ואם אחרי ה' ימים תפתח עורק זהב שלה תולין בו כתמים כנ"ל למעשה ע"ש עוד וגם בכו"פ ומנ"י וס"ט באורך ועמש"ל סי' ק"ז סס"ק כ"ט]: +(טו) שעכשיו. עי' בשל"ה דף ק"א שכתב וז"ל מעשה בא לידי באשה אחת שהיה יום ד' לנדתה ולא שמשה עם בעלה בלילה שקודם ראייתה והתרתי לה ללבוש לבנים ביום ד' ולהתחיל לספור ביום ה' כי אם היתה מתחלת לספור ביום ו' אז היה בא ליל טבילה בליל שבת שאחר י"ט ומוטב שנניח חומרא זו כדי לקרב הטבילה לחפיפה עכ"ל ועיין בס"ט שכתב דנראה לו דבנדון כזה אף בשמשה יש להתיר שתפסוק ביום ד' לראייתה ותמנה שבעה נקיים מיום ה' ע"ש עוד: +(טז) אפילו כתם. עבה"ט [ומ"ש בשם ש"ד נראה דבכתם יש להקל היכא דלא שמשה כו' עי' בתשובת חתם סופר סי' קפ"ח מבואר שדעתו דבדיעבד שכבר ספרה שבעה נקיים מיד אחר מציאת הכתם מבלי המתנת ה' ימים אפשר להקל גם בשמשה שיעלו לה הנקיים אך אם היה זה הכתם בבדיקת העד אין להקל אפילו בדיעבד ע"ש ומ"ש הבה"ט וגדולה מזו נוהגין שאפילו כלה כו'] עיין בדגמ"ר שכתב דאף הש"ך שכתב דשלא בשעת הדחק אפילו כלה אינה סופרת שבעה נקיים עד יום ה' לראייתה לא אמר אלא כשלא היתה נדה קודם לראיה זו כגון בתולה שראתה פעם ראשונה או מניקה שהיתה טהורה בעת מיתת בעלה וראתה עתה פעם ראשון אחר כ"ד חודש אבל אם היתה כבר נדה לא שייך חומרא זו כלל ע"ש. ועפ"ז הוריתי ביולדת שלא טבלה תוך מ' לזכר ופ' לנקבה וככלות הימי טוהר ראתה דא"צ להמתין למנות ז' נקיים עד אחר ה' ימים אלא מיד שתפסוק בטהרה תוכל להתחיל למנות שבעה נקיים דהא עד ראיה זו היתה ג"כ טמאה מלידה ולא שייך חומרא זו כלל. ומכ"ש אם ראיה זו היא בתוך ימי טוהר והיא רוצה למנות שבעה נקיים ולטבול דבזה אפשר לומר שגם אם לא היתה טמאה וכבר מחמת לידה שטבלה כבר ג"כ תוכל למנות שבעה נקיים מיד אם לא שמשה דהא אפילו בכתם כתב הש"ך הביאו הבה"ט דיש להקל היכא דלא שמשה למנות מיום המחרת ומכ"ש בדם טוהר דקיל יותר דאינו אלא חומרת הגאונים עמש"ל סי' קצ"ד סק"ב בשם נודע ביהודה וכ"ז פשוט [ועי' בתשו' ח"ס סי' קנ"ז שאלה כזו ביולדת שטובלת תוך מלאות וחזרה וראתה באותן הימים אם תתחיל לספור נקיים השניים האלו אחר ד' לשמושה דלא גרע מכלה הטובלת לדם בתולים (בבה"ט לעיל סק"ג) והשיב להחמיר אחרי שכתב הרמ"א בסי' קצ"ד דדינו כדם לכל דבר משמע שאין לחלק בשום דבר בכל מנהגי נדה וחומרותיה ע"ש] ועמ"ש לקמן סי' קצ"ז סק"ג לענין אם החמירה ע"ע ועי"ז אירע טבילתה בליל שבת ועי' בתשו' נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סי' קכ"ה שמורה אחד הורה באשה שטבלה ואחר טבילה קודם ששמשה ראתה דם ובעלה היה בעיר שתמנה שבעה נקיים תיכף וכתב שראוי המורה הזה לגעור בו בנזיפה אבל לא לענשו באיזה עונש כי גוף דין זה הוא חומרא בלא טעם. ואח"כ כתב בשם תשובת פני יהושע סי' י"ב שמקיל בזה בראתה תיכף אחר הטבילה קודם ששמשה והוא ז"ל חולק עליו וכתב דהט"ז סק"ד הביאו הבה"ט מחמיר ג"כ בזה שהרי לא הקיל רק בראתה תיכף אחר חופתה שלא באתה עדיין לכלל תשמיש ע"ש ועי' בתשו' מעיל צדקה סי' נ"ב שגם הוא ז"ל מקיל בראתה תיכף אחר הטבילה קודם ששמשה וכתב הטעם דאף בגזירת חז"ל קיי"ל במלתא דלא שכיח לא גזרו ומכ"ש בגזירה זו ע"ש עוד. וכתב שהסכימו עמו החברים ונעשה מעשה. וכן דעת הסדרי טהרה עין שם: +(יז) אם טעתה במנין. עי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ע"ט באשה אחת נדה שהתחילה לספור שבעה נקיים ותיכף ביום א' מצאה כתם יותר מכגריס והתחילה לספור מחדש מיום המחרת כדין וספרה יום יום ובדקה בכל יום ומצאה טהורה וטבלה ושמשה ויהי בוקר והנה האשה השכנה מגרת ביתה אמרה לה מה זאת עשית כי טעית בחשבונך יום א' ולא ספרה רק ששה נקיים והאשה ההיא אומרת דקדקתי בחשבוני ושבעה ספרתי ואעפ"כ בא האשה לשאול אף כי לפי דעתה ברור לה שלא טעתה מ"מ היא חוששת לדברי חברתה ומסתפקת אולי טעתה ושאלה מה דינה אם צריכה טבילה אחרת ואם צריכה כפרה. וצדד להקל אחרי שאין כאן רק ספק דרבנן דמה"ת הכתם שמצאה ביום הא' טהור כיון שלא הרגישה וא"כ מן התורה מצטרף גם יום זה לנקיים ויש ג"כ עוד כמה צדדים להקל ואחרי שכבר שמשה ויש חשש לעז פגם לולד אשר תלד הורה לה להקל שאין צריכה לא טבילה ולא כפרה וצוה עליה שתאמר בפירוש לחברתה שאינה מאמנת לה (עי' לעיל סי' קכ"ז) והסכים עמו הגאון בעל נודע ביהודה ז"ל שם בסי' פ"א אך כתב דדוקא אם אומרת איני מאמינך אבל אם היא בעצמה מסתפקת יש לה לחוש לדברי חברתה דהיכא דהבע"ד שותק שתיקה כהודאה ואם האשה מכחשת פשיטא שהיא נאמנת וספרה לה כתיב ואין ע"א נאמן באיסורים היכא שהבע"ד מכחישו (ובזה אפילו אם היה חשש איסור דאורייתא הדין כן) ע"ש. [ועי' בתשובת חתם סופר סי' קצ"ו מ"ש בזה]: +(יח) טובלת בכל עת. [עבה"ט בשם ט"ז דהכא מיירי כו' ועי' בתשו' חתם סופר סי' קס"ח שכתב דמ"ש הט"ז אבל אם לא היה בעלה עמה צ' יום ונמשכו אחריו בח"מ וב"ש באה"ע סי' י"ג דבריהם תמוהים מה שייכות צ' יום לכאן אפילו לא היה בין שימוש בעלה לראיה רק זמן מועט שייך הבחנה. עיין יבמות דף מ"ב גבי ותמתין משהו ושוב מצא שהרגיש בזה בספר עצי ארזים שם וכתב עוד דבכתם אין לחוש להצריך הבחנה עיין שם]: +

סימן קצז

+(א) מצוה לטבול בזמנה. [עי' בתשו' חתם סופר סי' ק"ע וסי' קנ"ו מ"ש בזה]: +(ב) ליל שבת. עי' בתשו' חמדת צבי סי' י"א שאוסר לנשים לטבול בליל שבת בחמין משום דאסור לרחוץ כל גופו בחמין בשבת כמ"ש בא"ח סי' שכ"ו. [וכתב דהעוברת וטובלת בליל שבת בחמין ודאי איסורא עבדא ושרי למיקריה עבריינא כו' ומה שהורה חכם א' והתיר להן לטבול בע"ש מבעוד יום ביום שביעי שלהן ודאי לאו שפיר עביד ועבר אדרבנן כו' והאריך בזה ומסיק וכתב סוף דבר הלכה למעשה אני אומר שאין להן לטבול בחמין בליל שבת ולא בע"ש שהוא יום שביעי שלהן אלא תטבולנה בצונן ליל שבת או בהפגת צנתן בלבד עד שלא יקרא עליהן שם חמין או תדחה הטבילה למוצאי שבת ואם אי אפשר בכל האמור יתירו להן לטבול בין השמשות ולא תבואנה לבתיהן עד הלילה ויותר מזה אין בידינו להתיר כלל עכ"ד ע"ש ועי' בס' בל"י סוף סי' ר"א שהביאו ופקפק עמ"ש או תדחה הטבילה למוצ"ש דהא כתב הרמ"א דבמקום שנהגו להחמיר גם במוצ"ש לא תטבול כו' ע"ש גם בס' לבושי שרד בחידושי דינים שבסוף הספר עמד עליו בזה ואפשר ליישב דהא הרמ"א מסיים דמאחר שהיה אפשר לה לטבול קודם לכן כו' והכא מקרי לא אפשר שאינה יכולה לסבול צנת המים] ועי' בתשו' דברי יוסף סי' ס"ד שהביא דבריו והוא ז"ל בא ללמד זכות על המנהג שנהגו בנות ישראל לטבול בחמין בליל שבת ולבסוף הניח הדבר בצ"ע ע"ש. ועי' בתשו' נודע ביהודה תניינא חלק א"ח סי' כ"ד וכ"ה שהוא היה מזהיר להבלנין שיתנו החמין בע"ש למקוה בעוד היום גדול כדי שלכשתחשך לא יהיו רק פושרין ובפושרין שרי רק בחמין אסור וע"ש עוד לענין יו"ט שחל להיות בע"ש אם מותר להסיק תחת היורה לצורך קאפ"ע שישתה היהודי שבמרחץ והשאר יניח לזוב לתוך המקוה לצורך טבילת נשים בליל שבת ע"ש ועי' בתשובת תפארת צבי חלק א"ח סי' ט' ובתשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר סי' י"ז עוד על נדון הנ"ל. ועי' בתשו' חוט השני סי' פ"ג מענין טבילת נשים בליל שבת הס מלהזכיר מלטבול בעוד יום במקום שאין מנהג ובמקום שנוהגין כן אין לעשות רק בשבת אחר אמירת ברכו שכבר נקרא שם שבת עליו אבל לא בחול אפילו אחר ברכו ע"ש ועי' בתשו' חינוך בית יהודה סי' פ"ב שקרא תגר על המנהג דאפילו בשבת אחר אמירת ברכו לא נכון לטבול בעוד היום גדול ויש למחות ולבטל מנהג זה ואם היא מתפחדת מחשש נפילה יעמדו נר בעששית סגור בבית הטבילה מבע"י ואפילו בבה"ש שרי להדליק ע"י עובד כוכבים דאמירה לעובד כוכבים שבות וכל שבות מותר בבה"ש לצורך מצוה ולשמא יטה לא חיישינן דהא איכא לפחות שתי נשים שתזכיר זו לזו ע"ש: +(ג) אפשר לה לטבול. עי' בתשו' נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סוף סי' קל"א באשה שהיה זמנה ללבוש לבנים ביום ה' ונתאחרה לבא מן השוק שסבורה שעוד היום גדול ובין כך נתאחרה עד בה"ש והוצרכה ללבוש לבנים ביום המחרת ועי"ז חל טבילתה בליל שבת נחשבת שוגגת ומותרת לטבול ליל שבת ע"ש. [וכתב בספר לבושי שרד סי' פ"ז אם היה לה שום אונס שלא היתה יכולה לטבול בזמנה כגון קצת חולי שהיה טריח לה טובא לילך לבית הטבילה או איזה כאב באבריה והמים מזיק לה וכה"ג ונתרפאת בע"ש מותרת לטבול ליל שבת ע"ש]. וכתב בספר חמודי דניאל כ"י היוצא לדרך מותרת לטבול בליל שבת אפילו פשעה ולא טבלה קודם לכן וכן לטבול ביום חי"ת אפשר דשרי ע"כ דבריו: +(ד) אחר לידה. עבה"ט מ"ש דוקא כו' עד דהיינו אחר ל"ג לזכר וס"ו לנקבה ועי' בדגמ"ר שחולק על זה דאפילו בתוך ימי טוהר אם ראתה ולא יכלה לטבול רק מחמת חומרא שהחמירו הפוסקים מקרי זמנה ומותרת לטבול בליל שבת ע"ש. וכ"כ בספר לבושי שרד סי' פ"ו וכתב עוד דאם כבר טבלה פעם אחת בתוך ימי טוהר אחר הלידה ואח"כ ראתה תוך ימי טוהר והגיע זמן הטבילה בליל שבת בהא גם הש"ך מודה דמותרת לטבול דממ"נ אם נחזיק דם זה לטמא הוי טבילת מצוה ואם לאו ליכא איסור טבילה כלל ע"ש. ודע דבכל הני שכתבתי לעיל סי' קצ"ו ס"ק י"ג שיכולה למנות שבעה נקיים מיד אך היא החמירה ע"ע ולא התחילה למנות עד אחר ה' ימים ועי"ז אירע ליל טבילתה בליל שבת אסורה לטבול וזה פשוט: +(ה) שאסורה לטבול. עי' בתשו' חוט השני סי' ע' שכתב דבדיעבד אם טבלה אם בשוגג מותרת מיד ואם במזיד טבלה בליל שבת יש להחמיר לאוסרה בשבת לבעלה ובמ"ש מותרת ואם הוא בי"ט נראה להלכה דמותרת מיד אבל לא למעשה כי ראוי להחמיר לעושה מזיד משום מגדר מלתא ע"ש ונראה לי דעכ"פ מותרת בכל מיני קורבה ואהבה [כעת ראיתי במנ"י וס"ט שדעתם להקל בי"ט אף לכתחלה אפי' במקומות שנהגו להחמיר בשבת ובענין שבת דעת המנ"י כחוט השני הנ"ל דאם טבלה במזיד אסורה לאותו שבת והס"ט חולק וכו' ולענ"ד נראה להקל בדיעבד אפילו באותו שבת כו' ע"ש וכן משמע קצת מתשובת חכם צבי שהבאתי לעיל סק"א במה שכתב דאיסורא עבדא כו' ע"ש] ועי' עוד בתשו' חוט השני סי' פ"ב: +(ו) שאין מנהג. עי' בתשו' אבן השהם סי' כ"ה שכתב שנשאל מהנשים הממונים על הטבילה באשה שהלבישה לבנים ביום ה' וסברה לטבול בליל ה' וכאשר לא בא בעלה לביתה עד יום ו' לא טבלה בליל ה' אם מותרת לטבול בליל שבת וכתב דמותרת לטבול כיון דדבר זה במנהגא תליא ומאחר שהנשים הממונים על הטבילה שאלו הדבר הזה א"כ ידוע להן המנהג ואין להחמיר ע"ש עוד טעמים להתיר. עוד כתב שם ששמע מנשים צדקניות שנוהגים כשלובשים לבנים התנו אם יבא בעלה תטבול בליל ד' או ה' ואם לא יבא תטבול לכשיבא בליל שבת דלכאורה אין לזה טעם וריח והוא ז"ל כתב טעם לזה ע"ש: +(ז) לא תטבול. עי' בתשו' נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סס"י קי"ז שכתב דבכלה אפשר להקל שתחוף בלילה ותטבול דבכלה לא שייך מתוך שהיא מהומה לביתה ע"ש: +(ח) חשש איסור. עבה"ט בשם ט"ז ועי' בתשו' מקום שמואל סי' נ"ד שחלק עליו והעלה דלהיש מקילין אלו אין חילוק בין אלמנה לשאר נשים דכולהו מצו טבלי במוצאי שבת וכתב שם שהוא מורה ובא כדעת היש מקילין ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד בשם תשובת מהר"ם מלובלין עי' בתשו' אבן השהם סו"ס י"ד שכתב דמה"ט התיר לאשה לטבול בליל שבת שהיה בעלה אבל ויום ז' היה בשבת מאי אמרת הלא אסור לשמש עד אחר יציאה מבהכ"נ ביום שבת ואסור לשמש ביום הלא מבואר בסי' שפ"ג דאבל בכל שאר קריבות מותר א"כ ל"ד לאלמנה וכתשו' מהר"ם הנ"ל ועוד אם לא תטבול ליל שבת גם במו"ש אסור כמבואר בי"ד סי' קצ"ו ולמה נבטל מפו"ר כ"כ עכ"ד ע"ש. ולע"ד צ"ע מ"ש אם לא כו' גם במ"ש אסור דהא כתב הרמ"א דגם במו"ש לא תטבול דמאחר שהיה אפשר לה לטבול קודם לכן כו' וא"כ בנד"ז אם נאסור לה לטבול בליל שבת לא היה אפשר לה קודם לכן ושרי לטבול במוצאי שבת: +(ט) משום סרך בתה. [עבה"ט מ"ש מיהו באגור כתב כו' מיהו נראה דהיינו דוקא כו' ועי' בס"ט סק"ט מ"ש בזה בשם תשובת חמדת צבי סי' י"א ועה"ג סי' כ' והסכים עמהם. ועי' בתשו' ח"ס סי' קצ"ז שהאריך בזה ובסוף כתב וז"ל הנה הגאון ס"ט החליט קולא זו לחלוטין דבמקום ביטול עונה לטבול ביום ז' ולא תבא לביתה עד שחשיכה. והיות הגזירה רק רחוקה ומילי דרבנן וביטול מצוה פ"ו הקילו הגאונים ומי יבא אחריהם ח"ו אפילו להחמיר. אך עכ"פ נ"ל שתשהה האשה בהליכה ממקוה לביתה עד הלילה אבל אינו מועיל מה שתלך לבית חברתה באותה העיר כי מה לי בית זה או זה ולא ניתנו דבריהם לשיעורים כאלה וכן יש להוכיח מפשטות הסוגיא כמובן ומ"מ המחמיר תבוא עליו ברכה והמקיל לא הפסיד עכ"ל. וע"ש עוד על דברת הרב השואל בישוב שצריכות הנשים ליסע מהלך ג' שעות לטבול ובחזירתם בלילה איכא סכנות דרכים ומש"ה נהגו לטבול ביום ח' וחוזרים לביתם משחשיכה אמנם אם יחול יום ח' בשבת ע"כ תדחה הטבילה עד יום א' שהיא ט' לספירה ומתבטלות ב' עונות. ונתן הרב הנ"ל עצה ללמוד אותן הנשים להפסיק בטהרה ב"פ א' ביום ד' לראיה והשני ביום ה' כו' והוא ז"ל כתב לו שעצה נכונה הוא לכתחלה עכ"פ (לצאת גם דעות המחמירים) שתפסוק בטהרה גם ביום ד' סמוך לבה"ש הפונה ליום ה' לראיה ומ"מ לא תתחיל לספור אלא מיום ו' ואילך אחר פסיקת טהרה שנית סמוך לבה"ש הפונה ליום ו' לראיה ואז תטבול ביום ז' שחל בעש"ק ולא תבוא לביתה עד הלילה ליל ש"ק ומ"מ קשה הדבר איך תשהה כ"כ סמוך לשבת בדרך כי כבר כתבתי שאין נ"ל שום היתר במה שהיא בבית חברתה באותה העיר והחכם עיניו בראשו עכ"ד ע"ש]: +(י) והכלות. עבה"ט ומה שתמה הש"ך עי' בדגמ"ר שהשיג ג"כ על הש"ך בזה וכתב דבשעת הדחק נראה להקל אף ביום ז' אבל באופן שלא יעמידו החופה עד צאת הכוכבים ממש אבל להעמיד החופה ביום ולסמוך על שאינם מיחדים אותם עד הלילה לא מהני בזה ע"ש. ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ד' שחלק ג"כ על הש"ך [ועי' בתשובת חתם סופר סי' קפ"ט מ"ש בזה] אך קודם אור הבוקר בודאי אסור במקום שנהגו לטבול בז' אף אם הכלה לא הגיע זמנה לראות ע"ש. ועי' בתשו' חוט השני סי' פ"ב: +(יא) דאיכא אונס. כתב בספר חמודי דניאל כ"י לכאורה נראה דלא מהני אונס אלא אם האונס לכל הנשים שבעיר: +(יב) אבל בשביעי. [עס"ט ס"ק י"ג בשם הב"ח ועי' בתשו' ח"ס סי' ר"ב מ"ש בזה]: +(יג) אם עברה. עבה"ט דיש להחמיר. וכתב בספר חמודי דניאל כ"י אם הוא יום מעונן וכדומה ויש ספק אם טבלה ביום או בלילה או שטבלה בין השמשות אינה צריכה להחמיר ולטבול שנית ע"כ: +

סימן קצח

+(א) לפעמים. עי' בשו"ת זכרון יוסף חי"ד סי' יו"ד שכתב דמ"מ בעינן דוקא שמקפדת לעתים מזומנות כאותה שכתב הט"ז ס"ק כ"ג דטבעת מהודקת באצבע חוצץ משום דמסירתו בשעת לישה דהרי אם מיקלע לה עיסה ללוש כמה פעמים היום או מחר מסירתו אבל אם אינה מקפדת רק פ"א לזמן מרובה לא ומ"ש בש"ע אפילו אינה מקפדת עליו עתה כו' אין פירושו אלא שמקפדת עליו לבסוף לזמן רחוק אלא פירושו שאינה מקפדת עתה בשעת טבילה מ"מ מקפדת בימים שקודם ושלאחר הטבילה ע"ש ועמש"ל ס"ק י"ב בשמו: +(ב) ולכתחלה לא תטבול. עי' מ"ש לקמן ס"ק י"א בשם שיבת ציון: +(ג) שחוצצין. עי' בתשו' פני אריה סי' י"ב שנשאל על אשה שנושאת ספוג באזנה לשאוב הזוהמא ששכחה ליטול הספוג בשעת טבילה וכתב שלא ידע בזה הלכה ברורה ע"כ תטבול שנית בלא ברכה ע"ש: +(ד) חוצצין דמקפדת עליהם. [כתב בספר לבושי שרד אות קצ"ו וז"ל ואע"ג דמיא עיילי בהו ומה יזיק מה שמקפדת להסירם כבר כתב הב"י דהטור פסק כרבותיו של רש"י דהנהו דינים דסעיף א' דרוב אם מקפיד חוצץ מיירי אף דעיילי מיא כו' ולפ"ז הני דינים דסעיף ג' ד' דאין חוצץ מיירי דוקא במיעוט אבל כשמכסה רוב השערות אע"ג דאינה מקפדת ומיא עייל אפ"ה חוצץ ולפי זה קצת קשה מההיא דסעיף ה' דמבואר דבב' שערות או יותר אין חוצץ אף במקפיד או רוב משום דלא מיהדק וצ"ל דדוקא בדבר שאינה מגופה כהך דסעיף ג' ד' אמרינן במקפיד או רוב חוצץ אף אי עיילי מיא משא"כ שערות דעצמה דהוה גופה אין מקום לומר שחוצץ אלא אי לא עיילי מיא. אך כ"ז הוא לדעת הב"י אכן הדרישה ופרישה חולק דדעת רש"י עיקר והך דינא דמוזהבות אין הטעם משום חציצה אלא משום דמירתתא ולא טבלה שפיר ע"ש ולדבריו הך דסעיף ג' ד' אין חוצץ אף ברוב כיון דמיא עיילי. ונ"ל עיקר כהדרישה ופרישה ולא כהב"י דהכי מוכח מהמרדכי ברבדא דכוסילתא כו' ועוד ראיה מדין דסעיף כ"ג השירים והנזמים כו' ועוד ראיה ברורה מסעיף מ' או קושרת בגד רפוי כו' (ועוד ראיה ברורה מסעיף מ"ו נדה שטבלה בבגדיה מותרת אף דהוא רוב ואפשר נמי מקפיד וחידוש בעיני על הרב שלא הזכיר זה) לכן העיקר כדעת הדרו"פ והכי נקטינן להלכה דכל היכא דעיילי מיא אפילו רוב ומקפיד שרי. ומדינא אפילו לכתחלה טובלת בהם ולא גזרינן רפויין אטו שאין רפויין אלא מקום שמצינו בו כגון אחזה חברתה וכן בנזמי האוזן כיון דטריחא לה להסירן אבל בשאר דוכתי לא גזרינן אך מאחר דיש מי שמחמיר בכל הרפויין להסירם יש לנהוג לכתחלה להחמיר בכולם ולהסירם אבל אם כבר טבלה ודאי דאין להחמיר כלל ודלא כספר בה"י (הובא לקמן סק"י ע"ש) וכתב עוד מאחר דהוכחתי דטעמא דמוזהבות אינו רק משום דמירתתא א"כ י"ל דהוא רק לכתחלה כמבואר בסעיף ל"א דטעמא דמירתתא אינו פוסל הטבילה בדיעבד כו' וצ"ע בזה להלכה עכ"ד ע"ש. שוב ראיתי בס"ט ס"ק י"ג האריך ג"כ בזה ושם הקשה ג"כ מהא דסעיף מ"ו הנ"ל אך בלשון אחר שהוא ז"ל לא הזכיר דהא שם הוי רובא רק דהא שם הוי מקפיד ותירץ די"ל דמיירי בבגדים הגרועים ופחותים דלא קפדי עליהן ע"ש כנראה שדעתו דגם לדעת רבותיו של רש"י לא אסור היכא דעיילי מיא אלא במקפיד אבל באינו מקפיד אף ברובא שרי. ומש"ה נמי עזב להקשות מהא דסעיף מ' הנ"ל ולע"ד תימה לומר כן דודאי אין חילוק בין מיעוט המקפיד לרוב שאינו מקפיד אחרי דס"ל לרבותיו של רש"י דהלכתא דרובא ומקפיד חוצץ אתמר נמי במידי דלא מיהדק ולישנא דחוצץ לאו דוקא א"כ גם הא דגזרו רובו שאינו מקפיד משום רובו המקפיד הוא נמי בכה"ג אף דלא מיהדק ואף למה שרוצה לומר בס"ט שם דס"ל לדעה זו דמדאורייתא ליכא חציצה אלא במידי דמיהדק אלא שחכמים גזרו כו' ג"כ אין שום סברא לחלק בין מיעוט המקפיד לרוב שאינו מקפיד (עב"י ודו"ק) ומסיק דהיכא דאיכא עוד צד להקל יש להקל אם הם רפויין אע"ג דקפיד עלייהו. ע"ש ועיין עוד בספר תפארת למשה מזה]: +(ה) דבוקות זו בזו. עי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קמ"ו שכתב דהכא מיירי אפי' אם רוב שערות דבוקות ולהכי הוצרך המרדכי לאהדורי אטעמא אחרינא ולא כתב טעם מפני שאין מקפדת וכתב עוד באשה שחלתה ואמרו הרופאים שאין תקנה אא"כ תעשה מארלאקי"ן וא"א לעשות אם לא שמפזרים בראשה סמים כתושים כמו קמח ועי"ז השערות מסתבכים וכשמדיחים במים הסמים הנ"ל אי אפשר לשערות להסתבך והחולי חוזר וניעור דיש לפקפק אם תוכל לטבול כן דשני טעמים הראשונים שבמרדכי לא שייכי אלא באותן קליעות הנעשים מן השערות עצמן אבל לא בזה שנעשים ע"י דבר אחר וגם הב' טעמים אחרים יש לפקפק בנדון שלפנינו והעלה דאין להקל אא"כ נשאר רוב שערותיה שלא נקלעו דאז הוי מיעוט שאינו מקפיד ולא חייצי אלא מדרבנן סמכינן שפיר ארופא מומחה שאומר שיעלה לה רפואה ע"י זה והוי רביתה אבל לעשות לה כל הראש או רוב שערה דיש כאן ספק דאורייתא אין בידנו להתירה ע"ש. [ועי' בס"ט ס"ק י"ט שהביאו ג"כ וכתב שדבריו נכונים לדינא ומסיים ועכ"פ בכל השערות או ברוב השערות שלה ודאי דאסור לעשות כן לכתחלה ע"י תחבושת וסמים ואם עשתה כן הוא חוצץ בטבילה ע"ש. ועי' בתשו' ח"ס חלק ששי ס"ס פ"ב שכתב אודות האשה שרוצים לדבק שערותיה בשעוה לצורך רפואה פשיטא שחוצץ וע"כ לא שקלי וטרי בתשו' פמ"א וס"ט אלא ע"י סמים ותחבושת שהם עצמם אינם חוצצים אלא שדיבוק השערות חוצץ ואהא שקלי וטרי אי שייך לומר דהכי רביתא ומ"מ הסכימו לאיסור אבל ע"י שעוה שהשעוה בעצמו חוצץ ולא שייך לומר הכי רביתא פשיטא שחוצץ וחלילה להקל כלל עכ"ל]: +(ו) לא חייצי. כתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה שהיא צריכה להשהות במים עד שיכנס בהם המים היטב: +(ז) תוך ג' ימים. [עי' בתשו' ח"ס סי' ק"צ שכ' דהדעת נותנת דבעינן מעל"ע ולא אמרינן בזה מקצת היום ככולו וזכר לדבר מבשר ששהה ג' ימים בלא מליחה (לעיל סי' ס"ט סי"ב) וכיון דמיעוט המקפיד אינו אלא מדרבנן המקיל לא הפסיד והמחמיר תבא עליו ברכה ע"ש ועי' מה שכתבתי לעיל סי' פ"א סק"ה]: +(ח) בעלת חטטין. עט"ז ס"ק י"ד שהביא מעשה דאשתו של מהרר"ק היתה צריכה לעמוד לפניו ערומה כו' ואף דאסור להסתכל במקומות המכוסים שבה כדלעיל סי' קצ"ה ס"ז כבר תירץ ע"ז בתשו' נודע ביהודה תניינא חי"ד סי' קכ"ב וע"ש בהגה"ה מבן המחבר שכתב דהכא מיירי לאחר טבילה וכן הוא הלשון שלא היה גרב עליה ולא חיישינן שמא נפל במים כיון שדבוק כ"כ עד שכואב לה להסירו ע"ש: +(ט) צואה שתחת הצפורן. עי' במ"א סי' קס"א סק"ה שכתב וז"ל אע"פ שטיט חוצץ אפילו כנגד הבשר אין מקפידין ע"ז. אבל שלא כנגד הבשר בודאי רוב בני אדם מקפידין אפילו בצואה וחוצץ אע"פ שהוא אינו מקפיד וכמ"ש ביו"ד סי' קצ"ח. [והט"ז כתב דבנט"י יש לסמוך על הר"ת דאין חוצץ רק טיט היוצרים שדומה לבצק שנדבק מאד אבל לא בטיט אחר]: +(י) נשאר בידה. ראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל שדעתו להקל בצפרני הרגלים שאינה צריכה טבילה אחרת הגם שאינה יודעת אם היה נקי וכתב שאפשר אפילו יודעת שלא היה נקי א"צ טבילה אחרת שברגלים אין דרכן של הנשים להקפיד: +(יא) צריכה. עבה"ט ומ"ש אם אירע ששכחה בשבת כו' עי' בתשו' שבות יעקב ח"ב סוס"י ח' שכתב דנראה לו עיקר למעשה כמסקנת בעל נקודות הכסף ליטול ע"י עובד כוכבים בידו או בשיניו אף שבתשו' ח"צ השיג עליו היינו דוקא ליטול בכלי אבל בכה"ג מודה וגם הנה"כ עצמו למעשה לא התיר אלא ביד או בשיניו ולרווחא דמלתא כתב דאפילו בכלי אפשר להתיר למקצת פוסקים אבל אין לסמוך למעשה כ"א ביד או בשיניו ע"ש: +(יב) מיעוטה חוצצת. [עי' בתשו' חתם סופר סי' קצ"ה אודות כלות שטובלות ושערותיהן ארוכות ועתידין לקוץ אחר בעילת מצוה ופקפק רב אחד לחוש שיחוצו כיון שסופן להתגלת והוא ז"ל כתב דאין כאן בית מיחוש ומנהג ישראל תורה היא משום דהא דאמרי' בכ"מ כל העומד כו' היינו כשעומד להעשות מיד בלי הפסק דבר אחר ביניהם כמ"ש התוס' ב"ק דף ע"ו והכא אין השערות עומדות להתגלח עד אחר בעילת מצוה והבעילה מפסקת בין הטבילה לגילוח לא שייך עומד לקוץ כקצוץ ועוד ראיה ברורה מנזיר דמ"ד ע"ב ע"ש]: +(יג) רפוים. עי' באר היטב של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם בה"י דחוצץ אפילו בדיעבד [רק דאם שמשה כבר אחר הטבילה בטבעת רפויה אין צריכה טבילה אחרת] ועי' בתשו' מקום שמואל סי' נ"ה שחולק עליו ופסק כהש"ע ע"ש ובכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל ראיתי שמחמיר בזה מאד דאפילו אם עברה לילה אחד אחר טבילה זו בטבעת רפוי יש להחמיר להצריכה טבילה אחרת רק אם היה רפוי הרבה יש להקל ועי' בתשו' ב"ח החדשות סי' מ"א [דשם כתב שחלילה לומר דברפוי לא עלתה לה טבילה והאומר זה ראוי לנזיפה ולא אמר הרמב"ם אלא באוחז באדם וכלים כו' (עי' סכ"ח בט"ז וש"ך) אבל זו"ז אין גוזרין רפוי אטו שאינו רפוי מדינא אם לא בנזמי האוזן כיון דטריחא לה מילתא להסירם. וכל כה"ג במה דטריחא לה יש לגזור מטעם חומרא לכתחלה וכן בחוטין שבצואר שתולין בהן הקמיעין כו' ע"ש והביא ג"כ בס' לבושי שרד אות קצ"ג ועמש"ל ס"ג בד"ה מקפדת גם בס"ט ס"ק ו' ומ"ג דעתו דרק לכתחלה יש ליזהר אבל בדיעבד עלתה לה טבילה ע"ש]: +(יד) ואם הן מהודקין. [עבה"ט ועיין בספר שיורי טהרה ס"ק מ"ד שכתב דמדברי ס' גן המלך סי' קכ"ג מבואר דאשה שאין דרכה ללוש בעצמה אין הטבעת שעל ידה חוצץ אפי לו מיהדק טובא וכה"ג כתב בא"ר בא"ח סי' קס"א בשם רש"ל דטבעת באנשים אינו חוצץ לפי שאין מקפידין. אם לא בטבעת שיש בו אבן טוב והוא ג"כ מה"ט לפי שאין דרכם של אנשים לעשות מלאכות כאלו ומ"מ אין להקל כיון דבש"ע כאן ובא"ח כתב סתם דטבעת מהודק חוצץ ולא מפליג מידי משמע שאין לחלק בזה ול"ד למוכרי רבב והצובעים שכל אותו אומנת ידוע בכך משא"כ הכא י"ל דלא פלוג מיהו אפשר בדיעבד ושימשה יש להקל בנדון זה ע"ש]. +(טו) וכן הדין באגד. עי' בשו"ת שיבת ציון סי' מ"ב באשה אשר לה כאב עינים ר"ל וצוה עליה רופא מומחה שלא יבואו מים כלל על עיניה אפילו מחוץ לעינים פן תאבד מאור עיניה איך תנהג האשה ההיא בחפיפה וטבילה ודעת השואל להמציא לה תחבולה לעשות לה אגד רפוי על עיניה בעת טבילה ואף שכתב הב"ח בשם ש"ד דגבי שירים ונזמים יש לגזור לכתחלה רפוי אטו אין רפוי וכ"כ הרמ"א לעיל ס"א בהגה"ה דוקא בשירים ונזמים שהם עליה תמיד כו' והרב המחבר נר"ו אין דעתו מסכמת להך תקנה דאדרבה אפילו מאן דסובר בשירים ונזמים דלא גזרינן אטו אינו רפוי היינו דשם ליכא תועלת והנאה לאשה אם טובלת במהודקין משא"כ בנ"ד שעיקר פעולת האגד להגין שלא יבואו מים על העינים יש לחוש שתהדק מפני הפחד אך יש לה תקנה אחרת שתתן ידיה על עיניה ותדיח הידים תחלה שתהיינה טופח ע"מ להטפיח וכמ"ש לקמן סעיף כ"ח אך הנחת ידים לא תהיה מהאשה עצמה דאם תכוף את הידים למעלה נעשו קמטים ונתכסה הבשר שבתוך הפרק במקום חיבור היד והזרוע וכמש"ל סעיף ל"ה דהטבילה צריך להיות כמו שהיא הולכת רק אשה אחרת תרד עם האשה לתוך המקוה ותעמוד לאחוריה בריחוק קצת שלא תגע גופה בגוף האשה הטובלת ותדיח ידיה במים ותכסה עיני האשה הזאת ברפיון קצת ותטבול ולענין החפיפה העלה להקל אשר די לה שתרחץ ותחוף כל גופה וראשה חוץ מהעינים וסגי לה בעיון לראות במראה או בבדיקה ע"י אשה אחרת שלא יהיה לפלוף וגם שלא יהיה ריסי עיניה דבוקות ע"ש ועי' בתשו' מהר"ם זיסקינד מרוטענבורג סי' י"ח: +(טז) בית הסתרים. עי' בתשו' נודע ביהודה חלק יו"ד סימן ס"ד ע"ד האשה אשר הושם טבעת של שעוה תוך עומק הפרוזדור לצורך רפואה אם חוצץ בטבילה וכתב דזה ודאי קרוי מקפיד שהרי הוא מתלכלך תמיד בימי נדתה וצריכה להסירה בעת שתפסוק בטהרה לנקותה וכן בימי לידה ואולי מעכב גם הבדיקה תמיד בשבעה נקיים וצריכה להסירה וא"כ הוא דבר שמקפיד וחוצץ אמנם אף שאמרו בה"ס צריך להיות ראוי לביאת מים דוקא בבית הסתרים אמרו כן אבל במקום הנקרא בלוע א"צ אפילו ראוי לביאת מים ולכן אם אשה זאת אומרת שהוא כ"כ בעומק עד שאין השמש מגיע שם אפילו בשעת גמר ביאה אז מקרי בלוע וא"צ להיות ראוי לביאת מים וא"צ להסירה בשעת טבילה ע"ש שהעלה כן להלכה ולא למעשה עד שיסכימו עמו עוד שני רבנים [ובתשו' ח"ס סי' קנ"ב חולק על ראשית דברי הנו"ב מ"ש דקרוי מקפיד משום שצריכה להסירו בשעת הפסק טהרה וכן בימי לידה וכתב דההסרה שבעת לידה לא מקרי מקפיד שאין אותה ההסרה מטעם ההקפדה לא על הטבעות ולא על לכלוך גופה אלא לפנות מקום לולד וראיה לזה מטבעת של איש שאין בו אבן שאין חוצץ כמ"ש מג"א סי' קס"א אף דמסירו בשעת הנחת תפלין ונטילת לולב רק אם היתה צריכה להסירו בשעת פרישת טהרה זה ודאי קרוי מקפיד וגם מ"ש הנו"ב אם האשה זאת אומרת שהוא כ"כ בעומק כו' הוסיף הוא ז"ל בסי' קצ"ג דאף אם מסופקים בכך ואפשר הוי ספק חסרון ידיעה דאשה בקיאה יכולה לברר מ"מ כיון דהוי סכנה וחולשה רבה להוציא הו"ל מיעוטו ואינו מקפיד כו' ויש להקל ע"ש]. ועי' בנודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן קל"ה שרב אחד רצה לחלק בבית הסתרים גופא דבמקום שהמים יכולים לבוא בעצמם כמו הפה אם הוא פתוח וכן נקבי החוטם והאזנים אלא שהכתוב גילה לנו שא"צ לביאת מים אלו צריכים עכ"פ ראוי לב"מ אבל אותו מקום של אשה אפילו בית החיצון כיון שאף אם תרחיק ירכותיה לא יכנסו המים רק קצת בהתחלת המקום ולכן כל שהוא לפנים ממקום שהתינוקת יושבת ונראית אין צריכה אפילו ראוי לב"מ והוא ז"ל דחה ראיותיו (גם מדברי הרמ"א בסעיף מ"ג בהגה"ה מבואר דלא כוותיה) וע"ש שהעלה לענין בדיקת הנקיים אם הוא באופן שפי הרחם מכוון נגד חלל הטבעת וכל פה המקור מכוון ג"כ כנגד חלל הטבעת א"כ בשעת הפסק טהרה תתן צמר גפן תוך מטלית של פשתן נקי באופן שיהא עב קצת עכ"פ כמו רוחב חלל הטבעת ותכניס העד הזה עמוק דרך חלל הטבעת עד נגד פי המקור ויהא אצלה מקודם בה"ש עד אחר צה"כ וגם ביום א' תעשה כן ובשאר ששת ימים תבדוק כפי האפשר לה ע"ש. ועי' בתשו' זכרון יוסף חי"ד סי' י' שמסכים ג"כ להנו"ב הנ"ל גם הביא מתשו' שבו"י ח"א סי' ס"ט שכתב בפי' דלענין מיעוט המקפיד אמרי' ספק דרבנן לקולא (וצריך עיון כעת דהא באיתחזק איסורא לא אמרי' ס' דרבנן כדלעיל ס"ס ק"י בדיני ס"ס אות כ' והכא איתחזק איסור דטומאת נדה וצ"ל דס"ל כדעת הפר"ח שהבאתי שם וכבר כתבתי שם דאין כן הלכה וכעת אין ס' ה"ל לפני) ועוד לפי שהאשה אמרה שאינה יכולה לקחת הטבעת משם משום סכנת נפשות זולת בבוא חבלי לידה בהכרח נוטלתו כדי שלא ימנע יציאת העובר מרחמה א"כ מקרי אינה מקפדת (עמש"ל סק"א בשמו) ולענין בדיקה העלה שיכולה לבדוק א"ע כשאר נשים במוך שתכניס לאמצע פרוזדור עד קרוב למקום שהשמש דש ותניחהו שם כל בין השמשות בשעת הפרשתה לטהרה וכן תעשה גם באחד מימי הספירה בשחרית או ערבית וגם תבדוק צד שמאל רחמה ואף שצד הימין ומקום הטבעת א"י לבדוק אין בכך כלום רק תעשה מה שביכולתה לבדוק בכל המקומות שתוכל להגיע שם ובשאר ימים די לה בבדיקה קלה ע"ש באריכות ועי' בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' ס' שהאריך מאד בענין הנ"ל והסכים ג"כ להקל לענין החציצה דאינה חוצצת וגם הגאון מליסא ז"ל הסכים להיתרא אולם במה שמקיל בתשו' זכרון יוסף הנ"ל לענין הבדיקה חולק עליו מאחר שרבו דעת רבותינו המחמירים דבעינן דוקא בדיקת חורין וסדקין ומשמע דאינה בדיקה כלל בלא חו"ס. אולם אחת היא שיש בזה לדון ולהקל די"ל דמאי דצריך בדיקת חו"ס היינו כיון דע"פ הרוב אינה יכולה להכניס העד בעומק עד מקום שהשמש דש ממש כמ"ש הב"י ואף במקום גמר דישת השמש אינו ממש במקור חיישינן דזב לצדדים לחו"ס ואינו פוגע בעד א"כ יש תקנה לאחותנו לבדוק בשפופרת (דע"י זה יכולה לדחוק המוך יותר) ומוך בתוכו ולדחוק הרבה המוך עד שיכנס לפנים ממקום שהשמש דש סמוך לפי האם ממש דזה הוי הוכחה דאם המקור זב היה נוטף על המוך ולא בעי בדיקת חו"ס ככה יהיה בדיקה דפסיקת טהרה ויום א' דז"נ וסיים דיש להקל ע"י בדיקה הנ"ל באופן אם יסכימו גדולי הדור ואף אם יקילו ביותר שיהיה רק בדיקה דהפסק טהרה כפי הנ"ל ולסמוך על הרמב"ן דבדיקת שבעה נקיים לא בעי חו"ס מסכים ג"כ לזה ע"ש. ועי' בתשו' בשמים ראש סי' קנ"ו בהגהת כס"ד שם מה שהאריך בזה הן על ענין הבדיקה והן על ענין החציצה ע"ש ועי' עוד בשאלות ותשובות תשובה מאהבה ח"א מסי' ל"ו עד סי' מ"ב [ובתשובות חתם סופר סי' קצ"ב וקצ"ג] מה שכתב בזה: +(יז) שפתותיה. כתב בס' חמודי דניאל כתב יד אבל אם קרצה שיניה לא הוי חציצה ע"כ: +(יח) אין טובלין בכלים. עי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' מ"ב שנשאל אם מותר לחבר טסין של נחושת בקרקעות המקוה ובכתלים כדי שיחזקו מימיו והשיב להתיר לפי דהני טסין לא מקבלי טומאה קודם שנתחברו למקוה דה"ל כגולמי כלי מתכות ע"ש באורך: +(יט) נסרים. עיין באר היטב בשם מהר"ם מלובלין. ועס"ט שכתב דבמקום שאין אבנים מצויין אפשר לתקן בנסרים שאין כל אחת רחב כ"כ שיהא ראוי למדרס הרגל כ"א ע"י חיבור הרבה נסרים ואז לא הוי ראוי למדרס קודם שחיברו למקוה כו' ע"ש עוד. (ועי' בתשו' חתם סופר ס"ס ר"א אודות שבקרקע המקוה העשוי מבנין לבנים נתנו עליו נסרים עבים כדי שלא יזובו המים בין הלבנים ויבלעו בו והנסרים משולבות אשה אל אחותה ע"י ברזלים וצוה המורה לעשות בהם נקבים כשפופרת הנוד כדי לצאת דברי האמור בש"ע ומהר"ם לובלין והוא ז"ל כתב לו דאינו נכון ואם בא לחוש לחומרת מהרמ"ל מה הועיל בעשותו נקבים וכי מפני זה אינם ראוים למדרס שהנקבים מועילים לבטל מתורת כלי קיבול אבל לא לבטל מתורת מדרס ואדרבה מגרע גרעי השתא שהרי מכיון שמונחים על רצפת אבנים הרי הנקבים עשוים לקבלה וה"ל כלי קיבול ממש (לע"ד אינו מובן לפמ"ש הוא ז"ל עצמו בסי' רי"ו ויובא קצת לקמן סי' ר"א סק"ה וע"ש בס"ק י"ח) ועוד דאיכא למיחש שהמים שנכנסים לתוך הנקבים ונמשכים למטה בין הנסרים ולבינים ואולי יעשו עי"ז כזוחלין ויפסלו המקוה כולו מדינא כמבואר בש"ע סי' ר"א ס"נ. (וגם זה אינו מובן קצת עי' בש"ע שם סנ"א ומ"ש שם בשמו בסי' רי"א ואפשר לישב) ועוד אני תמה אם בא לחוש לחומרת מהרמ"ל איך יקבעו בו ברזלים והם מקבלים טומאה ועי"ז גם העץ מקבל טומאה מפני שהברזל מעמיד אותם כו' (גם ע"ז קשה ממ"ש הוא ז"ל עצמו בסי' ר"ו ויובא קצת לקמן סי' ר"א ססק"ח) לכן נ"ל דודאי הרוצה לחוש לחומרא הנ"ל יעשה רצפת אבנים בלא נסרים כלל וכלל והמקיל לא הפסיד אפילו עם הברזלים מטעם כיון שעשויים מתחלה לשם בנין אבל עכ"פ יש לסתום הנקבים שצוה לעשות בהם משום חשש זחילה שהוא חשש דאורייתא עכ"ד ע"ש) ועי' בתשו' נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סי' קל"ח במקוה שהיתה עמוקה והנשים מתפחדות לירד שם לטבול ולקחו כסא והעמידו לתוך המקוה וקשרוהו בחבלים כדי שיעמדו על הכסא בשעה שטובלת יש לגעור בהם ואף דע"פ סברא אחת שנשען הט"ז לענין היתר נסרים יש למצוא היתר גם בזה מ"מ הבו דלא לוסיף דשם יש כמה סברות להתיר משא"כ ספסל דמפורש במשנה פ"ח דמקואות לאיסור לא נסמוך על סברא חיצונה להתיר ע"ש: +(כ) שלא עלתה. עבה"ט מ"ש ואפשר כו' ומ"מ צריכה להגביה רגליה בשעת טבילה כדמשמע בש"ך סק"מ בסופו. דגמ"ר. וכ"כ בספרו תשובות נו"ב תניינא ס"ס קל"ו וכתב שם דמה"ט אם יש מקוה אחרת אין לטבול במקוה שיש רפש וטיט אף שאינו כמו טיט היון שעכ"פ צריכה בשעת טבילה להזדקר לקפוץ באויר בעודה תחת המים קרוב לודאי שאין הנשים נזהרות בזה ע"ש: +(כא) זרת לפחות. [עי' באר הגולה שכתב שהוא חצי אמה של ו' טפחים ועי' בספר לבושי שרד שכתב דזה אינו ברור כ"כ כי מבואר בירושלמי דיש שני מיני זרת כו' לכן בעת תיקון המקוה ראוי לדקדק שיהא דוקא י"ב גודלין שהוא חצי אמה ואח"כ בהזדמן שמתמעטין המים לא יפחות עכ"פ מי' גודלין וכתב עוד דראוי לכל מורה להשגיח ע"ז כי לדעת הש"ך ס"ק מ"ט יש בזה חשש פסול דיעבד ע"כ ראוי שיתן לאשה העומדת על הנשים בעת טבילה מדה של עשרה גודלין למען תדע ליזהר בדבר ויזהירנה שאם לא יהיה כ"כ ממעל לטבורה של הטובלת לא תטבול אא"כ תוכל לשכב לארץ בתוך המים כמו דף לא שתקפל קצתה על קצתה ויהיו המים עולין למעלה מכל גופה. וגם בכל דיני הטבילה החיוב מוטל על כל מורה להזהיר תמיד להאשה העומדת על הטבילה ולא יסמוך במה שהזהירה פ"א רק יהיה רגיל בכך ע"ש]: +(כב) תכרוך שערה. [עי' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ק"ד (הובא קצת באורך בפ"ת לאה"ע סי' קט"ו ס"ד) דאם לא עשתה תיקון זה וטבלה בינה לבין עצמה לא עלתה הטבילה ע"ש ועי' בס"ט מ"ש בשם מהרש"ק]: +(כג) באבק של רגליה. עי' בתשו' פני אריה סי' ו' שנשאל ע"ד האנשים אשר קווצותם תלתלים ונפזר על ראשיהם אבק לבן שקורין פוד"ר אם חוצץ בתפלין והעלה דכיון שעשוי לנוי הרי כגופו של שער ואינו חוצץ בתפלין של ראש וכתב שאין ללמוד מזה שתהא אשה מותרת לטבול עם האבק זה שעל ראשה דמיד כשיבואו השערות במים אזיל ליה הנוי ולא עדיף תו מאבק שעל רגלים ואפילו לדעת הרמב"ם דאבק של רגלים שאינו חוצץ בדיעבד מ"מ בהא הרמב"ם מודה דזה גרע יותר מאבק של רגלים ע"ש: +(כד) שטבלה בבגדיה. [עבה"ט ועמש"ל ס"ג בד"ה דמקפדת עליהם]: +(כה) אינו חוצץ. כתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה דאותן כנים קטנים מתים הדבוקים בשער צריך להסירן דהוי חציצה: +(כו) בלא כוונה. כתב בספר חמ"ד כ"י אם היה בעלה חולה ר"ל וספרה שבעה נקיים וטבלה בכדי שתוכל ליגע בו ולא כוונה לתשמיש נראה דאותה טבילה מהני אף לתשמיש: +(כז) מותרת לבעלה. עי' מה שהקשה ע"ז בספר יום תרועה דף ח' ע"א ועי' בתשו' רדב"ז החדשות סימן ל"ד שתירץ קושייתו וע"ש עוד. ועי' במג"א סי' קנ"ח ס"ק י"ג שכתב דבזה לא שייך לברך: +(כח) ויש להחמיר. עבה"ט מ"ש מיהו אם אנסה חברתה כו' ובספר חמודי דניאל כ"י כתב לכאורה נראה דוקא חברתה אבל איש לא מהני ע"כ [ועי' בס' לבושי שרד סי' צ' שכתב דיש להסתפק אם נכנסה להקר ואח"כ נתכוונה ולא הגביה רגליה בשעת טבילה אי מהני שלא להצריכה טבילה אחרת ויש להקל ע"ש]: +(כט) דברים אלו. עבה"ט מ"ש או עם הארץ. ובספר חמ"ד כ"י כתב דהכא מיירי בע"ה גמור שאינו יודע לקרות ק"ש כיון שמנאוהו עם דברים טמאים ע"כ: +

סימן קצט

+(א) ולא בשאר משקין. עט"ז סק"ב ובספר חמודי דניאל כ"י כתב לכאורה נראה שבשאר הגוף שאין שם קמט מותר בשאר משקין: +(ב) ולסרוק שער ראשה. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש בשם שבות יעקב ועי' בתשו' נודע ביהודה חי"ד סי' נ"ג שכתב באשה שמסופקת אם עיינה בשערותיה כלל הרי יש ספק דאורייתא וצריכה טבילה מחדש ואף אם ברור לה שעיינה רק שמסופקת אם סרקה דאז הוי ספק דרבנן מ"מ צריכה טבילה אחרת כיון דאיכא חזקת איסור ועוד דהוי דבר שיש לו מתירין אלא שיש היתר מטעם שכתב הט"ז בסי' ס"ט ס"ק כ"ד וה"נ סירכא נקט ואתא עכ"ד ומשמע קצת דאף במסופקת אם עיינה ג"כ מותר מטעם זה ומ"מ צ"ע בכל זה אף בא"י אם סרקה לפי שבנה"כ שם השיג עליו דלא דמיא לק"ש ולא אמרינן שם סירכא נקיט ואתאי וה"נ כן הוא [מיהו י"ל דזה דמי למ"ש שם בסי' ס"ט ס"ק ט"ו בשם הגאון מהר"ש כ"ץ באשה שמלחה ושכחה אם מלחה צד השני שהתיר אפילו לדעת הנה"כ כו' ע"ש]. ועכ"פ נ"ל באם מסופקת על העיון לא נתיר מטעם סירכא נקט דאפשר דהט"ז לא אמר אלא בספק דרבנן כההיא דהתם: +(ג) מסבך השערות. עי' בתשו' בשמים ראש סי' רצ"ח: +(ד) מנהג יפה. עי' בה"ט ומ"ש בשם פנים מאירות עי' בתשובת נודע ביהודה חלק יו"ד סימן צ"ט: +(ה) בליל שבת. עי' בתשו' ש"ב גבעת שאול סי' ס"ט באשה שיש לה קאלטינע"ס ששכחה לחוף ביום מותרת לטבול בליל שבת כיון שא"צ לסרוק עצמה כדלעיל סי' קצ"ח ס"ו ע"ש: +(ו) ולהרמב"ם. עי' בתשו' שב יעקב סי' מ"ו שיש להחמיר כהרמב"ם ע"ש עוד ועיין ש"ך: +

סימן ר

+(א) אחר הטבילה. עי' בתשובת הר הכרמל חי"ד סי' כ"ה שכתב דאף במקום שאין נוהגין כן אלא מברכות קודם הטבילה היינו דווקא בחול אבל בשבת כשטובלת יש לאשה לנהוג כן לברך אחר הטבילה או קודם טבילה בלחש בין שפתיה ע"ש טעמו: +(ב) וכן נוהגים. עי' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ע"ד באמצע התשובה: +(ג) נוהגים. [עט"ז בא"ח סי' פ"ד ובמג"א סי' מ"ה סק"ב ומדיוק דבריהם משמע דמקואות שלנו דמחממים אותם ונפישי זוהמא דינו כמרחץ ממש ובס' פמ"ג ומחצית השקל שם מסופקים בהאי מלתא. ועי' בתשו' חתם סופר סי' ר"ז שכתב דמאי דאיבעיא להו פשיטא ליה להגאון יעב"ץ בספרו מור וקציעה שכתב וז"ל וכ"ש בבית הטבילה דידן שרוחצים ג"כ בחמין פשיטא דאסור לגמרי לברך בשם אלא יש לנהוג לברך קודם שתכנוס ולא תפסוק בדבור ואף אם לא מחשב תכיפה מ"מ הפסק נמי אינה נחשבת וכך אני נוהג עם ברכת ציצית כשאני לובש שם בגדי אחר טבילה עכ"ל והוא ז"ל פלפל בזה והביא ג"כ ראיה לאיסור. וע"ש עוד שנשאל במי שיש לו בתוך חדרו חפירה מקוה מים חמין לטהרת נשים שבביתו ומכוסה בכיסוי נסרים אי מותר ללמוד באותו החדר והשיב מאחר שהחדר שהחפירה בתוכו הוא נקי וטהור רק לפעמים פעם או פעמים בחודש חופפת אשה בתוכו במים חמין ונהי שהחפירה נפישא זוהמא מ"מ החדר שהוא רשות לעצמו נקי וטהור ולית ביה הבל ולא זוהמא והחפירה מכוסה בנסרים אין שום סברא לאסור שם ללמוד אך מהיות טוב יעמוד מחיצה המטולטלת לחוץ בין הלומד ובין מקום המקוה המכוסה בנסרים ועובדא ידענא שהחסיד מהור"ר זלמן זצ"ל בפ"פ דמיין היה לו מקוה חמין בתוך חדרו והיה מכוסה ולמד שם ולא רפרף אדם מעולם ע"ש]: +

סימן רא

+(א) ושיעורה אמה על אמה. עי' בתשב"ץ ח"יא סי' קכ"ט ועוד מסי' קס"ג עד סי' קס"ז במקום עגול או העשויה בתמונת חצי כדור לחלק לחצאים איך משערים אותו ע"פ דרכי המהנדסים: +(ב) מ"ד אלף. עי' ש"ך ועי' בתשו' דרכי נועם סי' כ"ה מ"ש בזה: +(ג) גדול יותר. עי' בתשו' מעיל צדקה סי' ל"ט שכתב דבמי מקוה צריך שיהא החריץ גדול כ"כ בענין שכשיכנס אדם לתוכה לטבול לא ישפכו מן המים חוצה ולא כלום ואף אם יהיה בתוכה אלף סאין לא מהני לה (אף דמדברי המחבר לא משמע הכי לשיטתו אזיל לקמן ס"נ והא דלא הגיה הרמ"א מידי משום דלא מפורש בדברי המחבר להדיא וכהאי גווני מצינו בכ"מ) כמ"ש לקמן ס"נ בהגה"ה. דיש להחמיר לכתחלה אף אם ישארו מ"ס עד הסדק לסתום הנקב דלא ליהוי זוחלין ומלשון הב"ח משמע שיש להחמיר אף דיעבד וה"ה הכא יש להחמיר שתהיה המקוה גבוה כ"כ שלא יצאו מן המים חוצה בטבילת האדם הן גדול לפי גדלו וקטן לפי קטנו שלא יהיו זוחלין. וחכם אחד חולק עליו שזה לא מקרי זוחלין דדוקא אם המים יוצאים מעצמם ולא כשיוצאים ע"י הטובל כמבואר בש"ך סק"ל והוא ז"ל חזר והשיב לו להעמיד דבריו דדוקא אם כשיצא הטובל יחזרו המים למקומם לאו זוחלין הן משא"כ אם שוב אינם חוזרין ודאי הוו זוחלין ע"ש עי' בנודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סוף סי' קל"ז: +(ד) מתערבים עם הנוטפין. [עש"ך סק"י ועי' בתשובת חתם סופר ס"ס רי"א מ"ש בזה]: +(ה) לטבול בנהרות. [עי' בתשובת חתם סופר סי' ר"ב שהאריך בזה]: +(ו) פסול מה"ת. עי' בתשו' רדב"ז החדשות סי' פ"ה: +(ז) של מקוה. עי' באר היטב בשם ש"ך ועי' בתשובות ר' חיים שבתי ח"ג סי' כ"א דף כ"ח ע"ג מה שהקשה ע"ז מסוגיא דב"ב דף ס"ו דמבואר שם דקבעו ולבסוף חקקו לא מהני רק לענין שאיבה דרבנן אבל לא לאיסור תורה ומ"מ העלה דאין לזוז מפסק הטור וכשר לטבול בתוכו כשקבעו ולבסוף חקקו וכתב שם עוד ליישב הקושיא דלפי המסקנא לא אמרינן כהאי תירוצא דשאני לענין שאיבה אלא סברא אחרת ע"ש ועי' בספר באר יעקב מ"ש בזה [ולדינא העלה ג"כ דאין לזוז מפסק הנ"ל והסכימו עמו הגאונים חביריו וע"ש. וכן פסק הלכה למעשה מרכבת המשנה פ"ו הלכה ד' ממקואות ויובא קצת לקמן סק"י] ובספר ישועות יעקב בא"ח סי' קנ"ט סק"ז. ועי' בתשו' נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן קמ"ב שעמד ג"כ בקושיא זאת ולא נתקררה דעתו עד שהוצרך לומר דהטור ובעלי הש"ע לא קיימו אטבילת נדה אלא בדיני מקוה והרי גם כלים חדשים הניקחים מן העובד כוכבים צריכים טבילה ויש מהפוסקים שסוברים דעיקר טבילה זו הוא מדרבנן ואפילו לדידן דוקא כלי מתכות אבל כלי זכוכית לכ"ע דרבנן ולכן כתבו שאם קבעו אחר שחקקו פסול ור"ל אפילו לטבול בו כלי זכוכית אבל קבעו ולבסוף חקקו יש חילוק דבכלי זכוכית שרי לטבול בתוכו אבל כלי מתכות וק"ו אשה נדה אסורים לטבול בתוכו ואפילו בדיעבד לא עלתה לה טבילה וכתב דבעלת הכתם שהיא רק טמאה מדרבנן אינה טובלת בו לכתחלה אבל בדיעבד עלתה לה טבילה גם בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ל"ט דעתו דדוקא לענין מים הנמשכים דרך כלי בזה מהני קבעו ולבסוף חקקו אבל לא לענין לטבול בתוכו וכתב דאף דמדברי הטור משמע דגם לענין זה מהני וגם ברמב"ם ס"פ י"א מהל' כלים משמע הכי דאף לענין קבלת טומאה בכלי גמור בעינן עליו שם כלי בתלוש מ"מ מה נעשה כיון דבסוגיא דב"ב הנ"ל מפורש בהיפך ע"ש. [ועי' בתשו' ח"ס ס' קצ"ח וסי' ר"ה ורי"ז שהאריך מאד בזה. ושם כתב אחרי שדעת רמב"ם ורשב"א ואגודה ורא"ש וטור וש"ע ותשובת ת"ח וספר באר יעקב ומרכבת המשנה ומנהג כל ערי ישראל להתיר לטבול בכלי שקבעו ולבסוף חקקו ובתלוש ולבסוף חברו הוי כמחובר לענין זה ודאי דאסור לפקפק ולהרהר על הוראה זו וכתב עוד דה"ה כשהחקיקה וקביעות באים כאחת כגון שעושין קיסטי"ן מנסרים יתד ע"י עמודים שנקבעו בקרקע ובבנין וכן מותר לחלקה אח"כ ע"י הבדל חומת עץ בין מים למים אם יהיה בכל אחד כשיעור ע"ש] וכתב עוד בנו"ב שם בדבר המקוה אשר לפעמים המים מתמעטים עד שלא נשאר שיעור מקוה אם יכולים להעמיד בתוכו חבית גדולה עם נקבים בתחתיות כשפ"ה ולקבוע החבית בסיד כמעשה בנין ואחר שיתמלא המקוה יסתמו הנקבים בברזות של עץ כדי שלא ימעטו המים וכתב שאין זה נכון [אף אם נחליט דקבעו ולבסוף חקקו מהני גם לענין טבילת נדה ואף אם יפתחו הברזא בכל עת טבילה] דכיון שסותם הנקבים בברזא של עץ לא נתבטל החבית מתורת כלי ואף בעת הסרת הברזא מקרי כלי כמבואר בא"ח ס' קנ"ט ס"ה דשם בעת שנוטל ידיו דרך הברזא אז אין הברזא בחבית ואפ"ה תורת כלי עליו כיון ששוב יחזור הברזא לתוכו ולכן אם בעת שעושה הנקב בחבית תיכף היה בדעתו לסתמו בברזא לא נתבטל שם כלי מן החבית כלל אפילו קודם שתיקן הברזא כו' ע"ש וע' בתשו' בית אפרים חי"ד סי' נ"ג שהשיג עליו והעלה דאף שחושב בעת עשיית הנקב לסתמו סתימה גמורה לא מהני כלל כ"ז שלא נסתם ומ"מ חושש לדברי הגאון נו"ב ז"ל לכן שפיר דמי לעשות נקב א' גדול כמוציא רמון ולסתמו בסיד וצרורות דרך בנין וזה יהיה סתום ועוד יעשה נקב כשפ"ה עם ברזא ולפתוח הברזא בכל עת שבא לטבול [ועי' עוד מזה בת' משכנות יעקב ס"ס מ"ד ובתשו' ח"ס סי' קצ"ח ור"ה ור"ן ורי"ח באורך. ולכאורה הראיה שהביא בתשו' משכנות יעקב שם מש"ס דיומא גבי בן קטין עשה י"ב דד לכיור כו' ראיה גדולה היא ואינה נדחית מפני סברת תשובת בית אפרים ותשובת ח"ס שם] וע"ש שנסתפק מה נעשה בטבילה של שבת (מיהו נ"ל דכל עיקר ספיקו ל"ש אלא למאי דס"ל מעיקרא דדי בנקב א' משא"כ השתא לא שייך זה וצ"ע שם) אם מותר לפתוח הברזא ולסתמה שהרי הנקב מבטל מתורת כלי והסתימה חוזר ועושהו כלי וצידד להתיר ועכ"פ אין להחזיר הברזא אחר שטובלין בה בחוזק רק תהיה רפויה קצת ומתנועעת בתוך החור לכאן ולכאן ע"ש. ועי' עוד בתשובת ב"ח שם שהאריך הרבה בדיני מקוה וגם בתשו' נו"ב שם בסוף התשובה ביאר י"ד פרטי דינים במקואות ע"ש: +(ח) שאין טובלין בכלים. עי' מענין זה בתשו' מאיר נתיבים בקונטרס מקוה ימים שהאריך בזה: +(ט) הלוקח כלי גדול. עי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' מ"א שרב אחד רצה לומר דזה דוקא בכלי של עץ אבל בשל מתכות אף שניקב בכדי טהרתו טמא מדרבנן והוא ז"ל השיג עליו ע"ש: +(י) כגון חבית גדולה. עי' בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' מ' במקוה שרוצים לעשותו ע"פ מי הנהר לעשות תיבה וקובה בשולים כשפ"ה והתיבה צפה ע"פ המים ומקודם פוקקים הנקב לשפוך בתוכה חמים וכשיורדים לטבול מסירים הפקק וכתב דבפשיטות דמי ממש לההיא דפ"ו מ"ה דמקואות השידה והתיבה שבים אין מטבילין בהם אא"כ היה כשפ"ה ומשמע דאף בנקב מן הצד דהמים שבו כשאובים מ"מ מהני כיון דהמים מקיפין מכל צד ונטהר ע"י חיבור לנהר כשפ"ה וא"כ בנ"ד אף אם פוקקים הנקב בשעה שמטיל בו חמים כיון דמסירים הפקק בשעת טבילה ומחובר כשפ"ה שרי. אולם לדעת הר"ש שם דמחלק בין כלים תלושים לקבועים דבתלושים שהוא דרך ארעי לפי שעה לא חיישינן שיזדמן שיניחנו במקום שאין מוציא המים כשפ"ה אבל בקבועים חיישינן לכך וה"נ בנ"ד כיון דהוא מלתא דקביעא י"ל כיון דבשעת סתימת הנקב נעשו תלושים לא מהני אח"כ חבור כשפ"ה אולם יש תקנה לנקוב הפקק או שולי התיבה ואף שאין בנקב כשפ"ה הא מדברי הר"ש פ"ד מבואר דנקב כ"ש בשוליו מבטלו מתורת כלי וא"כ לא נעשו המים תלושים כלל ואף דדעת הרמב"ם דאפילו נקב המטהרו לא מהני לבטלו מתורת שאובין וק"ו לטבול בו אא"כ קבעו בארץ או סתמו במעשה בנין כמ"ש בש"ע סעיף זה מ"מ בחבור לנהר כשפ"ה דאין כאן רק גזירה שמא יניחנו כו' סמכינן על שיטת הר"ש והרא"ש (לקמן סעיף מ') דאפילו נקב כ"ש ולא קבעו בארץ כשר ועוד דכיון דהרמב"ם לא ס"ל הך גזירה שכתב הר"ש הנ"ל א"כ בין להר"ש ובין להרמב"ם המקוה כשר אף דאינן מטעם אחד לא תפסינן ב' החומרות בהדדי (וכעין שכתב הש"ך לעיל סי' נ"ד סק"ט ע"ש) ואף דבש"ך ס"ק כ"ו לא הקיל רק בניקב כשפ"ה ויש לומר כו' עד אבל כאן במים מקיפו דהר"ש הוא האוסר ואיהו ס"ל דנקב כ"ש מהני ולא מצינו דאוסר לטבול בו י"ל דסמכינן ע"ז להקל בנקב כ"ש אך אעפ"כ כיון דיש לפקפק בזה טוב יותר לעשות מכסה לא בהידוק אלא ברפוי (ר"ל שלא יעשו פקק רק מכסה לכסות הנקב ויהיה רפוי ואז נחשב כאילו הנקב פתוח והוי ממש כנדון הש"ך ומפני דיש לחוש שיהיה פעם מהודק לכן יש לנקוב גם כן נקב כ"ש) ולנקוב ג"כ שולי התיבה בנקב כ"ש דבזה יש לסמוך להקל אולם עדיין יש חשש במקוה זו כיון דמיוחד לעמוד בו ולטבול הוי מיוחד למדרס ופסול להראב"ד (לעיל סי' קצ"ח סל"א) משום גזירת מרחצאות וגרע מנסרים שבמרחץ דכתבו האחרונים להקל כיון דנעשו לחברם בקרקע גם המים צפים עליו אין בו דין מדרס משא"כ בנ"ד דלא מחברו בקרקע. אך יש לצדד להקל די"ל דוקא בקבוע ע"ג קרקע דומה למרחצאות אבל בנ"ד דאינו קבוע ע"ג קרקע אלא דתלוי ע"פ המים י"ל דאין זה דומה למרחצאות וכיון דהרבה פוסקים לא ס"ל לההיא דהראב"ד וי"ל דבכה"ג גם להראב"ד שרי יש לסמוך בזה להקל ע"ש [ועי' בתשו' ח"ס סי' ר"ו שאלה כזו שעשוי מקוה ע"ג גיגית אתת תלויה בשלשלאות לתוך המעיין ומנוקבת כשפ"ה לחברה אל המעיין וסותמין הנקב בברזא כדי שלא יתקררו החמין ובשעה שהיא יורדת לטבול פותחין הברזא כדי לחבר עם המעיין וכתב שמקוה כזו כבר בא לידו ופסל אותה מטעם שאינה מחוברת בקרקע רק תלוי בשלשלאות ואז בעי מדינא שיהיה הנקב פתוח בשעת טבילה ואי לאו פסולה מה"ת וכל הנשים המשמשים המקוה העידו לפנינו שאין פותחין הברזא ממש מפני שא"א להם למצוא הנקב בתוך המים כו' וכל הני מילי לימרו משמי ברבים שאני פוסל המקוה ומכ"ש שנעשה התיבה מעיקרא לשמש הקרקע גרע טפי כו' ע"ש עוד דמצד שהגיגית נחזקה בחבושים ויתדות של ברזל אין קפידא דהחשוקים והיתדות אינם עושים את הכלי כלי מתכות ומכ"ש בנ"ד שאין הגיגית צריכה להם עתה כלל רק שלא יתקלקל לעתיד ע"י כובד המים וטובלים וכמ"ש בנודע ביהודה מ"ת סימן קל"ז (הובא לקמן ס"ק כ"ב ע"ש): +(יא) נקב המטהרו. עש"ך ס"ק כ"ג בסופו מה שהקשה על המחבר ועי' בשו"ת השיב רבי אליעזר סי' א' מ"ש בזה: +(יב) וקבעו בארץ. עי' בס' מרכבת המשנה פ"ו מהלכות מקואות דין ד' שכתב שנשאל בכלי שחיברו בקרקע אי מהני נקיבה אח"כ והשיב דזה פשוט דמהני ממ"נ אי תלוש ולבסוף חיברו כתלוש דמי כו' עד וכיון דמותר לנקבו בעודו בקרקע שרי אח"כ לסתמו דבשעת נקיבה בטל מתורת כלי והסתימה אח"כ חשוב כצינור שקבעו ולבסוף חקקו ובהדין זה פשוט עכ"ל וכ"כ בספר באר יעקב דה"ה דמותר לקבעו בקרקע כשהוא שלם ולעשות נקב אח"כ בעודו קבוע בקרקע כשיעור שפ"ה לכל היותר ואף אם סותם אח"כ הנקב כשר דהוי כמו קבעו ואח"כ חקקו [ע"ל סכ"ה] אלא שכתב דכיון דמשמעות הפרישה אינו כן לכן לכתחלה או בדיעבד במקום דליכא הפסד כ"כ יש להוציאו ולעשות לו נקב בתלוש אבל היכא דאיכא טרחא או הפ"מ יש להתיר ע"ש שהאריך בזה ועי' בתשו' רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' ל"ט דדעתו ג"כ בפשיטות דמהני נקיבה בעודו קבוע בקרקע אמנם מה שכתבו דמותר אח"כ לסתמו בזה אין דעתו כן דכיון דכבר קנה שם כלי בתלוש וע"י החיבור לארץ לא אבד שמו אלא שע"י הנקב מקרי כלי פסול ושוב כשנסתם חוזר להיות כלי אך כתב דוקא בחיברו לכלי בעודו שלם דבעידן חבורו לא הועיל כלום החבור לקרקע לבטל שם כלי ממנה בזה אף בנקבו אחר כך וחזר וסתמו הוא כמעיקרא להיותו כלי במחובר אבל אם ניקב הכלי קודם שחברו י"ל דכיון דבשעת חיבורו לא היה עליו שם כלי וכבר נתבטל ממנו שם כלי ע"י החבור בזה אף דסתמו אח"כ לא נעשה כלי במחובר והוי כקבעו ולבסוף חקקו. אמנם מ"מ לטבול בתוכו אסור רק דמים הנמשכים דרך כלי כזה כשרים (כאשר כתבתי בשמו לעיל ס"ו ד"ה בתוך הכלי) ע"ש. וכתב עוד הבאר יעקב שם בדבר המקוה שלקחו כלי גדול ועשו נקב בשוליו כדינו וקבעו בארץ בתוך בית אחד וסתמו הנקב בעץ היטב להחזיק המים אח"כ רוצים להוציא הכלי הנ"ל ולקבעו במקום אחר דזה פשוט שצריך לעשות נקב מחדש דכיון שמוציאו מבית הראשון כשהיה סתום היטב הדרא למלתא קמייתא והוי עלה שם כלי בתלוש דלא כמורה אחד שטעה בזה ע"ש: +(יג) שיצאו מהכלי. עבה"ט מ"ש ל"ש שהכלי שלם כו' ועי' בתשו' נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' קל"ט שרב אחד רצה לאסור במקוה שנעשה כה"ג וכדי שלא להוציא לעז חפש למצוא היתר ע"פ דברי הש"ך בס"ק נ"ו בשם הראב"ד שהמים היורדים לבור באחרונה קרובים לצאת יותר מהראשונים והוא ז"ל חלק עליו דודאי אף שהכלי מלא חוזק הקילוח הבא יורד לתוך הכלי כולו ונעשה הכל שאובים ופסולה ואפילו הנשים שכבר טבלו הם בנדתן וכל מה ששמשו היה באיסור ויטבלו עתה מחדש. וע"ש בסי' ק"מ דאם המקוה הזה שנמשכו בו המים הצפים מעל הגיגית היה מקום חפירה בקרקע והיה מעיין נובע אלא שלא היה בו אפילו כ' סאה והמים הצפים השלימו השיעור בזה הנשים שטבלו א"צ טבילה שנית וכדאי הם אותן הפוסקים לסמוך עליהן שמעיין לא נפסל בשאיבה ומטהר בכ"ש ע"ש: +(יד) להיות לה דין מקוה. [עבה"ט ובש"ך סק"ל ועי' בתשו' חתם סופר סימן ר"ט שכאריך בזה ומבואר שם שגם דעת הרמב"ם להכשיר אפילו בטלו ב' הזחילות מקום הכניסה ממעיין ומקום היציאה מ"מ שם מעיין עלה אך אין להקל נגד הראב"ד. ועכ"פ כ"ז שנקבו הזחילות פתוחים טובלים בו בלא פקפוק ואין להחמיר לגזור דילמא פסקה זחילה ולאו אדעתיה כיון דלו יהא דאיפסקה ולאו אדעתיה האיכא הרמב"ם דמכשיר מסתיין דלא נגזר ע"ש ועי' מש"ל ס"ק כ"א]: +(טו) סאה ומעיין כ"ש. [עבה"ט מ"ש וכתב הש"ך כו' עד ומשמע דיש אוסרים והלכך טוב להחמיר ועי' בתשו' נודע ביהודה תניינא סי' קמ"א שתמה עמ"ש ומשמע כו' כאילו אינו מפורש להדיא והרי נתפרש בדבריו בדין שהביא הש"ך בשמו בס"ק קי"ב (בבה"ט ס"ק פ"א) דהביא שם שתי דעות בזה אך באמת דעת האוסר תמוה כו' (סיום דבריו יובא לקמן סנ"ב) . ועי' בתשו' ח"ס סי' רי"ב ע"ד המקוה שניקו אותה ועמדה בלי מים כלל והיה באר מים נובע סמוך לה ומי הבאר עמוקים הרבה ממקוה והמשיכו שאובים אל הבאר עד שנתמלא על גדותיו ונתמלאה המקוה ע"י נקב כשפ"ה שפונה להבאר וכתב הנה מקוה טהורה שפה קהלתנו שנעשה ע"י חכמי הדורות כן נעשים שב' מקואות סמוכים ונקובים זה לזה כשפ"ה בעליונו וכשמנקים אחד מהם משליכים שאובים אל חברתה (ע"ש בסי' רי"ד דשם הזכיר ג"כ מעשה זאת המקוה ושם לא כתב משליכים שאובים אלא דשופכים אל השניה בהמשכה ע"י סילונות של נסרים ע"ש הטעם) עד שתתמלא עד הנקב ומשם משקה לחברתה עד שתתמלא ושוב מנקים חברתה וחוזרת ומתמלאת ע"י השניה כנ"ל ולית מאן דחש למ"ש הש"ך ס"ק מ"א וקי"ב וכמו שתמה בנודע ביהודה אך אם לא היו מי הבאר עמוקים אלא מרודדים ולא היה כל גופו של אדם עולה בהם בלי הוספת שאובים הייתי חושש לכתחלה לדעת הרא"ה בבד"ה כו' ואי היה המקוה כולו שאוב והיה בא להכשירו ע"י חיבור למעיין גם בזה מצאתי דעת הרא"ה בשיטה מקובצת י"א שכתב שאין חיבור מטהר אלא מב"מ היינו מקוה למקוה ולא מקוה למעיין (הביאו ג"כ בסי' ר"ט וכתב דהוא מאד תמוה וע"ש בס"ס רי"א) אבל הכא בעובדא דא שטיהר השאובין תחלה במעיין ושוב נבעו להמקוה אינו ענין להנ"ל. ומ"מ נ"מ היכא שחוברו אליו יחדו היינו שהמקוה מלא שאובים ורצה לחברו אל המעיין וגם המעיין אינו עמוק כ"א מרודד איכא ב' סברות הרא"ה לאיסור בודאי יש לצרף גם סברת רבינו ירוחם (שבש"ך הנ"ל) ולאסור אך במקוה הנ"ל אין חשש כלל עכ"ד ע"ש: +(טז) אבל אם פסק הראשון. [עי' בתשו' חתם סופר ס"ס רט"ז שרב אחד הקשה לו אהך דג' גומות שבמקוה דפסקו רמב"ם פ"ה מ"ש מג' לוגין מים שאובין בג' כלים שפסק אחד עד שלא התחיל השני שאינם פוסלות והשיב די"ל הגומא גדולה שהיא המקוה שבתוכו הג' גממיות הוא המחברם עושה אותם כלי א' ופשוט דבכלי אחד שיש בתוכו ג' תוכיות העשויות לקבלה ושפך ממנו למקוה שאין משגיח אי פסק תוך א' קודם שהתחיל השני כיון שהכלי גדול מצרפם וה"נ ל"ש ומה שהשמיט הש"ע דין זה בודאי יש לתמוה ע"ש]: +(יז) י"ט פעמים. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' רכ"א אות ט' וסי' רכ"ב אות כ"ה מ"ש בזה: +(יח) עד עולם כשר. עבה"ט ועי' בדגול מרבבה שכתב דבב"י מבואר שטעמו של הרמב"ם מפני מראית העין שיאמרו שכולו הוא שאוב ולפ"ז נראה דמקוה שהוא מעיין הנובע ליכא חשש שידוע לכל שמעיין זה אין דרכו לפסוק ע"ש. [ועי' בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ד ובתשו' חתם סופר סי' רי"ד מ"ש בזה]: +(יט) אבל אם נפל לתוכו יין. [עבה"ט ועי' בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ד לאחר שהאריך שם כי יש קצת פקפוק על המרבים להטיל מים שאובין חמים לתוך המקוה לחממו הרבה כתב וז"ל ולבד זה יש לחוש בזה כי לפעמים מחמת רוב הרתיחות שמרתיחין המים תמיד בכל יום משתנים מראית המים מחמת העשן והאור ודומין למי חלב ויש בזה חשש שינוי מראה ומבואר בסוטה ד' ט"ו ע"ב כו' ומה שהקשו תוס' שם מהא דמי צבע אין פוסלין בשינוי מראה נראה לתרץ דהתם המים עצמן לא נשתנו כלל רק המי צבע שנפל לתוכן גרמו לשנות וצבעא לית ביה ממשא אבל נתאכמו ע"י האור המים של המקוה עצמם נשתנו ע"י האור וזה ענין מצוי מאד עכ"ל ולענ"ד הוא חומרא גדולה ולא שמענו זאת מעולם ומש"ס דסוטה שם אין הכרח כי בפשט לשון הגמרא שם מה מים שלא נשתנו אין הכוונה כלל דאם נשתנו ה"ה פסולים אלא דסתם מים לא נשתנו דוגמת מה שאמר ג"כ במס' ע"א ל"ז ע"ב מה מים שלא נשתנו אף אוכל כו' והתם ודאי לאו לענין איסור והיתר קאמר ודברי התוס' שם אפשר לישבם וגם אין להביא ראיה מזה מהתוספתא הביא הר"ש פ"ט דפרה והמג"א סי' ק"ס סק"ב מחמת עשן או ד"א פסולים ע"ש דהתם דוקא במי חטאת איתמר דהוא חמור יותר דנפסל אפילו מעיין ואפילו נשתנו מחמת מקומם אבל הכא במקוה הרי אינו נפסל בשינוי מראה אלא אם נפל לתוכו יין כו' והטעם דכל דבר שאין עושין ממנו מקוה לכתחלה פוסל את המקוה בשינוי מראה כדאיתא בשבת דף קמ"ד ע"ב וכתב הראב"ד הובא בב"י ובתוי"ט פ"ז משנה ג' דמקואות משום דמיתחזי כמקוה של שאר משקים ומקוה מים כתיב וזה לא שייך בנשתנו ע"י האור ודמי לדלקמן סכ"ז דאם לא נפל לו דבר ונשתנה מחמת עצמו כשר ויש לעיין בכל זה]: +(כ) אבל מעיין. [עי' בתשו' משכנות יעקב ס"ס מ"ד שהקשה ע"ז]: +(כא) ולא עוד אלא אפילו. עיין בשו"ת תולדות יצחק סי' כ"ד במעשה במקוה שנעשה משלג שהביאו שלג בכלים והשליכו לתוכה ולא נמוח השלג עד שהביאו י"ח עמי"ר מים רותחים בכלים שלמים ושפכו לתוכה ועי"ז נימוח השלג וכתב דלכאורה מקוה כשר הוא דכיון דמותר לטבול בשלג הוי כמו שאר מקוה כשר שיש בו מ' סאה שאין מים שאובים פוסלים בו כדלעיל סעיף ט"ו אכן לפ"מ שפסק הש"ך כדעת הפוסקים לאסור טבילה בשלג אם לא נימוחו א"כ הני שלג הוי כמונחים שם עצים ואבנים והני מים שאובים שנשפך לשם הוי כמו ג' לוגין מים בתחלה שפוסלין המקוה אפילו הוי אח"כ מ' סאה כשרים ולכן המקוה הנ"ל פסולה [וכ"כ בתשובת חתם סופר סי' ר' דלאחר שנתמלא הגומא שלג לא יצוק עליה מים חמין כיון דקי"ל שלג שלא הופשר אין טובלין בו נמצא המים חמין השאובים פוסלין המקוה טרם שנפשר מ' סאה שלג אלא יניחו על הגומא טס ברזל מלובן וגחלים הרבה ע"ג עד שיופשר השלג ממילא וזולת זה אין להתיר בשום אופן ע"ש עוד שמביא כל השיטות בזה ומסיים מאחר שרוב הפוסקים הגדולים חולקים על הרא"ש ור"ש איך יעלה על הדעת לסמוך באיסור כרת כו' ע"ש עוד בסי' רי"ג מזה] ומ"ש עוד שכתב דאף הר"ר שמריה לא התיר לטבול בשלג שלא נמוח אלא בשלג שבבקעה או שירדו למקוה ממילא שלא בידים אבל אם הביאו שלג בידים לכ"ע בעינן שיתפשרו עד שיעשו מים ודברי הרמ"א מלתא באפי נפשיה היא כו' ע"ש: +(כב) כשר. עי' במג"א סי' ק"ס ס"ה ט"ז מ"ש בזה: +(כג) צינורות וסילונות. עי' בתשו' נ"ב מ"ת חלק יו"ד סי' קל"ו שכתב דיש להחמיר שצריך להיות במקוה מ' סאה כיון שאין המעיין הולך בלא"ה שמה ע"ש ובאמת לשון הרמ"א בסוף הסעיף שכתב דלא מקרי חיבור לנהר עי"ז משמע דבזה א"צ שיהא במקוה מ"ס: +(כד) הואיל ולא עשאו אדם בכוונה. [עי' היטב בהגהות מרדכי דקדושין סי' תק"מ ובמהרי"ק שורש נ"ו ובב"י כאן ובתשו' נודע ביהודה תניינא סימן קמ"ב בהג"ה מב"ה שם ועי' בתשו' חתם סופר סי' ר"א שהאריך בכ"ז וכתב שם דהך טעמא דלא עשאו אדם בכוונה צ"ע לפי המבואר בחולין י"ג וברמב"ם פ' י"ד מט"א וברע"ב מ"ד פ"ב דפרה וגם אפשר לומר דלדינא רוב הפוסקים יודו לחטיטה הנעשה מאליה בתלוש שפוסל ולא פליגי אהמרדכי אלא מה שנעשה ע"י רקבון מים אחרי שקבען ומטעם דקבעו ולבסוף חקקו כשר. וסיים שם דלצאת ידי כל הספיקות יעשנה של מתכות דלא שליט בהו ריקבא וכן הוא בפ"פ דמיין רק דהעושה משל מתכות יזהר שלא יבואו המים להמקוה ע"י דבר המקבל טומאה ע"פ המבואר בש"ע סעיף ל"ה ומ"ח ע"ש ושם בסי' ר"ג כתב וז"ל אודות תיקון המקוה לית טב מיניה לעשות מקוה ע"י מי גשמים דהוא כשר וישר לכ"ע בלא פקפוק ע"י סילונות של מתכות מהגגים אך סמוך למקוה יעשה צינור של עץ חלקים בפנים בשיפוי שלא יהיה בהם גומות ושום עכבת מים. ואם יומשך הדבר עד ימלא פני תבל שלג וכפור יכולים למלאות בכתף שלג וקרח ואח"כ כשיופשר יהיה מקוה כשר ומה טוב אם יעשו שתי חפירות סמוכות זו לזו והמחיצה שביניהם פרוצה למעלה שבאופן שאם תהיה אחת מלאה תתמלא האחרת ע"י פירצה הנ"ל. ואז לעולם לא יחסר המזג דכיון שנתמלא אחת מהם בהיתר ע"י מי גשמים או שלג אז ממלאים לה מים בכתף בכלים דשוב אינה נפסלת ע"י מים שאובים (כדלעיל סט"ו) וכל מה ששופכין לתוכה נעשה הכל כמקוה כשר. וכשתתמלא על כל גדותיה תתמלא גם חברתה ע"י פירצה שביניהם וכשתהיה גם השניה מלאה אזי אם ירצו לנקות אחד מהם יריקו המים ממנה וינקו אותה ואח"כ ישפכו מים בכתף להמלאה עד שתתמלא הריקנית ואחר שתתמלא הריקנית יריקו השנים וינקו גם אותה ויחזרו לשפוך בכתף לראשונה וכן לעולם וכן עושים פה במקוה הגדולה (הוזכר שם בסי' רי"ב והבאתיו לעיל סט"ו ע"ש) והוא עצה טובה והגונה אין בה פקפוק כלל עכ"ל ע"ש עוד בסי' רי"ד: +(כה) דלא מקרי חיבור לנהר. עש"ך סק"פ בסופו שכתב דאם נקובים כשפופרת הנוד הוי חיבור ותמה על הרמ"א ועי' בדגמ"ר שכתב דלא קשה מידי דלקמן סעיף ס' מבואר שאין הנזחלין מערבים וק"ו בזה עכ"ד וכ"כ בספרו תשובת נודע ביהודה תניינא סי' קל"ו וכתב שם דמקוה מים שאובין שיש מ"ס וצינורות נמשכים מן המעיין אליה אם הקנים הממשיכים מים באים למקוה תוך המים ודאי שמחברין ונטהרו השאובים אבל אם הקנים גבוהים בהמים והם שופכים ממעלה למטה המקוה פסולה ע"ש [ובתשו' חתם סופר סי' ר"ח השיג עליו דהרי הש"ך שם ס"ק קכ"ט (בבה"ט סקצ"ב) כתב אין הנזחלים מערבים היינו מי גשמים ולא מי מעיין והיינו טעמא דהך דינא גופא דאין הנזחלים מערבים לא נמצא בש"ס אדרבה קיי"ל גוד אחית לכ"ע (ע"ש בסי' ר"י מזה) רק הרמב"ם הוא דפסק כהתוספתא והבו דלא לוסיף אלא במי גשמים ולא במעיין דלא נאמר אין הנזחלים מערבים ולא אין הנזחלים מחברים כו' ובסי' ר"ט שם כתב שגם הגאון מהור"ר זלמן מרגליות ז"ל השיג על הדגמ"ר בזה ע"ש וגם בסי' ר"י: +(כו) אפילו כ"ש. עש"ך לעיל ס"ק כ"ג שהקשה דזה סותר למ"ש לעיל ס"ז דשם ס"ל להמחבר דבעי נקב המטהרו ונדחק ליישב דשם איירי לענין לכתחלה ע"ש ובאמת יש עוד סתירה דשם העתיק דעת הרמב"ם בפשיטות דאפילו נקב המטהרו לא מהני אא"כ קבעו בארץ או מעשה בנין וכאן העתיק שיטת הר"ש והרא"ש דאפילו נקב כ"ש לחוד מהני אפילו לא קבעה בארץ ומשמע דאפילו לכתחלה לא בעו קבעו בארץ ובזה לא יועיל תירוץ הש"ך ועוד יש איזה סתירות ומצאתי בתשו' מאור הגולה רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן מ"ה שכתב ליישב זאת דלעיל ס"ז איירי לענין לטבול בתוכו וכאן איירי לענין לפסול המים היוצאים מכלי זו והמחבר הכריע כן מסברא דנפשיה דלענין לטבול בתוכו דהוא דאורייתא חשש לדעת הרמב"ם דבעי נקב המטהרו וגם קבעו בארץ אולם לפסול המים היוצאים מכלי זו למקוה מדין שאובין כיון דלהרבה פוסקים שאובין דרבנן בזה סמכינן על שיטת הר"ש והרא"ש דמהני נקב כ"ש אפילו לא קבעו ואף דלשיטת הר"ש והרא"ש יוצא חומרא דסתימת גפת וסיד הוי סתימה מעליא וממילא לא מהני בזה קבעו בארץ דהוי כמו קבעו לחודא בלא נקב וא"כ איך פסק בס"ז דבסתמו בסיד וקבעו כשר י"ל כיון דדוקא בסיד וגפת יחד הוי סתימה אבל בחד מנהון לא א"כ בדקדוק נקט לעיל ס"ז בסיד או בגפסית אבל בסיד וגפת יחד באמת לא מהני קבעו בארץ עכ"ד ע"ש ובזה מיושב ג"כ מה דהניח הש"ך בצ"ע בס"ק פ' על הרב ע"ש וכ"כ בספר באר יעקב לחלק בהכי ע"ש: [ובתשו' חתם סופר סס"י רט"ו]: +(כז) בצדדין. עי' בתשובת מעיל צדקה סימן ל"ט: +(כח) יש לסמוך אמקילין. [עי' בתשו' משכנות יעקב סי' מ"ג בדין המקואות ע"י חפירת הקרקע בעומק עד שמוצאין מים נובעין מעצמן כשרוצים לנקות אותם אם צריכים לנקוב הכלי ששואבין בו המים כשפ"ה או נאמר שהמקואות הללו דין מעיין להם ואין נפסלים בשאובים כלל והאריך מאד להחמיר בזה משני טעמים הא' שגוף דין זה דמעיין אינו נפסל בשאובין אינו דין ברור ופשוט שדעת הרבה גדולים מהראשונים ז"ל שגם מעיין נפסל בשאובין לאדם כל שהוא פחות ממ' סאה ואין להקל נגדם אם לא בעת הדחק הגדול יש לסמוך להקל בדיעבד בלא נקבו הכלי ונפלו ג' לוגין אולם אם רוב המקוה נעשה כך ודאי אין להקל בשום פנים אף בדיעבד והב' דיש לספק במקואות הנ"ל אם יש להם כלל דין מעיין דהרי מבואר בתוספתא וכן פסק הרמב"ם ז"ל דהחופר בצד הים או נהר ה"ה כמקוה ומעתה נפלו כל הצדדי היתר השאובין במקואות שלנו בבירא כי מאן מפיס איזה מקוה היא באר נובע מעצמו ואינו מצד הנהר ובפרט במדינות העומדות בין הנהרות ובצעי המים ואין מעיינות מים נמצאים שם כלל והגם דבש"ע וברמ"א לקמן סעיף נ"ב סתירה מפורשת לזה באמת דברי המחבר ורמ"א שם צע"ג ולמעשה אין לנו רק דברי הרמב"ם ותוספתא. והאריך עוד בזה ומסיק הכלל העולה שבמקואות הסמוכות לנהר כל שיש לספק שאין למעיין מקור בפ"ע רק מן הנהר נמשכין לו המים מתחת לקרקע חלילה לשום מורה להקל בשום קולא של מעיין שלא לפסול בג' לוגין ומכ"ש ברוב שאובין אף בדיעבד כי הוא ספק איסור כרת והמקיל לא מצא ידיו ורגליו. ושוב מצא בתשובת מהרי"ט ח"ב שדעתו ג"כ להחמיר בכל הנ"ל ע"ש]: +(כט) דאין שאיבה פוסלת במעיין. [עי' בתשובת ח"ס סי' רט"ז אודות המקוה שבאו לתוכה ג' לוגין שאובין טרם היה בתוכה מ' סאה ונפסלה ושוב נבקע המעיין מתחתיו ועלו המים עד שהיה בתוכה כמה פעמים ארבעים סאה. ועלה על דעת השואל לפסול דמלשון הרמ"א משמע שהשאיבה אינה פוסלת במעיין שקדמו להשאובין אבל שאובין שקדמו להמעיין אין המעיין מכשיר ומ"ש המחבר לעיל סי"א בין קדמו כו' שם מיירי במעיין הזוחל למעלה דבזה אין חילוק אבל במעיין הנובע מתחתיתו יש לחלק ואם קדמו שאובין אין כח במעיין כזה להכשירם. והוא ז"ל השיב לו דז"א ולא נתכוין הרמ"א לכך ומ"מ מסיק מאחר דחזינן בתשובות המיוחסות לרמב"ן סי' רל"א הובא בב"י בקיצור אף דפשיטא ליה דמעיין לא נפסל בשאובים מ"מ כתב דאע"פ שנראה יותר שאין הפרש בין קדם מים בין קדמו שאובין טוב ליזהר לכתחלה וא"כ לדידן דאיכא נמי דתשו לדעת השאלתות דגם מעיין נפסל בשאיבה ע"כ אי ליכא ביטול פ"ו וגם לא הוצאה מרובה על הצבור רק משום טורח המחמיר תע"ב ע"ש]: +(ל) וטוב להחמיר. [עי' בתשו' ח"ס ס"ס רי"ד מ"ש בזה]: +(לא) לא יאחז בידו. [עי' באה"ט מ"ש והקשה המע"מ כו' ועי' בתשו' ח"ס סי' קצ"ט ובסי' רי"ח מ"ש בזה]: +(לב) או שמחבר לפי הסילון. [עי' בתשו' ח"ס סי' קצ"ט שכתב דצריך שיעשה הציבור באופן שיכול לעמוד ולהזחיל בלא דבר המקבל טומאה אבל אם א"א לעמוד אלא ע"י אותו דבר המקבל טומאה לא יועיל כלום דאלת"ה קשה אהרא"ש שהוציא דין זה מש"ס דזבחים כו' וכן קשה לאיזה צורך כתב בש"ע שיניח הדף מידו על הארץ מה בכך אם יאחזנו בידו רק שיצא מת"י קצת ממנו ויתכשרו המים דרך שם אע"כ כיון שהדף לא יכול לעמוד כ"א על ידו אפילו אוחז בקצהו כולו פסול ולא מהני אלא בשיכול לעמוד בלא דבר הטמא וא"כ הך סילון אי לא נעשה באופן הנ"ל אינו מועיל כלום. וע"ש עוד שרב אחד רצה לומר דהך צנור קטן צריך שיהא ארכו ג"ט שיעברו בכשרות ג"ט וכמו לעיל סמ"ה ואפשר ק"ו נמי איכא השתא בהמשכת שאובין דרבנן בעי ג"ט מכ"ש זחילת מים ע"י טהרה דאורייתא דבעי זחילה בג"ט והוא ז"ל כתב דז"א ומש"ס דזבחים מוכח להדיא דהכא לא שייך לבוד ולא בעי שיעורא כלל ע"ש עוד וכ"כ עוד בס"ס ר"א ע"ש. ושם בס"ס רי"ד כתב דהצנור וסילון של נסרים יהיו מחוברים ולא יקבעם בחבושים של ברזל דאפשר דמקבל טומאה דהכל הולך אחר המעמיד (ע"ש בסי' ר"ו והוא לעיל סוף סק"ח) וגם הנסרים יהיו עקומות בסופן באופן שכשנמשכים המים דרך סילון של מתכות לעולם לא יראו אויר מי המקוה דאויר כלי ככלי דמי והו"ל כאילו באו מהמתכות המקבל טומאה למי המקוה להדיא ע"כ יהיו עקומות כמין ארכובה בסופן ע"ש: +(לג) מחובר. עי' בדגמ"ר דדוקא בנעשה הסילון מתחלתו על דעת לקבעו בקרקע ע"ש והדברים האלה נאמרו ונישנו בספרו תשובת נודע ביהודה תניינא חי"ד סי' קל"ז וסי' קל"ח ע"ש שהאריך בזה ועי' בשאלות ותשובות השיב ר' אליעזר סוס"י א' מ"ש בזה [ועי' בתשו' ח"ס סי' קצ"ח אות ד' ואות י"ג ובסי' ר"ה ורי"ח מ"ש בזה]: +(לד) באה ממעין. עש"ך ס"ק ק"ח שכתב דמיירי הכא דעדיין בא ממעיין אבל כשהופסק המעיין שוב אין דין מעיין עליו עי' בתשו' מעיל צדקה סי' ל"ט שביאר עוד דהא דמהני החיבור למעיין לטהר המקוה בזוחלין היינו כשיורד קילוח המעיין לתוך המקוה והמעיין זוחל אבל אם המעיין עומד או שזוחל למקום אחר ומי המקוה רק נוגעים להמעיין אינו חיבור לטהר המקוה בזוחלין כ"א לזה מועיל לענין פסול שאיבה ולטהר בכ"ש ומכ"ש אם המקוה מקלחת להמעיין שאינו מועיל החיבור וכן אם בימי הקור המים שבצינורות נגלדים ודאי מקרי מופסק מן המעיין ואפילו בימות החמה יש לגזור אטו ימי הקור ע"ש ועמ"ש לעיל סק"ג עוד בשמו [ועמש"ל ס"י בד"ה דין מקוה בשם תשובת חתם סופר שדעתו דכ"ז שניקב הזחילות פתוחים טובלים ואין להחמיר לגזור כו' ע"ש]: +(לה) המקבל טומאה. עי' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' קל"ז שנשאל שאינו במקוה מי מעיין רק מי גשמים ולפי שהמים נבלעים בקרקע מעט מעט קבעו נסרים סביב וגם בקרקעיתו והנסרים קבועים ביתדות של ברזל אם יש בזה חשש דהוי המעמיד הווייתו ע"י דבר המקבל טומאה והשיב דאם לקחו יתדות חדשים בודאי אין שום חשש ואפילו אם לקחו יתדות ישנים שכבר נשתמשו בתלוש כמו בתיבות וכיוצא בהן וכבר ירדה להם קבלת טומאה ואלו לא עלו מטומאתן אף שחברם בקרקע מ"מ יש להקל כיון שהמקוה לא נפרץ ובליעה זו שנבלעים בקרקע מעט מעט לא מקרי זוחלין כבסעיף שאח"ז אין הנסרים גורמים שום טהרה אלא מניעת הפסול שעתיד לבא לא מקרו זה הווייתו ע"י דבר המקבל טומאה ע"ש [ועי' בתשו' ח"ס סי' ר"ד שגדול א' הקשה ע"ז משיטת ר"ת בסוכה דף יו"ד בפירס עליה סדין והוא ז"ל כתב ליישב קושייתו ודברי הנו"ב נכונים וראוי לסמוך עליו לדינא ע"ש. ושם בסי' רי"ח אודות מקוה של מי גשמים העשויה בגיגית טמונה בקרקע כהלכה אך נקובה בשולים להוציא משם המים לנקותה והברזא מנחושת אי יש לחוש בזה משום הויה בטהרה והשיב דאין בזה שום חשש כי הברזא הלז אינו מקבל טומאה ע"ש]: +(לו) או נבלעים בקרקע. [עי' בתשו' ח"ס סי' רי"א דה"ה מה שנבלע מבין רצפת אבנים דמה לי בלוע בקרקע או באבנים כיון שאין זחילתן ניכרת ליכא למיחש ע"ש עוד מ"ש לפלפל בזה ועמ"ש לעיל סימן קצ"ח ס"ק ט"ו]: +(לז) לעולם בהכשרו. [עבה"ט שנסתפקו המפרשים כו' ועי' בתשו' נודע ביהודה תניינא סי' קמ"א שתמה ע"ד האוסרים שהרי דין זה הוא ממש כמו הדין שמביא המחבר בסעיף נ"ה והוא דבר המפורש במשנה מקואות פ"ו מ"ג והרי שם בודאי כשעלו הטובלים ויצאו משם חזרו המים למקומן ואפ"ה כיון שהוכשר פ"א נשאר בהכשרו והרא"ש למד הדין הזה משם ע"ש]: +(לח) נקבים דקים כו'. עי' בשו"ת ח"צ סי' מ' שחולק על זה ע"ש [גם בספר לבושי שרד אות ר"ו האריך לחלוק ע"ז וכתב שם שמעשה כזו כבר היה בעירו של כבוד מורנו הרב החסיד מהור"ר משולם פייבוש הלוי ז"ל במקוה העומדת בצד הנהר וידוע בודאי שהמים שבמקוה נובעים מהנהר ההוא כי תמיד שוה גובה מי הנהר וגובה מי המקוה ופ"א אירע שהוצרכו לתקנה והיו מריקים המים ממנה בכל בוקר כדי לעשות מלאכתם שם והמים היו נובעים לה מהנהר כל היום ועי"ז לא היה בערב בתוכה עדיין מ"ס ורצו חכמי עירו להתיר לטבול בתוכה ע"פ הש"ע והגהת רמ"א שבכאן והוא ז"ל אסר ויצא הדבר באיסור שלא לטבול בה כ"ז שאין בה מ"ס ואפילו בדיעבד לא עלתה לה טבילה ומבואר שם שפסול המקוה הזאת הוא מארבעה טעמים. א' כי דינו של המרדכי אף שהביאו הב"י ורמ"א רוב הפוסקים פליגי עליה. ב' כי המרדכי לטעמיה דפסק דמעין מטהר בכ"ש משא"כ לדידן אין מקום לדין זה. ג' דאפילו הרמ"א שהביא דין זה דהמרדכי בסמוך לנהר התנה בו תנאי שהוא סמוך כ"כ עד שהחלחול נראה לעינים ודבר זה הוא רחוק במציאות דאפילו מקוה דנ"ד שידוע שנובע מהנהר כי תמיד שוה בגובה למי הנהר מ"מ לא מהני. דצריך שיהא נראה לעינים דוקא לא מה שמושג בשכל ולא מהני ידיעה בלי ראיה וא"כ מקוה הבנויה במחיצות של עצים או אבנים והמים נובעים ביניהם או תחתיהם אין החלחול נראה ואפילו בחפירה גרידא רחוק הדבר במציאות. ד' כי גם כל היכא דשרי לטבול בפחות ממ' סאה לא נאמר אלא לקטן ולא לאדם סתם עכת"ד ע"ש. ועמ"ש לעיל סעיף מ' בד"ה יש לסמוך בשם תשובת משכנות יעקב]: +(לט) וכן ראוי להורות. [עי' בתשו' חתם סופר ס"ס רי"ז שכתב להרב השואל וז"ל אך מ"ש שבעוגה אחת יהיה מי גשמים ובאידך כולו שאוב שיוכלו לחממו ומסתמא כוונתו להשיקם ע"י נקב כשפ"ה הנה אם הנקב פתוח תמיד ומים נושקים זא"ז אין פקפוק אך כשסותמין הנקב אע"ג כשהושקו שעה א' נזרעו והוכשרו השאובים (עבה"ט לעיל ס"ק פ"א ומ"ש שם) מ"מ כיון שהשיעור מעוט ומצומצם והדבר נמסר לנשים שנוטלים בכל לילה מהמים ושופכים לתוכו חמים ויש לחוש הרבה שיפחתו משיעור ואפילו אם נאמר שבשעת הטבילה יפתחו הנקב אין למסור זה להנשים שבאורך הזמן יזלזלו בפתיחה והוה עובדא בקהלה א' הסמוכה לכאן והיה מכשול רב ע"כ חכם שכמותו עיניו בראשו עכ"ל]: +(מ) בהם טהורים. [עבה"ט ובט"ז ס"ק ס"ט ועי' תשובת ח"ס סי' ר"ט באריכות ושם תמצא פירוש שני סעיפים אלו נ"ה ונ"ו בדברים נכונים מאד]: +(מא) ומ"מ כשר הדבר. עי' במג"א סימן ח' ס"ק י"א: +(מב) אפילו צריכה להשתטח. [עי' בספר לבושי שרד אות ר"א שכתב מלשון זה משמע דמכ"ש אם יש יותר מים שא"צ להשתטח דטובלת בו אף שאין שם זרת ממעל לטבורה וכגון שתטבול באלכסון כדף השוכב בשפוע באופן שאין נעשים בה קמטים איברא דז"א דחלילה להורות כן שהיא כמעט מהנמנע ובפרט לנשים שדעתן קלה וכן מבואר מלשון הרשב"א שהובא בב"י דאם אין גבוה לפחות עד חצי החזה אין טובלין בו אא"כ שוטח כל גופו בקרקע כו' ע"ש ועמש"ל סי' קצ"ח סעיף ל"ו בד"ה זרת]: +(מג) שניהם פחותים. עי' בתשו' נודע ביהודה חלק יו"ד סי' ס"ה שכתב דמיירי ע"כ בירדו אח"כ גשמים ונתמלאו דאל"כ בלא"ה פסול דהרי חסרים הם וכן צ"ל בסעיף ע"ב בנפלו אח"כ ג"כ ונודע לאיזה נפלו ע"כ בנתמלאו שוב שניהם מיירי ולפ"ז לדברי הש"ך בסעיף ע"ג הובא בבה"ט ס"ק ק"ח גם כאן בדיעבד כשר ע"ש: +(מד) לפי שהטמא בחזקתו. כתב הט"ז הוצרך לזה אע"ג דספיקא דאורייתא לחומרא אפילו בלא חזקה לריעותא לפי שכאן מיירי אפילו בטמא טומאה דרבנן הכי איתא להדיא במתניתין פ"ב דמקואות דס"ל לר' יוסי כן ע"כ ועי' במשנה למלך פ"י מהל' מקואות ריש דין ו' שכתב דדברים הללו הם שלא בהשגחה דהרי גם הרמב"ם כתב כלשון הזה ואיהו פסק בפירוש כת"ק דדוקא בטמא טומאה דאורייתא וגם המחבר שהעתיק לשונו מיירי דוקא בטומאה דאורייתא ומ"ש בב"י דהרמב"ם פסק כר"י ט"ס וצ"ל כת"ק (וכן בבאר הגולה ועיין ביאור הגר"א ז"ל ס"ק קכ"ב) גם הפמ"ג לעיל סי' ק"י בדיני ס"ס אות ך' תמה ע"ד ט"ז הנ"ל ועי' בשער המלך בהלכות מקואות בכללי ספיקא דרבנן כלל א' מ"ש בזה. וכתב עוד המל"מ שם דהא דבטמא דרבנן ספיקו טהור דוקא בולד הטומאה אבל באב הטומאה אף שהוא מד"ס כגון כו' ועי' עוד במל"מ פ"ד מהלכות בכורות הלכה א' בסוף הפסק אחר שנשא ונתן בהלכה העלה דלא אמרינן ספק דרבנן לקולא אלא היכא שנעשה שום דבר המתירו רק שיש ס' אם נעשה בזמן המתירו או בשיעור המתירו. אבל כל שיש ספק אם נעשה כלל דבר המתירו בכי האי ספיקו לחומרא וכתב דלפ"ז נ"ל דמה דתנן פ"ב דמקואות דספק טבל ספק לא טבל דבטומאה דרבנן ספיקו טהור מיירי דוקא דירדו לטבול וספק אם טבל כדינו דהיינו שטבל כל גופו או לא או ספק אם היה בו דבר חוצץ אבל אם מסופק אעיקרא דמלתא אם טבל אם לאו לא אזלינן לקולא אף בדרבנן ואפשר ג"כ לומר דהיכא דפשיטא ליה דירד לטבול וספק אם טבל ספיקו טהור אבל אם מספקא ליה אם ירד לטבול ספיקו טמא והדבר צריך תלמוד עכ"ד ועיין מ"ש לעיל סוס"י ק"י בדיני ס"ס אות ך' על זה: +(מה) לא יטבול בשום אחד מהן. עי' בדגמ"ר שנסתפק אם נתמלא אחד מהם והשני לא נתמלא אי תולין הג' לוגין באותו שלא נתמלא או דילמא כיון שקודם שנתמלא החזקנו שניהם בחזקת פסולים שוב לא יצאו מידי פסול ע"ש: +(מו) ומ"מ יש להחמיר כו'. [עי' בזה בתשו' הרדב"ז ח"א סי' צ"ה ובספר בנימין זאב סי' קנ"ח ובתשובת חתם סופר סי' רי"ד ורי"ז ובתשובת משכנות יעקב סי' מ"ד באורך ומה שהזכיר בתשובת משי"ע שם הרבה פרטים שיש ליזהר בזה עי' בתשו' ח"ס שם ועוד בכמה תשובות שהזכרתי בסי' זה ותמצא שרוב הפקפוקים שלו אין בהם חשש כל כך]: +

סימן רג

+(א) יאמר בלא נדר. עש"ך שכתב דר"ל שיאמר כן בפירוש וכ"כ בשל"ה דף ק"ח ע"ב וע"ש עוד איך שיש ליזהר: +(ב) למנדר. עיין בה"ט בשם ש"ך דאפילו בדיבור בעלמא הויא עליה חיוב נדר ועיין בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סימן ה' אם זה דוקא במצוה שמקבל עליו לעשות או גם בשב ואל תעשה הדין כן: +

סימן רד

+(א) על עצמו. אבל על חבירו אינו יכול לאסור דבר שלא בא לעולם ש"ך. ועיין בשער המלך פ"ג מהלכות נדרים הלכה יו"ד הביא משם תשובת בני יעקב על שוחט אחד שאסר שחיטתו על כל ישראל ודעת מהר"א אלפאנדרי דהוי דבר שלא בא לעולם והרב הנזכר חולק עליו דלא חשיב דבר שלא בא לעולם אלא האומר פירות דקל יהיו אסורים עליך דהפירות עדיין לא באו לעולם והאילן עצמו לא אסרו עליו וכן נמי בהקדיש מע"י כו' אבל הכא אינו אוסר עליו שום דבר העתיד לעשות אלא שחיטה עצמו הוא אוסר עליו והוא בא לעולם והביא ראיות לזה והרב בעל שעה"מ שם חולק עליו ודחה ראיותיו והעלה דיש לחלק היכא דאסר כל הנאתו על ישראל או על פלוני בין הנאת גופו בין הנאת נכסיו דאז חל איסורו על גופו ממש והא איתא בעולם אבל באוסר הנאה פרטית כההיא דאומר הנאת תשמישי עליך אבל שאר הנאות לא אסר עליו דאז לא חל האיסור על גופו והוי דבר שלא בא לעולם ולכן כתב דדוקא באומר פירות דקל יהיו אסורים עליך אינו אסור בהם אבל אם אסר על חבירו הנאת דקל זה אסור בפירות היוצאים לאחר זמן דכיון שאסר עליו כל הנאת דקל חל האיסור על הדקל ואיהו הא איתיה בעולם וא"כ בנדון הרב הנזכר נמי דלא אסר על ישראל רק הנאת שחיטתו גרידא ולא שאר הנאות הוי דבר שלא בא לעולם וכדעת הרב מוהר"א אלפאנדר"י ז"ל ע"ש באריכות: +

סימן רה

+(א) את עלי כאמי. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם הרלנ"ח דאם אמר הרי את אסורה עלי כאמי הוי נדר ממש ועיין בזה בתשב"ץ ח"ב סוף סימן כ"ה שהניח דבר זה בצ"ע ע"ש ועיין בספר מחנה אפרים סי' א' שהאריך בזה: +

סימן רו

+(א) לעשות מצוה. עבה" ט בשם רלנ"ח ועיין מה שכתבתי לקמן סימן רנ"ח ס"ק ג' עוד בשמו: +(ב) מהני מדין ידות. עיין בתשובת נודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סי' קמ"ה שכתב דפלוגתא זו דוקא אם היה בדבר שיש בו ממש כמו לא אוכל שהמאכל יש בו ממש אבל אם היה בדבר שאין בו ממש דאפילו בנדר גמור אין כאן איסור תורה כדלקמן סי' רי"ג ס"א שומעין להקל כדעת הרא"ש ואפי' להרמב"ן עכ"פ במקום קצת מצוה מתירין אפי' ע"ד רבים ע"ש: +

סימן רח

+(א) סתם. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש בשם מהריב"ל מי שנשבע שלא ישא אשה אחרת כו' ועיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן קכ"ו במי שנשבע לאשתו שלא ישא עליה אבל אם תשהה עשר שנים ולא תלד יהיה פטור משבועתו וילדה בתוך הזמן ולד של קיימא ומת ושהתה אחר מיתת הולד עשר שנים ולא ילדה אם הוא פטור משבועתו או לא ע"ש: +(ב) אינו נאמן. כתב בהגהת פרישה דוקא ע"ה אבל ת"ח נאמן בק"ו מלקמן סעיף ב' וש"ך חולק עליו ועיין בתשובת חות יאיר סימן ט"ו שנראה לו עיקר כהגהת פרישה ולא כש"ך ע"ש: +(ג) שלא ינהגו קלות ראש. עיין בתשובת חות יאיר סימן ט"ו שכתב דבפירוש הרא"ש ורוב הפוסקים משמע הטעם משום נאמנות דע"ה אינו נאמן ולפי דבריהם אפשר לומר דאם לבו יודע שהאמת אתו אין איסור אם יעבור בסתר עיין שם בהשמטות: +(ד) מפני שנידוי. עיין באר היטב מה שכתב שהרי נידוי וחרם גופיה הוא דאורייתא ועיין בתשובת נו"ב חלק אבן העזר סוף סי' ע"ז שהוכיח ג"כ מדברי הר"ן שהחרם הוא דאורייתא ועיין בנודע ביהודה תניינא חלק יו"ד סימן קמ"ו שכתב דשוב נתן אל לבו דהחרם אף שאינו מדרבנן והוא חמור יותר אבל אינו דאורייתא ממש רק הוא מדברי קבלה ולענין ספיקא נראה לי דספיקו לקולא ושוב הוכיח כן מדברי הרמב"ן ע"ש וכ"כ עוד בחלק אה"ע סימן ח' ע"ש: +(ה) הוי לו כנשבע. עיין בשו"ת עבודת הגרשוני סימן ב' שהוכיח מזה דאם הטילו הקהל חרם שלא לקבל שום רב בעירם אשר יש לו קרובים שם ועברו וקיבלו רב אחד שיש לו קרובים בעירם דמותרים להחזיקו אצלם דכיון שלא החרימו שלא להחזיק אצלם שום רב שיש לו קרובים בעיר רק שלא לקבלו ועכשיו שכבר קבלוהו מה שעבר עבר ומותרים להחזיקו אצלם. וע"ש עוד לענין אם מחוייבים לנהוג איסור כימים שנהגו היתר ועיין בשו"ת זכרון יוסף חלק ח"מ סימן ב' שהוכיח ג"כ מזה אודות הש"ס דפוס זולצבאך שנדפסו במשך החרם דמותר ללמוד מתוכם דכיון שלא גזרו רק שלא ידפיס איש אחר זולת המדפיסים באמשטרדם את הש"ס אין בכלל זה אלא מה שבפרט דהיינו ההדפסה אסור משא"כ אם עבר אחד והדפיסו מותר ללמוד מתוכו והביא עוד ראיה מהא דהשביע יהושע שלא יבנה יריחו ואחד עבר על החרם ובנאה ואפ"ה היו ישראל דרים בה לאחר שבנאה כמבואר בש"ס בכמה דוכתי ע"ש: +

סימן רט

+(א) לקבל דבריו. עבה"ט ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קס"ו שנשאל בא' שחטף פירות מיד חבירו ואמר חבירו הפירות האלו יהיו אסורים לך ולא השגיח ואכל אם צריך כפרה מצד שאכל דבר האסור לו וכתב דאף דאדם יכול לאסור פירותיו על חבירו והוי עליו כהקדש הני מילי אם היה אוסר עליו קודם שחטף אבל עכשיו שאינו בידו ואינו ברשותו שהרי חטף אדעתא למיגזל והגבהה קונה בכ"מ אינו יכול לאסרו מיהו אם חטף אדעתא לשלם לו יש חילוק אי קייצי דמייהו כדאיתא בפרק הספינה דף פ"ח מיהו אי אסרינהו עליו קודם שהגביהו אם אכל אף שרוצה לשלם אח"כ מ"מ צריך סליחה וכפרה כמי שאכל דבר איסור ע"ש: +

סימן רי

+(א) לבד. עבה"ט בשם ב"ח ועיין בתשו' חות יאיר סי' ט"ו שפקפק בזה ודעתו דאפי' אם כוון להוציא פת סתם מותר בשל שעורים אלא דמסתפי לחלוק על כמה גדולים קמאי ובתראי שדעתם כדברי הב"ח. וכתב עוד דאם היה מחשבתו לסתם פת והוציא בפיו פת חטים בין בטעות בין בכוונה פשיטא דמותר בשל שעורים ואפשר דאפילו מוכח כוונת הנודר לא מהני אפילו להחמיר מה שאין במשמעות לשון הנודר כלל ואע"ג דלקמן בסימן רי"ח בנודר צמר ופשתים עולים עלי בטעון והזיע מותר ללבוש ואסור לטעון אע"פ דלהרא"ש יש במשמעו ללבוש שאני התם דמ"מ דרך ב"א לומר בהזיע לשון זה עיין שם עוד: +(ב) הנודר בחלום. עיין בתשובת שמש צדקה חלק יורה דעה סי' ה' שהאריך בזה [ועיין בתשובת הרדב"ז ח"א סימן צ"ט באחד שחלם לו שנשבע לפרוע חובו ביום פלוני והשיב דהכא אפילו הרא"ש מודה כיון דפריעת ב"ח מצוה א"כ משמים הראו לו לזרוזי נפשיה למצוה וע"כ יפרע חובו באותו היום או ישתדל שהמלוה יאמר לו הריני כאלו התקבלתי ע"ש ומשמע מדבריו דלזה לא מהני היתר נדרים דלאו מטעם נדר אתינן עלה אלא משמים הטילו עליו לזרוזי נפשיה ועיין בס"ק שאח"ז]: +(ג) שיתירו. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת פרח שושן חיו"ד כלל ג' סימן ט' לענין מי שנדר בחלום ותכ"ד חזר בו אי נימא דהחזרה הויא חזרה או לא וכתב דלפי דברי ש"ך שרוצה ללמוד מנידוי לנדר דאף שהתירו לו בחלום צריך התרה ה"ה בנ"ד דחזרה תכ"ד לא מהני כיון דחיישינן שהחזרה הוא דברים בטלים אך באמת נראה דאין ללמוד מנידוי לנדר דדוקא גבי נידוי שמן השמים הרחיקוהו הוא דהחמירו בו כ"כ משא"כ גבי נדר דאיכא מ"ד שאין צריך התרה כלל והבו דלא לוסיף עלה כו' ע"ש. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן רכ"ב במי שחלם לו שנדר שלא לאכול מצה מבושלת בפסח הזה עד"ר ונסתפק השואל בג' דברים. א' אי פסח זה דוקא אי נימא אין חלום בלא דברים בטלים ונאסר בכל פסח לעולם. ב' אי בכלל מצה מבושלת הוא אפילו בכלי שני כדמחמירין לענין שבת. ג' אם יש לו היתר כיון דהוא ע"ד רבים והשיב לענין ספק הא' ודאי דאין אסור אלא בפסח הראשון שלפנינו וא"ל דהזה הוא דבר בטל דא"כ נימא בפסח דבר בטל ויהיה אסור בכל יום. וכן מבושלת דבר בטל ויהיה אסור בכל מצה אבל באמת דוקא ענין בפ"ע שאינם צריכים זה לזה אמרינן א' בטל אבל בכאן הזה הוא ביאור לפסח שאמר. ובענין הספק ב' פשיטא דאסור אפילו בכלי שני ואפי' שרויה בצונן י"ל דאסור. ולענין הספק ג' הנה בתשובת הרשב"א דמייתי הרש"י מבואר אפילו עד"ר יש התרה. ואף דמתשובת הרדב"ז (שהובא בס"ק הקודם) משמע בנ"ד דמצוה הוא ופרישות שלא לאכול מצה שרויה בפסח לא מהני היתר אפילו בלא עד"ר נ"ל דהרדב"ז לא אמר זה אלא במצוה גמורה כגון פריעת ב"ח אבל בנדרים שהם כעין חסידות לא דבאמת גם הגאונים שחשו לנדר בחלום לא מיירי אלא בנדר מצוה ומטעם דאין מראין לו לאדם אלא מהרהורי יומא וחששו שמא קיבל בלב בהקיץ דבר זה ואנו מחמירין להתיר הסכמה בלב לדבר מצוה (לא הבנתי ל"ז אמאי מחמירים להתיר בעשרה ולא סגי בג') ואפ"ה כתב הרשב"א מדינא לא בעי היתר אלא דיש לחוש לדברי הגאונים ש"מ דעכ"פ בהתירא סגי וע"כ צריכים לחלק כהנ"ל וע"כ בב"ד אם אין החולה חפץ בקיומו יתיר לו בפני עשרה אנשים ע"ש]: +

סימן ריא

+(א) כן בלחש. [עבה"ט ועיין בספר לבושי שרד אות ר"ז שהביא ראיה ברורה לדברי הב"ח דלא כש"ך ומסיק כן לדינא דאם השמיע לאזניו אף שלא שמע שום אדם יש להקל ע"ש]: +(ב) והנדר בטל. עיין בתשובת שמש צדקה חלק יורה דעה סימן ה' וסימן ו' אי גם מה שנדר בחלום יבטל על ידי זה עיין שם היטב באריכות: +

סימן ריב

+(א) הנשבע בתורה. עיין בתשובת הר הכרמל חיו"ד סי' כ"א לענין מי שפסקו לו שבועה בס"ת שחסר בה תיבה או אות או יריעה אם בשביל זה אינו חשיב שבועה בס"ת וגם אם רשאי לעשות כך לכתחלה לחסר בה יריעה או תיבה או אותיות וכתב דאף אי מהני מעשיו מ"מ אסור לעשות כן לכתחלה למחוק אותיות ומכ"ש לחסר יריעה בס"ת אך באמת לא מהני דמ"מ מקרי שפיר שבועה בס"ת וגם אין סמיכת היתר במה שנשבעין בהפטרות כיון שכתובה אשורית ובדיו אפילו מזכיר בפיו הריני נשבע בס"ת זו נמי שפיר אומר כי דברי נביא מקרי ספר ומקרי תורה ומכ"ש כשאוחז ס"ת ממש אלא שחסר יריעה או פסוק דנקרא ס"ת ואפילו אם מסלק עשרת הדברות מתוכה ונשבע ואומר הריני נשבע בעשרת הדברות ג"כ שבועה מקרי ע"ש ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ע"א שנשאל ג"כ ע"ז מאדון אחד להודיע דעתו ע"פ דין תוה"ק אם מותר לישבע על שקר אם הס"ת שאוחז בידו בשעת השבועה היא פסולה והשיב ע"ז באריכות והביא כמה ראיות מתנ"כ ומגמרא ורמב"ם שאסור לישבע בשקר אפילו בלא אחיזת ספר כלל ומה שהמנהג ליתן ספר ביד הנשבע הוא רק לאיים עליו ולהזכירו עונש השבועה הכתובה בתורה ולאו דוקא ס"ת אלא ה"ה שאר ספרים שיש בהם שמות וא"כ פשיטא דלא גרע ספר תורה אף שיש בו איזה פסול אכתי חמור קדושתו מכל שאר ספרים עיין שם באורך: +

סימן ריג

+(א) מדרבנן צריך שאלה. עבה"ט מ"ש ונפ"מ כו' ולפמ"ש לעיל סימן ר"ו ס"ק ב' בשם תשובת נו"ב נפקא מינה נמי להא: +

סימן ריד

+(א) לחזור בו. עיין בדגמ"ר שכתב דהמחבר מיירי שרוצה לחזור לגמרי ושלא לשוב למנהגו לעולם לכך צריך התרה אבל אם אירע לו איזה מיחוש ורוצה לאכול היום ושוב לעתיד חוזר למנהגו א"צ התרה ע"ש: +(ב) מחמת שאינו בריא. עש"ך ועיין בתשובת מקום שמואל סימן פ': +(ג) יאמר. עיין במג"א סימן קס"א ס"ק י"ג: +(ד) ועל זרעם. עיין בתשובת ר"א בן חיים סימן י"ב שכתב דאם נהגו באיזה דבר כדעת המיקל ועכשיו הסכימו לאסור הרשות בידם ואין בזה משום מוציא לעז על הראשונים דלא שייך זה אלא בדבר של אישות ע"ש. מיהו במגן אברהם סימן ל"ב סס"ק מ"ח משמע דלא כוותיה ע"ש ועיין מ"ש לקמן סימן רס"ו ס"ק י"ב בשם תשובת תפארת צבי: +(ה) כתקנתן. עבה"ט ומ"ש ועיין בח"י אם הבן מחוייב לנהוג כו' עיין בזה בתשובת זכרון יוסף חי"ד סימן י"ד מ"ש על דבריו והעלה דאין הבן מחוייב להתנהג בהנהגת אביו זולת מה שהתנהג גם הבן מאז שהגדיל שהרגילוהו אבותיו ללכת בדרכיהם ועל אופן זה מיירי נמי המחבר שכתב קבלת הרבים חלה עליהם ועל זרעם דהיינו שכבר נהגו כן יושבי העיר וזרעם והוי כנדרו גם לזרעם ולהכי חייבים לעשות כתקנתן משא"כ אם הבן לא התחיל להתנהג מעולם כמנהג הטוב של אביו אין הבן מחוייב להתנהג בפרישות ההוא ע"ש: +

סימן רטו

+(א) שאני יושב. עבה"ט ומ"ש נדר שלא לישא אשה כו' עיין בזה בתשובת בשמים ראש סימן רי"א ובהגהת כסא דהרסנא שם: +(ב) ואמר הריני נזיר. עיין בתשובת זכרון יוסף חי"ד ס"ס כ"ו שכתב דלא נקט בש"ע אלא לדוגמא בעלמא ומיירי שהיה כועס או מתאבל או שיכור ואמר הריני נזיר מכוס זה בתר דנשבע שלא לשתותו דבכה"ג אין אסור רק בשתיית כוס זה כדאיתא במסכת נזיר דף י"א וליכא איסור כולל אבל אל"כ הלא נזירות איסור כולל הוא חרצנים וזגים טומאה ותגלחת וחייל על איסור שבועה ע"ש: +

סימן רטז

+(א) אסור בחילופיהן. בכל אופן שנתבאר כמו שאסר על עצמו ש"ך. ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סוס"י ס"ה בשם בנו הרב מהר"ש איגר זצ"ל שטען ע"ז דהא אחד מן האופנים שנתבאר הוא דבאמר פירות אלו עלי אם הוא דבר שזרעו כלה גידולי גידולין מותרין אבל הגדולים עצמן אסורים והטעם דלא בטל האיסור בגדולים מבואר בש"ך ס"ק ג' דהוא דשיל"מ והרי זה נכון באומר קונם עלי דבידו להתיר אבל באומר קונם על פלוני דאין ביד פלוני להתיר מהראוי דגם גידולים עצמן מותרין דעתה אינו דשיל"מ (עיין לעיל סימן ק"ב ס"ק יו"ד מ"ש בזה) וא"כ אינו בכל אופן שנתבאר ע"ש ועיין בתשובת ברית אברהם חי"ד סימן ל"ז אות ב' ודו"ק. ועיין בספר בני אהובה פ"ה מהלכות אישות סוף הלכה ב' מ"ש בזה דלא תיקשי ממ"ש המחבר בא"ח סימן תמ"ג דחליפי חמץ מותרין ואפילו להמחליף דהא בש"ס מדמה להו להדדי ע"ש: +(ב) משמע אפילו אחד מהם. עבה"ט בשם רא"מ ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סימן מ"ו שכתב דהיכא שהוא להקל כגון שנשבע שלא יעשה זאת וזאת או שלא יאכל זאת וזאת אין לסמוך על הרא"מ בזה להקל ואסור אפילו באחד מהם וע"ש עוד: +(ג) שיפרוט לך. עיין מה שהקשה על זה בסוף ספר מהר"מ ברבי מדלעיל סימן כ"ח ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קי"ז: +(ד) בתבשיל שיש בו טעם. עיין בתשובת תשואת חן סימן נ"ז שכתב דאסור גם כן בתבשיל שנתבשל בקדרה של בשר ב"י אם נתבשל אחר הנדר אמנם אם נתבשל קודם הנדר מותר כדלקמן סימן רי"ז סעיף י"ב אפילו אם אמר קונם טעם בשר עלי דאז גם הטעם שיצא מבשר קודם שנדר בכלל זה מ"מ שרי לאכול התבשיל שנתבשל בקדרה של בשר קודם שנדר משום דהוי נ"ט בר נ"ט דהתירא דלא כספר גינת וורדים כלל ס"ה ע"ש. וע' בתשובת ברית אברהם חי"ד סימן י"ז שכתב בגזירת צבור שהבשר יהיה טרפה אין חשש לאסור הכלים אף דכל היכא דשוי חתיכה דאיסורא גם הטעם אסור ויש לאסור גם הכלים מ"מ הא באם גזרו שהבשר יהיה טרפה אינו ענין לשויא ח"ד מדין נדר דהא א"א להיתר להעשות טרפה כדלעיל סימן ר"ה ואין ענין אך לדין תקנת הצבור שיש כח בידם לאסור המותר וכבר כתב בתשובת הראנ"ח ח"ב סימן ע"א דבתקנת הצבור אזלינן בתר לשון בני אדם והא קי"ל דבלשון ב"א אין הטעם בכלל בשר ע"ש: +(ה) זה שאסרו על עצמו. [עיין מש"ל סי' ק"ב ס"ק י' מזה]: +

סימן ריז

+(א) אחר הלשון. עיין בתשובת שבות יעקב ח"א סימן ע"ג לענין מי שנדר מעובר שבמעי בהמה אי מותר להשתמש בגופה בעודה מעוברת או לא משום דעובר ירך אמו. ופסק אף דקיימא לן עובר ירך אמו היינו אם נדר מאמו אסור ליהנות אף מולד אבל לא להיפך ומביא ראיות על זה מש"ס דתמורה עיין שם ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' ה' שכתב בקהל שגזרו בחרם על שוחט א' שתהא שחיטתו אסורה מותר לאכול משחיטתו אם ישראל אחר בדק סכין ונתן לו דלשון בני אדם שתהא שחיטתו אסורה משמע כשחיטת מומר וכה"ג במומר שרי כדלעיל סי' ב' ע"ש: +(ב) דהא לא נתכוון. עיין בתשובת חות יאיר סימן ט"ז דאפילו אם לא היו מראין הדברים בעת שנדר אלא שאח"כ אמר כוונתי לבשר בהמה דקרינן ליה בשר סתם מותר בעופות ע"ש. ואיפכא צ"ע. עב"י וד"מ לעיל סימן ר"י לענין פת חטין ושעורין: +(ג) מותר בדבש תמרים. [עיין ש"ך ס"ק י"ט ועיין בתשובות משכנות יעקב סי' מ"ט מ"ש בזה ועיין ט"ז ס"ק ט"ו וש"ך ס"ק י"ח]: +(ד) הנודר מהתבואה. בגמרא דף נ"ה ע"א מבואר דאם אמר תבואת השדה אסור בכל הגדל שבשדה וצ"ע שהשמיטו הפוסקים. תפל"מ: +(ה) ואם אמר כל הזן. עיין בצל"ח בברכות דף ל"ה בד"ה אלא שראיתי מה שכתב בזה: +(ו) הנודר מפירות הארץ. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סוס"י תקס"ג שכתב דהנודר מפרי עץ ומפרי האדמה מותר לאכול הצוקר שאין זה פרי עיין שם: +(ז) בשעת הנדר. עבה"ט ועיין בתשו' בגדי כהונה חי"ד סי' ז': +(ח) אסור לראות בחמה. עי' בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' קמ"ה טעם למה השמיטו הפוסקים הך דינא המפורש בריש פסחים הנודר מהאור אסור באורן של כוכבים ע"ש: +(ט) במולי או"ה. עיין בס' באר יעקב שכתב דה"ה במומר לעבודת כוכבים דאסור אע"פ שהוא מהול ובמומר לערלות צ"ע ע"ש: +(י) ומותר במולי או"ה. כתב בס' באר יעקב דהוא הדין במומר לעבודת כוכבים ובמומר לערלות צ"ע. ואסור מספק. וכתב עוד דאם נדר מהמולים אסור בעבד מהול ע"ש: +(יא) נדר מבנים. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קס"ה שכתב דהמגדל יתום או בנו של אדם אחר וקוראו בנו והלה קוראו לו אבי שנדרו זה מזה בשם בן ואב בסתם או שנתנו מתנה זה לזה בלי זכרון שם העצם ספיקא הוי ואזלינן לחומרא דהיינו בנדרים נאסרים זה ע"ז ובממון חומרא לתובע מיהו ביש לו בנים לזה המגדל נראה שאפי' בנדרים אין המתגדל נאסר דאמרינן לבניו ממש נתכוין אכן ביש לו אב למתגדל אע"פ שהמגדל מחשיבו לבנו ונאסר בו מ"מ כשנדר הבן י"ל שלאביו האמיתי נתכוין וכיון שהדבר שקול כי ליכא הוכחה מדעת הנותן והנודר אזלינן הכא והכא לחומרא. וחורגו שאינו גדל אצלו ודאי דאינו בכלל בן לשום דבר ע"ש. [ועמ"ש בפ"ת לח"מ סי' מ"ב סט"ו בהג"ה בד"ה הואיל וגדלהו]: +(יב) גם חנוכה ופורים. עיין בתשובת תפארת צבי חלק יו"ד סימן כ"ד מי שנשבע שלא ישתה יין שרף חוץ משבתות וי"ט מותר גם כן במוצאי יוה"כ אם אמר הנשבע שכוון לזה ע"ש: +(יג) שלא יצחוק. ע' בתשובת הר"א מזרחי סימן י"ד שכתב דאם הסכימו הקהל וקיבלו עליהם שלא יצחוק שום אדם בקוביא נכלל בזאת הסכמה לאסור כל מיני השחוק שבעולם אף שהוציאו בלשונם בלשון קוביא כולם בכלל האיסור הן ע"ש וע' בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סי' ל"ב לענין הנודר סתם שלא יצחוק אם צחוק האישקאקאי בכלל נדר זה ע"ש: +(יד) בשבילו. ע' בתשובת רדב"ז החדשות סי' רי"ד הרבה טעמים לזה. וע' בס' תפל"מ שכתב דה"ה הנשבע על שאר דברים דאסור לעשותו ע"י שליח דשלוחו כמותו כו'. מיהו י"ל דאזלינן בתר כוונת הנודר אי דרכו לעשות אותו דבר מעצמו או ע"י שליח כדלקמן סי' רי"ח ס"ה וצ"ע דלא מחלק הכא בשחוק כן עכ"ד ע"ש. [ועמ"ש בסי' רי"ח ס"ק ה' בשם תשובת הראנ"ח סימן ט' ובשו"ע לקמן סי' רכ"א ס"י ובש"ך שם]: +(טו) דהולכין אחר כוונתו. לכאורה משמע דר"ל דאזלינן לגמרי בתר כוונת הנודר ולפ"ז אם אומר שדעתו היה באומרו שלא לקבל פקדון היה כוונתו על משכון לבד אסור ללוות על משכון ומותר לקבל פקדון וע' בתשובת ושב הכהן סימן ע"ט שדעתו שאין הולכין אחר כוונתו אלא לענין אם אומר שכוונתו היה רק על פקדון מותר להלוות על המשכון ולא להיפך ע"ש: +(טז) כוונתו. עיין בה"ט ומ"ש מי שנדר שלא לאכול בסעודת הרשות יכול לאכול בסעודת חנוך הבית בא"י ולא בח"ל עיין בתשובת ברית אברהם שאלה ט"ז מ"ש בזה. ועיין בתשובת חות יאיר סי' ע' שנסתפק בזה אם סעודת חינוך הבית מצוה היא או לא (אף בא"י) אם לא שדורשין בו וע"י כך נעשה סעודת מצוה מפני שהדורש בא מחמת הסעודה וכל המסובים שם מקשיבים לקול הדורש אבל אם אין דורשין בו רק ששם קצת ת"ח שיש ביניהם ד"ת אינו מספיק. וע"ש עוד שהאריך לבאר מה הן הסעודות הנקראות סעודות מצוה לענין שיהא הנודר מסעודת הרשות מותר ליהנות משם וכתב דסעודת ברית מילה וחתונה ודאי הוי סע"מ ואפי' בנישואין דבת ת"ח לע"ה דאין לנו ע"ה שדברו חכמים פה וכן סעודת ליל סבלונות שלפני יום החתונה אבל מה שעושין סעודה אחר כתיבת התנאים שקורין קנס מאל לא מיקרי סעודת מצוה וכן סעודת ליל שלפני המילה ויום שלישי למילה לא הוי סעודת מצוה שאינם רק מנהג. וליל שבת של בן זכר פסק בת"ה סימן רס"ט (הובא ברמ"א לקמן סימן רס"ה סי"ב בהג"ה) שהוא ג"כ סע"מ ויש לסמוך עליו ומותר הנודר ליכנס לשם. דבלא"ה י"ל שבשם סעודה לא יכונה וכן ליל שפינהאל"ץ כי בנדרים אזלינן בתר לשון ב"א ושם אין אוכלין בקבע רק אלו נכנסין ואלו יוצאין ושותין מעט מזעיר וכמה לא יטעמו דבר. וסעודת הסיום ודאי הוי סע"מ וה"ה יום של אחריו כנהוג ואפשר דה"ה שאחר אחריו וכן סעודה שעושה בעל הנס ביום שנעשה בו נס או סעודה שעושין מי שנתן ס"ת וכלי קדש לבהכ"נ. אבל יום המוגבל לחברה בכל שנה או סעודת בן שבעים שיש להסתפק אפילו זה הבן שבעים מברך שהחיינו כי כך נראה לי מ"מ לא יחוייב שיהא סע"מ לכן ראוי לדרוש בהם. וכתב עוד דהמקבל עליו שלא לאכול בסעודת הרשות ואינו אומר בל"א איך וויל ניט אויש הויז עסין. רק שאומר איך וויל אויף קיין סעודה גיין זולת סעודת מצוה שאין בכלל זה לסעוד עם חבירו ובני ביתו דבלשון ב"א לא נכלל במלת סעודה רק כשמזמנים שם קרואים ואם זימן ב"א אין מספיק מה שהוא שבת לומר שהוא סע"מ דאף דמצוה להרבות בסעודה היינו בבשר ומעדנים אבל זימון קרואים אינו מצוה זה הכלל דלא נקרא סע"מ אלא כשאסיפת ב"א הוא בשביל המצוה או היתר הדרוש שכבר יצא מפי הקדמונים מפני שהדרוש בא מחמת הסעודה משא"כ מה ששם קצת ת"ח לא מהני ע"ש. ומ"ש הבה"ט הסכימו הקהל שלא ללבוש בגדי משי כו' כן כתב בשו"ת משפטי שמואל סימן נ"ח ע"ש: +

סימן ריח

+(א) שבגללן. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועיין בתשובת חות יאיר סימן ט"ו באחד שהלך למרחקים ונתייגע מאד ונדר שכאשר יבא לביתו יהיה אסור לו לילך מהלך פרסה וחזר לביתו ולהחיות נפשו הוא מן הצורך לילך לפרקים אל כפרים שסביבותיו והמה קצתם רחוק מפרסה. והנה השאלה הזאת מתחלק לכמה פנים. הא' אם ניזל בתר הכוונה כי לא נדר רק מפני יגיעה רבה יום יום בדרך רב ורחוק תדיר בלי הפסק משא"כ כשהולך רק פעם ופעמים בשבוע. הב' אם גם בהילוך ב' או ג' פרסאות ביום א' מותר באם נח בינתים באופן שאינו הולך פרסה בפעם אחת. הג' אם הולך בפחות מן פרסה לכפר וחוזר לביתו בו ביום אם מותר כי אולי מצטרפין שיבה וביאה לאסור. הד' פן אף בפחות מפרסה ג"כ אסור מפני דקי"ל בכל איסורים דגם חצי שיעור אסור. והאריך הרבה בזה והעלה שאין בטעם הראשון ממש להתיר לו בלא התרה דלא דמי כלל לכל הנזכרים בי"ד סימן רי"ח דאדרבה הרי חזינן שהפריז על מדתו לאסור אף בפרסה. ולענין אם נח בינתים יש חילוק אם עומד או יושב מעט לא מהני אבל בקובע סעודה כדרך סעודות קבע של הולכי דרכים הסעודה מפסקת ומותר לילך משם ולהלאה שנית עד פרסה. והליכה ושיבה אין מצטרפין כלל אפילו שב תיכף אחר הליכתו ולא נח כלל. וכ"ש שאין לאסור בפחות מפרסה משום חצי שיעור ע"ש. ועיין בתשובת שבו"י ח"א סי' ק"מ באחד שהיה לו קצת מיחוש בר"ה שלא יכול לילך לבהכ"נ והפצירו בו בניו שיתקעו לו ויאכל ולא רצה ומחמת הפצרתם נדר שלא לאכול עד אחר זמן יציאה מבהכ"נ וכאשר השלימו תפלתם ורצו לצאת בא חכם ודרש להם דברי כבושים ואיחרו מלצאת וכתב שלכאורה י"ל בנדרים הלך אחר לשון ב"א וכוונתו על אחר זמן תפלה אך יש לדמות למ"ש בר"ה דף ל' דבעי ר"ז ננערו לעמוד כו' א"כ בנ"ד רצו העם לצאת ולא יצאו ג"כ איכא לספוקי כה"ג וכיון דעלתה בתיקו ספק נדרים להחמיר ואם רצו להתירו יתירו לו כדין נדרים שהם לצורך י"ט עכ"ד ועיין בש"ת בא"ח סימן תקפ"ד סק"ג שפקפק ע"ז וכתב דעתו דאם אין מי שיתירו לו יש להקל בזה בפרט לאיש שיש לו מיחוש וקשה עליו להיות מעונה עד זמן יציאתם ממש ע"ש. ועיין בשו"ת מאיר נתיבים סי' ע"ב שכ' במי שנשבע שלא ילמד את בנו כתב פויל"ש בענין דאין התרה לשבועתו והנה הוציא לו תחבולה ולימד את בנו שמות האותיות בע"פ בענין שיהא הסדר שלהם ששגור בפה הבן היטב והבן מבין מדעתו באותיות שלהם הנדפסים עד שיבין כל הכתב אם עבר על שבועתו וכתב דאם לא היה כאן תחבולה ברמאות רק היה בא לשאול אם מותר ללמד שמותם בע"פ היינו מורים לו היתר אך כיון שיש בזה הערמה שנתכוין ללמדו בע"פ כדי שיבין אח"כ הכתב ה"ז עבר על שבועתו ע"ש ראייתו: +(ב) אחר הענין. עיין בתשובת חוט השני סימן צ' שכתב באחד שנדר ליתן מעשר שני מהריוח שיהיה לו משך חצי שנה זו והיה לו מלוה ישנה ונפדה תוך חצי שנה זו א"צ ליתן ממנה דהולכין אחר כוונתו וע"ש עוד. וע' בתשובת שבות יעקב ח"א סי' כ"ד לענין אשה שקבלה על עצמה משום אבלה שלא להלביש בגדי י"ט אי מותרת להשים הטבעות בידה ופסק דגם הם בכלל נדר זה ואין לה ללבוש שום תכשיט שהיתה רגילה ללבוש בזמן שמחתה אם לא ע"י הפרת הבעל ביום שמעו או התרת חכם. וע"ש עוד שהשיג על תשובת שער אפרים שפסק דמי שמתחייב ללבוש לחבירו אינו מחוייב להנעיל לו. דליתא אך מ"מ אינו מחוייב ליתן לו טבעות אף שהוא בכלל מלבוש כיון שאינו צורך כל אדם ואין זה בכלל התחייבות כלל ע"ש: +(ג) כוונתו. עיין בה"ט וע' בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ז' שגם הוא ז"ל חולק על התשב"ץ ע"ש: +(ד) וכ"ש קהל. עט"ז וש"ך וע' בתשובת בגדי כהונה חי"ד סימן ז' ח' מה שכתב בזה ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' ס"ד ובתשובת בית אפרים חיו"ד סימן ל"ט ובתשובת שיבת ציון סימן נו"ן מ"ש בזה: +(ה) אחרים מותרים לחרוש לו בה. עיין בספר מים עמוקים ח"ב בשו"ת הרב ר"א בן חיים סי' ט' שלמד מזה דמי שנשבע שלא יגלה סודו לשמעון יכול להגיד ללוי ולוי יגלה לשמעון דהא הכא כוונת הנדר היתה שלא יהנה מפרתו ועכ"ז הוא נהנה ממנה ע"י אחר ובנ"ד נמי דרכו של איש לגלות סודו בעצמו וכשנשבע שלא יגלה אין בכלל האיסור אלא שלא יגלה הוא בעצמו ע"ש עוד: +

סימן ריט

+(א) עד שימצא. [ע' בתשובת חתם סופר סימן רכ"ח הביא בשם מהרי"ט סימן קל"א במעשה שנשבעו על הנישואים וכתבו שראובן חייב לשמעון סך עצום לפרוע לו ואולם אם ישא בתו ימחול לו חובו זה. ושוב התחייב החתן סך עצום לחותנו. ואולם אם ישא בתו ימחול חובו. ונשבעו זה לזה על כל האמור ועכשיו טוען צד אחד עדיין אין זמן לפרעון ולנשואין אמתין עד שנת היובל והאריך שם לבאר דבדבר הרשות לעשות דבר פלוני יכול לדחות מדחי אל דחי אך בדבר מצוה כגון לישא אשה או ליקח בית בא"י מיד כשיזדמן ההגון לו כופין אותו לקיים דבדבר מצוה הוי כמפרש ליקח מיד ולאלתר כשיזדמן והשתא בנ"ד שהענין כלול משני דברים שידוכי הבת שהיא מצוה וחיובי ממון שהוא נדרי הדיוט רואים אם היה עיקר עיסקם במו"מ ושוב עלה על דעתם לתלות מחילת הממון בשידוכים ה"ז נדרי הדיוט ויכול לדחות אך כיון שהכל נעשה בשעת שידוכים והחיוב היה רק לבטחון להשמר מאסמכתא א"כ השידוכים שהיא המצוה הוא עיקר וזמן פירעון הקנס כזמן השידוכים משתבעה לינשא נותנים לבוגרת ל' יום ושוב חל הקנס וצד השני פטור משבועתו ונושא אשה אחרת עכת"ד ע"ש. (והנה מ"ש דבדבר הרשות יכול לדחות לענ"ד צ"ע מכמה מקומות וגם מדברי הש"ע כאן שלא הזכיר בא"י גבי בית ויש לעיין) ועמ"ש לקמן סימן רכ"ח ס"כ בד"ה לישא זא"ז]: +(ב) שאסר. עבה"ט ועיין בתשובת תפארת צבי חיו"ד סוף סימן ב' בקהל שהסכימו להעביר השוחט שבעירם מחמת איזה דבר והעבירוהו ואח"כ רוצים לחזור וליקח אותו לשוחט דרשאים הם בכך דהא לא קבלו עליהם שיהא אסור להיות אצלם שוחט דאז אסור לעולם רק דעתם היה להעביר השוחט ההוא והא העבירוהו וקיימו נדרם ע"ש: +

סימן רכ

+(א) קודם ר"ח. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן רע"ב שכתב דמי שנשבע לפרוע לחבירו קודם שיכנס חודש כסליו אם פרע לו ביום ר"ח הראשון אינו עובר שעדיין לא נכנס כסליו דנהי דקרו ליה ר"ח כסליו מ"מ לא קרו ליה מכלל כסליו אלא דמלשון הר"ן ז"ל לא משמע הכי והחושש לחומרת השבועה תע"ב ע"ש: +(ב) אדר ראשון. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן ק"ג שכתב דמי שנדר או נשבע לעשות דבר פלוני בחודש העיבור חייב לעשות באדר א' דאדר ראשון הוא הנקרא חודש העיבור ע"ש: +(ג) קבע זמן. עיין בספר תפארת למשה שכתב דר"ל שגם משך ימי המשתה יש להם ג"כ קביעות ז' ימים דאי לאו הכי אפי' הוי התחלתן זמנו קבוע אינו אסור אלא עד שיגיע ע"ש: +(ד) בי"ט האחרון. [עבה"ט בשם ט"ז ועיין בא"ח סימן תרס"ח בט"ז סק"א כתב עוד בזה ועיין בתשובת חתם סופר ס"ס רכ"ב מ"ש בזה]: +(ה) שמא תלך. [עבה"ט ועיין בט"ז ס"ק י"ט מ"ש ע"ז ועי' בתשובת חתם סופר סימן רכ"ד מ"ש בזה]: +(ו) ה"ז לוקה. [עט"ז סק"כ ובאר הגולה ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן מ"ו שמתרץ השגת הר"ן על הרמב"ם בזה ע"ש]: +

סימן רכא

+(א) צריך להחזירו. [עבה"ט ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן מ"ה מ"ש בזה]: +(ב) ושוכר יכול לאוסרו. [עש"ך ס"ק מ"ו ועיין בתשובת חתם סופר סימן רכ"ה שהביא דמהרש"ל ביש"ש פ"ה דב"ק סימן ל"ד שדא ביה נרגא ממתני' דערכין כ"ט וכתב הלכה למעשה שאם אמר השוכר סתם הריני מקדישו אינו קדוש כלל אם לא פירש בהדיא שמקדיש הנאה שיש לו באותו בית והוא ז"ל האריך לתמוה עליו ומסיק דאין ספק שיכול להקדישו סתם ומוקדש עד זמן תשלום שכירות ושם האריך בענין רוב בתי כנסיות שבמדינתו שהיא רק מושכרת להקהילה משר העיר דיש עליהן כל קדושת בהכ"נ כל משך זמן שכירותן ע"ש]: +(ג) מה אעשה. עבה"ט ומ"ש בשם תשובת מבי"ט רב שנדר כו' עיין בזה בתשובת מהרי"ט ח"א סי' ה' שכתב דבתשובת הרשב"ץ ז"ל ח"א סימן קל"ח השיב בזה לאיסור ומהרי"ט האריך לחלוק עליו ועיין בתשו' יריעות האוהל סימן י"ב שהאריך בזה וסתר דברי מהרי"ט ז"ל והעלה גם כן לאיסור כדברי הרשב"ץ ז"ל ע"ש: +(ד) אסור לנאסר ללמוד. עט"ז ס"ק מ"ג מ"ש הטעם בזה ועיין בתשובת פני אריה סימן מ"ז שהשיג על טעם זה: +(ה) ללמוד. עבה"ט ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן ס"א: +(ו) בהמה בריאה. עבה"ט ועיין בתשובת פני אריה סי' ס"ד שהעלה כהרמ"א ולא כט"ז אלא שכתב דמ"מ אינו מותר לשחוט לו בהמה בריאה אלא במקום שאין נותנין שכר בעד השחיטה או בנותן לו שכרו אבל בלא"ה אסור ואף בכה"ג לא שרי אלא כשלא אמר המודר שישחוט לו בהמתו אלא שזה בא ושוחט לו מעצמו או שאמר המודר כל השוחט בהמתי אינו מפסיד או שאמר כל הרוצה לשחוט יבא וישחוט ויש שם ג"כ אחר שיודע לשחוט אבל אם אמר לו בפירוש שישחוט לו בהמתו באנו למחלוקת הב"י והרמ"א דלעיל סעיף ב'. אמנם במקום מצוה כמו לכבוד שבת וכיוצא יש לסמוך בזה על הרמ"א שם. ועיין עוד בסי' ס"ו שם שכתב דמותר לנקר בשר מחוטי חלב ודם של מי שמודר הנאה ממנו שהרי אם רצה המודר לעבור על המצוה יכול הוא לאכלו בלא ניקור ואין מעכב על ידו אלא חפצו לקיים המצוה נמצא שאינו נהנה אלא הנאת קיום מצוה ומצות לאו ליהנות ניתנו אמנם למלוח הבשר להוציא מידי דמו אסור דמלבד הנאת מצוה מהנהו ג"כ שהמלח ממתיק הבשר ונותן בו טעם ונמצא מהנהו במה שעושה להיות ראוי למאכל שלחנו ע"ש: +(ז) אבל לא מסוכנת. עיין בתשובת זכרון יצחק סי' צ"ח שכתב דאם שחט בדיעבד לכאורה יש לאסור משום דקיי"ל כרבא בתמורה דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ הוי כמתה מאליה אך לפי מ"ש התוספות שם דהנשבע שלא לגרש ועבר וגירש אף לרבא מהני כיון שהוא בדה את האיסור א"כ ה"ה הכא אי עביד מהני עכ"ד. ועיין בנ"צ לעיל סי' י' הארכתי בענין אי עביד לא מהני וכתבתי שם דאי משום הא לא איריא דהפוסקים לא ס"ל חילוק התוספות בין אם הוא בדה או לא אלא דמטעם אחר לא שייך בזה אעל"מ וכשר בדיעבד ע"ש: +(ח) המודר הנאה משופר. עיין בשע"ה פ"א מהלכות שופר הלכה ג' מ"ש בזה: +

סימן רכב

+(א) ובלבד. עבה"ט בשם ש"ך. ועיין בספר שער המלך סוף פ"ז מהלכות נדרים שתמה עליו דאישתמיט מיניה דברי הר"ן פ"ק דקדושין דמבואר שם דאפילו לא אמר ע"מ שאין לבעליך רשות בהן מהני וכן מלשון קיצור פסקי הרא"ש שם וכן מבואר ג"כ מדברי הרשב"א בחידושיו גם הרב תוספות י"ט בנדרים שם דקדק כן מדברי הרמב"ם ע"ש ומלשון המשנה דקתני תרווייהו ליכא למידק דאיכא למימר דמתניתין אתא לאשמעינן דע"מ שאין לבעליך רשות גרידא לא מהני עד דלימא מה שאת נותנת ואה"נ דבמה שאת נותנת גרידא מהני ע"ש: +(ב) לא קנה הבעל. עיין בשער המלך פ"ז מהלכות נדרים דין י"ז לענין אם מתה האשה אם יירשנה בעלה או לא ע"ש. +(ג) דאפילו באומר לה. [עבה"ט ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן נ"ה מ"ש בזה]: +

סימן רכד

+(א) וי"א שהם מותרים. [עט"ז וש"ך ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן מ"ח מ"ש בזה]: +

סימן רכה

+(א) אמן. עיין בתשובת שתי הלחם סימן ל"ה שנשאל על דבר שבועת הרמב"ם ז"ל הכתובה בתחלת ספר המורה וז"ל ואני משביע באלקי ישראל כל מי שיקרא במאמרי זה וכו' איך תחול השבועה כשאין המושבע עונה אמן וכן הוקשה לו בדברי ה"ה הרח"ו ז"ל שגם הוא השביע כעין שבועה זו ע"ש מ"ש בזה דאף שהוציאו בלשון שבועה מ"מ אינה אלא גזירת חרם ונידוי וכמ"ש הרא"ש ז"ל כלל ה' סימן ד' על שבועה דפלגש בגבעה ולכן אסור לזלזל בשבועות אלו ע"ש: +

סימן רכו

+(א) חלוקה. [עש"ך סק"ד ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן מ"ז מ"ש בזה]: +

סימן רכז

+(א) לוקח ביותר. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קמ"ט שכתב דאפי' בכה"ג לא שרי אלא בנותן דמים תיכף אבל ליקח בהקפה זה גופא הנאה היא שנותן לו בהקפה ונמצא נהנה באיסור ע"ש: +(ב) יקננו מהם ביותר. עש"ך סק"ד בשם הר"ן ועיין בשער המלך פ"ג מהלכות נדרים הלכה יו"ד מה שכתב בזה הבאתי קצת לשונו לעיל סימן ר"ד ס"ק א': +(ג) ונוטלין תרומותיו. [עבה"ט מ"ש וכתב הר"ן דה"ה מי שאסר נכסיו על עצמו כו' ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן נ"ד מ"ש בזה]: +

סימן רכח

+(א) אין יחיד מומחה ילך. משמע דאם יש יחיד מומחה לא מהני ג' הדיוטות מיהו אין זה מוכרח די"ל דלהכי כתבו הפוסקים ואם אין כו' מפני שודאי טריחא מלתא בג' טפי מבאחד לכן אמרו באם אין מומחה צריך ג' דוקא ולעולם בג' סגי אפי' במקום יחיד מומחה מיהו בש"ס בכורות דף ל"ו ע"ב לענין היתר בכורות מפורש דאין ג' בני הכנסת יכולים להתיר במקום שיש מומחה ועיין בפירוש הרע"ב במשנה שם שכ' בהדיא דגם גבי נדרים אין שלשה מועילים ביש יחיד מומחה. ולפ"ז נראה דאף שכתבו הפוסקים דאין מומחה האידנא מ"מ ראוי לחוש לחומרא במקום שיש חכם או אב"ד שלא להתיר בג' הדיוטות רק לצרף ב' עם הרב ובפרט דיש לחוש לדברי הרמב"ם בפ"ו מהל' שבועות דין ה' דכל חכם מובהק בדורו הוא יחיד מומחה לנדרים ומצאתי בתשובת חות יאיר סי' קכ"ט שהאריך בזה להוכיח דגם במקום שיש מומחה יכולים ג' הדיוטות להתיר ובסוף הביא דברי הר"ן בנדרים דף כ"ג שכתב בהדיא דלכתחלה אין יכולין משום כבודו של חכם אבל בדיעבד אישתרי ליה נדרא ע"ש: +(ב) ובקרובים. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר בהשמטות לסימן ע"ג שכתב נראה דוקא בקרובים דאין הפסול בגוף דהא כשרים לדון לאחרים וכן בלילה דד"א גורם לה דהיינו הזמן משא"כ בנשים וה"נ קטנים אין ראויים להתרת נדר ואף לדעת הטור ח"מ סימן ו' דבן י"ג שנה ולא הביא ב' שערות כשר לדון היינו שאין ידוע אם הביא ב"ש וזה דוקא לענין ממון אבל להיות דייני חליצה באמת צריכים בדיקה שהביא ב"ש וא"כ י"ל דה"ה להתרת נדרים לא סמכינן אחזקה דרבא וצריך בדיקה דוקא לכן יש ליזהר שלא ליקח מתירים כ"א אנשים שנתמלאו זקניהם. וכתב עוד בתשובה שם במי שאינו רוצה לפרט הנדר מחמת כי נדר בעסק מסחר בדבר סתר ואינו רוצה לגלות סודו לאחרים ויש לו איש אחד שרוצה לגלות לו סודו אמנם הוא רך בשנים ועדיין לא נתמלא זקנו. עצה לזה הוא שיקח ארבעה מתירים ג' שנתמלאו זקניהם והד' יהיה זה העלם איש סודו ולפניו לבד יפרט הנדר ודי בכך דמדאורייתא א"צ לפרט הנדר ולגבי דרבנן דצריך לפרט הנדר שוב סמכינן אחזקה דרבא דכיון דהגיע לכלל שנים הביא סימנים והוי זה הד' ג"כ מהמתירים והרי נפרט הנדר לא' מהמתירים ע"ש: +(ג) וכיון שצריך ישוב. עש"ך שכתב דעכשיו נוהגים שהמתירים יושבים והמודר עומד והוא מירושלמי ועיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן ל"א שכתב דדין זה שצריך השואל לעמוד נמצא ג"כ בתוספתא דסנהדרין. עוד כתב שם דאם הוא ת"ח מושיבין אותו ע"ש. [ועיין בתשובת משכנות יעקב סי' נ"ג]: +(ד) ולא בההיא דכל המקיימו. בטור כתוב עוד ולא בההיא דכל הנודר כאילו בנה במה והוא מגמרא נדרים דף כ"ב דאיתא שם והלכתא לא פתחינן לא ברישא ולא בסיפא ונראה דכן צ"ל גם כן בדברי המחבר וכמדומה ששמעתי כן בשם הגאון מוהר"ר זלמן מווילנא זצ"ל: +(ה) ההוה ורגיל. עיין בתשובת רדב"ז ח"א סימן רצ"א: +(ו) וכן מיתה. עיין במגן אברהם סימן תר"ל ס"ק י"ח ובתשובת מהרי"ט ח"א סי' קי"ח ובתשובת מהריב"ל כלל ב' ועיין בתשובת ח"צ סי' מ"א ובס' שער המלך פ"ד מהלכות סוכה: +(ז) מעיקרו. עיין מה שהקשה ע"ז בספר נופת צופים פ' שמות: +(ח) כגון לשחוק. עיין בתשובת נחלה ליהושע סימן ל"ז: +(ט) על נדרו. עבה"ט בשם ט"ז ועיין בב"י דרבו המתירין ע"י כתב זולת הריב"ש כתב דנראה מדברי הרמב"ם דאפי' ע"י כתב אסור וראוי לחוש לדבריו ע"ש. לפ"ז בשעת הדחק אפשר קצת להקל (ומ"ש דאל"כ בת יפתח כו' אף דאין לומדים הלכה מן האגדה ע' בתשובת נו"ב תנינא חי"ד סי' קס"א) . [ועיין בתשובת חתם סופר ס"ס ר"כ שדחה ראיה זו וכתב דמ"מ קשה לעשות מעשה ומבואר שם דציבור הצריכים להתיר נדרם ושולחים א' מהם לפני ב"ד חוץ לעירם איננו בגדר שליח אלא בעל דבר עצמו כדמחלק הש"ס רפ"ב דקידושין שאני התם דאית ליה שותפות בגויה ומהיות טוב יהיה בידו ג"כ כתב מהפרנסים ז' טובי העיר ע"ש] ועיין במשנה למלך פ"ד מהלכות בכורות בד"ה אך נ"ל שכתב על מי שנדר מדבר ועשה שליח לשאל על נדרו כפי סברת הרשב"א דאית ליה דיכול אדם לעשות שליח להתרתו (או ששלח עמו כתב ידו) דפשיטא דעד הלילה צריך לקיים נדרו אף דנימא דשייך בנדון זה חזקה שליח עושה שליחותו מ"מ חזקה זו להקל לא נאמרה ביומו. ואף למחר אין להקל קודם שבא השליח עמ"ש לקמן סימן ש"כ ס"ו בשמו: +(י) דעתו בשביל שום טובה. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר ס"ס רכ"ו שכתב דגם ר"מ אלשקר לא פליג על התשב"ץ רק אם חוזר תוך זמנו כגון פועל באמצע היום שכבר הרויח שכירות מחצי יום וכן הדר בביתו זמן מה כבר נתחייב לו שכירות הזמן ההוא עכ"פ ונעשה לו טובה אף אם לא יקיים שבועתו אבל אם טרם התחיל בפעולה או בדירת הבית מיד חוזר בו ורוצה להתיר שבועתו גם הר"מ אלשקר מודה דיכול להתירו בלא רצונו שהרי עדיין לא קיבל ממנו שום טובה ע"ש. וכתב שם בנידון רב א' אשר פיתוהו ויכלו לו אנשי עיר אחת עד שתקע כפו לאחד מהם במעמד הרבים להשכיר עצמו להם לרב ומורה ומיד אח"ז נתחרט וביותר בהוודע לו שהם אנשי ריב ומצה וגם הגיע לידו מכתב מאביו שגוזר אומר עליו לבל יזוז ממקומו אם יש היתר לת"כ שנתן או לא דהוי נודר לתועלת חבירו שאין מתירים אלא מרצונו והאריך ביה דמטעם לצורך מצוה (שהזכיר הרמ"א בהגה ג' ועמ"ש שם) קשה לסמוך להתיר. וגם מטעם מאיס ואמתלא שהזכיר הרמ"א בסוף הג"ה הנ"ל קשה להתיר דהמעיין במהרי"ו סי' קפ"ו יראה דשם הטעם כיון דאיכא איסורא להנשא לו משום בני שנואה אבל היכא דליכא איסור בקיום השבועה אין טענת מיאוס טענה ובשגם שאין כאן אמתלא מספקת דמעשה הקהלה בוודאי ידועים וה"ל כטענת מומים במקום שיש מרחץ בעיר. חך יש להתיר בנ"ד מטעם אחר דרוב הפוסקים ס"ל דבעי שעשה לו טובה וכתב התשב"ץ דפועל יכול לחזור בו ובנ"ד שלא נהנה מהם כלום ולא התחיל בפעולתם כלל אפי' מהר"ם אלשקר מודה ובפרט כי מתחלה ועד סוף לא היה לרצון לפני הרב הנ"ל רק הם פיתוהו ודאי דלא מיקרי טובה. וגם דעכ"פ יש לצרף שני טעמים הנ"ל דאיכא מצוה וטענת מאיס ואמתלא ע"כ יש להתיר בשלשה בידיעתם בלי רבונם וסיים שם בכל זאת לבי דוי מפני ח"ה הגדול פן יאמרו הני רבנן לדידהו שרי להו עורבא ולדידן אסרו אפילו יונה ע"כ יתאמץ לדבר על לב בני הקהלה שיתרצו להתיר ברצונם הטוב ע"ש]: +(יא) והשבועה היתה לתועלת יתרו. עש"ך ס"ק מ"ג שחולק עליו ודעתו דבהטבה אף שאין השבועה לתועלת חבירו ליכא למ"ד דמתיר. וע' בתשובת זרע אברהם חי"ד סי' ט' על ראובן משרת שמעון שגרשו מביתו מחמת שכל מה שהיה מרויח היה מאבד בתרבות אנשים חטאים. ויהי כי ראה כי כלתה אליו הרעה ויחל פני שמעון שיקרבהו ונתרצה שמעון בתנאי שישבע על דעתו שלא ילבש עוד בגדי משי עד עשרה שנים ונשאל הרב הנ"ל אם יש לו התרה ע"פ חכם שלא מדעת רבו והעלה מאחר שאין שום הנאה מגעת לרבו יכול להתיר שלא בפניו ע"ש ותימא שלא זכר כלל דברי הש"ך בכאן דאף שאין השבועה לתועלת חבירו כל שקיבל טובה ממנו אין יכול להתיר בלא דעתו. ומצאתי בשער המלך פ"ו מהלכות שבועות הלכה ז' שתמהו עליו בזה ושוב העלה דאדרבה דברי הש"ך תמוהים והוכיח מדברי הרשב"א והר"ן בההיא דנודרת ליתומים להיפך והביא ג"כ בשם מהרי"ט ח"א סי' א' שכתב על ראובן שנתחייב לשמעון סך ממון לזמן ידוע ואסר על עצמו בשר ויין אם לא יפרענו עד אותו זמן וכתב הר"ב ז"ל שיש לו רפואה שישאל על נדרו ואע"ג דתניא המודר הנאה מחבירו כו' וכ"ש היכא שקיבל טובה ממנו כמו בנ"ד שהלוהו בשעת דוחקו כו' נ"ד לא דמיא לדמשה ולא לדצקיהו לפי דהכא אין שום תועלת לחבירו בקיומא של נדר זה כו' וע"ש הנה מבואר מדבריו דכל שאין תועלת לחבירו בשבועתו אע"ג דקיבל טובה ממנו לכ"ע מתירין אותו בלא דעתו הפך ממ"ש הש"ך ע"ש. [וע' בתשובת חתם סופר ס"ס יו"ד]: +(יב) בדיעבד התירו. עיין בתשו' הר"א מזרחי סי' ח' מ"ש בזה: +(יג) דלצורך מצוה. עבה"ט [ועיין בתשובת חתם סופר סי' רכ"ו מבואר שם דהיכא שתקע כפו דהוא חמור טפי אפשר דכ"ע מודו דאפי' לצורך מצוה אין מתירין ובהכי מסולק קושית הט"ז ע"ש עוד] ועיין בתשובת נו"ב תנינא חלק א"ח סי' קי"ז שכתב דאף להחולקים דאפילו לדבר מצוה אין מתירים דוקא באם יש היזק לחבירו בהיתר זה דומיא דהליכת משה למצרים אף שהוא דבר מצוה היה בזה הפסד ליתרו שהרי היה רועה צאנו אבל אל"כ כ"ע מודים דמתירים לו. אף שלענין עיקר הדין שאין להתיר בלי דעת חבירו דעת הש"ך בס"ק מ"ג שאף שאין השבועה לתועלת חבירו מ"מ לענין להתיר לדבר מצוה כ"ע מודי אם אין תועלת לחבירו בזה מתירין לו ע"ש: +(יד) לישא זה את זו. [עיין בתשובת חתם סופר סי' רכ"ח שהאריך מאוד בנדון בחור ובתולה שנשבעו זל"ז שישאו זא"ז ושלא ינשאו לאחר ותורף דבריו דזה פשוט שאין לחייב האב לתת להזווג שום נדן ופרנסה והביא תשובת חו"י סי' ס' בעשיר מופלג שתקע כפו לנער קצב שאם ישמש בתו בחליה במגפה ותתרפא ישיא אותה לו ושוב חזר העשיר ואחרי שביאר שם כל החילוקים שאפשר שיפלו בענין זה כתב שראוי לחייב לבת ולאב לקיים שבועתם ואם יאמר האב שיקחנה בלי כסף אף כי אומדן דעת סתם הת"כ היה שיקחנה כדרך העולם עם נדן הראוי או עישור נכסי מ"מ יטעון האב די לו שכר שיקח בתי בחנם כו' ועוד אפי' אמר שבלבו היה לתת לו נדן ועכשיו חוזר בו אין לכוף על דברים שבלב וכ"ש אם היא נתנה ת"כ ולא האב שלא נוכל לחייב האב כלל לתת לה כמשפט הבנות רק על צד היושר והטוב עכ"ד החו"י. וק"ו הדברים התם לא היה שום פריצות וענין רע בדבר וברצון האב וידיעתו ועליה הוא נשא את נפשו לשמשה במגפה אפ"ה אין לחייב האב רק עצהיו"ט. מכ"ש בנ"ד דאדרבה מצוה לשלחה ריקם ויוסרו כל הנשים והבחורים המתיחדים עם הבתולות ובאים לידי כך שישבע זה לזו. ע"כ אין שום אופן לחייב אבי הבתולה בשום דבר אפי' עצהיו"ט. כי ההיפך הוא הישר והטוב. אמנם עכ"ז מחייבין אותם לקיים שבועתם ויכנסנה ערומה כי לא התנו ע"מ שיותן לה נדן וגם הדעת היה נותן מעיקרא שלא יתן להם האב ויקצוף עליהם ואפ"ה נשבעו זל"ז אמנם אם היא תאמר בוא לעירי ושם נעשה שמחת נישואים ואם אינו רוצה היא פטורה ואם ירצה הוא ואך יהיה אונס שלא יניחו ראשי הקהל או ע"י שום דבר הרי גם הוא פטור משבועתו וזה נלמד מתשובת רמב"ן שהובא לקמן סי' רל"ב סעיף ט"ז בהג"ה ועש"ך שם. ואם אולי תאבה האשה ללכת אחריו או הקהל לא ימחו הנשואים אך תאמר היא עוד חזון למועד ולא קבענו זמן לשבועתנו אין זה טענה כי בכל דבר מצוה הוי כדמפרש ליקח מיד ולאלתר כמו שביאר מהרי"ט סי' קצ"ח (הובא לעיל סי' רי"ט סק"א) ואז שולחים לה התראה שהוא תבעה להנשא לו אפי' ערטילאי בעירה וקובעים לה זמן לפי הרגיל לתקן עצמה ואז בעבור הזמן הוא פטור והשבועה כרוך על עקבה אך יש מקום שתפטור גם היא משבועתה באופן שכתב הרשד"ם סי' ק"ד (יובא לקמן סי' רל"ב ס"י בד"ה בטעות) באם יארע הכא דבר כעין זה אפשר שגם היא תפטור ומ"מ טוב שיעמדו באמונתם כעין מעשה חולדה ובור אך אם ירצו וימחלו זל"ז שיתירו שבועתם ע"י שלשה אין אנו צריכים לחוש שמא א' מהם אנוס כיון שהוא אומר שרוצה בהיתר נדר חבירו שוב דברים שבלב אינם דברים וזהו הדרך היותר מחוור ע"ש]: +(טו) אמתלא טובה. עיין בתשובת נו"ב קמא חלק יו"ד סי' ס"ח ובנו"ב תניינא סי' ר"ד מה שכתב בזה: +(טז) יש מצוה. עבה"ט ומ"ש בשם הראנ"ח להתיר לחכם שנשבע שלא יהיה עוד חכם בקהל מצוה איכא. ע"ש שכתב דאפי' אם נמצא חכם אחר כזה אפ"ה מצוה מיקרי ע"ש. ומ"ש לכבוד אביו ואמו עיין בזה בתשב"ץ ח"ב סי' ק"ג. ועיין עוד בתשובת רדב"ז ח"ב סי' תרל"ה: [ועי' בתשובת חתם סופר ס"ס ר"כ דלהיות להקהל בית ועד ועצה מצוה איכא. ושם בסי' רכ"א במי שנדר עד"ר שלא לירד לפני התיבה בעירו ועתה נדחקים הצבור בבהכ"נ הקטנה ואין להם שום מתפלל ביוה"כ אף שיכולים כולם לילך לגדולה אם עי"ז יהיה דוחק מקום להעומדים הוי מצוה. וגם אם לא ימצא לו להנודר מקום אחר להתפלל ולהשמיע קולו בבואו אל הקודש ג"כ מיקרי דבר מצוה. אך צריך להתיר מג' אנשים שחוץ לקהלה כיון שאפי' בני הכנסת הגדולה מרויחין עי"ז שאינם נדחקים כולם נגעו בדבר ע"ש]: +(יז) לעשות שלום בין איש לאשתו. עיין בתשובת שמן רוקח ח"א סי' מ"ח אות ז' ובהג"ה שם: +(יח) אבל אם אמר. [כתב בס' לבושי שרד סי' צ"ו נראה לכאורה דאפי' נדר סתם רק דמחשבתו היה על דעת רבים נמי דינא הכי דכן משמע קצת בהרא"ש פ' השולח בסוף סוגיא דניסת אין מדירין וצריך להתיישב בזה ע"ש]: +(יט) אמר סתם. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בזה בתשובת שער אפרים סי' ע"ב דף נ"ג ע"ב ובתשב"ץ ח"א סי' קנ"ה ובתשובת שמש צדקה חלק יו"ד ריש סי' כ"ג: +(כ) בשעת הדחק. עש"ך מה שהקשה על הר"ר אביגדור ומתוך כך כתב דאין להקל כלל אפי' בשעת הדחק וצורך בדבר ועיין בתשובת יריעות האוהל סי' ל"ט שהאריך לתרץ דברי הר"ר אביגדור בטוב טעם ע"ש גם בשער המלך פ"ו מהל' שבועות הל' ז' כתב ליישב דעת הר"ר אביגדור הנ"ל ע"ש: +(כא) בעל מפר. [עבה"ט ולענין אם חכם יכול להתיר לה לדבר הרשות עיין בספר לבושי שרד סי' צ"ז דיש להסתפק ע"ש]: +(כב) ומתירין הם בעצמם. עי' בתשו' גבעת שאול סי' פ"ד שכתב דאם התנו שאם ירצו להתיר יהיה א' מהקהל יכול לעכב ואח"כ מת אחד יכולים להתיר בלי שאלה כיון שלא התנו שאם ירצו להתיר לא יועיל עד שירצו כולם ע"ש ועיין בתשובת זכרון יוסף חי"ד סי' י"ד: +(כג) דאפי' התנו בפירוש. עיין בתשובת חות יאיר סי' קכ"ז במעשה שהיה אז בהסכמת הקהל לקנוס פלוני מאה ר"ט וביקש אח"כ להקל על הקנס ונתפייסו בשמונים ר"ט ואחר ימים חזר והציע דבריו ובא בתחנה להקל מעליו עוד סך הזה ובאשר שהיה זה לטורח רב בעיני המנהיגים נמנו וגמרו שטרם ידברו עוד מזה יתן פלוני ת"כ שכל היוצא מפי המנהיגים יעשה וכן עשה והסכימו שלא יתן רק חמשים ר"ט ואחר ימים בא עוד פלוני לבקש על הרחבת זמני פרעון כי על זה לא תקע כפו רק על גוף הקנס אם יכול לעשות כן או לא גם אם יכול לבקש שימחלו לו הת"כ וכתב דאם בשעה שביקשו הקהל ת"כ מפלוני אמרו לו דברים של טעם הנ"ל באשר כבר היה להם טורח רב אזי ודאי מובן כוונתם כי ע"ז היה בא בת"כ שלא יטריח עוד אותם ואסור לו לבקש בין להקל הסך בין להרחיב הזמן ואפילו בנתן ת"כ סתם לקיים דברי הקהל שהיה מקום לומר שאף שהקהל עשו זה להקל הטורח מ"מ הוא סבור שעשו זה למען יעשה ויקיים בלא כפיה ורוצה לחזור ולבקש אין שומעין לו כי אחר שכבר הטריח כמה פעמים אומדנא דמוכח היה לו דכוונת הקהל לבל יחזור להטריח ולבקש אמנם אם רוצה לבקש שימחלו לו הת"כ ויתירו לו לבקש על נפשו נראה דזה וודאי מותר אפי' נשבע בפירוש שלא יבקש עוד וראיה מנשבע וחזר ונשבע שלא ישאל חל שבועתו בסי' רכ"ט ס"ד ומ"מ אע"ג דאין איסור לא צייתינן ליה כי היכא דלא ליהוי מילי דצבורא כחוכא ואטלולא ע"ש: +(כד) בנדר של שחוק. עיין בתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סימן כ"ה מ"ש בזה. +(כה) הולכים אחר הרוב. עי' בתשב"ץ ח"א סימן קכ"ג שדעתו לחלק דאם רוצים לעקור התקנות והסכמות מעיקרן ואין ההתרה בזה למי שעבר עליהן אלא למי שלא עבר עליהן שיוכל לעבור עליהן בזה אין מועיל מחאת יחיד אבל מי שח"ו עבר על החרם צריך שיסכימו בהיתירו כל אותן שהיו בעת החרם ואם אי אפשר שכבר מתו מקצתן יבואו אחרים שהם חשובים כמותם וימלאו חסרונם דכיון שכולם נידוהו א"א להפר חלקו של יחיד שלא ברצונו והסכמתו ע"ש עוד. ועיין בתשובת חות יאיר סוף סימן קכ"ז שכתב דאם כבר הסכימו הקהל שיחיד יכול לעכב ביטול ההסכמה ולבסוף רוצים רוב הקהל לבעל חיזוק זה עצמו שמעתה לא יוכל יחיד לעכב נראה דאין יכולים דמצי כל יחיד לומר אחר שהסכמתם שיחיד יכול לעכב כבר ניתן לכל יחיד מהם כח הרוב כו' ע"ש: +(כו) אם נתנו רשות. עיין בתשו' שבו"י ח"א סימן ע"ד: +(כז) שלא נהגו. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סימן תשמ"ד שכתב דאם הכריזו עליו צריך לנהוג עמו ככל דיני מוחרם דטעם המנהג הוא כדי שלא יכשלו רבים בלי ידיעה ואחר הכרזה נסתלק טעם זה ע"ש וכ"כ המחבר להדיא לקמן סימן של"ד סעיף כ"ב: +(כח) שלא ליכנס בתקנת הקהל. ע' בתשב"ץ ח"ב סוס"י קכ"ג: +(כט) להשביע הנולדים. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סוס"י קמ"ו שהאריך להוכיח דאפילו לאותם שהם בעולם אי אפשר שתחול שבועה על מי שאינו במעמד עמהם אפילו היו שם רוב העדה ונביאים ואורים ותומים ע"ש: +(ל) על דורות הבאים. עיין בשו"ת זכרון יוסף חי"ד סימן י"ד שכתב דהרשות בידם להתיר גם בלא פתח וחרטה דודאי לא גרעי הנולדים מן אבותיהם הראשונים וכי היכא דאינהו מצי שרי להו ולשנות תקנותיהם שקיבלו עליהם בחרם בלי פתח וחרטה כדלעיל סעיף כ"ה ה"נ בניהם והבאים מכחם מצו שרי להו וע"ש עוד מ"ש על דברי תשובת חו"י סי' קכ"ו. ועי' בתשובת נו"ב תניינא חלק חו"מ סוס"י נ"א שכתב דבתורת חרם כאדם המקבל על עצמו אינם יכולים לקבל על זרעם רק הצבור יכולים לתקן דבר בחרם לדורי דורות כו' ע"ש וכתב שכן מבואר בנו"ב קמא חי"ד סימן ס"ד. והוא ט"ס וצ"ל סי' ס"ח והוא בד"ה ומעתה ניחזי אנן ע"ש עוד: +(לא) ויש מחמירין. עש"ך ס"ק צ"ו ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סימן קכ"ט אות ג' מה שהקשה עליו ומ"ש הוא בדברי תשובת הרא"ש ז"ל. [ועיין בתשובת חתם סופר ס"ס ו' מ"ש בזה]:( +(לב) שנדר לעלות לא"י. עי' בתשובת הרשב"ש סי' ב' שכתב שטעמו של הרא"ש ז"ל משום שהעליה עצמה אינה אלא מכשירי מצוה שאין המצוה אלא הדירה בארץ כדכתיב וירשתם אותה וישבתם בה כמ"ש הרמב"ן וא"א הרשב"ץ ז"ל א"כ הנשבע לעלות לא"י יכול לשאל על נדרו ואינו כנשבע לקיים את המצוה שאינו יכול לשאל עליו אבל אם נשבע שידור בא"י ורוצה לשאל אז אין מתירין לו עכ"ד ע"ש ועבה"ט של רי"ט ז"ל לעיל סי' ר"ג סק"ב: +(לג) התרה. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשו' הראנ"ח בחלק ב' סימן מ"ד מה שכתב בזה: +(לד) שיאמר הריני כאלו. עיין בתשובת פרי תבואה סימן ע"ב לענין החרם שיש בכמה קהלות לסלק הקאראפקע מהבשר למחזיקי הקראפקע וכ' חכם א' שאין המחזיקים יכולים למחול סלוק הקראפקע לאיזה אדם המביא בשר אם לא שיסלק המעות שמגיע ממנו ליד המחזיקים והם יחזרו ויתנו לו במתנה המעות דדוקא במלוה די שיאמר הריני כו' מפני שמעות ההלואה היו שלו מתחלה משא"כ במחזיק הקראפקא דלא זכה עדיין במעות הנ"ל עד שיבא לידו וא"י להקנותו לאחר ויצא לו כן מדברי הפ"י בב"ק דף ק"י ע"ב והוא ז"ל חלק עליו דגם בנ"ד שייך למחול באופן הנ"ל שיאמר הריני כו' ואני חוזר ונותן לך במתנה דכיון שהחוב ידוע וברור שמגיע לבעלי הקראפקע ולא לאיש אחר שייך בו זכיה ועוד דע"כ לא קאמר הרשב"א דאינו יוצא ידי שבועה במה שמוחל שכנגדו עד שיאמר הריני כו' אלא בשבועה משא"כ לענין החרם שמכריזין בעסק המסים ונתינות כו' מ"ש שהעלה דאף מי שרוצה להחמיר לחוש בספק די שיאמר הריני כאילו התקבלתי אף במקום שעונין אמן אחר ההכרזה: +(לה) להאריכו. עבה"ט ומ"ש בשם ט"ז דבזה נכשלים כו' עמ"ש לקמן סי' רל"ב ס"ק ט"ו מזה. ומה דנקט הט"ז בלשונו ואינו מוחל לו הת"כ כו' משמע מדבריו דאם מוחל לו הת"כ או השבועה מהני ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סימן ס"ז שהוכיח דאפילו מוחל לו הת"כ או השבועה לא מהני אלא אם כן מוחל לו החוב ואז ממילא נמחל התקיעת כף או השבועה ע"ש: +(לו) ברשות אחד מהם. עי' בתשובת בשמים ראש סי' שע"ד ובהגהת כסא דהרסנא שם: +(לז) לזמן פלוני. עיין בספר תפארת למשה שכתב דבזה אפי' אומר ביום פלוני עובר ג"כ בכל יום כיון דמחייב עצמו נגד חבירו הוי כנשבע ע"ד חבירו כו' ע"ש: +(לח) הואיל והיה מחוייב. עט"ז סק"ג ועיין בתשובת בית יעקב סימן כ"ג: +(לט) מעשיו. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן ר"ד שכתב דר"ל שהמיר דתו או שנעשה פרוץ בעריות או בשאר עבירות ונשמע עליו מעשים מכוערים הרבה אבל בשביל פעם אחת עדיין לא נופל עליו שם מקולקל ע"ש עוד ועיין בתשובת דרכי נועם חלק יו"ד סימן למ"ד ובתשובת שמש צדקה חי"ד סי' מ"ג: +(מ) אחות המשודך. עבה"ט ועי' בענין זה בתשובת ב"ח סימן ח' ובתשובת הר הכרמל חלק אה"ע סימן ג'. ועי' בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן ס"ט שכתב התיר הרא"ש לבטל השידוך מחמת אחות המשודכת ק"ו באבי אביה שארז"ל עד ג' דורות לא פסקה זוהמא וכתיב ועל רבעים וגם אמרו רז"ל בן פוטי כו' ע"ש. +(מא) וא"א להנשא לו. לפ"ז נראה דאם המירה דתה אחות המשודך דאפשר להנשא לו לא נפטר משבועתו וא"כ חולק הרמ"א על עיקר דינו של המחבר באחות המשודך וכן בהמשודך עצמו דוקא אם המיר לדת אחרת שזו א"א להנשא לו אבל בשאר קלקולים לא מהני לענין השבועה ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' ס"ט שהאריך בזה וכ' דגם הרמ"א מודה בהמירה דתה אחות המשודכת א"צ התרה דאיש דרכו להקפיד והוי אומדנא דמוכח אבל איתתא בכל דהו ניחא לה ולהכי באה"ע סימן נו"ן סעיף ה' שתק הרמ"א ולא כתב שיש חולקין. וכתב עוד דכל זה לפי הבנת רמ"א בדברי מהר"ם אבל באמת זה אינו ע"ש שהאריך בזה והעלה שאין כאן פלוגתא בין הפוסקים כלל וגם באחות המשודך או במקולקל בשחוק הוי אומדנא דמוכח וא"צ התרה. אבל אחר התשובה שוב אין הפגם גדול כל כך וליכא אומדנא כולי האי ע"ש: +(מב) בשעת צרה. עי' בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קנ"ט שכתב באשה שהיתה מקשה לילד ונדרה המלבוש שלה לבהכ"נ לעשות ממנה מעיל (עיין בתשו' חות יאיר סימן קס"א אי שרי לעשות מבגד אשה בגד קודש של בית הכנסת) [ועי' לקמן ס"ס רפ"ב בט"ז בשם מהרי"ל והובא גם בבה"ט שם] הבעל יכול להפר שהרי אפילו נדרה ע"ד רבים יכול להפר אלא שיש להסתפק אם צריך להפר כלל ואם חל הנדר כלל דאף שזה המלבוש היה לה מבית אביה מ"מ לא גרע מנכסי מלוג ועכ"פ יכול להפר שודאי שאם לא יהיה לה מלבוש זה יצטרך לעשות לה מלבוש אחר וכיון שיכול להפר אין צריך לא שום פתח ולא שום חרטה עיין שם: +(מג) אין להתיר. עיין בתשובת ר"ל בן חביב סי' ג' שכתב דנראה שיש חילוק בין מי שנדר בעת צרתו ופירש אם יצילהו השם הרי הוא נודר כך וכך אין להתיר אבל כשנדר סתם בלי שום תנאי בין יצילהו הש"י או לא יצילהו יכולים להתיר לו ע"ש ועי' בש"ך ס"ק ק"ה שמחלק כה"ג ומ"ש בשם תשובת מהר"ם מ"ץ באחד שנדר בעת צרה לילך לא"י כו' צ"ל דמיירי נמי בכה"ג שפירש אם יצילהו השם ילך לא"י: +(מד) כמו נדר ע"ד רבים. [עיין בתשובת חתם סופר סי' יו"ד שכתב דמ"ש רמ"א נודר בעת צרה הוי כנודר עד"ר לדמיון בעלמא כ"כ דמה ענין זל"ז ועיקר הטעם כתב בתשובת בנימין זאב שם דהוי כנודר לדעת ותועלת חבירו וקבל ממנו טובה שאין מתירין אלא לרצונו וה"נ הנדר הוא לטובת כביכול כי נ"ר לפניו שאמר ונעשה רצונו ועשה לו טובה שהצילו מצרה ואין מתירין לו אלא מרצונו ית"ש ע"כ אין להתיר ע"ש אלא כיון שנודר ע"ד חבירו אפילו לדבר מצוה אין מתירין בלי רצון חבירו לקצת פוסקים וסד"א נודר בעת צרה ג"כ הדין כן קמ"ל דהרי ההיתר לדבר מצוה היינו תועלתו של נותן התורה ית"ש והרי זה בזה כנודר עד"ר דאנן סהדי שמסכימין למצוה כיון שאין לרבים תועלת מזה והה"נ נדר הנ"ל הקב"ה יסכים וע"ש עוד שכתב דמ"ש הש"ך להשיג על הרמ"א בנדר מגבינה חלילה לשווייה לרמ"א טועה בפשיטות אך ס"ל לרמ"א מלשון רמב"ן דהאי גברא אזיל בתר תאוותיו ולא היה מעצור ברוחו עד שאכל כ"כ גבינה ונחלה ממנו ועבר על מ"ע ונשמרתם מאוד לנפשותיכם ובחליו גדר בעדו כו' ע"ש]: +(מה) פעמים ושלש. עיין בתשובת הרשב"א סי' תקמ"א בענין מי שנשבע על דבר אחד פעמים הרבה ואיני יודע מספר שבועותיו עיין שם: +(מו) לפרוע לחבירו. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן קע"ב מה שכתב בזה: +(מז) בר"ח אדר. עיין בה"ט בשם ט"ז ועיין בתשובת בשמים ראש סימן י"ד ובהגהת כסא דהרסנא שם מ"ש בזה: +(מח) שהיתה כוונתם. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קי"ז: +

סימן רכט

+(א) שהותר מקצתו. כ' מהרשד"ם חי"ד סי' צ"ג דשטר שכתוב עם תנאים הרבה ובסוף כתוב ונשבע על הכל ושאל על אחד מהם בפני ב"ד של ג' והתירו לו הותר הכל דהוי נדר שהותר מקצתו כיון דכתוב שבועה באחרונה על הכל ע"ש וכ"כ בתשובת מהרש"ך ח"א סימן ק"ד. ועיין בשער המלך פי"ב מהלכות נדרים הלכה יו"ד בענין מי שהיו לפניו שתי בהמות ונדר ואמר הרי אלו עולה ונמצאת אחת מהם בעלת מום או טמאה (וה"ה אם אסרם עליו בקונם ונמצאת אחת מהם טמאה או טרפה לדעה קמייתא דלעיל סי' רט"ו ם"ה מיהו י"ל דכאן הוא איסור כולל וצ"ע בזה) מי אמרינן כיון דעל אותה בהמה לא חל הנדר אף על האחרת לא חלה דה"ל נדר שהותר מקצתו הותר כולו או דילמא ע"כ לא אמרינן נדר שהותר מקצתו כו' אלא כשחל הנדר מעיקרו ושוב הותר מקצתו ע"י פתח אבל אם מעיקרו אין מקום לחול על מקצתו כלל בכה"ג אפשר דקרינן ביה ככל היוצא מפיו יעשה והביא דדעת הריטב"א מבואר דלא חל כלל אמנם מדברי הר"ן בנדרים דף פ"ו נראה שחולק על סברת ריטב"א והאריך בזה ע"ש ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(ב) דלא אמרי' כו'. כתב בתשובת חות יאיר סוס"י ט"ו הנודר להתענות ב' וה' המשך שנה ומפני אונס או שמחת מצוה או צער שאירע ביום אחד הניח להתיר נדרו נהי דהותר כולו מ"מ לא הפסיד שכרו למפרע וגם להבא יכול לשאר כמנהגו על קבלתו הראשונה וע"ש בהשמטות שכתב שכן נתפשט המנהג ונראה הטעם דס"ל כי"א בסי' רכ"ט דל"א נדר שהותר כו' אלא כשניתר ע"י פתח אבל ע"י חרטה לא וכ"פ בשו"ת דברי ריבות והתרת נדרי תענית אין ענין לטעות רק אילו ידע שיזדמן היה מתנה בעת הנדר חוץ מבכהאי גוונא רק מתחרט שלא התרה. ע"ש עוד ובסוף סי' קכ"ט דלמעשה יש להחמיר לחזור ולקבל להבא: +(ג) והתיר לו חבירו מקצתו. [עיין בתשו' חתם סופר סי' י' דה"ה הנודר ויש בו קצת לתועלת חבירו וקצת שאינו לתועלתו מתירין את שאין בו תועלת אפי' שלא לרצון חבירו ואת שיש בו תועלת לא יותר ויישב בזה דברי ר"ח בס' המקצועות ממה שהפליא עליו בתשובת מהר"ם מינץ סי' ע"ט ע"ש]: +(ד) פלוגי בלא התרה. [ועיין בתשובת ח"ס ס"ס רכ"א דמי שאמר הריני נודר עד"ר שאין לו התרה כשמתירים לו לדבר מצוה אין צריך להתיר לו פעמים ע"ש]: +(ה) אם אעשה. עבה"ט ועיין בת' רדב"ז החדשות סי' י"ז על מה שנהגו הטפשים לומר כמו שהקב"ה אמת כן הוא אמת דבר זה הוא עון פלילי וקרוב לכפירה לפי שאין להשות אמיתת מציאות הבורא ית"ש להאמיתת שום נברא מהנבראים וראוי לגער במי שאומרו ולהענישו וליסרו עד שישוב מדרכו הרעה אבל לענין שבועה אם מבטיח את חבירו כשאומר כן נראה שהוא חייב לקיים דבריו ואפי' תימא דאין כאן שבועה גמורה לא גרע מידות. וע"ש עוד בסי' צ"ה: +(ו) היתר א"צ. ע' בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"ו: +

סימן רל

+(א) שלא למכור. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' קכ"ט אות ד' שכתב דע"כ לא קאמר המרדכי אלא בנשבע לחלוטין שלא למכור דבר זה שאז א"א בשום אופן שימכור כ"א שיעבור על השבועה הרי גוף המקח נעשה באיסור אבל אם נשבע שלא למכור כ"א בידיעת פלוני ועבר ומכר עד שלא שאל את פלוני א"כ המקח היה יכול להיו' בהיתר רק מה שעשה בלי ידיעת פלוני עשה הוא איסור והרי זה דומה לשוחט בשבת ויוה"כ כו' ע"ש. +(ב) כלום. עבה"ט ועיין בתשובת מהר"ם לובלין סימן ע"ב ובשו"ת ארבעה טורי אבן סימן כ"ד ובתשובת נו"ב תניינא חלק או"ח סימן קל"ה ובחלק יו"ד סוף סימן ט' ובחלק אבן העזר סימן קכ"ט אות ד' ואות ז' [בתשו' חתם סופר סי' ו' מ"ש בזה]: +

סימן רלב

+(א) הוי נדר. כתב הר"ן בפ' ארבעה נדרים (נדרים דף כ"ג ע"א) בד"ה ומי שרי הכי דאפשר שאף במעמידין דבריהם (ר"ל שאומרים שלנדר גמור נתכוונו וכמו שפירש בראש הפרק ההוא) פותחין פתח לומר אלו היית יודע שהלוקח לא יתן בו סלע כלום היית נודר אם אמר לאו מתירין אותו וכדפתחינן הכא (היינו מ"ש לעיל סי' רכ"ח סעיף ז' ואפילו פתח שמגוף הנדר כו') עכ"ל: +(ב) כיסי. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועיין בשו"ת ראש יוסף תשובה ה' דף י"ג שדעתו כדעת המ"צ דכל שיש הוכחה כמפרש דמי ולא כט"ז ע"ש: +(ג) דהוי נדר בשוגג. [עבה"ט בשם ט"ז מ"ש וכן אם אמרו ב' באיזה דבר כו' ועיין בתשו' משכנות יעקב סי' ס' במעשה דשותף א' חשד את חבירו שהעלים ממנו איזה דבר והלה מכחישו ונתעצמו בזה זה אומר שקר הוא ולא קניתי מסחר הלז וחבירו מתאמץ שאמת הדבר והמרו זא"ז בקנס מאה זהובים לצדקה והקנו בקגא"ס ונתנו הרשאה מעולה לאיש חשוב אשר מעותם ת"י שיקח המאה זהובים לצדקה על חשבון מי שיתחייב והוציא האיש את המעות ע"ד מצוה ואח"כ נתברר שהחשד הוא שקר ונפל מחלוקת בין הלומדים אם בדין הוציא האיש המעות ויש מפקפקין דאין בנדר זה ממש דהוי נדר טעות שהיה סבור שהאמת אתו וסמכו בזה ע"ד הט"ז דשנים שהמרו זא"ז כו' פטור אותו שמפסיד והוא ז"ל האריך לבאר דאין בדבר זה שום ספק ופקפוק כלל דודאי חייב החושד לקיים נדרו לצדקה ואין בזה כלל משום נדר טעות ולא דמי כלל הך מילתא לדין הט"ז דע"כ לא כתב הט"ז רק כשכ"א ברור לפי דעתו שכן הוא כדבריו רק שבאמת טעה או שכח דלבו אנסו כדמייתי ראיה מהנהו תרי תלמידי ובודאי לא היה התלמיד נשבע אם היה איזה ספק בלבו אבל בנ"ד איזה בירור היה לו שאמת כדבריו ומי התיר לו להאמין כל כך למספרי לה"ר וכי נתיר לו לישבע על חשד בעלמא הגם שנדמה לו כדברים הניכרים אינו רק דלמיחש מיבעי ואף דמצינו דאישתבע ר"נ טבע חסא היינו לפי דכל הנטבעים רובא דרובא למיתה ויורשים יורדין לנחלה והוא מה"ת בחזקת מת רק מדרבנן אסורה אשתו לינשא לכתחלה דחששו למיעוט נמלטים ומהיכי תיתי לא יהא נשבע ע"פ רובא דאורייתא אטו נאסר אדם לישבע שזה בנו של פלוני הגם שזה אינו יודע רק מכח רובא אבל לישבע ע"פ דמיון ודאי דאסור מה"ת וחייבין עליו משום שבועת שוא וא"כ בנ"ד מדמחית נפשיה לספיקא גמר ומקני ואין בזה נדר טעות כלל ואם באנו לחוב מטעם אסמכתא כבר הלכה רווחת בישראל דבצדקה והקדש אמסכתא קניא כו' ובפרט בנ"ד שהיה קנין בדבר וגם המעות היה מושלש ת"י אחר מתחלה והוי כאתפיס זכוותיה בודאי זכה הקדש במעות הללו ושפיר הוציאם והאריך בזה להביא ראיות מדברי הרמב"ם ומדברי הש"ס בכמה מקומות ע"ש]: +(ד) כי היתה בטעות. [עבה"ט בשם ט"ז ובבה"ט של מהרי"ט ז"ל הביא בשם ת' מ"צ ח"א סי' ד' וס' כנה"ג דכשיש הוכחה מהני ג"כ ועמ"ש בסק"ב. עוד הביא שם בשם הרשד"ם סי' ק"ד מי שנשבע לישא אשה פלונית ואמו אינו רוצה הוי נדרי שגגות וא"צ התרה עכ"ל וע' בתשובת חתם סופר ס"ס רכ"א שכ' עליו שנתן מכשול בהעתקתו ששם היה המעשה בן אלמנה נשבע לא' שישא בתו ובלבד השבועה קבל נזירות שמשון וכשנודע לאמו עשתה מעשה תעתועים והרעישה כל העיר ונשבעה שמאבדת בידה כל הונה ורכושה עד שהחותן והבת לא יכלו לסבול ונתנו לו רשות להתיר שבועתו אך נזירות שמשון אין לו היתר ע"ז צדד הרשד"ם דצעקת והרעשת האם באופן הנ"ל י"ל אנן סהדי אלו היה יודע לא היה נשבע שהרי קמן שאפילו שכנגדו מוחלים לו ודמי לתשובת הרא"ש במי שנשבע לתת נדן לבתו ושוב נתיאשו חובותיו כו' (שהובא בש"ע לקמן סעיף ט"ז ועמ"ש שם) וא"צ היתר וכולי האי ואולי אם יסכימו עמי ב' בעלי הוראה ע"ש]: +(ה) אין לו לשלם. עיין בזה בת' מהר"ם גלאנט"י סימן פ"ט ובתשובת מהרי"ט ח"א סימן א' ובתשובת חוט המשולש ח"ד מספר התשב"ץ בטור הראשון סימן מ"ג: +(ו) דלא מקרי אונס. עי' במג"א סימן ק"ח ס"ק י' דהא דמבואר בשו"ע שם במי שלא התפלל בזמנו לפי שהיה סבור שישאר לו זמן כו' חשוב כאונס: כ' ע"ז דביו"ד סי' רל"ב ס"ק יש מחלוקת בזה. וצ"ל דגבי שבועה חשש לחומרא. והט"ז הכריע כמ"ש שם בשו"ע דהוי אונס וכ"מ בחו"מ סי' כ"א מלשון הרמב"ם וב"י. וראיית האגודה שהביא הרב"י בחו"מ סימן ר"ד. נ"ל דאינה ראיה דהתם לא מהני אונס. מידי דהוה אהלוהו על שדהו והתנה לפדותו תוך ג' שנים וארעו אונס ולא פדאו שהוא חלוט לו כמ"ש הב"י שם סעיף י': +(ז) כתב עליו שטר. עש"ך ס"ק כ"ח ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן ס"ז וחלק ח"מ סימן ל' אות י"ג מ"ש בזה: כתב באשל אברהם ראובן הפריז נדן לבת לוי ונתן סבלונות גם עשה שבועה כנהוג ורוצה ליתן פחות כי לא פסק מעולה כסך זה והשדכן מכחישו ובן ראובן אמר שאם לא יקיים התנאי פטור אני משבועתי ואם אבי התל בי אפ"ה מה איכפת לי עיין תשובת פני משה ס"ג דנאמן הבן. ועיין תשובת הרא"ש ומהר"א ששון בתשובה סימן יו"ד והמבי"ט סי' צ"ח. ואפשר לומר מכיון דלא שאל הבן את פי השדכן ודאי דלא חש לממון ויש לסברא זו קצת ראיה עיין תשובת ריב"ן סימן ע"ז הביאו ב"י ח"מ סי' מ"ח אבל ז"א דממון מאיסורא לא ילפינן דאדם בשבועה נאמן לומר שע"כ נשבעתי וע"ש באריכות ועי' בתשובת א"י סימן מ"ב ומ"ג שהעלה אם הבע"ד מודה שלא נשבע ממש ודאי דמהני ולא מהני אמתלא כאשה שאמרה א"א אני וחזרה כו' ואם טען באמת נשבעתי לי יש לומר א"א הודאת בע"ד כקע"ד ולדעת פר"ח מחויב הבע"ד להזהירו אולי נשבע שלא בפניו ולדעת רשב"א דינו מסור לשמים ועיין תה"ד ותשובת ד"מ ובה"ג מש"כ בשם תנא דבי אליהו: +(ח) נאמן. [עיין באשל אברהם בשם שב יעקב סימן מ"ט העלה בחזן שהתקשר עצמו לנגד קהל בכתב וז"ל והנני מקבל עלי בח"ח ובשד"א כו' עד עשרה שנים אין אני רשאי לזוז מכאן בלתי רשות כו'. והש"ץ טוען שמעולם לא נשבע ולא קיבל בחרם גם לא כתב כל זאת אלא חתם בח"י. וכן מה שהשכיר עצמו לק"ק אחרת היה ע"פ רשות. ואב"ד דשם התיר לו להשכיר ואמר שאין כאן לא נדר ולא חרם באשר לא הוציא השבועה מפיו וכמבואר ברשד"ם סימן פ"א בשם ר"י הלוי כו'. והנה לסברא זו הסכים הרא"ם בתשובה סימן ע"ב ובתשובת מבי"ט ח"א סי' ט' ובח"ב סימן ר"מ ובת"ה סי' שכ"ו. והביאו סמ"ע ח"מ סי' ע"ג. ומ"מ יש לתמוה אמאי התיר לו לכתחלה ודאי מה שהחמיר בחו"י סימן קצ"ד דמחלק בין אם כתב כל הנ"ל קבלתי בשבועה כו' ובין שכתב הריני מקבל עלי בשבועה לשלם כו' יש לתמוה עליו. ועיין שם בתשובה הנזכר שדחה כל ראיות שלו בענין זה באריכות. אמנם בנ"ד כ' הרב בתשובה מ"ג ס"ח קהל שקבלו עליהם מורה והוא קבל עליו בשבועה שלא לזוז ממקומו זה עשר שנים ובעו"ה החל נגף בעם וכאשר ראה אביו של המורה שהדבר בעו"ה הולך ומתגבר שלח אליו איך אחותו ילדה ב"ז וימהר ויחיש מעשיהו לבוא ולמול את הילד ובאמת לא ילדה מעולם ומעתה לב הת"ח ירא וחרד נכשל בעון השבועה כשיתעכב שם. וכן דינים הרבה לענין ממון ושכירות ע"ש באריכות]. ועי' עוד בת' שבות יעקב חלק א' סי' ו'. [ובתשו' ח"ס סי' רכ"ו ורכ"ז ועמש"ל סימן רל"ו סק"א]: +(ט) מקצבתו. עיין בת' חכם צבי סי' ע"ב דאם יש לחוש שיענישוהו יותר מהסך המגיע למוכס מטעם שעבר על המכס יש פנים לכאן ולכאן ואסור להורות היתר עיין שם ועיין בתשובת בשמים ראש סימן שכ"ג: +(י) וחושב בלבו יאסרו עלי רק היום. ע' בספר בני אהובה פרק י"ז מהלכות אישות הלכה י' בענין אם לא חשב בלבו שום תנאי אם יש לו התרה או לא מאחר דאין כאן חרטה על עצם הנדר שהרי היה צריך לעשות כן וכתב דלדעת הרשב"א ורשב"ץ שהביא ב"י לעיל סימן רכ"ח על מי שהוצרך לישבע לאשתו שהבריחה נכסיו שיגרש אשתו שניה ועכשיו מבקש התרה ואין לו חרטה מעיקרו כי באותה שעה היה חפץ בנדרו רק עכשיו מתחרט והשיב דבכה"ג לא בעינן חרטה מעיקרו כלל ולדבריהם צ"ל הך דנודרים להרגים ולמוכסים דבאמת יש לו התרה רק כל מה דמצינו למנוע התרה עבדינן ע"כ צריך שיבטל בלבו או אפשר דמיירי היכא שהדירו ע"ד רבים דלית ליה התרה ע"כ אמרינן שיבטל בלבו ושוב הוכיח דהתוס' לא ס"ל כוותייהו בדין זה ע"ש: +(יא) יאסרו עלי רק היום. עיין בתשובת בית יעקב סי' ק' ועיין ט"ז ס"ק כ"ה ודו"ק: +(יב) אנסין כו'. עיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן ט' בשנים שנתקוטטו עד הכאה ונטל א' סכין ותקעו בלב חבירו והמיתו ועל זה נתפש בדיני א"ה ובסוף יצא פטור על פי המלכות בתנאי שישבע שבועה חמורה שלא היה הוא הרוצח אלא איש אחר היה וברח והורה לו מורה אחד לעשות כן להציל עצמו מהמיתה ע"י שבועת שקר ונתלה בהגהת רמ"א האלה וכתב שטעות הוא בידו דהרמ"א מיירי אם הוא בעלילה ואפילו תימא דאיירי נמי בבא על ארמית באמת מ"מ הרי אינו חייב מיתה אלא ע"י קנאין בשעת מעשה ואחר שפירש הרי ההורגו נהרג עליו משא"כ בהורג נפש מישראל במזיד ואפי' אם עשה תשובה. עון דשפיכת דמים אין לו כפרה בשום תשובה כ"א בדם שופכו. וכתב עוד דאפילו בדרך היתר אסור להצילו מהמות בשום אופן אם לא היכא שהנהרג התחיל במריבה תחלה ובהכאה שמא אין לו דין מיתה כלל דרודף הוא אפילו לא הכהו אלא באגרוף יש בעלי זרוע שאגרופן ממית ע"ש: +(יג) שאנס את חבירו. ע' בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' י"ז וסימן י"ח שהעלה דהיכא שאנסו ע"י גיזום ואיום להביאו בעש"ג לדון בפניהם לא הוי אונס כלל דלא כל המביאים בעש"ג נוצחים אבל אם גזמו שימסור אותו ביד האנסים ומצי עביד הוי אונס לדעת כל הפוסקים זולת אבי העזרי ומהר"ם דלא חשיב אונס לדעתם משום דגזים ולא עביד ומיהו אף לפי סברתם דווקא בסתם אינשי דלא הוחזקו למסור מעולם אבל מי שכבר פרץ והוחזק למסור אפילו בפעם אחת לכ"ע הוי אונס גמור ואין צריך שיחשוב בזה איזה ערמה בשעת השבועה ע"ש שהאריך בזה: +(יד) מבית דירתו. (עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר ס"ס רכ"ח מ"ש בשם הרשד"ם ומבואר שם דהרא"ש לאו מטעם נדרי שגגות פטר ליה מאחר שלא היה השגגה בגוף הנדר וגם לא מטעם נדרי אונסין מאחר דהעניות שכיח ולא התנה רק פטר ליה מטעם אנן סהדי והוי כאילו התנה בפירוש שאם יארע לו כך פטור משבועתו ובזה לא הוי דברים שבלב שהרי זה מבואר לכל ולא התנה ע"ש): +(טו) בעיר אחרת. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר שם מ"ש בזה ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן ע"ה]: +(טז) שנדר לחולה. עיין בזה בתשובת שבות יעקב חלק ח"מ סו"ס קס"ח. ועיין בספר תפארת ישראל על משניות מהגאון אב"ד מדעסא פאה פ"ג משנה ז' מ"ש בזה: +(יז) אם עשו זו משום הפצרת החולה. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן פ"א באחד שנדר לאשתו ראשונה קודם מותה שיקבוץ אליו אנשים ללמוד עמהם כל שנה ראשונה אחר מיתתה בביתה ואחר שמתה קשה עליו לעשות כן בשביל השכירות שצריך ליתן להם אם יש התרה לנדרו וגם כמה אנשים צריך לקבץ אליו שיהא יוצא ידי נדרו וכתב דאף אם בעשה הדבר ע"פ הפצרת אשתו בחליה הוי נדר גמור ול"ד לדברי הרמ"א מאחר שהוא דבר מצוה וקרוב הדבר דאפילו התרה לא מהני כה"ג כיון שנדר כן על דעתה והוא תועלת לנשמתה הוי כנדר ע"ד חבירו לתועלתו דלא מהני התרה אף אחר מותו בלתי רצונו (ובר מן דין נראה דהוי כנודר בעת צרה דאין להתירו אא"כ יראה לחכמי הדור שהנדר לא יכול לקיימו שהוא אנוס או שבהתרתו יהיה דבר מצוה כמש"ל סימן רכ"ח סמ"ה בהג"ה ולפמ"ש שם ס"ק ל"ט בשם תשובת רלב"ח וש"ך אין זה מיקרי נודר בעת צרה) ולענין בכמה אנשים יוצא ידי נדרו כיון שלא פירש ליקח מנין סגי שיקבץ שנים ע"ש: +(יח) מי שפירש. ודעת הגאון מהר"י אשקאפה בשו"ת ראש יוסף תשובה ה' דף י"ג דה"ה אפילו לא פירש אלא שיש הוכחה ע"ש: +(יט) שעשה תשובה. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם הראנ"ח דאם עשה תשובה וחזר לרעתו אסור כו' ע"ש וכ"כ בתשובת פני משה ח"ב סימן נ"ד ועיין במשנה למלך פ"ח מהלכות נדרים דין ב' שחולק עליהם ודעתו שמותר שכבר נתבטל הנדר ע"ש: +(כ) שיאמר לו כלום נדרת. כתב בספר בני חיי הנה חזינן בזמנינו דכל שבועות שמשביעים הן לענין ממון הן לענין דברים אחרים כשיאמר המשביע אני מוחל השבועה או פוטר וכדומה הם פטורים ולא מצינו מי שערער ע"ז (עט"ז לעיל סימן רכ"ח סעיף ל"ט) ואמאי הרי ע"פ הדין בעינן בממון שיאמר הריני כאלו התקבלתי ובכבוד זהו כבודי אלא ודאי הענין כמ"ש מורינו דכיון דנהגו כן כל העולם עכשיו כשהם משביעים אדעתא דהכא משביעים שאם אח"כ יאמר הוי פטור או מחול לך די בכך והוי כאילו התנה ופירש כן בשעת השבועה עכ"ד מהר"ם קלעי הובא במקור ברוך סי' ל' ע"ש: +

סימן רלג

+(א) אע"פ שאין יודעים. [עב"ה ועיין בספר לח"מ ומל"מ פי"א מהלכות נדרים ועיין בתשובות משכנות יעקב סימן נ"ז מ"ש בזה]: +

סימן רלד

+(א) ביום. עיין בתשובת ראש יוסף תשובה ו' דף י"ד שנשאל אשה שנדרה לאחר ל' יום ושמע בעלה ביום שנדרה ולא הפר לה (דאף שעדיין לא חל הנדר יכול להפר כדלקמן סעיף ס"ט) אם יכול להפר לה ביום שחל הנדר או נאמר כיון שלא הפר ביום שמעו שוב לא יכול להפר לה והעלה דבתר יום שנדרה אזלינן וכיון שלא הפר ביום שמעו אינו יכול להפר ואף אם זה הבעל לא הפר לה ביום שמעו משום שהיה סבור שלא יכול להפר אלא כשחל הנדר או היה יודע שיכול להפר אלא שיש לו זמן וא"כ מה שלא הפר היה משום שטעה בדין אפ"ה אינו יכול להפר דזה דמי למ"ש המחבר בסעיף שאח"ז וה"ה למי שיודע כו' ע"ש: +(ב) ויש חולקין. [עיין בתשובת משכנות יעקב סימן נ"א מ"ש בזה]: +(ג) ויש חולקין. עיין בתשובת משכנות יעקב סימן צ"ב מ"ש בזה: +(ד) אין יכולים כו'. כך לשון הטור וכ' הב"י עלה פלוגתא דרבי יאשיה ור' יונתן ופסק הרא"ש הלכה כר' יאשיה דמחמיר וע' בתשו' מאור הגולה רבינו עקיבא איגר זצ"ל סימן מ"ז שתמה ע"ז דהא לענין הקמה הוי ר' יאשיה לקולא במה דס"ל ע"י שליח לא הוי הקמה ועיין שם בסימן מ"ח יישוב לזה. וכתב עוד שם דלפום ריהטא נראה לפ"מ דאמרינן בפ' המדיר דכל מלתא דליתא בשליח ליתא בתנאי אם כן ה"ה הכא בבעל שהפר נדרי אשתו בתנאי שתעשה כך וכך דהדין דאף אי לא מקיימת התנאי נתקיים ההפרה והתנאי בטל ומעשה קיים כיון דהפרה ליתא ע"י שליח אולם הרי בטור ושו"ע ס"ס רל"ה סעיף ד' מפורש בהיפוך דבלא קיום התנאי בטלה ההתרה וצ"ל הטעם כיון דמה דקי"ל דאינו יכול להפר ע"י שליח הוא מספק אם הלכה כרבי יאשיה או כר' יונתן א"כ בהיפוך קי"ל לחומרא דלמא יש הפרה ע"י שליח והוי מעשה שאפשר לקיים ע"י שליח דמהני תנאי כו' ולפ"ז יצא לנו דין חדש באם הפר תחלה בתנאי ואחרי שעה שנית ע"י שליח בסתם בלא תנאי בזה אף בלא קיום התנאי חל ההפרה בממ"נ אם הדין דיכול להפר ע"י שליח חל ההפרה שנית ע"י שליח בסתם ואם אינו יכול להפר ע"י שליח ממילא הוי מעשה שא"א לקיים ע"י שליח ותנאו בטל והמעשה דהפרה ראשונה קיים ושוב פקפק בזה למ"ש השמ"ק בנזיר דהיכא דהמעשה הוא רק דבור א"צ שיהיה אפשר לקיים ע"י שליח אולם בתוס' נזיר דף י"א מבואר דאף בכה"ג צריך אפשר לקיים ע"י שליח ע"ש: +(ה) וי"א שאינו יכול כו'. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סימן מ"ח בד"ה ובהא שכתב דנראה לו דאף להר"ן דסובר דאין נשאלין על ההקם רק בו ביום מ"מ אם בו ביום אחר ההקמה מיפר לה ולמחר או לאחר זה נשאל על הקמתו כיון דחכם עוקר נדרו מעיקרו והוי כלא קיים מהני ההפרה דבו ביום אחר הקמתו ורק להפר אחר שאילת הקמתו זהו לא מהני אם אינו ביום שמעו אבל בזה דהיפר ביום שמעו אחר הקמתו כל אימת ששואל על הקמתו חלה למפרע ההפרה ע"ש: +(ו) שהבעל מפר. עיין בתשובת מהרי"ט ח"א סימן ד' שכתב דבעל יכול להפר נדרי אשתו שנדרה בנזירת שמשון כיון דנ"ש הוא מדברים שיש בהם עינוי נפש ואף דאמרינן בסוף מכות דנ"ש ליתא בשאלה היינו דוקא חכם א"י להתיר אבל בעל מפר ושוב מצא כן בתשובת הרדב"ז סי' א' פ"ה ע"ש אכן בש"ך לקמן סי' רצ"ט ס"ק כ"ח הביא תשובת מבי"ט ח"ב סימן מ"ה שכתב בשם מהר"י בי רב שאין הבעל יכול להפר מה שנדרה בנ"ש ע"ש: +(ז) ויש מי שמתיר. [עיין בתשובת משכנות יעקב סימן נ' שיישב שיטת הרמב"ם ממה שהשיגו עליו הרא"ש והר"ן ומסיים ואעפ"כ יש להחמיר בדבר ע"ש]: +(ח) היום. עיין בתשובת בית יעקב סי' קנ"ב אי בעינן דוקא כל היום כולו או אפי' בשעה פורתא הוי עינוי נפש ע"ש כל התשובה ועיין במל"מ פ"ד מהלכות נדרים דין ד' שהשיג עליו: +(ט) שאיני נהנה. עיין ט"ז ס"ק נ"ד מה שתמה על הפרישה ועיין בתשובת בגדי כהונה חלק יורה דעה סימן ו' באמצע התשובה מה שתמה על הט"ז בזה: +(י) להפר. עיין בה"ט מ"ש מיהו יש להפר כו' והוא דעת הפרישה והש"ך אכן אין כן דעת הט"ז לקמן ס"ק ס"ג ומחלק דדוקא במעשה ידיה לקמן סעיף ע"א יחול הנדר אם יגרשנה אבל בתשמיש אף אם יגרשנה לא חל הנדר כיון דלא חלה הנדר מהשתא ע"ש ועיין בספר בני אהובה פי"ד מהלכות אישות הלכה ו' מה שכתב בזה: +(יא) ברצון אשתו חל הנדר. כן כתב גם באע"ה סימן ע"ו סעיף י' ומשמע דאפילו לא נדר לזמן רק נדר שלא לקרב לעולם חל אם עשה ברשותה. ועיין בספר בני אהובה פי"ד מהלכות אישות הלכה ו' שהקשה ע"ז כמה קושיות ולבסוף כתב כיון דקונמות מפקיע מידי שעבוד רק דאלמוה רבנן לשעבודה דבעל והאשה. אפשר לומר כי אלמוה רבנן היינו היכא דאינה מרוצה אבל היכא דנתרצית כו' ולפ"ז יתחדש לנו דכי מהני רצון דידה דוקא בקונם אבל בשבועה לא מהני דשבועה אינה קדושת הגוף דיפקיע השעבוד. ועפ"ז הניח בצע"ג דברי הרמ"א שאחר זה בשם מהרי"ו האשה שבקשה כו' דמשמע דגם בשבועה מהני רצון דידה אף לעולם דזה אינו ודוקא על זמן מה מהני ולא לעולם ע"ש: +(יב) לא עשתה רק שלא יכעוס. עיין בתשובת הראנ"ח ח"ב סי' מ"ד שכתב דמזה משמע דאי הוי פשיטא לן שהמחאה היתה על מניעת התשמיש לא היתה השבועה חלה ואע"ג שהיא נתנה לו רשות למנוע ממנה תשמיש מ"מ יכולה לחזור בה ואין נתינת רשות מהני אלא היכא דלא הדרה בה ואפשר לדחוק דההיא איתתא אע"ג שהיתה מפצרת בו למנוע ממנה תשמיש כיון שהוא עדיין לא שמע בקולה לא חשיבא נתינת רשות עד שיסכים הוא בדבר ואין הסכמתו נראה אלא כשרוצה לישבע הלכך את"ל דבאותה שעה הדרה בה הוי כאילו לא הרשית אותו כלל ואין השבועה חלה אבל כל היכא שכבר הרשית אותו לא מצי תו הדרה בה עכ"ד ע"ש: +(יג) שאני עושה. עש"ך ס"ק פ"ו ועיין בשער המלך פ"ג מהלכות נדרים הלכה יו"ד מ"ש בזה: +(יד) שמא יגרשנה. עיין ט"ז סוף ס"ק ס"ג ועיין בתשובת בגדי כהונה סוף סי' ו' מה שתמה על הט"ז: +(טו) ולא יכול להחזירה. לכאורה נראה דאם הוא כהן אין צריך להפר דהא בלא"ה אינו יכול להחזירה ומהאי טעמא אינו יכול כלל להפר דלא הוי דברים שבינו לבינה וצ"ע: +(טז) אינו צריך להפר. עיין בשו"ת דברי אגרת סימן א' באמצע התשובה שהקשה דהא בנדרים דף פ"א איתא מאן תנא דברים המותרים כו' ר"ג הוא וא"כ כיון דפסקינן הכא כרבנן דר"ג דא"צ להפר איך פסקו לעיל סימן רי"ד דדברים המותרים וכו' ובאמת הרמב"ם ז"ל לא הביא כלל רק דינא דדברים המותרים ע"ש על מה שיישב על זה: +

סימן רלה

+(א) קונם תשמישך עלי. עיין בשער המלך סוף פ"ג מהלכות איסורי ביאה שנסתפק במי שאסר על עצמו הנאת תשמישי אשתו אי מחייב עלה בהעראה גרידא מי נימא דכיון דקיימו עלה בבל יחל הרי אשה זו נאסרה עליו כשאר חייבי לאוין בעלמא דמחייב אהעראה או דלמא בנדרים שאני דהלך אחר לשון בני אדם ושוב כתב להוכיח דבהעראה גרידא קאי בבל יחל כשאר חייבי לאוין ע"ש: +(ב) שלא תהנה ממנו. עיין תשובת ברית אברהם חלק יו"ד סי' ס"ט טעם למה השמיטו הפוסקים תירוץ הש"ס בר"פ המדיר שהדירה כשהיא ארוסה ע"ש: +(ג) ויקח מהבעל. עבה"ט ועיין בשער המלך סוף פ"ג מהל' גירושין בהגהת טעם המלך שם שכתב על דברי הש"ך דזה ליתא ונעלם מרבינו הש"ך דברי הר"ן בנדרים דף ל' ע"ב בסוף ד"ה הכי נמי דכתב בפירוש דאינו חייב לשלם דלא שויא שליח כלל וכן העלה הרב שיטה מקובצת על כתובות בשם גדולי ראשונים ע"ש: [וכן נראה דעת הש"ך עצמו בח"מ סי' קכ"ט סק"ו ועיין בתומים ובנה"מ שם דכן עיקר דפטור ע"ש]: +(ד) ושמע ולא הפר. עיין בספר בני אהובה פרק י"ג מהלכות אישות הלכה י' בד"ה והנה בטור שכתב דמכאן קשה להש"ך לעיל סימן רל"ד ס"ק פ"ד שכתב דדעת הטור כדעת הרי"ו דהיכא דתלתה נדרה בדבר שצריך מעשה ואינו מדברים שיש בהם עינוי נפש או דברים שבינו לבינה אינו יכול להפר עד שיחול הנדר וא"כ איך יכול הבעל להפר תליה דתשמיש כיון דעדיין לא השאילה הכלים ועדיין לא חל הנדר דתשמיש וצריכין לדחוק ולומר דמיירי דכבר ביום שמעו השאילה את הכלים ואם כן חל איסור תשמיש כו' ע"ש: +

סימן רלו

+(א) לבטא בשפתים. עיין לעיל סימן רל"ב סעיף י"ב בבאר הגולה לענין שבועה בכתב ועיין בזה בתשובת הר"א מזרחי סימן ע"ב ובתשובת מבי"ט סימן ט' ובתשובת מים רבים חי"ד סימן ס"ח ובתשובת חות יאיר סימן קנ"ד ובתשובת שב יעקב סימן מ"ט ובתשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ס"ו ובחלק חו"מ סי' למ"ד אות י"ד ובתשובת ברית אברהם חלק יו"ד סימן נ"ט וס' ובתשובת שמן רוקח ח"ב סימן כ"ז מה שהאריכו בזה. וע' בתשובת תפארת צבי חי"ד סי' ס"ב בשם הגאון מהר"ר מרדכי בנעט ז"ל שכתב ע"ד הסכמות שנותנים רבנים על הדפסת ספרים שלא ידפיס עוד אחר ספר זה י"ל דאינו חל דשבועה בכתב לא מהני והוא ז"ל חלק עליו דגזירה בכתב שגוזרים גדולים ודאי חל אלא שכתב דאם כבר מכר המדפיס הראשון ספריו אין בידו לעכב אחרים להדפיס ולמנוע מלאכת שמים אף שהוא תוך זמן שגבלו הרבנים בחרמותיהם כיון דלית ליה פסידא ע"ש (ובתשו' כ"י מש"ב הגאון המפורסם מהר"ר אפרים זלמן מרגליות זצ"ל ראיתי שאין דעתו כן אם דאף אחרי נמכר עדיין יש לו כל הזכות עד תום הזמן והאריך בראיות ושמעתי אשר ע"פ מעשה שהיה נחלקו בזה הענין עמודי התוך הגאונים גדולי דורינו נרם יאיר ולא נודע מי נצח את מי ואיך יפול דבר) גם בתשו' נו"ב שם כתב ג"כ דאף אי שבועה בכתב לא מהניא קבלה בכתב ודאי מהני ע"ש. וכתב עוד בסי' ס"ו דבשבועה שלוחו של אדם כמותו מדיכול לישבע על תנאי ע"ש ועיין בתשובת שמן רוקח שם שחולק עליו ודעתו דשבועה ע"י שליח לא מהני ועיין בנו"ב תניינא חי"ד סימן מ"ז בתשובה מבן המחבר שהאריך להוכיח כדעת אביו הגאון ז"ל דשבועה חל ע"י שליח וכתב שגם בפסקי מהרא"י סימן רל"ד מבואר כן ויישב כל ההשגות שהשיגו עליו ע"ש [ועי' בספר בית מאיר לאה"ע סימן ק"כ ס"ד דפשיטא לו דשבועה א"א ע"י שליח דלבטא בשפתים כתיב. וכתב על הנו"ב הנ"ל שנעלם ממנו דברי הרמב"ן במסכת ב"ב דקכ"ו. ע"ש עוד מ"ש בזה. ולא ראה דהגאון נו"ב בעצמו בספרו צל"ח למסכת ברכות דכ"א הרגיש בזה וגם בנו"ב תניינא שם ובסי' קמ"ח האריך בזה. גם בתשו' ח"ס סימן ר"כ ורכ"ז האריך מאוד וביאר כמה פרטים וחילוקי דינים בענין שבועה ונדר ות"כ בכתב והחילוק בין אם כתב בלשון עבר או בלשון הוה או בפועל ממש. ובדין שבועה ות"כ ע"י שליח ואם שייך תנאי בת"כ והחילוק בזה בין דיני אדם לדיני שמים וגם החילוק בין שטר שהוא רק סיפור דברים ובין שטר קנין ע"ש באורך ותמצא נחת. ועיין עוד בתשובה הנ"ל סימן שכ"ח מ"ש בביאור דברי רמב"ן הנ"ל]: +(ב) או שאתן. עיין במשנה למלך פ"א מהלכות שבועות דין ב' שנסתפק באומר שבועה שיקח פלוני מנה ממני אי הויא שבועת ביטוי דומיא דאתן או הוי שוא דומיא דיזרוק ע"ש ועיין בסעיף ב' בהג"ה: +(ג) שיעשה חבירו. מי שנשבע להזמין בתו בוגרת לנישואין והיא אינה רוצה אם מחוייב לרצותה עד שתרצה עיין בתשובת הרב המבי"ט ח"א סי' פ"ה: +(ד) השני פטור. עבה"ט מ"ש ומ"מ צ"ע במה שכותבין כו' ובח"מ סי' רמ"ה בסמ"ע ס"ק ב' מבואר דאפי' כתב בפירוש והקנס לא יפטור אפ"ה אינו חל. דגמ"ר. ועיין בזה בספרי תשובת נו"ב חלק יו"ד סי' ס"ח שהאריך הרבה בזה ע"ש: +

סימן רלז

+(א) בשמים ובארץ. עיין בספר חכמת אדם כלל ע"ט שכתב דזה מיירי שלא אמר הריני נשבע אלא אמר בשמים כו' אבל אם אמר הריני נשבע בשמים למה יגרע לשון שבועה בזה כיון דכוונתו למי שבראם ע"ש: +(ב) כתב אשורית. עיין בתשובת חות יאיר סימן ק"ו שכתב דכ"ז מיירי בכתבו ישראל ובכוונה כו' אבל במנסה הקולמוס וכתב א"ב אשורית וכן ספרי אקלודוס ואבן סיני של רפואות וכה"ג בכתב אשורית בדפוס שאין בהם קדושת חומר ולא פועל במחשבתו ולא תכלית לנפש אף כי יש למנוע מלנהג בהם בזיון מ"מ אין בהם קדושת ספרים להצילם מפני הדליקה בשבת והנשבע בהם אינו שבועה: +

סימן רלח

+(א) אינו מושבע מה"ס על ח"ש. עיין בספר רב פנינים פ' נח שכתב דיש להסתפק אם שבועה חלה על ח"ש בבשר בחלב וכלאי הכרם דלא כתב בהו אכילה דבבו"ח כתיב לא תבשל ובכה"כ כתיב פן תקדש א"כ י"ל דבכ"ש יש לאו מה"ת אלא דלא לקי דשיעורין הלל"מ דפחות מכזית לא לקי א"כ אין שבועה חלה עליו או דילמא הלל"מ עקריה לקרא ממשמעותא וליכא כ"א איסור לחוד עכ"ד ע"ש ועיין בספרו תיבת גמא פרשה תולדות שכתב בפשיטות דהנשבע על חצי שיעור מבב"ח אין שבועה חלה דבכ"ש נמי יש לאו ע"ש: +(ב) כשהיא לפנינו. עיין בזה בתשובת הרדב"ז ח"א סי' ס': +(ג) ידי חובתו. עבה"ט מ"ש בשם הט"ז ומזה נ"ל ללמוד כו' ועיין במשנה למלך פ"ה מהלכות שבועות דין ך' מה שהעיר בדין זה של הט"ז ועיין בתשובת שמן רוקח חלק ב' סימן כ"א שחלק על הט"ז בזה ופסק דצריך לשלם מה שיש לו עיין שם: +(ד) נשאל עליו ונפטר. [ועיין בתשובת חתם סופר סימן ו' שהביא דבתשובת שער אפרים מוכיח דתוספות פרק השולח בסוגיא דנודרת לא ס"ל כהרא"ש בזה מדהקשו תידור מככר ותאכל לאלתר בפנינו ש"מ אין היתר באכלו כולו בזה"ז דליכא מלקות והוא ז"ל כתב דנראה שזהו ג"כ דעת הגמ"ר ספ"ג דשבועות שהובא ברמ"א לעיל סימן ר"ל בנשבע שלא לימכר חפץ פלוני כו' ומה שלא הגיה הרמ"א כאן היינו כי מה הפסד בהתרת שבועתו אולי הלכה כהרא"ש ומועיל התרה וניצל מהעונש ע"ש] עיין בתשובת חות יאיר סימן קכ"ט ובתשובת בית יעקב סימן ק"י ועיין בשער המלך פ"ו מהלכות שבועות הלכה י"ח מה שכתב על דבריהם: +(ה) ואם נשאל. עבה"ט בשם ש"ך וכ"כ בתשובת מהר"ם מינץ סי' מ' ע"ש ועיין בשער המלך פי"ז מהלכות איסורי ביאה סוף הלכה ח' שכתב לגמגם קצת מהא דאיבעיא לן בנזיר פ' מי שאמר אי בעל מיגז גייז או מיעקר עקר ושיילינן למאי נ"מ כו' ולא אמר דנ"מ לענין אי הפר לראשונה ועיין בתוספות שם ודו"ק עכ"ל גם יש לומר כמ"ש הר"ן בנדרים דף י"ח ע"א בד"ה אלא פשיטא משום דאכתי לא קיים לן בהא דרבא כו' ע"ש: +(ו) שמה מתנה. עיין בספר פתח הבית סימן א' ענף א' מ"ש בזה: +

סימן רלט

+(א) דבר מצוה. עיין בתשובת בית אפרים חלק יו"ד סימן ל"ד במי שנשבע שלא ישבע שלא יאכל בשר ועבר ע"ז ונשבע שלא יאכל בשר אם השבועה שניה חלה עליו ואסור לאכול בשר או לאו משום דכל מלתא דא"ר לא תעביד אי עביד לא מהני א"כ לא חלה כלל השבועה שניה ע"ש מ"ש בזה. ועיין בשער המלך פי"ז מהלכות א"ב סוף דין ת' שנסתפק בנשבע שלא יאכל פירות אלו וכיוצא והיו פירות אלו של הקדש או של נטע רבעי דקיי"ל דאין שבועה חלה עליהם משום דמושבע ועומד מה"ס הוא. לכשיפדה אותם מיד גזבר מי אמרינן דחלה שבועה עליהם דכיון דטעמא דאין שבועה חלה ע"ד מצוה הוא משום דאין אחע"א א"כ פקע מיניה איסור הקדש אתי איסור שבועה וחייל וכההיא דאחות אשה דפ' ד' אחין או דלמא שאני התם כו' וכן לא דמי להא דאמרינן (לעיל סימן רל"א סעיף כ"א ולקמן סעיף י"ג) שבועה שלא אוכל ישאל על הראשונה חלה השניה דלכי משכחת רווחא חייל דשאני התם כיון דחכם עוקר הנדר מעוקרו נמצא דלמפרע משעה שהוציא שבועה שניה מפיו מצאה מקום לנוח משא"כ בנדון דידן ושוב העלה כי להלכה דאין שבועה חלה עליהם אפילו לאחר שפדאן ע"ש: +(ב) השבועה חלה. עיין באשל אברהם מ"ש וה"ה הנשבע שלא לילך לבהכ"נ כו' וכן כתב בתשובת הרשב"א סימן כ"ד וסימן קכ"ה ע"ש: +(ג) אפי' הוא דרבנן. עש"ך מה שהקשה מלעיל סימן רל"ח סעיף ד' ועיין בתשובת בית אברהם שאלה ה' מ"ש בזה: +(ד) דרבנן. עיין בתשובת רדב"ז ח"ב סימן תשל"ד על אותם שקיבלו עליהם תקנת רגמ"ה שלא יגרש את אשתו שלא מדעתה ונשבע שיגרש מי חלה השבועה וכ' דלכולי עלמא חייל השבועה דלא אלים תקנתא דרגמ"ה כאיסורי דרבנן ע"ש ובשו"ת הר"ן סימן ל"ח כתב להיפך ע"ש: +(ה) חלו שניהם. [עיין בתשובת משכנות יעקב סי' נ"ח מ"ש בזה]: +(ו) שתי נזירות. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש בדיני נזירות סתם ונזירות שמשון ועיין מדינים אלו בתשובת מהרי"ט ח"א סי' י"ט וכ' וכ"א וסי' נ"ג וסימן פ"ט וסימן קל"ה ובח"ב מסימן כ' עד סימן כ"ז ובתשובת מהר"י לבית הלוי כלל ד' סימן כ"ד ובתשובת ר"ל בן חביב סימן נ"ו ובתשובת רדב"ז החדשות סימן מ"ב וסימן קל"ג וקל"ו וקס"א וסימן תק"ו ובתשובת ראש יוסף להגאון מהר"י אשקאפ"א סוף תשובה ה' דף י"ג ע"ב ובתשובת חוות יאיר סימן ט"ו דף כ"ג. ודע דמה שכתוב בנוסח התרת נדרים שאנו נוהגין בגלילות אלו לאמרם בער"ה וכל מיני נזירות שקבלתי עלי ואפילו נזירות שמשון כו' נוסחא מוטעת היא שהרי נזירות שמשון אין לה התרה כלל כמ"ש בבה"ט והוא ש"ס ערוך והלכה פסוקה וכנזכר בש"ך. איתא בש"ס דעירובין דף מ"ג האומר הריני נזיר ביום שבן דוד בא אסור לשתות כל ימות החול וכ"כ הרמב"ם פ"ד מהלכות נזירות דין י"א וק"ל דהא בש"ס דר"ה דף י"א אמרו בתשרי עתידין לגאל אתיא שופר שופר ולר' יהושע בניסן עתידין לגאל ע"ש א"כ לר"א לא יהא אסור אלא בתשרי ולר"י אלא בניסן ומצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן רי"א שהביא דבספר טורי אבן בר"ה שם הקשה זה ולחלק יצא ע"פ מה דארז"ל זכו אחישנה לא זכו בעתה והוא כתב לישב עפמ"ש הרמב"ם פרק י"א מהל' מלכים דביום שב"ד בא אז לא תהיה הגאולה ע"ש: +(ז) אבל אם כבר התחיל. עיין בס' מחנה אפרים סימן י"ט שכתב דדברי הרמ"א בזה אין נראים לו דמה לי אם נדר ב' הנדרים ביום אחד או ביום אחר ולא נמצא שום רמז בתוס' ולא במרדכי מזה ע"ש: +

סימן רמ

+(א) ולא סותר את דבריו. עיין בספר עצמות יוסף קדושין דף ל' שכתב דהבן עם האב יכולים להקשות ולתרץ ולהסיק מסקנת ההלכה ואין בזה משום סותר את דבריו ע"ש: +(ב) ולא יקראנו בשמו. ונראה לי דאם אחרים שואלים ממנו בן מי אתה מותר לומר להם בן ר' פלוני אני וראיה לזה ממ"ש מהרש"ל ביש"ש פ"ק דקדושין סי' ס"ה דהא דהרא"ש הזכיר רבו מהר"מ בשמו מפני שהיה לו שאר חכמים שהיו רבותיו הוצרך להזכירו כו' ובאביו לכ"ע אסור מפני שאין לו אלא אב אחד והא דהטור הזכיר את אביו מפני שהזכירו בלשון כבוד הרא"ש כלומר ראש לכל ישראל עכ"ד א"כ כשהוצרך להזכירו שאין יודעים אותו גם באביו שרי: +(ג) משנה שמם. עיין ברש"י גיטין דף ל"ד ע"ב גבי אביי ודוק: +(ד) וזן אביו. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סימן תרס"ג שכתב דאם יש לו לבן. כמו שחייב לזונו חייב לפרוע עליו את המס המוטל על הראש ע"ש עוד: +(ה) לא יאמר עשו לי. עיין בנ"צ מה שכתבתי בזה: +(ו) לעמוד מפני אביו. יש להסתפק סומא אי חייב לעמוד מפני אביו ואמו ורבו כשיודע שהם לפניו או לא. ובנ"צ הארכתי בזה והוכחתי מן הש"ס דיש חילוק בין חכם לאביו ואמו ורב מובהק. דבחכם ורבו שאינו מובהק פטור הסומא דלא כבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל לקמן סימן רמ"ד סק"א בשם בה"י אבל באביו ואמו ורבו מובהק גם סומא חייב: +(ז) ואם התחיל. עיין בספר חומות ירושלים סי' ר"ס מה שכתב בזה: +(ח) תלמוד תורה גדול. היינו דווקא אם צריך לילך חוץ לעיר (כמ"ש בסעיף כ"ה) אבל אם הוא בעיר צריך לשרת את האב ולחזור לתורתו כמ"ש בסי' רמ"ו סי"ח. כ"כ הפר"ח בלקוטים. ובזה מתורץ קושיית ס' המקנה בקדושין דף למ"ד ד"ה אסתייעא מלתא ע"ש: +(ט) מניח אמו. עבה"ט ונראה לי לכאורה דאם אמר לו אביו לעשות לו מלאכה שאין האשה מחוייבת לעשות לבעלה כאשר מבואר בש"ע אבן העזר סי' פ' ואמו ג"כ אמרה לו לעשות לה מלאכה ההיא דשניהם שוים להכי נקטו השקיני מים מפני שזו לעולם חייבת אף אם הכניסה לו כמה שפחות ע"ש מיהו אין זה ברור: +(י) ועוסק בכבוד אביו. ע' בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סימן ס"ח שנשאל בענין צוואת אם שהוא נגד בצוואת אב וצוואת אב הוא בדבר שיש בו ח"כ איך יעשה הבן ודעת החכם השואל (הוא כבוד הגאב"ד דפ"ק ביאליסטאק זצ"ל) ואף אם ירצה הבן לשמוע לאביו ולא יחוש לח"כ אינו רשאי. מאחר דבכה"ג ליכא מצוה לשמוע לאביו (כדלעיל ס"ה) ממילא צריך לשמוע לאמו והשיב לו ע"ז לכאורה נראה דאף אם לא היה בצואת האב ח"כ י"ל דדמי לאם נתגרשה אמו דשניהם שוים ולאיזה שירצה יקדים ה"נ במתה אמו כי המות יפריד ביניהם. אמנם דבר זה נסתר מדברי הב"י לקמן סימן שע"ו בענין לומר קדיש על אמו בחיי אביו ע"ש ועכ"פ בנ"ד מאחר דיש ח"כ לאיזה שירצה ישמע אבל מה דכתב הרב השואל דממילא צריך לשמוע לאמו ולא לאביו. ז"א כיון דבעצמותו חל עליו חיוב דכבוד אב אלא דהתורה לא חייבתו בח"כ ומ"מ אם עושה כן לא מקרי בכלל אינו מצווה ועושה דהמצוה בעצמותו מקיים כדינו אלא דאינו חושש לח"כ ע"ש שהביא ראיה לסברתו. וע"ש עוד בענין מי שמצווה לבניו דרך צוואה ליתן מממון ירושתם לפלוני כך וכך אם צריכים לקיים הצוואה מדין כבוד ע"ש מ"ש בזה: +(יא) מגורשת מאביו שניהם שוים. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סוף סימן מ"ה שכתב דהא דהברירה ביד הבן לשמוע למי שירצה דוקא במגורשת אבל באלמנה אם אביו צוה לו איזה דבר לעשות אחר מותו ואמו האלמנה מצוה לו להיפך יניח כבוד אב ויקיים כבוד האם דלעולם כבוד חי עדיף מכבוד המת ואף דאמרינן מכבדו בחייו ומכבדו במותו מ"מ עיקר הכבוד הוא בחיים וא"כ מניח כבוד אביו המת ועוסק בכבוד האם שהיא בחיים ע"ש ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ס"ח שכתב דדבר זה נסתר מדברי הב"י לקמן סימן שע"ו בענין לומר קדיש על אמו בחיי אביו דאם אביו מקפיד כבוד אב עדיף מכבוד אם ע"ש ולא קאמר משום דכבוד מחיים עדיף מכבוד לאחר מיתה ויהיה נ"מ לדינא דאפי' בהיפוך אם אביו מת וצוה לו לומר קדיש אחריו ואמו מקפדת דישמע לאמו ע"ש: +(יב) שירצה יקדים. ומהרש"ל ביש"ש פ"ק דקדושין סימן ס"ב פסק כר"י דלא יקדים אחד לשני ע"ש. עוד כתב שם דדוקא לענין כבוד הוא כן אבל לענין לפדות מן התפיסה האם קודמו ע"ש ונראה לי דה"ה אם באו לשאול מזון וכסות יקדים לאמו כמ"ש לקמן סימן רנ"א סעיף ח' דבזה אשה קודם לאיש ע"ש: +(יג) מצוה של דבריהם. עיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' ל"ה הובא בבה"ט של מהרי"ט סימן רס"ג סק"ג: +(יד) לא ישמע לו. עיין לקמן סי' שע"ו ס"ג בהג"ה באם אביו מוחה שלא יאמר קדיש על אמו לא ישמע לו וכ"כ ביש"ש פ"ק דקדושין סי' ס"ג מפני שאביו עובר על ואהבת לרעך כו' וכתב עוד אכן מה שנהגו האבלים ללבוש לכבוד המת שאינו מן החיוב פשיטא שיכול למחות ע"ש: +(טו) דאינו מחויב. ומ"מ לא נקרא אינו עושה מעשה עמך לענין שיהא פטור מלכבדו אלא אם שינה באולתו ולא בפעם א'. כ"כ הפ"י בב"ק דצ"ד ע"ש. ובזה מתורץ קושיית ספר המקנה בקדושין דף ל"ב בד"ה מניח ע"ש ועיין מ"ש לעיל סי' רכ"ח ס"ק ל"ה בשם תשובת נו"ב: +(טז) שמחל. עיין בתשובת רדב"ז ח"א סימן תקנ"ד שכתב דהא דכבודו מחול היינו שנפטר הבן מעונש אם לא כבדו אבל מ"מ אכתי מצוה איכא ע"ש: +(יז) אחר כ"ב. כתב מהרש"ל פ"ק דקדושין סימן ס"ח שאין לנדותו עד שיעבור כ"ד אבל מ"מ אסור מכ"ב. וכל זה בלא נשא אבל אם הוא נשוי נקרא גדול בעיני הבריות וכפי לשון בני אדם ע"ש: +(יח) בכבוד אחיו הגדול. עיין בתשובת כנסת יחזקאל סימן כ"ה ד' ל"ו ע"ג שהביא דיש פלוגתא בין הרמב"ם והרמב"ן בספר השרשים אם חייב בכבוד אחיו הגדול אף לאחר מיתת אביו ואמו עוד טעם הכבוד הוא רק משום כבוד אביו ואמו כמו באשת אביו ואינו חייב לכבדו רק כל זמן שאביו ואמו קיימים ע"ש ועיין בד"מ סק"ז: +(יט) אחיו הגדול. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועי' בשבו"י שם שכתב עוד דדוקא לאחיו הגדול חייב לכבד ולא לאחותו הגדולה רק מדרך ארץ שלא לדבר בפני מי שגדול ממנו ע"ש: +(כ) חמיו. עבה"ט דה"ה חמותו וכן מבואר בש"ע לקמן סי' שע"ד ס"ז שכתב משום כבוד חמיו וחמותו ע"ש. ומ"ש עוד והיינו דמחויב לכבדם כמו שאר זקנים כ"כ הש"ך בשם הב"ח ונראה דזה מוכרח מדלעיל סעיף י"ז שאשה נשואה פטורה כו' דאל"כ היתה חייבת כיון שגם בעלה חייב בכבוד אביה שהרי הוא חמיו וכמו בסעיף י"ד וע"ש: +(כא) אלא דחייב. עיין בש"ס סוטה דף מ"ט ע"ב דאיתא שם אטו ברך אנא בר ברתך אנא ובפירש"י שם ועיין עוד במכות דף כ"ב גבי בן בנו נעשה לו גואל הדם ובפירש"י שם ודוק. ועיין בתשובת שארית יוסף סי' י"ט (הובא לקמן סי' רמ"ב סכ"א בנ"צ שם) ובספר אמרי שפר להגאון מוהר"א בן חיים פרשת תולדות ובשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן קע"ח ובתשובת שתי הלחם מ"ש בזה: +(כב) שהוא בוטח שיראה. כתב בס' חמודי דניאל כ"י נראה דה"ה אפילו ספק לו שמא יראה סימן ברכה מותר. וכתוב עוד אחד היה רוצה להתפלל בבהכ"נ שמתפללין שם יותר בכוונה ואמו מוחה בזה אין צריך לשמוע לה: +(כג) א"צ לשמוע לאביו. עיין בתשובת חוות יאיר סי' רי"ד שנשאל באשה שציותה בחליה קודם פטירתה לבנה שלא ישכיר ביתו להבא לשום אדם. ודר בו בשכירות שנה זקן ת"ח ובעל מעשים אם הבן מחוייב לקיים צוואת אמו בזה וכתב דלכאורה אינו מחוייב לחוש לה מאחר שהת"ח מתמיד בתורה וקיי"ל גדול ת"ת מכבוד או"א וארז"ל יכול א"ל אביו היטמא כו' וקיי"ל אפילו איסור דרבנן והלא אין כבוד ה' יותר מלמוד תורה והרי איתרבי ת"ח מאת ה' ועוד כי הת"ח רוצה ללמוד בכל יום בחבורה כדי לזכות נשמתה ובלי ספק ניחא לה בהאי עלמא מ"מ אין כל זה מספיק שיעבור הבן על צוואת אמו כי לא דמי להיטמא או אל תחזיר או מיחה שלא ימחול לפלוני או לא יסע ללמוד למקום שלבו חפץ או שלא ישא פלונית דכולם מצוה דגופיה נינהו עשה או ל"ת משא"כ שיניח לת"ח ללמוד בביתו אף כי ודאי טוב וישר הוא מ"מ אינה חובה ולא מצוה דרמיא עליה כלל ועוד אחרי שצואתה היה דרך כלל שלא ישכיר ביתו לשום אדם מאחר דחלה הצוואה על שאר בני אדם חלה ג"כ על ת"ח וכו' ולכן אפילו לא היה להת"ח שום בית לדור בו אינו רשאי הבן להשכיר לו להבא כ"ש עתה שאפשר לו לשכור בית אחר ע"ש: +

סימן רמב

+(א) בכבוד רבו. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן ד"ש שכתב במי שעלה רבו שלישי לקרוא בתורה אינו רשאי התלמיד להיות הוא המשלים דאיכא זילותא לרבים ואפי' אם קראוהו לא יעלה דמוטב שיבא עשה דכבוד תורה וידחה מה שאמרו מי שקורין אותו לקרוא ואינו עולה עליו הכתוב אומר כו' דכיון דמשום כבוד רבו עביד הכי ליכא בזיון התורה ואם מה שקראו לרבו שלישי היה לכבוד הרב כמו שירת הים וכיוצא פשיטא דשרי ואם רבו נתן לו רשות בכל גוונא חייב לעלות עכ"ד ע"ש: +(ב) מותר לחלוק. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן תצ"ה. ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן ה' שהאריך הרבה בזה והמציא עשרה פרטים בענין זה. ועיין בתשובת חוט השני סימן ך' שגדול אחד התרעם עליו על השגתו על גדולי הקדמונים ומה גם לומר דאישתמיט להו דברי הש"ס והפוסקים והשיב לו שאין ע"ז להתרעם כי כן מצינו במחברים שבכל דור ודור שלא נמנעו להשיג על גדולים שלפניהם וזה הלשון אישתמיטתיה הוא לקוח מהש"ס שכן מצינו כמה פעמים שאמרו על גדולי האמוראים והוא לשון נקיה ודרך כבוד לומר דבאותה שעה נשמט ממנו הדבר ההוא כי השכחה היא טבע אנושית כוללת כל האישים ואין חילוק בין רב למעט ע"ש שהאריך בזה ושם תמצא בקיאות נפלאות. ועיין בספר שתי ידות להגאון מהר"ם די לונזאנ"ו באצבע הרביעי שכתב בזה ענין מושכל: +(ג) לפני רבו. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ס"ד שכתב דלכן ראוי לכל מי שהגיע להוראה שלא יורה שום הוראה בלתי עיון תחלה בספר. כי רבותינו הן הן הספרים אשר נתפשטו בקרב ישראל וסמך לדבר אז לא אבוש בהביטי כו' ובר מן דין ראוי לעשות כן במקום שאין בני תורה שלא יחשדו כו' ע"ש וכ"כ הגאון בעל פרי מגדים בראש ספרו על או"ח וע"ש סדר הנהגות הוראות או"ה באריכות: +(ד) ואם הוא רחוק מרבו. עיין בתשו' בית יעקב סי' קמ"א שנסתפק בדין שאסור להורות לפני רבו תוך ג' פרסאות אם היה רבו חוץ לג"פ והורה הוראה להכשיר הבהמה ואח"כ בא רבו תוך ג' פרסאות והבהמה קיימת אי חייב לשאול את רבו אם מסכים להוראתו ואם אינו שואל אי נימא דהוי כמורה הוראה לפני רבו או נימא כיון שכבר היתה הוראתו כדין כיון שרבו היה אז חוץ לג"פ א"צ לשאול והביא ראיה מדברי התוספות בסנהדרין דף פ"ט דאם גמר ההוראה כשהיה רבו חוץ לג"פ א"צ לשאול אבל אם באמצע הוראה כגון שהוא נושא ונותן בהוראה עדיין אף שיודע להיכן הדין נוטה נודע לו שבא רבו תוך ג"פ אסור להורות בלי שאלה לרבו ושוב צידד להתיר בזה לפי הטעם שאמרו בגמ' משום דלא אסתייעא מלתא להורות כהלכה ובכה"ג לא שייך זה שיודע הדין על בוריו קודם שנודע לו שבא רבו אסתייעא מלתא ולע"ד אין זה מחוור דמה שאמרו בפ' אע"פ אמר אביי כו' לא משום דמיחזי כאפקירותא אלא משום דלא אסתייעא מלתא. הכוונה דלא משום מיחזי כאפקירותא לחוד הוא אלא גם משום דלא כו' וכן משמע בתוס' שם אמנם היכא שהרב מחל על כבודו דינו אמת. ומבואר עוד בתשובת בי"ע שם דממדת חסידות בכל ענין יש לשאול כדאיתא פ"ק דברכות גבי דוד ומפיבושת: +(ה) אם בני ביתו. עיין בתשובת חות יאיר סימן קכ"א כתב שם בפשיטות דכל הוראות איסור והיתר שבא לאדם בתוך ביתו שרי להורות אם בר הכי הוא ואפילו במקום רבו כדאיתא במסכת עירובין ר"פ הדר צורבא מרבנן חזי לנפשיה מותר משא"כ לאביו ולאמו ואם יש לו חלק באותה הוראה אפילו שמיני שבשמינית מותר מדמשני שם אנא מיזבן זביני משמע הא אם היה לו חלק בה היה מותר עכ"ד ותימה שלא הביא כלל דברי הטור והמחבר בכאן וגם לא דברי הרא"ש שם שכתב דהדעת נוטה דדוקא בדיקת סכין שאינו אלא לכבודו של חכם כו' אבל דבר או"ה אפילו לעצמו אסור להורות במקום רבו וצ"ע כעת: +(ו) שלא יורה כשהוא שתוי. עיין בשו"ת שבות יעקב ח"א סימן ק"מ שהביא בשם בעל העיטור דהיינו דוקא בהוראות איסור והיתר אבל מותר לדון דיני ממונות אף כשהוא שתוי: אכן בתשובת הב"ח סימן מ"א פסק דאין חילוק ולכן המחמיר תע"ב ע"ש: +(ז) כשהוא שתוי יין. עש"ך ס"ק י"ט מה שתמה על הב"ח ועיין בתשובת חות יאיר סימן קע"ז מ"ש בזה: +(ח) כל חכם כו'. עיין במהרש"א בח"א פ"ג דסוטה שכתב ובדורות הללו אותם שמורים הלכה מתוך הש"ע והרי הם אין יודעים טעם הענין של כל דבר אם לא ידקדקו תחלה בדבר מתוך התלמוד שהוא שימוש ת"ח טעות נפל בהוראתן והרי הן בכלל מבלי עולם ולכן יש לגעור בהן ע"ש. ואפשר דדוקא בזמן הרב מהרש"א שלא היה עדיין שום חיבור על הש"ע אבל האידנא שנתחברו הט"ז וש"ך ומג"א ושארי אחרונים וכל דין מבואר הטעם במקומו שפיר דמי להורות מתוך הש"ע והאחרונים: +(ט) ואינו מורה. עיין בס' משנת חכמים ריש הל' דעות ריש לאו ז' שכתב דיש להסתפק בהא דאמרינן במסכת אבות חרב בא לעולם על עינוי הדין והוא דוקא עינוי דין מדיני ממונות או אף הוראות או"ה בכלל שלא ידחה בלך ושוב והביא דברי השל"ה דפוס א"ד דף קפ"ד ע"ב שכתב לאחר שההוראה ברורה אליו לא יחמיץ שוב את ההוראה רק ישיב מיד להשואל דכשם שאסור לענות דין מד"מ ה"נ בכל ההוראות ע"ש והוא ז"ל פלפל בזה וכתב דזה תלוי במחלוקת רש"י והרמב"ם דלדעת רש"י דכל אדם אסור לענות מקרא דלא תענון כל עינוי במשמע אף עינוי הוראות או"ה אך לדעת הרמב"ם דס"ל דאלמנה ויתום דוקא אבל כל אדם יליף מלא תעשו עול במשפט שפיר יש לחלק בין דיני ממונות ובין הוראות או"ה. וכתב עוד דלכ"ע אסור לעכב הוראה להתיר אשה לבעלה ע"ש באריכות: +(י) רבי מורי. עבה"ט בשם ש"ך דדוקא שלא בפניו ועיין בספר רגל ישרה ובליקוטי פרי חדש שחולקים על הש"ך בזה מדכתיב אדוני משה כלאם: +(יא) דאין לתלמיד לשאול. עיין מ"ש אא"ז בהקדמתו לספר פנים מאירות ח"א דאם עובר לפני הרב ואינו נותן לו שלום הוי דרך בורות ע"ש היטב ובזה מיושב מה שהקשה בספר ישועות יעקב בא"ח סימן ס"ו ס"ק א' ע"ש: +(יב) לעמוד בפניו. עיין בתשובת שבו"י ח"א שהעלה דאינו חייב לעמוד לפני רבו בט"ב ועיין בש"ת בא"ח סימן תקנ"ד שהבר"י כתב בשם ב"י ח"ב שמקשה על דבריו ומסיק דחייב ע"ש ובמח"ב כתב שמנהג פשוט בא"י ובח"ל דבט"ב קמים בפני רבנים ות"ח כבשאר ימים אלא שאין ראיה מהמנהג שיהיה בתורת חיוב ע"ש: +(יג) ודוקא. עבה"ט מ"ש בשם תשובת מהרי"כ: +(יד) יקשה לו. עיין בספר יום תרועה דף יו"ד ד"ה אמר: +(טו) רבו. עיין בתשובת שער אפרים סימן צ"א שכתב במי שגייר גרים (בא"י) והכניסן תחת כנפי השכינה ואח"כ מת מחוייבים לקרוע עליו כדין רבו ע"ש עוד: +(טז) להורות עד מ' שנה. עיין בתשובת שבו"י ח"א סימן ק"מ שהעלה דדוקא הוראות או"ה קאמר אבל מותר לדין דיני ממונות אף שלא הגיע לארבעים ומ"מ לדון ביחידי ראוי להחמיר אם לא שאין גדול ממנו בעיר משא"כ להצטרף לשלשה כו' ע"ש: +(יז) בדבר משנה. [כתב בספר לבושי שרד סי' ק"א וז"ל חכם שאסר איזה דבר ויש בדבר ההוא ב' טעמים להטריף וטעם א' נסתר מדבר משנה וטעם הב' נסתר משיקול הדעת דסוגיין דעלמא נ"ל דאם ידע החכם מהמשנה ולא הטריף רק מהטעם הב' אין זה כ"א טעות בשיקול הדעת ואין חבירו יכול להתיר אבל היכא דהוי איפכא שידע מסוגיין דעלמא והטריף מחמת הטעם אשר הוא טעות בדבר משנה הוי טועה בד"מ ויכול אחר להתירן והיכא דטעה בשניהם יש להסתפק מה דינו ומצד הסברא נראה דאין דינו רק כטועה בשקול הדעת עכ"ל] ועיין בתשובת שבו"י ח"א סימן ס"א באחד ששלח שלוחו אל המורה והורה לו לאסור בהנאה וזרק שלוחו את המאכל לאיבוד ואח"כ נודע שטעה בדבר משנה אם המורה או השליח חייבים לשלם ופסק דשניהם פטורים ע"ש: +(יח) יוכל להתיר. [עבה"ט דהש"ך חולק ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן נ"ט שהרבה להשיב על ראיות הש"ך ומסיק שדברי הרמ"א נכונים אך כתב דנראה ברור מלשון הרמ"א דהד דינא לא שייך רק אם חכם הראשון מוכרח להודות לקבלתו כשישמע ולא יחלוק על רבותיו של זה אבל אם גם אחר שיוודע לו יחלוק גם על רבותיו דרב גובריה ודאי שאין רשאי להתיר. ושוב מצא בש"ג פ"ק דע"א שכתב בהדיא כדעת רמ"א ז"ל והוסיף תיבה א' שכתב אם יש לו קבלה אמיתית כו' לשון אמיתית מכוון למ"ש דבעינן שחבירו יודה לקבלתו ע"ש]: +(יט) ואפילו אם טעה. עש"ך ס"ק נ"ח ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ב' שהשיג על כל דבריו [ועיין ש"ך בח"מ סימן כ"ה ס"ק י"ד מזה]: +(כ) אין לשני לאסור. עבה"ט ועיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן שס"ב שחולק ג"כ על זה אלא אם טעה בשיקול הדעת והתיר מחזירין הוראתו ואוסרים אפילו בעל כרחו דאין חכמה ואין עצה נגד ה' (וכן עשה מעשה בעצמו בסימן שצ"ג שם) ואפילו המתיר בעצמו אינו רשאי לנהוג קולא בדבר כיון דלדעת הרוב טעה בשיקול הדעת ע"ש: +(כא) במעשה אחר. עיין בשו"ת שיבת ציון סי' כ"ה שכתב דזה דוקא אם נשאל החכם השני עליו אז רשאי לפסוק מה שנראה אליו במעשה אחר וכעין עובדא דמהרי"ק שם אבל להיות קופץ מאליו להתיר מה שאסר חכם אחר לא שמענו ע"ש: +(כב) כבוד תלמידך. עיין בתשובת חות יאיר סימן קצ"ב בענין מה שמצינו לפעמים בש"ס כמה קנטורים וזלזולים כמו ביבמות דף ט' דא"ל רבי ללוי כמדומה לי שאין מוח בקדקדו וכן כד ניים ושכיב אמר להא מלתא וכהנה רבים ע"ש מ"ש בזה: +(כג) מפרק משאו. עיין בזה בתשובת הרדב"ז ח"ב סימן תשנ"ה בהנהגת הוראות או"ה אות ב' וכן במקום מחלוקת יחיד ורבים כו' עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קנ"ז שחקר במה שפוסקי הלכות סומכים לילך אחר רוב דעות הפוסקים כמבואר לרוב בספריהם והלא הכתוב בספר הוי קבוע וא"א לבטלו ברוב וכן איך לבטל דעת היחיד ברוב מנין והרי אמרו דבר שבמנין אפילו באלף לא בטיל וניחא ליה דהכא לאו מתורת ביטול אתינן עלה. ע"ש שהאריך בזה ועיין בתשובת אחיו רב משולם סי' ה' [עוד שם אות ז' אם אין הרבים מסכימים כו' עיין בתשובת ש"א סימן פ"ח שחולק עליו והסכים לדעת רמ"א בח"מ סימן כ"ה ס"ב דנקראו רבים לכל דבר ע"ש והביאו ג"כ בס"ט לעיל סימן קפ"ח ססק"ד ומשמע שמסכים עמו ע"ש]: +

סימן רמג

+(א) ושכר השומרים. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשנ"ב: +(ב) ולכן פטורים. עיין בתשובת הרשב"ש סימן תי"ב: +(ג) דאין בדורנו עכשיו חכם. עש"ך בח"מ סוף סי' א' שכתב דבתשובת מהרי"ט סס"י מ"ז חולק ע"ז ודחה בשתי ידים וס"ל שיש דין ת"ח לענין ליטרא דדהבא ע"ש. ועיין בתשובת כנסת יחזקאל חלק ח"מ סימן צ"ה שהשיג על הסמ"ע סימן ט"ו סק"ד שכתב דאין ת"ח בזמנינו לענין להפך בזכותו דליתא כי הרמב"ם לא דיבר כ"א לדון ביחידי או להתיר נדרים (אישתמיטתיה דברי הרמב"ם בפ"ו מהלכות שבועות דין ה' שכתב בהדיא דכל חכם מובהק בדורו הוא יחיד מומחה לנדרים רק אנן לא קי"ל כן כמש"ל סימן רכ"ח ס"א) או ליטרא דדהבא בזה אין ת"ח בזה"ז וכן לענין למיעבד דינא לנפשיה כו' אמנם אם אין ת"ח עכ"פ צורבא מרבנן מיהא איכא כו' ובסוף דבריו כתב שקיבל מרבותיו דבזה"ז שכ"א נוטל שררה לעצמו כו' ומכ"ש שכל הספרים בדפוס וכל מי שיש לו הבנה כ"ש לומד מתוך ספר ואומר מצאתי כל חפצי אין שום דין צורבא מרבנן וק"ו ת"ח ולא פלוג הדבר בין למדן ללמדן ומה"ט מצאנו ידינו שאין כל הלומדים פטורים ממס כ"א לפי ראות עיני טובי העיר אמנם מי שהומחה לרבים ורבים קבלוהו עליהם להיות להם לרב וקובע מדרש וישיבה ודאי דין ת"ח גמור יש לו ואף לענין שיהא דן ביחידי בהמחוהו רבים רשאי לדון ע"ש: +(ד) שלא לפטרן. עיין בתשובת דרכי נועם חלק ח"מ סימן נ"ז גדרים גדולים על זה מרבני קשישי לבל יטילו מס על ת"ח ע"ש ועיין בספר מעיל שמואל בקונטרס כתר תורה שהאריך מאוד בזה והעתיק כמה תקנות מרבני ספרדים לבל יטילו שום מס על ת"ח ע"ש ועיין בס"ק שלפני זה: +(ה) היו מנדין אותו. עיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סימן צ"ז: +(ו) לכבודו. כתב בהגמ"י פ"ו מהלכות ת"ת בשם הרמ"ך דה"מ היכא שביזהו וגינהו בדברים אשר הם גנאי לת"ח אבל אם לא ביזהו אלא שאינו מכבדו בקימה והידור אין בזה כלום והביאו הש"ך בסי' של"ד ס"ק ל"ח והביאו ג"כ בתשובת מהר"י לבית הלוי כלל ה' סימן נו"ן וכתב שם שגם דעת הרד"ך בתשו' סימן כ"ב נוטה כן ע"ש ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קס"ח שהקשה ע"ז מש"ס מ"ק דף ט"ז בההיא איתתא כו' ע"ש: +(ז) וראוי לכך. עיין בתשב"ץ חלק א' סימן ל"ג שהאריך בזה וכתב דמצינו למדין שאין לעשות לכבודו אלא חכם אשר ראוי למנות פרנס על הצבור והצריכו בו תנאים. הא' שלמד כל התלמוד בענינים הנוהגים לאפוקי הלכתא למשיחא. התנאי הב' שיהא תלמודו שגור בפיו וידע להוציא ממנו דינין על קו היושר. התנאי הג' שלא פירש מתלמודו לעניני העולם שלא לצורך הכרחי לפרנסתו או לצרכי צבור המוטלים עליו שאם שנה ופירש יותר גרוע הוא מעם הארץ. התנאי הד' שלא יהא סני שומעני שאם הי' כן אין ראוי לחוש לכבודו ואדרבה שרי לבזוייה. מיהו י"ל שלא נאמרו דברים אלו אלא בשיש שם חכמים גדולים ממנו (פשוט דזה קאי רק אב' התנאים הראשונים) אבל אם אין שם גדול ממנו דיפתח בדורו כשמואל בדורו. והני מילי דצריך תנאים הנ"ל לענין אם נדה לכבודו אבל אם נדה מפני עבירה שהיה חייב עליו נידוי אם נדה אותו אפילו קטן שבישראל אפילו עבד ואפילו שפחה נידויו נידוי. וכתב עוד שאין כח ביד הקהלות לגדור גדר למנוע החכמים שלח ינדו לכבודם (וע"ל סימן של"ד סעיף י"ח בהג"ה) וכן אין כח בידם למנוע שום אדם שלא ינדה לאפרושי מאיסורא וכל כחן אינו אלא שלא יהא רשות ביד אחד העם לגזור על דבר עבירה אלא ביד חכמי המקום עכ"ד ע"ש וע' בזה בת' הראנ"ח ח"ב: +

סימן רמד

+(א) מפני כל חכם. עיין בשיורי כנה"ג ובשאילת יעב"ץ ח"ב סימן קצ"ה מה שכתבו בענין אי חייבים לקום מפני אשת חבר: +(ב) אמותיו . עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם בית הלל ועיין מה שכתבתי לעיל סימן ר"מ ס"ק ו': +(ג) אין עומדין בפניהם. כתב הלחם משנה בפ"ו מהלכות ת"ת שדין זה אפילו ברבו מובהק וע' בס' ארבעה טורי אבן על הרמב"ם שם שחולק עליו וסובר דדוקא ברבו שאינו מובהק או בשאר חכם או שיבה יש אלו דינים אבל ברבו מובהק שהוא בכלל מורא צריך לקום בפניו גם בבית המרחץ וכן באביו וגם מה שאין בעלי אומניות חייבים או רשאים לעמוד היינו דוקא מפני חכם או רבו שאינו מובהק אבל מפני רבו מובהק צריכים לעמוד ולכן לא הביא הרמב"ם דינים אלו בפרק דלעיל דמיירי ברבו מובהק וכן הטור והש"ע כתבו דינים אלו בסימן רמ"ד ולא בסימן רמ"ב עכ"ד ע"ש: +(ד) מחול. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועיין בתשובת חות יאיר סימן ר"ב שנשאל בת"ח היודע נגן בכמה מיני כלי זמר אם הרשות בידו לנגן בכנור לפני חתן וכלה או אסור לבזות עצמו מפני כבוד תורתו ואין יכול למחול על בזיונו וכתב דלכאורה זה תלוי בפלוגתא שבין הרמב"ם והרא"ש גבי זקן ואינו לפי כבודו הובא בח"מ סימן רס"ג ס"ג דלדברי הרא"ש שם דאף אם רוצה להחמיר אינו רשאי ה"ה כאן ושוב כתב דבזה לכ"ע שרי ומצוה עביד אחרי שהכל יודעים שאין לו שכר בעמלו ושהוא עושה לש"ש דדברי הרא"ש אינם רק בדבר מצוה שהיא בין אדם לחבירו דפטרה תורה לזקן ואינו לפ"כ ככלל שאמרו כל שהיה מטפל באבידה שלו וטוען ה"נ בשל חבירו דלא צותה תורה רק ואהבת לרעך כמוך ואם ירצה להחמיר נעשה כמבזה תורתו ליטפל בממון עצמו שאין ראוי לבזות עליה משא"כ במצות שבין ישראל למקום כ"ש מצוה שהזמן גרמא אין בו משום ביזוי כבוד זקנה ותורה וכל הנוהג קלות בעצמו לצורך גבוה ומצות ה' אף שאינה מצות עשה ממש רק גמילות חסד שילפינן מוהלכת בדרכיו הרי זה משובח ותבא עליו ברכה ע"ש: +

סימן רמה

+(א) ובן בנו לבן חבירו. עש"ך דה"ה בן בתו ועיין בתשובת חכם צבי סוף סי' ע' שכתב בפשיטות דכל הקרוב קרוב קודם כמו שאמרו בענין ממון וקל וחומר הוא: +(ב) משנה וגמרא. עי' בתשו' חו"י סי' קכ"ג סדר הלימוד לבן שיצלח בלימודו והרחקה מלמוד חילוקים ועיין בשל"ה דקפ"א שדיבר ג"כ מרורות על לימוד חילוקים ע"ש סדר הלימוד וע' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א בהקדמתו שהאריך מאד בענין זה בנועם לשונו ע"ש. אמרי' בפרק ע"פ דצריך ללמד את בנו בספר מוגה דשבשתא כיון דעל על: +(ג) התינוקות. עבה"ט ועיין בספר לוית חן פרשה ויקרא טעם אחר למה מתחילין לו מויקרא ע"ש: +(ד) מכת אויב. עיין בשו"ת קרית חנה סי' כ"ב בדין מלמד שהכה לתלמידו ושבר את רגלו חייב בחמשה דברים ומנדין אותו עד שיפייס להנחבל ע"ש: +(ה) לא יבטלו. והא דלעיל סימן קע"ט סעיף ב' דנהגו להתחיל ללמוד בר"ח היינו מסכת חדשה: +(ו) שלא למדו. נראה קצת דכ"ש שלא ישנה להם דבר ישן מה שלמדו כבר דהא איתא ביומא דף כ"ט מגמר בעתיקי קשה מחדתא [מיהו יש לחלק]: +(ז) מה שקראו. עיין בריב"ש סי' ק"מ: +(ח) דאפילו בפחות. עיין בתשובת אמונת שמואל סימן כ"ו שהכריע כסברא הראשונה אך כתב דנ"ל דשיעור כ"ה תינוקות לא היה שייך רק בדורות התלמוד משא"כ בדורות הללו שנתמעטו הלבבות וא"א למלמד אחד בסך כ"ה והלואי שיצא ידי חובתו בסך עשרה וכ"ש י"ב פשיטא דהוי בדורותינו ככ"ה בזמן התלמוד ולכן הורה בישוב אחד שהיה בו ששה ב"ב ויש להם כעשרה או י"ב נערים ואינם רוצים לשכור להם מלמד דיכולים לכוף זא"ז ע"ש: +(ט) לא יתענה. עיין בש"ת בא"ח סימן תקע"ה שכתב בשם בר"י דאף למי שמחמיר בת"ח שחטא שיתענה כמ"ש האריז"ל ומהרי"ט ח"א סימן ח' מ"מ אין להחמיר במלמדי תינוקות דחשיבי טובא וגם גוזל את הרבים ע"ש: +(י) מסלקין הראשון. כתב בספר בני חיי נראה לדקדק מכאן שאף שכבר היה מלמד כשבא אחר שלומד טוב ממנו מסלקין הראשון אבל גבי א' קורא הרבה כו' בסעיף שאח"ז דכתב שלוקחין למי שמדקדק יותר משמע דאם כבר לקחוהו לא מסלקין יתיה ע"ש. ועיין היטב בתשובת רדב"ז החדשות סימן רפ"ה: +(יא) מקפח קצת פרנסת הראשון. [עבה"ט ועיין בתשובת ח"ס סימן ר"ל דאין אלו הדברים נאמרים אלא בימיהם שלא קיבלו הרב כפועל אלא כל ת"ח הנהיג בני עירו כו' אבל בזה"ז שמקבלים רב ועוקר דירתו ובא לכאן וקוצבים שכירתו כפועל ובתוך הקצבה היא שכרו מחופות וגטין וכדומה א"כ הוא אינו נוטל פרס שלא כדין כלל אולי הקהלות פעלו און שהטילו פרנסת הרב על אלו היחידים ואין בושה כאן על נטילת פרס זה אם יטלנו בדרך כבוד וכבר זכה זה הרב בכל רווחי דעבידא דאתי בגבולו ואסור לשום אדם לקפח פרנסתו בזה והרי זה כגוזל ממש ע"ש באורך]: +(יב) לעשות התופה ולתת. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סימן פ"ג שכתב דכבר נהגו הרבנים סלסול בעצמם ומצד המנהג אין אחר יכול לסדר אף שיתנו השכר לרב הקבוע וכל זה אם הרב היה שם אבל כיון שהמתינו עד בא השמש ולא בא אין להשגיח על כבוד הרב בזה במקום שהוא עשה שלא כהוגן שלא בא בזמנו וגם לא שלח אחר בחריקו והרב שרוצה לענוש החכם אכסנאי שסידר קדושין אחר שהמתינו עליו ולא בא ראוי הוא לעונש על שרוצה לענוש שלא כדת ע"ש: +(יג) ברצון השררה עיין בח"מ סימן ס' וע' באורים ותומים שם שצווח ככרוכיא על הרבנים שעושים בלי רשות הצבור ע"ש: +

סימן רמו

+(א) חייב לתבוע לו זמן. עיין בספר משנת חכמים הלכות ת"ת דף מ"ד שהביא בשם אביו הגאון ז"ל שנסתפק במי שיש לו שיעור קבוע ללמוד כל יום איזה דפין ולסיבת איזה אונס נתבטל יום או יומים אי מחויב להשלים ליומא אוחרא ללמוד יותר בכל יום כפי יכלתו בכדי להשלים נדרו או נימא דדמי ממש כאילו נדר ביום זה דוקא וכקרבן הקבוע לו זמן דאם עבר יומו בטל קרבנו. הדר פשיט לנפשיה דדוקא בלילה שאחריו חייב להשלים חובת היום ולא ליומא אוחרא והוא ז"ל פקפק בזה ודעתו נוטה דחייב להשלים אף ליומא אוחרא וצריך ללמוד דבר זה קודם שאר למודו כדי שלא יתרשל ויבא לעבור על נדרו ע"ש: +(ב) לקבוע לו זמן. עיין בש"ת בא"ח סימן קנ"ה סק"א שכתב דבבר"י כתב בשם מז"ה דן את הדין בלא נטילת שכר עולה לקביעת עתים אבל בשכר וכן מלמד תינוקות בשכר אינו עולה. וע"ש שמסופק מי שלומד בישיבה בעת קבוע ומקבל פרס אם עולה. וע"ש שמה שאמרו כל השונה הלכות כו' מיעוט הלכות שתים. ועיין במג"א סימן רט"ו סק"ה שכתב דבשעה שלומד הברכות בגמרא יאמר בלי הזכרת השם ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן פ"א דעתו שיכול לומר בהזכרת השם ועיין בש"ת שם בשם בר"י דרבנן קשישי שבא"י נהגו שלא להזכירו וכ"כ במח"ב בשם מהר"ם ע"ש: +(ג) חלקו. עש"ך וה"ה חלק כל דהו אינו יכול למכור. פר"ח בליקוטים: +(ד) שאר חכמות. עיין בתשובת חות יאיר סימן ר"י שיש לרחק לימוד הקבלה כי ידיעתנו קצרה ואונס רחמנא פטריה ע"ש באורך ועיין בזה בתשובת מהראנ"ח סימן ח' ובתשובת שמש צדקה חי"ד סימן ס"א באמצע התשובה ובשו"ת תשובה מאהבה ח"א ועיין בנו"ב חי"ד סי' צ"ג: +(ה) תשובת רשב"ץ. הוא בח"א ע"ש מסימן קמ"ב עד סימן קמ"ט שהאריך בזה: +(ו) דורונות. עיין בתשובת ב"ח סימן נ"ב ובתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ע"ט: +(ז) המשתמש בשמות. עיין לעיל סי' קע"ט סט"ו בהג"ה: +(ח) ונקראת סע"מ. עיין בתשו' חוות יאיר סימן ע' שכתב דה"ה יום של אחריו כנהוג שהיה שלמה המע"ה עשה משתה ז' ימים ואפשר שגם שאחר אחריו כמ"ש גבי ז' ברכות מחמת הלולא כו' ע"ש. [והובא ג"כ לעיל סימן רי"ז ס"ק ט"ו: +(ט) מותר ליכנס למרחץ. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' שמ"ב: +(י) שיהרהר. עיין בש"ת בא"ח סימן ג' סק"א שכתב סגולה שינצל שלא יהרהר בד"ת בבית הכסא בשם האר"י ז"ל שיאמר תחלה התכבדו מבובדים כו' אף שכתב שב"ע שם דעכשיו לא נהגו לאמרו מכל מקום יש לאמרו בשביל זה כדי שינצל מהרהור דברי תורה ע"ש ואולי לא נאמרו הדברים אלא ליחידים אשר תורתם אומנתם ולא לזולתם למחזי כרמות רוחא עכ"דץ ולע"ד נראה דלא שייך מחיוי כיוהרא אלא בדבר שעושה בפני רבים משא"כ בזהץ [כעת ראיתי שגם הב"י בא"ח שם בשם האבודרהם כתב ג"כ דמחזי כיוהרא ע"ש]: +

סימן רמז

+(א) בדבר זה. עיין בספר משנת חכמים הל' יסוה"ת דף י"ז ע"א שכתב דהא דשרי לנסות במעות מעשר היינו אם עושה ע"מ להתעשר אבל בשביל טובה אחרת כמו בשביל שיחיו בניו וכדומה אסור לנסות ע"ש. ועיין בזה בספר פרשת דרכים בדרך האתרים דרוש ג': +(ב) בנתינת מעשר. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן ג' שהשיג על הרמ"א דמדבריו משמע דבמעשר כספים דנהוג עלמא האידנא קאי ובאמת ז"א שלא נאמר זה על מעשר כספים דלא שרי לנסויי ביה דאינו אלא צדקה ע"ש וכ"כ הגאון בעל של"ה והוא בדפוס א"ד דף רמ"ב דדוקא במעשר תבואה הוא דשרי לנסות אבל לא במעשר כספים ע"ש וכן הסכים בספר משנת חכמים הלכות יסודי התורה דף י"ז ע"א ע"ש: +

סימן רמח

+(א) בפניו. עבה"ט בשם ש"ך דדוקא בפניו כו' עד דמודעינן ליה אם אפשר. ומשמע דאם א"א לאודועי יורדין לנכסיו שלא בפניו ועיין בספר בית מאיר סימן ע"א ס"א וס"ב שהשיג עליו: +(ב) צדקה. עיין בתשובת מהרי"ט ח"א סימן קכ"ז שנשאל ביתום שחלה ונפל למטה והיה לו ד' אפוטרופסין וכשראו הצער הגדול הקדישו לגבוה סך מה לצדקות אולי בזכות זה ירפאהו הש"י מחליו ואח"כ מת היתום אם יכולין היורשים לערער על האפוטרופסים על המתנות שנתנו ויכולים להחזירם מן המקבלים או לא והשיב דכדין עשו האפוטרופסים ורשאים הם בכך מכמה טעמים והאריך בזה והעלה שכל שהוציאו הצדקות ברשותם מחיי היתום ונתנו לעניים או לגזברים כבר זכו בהם עניים וגם אם לא הוציאו מן רשותם אם אמרו אנו זוכים בעד העניי' או שהיו הם בעצמם הגזברים זכו העניי' על ידיהם כל שהסכימו ארבעתם בכך אבל אם לא אמרו כן בפירוש אלא דעתם היה לתתם לגבאים אחרים או שהם אמרו לשלחם לעניים ונטרפה שעה שמת הילד הרי אלו לא יתנו ואם נתנום לאחר מיתה אם הודיעום שהם נכסי היתום מוציאין מן העניים ואם נתנו סתם ישלמו האפוטרופסים מביתם ע"ש: +(ג) מהנשים. עיין בתשובת נו"ב קמא חי"ד סי' ע"ב שכתב דאם אמרה שנתנה בשליחות בעלה וברשותו נאמנת ע"ש וכ"כ בתשובת בשמים ראש סימן קס"ו ע"ש ועיין בפירוש הספורנו על התורה פרשת ויקהל בפסוק ויבואו האנשים על הנשים. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' קנ"ח שנשאל אשה שיודעת שבעלה מקמץ בנתינת צדקה ואינו נותן לפי ערכו והיא נו"נ תוך הבית ומחלקת צדקה לפי העושר ויודעת שבעלה מקפיד אם מותר לקבל ממנה והשיב דגזל גמור הוא וחלילה לקבל ממנה ואף שב"ד כופין על הצדקה מ"מ מי שם האשה לשופטת ואשה פסולה לדון וגם לב"ד אין רשות ליקח ממנה בלי ידיעתו גם להתיר לה בימי עיבורה ליתן חלקה לעניים להתפלל עבורה ולעשות לה פדיון ג"כ אינו נכון דאין זה בכלל רפואה רק אם היו כל בני משפחתה נוהגים כך אפשר לומר שמחוייב גם הבעל לעשות לה כן וכופין אותו על כך אבל לא שהיא תעשה זאת בלי ידיעתו בגניבה ע"ש. [ועמ"ש בפ"ת לאה"ע סימן צ"א סק"א]: +(ד) דבר מועט. עיין בתשובת בית יעקב סימן י"ב ובסימן נ"ו דדוקא בצדקה לוקחין מהם דבר מועט לפי שאין דרך הבעל להקפיד על דבר מועט לדבר מצוה אבל כשאינה דבר מצוה אפילו דבר מועט אסור ע"ש: +

סימן רמט

+(א) שהרויח. ואם היה לו בעסק אחד ריוח ובעסק אחד הפסד עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם שער אפרים סימן פ"ד שאם בשעה שהיה לו הפסד היה לו חשבון שהיה לו הפסד ואם כן מה שהיה לו ריוח אח"כ הוא ענין אחר ואינו ממלא הריוח את ההפסד אבל אם לא היה לו חשבון עד תום השנה וחשב כל החשבונות הריוח וההפסד מכל השנה אז ימלא ההפסד מן הריוח ע"ש וכיוצא בזה כתב בתשובת חות יאיר בהשמטות לדף רי"ג ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא סימן קצ"ד שלא פסק כן אלא אם הריוח וההפסד היה בשנה אחת לעולם ינכה זה בזה אבל בשתי שנים לא ינכה וע"ש בהג"ה מבן המחבר ועיין עוד בתשובת חוט השני סוף סימן צ' מזה. ומ"ש הבה"ט בשם חו"י אם הוא נוסע לשוק כו' גם הוצאה בכלל קרן יחשב ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן ו' שפקפק בזה ודעתו שאין מנכה ההוצאה בכל ענין. וכתב עוד במעות נדוניא שנוהגים האבות לחלק המעשר כפי הישר בעיניהם שפיר עבדי והבנים יוצאים בזה י"ח והם מרויחים בכך שאינו נקבע בחובה להפריש מעשר מכאן ואילך דאילו עשו כן מעצמם נעשה נדר ומיהו ה"מ כשהאבות מתחייבים במעות מעושרים אבל אם הכניסו סתם כך וכך מעות להזוג ואח"כ בהגיע זמן החתונה נוטלין המעשר י"ל דאין זכות לאבות במעשר אם לא מדעת הזוג דמצוה דידהו היא ושמא כיון דהכי נהוג אדעתא דהכי נתחייבו מעיקרא להיות להאבות טובת הנאה שבהן ע"ש. ועיין בשל"ה דף רס"ב ע"א שכתב דגם מירושה שירש מאביו צריך ליתן מעשר אף שאביו היה נזהר כל ימיו במעשרות מ"מ צריך הוא ליתן מחדש ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב קמא חי"ד סי' ע"ג שנשאל במי שנהג מעשר כספים כל ימיו והיה לו פנקס מיוחד לזה כתוב בו כל הכנסות שלו כמה מעשר מגיע וכמו כן רשום חלוקת הצדקות ממעות מעשר ולפעמים הוא מקדים ליתן לעניים ואח"כ כשהרויח מנכה מן המעשר. ואחר מותו נמצא החשבון שהמעשר חייב לו איזה סך אם יש ביד היורשים לנכות זה ממעשר שלהם והשיב שאפי' אביהם היה חי בחייו לא בריר כולי האי שיכול לנכות מה שכבר הקדים לעניים ודברי הרמ"א לקמן סי' רנ"ז ס"ה הם במלוה ולעני דרך הלואה ולא בדרך נתינה. אמנם הואיל ונהגו כן י"ל סתמא כפירושו שנותן לו בענין שיפרע ממעשר שלו וכל זה בעודו חי אבל בניו לא. אכן אם הוא שעת הדחק להם יש להקל גם בזה אבל עכ"פ צריך היורש להפריש המעשר ואח"כ יעכב לעצמו ע"ש ועיין בספר משנת חכמים סוף הלכות יסוה"ת מ"ש בענין זה. ועיין עוד בשאילת יעב"ץ שם שנסתפק באשה שמכנסת לבעלה מעות שיש לה בעצמה שירשתו וכה"ג באופן שאין רשות אביה שולטת בה אם מחויב הבעל לעשור מעות נצ"ב ונכסי מלוג שלה והדר פסיק לקולא דמסתייעא דעביד בהו מידי דמצוה אבל אינו מחוייב לתת מעשר לעניים מ"מ המחמיר תע"ב. וכתב עוד דאם מתה האשה וירש הבעל את כתובתה בעי עישורי נכסי דירית מינה מיהו אי לא ירית רק כתובה דאורייתא אינו מחויב לעשר ושם בהשמטות כתב דאולי יש להחמיר במה שהיתה שוה להמכר בטובת הנאה שלפי שומא זו יעשר ע"ש. ועיין בשו"ת ארבעה טורי אבן סי' ו' שנשאל באחד ששהה מעות מעשר שלו אצלו עד דאיתרמי ליה לעניים הגונים או קרוביו שיתן להם וביני ביני הוציא המעות לצרכו ואח"כ כתב אליו אחד מקרוביו שישלח לו איזה סך לסיועת נשואי בתו וזה לא היו לו מעות מזומנים ושלח לו סחורה ע"י איש נאמן ונגזל הסחורה בדרך אם המשלח חייב באחריות או לא והשיב דאילו לא השתמש האיש הזה במעות לצרכו רק אותם המעות שהפריש לשם מעשר היה שולח לעני ונאבד בדרך ודאי דאינו חייב באחריות ואף אם היה קונה סחורה באותם המעות לשלוח לעני כדי להרויח היה ג"כ פטור ולא אמרינן דפשע בקניית הסחורה אבל מאחר שנשתמש בהמעות לצרכו וכאן בא האונס מחמת הפשיעה שאילו שלח מעות קרוב לודאי שלא היה נגזל שהיה יכול להטמין א"כ המשלח חייב עכ"פ מדיני שמים ליתן מעות אחרים לעני זה ע"ש: +(ב) מצוה. עבה"ט (ולכאורה נראה דמהרי"ל ומהר"מ פליגי אהדדי אך לפמ"ש באר הגולה אות ה' דוקא מצוה שחייב בלא"ה כו' י"ל דלא פליגי כלל ועיין בתשובת חתם סופר סימן רל"א שכתב דבאר הגולה שגה בזה דבמהרי"ל הלכות ר"ה ובתשובה סימן נ"ו כתב להדיא הטעם משום דמעשר שייך לעניים כו' אך מ"מ אין כאן מחלוקת דמהרי"ל ורמ"א מיירי שהנהיג ג"פ להפריש מעשר מריוח שלו ולתתו לעניים ושוב כל מה שיפריש הוי ממילא לעניים ולאו כל כמיניה לקנות ממנו נר לבהכ"נ אפילו אינו מחוייב בהם אבל אם מיד בתחלת התנהגות להפריש מעשר כספים התנה שיכול לעשות ממנו דבר מצוה מודה מהרי"ל למהר"ם) . (ע"ש בסימן שאחריו שלא כתב כן רק דמהרי"ל ס"ל דמעשר כספים הוא ממש דאורייתא כו') וכתב שם בדבר השאלה בא' שהשיא בנו לבת ת"ח והתחייב ליתן להת"ח בכל שבוע ג' זהובים שיזון הזוג על שולחנו שש שנים כדי שילמד הבן אצל חותנו הת"ח הנ"ל והן עתה כבד עליו הדבר ורוצה ליתן זאת ממעות מעשר. והעלה דאם מיד בשעת נישואין היה דעתו לשלם ממעות מעשר ש"ד ומ"מ מהיות טוב יחלק המעשר ויתן חציו לעניים דעלמא וחציו לבנו דוגמא להא דתנינן פ"ח דפאה מ"ו היה מציל כו' אך אם בשעת חיובו לא היה דעתו לזה אין אדם פורע חובותיו ממעשר (וזה מכוון לדברי הט"ז) ע"ש וכו' עוד בש"ך יש ט"ס מ"ש דאפילו לאביו כו' משום כבוד אביו וצ"ל לולא משום כו'. ושם בסימן רל"ב נדון מי שמת והניח ספרים שכתוב עליהם שהם ממעות מעשר מקרוביו וישאילם לאחרים כל ימי חייו והאפוטרופסים על יתומיו העניים המחוסרים לחם רוצים למכרם לפרנסת היתומים וטוענים שלא כתב אלא כל ימי חייו ואחר שמת יכולים למכרם והאריך בזה והעלה דהדין עם האפוטרופסים ע"ש. ומ"ש וכן לקנות ספרים כו'. עיין בספר משנת חכמים הל' יסוה"ת דף י"ט ע"א שכתב בשם אביו הגאון ז"ל דאם קנה בהם ספרים אסור למכרם אפי' ללמוד תורה ולישא אשה ואף שהתירו בס"ת למכור ללמוד ולישא אשה היינו בס"ת של יחיד כמבואר בא"ח סימן קנ"ג והספרים הללו זכו בהם רבים ומצוה להשאילם לאחרים א"כ אין לו רשות למכרם וכתב הוא ז"ל על זה דאם התנה עם הקונה שהוא ישאילם לאחרים ואינו מוכר לו כי אם טובת הנאה שיש לו בהם צ"ע אם מותר למכרו בענין זה ע"ש. ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן פ"ה שנתן טעם למנהג בחתן וכלה שמשלמין ממעות מעשר הכלי זמרים ומשרתי סעודת נישואין. וכ' דמ"מ אסור ליקח ממנו שכר משרת ומשרתת אע"ג דסגי ליה לפי עבודתו במשרתת קטנה ששכרה מועט רק רוצה במשרתת גדולה שהיא משגחת יותר בדבר איסור והיתר אפ"ה אסור ע"ש. ועיין בתשובת חות יאיר שם בהשמטות שבסוף הספר שכתב ששאל אחד ממנו להורות לו שנהג להפריש מעשר מן הריוח. ונתרשלו ידיו באמרו שנודע לו בבירור שנותן לצדקה ומזונות לבניו ובנותיו אשר לצדקה תחשב יותר מחומש הריוח והשיב דלא שפיר עביד וחינו יוצא י"ח מעשר בזה כמאמר חז"ל ואל תרבה לעשר אומדות וכתב התוי"ט דלאו דוקא להרבה לעשר אומדות ה"ה רק פעם אחת אסור עכ"ד ועיין בספר משנת חכמים שם שחולק עליו דאף אי נימא דמעשר כספים יש לו דין מעשר עני מ"מ לענין להפריש מאומד ל"ד למעשר תבואה ויכול להוסיף אם ירצה ושפיר עביד אם הוסיף ע"ש: +(ג) שיכתוב שמו. עיין בתשובת אמונת שמואל סימן ל"ה שנשאל ראובן שהיה גבאי צדקה ושכר פועלים לסייד ולכייד בית הכנסת במעות צדקה וכתב האומן וזאת נעשה בפקודת ראובן בן יעקב גבאי צדקה ולאחר כמה שנים עמדו הקהל וערערו ע"ז וראובן השיב הגם שגביתי המעות מקהל מאחר שטרחתי בשביל ב"ה בדין יכתב שמי עליו ועוד מאחר שלא מיחו עד הנה הוי חזקה והשיב דהדין עם הקהל דדוקא היכא שעשה בעצמו בגופו או בממון שלו יש לו זכות לכתוב שמו עליו ולא בכה"ג שלא עשה בעצמו רק שכר פועלים במעות צדקה וגם מה שטוען דיש לו חזקה אינו כלום ורשות בידם למחוק ע"ש. ועיין בתשובת צמח צדק סימן נו"ן מה שכתב בזה: +

סימן רנא

+(א) אבל אין מחויבים בכך. עט"ז דכאן מיירי במומר לתאבון הרבה פעמים ומשמע דהכא אפילו במבקשים להרגו וכן מבואר בתשובת מהר"ם לובלין סי' ט"ו ותמיהא לי על תשובת חות יאיר סימן קל"ט שכתב בדבר יהודי גנב מפורסם שנתפס וייסרוהו יותר מדי דודאי צריכין להשתדל בהוצאות ולהצילו ואין לומר הואיל שדרכו בכך הוי מומר לדבר אחד דמה בכך הא לא הוי מומר להכעיס ומה שקצת אומרים מאחר שהוא גנב מפורסם ה"ל מסכן רבים שרשאים למסרו בידי עובדי כוכבים אין זה ברור לומר שבזה מסכן רבים כי אם יתפס הוא בעונו ימות ואף כי יש חילול השם באשר קצת מרשיעים על כלל ישראל בשביל כך אין אלו רק דברי המון ולא חכמים שבהם כי גם בהם ימצאו לאלפים ולא דברו הפוסקים שרשות למוסרו רק בעוסק בזיופים כי כל הנוגע בזה יטמא ומטבעות הללו יתפשטו בקרב ישראל וכמה נפשות נקיים יבואו מזה לידי סכנה משא"כ גנב כזה עכ"ד ולא זכר כלל דברי הב"י והרמ"א בכאן דאף במומר לתיאבון אין חייבים לפדותו וזה ג"כ תימה על תשובת כנ"י סי' ל"ח באיש אחד שישב בחצר המטרה קרוב לסכנת נפשות ואיש ההוא היה מפורסם דרכיו לא טובים נאף וגנב והאריך אם צריכין לפדותו יותר מכדי דמיו וכמו שאכתוב בשמו לקמן סי' רנ"ב ס"ד ולא נשא על שפתיו כלל לומר שא"צ לפדותו אפי' בכדי דמיו מחמת שדרכיו לא טובים. אמנם שוב ראיתי בספר בכור שור בחידושיו למסכת גיטין דף מ"ז שתמה על הב"י והאחרונים שלא הביאו דברי התוספות בעבודת כוכבים דף כ"ו דמשמע שם דאפי' עביד כמה פעמים לתיאבון אפ"ה מחויבים לפדותו והעלה דלדינא יש להחמיר אפילו ברגיל שלא לעמוד על דמו ולהחיותו כפשטן דדברי התוס' בעבודת כוכבים הנ"ל וכפשט דברי רמב"ם המובא לעיל סי' קנ"ח דאוכל נבילות לתיאבון מצוה להצילו ואסור לעמוד על דמו דאין לדחות דבריהם בדאורייתא ע"פ דברי הסמ"ג בשם רא"ם דה"ל יחיד לגבייהו עכ"ד וצ"ל שזהו דעת בעלי התשובות הנ"ל ואעפ"כ תימה שלא דברו כלל מזה. וכתב עוד בספר בכ"ש שם דמשמע בשמעתין דאפילו ספק לתיאבון מצוה להחיותו דקאמר אימור לתיאבון כו' שהוא לשון ספק ע"ש. ועיין עוד בחות יאיר סוס"י קמ"ו שכתב שמי שהרג נפש אינו רק כעובר לתיאבון ליתובי יצריה הרע וכדאמר בגמרא דשבת גבי קורע בחמתו ואם אחר זה נתפס בשביל גניבה או דבר אחר כ"ש אם בא לידי סכנה מצוה להשתדל בעדו אם אינו ברשעו תמיד עיין שם עוד ועיין בשאילת יעב"ץ חלק ב' סימן ט' הבאתיו לעיל סי' רל"ב סק"י: +(ב) קרובו צריך. עיין בתשובת מהר"ם זיסקינד סימן י"ט שכתב בשם מהר"ם מינץ סימן ז' שקרובי אשתו יש להם דין עניי עירו ולכן כתב דאין לכוף לבעל לתת לקרובי אשתו כ"כ כמו לקרובי עצמו רק שליש אחד ד"מ אם יתן לקרוביו ג' ר"ט א"צ ליתן לקרובי אשתו רק ר"ט אחד ע"ש ויש להסתפק אם קרובי אשתו הם ג"כ עניי עירו וכיוצא בזה מה דינם: +(ג) אחרת. עבה"ט ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סי' י"ט שכתב דעניי עירו אפילו הם עמי הארץ קודמים לעניי עיר אחרת שהם ת"ח והא דאיתא לקמן סעיף ט' דכל הקודם בחכמה קודם לחבירו היינו דוקא אם שניהם מעיר אחת ע"ש: +(ד) ויושבי א"י. [עיין בתשובת חתם סופר סימן רל"ג ורל"ד שהאריך מאוד דיש להקדים יושבי ירושלים על יושבי שארי העיירות א"י וכל הקדימות אינם אלא להקדים ולא לדחות נפשות וע"כ אם שניהם שוים שצריכים להחיות נפשם בלחם צר נאמר זה קודם אבל כשיש לאנשי ירושלים אפילו רק לחם צר שוב אין להם שום תביעה עד שיגיע לכל א' מהעיירות אחרות ג"כ כשיעור הזה ושוב מהנותר שיצטרכו לכסות ומותרות יש הקדמה למוקדם עד שיהיו שוה בשוה בזה כו' ע"ש. ושם בענין ל"ג בעומר שהמנהג בין יושבי א"י אשר ממרחק יבואו לעה"ק צפת ועושים יום שמחה להדלקה אין דעתו נוחה בזה ע"ש]: +(ה) דאומדין דעתו. כתב בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם תשובת פמ"א ח"א סימן ק"ג באיש א' שהניח עשירות ליורשיו גם סך לירושלים ולשאר צדקות דהיינו שיהא הקרן קיימת ולחלק כל שנה הרווחים ולעת זו אחד מהיורשים יש לו דוחק ויש לחוש שילך בדרך שאינו הגון. יתנו מהרווחים משום אומדנא דודאי דעתו דאם יהיו בניו עניים שיתנו להם אבל לא מן הקרן באשר שבאו ליד גבאי ע"ש. [וכן העתק בס' בל"י וכתב על זה ונ"ל דהיינו מה ששייך לשאר צדקות אבל מה שאמר לירושלים בודאי א"י לשנות ליתן לבנו כו'] ע"ש ובמח"כ העתיק שלא כדת דבתשובת אא"ז פנים מאירות שם מבואר דאפילו לא באו ליד גבאי אסור מהקרן ואם באו ליד גבאי אפילו מרווחים אסור ע"ש [שכתב וז"ל ומעשה כיוצא בזה הביא הב"י בשם המרדכי על ראובן שנתן ממונו לצדקה ואמר זה הממון ינתן בריוח כו' והשיב דאחר שבא ליד גבאי אין לבניו וליורשיו שום כח יותר משאר עניים וגדולה מזו כתב אפילו בחייו אם הודיע כבר להקהל שהוא נודר כך וכך לתת ביד גבאי ושוב העני אפי' הוא גופיה לא מצי לעכובי לעצמו דאנן יד עניים אנן. וא"כ בנ"ד נמי אם לא בא ליד גבאי וגם לא אמר בפני הקהל. יכולים ליתן כל הרווחים ליד יורשיו עניים אבל ליקח מקרן לא תגע בו יד דכאן אומדן דעתו בהיפך שכוונתו היה שיהיה צדקתו עומדת לעד ואם יכלה קרנו יבוטל כוונתו אבל ליתן לבניו מהריוח בזה שפיר אמרינן אומדן דעתו דאם יהיו בניו עניים שיתנו להם ואולי ילכו בדרך טובים עכ"ל] ועיין בשו"ת ראש יוסף תשובה ד' דף י"ב. ועיין בתשובת אדני פז סי' ל"ח שכתב באחד שצוה לפני מותו לחלק מעזבונו לקרוביו ואח"ז בא אחד מבניו לידי עניות ותבע שיתנו לו הכל כי הוא קרוב לכולם אין בדבריו כלום ע"ש ועיין בתשובת הר הכרמל חי"ד סימן י"ט: +(ו) להשיא היתומה. עיין בתשובת שבות יעקב ח"א סימן ע"ז לענין ת"ח שנדב לו אחד מהקצינים סך מה להשיא בהם בנו הבחור אם מותר לשנות להשיא בו בתו הבוגרת והעלה דא"י לשנות כיון שזיכה לבנו ע"י האב וזכין לאדם שלא בפניו כבר זכה בו הבן אם לא שהת"ח הוא עני מאד שא"א לו להשיא בתו אלא בממון זה אז גם על הבן מוטל הדבר אפשר דגם הבן ימחול ויאמר כאילו התקבלתי ואז ודאי מותר לשנות ע"ש: +(ז) לכסות. עבה"ט בשם ש"ך דבזה"ז כו' ועיין בתשובת יד אליהו סי' מ"ג שחולק עליו: +

סימן רנב

+(א) פדיון שבויים. עיין בתשובת יד אליהו סי' מ"ג אם מחוייב אדם להכניס עצמו בספק סכנת נפשות כדי להציל חבירו בודאי או אינו מחוייב אבל עכ"פ רשאי לעשות כן אם רוצה ממדת חסידות או מאהבת חבירו או אינו רשאי לסכן עצמו והשיב דהב"י בח"מ סי' תכ"ו כתב בשם הגהות מיימון דצריך לסכן עצמו בשביל חבירו דזה ספק וזה ודאי אך יש לפקפק ולדון ע"ז והעלה דאם שניהם שוים במעלה כגון שניהם ת"ח או ע"ה ומכ"ש אם המציל ת"ח והניצל ע"ה אינו רשאי להכניס עצמו אפילו בספק והצלה ודאי אך אם המציל אינו ת"ח כמו הניצל אז מותר להכניס עצמו אבל אין מחויב אם לא ממדת חסידות אם ירצה ע"ש ועיין בהרדב"ז ח"ג סי' תרכ"ה הבאתיו לעיל סי' קנ"ז ס"ק ט"ז ועיין בחות יאיר בהשמטות לדף קל"ד: +(ב) ואין מצוה גדולה כפדיון שבוים. עיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן פ"ד במי שנדר לפני מותו מעות לפדיון שבוים ויש רעש דבר בעולם ר"ל ונמצאו הרבה מישראל הם בדוחק גדול מותר ליתן להם ממעות אלו ולא הוי שינוי מדעת הנותן אע"ג דמוכח בש"ס דשבי גרע מדבר זה דוקא בזמנים הקודמים אבל עכשיו בעו"ה כשיש דבר בעולם הם ג"כ בשבי הוי ממש פדיון שבוים. ואפשר גדול ממנו ע"ש: +(ג) אבל אם בנאוהו. עט"ז ס"ק ב' ועיין בתשובת בגדי כהונה חלק א"ח סימן ח' מ"ש בזה: +(ד) יותר. עי' באשל אברהם בשם שו"ת נחלה ליהושע דבמקום דאיכא למיחש לקטלא פודין ועיין בתשובת יד אליהו סימן מ"ג שלא כתב כן אלא דאפילו בעומד להריגה אין פודין יותר מכדי דמיו דתירוצא קמא שבתוספת פרק הניזקין לא קאי אליבא דאמת ע"ש וכ"כ בתשובת מהר"ם לובלין סימן ט"ו בא' שהיה נתפס בתפיסה בטענה שזינה עם זונה אם צריכין להפריז עליו מעות הרבה להציל נפשו והשיב שע"פ הדין אין צריכין שאין פודין את השבוים יותר מכ"ד אך מפני חילול השם יפזרו עליו ממון הרבה ע"ש. ועיין בספר בה"י סק"ב כ' בשם הגאון מהרש"ק שנעלם ממנו דברי תוספת בגיטין הנ"ל דאם ביקשו להרגו פודין ע"ש (ומ"ש הב"י שם ראיה לזה דהרי המעלים עיניו מפדיון שבוים עובר על לא תעמוד על דם רעך והרי כ' בא"ח סוס"י תרנ"ו דבמצות לא תעשה חייב ליתן כל ממונו ע"ש לאו ראיה היא לפמ"ש לעיל סי' קנ"ז ס"ק ד' בשם הפמ"ג ותשו' חות יאיר דדוקא בלא תעשה שיש בו מעשה ע"ש) אך בתשובת כנסת יחזקאל סימן ל"ח השיג עליהם משום דהאי תירוצא דסכנת נפשות לא שייך אלא אם טעמא משום דוחקא דצבורא אבל לטעמא דלא לגרבי הסברא להיפך דאם בס"נ פודין ירצו להרוג את השבוים כדי שיפדו יותר מכ"ד וגם יגרבו וירצו להרוג וא"כ לפמ"ש הרמב"ם והש"ע טעמא דלא לגרבי שפיר כתב מהר"ם לובלין שאין הקהל צריכין מטעם א"פ את השבוים אף בס"נ יותר מכ"ד ומה שכתב דמשום חילול השם יש להקהל לפדות היינו לפי דהרי"ף והרא"ש סברי דבעיין לא איפשטא אם הטעם משום דוחקא דצבורא או דלא לגרבי להכי י"ל קים לן כוותייהו. וכתב עוד דכל זה במדינות אחרות שנותנים עין בממון ושייך טעמא דגרבי אבל במדינות אלו אשר תלי"ת לא כן הוא צריך עיון רב אם אין חייבים לפדות נפש מישראל בס"נ בכל ממון וע"כ פסק למעשה באחד שישב בחצר המטרה קרוב לס"נ דצריכין לפזר עליו מעות אך הקרובים יתנו הערכה כפי שישימו עליהם הפרנסים והמותר מקופת הקהל עיין שם: +(ה) מכדי דמיהם. עיין בתשובת מהר"ם לובלין סימן ט"ו שכתב דפירוש כדי דמיו היינו כפי מה ששוה למכור בשוק כעבד ואע"ג דבארצנו זה אין רגילות למכור עבדים ושפחות בשוק מ"מ מאחר שלא מצינו בדברי שום אחד מהאחרונים שום גילוי דעת שבזמנינו ישתנה הדין מדין הגמרא מסתמא גם בזמנינו צריכין להאריך דמיו כמה היה שוה למכור בשוק שמוכרין שם עבדים כגון בארץ ישמעאל ותוגרמה ע"ש. אכן מצאתי בתשובת רדב"ז החדשות סימן מ' שכתב דפירוש כדי דמיהן הוא כמו שנפדים שבוים עובדי כוכבים ולא כעבד הנמכר בשוק. וע"ש עוד שלימד זכות על מה שאנו נוהגין שפודין ביותר משיעור זה וכתב דמצוה רבה איכא וכל המרבה להתעסק בזה הרי זה משובח וע"ש היטב בסימן תצ"ח: +(ו) אין מבריחין. ע' בתשובת חות יאיר סי' רי"ג שכתב דפשוט דכל יחיד שיכול לברוח בורח ואין לו לחוש על שאר השבוים אשר יושבים שם (ואפילו מדת חסידות ליכא בזה) ע"ש: +(ז) הצלת האיש קודם. עיין בשאילת יעבץ ח"א סימן ס"ח שנשאל אם עובד כוכבים אלם נושה בא לקחת שני ילדים מישראל ולהעבירם על דתם ויש ספוק בידינו לפדות אחד מהם בסך ממון אשר יושת עליו וא' זכר וא' נקבה מי קודם דלכאורה יש לחוש לנקבה שלא תטמע בין השבוים כיון שזרעה כשר ויש לו דין ישראל לכל דבר והשיב דודאי הזכר קודם דאם להחיות הגוף קודם הזכר לנקבה להציל נפשו עאכ"ו ולא היה לן למיחש לזרעה מכמה טעמים ואע"ג דלהוציא מבית השביה אשה קודמת היינו בגדול וידוע שלא יעבירוהו על דת ובשאין לחוש שיטמע הזכר בין העובדי כוכבים ע"ש: +(ח) וה"ה קרוב. עיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סימן צ"ח שכתב דצריכים ליתן לפי הממון ואם קרוב אחד נתן יותר אין יכול לתבוע מקרוב האחר וכ"ש אם נתן יותר על כדי דמיהן אפילו שהתחיל הקרוב האחר ליתן יותר מכדי דמיהן ע"ש: +(ט) לשלם לו. ע' בתשובת בית יעקב סימן קמ"ח באם מיחה שלא לפדותו כי רצה לקדש שם שמים ולא השגיחו בו אם חייב לשלם עיין שם ועיין בתשובת יד אליהו סוף סימן ע"ד מה שכתב בזה: +(י) מיד. עיין באר היטב בשם מהר"ם לובלין ובמחילת כבודו העתיק שלא כדת דאדרבא בת' מהרמ"ל שם כתב דבכדי דמיו מחוייבים מן הדין לפדותו אף אם אין מבקשים להרגו ואין טענה לפטור מחיוב פדיונו מטעם שהוא פשע בעצמו שאין פושע בעצמו יותר ממוכר עצמו לעובד כוכבים ואפ"ה פעם ראשון ושני פודין כדלעיל ס"ו וגם אין לומר דהוא דמי למומר אוכל נבלות לתיאבון שאין חייבים לפדותו כדלעיל סימן רנ"א ס"ב זה אינו דאף את"ל שהעובדי כוכבים טוענים עליו אמת מ"מ משום פ"א לא נקרא מומר וכ"ש כשהוא בצנעא ובפרט בזמננו זה בעו"ה שרבים נכשלים בעבירה זו שאין להחשיבו כמומר לתיאבון וכ"ש שאין עדים בדבר והם מוחזקים להעליל ולשקר לכן אין לפטור כלל מהחיוב לפדותו אך כתב דיותר מכ"ד אין חייבים לפדותו מצד הדין מטעם שאין פודין את השבוים יותר מכ"ד אף אם מבקשים להרגו אך לפי שיש לחוש פן יבא מכשול ח"ו יש לפדותו ע"ש ועל זה חולק הבה"י דאם ביקשו להרגו מחויבים מן הדין לפדותו אף ביותר מכ"ד ובת' כנ"י חולק עליו והסכים לר"מ לובלין וכמו שכתבתי לעיל ס"ק ד' באריכות וא"כ דברי הבה"ט תמוהים: +

סימן רנג

+(א) נקרא פ"א. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשי"ד שכתב עוד איכא טעמא אחרינא דלא אמרינן מי שיש לו ר' זוז לא יטול מן הצדקה אלא מקופה של צדקה או מהיחידים בתורת צדקה שהרי בעל הבית הנותן לעני זה לא יתן לעני אחר ונמצא גוזל את העניים אבל בנ"ד שהכל יודעים שיש לו יותר ממאתים זוז והוא מחזר משום פרנסת אשתו ובניו נותנים לו בתורת מתנה ולא בתורת צדקה ולכן צריך להזהיר את גבאי צדקה שלא יתנו להם מקופה של צדקה שנמצאו גוזלים שאר העניים ואם אין לו מאתים זוז ורצו הגבאים ליתן לו אפילו מתנה מרובה מותר ומ"מ צריך לדקדק בדבר שלא ידחקו את שאר העניים אשר בעיר עכ"ד ע"ש: +(ב) ואם יש לו הרבה. [עיין בתשובת חתם סופר סי' רל"ט בענין אם זה קאי גם אחלוקה דחמשים זוז ונו"נ בהם. וגם מהו הפירוש ממושכן לבע"ח וכתובת אשתו וגם בענין דברי הט"ז שהביא הבה"ט סק"ג בענין שלחן של כסף ושם תשובה ארוכה בענין חלוקת המעות המקובץ לסיעת הניזקין בעת השריפה ר"ל. והמציא סדר נכון בהחלוקה קרוב לד"ת וביאר תשעה פרטים בזה ע"ש]: +(ג) ומתה. עיין בספר בני אהובה פכ"ב מהלכות אישות הלכה ב' בד"ה והנה קשיא שכתב דאם מתה אחר שהשיאה כ"ע מודים שזכו בהם היורשים וכ"כ המשאת בנימין להדיא וקשה הא הוי כנדוניית חתנים לר"ת דיכול לומר לא התניתי אלא ע"מ שתהנה בתי בו (וכמ"ש באה"ע סימן נ"ב ס"ד בהג"ה) וצ"ל דדוקא באב הנותן כו' ע"ש: +(ד) דיש חולקין. [ושם הכריע הרמ"א כדעה הראשונה ובתשובת מהריב"ל ח"ב סימן ס"ז מסיים דאפילו תפסו יורשי היתומה מפקינן מיניה דלא מצי למימר קים לי כראבי"ה ועיין בתשובת ח"ס סימן רל"ח מ"ש בזה]: +(ה) אין ב"ח יכולים להפרע. עיין בתשו' בשמים ראש סימן צ"ג ובהגהת כס"ד שם מ"ש בזה: +

סימן רנו

+(א) מחזרים לגבות. עיין בתשובת יד אליהו סימן נ"ד שכתב דצריך לעמוד מפני הגובה צדקה בשעה שהולך וגובה מאיש לאיש כמו מפני כל עושי מצוה (עבה"ט סימן שס"א סק"ג) אכן אם זה הגובה מקבל שכר על טרחתו אינו בכלל זה ע"ש: +(ב) שהתנדב. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועיין בתשובת מהרא"ם גלאנטי סי' קכ"ג באחד שהקדיש מעות והרוחים יהיו במקום פלוני בא"י להחזיק שמה הישיבה וביני ביני גרם העון ונחרב המקום ההוא והפקיד הגבאי ואזר חיל והשיב המקום לאיתנו וקבץ נדחי הישיבה ועתה חוזר בו המקדיש ורוצה לשנותו למקום אחר ופסק דאין יכול לשנותו כיון שפירש לאותם הקובעים ישיבה באותו מקום ע"ש: +

סימן רנז

+(א) אבל לא לעצמם. עיין בתשובת בית יעקב סי' ע' שכתב דאם ידוע שאין בקופה של צדקה רק דבר מועט מותר דבדבר מועט ליכא חשדא וכן הא דריש ס"א גבאי צדקה אינם רשאים לפרוש אם הגביה שגובין הוא דבר מועט ליכא חשדא ע"ש: +(ב) אבל מי שאינו כשר. עש"ך ויש בדבריו ט"ס במ"ש לתת חשבון לפני כל מערער וצ"ל והחשבון לא יעשה לפני כו'. כן הגיה הפר"ח בליקוטים ובנו"ב תניינא סימן קנ"ז ע"ש: +(ג) לעניים מיד. [עיין בתשובת חתם סופר סימן רמ"ב מ"ש בזה]: +(ד) בבל תאחר. עיין בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תרצ"ח: +(ה) והלוה לעני משלו. עיין בתשובת נו"ב קמא חי"ד סימן ע"ג הבאתיו לעיל סימן רמ"ט סק"א. ועיין בנו"ב תניינא סימן קצ"ט שכתב דאם מתחלה כשהלוה לעני לא הלוה לו ע"ד כן הוא פלוגתא דאמוראי בירושלמי דגיטין והכריע כר' זעירא דיכול להפריש עליהן אבל רשות מהעני צריך וגם דוקא אם בלא"ה היה ג"כ נותן המעשר לזה העני וכפי אותו אומד יחשוב עתה על חלקו ולא יותר ע"ש [ועיין בספר לבושי שרד סי' ק"ד מ"ש בזה]: +(ו) אם מת. וכתב הב"י דאפילו ירשו היורשים ונתנו רשות להפריש לא מהני ע"ש וע' בדגמ"ר שכ' דזה מיירי שהיורשים הם עשירים אבל אם הם עניים מהני רשות שלהם ושוב פקפק בזה ע"ש: +

סימן רנח

+(א) המתפיס בצדקה. עיין בתשובת מהרי"ט ח"ח סימן קכ"ז בד"ה מיהו אין הדברים. שכתב דאין אדם יכול לעשות שליח שיקדיש איזה דבר להקדש דדיבור של הקדש מילי נינהו ולא מימסרי לשליח ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קמ"ז בתשובה מבן המחבר שהאריך לתמוה עליו דמה דאמרינן מילי לא מימסרי לשליח היינו שאין השליח יכול לעשות שליח אחר במקומו אבל השליח הראשון יכול להיות גם לדברים בעלמא ע"ש וע' בספרו שו"ת שיבת ציון סימן צ"ד וצ"ה מ"ש עוד בזה ועיין בשער המלך סוף פ"ו מהלכות אישות מה שתמה עוד על מהרי"ט הנ"ל: +(ב) ומ"מ אם אמר. עיין בתשובת הראנ"ח חלק ב' סי' צ"ט מה שכתב בזה: +(ג) להקדש. עיין בתשובת הרשב"ש סי' שס"א שכתב בשם אביו הרשב"ץ ז"ל דאפי' באומר הקדש לשמים הוא לעניים וראיה מעובדא דר' אלעזר בן ברתותא ע"ש: +(ד) לצדקה. ע' בתשו' ר"ל בן חביב סימן ג' שנסתפק על מי שהקדיש גופו או שאמר דמי עלי בזמנינו זה או שהקדיש קרקע סתם שהמעות הם לעניים או שהקדיש גופו או קרקע בפירוש לעניים אם יהיה דינו שוה בכל למי שהקדיש בזמן הבית וכמו שאז כששמין אותו כמה שוה היה צריך שישומו אותו בעשרה וא' מהם כהן כן בזה"ז או לא והעלה דדוקא אז היה צריך עשרה משום גזה"כ דכתיב עשרה פעמים כהן אבל בהקדש עניים או מצוה אחרת א"צ רק ג' דומיא דדיני חבלות אך לפי שלא מצאתי עדיין ראיה ברורה לזה איני סומך לענין מעשה ואם דבר כזה היה בא לידי הייתי מחמיר והייתי שם הקרקע או האיש בעשרה וא' מהם כהן. ולענין איך יהיה האיש נישום העלה דאומדין אותו כפי מה ששוה בשעת השומא לא כפי מה שהיה שוה בשעת הנדר. וכ' עוד במי שאמר דמי רביע גופי עלי או שהיה מקדיש רביע גופו חייב לפרוע דמי כל גופו שישומו אותו כעבד. ואפי' לא אמר הרי עלי רביע גופי אלא הריני נודר לתת רביע גופי ואפילו לא אמר לתת (דבר זה כ' הבה"ט בשמו לעיל סי' ר"ו סק"ט) חייב לקיים נדרו כיון שהוא נדר למצוה ובפרט אם נדר בעת צרה ע"ש: +(ה) צדקה ואינו יודע. [עיין בתשובת חתם סופר סימן ר"מ בא' שעלה לס"ת ונדר סך מה לצדקה אחת מהח"ק שבעיר ויש בעיר כמה מיני צדקות כגון של עניי עיר ושל ת"ת ושל קברנים ושל הכנסת כלה ושל ביקור חולים והוא נדר לא' מהם ושכח לאיזה מהם פרט ואחר אריכת פלפולו מסיק דמשום ספק איסורא צריך לשלם לכל הצדקות כולם עד שלא ישאר לו שום ספק והיינו שאנו מודים לו כך אבל פשיטא שא"א לכופו ע"ז אלא אם ירצה מניח ביניהם ומסתלק ע"ש ועמ"ש סימן רנ"ט סק"ח]: +(ו) הרשאה. בספר חכמת אדם כלל קל"ג כתב דזה דוקא לתבוע צדקה הנהוג ליתן אבל המשתדל אצל אנשים שיתנדבו ליתן לידו אין הגבאים יכולים למחות אפילו אם אומרים שע"י זה ימעטו ליתן צדקה בסתר ע"ש: +(ז) א"י לחזור. עיין בתשובות ושב הכהן סימן י"ח שנסתפק מי שנדר דבר לצדקה אם יכול לחזור בו תוך כדי דבור או לא והעלה דגם גבי צדקה הוי אמירתו כמסירה להדיוט ממש ולכן א"י לחזור תכ"ד כמו גבי הקדש ע"ש ובסימן פ"ה ובספר פתח הבית סימן ל"ג באריכות ועיין בתשובות פני אריה סי' מ"א שנשאל במי שנדר מתנה לעני ואח"כ נתעשר העני קודם שבא המתנה לידו אם יכול לחזור בו והשיב דאם שלח המעות ביד אחד שיתן להעני והוא זכה בו רגע אחד לשם המקבל בעודו עני שוב א"י לחזור בו בשום אופן אבל אם לא שלח המעות עדיין ואפילו צוה לאחד שיתן לו משלו עבורו יכול לשאול על נדרו ע"י חרטה גמורה בעיקר הנדר אבל על ידי פתח שיאמר אילו ידעתי שיתעשר לא הייתי נודר אין מתירין לו דהוי נולד אך אם הנודר לא ישאל על נדרו צריך ליתן כל מה שנדר ליד פלוני המקבל ואפילו לאחרו אינו רשאי אמנם המקבל לא יהנה באותה מתנה שי"ל שזה בכלל מי שא"צ ליטול ונוטל אלא יתנהו לעני אחר אמנם יכול ליתנה לאיזה עני שירצה או לאחד מקרוביו העניים ע"ש. ובסימן מ"ב שם כתב דאם בשעה שנדר אמר שהוא נודר סך זה לפלוני לפי שהוא עני א"צ התרה שזה דומה למ"ש לעיל סימן רל"ב סעיף י"ט ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סימן רל"ז שאלה כיוצא בה בנדון יתומים שהתנדבו יחידי סגולה ליתן להם סך קצוב לכל שנה משך ג' שנים וכן עשו כדבריהם עד סוף שנתים ימים שאז נשאת אמם של היתומים לאיש אמיד באופן שהיתומים אינם צריכים לנדבת היחידים ע"כ ממאנים לתת עוד קצבתם ומהם יש יחידים שאינם רוצים לחזור ממוצא שפתם לצדקה אך רוצים ליתן לקרובים עניים אחרים אם צריכים התרה. והאריך בענין מחלוקת הרשב"א והרא"ש בגבו לצורך שבוי ומת (הנזכר לעיל סי' רנ"ג ס"ז) והעלה דעכ"פ היכא דלא נתנו רק נדרו ליתן והעשיר או מת לית דין ולית דיין דאפילו התרה א"צ ע"כ בנ"ד אע"פ שכבר נתנו על ב' שנים מ"מ השנה הג' שעדיין לא גבו לא מבעיא אותן שרוצים ליתן סכומם לעניים קרוביהם דשפיר עבדי אלא אפי' אותן שאינם רוצים ליתן כלל נמי אומדנא הוא דאדעתא דהכי לא נדרו כו' ע"ש]: +(ח) נשאל לחכם. עיין בת' רדב"ז ח"א סימן קל"ד שכתב שהחכם המתיר נדר זה היה חייב נידוי מפני שמפסיד את העניים ומ"מ הנדר הותר. וכ' עוד שם דאם אמר הנודר התרתי את נדרי אין כח בב"ד לכופו ומ"מ אם ראו ב"ד שהוא מערים מחייבין אותו ליתן ואומרים לו בפני מי התרת נדרך אם אמר בפני פלוני שואלין אותו ואם אמר בפני פלוני והלך לו למד"ה יש לחייבו ליתן דאחזוקי אינשי ברשיעי שהתירו נדר כזה לא מחזקינן ע"ש עוד: +(ט) ליד הגבאי. עיין בח"מ סימן קכ"ה בסמ"ע ס"ק כ"ה ובש"ך ס"ק כ"ז מבואר שם דאם הוציאו מידו ונתנו לאחר אף שאינו גבאי צדקה קבוע ג"כ לא מצי למיתשל עליה ועיין באורים ותומים שם סק"ח שהוא מסופק בזה וכתב מאחר דבי"ד סימן רנ"ח נקט הטור והמחבר שבא ליד גזבר אולי דוקא בגזבר שחשוב כיד עניים אבל בנותן לאדם אחר אפשר דמצי למיתשל הואיל ואמר תן ולא אמר זכי הוי זה רק כשלוחו של נותן וידו כיד הנותן ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק ח"מ סי' נ' מ"ש על דבריו וכתב שם דמה שיש חילוק בין גבאי לאחר דוקא אם הנותן קורא בשם ואומר הולך מנה זו לפלוני העני בזה יש מקום לספיקו של האו"ת אבל אם מסר מנה לאדם אף שאינו גבאי קבוע ואמר תן מנה זו לעניים כפי רצונך בזה באמת נעשה כגבאי צדקה למעות אלו כיון שיש לו טובת הנאה לחלק לעניים כפי רצונו ואין לו דין שליח אלא דין גבאי ממש. וע"ש עוד שכתב דזה פשיטא אם אומר סלע זו לצדקה ולקח הסלע מתוך מעותיו והניח לתוך מעות צדקה אשר יש לו ולא הוציא מרשותו דודאי יש לו התרה בשאלה ולא אמרינן הואיל ועשה מעשה שהניח הסלע בין מעות צדקה לא אתי דבור ומבטל מעשה ע"ש ועיין בנו"ב תניינא חי"ד סי' קנ"ד שנשאל באחד שמסר לאחד סחורה בעד מאה זהובים למכור וליתן המעות לצדקה ואח"כ החזיר לו המקבל הסחורה מפני שלא רצה לטפל במכירת הסחורה ואח"כ נעשה זה הנותן שכ"מ ורצה לשנות וליתן סך מאה זהובים לצדקה אחרת אם יכול לעשות כן והאריך להוכיח שדבר זה שהמציא הרשב"א שצדקה שבא ליד גבאי א"י לשאול עליו אינו מוסכם וחולקים עליו גדולי הראשונים ואעפ"כ קשה עלינו לעשות מעשה נגד הרשב"א ומ"מ יש למצוא היתר בנ"ד אפילו לדעת הרשב"א דהנה טעמו של הרשב"א נראה משום דכל שאלה ופתח הוא שהנודר אומר אלמלי הייתי יודע דבר זה לא הייתי נודר ואמנם אם הוא משקר ואף אם יודע היה נודר אין לו התרה אלא שאין אנו צריכין לחשדו ולכן הגבאי שנמסר לידו לצורך עניים אינו מחוייב להאמינו ולהפסיד לעניים ומש"ה א"י לשאול עליו ולפ"ז בנ"ד אם זה שנמסר לידו הסחורה החזירו ליד הנודר בלי עדים ויכול לומר להד"מ נאמן לומר אמת החזרת לי אבל אני מתחרט מעיקרו או מצאתי פתח במגו דלהד"מ ושפיר יכול לשאול על נדרו ע"ש שהאריך בזה: +(י) אינו כלום. ע' בתשו' הרדב"ז ח"ב סי' תשל"ח באמצע התשובה שכתב דאם המקדיש הוא שכיב מרע הקדשו הקדש ע"ש: +(יא) על פלוני כשיבא. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סי' רמ"ג נדון ישוב א' שנדבה רוחם לבנות בהכ"נ ונדבו סך מה ומסרו ליד גזבר ועוד הסכימו שאם יעלה בידם לעשות מקח עם השר על עורות יהיה הריוח לצורך בהכ"נ והצליחו והרויחו סך רס"ו זהובים ונמסר ליד הגזבר שוב אח"ז בלי שום שאלת חכם חזרו ולקחו הריוח מהגזבר וחלקו ביניהם אם יש ממש בנדרים אלו הואיל והוי דבר שלב"ל ואם יש היתר ע"י חרטה ושאלה. והאריך בזה ותורף דבריו בענין ספק הראשון אם יש לחוש בזה לנדר דבר שלב"ל לכאורה זה תליא במחלוקת הרמב"ם והרא"ש (עיין בטוח"מ סימן רי"ב ובסמ"ע וש"ך וט"ז שם) דלהרמב"ם הוי נדר ולהרא"ש לא הוי נדר. אך באמת אינו נוגע כלל לכאן דדל נדר הראשון מהכא הרי אחר שכבר בא לעולם מסרוהו לגזבר אדעתא דבנין בהכ"נ והיינו נדר חדש. ובענין ספק הב' אם מועיל התרה לכאורה יש מקום להקל ע"י היתר אע"ג דלהרמב"ם הנ"ל הוי נדר ולמהרי"ק שורש קפ"א אם היה זה באסיפה ובהסכמה א' ונדרו כן הוי כעל ד"ר שאין לו התרה. אמנם הריב"ש סי' תס"ב פליג על רמ"א סימן רכ"ח סעיף ל' ולעומת זה פליגי בעד"ר אם יתחרטו כל הרבים ההם להריב"ש לא מהני ולש"פ מהני עיין רמ"א שם סכ"א וש"ך ס"ק י"ט וא"כ הוה כאן ג' ספיקות להקל דלמא הלכה כהרא"ש הנ"ל דלא הוי נדר כלל ואת"ל כהרמב"ם דלמא כהריב"ש דלא מיקרי עד"ר ואת"ל כמהרי"ק דלמא כפוסקים דמהני התרה אם יתחרטו כולם. וא"ל כיון שעברו על נדרם אין מתירין להם כמבואר בסימן ר"ח ס"ב ז"א כי לא עברו על נדרם וכבר קיימו י"ח נדרם למסור המעות לגזבר לצורך בנין בהכ"נ ומה שמעלו בהקדשם אחר כך זה הוא מילתא אחריתא. אך באמת מטעם זה עצמו שכבר קיימו נדרם אין היתר לנדרם ע"ל ס"ו ובסימן רכ"ח סעיף מ"ב ואף דבנ"ד לאו לצדקה יהבו אלא לגבוה ולא שייך דין זה מכל מקום אין מועיל התרה מטעם התוספות בכריתות י"ג ע"ב ד"ה ארבע כו'. וסיומא דפיסקא דאין היתר לנדרם והגזבר פשע ואם א"א להוציא המעות מיד הבעלים חייב הוא לשלם ע"ש: +(יב) באסמכתא. עיין בזה בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תת"ב ובספר פתח הבית סי' ל"ג באריכות. [ועיין במג"א סימן תקס"ב ס"ק ט"ז ועיין בתשובת חתם סופר סימן רמ"ב באריכות]: +(יג) עני. עיין בכנה"ג לחו"מ סימן קכ"ה סעיף כ"ג שכתב דה"ה אם המקבל בעל תורה ומשום מצוה דעץ חיים היא למחזיקים בה אין יכול לחזור בו ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן קנ"ט שהשיג עליו דאם אינו עני דהיינו שיש לו פרנסתו אפילו הוא ת"ח יכול לחזור בו ע"ש: +(יד) חשב בלבו. עיין בתשובת ושב הכהן סימן י"ח באמצע התשובה לענין אם לא נדר בפיו אלא חשב בלבו ואח"כ חזר בו מיד תוך כ"ד אם יכול לחזור בו וע"ש בסימן כ' וכ"א וכ"ב: +(טו) לקיים מחשבתו. עיין בתשובת דת אש סימן י"ד שהאריך בזה והעלה דודאי כשהאדם לא הוציא מפיו כלום אף שהיה במחשבה שלו ליתן שום דבר לצדקה אין שום חיוב עליו כמו בכל נדר ושבועה דאינו כלום אם לא הוציא בשפתיו אך אם הוציא מפיו ליתן לצדקה ולא הוציא מפיו מהו שרוצה ליתן או כמה וחשב במחשבתו על דבר או סך הידוע אז צריך לקיים מה שחשב וכהאי גוונא אם חשב שיהיה לצדקה הידוע אע"פ שנתן ליד הגבאי בסתם הוי כמו שפירש ואינו רשאי לשנותה ע"ש: +(טז) דאם אמר מחייבין. [עיין בת' חתם סופר סי' רמ"ג שכתב דהל' מגומגם כאן וכצ"ל וא"צ אמירה אלא אם אמר שחשב מחייבין אותו לקיים מחשבתו עיין שם]: +

סימן רנט

+(א) יכול לשנות. עיין באשל אברהם מ"ש בשם מהר"ם גלאנטי סי' ע"ו. וע"ש שכתב עוד דאם ח"ו יתחרט הבן ולא ירצה ללמוד חוזר הנדר למקומו ע"ש: +(ב) כלים. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם שבו"י ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן נ"ו שנשאל על ענין כיוצא בו במי שהיה חולה וצוה לבני ביתו ליתן בגדיו לפלוני עני קרובו ושוב הבריא ורוצה להחזיק הבגדים וליתן שווים לאותו עני בלא דעת העני ודעתו להחמיר שצריך ליתן גוף החפץ לעני ולא מהני נתינת דמים ע"ש מ"ש על דברי השבו"י הנזכר: +(ג) יכול למכרם. עיין בתשובת בית אפרים שם סוף התשובה שכתב דבהגמ"ר מבואר דדוקא לדבר מצוה יכול למכור הבגדים ולחלק הדמים הא לא"ה לא. ותימא על הרמ"א שסתם וכתב דיכול למכרם ולא הזכיר דבעינן דוקא לדבר מצוה ע"ש: +(ד) אסור ללוותו. כתב בספר חמודי דניאל כ"י בזמנינו נהגו להקל בזה אפשר כיון שנהגו כן לב ב"ד מתנה עליהן: +(ה) מת"ת לצורך בהכ"נ. עיין בתשובת הר הכרמל חיו"ד סימן כ"ד לענין אם רשאי הגבאי ליקח ממעות ת"ת לעשות מלבוש לנער אחד הגון שאין לו במה להתכסות כדי לילך לבית רבו ללמוד וכתב דרשאי דהלבשה זו עצמה מקרי ת"ת כיון דגורם לה ואם לא הלבשה לא תקיים ת"ת בנער זה ואין כאן שינוי כלל אם לא כשיש כאן עוד נער אחד לפנינו ללמוד וא"צ להלבשה ואם נלביש לזה ע"כ ידחה זה מת"ת בכה"ג שפיר יש להקדים לזה הצריך מיד לת"ת ע"ש. ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן יו"ד שנשאל אודות פרנסי ת"ת שלשעבר כשהיו מלבישים התלמידים ממעות הקופה נהגו להלביש מאותם המעות גם המלמדים אי שפיר עבדי או לא והשיב דאסור לעשות כן דזה הוי הורדת קדושה ולאו שפיר עבדי ע"ש: +(ו) ודוקא בדאיכא. עיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן כ' בתשובת הרב מהר"ם חאגיז ע"ש: +(ז) אלא יהיה עומד כך. [עיין בש"ע א"ח סימן קנ"ג סעיף י"ד ובאחרונים שם ועיין בתשו' חתם סופר סי' רמ"ב בעיר שהתנדבו היחידים נדבות לצורך בנין בהכ"נ ומהם אשר הביאו נדבתם ליד הגבאים ומחמת צוק העתים א"א להם לעת כזאת להשלים הבנין ועתה איזה מהיחידים מערערים כי אדעתא דהכי לא נדרו רק חשבו כי ימהרו יחישו מעשה הבנין והאריך בפירוש דברי המרדכי ר"פ בני העיר וסיומא דפיסקא דלא מצי הדרי בהו מאחר שלא נתבטל הבנין לחלוטין אלא שא"א לפי עת להזדרז בזם עד זמן ועידן ע"ש היטב. ובעיקר פירושו בדברי המרדכי הנ"ל צ"ע שלא הזכיר לשון הש"ע א"ח שם ול' הרמ"א כאן דנראה שלא פירשו כן]: +(ח) נשתקע. עיין בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תרמ"ד וסימן תשל"ח: +(ט) מצוה יכולים לשנותו. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סי' רמ"ד נדון א' שחלה ומסר כל ספריו לאיש מהימן להביא אותם לבהכ"נ ושם יעמדו לכל הרוצה ללמוד מתוכם ונתעכב הדבר שנים הרבה שלא נתקיים צוואת המת מחשש גניבה ואבידה בבהכ"נ ועתה נדחקו הצבור לבנות מקוה ורוצים למכור הספרים אם אסור לשנות מדעת המצווה. והאריך בכל פרטי דין זה וסיומא דפיסקא העלה שאפילו לדעת המקילין היינו דוקא בנשתקע שם בעליו וגם שלא יתבטל הדבר מצוה לגמרי דבלא"ה נמי יש נרות בבהכ"נ וכדומה אבל אם חסר אחד מאלו אינם רשאים לשנות לדבר מצוה פחותה ומכש"כ לדבר הרשות ממש ומעתה בנ"ד אין לך מצוה רבה מלהמציא ספרים ללומדי תורה ואין כיוצא בזה בקהלה ההיא ואפי' היה מפריש מעותיו לכך אסור לשנות אע"פ דלא שייך נקרא שמו עליו מכ"ש שהפריש ספרים שנקרא שמו עליו ולא נשתקע שמו א"א בשום אופן לשנותו להחליף באר מים חיים בבאר מקוה מים הגם כי צרכי צבור מצוה הוא מ"מ מצוה זוטא הוא לגבי ת"ת ואין שום מקום להתיר ומה שטענו שאין הספרים משומרים בבהכ"נ מפני הגנבים אין זו טענה מכמה טעמים ע"ש]: +(י) אבל מי שהקדיש. עש"ך ס"ק י"ד ועיין בתשובת בגדי כהונה חלק חו"מ סימן ז' ובתשובת בית אפרים חלק יו"ד סימן נ"ה מה שכתב בזה [ועיין בתשובת חתם סופר סי' ר"מ שהאריך בפרט הזה דספק צדקה אי הוי ספק איסורא או ספק ממונא ומסיק כיון דרמב"ן ורשב"א ורא"ש פ"ק דנדרים ומרדכי בשם מהר"מ. והגמ"ר בשם א"ז מסכימים דספק צדקה ספיקא דאיסורא הוא והכי נקטינן ממילא מחשבינן לעני מוחזק מדכתיב צדק משלך ותן לו ודלא כהר"ן ונ"י נגד כל הני רבוותא. אך כ"ז אי אין הבע"ד טוען ברי אבל אי הבע"ד טוען ברי כמו שכל מקום שעמד לא מבעי בסתם צדקה דממון שאין לו תובעין הוא אלא אפי' בהקדיש דבר מה לחבורה ידועה והגבאים עומדים ותובעים מ"מ אין אחר ברי שלו כלום. ודלא כהרא"ש פרק מי שמת אמנם אם מת ונפל ליד היורשים בזו פליגי המרדכי פ' מי שמת בשם מהר"ם ס"ל אכתי הוי ספק איסורא ולחומרא ובת' רשב"א סי' תרנ"ו ס"ל דלדידהו ליכא אלא ספק ממון וממילא ליכא נמי משום צדק משלך דמצי אמרי קים לן כאידך לישנא דחולין דקמה אקמה קרמית וס"ל להך לישנא כמ"ד בירושלמי דלא שייך צדק משלך אלא במתנות עניים ולא בשאר צדקות והקדשות וכן פסק רמ"א כהרשב"א עש"ב ועי' בספר תפל"מ מ"ש בזה וקרובים דבריו לדברי הגאון הנ"ל]: +(יא) סמכינן אכתיבה וה"ה צדקה. עי' בספר אורים ותומים סימן פ"א מה שהקשה ע"ז דזה סותר למ"ש שם בח"מ אם נמצא כו' אמרינן שלא להשביע עשה כן ע"ש מה שכתב בזה ועיין בתשו' בית אפרים חי"ד סימן נ"ה שתירץ באופן אחר ועיין בתשובת חתם סופר סי' רל"ב שכתב דכאן מיירי שיודע שיש לו כיס צדקה וא"י איזהו. בזה סמכינן אכתיבה כיון דודאי יש לצדקה כיס כאן אבל אי לא ידע כלל שיש לו שום כיס אז לא ברירא אי מוציאין מהמוחזק ע"י כתיבה ותליא בפלוגתא אי ספק צדקה בזה"ז דומה לאיסורא כו' ע"ש: +(יב) אם אמרו בחלום כו'. והא דלא חיישינן שמא החלום הזה הוא אמת כדלעיל סימן ר"י ס"ב בנודר בחלום ולקמן סימן של"ד סעיף ל"ה בנידו בחלום עיין בזה בתשב"ץ ח"ב סימן קכ"ח ובתשובת שיבת ציון סי' נ"ב האריך מאוד בזה ועמש"ל סימן ר"י סק"ג בשם תשובת חתם סופר סימן רכ"ב: +(יג) בתיבה. מ"ש הבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מי שהיו אצלו מעות צדקה ומעות שלו כו' עד ההיזק לפי החשבון כן כתב בתשו' שבות יעקב ח"א סי' ע"ה ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן קנ"ה שנשאל גבאי צדקה שלח שליח ליקח מעות ממתן בסתר והשליח הביא המעות ועירבם בכיס מעות חולין של הגבאי בלי מנין ומספר והגבאי אינו יכול לברר חשבונו כמה היה מעות חולין שלו מה דינו והשיב כיון שהשליח ודאי לא עשה כהוגן ואדם מועד לעולם וא"כ הגבאי ששלח שליח זה מיחשב שומר שמסר לשומר ומתחייב השומר הראשון בפשיעת השני ולכן חייב הגבאי כדי לצאת י"ש שיעיין בפנקס הצדקה כמה רגיל בחודש להיות הכנסת המתן בסתר ויראה כמה שנים זה אח"ז ויתפוס ערך היותר גבוה ובזה יוצא גם י"ש דלמיחש למידי דלא שכיח כלל ודאי א"צ. וכתב עוד דאם אירע דבר זה בין איש ובין רעהו במעות שלהם שאינו של צדקה כיון שהוא לא פשע כלום א"צ זה שחבירו עירב מעותיו עם מעותיו להחזיר לחבירו רק מי שברי לו שיש בכיס עודף על מעותיו אבל כל כמה שהוא מסופק אולי זהו שלו א"צ להחזיר אפילו לצאת י"ש ע"ש: +

סימן רסא

+(א) כשיגדיל. עיין מ"ש לקמן סי' ס"ה ס"ק כ"ד בשם תשובת זכרון יוסף סימן כ"ו: +(ב) מדעתו. עבה"ט בשם ש"ך ובס' לבושי שרד כתב בשם מהר"י עמדין דהיינו כשהאב עצמו רצה למול אבל אם נתן האב המצוה לאחר וקדם אחר ועשאה לא מפקינן מיניה. ואין צורך בזה להביא בשם מהרי"ט דכ"כ הרמ"א בח"מ סוס"י שפ"ב ע"ש בסמ"ע ובש"ך. ועיין בתשובת זכרון יצחק סימן כ"ח שכתב דמי שהיה רוצה למול את בנו בשבת ובא אחר ומלו פטור מליתן יו"ד זהובים דהא דעת הרא"ה הביאו הטור לקמן סי' רס"ז דאין לו לאב למול את בנו בשבת אם יש אחר דמילה הוא פסיק רישא לגבי דידיה דהוא מכוין לתקן את בנו אבל לגבי אחר לא מקרי תיקון ושרי ונהי דאנן לא קי"ל הכי כמ"ש בש"ע שם סעיף ז' מ"מ בודאי דיכול לומר קים לי כדעת הרא"ה ע"ש. ונראה לי דלדידן אין נפקותא בזה דהא מבואר בח"מ סוס"י שפ"ב דבזה"ז אין מגבין אותן דבמידי דלית ביה חסרון כיס לא עבדינן שליחותייהו אלא דאם תפס לא מפקינן מיניה ע"ש א"כ לכתחלה בלא"ה אין מגבין אפי' אם היה בחול ובאם תפס פשיטא דאפילו היה בשבת לא מפקינן מיניה: +(ג) ואין האשה חייבת. עיין בשער המלך פ"א מהלכות מילה לענין עבד אי מחייב למול את בנו ע"ש: +(ד) כופין אותו. עיין בספר לבושי שרד שכתב בשם מהר"י עמדין דרשאים להטעותו להבטיח לו שכר ולא ליתן לו ע"ש: +

סימן רסב

+(א) עד שתנץ. עיין בתשובת בית שמואל אחרון חי"ד סימן י"א: +(ב) שזריזין. עיין בתשובת שבות יעקב ח"א סימן ל' שכתב דיש למחות בחזנים שמאריכין בשבת וי"ט כשיש מילה בבה"נ עד אחר חצות והם מבטלין מצות זריזין מ"ש עוד. ועיין בנ"צ לענין אם האב והמוהלין מותרים לאכול קודם המילה מ"ש בזה. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' קס"ו ע"ד תינוק שלא נימול בזמנו מחמת חולי ושוב חזר לבריאותו ואביו רוצה לעכב למולו עד שיגיע ערב פסח כדי שיאכלו הבכורים על הסעודה וכתב דזה מעשה מגונה מאד חדא שעובר מצות זריזין גם יש לחוש אולי ח"ו ימות הולד ונדחית המצוה לגמרי ולכן יש לאסור אף אם כבר לא מלוהו והגיע ע"פ שלא למולו שזה עצת חטאים ויש לגזור משום פעם אחרת שמא ישהה ועוד מהיכי תיתי להתיר לכתחלה לשהות מילה שלא בזמנה למול בע"ש שיש לחוש שיבא לידי חילול שבת ועוד מי התיר לבכורים לאכול בע"פ בסעודת מילה שלא בזמנה ע"ש: +(ג) שלא בזמנה. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א ס"ס ל"ה שכתב דהיכא שנאנסו או נתעצלו ביום ח' עד בין השמשות ולא מלו עדיף למול בין השמשות שהוא ספק שמיני ספק תשיעי מלמולו שלא בזמנו בודאי יום ע"ש: +(ד) ולהטיף. עיין באה"ט ועיין בשו"ת שאגת אריה סי' נ"ג ונ"ד שהאריך בזה והעלה דהיכא דנימול בתוך זמנו אי נמי לאחר זמנו ובלילה לא עשה כלום ואפי' בדיעבד לא יצא ומ"מ א"צ לחזור ולהטיף דם ברית ע"ש. ועיין בספר נופת צופים פ' לך לך ובתשובת יריעות האוהל סי' י"ג [ובתשובת כנסת יחזקאל סימן מ"ב] ובשאילת יעב"ץ ח"א סי' ל"ד מה שכתבו בענין זה: +(ה) אנדרוגינוס. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קע"א במעשה שאירע בקהלה אחת בזה: +(ו) חוץ לפרוזדור. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ז' מ"ש בזה. [להשיב על פלפול ארוך שהזכיר בסוף שו"ת דרכי נועם מהו הפרוזדור האמור בענין זה. ועיין מזה בספר סדרי טהרה סי' קי"ד ס"ק כ"ו באורך]: +(ז) בוכה. עיין מ"ש לעיל סימן קצ"ד ס"ק ח' בשם תשובת נו"ב. ומשם נלמד לענין זה דאם היתה ישנה ושמעו קול הולד בוכה לא אמרינן דחשוב כילוד לקולא ואם אירע יום הח' בשבת אין מוהלין אותו דאמרינן אילו הוציא ראשו אגב צערה היתה מתערה ומסתמא לא הוציא ראשו ואף דרוב ולדות אין בוכים קודם הוצאת הראש מ"מ מידי ספיקא לא נפקא ואף בחול יש לומר ג"כ דאין למולו עד שמיני ללידתו ממש: +(ח) קטנים. עיין ש"ך ועיין בליקוטי פר"ח לי"ד שהשיג עליו ע"ש גם בשאילת יעב"ץ חלק ב' סימן צ"ו השיג עליו ע"ש: +

סימן רסג

+(א) שהוא ירוק. כתב בספר חמודי דניאל כ"י תינוק שלא קשרו את הטבור כראוי ויצא ממנו דם הרבה נראה דאין למולו עד שיתחזק ויבוא לו דם אחר ע"כ [ועיין בספר לבושי שרד שכתב בשם מהרי"ע דכל מין ירוק בכלל כזהב או ככרתי או כעין הכחול]: +(ב) ומת מחמת מילה. [כתב מהרי"ע דנראה כל שלא הבריא אחר המילה ומת מיקרי מחמת מילה ע"ש]: +(ג) השלישי. עיין בתשב"ץ ח"ג סוף סי' ר"ז שכתב לאו דוקא השלישי אלא ה"ה רביעי וחמישי ע"ש: +(ד) עד שיגדיל ויתחזק כחו. עיין בפלתי סי' ל"ח שהקשה מדוע השמיטו הטור וש"ע מה דאיתא פרק ר"א דמילה אמר ר"נ כו' שלישי הביאתו לפניו ראיתי שהוא אדום אמרתי לה המתיני עד שיבלע בו דמו שוב פ"א כו' ג' הביאתו לפני ראיתי שהוא ירוק אמרתי לה המתיני עד שיפול בו דמו כו' ואמאי לא כתבו ג"כ הט"ו דאם בניה החזיקו למות ורואים בולד הנולד עתה שהוא אדום או ירוק מלין אותו אחר שיבלע או יפול בו דמו כמו שהורה ר"נ ותירוצו דחוק ע"ש ועיין בשו"ת בית אפרים חי"ד סימן נ"ז שהשיג עליו וכ' דבפשיטות ניחא דבאמת לא משכחת לה השתא לדידן דקיי"ל האי ינוקא דסומק או ירוק ליתחרו ליה עד שיבלע או יפול בו דמו ואפילו בפעם ראשון הדין כן ובזמן ר"נ עדיין לא נתחדשה הלכה זו שצריך להמתין עד שיבלע בו דמו ע"ש שהאריך בזה: +(ה) שיגדל ויתחזק כחו. עיין בתשובת נו"ב תניינא סימן קס"ה [שכתב וע"ד התינוק בן שלש שנים שעדיין לא נימול מחמת שמתו אחיו מחמת מילה ביום ח'. באמת אי לאו שהרמב"ם והטור והנ"י ביבמות אמרו שלא תמול השלישי בזמנו אלא ממתינין לו עד שיגדיל ויתחזק כחו הייתי חוכך שלא למולו כלל כי סתמא אמרו כו' וחתר ליישב דעת הפוסקים הנ"ל ומסיים וכיון שהרמב"ם והנ"י והטור והש"ע פסקו כן מי יבא להרהר אחריהם ולכן אם התינוק הזה רואים בו שהוא בריא וחזק כדרך שאר כל בני ג' שנים וגם מראה פניו צהובות ולא ירוקות ימולו אותו וטוב להשגיח שיהיה בזמן שהיום הוא זך האויר וכדאי הוא מצות מילה שתגן שלא יזיק לו כלל ע"ש וע' בת' חתם סופר סימן רמ"ה שפלפל בזה והוכיח שדעת הפוסקים הנ"ל מוכרח ע"ש]: +(ו) ויש חולקין. [עיין בת' ב"ח החדשות ס"ס כ' מ"ש בזה]: +(ז) דסתם נפשות. [עיין בס' עיקרי דינים סי' כ"ח אות ט' שהביא בשם תשובת שבו"י ח"א סימן ע"ט באיש ואשה שמלו בניהן א' וב' ומתו מחמת מילה וגירש האיש את אשתו ונישאו לאחרים ויולדו להם בנים. וצידד מתחלה לחייבן למול בניהן מהא דב' כתות המכחישות זא"ז ומההיא דב' שבילין ומייתי נמי מ"ש הלק"ט ח"א סימן קנ"ג (מובא בבה"ט אה"ע סי' ט' סק"ב) בב' צרות שנישאו לב' אנשים או לג' ומתו כולן דפסק דדוקא שתיהן יחד לא ינשאו לאיש א' שהוחזקו קטלנית אבל כל א' וא' בפ"ע מותרת כדין ב' שבילין. אך אחר העיון פסק להיפך בנ"ד דכל ספק כי האי במילה וקטלנית ראוי לאסור דחמירא סכנתא מאיסורא ע"ש]: +(ח) אם אשה מלה. עיין מה שהקשה הבה"ט באה"ע סימן ב' ס"ק ט"ו ועיין בספר עצי ארזים שם ס"ק ט"ז שיישב קושייתו: +(ט) שאר האחיות. [כתב מהרי"ע לא שנא אחיות מן האב או מן האם]: +(י) צריך להטיף. [עיין בתשובת משכנות יעקב סימן ס"א מ"ש בזה]: +(יא) קודם. עבה"ט מ"ש בשם כנסת יחזקאל. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קס"ד שכתב דאם הוא איזה ימים אחר מותו אין לפתוח הקבר שלא לראות בנוולו ע"ש אכן בתשו' כני"ח שם נראה שדעתו דאף אחר זמן אחר מותו פותחין. ועיין בשו"ת מאיר נתיבים סימן מ"ז שכתב דאם אירע שלא קברו את הנפל עד שמתה גם היולדת וקברו את הנפל עמה על יד ימינה ושכחו למול את הנפל אין פותחין את הקבר אבל קורין לו שם ע"ש: +(יב) אפילו בי"ט שני. עיין היטב בתשובת נו"ב או"ח סימן ט"ז מה שכתב בזה: +(יג) ואסור למול עובד כוכבים. עש"ך שהשיג על העט"ז שכתב הטעם שלא לחתום אות ברית קודש בבשרו ולפ"ז גם בשכר אסור. דאינו כן דבש"ס משמע דמשום רפואה נגעו בה ופסק דבשכר שרי ועיין בתשובת מעיל צדקה סימן י"ד שכתב דודאי אם רואין שכוונתו לרפואה שרי בשכר ואין בו משום חתימת ברית כלל אבל בלא"ה אסור אפילו בשכר משום שלא לחתום כו' ויש עוד טעם לזה דלא יהא כי אם טלית מצוייצת שאין מוכרין לעובד כוכבים דחיישינן שיתלווה עם ישראל בדרך ואף שאין המילה נראית בכל פעם כמו טלית מ"מ חששא מיהא איכא כמו שהראה יוסף מילתו לאחיו אבל במל לשם מורנא לא חיישינן להכי בהיות טעמו נראה לרפואה עכ"ד ע"ש: +(יד) עובד כוכבים. עיין בשו"ת שאגת אריה סימן מ"ט לענין ההגריים שמנהגן למול א"ע אחר י"ג שנה אם מותר ומצוה לישראל למול אותם או לא וכתב דדעת הרמב"ם שבני קטורה שהם זרעו של אברהם שבאו אחר ישמעאל ויצחק חייבין במילה והואיל ונתערבו היום בני ישמעאל בבני קטורה נתחייבו הכל במילה א"כ מותר ומצוה למולן אך דעת רש"י דהא דב"ק נתחייבו במילה היינו דוקא אותן ששה עצמן שנולדו לאברהם ולא זרעם והאריך הרבה להוכיח דהעיקר כדעת רש"י ותמה מאוד על הרמב"ם דאפילו לפי דעתו דב"ק וזרעם נצטוו על המילה מ"מ לאחר שבלבל סנחריב את כל האומות הכל פטורים מן המילה ולכן העלה דההגריים אין מצות מילה נוהג בהן כלל ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא אה"ע סימן מ"ב בתשובה מבן המחבר שכתב לתרץ קושיית הש"א הנ"ל על הרמב"ם משום דהא אזלינן בתר רובא היינו דוקא בישראל כדילפינן בחולין ד' י"א אבל לגבי ב"נ לא ידעינן דנילך אחר רובא וכ"כ הפמ"ג בריש שער התערובת חקירה ג' לענין אמ"ה שנתבטל חד בתרי וא"כ גבי יהודה גר עמוני וכן גבי מצרי ואדומי שנתגיירו מותרים לישא בת ישראל הואיל ובלבל סנחריב כל האומות ואזלינן בתר רובא דכיון דכבר נתגיירו יש להם כל דין ישראל משא"כ לענין חיוב מילה כו': +

סימן רסד

+(א) למול. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם מהר"ם ריקאנטי. ובאמת כ"כ הש"ך בח"מ סוף סי' שפ"ב דאינו רשאי ליתן למוהל אחר והעושה כן מבטל מ"ע כו' ע"ש עיין בתשובת יד אליהו סימן נ"א שכתב דלדעת הש"ך צריך למול את בנו בעצמו ולא לאחרים עמו הן בחיתוך או בפריעה וע"ש שהאריך בזה והשיג על הש"ך והעלה שיכול האב המוהל ליתן למוהל אחר ע"ש וכ"כ התב"ש לעיל סימן כ"ח ס"ק י"ד דרשאי לכבד לאחר במצות מילה וכיסוי וכ"כ הפמ"ג שם ועיין בשו"ת בית אפרים חלק חו"מ ובש"ת בא"ח סימן תרנ"ח ועיין בס' נחלת עזריאל בחולין דף פ"ז מה שכתב בזה: +(ב) אשה וקטן. עיין בספר תיבת גמא פרשת וירא סוף אות ב' מה שכתב בענין אנדרוגנוס אי כשר למול: +(ג) ואם יש ישראל גדול. עיין בתשובת בית יעקב סימן ק"ד שכתב דאפילו אם התחילו אלו למול בעוד שלא היה שם גדול וכשהתחילו למול בא גדול שיודע למול מחוייבים להפסיק באמצע החיתוך ויגמור הגדול. וכתב עוד דכל הפסולים למול אם לא גמרו החיתוך רק התחילו לחתוך וגומר הכשר למול שפיר דמי ע"ש: +(ד) נוהגין להדר. עיין ש"ך ועיין בספר המקנה קדושין דף כ"ט בד"ה ובזה ועיין בתשובת בית יעקב שם: +(ה) אבל עובד כוכבים. עיין בשער המלך פי"ב מהלכות ע"א בהגהת טעם המלך שם שכתב בפשיטות דלדעת הרמב"ם פ"י מהלכות מלכים דין ז' דבני קטורה אף בזה"ז חייבין במילה כשרים הם למול דהא המול ימול כתיב מאן דמל ימול והא מל וגם הוא בכלל את בריתי תשמור ע"ש אכן בתשובת שאגת אריה סי' מ"ט כתב להיפך דאף לדעת הרמב"ם אינם בכלל המל ימול ולא בכלל בריתי תשמור ע"ש. ועיין מ"ש לעיל סימן רס"ג ס"ק ט': +(ו) דחייבים לחזור. עיין בתשובת שאגת אריה סי' נ"ד שהאריך להוכיח כדעת הפוסקים דאין צריך לחזור ולהטיף דם ברית ע"ש: +(ז) לכל התורה כו'. [בש"ע דפוס אמשטרדם נדפס כאן הגה מהגאון מו"ה עוזר) וז"ל ובא"ח סימן קפ"ט בררתי דמומר שהוא נימול כשר למול כו' ועיין בתשובת חתם סופר סימן א' מ"ש בזה]: +(ח) מומר לערלות. עיין בתשובת מים חיים שחיבר בעל פר"ח סימן ג' ובתשובת בית יעקב שם: +(ט) אין חילוק בין ישראל לעובד כוכבים. עיין בשו"ת שאגת אריה סימן נ"ב מ"ש בזה: +(י) ואם נתנו לאחד. עיין בתשובת אדני פז שכתב בשני מוהלים שנתכבדו למול אחד לחתוך ואחד לפרוע יכול לומר אחד לחבירו נטיל גורל בינינו או אני אזכה בכל המצוה או אתה ולא הוי ביזוי מצוה אף על גב דאפשר שיפסיד גם חצי המצוה מכל מקום מצי לומר דבעי למיעבד כל המצוה עיין שם: +(יא) נתנו לאחד אסור לחזור. עט"ז ס"ק ה' וס"ק ז' ועיין בתשובת חתם סופר סימן רמ"ו ע"ד מי שנולד לו בן וכיבד לאחד להיות מוהל וגם תקע לו כפו ע"ז לבל יחזור בו כי אמר שחושש פן יתן המצוה לחברה סנדק והאיש המוהל הוא דר בריחוק מקום ונסע ממקומו ובא ביום המילה לבהכ"נ לקיים מצותו ואמנם בעל הברית אינו נאמן בבריתו אשר כרת את המוהל וחזר בו ביני וביני ונתן המצוה לחברה הנ"ל והמוהל הזה צוח כי כרוכיא על מצותו וטרחתו ובשתו וקפץ א' מהמורים ופסק שיתירו ג' את הת"כ לבעל הברית ושוב אין לחוש לכל טענותיו של המוהל הנ"ל. והשיב דהמורה הזה לא טב הורה כי הט"ז לא כתב אלא אם מצא בין כך מוהל הטוב ממנו דלא אסיק אדעתא כו' והטעם פשוט דקיי"ל בתרי תרעי לית ביה משום מחוסרי אמנה ולא קאי באבל וה"נ כתרי תרעי דמי ומש"ה אפי' כשנשבע יש היתר לשבועתו דהיינו פתחו וחרטתו שמצא טוב ממנו אבל הכא דמעיקרא אסיק אדעתיה חברה סנדקאות לית כאן מצא יותר טוב ממנו ויש כאן מחוסר אמנה ואם נשבע אין היתר. ותו דהכא שנשבע ע"ד חבירו וקיבל ממנו טובה שיתן לו שכירות ה' זהובים אין היתר לשבועה זו כ"א מרצון המוהל לדעת ר"מ אלשקר דמייתי ש"ך סימן רכ"א ססק"מ (אין זה מוכרח לפמ"ש הוא ז"ל בעצמו בסימן רכ"ו הבאתיו בסימן רכ"ח שם בד"ה שום טובה) ועוד לדעת גדולי הראשונים ת"כ הוא כריתות ברית וחמורה משבועה ואין להתירו כ"כ בנקל. ועוד תינח אם היה מודיע זה להמוהל יום או יומים קודם ולא גרם לו הוצאה וכילוי זמן ליסע ממקומו כו' ותו אפילו היה דר פה בעיר ולא הגיד לו טרם יומו וזה היה מתבייש ברבים אחר שעלה איך ירד וחלילה מזה לא דבר הט"ז כו' ע"כ אומר אני כי המורה הזה הגיס לבו בהוראה ע"ש: +(יב) קנין. עבה"ט ועיין בת' חכם צבי סימן ע"א דאחיו של הילד קודם להאפוטרופס ע"ש ונראה לי פשוט דה"ה קרוב אחר. ועיין ב"י מ"ש בשם הר"ר יחיאל דאם הוא מתנה בעודה מעוברת יכול לחזור כו' ועיין בתשו' רדב"ז החדשות סימן רע"א שפסק ג"כ כדעת הר"ר יחיאל ע"ש. [ועמ"ש בזה בפ"ת לח"מ סימן ר"א ס"ב בד"ה וכן כל דבר]: +(יג) כל העור החופה. כתב בספר חמודי דניאל כ"י יש מוהלים שאין חותכים רק מעט מעור הערלה ומתקנין זה ע"י הפריעה וצ"ע מניין להם זה דמשמע בש"ע דלא מהני זה רק שצריך לחתוך כל העור: +(יד) גובהה של עטרה. עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן רמ"א באריכות: +(טו) אם הוא בחול. עיין בשו"ת שאגת אריה סי' נ' שהאריך להוכיח דהעיקר כדעת הרמב"ם שאין צריך לחזור אפי' בחול על ציצין שא"מ לאחר שפירש ולא כדעת הטור וסיים דיפה עשה הרב"י שהשמיט בש"ע דעת הטור אע"פ שהרמ"א מביאו מ"מ בתינוק חלש קצת אע"פ שאין בו משום סכנת נפשות אלא חשש חולי בעלמא ראוי לסמוך ע"ז שלא לחזור ע"צ שא"מ את המילה אפילו בחול לאחר שפירש ע"ש: +(טז) צריך לתקן. עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן רמ"ח שהסכים לדעת החכם ספרדי דכל שמעיקרא לא נימול כראוי לא משערינן במתקשה ודלא כש"ך ע"ש: +(יז) הואיל ונימול פ"א כהוגן. כתב הט"ז ומסתפקא לי באם נולד מהול והטיפו דם ברית ואח"כ מכח שמנו נתרבה ונמשך העור למעלה ולא נראה כל העטרה אפילו אחר הקישוי מי נימא שצריך לחתוך העור באיזמל ולתקנו כראוי דכאן ל"ש לומר שכבר היה נימול כראוי מן התורה דבאותה שעה לא היה לו ערלה כלל כו' אבל אם נולד מהול קצת פשיטא לי שאם אח"כ נמשך העור שצריך לחתוך אותו כיון שלא נימול שום פעם כראוי ע"כ ועיין בשו"ת שאגת אריה סימן נ"ה שכתב דלדידיה פשיטא ליה דבתרווייהו בין בנולד מהול גמור בין בנולד מהול קצת שאע"פ שנמשך העור אח"כ שדינו כנימול כבר וא"צ שיהא נראה רוב העטרה אלא אפילו בנראה מיעוט העטרה סגי ע"ש ראיותיו: +(יח) רק מיעוט. עט"ז סק"ט וש"ך ס"ק י"ב ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סי"ג מ"ש בזה: +

סימן רסה

+(א) המל מברך. כתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה שהמל כשמברך צריך לכוין להוציא את הפורע והפורע צריך לכוין לצאת בברכתו ע"כ: +(ב) ואבי הבן מברך. עבה"ט בשם ט"ז וכ"כ בתשובת רשב"ש סימן פ"ט וכתב עוד וכן אם לא מלו אביו שהוא מחויב למול את עצמו כשיגדיל מברך ג"כ להכנס דלא כדעת הר"י בר יקר ע"ש: +(ג) ואם אין אבי הבן. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' מ"ב ביתום שרוצים להכניסו בברית של א"א ואבי אביו יהיה המוהל יברך הוא להכניסו שהוא יותר ראוי מן הסנדק וע"ש עוד: +(ד) מבטן. עבה"ט בשם ש"ך ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קמ"ו שמאשר ומקיים מנהג האומרים צוה בנקוד חיר"ק הצד"י לשון עבר דלא כש"ך והעלה דמ"ד הכי או הכי לא משתבש ע"ש: +(ה) המעכבים המילה. עיין בתשובת חתם סופר סי' רמ"ח שכתב דנראה פשוט אפי' על ציצין המעכבים הפריעה חוזר ומברך על המילה ולהכניסו אך כ"ז בידעינן בודאי שזה הציץ נשאר כך מתחלה ולא נימול כראוי אבל היכא שא"צ תיקון אלא מדרבנן משום מ"ע אין לברך ע"ש עוד בסימן רמ"ט מזה: +(ו) מבקשים. עבה"ט ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן ל"ה שאין להקפיד מלקרות שמות כשמות שהיה קודם אברהם אבינו ע"ה דלא כהמבי"ט ח"א סי' רע"ו שכתב דאין ראוי לקרוא בשם אדם או נח או שם ועבר דאין להעלות שם אלא מאברהם ואילך ע"ש דאין לחוש לזה שהרי מצינו רבי בנימין בר יפת ועקביא בן מהללאל וראובן קרא לבנו בכורו חנוך וכ"כ בספר ברכי יוסף עיין שם: +(ז) בג' צומות. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן שפ"ה: +(ח) אלא הסנדק. עיין בה"ט בשם ש"ך ובספר חמודי דניאל כ"י כתב נראה דאין לנהוג כן דהנערים אינם שומעים הברכה ועדיף טפי שיטעום המברך: +(ט) שני תינוקות. עיין בתשובת ברית אברהם חלק א"ח סימן י"ד על דבר שתי מילות ביום א' ואחת מהם שלא בזמנה אם יש להקדים למול זה שנולד מקודם וכתב דגם בשתי מילות בזמנם לא מצא שום סברא להקדים דוקא לזה שנולד תחלה ומסימן שנ"ד גבי שני מתים אין ראיה דהתם חל החיוב מיד בשעה שמת האחד טרם מיתת השני משא"כ בזה דהחיוב חל ביחד מתחלת יום שמיני ומ"מ נהגו להביא תחלה זה שנולד מקודם אפשר שהוא מטעם שלא יתעורר קנאה ומחלוקת ועכ"פ ברור דאם הובא לבהכ"נ זה שנולד אחרון אין להמתין כלום רק למולו מיד וכל זה אם שניהם בזמנם אבל בנ"ד שאחת היא שלא בזמנה בודאי צריכים מקודם למול המילה שבזמנה ע"ש וכ"כ בתשובת יד אליהו סימן מ"א דמי שזמנו קבוע הוא קודם לזה שנדחה אף שנולד ראשון אך כתב דאם אירע שהביאו לבהכ"נ את התינוק שנדחה יש למולו מיד ולא להמתין על מי שזמנו קבוע ע"ש: +(י) ברכה אחת. עיין בתשובת דרכי נועם חי"ד סימן כ"ז שכתב דבמצרים נהגו לברך על כל אחד בפני עצמו ואחר מילת האחד אומרים פסוקים המלאך הגואל וכיוצא כדי להסיח דעת והוא מנהג ותיקין ואם הם של אדם אחד מברך האב להכניסו ג"כ על א' בפ"ע ע"ש ועיין בתשובת פרח מ"א ח"ב סימן ל"ב: +(יא) שלא היה דעתו. עיין ש"ך ס"ק ט"ו ועיין במגן אברהם סימן ח' ס"ק ט"ו: +(יב) מברך שהחיינו. עיין במגן אברהם סי' כ"ב סק"א: +(יג) סנדק. ונוהגים להתעטף בטלית ועיין בש"ת בא"ח סימן י"ח סק"ד שכתב בשם כנה"ג לפי המנהג שלא ללבוש טלית בט"ב שחרית גם לצורך להיות סנדק למילה לא ילבש טלית ומ"מ ראיתי סנדקי א' לבש ובירך ולא מחיתי בידו ע"ש: +(יד) כמקטיר קטורת. עיין בתשובת נו"ב חי"ד סי' פ"ו מ"ש בזה ועיין בש"ת בא"ח סי' תקצ"א סק"ג: +(טו) לבעל ברית אחד. עבה"ט לעיל סי' קע"ט שכתב בשם צוואת רי"ח לא יעשה חבירו סנדק לב' בניו אלא א"כ מת אחד: +(טז) לעשות סעודה. ואם אירע סיבה שלא עשאו סעודה ביום המילה יעשו ביום אחר. חמו"ד כ"י. ועיין בספר תולדות שבת בא"ח סימן ר"ן שכתב בהא דמצוה בו יותר מבשלוחו ראוי ליזהר גם בסעודת ברית מילה וחתונה ע"ש ועיין בש"ת שם: +(יז) סעודת מצוה. ע' במג"א סימן תכ"ח ס"ק י"ג: +(יח) כמנודה לשמים. עיין בה"ט של מהרי"ט ז"ל מ"ש לכן יצוה כו' ובתשובת מקום שמואל סי' פ' כתב בשם ספר שרביט הזהב דטוב לבטל מה שהשמש קורא על סעודת ברית מילה כי אולי לא ילכו מטעמים המתהוים ויהיה ח"ו בכלל נידוי ע"ש: +

סימן רסו

+(א) אבל שלא בזמנה אינה דוחה. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סימן קע"ד שנשאל במל בשבת שלא בזמנו אי אמרינן ביה דעביד לא מהני והוי כאילו נחתך העור מעצמו או ע"י עובד כוכבים דצריך להטיף דם ברית או כיון דרק יומא קגרים אין זה בכלל אעל"מ והאריך בזה לדחות ראית השואל לסברא זו וכתב דגם משוחט בשבת אין ראיה דשאני התם דאין העבירה תלוי בשחיטה דאף בנוחרו הוי מלאכת שבת ולא יתוקן הלאו במה דלא מהני (עיין בנ"צ לעיל סימן י' הבאתי סברא זו בשם מהרי"ט וחו"ד ושם העירותי ע"ז מעבר ושחט או"ב ע"ש) אבל במל בשבת העבירה תלוי במצוה דמילה למאי דקיי"ל מקלקל בחבורה פטור אלא דמילה הוי מתקן גברא י"ל בזה דלא מהני וצריך להטיף ד"ב ולא נתקן גברא והוי מקלקל ולא נעשה מלאכת שבת. ושוב כתב לעיקר דבמל שלא בזמנו בשבת דמהני א"צ להטיף ד"ב דדמי שפיר לשוחט בשבת דגם במילה אף אם נדון דלא מהני מ"מ לא הוי מקלקל כיון דעתה אינו חסר רק הטפת ד"ב מקרי מתקן וראיה מסוגיא דשבת דף קל"ג ע"ש ונראה לפע"ד דהך שאלה לאו לענין דינא איתשל רק לפלפולא בעלמא לעמוד על טעמו של דבר (ומה"ט לא הוקבעה בחלק הפסקים אמנם מלשון התשובה שם קצת לא משמע הכי) דהרי בשבת דף קל"ז ע"א משמע להדיא דבזה אי עביד מהני מדקרי ליה התם עשה מצוה גבי שכח ומל של ערב שבת בשבת ע"ש דאין לומר דשאני התם דהיה בשוגג והך שאלה איתמר לענין מזיד דזה אינו דהרי בתשובת נו"ב תנינא חי"ד סימן ט' הוכיח מסוגיא דתמורה דף ו' דאף בשוגג אמרינן אי עביד ל"מ ע"ש. ועוד נראה לכאורה לפי הטעם שכתב רבינו הנ"ל דדמי שפיר לשוחט בשבת כו' כיון דעתה אינו חסר כו' לפ"ז בנולד מהול דא"צ רק הטפת ד"ב ואינו דוחה שבת כדאיתא בשבת קל"ה וכדלקמן ס"י אם עבר והטיף ממנו בשבת י"ל דלא מהני וצריך לחזור ולהטיף ד"ב דכאן אם נאמר דלא מהני הוי מקלקל גמור דקודם ג"כ לא היה חסר רק הטפת ד"ב וצ"ע. וכתב עוד שם דגם מצוה הבאה בעבירה ל"ש בזה כיון דאין גופה עבירה ע"ש. ועיין עוד שם בחלק הפסקים סימן קכ"ט שהאריך מאד בכלל אעל"מ: +(ב) שאינם מעכבים. עיין בשו"ת שאגת אריה סי' נ"א מ"ש בזה: +(ג) ומותר. עיין בה"ט [ועיין בספר לבושי שרד שכתב בשם מהרי"ע כשמלין בשבת אסור לקנח האיזמל מן הדם ע"ש] ועיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סי' קס"ב שכתב במוהל שמל בשבת ואח"כ זרק הערלה מידו דמותר ליקח הערלה ולהניחה לעפר המוכן לה ואף שכתב רש"ל בתשובה סימן מ' דלאחר שזרקו לעפר מוקצה הוא מכל מקום קודם שזרקו עדיין לא נעשה מצותו לאו מוקצה הוא וסיים דעכ"פ לכתחלה יזהר המוהל שתיכף שחתך הערלה בעודה בידו יזרקנה לעפר אבל אם אירע שזרקה מידו קודם לכן מאן דמתיר להגביה הערלה כדי לתתה בעפר לא משתבש ע"ש: +(ד) אין עושין סכין. בספר חכמת אדם כלל קל"ה כתב דה"ה אם אינו חד אסור להשחיזו במשחזת ע"ש: +(ה) שלא מל. עיין במ"א סימן של"א סק"י דה"ה אם מל ולא פרע מעולם אסור לפרוע בשבת וטעם אחד להם ע"ש ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' כ"ה שאם אין מוהל אחר ויודע בעצמו שיכול למול שרי ע"ש. כתב הבאר היטב שם מוהל שבא למול בשבת ואמר שכבר מל פ"א נאמן ואין צריך להביא ראיה לדבריו. נאמן שמואל סימן י"ט וכיוצא בזה כתוב בא"ח סימן ש"א סעיף כ"ו לענין מומחה ע"ש: +(ו) בשבת. בחדושי הגאון מהר"ר יונתן זצ"ל על הלכות י"ט להרמב"ם פ"ב הלכה ד' כתב דה"ה בי"ט אך בי"ט שני של גליות יש להתיר וכן הורה הלכה למעשה ע"ש: +(ז) י"ט שני ש"ג. עי' באה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת נו"ב חלק א"ח סימן ל' שהאריך בזה והעלה דמ"ש המחבר וכן בי"ט שני ש"ג כוונתו אם הוא ודאי שלא בזמנו כגון שנולד בערב שבת בין השמשות ובשבוע שאחר ספק שמיני חלו שני ימים טובים של גליות באחד בשבת ובשני בשבת שנימול ליום י"ב אבל מי שספק שמיני שלו בי"ט שני אפילו בר"ה נימול בשני דהוי ס"ס שמא היום זמנו ואת"ל אינו זמנו שמא היום חול ולא הוו דשיל"מ כיון דחוזר לאיסורו (ע"ל סי' ק"ב ס"ד בהג"ה) . וכתב עוד לענין הפלוגתא שבין הרמב"ם והרא"ש במילה ודאי שלא בזמנה אם דוחה י"ט שני ש"ג. נראה עיקר כהרא"ש דאין דוחה ומ"מ מי שרוצה לסמוך על הש"ך שהכריע כדעת הרמב"ם אין מוחין בידו ע"ש: [ועיין בתשובת חתם סופר סי' ר"נ שהאריך בענין זה והעלה בהחלט להחמיר כהרא"ש. וכהסכמת התשב"ץ ח"ג סי' רפ"ד שראה דברי הרמב"ם וסמ"ג והסכים עם הרא"ש]. והש"ך לא ראה אותה תשובה וכל היכא שדברי הראשונים נעלמו מעיני האחרונים הלכה כראשונים. אך בספק אם המילה היא היום בזמנו נ"ל כהגאון נו"ב הנ"ל למולו בי"ט שניי של גליות עכ"פ ולא מטעמים דהנו"ב משום דהוי ס"ס רק מטעם אחר דאתי ספק קיום מ"ע דאורייתא ודחי ספק קל דרבנן ובפרט עתה שאינו אלא מנהג ומסיק דהזריז ומיקל בי"ט ב' ומחמיר למולו ביום ספק ח' ס' ט' הרי הוא מן הזריזים ע"ש. ובסי' רנ"ב ג"כ תשובה מענין זה ושם אין דעתו כן אלא דאפי' ספיקא אינו דוחה י"ט שני של גליות ע"ש. אך כפי הנראה לא נדפס על הסדר ואותה תשובה דסי' ר"ן שנדפס לראשונה השיב באחרונה בערך עשרים שנה ויותר. [מן הכתוב על שער הספר הנ"ל מוכח כן] והיא עיקר: +(ח) אלא ראשו. [עבה"ט ועי' בספר לבושי שרד שכתב בשם מהרי"ע דהוצאת הראש חוץ לפרוזדור היינו לאויר העולם דוקא ולא לבית החיצון (ע"ל סי' רס"ב סק"ו) עוד כתב וז"ל אם לא קשתה האשה בין השמשות ולא נראו לה חבלי לידה עד כניסת שבת אפילו בתחלת ליל שבת מיד אז ודאי לא חיישינן שמא הוציא ראשו קודם שבת אבל אם נמשך זמן קישוי בה"ש וילדה בתחלת הלילה יש לנו לחוש לחומר איסור שבת דקרוב הדבר שהוציא הראש לפני שבת ולא יהיה אלא ספק אינו דוחה ואע"פ שלא ידעו מזה לא היולדת ולא המילדת אימור לאו אדעתייהו אגב דטרידי וכי שיילו להו ואמרי דידעו שהוציא ראשו לפני שבת או שלא הוציא פשיטא שאין לנו אלא דבריהן בין לדחות שבת בין שלא לדחותו ומשנפתח הקבר ואינה יכולה לילך בידוע שהוציא העובר ראשו עכ"ל. ועיין בתשובת ב"ח סימן קצ"ד]: +(ט) שתי ערלות. עיין במ"א סי' של"א ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' ל"א שכתב שראוי להזהיר למוהלים כשרואים ב' עורות זה על זה שלא יפרעו עוד בשבת וימתינו עד אחר שבת דאין סכנה אם לא יפרעו עד אחר שבת וע"ש עוד: +(י) ואנדרוגינוס. [עיין בתשו' משכנות יעקב סי' ס"ב מ"ש בזה]: +(יא) טומטום שנקרע. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן קס"ג: +(יב) דמהלינן ליה. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן רמ"ז מ"ש בזה]: +(יג) מישראלית. עש"ך ועיין בלקוטי פר"ח לי"ד שהשיג עליו: +(יד) אין מלין אותו בשבת. ע' בספר תפארת למשה שכתב דישראל כשר שנולד לו בן מישראלית שהומרה מלין אותו בשבת וכן ישראלית שהולידה בן מעובד כוכבים ג"כ מלין אותו בשבת דהא הולד כשר ע"ש: +(טו) ולא מצאתי ראיה. עש"ך מה שחלק על הרשב"ץ ועי' בתשו' ר"א בן חיים סי' ל"ט שחולק ג"כ על התשב"ץ וטענה הראשונה של הש"ך כתוב ג"כ שם ועוד כתב טענות אחרות ע"ש ועיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סי' צ"ה שעשה פשר דבר בזה שנהגו בגר ודאי שאנו חוששין לדברי הרשב"ץ כיון דאכתי לאו בר חיובא הוא משא"כ בקטן אין חוששין לדבר ומלין אותו בכל יום שאירע עיין שם: [ועיין בספר תפל"מ דנראין לו דברי התשב"ץ אנא שכתב דדוקא נקיט התשב"ץ חלה ונתרפא דאין קצבה ידוע לחליו ואפשר שטעה וגם ביום אתמול היו יכולין למולו לכך נמתין יותר שיתרפא עוד אבל היכא שלא היו יכולין למולו מקודם מחמת יו"ט ולא שייך טעות ודאי דמותר למולו בה' ע"ש (ומ"ש שם על הש"ך לדבריו עדיפא הל"ל להקשות כו' אינו מובן דודאי גם לפי הבנת הש"ך בדברי הרשב"ץ לא קאמר רק בודאי שלא בזמנו ולא בספק שמא הוא זמנו. ודע שגם לשון הש"ך אינו מדוקדק במ"ש הא משכחת לה אפילו ט"ו כו' דבאמת הוא רק י"ד ועיין בספר אור חדש פרשה תזריע מ"ש בזה) ועיין עוד בתשו' חתם סופר ס"ס רנ"ב מ"ש בזה]: +(טז) לאסור. עט"ז וש"ך. ועיין בשאגת אריה סי' נ"ט שהאריך בזה ודעתו שבשבת אסור למוהל לסלק ידיו משהתחיל למול עד שיגמור הפריעה אבל אם אירע שסילק ידיו מותר גם לאחר לגמרו ושבת וי"ט שוים בזה ע"ש ועיין בתשובת זכרון יצחק סי' כ"ז מ"ש על דבריו. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק א"ח סימן כ"ב שכתב שהוא מחמיר לעצמו וח"ו להורות לאחרים והביא שם דברי היש"ש יבמות שמחמיר בזה וכתב לדחות ומסיק פוק חזי מאי עמא דבר בכל מדינות פולין תמיד הם שני מוהלים זה חותך וזה פורע בין בחול בין בשבת ועיין בתשו' תפארת צבי חלק או"ח סי' ז' שדחה ג"כ דברי היש"ש והעלה דשרי להיות שני מוהלים בשבת וחלילה להחמיר בזה להוציא לעז על גדולים וטובים שנהגו מימות עולם כן שח"ו חיללו שבת ע"ש (ועמ"ש לעיל סימן רי"ד סק"ד ועיין בסוף ספר דרך חיים שו"ת בענין זה באורך): +

סימן רסז

+(א) לא עשה כלום. עיין בתשובת רדב"ז ח"א סימן מ"ט שכתב דהיינו דוקא לענין להתחייב במצות אבל בענין בישולי עובדי כוכבים ולענין מגעו ביין שהוא מדרבנן דינו כעבד גמור שאינו אוסר ע"ש: +(ב) למול את כו'. עיין בתשובת רשב"ש סימן פ"ט שכתב בשם בעל המנהיג דבב"ר פרשה י"ז הוא בעל וכן עמא דבר וכבר אמרו בירושלמי כל הלכה שהיא רופפת בידך ראה איך הצבור נוהג ונהג כמותם עכ"ד ע"ש: +(ג) שתצא בו לחירות. עבה"ט בשם ש"ך וט"ז. ובט"ז מסיים בזה דזה לא עלה ע"ד שום פוסק מעולם אלא שבדרישה כתב מסברא דנפשיה שלשונות שמועילים גבי אשה בסי' רכ"ב מועילים ג"כ גבי עבד ולא דק עכ"ל וע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן ק"ו שהשיג על הט"ז בזה ובסוף הביא דברי הרמב"ם פ"ג מהלכות זכיה ומתנה דין י"ד מבואר שם להדיא כדעת הדרישה והש"ך ע"ש ועיין בשער המלך פ"ו מהלכות עבדים הלכה י"ב שגם הוא ז"ל השיב על הט"ז בזה: +(ד) ואין צריך דעת העבד. [עבה"ט ועיין בתשו' משכנות יעקב סי' ע"ה שכתב דמוכרעים יותר דברי הרי"ף ורמב"ם ע"ש]: +(ה) חתך לשונו. עיין בספר תפארת למשה שכ' דדוקא אם הוא אלם ואינו יכול לדבר בלא"ה אז אינו יוצא בחתיכת לשונו אבל אם היה יכול לדבר קודם לכן וע"י חיתוך לשונו אינו יכול הוי מום שבגלוי ושוב פקפק בזה ע"ש: +(ו) כנגד עינו. עיין בשער המלך פרק ה' מהלכות עבדים הלכה ז' מ"ש בזה: +(ז) הודה האדון מעצמו. עבה"ט בשם ש"ך וע' בשעה"מ פ"ד מהלכות עבדים דין י"ז מ"ש בזה: +(ח) ואין נכתבין במחובר. ע' ט"ז ס"ק י"ח ועיין בשער המלך פרק ו' מהלכות עבדים הלכה י"ז מה שהקשה עליו: +(ט) שיהיה כותי חבר. עיין בספר בני אהובה פ"ט מהלכות גירושין הלכה כ"ט שכתב דמ"ש הרמב"ם והמחבר והוא שיהיה חבר לאו דבעינן שיהא ברור לנו שהוא חבר דא"כ קשה בשאר שטרות נמי כקושיית הגמרא ועוד אפילו שני עדים נמי כיון דמוחזקים בכשרות אלא היינו לאפוקי היכא דמכירין אותו וידעינן בודאי דאינו חבר. וכתב עוד דמה שלא הזכירו הא דאיתא בש"ס דצריך שיהא הישראל חתום בסוף דוקא. היינו משום דס"ל דרב פפא נאיד מאוקימתא קמייתא כו' ע"ש [ובשם גדול אחד שמעתי בזה דבר חכמה דתיבת חבר הכתוב ברמב"ם ובש"ע הוא ראשי תיבות. חתום בראש. וניחא הכל]: +(י) דבריו קיימים. עי' בת' רדב"ז החדשות סי' קפ"ח שכתב דמי ששחרר שפחתו ונמצאת מעוברת אף אם לא ידע שהיא מעוברת הולד כמוה ע"ש עוד: +(יא) כופין את רבו. עיין בספר תפארת למשה שכתב אף אם העבד קטן דעדיין אינו בר פ"ו כופין את רבו מיד ואף אם העבד סריס חמה דאין לו רפואה ולא יכול לקיים פ"ו אפילו הכי כופין משום שבת וצ"ע לדינא עכ"ד ע"ש: +(יב) שפחה שנוהגין. עיין בה"ט בשם ש"ך ועיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סימן כ"ט באמצע התשובה שהשיג עליו דמלשון הטור אין הכרח והוכיח מש"ס אדרבה איפכא דאפילו בסתם שפחה כופין למרה ע"ש: +

סימן רסח

+(א) מטבילין אותו. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן תל"ד שכתב שיברך אז שהחיינו דבאותה שעה נגמר גירותו ע"ש: +(ב) בפניהם. עיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב שהעלה דאם לא טבלה בפני ב"ד צריך שיודיעוה פעם שנית מקצת מצות ותטבול בפני ב"ד ע"ש: +(ג) אבל בדיעבד. עיין בדגמ"ר שכתב דהיינו דוקא בגר גדול שאצלו קבלת המצות עיקר והמילה והטבילה אינו אלא גמר הדבר סגי בלא שלשה ואפילו בלילה אבל גר קטן שלא שייך בו קבלת מצות והטבילה היא עיקר שמטבילין אותו על דעת ב"ד לכ"ע צריך להיות ביום בפני שלשה ע"ש: +(ד) [ולהרי"ף. עיין בתשובת חמדת שלמה סימן כ"ט ול' מ"ש בזה]: +(ה) [והוליד ממנה. עבה"ט בשם ש"ך ועט"ז סק"י ומזה מוכח דס"ל להט"ז וש"ך בפשיטות הא דקיי"ל עובד כוכבים שבא על בת ישראל הולד כשר היינו דכשר לגמרי ולא צריך גירות דלא כדמשמע מרש"י קידושין דף ס"ח ע"ב ד"ה ולימא קסבר רבינא ובתוס' יבמות ט"ז ע"ב סוד"ה אמוראי ועיין בזה בשעה"מ פט"ו מהלכות אישות באורך וכתבתי מזה בפ"ת לאה"ע סימן ד' סק"א ע"ש]: +(ו) שנתגיירה. עיין בספר תפארת למשה שכתב דוקא כשנתגיירה היא אבל אי לא נתגיירה היא לא מצרכינן (לא ט"ס וצ"ל מצריכינן) טבילה לבנה ע"ש: +(ז) מעוברת. עיין בדגול מרבבה שכתב אם ידעו ב"ד בשעת טבילה שהיא מעוברת הדין פשוט אבל אם לא ידעו ב"ד שהיא מעוברת יש בזה אריכות דברים עכ"ד: +(ח) יכול למחות משיגדיל. עיין בספר תפארת למשה שכתב דאם היתה הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה כגון שנתגיירה עובדת כוכבים מעוברת אינו יכול למחות ע"ש באורך [ובתשובת ח"ס סימן רנ"ג העלה דאפילו גם לידתו שלא בקדושה כל שנתגיירו עמו אחד מאבותיו אינו יכול למחות מאחר שדעת הרי"ף פרק החולץ דלעולם אינו יכול למחות אפילו גיירוהו ב"ד ובה"ג שכל דבריו דברי קבלה פסק עכ"פ בהביאוהו אבותיו אפילו לא נתגיירו עמו אינו יכול למחות וקרוב לודאי שגם דעת הרמב"ם הוא כן ובשיטה מקובצת הביא רבים מהפוסקים דפסקו דעכ"פ בנתגיירו עמו אינו יכול למחות ובהרא"ש פ"ק דכתובות לא מצינו שחולק להדיא על זה א"כ אין ספק דהכי הלכתא. וכתב עוד היכא דיכול למחות ודאי דמיעקר עקר הגירות למפרע והיין הנשאר שנגע בו קודם מחאתו הוא ככל מגע עובד כוכבים קטן ביין שלנו ואם בא על בת ישראל בהיותו בן ט' נפסלה מהכהונה כו' אך אנו אין צריכין לחוש לזה כלל שמא ימחה ולכן מברכין בשעת טבילה ומניחין אותו ליגע ביין או להנשא לאיש או לישא ישראלית כו' עש"ב]: +(ט) [או שלא הודיעו. עיין בתשו' חמדת שלמה ס"ס כ"ט מ"ש בזה]: +(י) יש לו לטבול. עיין במג"א סימן שכ"ו ס"ק ח' שכתב דישראל מומר שעשה תשובה מותר לטבול אפילו בשבת כיון דאינו מדאורייתא ע"ש. ועיין בתשובת רשב"ש סימן ס"ח שכתב דבני המומרים הערלים הנקראים אנוסים כשבאים לחזור בתשובה אין להודיעם מצות קלות וחמורות ועונשן ואין לבהלו אבל יש למושכו חסד ואין צריך טבילה וכשמל א"ע מברך להכניסו בבריתו של א"א ומברך גם כן ב' ברכות על המילה עמ"ש לעיל סימן רס"ז (ס"ק ב') ואשר קידש ידיד ואינו כוללם בברכה אחת ואח"כ אומר או"א הצלח נא לעבד הנקרא שמו כך ומשוך אליו חסדך וכשם שהטית לבו לשוב בתשובה שלמה לפניך כן תטע בלבו אהבתך ויראתך ותפתח לבו בתורתך ותדריכהו בנתיב מצותיך למען ימצא חן בעיניך כי"ר ונאמר אמן ע"ש עוד. ועיין בתשובת הרדב"ז החדשות סימן תל"ד אי חייבין לברך שהחיינו בשעת המילה: +

סימן רסט

+(א) תאומים. עש"ך סק"ו דדוקא תאומים ועיין בתשובת נו"ב חלק אה"ע סוף סימן כ"ג שכתב דמדברי רש"י ביבמות דף צ"ח מבואר דלא כהש"ך אלא אפילו אינם תאומים אם היתה לידתם בקדושה איכא כרת ע"ש: +(ב) צריכים לפרוש. עיין בדגול מרבבה שכתב דאם היא זקינה אין צריך הפרשה ואף שהח"מ באה"ע סימן י"ג סק"ד נסתפק בזה היינו בנתגיירה היא ונשאת לאחר אבל בנתגיירו שניהם ונשארו יחד א"צ הפרשה ע"ש. עוד כתב שאחר שלשה חדשים כשמחזירה א"צ שבעה נקיים אם לא פרסה נדה בינתיים ואף שכתוב לעיל סוף סימן קצ"ב שמחזיר גרושתו צריכה ז"נ שאני התם שגירשה לחלוטין משא"כ הכא ע"ש: +(ג) אינו רוצה לקיימה. עיין בדגול מרבבה שכתב הא ודאי שאם רוצה לקיימה צריך חופה וקידושין בדת יהדות ולענין כתובתה עיין באה"ע סוף סימן ס"ז: +(ד) ולחליצה פסול. ועיין בתשובת נחלה ליהושע סימן כ"ז אם גר כשר להצטרף לענין חליצה או כל החמשה צריכים שיהיו כשרים ע"ש: +

סימן ער

+(א) כל איש. עיין בתשובת בית אפרים חי"ד סימן ס"ב לענין כתיבת ספר תורה בשותפות אם יוצאין ידי חובתם ע"ש ועיין בספר פרדס דוד מהרב דוד דישבעק ז"ל פרשת כי תצא שגם הוא ז"ל נסתפק בזה דדלמא בעינן כולו משלכם להוציא שותפות כמו דאיתא גבי אתרוג במסכת ב"ב דף קל"ז עיין שם (ואף דבא"ח סימן תרנ"ח ס"ז בהג"ה כתב ודוקא שלא קנו לצורך מצוה כו' שאני התם דכל אחד אינו צריך לו רק בעת נטילתו לצאת בו משא"כ הכא דכל אחד צריך שיהיה הס"ת שלו בכל עת ובכל שעה ופשוט הוא) ותמה מאד על מנהג העולם דפשוט הוא בעיני כל בחברות שכותבין ס"ת בשותפות דכל אחד יוצא בו ושוב כתב להוכיח קצת כמנהג העולם דיוצאין בשותפות ע"ש: +(ב) איש מישראל. עיין בתשובת שאגת אריה סימן ל"ה לענין אם גם נשים חייבות במצוה זו של כתיבת ס"ת כאנשים או לא ע"ש: +(ג) לכתוב לו ס"ת. עיין בספר תורת חיים בסנהדרין דף כ"א שכתב ונראה דיחיד הכותב ס"ת לעצמו ונתנה לבהכ"נ לקרות בה בצבור ומקדישה לאו שפיר עביד דכיון שמקדישה הרי היא של הקדש ולאו שלו היא ואינו יוצא בה י"ח וליכא למימר דבכתיבה לחוד תליא מלתא ז"א דיחיד שכתב ס"ת לעצמו ואח"כ נאבדה פשיטא שצריך לכתוב לו ספר תורה אחרת ולכן נראה שאין להקדיש ס"ת אא"כ כותב לעצמו אחרת עכ"ל ע"ש (וכן ראיתי בספר ברכי יוסף שכ"כ בספר תשובת בית יהודה ח"א י"ד סימן כ"ג) ועיין בספר בני יונה מהגאון מוהר"ר יונה לנד סופר שחולק עליו וסובר דאם נאבדה ממנו והיא מצויה באיזה מקום שיוצאים ידי מצות ועתה כתבו לכם ואפילו אם נקרעה או נשרפה קרוב הדבר שיצא ידי מצותה של כתיבה ומכ"ש אם הקדישה דיצא דמסתמא לא הקדישה אלא שתהא מיוחדת לקריאת הצבור אבל מצות הכתיבה אישתאר לעצמו ומ"מ יותר טוב שלא יקדישה והרי תהיה כולה שלו ע"ש. ועיין בספר פרדס דוד פרשת כי תצא שחולק גם כן על התורת חיים הנ"ל והוכיח מדברי הרמב"ם דיחיד שכתב ס"ת משלו ואח"כ נאבדה דיצא ואין צריך לכתוב אחרת ע"ש. (וכן בספר תורת נתנאל מהגאון בעל קרבן נתנאל שעל הרא"ש פרשת יתרו חולק על הת"ח וכתב עליו וז"ל ראה זה דבר חדש ואין אחד מהפוסקים שהזכיר דין זה. גם כל העולם כולו אין נוהגין כשנאבד מהם ספר תורה שיכתוב מחדש. ע"כ בדקתי אחריו ואעלה שלא כדבריו כו' והוכיח מהרמב"ם ג"כ כן ע"ש: +(ד) אבותיו ס"ת. עיין בתשובת שאגת אריה סימן ל"ד שהעלה דאפילו לא הניחו לו אבותיו כתובה אלא כל שהוא אפילו תיבה או אות א' לבד והוא גמר והשלים את הכל לא יצא ידי חובת מ"ע זו ע"ש. והא דכתב בהג"ה דאם הגיהו ה"ז כאילו כתבו אע"פ שלא כתב כל התורה כולה עט"ז סק"א: +(ה) למכרו. עבה"ט מ"ש אבל ספרי יחידים וכו' ועיין במג"א סימן קנ"ג ס"ק כ"ב ועיין בתשובת נו"ב תנינא חלק חו"מ סוס"י מ"ג ובהג"ה מבן המחבר שם מ"ש בזה ועמ"ש לקמן סימן רפ"ב ס"ק ט"ז בשם ספר יד הקטנה. ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן מ"ג שכתב דמותר למכור ס"ת ע"י הגרלה שקורין אויס פלעטין ואין בזה בזיון לס"ת כלל ע"ש היטב ועיין באשל אברהם בא"ח סימן שכ"ב סק"א שכתב בשם תשובת פרי הארץ גם כן דמותר אלא דליתר שאת יניחו הס"ת בלי תפירות ונמצא דאין בו קדושת ס"ת כלל. ובתשובת ריב"ש הביאו הב"י כתב כל ספר שיש בו טעות אין בו קדושת ס"ת ויכול למכרו ע"ש. [והביאו גם כן הרמ"א לקמן סימן רפ"ב סי"ח ובא"ח סימן קנ"ג וע' במג"א שם ובתשובת ח"ס סימן רע"ט]. ועיין בתשובת רשב"ש סימן שכ"ד שכתב ועל אודות הספר שמניחות הנשים לבהכ"נ ואמרת שמאחר שאינן מצוות ללמוד תורה טוב שיניחוהו להשיא יתום ויתומה יפה אמרת אבל לא מטעמך לפי שהנשים אע"פ שאינן חייבות ללמוד תורה אבל זוכות הן לעולם הבא בזכות התורה כו' אמנם אם יש יתום ויתומה להשיא יותר יהיה מצוה שיניחוהו להם ממה שיתנו הס"ת לבהכ"נ אלא שזהו כשיש ס"ת אחר לצבור לקרות בו אבל אל"כ יתנו לצבור שהתלמוד קודם למעשה ע"ש: +(ו) כדי לקנות חדש. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן רנ"ד דמי שהיה לו ס"ת שקנה אסור למכרו כדי לכתוב ס"ת בעצמו אף דמתחלה לא הוי רק כחוטף מצוה והשתא הוי כאלו קבלה מסיני אין זה מקרי עילוי בקודש דעלייה צריך להיות במצוה הנקנית שהיא קדושה יותר מהראשונה ואף אם הספר השני ספרא דוקנא טפי כתבי' ונכתב יותר בהדור גם זה אינו מעלין בקודש כיון שאין הקדושה מעולה בעצמה אע"פ שהוא יפה ומהודר ע"ש] (ועיין תשובת אבן השהם סימן כ"ג באחד שנדב לבו ונדר לקנות ס"ת לקיים ועתה כתבו וקנה ס"ת ואח"כ ראה שאין הכתב מהודר. מחויב לקנות היותר מהודר. דדמי ממש לאתרוג דאמרינן הידור מצוה עד שליש ואם כן כאן ימכור ויקנה אחרת היותר נאה ע"ש שהאריך): +(ז) שכר לו סופר. עיין בספר משנת חכמים בקונטרס מעלות המדות דף קל"ו שכתב דיש להסתפק אם אירע שכתב אחד עבור חבירו ס"ת בלי ידיעתו מי נימא דכיון דזכות הוא וזכין לאדם כו' יוצא י"ח מצוה זו דהוי כאילו כתבו בשליחותו או נימא דלאו זכות גמור הוא לו ואדרבה ניחא ליה לאינש למיעבד מצוה בגופיה ובממונו וכל היכא דלאו זכות גמור הוא לא אמרינן זכין כו' וממילא דאינו יוצא י"ח מצוה זו כלל כיון דלא נעשה שלוחו ושוב כתב דאין כאן מקום ספק כלל דלא מיבעיא לדעת הרמ"א דאם לקח ס"ת אינו יוצא כלל והיינו שהקפידה התורה שיכתוב בעצמו או על ידי שלוחו ועכ"פ יטריח בקניית גוילין וכדומה ממילא דאם כותב אחר בשבילו בלא דעתו דאינו יוצא כלל ואף לדעת רש"י שכתב דהוי כחוטף מצוה דמצוה קעביד ואי כ' בעצמו הוי מצוה טפי מ"מ נראה דכיון דעכ"פ מצוה מן המובחר איכא לכתוב בעצמו או על ידי שלוחו א"כ לאו זכות גמור הוא כו' ועוד דדוקא קנה ס"ת מהני כיון דקנין כספו הוא ולהכי אם הניחו לו אבותיו שבא לו בלא טורח כלל אינו יוצא ומצוה לכתוב משלו וה"ה אם אחר כתב בשבילו דאינו יוצא מה"ט ע"ש: +(ח) הוי כחוטף. עבה"ט סק"ד בשם ט"ז דהקונה ס"ת מיד עובד כוכבים כו' ועיין בספר משנת חכמים שם שכתב דה"ה אם המוכר עשאה תחילה ע"מ למכור וי"ל נמי דה"ה אם מכר אחד כדי ללמוד תורה או לישא אשה דאם קנה חבירו ממנו יוצא י"ח לדעת רש"י (ר"ל דאפילו כחוטף לא הוי) ע"ש: +(ט) ואינו יוצא בזה. והגר"א זצ"ל פסק כדעת רש"י דיוצא בזה: +(י) האידנא. עיין בה"ט ועיין בשו"ת שאגת אריה סימן ל"ו שדחה גם כן דברי הפרישה שכתב דבימינו שאין לומדים מס"ת ליכא מ"ע. דליתא דא"כ אם הניח לו אביו ס"ת אמאי מצוה לכתוב משלו א"ו דמצות כתיבת ס"ת לאו בת"ת תליא. אלא שכתב דמ"מ יש לפטור מדין אחר מן מצות כתיבת ס"ת בזה"ז כיון דאנן לא בקיאינן בחסרות ויתרות והרי ס"ת שחסר או יתר אפילו אות אחת פסולה אם כן אין בידינו לקיים מצוה זו ע"ש שהאריך. והיוצא מדבריו דיש שלשה חילוקים במצות כתיבת ס"ת היינו בזמן התנאים שהיו בקיאין בחו"י היה מ"ע מדאורייתא שיהיה לו ס"ת שכתבה בעצמו משלו ובזמן האמוראים שלא היו בקיאים בחו"י כדאיתא פ"ק דקדושין אך היו לומדים מס"ת לא היה מ"ע דאורייתא רק מדרבנן דאל"כ היתה תורה משתכחת מישראל ולהאי טעמא אם הניחו לו אבותיו ס"ת א"צ לכתוב משלו כיון דמ"מ יש לו ס"ת ללמוד ממנה. ובזה"ז ליכא אפילו מצוה דרבנן ע"ש ועיין בספר בני יונה [ובתשובת חתם סופר סימן רנ"ד] מ"ש בזה: +(יא) ולא ימכרם. עיין בספר תפארת למשה הטעם על מה סמכו העולם למכור ספרים לכ"ד שירצו ע"ש [וע' במג"א סימן קנ"ג ס"ק כ"ג]: +

סימן רעא

+(א) אין כותבין. עיין פמ"ג או"ח בפתיחה להלכות תפילין בענין אם כתב ס"ת על עור איסורי הנאה. ועיין בספר חומות ירושלים סוס"י קצ"ו מ"ש בזה: +(ב) הטמאים. עיין בתשובת יד אליהו סימן ב' שכתב דאין כותבין ס"ת ותפילין על עור מבהמה טהורה שנולדה מבהמה טמאה דאסורה כמש"ל סימן ע"ט ס"ב. ומשמע שם דה"ה אם מצא בבהמה ולד דמות עוף אף שהיא עוף טהורה דאסורה כמש"ל סימן י"ג ס"ה. אין כותבין על עורה אבל כותבין על עור בהמה טמאה שנולדה מטהורה ע"ש: +(ג) אבל כותבין. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ל"ב ע"ד הקלף שאחר עיבוד הסיד מושחין אותו בצבע לבן ועל ידי זה מתקנים הקלף שיהא חלק ומזהיר ונוח לכתוב עליו ולכן הכתב מיושר מאוד ומקצת סופרים הוציאו לעז על זה שאסור לכתוב על קלף זה מפני שאינו כותב על הקלף רק על אותו צבע שמפסיק בין הקלף לכתב והשיב קנאת סופרים הוא זה ואדרבה מצוה מן המובחר לכתוב על קלף זה משום זה אלי ואנוהו והאי צבע לא הוי הפסק דכל לנאותו אינו חוצץ ע"ש ועיין בספר בני יונה שהאריך בזה הענין והעלה דאם הצבע כ"כ דקה שהדיו מעביר תחת הצבע ומתמצה בתוך הקלף אפשר להכשיר אבל אם יש ממש שבאם תקח הצבע ע"י גרר מעביר צורת האות בלי שתגרר גוף הקלף אם כן אין צורת כל האות על הקלף יש לפסלו ומכ"ש לפי הנראה אין מתקיים זמן מרובה כי סופו שהצבע מתפרר מעל הקלף כשתתיישן ואם כן גורם מחיקת השם ע"ש: +(ד) ועוף. עיין בספר דרך חיים על הלכות שחיטות וטריפות בסימן כ"ג בהג"ה שכתב דמה דמשמע מדברי תשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן י"ב דפשיטא ליה דאית בעור עוף דין גויל וקלף ודוכסוסטוס הנאמר בספרים ותפילין ומזוזות צ"ע דלא שמענו כזאת בגמרא ופוסקים בעור עוף שהוא דק והרמב"ם פ"א מהל' תפילין דייק להדיא בדין הקלף ודוכסוסטוס דהיינו בעור בהמה וחיה דוקא. ועור עוף דל"ש ביה חלוקה הנ"ל י"ל דיש לו דין קלפים שלנו. ומ"מ צ"ע באיזה צד כותבין אם נאמר דנכתבות לצד השער כדין קלפין שלנו או לכל צד עכ"ד: +(ה) וטריפות שלהן. עיין בתשובת יד אליהו שם שכתב דצ"ע בטרפה שלא היה לה שעת הכושר כגון שנולדה ביתרת רגל וכה"ג אם כותבין על עורה ע"ש: +(ו) לשם ס"ת. עיין בספר בני יונה שקרא תגר על איזה סופרים שמקילין ליקח עורות עבודין מן עובד כוכבים אשר עדיין אינם גרודים וחלקים ע"י הסכין ואבן הפימ"ס והם עושין הגירוד לשמה דזה איסור גמור ואפילו בדיעבד יש לפסול לקרות מתוכה כל שיש ס"ת אחרת אלא דבאין ס"ת אחרת אפשר להקל לקרות בה ויותר טוב לקרות בלא ברכה ע"ש עוד. ועיין בתשובת פרח מטה אהרן ח"ב סי' ק"א שכתב בגוילים שהביאום מהשביה ויש ספק אם מעובדים לשם ס"ת וכתבו ס"ת על אלו הגוילים כשר בדיעבד דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא אי בעינן כלל עיבוד לשמה והכא איכא עוד ספק שמא הם מעובדים לשמה הוי ס"ס ועוד דאפי' להני דמחמירים וס"ל דבעינן עיבוד לשמה מודו דבשעת הדחק יכולים לכתוב על שאינו מעובד לשמה וכיון דבשעת הדחק מהני לכתחלה. בדיעבד לעולם מהני לקרות בו בצבור ע"ש ועיין בתשובת פני אריה סי' נ"ב שחולק עליו וכתב שכבר בא מעשה כזה לידו בק"ק ראטרדם וצוה לסלק היריעות שלא נעבדו לשמן ולגנזן ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' קס"ח באיש א' סופר סת"ם שהיה מעבד גויל ואמר שמעבד לשמו ואח"כ היה דעתו לכתוב עליו ספר פסול ושוב נתבטל הדבר וכתב עליו ס"ת מה דינה. וכתב שאם חשב אח"כ לכתוב ספר פסול מחשבה לאו כלום אמנם אם אמר בפירוש שרוצה לכתוב ספר פסול שפיר אתי דבור ומבטל דבור והעיבוד עצמו לא מיחשב מעשה לא להקל וגם לא להחמיר שהרי בלא"ה צריך לעבדו ואמנם אם הסופר לא עיבדו בעצמו רק נתנו לעובד כוכבים ומסייעו בנתינת הסיד א"כ יש כאן מעשה מוכיח שעושה לשם סת"ם ושוב כתב דאף אם מעבדו בעצמו י"ל דאף אם אמר בפירוש שרוצה לכתוב ס"ת פסול כשר שהרי לא אמר שמעבדו לשם כתיבת ס"ת פסול וא"כ לא ביטל הדבור הראשון ע"ש: +(ז) שיאמר בתחלה. עבה"ט. ובספר ב"י הביא תשובת רמ"ע דבדיעבד די במחשבה [והוא בסי' צ"ד וכ"כ בתשובת הרדב"ז ח"א סי' קנ"ד וגם בבאר הגולה לקמן בר"ס רע"ד ובחבורי לאה"ע סי' קנ"א ס"ז הארכתי קצת בזה]: +(ח) עורות אלו. עבה"ט סק"ד דתיקון הקלף והשרטוט א"צ שיהיה לשמה ובספר בני יונה דעתו להחמיר בשרטוט דצריך שיהיה לשמה אף דיעבד ע"ש: +(ט) אני מעבד לשם ס"ת. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ב' שכתב ששאל להסופרים איך נוהגים ליקח בכתיבת גיטין מהקלפים המעובדים לשם ס"ת דהוי הורדה מקדושה לחול וזהו אסור אפילו בהזמנה דבגוף הקדושה הזמנה מלתא היא. הן לכתוב תפילין י"ל דשרי אבל לכתוב גט ודאי אסור והשיבו לו שבשעה שמניחין העורות בסיד אומרים שיהא מעובד לשם ס"ת או תפילין ומזוזות וגיטין כפי מה שיבחרו אחרי כן וכתב שזה לא נכון כלל דא"כ נצטרך לומר דזה שכותב עליו גיטין הוא חול וזהו שכותב עליו ס"ת הוברר הדבר שנעבד לשם ס"ת והרי אנן קי"ל בדאורייתא אין ברירה והורה להם לעשות כך שיעבדו הכל לשם ס"ת ויתנו בתחלה שיהא בידם לשנות לכתוב עליו דברי חול דתנאי מהני בזה וכ"כ בתשובת עבוה"ג סוס"י ס"ה וע"ש עוד: +(י) בתחלה. עבה"ט בשם ש"ך דבדיעבד אפי' לא סייעו כלל אלא שאומר לעובד כוכבים שיעבדנה לשמה סגי ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' קע"ה שכתב דדוקא אם אמר לעובד כוכבים בעת נתינת הסיד מהני כיון שברגע זו אמר לו הישראל ותיכף הוא עושה מסתמא עושה כדבריו אבל אם אמר לו בעת נתינת העורות למים שבין שריית העור במים לנתינת הסיד נמשך ג' או ד' ימים אפי' אם אמר לו אז שיתן הסיד לשמה לא מהני ולא סמכינן שיעשה העובד כוכבים כן מה שכבר קדמה אמירת ישראל אליו זה כמה ימים ע"ש. ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' מ"ה שחולק על עיקר דינו של הש"ך הנ"ל. וע"ש עוד שהשיג ג"כ על הט"ז שרוצה להתיר אפילו לא סייע אלא בגמר עיבוד ע"ש ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סימן ס"ט מענין זה: +(יא) מעובדים בעפצא. כתב בתשובת גינת ורדים א"ח כלל ב' סימן כ"ט דיריעה או יריעות שהעביר עליהם מי כרכום פסולות דצריך שיהיה הקלף לבן ע"ש ועיין בר"י שכתב עליו אם קבלה נקבל אך אם הרב בעצמו חידש דבר זה הפריז על המדה וקצת ראיה יש הפך דבריו מתוס' בסנהדרין דף כ"א ע"ב ע"ש: +(יב) מקצתו על הגויל. כתב בספר חמודי דניאל כ"י לכאורה נראה דוקא מקצתו על הגויל ומקצתו על הקלף כלומר הרבה מקלף והרבה מגויל אבל לעשות מטלית א' או שנים אין קפידא (ועיין תשובת תשב"ץ ח"א סימן קמ"ט באמצע התשובה כתב בהדיא להיפך שאסור לקלוף תיבה א' מן הגויל ולכתוב במקומה אח"כ דאותו מקום שנקלף אינו נקרא גויל אלא קלף. ומקצתו על הגויל ומקצתו על הקלף פסול אפילו בדיעבד ואפילו במקום תיבה א'. דמאן פלג לך ולא נתנו חכמים דבריהם לשיעורין כו'. ולבסוף סיים זה אני דן להלכה אבל למעשה איני מוחה ביד הסופרים מלקלוף כו' ע"ש ואפשר מה"ט שכתב הרב חמודי דניאל דדוקא חצי על קלף אבל תיבה א' או אפילו הרבה תיבות אין איסור וכ"כ בתשובת יכין ובועז ח"א ס"ס כ"ד דכמה פסוקים שנכתבו על מקום הגויל שנקלף לא קרינן בו מקצת על הגויל ומקצת על הקלף אלא דהוי כמנומר ע"ש הביאו בספר לדוד אמת סימן י"ז אות י"ז להלכה ע"ש): +(יג) צריך שרטוט. עיין בתשו' רדב"ז החדשות סי' קנ"ו שכתב על מה שנהגו הסופרים לכפול הנייר שכותבין עליו הגט במקום שרטוט דאם הנייר קשה שיהיו הכפלים עומדים וניכרים עד סוף כתיבת הגט סגי בהכי דמה לי ששרטט בקנה או בכל דבר העומד וניכר דהטעם הוא כדי שיהיה כתיבה ישרה והא איכא. ומשמע שם דה"ה בס"ת מהני כה"ג ע"ש: +(יד) בלא שרטוט. כתב בספר בני יונה דאם כתב איזה טעות וגרר שם איזה תיבות ונמחק השרטוט ולא שרטט מחדש וכתב עליו יש להכשיר דיש להיישיר הכתב ע"י גרר מקום הטעות כאילו היה משורטט: +(טו) שצובע. עיין בספר בני יונה הביא בשם מעדני יו"ט דבדיעבד אם שרטט בדבר הצובע אינה פוסלת. אכן בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' נ' (אביאנו לקמן סי' רפ"ד סק"ג) לא משמע כן ע"ש היטב ובאמת דברי המעדני יו"ט שם צ"ע ע"ש בהל' ס"ת ודו"ק: +(טז) שיכתבנו בדיו. כתב בר"י בשם מהר"ם פרובינצל בתשובה כ"י כשבאים לתקן תיבות או אותיות בס"ת הנכתב נכון לתקן במין הדיו שבו נכתב הס"ת: +(יז) הבאים מן העץ. עיין במגן אברהם סימן ל"ב סק"ב ועיין בספר בני יונה באריכות מדין הדיו (עפמ"ג באו"ח סימן ל"ב סק"ב האריך בדין דיו בלא גומא ומסיים וז"ל וצ"ע באין לו גומא דלהרמב"ם משמע באין לו גומא כשר עכ"ל ועיין תשו' מנחה בלולה דף מ"ה מ"ו האריך בזה דדיו שלנו הנעשה מעפצים כשר לכתחלה בלי פקפוק ע"ש דמשמע דוקא בצירוף דעת הרא"ש כשנתערב בו גומא ועיין במעשה רוקח פ"א מהל' תפילין. ועיין תשו' מ"י סימן ל"ז האריך בזה וסיים וז"ל עכ"פ כיון שדעת ר"ת ז"ל וסמ"ג וסה"ת לפסול דיו עפצים. והרא"ש והריב"ן והרמב"ן ומרדכי והא"ז אין מכשירין רק ע"י שרף שקורין גומא ולדעת הרמב"ן עצמו דוקא ע"י בישול. ורובא דמינכר נינהו נגד דעת הרמב"ם ורבינו שמחה ז"ל המכשירים מי עפצא וקנקנתום וגם בשל תורה הולכים אחר המחמיר לכן יש להחמיר ולדקדק הרבה דלא יכתבו הסופרים במי עפצא וקנקנתום לחוד רק עם גומא ובלא"ה פסול מן התורה לדעת רוב הפוסקים. גם יש לדקדק לעשותו ע"י בישול כדעת הרמב"ן ז"ל הואיל דאפשר עכ"ל): +(יח) האדום. כתב בספר חמודי דניאל כ"י אם נעשה הדיו אדום מחמת יושן הרבה פסול עד כאן. ועיין במג"א סימן ל"ב ס"ק ל"ט קצת לא משמע הכי ועיין בספר פמ"ג שם. [ועי' בתשובת חתם סופר סי' רנ"ו שנשאל על ענין כזה אודות ס"ת שנשתנה הדיו לאחר הכתיבה ונהפך לאדמדם מכמה סיבות אי כשרה הס"ת והעלה דאם השינוי לאדמימות הוא מחמת יושן וכדרכו של דיו הרי הוא כשר שהרי נכתב בדיו ולהכי אמרה ההלכה לכתוב בדיו ולא אמרה שתהיה כתובה שחורה כמו רצועות שחורות הלמ"מ והיינו דאילו נקיט כתובה שחורה כל שנשתנה אח"כ שוב אינו שחור ופסול אבל דיו כך הוא וסתן של רוב דיו בעולם ולכשיזקין יכהה מראיתו ויתהפך קצת לאדמדם כעין מראה ברוי"ן והרי הוא כשר וטוב להעבירו בקולמוס כדי לקיימו ימים רבים יותר וקרוב לודאי אפילו בשמות הקדושים מותר כדיו ע"ג דיו דאין כאן מחיקה (עיין בזה בש"ת בא"ח סימן ל"ב ס"ק מ"ב דהתשב"ץ אוסר והבר"י כתב דיש להתיישב למעשה ועמש"ל סימן רע"ו סק"ו מזה) אמנם אם נשתנה לאודם ממש משא"כ וסתן של סתם דיו או אפילו רק לאדמימות רק שנשתנה מיד מהר שנראה שאינו מחמת יושן ועל כרחך יש חסרון בעיקר הדיו שנעשית ע"י המצאה חדשה מסממנים אחרים ס"ת כזה פסול מעיקרא אפילו מה שקראו בו בשחרירותו כי לא נכתב בדיו ואסור להעביר על השמות שאינם נמחקים דהוי כדיו ע"ג סיקרא דמוחק התחתון. ולענין קדושת השם אין חילוק אפילו נכתב בכל צבע אסור למחקו ואין תקנה לאותו ס"ת דלא יועיל העברת קולמוס בדיו מעולה חדא דמה יעשה בשמות ועוד דאם נכתב בצבע והעביר עליו קולמוס בדיו פסול להא"ר שם סק"ה והפמ"ג שם שהשיג עליו שגה בהשגתו וכאן הדיו שמקולקל מתחלתו אינו דיו כלל וכשאר צבעונים יחשב ואמנם דיו שהוכהה מראיה או קצת נתאדם בתחלתו (ר"ל היכא שידוע שהדיו נעשית כדינה רק שלא נגמרה מלאכתה) אם מעביר עליו בדיו שחור ומצהירו שפיר דמי ובזה כתב המג"א שם ס"ק ל"א דבתפילין פסול מחמת שלא כסדרן משמע אם לא נכתב לפניו יכול להעביר עליו קולמוס והיינו דלו יהא שדיו כהה היה בכלי והוסיף עליו דיו שחור נתקן בהכשר ומה לי בכלי או ע"ג קלף מצא מין את מינו וניעור להכשירו ואינו דומה לכותב בצבע דלא יועיל תערובת דיו דכאן עכ"פ דיו היא רק שלא נגמר מלאכתו וליכא אלא משום שלא כסדרן ע"ש דכ"ז מבואר למעיין היטב בדבריו ושם הלשון מגומגם קצת]: +(יט) לכתבו בימין. כ' בר"י בשם מהר"ם פרובינצ"ל בתשובה כ"י סי' ל"ג אין לכתוב ס"ת ואף לתייג התגין בבתי ידים אף שראשי אצבעות הבתי ידים חתוכים בשגם הקור גדול כי אינו כבוד לס"ת ע"ש (וכ"כ במעשה רוקח פ"ב מהל' ס"ת ה"ח בשם הרמ"פ ע"ש) ואע"פ שאין ראיה לדבר זכר לדבר עובדא דיששכר איש כפר ברקאי ס"פ מקום שנהגו דקרי ליה התם מחלל קדשי שמים דהוה כריך ידיה בשיראי ועביד עבודה ופירש"י וחציצה פוסלת כו' ועוד דבזיון הוא ע"ש: +(כ) של קנה. עבה"ט ועיין בט"ז דמשמע מדבריו דהדפוס הוא ככתיבה ממש וכשר לכתחלה לכתוב ס"ת ע"י דפוס. אכן בתשובת חות יאיר סימן קפ"ד פוסל ועיין בספר בני יונה שהאריך בזה והעלה דהדין עמו ויש לפסול אפי' דיעבד אפילו רק אות אחת בדפוס ואפילו אם רוצה לכבוש הדפוס על הקלף ע"ש. ועיין בש"ת בא"ח סימן של"ד ס"ק י"ג שכתב בשם שבו"י שגם ספרים הנדפסים ע"י עובדי כוכבים דין קדושת ס"ת יש להם כאילו נדפסו ע"י ישראל ע"ש. אכן בתשובת חות יאיר שם כתב דאם נדפס ע"י עובדי כוכבים אין בהם קדושה ע"ש ועיין מזה בתשובת אא"ז פנים מאירות חלק א' סימן מ"ה ובספר בני חיי סימן רפ"א ועיין עוד בתשובת חו"י סימן ק"ו דספרי קודש הנדפסים בכתב שקורין רש"י ואפילו בלשון חול חלילה לנהוג בהם שום בזיון כי קודש הם מצד הענין הנאמר בהם ומצד התכלית שהוא ללמד ד"ת או מוסר ואפשר דלא חמירא כולי האי לענין איסור תשמיש בחדר בשעת הדחק ומ"מ אין לסמוך גם בזה הלכה למעשה אם אפשר וכן הנדפסים בכתב אשורית והענין חול כמו ספרי אקלידוס ואבן סיני של רפואות אף שאין בהם קדושת חומר ולא פועל במחשבתו ולא תכלית לנפש ואין כאז רק הצורה לבד ראוי למנוע מלנהוג בהם בזיון לקנח בהם ולזרקן לארץ או למקום אבדון ע"ש: +(כא) ולא בנוצה. ואין נוהגין כן. ש"ך. וכתב בתשובת דבר שמואל סימו קס"ד דיש להסתפק בקולמוס מעוף טמא ע"ש: +

סימן ערב

+(א) לא ארכו. עיין בתשובת פאר הדור להרמב"ם סימן ס"ו איך יהיה עשיית הספר תורה שיהא ארכו כהיקפו לא פחות ולא יותר ע"ש באורך ועיין בספר בני יונה עוד תחבולות למצוא שיהא ארכו כהיקפו: +(ב) ששה טפחים. ובדיעבד כשר בפחות. עי' סי' רע"ג ס"ה. ועיין בתשובת רשב"ש סימן שכ"א שכתב דמ"מ אין זה הדר להוציא בצבור לקרות ומה כבוד יתנו לו צבור כי האדם יראה לעינים והדבר הזה אני מניחו לפי ראות עיני חשובי צבור ע"ש ופשוט דה"ה אם ארכו כרחבו אלא שאין בו ששה טפחים כגון שמיעט הכתב אין לקרות בו בצבור לטעם זה: +(ג) דמצטרף. עיין בספר בני יונה שהעלה שאין העמוד מצטרף ובעינן שיהא אורך והיקף של הס"ת מגוילים או הקלפים לבד שוים: +(ד) פחות מג' דפין. עיין בתשובת גבעת שאול סימן נ"ה בס"ת שנתקלקלו היריעות מאכילת העכברים והגיע החסרון בתוך חמש שיטות באופן שא"א לתקנם כמבואר בסימן ר"פ רק שביריעה אחת לא נתקלקל אלא דף אחד ושני דפין הסמוכים נשארו שלמים והורה שלא להחליף אותם שני דפין ולגנזם בחנם רק אותו דף שנתקלקל דהיינו לעשות דף יותר בהיריעות שיכתוב מחדש ואותן שני דפין יהיו יריעה אחת מתרי טעמי חדא דמה דאין עושין פחות מג' דפין היינו למצוה ולא לעכב ועוד לפי שכתובה בכתיבה גסה ואם היה כותב בכתיבה דקה ובכל שיטה לא יהיה רק שלשים אותיות כמו למשפחותיכם ג"פ היה יכול לעשות מאותן שני דפין ארבעה והא דלא יעשה פחות מג' פירש"י שלא יהיו התפירות מקורבין יותר מדאי א"כ מאי איכפת לן במה דעושה רק שני דפין מכתיבה גסה כיון דאין התפירות מקורבין וע"ש בקונטרס אחרון [ועיין בתשובת חתם סופר סימן רנ"ו]: +(ה) מג' דפין. עיין ט"ז סק"ד דבדיעבד אפילו לא נכתב רק שני דפין ביריעה כשר ועיין בתפארת למשה שכתב דאפילו רק דף אחד כשר וכן הורה הלכה למעשה ע"ש וכ"כ בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קע"ט ע"ש פלפול ארוך וכן כתב בתשובת הרשב"ש סוף סימן קכ"ו ע"ש (וכ"כ בתשובת שבות יעקב ח"א סימן פ"א ובתשובת מהר"י מינץ סי' י"ב דאפילו דף א' כשר בדיעבד וכ"ה בתשובת שב יעקב סי' נ"ז. וכתב שם עוד הרב השואל ע"ד שאין בקצת יריעות שיטה פנוי למטה מכתב. לא מצאתי לשיטה זו שום רמז בש"ס ופוסקים. ואף שמנהג ישראל תורה היא מ"מ אין לפסול על מנהגם וקבלתם אף אם לא הניח שיטה פנוי כלל בכל הס"ת כולה בדיעבד ע"ש ונראה שהרב שב יעקב הסכים להשואל בזה מדשתק בזה): +(ו) צריך שיגמור באמצע. עיין בתשובת באר שבע סי' ס"ז שכתב דאם לא עשה כן וכתב לעיני כל ישראל בסוף השיטה שבסוף הדף פסולה ע"ש ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קע"ט מ"ש בזה: +

סימן רעג

+(א) ד' שיטין. עיין בדגמ"ר לקמן סי' ער"ה שכתב בשם התוספות שאלו ד' שיטין צריך להיות באמצע הדף דוקא אבל לסיים ספר אחד בסוף הדף ולהתחיל ספר שאחריו בראש הדף אפילו יניח פנוי ד' שיטין אינו רשאי ע"ש אכן בתשב"ץ ח"א סימן קע"ה כתב דמה שהצריכו חכמים להניח ד' שיטין בין חומש לחומש למצוה בלחוד הוא ולא לעיכוב ומש"ה מסתברא דליכא קפידא בהא מלתא בין שיהיו אלו הד' שיטין באמצע הדף או בתחלתו או בסופו או קצתן בסופו וקצתן בתחלתו בין כך ובין כך אפילו לכתחלה שפיר דמי ומיהו הא דבדיעבד אינו מעכב היינו אם הוסיף או גרע אבל אם לא שביק רווחא כלל ודאי פסול ע"ש גם בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן ס"ה האריך בזה והביא ראיה ברורה מש"ס מנחות דף ל' דליכא קפידא כלל בהא וכתב שגם הירושלמי שהביא התוספות שם לאו לעיכובא קאמר אלא למצוה לכתחלה ע"ש. [וכן העלה בתשובת חתם סופר סימן רנ"ה ומסיק ולהלכה אני אומר נהי שלכתחלה אין לנו לעשות נגד הריצב"א שבתוס' מ"מ בהגיע הסופר לסוף החומש ודחיקא ליה עלמא לא ימעט בכתב כדי שיסיים באמצע הדף דההוא הו"ל כדיעבד דאין נכון לגנות הס"ת עתה באותיות כאלו משום סיום חומש שבסוף הדף שהוא גנאי העתיד וחששא בעלמא שמא יחתכנו ומכש"כ בזה"ז שאין דרך לשמש כלל בחומשין העשויים בגלילה ולעולם לא יבא אדם לחתוך ס"ת לחומשין אפילו אם יסיים החומש בסופו ע"ש]: ועיין בנו"ב תניינא חי"ד סי' קע"ט בתשובה מבן המחבר בס"ת שכתב הסופר בסוף ספר שמות בכל מסעיהם בסוף היריעה ולא הניח אפילו שיטה אחת ולמעלה התחיל ספר ויקרא וג"כ לא הניח שום שיטה וכתב שתורת אמת בפי תשב"ץ הנ"ל דרק לכתחלה צריך להניח ד' שיטין ובדיעבד א"צ ומיהו אי לא שביק רווחא כלל בודאי פסול אף בדיעבד והעלה כיון שיש י"ג תיבות אחר שם הויה ב"ה אם אפשר לחקוק כל הי"ג תיבות ולכתוב אותן בכתב דק באופן שישאר שיטה תחתונה פנוי לגמרי כשר לכ"ע ואם א"א לעשות כן אזי יניח עכ"פ בשיטה תחתונה ריוח חצי שורה או לכל הפחות כדי לכתוב ג"פ אשר שהיא פתוחה לדעת הרמב"ם ע"ש: +(ב) כדי לגלול. עי' בתשב"ץ ח"ב סי' נ"ג שנשאל בס"ת שמחמת יושנו נתקלקלו היריעות הראשונה והאחרונה עד שלא נשאר בהם כדי לגלול עמוד מהו לתפור עם היריעה הישנה בשיעור לגלול מגויל חדש והשיב דנראה שאין בזה איסור כלל ואפילו לכתחלה שפיר דמי ואפילו היה אסור לעשות כן בתחלת עשייתו עכשיו שנתקלקל מחמת יושנו ודאי שרי ע"ש: +(ג) לא יכתוב כו'. ואם כתב כשר כדלקמן ס"ה וכתב בד"מ בשם מהרא"י דאפי' כשיש אחרות מותר לקרות בה. וכ"כ בתשובת כנסת יחזקאל סימן מ' ובפרט אם אותו שבת מגיע על ס"ת הלז ודאי דאין לביישה. ולענין אם יש לתקנה כתב דודאי אם הכתב יהיה מיושר כמו כל השורות שלא יהיה מנומר מצוה לתקן אך לתלות בין השיטין או שהכתב יהיה מחמת זה מנומר או דחוק הרבה זה גרע מן ג' אותיות חוץ לשיטה ע"ש: +(ד) ונראים. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש בשם שב יעקב ועיין בתשובת חינוך ב"י סי' ע"ג שכתב בשם הגאון מהרשש"ך בדבר ס"ת שיש לו שורה יתירה ביריעה מחברתה א"י שום פיסול ומותר לקרות בה לפי הדין ועיין בתשובת ברית אברהם חא"ח סימן י"א שכתב דלא התיר החב"י רק בכה"ג שיש שורה יתירה אבל אם חסר שורה אחת בדף אחד פסול דזהו סימן לפרשה פתוחה וממילא עשה פרשה במקום שאין פרשה וכתב שראה בתשובת שב יעקב דלא התיר רק באם השיטה שנשאר חלקה לא נעשה שירטוט וגם לא סמך ע"ז לבד רק אם השנוי היה בכל היריעה כו' ע"ש שהעלה דאם אפשר למחוק השורה האחרונה ולהאריך האותיות שפיר דמי אך אם שם שמות שאינם נמחקים אזי ימחוק בראש הדף שאחר זה שני שיטות עליונות ויכתוב אחת למטה ואחת למעלה (ויאריך האותיות) אכן אם גם בראש הדף למעלה בשורות עליונות איכא שמות שא"נ היא פסולה. ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן ק"ה שנשאל על ענין כדומה לזה בס"ת שנכתבה כהלכתה רק הסופר לא דקדק לתפור היריעות מיושרות שיהיו הדפים שוים למעלה ולמטה רק עולים ויורדים באופן שאף שמספר השורות בכל העמודים שוים מ"מ ע"י שזו למעלה וזו למטה נראה כאילו שיטה שלימה פנוי נמצא כאן פרשה במקום שאין ראוי להיות פרשה והאריך לפסול הספר עד שיתקן דאף שנכתב כדינו עכ"ז מצאה הקפידא מקום לנוח אחרי שעינים רואות שאין השורות מיושרות אלא שנסתפק אחרי שכל העמודים אשר ביריעה הזאת שוים אפשר דאינו דומה להניח שיטה פנוי (וכמש"ל בשם שב יעקב) והעלה דדינא שצריכין להתיר התפירות לעשותן מכוונות אלא דאם מצאו כן בשבת אין להוציא אחרת ע"ש טעמו והסכים עמו הגאון בעל נו"ב ז"ל דלכתחלה צריך לתקן אמנם אם כבר הוציאו ספר זה או בשבת ואין להם ספר אחר יכולים לקרות בו לפי שי"ל דהשירטוט יוכיח (וכן כתבתי לעיל בשם ש"י) ובעל המחבר חזר והשיב לו וחולק על היתר זה (אמנם ראיתי בספר בני יונה שכתב דאם כתב מנין שורות שיש לו אלא שעשה השורות דחוקים עד שאינם מגיעים עד למטה כשורות שביריעות האחרים ונראה כאילו חסרה שורה יש להכשיר דמ"מ נראה מנין השורות ע"ש א"כ כ"ש בזה ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סוף סי' קע"ט שדעתו בפשיטות דדוקא אם בדף אחד חסר שיטה אחת פסול אבל בכל היריעה אין חשש וכתב דהרי לפעמים א"א לצמצם ותופרים את היריעות שלא במכוון שיהיה הכל בשוה ונראה כאילו שורה אחת גבוה מחברתה וזה לא עלה ע"ד שום אחד לפסול ודבר זה מצוי הוא ופוק חזי ע"כ נראה לי היתר גמור לקרות בס"ת הנ"ל בלי שום פקפוק עכ"ד ע"ש) . וכתב עוד שם דאפשר אם יקרה לסופר בג' עמודים ג' פתוחות בראש העמודים או בסופם באופן שאין ניכרים משני עבריהם צריך הסופר לאמן ידיו שלא לעשותן כולן צורת פתוחה שיטה שלימה אלא צורת פתוחה אחרת וגם בלא"ה ירא שמים ראוי לצאת בין לדעת הרמב"ם ובין לדעת הרא"ש כדלקמן סימן ער"ה ופתוחה שיטה שלימה היא סתומה לדעת הרא"ש ע"ש: +(ה) לכתוב חציה בתוך הדף. עש"ך שנראה לו עיקר להחמיר כהרא"ש דלא ישאר ג' אותיות אף שהתיבה גדולה והקשה דדברי המחבר סותרים זא"ז שהמחבר פסק כאן כהרמב"ם דאף כמה אותיות חוץ לשיטה מותר אם נשאר חציה תוך השיטה ובא"ח סימן ל"ב סעיף ל"ג פסק כהרא"ש וכן הקשה המג"א שם ס"ק מ"ו ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סימן מ' שכתב דלק"מ דבאמת נראה להכריע דתיבה שבה ו' או ז' אותיות שרשיות כמו מתושאל שבעתים מהללאל פלשתים כפתורים וכדומה ודאי תלינן ברוב ואם חציה תוך השיטה מותר אמנם תיבה אשר אות הראשון לפעולה (ר"ל לשימוש) כגון לבהמתך והעברתם ושננתם לטוטפת בזה יש לפסוק כהרא"ש כיון דהחציה הנשאר חציה עם הפעולה לפ"ז בס"ת שיש מאה תיבות כמו מתושאל שהשורש ו' או ז' אותיות כשר בנשאר חציה משא"כ בתפילין א"א למצוא זה כי לא מצינו תיבה בכל ד' פרשיות שיהיה ששה אותיות בלא פעולה כ"א והיבוסי ותיבות הוציאנו לאבותינו ואלו תיבות א"א למצוא סוף השיטה עיין בלבוש א"ח סימן ל"ה לכך בהלכות תפלין כתב סתם ג' אותיות משא"כ ס"ת עכ"ד. ולשונו מגומגם קצת דמ"ש בריש דבריו כמו שבעתים פלשתים כפתורים. הרי שם אין הו' אותיות שרשיות וכוונתו שכל החצי תיבה הראשונה הוא מהשורש. ומ"ש כגון לבהמתך והעברתם ושננתם אף דשם גם אות האחרון הוא לפעולה מ"מ ס"ל דיותר נחשב אות האחרון לעיקר התיבה שכבר קדשו התיבה: +(ו) תולה אותו. כתב בס' חמודי דניאל כ"י כשתולה השם ביני שיטי יתלה תיבה אחת עם השם וכן כשקודר יקדור ג"כ תיבה של חול עמו ועי' מש"ל סימן ער"ה ס"ק ד': +(ז) בי"ה שמ"ו. עיין בה"ט בשם ש"ך דמ"ם היינו מה טובו ובתשובת רשב"ץ ח"ב סימן קע"ו כתב דהיינו מוצא שפתיך ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב חלק יו"ד סימן ע"ז שכתב דאפילו לכתחלה אין לדקדק בזה דלא כהש"ך סק"ו ע"ש (ובספר לדוד אמת והח"ד ותורה אור והגאון ר"ע איגר פסקו כש"ך): +(ח) ווי העמודים. (ובציוני פ' תרומה כתב שהוא על פי סוד וכו' ע"ש): +

סימן עדר

+(א) שיקרא כל תיבה. עיין במג"א סימן ל"ב ס"ק מ"ב: +(ב) צריך שכל אות. בתשובת נו"ב תנינא חי"ד סימן קס"ט פסק בס"ת שנמצא בה נקב סמוך לגגו של יו"ד של שם הויה ב"ה באופן שע"י הנקב הזה אין היו"ד מוקף גויל במקום הנקב וכתב דאם נעשה נקב זה אחר שכבר נכתב כהוגן א"צ שום תיקון ואם הוא ספק אימת נעשה ג"כ כשר מטעם ס"ס שמא נעשה אח"כ ואת"ל שנעשה בתחלת הכתיבה שמא הלכה שאינו פסול באינו מוקף גויל רק כשנוגע באות אחר אבל לתקנו על ידי שיגרר מקצת היו"ד אינו נכון שאסור למחוק אפילו מקצת אות במה שאינו לצורך תיקון ואפילו אם בודאי נעשה מתחלת הכתיבה ג"כ קשה להתיר כי שמא הלכה שאינו מזיק מה שאינו מוקף גויל וא"כ אין הגרירה צורך תיקון ע"ש. ועיין בנו"ב קמא סימן ע"ה דאם ניטל כל הקלף בין אות לאות ולא נשאר קלף מפסיק בין אות לאות או באותו האות בין ימין לשמאל הוי כנדבק ע"ש: +(ג) שקירב שתי תיבות. עיין בספר בני יונה שכתב דצ"ע אם יש מ"ם סתומה בסוף וכן שאר הכפולין אם יש לפסול בזה או לא דהרי ניכר בזה לתינוק שהוא ב' תיבות: +(ד) ליטול דיו. עיין בספר בני יונה שכתב דרשאי לאבד אותו הדיו שנוטל מן האות אבל לכתוב בו דברי חול אסור והיכא דע"י שנוטל הדיו ממעט תואר שחרות האות פשיטא דאסור ליקח משום דזהו אכחושי מצוה אבל לכתוב בו אות בס"ת אפשר להתיר. ומן השמות שאינן נמחקים הכל אסור אם לא שהדיו רבה עליהן שיש לחוש לטשטוש ע"ש: +(ה) בתיקון האותיות. עיין בתשובת מהר"ם גלאנטי סי' קכ"ד על דבר כ"ף פשוטה שכתב הב"י בא"ח סימן ל"ו דצריכה להיות עגולה למעלה כמו רי"ש וחכם אחד כתב שיהיה למעלה כמו דלי"ת ופסק דמאן דעביד כמר עבד ומאן כו' ותלוי במנהג שנוהגים באותה עיר ע"ש. [והובא דבריו ג"כ במג"א סי' ל"ב ס"ק פ"ו וכתב דבתשובת מהרי"ל משמע דפסול ע"ש וכן פסק בתשובת חתם סופר ס"ס רס"א בשם מורו הגאון ז"ל ע"ש] ועיין בתשובת שער אפרים סימן פ"א על דבר ס"ת שהיה כתוב זי"ן כצורת וי"ו רק שהיה מתוייג בתגין של שעטנ"ז ג"ץ וכן נו"ן פשוטה ארוכה היא ממש כצורת וי"ו ארוכה רק שהיא מתוייגת וגם המ"ם פתוחה אינו כמו כ' וי"ו מה דינה של הס"ת הזאת ע"ש. ועיין בתשו' נו"ב חי"ד סימן ע"ד אם הוציאו ס"ת בשבת ומצאו בו חתי"ן העשויין בין בתמונת שני ואוי"ן בין בתמונת דלי"ת וי"ו אין להוציא ספר אחר אבל בחול יש לתקן כל הספרים. וע"ש בסי' פ' בס"ת שהרחיב הסופר בסוף שיטה מ"ם סתומה ולא הרחיב רק צד העליון (כזה ם) אין לפסול ואם אפשר לתקן בקל טוב אבל אם יש כיוצא בו בשם קדוש כגון אלהים ישאר כמו שהוא וכשר ע"ש ועיין בשו"ת ברית אברהם חא"ח סימן יו"ד ובספר ישועות יעקב מהגאון דלבוב בא"ח סימן ל"ו סק"ג. וכ' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ס"ו בס"ת שנכתבו האלפי"ן בהיפוך יודי"ן אין לפסול בשביל זה וכן השיני"ן והצדי"ן שנכתבו בהיפוך יודי"ן אין לפסול בדיעבד ע"ש וכן כתב בתשובת נו"ב תנינא חי"ד סימן קע"א ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סימן רנ"ח שנשאל נדון ס"ת שנכתבו החתי"ן כדינן שני זיינין וחטוטרת ע"ג כשיטת ר"ת ומיקל בשמאל כשיטת רש"י אך איזה מהם אשר הרחיבם הסופר רחב מאד אשר לא כדת ודעת המג"א סימן ל"ו סק"ג דחתי"ן בתמונת ב' זיינין פסולים כשהרחיבם אך אם עשאם בגג רחב כתמונת רש"י כשר ע"ש. מעתה יש לשאול אם מותר לגרור החתי"ן ולעשותן בגג רחב בשיטת רש"י ואז מותר להמשיכן או לא משום דהוי כתרתי דסתרי כיון דכל הס"ת כתב כשיטת ר"ת והני חתי"ן יהיו נכתבים כשיטת רש"י והשיב דמשום תרתי דסתרי ליכא בזה וראיה ממ"ש הרב"י בא"ח סימן ל"ו דסופרי ספרדים כותבין כל החית"ן בגג רחב כשיטת רש"י לבר מחי"ת דוחרה אף (ע"ש שכתב טעם מתוק לזה) והאריך לבאר דבין לרש"י ובין לר"ת שניהם הוי צורת חי"ת בין שיעשה כמין חוטרא כרש"י או כחטוטרת כר"ת אך פליגי בהא דבעינן לרמז חי הוא כו' אך מ"מ אין תקנה בנ"ד למחוק החי"ת שנכתבה כצורת ר"ת ולכתוב צורת רש"י במקומה דנהי דהמג"א כתב דחי"ת דר"ת א"א להרחיב משא"כ בחי"ת דרש"י אמנם באליה רבה שם בשם תוי"ט כתב בהיפך ע"ש והגם דמ"ש דהחי"ת דרש"י פסול אם הרחיב משום דצריך שיעור ב' זיינין אין אני מודה לו מ"מ בהא לא פליגנא עליה דגם לר"ת אפשר דכשר חי"ת רחבה וא"כ איך ימחוק חי"ת כשרה לר"ת ויכתוב במקומה חי"ת בלא חטוטרת דלר"ת אין בזה רמז לחי הוא ברומו של עולם ופסול (ר"ל אף לכתחלה יכולין לכתוב כרש"י מ"מ לכתוב על המחק אסור כיון דאין כאן העלאה בקודש וכמו שהאריך בזה בסי' רס"א יובא לקמן סי' ער"ה סק"ח) ואם נניח החיתי"ן כמות שהן הרי פסול לדעת מג"א ע"כ אם יש ס"ת אחר לא יקראו בזה ובשעת הדחק אם אין ס"ת אחר יש לסמוך על בעל תי"ט לקרות בזה. ואם אפשר לקדור החי"ת עם איזה אותיות או תיבות שלפניו עד השם ויטלו מטלית ויכתבו כשיטת רש"י חי"ת רחבה. כי לדעתי א"צ שיעור ב' זיינין לרש"י וסתירה אין כאן. אזי טוב הוא עכ"ד ע"ש. ושם בסימן רס"ה אודות הס"ת ישן נושן שנכתב באותיות עקומות ולפופות ותגים משונים ומרובים. ומבואר שם אם הוסיף הסופר לעשות תגין חוץ מאותיות שעטנ"ז ג"ץ הגם דלכתחלה לא נכון לעשות כן אם עשה לא עיכב אך בתנאי שיהיה מחובר להאות אבל אם אינה מחוברת יש למחקו ואפילו באותיות שבשם הקודש עוד שם דבי"ת בלי עקב אין לפסול מאחר שאינה עגולה מאחריה כעין כ"ף רק כעין דלי"ת ויו"ד שאין לה עוקץ בשמאלא ולמעלה אין לפסול כי י"א שאין צריך עוקץ ממש בולט לחוץ ונמשך למטה רק זוית למעלה ולמטה לאפוקי עגולה ע"ש (ועיין בסדר גיטין אשר בסוף הבית שמואל בסג"ר אות פ"א ובתשובת נו"ב תנינא חלק אה"ע סימן קי"ג הובא בפ"ת לאה"ע סימן קכ"ה סט"ז בד"ה קוצו) . ושם בסימן רס"ט אודות הס"ת שנכתב כל הזיינין והנונין פשוטות שלא כדין שמשך הקוין מן הצד ולא מן האמצע אלא שחזר ועיקם כלפי האמצע כזה וכן כל היודין עשה ממש כצורת ל' וכתב שפשוט שתמונות אלו פוסלת הס"ת אע"פ שאין לפסול משום שינוי התמונות האמורות בב"י סימן ל"ו אבל שינוים כאלו פשיטא דפוסלים לא מבעיא היכא שנדמית ללמ"ד דה"ל נדמה צורתה לאות אחר אלא אפילו הזייני"ן והנוני"ן פוסלין נמי דודאי לאו דוקא לאות אחר אלא לשם תמונה אחרת אע"פ שאין אותה התמונה מהאותיות הא"ב כל שהשינוי גורם שאינו ניכר לרוב העולם שזו היא צורת האות המקובל אצלינו. ואמנם לתקן הס"ת צ"ע מפני היודי"ן שבשם הקדוש כו' ומ"מ אם היו"ד נראה ממש כלמ"ד לעין כל אזי יכול לגרור באופן שלא ישאר אלא גוף הנקודה ואח"כ יוסיף עליו הקוצין של מעלה ומטה ע"ש. ועמ"ש בשמו לקמן סי' רע"ו ס"ק כ"א] ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סימן ע"ד שנשאל על עוקצי יודי"ן שבשמאל שהאריכן יותר משל ימין כיצד מתקנן ומה לעשות ביודי"ן של השמות והעלה דדבר זה תליא במחלוקת האגור ור"י אסכנדרי שהביא בב"י בא"ח סימן ל"ו ולפ"ד האגור שם א"צ לגרור רק כל עוקץ השמאל וחוזר וכותב עוקץ השמאל כדינו ולפ"ך ר"י אסכנדרי צריך לגרור גם רגל הימין וחוזר וכותב גם רגל הימין ועוקץ השמאל כדינו וגם ביודי"ן של השמות מותר לגרור ולתקן למר כדאית ליה ולמר כדאית ליה ע"ש (ועמ"ש לקמן סי' רע"ו ס"ק כ"א בשם שו"ת השיב ר"א): +(ו) ובזיונן. עיין בתשובת פאר הדור להרמב"ם סימן ס"ח: +(ז) המנוקד. עיין בה"ט סק"ו בשם ט"ז בס"ת שאין לה נקודות כו' ועיין בספר בני יונה שמסתפק בזה. וכתב עוד דבשביל אותיות גדולות וקטנים פשיטא דאין לפסול שהן בכלל שארי עיטור סופרים שאינם אלא למצוה וכן אם לא עשה נוני"ן המנוזרים י"ל דכשר ע"ש: +(ח) ואפילו הסירו. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קע"ב שכתב דדוקא כשהסופר עצמו ניקדו בעת הכתיבה אבל אם ניקדו אדם אחר לאחר שנכתב בהכשר פשיטא דאם גרר חוזר להכשירו ע"ש: ואפשר דאפילו בסופר עצמו אם ניקדו לאחר שגמר כל הספר הדין כן. ועיין בתשובת הר הכרמל חי"ד סימן כ"ב ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן נ"ט: +(ט) הפסק בדיו. עיין בתשובת באר שבע סימן ס"ח שכתב דאף אם לא עשה הסופר הנקודה ממוצעת ממש בין פסוק לפסוק כדרך שעושים בחומשים אלא למעלה מהם בין פסוק לפסוק פסול ואף דלשון הריב"ש שם דדוקא בפיסוק שעשה נקודים בדיו כמו שעושים בחומשים לסימנא בעלמא נקטיה עיין שם: +

סימן ערה

+(א) סתומה. עבה"ט מ"ש וכן אם הפסיק כו' ועיין בזה בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן י"ג ובתשובת משאת משה חי"ד סימן כ"ב ובתשובת מים רבים חי"ד סימן נ"ד ונ"ה ובתשובת שמש צדקה חי"ד סימן נ"ג ובמ"ש לעיל סימן רע"ג סק"ד. ועיין בס' בני יונה שכתב דאפשר להקל אם הניח חלק באמצע אם המקום ההוא אינו ראוי לכתיבה כגון שיש שם תפר או קרע ואפילו יש מטלית תחתיו למי שאינו כותב על מטלית שניכר שלא הניח המקום חלק בכוונה לעשותו פרשה אפשר דיש להקל ע"ש וצ"ע לפ"ז היכא שצריך להיות פרשה והניח חלק אלא שיש שם קרע וכה"ג אפשר דיש לפסול כיון שאינו ניכר דמה שהפסיק הוא לסימן פרשה. [וע' בת' חתם סופר סימן ר"ס בס"ת שסיים העמוד בוידבר ה' והניח ב' שיטין פנוי והתחיל עמוד שלאחריו אל משה לאמר זאת אשר ללוים וכתב דפשוט דה"ל הניח פרשה במקום שאין פרשה שפסול בלא תיקון ומיהו כבר נהגו כל ספרי דווקנא בזמנינו לתקן וכאשר העיד בס' בני יונה ובפרשה זו אין בה שום שם ויתוקן בנקל. ושם בסימן רס"א שאלה כיוצא בה בס"ת שכל יריעה בת חמשים שיטין ובדף א' שכח ולא כתב רק מ"ט שיטין והניח שיטה א' בסוף העמוד מפסקת באמצע פסוק וכתב דלכאורה אין תקנה כלל לאותה היריעה כיון דאיכא פלוגתא בזה דלדעת רוב הפוסקים אם הפסיק בפרשה שלא במקום פרשה פסול ולדעת הב"ח אליבא דרוב ראשונים כשרה ודבריו לא מודחים בגילי דחיטתא א"כ איך לעשות בנ"ד אם למחוק לפניו ולאחריו ולהמשיך האותיות עד שתתמלא השיטה לא נכון להב"ח דגם השתא בלא תיקון כשר הס"ת וא"כ גם הרא"ש ורשב"א מודים לרמב"ם שאסור למחוק ולכתוב על המחק ודוקא בפתוחה שעשאה סתומה ובהיפוך שהספר פסול ס"ל שפיר דהוי העלאה בקודש אבל בפרשה במקום שאין פרשה דלהב"ח הספר כשר אסור לגרוד ולכתוב על אותו המחק אותיות אחרות ואם לקרות בהספר בלא תיקון הוא נגד רוב הפוסקים הפוסלים ע"כ אין תקנה אלא לגנוז אותה היריעה ולכתוב אחרת במקומה אך כ"ז אם הוא בין פסוק לפסוק אבל כפי הנראה מהשאלה היה הפסק באמצע הפסוק וכל פסוק דלא פסקיה משה כו' ואפי' אי נימא דלכתחלה הוא דלא פסקינן מ"מ כשמתקן אותו הרי מעלה בקודש בודאי ומותר לתקן היריעה אפי' להב"ח ע"ש. ומזה נראה דגם בת' הקודמת שהובא לעיל שכ' דאפשר לתקן הוא ג"כ מטעם שהיה ההפסק באמצע פסוק אבל אם היה בין פסוק לפסוק ס"ל דלא מהני תיקון]. ועיין בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכ' בשם שב יעקב בס"ת שנמצא סתומה בפ' יתרו בפסוק לא תחמד בית רעך דכשר ע"ש ועיין בזה בתשובת הראנ"ח ח"ב סימן ע"ח ובתשובת נו"ב חי"ד סימן ע"ט ובתשובת שמן רוקח ח"א סימן מ"ו. ועיין בתשובת שבו"י ח"ב סימן צ' בדבר ס"ת שנמצא בפ' פנחס אחר פסוק אשר אין להם רועה בין פסוק ויאמר פתוחה אם צריכה תיקון וכתב דאף דבתשו' פנים מאירות סי' י"ג רוצה לקיים ספרים אלו אין לסמוך עליו בזה ואין להביא ראיה מחומשים שנדפסו בטעות זה אחר זה וכן הוא באור תורה ע"ש עוד. [ועיין בט"ז וש"ך סק"ה מ"ש בענין פרשה סדורה שהוזכר בטור וש"פ. ובתשובת מנחם עזריה סימן ק"ו כתב שלא עלה ע"ד תיקון קדמונים לחדש פ' סדורה אלא בהיפוך שהם הזכירו פרשה סדורה לומר שצורה זו פסולה שאינו לא פתוחה ולא סתומה ע"ש ועיין בת' חתם סופר ס"ס רס"א הביא בשם מורו הגאון מוה' נתן אדלר ז"ל שהשיג עליו כי ראה תנ"כ כ"י שנת נ"ד ומצוינים שם פתוחות וסתומות ובכמה מקומות מצויין סדורה ש"מ שמלפנים היו נוהגים בה אך המנהג שלנו מיוסד ע"פ הש"ס ורמב"ם שלא הזכיר שם סדורה. עוד כתב שם בענין הפתוחות וסתומות הגם דבש"ע (ס"ב) כ' דיעשה אליבא דכ"ע מ"מ הסכמתי למנהג סופרי ספרדים כסדר הרמב"ם כמ"ש בכתבי האר"י וכן הסכים בת' רמ"ע שם ע"ש עוד]: +(ב) סתומה שעשאה פתוחה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן ק"ע בס"ת שנמצא בפ' דברים בפרשה סתומה שבין ונסב את הר שעיר ימים רבים ובין ויאמר ה' שסיים הסופר ימים רבים באמצע שיטה תחתונה וכתב מלת ויאמר בראש הדף ונמצא שעשאה פתוחה מה דינה והביא דברי אא"ז בשו"ת פנים מאירות ח"ב סימן כ"ד שהורה למחוק מלת ויאמר שבראש השיטה ולכתוב אותה בסוף שיטה תחתונה ותהיה פרשה סתומה ואף שישאר חלק בראש שיטה לית לן בה כיון שאינו שיעור ט' אותיות וכתב דיפה פסק אך אם היה מלת ויאמר רחב יותר מדאי באופן שאחר הגרירה ישאר חלק כדי שלש תיבות יין א"א לעשות כן רק יעשו תיקון אחר שיגרר המ"ם סתומה של מלת רבים ולמשכה עד שישאר ריוח פחות קצת מט' אותיות ויגרר מלת ויאמר ולחזור ולכתבו באותו ראש השיטה אלא שיניח מעט ריוח בראש השיטה כדי לכתוב ג' אותיות בצמצום ע"ש: +(ג) שלא יפגע בשם. כתב בס' בני יונה דנהגו הסופרים בעת תיקון טעות אם אפשר שיוקח השם הנכתב למעלה בפסוק הקודם להנכתב אח"כ עושין כן וצ"ע בזה אם הוא כשר עכ"ד וכמדומה שראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל שמצדד להכשיר בזה: +(ד) נקבים. עבה"ט בשם ש"ך דבא למעוטי שאם היה השם כתוב על מטלית כו' ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קנ"ג שחולק עליו ודעתו לאסור אף במטלית דהמטלית נחשב כיריעה עצמה ע"ש. [ועיין בת' חמדת שלמה סי' כ"ת בס"ת שטעה הסופר בפ' משפטים אצל אלהים לא תקלל שצריך להיות סתומה וטעה וכ' באותה שיטה רק הג' תיבות כי חנון אני והתחיל תיבת אלהים בשיטה שלאחריה ועשאה פתוחה ויש ספק אולי קידשו הסופר ובפרט שמנהג פשוט הוא לקדשו (ע"ל סימן רע"ו סק"א) וא"כ א"א למחקו וגם לקדור השם קשה הדבר והמציא תקנה באם אפשר לגרר איזה שורות אחר שורה הזאת שכתוב בה אלהים לא תקלל ותחת אותה שורה יניח מטלית ויקדור מקודם התיבות שלאחר אלהים לא תקלל שהמה עומדים בסוף השורה וכשיהיה מונח המטלית יחתוך אלו התיבות אלהים לא תקלל ויזיז אותם ג' תיבות לסוף השיטה וזה י"ל שאינו בכלל קדירה עדיף ממ"ש הש"ך להתיר באם היה כתוב על המטלית בפרט בצירוף הספק אולי לא קידש והסופר צריך להיות אומן וזריז שיעשה הדבק קודם פרידת תיבת אלהים מהיריעה שתיכף כשיזיז אותו לשם יהיה נדבק וא"צ להגביהו מהעמוד כלל גם הקלף באותו מקום צריך שיהיה דק מאוד שלא יהיה הדיבוק נראה להדיא גם בתיקון התיבות ישגיח היטב שלא ישנם משאר תיבות ע"ש]. ועיין בתפארת למשה שכתב דאם השם כתוב בשיטה עליונה מותר לחתוך כל השיטה עם הגליון שלמעלה (וה"ה בשיטה התחתונה כה"ג דחד טעמא הוא) ולדבק מטלית אחר במקומו כי אין זה בזיון כיון שאינו חותך השם כנקב דנראה כקודר אזכרות וכן הורה הלכה למעשה ע"ש. עוד כ' שם דמה שאסור לחתוך השם היינו כשהשם הוא כתקונו וא"צ תיקון אלא שס"ת צריכה תיקון משום פתוחות וסתומות או שכתובים ב' אזכרות וא' מיותר אבל אם השם בעצמו אינו כתיקונו וצריך תיקון ועי"ז תפסול היריעה מותר לחתוך כיון דנפסל אין בו קדושת השם כל כך כההיא דסי' רע"ו סי"א ע"ש עכ"ד וע"ש עוד. ולע"ד אפשר דלא התיר בזה אלא אם השם אינו כתקונו מתחלת כתיבתו שאז לא חיילא עליו קדושת השם כלל אבל אם מתחלה נכתב כהוגן אלא שאח"כ נפסל כגון שנפסק הה"א וכיוצא אסור לחתוך דלא פקעה קדושתו. מיהו מדברי התפל"מ שם משמע דאף בזה מותר לחתוך ע"ש במ"ש ועל הטעמים הנ"ל סמכתי כו' ומ"מ צ"ע בזה ואי"ה לקמן יבואר עוד. וכתב בתשובת הרשב"ש סי' קס"ד בס"ת שנמצא בו תוספת שני שמות שא"נ. א"א הרב ז"ל (הוא הרשב"ץ) כתב בתשובה (עיין בזה בתשב"ץ ח"א סי' קמ"ט וח"ב סי' ק"ט) שיכול לקלוף את השם בסכין חדה ואני רע עלי המעשה ליכנס בספק שמא יחתוך השם לשנים וטוב בעיני לקדור את השם ולגנזו בצלוחית של כלי חרס ע"ש וכ"כ בתשובת מעיל צדקה סי' כ"ט דשמות המיותרים נהגו במקומו ע"פ פסק מורו הגאון מהר"א ברודא ז"ל לקדור אותן עם עוד איזה תיבות מן הפסוק עמו שלא יהא נראה כקודר השמות ומכשירין היריעה הנשארת ע"ש. [וכן העלה בת' חתם סופר סימן ער"ב בס"ת שנמצא תיבת אלהיך מיותר בפסוק כי לא ינקה ה' את אשר ישא ומסיק הלכה למעשה לקדור ד' תיבות דהיינו אלהיך את אשר ישא ולגנזם ולהטיל מטלית במקומו ולכתוב קצת באותיות משוכות תיבות את אשר ישא כדי שלא ישאר ריוח ג' אותיות ואז שפיר דמי. וכ' שם דבת' הרא"ש שאוסר קדירת השם מיירי להדיא שלא היה שום פסול בהשמות אלא שהפתוחות וסתומות לא נכתבו כראוי והיינו כיון שהשמות אינם גורמים הפסול לא נכון לקדרם אבל בשם יתר דהשם גורם פסול לכמה שמות שבס"ת זהו כבודו וגם בת' הר"י בן הרא"ש שאוסר להדיא אפילו בשם יותר שלא לקדרו איהו נמי לא אסר אלא להשאיר מקומו נקוב שיהיה ניכר גנאי לעולם אבל למלאות הנקב במטלית מודה דשפיר דמי ע"ש בסימן רס"ד שם האריך יותר בזה ושם מבואר דאפילו אין השם מיותר וגם נכתב בכשרות רק שנפסל אח"כ כגון שנמחק קצת מ"מ כיון שעי"ז גורם לכמה שמות קדושות שבהיריעה להביאם לגניזה רשאים לקדרו ולהטיל מטלית ולכתוב שם שם אחר וטוב יותר שיקדרו עוד איזה תיבות עמו ואם אפשר לקדור ע"י גרמא בלי מעשה בפועל עדיף ע"ש]. ועיין עוד בשאילת יעב"ץ שם שהעלה דרך הנכון שיש לנהוג בקדירת האזכרות לצורך. זהו באזכרה יתירה סמכינן אהרבה פוסקים דפשיטא להו דשרי לקדור לכתחלה ולית דחש לדר"י בן הרא"ש בהא ואף שישאר הנקב כמו שהוא ואם אפשר לטלותו במטלית כל מה דאפשר לתקוני מתקנינן וה"ה לכל צורך תיקון השם בדלא סגי בלא"ה. ושרי לקדור עד ארבעה. אבל אם נזדמנו ארבעה שמות שצריכין תיקון א"א לקדרם דמיחזי כמנומר אלא מסלק היריעה ובשביל תיקון הפרשיות העיקר כדברי הר"ם שאין לתקנו כלל אפילו לא יפגע בשם ואצ"ל היכא דפוגע אפילו בשם אחד דהא ודאי אית ביה תרתי לאיסורא היינו קדירה שלא לכבוד השם וגם הס"ת משתנה לגריעותא ובעי גניזה. מיהו אם עבר ותיקנו מתוקן בלבד שלא יהא כמנומר ע"ש. ועיין בתשו' שיבת ציון סי' מ"ז בסופר שטעה וכתב בפ' לך לך בפסוק ה' אלהים מה תתן לי שהשם הראשון צריך להיות אדני ושם השני הויה וטעה וכתב שם השני אלהים כקריאתו דהס"ת פסולה כדלקמן ס"ו אם מותר לקדור השם שנכתב בטעות וכתב דאפילו לדעת המקילין לקדור היינו דוקא כגון שכתב ב' שמות במקום שהיה לו לכתוב רק אחד דהוי כמו קדושה בטעות אבל בנ"ד שגם שם השני ראוי לקדושת השם ואף שהיה לו לכתוב שם הויה והוא כתב אלהים מ"מ לא הוי הקדושה כל כך בטעות ויש לומר דלכ"ע אסור לקדור לכן אין תקנה ליריעה זו וצריכה גניזה. וע"ש בסי' מ"ד שכתב דאם קשה להשיג סופר לכתוב יריעה אחרת והצבור צריכים לס"ת יש להתיר לקדור גם בזה. ואם יש אומן ויכול לקלוף השם שלם ולא יגע בו הוא טוב יותר כמו שהביא המג"א בסי' ל"ב ס"ק כ"ו בשם רי"ל וכ' עוד דאפי' לדעת התוס' דאסור לכתוב דבר במקומו בנ"ד יש להתיר אם נקלף שם אלקים לכתוב במקומו שם הויה דעיקר עעם התוס' דמקומו הוא קדוש מעבר לעבר וכל זה לכתוב בו דבר שאין קדושה כ"כ אבל כשכותב שם הויה במקומו אין בזה ירידה מקדושה הראשונה ע"ש ועמ"ש לקמן סי' רע"ו ס"ק י"ג בשם תשובת פרי תבואה. [ובענין מ"ש בת' שיבת ציון הנ"ל דלקלוף השם טוב יותר עי' בזה בת' חתם סופר סימן רנ"ט ור"ס שהביא ג"כ דברי המג"א הנ"ל דמתיר בפשיטות וגם דברי הש"ך סק"ג שאוסר וכ' דהיתר לקלוף תליא בפלוגתת רש"י ותוס' ב"ב דכ"א ע"ב גבי סופר מתא ומסיק דמי יכניס ראשו לכתחלה להקל בשם הקודש ומ"מ אין בידינו כח למחות בהסופרים הנוהגים כיון דמרא דשמעתא הוא הרשב"ש (שהובא לעיל) והוא בעצמו כתב שלא מיחה ע"ש. ושם בסימן רס"ד הביא דגם הרלב"ח בתשו' סימן ב' כתב להתיר בקליפת השם ממקומו קליפה דקה וכ' עליו דהוא תמוה דממ"נ אם דעתו לקלוף השם ולכתוב במקומו תיבות אחרות זה לא יתכן דהשם קידש כל עובי הגויל כמ"ש תוס' בערכין ו' ואם יניח כך חלק בלא כתב זה אפשר יתכן בשם אל או יה אבל בשם בן ד' אם יניח מקומו חלק הרי הוא פרשה סתומה לדעת הרא"ש וסיעתו ע"כ תיקון הקילוף ישתקע ע"ש וכ"ז בעצם השם אבל לקלוף אותיות הנטפלים עמש"ל סימן רע"ו ס"ק י"ב] (אך בתשובת גו"ר ותשו' אור ישראל ונהר שלום ובארות המים דעתם כהמג"א דקליפה מותר): +(ה) כדי מ' אותיות. עיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן ע"ב דכדי ט' אותיות על ס"ת זו משערינן ע"ש: +(ו) הם עיקר. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש לענין נוני"ן הפוכין ועיין בתשו' מעיל צדקה סימן כ"ט שכתב דדעתו דכל שהם יותר משנים הפוכים מן האותיות שבאמצע הפסוקים עצמם הרי זה המוסיף גורע מאותיות התורה כי שנים שמענו וכל שכתוב יותר הרי חסרה התורה אותן האותיות הנהפכין כי נו"ן הפוכה אינו מגדרן של אותיות ע"ש ועיין בשו"ת לחמי תודה מהגאון מהר"י באסאן ז"ל סימן כ"ח שאין דעתו כן ע"ש שכתב סמך ישר להפיכת הכ"ף פשוטה שבפסוק לשמור את דרך עץ החיים והעלה שאין לגרור ולתקן מה שכבר עשאו הסופרים על פי הקבלה איש מפי איש ע"ש באורך. ועיין בתשובת מהרש"ל סימן ע"ג שהאריך מאוד בענין נוני"ן הפוכין וכתב שם שחפש ובדק בס"ת וראה י"ב תמונות בענין הנוני"ן וביאר שם באיזה תמונה הוא עיקר ואיזה בדיעבד כשר ואין צריך לתקן ואיזה פסול אף בדיעבד וצריך למחוק ולתקן ואופן תיקונם ע"ש ועיין בתשובת נו"ב חי"ד סימן ע"ד שחולק על מהרש"ל והעלה שנוני"ן המנוזרים הם סימנים עומדים בפ"ע אחת קודם ויהי בנסוע ואחת אחרי כלות פ' ויהי בנסוע בריוח שבין הפרשיות וכדי שלא ימעט בשיעור ריוח הפרשה יש להניח אחרי כלות מן המחנה שהיא לפני ויהי בנסוע באמצע שיטה ריוח כדי ט' אותיות ואח"כ הנו"ן המנוזרת ואח"כ ריוח ב' או ג' אותיות ויתחיל ויהי בנסוע באותה שיטה כדין סתומה ואחר כלות אלפי ישראל יניח ריוח כמו שתי אותיות ואח"כ נו"ן מנוזר ואח"כ ריוח ט' אותיות באותה שיטה ובראש השיטה הב' יתחיל פ' ויהי העם כו' ובזה יוצא מידי כל החששות וצורת הנוני"ן המנוזרין כמ"ש האור תורה. וע"ש עוד שחולק ג"כ עמ"ש מהרש"ל שם שאם עשה הסופר נו"ן יתרה בין הפרשיות נפסלה הס"ת דאפילו אות אחת יתרה פוסלת דהא ליתא ואין לפסול הספר משום יתר אות היכא שעומד בפ"ע ואינו מקלקל את התיבה ע"ש ועיין בתשובות בית אפרים חי"ד סימן ס"ד שדחה ראייתו ומ"מ העלה שהדין אמת ביתר אות בפ"ע שאין לפסול ומ"מ ודאי שיש לתקן ולמחקו משם אלא שהס"ת לא נפסל בכך אבל ביתר תיבה היא פסולה ואם נמצא באמצע הקריאה מוציאין אחרת ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם ש"א יש לפסול אם נכתב ארור שוכב בפ' סתומה ע' בת' מ"צ שם שכתב שאין לפסול בזה וכמו שנמצאת כן תהיה אך מתחלה לא יכתוב הסופר שם סתומה וכן במלת דכ"ה כמו שנמצא כן יהיה ומתחלה יכתוב בה"א (וכ"כ בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן ע"א ע"ש שהאריך בזה) עוד כתב בענין ויהי ימי נח שנמצא כתוב ויהיו אין מוציאין אחרת באותה שבת והקורא יקרא ויהי ובחול יתקנו אך אינו מחליט בתקנת הוי"ו עד יסכימו עמו ע"ש. ועיין בתשו' בית אפרים שם שכתב בענין מלת פצוע דכה שנמצא כתוב באל"ף שאם עדיין אין הס"ת בשלימות רק הטעות נמצא ביריעה או אפילו בס"ת אלא שנמצא בה עוד טעיות אחרות שהיא פסולה ודאי על ידה ואם הוא רוצה לתקן טעות זה למחוק האל"ף ולכתוב ה"א במקומה הרשות בידו ודוקא אם הספר תורה היא כשרה אין להוציאה מכשרותה למחוק ולתקן בשביל זה לבד. וע"ש עוד בענין כי טבת הנה בסוף פ' בראשית צ"ל חסר בלא ווי"ן וכתב שראה בחבור נדפס מחדש שצ"ל מלא וי"ו ולכתבו טובת וכותב שכל הסופרים והספרים בטעות אבל טעה טעות גדול וחלילה לעשות כן ואם נמצא מי שכתב מלא צריך לתקן ולכתוב חסר ע"ש: +(ז) אם נמצא. עיין ש"ך סק"ו ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות חלק א" סימן י"ג: +(ח) בשלשים שיטות. עיין בתשובת מעיל צדקה סימן כ"ט מ"ש בזה. עוד כ' שם דרש דרש אינו לעכב. אש דת צ"ל מלה אחת וקריין תרין ואם כתובה בב' שיטין אפשר שיש לפסול ע"ש [ועיין בת' חתם סופר סימן ע"א בד"ה דפסיק ליה ספרא בענין כדרלעמר דבחולין ס"ה מבואר דהוא שמא חד וב' תיבות והרמ"ה וכל בעלי מסורת הסכימו דהיא תיבה אחת לגמרי וכן הלכה רווחת במסורה נגד הש"ס ומ"מ מפרישים קצת ביניהם להפיס דעת האומרים שהוא ב' תיבות וכבר תמה ע"ז בספר אור תורה פ' לך והאריכו בזה בת' שב יעקב סימן נ"ו ובב"ש ס"ס קכ"ט ובס' גט פשוט וטיב גיטין והוא ז"ל כ' להסביר דברי הש"ס בביאור נכון באופן שגם בש"ס מבואר דכדרלעמר תיבה אחת ע"ש וגם בסימן רס"ב מזה. עוד שם נדון ס"ת שכתוב בו בעל חנן בשתי שיטין ואין סופר מוכן לתקנו והציבור נדחק לס"ת והביא דברי מנחת שי פ' וישב סימן ל"ט שכתב בשם הרמ"ל ז"ל פוטי פרע ומלכי צדק בעל חנן צפנת פענח כולהון כתובין תרתין מילין וקרי חד שמא כו' וא"כ לא מיכתבי בתרי שיטין וכן מבואר מדבריו בפ' מקץ סימן מ"א אך לפ"ד רמב"ן פ' וישלח י"ל דבעל חנן נכתב בשני שיטין. מ"מ לא שבקינן ודאי של הרמ"ה מפני ספיקא של הרמב"ן וא"כ אם סופר מצוי בודאי יתקננו לכתוב בחד שיטה (עמ"ש בסימן קס"א והובא לעיל סק"א ודוק) ואם אינו מצוי ודחיקא שעתא יש להכשיר עד יבא סופר ויתקן ע"ש בשמו לקמן סימן רע"ו ס"ק י"ד[: +(ט) באמצע ריוח. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קע"ד שכתב בשירת האזינו שאין השורות שוים א"צ לתקן ע"ש: +(י) וקטנות עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ע"ה בענין וי"ו קטיעא בפסוק בריתי שלום אם העיקר כדעת האור תורה שהיא חלוקה בענין שיש צורת י' ולמטה ממנו קו קטן וחולק על רבינו בחיי שכתב דהוא וי"ו זעירא. והאריך בזה לדחות ראית בעל א"ת וכתב דלא מצינו מי שיסבור דהוא מופסק באמצע רק דהריטב"א כתב כן בחידושיו אבל גם זה אינו מוכרח שיהיה כדעת האור תורה דמה שלמעלה יהיה כמו יו"ד ממש אלא דלמעלה יהיה כשיעור וי"ו קטנה ולמטה קו קטן ולכן אין לעשות כדעת הא"ת דיש ערעור גדול ע"ז דילמא אין המכוון בש"ס כזה וא"כ אין כאן צורת וי"ו כלל משא"כ אם עושין כדעת הבחיי אין חשש דאף אם המכוון בש"ס לתמונת אות מ"מ הרי לנו מגדולי רבותינו דאין בזה פסול אם לא עשה ו' קטיעה כלל רק כשאר ווי"ן ולרוחא דמילתא יש לצאת ג"כ לדעת הריטב"א ולכתוב וא"ו זעירא ויניח מעט חלק ולמטה ממנו עוד קו קטן וכן צוה לעשות בספר תורה שלו ע"ש: +(יא) והנקודות. עיין בתשובת אבן שהם סימן כ"א שנשאל על מה מה שנקוד בס"ת וי"ו של ובקומה איזה וי"ו אם הוא וי"ו ראשונה או שבאמצע כי בגמרא בנזיר ובהוריות אמר סתם נקוד על וי"ו של ובקומה והעלה דצריך לנקוד וי"ו שבאמצע תיבה עיין שם: +

סימן רעו

+(א) מהשמות. עיין בתשובת שמן רוקח ח"ב סימן כ"ה לענין שם אלהים לא תקלל דמרגלא בפומייהו דסופרי זמנינו שהוא חול ואינם מקדשים השם ובאמת נראה דעת רוב הפוסקים שהוא קודש אך מ"מ הדרך הנכון לעשות כמ"ש בשו"ת מים רבים חי"ד סוס"י נ"ט בשם הלק"ט דבכל שמות שיש ספק אם הם קודש יסמוך הסופר על מה שקידש כל השמות בתחלת כתיבת הספר ויכוין בכך שיתקדשו מאליהן כל השמות הראוים להתקדש וקודם שיתחיל לכתוב התיבה אשר בה הספק יחשוב אם היא ראויה להתקדש תתקדש ממילא בקדושתו הראשונה ע"ש [ועיין בת' חמדת שלמה סי' כ"ח שכ' דסופר מובהק אמר לו שמנהג פשוט הוא לקדשו ע"ש] ועיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סי צ"א לענין שם יזבחו לשדים לא אלה כתב בפשיטות שהשם הזה הוא חול וכ"כ בספר מנחת שי אכן בתשובת זכרון יוסף חלק א"ח סימן ט"ו כתב שהוא קודש (ובש"א כ' שהשבו"י גופיה בתשו' חזר והודה שהוא קודש וכ"ד תשובה מאהבה לרא"פ וקסת הסופר והבוחר יבחר) . ולענין אם טעה הסופר והוסיף יו"ד לבסוף שכתב אלהי כתב בתשו' שבו"י שם דאף שקידשו הסופר רשאי למחקו דאחרי דהשם הזה הוא חול הוי כמקדיש בעל מום ע"ש באריכות (עמש"ל סק"ד בשם תשובת יד אליהו) וע' בתשובת בגדי כהונה חי"ד סימן ט' שנשאל על ענין זה בסופר שטעה וכתב יזבחו לשדים לא אלהי עם יו"ד אם מותר למחוק היו"ד וכתב דאף שהעיקר נראה כדעת השבו"י דשם זה הוא חול מ"מ אין להקל בספק איסור דאורייתא למחוק השם הזה כולו או מקצתו והעלה שיש לסמוך בזה על מנהג הסופרים לקדור השם ולדבק קלף מבחוץ אבל אין כותבין השם על אותו קלף ולכן יקדור את תיבת אלהי ולגנזו וידבק קלף מבחוץ ויגרור מלפניו תיבות יזבחו לשדים לא וימעט אח"כ הכתב בכדי שיכניס הארבע תיבות במקום שהיו השלשה תיבות הנ"ל ויסיים תיבת אלה סמוך לקלף הדבוק וישאיר מקום הטלאי פנוי ע"ש [והנה מ"ש אבל אין כותבין השם על אותו קלף כו' כ"כ גם בת' חינוך ב"י סי' ע"ב הובא לקמן ס"ק י"ג דלא יכתוב השם על הטלאי וגם בסי' ע"ז שם כ' ששמע כן מסופרים. ונמשך אחריו גם בתשובת זכרון יוסף סימן י"ד ע"ש. אך בת' חתם סופר סימן רנ"ט כתב שנעלם מהם דברי ש"ך סי' ער"ה (הובא בבה"ט שם סק"ג) דמבואר דפשיטא ליה דמותר לכתוב שם על המטלית ומסיק דאין לנו אלא פשיטותו של הש"ך לכתוב על הטלאי ע"ש] ועיין בספר משנת חכמים הל' יסוה"ת לאו ג' שהביא דברי השבו"י הנ"ל שכתב דהוי כמקדיש שם של חול דלא חייל עליה קדושה דהוי כמקדיש בעל מום וכ' עליו דצ"ע לפי שי"ל דדוקח בקידש שם של חול דלא הוסיף כלום במעשה השם רק החליף דעתו לקדשו בזה אמרינן דדבור ומחשבה גרידא מועיל לעשותו קודש משא"כ כאן שהוסיף יו"ד לשם קודש הוי שינוי מעשה מחול לקודש י"ל דהוי שם גמור לענין מחיקה דהוי כשם הנכתב שלא במקומו ולפמ"ש לעיל להתיר קצת היכא דבמחיקה גופה מתקן (אביא דבריו לקמן ריש סק"ט) נראה לכאורה דמהני דה"ה כאן מחיקתו שמוחק היו"ד היינו תיקון ושרי אלא דלמ"ש שם דיש לחלק בין תיקון אותו השם ובין תיקון הס"ת י"ל דכאן כיון דשם בלי יו"ד אין לו קדושה ה"ל התיקון כמתקן הס"ת ולא תיקון השם ע"ש ועיין עוד בתשו' זכרון יוסף שם שכתב וכן קנאוני בלא אל פשוט הוא בכל תיקוני סופרים שהוא קודש כו' ועיין בתשובת בגדי כהונה שם שחולק עליו ודעתו שהוא חול וכ"כ בספר מנחת שי (ובתשובה מאהבה לרא"פ וקסת הסופר הסכימו להזכרון יוסף שהוא קדש והבוחר יבחר): +(ב) שאינם נמחקים. עיין בתשו' רדב"ז החדשות סי' ק"ב שכתב שדעתו דדוקא שמות הויה צריך לכתוב לשמן ולא בשאר שמות ע"ש היטב וע' בב"י וע' בר"י שהאריך מאוד בזה והוכיח מירושלמי ומגדולי ראשונים כדעת הב"י דכל שמות שא"נ אם לא כתבן לשמן פסול ע"ש: +(ג) שכותב לשם קדושת. עיין בספר בני יונה שכתב דאם כתב ב' או ג' אותיות מן השם בסתם ולא קדשם לשם השם ונזכר כשרצה להשלים אותו וקידשו כשר דקידושו וגמרו באים כאחד (והביא שכ"כ בתשובת הלק"ט וכ' ואע"פ שאין למידין הימנו מ"מ מצטרף לדעת אחרת) אבל אם בתחלה הוציא כוונתו למלה אחרת כגון שהיה לו לכתוב השם ונתכוין לכתוב יהודה ונזכר קודם הד' האחרונה שצ"ל כאן השם וגו' לשם השם לא מהני ועיין בספר משנת חכמים לאו ג' שכתב כן בשם הרמ"ע מפאנו סימן ל' דאם לא קידש את השם אלא לבסוף דמהני והביא ראיה מהא דהיה צריך לכתוב השם כו' דהא מהני אם עושה מד' ה' ע"ש וע' מ"ש לקמן ס"ק כ"ד בשם הלבוש ותפל"מ דהתם מיירי שידוע שקידשו משמע דלא סבירא להו הכי: +(ד) כתב שם אלהים אחרים. ע' בת' יד אליהו סימן פ"ט בס"ת שחסרה אות ה"א בתיבת לאלהיהם בפסוק כי כן עשו לאלהיהם ונכתב לאלהים אפשר שטעה וקידש כי היה סבור שהוא קודש בעצם וע"כ כתב אלהים והעלה דאף שכתב הרמ"א דהוי כמו מקדיש בעלי מומים י"ל דהכא הוי כמו כתב השם שלא במקומו ולא דמי לאלהים אחרים דהא הוי חול גמור ולא מצי לקדש כי מומו ניכר אבל הכא כו' ולכן יש לקדור כל תיבת אלהים ולכתוב אלהיהם ע"ש עוד ועמש"ל סק"א בשם תשובת שבו"י בענין שם יזבחו לשדים לא אלה מבואר שם דאף היכא שאין מומו ניכר לא חייל קדושה ואף בעל משנת חכמים לא חלק שם עליו אלא בהוסיף יו"ד ע"ש. [ועיין בת' חמדת שלמה סימן כ"ח מ"ש בזה]: +(ה) שני שמות. כתב בספר חמודי דניאל כ"י שני שמות שהיו כמו תיבה אחת צויתי לחתוך ביניהם ולשום מטלית ויתרחק ואפילו בתפילין ומזוזות מותר לעשות כן ואין לזה משום שלא כסדרן כיון שאינו כותב וכן אם כתב שם הקודש נחלק ונראה כב' תיבות יחתוך באמצע במקום הפנוי ויקרב אוחם ויתן מטלית מבחוץ ולדבק בדבק ויהא נזהר שישאר קלף לכ"א בלא המטלית: +(ו) עליהם זהב. עיין בתשובת נו"ב תניינא חיו"ד סימן קפ"א בשם שחצבוהו על הארון הקודש אם מותר לצפות אותו בזהב או לא משום מחיקת השם וכתב דאף שכתב הנ"י בהל' ס"ת דאם זרק זהב על השמות שנכתבו בדיו פסול דכתב עליון כתב ומבטל התחתון לפי שהוא מוחקו כו' וא"כ בנ"ד יש לאסור מ"מ יש לחלק דהתם נכתב השם בדיו כדינו והיה בקדושתו וע"י הזהב פוסל את השם מקדושתו דהא הלכה היא לכתוב בדיו דוקא הוי זה מוחק אבל כשהיה מתחלה בצבע אחר אף שמחפה עליו זהב אין זה מוחק דמאי חילוק בין צבע אדום לירוק ולכן בנ"ד אין שום חשש ע"ש. ומזה נלמוד שמותר להעביר קולמוס על אותיות השם שנתיישן הכתב ואין לחוש בזה שמוחק הכתיבה התחתונה (ואף דבש"ס גבי פלוגתא דר"י ורבנן בכתב יהודה מבואר להדיא כן י"ל דשאני התם שלא נכתב בקדושה ומותר למחקו כבה"ט סק"ט) וכן ראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל שפסק כן. [ועמ"ש בזה לעיל סי' רע"א ס"ק י"ח] אך נראה לי דדוקא כשקצת צבע הדיו קיים או שקפץ כל הדיו מכל אותיות השם או משלש אותיות אחרונות אבל אם שתי אותיות אחרונות רישומן ניכר וב' אותיות ראשונות קפץ כל הדיו ולא נשאר רק רושם אדמימות אין תקנה בהעברת קולמוס לפמ"ש לקמן ס"ק ך' דהשם צריך להיות כתוב כסדרן ועיין במג"א בא"ח סימן ל"ב סעיף כ"ז. ועיין בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן נ"ט שכתב דטיפת שעוה שנפל על אותיות השם אין ספק דפיסול אין כאן ולא דמי לזרק זהב דהתם הזהב מבטל את הדיו ומעלימו מן העין אבל הכא האותיות ניכרות ואין השעוה מבטלתם ואם טיפת השעוה עבה יכולים להעבירה מעט מעט באיזמל בלי שום חשש מחיקה כו' ע"ש. ועיין בתשובת מקום שמואל סימן ג': +(ז) ולא יצא מהם כלל. עיין בתשובת אבן שהם סימן מ"א שכתב דזה דוקא לכתחלה אבל בדיעבד אין לפסול משום זה ע"ש ועיין בתשובת פאר הדור להרמב"ם סימן ס"ט שכתב להדיא דאף בדיעבד פסול וצריך להחליף זאת היריעה ולגנזה ולכתוב אחרת ע"ש ועיין בתשובת באר שבע בסוף הספר שכתב ג"כ דאף בדיעבד פסול (ועיין במג"א סימן ל"ב ס"ק מ"ז) וכתב עוד דלאו דוקא שמות הוי"ה הדין כך אלא ה"ה בכל השבעה שמות שאין נמחקים ואפילו כל הנטפל לשם מלאחריו כגון כ"ם מאלהיכם וה"ם מאלהיהם שוים בדין זה שיהיו כולם בתוך הדף ע"ש עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קנ"ד דספוקי מספקא ליה בהא אם גם אותיות הנטפלות לשם מאחריו צריכים שיהיו בתוך הדף ועוד מסופק אם אותיות הנטפלות לשם מלפניו כגון אותיות בוכל"מ אם רשאי לכתוב חוץ לשיטה כיון דאפילו למחקן שרי או דילמא לענין זה אפילו בנטפלות מלפניו יש קפידא משום דמזיד הוא. ודעתו דיש להחמיר בין בנטפלות מלפניו ובין מאחריו דלכתחלה אין לכתבם חוץ לשיטה אכן בדיעבד אין לפסול. אמנם במקצת השם צ"ע למעשה בין בתלוים בין חוץ לשיטה אפילו בדיעבד ע"ש: +(ח) חוץ לדף. ע' בתשובת מעיל צדקה סימן כ"ט שכתב דשם שחציו על המטלית וחציו על היריעה הוא יותר גרעון מנכתב חציו חוץ לשיטה עיין שם: +(ט) אסור למחוק. עיין בס' משנת חכמים ריש לאו ג' שנסתפק במי שהיה צריך לכתוב שם קטן וכתב שם גדול כגון שהיה צריך לכתוב י"ה או אל וכ' יהו"ה או אלהים וכמו כן בהוסיף וכתב אותיות הנטפלים במקום שאינו צריך אי יכול למחוק ולעשות משם גדול שם קטן והאריך בזה והביא סמוכים להתיר דאף לדעת הפוסקים האוסרים מוחק ע"מ לתקן לא אסרו כ"א במוחק ואח"כ מתקן אבל היכא דבמחיקה גופא מתקן לא מקרי מחיקה כלל רק תיקון ואף דבנ"ד לא נפסל השם מתחלה רק נכתב שלא במקומו שרי למחוק ומיהו אם כתב שם שלם מיותר בס"ת אסור למחקו וקצת פוסקים אסרו אפילו לקדור אף דבמחיקה גופה מתקן יש לחלק בין תיקון ס"ת ובין תיקון אותו השם (לע"ד חילוק קלוש הוא דגם בכ' שם גדול לא מקרי תיקון השם רק תיקון ס"ת) ועי' עוד שם שכ' דאף שדעת רוב הפוסקים דסתמא פסול בס"ת ולא כדעת התוס' במנחות דף מ"ב מ"מ אסור למחקו (משמע דאף לצורך תיקון אסור) ואף שכ' הב"י בשם סמ"ק דדוקא אם כתב מדעת אבל שלא מדעת לא דשלא מדעת גרע מסתמא דסתמא היינו שיודע עכ"פ שכותב אותיות השם רק שלא היה במחשבתו לשם קדושת השם ושלא מדעת היינו שאין יודע אם כותב אותיות השם כלל והוי כמתעסק דגרם מסתמא והוי כאילו כתב בפירוש שלא לשמה דאז אינו קדוש ומותר למחוק לצורך ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חא"ח סימן י"ז שכ' לענין בהכ"נ שבכפר שנתייחד חדר א' ונכתב על הכתלים תפלות ובקשות משמות שאין נמחקים כו' ומ"מ לעשן בתוכו יי"ש אסור שמשחיר הכתלים וגורם מחיקת השם ע"ש. ועיין בתשובת מעיל צדקה סימן כ"ג שהביא בשם אא"ז בעל פנים מאירות שכ' במעשה שהיו רוצים לצייר בהכ"נ ועל הכתלים היה כתוב כתב ישן שמות שאין נמחקים שאין איסור בזה והביא ראיה מסוטה דכתבו ישראל את התורה בשבעים לשון וסדו בסיד ואיך עברו אמחיקת השם א"ו שאין איסור בזה כיון דלאחר שיגרור הסיד רשומו ניכר ע"ש והגאון בעל מ"צ שם בסימן כ"ד דחה ראייתו והעלה דאסור ע"ש ועיין מזה בפנים מאירות עצמו ח"א סימן מ"ה באמצע תשובה באריכות. וע' עוד בנו"ב שם שתמה למה השמיטו הטור וש"ע דינא דברייתא בשבת ק"כ במי שהיה כתוב שם על בשרו ויישב בדוחק משום דלקמן סימן רפ"ב ס"י מבואר דאסור לגרום מחיקת השם ולהכי צריך כלי חרס והוא מש"ס דמגילה וסותר לסוגיא דשבת ע"ש ועמש"ל סוף ס"ק י"ט: +(י) למחוק. כ' בר"י בשם מהר"י חאגיז שם אל נקוד ציר"ה שהוא קודש אם נקד תחתיו נקודה אחרת ועשאו פגול שהוציאו מקודש לחול יש להסתפק אי הוי כמוחק השם ולענין שבת מה דינו ואפשר כיון דלא עשה מעשה בגוף האותיות לאו מלתא היא ע"ש. וצ"ל דהוא מיירי בשם שנתקדש אי נמי שלא לצורך תיקון עבה"ט ס"ק ט' ועמש"ל בס"ק י"ג בשם ת' ר"ע איגר: +(יא) משבעה שמות. עש"ך לעיל סימן קע"ט ס"ק י"א שכתב בפשיטות דשם שנכתב בלשון חול כגון גא"ט בל"א מותר למחקו אכן בתשובת חות יאיר סימן ק"ו כתב דאם כתב גא"ט בכתב אשורית אפשר דאסור למחקו מפני הכוונה בעת כתבו עם תמונה הקדושה ע"ש ויש להחמיר וכמש"ל ס"ק ט"ז בשם בני יונה וע' בתשובת שער אפרים סימן צ' באחד שנכפה ר"ל ואמרו המומחים לכתוב קמיע על קלף צבי ולא מצא קלף צבי רק מס"ת אם מותר לחתוך חתיכה של קלף מס"ת לצורך הקמיע מאחר שצריך לגרור הכתב ולמחוק כמה שמות. והביא ראיה מהא דאיתא במס' סוכה ובסנהדרין גבי דוד. דקפי תהומא אמר מי איכא דידע אי שרי למכתב שם אחספא ולמד ק"ו ומה לעשות שלום בין איש לאשתו כו' אמנם יש לחלק עכ"ל ולע"ד איני יודע מה מקום הספק בזה אם הוא חולה שיב"ס פשיטא דשרי ואם אין בו סכנה פשיטא דאסור כיון שהוא איסור תורה וצ"ע כעת: +(יב) הנטפלות. בתשובת נו"ב חי"ד סימן ע"ו נשאל בסופר שטעה בפ' תצוה וכתב אלהיכם במקום אלהיהם אי מותר לקלוף הב' אותיות כ"מ ולכתוב במקומן ה"מ כיון שאיסור המחיקה בנטפלים הוא רק מדרבנן כמ"ש הט"ז והשיב דמ"מ אסור לקלוף ואפילו המתיר לקלוף שם עצמו אוסר בזה מטעם דהשם בכ"מ שהוא קדושתו עליו מה שא"כ נטפלים ע"ש [ועיין בת' חתם סופר סימן ר"ס שנשאל על ענין כיוצא בזה שטעה הסופר וכתב אלהינו במקום שהיה ליה לכתוב אלהיכם אי שרי לקלוף נ"ו ולכתוב כ"ם במקומו. והביא דברי הנו"ב הנ"ל וגם דברי הגאון בני יונה שדעתו מה שאמרו הנטפל להשם היינו שראוי להיות כן כגון שראוי לכתוב באותו מקום אלהינו ואירע שום קלקול בנ"ו של אלהינו וצריך מחיקה אסור למחקו שכבר קידשו השם אבל אם הנטפל נכתב בטעות אע"ג שקידשו במחשבתו הו"ל כמקדיש פסולים לגבי מזבח ולא קידשו השם ונמחק להדיא. ופלפל בדבריו דאולי מה דהשם מקדש נטפל לו משום דדמי לכלי שרת המקדשים כל הנוגע בהם והרי מזבח הזהב מקדש אפי' מה שאינו ראוי לו כלל. והעלה להלכה דודאי הנטפל כדינו שלא בטעות אין לקלפו מטעם שהמציא הגאון נו"ב הנ"ל דהו"ל הורדה מקדושה ואם נכתב בטעות ונטפל שלא במקום הראוי אין למחקו מחיקה גמורה אבל לקלוף אותו הנטפל זה מותר גמור דמטעם ספק מחיקה ליכא כיון דכל איסור המחיקה בנטפלים הוא רק דרבנן ומטעם הורדה מקדושה ליכא דהרי גם כשהיה כתוב עם השם לא היה שייכות עמו ועוד דהוא גורם פסול דהורדה לכל היריעה ולכמה שמות הכתובים שם כו' ומסיק דכן ראוי להורות ע"ש וגם בסי' רע"ד שם]: +(יג) מאחריהם. עבה"ט ומ"ש אם שכח היו"ד של אלהינו כו' עט"ז שכתב שג"כ אין תקנה לזה שיגרוד הנו"ן וי"ו ולכתוב ינ"ו דגם כאן קדשו השם של אלקי כו' אלא הנכון בזה לסלק היריעה לגמרי ואם אי אפשר בקלות לסלק היריעה ולכתוב אחרת יקדור את השם כולו ואף דאסור לקדור האזכרות מ"מ כבר נהגו הסופרים כו' ע"ש. והנה מ"ש כבר נהגו הסופרים לקדור עיין בשבו"י ח"א סימן פ"א שקורא תגר על הנוהגים לקדור עיין שם באורך ועמש"ל ר"ס הקודם מזה. ומ"ש שאין תקנה שיגרוד הנ"ו עיין בזה בתשובת מהר"ם מלובלין סימן קי"ב שהעלה שיעשה כן שימחוק הנ"ו ויכתוב ינ"ו ועיין בתשובת שמן רוקח ח"א סימן מ"ז שהעיקר כמהרמ"ל ואילו ראה הט"ז דברי המהר"ם לובלין לא היה כותב כן ע"ש ועיין בזה בתשובת עבודת הגרשוני סימן צ"ה ובשאילת יעב"ץ ח"א סי' קנ"ב [ועיין בת' חתם סופר סי' רס"ג נידון ס"ת שנמצא בתיבת אלקינו שהאריך הסופר תחתית הנו"ן וכ' הוי"ו בצדה באופן דמעליונו של הנו"ן מופרש הוי"ו הרבה ומתחתית הנו"ן הוא סמוך דפסול לדעת מג"א סי' ל"ב ס"ק ל"ג ודעת הרב השואל שלא למחוק הוי"ו להדיא שהוא נטפל להשם אלא לכתוב תחלה ו' בתוך הנו"ן כמ"ש מג"א כמו פני ארצי ועי"ז ממילא בטל לה טפילתה של הוי"ו ההוא ושוב ימחקנה להדיא אע"ג דכתיבת הוי"ו בתוך הנו"ן הוי מחיקת הוי"ו שניה מ"מ אינו אלא גרם מחיקה ומסתייע מתשובת עה"ג סי' צ"ח. והוא ז"ל השיב דת' עה"ג שם פשיטא ליה עוד דהנטפל לשם מאחריו אינו אלא איסור דרבנן ומש"ה נכנס לקולא זו ולדעתי שני הדברים אינם נכונים כי הנטפל לשם מאחריו דאורייתא הוא (ע"ש בסי' ר"ס שהוא ז"ל בעצמו הסכים כדעת הסוברים שהוא רק דרבנן) ולכתוב אות שעי"ז יפסל אות אחר מחיקה גמורה היא ולא גרמא ואדרבה גרע יותר דאם ימחוק מתחלה הוי"ו בידים ליכא אלא איסור מחיקה אבל שוב כשכותב ו' שניה הרי נכתבה בקדושה והיתר משא"כ אם ע"י כתיבת הוי"ו שניה במחקה הראשונה הרי נעשית המצוה בעבירה ממש. והעלה בנידון שלפנינו אם נראה להדיא שהיא כתיבה שנחלקה לשנים שזה פסול בלי ספק מותר למחוק הוי"ו בהדיא ולכתוב אחרת בתוך הנו"ן דהרי מפני זה אנו מוחקים מפני שנראה כשתי תיבות א"כ אינה נטפלת להשם אך אינה נראה להדיא כשתי תיבות דבזה מסופק הב"י. ומ"ש המג"א שם דבלבוש כ' דיש להחמיר ט"ס הוא כי לא נמצא כן בלבוש. נמצא א"א למחוק הוי"ו דילמא כשר הוא גם אסור לקדור השם אע"ג דשם שנכתב בטעות נוהגים לקדור היינו כשהשם גורם הפסול כגון שנכתב בטעות אבל זה נכתב בקדושה ואפשר גם הוי"ו כשרה והוי מחיקתו ספק איסור דאורייתא לא ידעתי לו תקנה. ומ"מ שלא לגנוז יריעה שלימה יש להתיר לקדור הוי"ו ולגונזה ויכתוב ו' אחר בתוך הנו"ן ע"ש ועמ"ש בשמו בסוף ס"ק הקודם] ועיין בתשובת פני יהושע חיו"ד סימן ה' שהעלה בסופר שהיה צריך לכתוב אלקיו ושכח הוי"ו דמותר לתלותו ביני שיטי ע"ש. ועיין בתשובת שמן רוקח שם שנשאל בס"ת שנמצא כתוב שם אלקים חסר י' מה דינו והעלה שדרך המובחר למחוק המ' ולכתוב י"ם וכתב דגם הט"ז מודה בזה ע"ש. [וכה"ג כתב בת' חתם סופר סימן רע"ג בס"ת שבפסוק את האלהים התהלך נח השמיט הסופר ה' של האלהים וכ' את האלים דפשיט שיש למחוק י"ם ולכתוב הי"ם במקומם וצריכים להתקדש בקדושת השם כדמעיקרא ע"ש]. ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סימן ע"ב בסופר שרצה לכתוב ויאמר ה' אלקים אל הנחש וטעה ולא כתב אלקים ומסופק אם כתב תיבת אל לקדושת אלקים או לא והעלה לקדור מלת אל ולדבק קלף מבחוץ רק לא יכתוב השם על הטלאי וכתב דאף שהט"ז החמיר שלא לקדור רק כשאינו בקלות לסלק היריעה מ"מ בנ"ד ספק קרוב לוודאי שכוון לכתוב אל הנחש כפשוטו לכן מותר בזה לקדר אפילו כשיש בקלות לסלק היריעה כדי שלא יבא לידי גניזת שמות שנכתבו בקדושה מפני ספק רחוק כו' ע"ש ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ז"ל סימן ע' שנשאל על כיוצא בזה בס"ת שנמצא כתוב בפ' ויחי בפסוק ויאמר יעקב אל יוסף אל שדי היה כתוב רק ויאמר יעקב אל שדי וב' תיבות אל יוסף נחסרו וא"א לתקן ע"י שימחוק מקודם איזה תיבות ולכתוב ויאמר יעקב אל יוסף דמאן לימא לן דשכח הסופר אל יוסף דילמא כתב ויאמר יעקב אל ושכח יוסף אל וא"כ תיבת אל לא נכתב בקדושה וגם העברת קולמוס לשמה לא מהני בזה וכתב דיש לתקן ע"י שיתלה ביני שיטי בין תיבת אל לתיבת שדי ב' תיבות אלו יוסף אל ולקדש שם אל ההוא אף דיש לפקפק ע"ז אולי קידש הסופר תיבת אל ועתה יהיה נקרא תיבת אל הראשון בשם אל והוי כמו מחיקה. וסברא זו מוכח בלבוש סימן זה מיהו אין סברא זו מוכרחת (עמש"ל ס"ק יו"ד בשם בר"י) ואף להלבוש י"ל דהוי רק מדרבנן דדמי למחיקה. ממילא בנ"ד דהוי ספק שמא לא נתקדש הוי ספק דרבנן ומטעם זה אין לחוש ג"כ דילמא ע"י תלי' זו יסברו שתיבת אל הראשון הוא חול ויבואו למחקו (עיין א"ר סימן קמ"ג ס"ק ג') כיון דהוו רק ספק ואף אם ימחקו אפשר לא עבדי איסורא לא חיישינן כולי האי ע"ש. ולפ"ז גם בנדון דחב"י הנ"ל יש לעשות תקנה זו היינו לתלות תיבת אלהים קודם תיבת אל הנחש וזה עדיף יותר. ועיין בתשובת פרי תבואה סימן ע"ג ביריעה שטעה בה הסופר שהיה לו לכתוב ב' שמות הוי"ה ואלהים וכתב הויה במקום אלהים ואלהים במקום הוי"ה והעלה כיון דא"א בקל לסלק היריעה המיקל לסמוך בזה על הט"ז ולקדור השמות לא הפסיד (רק שלא יכתוב השמות על הטלאי ויעשה כמש"ל סק"א) ועמ"ש לעיל סי' ער"ה סוף ס"ק ד' בשם תשובת שיבת ציון. ועיין בתשובת פני אריה סימן מ"ה בס"ת שנמצא כתוב במקום אלהים אלהיך אי מותר למחוק הכ' ולכתוב במקומה מ"ם סתומה והעלה דאותיות הנטפלים שאין להם מצד עצמן שום קדושה אלא ע"י השם שמקדשן לא נתקדשו אא"כ נכתבו מדעת ובכוונת הכותב שיכוין שיתקדשו ע"י השם בהטפלם לו אבל אם כתבן בלא מתכוין או שהיתה כוונתו עליהם בטעות אין בהם שום קדושה ומותר למחקן (עיין בתשובת ברית אברהם חלק א"ח סימן י"ב שהעיר ג"כ בזה) ולפיכך ך' זו של אלהיך שנכתבה בטעות לא מבעיא היכא שהיה סבור שהוא כותב מ"ם ונזדמן שכתב ך' דהא ודאי שלא מדעת נכתבה אלא אפילו אם טעה שהיה סבור שיש לו לכתוב ך' וכתב אותה על כוונת ך' ולטפלה אל השם הוי נמי כאילו נכתבה שלא מדעת ומותר למחקה וסיים דהמחמיר בזה ומביא יריעה שלימה עם השמות לידי גניזה עליו להביא ראיה [עמ"ש בסס"ק הקודם שכן הוא דעת הבני יונה ואין כן דעת ת' חתם סופר ולפי דבריו אסור למחוק כאן הך' להדיא רק מותר לקלוף אותו ולגנזו ולכתוב במקומו מ"ם ע"ש] וע"ש בד"ה וה"ה הכא שנראה דעתו דאם הטעות הזה היה בראש היריעה שהיה רוצה בהתחלתה לכתוב אלהים וכתב אלהיך שאין הדבר ניכר לכל שטעה שאפשר שהיה בדעתו לכתוב פרשה אחרת המתחלת אלהיך אע"פ שהוא בעצמו יודע שאינו כן איכא למימר דהוי דברים שבלב וע"כ נתקדש הך' וע"ש עוד בסימן מ"ו שהעלה דאיסור מחיקת הנטפלים אל השם מאחריו אינו אלא מדרבנן וכדעת הט"ז ומ"ב ומהר"ם לובלין ולא כהלבוש ע"ש: +(יד) שם יה. כתב הב"י בבד"ה בשם הרשב"ץ בס"ת שכתב כס יה בשני שיטין ונראה שנתכוין הסופר לקדשו. ולא מלאו לבו לפוסלו דלמא הלכה כמאן דסבר הכי כו' ולצאת ידי ספק צוה לגרוד מלת כם ולהרחיב הלמ"ד של על ולכתוב כס בין השיטין על יה עכ"ל וע' בספר נחלת עזריאל בחולין דף ס"ד ע"ב בס"ת שנכתב מלת בית אל בשתי שיטין והסופרים נהגו לכתוב בב' תיבות ובחדא שיטה מה דינה בדיעבד וכאן אי אפשר לעשות תיקון שכ' הרשב"ץ הנ"ל דהכא היה במלות אל בית אל ולא יוכל לגרור ולהרחיב מלת אל שלפניה וגם להניח תיבת בית פנוי א"א לפי שכ' בתשובת כנסת יחזקאל סימן ל"ו דיש לחוש לחומרא לדעת הטור דבשלש אותיות הוי פרשה והאריך בזה והעלה אף שאין כותבין לכתחלה בב' שיטין מ"מ בדיעבד לא מצינו לפסול בזה ופשיטא בנ"ד דא"א למחוק האזכרה ע"ש] ועיין בתשובת חתם סופר סימן ע"ר שאלה כזו בס"ת שנחלק בית אל לשגי שיטות. וכתב דמ"ש בס' אם למסורת בשם מנחת שי לפסקינהו בתרין שיטין ט"ס הוא מכמה ראיות ונ"ל דלא לפסקינהו וקצת סעד נמי מהא שאין הסופרים מקדשים שם אל שבתיבת בית אל. וכתב בא"ר הטעם מדלא תרגם אונקלוס בית אלהא רק בית אל א"כ מהא גופא מוכח שיש שייכות להתיבות זה עם זה ואינם נחלקים לגמרי אמנם מ"מ נראה דכל הני (ר"ל מה דחשיב במס' סופרים בית אל ובן אוני וחרה אפי וחרה אף) בדיעבד לא עיכב ומכ"ש שהבא להחמיר ולתקן שעכ"פ לא ימחוק שם אל אע"פ שלא נתקדש כי טוב יותר לתלות בית למעלה מתיבת אל ע"ש]: +(טו) וצב מצבאות. כתב בספר בני יונה דלאו דוקא צב מצבאות או א"ה מאהיה שנמחק אלא אפילו כתב כולו חוץ מאות אחת מגמרו של שם אפשר דרשאין למחקו כיון שאין כיוצא בו שם במקום אחר ואפילו באד"נ מאדני יש להסתפק לדעת המתירין ואולי באד"נ יש להחמיר יותר כיון שהוא ית"ש נקרא ג"כ אדון לאפוקי שאר השמות. וכתב עוד דאם כתב ו"ה מהויה ודעתו להוסיף לפניו ב' אותיות הראשונים רשאין למחקו וכתב עוד דשם קדוש שנמחק מקצתו מאליו או ע"י אדם שוגג או מזיד אפ"ה אסור למחוק הנשאר ממנו עיין שם: +(טז) מחמירין בזה. עט"ז ועיין בס' ארבעה טורי אבן על הרמב"ם פ"ו מהלכות יסוה"ת שתמה דמשמע שגם בא"ה מחמירים דמדכתב ויש מחמירים בזה נראה דאאהי' קאי כדברי הלבוש או לכל הפחות אשניהם כדברי הט"ז ובאמת לא נמצא שום דעה שיחמיר בא"ה וכנ"ל להגיה בלשון הג"ה וכצ"ל וכן א"ה מאהיה וא"ד מאדני ויש מחמירים בזה היינו בא"ד אבל בא"ה אין שום מחמיר ומ"מ לא מלאו לבו להקל נגד רבותינו האחרונים ע"ש וכ"כ בס' בני יונה דהמחמירים אינם מחמירים כ"א בא"ד מאדני ולא בא"ה מאהיה. ועכ"ז אין למחקו אלא דוקא לצורך וכן אותם השמות שכותבין בסידורים ב' יודי"ן או ה' ודומיהן לסי' ששייך שם השם לא ימחקם כ"א לצורך גדול וזהו מכבוד השם ויראתו ועיין בספר יד הקטנה פ"ח מהל' יסוה"ת אות פ' שכתב דלפי דעת היש מחמירים נראה דה"ה וכ"ש בכתב אל"ה מן אלהים עיין שם: +(יז) בסידורין. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש או מצויירין במשי ע"י תפירה אסור למחקן. עיין בזה בתשובת דברי יוסף. ומ"ש בשם חו"י סי' ט"ו בחותם שחקוק עליו שם הויה אסור להתיכו כו' עיין בבני יונה שכתב דמה דמשמע מדברי חו"י שם שמתיר בהנאה אילו נקלף השם ממנו ליתא דכל הטבעת מקרי מקומו וכולו אסור מיהו אם החקק באבן וקבוע בטבעת זהב אפשר דאין הזהב נאסר וכ' עוד דכ"ז כשנתקן ע"י ישראל אבל אם עובד כוכבים חקק שם בן ד' על חותמו שגם שמו שם ודאי לעצמו חקק וה"ל כס"ת שכתבו אפיקורוס כו' ע"ש היטב. כתב עוד בס' בני יונה שם בשם תשובת חו"י טבעת של פרקים שעל כל פרק ממנו כתוב אחד מאותיות השם ונעשה לפרוק ולסדר מותר לפרוק ואין בזה משום מוחק דלפירוק קיימא ועפ"ז נהגו היתר מסדרי הדפוס שמפרידין אותיות השם ואפשר דבדפוס קיל טפי שהם מהופכים כחומר חותם וכן המניחין תפילין ועושין על היד כדמות אותיות שד"י ואח"כ מסלקין מעל היד והכל בהיתר אחד ואני נוהג למנוע בכל זה עכ"ל: +(יח) נדבקה אות לחברתה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קס"ט שכתב דדוקא כשהם דבוקים מתחלת כתיבתן שזה פסול לכל הדעות ולכך הגרידה הוא תיקון בודאי אבל בנעשה אח"כ לא כי שמא הלכה דאינו פסול ואסור למחוק אפילו מקצת אות עכ"ד ע"ש. [וע' בת' חתם סופר סי' רס"ו אודות הלמ"ד שבתיבת אלקים שניקב למטה באחורי עוקצה התחתון בעקמומיתו ונשאר עכ"פ רושם דק הניכר לעינים וכתב דיש לעבות הקוץ הדק בפנים כדי שיהא נראה יותר לעין ולכוף העוקץ לתוכו וכשר. כי להוסיף דיו באותיות השם פשיטא דשרי ואף אם ע"י הוספת דיו ונגיעת הקולמוס יחסר מקצת מדיו המיושן שבשם ג"כ אין חשש והנקב שבצדו החיצונית שעי"ז אין האות מוקף גויל אין בזה קפידא כמו שפסק בא"ח סימן ל"ב סעיף ט"ז ומה שהקשה ט"ז שם ס"ק י"ד שסותר למ"ש בסעיף שלפני זה. שכח דברי עצמו מה שהשכיל שם בסק"ח. ואם ירצו להטיל מטלית על הנקב מבחוץ פשיטא דשפיר דמי ע"ש]: +(יט) דיו שנשפכה. עיין בתשו' מאיר נתיבים שאלה י"ד בס"ת שאירע שהשם אלקים נמחק ה"א לגמרי ולא ניכר והלמ"ד וה' ויו"ד ניכרים ע"י תינוק דלא חכים ודלא טפש ונראה שטיפת דיו נפלה על כל השם וכתב שם גדול אחד שאופן תיקונו יהיה שימחוק הא' לגמרי ע"מ לתקן והג' אותיות לה"י יגרר סביב האותיות ואין זה חק תוכות דהואיל והכתיבה היה ניכר מועיל תיקון וגדולה מזו נראה דאפילו אם היה מחובר תוכו הפנימי של הה"א בגגו אפ"ה מותר לתקן לגרד מהגג ואף שהרמ"א כתב שיש לספק בזה היינו בכתב מתחלה כן שגם אותו מקצת נתקדש בקדושת השם משא"כ בנפל טיפת דיו דאין בזה המקצת קדושה מותר לגרור ולפתוח. והוא ז"ל פקפק קצת בתיקון הנ"ל ע"ש ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן כ' ועיין בתשו' בית אפרים חי"ד סי' ס"א שנשאל בס"ת שנפל דיו על אות מהשם ולא היה ניכר כלל וכשרצו לתקן נתקלף הדיו מהשם ונתגלה האות מה לעשות שלהניחו כך הוי חק תוכות ואם למחוק האות ולכתוב אחרת יש לחוש לדעת הפוסקים דאחר שנגמר האות אם נפל דיו אין לחוש דא"כ הוי מוחק השם והעלה להמציא תקנה לזה ע"פ מה דמבואר בשבת ק"כ דע"י גרמא שרי ואפילו גרמא בידים (עיין לעיל סוף ס"ק ט' הבאתי בשם תשובת נו"ב דאנן לא קיי"ל הכי) ולכן כדי לצאת מן הספק יש למחוק האות ע"י גרמא להניח עליו נייר או גמי מלוחלח במים וזה יהיה גרם שימחק וליתר שאת יש לעשות גרם מחיקה זו ע"י קטן ומכ"ש אם לא הגיע לחינוך ודאי שרי ואף אם הקטן ישפשף קצת מדעת עצמו אין אנו אחראין לזה ע"ש באריכות גדול: +(כ) ה' של שם. עיין בתשובת גינת וורדי' חא"ח כלל ב' סימן י"ב שכ' דהשם צריך להיות כתוב כסדרן דוקא ובאל"כ פסול לס"ת אלא דמ"מ אסור למוחקו והרמ"א כאן מיירי בה"א אחרונה ע"ש וכן בתשובת נו"ב קמא חי"ד סימן ע"ו בשאלת הרב הגדול מהר"ר טיאה וייל כתב ג"כ שהשם צריך לכתוב כסדרן דוקא גם בס"ת וכן משמע בס' תפל"מ ע"ש: +(כא) שנראית כח'. עיין בשו"ת השיב ר' אליעזר סי' ו' שנשאל בדבר ס"ת שכתב בה לערך ארבעה שמות הויה שהיו"ד הוא כמו ח' קטנה והיינו שהקוץ שמאלי נמשך למטה שוה עם הירך ימיני וכל העולם קורין אותה יו"ד. והעלה דיש היתר בנ"ד או לקלוף היו"ד או לתקן בכתיבה למשוך במתג מקוץ השמאלי לירך ימין ואח"ז למשוך מעט וקט הירך למטה רק שלא תדמה לו. אך נסתפק אם כשמתקנין היו"ד צריך לחזור ולקדש השם בהעברת קולמוס או לאו והביא קצת ראיה דא"צ שוב שנית לקדש השם ועמש"ל סימן רע"ד ס"ק ה' בשם תשובת חב"י. [ועיין בת' חתם סופר סימן רס"ז ע"ד האי ספרא בצירא שכתב ס"ת והיודי"ן שע"ג האלפין נוגעים בגג האלף אי צריך לגרור גם הגג או סגי בגרירת היודי"ן לחוד וכ' שזה המבואר מל' הרב"י בא"ח סימן ל"ו בשם הר"י אסכנדרי שכתב דאין די במחיקת הדבוק דהוי כחק תוכות אלא צריך לגרור כל היו"ד שנדבק ע"ש משמע מיהת בגרירת היו"ד סגי בלא גרירת הקו האמצעי אמנם מסברא נראה דהיינו כדרך שכותבים רוב הסופרים שעושים בתחלה הקו האמצעי ואח"כ מחברים בו היודין שלמעלה ולמטה ונמצא שהקו נעשה בהכשר וכשמוחק עתה היוד ונשארת הקו האמצעי ה"ה בתחלת כתיבה שקדמה הוי"ו היא הקו להיו"ד אך אני ראיתי סופרים המקדימים יוד העליונה ואח"כ מושכים תחתיה הקו האמצעי נמצא אי נדבקה הקו אל היוד במשיכתה אליה הרי הקו נעשה בפיסול א"כ צריך למחוק מהקו ההוא כל מה שהוא מן היוד ולהלן למטה הימנו שהרי כללא כיילו הראשונים שכל מה שנעשה בפיסול צריך למחוק וכמ"ש ג"כ המ"א סימן ל"ב סק"ל ע"ש ובענין מה לעשות באלפין שבשם הקדוש אלהים ואדני (ואהיה להיש גורסים דלעיל סעיף כו') האריך מאוד בענין מוחק ע"מ לתקן והעלה דיכולין למחוק הדבק שבאלפין באופן הנ"ל או למחוק רק היו"ד או למחוק גם מהגג עמה ושוב מצא באליהו רבה סימן ל"ב ס"ק ל"ג שמסופק בדבר והעלה שיוסיף דיו למעלה ביוד עד שלמטה נחשב כירך יוד שאומרים הסופרים שלפעמים נעשה היוד עבה כך ע"ש. וכ' עליו דהיכא דאפשר אפשר והיכא דלא אפשר נ"ל מ"ש לדינא נכון ע"ש. ושם בסימן רע"א אודות ס"ת שנכתבו כל ההי"ן שבשם הקדוש ית"ש בשינוים כדמות ויו וקו רחב מחובר בראשו קצת ונקודה בתוכו כזה ח ומהנראה שהסופר הזה לקח לו דרך המקובלים כו' והעלה דאם כל ההי"ן שבס"ת היו נכתבים כן לא היינו פוסלים אותו אך לחלק בין הההי"ן שבשם לשארי הההי"ן לא אריך למעבד הכי ע"כ יש לתקנם ואופן תיקונם למלאות החלל בדיו לשם קדושה אבל מה שכתוב ועומד הרי הוא בקדושתו וא"צ להעביר עליו קולמוס לקדשו דאין השינוי הזה פוסל דאע"פ שאיננו כתמונות הכתובות בב"י מ"מ אינו מעכב כיון שתינוק דלא חכים ולא טיפש קרי ליה ה' אך העוקצין שבאמצע ההי"ן א"צ למחקן וממילא יש איסור במחיקתן כיון שנטפלות להשם והגרירה לא הוי צורך תיקון דהרי כשר בלא"ה ע"כ יש להניח העוקצין כמות שהן ולא לפגע בו יד רק למלאות אויר הההי"ן בדיו ואם אולי עי"ז ינתק קצת מהדיו הישנה שבשם אין בכך כלום אפילו אם היה פסיק רישא דגרמא שריא ע"ש]: +(כב) למחוק. עיין בתשובת נו"ב חי"ד סי" ע"ח שכתב דכאשר יגרר רגל השמאלי יתחיל לגרור ממטה למעלה עד שהקצה שלמעלה הדבק בגג יגרר באחרונה וכן מצא בתשובת רמ"ע סי' ל"ו ע"ש: +(כג) יש לספק בדבר. עיין בתשובת חינוך ב"י סי' ע"ה תשובת מהר"ל מפראג על הההי"ן והקופי"ן הנוגעין בשמות דעתו שמותר לגרור ולתקן ואין חילוק בין נוגע הרבה לבין נוגע מעט ע"ש וכן ראיתי בכתבי הרב הגדול מוהר"ר דניאל זצ"ל שפסק דאפי' אם נוגע כחוט השערה מותר למחוק. ועי' בתשו' מהר"מ פדוו"א סי' פ' ובתשב"ץ ח"א סי' נ' ונ"א ובשאילת יעב"ץ ח"ב סימן כ"ז וכ"ח ועי' בתשו' שמש צדקה חיו"ד סימן נ"ב שהאריך בזה: +(כד) לכתוב השם. עיין בס' תפארת למשה שכתב דהיינו דוקא כשידוע שקדשו כגון שהסופר בעצמו כאן וכ"מ בלבוש שכתב היה לו לכתוב השם וקדשו כו' אבל אם נמצא בס"ת במקום שהיה ראוי לכתוב השם כתוב יהודה י"ל דאין תקנה לעשות מהדלי"ת ה"א דדילמא לא קדשו הסופר לשם (וגם העברת קולמוס לשמן לא מהני כמ"ש הש"ך סק"ב) גם למחקן אסור דדילמא קדשו והרי נכתב יד"ו בקדושה וצ"ע למעשה עכ"ד ע"ש ועיין מ"ש לעיל ס"ק ג' בשם ס' בני יונה ובשם הרמ"ע שדעתם אינה כן: +(כה) כלי שהיה כתוב עליו. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סוס"י קל"ב בדבר שחקקו חברת קברנים על כוסות של זכוכית ששותים בהם איזה פסוקים גם שם הויה ב"ה ככתיבתו ואסר להם רב אחד לשתות בהם כמפורש בש"ע כאן והוא ז"ל פלפל בזה דבאמת לשון הגמרא היה שם כתוב על ידות הכלים ויש לומר דדוקא בידות שהוא מקום בזיון שידי הכל ממשמשים בהם ויבא לידי מחיקה וכן בכרעי המטה אבל על הכלי מכובד י"ל דמותר להשתמש בו כיון דהשם שלא במקומו אינו מקדש כל הכלי ואיסור שימוש הוא בשביל בזיון השם אבל היכא שאינו בזיון השם מותר להשתמש בו וא"כ קשה על הרמב"ם והמחבר שכתבו כלי שהיה כתוב עליו. והעלה דמ"מ אין להקל לשתות בכלים הנ"ל כך ודעתו נוטה לכרוך על מקום כתיבת השם גימוניות של זהב או של משי ואז מותר לשתות מן הכלים בלי שום פקפוק ע"ש: +(כו) לכתוב שם. עיין בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סימן קפ"א ע"ד שחצבו על ארון הקודש על אבן שהוא בבנין למעלה לפרט אחד אלקי הצבאות וכתב דלכתחילה לא נכון לעשות כן שהוא דרך בזיון לחרוץ אותיות השם למספר ולסימן באיזה שנה נבנה ע"ש. ועיין בש"ת בא"ח סי"א סק"ג שכתב בשם זקינו הגאון בעל תבו"ש שהתרעם על מה שרגילים לעשות מנורות של קלף מצויירים להניח בסידורים וכותבים בהם שויתי ה' כו' בן ד' אותיות ושאר שמות מפני שעל הרוב אין משמרים אותם כראוי וחשתפכנה בראש כל חוצות וע"ד שאמרו בר"ה דף י"ח דעל דבטלית אדכרתא מן שטריא עשאוהו י"ט וגם שעל הרוב בא לידי מחיקת השם כאשר עינינו רואות שהם הולכים לאיבוד ולהמחק ובפרט שכותבים עליהם שמות אשר לא כדת ע"ש: +(כז) שלא בספר. עיין בתשובת חות יאיר סימן ט"ז אם מותר לכתוב שם במקום שם שלא במקומו כגון בטבעת שאינו בא לידי בזיון ואת"ל דשרי אי שרי לאשה להניח הטבעת בידה או לא מאחר שאסור בהנאה. ועיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן ק"מ שהאריך בזה וכ' שם דאם מחפה הטבעת בכיסוי עור שרי להניח בידה לסגולת שמירה ואף דנהנה משם ע"י זה שמניחו באצבע כדי לשמרה ולהצילה זה מקרי להגן ע"ש עוד: +(כח) שלום. עיין בש"ת בא"ח סימן פ"ד סק"ב שכתב דבבר"י סימן פ"ה כתב דרובא דעלמא אין נזהרים כו' ע"ש. ועיין בתשו' רדב"ז החדשות סימן ר"ב שכתב דמה שיש ליזהר היינו בזמן שאילת שלום דבאותה שעה מתכוין לתת שלום לחבירו מאת בעל השלום כמו שאמר בועז לקוצרים ה' עמכם אבל אם בא לכתוב שיש שלום בעולם או בין פלוני לפלוני וכיוצא בזה שהוא ספור דברים אין צריך ליזהר שהרי אינו מכוין לשם ולא חייל עליה קדושה ולהכי מותר לכתוב מלת אמת עכ"ד: +

סימן רעז

+(א) ויפרוש עליו. עבה"ט וכתב בס' חמודי דניאל כ"י ס"ת שהתחילה לבלות ורוצה להפשיטה שישלוט בה הרוח ולא יבלה יהפוך הכתב למטה ואם א"א מותר אפילו הכתב למעלה דכל לצרכה מותר ע"כ: +

סימן רעח

+(א) בגידי. עיין בס' בני יונה שכתב דצ"ע אם מותר ליקח לתפור מגיד הנשה שאינו מותר בפיך ע"ש. ועבה"ט באורח חיים סימן ל"ב ס"ק ס"ט שכתב בשם הלכות קטנות דבני מעים דקים ויבשים כמין חוטים של גידים. גידים גמורים הם ומותר לתפור בהם ספר תורה תו"מ ע"ש ובתשובת נודע ביהודה תניינא חא"ח סימן ב' חלק עליו וע"ש שהעלה שאין לתפור בגידי עוף טהור ע"ש: +(ב) יניח בראשה. בס' בני יונה הביא בשם שו"ת אמרי נועם חי"ד סימן א' דגם אותם המניחים מטלית מאחורי התפר לחזק יותר צריכים ג"כ להניח שיור. וא"צ ליקח דבק כשר לאותן המטליות כיון שאין בו חיוב וכל הנעשה לתוספת חיזוק ואינו מן הדין א"צ להיות מן המותר בפיך ע"ש: +(ג) סביב העמודים. עיין בדגול מרבבה שתמה על הרמ"א דבתה"ד שם מיירי לענין תפירת היריעות להדדי אבל לענין העמודים אפילו לא נתפרו כלל בהיריעה ואין שם במה לתפור כשר ע"ש וכן השיג עליו בספר בני יונה והעלה דאם הוציאו ס"ת שאין לה עמודים כלל יוציאו אחרת שיש לה עמודים אם נמצא שם אחרת ואם לא נמצא שם אחרת קורין מזו אבל אם יש לה עמודים אלא שלא נתפרו העמודים עם היריעות ומכ"ש אם נתפרו במשי אף שיש שם אחרת שתפורין בגידין אין להוציא אחרת משום פגם הראשונה וכיון שכן פשיטא דס"ת בלי עמודים אסור לאחזה ערום דלא כמו שראיתי נוהגין כל זמן שאין עמודים לס"ת אין חוששין לאחוזה ע"ש [ועיין בתשו' חתם סופר סי' רע"ו ג"כ מענין זה שנשאל מאין הרגילות שנוהגים הסופרים לתפור היריעות בעמודי ס"ת בחתיכות קלף ולא בגידים. והביא שם דברי הדגמ"ר ובני יונה הנ"ל והוסיף להביא ראיה דהעמודים אינם מעכבין ולכן נתפרים אפילו במשי (שהוא דבר טמא שיוצא מהתולעה וכמ"ש רבינו בחיי פ' תרומה) וכתב ומ"מ הואיל ואנו מדמים לא נעשה מעשה לכתחלה לתפרם במשי ואפילו בפשתן אבל לתפרה ברצועות העשויות מקלף שפיר דמי דהא איכא דעת בעל העיטור דס"ל דתופרין לכתחלה תפילין וס"ת בקלף ובש"ע א"ח סימן ל"ב ס"ג סומך עליו בשעת הדחק במקום שאין גידין מצויין לתפור בטאלדארו"ש כו' ונראה דמש"ה נהגו הסופרים לתפור העמודים בטאלדארו"ש להראות הלכה שאין העמודים מעכבים ס"ת וכה"ג כתבו התוספות פרק הקורא עומד והכלל מנהג של ישראל תורה הוא עכ"ד עיין שם]: +(ד) מחוברות. עבה"ט בשם ט"ז וכן דעת הבני יונה דבעינן רוב אורך תפר היריעה קיים דהלכה כך היתה להיות היריעות תפורים בגידים ולאו משום חיבור לבד אתיא לן אלא שכן ההלכה לכן בעינן כל התפר או רובו קיים ודלא כנקודות הכסף ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סימן ער"ה מ"ש בזה]: +

סימן רעט

+(א) שאינו מוגה. עיין בתשובת יד אליהו סי' פ"ח בס"ת שנמצא בו טעות אחד ונתערבה הס"ת באחרות וא"א למצוא הטעות בטילה ברוב ומותר לקרות בכל א' ולא אמרינן דהוי דבר חשוב כו' ובפרט שרבו המתירין בנמצא טעות אלא דאנן לא נהיגין כן וכן יש ספק דלמא הטעות בחומש האחר שאין קורים בו עתה דבשעת הדחק שרי יש להתיר כאן שלא בשעת הדחק אמנם משום אל תשכן באהליך עולה צריכים להיות זריזים לחפש בכל מאמצי כחם עד שימצאו הטעות ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סימן רע"ז שנשאל ע"ד ס"ת שנמצא בו טעות והוצג בהיכל מן הצד ובא לידי שכחה ושוב השאילו לאנשי ישוב ספר תורה אחד מההיכל ואח"כ החזירוהו ואמרו שנמצא בו טעות ועתה בני הקהלה שכחו ולא ידעו אם זהו אותו הס"ת המוטעה מכבר או ס"ת אחר והשתא כל הספרים מעורבים זולת זה שנמצא בו הטעות עכשיו. והאריך בזה והביא דברי תשובת יד אליהו הנ"ל וגם דברי הס' בל"י שכתב בסימן זה ס"ת שנמצא בו טעות ונתערב לכתחלה צריך לחפש חיפוש אחר חיפוש עד שימצא הטעות. פשפש ולא מצא יש להתיר משום ס"ס שמא אין זה ס"ת פסול ואת"ל שהוא הוא דילמא איננו באותו חומש שאנו קורין בו היום ואפילו לא נתערב אלא חד בחד מותר ג"כ משום ס"ס ע"ש והוא ז"ל פלפל בדבריהם וכתב שדברי יד אליהו הנ"ל (דאתי עלה מכח ביטול ברוב) תמוהים דמה דמדמה לה לדבר הנאסר מחמת הבלוע ז"א דזה דמי לחתיכה הראויה להתכבד שבלע טיפת חלב שהחתיכה עצמה נאסרה ועוד דכאן לא שייך ביטול דכל היכא דאיכא לברורי ולהכיר האיסור אפילו במקום דקשה לברר ל"ש ביטול בשום אופן כדמוכח בבכורות ד' כ"ה ע"ב ומהתם למדנו עוד דלא שייך בנ"ד לומר זה שאבד זה שנמצא (ר"ל לענין שלא יצטרך לחפש אח"כ ולהגיה הס"ת אבל הא ודאי אם הגיה הס"ת ולא נמצא טעות יותר ודאי אמרינן דזהו טעות דמכבר דהא אפי' רשב"ג אמר תבדק כל השדה כולה עיין בסוגיא שם ודוק) דטעות בס"ת שכיח טפי טובא מתורי דנגחי אהדדי. ומוכח נמי דל"ש הכא לומר פלוגתא דתנאי דבדק ולא מצא דהכא לא שייך עורב אתא ונטלו וא"כ טעות להיכן אזיל וע"כ לא בדק שפיר ולא שייך כאן ביטול ברוב אפילו הגיה בחיפוש אחר חיפוש ולא אשכח אך דברי הבל"י יש להם מקום כו' ובנידון השאלה יש להגיה חומש א' שנדע בבירור שאין בחומש זה טעות. ומ"מ נראה דאם א"א לבדוק בזמן מועט אפילו חומש א' אין לבטל קריאת התורה וברכות בשביל זה כדמשמע ממג"א סי' ח' דבכה"ג הוי כמו שא"א לברר ועוד יש קצת סניף מלעיל סימן ק"י ס"ז והכי נמי האי ס"ת שנמצא בו הטעות נהי דלא אמרינן זה שאבד כו' מ"מ שוב אין אנו דנין עליו ונימא גם הטעות הראשון היה בזה הספר ושרי אחריני כו' עכ"ד ע"ש היטב]: +(ב) יתכן. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ס"ו ובתשובת גבעת שאול סימן נ"ז: +(ג) ואין להגיה. עיין בתשובת יד אליהו סימן כ"ז הביא בשם הרמב"ן פרק יש נוחלין דראוי לגעור על זה וכתב דהיינו כשרוצה למחוק הנוסחא הישנה ולהעמיד נוסחא אחרת ע"פ הסברא זו אין נכון אבל להעמיד שניהם ולכתוב בצדו סברתו אינו בכלל זה: +(ד) אחרת. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם מעיל צדקה וע"ש שחולק על הצמח צדק סי' קי"ט הביאו המג"א בסימן קמ"ג ס"ק ו' דאם נמצא במקום מגרשיהן מגרשיהם א"צ להוציא אחרת והוא ז"ל כתב שצריך להוציא אחרת כיון שהטעות נרגש במבטא. ועיין שם עוד בסי' צ"ד שכתב בס"ת שנמצא בפסוק לכה ואקחך אל מקום אחר היה כתוב לך בלא ה"א וכ"ף פשוטה שא"צ להוציא אחרת. עוד בסימן נ"ה בפסוק לא תנסו את ה' אלהיכם היה כתוב אלהיך ע"ש אופן תיקונו ועמ"ש לעיל סי' ער"ה ס"ק ו' עוד משמו בענין ויהי כל ימי נח שנמצא כתוב ויהיו אין להוציא אחרת והקורא יקרא ויהי ע"ש. ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קע"ח בס"ת שנמצא בפסוק הן עשו אחי איש שעיר ביו"ד וראוי להיות שער חסר יו"ד יש להוציא אחרת. וכתב עוד ס"ת שנמצא בפ' שמות בפסוק כי מן המים משיתהו כתב משתיהו א"צ להוציא אחרת ע"ש. ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן נ"א בענין שנמצא בסדר שמיני ונטמתם בם היה כתוב ונטמאתם עם אלף אם צריך להוציא ס"ת אחרת וצידד לכאן ולכאן ודעתו נוטה יותר שלא להוציא אחרת ע"ש. ועיין בשו"ת אבן שהם סימן מ"א. וכתב בשו"ת חינוך ב"י סימן ה' וז"ל דעיקר הדבר אינו תלוי בוי"ו או ביו"ד אלא בשינוי הענין בשביל האות הנוסף דוגמא כבש כשב דלא נשתנה הענין או במקום עלה אי כתוב עלי לא מפקינן אחריתא וגם בזה לא נשתנה הענין דהא מצינו עלי באר שהוא לשון עליה עכ"ל ועיין בשו"ת מאיר נתיבים סימן י"ג שחלק עליו דעלי במקום עלה או איפכא הוי שינוי לשון ממש דעלי לשון נקבה ועלה לשון זכר וצריך להוציא אחרת ע"ש וכן השיג עליו בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן ק"ח ע"ש ועיין עוד בתשובת חב"י הנ"ל סימן ד' ה' ו' ועיין במג"א סימן קמ"ג סק"ז שכ' בשם של"ה דגם בכבש כשב מוציאין ועיין תשובת בשמים ראש סימן רפ"ח בהגהת כס"ד שם מה שהקשה ע"ז וכתב דאף אם נחמיר כדבריו אינו אלא אם כתב כשב במקום כבש דלעולם עיקר השם כבש אבל בהיפוך אין מוציאין אחרת ע"ש. ועיין בתשו' אדני פז סימן י"ג שכתב באם נמצא טעות בשביעי וכהאי גוונא באופן שא"צ להוציא ס"ת אחרת אין לומר בעת הגבהה וזאת התורה ע"ש: +(ה) גומר קריאתו בספר הכשר. עש"ך סק"ב מה שחולק על הב"ח שפוסק כדעת ראבי"ה דאין להוציא אחרת אלא יקרא הטעות בע"פ ע"ש גם בתשובת חוט השני סוף סימן ס"ב כתב דאנן לא פסקינן כב"ח בזה ע"ש: +(ו) ואינו מברך לפניה. עיין בתשובת חוט השני סימן ס"ב שכתב דזה דוקא בשכבר התחיל לקרות בזו אפילו לא קרא אלא פסוק א' אבל אם מיד אחר הברכה קודם שקרא פסוק א' מצא הטעות חוזר ומברך שנית על ס"ת אחרת וכתב דאף דמדברי הט"ז באמצע סק"ב במה שחילק בין תורמס לס"ת משמע שאפילו לא קרא כלל בס"ת זו הפסולה א"צ לברך על הכשרה שנית אין דבריו נכונים ע"ש: +(ז) שלש טעיות. עיין פמ"ג לעיל סימן פ"ד בשפ"ד ס"ק ל"ב שהניח בצ"ע אם אין הס"ת כתב יד סופר א' והגיהו הג' טעיות אפשר דמותר לקרות בו ע"ש. ועיין בס' בני יונה שכתב דאם נמצא טעות אחד והגיה וכן שני ושלישי והוגה בנתיים עד שלא היו ג' טעיות יחד א"צ להגיה כולה וכן נוהגין ועיין בספר אליהו רבא בא"ח ס"ס קמ"ג שלא כתב כן אלא דאף אם הגיה קודם שנמצא השלישי צריך להגיה כולה ע"ש (ועיין בנ"צ מ"ש בזה) מיהו אם נמצאו טעיות הרבה עד שנמצאו בה פ"ה טעיות אע"פ שהוגה בינתיים אפשר שנכון להגיה כולו. וכתב עוד שי"א דכל זה דוקא בס"ת שאין ידוע שהוגה פ"א אבל אם נודע שהגיה אותה מגיה מומחה אפילו נמצאו בה אח"כ כמה טעיות א"צ להגיה כולה אלא מתקן מה שנמצא והכי נהוג. כן הוא בקיצור שם אכן בפלפול שם מבואר שאין דעתו כן אלא דאף הוגה ע"י מוחזק אם מצא אחריו ג' טעיות צריכה בדיקה ע"ש: +

סימן רפ

+(א) ס"ת שנקרע. כתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה דה"ה בתפילין ומזוזות אם נקרעו בהם שני שיטין כשר: +(ב) יתפור. עבה"ט ועיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן תמ"ז שהעלה דקרע הבא בתוך האותיות בין אות לאות בתוך שני שיטין או בתוך ג' דעפצין תופר ואם לא תפר פסול ובתוך האות עצמה אין לה תקנה ובין הדפים בין השיטות בין התיבות יתפור למצוה מן המובחר ע"ש ועיין בתשובת בתי כהונה סי' י"ב: +(ג) אבל לא יותר. כ"כ הב"י בשם הריב"ש ועיין בתשב"ץ ח"ג סימן ר"ז שדעתו להקל אפילו ביותר מג' שיטין (וכן הורה בנו הרשב"ש בתשובה סימן ק"נ וכתב שפעם אחת שלח אליו הריב"ש ז"ל לדון לפניו את הדין בטעמו ונימוקו ולא יחוש למ"ש בתשובותיו וכששמע ראיותיו הודה לו הריב"ש ז"ל פה אל פה ועיין בראש הספר שם בהקדמת הרבנים של ק"ק ארגיל שכתבו שלמרן הב"י לא נודע דברי הרשב"ץ ז"ל כ"א דברי הריב"ש לכך קבעו בהלכותיו ע"ש ועיין בנקה"כ שדעתו ג"כ להקל אפילו ביותר מג' שיטין אכן בתשובת בגדי כהונה חיו"ד סימן יו"ד העלה שאין להקל ביותר מג' שיטין וכ"כ בתשובת חינוך ב"י סימן ע' וכ"כ בתשובת שבות יעקב ח"א סימן פ' דיש לסלק היריעה אלא דבהא די בסילוק יריעה אחת ולא בעינן להחליף שלש יריעות ע"ש באורך ועיין בתשו' פרח מטה אהרן ח"א סימן מ"ה ובתשובת תורת חסד סי' נ"ב ובתשובת שמש צדקה חלק יו"ד סימן ל"ד ובתשובת דברי יוסף סימן מ"ם: +(ד) לדבק. עבה"ט בשם ב"ח ועיין בתשובת בתי כהונה סימן י"ב שמחמיר בזה ודעתו דאפילו אם הקרע באמצע אם עבר יותר מג' שיטין אין להכשיר אפילו שלא היה הפסד בצורת האותיות ואין לו תיקון לא ע"י תפר ולא ע"י דבק וטלאי אלא סילוק היריעה דוקא אכן בסוף התשובה שם הביא דברי מהר"ם אלשקר סימן צ' שהכשיר בחדש שעבר הקרע טפי משלש (עמש"ל סק"ג מזה) ועפ"ז צידד להקל בצירוף שאר צדדין דהמיקל להכשיר בדבק לא הפסיד אם לא היה בהפסד צורת האות ע"ש: +(ה) על הקלף הדבוק. [עבה"ט ועי' בת' חתם סופר סימן רע"ח אודות ס"ת שטלו עליו טלאים הרבה במקומות רבים ונכתבו אותיות מקצתן על היריעה ומקצתן על הטלאים אם לסמוך על קולתו של הט"ז אי לא כי הנה"כ כתב שאין דברי הט"ז מוכרחים והשיב שגוף הדין שהמציא מהרי"ק לכתוב על המטלית אפילו כשכל האות על המטלית הוא דין מפוקפק מאד ויש להוכיח איפכא רק שכבר נהגו כן כמ"ש מהרי"ק בעצמו וכ"כ ב"ח והסכים הבני יונה שאין לשנות מהמנהג מ"מ הבו דלא לוסיף על מה שנהגו אם כל האות על המטלית. אבל קצתו על קלף וקצתו על מטלית אפילו מקלף כשר אין לקרות בו ואם אחר שהסירו המטליתים וחזרו ליתן מטליתים אחרים ותקנו הס"ת לכתוב האותיות על מטליתים כדינו אין לפסלו בדיעבד משום מנומר ע"ש. אבל ר' חיד"א בספרו לדוד אמת הסכים לדעת המכשירין]: +(ו) או תחלק. משמע דאפילו בלא נשתנה צורת האות ועיין בתשובת בתי כהונה שם שהאריך בזה ועיין בתשובת חוט השני סימן פ"ו: +(ז) ולכך צריך. עבה"ט בשם ח"צ ועיין בתשובת גבעת שאול סימן ק"ו שהשיג עליו והעלה שאין לזוז מפסק הש"ע דצריך להחליף שלש יריעות ע"ש ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן ך' [ובתשובת חתם סופר סימן רנ"ז]: +

סימן רפא

+(א) שכתבו. עיין בספר בני חיי מחלוקת החכמים לענין אם מותר לקרות בחומשים מודפסים ובסידורי תפלות הנדפסים ע"י עובד כוכבים ע"ש באריכות: +(ב) ישרף. ברמב"ם פ"ו מהלכות יסוה"ת מבואר דמצוה לשרפו. ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ק"י בס"ת שכתבו אחד כשהיה נחשד מאוד שהוא מכת המאמינים בשבתי צבי שבור שחיק טמיא ואחר זמן נתברר הדבר שכן הוא שהוא מכת הרשעה וכתב דמצוה לשרפו אף שבעת שכתב הס"ת לא היה אלא נחשד אך בתשובת הגאון בעל נו"ב ז"ל שם בסימן קי"ב אות ג' מבואר דאם לא היה בעת הכתיבה רק נחשד אין לשרפו רק טעון גניזה ע"ש. וכתב בשו"ת הרדב"ז ח"ב סימן תשע"ד בספר תורה שכתבו אחד מהקראים אף שהרמב"ם ז"ל מונה אותם בכלל המינין אפ"ה לא ישרף דלא נקראו מינין לענין זה כלל ומי ששורף אותה עובר משום לא תעשון כן אלא טעון גניזה ואסור לקרות בו בצבור ע"ש. +(ג) כתבו עובד כוכבים. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קפ"א בשם שחצבו אומן עובד כוכבים על אה"ק אם צריך גניזה וכתב דדוקא אם העובד כוכבים כותב לעצמו יש חשש שמא כתבו לשם עבודת כוכבים אבל היכא שכתבו לישראל וגם גוף הדבר הוא של ישראל לא חיישינן שכתבו לשם עבודת כוכבים ועוד דע"כ לא חיישינן אלא כשהעובד כוכבים יודע מה הוא כותב שהוא שם אבל העובד כוכבים ע"פ הרוב א"י בכתב אשורית רק ישראל מרשים לו בצבע והעובד כוכבים לאו עשה אלא מעשה קוף בודאי אין חשש שמא לשם האלילים [כתבו] וא"צ גניזה ע"ש: +(ד) שכתבו. עיין בנ"צ מ"ש בזה בענין אם לא כתבו רק תפרו הס"ת ע"ש: +(ה) מסור. עיין בספר חומות ירושלים סימן רס"ט שכתב דהאי מסור דוקא בהוחזק עיין בחו"מ סימן שפ"ח הא לא"ה כיון שגמר כו' מיהו כשהאומר אלך ואמסור אי כתב אחר זה סת"ם י"א דפסולין אי הלך אח"כ ומסר ע"ש עוד שהאריך מאוד בענין אלו הפסולין לכתיבת סת"ם: +(ו) אשה. עיין בתשובת דברי יוסף סימן י"ב שכתב דס"ת תפילין ומזוזות שכתבם טומטום או אנדרוגינוס יגנזו מספק ואם נקרע הטומטום ונמצא זכר כשרים משום דאיגלאי מלתא למפרע שמתחלה היה זכר ע"ש ועיין פמ"ג או"ח ריש סימן ל"ט מה שכתב מענין זה: +(ז) קטן. עיין במג"א סימן ל"ט סק"א שכתב גבי תפילין דבעינן שיהא דוקא גדול ממש דהיינו שהביא שתי שערות אחר שהוא בן י"ג שנה אבל מספיקא פסול לכתוב עד שיהא בן י"ח שנה (ועיין בס' מה"ש ובפמ"ג שם) ע"ש ומשמע דה"ה לענין ס"ת ועיין בתשובת כתר כהונה סימן א' שהאריך בפלפולו להכשיר ס"ת שהגיה אותה נער בן י"ג שנה ולא נודע לנו אם הביא ב' שערות ונשען קצת על ההיתר שבודאי בדקו אביו וראה שהיה לו ב"ש כיון שנתן לו להגיה ואף אם אביו אומר לאחר שמסר את הס"ת לבעלים שלא בדקו אינו נאמן כיון דאיכא חזקה סתם סופר מגמר גמיר וידע הדין שקודם שהביא ב"ש פסול לכתוב ולהגיה ואף אם אמר דלא ידע הדין נמי אינו נאמן ע"ש שהאריך ועיין בתשובת נו"ב חלק אה"ע סי' ס"א שהאריך מאד בענין זה אי סמכינן על חזקה דרבא כיון שהגיע לכלל שנים הביא סימנים והעלה דחזקה זו אלימתא היא והא דלא סמכינן עלה בחליצה לשיטת התוספות (דס"ל דסמכינן עלה אפילו להוציא ממון) הוא מטעם שאין סומכין על החזקה במקום שיכולין לברר והרי בידינו לבדקו ולשיטת הרא"ש הוא משום שיש כנגדה חזקה אחרת חזקת יבמה לשוק ולפ"ז היכא שא"א לבדקו אם אין נגדו חזקה אחרת ודאי סמכינן עלה והיכא שיש חזקה אחרת הוא מחלוקת תוספות והרא"ש הנ"ל ומשמע מדבריו שדעתו נוטה לדעת התוס' עש"ה והדברים הללו נאמרו ונישנו בקיצור בנו"ב תניינא חא"ח סי' א' ע"ד השאלה שהסופרים מניחין לנערים לכתוב תפילין ואין מדקדקים אם הגיעו לגדלות וכתב דבדיעבד אם כתב ואינו לפנינו ודאי כשרים אבל להניח לכתוב לכתחלה קודם שבדקוהו תליא במה שדברי המג"א סתרי אהדדי בסימן ח' ובסימן תנ"ז (ר"ל דבסי' תל"ז סק"ד כתב המג"א דהא דאין סומכין על החזקה במקום שיכולין לברר הוא דוקא אם להוציא מחזקת איסור ולפ"ז הכא גם לכתחלה מותר לכתוב אמנם בסימן ח' סקי"א כתב דהא דצריך לעיין בחוטי הציצית הוא לפי שאין סומכין על החזקה במקום שיכולין לברר משמע אפילו היכא דליכא חזקת איסור אין סומכין) ולכן ראוי להזהיר הסופרים ע"ז עכ"ד ע"ש. שוב אחר זמן רב נדפס תשובת מאור הגולה רבינו עקיבא איגר זצ"ל וראיתי בחלק א"ח סימן ז' שגם הוא נשאל על השאלה הנ"ל ולו דרך אחרת בזה דגם הכא דמי ממש לחליצה דהוי חזקת איסור כיון דמחוייבים להניח תפילין (וכן בס"ת לצאת ידי קריאה פ' זכור דאורייתא דמחוייב שיהיה לו ס"ת מחמת מ"ע לכם דכתבו) ובספק אם יוצא בתפילין אלו שכתבה זה הקטן הוי כמו חזקת חיוב נגד חזקה דרבא וכמו בחליצה (ולפי זה ממילא מיושב הסתירה בדברי המג"א הנ"ל דגם בציצית יש חזקת חיוב כנגדה) וכתב עוד דבענין הבדיקה יש להחמיר דצריך שיהיה ע"י ב' עדים. ואם נמצאו לו ב' שערות יש להכשיר כל התפילין שכתבן קודם הבדיקה מיום שמלאו שנותיו שנעשה בן י"ג שנה. אמנם אם בדקו אותו אחר י"ג שנה ולא היו לו ב"ש ואחר זמן מה בדקו ומצאו לו ב"ש י"ל דלא מחזקינן ליה לגדול למפרע (וכן כתב בפשיטות בתשובות נו"ב חאה"ע סימן הנ"ל בדברי המתחיל ואומר אני קמא) וכל זה בתפילין שכתב אחר שידוע בב' עדים שהוא בן י"ג שנים אבל אם רק עד אחד מעיד שהוא בן יג"ש לא מהני אלא לכתוב משעת הבדיקה ואילך ובזו אף אביו נאמן אבל מה שכתב קודם הבדיקה שכתבנו להכשיר מכח חזקה דרבא מחזיקין לו גדול למפרע זה מהני רק להכשיר למפרע משעה שמעמידים ב' עדים שהוא בן י"ג שנה וצ"ע לדינא עכ"ד ע"ש הרי לפניך מחלוקת הגאונים בזה ומי שדעתו רחבה יכריע ביניהם. ועיין בשו"ת שיבת ציון סי' ד' שתמה דבכל הש"ס כייל חש"ו בחדא מחתא ולמה בפיסול כתיבת סת"מ נקט בברייתא רק קטן והשמיט חרש ושוטה והביא שגם הגאון בעל תב"ש בסוף הלקוטים למס' גיטין הרגיש בקושיא זו ומדחיק עצמו דלכך השמיטו משום דהוא מלתא דלא שכיחא שחרש יכתוב סת"ם. והגאון בעל פמ"ג (בפתיחה כוללת שלו לאו"ח חלק שני אות ג') רוצה לומר דבאמת דחרש חשיב בר קשירה דדמי לנקטעה ידו ולכן נוטה להקל להכשיר תפילין שכתבן חרש. אך הרב הנ"ל אין דעתו נוחה בזה דגידם הוא בר דעת ומחויב במצות משא"כ חרש דלא חשיב בר דעת ואינו במצות התורה כלל ואיך נימא שהוא בר קשירה ולכן רוצה לומר דהאי דינא דחרש אי הוי בר קשירה תליא בפלוגתא דר"א ורבנן במסכת שבת (דף קנ"ג) גבי תרומת חרש ולכן השמיט האי תנא דברייתא דין חרש שכתב סת"מ דבספיקא לא קמיירי או דס"ל כהאי תנא דחרש אית ליה דעת (לא ידעתי איך יספיק תירוץ זה גם על שוטה) והפוסקים שהשמיטו דין חרש היינו משום דסמכו על מה דפסקינן בתרומת חרש כרבנן דלאו בר דעת הוא. ושוב חזר בו והסכים לדברי הפמ"ג הנ"ל דחרש הוי בר קשירה וחיזק סברתו בטוב טעם והעלה דחרש שכתב ס"ת ותפילין ומזוזות ואחרים עומדים על גביו להזהירו שיכתוב לשמה והפקח כותב שמות הקדושים בקדושת השם אין לפסלן אך לענין מעשה מספקא ליה אם לסמוך על זה עיין שם באריכות: +(ח) ישראל מומר. עיין בתשו' רבינו עקיבא איגר סי' ס"ט שנשאל בסופר שנתגלה שזה שנתיים ימים מכר תפילין שהיה מונח בתוך הבתים חתיכות קלף בלא פרשיות ובימים שבינתיים כתב שני ספרי תורות מה דינם וכתב דהסופר הזה נידון כעובר עבירות לתיאבון דעשה כן להרווחת ממון וכשר לכתיבת ס"ת כמ"ש הב"י בא"ח ר"ס ל"ט דדוקא שכופר לכה"ת או להכעיס בדבר אחד והמג"א הוסיף דה"ה בכופר לאותו דבר שאינו להכעיס ולא לתיאבון ואף דהמג"א כתב בסיום דבריו בשם התוספות דאפילו לתיאבון פסול כבר דחו האחרונים דבריו דמהתוספות לא מוכח מידי ולכן בנ"ד הס"ת כשרים ולא חיישינן שמא לא כתב לשמה דזה דמי לאוכל נבלות לתיאבון דבודק סכין וכו' כיון דליכא טירחא לא שביק היתרא ומטעם זה השיג על תשובת שב יעקב חי"ד סימן ס' דדן בפשוט על סופר שמחק שמות הקדושים ביריעות פסולות שכתב עליהן מגילות דהאיך יהיה לו נאמנות שקידש האזכרות כו' דליתא כיון שהיה רק לתיאבון. אמנם שוב פקפק בזה דבשלמא שחיטה אינו מצוי שיתרמי שהייה ודרסה אבל בס"ת חזינן דכשמגיהים ס"ת מוציאים הרבה טעיות יש לחוש דאירע טעות ונכתב חתי"ן במקום ההי"ן ע"י נגיעה וצריך למחוק כל הרגל ואולי לא רצה לטרוח וגרר הנגיעה ופסול משום חק תוכות (ולפמש"ל סימן ב' סק"ב בשם רדב"ז גם כאן יש מקום להקל כיון דליכא טירחא כולי האי וכמו בחמצן של עוברי עבירה דאמרינן דטרח קצת להחליף) וכתב עוד דיש סניף להכשיר אם הסופר כתב ס"ת אלו לאנשי העיר ששוכן בתוכם למאי דקיי"ל בסימן קי"ט ס"ב דאם חשוד למכור מתארח אצלו ואוכל עמו א"כ בנ"ד דהסופר לא היה חשוד שאינו מניח תפילין רק חשוד להכשיל אחרים והס"ת אלו ששייך לכל בני העיר וגם הוא מכללם וכמה פעמים יקראוהו לעלות לס"ת זו ויברך עליה וגם יוצא ידי קריאה בפ' זכור דאורייתא הוי כמו מתארח אצלו ואוכל עמו. אמנם אין רצונו לסמוך ע"ז מבלי הסכמות גדולי המורים ע"ש: +(ט) פסולין. עיין מה שהקשה שארי בתשובת כתר כהונה סימן ב' ועיין במג"א סימן ל"ט סק"ז ועיין בס' ישועות יעקב בא"ח שם ס"ק ב' מ"ש בזה: +(י) יש פוסלין. עיין בתשובת בשמים ראש סימן שי"ח שכתב דאין לדבר זה טעם וריח ואפשר דמסכת סופרים לא אמרו אלא למנותו סופר הקהל או סופר ב"ד שזה כעין התמנות הוא אבל לפסול ספר שכתבו ממזר לא ידעתי לו מקום ועיין בהגהת כס"ד שם שדחה כל הטעמים שבש"ך על זה ועיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סימן קפ"ב [ובתשובת חתם סופר ס"ס רע"א] מ"ש בזה: +(יא) שאמר. כתב בספר חמודי דניאל כ"י סופר שנשבע שלא יכתוב כתבי קודש בעיר הזאת ועבר וכתב ס"ת נראה דפסולה ע"כ ועמש"ל סימן ר"ח ס"ק ה' בשם תשובת זכרון יוסף. וכתב עוד ס"ת שתיקן (וכ"ש שכתב) אדם אחד שאינו יודע שחק תוכות פסול אפילו אם אומר שלא עשה כן פסול דמלתא דלא רמיא לאו אדעתא ע"כ עיין לעיל סי' א' ס"ג: +(יב) מתוך שנאמן להפסיד שכרו. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ע"א מבואר שם דדוקא אם ס"ת עדיין ביד האיש שמכר לו הסופר אבל אם מכרו אותו האיש לאחר אינו נאמן דאם אתה מאמין לסופר אתה מוציא ממון מיד האיש שמכרו ע"פ עד א' והתורה אמרה לא יקום עד א' באיש להוציא ממון על פיו ופירש בזה מה דשאל רבי אבהו ס"ת ביד מי ע"ש (עש"ך ס"ק ט') [ועיין בתשובת חמדת שלמה חלק אה"ע סי' נ"ו מ"ש בזה ישוב נחמד לקושיית הש"ך] ועמש"ל סי' קכ"ז ס"ק ח': +

סימן רפב

+(א) לנהוג כבוד. ולענין מה שנוהגים בעת שנוסע המלך מטלטלים ס"ת לכבודו ראיתי בתשובה כ"י מש"ב הגאון מהר"ר שבתי כ"ץ ז"ל שכתב שאין למחות בזה והביא ראיה ממ"ש הרמב"ם הלכות אבל דמפני כבוד מלכים כו' עוד הביא ראיות לזה: +(ב) ממנו י' טפחים. עיין בתשובת חות יאיר סימן קפ"ד שכתב דר"ל למעלה מראשו בעמדו אבל למעלה מי' טפחים לארץ לא מהני ע"ש ועיין בספר נשמת אדם כלל ג' סוף אות ב' מ"ש על זה: +(ג) חייב לעמוד. עיין בתשובת יד אליהו סימן ד' שכתב דאפילו אם עוסק בתורה חייב לעמוד מקמי ס"ת דהא עיקר דין העמידה למדו בגמרא מק"ו מפני לומדיה עומדים מפניה לא כ"ש והרי לעיל סימן רמ"ד סי"א איתא דצריך לעמוד מפני ת"ח אפילו בשעת לימוד א"כ אם הס"ת עדיף פשיטא דיש לעמוד מפניה אפילו בשעת לימוד ע"ש: +(ד) ולא יקרא בו. עט"ז שכתב דבבה"ק עצמו גם האחיזה לחוד אסור וקריאה לחוד אסור אפילו תוך ד"א ע"ש ועיין לקמן בסימן שס"ז ס"ג לא משמע כן ועיין בתשובת נו"ב תניינא חא"ח סימן ט' הבאתיו שם: +(ה) ולא יאחוז ס"ת. עיין בספר מרכבת המשנה פ"ט מהלכות שאר אבות הטומאה דין ה' מ"ש בזה: +(ו) זורקין. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם כנ"י ועיין בשו"ת באר שבע סימן מ"ג שאוסר ג"כ לשרוף כתבי קודש אע"פ שבלו ונמחקו ע"ש ועיין בס' ישועות יעקב בא"ח סימן קנ"ד סק"ג: +(ז) להניחה ע"ג קרקע. עיין בספר תפארת למשה שכתב דאם נפלו ספרים הרבה בפ"א ע"ג קרקע אם יש שיהוי וטורח אם יגביה כל אחד בפ"ע משאם יניחנו כולו כאחד זה עג"ז בארץ יגביהם כאחד. כדאמרינן פ"ב דעירובין מצאן צבתים כו' וי"ל דהתם בשבת שאני עכ"ד ע"ש: +(ח) ולא יניח. עבה"ט ועיין בספר בכור שור בחידושיו למס' עירובין דף ל' ע"ב שהביא דעת הב"ח בא"ח סי' ק"א שפסק דמותר לישב ע"ג ארגז שספרים בתוכו והעלה דהסומך בשעת הדחק אדעת הב"ח לא הפסיד אפילו ביושב בקרון וארגז קטן רק שאינו כליין וכ"ש כשיש בארגז דברים אחרים עם הספרים דאז אין הארגז בטל אצל הספרים ובס"ת יש להחמיר ע"ש ועי' בתפארת למשה שכתב דנראה קצת היתר היכא שאין מכסה התיבה נוגע בספרים ע"ש. ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן ט' שכתב על דבר כתבי קודש הנדפסין שנוהגים בהם מנהג בזיון ומוכרין בחנויות בהם דבר מאכל הוא עון פלילי כי מעשה הדפוס הוא קודש כמו כתיבה תמה כמ"ש הט"ז לעיל סימן רע"א ויש לב"ד למחות בהמדפיס שלא ימכרם לחנויות וכן המג"א בסימן קנ"ד ס"ק י"ד תמה על גדולי הדור שאין מוחין בהעושין בדפי ספרים כתבי קודש כשקושרין אותן דזה איסור גמור דלא כס' א"ר שם שכתב שסמכו עמ"ש הט"ז סק"ו ע"ש ור"ל דטפי עדיף לעשות תשמיש קדושה קלה ממה שתהיה פנוי לגמרי ותגנז. דליתא דהט"ז מיירי מתשמיש קדושה ולא בכתבי הקודש שהם קדושה עצמה ע"ש: +(ט) שיש בו ס"ת. עיין בת' אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ע"ד שכתב דחדר הפתוח לבית שיש בו ס"ת או ספרים אסור לשמש מטתו גם בחדר ההוא ואם עושה ווילון לפני הפתח שרי ע"ש וצ"ע בזה: +(י) לא ישמש. כתב בתשובת חות יאיר סימן קפ"ד דהכא לא מהני אם הספרים למעלה מעשרה טפחים כדמהני בסעיף א' וגם ווילון סביב הספרים או סביב המטה לא מקרי מחיצה ע"ש: +(יא) מחיצה. עיין בתשובת שער אפרים סימן קי"ט דאם המחיצה עשויה בסריגי חלונות שקורין גיגאטי"ר אינה מועלת ואסור ע"ש וכ"כ המג"א בסימן ר"מ ס"ק ט"ו: +(יב) ושאר כתבי קדש. בתשובת חו"י שם נשאל אם יש איזה צד היתר לת"ח דדחיקא ליה שעתא לשמש מטתו בחדר שיש בו הספרים וצידד להקל בספרים הנדפסים ע"י עובדי כוכבים ואם הספרים בכתב אשכנזי פשיטא יש ג"כ צד היתר (ואפשר דה"ה בכתב שקורין רש"י עמש"ל סי' רפ"ג סק"ג בשם דברי יוסף שוב נזכרתי שכ"כ הוא ז"ל בהדיא בסימן ק"ו והבאתי דבריו לעיל סימן רע"א ס"ק כ') והעלה דאם הוא שעת הדחק גדול דא"א לעשות בהם כדין הש"ס יש לסמוך על הנ"ל להקל בזמן עונה וליל טבילה וליל יציאה וביאה בדרך ע"ש. ובספר באר היטב בא"ח סימן ר"מ לא העתיק יפה: +(יג) אצל ת"ח. וכתב בתשובת הרשב"ש סימן ס"ב דאם יש לחוש משום שיוציאום וישרפום יתנם בכלי חרס בשאר מקום צנוע עיין שם: +(יד) המטפחות. עיין בתשובת קרית חנה סימן ה' על הפטורות שנעשו בגליון כס"ת אם מותר לכרכן במטפחות של ס"ת אם יש בו משום הורדת קדושה ע"ש: +(טו) והארון. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד סימן קפ"ג דמותר לתלות טלית ותפילין בציר הברזל הקבוע בדלת שבאה"ק ע"ש: +(טז) יש מי שמתיר. עיין בספר יד הקטנה הלכות ס"ת פ"ד עשה כ"ג אות ט' שכתב דהא דמביא הש"ע כאן וכן בא"ח סימן קל"ג ס"י ב' דעות בזה היינו דוקא בספר תורה שקנאה היחיד לעצמו דאמרינן בה דהוי כחוטף מצוה מן השוק אבל בספר תורה שכתבה לעצמו או ששכר סופר לכתוב לו למען לקיים המ"ע של כתבו ודאי דאסור למכרה ולכן כתב לעיל סימן ר"ע ס"א בסתם ואינו רשאי למכרו אע"ג דשם מיירי ביחיד ע"ש: +(יז) משום כבוד. עבה"ט ובס' חמודי דניאל כ"י כתב מי שרוצה להניחן ספר בתוך ספר בכדי שלא יהא צריך לחפש אח"כ נראה דאסור וגם אסור להניח בספר שום דבר להשתמר שם: +

סימן רפג

+(א) בפני עצמה. עבה"ט סק"א בשם ט"ז שאותן שכותבין פסוקים כו' ועיין בתשובת מהרי"ט ספר שני חלק או"ח סימן ג': +(ב) ואין כותבין מגילה. עיין בתשב"ץ ח"א סימן ב' שכתב דמה שאפשר להתיר בזה הוא שיכתוב התיבות חסירות בסופן כגון זה וידב' ה' א' מש' לאמ' דב' א'. או באמצעיתן כגון ברשי"ת ברש"ן בלא א' או שיכתוב התיבות מלאות לאמור מושה אהרון דכה"ג לאו ספר מקרי אלא אגרת או שיכתוב האותיות קטועות או האל"ף והלמ"ד מחוברות כגון זה וישנה כל האותיות שינוי זה עד שלא יהיה ג' תיבות סמוכות בלא שינוי בא' מן השינויים הנזכרים. או יכתוב בכתב מאשי"ט כו' זה הכלל כל כתיבה שיפסול בה ס"ת מותר לכתוב המגילה הזאת ומיהו דוקא פיסול שהוא באיכות הכתיבה אבל פיסול אחר לא. וכתב עוד דנראה לו להתיר בכל ענין כדעת הרי"ף ז"ל דהאידנא מותר לכתוב מגילה לתינוק להתלמד בו משום עת לעשות גו' (וכ"כ הט"ז וש"ך כמו שהובא בבה"ט סק"א) ובלבד שלא יכתוב יותר מג' תיבות בלא שירטוט כבסי' שאח"ז (ואפשר דגם לענין זה מהני אם שינה האותיות בא' משינויים הנזכרים) . וכתב עוד דמה שנהגו המלמדים שכותבים על הלוחות ג' או ד' פסוקים או פרשה שלימה מה שדעתו של תינוק יכולה לקבל באותו שבוע ובסוף השבוע מוחק וחוזר וכותב פרשה אחרת כפי התחלפות הפרשיות בכל שבוע יש להתיר אף דכתבי קודש אסור לאבדן ביד או למחקן מ"מ כיון שעבר זמן פרשה זו הוי כהיכל שצריך תיקון שמותר לסתרו ולבנותו ומ"מ יזהרו שלא יכתבו אזכרות על הלוחות ואם אירע שכתבו אסור למחוק אפילו כדי לצורך כתיבת פרשה אחרת ע"ש: +(ג) פסוקים בטלית. עיין בתשו' רדב"ז ח"א סימן מ"ה שכתב דאפילו דברים של חול אסור לרקום אותם בכתב אשורית שהכתב בעצמו יש בו קדושה רבה ואם כתב פסוקים מן התורה אפילו בכתב אחר אסור עיין שם. ועיין בתשובת דברי יוסף סימן מ"א שכתב ששמע מפי מורו מהר"ר שמואל די פאס דמטעם זה כשמת בנו לא רצה לכתוב בכתב אשורי הקינה שנוהגין לכתוב על המצבה אלא כתב אותה בכתב שקורין רש"י ומ"מ על אחרים לא אסר דבר זה מעולם. וע"ש עוד מ"ש על דברי רדב"ז הנ"ל: +

סימן רפד

+(א) ג' תיבות. עיין בתשובת רשב"ש סימן תפ"ב שכ' דפעמים ג' כותבין. ד' אין כותבין. כגון שתיבה הג' אינו גומר הענין כמו מים קרים על. שלא נגמר ענין עד שכותב תיבת נפש אבל כשג' תיבות גמרו הענין כמו מים קדושים בכלי אף שאינו כותב תיבת חרש כיון שזה אינו אלא לתוספת ביאור אסור ובשתי תיבות בכל גווני שרי מפני שלא הוברר אם הם של חול או דברי קדושה ע"ש: +(ב) בלא שרטוט. עיין בשאלות ותשובות תשובה מאהבה חלק א' סימן ס"ז שכתב דמותר לכתוב אפילו הרבה תיבות בלא שרטוט על ידי שיכתוב בשיטה א' רק ב' תיבות והשיטה תחתיה יכתוב גם כן רק ב' תיבות וכן יכול לכתוב כמה שיטין על אופן זה דלא כרב אחד שנסתפק בזה עיין שם. ועיין בתשב"ץ חלק א' סימן ב' שכתב דה"ר מיימון ז"ל אביו של הרמב"ם כתב דהרוצה לכתוב בלא שרטוט ינקד על האותיות וכן נהגו אנשי ארצות ישמעאל אבל איני יודע טעם לדבר ע"ש ועמ"ש לעיל סי' רע"ב סק"ב: +(ג) שרטוט. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן נו"ן שכתב דלזה מהני שרטוט בעופרת וכדומה אף שאינו מתקיים ויישב בזה קושיית תוספות ורא"ש ור"ן כיון דקיי"ל דאין כותבין בלא שרטוט למאי צריך הלל"מ במזוזה דבעי שרטוט וכן הלימוד בסוטה ומגילה ע"ש ועיין במרדכי בהלק"ט הל' תפילין ומזוזה בהג"ה המתחלת כתב באו"ק מ"ש בשם בה"ג. ועיין מה שכתבתי לעיל סימן רע"א ס"ק ט"ו. +(ד) לדבר צחות. עיין בה"ט ועיין בתשובת בשמים ראש סוף סימן ש"א: +(ה) שרטט שיטה העליונה. עיין בספר חומות ירושלים סימן ש"ג דה"ה אם כתב תחלה דברי רשות כמה שיטין בשוה ואח"כ עסוקים עולה דברי רשות במקום שרטוט ע"ש. [מבואר זה ברא"ש וטור דשטה הראשונה כמו שרטוט וכמ"ש בט"ז וש"ך לפי מה שהגיה בנקודת הכסף]: +

סימן רפה

+(א) מצות עשה לכתוב. נראה שאין כופין על מ"ע זו דהוי מצות עשה שמתן שכרה בצדה דכתיב וכתבתם כו' למען ירבו ימיכם ועיין בנ"צ לעיל סימן רמ"ה ס"ד הארכתי בזה. ועיין פמ"ג לאו"ח סי' ל"א דאם נודע לו בשבת וי"ט שאין מזוזה בפתחו ויש לו בית אחר מחוייב הוא לצאת אבל אי לית ליה בית אחר שרי לדור בתוכו דומיא דציצית בסימן י"ג ע"ש ונראה דה"ה אפילו בחול אם אין מזוזה נמצא בעיר דינו כמו בשבת ורשאי לדור בתוכו אם אין לו בית אחר כמה שכתב המג"א בסימן י"ג סק"ח לענין ציצית וע' במג"א סי' י"כו סק"א ודו"ק: +(ב) יקנה תפלין. עיין במג"א סימן ל"ח סק"ד שכתב דלדידן שאין מניחין רק בשעת ק"ש ותפלה אם אפשר בשאלה מזוזה קודמת. דאי אפשר בשאלה ועיין בספר חומות ירושלים סוס"י רס"ה שכתב דאם רוצה ללבוש תפילין כל היום וא"א בשאלה לכל היום צ"ע הי קדים ע"ש. ועיין בש"ת בא"ח סימן כ"ה סק"א שכתב לענין ציצית ותפילין שכתבו האחרונים שאם אפשר שיהיה לו תפילין בשאלה ציצית קודמין וז"ל ונראה דהיינו אם נכון לבו בטוח שיוכל לשאול תפילין בכל יום שעכ"פ לא יהיה צריך להחזירם כ"ז שירצה אם לא יזדמנו לו לקנות ואם לא אכתי איכא למיחש שמא יצטרך להחזירם טרם שיזדמנו לו אחרים ונמצא בטל ממצות תפילין שהוא קודם לציצית עכ"ל. וא"כ ה"ה לענין תפילין ומזוזה אם אינו בטוח שיהיה לו תפילין בכל יום בשאלה תפילין קודמין. אך לדעתי צ"ע דאפשר הא דתפילין קודמים למזוזה וציצית דוקא ודאי דתפילין מודאי דמזוזה וציצית היינו היכא שאם לא יקנה תפילין יתבטל בודאי ממצות תפילין אבל לא שיהא ספיקא דידיה מוציא מידי ודאי שלהם כגון הכא שאם לא יקנה תפילין אפשר שיקיים גם מצות תפילין בשאלה אולי מזוזה וציצית קודמין דאם יקנה תפילין יתבטל בודאי ממזוזה וציצית אבל אם יקנה מזוזה וציצית אפשר שיקיים גם מצות תפילין וא"כ אף אם אינו בטוח שיהיו לו תפילין בכל יום מכל מקום מזוזה וציצית קודמין ומ"מ אף אם נאמר כן נראה דדוקא באם צריך למזוזה בבית שלו (וכן בציצית בטלית שלו עיין בא"ח סימן י"ד ס"ג) אבל בשוכר בית דהא דחייב במזוזה אחר ל' הוא רק מדרבנן כ"ש לקמן סוף סימן רפ"ו פשיטא דספיקא דתפילין קודם לודאי זו דמזוזה כמ"ש בא"ח סימן תקצ"ה בענין שופר ותפלה. עוד צ"ע באם יקנה תפילין יתבטל משתי מצות מזוזה וציצית שדמיהן מועטין ולא אפשר לו תפילין בשאלה איזה מהם קודם. עוד כתב בס' ש"ת דאם יש לו תפילין של רש"י ורוצה להניח תפילין של ר"ת ג"כ ואין לו ציצית הציצית קודמין כיון דרובי דאינשי אין מניחין תפילין של ר"ת כלל אבל איפכא לא דאם יש לו של ר"ת ואין לו של רש"י הם קודמין לציצית כו' ע"ש וה"ה למזוזה: +(ג) ולא מזוזה. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סי' כו' בענין מזוזה וסוכה או לולב הי קדים עיין שם באריכות: +(ד) יניח ידו על המזוזה. עיין בשו"ת רבינו עקיבא איגר סי' נ"ח שכתב דאם אין המזוזה בתוך תיק לא נכון להניח ידו עליה כמ"ש התוס' בשבת דף י"ד דכל גבי הקודש אסור ליגע בידו ערום ופשיטא דגם מזוזה בכלל וגם בא"ח סי' קמ"ז בהג"ה כתב דטוב להחמיר בכל כתבי קודש שלא לאחוז ערום ומה שאין נזהרים בתפילין לאחזם ערום היינו דמצותן בכך וא"א בע"א. ואם רצונו להניח ידו טוב להוריד מלבושו אשר על אצילי ידיו להניח על המזוזה ע"ש: +

סימן רפו

+(א) שחייבים במזוזה. עיין בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם תשובת ש"א סימן פ"ג קהל שהיה להם בית האסורים והשיבו שם באחד מהחדרים ליהודי אחד בתורת קנס על כמה חדשים דצריך לקבוע מזוזה דדירה בע"כ שמיה דירה ע"ש ועיין בר"י שהביאו ג"כ וכתב עליו דיש לצדד בזה לפי שהוא דירת עראי והוי כבתים שבספינה ולא דמי לפונדק דשם עשוי לדירת קבע ע"ש: +(ב) רפת בקר. עיין בה"ט וע" בספר יד הקטנה פ"ב מהלכות מזוזה אות י"ב שכתב דמה שאין נוהגים עכשיו בשום מקום לעשות מזוזה ברפת צ"ל דדוקא בימיהם דהיתה נקיה קצת ולא נפיש זוהמייהו אבל עכשיו אנו רואים בחוש דנפיש זוהמייהו. ומ"מ בלולין והוא חדר הבנוי העשוי לאווזים ותרנגולין נראה דודאי חייב במזוזה כל שיש בו ד"א ובתקרה ובשאר תנאים דהרי לא נפיש זוהמייהו כמו ברפת ואם אנו רואים דנפיש קצת עכ"פ אם הדלת היא בפנים והמזוזה היא מבחוץ ראוי לעשות בה מזוזה והכל לפי ראות עינים ע"ש: +(ג) של ישראל ועובד כוכבים. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס ס"ו שכתב דאם קנו בית שאין בה דין חלוקה ופעמים זה משמש בכולה ופעמים זה משמש בכולה יש לדון דחייב במזוזה למ"ש הר"ן נדרים רפ"ה דבכה"ג קיי"ל יש ברירה וזה משתמש בשלו וזה בשלו ע"ש היטיב וע"ל סימן רכ"ו ובאו"ח סימן תרנ"ח ס"ז בהג"ה: +(ד) ובית הבקר. [ועיין בת' משכנות יעקב סימן ס"ג מ"ש בזה]: +(ה) בית הכנסת. [ועיין בת' חתם סופר סי' רפ"א מ"ש בזה]: +(ו) המרחץ. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן פ"ז שאם עשו שינוי מעשה בגופו של מרחץ ועקרו התנור וכיוצא ועשו אותו בית מותר לדור בו ולברך ולהניח בפתחו מזוזה ע"ש. וכ' בס' חמודי דניאל כ"י מאלץ הויז שעושין ממנו לפעמים מרחץ פעם אחת או ב' בשנה חייב במזוזה אלא דיש לכסות בשעוה (עט"ז סק"ה) וכן מותר להתפלל בתוכה ע"ש: +(ז) לכסות. עיין בספר יד הקטנה פ"ג מהלכות מזוזה אות י"ג שכתב דכל זה מיירי כשיזדמן לפעמים במקרה איזה דבר מטונף והוא מוכרח להיות נגד המזוזה דהיינו שא"א בענין אחר אז דינו לכסות אבל חלילה לעשות בקביעות שום דבר בזיון נגד המזוזה ולסמוך על הכיסוי כגון לכבס לפניה תמיד טנופת של בגדי קטנים או לקבוע שיעמוד לפניה כלי ששופכין בה כל המי שופכין כאשר בעו"ה מצוי בינינו וע"ז נאמר כי דבר ה' בזה. ועונשו גדול כו' עיין שם: +(ח) להיות נראית. עבה"ט בשם ט"ז מ"ש רק בחדר כו' ועיין במג"א סימן מ"ם סק"ב שכתב דעכצ"ל דמיירי אפילו פרס סודר עליה דבכלי אחד פשיטא דאסור וע"ז חולק ודעתו דמהני כיסוי זכוכית ועליו כיסוי אחר ע"ש ועיין בספר חומות ירושלים סימן רע"ז שכ' דגם הט"ז מודה בזה ואינו אוסר כ"א בכיסוי זכוכית לבד וכ"ת פשיטא דאפילו שאינו זכוכית אסור כלי א'. נראה דלולא זכוכית מיחשב כאוהל בפ"ע דבגבוה עשרה איירי וקבוע בכותל וחשוב טפי. ועל מ"ש הט"ז דבמקום טינופת מהני כיסוי זכוכית כתב דצ"ע מאחר דמתכוין שיתראה השם י"ל דגרע דהוא עצמו בעי גילוייא לא מיחשב כ"כ למחיצה ע"ש וסברא זו קלושה: +(ט) בית המדרש פטור. עיין בתוס' פ"ק דיומא דף י"א ע"ב סד"ה שאין בו בית דירה. שכתבו דאם היה בהמ"ד של יחיד ולא של רבים חייב במזוזה וכ"כ בפסקי תוס' שם וכ"כ בס' תפל"מ ע"ש: +(י) והחנויות שבשוקים. עבה"ט ועיין בס' יד הקטנה על הרמב"ם פ"ב מהלכות מזוזה אות כ"א שתמה ע"ז דאם יש בחנות איזה סחורה המונח שם תמיד הוי ליה ממש בית האוצר ואף אם מפנה הסחורה משם בלילה ואינו משאיר שם כלום מ"מ ראוי לחייבה כמו בבהמ"ד דאמרינן לפי שיושבין בו כל היום הרי זה דירה והעלה דכוונת הטור והש"ע בחנויות שעושין ביומא דשוקא בכרכים גדולים ועומדים שם החנויות בשוק רק כל משך היריד ואחר כך מפרקים אותם או עומדים פנוי בלי שום תשמיש דזה ממש כמו סוכת החג בחג ע"ש. וכתב הגאון מהר"י ז"ל מליסא בסידור תפלה שלו דאותן החנויות שבבית שעושין מזוזה אחת מן הקרקע עד המשקוף ומזוזה אחת שאין מגיע עד המשקוף רק שכונסין את הכותל לערך אמה או יותר אם המזוזה שמגיע עד המשקוף הוא מימין הכניסה עושין המזוזה באותה מזוזה ואם המזוזה הקטנה הוא מימין הנכנס אם הוא גבוה עשרה טפחים עושין המזוזה בו ואם אינו גבוה עשרה טפחים עושה במקום הרחב כן נ"ל עכ"ל: +(יא) ד' אמות . בס' חמודי דניאל כ"י נראה דוקא בית דירה צריך דוקא שיהא ד"א על ד"א אבל בית שער ומרפסת וגינה אפי' לית בהו ד' על ד' חייבין ועוד נראה במי שיש לו בית גדול ויש לו חדרים קטנים להניח שם חפצים דחייבים במזוזה ע"כ: +(יב) כדי לרבע. [עיין בת' חתם סופר סי' ר"פ מ"ש בזה]: +(יג) שאין לו תקרה. עיין בתשובת הר הכרמל חי"ד סי' כ"ג שכתב בחדר שקורין קי"ך שנכנסין שם להסיק תנורי בית החורף ומחזיקין שם לולין של תרנגולים חייב במזוזה אע"פ שאינו מקורה כלל מ"מ כיון שדרכו להיות אינו מקורה דמי לשערי חצרות דחייב במזוזה מטעם זה אבל אם הוא מקום טינופת פטור כיון שאינו בית דירה כמ"ש הש"ך סק"ב אך אם אין מקום טינופת רק לפעמים חייב במזוזה אלא דיש לכסותו ואף שהדלת מפסיק ע"ש. ועיין בשו"ת ארבעה טורי אבן סי' י"ד לענין מה שיש ברוב מקומות חדרים מקורים עם מזוזה ובסוכות פותחין הקירוי ומסככין בענפים והמזוזה קבועה בדלת ואחר הסוכות משליכין הסכך ומקרין עם הקירוי כמקדם והמזוזה כדקאי קאי אם יפה הם עושים או לא. ודעת גדול אחד דיש בזה משום תעשה ולא מן העשוי ע"כ צריך אח"כ ליקח משם המזוזה ולקבוע אותה מחדש ולברך עליה וכן העלה שיש להחמיר אם נשברה הדלת ונתנו אותה לאומן לתקנו. כשחוזר וקובע אותה בהשער שצריך להוציא המזוזה ולקבוע אותה מחדש משום תולמ"ה. והרב בעל המחבר חולק עליו חדא דמעולם לא יצא הסוכה הנ"ל מידי חיוב מזוזה דאי משום דסוכה דירת עראי הרי חדר זה דירת קבע כל השנה וע"כ לא פטרינן סוכת החג אלא כשעושה לשם חג אף כשעושה אותה דירת קבע פטורה דמקרי דירת עראי אבל בחדר זה שהוא דירת קבע כל השנה ודאי גם בימי סוכות לא נפטרה. ואין לפוטרה בשביל שאינו מקורה הרי דרכו בכך והוי כמו חצר. ועוד דפסול תולמ"ה לא הוי אלא כשמתחלה נעשה בפסול אבל אם מתחלה נעשה בהכשר בחדר שחייב במזוזה אף שנפטר החדר אח"כ ממזוזה כגון שמסירין הקירוי וכדומה לזה מ"מ כשנתקן אח"כ כשירה ואין בזה משום תולמ"ה ע"ש באורך: +(יד) שפוטר. וכתב הגאון מהר"י ז"ל מליסא בסידור תפלה שלו דאף לדעת הפוסקים שאם אין דלת פטור ממזוזה אם קבעה כשהיה דלת ואח"כ נוטל הדלת וחוזר ותולה אותה אין בזה חשש משום תולמ"ה ע"ש וכן כתבתי לעיל ס"ק הקודם בשם שו"ת ארבעה טורי אבן: +(טו) ארובה. עיין בספר חומות ירושלים סימן קמ"ו מ"ש בזה: +(טז) השוכר בית. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס ס"ו שכתב ה"ה השוכר בית תבן ועצים חייב במזוזה אף דלפום רהיטא היה נראה דפטור כיון דשוכר פטור מה"ת הוי ספק דרבנן דלמא הלכה כהרמב"ם דבית תבן ועצים פטור מ"מ מאחר דבש"ע ואחרונים לא הביאו דעת הרמב"ם לחוש לה שלא לברך ע"כ ס"ל דדבריו דחויים מהלכה ולא משוינן לה לספיקא דרבנן ע"ש ולפ"ז נראה קצת דהנך דנזכר בש"ע דעת המיקל כמו מקום שנשים שוכבות בס"ב ובית שער אם אין בית פתוח לו בס"ז ובהמ"ד בסעיף י' ובית שאין לו דלתות בסעיף ט"ו אפשר דפטור בשוכר: +(יז) פטור ממזוזה ל' יום. עיין באשל אברהם מ"ש אם רצה כו' ועיין באשל אברהם בא"ח סי' י"ד סק"ב דפשיט ליה דרשאי להחמיר ולברך מהא דאיתא בש"ע שם סעיף ג' דטלית שאולה פטורה מציצית כל ל' יום וכתב המג"א שם בשם תוס' והרא"ש דהמברך לא הפסיד ע"ש וכן העלה בשו"ת רב משולם סי' א' ע"ש ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +(יח) ל' יום. כתב בר"י אם עמד בבית כ"ט יום ויצא ואח"כ חזר יש להסתפק אם בחזרתו ביום ראשון יצטרף היום ההוא לכ"ט יום שקדמו ויושלמו שלשים יום ויש לצדד בזה. הרב בית דוד יו"ד סי' קמ"ו. ולע"ד צ"ע מ"ש מטלית דכתב בנ"י הל' ציצית הובא בא"ח סימן י"ד ס"ג בהג"ה דאם החזירו תוך למ"ד וחזר ולקחו אינו מצטרף דבעינן למ"ד יום רצופים עיין שם וכעת אין התשובה הנ"ל לפני. ועיין בנ"צ שכתבתי דהא דפטור ממזוזה ל' יום היינו אף אם רוצה לדור בו כמה שנים אינו חייב לקבוע עד אחר ל' ודלא כדמשמע מסדור הגאון מליסא ז"ל. ע"ש עוד בענין אם קנה אח"כ הבית אי מברך שנית: +(יט) השוכר בית מעובד כוכבים. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ס"ו שנשאל בישראל ששכר מרתף מעובד כוכבים והמפתח אצל הישראל אך יש להעובד כוכבים המשכיר זכות ורשות להניח שמה חפציו ובשעה שרוצה להשתמש צריך לשאול המפתח מן הישראל אם חייב במזוזה או לא דמקרי שותפות עובד כוכבים והשיב דלכאורה נראה דחייב מאחר דקיי"ל דשכירות ל"ק ואחר ל' חייב משום מ"ע דמחזי כשלו א"כ בנ"ד דשמושו דישראל מחזי כאילו הבית שלו ממש אבל השימוש דעובד כוכבים לא מיחזי כשלו כיון דהמפתח ביד הישראל וא"א לו לילך שם בלי דעת ישראל אך מ"מ אין לנו לבדות סברא מדעתנו דמכח המפתח לא מיחזי שימוש עובד כוכבים כשלו רק כשוכר דמאי ראיה היא זו דאולי כשקנו הבית בשותפות התנו כן ביניהם שיהיה הנאמנות לישראל וכיון דד"ת שוכר פטור ממזוזה אין אנו אחראין להחמיר בדרבנן. וכ' עוד דבנד"ז אף אם המרתף אין בה דין חלוקה ופעמים זה משמש בכולה ופעמים זה (עמש"ל סק"ג) אף דבקנו בכה"ג יש להחמיר מ"מ הכא בשוכר דרק מדרבנן יש להקל ובפרט דיש עוד סניפים להקל ומכ"ש היכא דשייך חשש שיאמר העובד כוכבים כשפים עושה לו ע"ש: +

סימן רפז

+(א) אין הפתח חייב במזוזה. עיין בת' נו"ב תניינא חלק יו"ד סי' קפ"ד שכתב דמרתף שפתחו הוא על שטח הארץ פטור ממזוזה וראיה מקדושין דף כ"ב מה מזוזה מעומד ע"ש: +(ב) על מה שיסמכו. עיין בס' באר שבע בקונט' באר מים חיים סי' י"ג מ"ש בזה: +

סימן רפח

+(א) כמו חצי צפורן. עיין בתשובת תפארת צבי חי"ד סימן נ"ג דבדיעבד אינו מעכב ע"ש: +(ב) ישייר כדי לגול אותה. עיין בתשובת שבות יעקב ח"ב סימן ק"ח שנשאל על מה סמכו הסופרים שאין מניחין כדי לגול והשיב דאף דבש"ע סתם דין זה מ"מ במחלוקת שנויה בין הפוסקים ודעת רוב הפוסקים נראה שא"צ להניח לכן הנח לישראל אם אינם נביאים כו' כי יש להם גדולי פוסקים לסמוך עליהם וא"ת מה בכך נחמיר לכתחלה ויניח כדי לגול זה אינו דהא יש לחוש שיכסה שם של שדי ואי ינקב הגויל יהיה גנאי כמו שכתבנו לכן שב ואל תעשה עדיף והיכא דנהוג נהוג ע"ש: +(ג) שלא על הסדר. עש"ך ועיין בדבר שמואל סימן קנ"ד שכתב שאין לתלות תיבה אחת בין השיטין בכתיבת התפילין והמזוזות אף במקום שהכתיבה כסידרה בין המוקדמת למאוחרת חדא דגם זה מקרי שלא כסדרן מחמת שינוי וגם מפני שדרך כתיבתן להיות דוקא בלא ריוח הרבה בין שיטה לשיטה לכך אין תולין ע"ש עיין בגינת וורדים חא"ח כלל ב' סימן ד' כתב ג"כ הכי דאם נזדמן להסופר שהשיטה דחוקה מהכיל התיבות ששיער לה אין להתיר שיתלה תיבה אחת למעלה בין השיטות ואח"כ ירד לכתוב כסדר השיטה ושם כתב דלדעת רש"י תפילין ומזוזות חמירי טפי ואפילו בתליית אות אחת ג"כ מיחזי כמנומר ע"ש: +(ד) אע"פ שתפרן. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סימן רי"ג דבתפרן מקודם הכתיבה משמע מדברי רש"י מגילה דף ח' סוף ע"ב ד"ה לתפרן בגידין דכשר וכן יש לדקדק מלשון הרמב"ם כתבם בשני עורות ותפרה ע"ש והנה מ"ש ליישב דברי רש"י בזה צ"ל דכוונתו דמיירי שתפרן זה למטה מזה באופן שהם דף אחד דאל"כ קשה הרי רש"י גופא ס"ל במנחות דף ל"ג גבי הא דאמר התם ראויה לב' סיפין קאמר דאפילו בעור אחד פסול בשני דפין וכ"כ הטור בשמו רק דאנן לא קיי"ל הכי וא"כ מה מהני מה דתפרן קודם והוי חבור והוי כעור א' כיון דהוא בשני דפין ועכצ"ל דמיירי שתפרן באופן שהם בדף אחד ולא הוי ראויה לב' סיפין דמיירי שלא הניח גויל חלק בנתיים רק השורות סמוכים זה לזה וצ"ע. וע' עוד שם סימן י"א: +(ה) צריכה שרטוט. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר זצ"ל סימן נו"ן במזוזה שנמצא שהאותיות נכתבין בין שרטוט לשרטוט אם יש תקנה לשרטט עתה בראשי השורות כדינו והשיב דלא מהני וראיה מסוגיא דמנחות טעמא דאין מורידין כו' והא קיי"ל דתפילין א"צ שרטוט ומזוזה צריכה שרטוט ואם איתא דמהני שרטוט אחר הכתיבה מאי קושיא הא יכול לשרטט עכשיו וכ"מ מלשון הרמב"ם וש"ע שכתבו ואם לא שרטט פסולה משמע דאין לזה תקנה (ומבואר שם דלאו משום דבעי במזוזה כסדרן לכן לא מהני שרטוט אח"כ דז"א דהא אין חסרון בגוף האותיות והוי רק תיקון אחר כמו חקיקת נגיעה דמהני במזוזה אלא צ"ל דמאחר דהלל"מ דבעי שרטוט אי כתב בלא שרטוט לאו שמה כתיבה וצ"ע בזה לענין ס"ת) וכ' עוד דיש להסתפק אם שרטט בבדיל קודם הכתיבה ולאחר הכתיבה בעוד שהשרטוט דבדיל היה קיים היה משרטט בקנה כדין די"ל כיון דלא היה פעם בלא שרטוט והכתיבה היה כדינו דמהני ואף לאחר שנתפשטו השרטוטים דבדיל י"ל דמהני לשרטט בקנה כיון דהכתיבה היה בהכשר וגם עתה נשרטט בקנה ומה דבינתיים לא היה משורטט י"ל דאינו גרע דלא הוי דיחוי כיון דבידו לשרטט והוי כמו קבל הכשר ונתן לפסול בפ"ג דזבחים דף ל"ד וצ"ע לדינא עכ"ד ע"ש: +(ו) בראש השיטה. עיין בספר חומות ירושלים סי' רמ"ה שכ' אם שינה במזוזה בסיום על הארץ ממאי דאיתא בש"ס אין קפידא וכן בהיפוך בתפילין אם כ' על הארץ כבמזוזה ש"ד וראיה מהך דמירושלמי ומ"ס דמזוזה לתפילין או בהיפוך משנין או לא ועכ"פ מצד כתיבה אין קפידא ע"ש: +(ז) כ"ב שיטין. עש"ך סדר התחלתן ועיין בספר חומות ירושלים סימן רמ"ה שכ' דשורה ד' לבניך וט"ס מ"ש בש"ך לבבך ע"ש: +(ח) פרשה סתומה. עיין בספר באר יעקב בא"ח סימן ל"ב דף ג' ע"ג מ"ש בזה: +

סימן רפט

+(א) בא לקבעה. כ' בר"י ס"ס רפ"ו אם הסיר המזוזה לבדקה ודעתו לחזור ולקבעה יש להסתפק אם יברך כשחוזר וקבעה. לשון למודים א"ח סימן י"ד. והנה אין התשובה הנ"ל לפני וכעת לא ידעתי מקום הספק בזה אמאי לא הוי זה כמו פשט טליתו ע"ד לחזור ולהתעטף בו או בתפילין ע"מ לחזור ולהניחם ע' באו"ח סימן ח' סי"ד בהגה ובסימן כ"ה סי"ב בהגה. ושמא י"ל דהכא לא הוי ע"ד לחזור ולקבעה דשמא ימצא פסול ולכן נסתפק בזה. ונראה דאם נפל המזוזה מעצמו לארץ ורוצה לקבעה צריך ודאי לברך כמו נפל טליתו שם ופשוט הוא: +(ב) יניחנה בשפופרת. בהנהגת החסיד הגר"א ז"ל כתב לא יכרוך המזוזה בקלף וכדומה שלא יהא חוצץ בין המזוזה למזוזות הבית עכ"ד וצ"ע: +(ג) לקבוע מזוזה. עיין במג"א סימן י"ט סק"א שכתב דאע"ג דקיי"ל מזוזה חובת הדר היא שכל זמן שאינו דר בתוכה פטור ממזוזה אפ"ה מברך כשקובעה דסתמא דמלתא קובע מזוזה כסדר בתוכה ואפשר דאם קבע קודם שדר בתוכו כשנכנס לדור מברך אקב"ו לדור בבית שיש בו מזוזה עכ"ד ע"ש וכמדומה לי שראיתי בס' בר"י בא"ח שחולק עליו ועמש"ל סימן רצ"א ס"ק ג'. +(ד) במקום שעושה החור. עיין בספר חומות ירושלים סי' קמ"ו שכתב עובדא הוי בבהמ"ד של אנשים ושל נשים ושתי דלתות בצד של נשים הוקבעו הצירין מב' צדדים ותנורים בשני החדרים נראה דחשבינן הכניסה משל אנשים לשל נשים דאשה בעזרה מנין משא"כ משל אנשים הולך השמש תדיר עם מפות ונרות וכדומה גם מתאספים לפעמים יחד ראשי עם בשל נשים באמצע היום. מיהו י"ל דעיקר הדלת משום מילה וא"כ הכניסה משל נשים לשל אנשים. אך באמת ז"א דרחוק הוא שתצאנה נשים בשעה שמביאים את התינוק רק עומדים בשל נשים ומושיטים מזה לזה בידים לבד ואין כאן ביאה דנחייב משום זה ואי משוה התינוק אפילו בר חינוך אינו וגם אינו הולך אלא מושיטים אותו ע"ש שלא העלה בזה דבר ברור. ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ע' ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ס"א מ"ש בזה: +(ה) יחפור בה חפירה. עיין בספר יד הקטנה פ"ג מהלכות מזוזה אות כ"ה שכתב דהיינו בענין שתהא המזוזה נראית והאריך בענין מ"ש בגמרא או שטלה עליה מלבן כו' והעלה דזה ברור לדינא דכשאין המזוזה נראית וגם אין היכר וזכר לה כלל דודאי אין יוצאין י"ח מזוזה כלל ולכן מה שנוהגין ההמון לקדוח במזוזות הפתח ומניחין שם המזוזה והיא אינה נראית וניכר כלל אינם יוצאים בזה אף שהיא מונחת במקומה הראוי וכהלכתא ויש לעשות איזה סימן או היכר בחלל הפתח על המקום הנקדח ודי בכך ע"ש: +(ו) ויקבענה בה. עיין בתשו' דרכי נועם חי"ד סי' י"ח דלמצוה צריך שתהא קבועה במסמרים ע"ש עוד: +(ז) במזוזת הפתח. עיין בספר יד הקטנה פ"ג מהל' מזוזה אות כ"ג שכתב דבמקום שא"א לקבוע המזוזה על המזוזה ממש כגון שמזוזת הבית היא של אבני שיש וכיוצא בהן וצריכין לעשות תחבולה לקבוע שם חתיכת נסר של עץ כמין טבלא מרובעת למען יהיה אפשר לקבוע על זאת הטבלא המזוזה. נראה דבענין זה אם קבע המזוזה מקודם בהטבלא ואח"כ קבע הטבלא עם המזוזה על מזוזת האבן דאין בזה משום תעשה ולא מן העשוי ע"ש שהאריך בטעם הדבר: +(ח) שפסולה. והגר"א זצ"ל בש"ע שלו פסק כרש"י שצריכה להיות זקופה ע"ש וכן הוא בהנהגות שלו: +(ט) ומניחין אותה בשיפוע. עיין בספר יד הקטנה פ"ג מהלכות מזוזה אות ט"ז שכתב דבמקום שמזוזת הפתח אינם רחבים כלל יקבענה זקופה ארכה לאורך מזוזת הפתח כי אף הרמ"א אינו חולק אלא בענין שיוכל לצאת ידי שניהם ובענין זה יותר טוב מאם לעשות אותה על צד מזוזת הפתח שלא בתוך חלל הפתח דהיינו אחורי הדלת ורוב הפוסקים פוסלים אותה כמו שכתב הש"ך סק"ג ע"ש: +(י) שמע לצד פנים. עיין בספר חומות ירושלים סימן קמ"ו שכתב דחדר שקורין אלקע"ר שאין המחיצה רק מנסרים וא"א לקבוע המזוזה ברוחב חלל הפתח נראה לקבוע מזוזה סופה סמוך לפתח וראשה באלכסון ירחיק מעט מפתח גם לדעת הסוברים להניחה מושכב מסתברא שיהא שוליה לצד תוך הפתח ע"ש. ונ"ל דלא ס"ל כדעת ספר יד הקטנה שהובא בס"ק הקודם אם לא שנדחוק לומר דהוא מיירי שאפילו באורך א"א להניח בחלל הפתח: +

סימן רצ

+(א) ס"ת או תפילין שבלו. [עיין בתשובת חתם סופר סי' רע"ט שרב אחד רצה לחלק דדוקא ס"ת שבלה שכבר היה קודש שוב לא פקע קדושתו משא"כ חסר ויתיר בתחלת כתיבתו לא נחית עליו קדושת ס"ת מעולם וכמ"ש הרמ"א לעיל סי' רפ"ב דמותר למכרו ולכן מותר ג"כ לעשות ממנו מזוזה וה"ה לקצץ גליונותיו לתיקון ס"ת שלם והוא ז"ל כתב דזה אינו דמה דנקטו שבלה לרבותא קאמר אפילו שבלה ולא חזי עוד למצותו כלל אפילו ללמד בו תינוקות ומכש"כ כשהוא רק חסר ויתיר דאפשר לתקנו לקרות בו בצבור או ללמוד בו פשיטא שאין עושים ממנו מזוזה (ומ"ש שם הכרח לזה דאי ס"ד לא נתקדש מעיקרא א"כ לא נתקדש שום ס"ת עד כתבו למ"ד אחרונה של כל ישראל ואיך יתקדש למפרע וע"ד שכתב בנו"ב קמא ס"ס ע"א לענין ס"ת שנפסל אח"כ ע"ש הנה לפמ"ש לעיל סימן רע"ו סק"ג בשם הרמ"ע ובני יונה דקידושו וגמרו באים כאחד ע"ש אין זה הכרח ודו"ק) ומ"ש הריב"ש דס"ת שיש בו טעות אינו אלא כחומש היינו התם לעניו למכרו כו'. עש"ב]: +(ב) תפילין שבלו. [עבה"ט ועט"ז ובנה"כ ועי' בת' חתם סופר סי' רפ"ב מ"ש בזה]: +(ג) גליוני ס"ת. עי' בס' אליהו רבא בא"ח סי' ל"ב ס"ק ט"ז שפסק שאם כבר התחיל לכתוב על היריעה איזה שורות מס"ת ונפסל בשם שאסור לכתוב על הנותר תפילין ומזוזות דהוי כמו צר ביה ואזמניה גם דמי קצת למ"ש כאן שאין כותבין מזוזות על גליון ס"ת ע"ש ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קע"ד שהאריך בזה והעלה דהמורה בזה להקל לכתוב ביתר הקלף תפילין לא משתבש אבל לכתוב בו מזוזות אין להקל. וע"ש עוד בסימן קע"ג בס"ת שבלה ולא נשאר כ"א איזה יריעות שלא בלו ונשאר הקלף אך הכתב הלך לו ולא נשאר שום רושם אסור לכתוב דבר אחר על קלפים הללו דלא כרב אחד שרצה להתיר ע"ש: +(ד) עם גליונותיה. [עיין בתשובת חתם סופר סי' רע"ט שכתב דדוקא עם גליוני אותו הספר עצמו שמתקן. אבל לתקן ס"ת אחרת כיון שלא נעשה מעיקרא לתשמיש זה הס"ת אין להתיר אפי' א"א בענין אחר. עוד מבואר שם דמ"ש הרמ"א אם א"א לתקנה בענין אחר הכוונה אם הוא באופן שאין לצפות כלל שימצאו שום תיקון אחר לעולם אבל אם אפשר בשום אופן למצוא בזמן מהזמנים אפילו רק קלף לתקן הספר תורה הלז א"כ עתידים הגליונות אלו לחזור להיות תשמיש לגוף ס"ת כשר אסור לקוץ אותם בשביל לתקן עכשיו. וכתב עוד שם בדבר סופר אחד שקצץ גליוני ס"ת שאין קוראין בהם מפני טעיותיהם ודבקם בשולי היריעות של ס"ת התפורים זה בזה כדינו אלא שנהגו סופרים לדבק בהם עוד מטלית אחד וזה הסופר עשה זה מקצוצי גליונים הנה לא טוב עשה הסופר הזה ואפשר היה ראוי לאסור לקרות בס"ת זה כלל כיון שנעשה בעבירה כמ"ש בת' הר"י בן הרא"ש בב"י סי' ער"ה בס"ת שקדרו בו שם וחזרו ותיקנו שאין לקרות בו הואיל ונעשה בו עבירה. אך הכא קלקלתו תקנתו שהרי הוריד הגליון הורדה גדולה יותר מדי שהס"ת היה כשר בלא"ה ע"י תפירות היריעות ואינו אלא ליתר שאת והיא תקנתו שאין ס"ת פסול בכך ולא שייך נעשה בעבירה. וכיון שאין הס"ת פסול בכך יניחם כך שזו היא גניזתן ולא נורידם עוד להסיר הדבק ואין לחוש שמא באורך הימים יפלו המטליתים ולא ידעו שהיו מגליוני ס"ת כי ישראל ישרים הם וכל המחובר לטהרת קדושת ס"ת נוהגים בו קדש וכל המוצאו מנשקו וגונזו ע"כ יניח הדבר כמות שהוא והסופר יקבל תשובה על עצמו ע"ש]: +

סימן רצא

+(א) מזוזת יחיד נבדקת. כתב בר"י מי שיש לו הרבה מזוזות קבועות ובדק שלש מהן ומצאן כשרות אפ"ה צריך לבדוק כל שאר המזוזות שקבע בו בפרק במעמד שלשתן הכשרות דלא כל המקומות שוות. הרב מהר"י מלכו בתשובת כ"י סימן קמ"ב: +(ב) נבדקת. כתב בספר חמודי דניאל כ"י מי שקשה עליו להוציא המזוזה ולבדקה ורוצה להניח מזוזה אחרת וקשה עליו להוציא הישנה אסור משום בל תוסיף. ויזהר כשיוציא את המזוזה שלא לפסלה: +(ג) ושל רבים. [עיין בתשובת חתם סופר סימן רפ"ג בענין בית של ג' שותפים שיש בו יותר מארבעים מזוזות הקבועים בפצימי עץ. וכ' דפשוט דבעי בדיקה כשל יחיד ורש"י פי' בהדיא דרבים היינו שערי עיר ומדינה. וכתב עוד דענין הבדיקה לא בעי מומחה הבקי בחו"י אלא כל אדם יכול לבדקן אבל עכ"פ צריך לפתחן לעיין בכל אות אם לא נרקב כיון שעשוי להתרקב ולבלות באורך הימים ע"ש]: +(ד) חייב לקבוע בה מזוזה. עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר ס"ס ט' שכתב במי שיצא מדירתו לבית אחר לדור שם ויש שם מזוזה מכבר שהניח הדר הראשון דמחוייב הוא לברך על המזוזה (נ"ל דכונתו שיברך לדור בבית שיש בו מזוזה דברכת לקבוע ל"ש בזה עמש"ל סימן רפ"ט סק"ג בשם מג"א) דזהו מצוה חדשה לו בבית זה. ועוד נ"ל דגם ההולך מביתו על איזה ימים דלכאורה הדין דכשחוזר לביתו יברך על המצוה דהא בנתיים שלא היה בדירת ביתו לא היה עליו חובת מזוזה ומתחיל עתה חיוב חדש כו' (ועיין בנ"צ מ"ש בזה) ושוב הביא בשם ס' בר"י בא"ח סימן י"ט שכתב בפשיטות בדין הראשון דשוכר בית שיש בו מזוזה דאינו מברך דלא תקנו הברכה רק על שעת קביעת המזוזה. וממילא גם בדין הב' בנוסע מעירו ואח"כ חוזר לביתו אינו מברך וסיים דצ"ע לדינא ע"ש: +(ה) בחזקת שיש לו מזוזה. עיין בר"י מ"ש בענין אם הוא להיפך ששכר בחזקת שאין לה מזוזה כדי לקיים מצוה זו ואח"כ מצא שקבע המשכיר אח המזוזה אי הוי מקח טעות ע"ש ולשיטתו אזיל עי' בס"ק הקודם: +(ו) לא הוי מקח טעות. (עי' במג"א סי' תל"ז סק"ו): +(ז) וכשיצא לא יטלנה. עיין בר"י שכתב דאם הוא מקום שאינו מוצא מזוזה לבית שהוא רוצה עתה לדור בו והיא רחוקה ממנו שתבא לידו. כדאי הם הגאונים רבינו האי ורב אחא שאמרו דאם קבעה מיד בבית אחר לית לן בה לסמוך עליהם בשעת הדחק. וכתב עוד דאף אם מיד שיוצא מבית זה יבא רעהו לדור בו זה נכנס וזה יוצא ושניהם נכונים זה להוציא מזוזתו וזה להכניס את שלו תיכף משמש כניסה ויציאה אע"ג דלא שייך בזה הני טעמים דאיתאמרו בה אפ"ה לא פלוג רבנן ע"ש: +(ח) לא יטלנה. ומהאי טעמא פסק בשו"ת שיבת ציון סימן ק"י במי שמכר ביתו ולא כתב עם כל מה שבתוכו ורוצה המוכר ליטול המזוזות הקבועים ביתדות בפתחי חדרים (או ישלם לו דמיהם) וכתב דהדין עם הלוקח דאף דפסקינן בח"מ סימן רי"ד סי"א המוכר בית סתם לא מכר אלא כל מה שמחובר בטיט אבל מה שמחובר ביתדות לא מקרי חיבור משום דבגמרא הוא איבעיא דלא איפשטא והמע"ה. היינו דוקא בדבר שהמוכר יכול להחזיק בו גם אחר המכירה משא"כ במזוזות דאינו רשאי ליטול ואין לו אלא תביעת דמים א"כ נקרא הלוקח מוחזק ואפילו לצאת י"ש א"צ לשלם לו ע"ש: +(ט) שכר הבית מעובד כוכבים. עיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן קכ"ב שכתב דאין חילוק אם העובד כוכבים בעצמו ידור בו אח"כ או שישכיר אותו לישראל אחר וכתב עוד דמה שאמרו נוטלה ויונא הוא על דרך חיוב משום דלמא אתי למיעבד בה מידי דבזיונא ע"ש: +(י) ועובד כוכבים שביקש. עי' בתשובת באר שבע סי' נ"ו ובשאילת יעב"ץ ח"ב סימן קכ"ב מ"ש בזה: +

סימן רצב

+(א) שלוח הקן. עיין בתשובת חוות יאיר סי' ס"ז שנשאל אם כאשר יקרא קן צפור לפני איש בשדה אם מחוייב עכ"פ לזקוק לה לשלח את האם או רשאי לילך לדרכו דלא אמרה תורה שלח תשלח רק אם רצה ליקח הבנים וכתב דמדברי התוס' גבי האיבעיא דשני סדרי ביצים זה ע"ג זה הובא בש"ך ס"ק י"ד מוכח שאינו מחוייב לטפל אך אין דברי התוספות מוכרחים דיותר נראה כפירוש הרשב"א. ומדברי הגמרא משמע דחייב לטפל דאמר יכול יחזור בהרים כו' ת"ל כי יקרא במאורע וא"כ נהי דממעט שלא יחזור בהרים מ"מ במאורע משמע דרמי עליה ליזקק לה ובפרט לטעם הזוהר כו' ע"ש ועי' בספר משנת חכמים ריש הל' יסוה"ת צפנת פענח שם אות ה' שכ' דכמו שאמרו בציצית דליכא עונש כ"א בעידן ריתחא ה"ה בזה אם רואה קן ואינו נזקק לשלח את האם מענשי לי' בעת ריתחא אבל ליכא עונש כמו בעובר על מ"ע המוטל עליו דמ"ע היינו אם לקח האם והבנים ע"ש: +(ב) בעוף טהור. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש אם מברך על מצוה זו כו'. ועיין בספר בני חיי מ"ש בזה בשם הרב מהר"ח בנבשתי ז"ל [ועיין בספר עיקרי דינים חא"ח סימן יו"ד אות מ"ט הביא בשם תשובת סמא דחיי סימן ג' דמסיק דדוקא הלוקח האם ומשלחם אינו מברך דהוי מצוה הבאה בעבירה אך אם שלחה מתחלה ולקח הבנים ודאי מברך על גוף המצוה וגם שהחיינו כיון דאינו דבר מצוי ותדיר הוי כדבר שקבוע לו זמן (עש"ך לעיל סי' כ"ח סק"ה) ובחי"ד סי' ל"ב אות ט"ז הביא בשם תשו' תורת נתנאל סי' ט' שאין לברך על מצוה זו דשמא יהיו הביצי' מוזרו' ואין לברך מספק ע"ש]: +(ג) שני סדרי ביצים. עש"ך ס"ק י"ד ועיין בתשובת חוות יאיר סימן ס"ז מ"ש בזה: +

סימן רצג

+(א) לאכול חדש. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש מי שנוהג כו' עיין בתשו' פמ"א. ועיין בזה בתשובת שבו"י ח"ב סימן ט"ז שחלק על אא"ז הפמ"א ז"ל בזה. ועיין בשו"ת גאוני בתראי ובשו"ת ב"ח החדשות ובשב יעקב ובתשו' אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ק"ז. וח"ג סימן ל"ד [ובת' ח"צ סימן ך'] ובס' פ"י בק"א לקדושין. ובתשו' כנסת יחזקאל. ובשו"ת מאמר מרדכי כמה תשובות בדבר. וביד אליהו סימן כ"ד ובמים רבים סימן מ"ד ובס' המקנה ספ"ק דקדושין ובס' שם חדש מהגאון מהרא"ל מפלאצק זצ"ל. ובתשובת בית אפרים חי"ד סימן ס"ה. ובתפארת צבי חלק א"ח סימן כ"ו. ובחלק יו"ד סימן ס"ד. ובתשואת חן סימן כ"ה וכ"ו. ובתשובת קרית חנה סיען מ"ו ובס' נחלת עזריאל בחולין דף ק"כ [ובת' משכנות יעקב סימן ס"ד וס"ח באורך]: +(ב) מתבואת חמשת המינים. ע' בתשובת בית אפרים חי"ד סימן ס"ח שכ' דתבואה שלא הביאה שליש יש בזה משום איסור חדש כמו שחייבת בחלה ע"ש: +(ג) מתבואת חמשת המינין. [עבה"ט בשם ט"ז דעיסה שנילושה בשמרים כו' ועיין בת' משכנות יעקב סימן ס"ה שכ' סמך נכון להקל בשמרים אף להמחמירין במשקה דחדש והוא מש"ס דב"ב דצ"ז ע"ש ועיין בתשובות שרמזתי לעיל סק"א]: +(ד) שלא השרישה. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק א"ח סימן פ"ד שהזורע בע"פ כיון שיום ג' הוא יום הנף ולא נגמר הקליטה עד סוף היום נשאר באיסור חדש ואי אפשר לאותו יום שיעלה לקליטה ולהתיר משום חדש ע"ש: +(ה) שיבא העומר. [עבה"ט מ"ש ונשרש קודם העומר היינו ג' ימים והוא מת"ה שהביא הש"ך וע' בדגמ"ר שתמה ע"ז דהא אנן קי"ל כרבי יוסי דהיינו שתי שבתות וכדלקמן סי' רצ"ד ס"ד ושוב ראה דהש"ך בעצמו בנה"כ השיג על התה"ד בזה ע"ש ועיין בת' חתם סופר סי' ק' וסימן רפ"ד ור"ס רפ"ו שכ' ליישב דברי התה"ד בטוב טעם. וע"ש הגהה נפלאה בשאלתות פ' בהר גם בת' משכנות יעקב ס"ס ס"ד כ' ליישב דברי התה"ד בזה שדבריו נכונים וברורים ע"ש]: +

סימן רצד

+(א) עץ מאכל. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן תקס"ג שכתב דאינו נוהג ערלה בקני הצוקר ע"ש טעמו: +(ב) מי שאוסר תמרים. עש"ך סק"ה מה שהשיג על הב"ח ועיין בספר ישועות יעקב בא"ח סימן ר"ב ס"ק י"א שיישב דעת הב"ח וכתב שדבריו המה נכונים ע"ש: +(ג) מקודם ט"ז באב. עיין בתשובת שיבת ציון סימן מ"ט באילן שנטעו בקיץ ולא נודע אם נטעו קודם ט"ז אב או אחרי כן אימת נשלמו שנות ערלה וכתב דאזלינן לקולא מאחר דקיי"ל דכרם שהוא ספק ערלה בח"ל מותר כדלקמן סעיף י' ואף דכאן י"ל העמד האילן על חזקתו מ"מ בספק ערלה גם באיתחזק איסורא מותר ע"ש באריכות: +(ד) עדיין מ"ד יום. [עבה"ט ועיין בתשובת חתם סופר סימן רפ"ו שצידד לומר דלענין ערלה בח"ל שספיקו מותר וכל המיקל כו' לא בעינן י"ד יום להשרשה וסגי בג' ימים קודם למ"ד יום שלפני ר"ה וסיים מ"מ להלכה אני אומר כן ולא למעשה ע"ש]: +(ה) שיגמרו ויתלשו. עש"ך ס"ק י"ב ועיין בשער המלך פ"ג מהלכות גירושין סוף הלכה ד' מ"ש בזה: +(ו) נוהג אף בח"ל. עיין בשער המלך פ"ט מהלכות מעשר שני שתמה על המחבר דכאן סתם כסברת תלמידי הר"ר יונה ור"י הזקן שהובאו בב"י דנטע רבעי נוהג בח"ל והיינו משום דלא אמרינן כל המיקל בארץ כו' אלא דוקא היכא דאיתמר בגמרא אלא שאח"כ כ' סברת הרמב"ם בשם יש מי שאומר ואילו בסעיף י"ז כתב אע"פ שהמנהג כו' משום דמבריך ומרכיב אינו חייב בערלה אלא בא"י אבל לא בחוץ לארץ והוא סברת הרא"ש מטעמא דכל המיקל בארץ אם כן דברי המחבר סתרי אהדדי ע"ש ועיין ביאור הגר"א ז"ל: +(ז) בין בשל עובד כוכבים. [עיין בת' חתם סופר סימן רפ"ו שהעלה דערלה של עובד כוכבים בחוץ לארץ דרבנן בעלמא הוא ולא הל"מ אך סיים הואיל ואנו מדמין כו' כיון שלא מצאתי זה להדיא בקדמונים ע"ש]: +(ח) ספק ערלה בא"י. עיין היטב בתשובת רדב"ז סי' תק"פ: +(ט) ובח"ל מותר. [עבה"ט ועי' בת' חתם סופר סימן רפ"ו אודות ישראל שחכר מבעל שדות א' גן ושדות מלאים אילנות עושים פרי על משך י"ב שנים ותנאי היה ביניהם שכל שנה מחויב ישראל החוכר לחדש בהם נטיעות שלא תכסוף השדה כי בכל שנה הללו נובלין והללו נוצצין וא"כ הדעת נותנת שכך היה מנהגו של בעל השדות ג"כ מקודם לנטוע בכל שנה וליסד נטיעות חדשות ובודאי יש בתוך עצי הגן ערלה וכן אומר עובד הגן הזה יותר מעשרים שנה. שלעת עתה נמצא בו יותר ממאה אילנות שהם בתוך ג' שנים לנטיעתה והגנן ההוא אומר שהוא מכיר בהם. ואם נחוש לדברים אלו יעלה ההפסד מן אותן הפירות לסך ג' מאות זהו' לשנה אם יש למצוא היתר לפירות הנ"ל. והאריך בזה והעלה דלא שייך לומר כאן דאפשר לברר ע"י אומנין בקיאין המבינים איזה פרי הוא מתוך ג' שניה ואומן לא מרע אומנתו. דז"א דאינם בקיאין להשכיל בין השרישה קודם ט"ז אב או אח"כ (ע"ל ס"ד) וגם אין לאסור בנ"ד מטעם דהוא ספק הרגיל והוה כנוטעים אילנות והדעת נותנת שיש כאן ערלה דז"א דנטיעת אילנות הוה ורגיל אבל נשיאת פירות גמורים אינו הוה ורגיל כמ"ש לקמן סי"ז. ולכן פשוט בנ"ד דכל אילן שפירותיו נגמרים ככל הפירות אין לספק בו כלל ואין להחמיר ובפרט בערלה בח"ל שכך נאמרה הלכה ספיקה מותר. אמנם בהמצא שם אילנות שבאמת פירותיהם משונים דקים וקלושים ואע"ג דנמצא כן לפעמים גם באילנות זקנים מ"מ הוה ספק הרגיל וקרוב לודאי שהם משני ערלה אין בידינו להתיר להדיא. אך אין הבעלים צריכים להדר לחפש אחר אותן פירות דקים וקלושים איה הם ואם יבא לידם יהא להם איסור הנאה ואם הגננין מוכרי פירות ומייתי להו מעות לבעלים פשוט שאין צריכים לחוש בחליפי ערלה לאחר שעבר ומכרן שמא היה בהן מהני פירות עכ"ד. וסיים שם שאינו אומר למעשה]: +(י) וכ"ש שכרם. עש"ך ס"ק כ"א ועיין בספר פאר הלכה על שיטת ר"ח סגן הכהנים דף מ"ז ובתשובת שיבת ציון סימן מ"ט מ"ש בזה: +(יא) שזה אסור. עיין במגן אברהם סימן ת"ץ ס"ק ג': +(יב) אבל לא בח"ל. עיין בשאילת יעב"ץ ח"ב סי' י"ט וסי' ך' שהאריך בזה: +(יג) יכול לחיות. עיין בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' ע"ה שהעלה דבעינן שיכול לחיות שלש שנים כשני ערלה ע"ש. [ועיין בס' לבושי שרד סי' ק"ה שכתב שנשאל מאיש אחד שנטע לו פרדם אם מותר להביא ממקום אחר אילן זקן עם גוש העפר שסביבותיו באופן שיכול לחיות מהגוש ולנוטעו בפרדס שלו כדי לפוטרו מערלה והורה לאיסור דבמשנה וש"ע לא אמרו אלא דיעבד כו' וגם בלא"ה לדידן יש לאסור לכתחלה כי אין אתנו יודע עד מה ובפרט לפמ"ש בפרח מטה אהרן דבעינן שיכול לחיות ג' שניה ודאי דא"א עתה לעמוד על הבירור. ומ"מ בדין המבואר בש"ע אילן שעקרו רוח או שטפו נהר עם העפר שסביבות שרשיו אין למחות ביד המתיר ובלבד שיעשה ע"פ בקי בטבעי האילנות ויעשה הבחינה המבואר בתוספתא הובא בב"י לחפור גומא ולהשים האילן בתוכו ע"ש]. אכן בתשובת שיבת ציון סימן מ"ט האריך בזה והעלה דדוקא בא"י בעינן שיכול לחיות ג' שנים אבל בח"ל די אם יכול לחיות קצת ימים. וכתב עוד דמ"ש בטור וש"ע אומדים אותו אם יכול לחיות כו' דמשמע דצריך אומד הדעת מבקיאים להתברר אם היה בו עפר כדי להחיות כתבו כן בשביל ארץ ישראל דספיקו אסור אבל בח"ל דספיקו מותר ואפילו בספק שיותר נוטה לאיסור ואתחזק איסורא קיי"ל דמותר בח"ל כמו שבארתי לעיל מכ"ש בספק זה שהוא ספק שקול ואפילו בספק שהוא חסרון ידיעה דקיי"ל בעלמא דלא הוי ספק נראה דמותר בח"ל ע"ש שהאריך הרבה בזה: +(יד) אבל אם כל הכרם. [ע' רש"י בסוטה מ"ג ע"ב בד"ה קלא אית ליה ועיין בתשובת חתם סופר סי' רפ"ה מ"ש בזה]: +(טו) אילן מאכל. עיין בתשובת רשד"ם חי"ד סימן קצ"א לענין הוורדין אם אסורים מפני שהם ערלה ועיין בתשו' מהרי"ט חי"ד סי' ל"ד ובס' תוספת יום הכפורים דף י"ב ד"ה ודע מדין זה: +

סימן רצה

+(א) בין אילן בירק. [עיין בתשובת חתם סופר סי' רפ"ז במה שנוהגים היתר בנטיעת ענפי אהל ושושנים וכדומה ע"י שעושים סדק בשולי הענף ההוא ותוחבין בו חטה ונוטעים בארץ וע"י החטה משרישים הענפים בקרקע ודעת השואל לאסור דה"ל הרכבת אילן בירק ואפילו אילן סרק בירק מאכל אסור. והשיב כי כן ראיתי לא' מבני ביתי עשה כן בגינתא דבי רב דידי ומחיתי בידו משום דלא בריר לי היתרא אבל מ"מ אין בידי למחות לאחרים במה שנהגו בזה היתר דלא ברי לי ג"כ איסורא דנלע"ד דלא שייך הרכבה אלא בשני המינים מגודלים למעלה מהקרקע או לכל הפחות שעתידים שניהם לעלות מהקרקע משא"כ הכא שהחטה הזאת כלה ובלה בארץ רק גורמת שתשרש השושנה כו' ע"כ איני אומר בזה לא היתר ולא איסור והמחמיר תע"ב ע"ש]: +(ב) התפוח עם החזרד. [עיין בספר לבושי שרד בחידושי דינים סי' ק"ו שנשאל אודות אילני תפוחים שהמה מורכבים בתפוחי יער הנקרא בל"א קוואסניצי"ס אם רשאי לקיימם. וכאשר חקר על זה נודע כי בתפוחי יער הללו יש ב' מינים כי נמצא ביניהם מעט אילני תפוחים אשר הם טובים וגדולים מן הקוואסניצי"ס ונפש היפה תאכלם בלא כבישה והרוב מהם המה הקוואסניצי"ס השכיחים אשר א"א לאכלם בלי כבישה. והשיב דבין כך ובין כך אסורים האילנות המורכבים וצריך לעקרם לפי שקוואסניצי"ס הגרועים המה אילני סרק כמבואר מדברי הט"ז בא"ח סימן ר"ג וקיי"ל דאילן מאכל באילן סרק הוי כלאים והמין הטוב שבהם עם היות שאינם נקראים אילני סרק מ"מ הוי אינו מינו עם התפוחים הטובים כמו ששנינו התפוח והחזרד כלאים זה בזה ופירש הרע"ב חזרד תפוח יערי וא"א לומר דהיינו המין הגרוע דא"כ כו' אלא ודאי דחזרד היינו המין המעולה שבהם דמ"מ לצד ריחוק טעמיהם הוי כלאים דהוי שני אילני מאכל וכתב שהסכימו גדולי הדור לדבריו ע"ש. ועיין בתשובת משכנות יעקב סימן ס"ו שהשיג עליו והאריך לקיים המנהג שנהגו העולם להתיר בזה אף לכתחלה דעיקר היסוד שסמך עליו הלבושי שרד להחמיר דפשיטא ליה דחזרד היינו תפוח היער ובאמת אינו כן אלא שמא אחרינא הוא ופרי א' הוא גדל כמין תפוח יערי ולא זהו ממש וכלשון הפוסקים שכתב מין תפוח יערי. ומ"ש הלבו"ש כיון שמשונין הרבה בטעמן הלכו בהם אחר טעם הפרי ז"א דהרי הרמב"ם בפ"ג מהל' כלאים לא כתב טעם זה רק על אותן שהם ב' מינים חלוקין בשמן ובטבען רק מפני שווי ודמיון העלין וצורתן היה עולה על הדעת להתיר על זה כתב שהלכו בזה אחר טעם הפרי הואיל ורחוקין זה מזה ביותר הוו כלאים אבל אין זה ענין לאותן שהם מין אחד לגמרי בודאי לא גריעי מזונין שאין ראויין למאכל אדם כלל ואינן כלאים עם חטים וכן תאנים ובנות שוח שהן תאנים מדבריות והן רעות מאד הם מין אחד וכן שקדים מרים ומתוקין וכן ענבים ובאושים ודלעת עם הרמוצה כו' ומ"ש הלבו"ש מדברי הט"ז דמינים הגרועים מיקרו אילני סרק ז"א שאין כוונת הט"ז שיהיו נקראים ממש אילני סרק רק לענין ברכה לא חשיבי וגם עיקר דעת הט"ז שם צ"ע ואף אם היה עולה על הדעת דמיקרי אילני סרק ממש מ"מ אלו תפוחי היער אינם כלאים עם תפוחי גינה דבשלמא אותן אילני סרק שאין מוציאין פירות כלל ואין ידוע איזה מין פירות היו מוציאין קודם החטא הוו כלאים עם כל המינים דאולי היו מוציאין מין אחר לגמרי אבל אלו תפוחי היער ודומיהן כו' והאריך עוד בזה ודעתו דהוא היתר גמור בלי פקפוק ונזכר שם הגאון מהרא"ז מבראד השיג על הלבושי שרד בזה ע"ש]: +(ג) וכן סרק ע"ג סרק. [עיין בתשובת ח"ס ס"ס רפ"ז דלהך דעה שרי אפילו אם הם עצי ריח משונים בריחם זה מזה אך שומר נפשו ירחק מזה ויחוש לאידך גירסא בירושלמי דגם אילני סרק לא יבריכם זע"ז ע"ש]: +(ד) אסור לקיים המורכב. [עיין בתשובת ח"ס סימן רפ"ח אודות ששאלו חכימי דיהודאי הדרים במדינת הגר ע"ד שנהגו שמה מנהג אבותיהם בידיהם אשר רבים וכן שלמים קונים כרמים מערביים ובתוכם אילנות נטועים שקדים ואפרסקין רובן מורכבים ומקיימין אותן. והוא מבואר בש"ע דכלאי אילן נוהג בין בארץ בין בח"ל ואסור לקיימו. והאריך בזה והביא דברי התוספות בעבודת כוכבים ס"ד ע"א בד"ה ר' עקיבא דמבואר בדבריהם דאפילו לר"ע לא אסור כלל בלי מעשה ופלפל הרבה בזה ומסיק בהא סליקנא דלדעת התוספות מותר לקיים בלי מעשה אפילו לר"ע אפילו בא"י ולרמב"ם בח"ל מיהת שרי (ולא דקיל ח"ל מא"י בהרכבה אלא משום דהא הרכבה לא כתיב בתורה אלא ילפינן מהיקשא שדך מבהמתך וא"כ מינה מה בהמתך בח"ל ע"י מעשה דוקא כו' ע"ש) ואולי על זה סמכו חכימי דיהודאי שנהגו ע"פ מנהג אבותיהם אע"ג שמפשטות לשון הש"ע לא משמע להקל בכך מ"מ למדנו זכות על העבר ואמנם לכתחלה טוב שישתתף ערבי בפירות באופן שלא יניח הערבי שיעקור ישראל הפירות וממילא שריא הפירות אח"כ ע"ש. וסיום דבריו אינם מובנים לענ"ד וצריכים עיון. ועיין בתשובת כנסת יחזקאל סי' צ"ט]: +

סימן רצז

+(א) בין בבהמה. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש להושיב עוף טהור על ביצי עוף אחר אין בזה חשש כו' כ"כ גם התשב"ץ ח"ב סימן נ"ח וכתב הטעם שאין התרנגולת עושה אלא מעשה דברים המוסיפין הבל והמושיב תרנגולת על ביצי מין אחר כמטמין אותם בתוך מוכין ע"ש: +(ב) אסור לישראל. עש"ך ועיין בליקוטי פר"ח לי"ד שהשיג עליו [עיין בדגמ"ר ובתשובת חתם סופר סימן רפ"ח מ"ש בזה]: +(ג) להרביעה. עיין בתשובת ושב הכהן סי' ל"ו שהעלה דיש להחמיר לכתחלה שלא ליתן לעובד כוכבים בהמתו אם יודע שירביענה אפילו בלא אמירה משום לפני עור ע"ש: +(ד) אם לא שהעובד כוכבים עושה להנ"ע. עי' ש"ך סק"ד ועי' בתשו' חות יאיר סוס"י ק"נ שכתב דישראל שיש לו עץ מונח על שפת הנהר נראה דמותר לומר לעובד כוכבים ליקח בהמותיו להביא לו עצו לביתו אע"פ שיודע שאין לו רק סוס ושור ויקח שניהם כי אין היהודי נהנה מגוף האיסור והעובד כוכבים בעבידתיה טריד לצורך עצמו ואפילו אומר לו בפירוש קח סוסך ושורך והבא לי עץ או סחורה ממקום פלוני ואף שכתב הש"ך דאם גוף הדבר של ישראל אע"פ שהוא לצורך עצמו עושה אסור לא דמי דשם הישראל מקבל הנאה בדידיה מגוף האיסור דבהמתו נסתרסה או נרבעת או נחסמת ודשה תבואתו משא"כ הכא דהנאתו הוא הבאת מטלטליו הן שיהיה ע"י פרות או סוסים או כלאים ואע"פ שמצוה שיקח סוס ושור שלו מפני שיודע שאין לו זולתם לא מקרי נהנה מן האיסור עכ"ד ולע"ד דבריו צ"ע: +(ה) בודק בסימני אזנים. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' נ"ח וסימן ס"ו מ"ש בזה: +(ו) לא ילך הישראל. עיין בתשובת חות יאיר שם: +

סימן רחצ

+(א) והאידנא. לכאורה קשה דהא קיי"ל דדבר שנאסר אף שבטל הטעם צריך מנין אחר להתירו ומצאתי בס' תפארת ישראל על משניות בפ"ט דכלאים שהעיר בזה וכתב לתרץ ע"פ דברי הט"ז בא"ח סי' של"ט סק"ג ע"ש ולפי מ"ש המג"א בסימן ט' ס"ק ז' בלא"ה לק"מ: +

סימן רצט

+(א) לא שייך ביה ביטול. [עבה"ט בשם הש"ך ועיין בתשובת חתם סופר ס"ס פ"ג ור"ס פ"ה שכתב ליישב דברי הלבוש בטוב טעם משום דקשה עוד על האי כללא דהיתר בהיתר לא בטל דא"כ אמאי המעביר עציץ נקוב בכרם אם לא הוסיף מאתים מותר וכן מחיצת הכרם שנפרצה והטעם משום שהיניקה בטילה בפחות ממאתים וכ"כ להדיא רמב"ן ריש ב"ב וקשה הא הוי היתר בהיתר וע"כ מוכח כסברת הלבוש דנהי דבביטול איסור בהיתר אין חילוק בין יבש ללח מ"מ בהיתר בהיתר יש חילוק דביבש ועומד במקומו כמו בגד שאבד בו כלאים לא בטל אבל לח בלח שמתפשט ונאבד במיעוטו בטל ואפשר דילפינן לה מבב"ח כקושיית תוי"ט ריש שקלים ע"ש עוד ובס"ס צ"ו שם עש"ך סק"ח ועיין בספר תפארת ישראל על משניות פ"ט דכלאים משנה א' מ"ש בזה: +(ב) בגד שהשתי. בספר חכמת אדם כלל צ"ב כתב איינגלישע פלענעלייא ע"פ נסיון ראינו שהשתי פשתן והערב צמר ע"ש: +(ג) ה"י אסור. [עיין בה"ט בשם ש"ך ועיין פמ"ג לאו"ח ס"ס ט' ובתשובת משכנות יעקב סימן ס"ז מ"ש בזה]: +

סימן ש

+(א) לבדים. עבה"ט ועיין בספר נשמת אדם בראש הספר שכתב דנייר שלנו הנעשה מבלויי סחבות של צמר ושל פשתן דומה ממש ללבדים וא"כ לרמב"ם הוי כלאים דאורייתא ולכ"ע מדרבנן אך י"ל דנייר שהוא עב דינו כלבדים קשים שהרי אינו מחמם כלל וא"כ לרמב"ם וש"ע אסור מדרבנן ולשאר פוסקים מותר לגמרי (ע"ל סימן ש"א) ולפ"ז בנייר פשוט שקורין ביבולע ובל"א פלייס פאפיר אפילו אם לא יחבר עם צמר רק להניחו בבגד משי לרמב"ם וש"ע אסור מדרבנן שהוא בעצמו שעטנז שהרבה פעמים נמצא בהם חוטי פשתן שלימים וגם מצמר. ונייר עב בעצמו אינו שעטנז רק אסור לחברו עם צמר. אבל לרמ"א כשיטת שאר פוסקים בנייר עב מותר אבל הנייר ביבולע שהוא רך אסור עכ"פ מדרבנן ולכן כל ירא שמים יזהר בזה אך הנח לישראל מוטב כו' וא"כ הקאפעלושין שמדבקים בו נייר לבן ראוי לכל ירא שמים להסירו עכ"ד. אולם מצאתי בס' לחם הפנים בק"א סימן ח' שכתב בשם תשובת באר עשק סי' י"ב דמותר לחבר ניירות הגסות תוך מלבושי צמר ולית בהו חשש כלאים ע"ש ואין בידי כעת תשובה הנ"ל: +(ב) בב' תכיפות וקשר. עיין במג"א סימן י"א ס"ק י"ג שכתב דאף לדעה זו דתכיפה אחת לא מהני קשר היינו קשר אחד משא"כ שני קשרים אפילו תוחב המחט פ"א לכ"ע הוי חיבור דאל"כ כלאים בציצית היכא משכחת לה ע"ש וכן כתב בתשובת חות יאיר סימן קמ"ג וכתב עוד דאף דס"ל לדעה זו דגם ב' תכיפות בעי קשר מ"מ ג' תכיפות וכ"ש יותר לא בעי קשר ע"ש עוד ועיין בספר חומות ירושלים סימן ק"א מ"ש בזה: +(ג) אבל לא יתפור. עבה"ט מ"ש דכ"ע מודי כו' ועי' בשו"ת לחמי תודה מהגאון מהר"י באסאן זצ"ל סימן ט' שכ' בכיוצא בזה דאף בעניבה מב' צדדים יש לאסור דחיישינן שמא תשמט העניבה ויקשור כיון שמשיחה זו אילו לא היתה כלאים רגילות הוא לקשרה בקשר של קיימא השתא נמי חיישינן שמא תסתור העניבה ויקשור קשר של קיימא וכמו דגזרינן לענין שבת כמ"ש הב"י בא"ח סימן שי"ז ע"ש ועיין במג"א שם סק"ט: +(ד) מותר לחבר. עיין בשו"ת לחמי תודה סימן ט' מ"ש בזה: +(ה) אדוקים. עיין במג"א סי' יו"ד ס"ק י"ב: +(ו) ונכון ליזהר. עיין בשל"ה דף ק"ו ע"א דנכון ונכון הוא ועי' ט"ז וש"ך: +(ז) ולפ"ז מותר. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' קפ"ט: +(ח) והמנהג כסברא הראשונה. [עי' בת' משכנות יעקב סימן ס"ז שהאריך מאוד לבאר דהעיקר כדעת המחמירין בחבור ע"י ד"א. ומסיים וז"ל הכלל העולה מכל דברינו שיש להחמיר הרבה בדבר העטרות הנהוג בזמנינו בחיבור כלאים ע"י ד"א וכן בהעלאת ציצית ע"י כנף של עור (שהזכיר המג"א ס"ס ט') ושלא להקל כלל בזה בשום אופן כי לדעת הרבה מגדולי פוסקים ראשונים יש בזה איסור כלאים וגם ביטול מצות ציצית זולת בדבר עורות התפורים כו' אולי יש מקום לסמוך קצת להקל על סמך טעם שבטל חוט התפירה ואף גם בזה המחמיר תע"ב בפרט באם החוטין שזורין דיש בזה חששא דאורייתא ע"ש]: +

סימן שא

+(א) אם הם מלאים. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קי"ב שהאריך בענין זה והעלה דמותר לישב על כרים וכסתות התפורים בכלאים הנתונים בתוך הקאטשי"ן לישב עליהם והא דאסר בש"ע בכרים מלאים היינו כמו כרים שאנו שוכבים עליהם שנכפפים על צידי אדם אבל באותן כרים שנותנים בעגלה שממלאים אותם בשער בדוחק עד שא"א לכוף על הצדדים אף שרך לישב עליו אין חשש וק"ו דמותר לישב על כסאות התפורים בכלאים שהכר נתחבר לעץ ע"י מסמרים וא"א בשום צד לבא על צידי אדם וכן לישב בקאטשי"ן אף שמן הצדדים הוא שעטנז (עבה"ט סק"ב) כיון שאינו בדרך לבישה ולא דרך העלאה מותר ואין להחמיר אלא לישב נגד הווילון של הקאט"ש שהוא כלאים. וה"ה אם קבע בגדי רקמה בכתלים ומחברם למעלה ולמטה ומן הצד במסמרות דמותר לישב בסמוך להם ולסמוך עליהם ואף שכ' המג"א בס"ס תשל"ח דאין לתלות בסוכה שעטנז אא"כ גבוהים מתשמיש אדם התם מיירי בתלויים כדרך הווילון ואינם קבועים בכותל אבל בקבועים אין חשש ע"ש: +(ב) גבי מטה. ר"ל מטה של חבלים שנשקע תחתיו וצידי הכר עולים עליו אבל נסרים של עץ קשה ואינו נשקע כ"כ הר"ש בפ' בתרא דכלאים ותוי"ט שם. ולי נראה דה"ה במטה של עץ אם הכר רחב והמטה קצרה וצידי הכר כשמגיע לדפנות המטה נכפף ונשקע שם ועולה עליו. ועמ"ש לעיל סימן ק"ץ ס"ק כ"ו ובסימן קצ"ה ס"ק י"א: +(ג) וכלאים מצד אחד. ע' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סוס"י קפ"ו שנסתפק בבגד של צמר גמלים ויש בצד אחד כלאים שנתחבר שם חוט צמר רחלים בחוט פשתן אי אמרינן שכל הבגד נעשה כלאים ואסור להתכסות בצד השני כמו בגד שכולו צמר רחלים ובצד אחד חוט פשתן או שאני התם שצמר ופשתים אוסרים זה את זה אבל צמר גמלים אינו נאסר רק חיבור פשתן וצמר אסור ולא כל הבגד וכתב דלדעת הרמב"ם לעיל סימן רצ"ט ס"ב נראה לאסור אך לדעת הרא"ש שם יש לספק ע"ש: +(ד) לגנוב את המכס. עיין ש"ך סק"ח שכתב דלהכי אסור כאן משום דעיקר כוונתו שיהא דרך מלבוש עיין שם. א"כ נראה דאם נותנין מכס גם מבגדים אלא שלובשו כדי שלא יראוהו מותר דהא אינו מכוין שיהא דרך מלבוש ועמ"ש בס"ק שאח"ז: +(ה) וכן מוכרי כסות. עט"ז סק"ז וש"ך סק"ח מ"ש ליישב דלא תקשי עמ"ש בסעיף הקודם דאפילו לגנוב את המכס אסור ועיין בתשובת חות יאיר וסימן קפ"ח מ"ש בזה. ועיין בספר מרכבת המשנה פ"א מהלכות שבת ופ"י מהל' כלאים דין י"ח שהשיג על הט"ז ועל החות יאיר וכ' שגם דברי הש"ך דחוקים וכ' הוא ז"ל דודאי דבר שאין מתכוין מותר אע"ג דעושה האיסור ממש שהרי בנתפזרו מעותיו לפני עבודת כוכבים אין אסור אלא משום מראית עין אע"ג דמשתחוה בפועל ואין לך פסיק רישא גדול מזה רק עיקר הסברא דלא חשיב פסיק רישא הוא כשמתכוין לאיזה דבר היתר וא"א לעשות דבר היתר זה שמתכוין אא"כ עושה דבר איסור כמו בנ"ד שמתכוין ללבוש כדי להבריח המכס שא"א ללבוש שלא יתחמם הלכך מה שמתכוין ללבוש חשוב כאילו מתכוין לחמם וה"ל פ"ר וכן המעלה ע"ג כתפיו מרדעת להוציא עליו משא חשוב פ"ר משא"כ מוכרי ותופרי כסות שאין כוונתם כלל להעלות עליהן כ"א לטעון ולהוליך לא חשיב פ"ר אע"פ שמעלה על כתפו בפועל כיון שכוונתו רק להוליך והרי אפשר להוליך בידו ובמקל שלא יתחמם וכה"ג בנושאי מת ובהמה שאין כוונתם אלא להוליך וה"ה בתופרי כסות שאין כוונתם אלא לתפור ואי אפשר בעולם לתפור שלא יניח על ברכיו הלכך אפי' מניח על ברכיו חשיב דבר שאינו מתכוין דומיא דהיה נתפזרו מעותיו לפני עבודת כוכבים דהיה חשוב דשא"מ להשתחוות הואיל שאפשר ללקט בלא השתחויה אלא דהתם אסור משוס מ"ע משא"כ במוכרי ותופרי כסות דליכא מ"ע דהכל יודעים שעסוק במלאכתו ואינו מתכוין ע"ש באריכות גדול: +(ו) להעביר בו המכס. עבמ"א סי' י"ט ס"ק ב': +(ז) לעשותם מכלאים. עיין בתשו' בית יעקב סימן צ"ב מ"ש בזה: +(ח) ולא ימכרנו. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק או"ח סימן ע' ובחלק יו"ד סימן קפ"ו מ"ש בזה: +(ט) היה קשה מותר. עיין בספר חומות ירושלים סימן למ"ד שכתב די"ל דאנן לא בקיאין מהו רך או קשה וכן בדינא דבגדים קשים לעיל ס"ב בהג"ה וכמו שכתב התב"ש דלא בקיאין מאי ניהו מטלית עבה לענין לאחוז באמה ה"נ בזה ע"ש: +(י) ואין לו עקב. בתוי"ט פ"ב דכלאים מ"ז הגיה שצ"ל ואין לו אלא עקב והוא מנעל שאין לו אלא עור מתחת ולמעלה על האצבעות וכן קצת מצדדיו ושאר כל כף הרגל אין עליו כלום ומ"ש לפי שעור הרגל קשה פירוש כל תחתית הרגל: +

סימן שב

+(א) מאחר שיש לעמוד. עיין בשל"ה דף ק"ו ע"א שכתב דבזמנינו עיקר דרך ההיתר פירכא כי כל הגוים יודעים האמת שרובא דרובא דישראל אין בודקים אחריהם ע"ש שהאריך: +(ב) כשמדליק כבה מהר. עיין בתשובת פני יהושע סימן ח' שכ' לענין חוטים שא"י אם הם פשתן או קנבוס שאסור לסמוך על בדיקה זו וכיוצא והגס לבו בהוראה לסמוך על זה עתיד ליתן את הדין ע"ש עוד ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סימן נ"ג ונ"ו: +

סימן שג

+(א) דאם היה הלובש שוגג. עיין בשו"ת שאגת אריה סימן נ"ח שחולק על זה: +(ב) שמגיע לביתו. עיין בנחלת צבי שכתבתי דהאי עד שמגיע קאי גם ארישא אאינו קורעו מעליו דכשיגיע לביתו גם חבירו קורעו מעליו אף שאינו אלא כלאים דרבנן ע"ש: +

סימן שה

+(א) לפדות. עיין בתשובת ח"צ סימן ק"ה שכתב דאם האב אינו רוצה לפדות את בנו הבכור כופין אותו דלא כתשובת חוט השני (סימן צ"ב הובא לקמן ס"ק י"ב) שפסק דאין כופין אמנם זה דוקא בבן קטן אבל אם הגדיל הבן ויש לו נכסים אין כופין את האב ע"ש: +(ב) הם בערך. עבה"ט ועיין בביאור הגר"א ז"ל שכתב דבזמנינו הוא לערך שלשים זהובים. ובספר חכמת אדם כלל קל"ו כתב דבזה"ז צריך ליתן חמשה רוביל ע"ש ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סימן ע"ח [וע' בתשובת חתם סופר סי' רפ"ט בביאור ענין המטבעות הנהוגים במדינתו כמה עולים לענין פרעון כתובה ופדיון בכור ע"ש]: +(ג) אין האשה חייבת. כתב בר"י אם פדאתו האשה מנכסי בעלה אינו פדוי וכשיבא בעלה אבי הבן יפדנו בלא ברכה דבר משה ח"א י"ד ס"ס ס"ד: +(ד) נותנין לכהן. עיין מ"ש לעיל סימן ס"א ס"ק א' בענין נתינה בע"כ אי שמה נתינה או לא [וע' בת' חתם סופר סי' רנ"ב שנשאל משהגיע יום פדיון בנו ואין כאן כהן גדול כ"א קטן או אחד שעשאו הכהן גדול שליח לקבל עבורו ה' סלעים אם יכול לפדותו ע"י שליח כהן או ע"י כהן קטן והשיב כבר ראו עינינו מ"ש הפר"ח סי' ס"א דיוצא ידי נתינת מתנות כהונה לזכות לכהן ע"י שלוחו בידיעת הכהן ורצונו וראייתו מסעיף י"ד שם ברורה אלא שכתב ע"פ ספרי דבלא ידיעת הכהן לא יזכה ע"י שליח והטעם פשוט כי גם כהן המקבל מת"כ עושה מצוה בקבלתו ומצוה בו יותר מבשלוחו ע"כ לפעמים לא ניחא ליה אבל ברצון הכהן יכול השליח לזכות עבורו והבעלים יוצאים ידי נתינה וה"ה כהן קטן כמבואר ס"פ לולב הגזול ואפי' נימא אין קנין לקטן מה"ת מ"מ במת"כ לא כתיב ונתן בידו שצריך יד לקנות כו' אך מאחר שהגאונים תקנו שיאמר הכהן מאי בעית טפי כו' וכל דבריהם קבלה ותורה ומשמע מזה שגם לכהן עצמו יש כח במעשה הפדיון ולזה אינו יכול לעשות שליח ישראל וכן אין לקטן כח להוציא הבכור מחיובו עפ"ז ע"כ טוב להביא כהן ממקום אחר ע"ש]: +(ה) לכהן. [ע' בת' חתם סופר סימן ש"א בענין אם יכול ליתן פדיון הבן לבעל כהנת כמו מת"כ לעיל סי' ס"א ס"ח והביא דברי התוס' פ"ק דקידושין והרא"ש סוף בכורות ופלפל בדבריהם ומסיק כיון דפשיטא להו להרא"ה (בס' החינוך פ' קרח) והרא"ש והטור לאיסור לא שבקינן פשיטותא דהני מפני ספיקן של בעלי התוס' ומ"מ נראה מי שלאחר כל הטירחות א"א לו להגיע לכהן ביום פדיונו ואינו רוצה להשהות כי מי יודע מה יולד יום. עכ"פ יתן ביומו לכהנת בלי ברכה ויהיה מתנה שאינו מכוין לצאת בה אלא אם לא יזכה למצוא כהן ואם ימצא כהן אח"כ יחזור ויפדה בברכה כראוי כי אז לא יצא י"ח למפרע כי כן אנו מתנין בהנחת תפילין דר"ת כו' ואם קשה עליו ליתן סכום הפדיון שתי פעמים יכול ליתן לכהנת ע"מ להחזיר אפילו לכתחילה ע"ש] ועיין בתשו' חות יאיר סי' ק"י במי שהחזיק א"ע לכהן כמה שנים ואח"כ בא אורח א' מבני מדינתו ואמר שמכיר כל אבותיו והוא זר ונשבע שבועה חמורה ע"ז ואמר כי תוך שנה יברר ע"י כתבים שכן הוא ומתוך כך הודה זה שאינו כהן אם נאמן לחלל קדושתו להבא ליטמא למתים ולישא גרושה. גם בענין בכורים שנפדו על ידו. וכתב שאם היה מכחיש להאורח ודאי דאין מורידין אותו ע"י עד אחד ואפילו בשבועה אינו נאמן ואף שזה רוצה לברר אמרינן לכשיברר רק מאחר שהודה ודאי דנחוש לו להחמיר להרחיקו מכל מעלות כהונה אבל לא להקל ואסור בנשים שכהן אסור בהם ואינו מטמא למתים כהא דתנן נותנים עליו חומרי כהנים וחומרי ישראלים. וכל הבנים שנפדו על ידו צריך לפדות שנית והוא צריך להחזיר כל ה' שקלים של בכורים ואם היה מכחיש להעד צריך לישבע שבועה דאורייתא ע"ש וע' בתשובת יד אליהו סי' ל"ז על כיוצא בזה באחד שהחזיק עצמו בכהן ונפדו על ידו כמה תינוקות ואח"כ נתברר בעדים שהוא ישראל ופסק דזה פשוט שהבנים הידועים שנפדו על ידו צריכים לחזור ולפדות והמעות ה' סלעים צריך להחזיר אך מה שחזר ונתן כבר כנהוג זה ינכה דמסתמא לא שביק אינש היתרא ובודאי כשהחזיר לא כוון ליתן מתנה והוא יאכל גזל אלא החזיר בתורת השבת גזל והילדים שהם בספק אם נפדו על ידו א"צ לפדות מחדש אכן אם לא היה זר גמור רק שנתברר שהוא בן גרושה צ"ע אם צריכים לחזור ולפדות ולכן א"צ הכהן לחזור הדמים. וע"ש עוד שהשיג על תשובת חו"י הנ"ל שכתב שם דהשאלה הנזכר תלוי בפלוגתא במכות דף י"א אי מתה כהונה או בטלה כהונה והשיג עליו דהתם הוא בנמצא חלל אבל לא בנמצא זר ע"ש: +(ו) חוץ מקרקעות. ע' בשער המלך פ"ג מהלכות אישות סוף הלכה ג' בענין אי פודין בתלוש ולבסוף חברו אי חשוב לענין זה כתלוש או לא ע"ש: +(ז) ועבדים ושטרות. עבה"ט וע' בתשובת חתם סופר סימן קל"ד שם האריך לבאר דהני באנקינאט"ע אין להם דין שטרות ולא מיבעיא לענין רבית דכבר העלה ט"ז בסימן קס"א סס"ק א' דגם בשטרות איכא רבית דאורייתא לכ"ע אלא אפילו לשאר מילי מיקרי גופן ממון ולכן משביעים על טענת באנקינאט"ע ונותנים להם דין שומרים והמה כסף גמור אפילו לקדש בו אשה ופודין בו הקדשות וע"ש [ אך לא בכל באנקינאט"ע הדין כן רק באותם שמוכרחים ליקח אותם בתשלומין ע"פ דינח דמלכותא ויבואר אי"ה בפ"ת לח"מ סי' צ"ה ס"א בד"ה ושטרות] אך לענין פדיון בכור צ"ע דאפשר לחלק דוקא בדבר שבין אדם לחבירו אפי' פדיון הקדש שאינו אלא קונה מגזבר וממלא חסרונם י"ל כל טבעא דסגי בעלמא ע"פ גזרת המלכות על הקונים והמוכרים פודים בו ונקרא מטבע לענין שבועה ושומרים משא"כ פדיון שפודין מהקב"ה וקצב פדיונו ה' סלעים שיש בהם ה' לו"ט וקווינ"ט כסף מזוקק כו' ע"ש]: +(ח) אמר לכהן. [עיין בת' חתם סופר ס"ס רצ"ז כתב שם דמתנות כהונה כיון שאמר אפילו שלא בפניו שרוצה ליתן לכהן פלוני אינו יכול לחזור בו דהוי מתנה מועטת (ויש בו משום מחוסר אמנה כמבואר בח"מ סי' ר"ד וסימן רמ"ט) כיון שאין לו בו אלא טובת הנאה שוב ממילא א"י לחזור בו ע"ש]: +(ט) נתן לו כלי. כ' בר"י בשם הרב בני יעקב ומהר"י אלפאנדרי דאם נתן לכהן משכון על ה' סלעים דהיינו שהוא להבטחה ואחר זמן נותן לו ה' סלעים ליקח המשכון אין בנו פדוי דמשכון אינו פרעון אלא הבטחה בעלמא ובפדיון נתינה אלימתא בעינן אמנם היכא שנותן לו כלי כסף שיקח הכלי עצמו או שעשה שומא לכלי ואמר לו שיפרע ממנו בכה"ג בנו פדוי והביא דברי תשובת שבו"י ח"ב סימן ק"ז (הובא ג"כ בבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל סק"ה) שכתב דאם אירע שפדה בשבת ע"י משכון בנו פדוי כו' דמוכח מיניה דבמשכון בעלמא בנו פדוי וכתב דצ"ל דמיירי בכה"ג ע"ש: +(י) בנו פדוי. עיין בחכמת אדם כלל ק"נ דין ב' שכתב דאף דמלשון הגמרא והפוסקים שכתבו יצא משמע דלכתחלה לא יעשה כן נראה דלאו דוקא הוא דלא יהא אלא שאר מתנות כהונה [לעיל סימן ס"א סעיף ט'] וכתב עוד שדעת הפרישה בשם רש"ל דלכהן אחד צריך ליתן בבת אחת ע"ש [וע' בת' חתם סופר ס"ס רצ"ז שכתב וז"ל ונ"ל דאין יכול לכתחלה לחלק ה' סלעים לב' כהנים דכל שנתנה בו תורה שיעור אם מחלקו הו"ל חצי שיעור אע"ג דבדיעבד יוצא ע"י צרוף מ"מ מצוה מן המובחר לאכול השיעור בב"א או ליתן שיעור נתינתו בב"א עכ"ל ולא ידעתי מה יענה בהא דסי' ס"א הנ"ל דמבואר דאין קפידא רק בכדי נתינה ולא בהשיעור]: +(יא) והחזיר לו. [עבה"ט ועי' בת' חתם סופר סימן ר"צ ורצ"א מ"ש בזה]: +(יב) רגיל להחזיר. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קנ"ה שכתב דהאידנא אישתני דינא דמה שאמרו שלא יהא הכהן רגיל בכך הני מילי בכהנים מיוחסים דידהו אבל בכהני חזקה בעלמא כי האידנא אע"ג דלחומרא אזלינן בהו לכל מילי ופרקינן בכורים על ידייהו משום דלא אפשר באחריני מיהא להקל לא דהיינו להוציא ממון האב מספק וכמעט שי"ל דמדינא הם צריכים להחזיר ולפחות כל כהן יחוש לעצמו לפרוש מספק גזל שמא אינו כהן ומשום ה"ט נראה דשפיר אית למיעבד עובדא האידנא לפדות בעל מנת להחזיר לכתחלה. גם נראה שלצאת ידי כל ספק האפשרי יש ג"כ על האב לפדות בכורו מכל כהנים שיוכל למצוא דלמא מתרמי ליה כהן מיוחס ודאי ומה"ט נמי בן הכהנת והלויה יש לפדותו עכשיו מספק דמ"ש מכל ספיקא דאורייתא דמאי דאפשר לתקוני מתקנינן ע"ש [ובת' חתם סופר ס"ס רצ"א כ' בקיצור שדברי תשו' שאלת יעב"ץ בזה אין נראים לו] ועמש"ל סימן שכ"ב ס"ק ג' מזה: +(יג) ע"מ להחזיר הבן פדוי. עיין באה"ע סי' כ"ט בב"ש סק"א ובספר בני אהובה פ"ה מהלכות אישות הלכה כ"ד בענין אם צריך כאן תנאי כפול או לא: +(יד) דמתנה על מנת להחזיר שמה מתנה. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן נ"ה ונ"ו ונ"ז דדוקא ע"מ להחזיר אותו הדבר בעצמו שמה מתנה דעכ"פ תוך אותו זמן שנותן לו הוי שלו ופטור מאונסין משא"כ ע"מ להחזיר מעות אחרים לא שמה מתנה רק הלואה גמורה ומש"ה אם נותן לו ה' סלעים ע"מ להחזיר לו ה' סלעים אחרים אין בנו פדוי עי' שם שהאריך בזה: +(טו) בעית טפי. ע' בת' חוט השני סימן צ"ב שכתב דאין הפירוש שנותן לו הברירה שהרי אם רצה האב להניח הבן לכהן אינו יוצא בזה כמ"ש הרמ"א בסמוך אלא כדי לחבב הפדיון על אביו אומר כן לעשות לו חשק לפדותו דאולי לבו מהסס לפדותו בממון כולי האי כאילו נאנס לכך ע"פ הדבור ואז אין בנו פדוי כדא"ר חנינא לההוא גברא (בבכורות דף נ"א ע"ב) לא גמרת דיהבת מידעם ביש עבדת הילכך אין בנו פדוי לכן כדי שיתן ברצון א"ל הכהן במאי בעית טפי משום שנאמר כי לי כל בכור ואם יחפוץ האב שלא לפדותו יש לו לחוש שמא יחזור הקב"ה ויקחנו ממנו כו' ע"ש (ולע"ד צ"ע מ"ש דאם האב נותן המעות כאילו נאנס ע"פ הדבור אין בנו פדוי חידוש זה לא שמענו וע"ל סימן ס"א סכ"ד שם איתא שמנדין אותו כו' ויש לחלק. ומה שהביא ראיה מר' חנינא לא הבנתי דשם דעת האב היה ע"מ להחזיר ור' חנינא לא רצה לזכות אלא במתנה גמורה כמ"ש בתוס' ובאשר"י שם הילכך אין בנו פדוי משא"כ הכא) וכתב עוד שם בפשיטות דאין כופין את האב לפדות בנו דכיון דגמרינן מדכתיב תפדה תפדה דאם לא פרקיה אבוה חייב לפדות עצמו הוי כאילו נתנה לו התורה ברירה שיכול לסלק מצות פה"ב מעליו ולהניחו לבן עצמו ודומה כלאו הניתק לעשה עכ"ד וכבר השיג עליו בתשובת ח"צ הובא לעיל סק"א. ופשוט דאם הגדיל הבן ודאי גם לדעת חוה"ש כופין את הבן לפדות עצמו: +(טז) ע"י שליח. עבה"ט שהאחרונים חלקו ע"ז וכתבו דיוכל לפדות ע"י שליח (וכן העלה בספר שער המלך סוף פ"ו מהלכות אישות והכריח זאת מדאיתא בתנאי כדאיתא בפ"ק דקדושין ולעיל ס"ח דאל"כ התנאי בטל משום דבעינן תנאי שאפשר לקיימו ע"י שליח ע"ש ועמש"ל סימן רל"ד ס"ק ב' ובסימן רל"ו ס"ק א') [ועיין בת' חתם סופר סימן רצ"ג ורצ"ד מבואר שם דמ"מ אין רגילים לעשות ע"י שליח דראוי לעשות זכר לבכורי מצרים דכתיב אני ולא השליח ה"נ יש לפדות בעצמו טפי מבשארי מצות שמצוה ג"כ יותר בו מבשלוחו ע"ש. ושם בסי' רנ"ז כתב דענין השליחות שנחלקו בו היינו שהשליח נותן ממון של עצמו ואינו מזכה ממונו להאב אלא רוצה לפדות בנו של פלוני בממון עצמו בשליחות פלוני ויהיה האב יוצא י"ח פדיון מטעם שלוחו כמותו וכמי שמפריש מתבואת עצמו על כריו של פלוני ובהא פשיטא להשואל שבריב"ש דאינו נפדה ע"י שליח אבל ממון שלוח מבעלים לכהן אין זה פדיון ע"י שליח אלא הגעת ממון ע"י שליח ולכ"ע אין בכך כלום והרבה שגו בזה ע"ש עוד וכיוצא בזה כתב ג"כ הגאון מליסא ז"ל בתשו' חמדת שלמה סימן ל"ב ודעתו דהעיקר כרמ"א ז"ל ע"ש] ועיין בדגמ"ר שכתב דכל זה כשממנה השליח אחר שלשים אבל למנות שליח תוך למ"ד שיפדנו בזמנו אינו נכון כו' ואעפ"כ אני אומר שהאב יעשה שליח אם רוצה לילך לדרכו ושוב השליח יכול לפדותו אפילו אם נימא שהשליחות לא חל אז מ"מ נעשה עתה שלוחו מטעם זכין לאדם שלא בפניו דהא חזינן דניחא ליה כו' עכ"ד [ע"ש ועיין מש"ל ס"ק י"ח] ועיין בתשובת פני אריה סימן מ"ד שכתב דכהן (או לוי ואפשר דה"ה בעל כהנת ולויה עי' בסעיף י"ח מיהו יש לחלק) אינו יכול להיות שליח לכתחילה במקום האב לפדות את בנו דכיון שהוא עצמו פטור מפה"ב אינו ראוי להיות שליח דבמידי דלנפשיה לא חזי לא מצי למיעבד שליחותא לאחריני אך בדיעבד אם כבר נפדה הבכור ע"י שליח כהן אפשר שא"צ לחזור ולפדות עצמו כשיגדיל ע"ש [ועיין בת' חתם סופר סימן רצ"ו כתב מתחלה דאפשר יפסול לוים לשליחות זו ואמנם כהן פשוט דכשר לשליחות משום שהוא הוא שפודין עמו וה"ל כאיש ואשה ששניהם כשרין לשליחות הגט בין להולכה בין לקבלה אע"פ שהאיש אינו מתגרש והאשה אינה מגרשת מ"מ תרוייהו מקרו איתא בגירושין רק מטעם אחר אינו בדין שיהיה הכהן שליח לפדות ע"י כהן אחר שנראה כמזלזל בכהונת עצמו כמ"ש בש"ץ כהן שלא יקרא אחר (עי' בא"ח סימן קל"ה סי"א) ושוב כתב מ"מ לדינא נ"ל פשוט כיון שכהן ולוי המה במ"ע לפדות בכורי ישראל ואפילו צבור שכולם לויים ויש ביניהם בכורי ישראל מחויבים לפדותו מממון עצמם א"כ נעשים שלוחים ג"כ לפדיון בכורים ע"ש] ועיין בצל"ח בפסחים דף קכ"א ע"ב בד"ה ר' שמלאי שכתב שאם פודה ע"י שליח הא ודאי דברכת שהחיינו לא שייך בה שליח וגם האב אינו יכול לברך ומבוטל ברכת שהחיינו כשפודה ע"י שליח ע"ש וכ"כ בתשובת פני אריה שם דהשליח לא יברך שהחיינו אלא מברך אקב"ו על פדיון הבכור עיין שם [אכן בת' חתם סופר סימן רצ"ח כתב דבפה"ב שאין האב כאן יברך השליח ב' הברכות על פדיון הבן ושהחיינו על מצות עצמו ומ"מ מהיות טוב אם ימצא דבר חדש כגון פרי יניח לפניו לאפוקי נפשו אך העיקר לברך שהחיינו ושוב מצא כן להדיא בהגהת פרישה ע"ש] וע' עוד בתשובת זכרון יוסף חי"ד סוס"י כ"ו ובתשובת תפארת צבי חי"ד סימן מ"ב ועיין בתשובת יד אליהו סי' נ"א ובתשובת בגדי כהונה חי"ד סימן י"א. ומ"ש הבה"ט בשם הט"ז אם מת האב כו' עיין בזה בשו"ת יריעות האהל סימן ט"ו שהאריך וסתר כל דברי הנה"כ והעלה כדעת הט"ז דבמת האב אין הב"ד יכולים לפדותו וכן הורה הלכה למעשה ע"ש [גם בת' חתם סופר סימן רצ"ה פלפל בדברי הנה"כ הנ"ל ומסיק דמהיות טוב יפדנו ב"ד בברכה בלי שם ומלכות בממון של היתום או יזכו לו הממון ויתנו לכהן במתנה ע"מ להחזיר ויתלו לו טס של כסף שחקוק עליו ספק פדוי ולכשיגדיל ויביא ב' שערות יחזור ויפדה עצמו ע"ש. ועיין בת' חמדת שלמה סימן ל"א שהאריך ג"כ בזה ומסיק דקשה מאוד לפדות בקטנות ואין לעשות מעשה בזה ושב ואל תעשה עדיף אך הואיל וכתב הש"ך שרוב פעמים נאבד הטס ובא לידי ביטול מצוה לזאת נראה להמציא תקנה לצאת כל הדעות דהיינו לתלות טס ולכתוב שלא נפדה כמ"ש הרמ"א ולזכות להכהן המעות (במתנה עכ"ל כ"מ שם) על תנאי שאם כשיגדיל הבן לא יודע לו שהוא בכור ולא יפדה עצמו יהיו המעות עתה לשם פדיון ובאם יודע לו שהוא בכור יהיה מחויב לפדות עצמו והמעות עתה יהיו לשם מתנה ע"ש. ובסימן ל"ב שם תשו' הגאון מליסא ז"ל על ענין זה ודעתו דהעיקר דיכולים לפדותו מנכסי קטן מטעם דמעות פה"ב לא דמו לשאר מצות דבשאר מצות ליכא שעבוד נכסי אבל בפה"ב יש שעבוד נכסי והכא לאו מטעם ערבות הוא אלא דבגוף הנכסים יש לכהן חלק בו מדמועיל תפיסה וכיון דמועיל תפיסה שיהיה פדוי מכ"ש שב"ד גובין מנכסי הקטן ואעפ"כ למעשה צ"ע נגד סברת הט"ז ועל התקנה שהמציא הגאון המחבר ז"ל לפדות עכשיו על תנאי כתב הוא ז"ל דממעות הקטן ודאי דא"א להתנות שיהיו מעות מתנה וממעות אחרים אין תקנה כיון שהוא חובת הגוף (עמ"ש ברס"ק זה) אם לא שיזכו המעות לקטן ע"מ לפדות בהן ויכולים להקנות ולזכות על תנאי שאם יפדה עצמו בגדלות יהיה מתנה לכהן ובאם שלא יפדה עצמו בגדלות יהיה מעכשיו מתנה להבן ע"מ שיהיה פדוי בהן. ובזה גם דעתו מסכמת כי כל מה דאפשר לתקוני לקיים מצוה דרחמנא מה טוב עיין שם]: +(יז) שיעברו עליו ל' יום. עיין בספר תיבת גמא פ' ראה שכתב אם נולד ביום השבת חצי שעה קודם מוצאי שבת דהשתא ד' שבועות כ"ח יום בשבת וביום א' כ"ט יום מעל"ע אסור לפדות ביום ב' מיד בבוקר קודם שהשלימו י"ב תשצ"ג בימי הקיץ שהלילות קצרות ועדיין לא השלום הזמן וכ"ש אם פדה בליל ל"א ועדיין לא נשלם כ"ט מעל"ע וי"ב שעות כו' ע"ש: +(יח) יפדנו מיד. עיין מ"ש לעיל סימן רל"ב ס"א בנ"צ שם לענין אם מותר לאכול ולעשות כל המלאכות הנזכרות בא"ח סימן רל"ב קודם שיפדנו: +(יט) להיות בשבת. עיין בתשו' ב"ח סימן קכ"ב לענין בכור שחל יום ל"א ביום א' דר"ה ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קפ"ז מ"ש בזה: +(כ) בשבת. עבה"ט מ"ש ומזה הטעם גם בי"ט כו' ועיין בתשו' גבעת שאול סימן נ"ג דה"ה בי"ט שני של גליות אין פודין ע"ש: +(כא) מת הבן בתוך ל'. [עיין בדגמ"ר בד"ה ואין שכתב דכשרוצה האב לילך לדרכו בתוך ל' יעשה שליח לפדות אבל שיפדהו האב במקום שיהיה שם ביום שלשים (ואחד) לדעתי לא יכול לברך כי אולי מת הבן בביתו ולמיהב להבן חזקת חיים ג"כ יש לפקפק כי כל זמן שלא עברו שלשים יום אין לו חזקת חיים כי אולי נפל הוא ויש לדון בזה ולומר דיועיל מטעם חזקה דאתי מכח רובא דרובא אינם נפלים והדבר צ"ע ולכן המובחר שבדרכים שיעשה כאן שליח עכ"ל] עיין בתשובת בית שמואל אחרון חיו"ד סימן כ"ט באחד שהניח אשתו בעיר אחת והלך למדינה אחרת וכתבו לו שם שאשתו ילדה בכור אם מחויב לפדות את בנו אחר ל' יום מיום לידתו אף דא"י אם הוא חי או לא והעלה דודאי יכול לפדות ולברך ואין חשש שמא מת הולד תוך ל' יום דאוקי אחזקה דחזקה דאתיא מכח רובא הוי חזקה ע"ש שהאריך בזה [גם בתשו' חתם סופר סימן רצ"ד וס"ס רצ"ה השיג על דגמ"ר הנ"ל מספ"ק דערכין והעלה דיותר טוב שיפדנו בעצמו במקום שהוא משיפדנו ע"י שליח וכן ראה מעשה ממורו הגאון מוהר"ר נתן אדליר זצ"ל ע"ש]: +(כב) טריפה. עבה"ט מ"ש בשם הש"ך דבספק טריפה וחי י"ב חודש חייב לפדותו ועיין בתשובת טור האבן סימן י"ב מה שפלפל בדין זה: +(כג) לא יברך שהחיינו. מדברי הש"ך סקי"ז משמע דאם היה האב יורשו דהא בן יום אחד נוחל ומנחיל היה מברך שהחיינו ועיין בספר לוית חן פרשת בא שכתב דלעולם אינו מברך שהחיינו ע"ש. ועי' בש"ך ס"ק י"ב מ"ש בשם תשובת ראב"ח על תינוק בכור שחלה ולא נתרפא עד יום ל"א אע"ג דמצות פדיון הבן נעשית בעיקר זמנה מ"מ יש להקדים המילה כו' ובספר לוית חן שם כתב דדוקא נתרפא יום ל"א אבל אם לא נתרפא לא ימתינו ע"ש [וכ"כ בס' בית לחם יהודה ובת' חתם סופר סי' ש' ע"ש] וכן כתב בתשובת שיבת ציון סי' נ"ד ע"ש היטב ובתשובת צמח צדק סי' קכ"ח: +(כד) אין בנו פדוי. ע' בתשובת יד אליהו ס"ס ע"ח שכתב דאפשר דא"צ הכהן להחזיר המעות כי ברצונו נתן לו ולא דמי לאם מת הולד תוך ל' כו' ע"ש וה"ה ברישא באמר מעכשיו. ועיין בתשובת ש"ב כתר כהונה סימן נ"ב שכתב דאם נתן דמי הפדיון לאחר כ"ט י"ב תשצ"ג ואמר שיחול הפדיון לאחר ל' יום בנו פדוי דהא לדעת הש"ך מהני הפדיון לאחר כ"ט י"ב תשצ"ג ואף שהמג"א חולק עליו בסי' של"ט סק"ח והעיקר כהמג"א מ"מ הכא שאמר שיחול אחר למ"ד יש לצרף דעת המחבר דבנו פדוי אף שאין המעות קיימים ע"ש ועיין בתשובת דת אש סי' י"א: +(כה) כשיגדיל חייב. עיין בת' זכרון יוסף חי"ד סוס"י כ"ו שכתב דהיינו שיהיה בן י"ג שנה דוקא דאע"ג שחייב בכל המצות מדרבנן משהגיע לחינוך היינו דוקא במצות שיכול לקיימן גם אחר שיגדיל משא"כ במצוה זו דפדיון שאם יקיימנה עכשיו לא יכול לקיימה שוב כשיגדיל ע"ש וכעין סברא זו כתב המזרחי סוף פרשה לך לך בטעם הדבר לא מל אאע"ה א"ע קודם שנצטוה ע"ש ועמ"ש לקמן ר"ס שע"ג: +(כו) על טס של כסף. [עבה"ט ועמ"ש מזה לעיל סס"ק י"ג]: +(כז) פטור מן הפדיון. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש דהש"ך הניח דין זה בצ"ע. והמעיין בש"ך יראה דאינו כן אלא שהניח בצ"ע אי גם באשתו נשואה או ארוסה דינא הכי ע"ש וע' בשער המלך פט"ו מהל' איסורי ביאה סוף הלכה י"ז אחר שהביא דעת הרבה מהראשונים דהאומר זה בני ממזר נאמן אפילו במכחישתו וכתב ותמיהני על הש"ך בי"ד סימן ש"ה ס"ק כ"ג דמספקא ליה מלתא אי הא דרבי יהודה דאמר נאמן אדם לומר זה בני ממזר הוי אפילו כשהיא מכחישתו והוכיח כן מדברי הרב תה"ד ולבסוף העלה הדבר בצ"ע ואיך אישתמיט מיניה להקת הנביאים שכתבנו דס"ל דאפי' במכחישתו נאמן זולתי לדעת תוספות רי"ד ומ"מ נראה דבנדון שלו פטור מפדיון מאחר שלדעת תוספות רי"ד אמת היא גם לדעת בה"ג ור"ת שכתב מרן הב"י באה"ע סימן ד' דס"ל דדוקא בדאיכא הכרת בכור הוא נאמן לשווייה ממזר אבל בלא"ה אינו נאמן גם לדעת ריא"ז שכתב בשה"ג אמתני' דזה בני ממזר ס"ל דדוקא באומר זה בני וממזר הוא נאמן אבל באומר אינו בני אינו נאמן וא"כ מצי לומר קים לי כהנך רבוות' והמוציא מחברו ע"ה כן נ"ל להלכה עכ"ד: +(כח) ראשו מת. ועיין בדגמ"ר שכתב דהכא ר"ל כשהחזירו ואח"כ יצאו אחיו כגון יולדת תאומים אבל אם נולד כולו פשיטא דפוטר את הנולד אח"כ דלא גרע בן ח' מת משפיר מרוקם שפוטר את הבא אחריו ע"ש וע' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן ז': +(כט) שאין איבריו מרוקמין. עיין במהרי"ק שם שורש קמ"ג דמשמע מדבריו דאפי' אם לא הבחינו לראות אם איבריו מרוקמין אינו פוטר הבא אחריו והוא בכור לכהן דמוקמינן האשה על חזקתה שלא נפטר רחמה עדיין וגם בנפל בחזקת שלא נתרקמו איבריו ע"ש ועיין בתשובת ח"צ סימן ק"ד שחולק ע"ז משום דהרי מוכח בגמרא נדה דף כ"ט דאיכא רוב נגד החזקה ע"ש גם בתשובת שבות יעקב ח"א סימן פ"ג השיג על מהרי"ק בזה ובבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל הביא דבריהם בקצרה ועיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קפ"ח שהאריך בזה ודחה דבריהם והעלה כדעת מהרי"ק ז"ל (וכן העלה בשאילת יעב"ץ ח"א סימן מ"ט ע"ש. ועיין עוד בספרו תשובת שיבת ציון סי' מ"ו שהאריך מאד בזה) וכתב עוד דאף אם היה עובד כוכבים מסל"ת שהיו אבריו מרוקמין אינו נאמן דאין מסל"ת נאמן בדאורייתא ומכ"ש נגד חזקה ע"ש (ועיין בנ"צ מה שהקשיתי על מהרי"ק בזה) . [ועיין בת' חתם סופר סי' רצ"ט תשובה ארוכה בענין זה והעלה דהעיקר לדינא באם הפילה ובדקוה הנשים והציצו בו שאינו מרוקם חייב מעיקר הדין בפדיון כמהרי"ק וכהכרעת הרמ"א ז"ל. ואם ירצה לחוש לדברי ח"צ (דמבואר בדברי הח"צ שם דפליג גם היכא שראו הנשים שלא היה מרוקם משום שאין אנו בקיאים וזה אינו מחומרת הטור כמו שסבר מהרי"ק אלא גם בימי התלמוד אמרו מעולם לא דכו שפיר בנהרדעא בנדה כ"ה. וא"כ ה"ל בדיקת הנשים כנפל למים ופטור מפדיון דספק ממון לקולא ע"ש) משום ספק ברכה יאמר בלי שם ומלכות. ואמנם שהחיינו יברך הכהן ויוציא את אבי הבן דהרי שלהי פסחים הוה ס"ד דכהן מברך הואיל ומטי הנאה לידיה ונהי דמסקינן אבי הבן מברך היינו משום דמברך על המצוה עדיף מכהן שאינו אלא ברכת הנהנין וא"כ יברך אבי הבן ויוציא את הכהן בברכתו אבל היכא שלא יכול אבי הבן לברך משום ספיקא עכ"פ יברך הכהן על ההנאה ויוציא את אבי הבן בברכתו אמנם היכא שלא ראו כלל כמו בנדון השאלה בעובדא דידיה אז אם הוחזקה מעוברת פשיטא דאין כאן לכהן כלום אך אם יש ספק בשיעור החזקה מעוברת נהי דאין לכהן מספק מ"מ אם ירצה לצאת י"ח שמים מידי כל הספיקות יתן לכהן ע"מ להחזיר ולא יברך כלל ואפילו הכהן לא יברך שהחיינו שהרי לא מטי הנאה לידיה דנותן לו על מנת להחזיר ע"ש ובסי' ש"ח]: +(ל) שני זכרים. עיין בתשו' שבות יעקב ח"א ס"ס ד': +(לא) והמוציא מחבירו עליו הראיה. עיין בתפל"מ שכתב דאם כבר נתן לכהן אין מוציאין מיד כהן כמו בסעיף כ"ז בנתן לב' כהנים אף דיש לחלק ביניהם מכל מקום כו' ע"ש: +(לב) לכהן כלום. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם תשובת צ"צ סימן קכ"ה באשה שאינה יודעת אם אביה היה כהן כו' פטור מפדיון ע"ש ועיין בצ"צ שם שכתב הטעם דאף דרובא דעלמא הם ישראלים ולא כהנים ולוים מ"מ אין הולכין בממון אחר הרוב ועיין בנ"צ מ"ש בזה: +

סימן שו

+(א) ומצוה להקדישו. עיין בספר תיבת גמא פ' ראה שכתב דאפילו הוא בעל מום מקדיש אותו וגם אף ביום שנולד דכי אסרה תורה שלא להקדיש עד ליל שמיני בשאר קרבן דקדושתו בפה תליא משא"כ בכור ע"ש: +(ב) לקבלו. עבה"ט [ובש"ך מבואר עוד דדוקא אם אינו רוצה בו כלל אז אין כופין אבל אם רוצה לקבל לאחר זמן לכשיפול בו מום היו כופין אותו ועיין בת' חתם סופר סי' ש"ב שכתב טעם נכון לחילוק זה]. ועיין בתשובת חות יאיר סימן ל"ח ול"ט ומ' במעשה שראובן מכר לשמעון פרה מעוברת ועדיין לא פרע ובלילה הראשונה אחר המכר ילדה זכר והמוכר וגם הלוקח לא מכרו את הולד קודם הלידה באשר לא זכרו ולא עלה על לבם שהגיע עת לידתה וטען הלוקח שהוא מקח טעות ואינו רוצה לשלם בכן נעשה פשר ביניהם שהלוקח ינכה ב' זהובים וחצי מדמי המכר ויקח הפרה והולד וכן נעשה והחזיק הלוקח אצלו הפרה עם הולד כמו ז' שבועות ואח"כ שלח אותו לכהן א' ולא רצה לקבלו הדין עם מי. והשיבו דייני ק"ק פראנקפורט דפשיטא דאין כופין את הכהן לקבל וכמ"ש מהרא"י ונוסף לזה יש לצדד שאפילו ביזוי מתנות כהונה אין כאן כולי האי מאחר שבמקום הכהן אין מקום לשמור הבכור להיות קאי בקדושתיה בגיזה ועבודה גם יש לחוש שיתאמם בידים ובפרט אם הוא כטענת הכהן שהלוקח פשע שלא מכר לעובד כוכבים דודאי א"צ לקבלו והשאלה הנ"ל נשאל ג"כ לפני הגאון מהר"ק ממיץ ז"ל בשינוי קצת והעלה שהלוקח לא פשע כלל מכמה טעמים ולכן על הכהנים מוטל לטפל עם הבכור רק כיון שנראה מתוך השאלה שהוא ספק בכור כדין הקונה בהמה מן העובד כוכבים ע"כ אין כופין בכפיה רק מודיעים להם שאם יסרבו הרי הם מבזים מנת המלך וכל כהן שאינו מודה בהם אין לו חלק בכהונה. ונכון הוא שהלוקח והכהנים ישלשו ביניהם השני זהובים וחצי שניכה מן המקח. והרב המחבר ז"ל העלה ג"כ דהלוקח לא פשע כלל והאריך עוד בענין כזה בנדון טענות שבין הלוקח והמוכר ואין כאן מקומו. וכתב עוד שנשאל באחד שמכר באופן הבלתי מועיל כאשר נהגו רבים מעמי הארץ שנכשלים בזה והורה המורה שלא יצא מידי קדושת בכור ואח"כ לא רצו הכהנים לקבלו באמרם שהמוכר פשע בזה שלא מכר באופן המועיל. ופסק דנהי דמקרי קרוב למזיד דהו"ל לשאול לחכם מ"מ לא מקרי פושע רק שוגג כאשר סבר לפי מה ששמע ומה שראה מנהג המקולקל ע"ש: +(ג) במקום שפשע. עיין בתשובת חוט השני סימן כ"ו שהאריך בזה ואחר שנשא ונתן בהלכה כתב נמצא אתה אומר דלדעת מהרי"ו בודאי בכור פשיטא שצריך לקבלו עכ"פ אף אם פשע במה שלא מכרו ובספק בכור היכא דמוכחא מילתא שפשע כגון שהתרה בו וצוהו שימכור לעובד כוכבים והוא לא עשה כן א"נ שראינו שנתכוין להקניט בכה"ג פטור מלקבלו ואי לא מוכחא מלתא שפשע חייב לקבל זהו דעת מהרי"ו ולדידי נראה שאין לסמוך על דבריו אלא בנולד מפרה חולבת דמצד הדין פטורה מבכורה אלא שנהגו להחמיר (ע"ל סימן שי"ו ס"ג) ולכן כל שפשע מתבטל המנהג והחומרא ורשאי הכהן שלא לקבלו אבל בשאר ספק חייב לקבל אפילו מוכח שפשע אך המיקל בנולד מפרה חולבת אפי' אי לא מוכח שפשע ואינו מקבלו לא הפסיד ובדברי הרמ"א ז"ל יש ט"ס במ"ש שקנה פרה חולבת מן העובד כוכבים או שהיה כו' וצ"ל מן העובד כוכבים והיה יכול למכור כו' ור"ל דאיכא פשיעה דמוכח וזה עולה ממש כמו שכתבתי עכ"ד ע"ש ועיין בס"ק הקודם מ"ש בשם תשובת חות יאיר. [ועיין בת' חתם סופר סי' ש"ב שהאריך ג"כ בזה ודעתו להכריע דודאי כל שפשעו הבעלים לא עשו טצדקי למיפטרה מבכורה מחויבים מקנס דרבנן שגרמו להכשיל בקדשים אך מ"מ לא מפני זה יפטור הכהן מלקבלו ואם א"א לחייב הבעלים דגברא אלמא הוא עכ"פ מחייבין את הכהן לקיים מצותו אך אם אפשר לחייב לבעלים עד שנחייב את הכהן יותר ראוי לחייב הבעלים לגדור גדר בפני הפושעים ופטור הכהן ומ"מ איסורא דעביד הכהן עביד אך אם מכוין להקניט הכהן הרי אין זה כמבזה מת"כ אם אינו מקבל ומצוה עליו שלא לקבלו שלא ירבו להתל בכהנים דוגמת מ"ש תוס' בע"ז נ"ח ע"ב כגון זה מחייבין הישראל לטפל בו אפילו בספק בכור משום ספק בזיון קדשים ובכזה נראה דהישראל הלז חשוד על הבכור הזה שיטיל בו מום (ע"ל סי' שי"ד ס"י) מפני שטיפולו עליו על כרחו ע"ש]: +(ד) ומקדש בו את האשה. ע' באה"ע סי' כ"ח בב"ש ס"ק ס' שכ' דמ"ש כאן ומקדש בו היינו אחר השחיטה וקאי על מ"ש ושחוט ובהכי ניחא דלא תיקשי דברי המחבר אהדדי דשם פסק דהוי ספק מקודשת ע"ש: +(ה) נאכל תוך שנתו. דלא ליתי לידי תקלה בגיזה ועבודה. ט"ז. משמע שזה הוא רק מדרבנן ועיין בזה בשו"ת שיבת ציון סימן כ"ד בסופו בשם אביו הגאון בעל נו"ב ז"ל ובשם ס' בית אפרים: +

סימן שז

+(א) טוב למכרו. [עבה"ט ועיין בת' חתם סופר סימן ש"ג דמסיק למכרו חיים לעובד כוכבים ודאי אסור דעובד כוכבים יעשהו נבלה בלי ספק וצריך קבורה אך אם ישחטנו ישראל שחיטה כשרה וימכור לעובד כוכבים בלי בדיקת הריאה שפיר דמי ע"ש]: +

סימן שח

+(א) ועבודה. ע' בתשו' שבו"י ח"א סימן ע"ג שכתב דבהמה מבכרת שהוציא הולד ראשו אסור לעבוד עבודה באמו משום כחש עובר ודלא כתשובת בית יעקב (סימן ז') ע"ש. והנה לע"ד בכאן תימה גדולה אמאי לא הביאו הט"ז דין דברייתא מ"ק דף י"ב כיוצא בו אין מרביעין בבכור ולא בפסולי המוקדשין ע"ש ופרש"י דקא עביד ביה מלאכה וכתיב לא תעבוד בבכור שורך וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"א מהלכות מעילה דין ט' והרא"ש שם. ודע שדברי המל"מ שם תמוהים שהרי בכור הוא זכר ואיך כתב דאין האיסור אלא בנרבעת ע"ש מצאתי שהעיר בזה הפמ"ג א"ח סימן תקל"ו ובתשובת בשמים ראש בהגהת כסא דהרסנא שם. [ועיין בתשובת חתם סופר ס"ס ש"ב בענין אם מותר לשלוח בכור במרעה עם הבהמות דבת' מהרי"ל סי' ר"ד בדברי השואל מבואר דאסור והוא מטעם דקרוב לודאי וממש א"א מבלי שירביע הפרות והו"ל נעשה כן בכוונה כו' ע"ש שלא כתב בזה היתר ברור ומ"מ מסיק המתיר למסרו לרועה ולהודיע שלא יניחו לעלות על הפרות ושיפסיד שכרו ע"י זה המיקל לא הפסיד אמנם בסימן ד"ש שם כתב יותר בבירור דאין איסור בדבר דלא מצינו איסור אלא להכניסו לרבקות להדיא אבל להניחו רועה בין שאר הבהמות לית לן בה. וגם בסי' ש"ה שם מסיק דהיתר גמור הוא דהרי אפי' בפרה דחמירא אם הכניסה לרבקה שתינק ואח"כ דשה מאליה לית לן בה. (וע"ש שכתב ליישב דברי המל"מ הנ"ל בביאור היטב) וכ' עוד בענין חבל קטן או רצועה קטנה שרוצים לקשור בו לסימן שלא יכשלו בו נ"ל דלאו עבודה ולא משא יתירה הוא דאפי' פרה כל דלצרכה מותר כ"ש הכא ונראה דאפי' בשבת מותר לצאת בו בכרמלית שלנו ע"ש]: +(ב) מותר לתלוש. עיין במג"א סימן תל"ח ס"ק כ"ג ועיין בשער המלך פ"ג מהל' יו"ט הלכה ג' מ"ש על דבריו. וע"ש עוד שהקשה על הטור (והמחבר) כאן דהא בפ' ראשית הגז (חולין דף קל"ז ע"ב) משמע בהדיא דהא דאמרינן תולש לאו היינו גוזז היינו דוקא בצמר רחלים וכיוצא אבל בצמר עזים וכיוצא דאורחייהו בתלישה כגיזה דמי וא"כ אמאי כתבו בסתם דהשוחט את הבכור תולש ולא חילקו בין בכור שור לבכור עז שהרי משמע דבכור עז אסור לתלוש את השער דכיון דאורחיה בתלישה היינו גוזז והניח בצ"ע ע"ש: +(ג) לעשות מקום. עיין לעיל סימן כ"ד סעיף ח' בהגה ומה שכתבתי שם: +(ד) ומקדש בכ"ש. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קצ"ג שתמה על המחבר דמשמע אפילו בפחות ממלא הסיט (עש"ך לעיל סימן ק"י סק"ב ודוק) ובאורג בבגד בסעיף שאח"ז בעי מלא הסיט וגם רמ"א שינה דבאורג בבגד הביא דעת החולק דבעינן דבר חשוב ומשמע דכאן אין חולק ובאמת לא כן הוא. וע"ש שהאריך בזה והביא דעת הר"ש לחלק אם הוא בכור תם אוסר בכ"ש ובעל מום בעי מלא הסיט ואם גזזו בידים לתירוץ השני של הראב"ד אוסר בכ"ש ולתירוץ הראשון גם בזה בעי מלא הסיט ע"ש: +(ה) בטל ברוב. עיין בתשובת נו"ב שם שנשאל גיזת בכור שנתערב בשאר צמר והוא ניכר כי גיזת הבכור הוא רך אלא שיש חשש שא"א לצמצם וכתב כיון שאף ודאי גיזת בכור תם אינו אסור רק מדרבנן כמ"ש התוספות בחולין ל"ו לכן אף אם נשר מאליו והוא בכור תם מאחר דדעת הרא"ש וטור דבעינן דבר חשוב שומעין להקל ועוד דאף למאן דאוסר בכ"ש דוקא אם ודאי נתערב אבל אם מסירו אין חוששין שמא לא הסיר כולו וראיה מלעיל סי' ש"ב ס"א. וכתב עוד דאף אם היה ודאי מעורב ולא היה מכירו כלל יש להתיר למכרו לעובד כוכבים חוץ מדמי איסור שבו ואין לחוש שמא ימכרנו לישראל כיון שיש בצמר הזה תרי דרבנן דגיזת הבכור עצמו הוא רק דרבנן וגם מה שאינו בטל ברוב הוא מדרבנן ומכ"ש לאחר שהסיר הצמר הרך הניכר ואין כאן רק חשש שמא נשאר עוד מעט דבודאי אין להחמיר כולי האי ורשאי למכרו לעובד כוכבים ע"ש. [ועיין בתשוב' חתם סופר סי' ש"ז מבואר שם דאם היה ודאי מעורב גיזת בכור אין תקנה למכור כולו לעובד כוכבים חוץ מדמי איסור שבו כיון שהוא איסור דאורייתא (ולא הזכיר שם כלל דברי התוס' בחולין הנ"ל) והוא ודאי איסור שנתערב א"כ חיישינן שמא יחזור וימכרנו לישראל וגם אין תקנה בהשלכת הנאה לים המלח דכל שאינו תופס דמיו אין מועיל השלכת הנאה כמ"ש הש"ך סי' ק"י סק"ב אך כתב דכ"ז אי ברור לנו שנתערב גיזי בכור בין הצמר אך (בעובדא דידיה) הא לא ראה ישראל זאת ורק הרועה אמר כן ודבריו כמאן דליתא ומאן לימא לן שעירב גיזת הבכור בתוכו דילמא לקח הגיזה לעצמו כו' בודאי נוכל להתיר על ידי שימכור כולו לעובד כוכבים חוץ מדמי גיזת הבכור ומהיות טוב קודם מכירה ישליך גם דמי גיזה א' לים דהאיכא הראב"ד וסייעתו (הובא בש"ך שם) דס"ל דזה מועיל אפי' באיסורים שאין להם פדיון ולדידיה מותר אח"כ לישראל להדיא א"כ עכ"פ נוכל למכרם אחר כך לעובד כוכבים חוץ מדמי איסור שבו וכל כה"ג שרי בלא פקפוק ע"ש ולא ידעתי מדוע נטה כ"כ להחמיר ולהפסידו שיעור ב' גיזות אחרי שכבר הזכיר שדברי הרועה כמאן דליתא ואולי חשש פן מהימן ליה ע' לעיל סי' ט"ז סי"א]: +

סימן שט

+(א) לכנסו לכיפה. עיין בתשובת נודע ביהודה חיו"ד סימן פ"א שכתב דהטעם הוא משום הפסד כהן ולפ"ז בספק בכור שאפילו במומו אין צריך ליתנו לכהן כי המע"ה רשאי לכנסו לכיפה אך הגאון מוהר"ם פישלש ז"ל נחלק עליו וחזר בו המחבר והודה לדבריו לאסור הכנסה לכיפה אפילו בספק בכור ע"ש בסימן ס"ב ופ"ג. [ועיין בת' חתם סופר ס"ס שי"ד וס"ס שי"ח מ"ש בזה]: +

סימן שי

+(א) אסור. עיין בתשובת ברית אברהם חיו"ד סי"ד אות ח' שכתב דלא אמרינן לאסור דיעבד רק בנשחטה שלא ע"פ מומחה אבל ביחיד מומחה שראה לעצמו דהטעם דאינו רואה לעצמו הוא משום חשדא לא מצינו להחמיר דיעבד ע"ש: +(ב) וה"ה בזמה"ז. עיין בשו"ת מאיר נתיבים סי' מ"ב דהכלים שנשתמשו בו בשר זה צריכים הכשר כדין כל איסור שנשתמש בכלים ע"ש: +

סימן שיב

+(א) אין החכם רואה. עיין בש"ס בכורות סוף פ"ד דף ל"א דמוקי לה ביחיד מומחה דאי בתלתא לא חשידי וכ"כ התוס' יו"ט סוף פ"ב דנגעים וכ"כ המע"מ דמשום הכי השמיט הרא"ש דין זה משום דלדידן דלית לן יחיד מומחה ורואין לעולם בג' לא שייך זה ע"ש מיהו צל"ע אף לדידן אם יש לכל השלשה שותפות בו (שהרי גם בהמת השותפין חייב בבכורה כדלקמן סימן ש"כ סעיף ב') אם הם יכולים לראותו שהרי רש"י פירש שם דלא חשידי כולהו בשבילו ע"ש א"כ י"ל דאם יש להם שותפות בו חשידי מיהו משמע בכמה דוכתי דאף בכה"ג לא חשידי. ועיין בשו"ת חות יאיר סימן קכ"א שנשאל אם מותר לראות בכור לאחיו בזמן הזה וכתב דבזה"ז שאינו ניתר רק ע"פ שלשה מותר אפילו לבעל הבכור להצטרף כמבואר בש"ס ומכ"ש איש בשל אחיו דמותר אפילו בזמן שהיה ניתר ע"פ יחיד מומחה כדתנן בספ"ב דיבמות וכולן מותרים לבניהם ולאחיהם ואפי' במקום שיש חשד ע"ש: +(ב) מומין בי"ט. [פרטי דין זה נתבארו בא"ח סי' תצ"ח ס"ט. ומ"ש בט"ז סק"ט שכתב דיש ללמוד מזה באם היה איסור מבורר כגון שנפל איסור לח בהיתר לח בפחות מס' או יבש ביבש ואין רוב בהיתר בעי"ט ואח"כ ניתוסף היתר בי"ט ונתבטל האיסור דבר זה אסור להורות בי"ט דהוא ממש כבכור ואסור לקרות לחכם בזה בי"ט עכ"ל ע"ש ועיין בס' קרבן נתנאל פ"ג דביצה אות ל"ג שכתב עליו לא ראיתי מעולם רבנן קשישאי דחשו לזה ואין הנדון דומה לראיה כלל ע"ש ועפמ"ג לעיל סי' צ"ט בשפ"ד ס"ק י"א מזה]: +

סימן שיג

+(א) להטיל מום בבכור. [עיין בת' חתם סופר סימן ש"ו שהאריך בענין אם בזה"ז הוא איסור דאורייתא או דרבנן בעלמא דהרמב"ם פ"א מאיסורי מזבח פוסק שגם בזה"ז הוא דאורייתא ודעת רש"י ותוס' והרא"ש דאינו אלא מדרבנן. וכתב שם דמ"ש השואל דנ"מ אם בספק בכור דמותר להטיל מום לכתחלה זה אינו דודאי גם לרש"י ותוס' ורא"ש לא שייך הכא למימר ספיקא דרבנן ולקולא כיון דאפילו איסור דרבנן ליכא אלא משום דמחזי כמטיל וא"כ גם בספק בכור הואיל ולענין גיזה ועבודה אנו מחזיקים אותו לבכור מספיקא דאורייתא שוב אם אנו מטילים בו מום בידים אין לך נראה כמטיל מום בקדשים יותר מזה ולכן אפי' ע"י עובד כוכבים יש לאסור ע"ש עוד בס"ס שי"ח מזה. וע"ש עוד וגם בסי' רל"ו מ"ש בענין אם יש במציאות להקריב בזה"ז עכ"פ קרבנות צבור]: +(ב) אין שוחטין אותו על ידו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ומ"ש בשם שבו"י בכור שנתן לרועה כו' לא העתיק יפה ושם כתב דאפי' אם לא היה רק ספק בכור ע"ש: +(ג) בנו אחריו. [עבה"ט ובשם ש"ך ועתב"ש לעיל סי' ט"ו ובפמ"ג סי' נ"ט בשפ"ד סקי"ב ובס' לבושי שרד סי' קי"ב מדין זה]: +(ד) צוהו אסור. [עבה"ט בשם ש"ך ועיין בתשו' חתם סופר סי' קי"ב שכ' דמ"ש הש"ך כאן דהיכא דאיכא אומדנא מהימן במסל"ת הכי פירושו כיון דמעיקרא תקנו חכמים לאסור בכור באומדנא בעלמא כמ"ש לפני זה באם מטיל מום באחרים אזלינן בתר אומדנא לאיסור ה"נ אזלינן בתר מסל"ת באומדנא ותיקון חכמים כך היה בהטלת מום בבכור למיזל בתר אומדנא משא"כ בשאר איסורים אפי' איכא אומדנא לא נאמינהו אפי' במסל"ת כמ"ש רמ"א סי' ק"ל ס"ח בהג"ה ב' ומלשון המנ"י כלל נ"ט סק"ז משמע שלא הבין קצת כן ע"ש ועמש"ל סי' נ"ז סי"ג בד"ה בצואר]: +(ה) הטיל השומר בו מום. עיין בתשובת חות יאיר סימן ל"ד ול"ה ומתוך דבריו מבואר דדוקא אם הטיל בו מום שאין דרכם לעשות מום זה לבהמתם אבל אם סירס את הבכור שהדבר ידוע לכל שדרכיהם ברובא דרובא לסרס הזכרים סמוך ללידתם איסורא קעביד להניח הפרה מעוברת אצלו דמסתמא יעשה הוא בו מום זה דהוי לשבח דהרי דין השומר לעשות בשל אחרים כבשלו כדאיתא בח"מ סימן רצ"א וא"כ הרי זה גרמא ממש וחשיב לדעת ע"ש: +(ו) אע"פ שיודע. [עבה"ט עד סוף הדיבור מותר גמור הוא אותו הבכור כו' ועיין בס' תפארת למשה שכתב דטעות סופר הוא וצ"ל איסור גמור הוא ע"ש]): +(ז) אבל חכמים אסרוהו. ע' בתשו' תשואת חן סי' ל"ד שהעלה דה"ה ספק בכור שנפל בו מום עובר אסור להטיל בו מום קבוע ולא אמרינן בזה סד"ר לקולא דלא כמורה א' שטעה בזה: +

סימן שיד

+(א) בניו וב"ב. עיין בספר תפל"מ שכתב דצ"ע אי עו"ג מסל"ת נאמן בזה כיון שאינו אלא דרבנן נראה שנאמן כו' ע"ש. ועיין בש"ך לעיל סי' ס"ח ס"ק ל"ד: +(ב) נאמן הכהן. עיין בתשובת מהר"ם זיסקינד סימן ט"ו מ"ש בזה: +

סימן שטו

+(א) רחל שילדה. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ג סימן כ"ח שתמה למה לא הביאו דין רחל בח רחל בת עז דס"ל לחכמים דזיל בתר אימא דאמו והאי נדמה הוא ופסק הרא"ש כחכמים וכמו כן ברחל בת עז בת רחל דר"מ ס"ל חזר שיות למקומו וחכמים ס"ל לא חזר ופסק הרא"ש כחכמים וגם על הרמב"ם יש לתמוה שהשמיט דין זה ואף שהב"י נתן טעם בדבר טעמו ליתא ועכ"פ היה לו להמחבר להביא דעת הרא"ש בשהי"א והניח בצ"ע ע"ש: +

סימן שטז

+(א) אם העובד כוכבים. עש"ך סק"ב וע' בתשובת זכרון יוסף חיו"ד סי' י"ט: +(ב) מיהו אם יש עוד צד היתר. עיין בתשובת צמח צדק סימן ס"ד באמצע התשובה שכתב דדוקא אם יש עוד צד היתר המורה ג"כ שכבר ילדה אבל אם צד ההיתר הוא דלעולם לא ילדה אלא שיש דבר אחר הפוטר כגון שהיא בהמת עובד כוכבים הפטורה מבכורה לא מהני והוציא כן מדברי מהרא"י סי' קס"ז ע"ש ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סי' ל"ז שחולק על מהרא"י בזה וכתב דלא יכול לידע טעמא דמלתא דמה בכך מ"מ הוי ס"ס וכיון דבתשובת רמ"א סי' פ"ז בישראל שקנה פרה מעובד כוכבים בכסף לחוד מתיר בחולבת בצירון ספיקא דכסף אינו קונה ה"נ בנ"ד יש לצרף חולבת לספיקא דכסף אינו קונה בלי פקפוק עכ"ל ע"ש [וכ"כ בס' לבושי שרד סי' קי"ג בפשיטית דחולבת עם קנין כסף יש לסמוך להתיר לשחוט לכתחלה אך עם קנין האנ"ד שלא"ק אין פשוט אצלו כ"כ להתיר אלא דאפשר דהמיקל אין גוערין בו ובתנאי שיחקור שהוא מנהג ברור קניית האנ"ד שלא"ק ע"ש ועי' מ"ש לקמן סי' ש"כ סק"ד] +(ג) או שעובד כוכבים מסל"ת. עיין בתשובת חות יאיר סי' ל"ז שכתב דה"ה מסל"ת מפי מסל"ת מהני בזה אבל אם אינו ממש לפי תומו לא מהני דלא כחכם אחד שרצה להקל גם בזה דמהני עם הטעם דחולבת וסמך עמ"ש מהרא"י בתה"ד סי' רע"א שאף שיש ספק אם מסיח העובד כוכבים להשביח מקחו או לא דמשתמע לתרי אפי מ"מ מהני עם צירוף טעם דחולבת דליתא דגם בזה חלילה להקל ואין לנו לצרף עם חולבת רק מסל"ת שהוא ודאי שלא להשביח כסתימת רמ"א ולענין אם צריך גם כאן שיהא הוא פותח בדברים תחלה כמו בעדות אשה באה"ע סימן י"ז נראה דבשאר איסורים אפילו דאורייתא לא בעינן זה רק דוקא בעדות אשה וראיה מטעימת עובד כוכבים ע"ש. [וע' בת' חתם סופר סי' ס"ד וס"ס ש"ח מבואר שאין דעתו כן אלא דגם בשאר איסוריה לא נקרא מסל"ת רק באופן המועיל בעדות אשה ע"ש עוד: +(ד) דאיכא ס"ס. עבה"ט ומ"ש בשם הט"ז מעשה בא' כו' ע' בס' תפל"מ שהשיג על כל דבריו ולדעתו התיר ספק בכור ע"ש באורך]: +(ה) שהוא ספק בכור. עבה"ט בשם ט"ז וש"ך מה שהקשו מסימן ט"ז וע' בתשו' אא"ז פ"מ ח"א סימן י"א שכתב דל"ק מידי ע"ש: +

סימן שיז

+(א) ונתערב. [עיין בת' חתם סופר סי' ש"ז אודות בכור שנתערב והמעשה היה שהיהודי עשה סימן בבכור בצמרו שלא יתערב ומסרו לרועה עובד כוכבים בתוך עדרו והודיעו שזהו בהמת קדשים האסורה בגיזה ובהגיע שעת גז צאנו גזז הרועה את כל הצאן וגם הבכור וממילא שוב אין היכר וסימן מבכור והרי הוא נתערב בין כל העדר עוד זאת עשה הרועה שסירס הרבה מן הצאן וספק אם הבכור מן המסורסים או מן התמימים. והנה צריך לדון בכאן א' על התמימים שהם כולם ספק בכור תם וירעו כולם עד שיסתאבו ואם להתיר ע"י פריש כבר ידוע פלוגתת ר"ת ור"י כו' (עי' לעיל סי' ק"י ס"ו בט"ז וש"ך) והכא דבקדשים קיימינן כל אפין שוין דלא מהני פירש א' מהן דגזרינן שמא יקח מן הקבוע. ב' יש לדון על המסורסים ע"י הרועה והנה מעשה זה מספיק להתיר בכור לאכלו במומו עש"ך סי' שי"ג סק"ו והשתא שספק בכור הוא הרי כולם נאכלים לישראל דאמרינן לכהן אייתי ראיה שזה בכור הוא חוץ מאחד מהם שנותן לכהן משום גזל השבט אך לענין גיזה ועבודה מאחר דמ"מ בכולם יש בהן ספק בכור ואסורים בגיזה ועבודה לעולם כו' ע"ש שהעלה מאחר דאין ברור לנו שנתערב בכור בין העדר כי היהודי לא ראה זאת ורק הרועה אומר כן ודבריו אינם אלא דברי תימה לומר ששינה מה שציוה לו בעה"ב ובלא"ה נמי ידוע שעובד כוכבים אינו נאמן לא להתיר ולא לאסור עש"ך סי' קכ"ז סק"כ ואע"ג שאנו רואים שמספר הצאן הגזוזים הם כמו שהיה עם הבכור מ"מ דלמא אחרינא הוא ונהי דס"ס לא הוו לומר על כל א' שמא לא נתערב בכור כלל ואת"ל נתערב שמא אינו זה. דהרי אינו יכול להתהפך וכאן א"צ לדון תחלה אם היה כאן בכור דודאי היה כאן בכור עכ"פ מידי ספיקא לא נפקא. ולזאת יש למצוא קולא באותן שהוממו להתירן בגיזה ועבודה על א' משני אופנים. אופן א' שיתן א' מהם לכהן כדינו והכהן ישחטנו ויאכלנו כי מצוה עליו לאכלו ולמהר המצוה עדיף ומכיון שנשחט זו הותרו כולם בגיזה ועבודה כדלעיל סי' ק"י ס"ז בנאכל א' מהם וכאן אין עושה להדיא כדי לבטלם רק הכהן אוכל את שלו כמצותו אלא שלפ"ז לא יגוזו הנותרים אלא שנים שנים ולא אחד אחד כמבואר שם. אופן הב' שנסמך על רמ"א שם ס"ו להפריש כולם ביחד שלא ישארו הקבועות במקומם ואז מותר אפילו פירש בפנינו ויקח הנפרשים אז ומותרים לגוז אפי' אחד אחד אע"ג שחזרו אח"כ לקביעותן כמ"ש הש"ך שם רק שנים האחרונים יהיו אסורים ולזה יצורף ההיתר דלעיל שישחט א' מהנפרשים ואז נימא דהנשחט היה הבכור ועי"ז הותרו גם שנים האחרונים וגם בהתמין הנשארים יש למצוא קולא לא מבעיא אם הם מיעוטין והרוב נסתרסו די"ל איסורא ברוב הנסתרסים היה וכל התמין מותרים להדיא כו' ובפרט כיון שנסתרסו קודם שנודע התערובות ה"ל פירש קודם שנולד הספק ולא גזרינן שמא יקח מן הקבוע אלא אף אם הם רובא או חצין דלא שייך היתר הנ"ל. מ"מ אם יעקרו כולם ממקום קביעותם יש להתיר ע"פ הדרך הנ"ל גבי בעלי מומין כו' ומ"מ מהיות טוב אם אפשר לאחר שפירשו אחד אחד טוב לגרום להם מום מובהק ע"י עובד כוכבים ונאכלים אח"כ במומן ומהו מום מובהק ע' לעיל סי' ש"ט וכל מום צריך שיראה לג' בני הכנסת ולא יותר ע"פ יחיד עש"ב ומש"ש עוד בענין הגיזה שנתערב כתבתי לעיל סי' ש"ח ס"ח]: +

סימן שכ

+(א) נוטל ממנו מעשר. עיין בתשובת מהר"ם זיסקינד סימן ל"ב לענין מקום שהנהוג שהמלך נוטל הולד עשירי שנולד לכל אחד מן הבהמות שלו והיינו שתיכף שהבהמה יולדת נרשם מן סופר המלך עד שנמצאו אחת לאחת לחשבון שנולדו לו עשרה ולדות אזי לוקח הולד העשירי אבל קודם שנולדו לו עשרה ולדות רשות בידו למכור הולדות והבהמות שלו בלי מוחה ואינו מחוייב ליתן להמלך כלום ועכשיו יש לישראל בהמה א' שבכרה וילדה בכור אם חייב בבכורה או לא אם יש לדמותו לעדר שהמלך נוטל ממנה מעשר והשיב דפשוט דלא מקרי יד עובד כוכבים באמצע וחייב בבכורה ולא דמי לדין זה מכמה טעמים ע"ש: +(ב) לשתף עם העובד כוכבים. ע' במשנה למלך פ"ד מהל' בכורות שנשאל במי שהיה לו בהמה מבכרת והיה רוצה לפטרה מהבכורה ע"י שימכור לעובד כוכבים חלק ממנה בפרוטה ועשה שליח ונתן לו פרוטה כדי שימכור לעובד כוכבים והלך השליח ולא ידענו אם עשה שליחותו ובין כך ילדה הבהמה והשליח איננו לשאול את פיו והאריך הרבה בדין חזקה שליח עושה שליחותו והעלה דבנ"ד א"א להקל מכמה טעמים דלא אמרינן חזקה שליח כו' לקולא אלא במלתא דאי לא עביד השליח תיכף אפשר שיבא המשלח לידי עבירה כההיא דתחומין וההיא דחדש אבל הכא דכ"ז שלא ילדה אין כאן שום דבר והשליח מתעצל לומר מחר אעשה שליחותי ועוד דהכא תלוי בדעת אחרים דאפשר לא ירצה לקנות ועוד דדעת גדולי הראשונים דבשל תורה לא אמרינן חזקה זו לקולא ולכן בנ"ד בכור זה יש בו קדושת בכור עד שיפול בו מום. שוב הוגד לו שהבעלים הטילו מום לכתחלה ורוצים לאכלו על מום זה וכתב דלא הועילו כלום ואסור לשחוט הבכור על מום זה אף דהא דקיי"ל המטיל מום בבכור לא ישחט עליו הוא רק קנס מדרבנן כדלעיל סימן שי"ג ובדרבנן אמרינן חזקה זו אף לקולא מכל מקום יש להחמיר מחמת שני טעמים האחרים ועוד דהא דמחלקינן כאן בין איסור תורה לשל סופרים דוקא דבר שאין לו עיקר מה"ת ועוד יש סניף להחמיר מאחר שדעת ר"ת דכסף אינו קונה בעובד כוכבים ולכן בנ"ד יש בו קדושת בכור ואינו יכול לשחטו עד שיפול בו מום אחר אך אינו מחוייב ליתנו לכהן אלא ממתין לו עד שיולד בו מום אחר ואוכלו במומו עיין שם באריכות גדול ועיין בתשובת חות יאיר סוס"י מ' שכתב דיש מפקפקין לומר דאף דישראל עשה שותפות עם עובד כוכבים ומכר לו חלק באם או בעובר שאם מכר אח"כ ישראל זה לישראל אחר צריך גם הקונה לחזור ולעשות תיקון הנ"ל למכור שנית לאותו עובד כוכבים או לעובד כוכבים אחר והא מלתא בדותא היא דהראשון לא מכר לשני רק השייך לו בהם ונשאר חלקו של עובד כוכבים כבראשונה והוא שותף עם השני ואנן סהדי דניחא לשני בכך ע"ש: +(ג) אין הקנין חל. עיין בדגמ"ר שכתב דלדעת הרמ"א בסוף הסימן צ"ל דכאן מיירי שאמר בפירוש שאינו מקנה לו האם או דמיירי שלא משך העובד כוכבים האם לרשותו והקנה לו הולד בקנין חליפין וכדעת הפוסקים דחליפין קונה בעובד כוכבים ואמנם כו' ע"ש ועיין מ"ש לקמן סוף הסימן: +(ד) והקנין יהיה. עיין בתשובת כנסת יחזקאל חלק או"ח סימן י"ד שכתב דקנין (צו שלאק) לבד בלי שום (אויף גאב) כסף נמי מהני במקום שהמנהג בין התגרים לקנות בו כמ"ש בח"מ סימן ר"א ס"ב והא דתיקנו בבכור שהקנין יהיה במשיכה וכסף היינו דהמה השוו מדותיהם דין דמהני בכל אתר ואתר משא"כ (צו שלאק) לא מהני בכל המדינות נהרא נהרא ופשטיה אבל במדינות אלו קונה בלי ספק ונהירנא שהתירו הלכה למעשה בשר בכור שנמכר (בצו שלאק) בלי שום כסף כו' עיין שם [וע' בס' לבושי שרד שכתב על דברי הכנ"י הנ"ל דחלילה לסמוך עליו להתיר בזה באיסור כרת בשגם שקשה לעמוד על בירורו של מנהג וכך משמע מהחק יעקב סי' תמ"ח ס"ק י"ד שלא מלאו לבו להתיר אלא לענין חמץ ואפי' קנין כסף עם (האנט שלאק) אין להקל ע"ש ועמ"ש לעיל סי' שט"ז סוף סק"ב. ועיין בתשובת חתם סופר סי' שי"ד האריך שם בענין אם קנין דרבנן מועיל להפקיע איסור דאורייתא וכתב בסוף דסטומתא הוא קנין דאורייתא ממש דהיכן מצינו שנמנו רבנן על ככה ואמרו שתקנו שמנהג סוחרים קונה אלא רבא בב"מ ד' ע"ד הודיענו שהדין כן מה"ת כל שהנהיגו הסוחרים הו"ל כאילו התנו וכל תנאי שבממון קיים ול"ד לקניני דרבנן התם לא מחלו בכך הסוחרים מרצונם אלא אנוסים בתקנת חכמים כו' אמנם ראיתי להגאון בנתה"מ סי' קפ"ד (צ"ל ר"א) דפשיטא ליה דסטומתא לא הוי אלא קנין דרבנן דלא עדיף מקניני דרבנן וכבר כתבתי דלא דמי להדדי ועכ"פ בנדון שלפנינו לוא ישקל סברת הגאון הנ"ל עם סברתי. הוי ס"ס ספק אולי סטומתא קונה מה"ת ואת"ל מדרבנן אולי קנין דרבנן מהני לדאורייתא ועוד כיון דמשמע מלשון השאלה (דהאנד שלאק) קונה מדינא דמלכותא באתרא דהשואל ודינא דמלכותא בזה הוא מן התורה בלי ספק כו' וליתר שאת יש לגרום ע"י עובד כוכבים להטיל בו מום באופן שלא יהיה צער ב"ח בכך ע"ש:
ושם בסי' ש"י נשאל במי שנתן מתנה לעובד כוכבים חלק בפרתו שלא בכרה ומשך הפרה ולא הקנה לו ישראל מקום בחצרו אם יש לסמוך אמ"ש תוס' בעבודת כוכבים ד' ע"א ד"ה פרדשנא דאפי' למ"ד משיכה אינה קונה ה"מ כגון דאיכא כספא אבל במציאה ומתנה דליכא כספא כ"ע מודו דקונה במשיכה ודעת הרמב"ן הובא בש"מ פרק הזהב אינו כן וכתב השואל שדברי הרמב"ן תמוהים בעיניו ודברי התוס' עיקר ובדיעבד ראוי לסמוך עליהם והוא ז"ל האריך לבאר שדברי רמב"ן ז"ל נכונים וגם התוס' לא נתכוונו למשיכה בעלמא בסימטא ור"ה רק למשיכה שיקחנו לביתו ממש (לא משמע כן קצת בתוס' שם שהרי סיימו או בהגבהה ע"ש) דזה ודאי מהני לכל הדעות ולא מטעם חצר שנתרבה מטעם שליחות או יד אלא מטעם קנין גמור דאפילו קודם מתן תורה היה זה מועיל בלי ספק (ע"ש עוד בסי' שט"ז מזה) והאריך בזה ומסיק דבנ"ד לא מצאתי מקום להקל ע"ש ומשמע לפי שלא משך העובד כוכבים את הפרה לביתו ממש ואפשר דאפילו היה מושכה לביתו ממש אין להקל כיון שלא נתן לו כל הפרה רק חלק ממנה בכה"ג אינו קונה אפילו חצרו ממש וצ"ע.
ובסימן שי"א שם אודות אשה אחת במדינת הגר שהיה לה עז מבכרת ומכרה לעובדת כוכבים בעד חצי זהב ואמרה לה שתקח אותה לביתה ולא רצתה העובדת כובבים להובילה דרך הרחוב משום עין הרע ואמרה להאשה שתניחה בביתה ובין כך ילדה זכר אם יש לחוש לקדושת בכור והשיב דאין להקל כלל אע"ג דלרש"י מעות קונות בעובד כוכבים ולרמב"ם פ"א מהל' זכיה קונה או במעות או במשיכה ולאינך פוסקים נמי כל שבדיניהם קונה מועיל להפקיע קדושת בכור כמ"ש במ"ב הובא במג"א סי' תמ"ח ודלא כתשובת מהר"ם מינץ והדין עם המ"ב מ"מ נ"ל דהינו כשנתן כל המעות אבל בנ"ד שלא נתנה רק חצי זהב בעד עז ששוה הרבה לא מבעיא בדיניהם שאינו קונה וכמו שהעיד גם בתשו' עה"ג (ע"ש עוד בסי' שי"ח מזה) אלא אפילו להפוסקים דעובד כוכבים קונה בכסף ואם נתן פרוטה קנה היינו בפסק עמו דמים הראוים ואם אח"כ נותן לו פרוטה בתורת קנין לא בתורת ערבון קנה הכל ושאר המעות יהיו עליו חוב אבל ליתן חצי זהב בעד עז ששוה כמה זהוב' אינו אלא אסמכתא בעלמא ואין דעת שניהם להקנות ולא לקנות וראיה ממ"ש תוספות בעבודת כוכבים ע"א סד"ה רב אשי (הובא בבה"ט סק"ג) דשם מבואר דאי לאו דאנן סהדי דישראל גמר ומקלי כדי להפטר מן הבכורה היה ביטול מקח וא"כ תינח במוכר רק אבר א' בזול שאפי' אם יפסיד את האבר והעובד כוכבים יקחנו לעצמו בדבר מועט מרויח הישראל הרבה יותר בולד שנפטר מהבכורה משא"כ היכא שמכרה העז כולו כו' (ע' בא"ח סי' תמ"ח ס"ג דשם איתא או שימכרנו לו מכירה גמורה בדבר מועט ועח"י שם ויש ליישב) ועוד מסופק אני הואיל ואמרה שתוליך לביתה לא גמרה להקנות אלא במשיכה וכיון שלא משכה לא קנתה ע' בח"מ סי' ר"ן סעיף י"ז והאמת יש לדון בזה ולומר כיון שהעובדת כוכבים אמרה שהיהודית תחזיק העז בביתה הוי כאילו בקשה ממנה להשאיל לה מקום להעמדת העז וקנתה העז אגב שאלת המקום וכמ"ש הטור שזהו הדרך המחוור אך ז"א כי במה קנתה החדר בלי חזקה ובלי כסף ושטר וגם לא הזכירה אגב בקניינה ואע"ג שכתבו הפוסקים במקנה לה חלק בעובר מתרצין דבורה שהיה הכוונה באופן המועיל שמקנה פרה לעוברה כבר כתב הצ"צ דוקא התם אמר מהרא"י כן ולא בגווני דידן ע"ש ע"כ נ"ל בנ"ד שקדוש בבכורה מספק מיהת עכ"ד ע"ש (ומ"ש שם בענין יעקב עם צאן לבן איך קנה הולדות ע' בס' קצה"ח סי' של"ב שכתב דעבור שכר פעולה קנה אף דבר שלב"ל ובשם הריב"ש ז"ל כתב דקודם מתן תורה גם דשלב"ל היה נקנה ע"ש):
ועיין בתשובת צ"צ סי' כ"ג דאפי' אם העובד כוכבים לא קנה ע"פ הדין מ"מ אם הוא אלם ואינו יכול להוציא מידו הוי קניה גמורה ופטור מבכורה ע"ש והובא דבריו בח"י סי' תמ"ח ס"ק י"ד ועיין בתשובת ח"ס סי' שט"ו שחולק עליו וסתר ראיותיו ומסיק שאין לסמוך על הצ"צ בזה ע"ש עוד בס"ס שט"ז. ועיין בתשו' עה"ג סי' כ"ה דפשיטא ליה דמן התורה מהני להפקיר פרה מבכרת לפטרה מבכורה רק רבנן לא עבדו האי תקנתא דחיישינן שמא יערימו כמו בחמץ משום שאין כל הדעות שוות ע"ש ואמנם בס' טורי אבן במס' ר"ה ד' י"ג ע"א הוכיח בפשיטות דהפקר לא מהני ע"ש ובתשו' ח"ס סי' שט"ז שי"ז כתב דנעלם מהגאונים הנ"ל תוספתא מפורשת פ"ב דבכורות בהמת המדבר והקדש ובהמת גר שמת ואין לו יורשים פטורה מהבכורה ומה שלא הוזכרה תקנה זו גם לא נזכר בשום מקום דגזרינן משום הערמה כמו בחמץ היינו כי אינו דומה הפקר דחמץ להפקר דעלמא דאין הפקר אלא דומיא דשמיטה והיינו שיוציא הבהמה מביתו או יפתח דלתי הדיר ויאמר כל הרוצה ליטול יבא ויטול ויהיה הפקר גמור ממש שיכול לשלוט בו ידי כל אדם אבל חמץ א"צ הפקר כזה כיון דאסור בהנאה ואינו ברשותו ורחמנא עשאו כאילו ברשותו סגי אפילו הוא בתוך ביתו רק שבלבו מבטלו באמת שאינו שלו ובזה שייך ערמה כי מי ירד לעמקי לבו ע"כ אסרו חכמים אפילו במפקיר ממש אבל בבכור נזהרו חז"ל ושנו בתוספתא הנ"ל שור המדבר כו' וה"ה המפקיר בהמתו ומוציאו לחוץ והיינו שור המדבר ובזה ליכא למגזר משום הערמה אך לעומת זה אין בזה תקנתא להפקיר בהמותיו ויבוזו זרים חילו ע"ש:
ושם בת' ח"ס סי' שי"ז האריך בנדון איש א' שמכר פרה מבכרת שלו לעובד כוכבים קטן בן ט' שנים בכסף וסטומתא אי קנין של עובד כוכבים קטן מהני להפקיע מקדושת בכורה והעלה דודאי בכל דינים הנוהגים בב"נ אין מקום לשיעורים דישראל בזמן גדלות זולת בעירכין ונדרים דאיתרבו מאיש איש הוא דוקא כשהביא ב' שערות בזמנו ובסוף מס' נזיר ממעט מופלא סמוך לאיש אבל לכל דיניהם וקניניהם לא נתן להם שיעורים ומשבאו לכלל דעת דמסברו ליה וסבר הרי הוא גדול ולכן בנ"ד אם לא הגיע הקטן לפלגות ראובן אין מכירה זו כלום אך אם כבר הוא בן דעת אזי נחשב הוא לגדול ומקחו מקח מן התורה ואם היה כאן כסף ומשיכה או הקנאת מקום היה מועיל אך יען לא היה כאן אלא קנין כסף וסטומתא הגם שביארתי בסי' שי"ד דסטומתא מועיל מ"מ הכא מסופק אני מאן לימא לן שהסוחרים הסכימו להקנות ע"י סטומתא (והאנד שלאק) של נער קטן כזה שאין דרך לעסוק עמו במו"מ וגם בדיניהם נקרא אום מינדיג ומסיק דמ"מ אם יסכים עמי גדול א' אהיה נמנה עמו לסמוך אהפוסקים דכסף לחוד קונה ובשגם אולי סטומתא קונה גם הכא ויתן פרוטה לעובד כוכבים קטן (דלא מיחלף בישראל גדול) שיטיל בו מום ששוחטין עליו בזה"ז וישחט במומו ע"ש:
וע"ש עוד בס"ס שט"ז הביא בשם צ"צ סי' ס"ד דעובד כוכבים שנתן ב' זהוב' לישראל לקנות לו פרה מאחד וקנאה לו וילדה אצל ישראל פטורה מבכורה ואינו דומה לעובד כוכבים שקנה פרה מישראל בכסף כו'. ושם האריך עוד בענין פרה מבכרת שהיתה כורעת לילד בשבת ונתן ישראל הפרה במתנה לעובד כוכבים ע"י מסירת מפתח של הרפת שדרך התגרים שקונין המטלטלים במסירת מפתח כמ"ש הח"י סי' תמ"ח שכן דרך התגרים והוי כסטומתא והעלה דאין שום צד להתיר אף שכתב הרמב"ן בתשו' המיוחסת סי' רכ"ה דסטומתא מהני בבכור הוא מיירי בנושא ונותן ומוכר וקונה אבל היכא שכל הקנין אינו אלא להפקיע ולפנים ובפרט בנ"ד שנתן במתנה ע"י מסירת מפתח ודאי אינו מועיל ומעולם ליכא מנהג סוחרים בזה. וע"ש עוד בענין אשר העובדת כוכבים נתנה קצת מעות בעד הפרה שעמדה ברפת המושכר לישראל מאותה העובדת כוכבים עצמה אי זה מקרי כסף וחצר כיון שחצר של משכיר מקנה לו זבל של אחרים כמבואר בטוש"ע ח"מ סי' שי"ג (עסמ"ע וש"ך שם) הה"נ הכא החצר של העובדת כוכבים מקנה לה הפרה וה"ל כסף וחצר והביא דברי המחצית השקל סי' תמ"ח שכתב כיון דאין שליחות לעובד כוכבים ואין חצרו קונה לו טוב להקנות החמץ לאשה עובדת כוכבים שאין לה בעל דאז חצר מטעם יד (ע' בח"מ סי' רמ"ג סכ"ג) ולענין יד לא אימעט עובד כוכבים וכשעומדת בצד החצר קונה החמץ מטעם יד עכ"ד ופלפל בדבריו ומסיק דזה אינו ברור אם יש לעובד כוכבים חצר מטעם יד וזה תליא בדון מינה ומינה כו' ואי אמרינן דון מינה ומינה אין לעובד כוכבים חצר לא מטעם יד ולא מטעם שליחות ובשגם בעובדא דידן לא עמדה העובדת כוכבים בצד חצרה ולא נשאר רק מ"ש דחצר לא מטעם שליחות ולא מטעם יד אלא כיון שהכניס העובד כוכבים לביתו ממש ה"ל קנין גמור וזה הוא בחצרו ממש אבל כיון שהוא מושכר ואין לו רשות להניח כליו שם נהי מציאה הבאה לשם קונה המשכיר מטעם שליחות או יד לישראל אבל לא מטעם כניסה לביתו ע"כ איני רואה שום צד להוציא הבכור הנ"ל מספק קדושה ע"ש (ולע"ד צ"ע דנראה מדבריו דבישראל כה"ג שפיר היה מיחשב חצר ולכאורה יש סתירה לזה מח"מ סי' קצ"ח ס"ה אם היה ביתו של לוקח שיש בו החפץ שנמכר מושכר למוכר העמידוהו על דין תורה שהרי מצוי הוא כו' ע"ש ועמ"ש בפ"ת שם וע' בס' נה"מ בפתיחה לסי' ר'):
וע"ש עוד בסי' שי"ח במי שמכר פרה מבכרת שלו לעובד כוכבים משרת ביתו וקיבל ממנו קצת כסף והשאר זקף במלוה אבל לא משך והמשרת הזה האכילה והשקה ושוב ילדה זכר ודעת הרב השואל דמטעם מסירה לא קנה המשרת אע"ג דמסירה לא בעי מיד ליד מ"מ הכא איכא תרי טעמי דלא ליקני. אחד דהוי ברשות של מקנה ונהי דמסירה קונה אפילו ברה"ר מ"מ ברשות המוכר לא מהני ועוד כיון דהקונה והמקנה שניהם היו סבורים דכבר קנה בכסף א"כ המסירה של אח"כ הוי כעודר בנכסי הגר וקסבר שלו הם דלא קנה והכא ליכא דעת אחרת מקנה דהא גם המקנה סבר שכבר קנה בכסף. אך יען היה קנין כסף דלדעת הרבה פוסקים מהני אפשר להתיר להטיל בו מום והוא ז"ל האריך בזה ודעתו נוטה להתיר הבכור לגמרי דמלבד קנין כסף דע"פ רוב דעות גדולי הקדמונים מהני עוד היה כאן קנין מסירה שבהמה גסה נקנית בה ומה דהיה ברשות מוכר אינו מזיק ע"פ דברי הר"ן פ"ק דקדושין דנראה מדבריו דבמידי דמהני ביה מסירה רק שהמקום גורם שהוא בבית מוכר אי הוי א"ל קני הוי כמשאיל לו מקום כו' ומינה בנ"ד דבודאי השאיל לו מקום וניחא ליה מאד שיקנה הבהמה אין הרשות מעכב קנין המסירה. וגם מה דלא היה דעת שניהם לקנות אינו מזיק ע"פ דברי מהרי"ט ח"א סי' ק"נ דדוקא קנין חזקה או משיכה אינו קונה בלא דעת אבל כל שבידו כהגבהה וכדומה לא גרע מחצרו והש"ך סי' ער"ה סק"ג שהשיג עליו נעלם ממנו תוספות בב"ב דף נ"ד (גם בנה"מ שם תמה עליו בזה) ע"כ נראה דהכא במסירה קנה קנין גמור ושוב פקפק בזה ומסיק דקשה להתיר אך להטיל בו מום ע"י ישראל חלילה להתיר אמנם ע"י עובד כוכבים קטן דלא מיחלף בישראל גדול אין חשש ע"ש]:[ +(ה) יקנה לו. עיין בספר לבושי שרד שכ' דהיינו בתורת אגב ולא בתורת חצר (ויבואר לקמן) וכ' עוד שמעשה בא לידו בפרה של ישראל שהיתה בכפר אצל עובד כוכבים בביתו של העובד כוכבים והיה העובד כוכבים בעיר ומכרה לו הישראל וקיבל כסף ממנו ואח"כ ילדה זכר והורה שהוא ספק בכור כדין קנין כסף גרידא אף דלכאורה יש ג"כ כאן קנין חצר מ"מ לא מהני דבעובד כוכבים דלית ביה שליחות לא קנה ליה חצרו לא מבעיא במעשה זו שלא היה העובד כוכבים עומד בצד חצרו אלא אפי' אם היתה המכירה הנ"ל בכפר בביתו של העובד כוכבים דהיה העובד כוכבים עומד בביתו ג"כ לא מהני כמו שביאר הש"ך בח"מ סי' רמ"ג סק"י דדוקא חצר דאשה משום ידה איתרבאי כו' (ע"ל סק"ד בשם ת' ח"ס) וממילא ה"ה העובד כוכבים אין חצר קונה לעולם משום דבחצר דגברא ליכא תורת יד בשום פעם ודלא כדמשמע מתשו' א"ש סי' מ"ה דאם היה עומד בצדו מהני והא ליתא (ולדברי תשו' ח"ס סי' שט"ז שהובא לעיל נראה דהכא אפילו אינו עומד בצדו מהני כיון דהוא חצרו ממש וצ"ע) וכתב עוד אכן אם אמר לו לך משוך וקני אפילו אם היה העובד כוכבים בעיר נ"ל דמהני שפיר דבכה"ג מהני משיכה אפילו שלא בפני המוכר כמבואר בח"מ סי' קצ"ז וכיון שהפרה בבית העובד כוכבים שמאכילה ומשקה אי אפשר שלא משך. והכא שיש להסתפק אם משך והעובד כוכבים אומר שמשך צריך להתיישב בדבר עכ"ד ע"ש]: +(ו) שיקבל מעות. עבה"ט סק"ז [ומ"ש משמע דאפילו דיעבד אם לא עשה אלא קנין א' כו' וגם מ"ש אח"כ ומשמע דה"ה בקנה פרה כו' וא"כ אם עשה הישראל משיכה או נתן מעות כו' הכל הוא מלשון הש"ך. אך בט"ז סק"ח כתב בשם תשובת רמ"א סי' פ"ז דהיינו דוקא לכתחלה צריך מעות וגם משיכה אבל דיעבד ודאי קיי"ל כר"ת ועל כן אם לא משך ישראל הפרה פשיטא דהפרה עדיין ברשות עובד כוכבים עומדת ע"ש ועיין בזה בת' שער אפרים כו']. ומ"ש לענין דיעבד אי קיי"ל כר"ת עיין בתשובת שער אפרים סימן ע"ט ובתשובת חינוך ב"י סימן פ"ד ופ"ז ופ"ח ובתשובת נחלת שבעה סימן ל"א שהסכימו כדעת הרמ"א ז"ל דבדיעבד קיי"ל כר"ת דמשיכה קונה ולא מעות. וכמה אחרונים וגם ראשונים פליגי בהא כמ"ש בתשובת צ"צ סי' ס"ב ועיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן נ"ב ובתשובת מאיר נתיבים סימן ל"ט ועיין בספר באר יעקב מ"ש בזה באורך. ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ל"ז באחד שהיה לו פרה מעוברת והיא ספק מבכרת ומכרה לעובד כוכבים הרועה בכסף לחוד אח"כ הוליכה הרועה לשדה לרעות עם שארי בהמות כדרכו בלי כוונת קנין משיכה ואח"כ ילדה. וכתב דאין בולד חשש קדושת בכור. אחד מטעה קנין משיכה דאף שהיה בלא כוונה מ"מ בדעת אחרת מקנה אותו מהני אף בלי כוונה כלל [ע' בתשובת ח"ס סימן שי"ג שהאריך בפרט זה וע"ש עוד בסימן שי"ז מזה]. ועוד מטעם ס"ס שמא כבר ילדה ושמא הלכה דעובד כוכבים קונה בכסף ואף דע"ז לחוד אין לסמוך כיון דהוא במקום חזקה דלא ילדה אם לא היכא שהיתה חולבת דאז הרוב מסלק להחזקה מ"מ סניף מיהא הוי ועוד יש סניפים ע"ש באריכות גדול. ועיין במשנה למלך פ"ד מהלכות בכורות שכתב דאם מכר לעובד כוכבים בכסף לבד ואח"כ כשנולד הטילו הבעלים בו מום אפשר להקל דמותר לשחטו על מום זה דהא דקיי"ל דאסור לשחטו על מום זה הוא רק מדרבנן א"כ הוי ספק דרבנן דלמא קיי"ל דעובד כוכבים קונה בכסף לחוד ושוב העלה דאין להקל מאחר דנפל הספק בהיותו אסור מן התורה ואח"כ נתגלגל הדבר ובא לאיסור דרבנן כה"ג לא אמרינן ס' דרבנן לקולא כמ"ש מהריב"ל ח"ג סימן ק' ע"ש וע' בת' רבינו עקובא איגר סימן ס"ד מ"ש בזה. ועיין בתשובת מהר"ם זיסקינד סימן ז' בשם הגאון מהרש"ק בענין יהודי אחד שקנה מעובד כוכבים כבש חוץ לעיר ונתן מעות לעובד כוכבים ע"י ראיה בעלמא ולא משך או הגביה הכבש והניחו בבית העובד כוכבים ואח"כ מכר היהודי את הכבש לעובד כוכבים אחד גם כן במעות לבד בלי משיכה ואח"כ ילדה הכבש בבית העובד כוכבים שעמד שם ופסק דאין כאן אפילו ספק בכור דממ"נ אם מעות אין קונות בעובד כוכבים א"כ לא קנהו הישראל כל עיקר ואי מעות קונות בעובד כוכבים כרש"י א"כ מה שמכר הכבש לעובד כוכבים גם היא קנתה דלא שייך לומר דקיי"ל הכא והכא להחמיר כיון שהוא בבהמה אחת הוי כסיל בחושך הולך. וכתב עוד דאפילו אם לא היה מוכר הבהמה כלל לעובד כוכבים מ"מ אם לא פרע כל דמי המקח יש לצדד ולהקל דמקרי יד עובד כוכבים באמצע ופטורה מן הבכורה ע"ש. ועיין בתשובת חינוך בית יהודה סימן פ"א בדבר בכור שמכרה אשת ב"ב לעובד כוכבים בפרוטה כו' וכתב שיש להסתפק אי מכירתה מכירה דאין ביד אשה למכור משל בעלה אם לא שנאמר אנן סהדי דניחא לבעל בהכי ואם היא נו"נ תוך הבית פשיטא דליכא מיחוש ע"ש ועיין פמ"ג א"ח סוס"י תל"ד שכתב דאע"ג דזכין לאדם שלא בפניו מ"מ בעינן דוקא שצוהו אך בגילוי דעת סגי ע"ש. ועיין באה"ע ס"ס פ"ו ובבית שמואל שם באשה שמכרה מטלטלין באיזה אופן המקח קיים ותלמוד משם לכאן. שוב ראיתי בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סוס"י נ"ב כתב בפשיטות בדבר בכור שמכרה אמו של ב"ב פרה מעוברת שלו לעובד כוכבים בלתי ידיעתו הוי מכירה משום דזכין לאדם שלא בפניו וכמו כן בחמץ אם לא היה בעה"ב בביתו ומכר איש אחר חמצו הוי כשלוחו כיון דזכות הוא לו ע"ש: +(ז) הואיל והעובד כוכבים. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש מאי אית לך למימר דשלב"ל הוא כו' וע' בדגמ"ר לעיל ס"ו שכ' דמהרא"י גופיה לא סמך ע"ז רק בצירוף קולות אחרות ע"ש וכ"כ הוא ז"ל בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סימן קצ"א שאין לסמוך על דברי רמ"א אלו מאחר שמהרא"י עצמו לא סמך ע"ז ומה"ט כתב בענין בכור שבעל הבהמה אמר לעובד כוכבים קודם שילדה אם תלד בהמה זו זכר יהיה להעובד כוכבים והעובד כוכבים הוא מגדל הבהמה לטובת ישראל בלי שום הנאת גיזה או ולדות ואח"כ ילדה זכר והעובד כוכבים רוצה להחזיק לעצמו כדברי בעליו וכתב דיש בו קדושת בכור מאחר שהיה אז דבר שלב"ל וגם יש כאן ריעותא אחרת במה שאמר אם תלד זכר ויש בו ג"כ חשש אסמכתא ע"ש. וע"ש בסימן קצ"ב שכתב דאם הוא בענין שאין בו חשש אסמכתא כגון שלא התנה אם יהיה זכר והוכר עוברה אז יש לצרף דעת הרמב"ם שזה מיחשב בא לעולם ואעפ"כ למעשה הייתי מתיישב אך כיון שכבר הורה מורה א' שאינו בכור וסמך עצמו על דברי רמ"א וש"ך קשה לסתור אך לא ישחטנה כמו שהיא תמה רק יצוה לעובד כוכבים לחתוך אוזן ואח"כ יכול היהודי לשחטו ואם גזזו כבר ומכר הגיזה המעות מותרים [ועיין בת' ח"ס סי' שי"ב ג"כ בנדון זה וע' עוד בתשו' חמדת שלמה סי' ל"ג מ"ש בזה] ע"ש היטב באריכות ועיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן קע"ו וקע"ז באריכות: +

סימן שכא

+(א) דמיו אסורין. עיין בתשו' נו"ב חיו"ד סי' פ"ד שכ' ליישב מה שהקשה הראב"ד על זה דהרי קיי"ל שאין איסורי הנאה תופסים דמיהם רק ע"ז ושביעית וכתב דע"כ לא אמרו כלל זה אלא באיסורי הנאה שאין להם תקנה אבל פטר חמור יש לו תקנה שאחר הפדיון הותר בהנאה וגם מה שהפ"ח עצמו אסור בהנאה הוא שלא להפסיד הכהן לכך גם אם מכרו הדמים אסורים מהאי טעמא שהרי בידו לפדותו וכתב דלפ"ז לא אמרינן דדמיו אסורין כי אם קודם עריפה אבל לאחר עריפה דמיו מותרין ע"ש ועי' בשער המלך פ"ה מהלכות אישות הלכה ב' בד"ה ודעת רבינו שכתב גם כן ליישב קושיא הנ"ל בטוב טעם ודעת ע"ש ועיין בתשובת רבינו עקיבא איגר סימן ק"ס מ"ש בזה: +(ב) אסור לישראל. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' תצ"ו מ"ש בזה: +

סימן שכב

+(א) אין לו שיעור. עיין בתשובת נו"ב תניינא חי"ד סי' ר"א שחידש בזה ענין עמוק והוא שמצות הפרשת חלה יש בו ב' ענינים האחד הוא להפקיע איסור טבל מן העיסה והשני ליתנה לכהן ושני ענינים אלו חלוקים זה מזה שלפטור העיסה אין לו שיעור כלל מן התורה וחטה אחת פוטרת כל הכרי אמנם כדי לקיים מצות נתינה יש לו שיעור מה"ת כיון דכתיב תתנו צריך שיהיה כדי נתינה והשיעור הזה שהוא אחד מכ"ד או אחד ממ"ח הוא מן התורה בצד ומדרבנן בצד ונאחז דרך משל שהוא אחד מכ"ד וזהו שיעור חשוב לקיים מצות נתינה אמנם זהו השיעור אחד מכ"ד בעשרון שהוא שיעור חלה ושוב אין חילוק מה"ת אם העיסה הוא עשרון אחד או ממאה סאה והצד שהוא מדרבנן הוא חלק כ"ד מן העיסה כמות שהיא ואם גדולה כ"ד עשרונים צריך שיתן לכהן עשרון שלם ע"ש שהאריך בזה וקבע בזה מסמורות: +(ב) ושורפין אותה. כתב בר"י על אודות האשה אשר הפרישה חלתה והניחתה אצלה אדהכי בא עוף ואכל החלה אשר הפרישה אי חייבת להפריש חלה אחרת. הדבר ברור דבזמן שהיו נותנין החלה לכהן היתה חייבת באחריותו כמו בראשית הגז בסימן של"ג ס"ה והיתה מחוייבת להפריש שנית אמנם בזה"ז דלשריפה אזלא א"צ להפריש שנית ע"ש: +(ג) המנהג פשוט. עבה"ט מ"ש דאין בקיאין ביחוסי כהונה. הנה כ"כ הריב"ש בתשובה סימן צ"ד ובתשו' מהרשד"ם באה"ע סימן רל"ה בענין שבויה וחלוצה לכהן וע' בתשו' מהרי"ט ח"א סימן קמ"ט ובתשובת חוט השני סימן י"ז שהאריכו בזה לסתור דעת מהרשד"ם הנ"ל אבל בשו"ת שבות יעקב ח"א סימן צ"ג דוחה דבריהם ומקיים דעת מהרשד"ם הנ"ל וכיוצא בזה כ' המבי"ט ח"א סימן רי"ט וכ"כ בשאילת יעב"ץ ח"א סימן קנ"ה הבאתיו לעיל סימן ש"ה ס"ק ט' ועיין בזה בשו"ת כנסת יחזקאל סימן נ"ו ובשו"ת השיב ר' אליעזר סימן ח' מה שכתב על דבריו ובתשובת חות יאיר בהשמטות לדף קנ"ד ובדף רמ"ז ובתשובת זכרון יוסף ועיין בשו"ת בית אפרים חלק א"ח סימן ה' ובחלק אה"ע באורך בענין זה: +(ד) דישראל אסור ליהנות. עיין בתשובת נו"ב תניינא חלק יו"ד ריש סימן ר"א מ"ש בזה: +

סימן שכג

+(א) ויש חולקין. [עש"ך סק"ג שהביא דברי המע"מ שכתב להוכיח מדברי הרא"ש להתיר וסיים לכן הסומך להתיר ברובא לא הפסיד. והש"ך השיג עליו הרבה. ועיין בת' משכנות יעקב סי' ס"ט שכתב לבאר שדברי המע"מ נכונים וברורים וצודקים לפסק הלכה וע"כ סיים גם הוא ז"ל דהמיקל לא הפסיד ע"ש]: +(ב) חזרה ונתערבה. עיין בשאילת יעב"ץ ח"א סוס"י קל"ה שכתב דחלה שחזרה לעיסה שלה אינה בטילה [דהדרא לטיבלא] דדוקא בנפלה למקום אחר הוא דבטילה ע"ש ותימה שלא הביא כלל דברי הרמ"א בכאן דמבואר דאפילו חזרה ונתערבה באותו עיסה מהני ק"א לבטל. שוב מצאתי בספרו שי"ע ח"ב סי' צ"ט כתב דלישנא דהרמ"א נמי הכי דייקי מדנקט בלישנא שנתערבה בעיסה ולא קאמר בעיסתה ע"ש. [ושם מייתי הוראת הגאון בעל כנ"י שהורה בשחזרה למקומה להפריש ממקום אחר והוא ז"ל תמה עליו וכתב בשחזרה למקומה עכ"פ בחלת ח"ל דרבנן יש לסמוך אמ"ד בירושלמי רפ"ד דדמאי דס"ל הדרא לטיבליה ומפריש מיניה וביה ומסיים בסוף התשובה ונ"ל לסמוך ע"ז למעשה דחלת ח"ל קילא מדמאי בלי ספק עכ"ל וע' בת' חתם סופר סי' שי"ט שהאריך בכל זה ומסיק דעכ"פ עם התרת הנדר ג"כ יש לסמוך להתיר בלי פקפוק משא"כ שלא במקומה לא הייתי מתיר ע"י שאלה אלא לצורך גדול ע"ש]: +(ג) ישאל לחכם. עיין ט"ז שחולק ע"ז ועיין בתשו' בית יעקב בסימן ק"י שהשיג על הט"ז והרבה להשיב עליו ולבסוף העלה דאם מתחרטת על הנדר מעיקרו מכח תערובת שנתערב עכשיו מהני שאלה כדלעיל סימן רכ"ח סי"ג בהג"ה (ועיין בזה בשאילת יעב"ץ ח"ב סימן צ"ח וצ"ע) . וכתב עוד דאף בלי שאלה אם היה ג"כ מים בתבשיל של עיסה שנתערב בו החלה ויש ס' במים אז אמרינן סלק את מינו כו' (דבר זה כבר כתבו הד"מ הובא בש"ך ובבה"ט סק"ג) מיהו אם מכיר במאכל את החלה שנפלה צריך ליטלה משם כדלעיל סימן צ"ח ס"ד ואם אינו ניכר מ"מ ראוי להחמיר להרים כשיעור חלה מהתבשיל ולשרפה ע"ש. ועיין בתשובת חות יאיר סימן ק"ל שהשיג ג"כ על הט"ז ועיין בספר באר יעקב מ"ש בזה וסיים דיש להקל במקום הפסד קצת או לצורך שבת ע"ש. [ועמ"ש בסס"ק הקודם. וגם עמ"ש לקמן סי' של"א סק"ו בענין אם הפריש חלה ע"י שליח ואח"כ נתערבה מי ישאל בעה"ב או השליח ע"ש]. ועיין בתשובת זכרון יוסף חלק יורה דעה ס"ס כ"ו: +(ד) לבטלה ברוב. עבה"ט סק"ד בשם הש"ך מ"ש אין לערבה לכתחלה כו' ועיין בדגמ"ר שכתב דמ"מ אם נתערבה כבר אלא שלא היה ק"א כנגדה מותר להוסיף עליו לכתחלה עד ק"א והיינו יבש ביבש דלא שייך ביה חנ"נ אבל במקום דשייך חנ"נ צ"ע אי אמרינן גם בזה חנ"נ עכ"ד ע"ש: +(ה) בח"ל מותר. [עיין במג"א סי' תק"ו סק"ח שכ' דע"פ שחל בשבת ושכח להפריש חלה בע"ש מלחם חמץ שאפה לשבת אסור לאכול ממנו דהא יצטרך לבער החמץ כו' ועיין בש"ת בא"ח סי' תמ"ד סק"א הביא בשם שאילת יעב"ץ סי' קל"ג ות' אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן צ"ו דבדיעבד יש תקנה ע"ש וע' בת' משכנות יעקב חא"ח סי' ק"מ מ"ש בזה] ועיין בתשו' כנסת יחזקאל סוס"י כ"ג שכתב שבשנת תפ"ז חל ע"פ בשבת ודרש בשבת שלפניו אשר לשבת הבאה יזהיר כל אחד לאשתו ליקח חלה כי טעם שאין אנו נוהגין לעשות האמור במשנה דבמה מדליקין ג' דברים צריך אדם לומר כו' עשרתם. משום דחלת ח"ל יש לה תקנה שאוכל ומשייר משא"כ בע"פ שחל בשבת אין תקנה עיין שם [והביאו ג"כ בש"ת א"ח סי' תנ"ז סק"ג וכתב הגם שכתבתי בסי' תמ"ד דיש תיקון בדיעבד מכל מקום לכתחלה מיהת יש ליזהר וע' עוד בס' מקור חיים ובס' יד אפרים סימן תק"ו מ"ש ע"ד מג"א הל"ל]: +

סימן שכד

+(א) שמחזקת מ"ג ביצים. עיין בספר צל"ח על פסחים דף קי"ו ע"ב שכ' שנתברר לו ע"פ המדידה שהביצות המצויות בינינו הביצה שלימה שלנו הוא רק חצי ביצה מהביצות שבהם שיעורי התורה ולכן היה מזהיר שעל מדה שמחזקת מ"ג ביצים שלנו יקח החלה בלא ברכה עד שיהיה כמדת פ"ו ביצים שלנו אז יברכו ע"ש וכדומה שגם בהנהגות הגר"א זצ"ל ראיתי שכתב כן ועיין בספר בית אפרים על טרפות בקונטרס התשובות שהאריך בענין זה ע"ש: +(ב) מ"ג ביצים. עש"ך סק"ב ועיין בספר יערות דבש ח"ב דף כ"ד פירוש לדבריו: +(ג) מפריש ממנו על זה. [עיין בס' לבושי שרד סימן קי"ז שכ' דהיינו בא' משני אופנים דאם אין ס' בעיסה נגד השאור אז מותר להפריש עליו מעיסה אחרת החייבת בחלה דאז לא הוי מן החיוב על הפטור משום דגם מדאורייתא לא נתבטל דשאור ועיסה הוי אינו מינו לענין זה דאזלינן בתר טעמא. אבל אם יש ס' בעיסה נגד השאור דאע"ג דהוא מחמץ בטל מדאורייתא. אסור להפריש עליו מעיסה אחרת החייבת בחלה דהוי מה"ח עה"פ אא"כ יעשה עיסה קטנה שאין בה שיעור חלה ויצרף לזה התערובות ויפריש מהעיסה הקטנה על הכל ע"ש. ועל מ"ש הש"ך הובא בבה"ט סקי"ד דה"ה אם נתערב עיסה בעיסה דינו כמו שאור בעיסה כ' בס' לב"ש שם בשם ס' שער המים סימן ז' שהקשה עליו דאיך מהני בהא פרנסה ממ"א הא הוי מה"ח עה"פ ונ"ט ליכא בעיסה ותירץ דהש"ך מיירי שיש רוב בעיסה החייבת או שהן שוין והוא ז"ל כתב עליו דמה שרוצה להעמיס כן בלשון הש"ך ז"א אלא דהש"ך מיירי לענין להפריש מיניה וביה. אך לדינא דבריו נכונים דאם עיסה החייבת היא רוב או שניהם שוים יכול להפריש מעיסה אחרת החייבת בחלה. אבל אם עיסה הפטורה היא הרוב אינו יכול להפריש ממקום אחר. אלא באופן שיעשה עיסה קטנה כמבואר למעלה ע"ש. וכ' עוד שם שמעשה בא לפניו כמה פעמים שחימצו בשאור שהוא טבל המשקה הנקרא בארשט והשאור נימוח בתוכו ואינו ניכר והורה דאם אין ס' בבארשט נגד השאור מפריש חלה מעיסה החייבת בחלה עליה ועל הבארשט. אבל אם יש ס' נגד השאור א"א להפריש ממקום אחר דהוי מה"ח עה"פ דמחמץ אינו אלא מדרבנן ומיניה וביה ודאי א"א להפריש ולכן הבארשט אסור וגם הכלי צריך הגעלה ואפילו אם היא כ"ח מועיל הגעלה ג"פ. אכן אם נזדמן עיסה שהורמה חלתה שנתחמצה בשאור שלחיוב ויש ס' בעיסה נגד השאור אזי מפריש מעיסה זו עליה ועל הבארשט וניתר הבארשט וגם הכלי. אבל אסור לעשות בידים עיסה כזאת ע"ש באורך בביאור טעם הדבר: +(ד) מעיסה אחרת. עיין בה"ט בשם ט"ז שכתב דמעיסה פשטיד"א עצמה לא ועיין בדגמ"ר שחולק עליו [גם הגאון מליסא בסידור תפלה שלו הלכות חלה כ' ע"ד הט"ז הנ"ל דהוא תמוה דטעם בשר הנבלע בעיסת הפשטיד"א אינו מזיק להעיסה לענין חלה דהטעם אין מבטל הממש ועיין בס' לבושי שרד מ"ש בזה] ומ"ש עוד וראוי לנהוג כו' עיין בתשובת רב משולם סימן ב' שחולק ע"ז [ועפמ"ג סי' צ"ב בשפ"ד סק"י שכ' מעשה אירע בקהלה אחת שעשו לכבוד שבת לחם משנה ולקחו מהבצק ההוא ושמו בפת הצנומה בקדירה ולא לקחו חלה ובבוקר ביום ש"ק אכלו כל הלחם משנה גם פת הצנומה ולא נשאר כ"א הבשר והרוטב שנתבשל עם פת הצנומה מה דינו והשבתי ודאי אם נשאר קצת מפת הצנומה יוכל להניח קצת עד לאחר שבת דחלת חו"ל אוכל ואח"כ מפריש וכאן דלא נשאר כלל אפ"ה יש להתיר דלא נעשה נבלה פת הצנומה כיון דבשעה שהיה בעולם אין שם איסור עליה דיכול להפריש כו' ע"ש ועיין בס' לבושי שרד מ"ש בביאור דבריו]: +(ה) אסור לעשות. עש"ך ס"ק כ"ה ועיין בחידושי הגאון מהר"ר יונתן זצ"ל על הלכות י"ט פ"ג דין ט': +

סימן שכו

+(א) לחלקה. עבה"ט וכתב הגאון מליסא בסדור תפלה שלו דאף דמשמע מדברי הט"ז והש"ך כאן דחלה א' פוטרת כל העיסה שנילוש ביחד אף אחר שנתחלק לעיסות מ"מ נראה דאם מכווין בפירוש שלא יפטור רק העיסה ולא האחרת אף אותה שנילוש עמה אינה פוטרת דחלה כמו תרומה שנטלת במחשבה וכשמחשב שלא לפטור אינה פוטרת והא דאסרו לחלק בצק גדול כו' הוא מעעם דהוי ברכה שא"צ כיון שיוכל לכוין ולפטור אותם בברכה אחת ע"ש ועיין בספרו מקור חיים סימן תנ"ז בביאורים סק"ב מ"ש בזה. ועיין בתשובת בית אפרים חא"ח סימן מ"ד הובא בש"ת בא"ח סימן תנ"ז ס"ק ג' ע"ש: +(ב) לחלקה בבצק פטורה. כתבו הלבוש והדרישה וב"ח דדוקא אם רוצה לחלקה לאנשים הרבה אבל בשביל שהוא מחלק לעצמו לא מקרי עושה לחלק וכתבו כן ליישב מנהגינו שנוהגות הנשים בע"ש ללוש רק שיעור חלה ונוטלים חלה ומברכים אף דדעתם לחלק ללחמים שקורין קיטקי"ש שאין בהם שיעור חלה משום דלא הוי לחלקה לאנשים הרבה ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סי' ס"ט שכ' דמדברי התוס' בברכות דף ל"ח וש"פ מבואר דליתא לחילוק זה. וכבר עמד ע"ז גם בספר תפל"מ וע' במעדני מלך הלכות חלה שכ' חילוק אחר דדוקא אם מחלקה שלא לאפות עכשיו הכל אלא מסעודה לסעודה אחרת כמו משחרית לערבית אבל המחלק עיסת בצק לאפות מיד הכל לא נפטר ע"ש וגם חילוק זה דחה בס' תפל"מ שם דמתוס' הנ"ל לא משמע כן. ובתשו' בית אפרים שם כתב ליישב המנהג דדוקא אם דעתו לחלקו באופן שלא יבואו אח"כ לידי צירוף לעולם שאז היא חלוקה המתקיימת פטורה ואין חילוק בין איש א' לאנשים הרבה אבל אם דעתו לצרפה בעת אפיה ורודים ונותנים לסל אחד ואין חלוקת הבצק הזה סופה להתקיים לא מקרי עושה לחלק ע"ש: +

סימן שכח

+(א) יברך. עיין בתשובת פרי תבואה סי' ס"ו לענין פת מקמח שהתליע במילבין וכתב דמן הדין פטורה מחלה כיון שאינה ראויה לאכילת ישראל אך יש לחייבו מדרבנן משום מראית עין כדלקמן ס"ס ש"ל בעיסת כלבים אף שאין הרועים אוכלים ממנה אם יש לו תואר לחם חייב בחלה משום מ"ע. אך לא יברך (עמ"ש לעיל סי' י"ג ס"ב לענין בן פקועה אם מברכין על שחיטתו) והרוצה להחמיר להפריש גם בברכה יעשה כאשר קבלתי מרבותי בכל כה"ג שיאמר דרך תפלה פסוקים של ויברך דוד בא"י אלקי ישראל כו' לך ה' הממלכה דאית ביה שם ומלכות ולסיים אח"כ ברוך אשר צונו להפריש חלה דבכה"ג ליכא חשש ברכה לבטלה וכתב עוד דמדברי הפ"י בברכות דף י"ב נראה דיכול לומר בריך רחמנא מרא אשר צונו להפריש חלה דג"כ ליכא הזכרת שם ומלכות לבטלה כיון שהוא בלשון תרגום ואפ"ה יצא ידי ברכה אך דאין דבריו מוכרחים די"ל דאפילו בלשון חול ג"כ שייך הזכרת שם לבטלה ע"ש: +(ב) שיהו פניה. משמע דמותר לברך מיושב ועיין במג"א סי' ח' סק"ב שכ' דהפרשת חלה אינה מצוה כ"כ דאינו עושה אלא לתקן מאכלו להכי מותר לברך מיושב ע"ש לפי"ז גם אם היא לבושה בבגדים רשאה לברך מיושב ועיין שם בס' ישועות יעקב מהגאון ש"ב אב"ד מלבוב נר"ו שדחה זה ומחלק דהיכא דאפשר לעשות בעמידה אינו רשאי להיות בישיבה ולהכי בציצית מברך מעומד וש"ה דא"א לעמוד ערומה לכן מותרת לברך בישיבה דעיקר הטעם דאין לישב הוא משום שנחשב כמזלזל בדבר ואין פחד ה' לנגד עיניו אבל כשעושה הדבר מחמת הכרח אין בזה שום זלזול עי"ש: +

סימן שכט

+(א) פטורה. עבה"ט בשם ש"ך וכתב בד"מ סק"ב וז"ל כתב המרדכי בפרק כל שעה דלדברי ר"ת עיסה שקורין לאקשין או קרעפליך או פשטידא חייב בחלה ולדברי החולקים עמו פטור אמנם מפי' ר' יונה בפ' כיצד מברכין משמע דאף לר"ת עיסת לאקשין פטור עכ"ל ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ש"ח באמצע התשובה שכתב דבפי' ר' יונה שם לא משמע מידי ולכן ירא שמים יפריש בלא ברכה כדי לצאת דעת ר"ת ע"ש: +(ב) חייבת בחלה. עבה"ט [בשם ש"ך. ומ"ש או אם יש לו עיסה שלא הורמה כו' עיין בס' לבושי שרד שכתב דדברי הש"ך בזה צ"ע דמשמע שר"ל עיסה שיש בה שיעור חלה ויפריש חלה בברכה לפטור שניהם וז"א דשמא אינה חייבת בחלה וה"ל מהחיוב על הפטור ולכן מסיק דאסור להפריש עליו מעיסה אחרת אלא אם יש לו עיסה שאין בה שיעור חלה יכול לצרפה עם עיסה זו ומפריש חלה בלא ברכה מאיזה מהם שירצה ע"ש] ובגליון יו"ד של אא"ז הרב הגאון מהר"נ הירץ זצ"ל כתב דהא דפוטר הרא"ש היינו במי פירות שהם חוץ מז' משקים ודאי חייב כדמשמע בירושלמי וברא"ש ובתשו' הרשב"א סימן תס"ד. ובס' בה"י לא דק עכ"ד [גם בס' לבושי שרד נמשך אחר דברי בה"י אלו ולכאורה גם מלשון הטור משמע כן אך באמת ז"א כמבואר למעיין בלשון הב"י ובירושלמי שם. וע"כ מ"ש הטור וא"א הרא"ש ז"ל היה מסתפק בדבר לא קאי על יין או דבש רק על מי ביצים לחוד. ועיין באר הגולה אות ל' ודו"ק] וכ"כ אא"ז בתשובת פנים מאירות ח"א סימן ס"ח דעיסה הנלושה בדבש חייבת בחלה אליבא דכ"ע כיון שהוא מז' משקים והא דאמרו (לעיל סעיף א') הדובשנין פטורים מהחלה ופי' הברטנורה עיסה הנלושה בדבש התם מיירי שמתחלה היה עיסתו רכה אבל אם מתחלה היה עיסתה עבה וסופה עבה חייבת בחלה. והיכא שנעשית העיסה ע"י צוקר בזה יפריש בלא ברכה ע"ש וכ"כ בתשו' בית אפרים חלק א"ח סי' י"א י"ב ושלא כדין נהגו העולם שנוטלים חלה מן לעקיך בלא ברכה ע"ש: +(ג) יש ליזהר. ופשוט דמיירי בקמח שלא נלתת. ל"ח. ומיירי נמי שלא נתן מלח שלנו הבא ממים לתוך העיסה וכמ"ש בפמ"ג בא"ח סימן קנ"ח באשל אברהם סק"ח לענין דבר שטיבולו באחד משבעה משקים ע"ש: +(ד) יערב עמהם. עיין בשער המלך סוף פ"ו מהלכות ברכות שהביא דברי הרמב"ם פט"ז מהלכות טו"א דין ד' שכ' וכן מי פירות שנתערבו בשבעה משקין הולכין אחר הרוב נתערב במים כ"ש הרי הכל משקה ומטמא טומאת משקין ומכשיר והראב"ד שם השיג עליו וכתב דאפילו בתערובת מים בעינן רובא ע"ש ולכן תמה על המחבר כאן שכתב אא"כ יערב עמהם א' משבעה משקים ולא ביאר דבשאר משקין חוץ מהמים צריך שיערב בהם רוב כדי שיוכשרו ע"ש מיהו י"ל דיש חילוק דאם מערב המשקין זה בזה אז אזלינן בתר רובא משא"כ אם מתחלה לש במי פירות ואח"כ הוסיף עוד אחת מז' משקין לא שייך ביטול ומכשיר אפי' בכ"ש ואף דכ' הש"ך דכאן ר"ל דוקא שיערב קודם שחל חיוב חלה מ"מ י"ל דמיירי אחר ששפך המ"פ ועדיין לא נתערב הקמח יפה ע"ל סי' שכ"ז ס"ב: +

סימן של

+(א) אפילו לשה עבה"ט ועיין בזה בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תרי"ח: +(ב) חייבת. הטעם משום מ"ע ואף דלא שייך כאן מ"ע כי מי יביט אחריו אימת הפריש חלה בשעת לישה או אפיה או אח"כ מ"מ הא קיי"ל דבמקום שאסרו חכמים משום מ"ע אפילו בחדרי חדרים אסור. אמנם צ"ע דאפשר גם כאן נימא (כמו לעיל סעיף ד' בבה"ט סק"ו) דדוקא בחלת ארץ ישראל שהיא דאורייתא אבל חלת ח"ל לא דהא כתבו התוספות בכתובות דף ס' ד"ה ממעכן וכ"ה בפסקי תוספות פ"ח דע"א סימן י"ד והבאתי לעיל סי' פ"ז דלא אמרינן דאפילו בחדרי חדרים אסור רק במידי דאיכא חשדא שעובר אדאורייתא אבל בדבר שעיקרו דרבנן לא. שוב מצאתי בתשובת פרי תבואה סימן ס"ו שנתעורר בזה וכתב דלא קי"ל לדינא כהתוס' בכתובות הנ"ל והעלה דיפריש בלא ברכה עיין שם ועמ"ש לעיל סימן שכ"ח סק"א עוד בשמו: +

סימן שלא

+(א) פירות העובד כוכבים. עיין בתשובת ר' בצלאל אשכנזי סימן א' מ"ש בזה: +(ב) מוכר לכהן. עיין בטור סוס"י זה שכתב דה"ה כל תרומת מעשר של דמאי מוכר לכהן וא"צ ליתנה בחנם ועיין בספר תפארת ישראל על משניות מהגאון אב"ד מדעסויא בדמאי פ"א משנה א' שכתב בשם הגאון החסיד מהר"ר עקיבא איגר זצ"ל שהרבה להקשות על הטור ודעתו שצריך ליתנה בחנם וכ"כ עוד בשמו שם פ"ד מ"ד ובמסכת ערלה פ"ב מ"א והרב המחבר נר"ו יישב תמיהותיו ע"ש ועיין עוד בת' רבינו עקיבא בהשמטות לסימן ל' מזה: +(ג) אוכל אדם. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סי' תקס"ג שכתב דאינו נוהג תרומה ומעשר בקני הצוקר ע"ש טעמו: +(ד) ויהא מותר לשרפה. עט"ז סק"ט וע' בתשובת כנסת יחזקאל סימן קי"ט שתמה עליו ועל הב"י שנעלם מהם דברי תוספות בב"ק דף קט"ו דלפי דברי התוספות נכונים דברי הטור וא"צ להגיה כלל ע"ש: +(ה) חייבים בתרומה. עיין בתשובת מהר"י טראני ח"א סימן מ"ב שהאריך לסתור פסק זה ע"ש: +(ו) עושה אדם שליח. עיין בספר משנת חכמים ריש הלכות יסוה"ת בצפנת פענח שם אות כ"ח שכתב דאם עושה שליח להפריש תרומתו ותרם אח"כ מוכרח לשאול ע"פ המבואר לעיל סימן שכ"ג נראה דאמרינן דכבר עשה שליחותו ואין לו דין בעלים לענין שאלה ע' בפתיחה כוללת שם תשובה ארוכה בזה בשם אביו הגאון ז"ל [ועיין בת' חתם סופר סימן ש"כ שאין דעתו כן. וכ' שם דהעושה שליח לתרום או להפריש חלה פשוט הדבר דשניהם יכולים לשאול השליח והבעה"ב אלא אם השליח שואל על נדרו ומתחרט מעיקרא על מה דיהיב דעתיה להפריש מצד זה ונעקר הנדר מעיקרא והדרה הכרי או העיסה לטבלו א"כ חוזר ומפריש תרומה או חלה אחרת כי עדיין לא עשה שליחותו כלל משא"כ כשהבעה"ב מתחרט צריך הוא להתחרט על עיקר מה שנתן דעתו על דעתו של זה השליח וא"כ ממילא בטל שליחות קמייתא וצריך לחזור ולמנות שליח מחדש ואע"ג דבעלמא אחר שנעשה השליחות תו לא מצי לבטל השליחות מ"מ בעושה שליח לידור עבורו כו' ומהיות טוב שיתירו להם נדרם שניהם השליח והבעה"ב. ואמר לענין ברכה שכבר בירך אין כאן חשש ברכה לבטלה כלל נהי דבחנם אין לשאול ולגרום ברכה שא"צ שנית אבל מ"מ אם אירע שהתחרט משום טעם ויחזור ויתרום ויברך שנית אין כאן שום בית מיחוש לברכה ראשונה כי לא היתה לבטלה כלל שככה מברך וצונו להפריש תרומה חלה וענין הפרש תרומה וחלה הוא שישאר לו כח לשאול עליהם וכה צונו להפריש אותם ע"ד זה וכן עשה ע"ש]: +(ז) התורם שלא ברשות. [עט"ז ס"ק ט"ו ועיין בת' משכנות יעקב סי' ס"ח מ"ש בזה]: +(ח) דאמרינן חזקה. עיין בספר משנה למלך פ"ד מהל' בכורות שהאריך בזה: +(ט) אין תורמין. ע' בתשו' נו"ב תניינא חלק אה"ע סי' קמ"ב טעם למה השמיטו הטור והמחבר דין מפריש מטהור על הטמא ע"ש: +(י) כל מין תאנים. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סי' ו' מה שהקשה על זה: +(יא) והשבת. עיין בשער המלך פ"ה מהלכות מעשר הלכה כ"ב שכתב דכי היכי דשבת קובע למעשר ה"נ יום טוב די"ט נמי מקרי שבת ותו שהרי טעמא דשבת קובעת למעשר היינו משום דכתיב וקראת לשבת עונג וא"כ מה"ט י"ט נמי דינא הכי שהרי מצוה לענג גם את י"ט והביא עוד ראיות ושוב כתב בשם המאירי ז"ל שכתב די"ט אינה קובעת ע"ש וכן ראיתי בספר צל"ח על ביצה סופ"ד שכתב דדוקא שבת קובעת למעשר אבל לא יום טוב ושכן דעת הפני יהושע בסוף מסכת הנ"ל וכתב הטעם דבי"ט לא מצינו עונג רק שמחה ושמחת בחגך ושמחה זו היינו בשר שלמים דבר שלא שייך בו כלל מעשר ותרומה ע"ש: +(יב) דיני צדקה. עיין בה"ט ומ"ש לענין מעשר כספים אם הוא חיוב גמור עיין בזה בתשו' שער אפרים סי' פ"ד ובתשובת חות יאיר בסימן רכ"ד ובשאילת יעב"ץ ח"א סימן ו' ובספר באר יעקב מ"ש בזה ותימא על הגאונים הנזכרים שנעלם מהם תשובת מהר"ם רוטנבורג דפוס פראג סימן ע"ד מבואר שם כדעת הב"ח שאינו מה"ת ולא מדרבנן ואינו אלא מנהגא בעלמא ע"ש ומצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימן פ"ז שתמה עליהם ג"כ בזה ע"ש באריכות וכן העלה בספר משנת חכמים הלכות יסוה"ת דף י"ז שאין למעשר כספים עיקר לא מה"ת ולא מד"ס אבל אם נהג הוי כמו מנהג של מצוה שאין לבטל כלל אם לא לצורך גדול ע"ש. ועיין בתשובת מקום שמואל סימן יו"ד שנשאל על אודות שהתחייב עצמו אבי הכלה בתנאים הנהוגים לשלם המעשר מכיסו וכהיום אומר שרוצה ליתן כל המעשר לעניים הבאים מצדו צד הכלה אם יכול לעשות כן אי הוה כדין המעשר משלו על של חבירו דטובת הנאה שלו או לא דמיין כו' והשיב שאין לאבי הכלה שום טובת הנאה בזה רק יחלקו המעשר לקרובי שניהם לעניי החתן והכלה ע"ש: +

סימן שלב

+(א) א"צ להניחם. [עש"ך שכתב הואיל ובח"ל הוא דרבנן. משמע בא"י שהוא דאורייתא אין זה טענה ועיין בתשו' ח"ס ס"ס רמ"ד שכתב שדבריו תמוהים ולשון הטור אטעייה להש"ך אבל באמת ה"ה בא"י ע"ש]: +

סימן שלד

+(א) ואפי' יש לחוש כו'. עבה"ט ועיין בתשובת רשב"ץ ח"ב סי' מ"ז שדעתו ג"כ כדעת הנה"כ וכן כתב בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן מ"ח ע"ש ובתשובת חות יאיר סי' קמ"א ע"ש ובשאילת יעב"ץ ח"א סימן ע"ט בסופו ור"כ בתשובת רדב"ז החדשות סימן קפ"ז וסיים ומ"מ צריך למנהיג הדור להיות מתון בדברים כאלה לפי שאין כל האנשים שוים ולא כל העבירות שוות ויהיו כל מעשיו לשם שמים ע"ש. [וכן העלה בתשו' ח"ס סי' שכ"ב וכתב שם אמנם יש להסתפק היכא דאיכא למיחש שימיר דתו ויקח גם בניו הקטנים עמו מהו לחוש לקטנים שלא חטאו. ודעתו דיש לחלק דמי שיש בו דעות כוזבות דקרוב לודאי שילמוד גם לבניו אחריו ואז יהיו גם הבנים בכלל כל באיה לא ישובון אין לחוש על הבנים ומה"ט נ"ל דהכת הארורה המאמינים בש"צ ימ"ש אם ח"ו לא יהפך לבבם לטוב רודפין אותם עם בניהם ובנותיהם כו' אבל סרבן ועבריין בעלמא מאן לימא לן שלא נחוש על בניו כו' והאריך בזה ומסיק עדיין הדבר צריך עיון ומתון ע"ש]: +(ב) ובנעילת הסנדל. עבה"ט ומ"ש מותר בתפילין [עיין בס' תפארת למשה שכ' ע"ז וז"ל וכן משמע מר"א בן הורקנוס (ס"פ ד' מיתות) שהניח תפילין כדאמר שבא הורקנוס בנו לחלוץ תפילין אף שהיה מרוחק ודלא כמ"ש בא"ח ס"ס ל"ח מנודה ומצורע אסורים להניח תפילין וצ"ל דט"ס הוא שם. וגם בפ' ואלו מגלחין מיבעיא לן מנודה מהו בתפילין ונשאר בתיקו ומספיקא חייב עכ"ד]. ועיין בזה בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן ג': +(ג) שלא ימולו בניו. כתב בר"י בשם ספר מקום שמואל דקמ"ל מהר"ם בהג"ה דאף שאביו היה בעצמו מוהל יכולים לגזור עליו שלא ימול הוא בעצמו לבניו והוא ז"ל כתב עליו דאין דין זה ברור דאפשר דזה אין גוזרין עליו כמו שאין גוזרין עליו שלא יתפלל ולא יקרא ק"ש ולא יניח תפילין ואין ראיה ממ"ש הרב כנה"ג שלמד מתשובת הרמב"ן שיכולין לגזור שלא לומר הוא קדיש על אביו דהתם הוי דומיא דזימון ותפלה בעשרה כיון דהוא צריך לאחרים לקיים המצוה שלשה לזמן ועשרה לקדיש וקדושה גוזרין עליו שהוא מופרש ומובדל ולא יהיה לו חלק וצירוף בישראל אבל דבר שהוא יכול לקיים בעצמו מבלי צירוף אחרים כלל כגון למול את בנו זה אין לגזור עליו ע"ש: +(ד) מבית הספר. [עבה"ט ועיין בתשו' חתם סופר סימן שכ"ב מ"ש בזה]: +(ה) רשאים. עיין בתשובת חינוך ב"י סימן ע"ז בשם זקינו ז"ל במי שהיה מוחרם שנולד לו בן קודם החרם ולפי שהיה חולה נדחה מילתו עד שיבריא ובתוך כך נלכד אבי הבן בנידוי והחרימוהו ב"ד שלא למול את בנו וכתב שם חכם אחד דדוקא קודם שנולד הבן רשאים להחמיר על האב שלא למול בניו דעדיין לא חל חיובא אבל לא אחר שנולד וכן אם גזרו שלא יקברו לו מת דוקא כשהיה עדיין חי בעת החרם והוא ז"ל חלק עליו ודעתו דדוקא במת יש לחלק בין אם מת קודם הנידוי או אח"כ אבל במילה אין חילוק וע"ש בהג"ה מנכדו המדפיס ספר הנ"ל שכתב דאפשר דוקא בנד"ז גזרו כך כיון שמן השמים עכבוהו שהיה חולה ונדחה מילתו לכן אמרינן כיון דאידחי אידחי אבל לדחות המילה מיום השמיני לא ע"ש: +(ו) אבל לא לחכמים. עבה"ט בשם ש"ך שחולק ע"ז וקשה דא"כ אמאי תני מנודה לרב מנודה לתלמיד מאי איריא לתלמיד הרי לכל החכמים מנודה ומצאתי בתשובת רדב"ז החדשות סימן שע"ח שגם הוא ז"ל העלה מנודה לרב מנודה לכל החכמים וכתב דהא דתנן מנודה לתלמיד היינו אפילו אם התלמיד נתחכם וגדול מרבו ע"ש. ומינה דהא דתנן מנודה לתלמיד אין מנודה לרב ג"כ מיירי אף אם התלמיד גדול מרבו וצ"ע: +(ז) פירוש שלא נתכוין. עבה"ט בשם הג"מ ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קס"ח מה שהקשה על זה הבאתיו לעיל סי' רמ"ג סק"ו: +(ח) אינו מנודה לעירו. עיין בספר לבושי שרד שכתב דהיינו שאין בני עירו צריכים להתרחק ממנו וכה"ג אבל הוא עצמו צריך לנהוג כל הדינים שנוהגים במנודה ע"ש: +(ט) על תנאי. עי' בתשב"ץ ח"ב סי' ך' שכתב דבזה אפילו המנודה ת"ח דקיי"ל דמנדה לעצמו ומפר לעצמו (כדלקמן סעיף ל"ג) אינו יכול להפר לעצמו בנידוי שחל עליו מפני קבלתו שאם היה ת"ח יכול להפר לעצמו למה יהודה לא הפר לעצמו וכ"כ הראב"ד ז"ל ודבר זה צ"ע עכ"ד ע"ש: +(י) נידוהו בחלום. עיין בתשובת הרדב"ז ח"א סי' ק' שכתב דה"ה אם חלמו לו אחרים שהיו מנדין אותו צריך ג"כ התרה ע"ש וכ"כ בתשב"ץ סי' שכ"ט ע"ש עוד: +(יא) דאין לו התרה. ע' בתשו' הרשב"ש סי' שצ"ו שנשאל צבור שנידום בחלום מי מתירם מהנידוי אם מהצבור עצמם או מצבור אחר והעלה שהמנודה אפשר שיתיר לאחרים נידויו ולכן בנדון הזה יקחו עשרה מטובי הקהל בבת אחת ואפילו לסברת הרמב"ן והרא"ש ז"ל (הוא היש חולקים דלעיל סי' רל"ד סעיף כ"ט) דאין בעל מפר לשתי נשיו דוקא בנשיו משום דכתיב יפר אותה ולא אותה וחברתה אבל באינש דעלמא מפירין הרבה כאחת. ואחר שאלו התירו להצבור יעמדו עשרה מהאחרים ויתירו לאותם שהתירו לצבור וזה אי איכא עשרים דתנו ומתנו ואי ליכא עשרים יתירו לעשרה שהתירו לצבור אחד לאחד שיסתלק א' מהעשרה ויצרפו עשירי עם התשעה האחרים הנשארים. ויתירו לאותו אחד ואח"כ יסתלק אחד ויכנס האחד שהתירוהו וכן עד שיתירו את כולם ע"ש: +(יב) אדרבה. עיין בתשובת נו"ב חי"ד סימן ע': +(יג) של שני נידוי. עיין בתשובת רדב"ז החדשות סימן כ"ח: +(יד) המזלזל בד"א. עיין ש"ך מה שהקשה על הכ"מ ועיין בתשו' כנסת יחזקאל חא"ח סוף סי' י"ט שכתב דבמחילת כבודו של הש"ך לא הבין קושיית הכ"מ ע"ש: +(טו) בדבר א' מדברי סופרים. עיין בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סימן נ"ז שכתב על מי שקילל לת"ח ולתורתו דאף אם החכם לא הגיע עדיין למדה זו שינדו עבורו מ"מ ראוי להענישו עונש וקנס גדול כיון שנגע בכבוד התורה ע"ש: +(טז) מדברי סופרים. עש"ך ועיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"א סימן צ'. וע"ש מ"ש דמי שנתחייב נידוי ורוצה ליתן קנס אינו פטור מהנידוי ע"פ הדין מ"מ הכל לפי ראות עיני הב"ד אם רואים שמתחרט בלב שלם ראוי להקל דהא אין מחויבים לנדותו ברבים ע"ז ע"ש. לפ"ז נראה דאם היה בענין שמחויבים לנדותו ברבים כמו בסעיף מ"ז אי אפשר להקל עליו: +(יז) המחלל י"ט שני. עיין בתשובת מהר"י הלוי סי' י"א בנדון חכם שהתיר להפליג בספינה ביום טוב שני של גליות אם מנדין אותו כדין המזלזל ע"ש: +(יח) המחשב שנים. עש"ך ועמ"ש לעיל סי' רמ"ו סק"ד בשם תשובת חות יאיר: +(יט) ולכן נהגו להקל. עיין בס' בכור שור בחדושיו למס' סוטה דף מ"ז ע"ב שכתב דמזה דשו רבים וכהתירא דמי להם לחנוף לאשר לו שם ויד קצת אצל שום שררה או שאר תקיפות אע"ג דלא ברי היזיקא ע"כ תפוג תורה ואין כופין אם איש את רעהו חיים בלעו ובאמת טעות גמור הוא דדברי מהרי"ו לא נאמרו כ"א בברי היזיקא ואלת"ה בטלת לא תגורו מעיקרא דודאי לא נאמר לא תגורו כ"א בדאיכא מקום לירא והאריך בזה: +

סימן שלה

+(א) בחולי מעים. עט"ז סוף ס"ק ה' ועיין בתשובת נו"ב חלק אה"ע סימן ס"ט: +(ב) לברך חולים. עיין בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם מהרי"ל שאין לברך החולה כשהוא במקום אחר. ועיין בשו"ת נחלת שבעה סימן נ"ט שחולק עליו ועשה מעשה לברך חולה בשבת בבהכ"נ אף על פי שהחולה לא היה שם בעיר רק בישוב שהיה רחוק מהלך שעה ויותר והביא ראיה מגיטין דאפילו הניחו זקן או חולה נותן לה בחזקת שהוא קיים וגדול אחד כתב להעמיד דברי מהרי"ל והוא חזר והשיב לו עיי"ש מסי' ט"ז עד סימן פ"א: +

סימן שלט

+(א) כחי. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש ופשוט דמחללין כו' עיין בתשובת בית יעקב סימן נ"ט ומ"ש בזה בתשובת שבות יעקב ח"א סימן י"ג ע"ש עיין בס' מצמיח ישועה על המרדכי בח"ב הנקרא ישועות יעקב אות ד' מ"ש ליישב דעת זקינו הרב בי"ע בזה. [ועיין בתשובת שבו"י ח"ג סי' ע"ה אודות חולה שהוא מסוכן למות וכל הרופאים מייאשין אותו שודאי ימות אחר יום או יומים אך אומרין שיש עוד רפואה אחת שאפשר שיתרפא וגם אפשר להיפך אם לא יצליח ימות מיד תוך שעה או שתים אי חיישינן לחיי שעה ושב ואל תעשה עדיף. והשיב אף דודאי דחיישינן לחיי שעה אפי' מי שכבר הוא גוסס ממש ומה"ט אין קושרין את לחייו כו' וכה"ג קיי"ל דמותר לחלל שבת משום חיי שעה כאשר הארכתי בשבו"י ח"א סי' י"ג כו' מ"מ בנ"ד שאפשר שע"י רפואה זו יתרפא לגמרי ודאי לא חיישינן לחיי שעה וראיה ברורה מש"ס פ' אין מעמידין (עבודה זרה כ"ז ע"ב) ובתוס' שם בד"ה לחיי שעה כו' ומ"מ צריך להיות מתון מאד בדבר לפקח עם רופאין מומחין שבעיר ויעשה ע"פ רוב דעות הרופאים עם הסכמת החכם שבעיר ע"ש]: +(ב) קבר. עבה"ט בשם ב"ח דמותר מדינא כו' וכ"כ המשנה למלך פ"ד מהלכות אבל דין ה' ע"ש: +(ג) צריך להתאבל. [עב"ש באה"ע סי' י"ז סס"ק צ"ד שלמד מזה דגוסס אחר ג' ימים מעידין עליו להשיא אשתו וכבר כתבתי בפ"ת שם בשם ס' דגמ"ר ומה"צ שהשיגו עליו וכ"כ בת' משכנות יעקב סימן ס"ט בשם מורו הגאון מוהר"ח ז"ל מוואלאזין וביאר שם דאלו הפוסקים המחייבים כאן להתאבל בגוסס אחר ג' ימים אינהו ס"ל דמשום רובא מתאבלין אף היכא שאשתו אסורה להנשא וגם במים שאל"ס מתאבלין ודלא כהעיטור בשם תשובת הרי"ף שהובא לקמן סי' שע"ה ע"ש ועמ"ש בפ"ת שם סק"ג עוד מזה]: +(ד) לשפוך כל המים. כתב בר"י שמעתי שיש מי שהורה שלא לשפוך המים כשמת ילד בתוך שלשים ללידתו אבל בגלילותינו המנהג לשפוך וכן עיקר וכתב עוד יש להסתפק קצת אי ה"ה כשמת שכן עובד כוכבים בבית שבחצר ישראל ומסתברא להחמיר דחמירא סכנתא וכתב עוד אם אפו את הפת במים הללו אסור הפת. שו"ת בית יהודה ח"א י"ד סימן מ"ו. ושם כתב דדבר של סכנה אינו בטל בס' וכמ"ש הט"ז לעיל סי' קט"ז (ועמ"ש שם) . ואם בישלו תבשיל במים הללו התבשיל אסור. הרב בית דוד סי' קס"א. ואם נפל מן המים הללו בתבשיל מבושל לפי מה שכתב לעיל בשם ט"ז ות' ב"י דדבר של סכנה אינו בטל בס' יש להחמיר ולאסור הכל עכ"ל. ונראה דאם בישלו על שבת ממים הללו אין לאסור דיעבד דשומר מצוה לא ידע דבר רע וכמו דאיתא בא"ח סי' תנ"ה ושמעתי שכן הורו כמה גדולים. וכתב בתשובת שמש צדקה חי"ד סימן ל"ו דהמנהג שאין שופכין בשבת חדא דטעם הא' שכתב הש"ך לשפיכת המים עיקר ולזה בשבת לא ישפכו כדי שלא יתעצבו השומעים ויתבטלו מעונג שבת ואף לטעם השני קיבל מרבותיו שבשבת אינו משפשף סכינו במים ע"ש. (ושמעתי שכ"כ בספר תוספת שבת בשם מדרש) ונראה דלמוצאי שבת יש לשפוך מטעם הראשון שכתב הש"ך. ועי' בתשובת אדני פז סימן כ"ו שכתב דאפילו לרחוץ פניו ידיו ורגליו ולכבס בגדיו אסור לטעם השני ומביא ראיה ממים מגולים ע"ש ויש לדחות דהרי התם אפילו לשפוך ברה"ר אסור כמ"ש הטור לעיל סי' קט"ז והיינו דהתם יש סכנה ליגע בדבר שיש בו ארס נחש כדאיתא בחולין דף צ"ד גבי סנדל ע"ש אבל הכא י"ל דאין סכנה רק אל השותה: +(ה) כל המים. בס' חמו"ד כ"י כתב דמים הנקרשים אין צריך לשפוך. ונראה דהיינו שהיו נקרשים גם בעת שמת אבל אם נקרש אח"כ צריך לשפוך: +(ו) שבשכונת המת. עבה"ט סק"ה וכתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה שהג' בתים היינו ב' בתים עם הבית ששם המת: +

סימן שמ

+(א) חייב לקרוע. כתב בר"י כל קריעה טוב שתהיה ע"י אחר דמתבייש ממנו ואיכא עגמת נפש טפי שאחר קורע כסותו והוא שותק ומקבל עליו דינו יתברך. מהר"י מלכו בת' כ"י סימן פ"ח (וע"ל סעיף י"ג) . וכתב עוד אם קרע לו חבירו יותר מדאי חייב דה"ל למידק ואף על ידי עצמו אינו רשאי לקרוע אלא כדינו דקא עבר על בל תשחית: +(ב) לא יצא. וכתב בחכ"א כלל קנ"ב דין ב' בשם רדב"ז ח"ג סימן תק"ס וכן אם קרע לרוחב הבגד לא יצא מפני שאין נראה שקרע אלא נראה שנקרע מעצמו ע"ש: +(ג) או אשה. עבה"ט ומ"ש בשם הרדב"ז עמד ביציאת נשמה בשבת כו' הוא בח"ב סימן תתל"ח ועיין בספר תפל"מ שכתב דחייב לקרוע במוצאי שבת (וראיה מפרק האורג (שבת דף ק"ה ע"ב) ע"ש. ומשם מוכח נמי דגם על הקטנה קורעין דלא כהרדב"ז ע"ש ודוק) אך כתב דהיינו דוקא כ"ז שלא נקבר אבל אי לא קרע עד אחר קבורה פטור ע"ש [ועיין בת' חתם סופר סי' שכ"ג שאין דעתו כן וכתב דתלמוד ערוך הוא דכיון שלא קרע בזמנו שוב אינו קורע אא"כ איכא חימום חדש והוא במ"ק כ"ה כי נח נפשיה דרב ספרא לא קרעו רבנן כו' סבור מה דהוה הוה א"ל אביי תנינא חכם כל זמן שעוסקין בהספדו וכו' מבואר מזה דאדם אחר שאינו חכם מה דהוה הוה וכיון שלא קרע בשעת יציאת נשמה שוב לא יקרע והוא פשוט ע"ש] ועיין עוד ברדב"ז שם שכתב דמי שהיה עם המת אפילו החזיר פניו בשעת יציאת נשמה חייב לקרוע כיון שיכול לראות וכל מי שאין יכול לראות אע"פ שהוא בבית אחד עם המת אינו חייב לקרוע ע"ש: +(ד) עשה עבירה. ואפילו היא עבירה חמורה שהיו חייבים עליה מיתת ב"ד אם לא עשה להכעיס רק לתיאבון קורעים עליו אם לא שהמיר דת. תפל"מ ע"ש: +(ה) וכן עיקר. עש"ך ועיין בתשובת עבודת הגרשוני סימן מ"ח: +(ו) אדם כשר. עיין בספר תפל"מ שכתב דצ"ע אי אשה כשרה ג"כ דינא הכי כיון דאינו תלוי בתורה או י"ל דצ"ל בעל תורה אלא שאינו גדול משא"כ אשה ע"ש: +(ז) ות"ח פטורים. עש"ך ס"ק י"ג שכתב דמדברי הראב"ד והרא"ש נראה דאף ת"ח חייבים ע"ש ועיין בספר אגודת אזוב בקונטרס אלון בכות דרוש א' שהשיג עליו וכתב דעד כאן לא כתבו דת"ח פטורים מקריעה זו אלא באדם כשר שאינו חכם כמותם מטעם דהוי כזקן ואינו לפי כבודו דדין הקריעה הוא כדין עמידה והידור שאין הגדול עומד מפני הקטן אבל אם היה חכם כמותם אף ת"ח חייבים וע"ש שמביא ראיה לזה דא"א שיחלוק שום אדם ע"ז ויאמר שת"ח חייבים בקריעה דאדם כשר הקטן מהם דהא איתא במגילה כ"ח ההוא דהוה תני הלכתא כו' ע"ש ולע"ד יש לדחות עי' בפרש"י שם ובסוטה דף כ"ב ועיין בתוס' גיטין דף ל"א ע"ב ודו"ק: +(ח) העליון. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם ת' גינת וורדים דבדיעבד אם לא קרע בבגד העליון יצא כו' וכ"כ בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' צ"ט ע"ש: +(ט) ואינו מאחה לעולם. כתב בר"י אף להסיר כל אותה חתיכה כולה אשר בה הקרע ולהניח חתיכה אחרת תחתיה אינו רשאי ודלא כהט"ז. בית דוד י"ד סימן קס"ב: +(י) מקרעין לו. עבה"ט ומ"ש בשם ט"ז דאף ביום שמועה קרובה וכו' בגיו"ד של אא"ז הרב ז"ל ראיתי דבתשובת מ"ב סימן ע"ט אין דעתו כן. ומ"ש בשם נה"כ. כ"כ גם בדגמ"ר דכן מבואר לקמן סי' שנ"ו ולא שייך כאן חינוך שמתוך זה אתה מבטלו מת"ת אבל בקריעה אין כאן ביטול ת"ת עכ"ד ועיין בתשובת שיבת ציון סימן כ"א הבאתיו בקיצור לקמן סי' שצ"ו סק"ב ע"ש: +(יא) אבל בחול המועד קורעין. עיין במשנה למלך פי"א מהל' אבל דין א' שכתב דאם מת בי"ט ראשון אינו יכול לקרוע בחול המועד אלא ידחה הקריעה עד אחר החג כשיתחיל להתאבל ומה ששנינו אין קורעין אלא קרוביו של מת מיירי שמת בח"ה דכיון דהוי שעת חימום הותרה אצלו אבל מת ונקבר בי"ט כיון דנדחה הקריעה דאין יכול לקרוע בי"ט נדחה נמי עד זמן האבל ע"ש [וכ"כ המג"א סי' תקמ"ז ס"ק ג' בשם מהר"מ מלובלין]: +(יב) רק על אביו ואמו. עיין בספר אגודת אזוב דרוש ב' שנתן טעם לשבח למנהג זה: +(יג) שאין מנהג. עיין בה"ט בשם רש"ל דאין קורעין אם הוא שמועה רחוקה וע' בתשובת מהרי"ט ח"ב סימן ל"ו שלא פסק כן: +(יד) כגון שנקבצו. עבה"ט בשם ש"ך מ"ש דמאחין למחר. ודבריו תמוהין דהרי מבואר בסוף הסימן דקריעה שעל שמועות רעות הוא מקרעים שאין מתאחין לעולם וכן הוא בש"ס ומצאתי בדגמ"ר שתמה על הש"ך בזה. גם הגאון מהר"ר דוד דעסא ז"ל לפירושו על הירושלמי פ"ג דמ"ק תמה עליו בזה: +(טו) השומע ברכת השם. עיין בספר תפל"מ שכתב דצ"ע אם ראה ס"ת שנשרף בשבת או שמע ברכת השם בשבת אי צריך לקרוע במ"ש. וגם בספר משנת חכמים הלכות עבודת כוכבים לאו י"ג בצפנת פענח אות יו"ד נסתפק בזה ע"ש: +(טז) הכינוי. עיין בספר תפל"מ שכתב דר"ל אפי' כינוים הנמחקים כגון חנון ורחום חייב לקרוע ע"ש וכן כתב בספר משנ"ח שם בצפנת פענח אות י"ח ע"ש: +(יז) מישראל. עיין בספר משנת חכמים שכתב דאף על פי דהשומע מפי עובד כוכבים א"צ לקרוע אם בא ישראל ואמר ששמע מפי עובד כוכבים שגידף כיון דעתה שמע הגידוף מפי הישראל חייב לקרוע וה"ה השומע עצמו שחוזר הגידוף כיון דבעת ששמע מעובד כוכבים לא היה קורע מחוייב עתה לקרוע ע"ש: +(יח) השומע מהעדים. עש"ך ס"ק נ"ה מ"ש אף ע"פ שאין העד מוציא הגידוף מפיו ממש כו' אבל השומע מפי אחד פלוני גידף השם והוא עצמו לא שמע הגידוף ממש כו' ועיין בספר משנת חכמים שם שהביא דדעת הרמב"ם וסמ"ג והתוס' דלא כהירושלמי וכל שאומר שפלוני גידף ולא הוציא הגידוף כלשונו מפיו א"צ לקרוע ותמה על הש"ך שלא הביא כלל דעתם. והעלה דלהם שומעין להקל בדרבנן דמצותו של קריעה הוא מדרבנן וכתב עוד דגם דין השני של הירושלמי דהשומע מפי אחד כו' הוא רק לשיטתו דאף שלא הוציא השומע הגידוף מפיו כ"א שאמר שפלוני גידף חייב לקרוע לכן מחלק בין שני לשלישי אבל למש"ל דשומעין להקל כדעת הרמב"ם וסמ"ג דכל שלא שמעו מפי השומע שהוציא לשון הגידוף מפיו א"צ לקרוע גם דין זה ליתא דבכה"ג ודאי גם אם שמעו מפי השלישי חייב לקרוע ע"ש: +(יט) היאך בירך פלוני. עיין בספר משנת חכמים שם שכתב דפשוט דבזמן שאין דנין ד"נ רק שמנדין אותו כמבואר בח"מ סי' תכ"ה אין לבדוק עדים של מגדף כמו שהיו בודקים בזמן שהיו דנין דדוקא כדי לקיים מצות סקילה היו מוציאין השם בפירוש וגם לשון הגידוף אבל לענין להרחיקו מקהל ולחייבו נידוי אין להעדים להוציא ש"ש מפיהם ואצ"ל הלשון גידף ואם אומרים שפלוני גידף מרחיקין אותו ומנדין אותו ולכן הניח בצ"ע דברי הש"ע שכתב ואפילו השומע מהעדים דמה"ת יוציאו העדים הגידוף בזמן ההוא (ולפ"ד הש"ך שאין העד מוציא הגידוף מפיו כו' א"ש אך כבר הוכיח הוא ז"ל בריש דבריו מדכתב מהעדים ולא נקט מפי השומע משמע דס"ל כדעת רמב"ם וסמ"ג הנ"ל) ע"ש: +(כ) והעדים א"צ לקרוע. כתב בספר משנ"ח שם אם בא א' ואמר שפלוני גידף והוצרך לקרוע ושוב בא א' והגיד כן א"צ לקרוע כיון שכבר שמע וקרע וכדאמרינן בעדים דא"צ לקרוע לפי שכבר קרעו כו' דאין חילוק בזה ע"ש: +(כא) ס"ת שנשרף. עיין בתפל"מ שכתב דצ"ע אם קורעין על תלמוד ומדרש וכדומה כיון דניתן לכתוב משום עת לעשות ומה"ט מצילין מפני הדליקה ע"ש ועיין לעיל סי' ר"ע ס"ב: +(כב) חייב לקרוע. עיין בשו"ת הרדב"ז ח"ב סי' תרמ"ו: +

סימן שמא

+(א) שמת לו מת. עבה"ט סק"א ועיין בספר תפארת למשה שכתב דצ"ע קטן שמת תוך למ"ד דאין מתאבלין עליו וכן בן ח' והנפלים אי אסור באכילת בשר ויין כ"ז שלא נקבר כיון שמוטל עליו לקוברו או אינו אסור כמו שאין כהן מטמא להם ונראה דבקטן תוך ל' יש להחמיר כיון דרוב לאו נפלים אלא דבאבל מקילים עכ"ד. ולענין אם חייב בכל המצות צ"ע. שוב ראיתי בבר"י שכתב מת לו בן תוך ל' ללידתו משמע בירושלמי ס"פ נושאין על האנוסה דאין לו אנינות. דבר משה יו"ד סימן פ"ג ועמ"ש ב"ח סי' שנ"ג: +(ב) אוכל בבית אחר. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב וז"ל דהוי כלועג לרש. והא דלא אסרו גם באחר מטעם זה לפי שדוקא בחייב בקבורתו יש חשש בזה שאינו עוסק בקבורתו ויושב לאכול בפני המת. וזה אסור אפי' בשבת כו' עכ"ל ש"ך ותימה שהרכיב דברי הט"ז ודברי הש"ך ביחד ובאמת פליגי אהדדי דודאי להט"ז שכתב לפי דדוקא בחייב בקבורתו כו' א"כ בשבת שאינו רשאי לעסוק בקבורתו מותר ולהש"ך שכתב דאפי' בשבת אסור ודאי דס"ל דגם אחר אסור. שוב מצאתי בס' תפל"מ שכתב בהדיא כן דלהש"ך גם אחר שאינו קרובו אסור לאכול לפניו והא דתניא מתו משום אכילת בשר ויין ע"ש. ולענין דינא נראה להחמיר כהש"ך: +(ג) בשר. עיין בתשובת נו"ב תנינא חי"ד סימן רי"ד בתשובה מבן המחבר שכתב דאונן מותר ברוטב של בשר ולא דמי למה שכתב המג"א בסימן תקנ"א ס"ק כ"ט ע"ש: +(ד) ואינו מברך ברכת המוציא. כתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה דאונן אף על פי שמותר לאכול בלא ברכה. חייב בנטילת ידים בין במים ראשונים בין באחרונים ע"ש ולע"ד צ"ע בזה. שוב ראיתי בספר בר"י אות ה' שכתב דפשיטא ליה דאונן חייב בנט"י דנט"י הוי משום גזירה משום סרך תרומה ולפ"ז דהוי גזירה דרבנן אין ספק דחייב דכולהו לאוין מדאורייתא ודרבנן האונן חייב והביא דמהר"י אלפאנדרי נסתפק בזה ובשו"ת מכתם לדוד הסכים כן דחייב ומ"מ נראה דהאונן יטול ידיו ולא יברך ע"ש: +(ה) ברכת המזון. כתב בספר חכמת אדם כלל קנ"ג דאם אכל ונקבר המת ועדיין לא נתעכל המזון שבמעיו צריך לברך בהמ"ז ע"ש וכ"כ הגאון מהר"י ז"ל מליסא בסדור תפלה שלו (וכן ראיתי בכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל אך כתב דטוב שיאכל מעט קודם) וכתב עוד וכן באשר יצר אם עשה צרכיו בעודו אונן חייב לברך אשר יצר אחר שנקבר המת אפי' כל היום ע"ש: +(ו) ופטור מכל מצות. וכתב בשו"ת בית יהודה שאונן פטור ממצות בדיקת החמץ ויבדוק לו אחר ובס' תשובה מאהבה כתב שבפראג נוהגין שהאונן מקנה חלקו לשותפו וגם בזה לענין חמץ יתנה במתנה לאחר ואז יברך האחר ג"כ משא"כ אם אינו בודק מחמת הקנאה רק דרך שליחות צ"ע אם יברך ועיין בתשובת נו"ב מ"ת סימן ס"ז שכתב דאם הוא אונן בימי הספירה בלילה [ומקום הקברות רחוק מן העיר באופן שיהיה אונן כל הלילה ההיא וכל יום המחרת] ואם לא יספור בלילה לא יוכל לברך גם בימים שאחריו יספור באותו לילה בלא ברכה ואז יכול לברך בשאר ימים עיין שם. ועיין בתשובת שבות יעקב ח"א סימן ז' דמי שהתחיל להתפלל או לקרות שמע ונעשה אונן פתאום יגמור ולא יפסיק כיון דהא דאונן לא יקרא את שמע או יתפלל הוא רק מדרבנן ע"ש: +(ז) מכל מצות. עיין בתשובת ח"צ סימן א' דדוקא מצות עשה פטור אבל מצות לא תעשה חייב כשאר אנשים ע"ש ועי' פרי מגדים באו"ח בפתיחה כוללת ח"ב אות כ"ח שכתב דאונן בע"פ מחצות עשה דתשביתו או בחה"מ לאו דב"י אין מוזהר עליה כו' ע"ש ועיין בספר חומות ירושלים סי' רס"ז מה שהשיג עליו: +(ח) ואפי' אם א"צ לעסוק. כתב בספר חמודי דניאל כ"י מי שמת לו מת ר"ל והוא קודם התפלה אם יש לו קוברין אין להגיד לו כדי שיתפלל אך אם מוטל עליו להתעסק צריך להגיד לו: +(ט) אינו רשאי. עיין בשו"ת ארבעה טורי אבן סי' יו"ד שנשאל באשה אחת שמתה בשבת והיו לה בנים וגם אחים ואירע לאחים יאר צייט במוצאי שבת על אמם אם רשאים האחים לכנוס לבהכ"נ במו"ש להתפלל ולומר קדיש כדין יא"צ והורה להתיר ואף שהסכימו האחרונים בא"ח סימן ע"א כדברי י"א אלו דאף כשיש מי שישתדל לצרכי קבורה אסור להחמיר על עצמו מ"מ הכא כ"ע מודים דרשאים האחים להתפלל ולומר קדיש דכיון שיש לאשה בנים א"כ ליכא רק מפני כבודו של מת א"כ הא גם מה שמתפללין ואומרים קדיש הוא כבוד של מת כבוד אמם ועוד דכבוד אמם קודם דגם המת חייב בכבוד אמו אף דבמתים חפשי מ"מ לגבי האחים בודאי קודם כבוד אמם לכבוד אחותם עכ"ד ונראה דלטעם האחרון דכבוד אמם קודם לכבוד אחותם יש להתיר ג"כ היכא שאינם אחים לה רק מצד האב ויש להם יא"צ על אמם דאז לא שייך לומר דגם המת חייב בכבוד אמם אפ"ה שרי אך לע"ד דבריו צ"ע דהא כבוד המקום קודם לכבוד אביו ואמו כמו שכ' לעיל סימן ר"מ סעיף ע"ז ואפ"ה אונן פטור מכל המצות וע"כ משום דהחמיר הקב"ה בכבודו של מת יותר מכבודו וא"כ פשיטא דקודם לכבוד אביו ואמו וצ"ע לדינא: +(י) ובשבת וי"ט. עיין בתשובת ש"ב גבעת שאול סימן ט' דמותר לילך לשמש בסעודת ברית מילה אם פרנסתו בכך ובלבד שלא יאכל שמה ובחול וכן בסעודת נשואין אף כה"ג אסור ע"ש ועיין במג"א סימן תקמ"ח ס"ק ח': +(יא) וי"וט. עיין בא"ח סי' תרצ"ו סעיף ז' לענין מי שמת לו מת בפורים אם מותר בבשר ויין ועיין בתשובת ושב הכהן סי' צ"ו שהאריך בזה והעלה שאונן אסור בבשר ויין בפורים ע"ש: +(יב) אוכל בשר. עי' בספר ברכי יוסף להגאון חכם חיד"א ז"ל בא"ח סימן תקנ"א שיש מקילין בשבוע שחל ט"ב לאכול בשר מבושל שנשתייר מסעודת שבת וראיה מהא דאיתא בחולין י"ז אברי בשר נחירה כו' וכתבו הפוסקים להקל בדרבנן ע"ש. ולפ"ז גם כאן יש מקום קצת להתיר בחול במה שנשתייר מסעודת שבת דפשיטא דהא דאונן אסור לאכול בשר הוא מדרבנן ומכ"ש לפמ"ש התוספות במ"ק דף כ"ג ע"ב בד"ה ואינו אוכל בשר דמדינא מותר אונן בבשר כל זמן שאינו כשלמים דהיינו שעבר שני ימים משחיטתו אלא שאין רגילין בו היתר עיין שם אם כן מה שנשתייר משבת בודאי עברו עליו שני ימים דע"כ נשחט בערב שבת. אמנם לפי מה שכתב בתשובת נודע ביהודה תנינא חי"ד סי' ס"ד (הבאתיו לעיל סימן קט"ו סק"ז) נסתר היתר הנ"ל ופשיטא דגם לענין שבוע שחל תשעה באב אין להקל בזה: +(יג) אם ירצה. עיין בתשובת ושב הכהן סימן נ"ה מה שהקשה על זה ודעתו דזה לא קאי רק אשבת ולא על י"ט כיון שהוא חייב מצד הדין לקיים מצות שמחה גם אונן חייב אם אינו רוצה לקברו ואפי' בליל י"ט הראשון חייב כל אדם ג"כ בשמחה כמו בשאר ימי החג ולכן גם אונן בליל ראשון כיון שאינו רוצה לקברו בלילה חייב בשמחה ואינו רשאי להחמיר על עצמו ע"ש: +(יד) לבהכ"נ. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש דאונן בחול אין מצטרפין לכל דבר שבקדושה ע' בתשובת פרח מטה אהרן ח"א סי' י"ט שגם דעתו כן ע"ש שהאריך בזה. ומ"ש בשם נה"כ שלא יאמר קדיש עד אחר הקבורה עיין בתשובת אבן שהם סי' כ"ז שחולק על נה"כ וכתב כהט"ז דבשבת יאמר קדיש אף קודם קבורה ע"ש וכן משמע בתשובת שער אפרים סימן צ"ט וכן פסק בתשובת נחלת שבעה סי' ע"ג וכן העלה בתשובת שבות יעקב ח"א סוס"י ח' אלא שכתב שלא ראה נוהגין כדעת הט"ז בזה מ"מ היכא דנהוג נהוג וכן אם הורה המורה כדבריו לא מהדרינן עובדא ומנהג עיר הקודש תוב"ב שאומר קדיש בסיועת חזן הכנסת שאומר אחריו ע"ש: +(טו) בי"ט שני. עיין ש"ך סק"ט הובא בבה"ט סק"ז שכתב דזה קאי אי"ט שני של גליות והראה מקום לא"ח סי' תצ"ו ס"ב. ואא"ז הרב הגדול מהר"נ הירץ זצ"ל בגי"ד שלו השיג עליו דמ"ש בא"ח שם חוץ מי"ט שני של ר"ה קאי על לכחול את העין אבל לענין מת אין חילוק ואפי' בי"ט שני של ר"ה שרי כמ"ש בא"ח סי' תקכ"ו סעיף ד' ע"ש. ומ"ש הבאר היטב בשם הש"ך דאסור לקדש. עיין במגן אברהם סי' תקמ"ח סק"ח שמתיר וחולק על הש"ך: +(טז) שחלו עליו כל דיני אנינות. עיין בספר ישועות יעקב מהגאון ש"ב אב"ד מלבוב בא"ח סימן ע"א סק"ד שכתב דבזה אם א"צ לעסוק בצרכי המת כגון במקום שיש חבורה והקרובים סומכים עליהם בענין קבורת המת חייבים בכל המצות דלא שייך כאן מפני כבודו של מת שאין כבוד המת שיתעסקו בו יותר מכדי צרכו ביום טוב עיין שם עוד: +(יז) ולאחר קבורה יתפללו. כ' המג"א בסימן ע"א סעיף קטן א' דמיד כשמתחילין להשליך עפר על המת יקרא ויתפלל ונ"ל דקודם חצות יתפלל שחרית אבל ברכת השחר לא יאמר כיון שבשעת חובתו היה פטור עכ"ד ע"ש. ועיין בתשובת זכרון יצחק סי' ו' כתב בשם אביו ז"ל דמ"מ ברכת מקדש את שמך שהיא שייכא לק"ש שאינו מקדשים שמו יתברך ברבים א"כ כשקורא ק"ש יכול לברך ברכה הנ"ל אכן אם כבר עבר זמן ק"ש אך קורא ק"ש כקורא בתורה לא יברך. וכ' עוד שם דלפמ"ש בתשובת מהר"ם לובלין סי' ע"ג דבליל י"ט אין בו דין אנינות וידוע דכל ברכת השחר יכול לברך קודם אור היום חוץ מברכת הנותן לשכוי בינה א"כ אונן בי"ט יכול לברך כל ברכת השחר קודם אור היום חוץ מברכת הנותן לשכוי בינה וממילא דאם לא אמר מחויב לברך אחר הקבורה אחרי שלא נפטר בעת חובתו. וכתב עוד דכשהאונן מתפלל לאחר קבורה עד אחר שבעה לא יאמר פטום הקטורת וסדר הקרבנות. וע"ש בסימן ה' הסדר איך יתנהג האבל אחר קבורת מתו בק"ש ותפלה י"ג חלוקי דינים: +(יח) ולא דמי כו'. אם מת לו מת בלילה קודם שהתפלל תפלת ערבית וכבר הגיע זמן התפלה צ"ע אם יתפלל למחר בבוקר אחר הקבורה גם תפלת הערב ולכאורה דמי זה למ"ש כאן בש"ע באם מת בשבת. אלא שראיתי באשל אברהם בא"ח סי' ע"א סק"א שכתב אם הגיע זמן תפלת מנחה קודם שמת לו מת ונתעסק בקבורה עד אחר ערבית העלה בתשובה בי"ד סי' מ"ב דאינו חייב להתפלל ערבית שתים דהא אין החיוב חל עליו אלא ברגע אחרון של יום דבזמן הקודם לזה אין בו חיוב כ"כ אלא דיוצא כשמתפלל אז. ע"ש כ"פ הרב מהר"א. ומהר"מ עשאל ס"ל דחייב ע"ש עכ"ל וא"כ בזה אפשר גם הרב מהר"א מודה דחייב להתפלל שחרית שתים דהא תפלת ערבית חל עליו חיוב מיד בצאת הכוכבים כמ"ש בא"ח סי' רל"ה סעיף ג' ולא דמי לאם מת בשבת דהתם לא חל עליו תפלת ערבית במו"ש כלל. שוב מצאתי בדגמ"ר שכתב כן דאם מת בלילה צריך להתפלל שחרית שתים. ע"ש: +(יט) ולענין הבדלה. עיין בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סימן קמ"ט שכתב באונן שלא היה יודע הדין והבדיל במוצאי שבת אין צריך לחזור ולהבדיל לאחר קבורה שנית ופסק כן הלכה למעשה ע"ש: +(כ) יבדיל. עבה"ט ומ"ש בשם ט"ז לענין אונן שיש לו בן למול עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' פ"ה שהורה כדעת הט"ז גם במילה שלא בזמנה שקרה לאבי הבן אנינות ביום שנתרפא וראוי למול דמלין קודם קבורה דאין חילוק בזה בין מילה בזמנו לשלא בזמנו והסכים עמו ש"ב הגאון בעל אור חדש ועוד שני גדולים. וע"ש שכתב בשם ס' ברכי יוסף בשם תשובת בית יהודה ח"ב סימן ע' שמסכים לדברי הרמ"א דיש לקבור קודם באופן אם האב הוא המוהל ולזה הסכים הרב בעל ברכי יוסף ז"ל ע"ש [ועיין בתשובת חתם סופר סי' שכ"ה שכתב דמשמע שהגאון בעל זכרון יוסף עשה מעשה כהרש"ל וכן הורה גם הוא ז"ל ע"ש ומשמע מדבריו דגם אם האב בעצמו המוהל ימול קודם]): +(כא) מותרים הקרובים בבשר ויין. בתשובת נו"ב תנינא חי"ד סי' רי"א מביא ירושל' דכ"ש שחייבים במצות ע"ש. עוד כתב שם שחוכך לומר דהא דנמסר לכתפים מהני היינו במקום שמוליכין המת למקום רחוק ואין אונן הולך עמהם אבל במקום שגם קרובים הולכים בשעת קבורה לא מהני מסירה ע"ש טעמו. ומטעם זה נהגו במקומינו שהאוננים ממתינים להתפלל עד אחר הקבורה אף שכבר נתפשרו עם הח"ק בעד מקום קבורה ונתנו להם הוצאות ותכריכין כיון דבמקומינו גם הקרובים הולכים בשעת קבורה. ובס' חכמת אדם כלל קנ"ג התרעם עליהם ע"ש ובחנם התרעם: +(כב) שמת בתפיסה. ע' בתשובת נו"ב שם שכתבו דבמקום שניתן הדת שלא לקבור מיד עד שיעבור מ"ח שעות חל אנינות מיד ולא דמי להכא דהכא לא ניתן רשות לקוברו כלל ואף אם יעלה בידם לקוברו מ"מ אינם מחויבים עכשיו להכין תכריכים מיד ולחתוך נסרים כיון שאפשר שלא יניחו כלל לקבור ויפסידו לחנם אבל בההיא אף שלא ניתן רשות לקבור מיד מ"מ יש להם להכין תכריכים לכן חל מיד אנינות מיהו יש תקנה שיטהרו תיכף ולשומו בארון שלם נקב מלמטה וגם ימסרוהו לכתפים אז יש לצרף דעת רש"י דזה מיקרי סתימת הגולל כיון דאפשר דגם במקום שקרובים הולכים בעת קבורה מהני מסירה. ונוהג אבילות לחומרא. מ"מ ז' ימי אבילות לא יתחילו עד שיסתום הגולל בקבר. וע"ש עוד שנראה מדבריו דבימות החורף שאף אם ימתינו לא יסריח אסור לטהרו מיד שאין זה כבודו. ועיין בתשובת יד אליהו סי' ט"ז שכתב במי שמת לו מת בערב שבת ג' או ד' שעות קודם הלילה ויש מנהג באותה העיר שאין קוברין את המת אחר ב' שעות אחר חצי היום בע"ש אף שיש עדיין זמן רב לקברו חייב האונן להתפלל מנחה דה"ל כאילו אינו מוטל עליו לקוברו ודמי למי שמת בתפיסה והמנהג ההוא ראוי לבטלו ע"ש. ולפי מש"ל בשם הנוב"י גם בזה יש עליו דין אונן קודם שבת ופטור מלהתפלל ואף שגם המג"א כתב בסי' תקמ"ח סק"ח דאם א"א לקבור מחמת אונס לא חל עליו אנינות דדמי למת בתפיסה ע"ש כבר כתב בתשו' נו"ב שם דדברי המג"א הוא בי"ט שני שאם אינו קוברו בו ביום אסור לעשות תכריכין אבל בחול כו' ע"ש: +(כג) וי"א דאסור. [עיין בתשובת חתם סופר סי' שכ"ד שכתב דגם דעת הרב"י כן היא שכתב אינו חולץ כו' ומדפרט הני ש"מ אינך אסורים והוא ממש לשון ר"פ שבטור שאסרו בשאר דברים והא דכתב הרמ"א וי"א לפי שאינו מפורש בדברי הב"י כו' ע"ש עוד ויובא לקמן סימן ש"פ סכ"א]: +

סימן שמב

+(א) מי שהכין. עיין בשאילת יעב"ץ ח"ב בסופו חמש תשובות בענין זה: +(ב) אמה של כלה. ואפילו מת לו ג"כ אמו או שאר קרובים שנשארו מי שיכין לו מ"מ מכניסים לחופה משום פסידא דידה והוא הדין איפכא במת אביו. תפל"מ ע"ש [ועיין באר היטב סוף סק"ג שכתב בשם הנה"כ דבזמן הזה אפילו במתו אב או אם דין שאר קרובים יש להם כו' ועי' בתשו' חתם סופר סי' שמ"ח שכתב דהכי נהיגי עלמא האידנא ע"ש. ועי' בס' חכמת אדם סוף כלל ק"מ מ"ש בזה] ועי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' ק"ב באחד שהיה חולה נוטה למות וצוה לעשות נשואין לבתו ומת אביה אחר בעילת מצוה וכתב שביום המחרת לא תלך בתו אחר המת ללויה כיון שהוא רגל דידה ואע"ג דברגל עצמו הולכין ללוות המת אפילו הרחוקים וכ"ש שאר קרובים מ"מ בכלה שהמנהג שלא לצאת מפתח ביתה עד שבת כי כל כבודה כו' א"כ אם תלך אחר מטת אביה כאבלים הוי כאבלות בפרהסיא ואסורה ברגל וכבר קי"ל דנוהגת שבעת י"מ ואח"כ שבעת י"א ותו כיון דאביה צוה שיעשו לה נשואין בודאי ניחא ליה ומוחל על כבודו כו' ע"ש ומשמע דבאביו של חתן כה"ג צריך לילך ללויה: +(ג) ליקח קטן. [עבה"ט מ"ש בשם הט"ז אך נ"ל דלענין אבילות כו' ועי' בדגמ"ר ובתשובת חתם סופר סי' שמ"ח מ"ש בזה]: +

סימן שדמ

+(א) שומעין לו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם תשו' בית יעקב סי' פ"ג דגדול הדור שמת וצוה שלא להספידו המיקל שלא לשמוע לחכם הלז לא הפסיד ע"ש. ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קע"ד שהאריך בזה והביא בשם רבי הגאון בעל נודע ביהודה ז"ל שאמר בעת שהספיד להגאון בעל פני יהושע אף שצוה שלא להספידו אין שומעין בזה למי שהוא רבן שכבה"ג ושקיל וטרי בהא וסיים שאין לו היתר ברור לבטל דברי המת ולהספידו במקום שאמר אל תספידוני וע"ש בסי' ר"ז עוד מזה. עוד כתב בתשו' בי"ע שם בשני ת"ח בעיר אחת שהיו שונאים זה את זה ומת אחד מהם אסור למעט הספד מפני כבוד ת"ח שני ע"ש. ועי' בתשו' אבן שהם סי' ע"ב דמי שצוה שבנו לא יאמר קדיש עליו שומעין לו ע"ש: +(ב) אבל אם צוה. עי' בספר עיון יעקב שחבר הגאון בעל שבו"י במס' סנהדרין דף מ"ז שחולק על מהרי"ו ועל רמ"א ז"ל ודעתו דה"ה לענין אבילות שבעה וקריעה שומעין לו אחרי שהוא ג"כ לכבוד המתים דמה"ט המאבד ע"ל אין מתאבלין עליו וכתב שעשה כן הלכה למעשה שלא כדברי הרמ"א ז"ל ע"ש (ודבר זה נאמר ונשנה בספרו תשובת שבו"י ח"ב סי' ק"ב ע"ש) ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סוס"י ר"ז שהשיג עליו והעלה דאין לסמוך עליו בזה להקל ע"ש: +(ג) כגון צרכי קבורתו. עי' בתשו' רדב"ז החדשות סי' רכ"ד: +

סימן שמה

+(א) ולא קורעין. עבה"ט [מ"ש אבל דעת הרמב"ן והטור שהאבלים קורעין כו' ולפ"ז ה"ה דמתאבלין עליו אלא שאין מספידין עליו עיין ב"י ועי' בתשובת ח"ס סי' שכ"ו שהראה פנים שדעת הרמב"ן הלכתא היא ודחה ראיית הלח"מ ספ"א מאבל אך להלכה למעשה מי ירים ראש נגד הסכמת הרב"י בש"ע שסתם כהרמב"ם ובשגם שהלכה כדברי המיקל באבל אמנם מ"מ אומר אני היכא דאיכא כבוד משפחה נכבדת אשר יהיה להם לבוז ולכלימה עולמית שאחד מהם קלקל מעשיו אבל אם יתיר להם המורה להתאבל אז יאמרו הבריות קמו ביה רבנן במילתא ונתבאר שלא היה לו דין מאבד עצמו אזי יכול המורה להורות לכתחלה להתאבל אפילו אם באמת נתברר לו שהיה לו כל דין מאעל"ד וראיה מסנהדרין מ"ז כו' ועוד דהעיקר כהרמב"ן ונהי דלענין אבל הלכה כדברי המיקל אבל לענין פגם משפחה אין הלכה כהמיקל בכבוד בני אברהם יצחק ויעקב עי' בא"ח סי' קל"ט ס"ג בהגה"ה עכ"ד ע"ש] ועי' בשו"ת לחמי תודה ממהר"י באסאן ז"ל סי' י"ח מ"ש בזה [וכתב עוד בתשו' ח"ס שם דאף שמורגל דא"א קדיש אחר המאעל"ד לא ידעתי טעם הגון וכי מפני שלא עשה מעשה עמיו לא נצילהו מרדת שחת ומי לנו אינו עושה מעשה עמיו כאבשלום כו' אך נשתרבב המנהג לפי דשאר אבלים לא יניחוהו לחלוק עמהם בקדישים כי יטענו לאו כל כמיניה להאביד עצמו ולהשליך תיקון נשמתו עלינו אולי היה חי כמה שנים והיה מת בזמן אחר או במקום אחר ולפ"ז נ"ל פשוט דאם הבן מקבץ עשרה בביתו באופן שאין הפסד לאבלים יכול לומר קדיש ויאמר כל י"ב חודש דטעמא מאי א"א רק יא"ח דלא לשוויה לאביו רשע האי גברא שויה נפשיה רשיעא וניחא ליה דתהוי ליה כפרה. אך לומר קדיש בבהכ"נ במקום שיש שאר אבלים אם הבנים יודעים בעצמם באמת שאביהם אע"ל אפילו אין האבלים אחרים יודעים מזה אם אומרים קדיש הרי הם גוזלים המתים הכשירים וק"ו ממ"ש המג"א סי' קנ"ב בב' אונסים כו' ואין כאן לחוש על כבוד משפחה במקום גזילת מתים האחרים. אמנם אם יש נדנוד ספק בדבר אי היה דינו כמאע"ל אי לא אפילו אם החמירו עליו בקבורתו וזלזלו ביה מ"מ לענין אמירת קדיש הדין עם בניו שיאמרו קדיש שהרי בני העיר שותפים זע"ז בענין זה ומיד כשמת אביהם זכו בחלקם והשותפים שבאו לדחותם לומר שמת אביהם באופן שהפסידו חלקם עליהם להביא ראיה וזה ברור עכ"ד ע"ש]: +(ב) מאע"ל. עי' בתשו' אבן שהם סי' מ"ד שנשאל באיש אחד שהלך בדרך הישר וסיגף עצמו בתענית ובטבילה ואח"כ האביד עצמו לדעת וגופא דעובדא הוי ביום א' הלך לטבול והגיד להאשה שדרה שמה אם יבקשוני תמצאוני בבית הטבילה והלך ושהה שם וחזר לביתו ולמחר מצאוהו בביתו שוכב מגואל בדם וסכין בידו ופרע ביה"ש ומקודם באיזה ימים השחיז הסכין ואמר שרוצה לעשותו סכין של שחיטה ועל הכותל נמצא כתוב בכ"י שתלמידיו יגידו אחריו קדיש אם נקרא מאע"ל והשיב שלא ימנעו ממנו דבר. חדא דאין זה מאע"ל כיון שלא ראוהו מאבד עצמו (וכמ"ש הבה"ט סק"ב) ולא סמכינן כאן אהוכחה ומה שצוה שיגידו קדיש י"ל שעלה חולשה בלבו והתיירא שימות ועוד די"ל רוח בלבלתו שעשה מתוך שגעון ולא נקרא מאבד אלא כשעושה בדעת צלולה ועוד דשמא עשה כן מחמת תשובה ע"ש עוד טעמים [עי' בתשו' ח"ס סי' שכ"ו שהאריך לפרש לשון הברייתא בזה פ"ב דשמחות והיוצא מדבריו דזה פשוט ומבואר דאפילו אמר אעלה על הגג ואפיל עצמי וגם ראינוהו עולה ואחר זמן מצאנוהו שם נפל ומת אמרינן שע"י סבה אחרת נפל אבל ראינו שנפל אע"פ שא"א לברר שהפיל עצמו מ"מ כיון שראינו נופל מאותה העליה שהבטיח להפיל בה אמרינן חזקה מדעת עשה אבל אי לא ראינו גם ההפלה אע"פ שמצאנוהו מת באותו המקום פשיטא דלא הוי מאע"ל ולפ"ז מ"ש מהרש"ל (הובא בבה"ט סק"ב) דאם לא ראוהו עולה כו' זהו משנה שאינה צריכה דאפילו ראינוהו עולה כל שלא ראינוהו נופל לא מיחשב מאע"ל. עוד מבואר שם דמ"ש בש"ע אבל אם ראוהו חנוק כו' הכוונה שהוא באופן שנראה בודאי שהוא בעצמו תלה א"ע כגון שנמצא תלוי בחדר והחדר סגור מבפנים וכן מושלך ע"ג סייפו הוא ג"כ שנראה מהענין שהוא שלט בעצמו אף דודאי איבד עצמו בידו מ"מ אמרינן שלא מדעת היה דתלינן רוח רעה ביעתתו או נתיירא מפני דבר אחד וכה"ג סבות המתהפכות. עד שנשמע מפיו מתוך ישוב הדעת שהוא עולה מחמת כעס כו' אמנם הא ודאי אף אם לא אמר בהדיא ה"ה עולה כו' אך היה ניכר מתוך מעשיו וכעסו וצערו וההכנות שהוא עושה כמכין עצמו למיתה ואח"כ אנו מוצאין אותו חנוק באופן שנראה שהוא בעצמו עשה זהו אומדנא דמוכח טובא והוי כאומר בהדיא וראיה מדברי הרא"ש ס"פ א"מ סי' קמ"א ע"ש] ועי' בתשו' בשמים ראש סי' שמ"ה שכתב באחד חסר לחם וחשוף שת שהלך בפני שנים ואמר מאסתי חיי ואבד עצמו דאינו בקרא מאע"ל כל שעשה כן מריבוי צרותיו דאגות ויסורים או עוני גמור ע"ש ועיין בספר הר אבל ענף אחד עשר שפקפק עליו בזה וכתב דלאו גושפנקא דהרא"ש חתים עלה ע"ש [גם בתשו' ח"ס שם כתב דמוכח מר"ח בן תרדיון פ"ק דע"א דאפי' המיצר ביותר מ"מ מאע"ל הוא ובזה נזדייף ס' בשמים ראש סי' שמ"ה עכ"ל] ועי' בתשובת בית אפרים חלק י"ד סי' ע"ו מ"ש בענין זה: +(ג) ואין מתאבלים. [עי' בתשו' חתם סופר סי' שמ"א דמ"מ מחויבים לקברם ע"ש ועמש"ל סי' שע"ד ס"ג בד"ה מת הנמצא]: +(ד) אין מתאבלין עליו. עי' בדגמ"ר שתמה על הש"ע בזה שהכריע להקל וכתב ואולי כיון שאבילות דרבנן מקילינן וא"כ אם נודע ביום ראשון שהוא להרבה פוסקים דאורייתא יש להחמיר ע"ש. עוד כתב דע"כ לא היקל הש"ע אלא בשאר קרוביו אבל אביו של הקטן אם המיר עם אמו או אם המיר עם אביו ודאי יש להתאבל ובפרט אם נודע ביום ראשון וכיון שמתחיל ביום א' שוב עבדינן כר"י ואינו פוסק כל ז' ע"ש: +(ה) שנפל בים. עי' בתשו' בית יעקב סי' קמ"ח: +

סימן שמז

+(א) לא יספדנו. עי' בשו"ת בית אפרים חי"ד סי' ע"ח שהאריך הרבה בדין זה והוכיח שדעת גדולי הראשונים דכל שהוא עדיין תוך למ"ד יום למיתתו אע"פ שהוא תוך שלשים לרגל שרי דכל כה"ג מת חדש מקרי ודוקא אם בשעת ההספד כבר עברו ל' יום ממיתתו והוא בתוך ל' לרגל אז הוא מתישן ואסור (וכן דעת הרדב"ז בתשובות החדשות סי' נ"ד ע"ש) ומ"מ מסיק שאין לזוז מדברי הש"ע אשר קיימו וקבלו עליהם כל ישראל אכן אם הוא צורך שעה שמת גדול הדור שמוטל על כל הת"ח להספידו ומפני כבודו של חכם יש להספידו אפי' תוך ל' לרגל וכן עשה מעשה בעצמו וכתב שגם הגאון מהר"ר יעב"ץ ז"ל כתב שיש צדדים להתיר אך מ"ש דעל מתו המחוייב להתאבל דוקא אסור צ"ע ע"ש. ועי' בס' אגודת אזוב בקונטרס אלון בכות דרוש ו' שככב בשם שבו"י ח"ב שהורה להתיר להספיד תוך ל' יום קודם הרגל לת"ח משום כבוד התורה והוא ז"ל דחה ראייתו אך כתב דהיינו דוקא במקום שיש שם קרובי המת אבל במקום שאין שם קרובי המת לא שייך איסור זה לכ"ע ע"ש טעמו ונימוקו שוב עיינתי בשבו"י ח"ב ס"ס כ"ה וראיתי שגם הוא ז"ל ירד לחילוק זה דדוקא על מתו דמריר ליביה טובא ויש חשש לרב שיוציא כל ממונו מה שהכין לכבוד הרגל ולשמואל לפי שאין המת משתכח מן הלב ואתי למספד ברגל אבל אם אינו מתו רק שמספידו בשביל כבוד תורתו אינו מתעורר ההספד בלבו כ"כ ולא חיישינן וטעם דכבוד התורה כתב רק לסניף בעלמא ע"ש. וכתב עוד בספר אג"א שם דר"ה ויוה"כ אינם כרגלים לענין זה ע"ש: +

סימן שמח

+(א) מאביהם. עי' בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועיין בתשובת בש"ר סי' קכ"ה בהגה"ה כס"ד שם מ"ש בזה: +

סימן שמט

+(א) בין עובד כוכבים. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועי' בתשו' אבן שהם סי' ל' שהעלה דמת ישראל אסור בהנאה מה"ת אבל מת עובד כוכבים אסור מדרבנן ומה"ט כתב שם באחד שחלה חולי שאב"ס ואמרו הרופאים שיקח עצם ממת לצורך איזה רפואה או מתכריכי המת דמותר ליקח עצם עובד כוכבים לזה כיון שאינו אלא מדרבנן ע"ש. ועיין עוד בתשו' צמח צדק סי' י"ג ובהג"ה שם. ובתשו' יד אליהו סי' ס"ו ובתשו' פרי תבואה סי' כ"ה ובספר ברכי יוסף להגאון מהר"ר חיד"א ז"ל ובשאילת יעב"ץ ח"א סי' מ"א ובשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' מ"ז ובתשו' הרב הגדול מהר"ר ברוך בעל טעם המלך: +(ב) בהנאה. עי' בה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש ומ"מ מותר לאכול המומי"א כו' עיין מענין זה במשנה למלך פ"ח מהל' מא"ס דין י"ח ופ"ג מהל' אבל דין א' ובפ' י"ד דין כ"א. ומ"ש בשם ב"ח בגד של מת כו' עי' בתשו' יד אליהו סי' נו"ן: +(ג) כשהם קשורים. עי' בה"ט ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' ל"ג בא' שמת והיה בתוך פיו שן תותבת מאיזה עצם נבילה נשאל הדבר אם ליקח מפיו או לקבור עמו ורצה חכם אחד לומר שיקחו מתוך פיו ולשרפו כמו נויי המת ולא יקבר עמו מכמה טעמים. והוא ז"ל דחה דבריו וכתב שא"צ לשרפו רק יניחו כמות שהוא לקבור עמו ע"ש: +(ד) ולכן מותר ליטול טבעות. עי' בספר בכור שור בחידושיו למס' עבודת כוכבים דף כ"ט ע"ב שכתב דמזה משמע דאם איזה נוי של זהב או מרגליות וכדומה קשור על המת אסור בהנאה ולפ"ד הב"ח (שהביא הבה"ט סק"א) אפי' קלועים בשערות ולכאורה יש לאסור אפי' הטבעות אם הם מהודקים בחוזק דהא כתב הרא"ש ריש חולין דקשירה דכתיב גבי תפלין היינו שמהדקן על ידו כו'. מיהא עיקרא דהאי פיסקא תמיהא טובא דאנן לא שמעינן בסוף פ"ק דערכין לאסור נויי המת כ"א בתכשיטים כעין גופו כגון פאה נכרית וכדומה דהיינו שן תותבת אבל שאר תכשיטין לא נשמע בשום מקום ותו דלא עדיפי תכשיטי כסף וזהב ממלבושי המת דפשוט אפי' קשורים בו בשעת מיתה לא נאסרו ולא נשמע מעולם מי שאוסר והאריך בזה והעלה דאחרי דהרמב"ם וסמ"ג מתירים אפי' שער מת גופיה וכ"מ דעת התוס' ב"ק דף י' ד"ה שהשור ואף הרשב"א ורמב"ן לא קאסרי כ"א שערות המת עצמו ולא פאה נכרית ולכן יש לסמוך אהמתירין עכ"פ בתכשיטין של כסף וזהב ומרגליות וכדומה דלא מעין גופה הוא דאפילו קשורים בה או קלועים בשעת מיתה יש להתיר אותם ולא להשחית ממונם של ישראל עיין שם: +

סימן שנא

+(א) בטלית שיש בו ציצית. עי' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קכ"ד שכתב דמי שלא היה יכול לקיים מצות ציצית בחייו מפני אונס שהיה מוכה בידיו וכה"ג אפשר דאין לקברו בטלית לפמ"ש התוס' בברכות ובמנחות דמי שלא נזהר בציצית בחייו אין קוברין אותו בהן דהוי לועג לרש אך אין סברת התוס' מוכרחת כל כך לכן העושה לו טלית לא הפסיד ולזה הדעת נוטה כשהניח ממון לעשות משלו אמנם לגבות מעות לצרכו או לעשות מקופת חברה של ג"ח הנמנע אין לתפוס אותו על כך ע"ש: +(ב) שיש בו ציצית. עי' במג"א סי' כ"ג סק"ב ועי' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' ר"ה וסי' ר"ו דהלכה כהני אמוראי דפליגי אר"א וס"ל דכל מתי ח"ל יזכו לעמוד בתחיית המתים ע"ש: +(ג) בציצית. עי' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קס"ו שכתב דאין קפידא אם מלבישים את המת בטלית חדש שלא נעשה לשם מצוה דלא כאיזה לומדים שחשבו שאין להלביש המת כ"א בטלית שלבש אותו בחייו למצות ציצית ע"ש: +

סימן שנב

+(א) בתכריכים יקרים. עבה"ט ומ"ש מעשה שחפרו המתים כו' דברי השבו"י אלו הבאתי לקמן סימן שס"ג סק"ח ועמ"ש שם בשם שו"ת ארבעה ט"א שחולק עליו: +(ב) [בבגדים לבנים. לשון הלבוש בבגדי פשתן לבנים. וכן הוא בטור בשם הרמב"ם ושם ברמב"ם פ"ד מהל' אבל משמע שגם החוט שתופרין בו יהיה ג"כ של פשתן ולא של מין אחר ע"ש. וז"ל ילקוט ראובני פ' מקץ דע שיש סוד גדול בלבישת בגד פשתן שכל הנפטר שנתלבש בבגדי פשתן אפילו נפטר בח"ל כל קטיגור נהפך לסניגור ומעלת לבישת פשתן בלא לבוש אחרת ואפילו תינוק שאביו מוחזק שמתו לו בנים הרבה ע"י לילית או רוח רעה תינוק זה בטוח מכל אלו בסגולת לבישת בגדים אלו וסגולת לבישת בגדי פשתן שלובש בגד פשתן לבדו ולא מין אחר עמו אבל נתערב מין אחר אפילו חוט א' פוסל בו כו' עכ"ל ועי' בס' צמח מנחם פ' שלח ובספר אהבת יהונתן פ' הנ"ל]: +(ג) [ומדיחים אותו. עי' בתשובת ח"ס סי' שכ"ח שנשאל אודות הלנת המתים יום או יומים ע"פ פקידות המלכות ורובם מתנוולים ואין רבים רוצים להתעסק בטהרה ולבישה אם יש להתיר לטהרו וללבשו מיד ולהלינו אח"כ ולשנות מנהגם מאז לסמוך הטהרה סמוך לקבורה מפני שדרכו להתנוול בכל שעה ממאכלות ומשקה רפואות והשיב הנה עיקר מנהג סיכה והדחת המת הוא במשנה שבת ס"פ כ"ג סכין ומדיחין וברמב"ם וטוש"ע א"ח סי' שי"א ומשמעות כולם שאין הדחה זו סמוך לקבורה כו' ואך כשאין הקבורה רחוק ממיתה שפיר דמי להמתין עד שעת קבורה מטעם שדרכו לחזור ולהתנוול אך באופי שנשתנה עתה ע"פ הפקודה אזי יש לרחצו ולטהרו ולהלבישו מיד ולכרוך על המלבושים סדין ושוב כשיצא בלעו מפיו יחזרו וינקהו סמוך לקבורה ויסירו הסדין המלוכלך ומלבושיו ישארו נקייה ע"ש]: +(ד) [וטחין ראשו. עי' בתשו' ח"ס סי' שכ"ז שכתב ע"ד למדן א' שהוקם לגבאי דח"ק ורוצה לשנות מה שנוהגין לזלף על אברי המת יין עם ביצים מעורבים ואמר שמצא בס' חכמת אדם שמכוער הדבר הנה חפשתי בס' ההוא ולא מצאתי אך הרי זילוף היין מבואר בירושלמי ספ"ב דשקלים שעושים זילוף על מטתו וביצים כתוב בס' מעבר יבק הגדול כו' ומאן ספון ומאן חשוב לבטל זה בשגם שנזכר ברמ"א ס"ס שנ"ב עכ"ל. ואני חפשתי בס' הנ"ל ומצאתי והוא בקונטרס מצבת משה סי' ח' אך גם הוא ז"ל לא כתב שמכוער הדבר רק על מה שנוהגין שטורפין ביצים במים וכ"א לוקח מעט מן המים ומזה על המת ואומרים שזהו וזרקתי עליכם כו' ע"ז כתב שזהו מחוקות העמים ומנהג מכוער מאד וראוי לבטלו אלא ירחצו בו ראשו ואין זה מכלל הטהרה כלל ע"ש. וכתב עוד בסי' ט' שם דמה שנהגו לקמוץ ידי המת ולתת לתוך ידו שבט עץ וקורין (געפליך) יש לבטל מנהג זה כי צריך שיהיו ידיו פשוטות ואם ירצו להחזיק במנהג יניחו אצלו הגעפליך ולא יכפופו האצבעות וע"ש בתשו' ח"ס שם שדעתו שלא לבטל מנהג זה ע"ש]: +

סימן שנד

+(א) הראשון. עמ"ש לעיל סי' רס"ה ס"ק ח' בשם שו"ת ברית אברהם חא"ח סי' י"ד דהטעם הוא משום דהחיוב חל מיד בשעה שמת הראשון טרם מיתת הב'. ולפ"ז אם מתו בשבת וחחד מת קודם להשני שניהם שוים דלא שייך ה"ט. שוב עיינתי שנית בספר הנ"ל וראיתי שכתב עוד טעם כדי שלא יסריח זה שמת מקודם א"כ אין לחלק: +(ב) מוציאין האשה. עיין בתשב"ץ ח"ב סי' מ"א שאין חילוק בזה בין ילדה לזקנה למעוברת ומניקה ע"ש: +

סימן שנו

+(א) ליורשיו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ועי' ברדב"ז שם סי' רמ"ג שכתב עוד דאם הגבאי רוצה לעכב המותר כדי לעשות לו מצבה והיורש אומר פוק חזי כמה קברות איכא בלא מצבות וגם זה כאחת מהם ינתן ליורשיו ולא יבנה בו מצבה אלא דאם מנהג כל בני משפחתו להיות להם מצבה על קברותיהם הדין עם הגבאי ועושה לו מצבה ע"ש: +

סימן שנז

+(א) להלין. עי' בתשו' רדב"ז החדשות סי' שי"א שכתב דדוקא אם מלין את מתו כל הלילה עד הבוקר עובר בלאו אבל מקצת הלילה אינו עובר ואפילו איסורא ליכא אלא כדי להיות משובח יש למהר להוציא מתו כדלקמן סעיף ב' ע"ש. ועי' בתשו' חות יאיר סי' קל"ט בדבר יהודי גנב שנתפס ונתלה והשר היה מבקש סך עצום להניחו לקבור בקבר ישראל אם היו מחוייבים להוציא ע"ז ממון הרבה כדי שלא יעברו על לאו דלא תלין. והעלה דלאו דלא תלין אינו רק על מי שמוטל עליו לקברו ולא על אחרים ואין זה שמוטל עליו חייב לבזבז כל ממונו לפייס השר כדי שלא יעבור על לאו זה מאחר דלא עבר הל"ת בפועל לא הוי רק כמ"ע ולא דמי לל"ת בפועל שמחוייב לבזבז כל ממונו כמו שכתב הרמ"א לעיל ר"ס קנ"ז ע"ש. ולפ"ז משמע דעד חומש מחויב לבזבז כמו דמשמע מדברי הש"ך שם דבעשה עד חומש צורך לבזבז. ומ"ש עוד שם סברא דאין כאן לאו לא תלין אפילו על מי שמוטל לקברו מחחר שהיה מעכב ומונע ומפני כך אפילו משום ממון מעכבין קבורה כו' ע"ש לא ברירא לי. גם לשונו מגומגם שם וצריך תיקון ובאמת בח"מ סי' ק"ז ס"ב בהג"ה לא נזכר רק דאין על המעכב עבירה אבל היורש אם אינו משתדל להשוות את הבעלי חובות יש לומר דעובר. ועי' בתשו' בשמים ראש סי' ס"ד דאפילו היה רשע גמור כל ימיו אסור להלינו ע"ש טעמו. ועי' במג"א סי' תקכ"ו שהוכיח דאף בנפלים עובר על לא תלין. ועי' בשו"ת ארבעה טורי אבן סי' כ"ג דיש להביא ראיה מהתוי"ט בשבת פרק המצניע ושוב דחה זה ע"ש ועי' בחידושי הגאון מוהר"ר יונתן ז"ל על הלכות יו"ט להרמב"ם פ"א דין כ"ג ועי' בשו"ת תפארת צבי חא"ח סי' כ"ז מ"ש בזה להגאון מהר"י ברלין ז"ל. [ועי' בתשו' ח"ס סי' של"ח אודות אשר בס' בכורי העתים נמצא אגרות משנת תקל"ב שהחכם רמ"ד טען להתיר איסורן של חכמי ישראל באמרו כי רופאי זמנינו אמרו שאין נודע גבול המגביל בין חיים למות וא"א לידע אלא בעיכול הבשר והביא ראיה ממתני' סוף נדה הזב והזבה והנדה כו' מטמאין עד שיתעכל (שם איתא עד שימוק) הבשר ועוד מרפ"ח דמס' שמחות שמבקרים על המתים עד ג' ימים ופ"א חי אחד אחרי כן כ"ה שנים והוליד בנים וא"כ ק"ו ומה משום כבודו של מת להביא לו ארון ותכריכים מלינים כ"ש מפני פקוח נפשו ומאז קברו בכוכין והיה אפשר לדפוק על קברו אבל בזמנינו שקוברין בארץ ממש ע"כ החיוב להלינו אלו דבריו. אך הגאון מוהר"ר יעב"ץ מחא ליה מאה עוכלי בעוכלא ולא נשא לו פנים. וגם הוא ז"ל האריך בזה לדחות דברי החכם הנ"ל ושורש דבריו דבלי ספק כשאמרה התורה לא תלין כו' כי קבור תקברנו והעובר על זה בשום מת עובר על עשה ול"ת ע"כ אז נמסר לנו שיעור מיתה אולי היה אז מסורת מבעלי טבעים הראשונים אע"פ שנשכח מרופאי זמנינו ועליהם סמכו חז"ל בהרבה עניני התורה כמבואר פ' ר"ע דף פ"ה ע"א או כי מרע"ה קבל השיעור מסיני או שסמכו עצמן אקרא כל אשר רוח חיים באפו דהכל תלוי בנשימח האף וכמבואר ביומא פ"ה ע"א. ולומר נפל מפולת שאני זה אינו וכי קרא נשמת רוח חיים במפולת מיירי ועוד דבר ידוע בהיפוך כי במיתה פתאומית יש לחוש יותר שנדמה כמת מחמת בהלה וכעין חולי שיתוק (שקורין שלאג) ואפ"ה כשפסקה נשימתו שוב אין מחללין שבת וע"כ כלל הוא לכל המתים שזהו שיעור המקובל בידינו וכל הרוחות שבעולם אם ימלאו חפניהם רוח לא יזיזונו ממקום תורתנו הקדושה וממתני' דנדה אין ראיה כלל. והאי עובדא דמס' שמחות הוא מקרה בעלמא ממקריים הרחוקים א' לאלף שנים ואפילו מיעוטא דמיעוטא לא הוי כמו חוני המעגל שישן שבעים שנה ואינו נכנס בגדר חוששים למיעוט בפ"נ ורק הביא שם האי עובדא יען כי הדפיקה על המתים הוא ממעשה האמורי והיה ראוי לאסור לכן אמר שאין בזה מדרכי אמורי כיון שכבר נמצא פ"א שמצא קרובו חי א"כ המבקר מתו יש לתלות שרוצה לחוש אולי יחיה קרובו אע"פ שהוא רחוק ומוקצה מן הדעת כמו מסמר מן הצלוב וכדומה. וסיים בהא סלקינן אנו אין לנו אלא דברי התורה ולקבלת אבותינו וכל המהרהר מהרהר אחר השכינה ואיסור הלנת מתים במקומו עומד זולת במדינות אשר יש קפידא מהמלכות על ככה. עש"ב: +(ב) הלינו לכבודו. עי' בתשו' רדב"ז ח"א סי' ק"ז שנשאל על אחד שמת בה' בשבת ואביו רצה להמתין מלקברו עד מחר עם דמדומי חמה סמוך להכנסת שבת כדי להצילו מחבוט הקבר אם מותר לעשות כן אם זה נקרא לכבודו וגם אם הועיל להצילו מחבוט הקבר במה שהניחוהו עד סמוך לשקיעת החמה והשיב דאפילו נימא שניצול ע"י כן מדין חבוט הקבר מ"מ אסור לעשות כן ולא נקרא זה לכבודו אלא כגון להביא ארון ותכריכין אבל ענין העונש לא נקרא כבוד וכ"ש שהדבר ברור שלא הועיל כלום להצילו מדין חבוט הקבר מכמה טעמים ע"ש: +(ג) לכבודו. צ"ע אם נמצא הרוג ולא נודע מי הוא ולפי אומדנא נראה שהוא בעל אשה אחת אם מותרים להלינו עד שתבא אשתו אולי תגיד סימנים מובהקים ואפשר שגם זה מקרי לכבודו כדי שבניו יתאבלו ויאמרו קדיש עמש"ל סי' שס"ג ס"ק ז' בשם שיבת ציון: +

סימן שסא

+(א) אם יש חבורות בעיר. [עי' במג"א סי' קנ"ג ס"ק מ"א שכתב אנשים שהחזיקו לקבור מתים אין יכולים למחות באחרים שבאו לקבור שבעשיית המצוה כ"א רוצה לזכות (משפטי שמואל נ"ו ועי' ב"ז סי' קפ"ב) ובמדינתנו שיש חבורות ממונים לכך נ"ל דצריך ליתן להחברה כמנהגם עכ"ל ועי' בתשו' ח"ס סי' שכ"ט כתב ע"ד המג"א הנ"ל דנ"ל דמיירי באנשים שרוצים להיות גם הם תוך חבורתם והם מונעים אותם ע"כ כתב שא"א להם למנוע רבים מלעשות מצוה. אבל אם האנשים אינם רוצים להיות בתוך החברה נ"ל דלאו כל כמינייהו להפסידם מחזקת מצותם. ומה שרמז המג"א על תשו' ב"ז סי' קפ"ב הנה בח"מ ס"ס קמ"ט פסק הרמ"א דלא כוותיה וכתב עוד מ"מ היה נ"ל לכאורה דהיינו בשגם הח"ק רוצים לעשות בחנם וכמצות ג"ח אז הקדימה להם. אבל כל שהם רוצים בשכר שקצבו להם ואחרים רוצים לעשות בחנם או בזול יותר פשיטא דלאו כל כמינייהו דהנהו להפסיד אחרים. ואע"ג דקי"ל דבני חבורה יכולים להסיע על קיצתם היינו על בני חבורה שלהם וברצון כולם ובהסכמת הת"ח חבר עיר עמהם. אבל לעשות תקנה להוציא ממון על מי שהוא חוץ לחברה שלהם שיתן מכל מת כך וכך ואם לא ירצה לא יהיה שום אדם רשאי לקבור מתו לאו כל כמינייהו כו' ודברי המג"א שם שכתב דצריך ליתן להם כמנהגם אולי כוונתו אם המת שייך לבני ח"ק שעל בני החברה שלהם יכולים להטיל כמו שנהגו אבל על מי שחוץ לח"ק לאו כל כמינייהו. או אפשר ס"ל להמג"א דמה שנהגו להטיל על החוץ לח"ק כ"ז נעשה ונתקן מעיקרא מכל בני הקהלה מסתמא וברצון החבר עיר. ואף אם כן הוא היינו דוקא בשיש קצבה לדבר שכל מי שהוא חוץ לח"ק יתן כך וכך או מן הממון כך פריצענטין למאה ויהיה דבר קבוע לכל אפיא שוין. אבל כמו שנוהגין בקהלות קטנות שיהיה מכס בלי קצבה וכמוכס העומד מאיליו ישתקע הדבר ולא יאמר ולא ניחא להו למתי ישראל שיתעסקו בהו אנשים כמו אלו כו' עש"ב. ושם בסי' ש"ל כתב שפ"א נתוודע לו שאורח א' בא לעירו ק"ק פ"ב ונפטר שמה ולקחו הגבאים דח"ק מהיתומים שהיו עמו סך שמונה מאות זהובים עבור מקום קבר וצרכי קבורה וכששמעו הדברים האלה עמד מרעיד ושלח לקרוא לראשי הח"ק והיתה תשובתם כי מנהגם מעולם לתת לכ"א קבר בדמים מועטים אך בתנאי שלא יבקש לו מקום ידוע מעליות קברות אנשי השם וכה היה דבריהם עם שני בני המנוח הנזכר אם לא יבקשו מקום חשוב רק לקברו במקום קבורת האורחים סגי להם בסך מועט רק שיקנה מקום קברו. אך אם ירצו מקום לפי כבודו בעליות קברי צדיקים לא ימכרו בפחות מסך אלף זהובים ונשאו ונתנו והתרצו הבנים ליתן סך שמנה מאות זהובים כו' וכתב דאם כדבריהם כן הוא אין ספק שכל מנהגיהם מנהג תורה דמה שנהגו ליקח עכ"פ מחיר מה עבור מקום קבר שרשו פתוח עלי תלמוד ב"ב דף קי"ב ע"א נמצא צדיק קבור בקבר שאינו שלו. משמע שיש קפידא ע"ז שיהיה קבור בשלו וממילא כיון שנותנים לו מקום קבר בשיווי הראוי רק שהיורשים מבקשים לכבד מורישם יכולים בני הח"ק לעלות דמי מחיר הקרקע כנכסי דבי בר מריון ואין אונאה לקרקעות בעלמא מכ"ש במידי דאורחיה למיזבניה בסך מרובה רק זאת לא ידעתי מי נתן להם רשות לקבור איש נכרי אשר לא נודע מה מעשיו אצל אנשים צדיקים ואנשי מעשה וכי הכסף יענה את הכל כו' וגם מה שאמרו שרצו לקברו במקום המיוחד לאורחים שרשו פתוח ע"ד רמב"ן פ' חיי שרה בפ' גר ותושב וז"ל שהיה המנהג להיות להם בתי קברות איש לבית אבותיו ושדה קברות מיוחד וקברו בו כל הגרים עכ"ל. וע"כ אין בידי להוציא מהח"ק מה שכבר גבאו כו' ע"ש באריכות וגם בסי' של"א מזה. ועיין בס' כבוד חכמים דף נ"ז שהאריך ג"כ בזה והעתיק שם תקנת דד"א בענין זה]: +(ב) ולפחות ילוונו ד"א. עי' בתשו' יד אליהו סי' כ"ד שכתב דזה מיירי ביש לו כל צרכו אבל באין לו כל צרכו פשיטא דצריך ללוותו עד קברו וע"ש עוד: +(ג) לעמוד מפניו. עבה"ט בשם ט"ז ומבואר עוד בט"ז דאם המת הוא ת"ח חייב לעמוד מפניו לבד ונפקא מינה אם המתעסקים הם עובדי כוכבים ועי' בתשובת יד אליהו סי' נ"ד שהשיג על הט"ז וע"ש עוד לענין אם צריך לבטל ממלאכתו כדי לעמוד בפני המת: +

סימן שסב

+(א) ולא קברו בקרקע עובר כו'. עי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' ק"א שנשאל אחד שנולד לו מכה ברגלו והוצרך לחתוך לו רגלו אי מחוייב לקבור אותו אבר או לא והשיב דאף דבש"ס כתובות דף כ"ב ע"ב משמע דיש לקברו י"ל אין זה מצד החיוב לקבור ומי שחושש לעצמו משום סכנה אפשר דאינו מחוייב לקבור מ"מ צריך ליתנו בחדר א' שלא יכנסו שם הכהנים כי אבר מ"ה מטמא ע"ש ועמ"ש בסי' שס"ט סק"ג: +(ב) לקברו בקרקע. [עי' בתשו' חתם סופר סי' של"ב שנשאל מרב אחד ע"ד בית הקברות שבעירו רגילים לקבור להניח הראש לצפון ורגליו לדרום ופתח שער הכניסה להקברות היה לדרום ומחמת דוחק המקום שנתמלא רוצים לשנית להתחיל שורה אחרת ממזרח למערב הראש למזרח ורגלים למערב אם יש קפידא לשנות מהרגילות כי בסוגיא דב"ב ק"ב מבואר שלא היו מקפידים בצדדים שהרי חפרו כוכין לאורך ולרוחב המערה אלא שמצא בסוף ס' החיים שכתב לקבור מצפון לדרום ולא כתב שום טעם. והשיב גם בעיני יפלא מאין הרגילות לקבוע תחומין ורוחות בקבורת מתים ובק"ק פ"ב קוברים הראש למערב ורגלים למזרח ומ"מ הנח להם לישראל כו' ומרגלא בפומיה דאינשי דקוברים הרגלים נגד פתח שערי כניסה ויציאה לרמוז האמונה בתחיית המתים שעתיד לעמוד מקברו ולצאת דרך השער כו' והנה כאשר אנחנו השוכנים באירופא רוצים לנסוע לאה"ק יש לפנינו ב' דרכים או לנסוע מצפון לדרום עד הים האמצעי ומשם הופך פניו למזרח א"י או לנסוע ממערב למזרח קישטאנדינא ומשם הופך פניו לדרום ובא לא"י וע"כ נכון לקבור או ראשו לצפון ורגליו לדרום וכמ"ש בס' החיים הנ"ל או ראשו למערב ורגליו למזרח ולפ"ז אין הוכחה מהש"ס דמיירי בא"י דמתים קמים ועומדים בא"י ע"כ אין קפידא ברוחות משא"כ בח"ל ולכן אם רוצים בני עירו להשכיב ראש למערב ורגליו למזרח הוי כמו ראש לצפון ורגליו לדרום ומשום שינוי רגילות אין קפידא כדמוכח בשילהי נזיר כו' ומה טוב אם אפשר שיפתחו עוד שער א' לצד שכנגד רגלי הקבורים לקיים מנהג הנ"ל ואם גם זה א"א לקבור ראש למערב פשיטא דהכל מותר ואין דנין אפשר משאי אפשר וגדולה מזו בש"ך ס"ק ד' ע"ש]: +(ג) אין קוברים. עי' בתשו' שבות יעקב חלק ב' סי' צ"ה שכתב על דבר הרחקת המתים אף שהדין פשוט ומבואר בטור ששיעור הרחקת מתים בין זה לזה הוא ששה טפחים מ"מ פוק חזי מה עמא דבר שקוברין זה אצל זה וזה עג"ז אף שהוא שלא ע"פ הדין נ"ל דנתפשט המנהג לפי שלא לנו ניתן הארץ רחבת ידים לפנינו וכמה השתדלות צריכין בכל המקומות ליתן לנו קצת מקום ודי לעמוד בשלנו במקום מצומצם ודינים אלו לא נאמרו אלא במקום שהארץ רחבת ידים לפנינו וכה"ג כתב הט"ז סי' שס"ד סק"ב בדין מת מצוה מ"מ מקום שנתיישב בקרוב ואפשר להרחיק יש להרחיק ע"ש: +(ד) אין קוברין רשע. [עי' בתשו' ח"ס סי' של"ג במי שנהרג ע"י רוצח אם לקברו בקברי אבותיו או ליחד לו מקום שם קבר בפ"ע כי שמעו אומרים דין ד' מיתות לא בטלו והמחויב מיתת ב"ד אין קוברים אותו בקברי אבותיו. והשיב שדברי הני אינשי אין בהם ממש וגם ראיה ברורה מש"ס סנהדרין מ"ח ע"א וכתב ובכל זאת אילו לא שאלו את פי הייתי מניח להם מנהגם אבל השתא דאתי לקדמאי מאתי לא תצא הוראה כזאת אלא יקברוהו בקברות אבותיו לפי כבודו הראוי לו ע"ש]: +

סימן שסג

+(א) אין מפנין. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש בשם ח"צ סי' נו"ן מי שנקבר בקרקעות עובד כוכבים יכולין להוציאו משם לקברו בקבורת ישראל. עי' בתשובת תפארת צבי חי"ד סי' נ"ט וסי' סמ"ך שפסק גם כן הכי וכתב עוד דפשוט שאין למנוע לאלו הרוצים להקבר בקבר חדש עבור שימשך עי"ז בזיון להמתים הקבורים בבה"ק ישן דמה להם בזה מ"מ אין רצונם להתבזות ולהקבר במקום זה ואינו מחוייב לסבול אף בזיון מועט בשביל חבירו ע"ש. ועי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' פ"ט בשם הגאון מהר"ם פישלש ז"ל ע"ד קהל שקנו קרקע לקברות לא לצמיתות רק למאה וחמשים שנה ואח"כ תחזור הקרקע לבעלים לחרישה או לבנין ועתה קמו בניהם ורוצים לקנות קרקע אחרת שתהא לקנין עולם אם מותר להם לפנות הנקברים שם ולקברם בקרקע זו שיהיה להם מנוחה לעולם והורה לאסור משלשה טעמים וכתב דלא דמי לההיא דתשובת ח"צ דהתם הוי כבודו טפי שלא יהא נקבר עובד כוכבים אצל ישראל משא"כ הכא והסכים עמו בעהמ"ח והוסיף עוד טעם לאסור לפנות עתה כי אולי בריבוי הזמן יחיו מתים או יוכלו לקנות הקרקע לחלוטין אלא שכתב דזה דוקא אם בטוחים שגם אחר כלות הזמן יהיה להם רשיון לפנות עצמות משם למקום אחר קודם שישוב הקרקע לבעליו אבל אם יש חשש שאח"כ לא יתנו רשות לפנותם מותר לפנותם עתה ועכ"פ מכאן והלאה כיון שיש בידם לקנות קרקע לחלוטין לא יקברו עוד במקום הזה. ועי' בשו"ת שבסוף ספר סידורו של שבת תשובה ב' ועי' בתשו' שיבת ציון סי' מ"ג [ועי' בתשו' ח"ס סי' של"ד אודות בה"ק שניתן ליהודים לקבור המתים במגפה ר"ל ולא ניתן לחלוטין לאחוזה וגם אינו מוקף חומה ואינו משומר וע"פ דין של עובדי כוכבים אחר שש שנים מפנים העצמות וזורעים שם והן עתה מצאו מקום שבקל יכולים להשתדל לפנות בה"ק הזה להוציא המתים ולקברם בבה"ק הישנה ורובם מהמתים במגפה המה מבני העיר שיש להם קרובים שוכבים בקברות הישנה אם מותר לפנות כל הקברות ההם וכתב דפשוט דמותר ומצוה רבה איכא להשתדל בזה ולא מבעיא אותם שאבותיהם וקרוביהם שוכבים בקברות הישנה אלא אפילו שארי מתים כיון דאינו מוקף חומה ואינו משומר ועתידים לחללן אע"פ שאפשר ע"י השתדלות והוצאות מרובים יפעלו לבנות חומה סביב ולסגור ולשמרו ושיהיה מוחלט לאחוזה מ"מ מכיון שהוציאו משם כל האנשים השייכים לאנשי העיר שיש להם קרובים שם ולא נשאר רק אנשים שהתגוררו מי יכול להטיל על הצבור להוציא הוצאות וטירחא מרובה ונמצא נשארו בלי שמירה ועוד כיון שאין הקברות של ישראל הו"ל כצדיק קבור בקבר שאינו שלו עיין ב"ב ק"ב ע"א משא"כ בה"ק הישנה שהיא של החברה כנהוג יש לכל הנקברים שם חלק כמו בהכ"נ של כרכים. ע"כ יהיו זריזים לדבר מצוה זו ע"ש ועי' מ"ש לקמן סי' ת"ג בד"ה המלקט]: +(ב) כדי לקברו בא"י. עי' בתשובת ר"ל בן חביב סי' ס"ג שכתב דאף אם גילה דעתו בחייו בפירוש דלאו שפיר למיסק מיתנא לארעא דישראל (וכדעת רבי בר קיריא בירושל' סוף כלאים) אפ"ה שרי לבנוהי למיסקיה ומצוה קא עבדי מיהו היכא דפקיד לבניו בפירוש דלא לסקוהו אינו רוצה להפריז על המדה ולהורות לבניו שיעברו על דבריו ע"ש: +(ג) או שהוא קבר הנמצא. כתב בר"י מעשה שמכרו ע"י שבעה טובי העיר מקום קבר לאשה אחת בכתב מפורש ושם נאמר המקום ההוא בסימניו ומצריו ויהי היום איש אחד בבלי דעת קבר שמה נפל אשת נראה דמותר לפנות הנפל דקבר הנמצא מותר לפנותו וההיא דבתשו' מהר"ר יחיאל באסאן סי' כ"א הורה על נדון כזה ממש דמותר לפנות ע"ש: +(ד) אין מוליכים. עש"ך דהטעם הוא משום כבוד המתים הקבורים באותה עיר שמבזים אותם שלא להניח אצלם את זה ועי' תשו' זכרון יוסף חלק חו"מ סי' ט' שדחה טעם זה דא"כ אף אם הוא מצוה להוליכו משם לא נשמע לו משום כבוד המתים שבבה"ק שבמקומו (עמש"ל סק"ח) וכתב דנ"ל הטעם משום צער ובזיון המת לטלטלהו למרחוק ואולי בין כך ובין כך יסריח או יכשלו איבריו ויהיה בזיון המת כאשר באמת קרה הדבר פעמים רבות. וע"ש עוד לענין דמי קניית בה"ק וגם הוצאות בנין החומה דלתים ובריח כיצד נגבה אם לפי ערך או לפי נפשות: +(ה) ומותר ליתן סיד. עי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' צ"ז שנשאל בשעת הדבר בר מינן שצוה השררה שלא יקברו המת בקברות אבותיו שיש בעיר אם לא שישפוך עליו סיד לעכל ובאם לאו יקברו אותו אל אחד היערים במקום שאין ישוב בני אדם איזה מהם עדיף. והאריך שם לבאר דברי תשו' הרשב"א בזה והעלה דעדיף לשפוך עליו סיד ולהיות קבור בשכונת קברות ולא יקבר ביערים כקבורת חמור בלי שום שמירה שאפשר שהכלבים יסחבוהו וכיוצא בזה ע"ש. ועי' בס' הר אבל ענף י"א שנשאל מחכם אחד אי שפיר עביד שצוה את בניו אחריו לתת סיד תוך קברו כדי שיתעכל מהרה והשיב אף דדבר זה מותר כמ"ש בי"ד סי' שס"ג מ"מ אין לעשות התחכמות נגד פעולותיו של הקב"ה כו' אמנם מה שהמנהג להדר אחר עפר ארץ ישראל לפזר על גוף המת הוא משום שנאמר וכפר אדמתו עמו ויש לזה יסוד בירושלמי כלאים פי"ב סוף הלכה ג' ע"ש וכ"כ בהקדמת נו"ב תניינא שהגאון ז"ל צוה אחריו שאדמת קודש אשר הכין לו יוזר על גופו ע"ש. ובתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' ר"י נשאל באחד שחלה בחולי אבן ר"ל והרופאים חתכו כדרכם ולא הועיל ומת אם מותר לישראל לחתוך בגוף המת כדי לראות שורש המכה ויבא מזה הצלת נפשות והשיב דאם יש לפנינו חולה אחר בחולי זה מותר ואם לאו אסור ע"ש [גם בתשו' ח"ס סי' של"ו כתב דאי הוי לפנינו חולה שיש לו מכה כיוצא בה ורוצה לנתח המת הלז לרפואתו של זה קרוב לודאי דמותר וכתב עוד בנדון מי שרוצה למכור עצמו בחיותו לרופאים שינתחוהו אחר מותו ללמוד ממנו הלכות הרופאים הנה זה איננו נכנס בגדר פ"נ כלל וכלל וכיון שאין כאן פ"נ איכא משום איסור הנאה וגם משום ניוול אם על ניוול של עצמו לא חס וכל שלא חס על כבוד קונו כו' ע"ש]: +(ו) ארון שפנוהו. עי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קס"ד שהורה על ארון של מת שהושם בתוכו מת והיה קטן מהכיל והוצרכו לתקן ארון אחר דארון הראשון מותר בהנאה ומכ"ש דמותר ליתן בתוכו מת אחר דאחרי שהארון לא היה מן המדה שלא היה לפי מדת המת אין זה בכלל צר ביה ואזמניה ואע"פ שהניחו לשם בדוחק מעוקם לשאת אותו מפונדק עובד כוכבים לבית ישראל כפי הפקודה בשביל זה לא נאסר דהא דארון ותכריכין של מת וכיוצא בו אסורים בהנאה היינו אם הם ראויים לקבור עמו וע"ש. ועי' ספר הר אבל ענף י"א שחולק עליו והביא דברי הר"ן ס"פ נגמר הדין דמבואר שם דאף לפי שעה צר ביה ואזמניה קרינן ביה ומהך דס"ס שמ"ט אין ראיה דשאני מטה דמזומנת לכל המתים ע"ש עוד: +(ז) לפתוח הקבר. עי' בסוף שו"ת חות יאיר בתשו' הגאון מהר"ד אופנהיים דף רמ"ז כתב בשם הגאון מהר"ג ממיץ בשני מתים שנקברו ושכחו בכ"א להלביש מלבוש א' מן המנהג לתכריכי מתים ומת אחד היה יותר מבן כ' וא' פחות מכ' וצוה לפתוח קבר הקטן להלבישו מה שחסר מן הבגדים דבקטן ליכא חרדת הדין אבל הגדול אין לפתוח קברו מטעם חרדת אימת הדין וכמו שאמר שמואל למה הרגזתני והוא ז"ל הקשה עליו מש"ס ב"ב דף קנ"ה ע"ש ועי' בתשו' חכם צבי סי' מ"ז ועי' בתשו' כנסת יחזקאל סי' מ"ד מ"ש בזה והעלה דהגאון מהר"ג ז"ל טב הורה בלי פקפוק ע"ש. ועי' בשו"ת שיבת ציון סי' ס"ד וס"ה וס"ו בהרוג אחד שנמצא ולא ניכר בו שום צורת פנים ומתוך הבגדים והכתבים נראה שהוא בעל אשה אחת אשר יצא מביתו זה חצי שנה וקברו אותו ואח"כ באה האשה ואמרה שיש לבעלה סימנים מובהקים בגופו אם מותר לפתוח קברו לראות אחר הסימנים כדי להתירה מחבלי העיגון ודעת הרב מהר"ר אלעזר פלעקלש להתיר דהרי אפילו לקוחות יכולין לומר אנן זוזי יהבינן לינוול ולינוול אם לא מטעם דסימנים עשויים להשתנות כמבואר במס' ב"ב דף קנ"ד וא"כ האשה הזאת שלא תהיה עגונה כל ימיה תוכל לומר מה לי בניוולו וסימנים אלו אין משתנים לעולם ובפרט שזה גם לכבודו שבניו יתאבלו ויאמרו קדיש. והרב המחבר נר"ו חולק עליו והעלה לאסור וחזר הרב מהרא"פ והודה לדבריו מטעם דשם יודעין בודאי שזהו המת אלא שנסתפקו אם הוא קטן אבל בנ"ד שמא הוא אחר והניוול בחנם ודאי אין להתיר ע"ש. שוב ראיתי בתשו' כנסת יחזקאל חלק אה"ע סי' מ"ו בד"ה אמנם משם שכתב בפשיטות דמותר לפתוח הקבר לראותו כדי להתיר אשתו ואין לאסור מטעם למה הרגזתני דאף לקברו בשלו מותר לחטט קברו ק"ו להתיר אשתו ע"ש מיהו אין ראייתו מוכרחת: +(ח) הקבר. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם שבו"י ח"ב שאלה מ"ג (צ"ל ק"ג) במעשה שחפר המתים והפשיטום ערומים דמותר לחפור ולפתוח קבריהם לראות אם הם ג"כ ערומים ודוקא במתים שנקברו מקרוב כמו חדש ימים אבל אותן שנקברים מקודם אין לחפור כלל מכמה טעמים ע"ש ועי' בשו"ת ארבעה ט"א סי' חי"ת שחולק על השבו"י ופסק דאין לפתוח שום קבר ע"ש: +

סימן שסד

+(א) דהקרקע שלקחו. עי' בתשו' רבינו עקיבא איגר ז"ל סי' מ"ה שכתב דאם יש עפר אחר עליו ויש לתלות שהעפר האסור נתבטל ברוב עפר המותר אף אם אינו בבירור שיעור ביטול מותר לדרוס עליו וכ' עוד לולא דמסתפינא הייתי אומר דמ"ש הטור בשם ר' ישעיה שהעפר שמכסין בו את המת כו' י"ל דוקא כשיעור כסוי פני המת שזהו לכבוד המת אבל מה שהוא למעלה מזה י"ל דעושים שיהא הקרקע שוה שלא יפול הנופל ואם כן מה שחופרים עתה לפינוי המתים מתערב זה עם זה והוי רוב. אולם מדברי הט"ז א"ח סי' תקכ"ו ס"ב ובמג"א שם סק"י לא משמע כן ע"ש: +(ב) לישב על האבן. עי' בתשו' יד אליהו סי' נ"ד שהביא דיש שני טעמים על זה אחת מחמת איסור הנאה וא' משום דהוא בזיון למת ונ"מ דלילך ע"ג הקבר משום הנאה ליכא דהא אי לא הוי הכא כלל קבר היה יותר טוב לילך על הארץ ואינו אסור רק משום כבוד המת ע"כ משום מצוה מותר לילך אבל לישב ע"ג הקבר דבזה יש הנאה דאילו לא היה קבר לא היה ראוי לישב עליו אסור משום הנאה ובזה לא מהני שום מצוה ע"ש: +(ג) ומתירין. עי' בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תשמ"א שכתב דאנו נוהגים בזה להחמיר שגם המצבה היא בכלל איסור הנאה ע"ש. וכתב בספר בר"י מעשה באלמנה שציוותה להניח אבן על קבר בעלה ואחר ימים הלכה על קבר בעלה וראתה שהאבן היא קטנה ורצתה להחליפה באחרת יפה הימנו ולהוסיף מעות למוכר האבנים לכבוד בעלה נשאל מורי ז"ל אי שרי לעשות כן כיון שהיא אינה נהנית כלל מהאבן הזאת ואדרבה היא מוסיפה מעות לכבוד בעלה או דילמא כיון שאין נותנין לה האבן אחר בסך מעות שהיא מוסיפה אלא ע"י האבן הזאת שנותנת למוכר שימכור למת אחר הרי היא נהנית באבן זו שנאסרה בהנאה וגם המוכר אותה אח"כ משתכר באיסורי הנאה והאריך מורי ז"ל בתשובה כ"י והעלה דאסורה למכור או להחליף בשום אופן דבכל גווני הנאה מקרי והרב מהר"י נבון בספרו קרית מלך רב ח"ב סי' כ"ז צידד להתיר בדין זה להלכה ולא למעשה ע"ש [ועי' בתשו' חתם סופר סי' של"ה אודות חומת בה"ק שנהרסה ובנו אחרת טובה הימנה תחתיה אם מותרים זט"ה לבנות מהאבנים הישנים בית שער לכניסת בית החולאים לפי מה שנוהגים להחמיר במצבת הקברים. והעלה דפשוט להתיר מכמה טעמים ויכולים הגבאים שהם כמו זט"ה לשנותה ולבנות האבנים והלבנים לבנין אחר הצריך לצבור ע"ש]: +(ד) קבר הנמצא. עי' בתשו' חות יאיר בתשובת הגאון מהר"ד אופנהיים במעשה בעיר אחת שנפל בהכ"נ שלהם ורצו לבנות מחדש וחפרו בעומק כמו קומת איש לבנות היסודות ונמצא בקרן מערבית דרומית עצמות מתים מחוץ לחפירת היסוד והשליכו האומנים ראש המת ואברים ובצד מזרחית רחוק ה' אמות חפרו שם ונמצא ב' קברים וא' רחוק מחבירו ו' אמות ובכותל מזרחית נמצא קבר א' ראשו של מת מונח תוך ב"ה ורגליו לחוץ ובכותל צפונית רחוק כמו ו' אמות מקבר שנמצא בכותל מזרחית נמצא בחפירת היסוד ג' קברים והיו סמוכים זה לזה באורך כמו שתי אמות וכמו רוחב אדם ולא נמצא שום קרש ולא חרס ולא היה ניכר צורת קבר ויש עובד כוכבים זקן מסל"ת שעובדי כוכבים נקברו שמה בעת מלחמת השוידי"ן והנה יש לספק בזה הרבה. א' די"ל דהוא שכונת קברות כיון שנמצא יותר מג' ואסור לפנות ואף דקי"ל במס' נזיר דס"ה וב"ב דף ק"א דאם יש בין זה לזה מד' אמות עד ח' ה"ז שכונת קברות וא"כ בנ"ד שרחוקים יותר מן ח' אמות באמה בת ו' טפחים וגם אותן קברות שבצד צפון אינם רחוקים ד' אמות אינו שכונת קברות אך י"ל דזה השיעור הוא לפי מנהגם לקבור במערות אבל כעת בכל ענין הוי שכונת קברות וא"כ אסור לפנותו ואם פינהו מקומו טמא ואסור בהנאה. ועוד אף אם נאמר שאין זה שכונת קברות כי קברות עובדי כוכבים היא אי צריכה בדיקה בב"ה כדי להציל הכהנים מטומאה. ועד היכן יבדוק ועד כמה יעמיק ועד כמה יטפל בזה. והוצאה זו על מי רמיא על הכהנים לחוד או על כל בני הקהלה. והאריך מאד לבאר שיטת רש"י ושיטת הרמב"ם ושיטת תוס' בשם ר"י בזה והעלה דבנ"ד אין שכונת קברות כמבואר בנזיר ס"ה דאם נמצא שום שינוי בקבורה שיש ידים מוכיחות שהוא עובד כוכבים מספיקא לא מחזיקין בשכונת קברות ואם כן בנ"ד יש ג"כ ידים מוכיחות שהם עובדי כוכבים כי ישראל כולם נקברים בחדא מחתא ובסדר א' מונחים ודרכיהם זה לקבור שלא כסדר ועוד מאחר שלא נמצא שום חרס או קרש או צורת הקבר שהרי מנהג ב"י תורה ליתן חרסים ע"ג העינים ואת"ל שהיו ישראלים ונקברו בשעת הדחק בעתים אשר לא כסדרן בעת מלחמה או דבר ר"ל הרי מפורש במס' שמחות דבשעת דבר ומלחמה אין חזקה לקברות. נמצא דפשיטא דמותר לפנות וגם מה שנמצאו בקבר א' הצפונית עצמות ממתים הרבה היא ג"כ הוכחה שהרי אין דרך יהודים לקבור בקבר א' מתים הרבה כדלעיל סי' שס"ב. ונוסף ע"ז שיש עובד כוכבים מסל"ת שהמה עובדי כוכבים ואיסור פינוי הוא רק מדרבנן מהמנינן לעובד כוכבים מסל"ת. וא"צ בדיקה סביב הקברים כי הכהנים מותרים להלוך כדלקמן סי' שע"ב ואף הרא"ש שם מודה בנ"ד שהוא ספק דלמא אין כאן קבר ועצמות כלל. וגם התפיסה א"צ ליטול ולענין אם המקום מותר בהנאה פשיטא דמותר אף אם היו ודאי ישראלים דהא מסקינן בש"ס דדוקא בקבר בנין אבל במחובר אין בו איסור הנאה מכ"ש בנ"ד דקרוב לודאי שעובדי כוכבים המה ובפרטות שמותר לבנות בהכ"נ דמצות לאו ליהנות ניתנו אך כל זה לעיקר הדין אמנם כדי שלא יהא מקום קדוש ובית תפלה במקום חשש טומאה יש לחפור ולבדוק על כל פני הבהכ"נ לארכו ולרחבו בערך אמה וחצי כדרך שחופרין שאר קברות וכל העצמות שנמצאו יפנו ואם לא ימצאו העפר טהור וסביב לב"ה מותרים להלוך בלא בדיקה כאשר נתבאר. אמנם באשר שבמקום א' קברו עצמות המתים ובאותו מקום אסור לכהנים לילך דאף ודאי קברי עובדי כוכבים נכון ליזהר מכ"ש כאן שיש קצת ספק שמא ישראלים הם ע"כ יפנו עוד מאותו המקום או יציינו על המקום ההוא. ולצורך החפירה צריך שיתנו כל הקהל אף הישראלים והלוים כדאיתא בח"מ סי' קס"ג ס"ג ובפרט בנ"ד שישראל מוזהר ג"כ על הטומאה ברגל וגם מצווים ישראלים לשמוע ברכת כהנים וכל שאינו שומע במזיד אינו בכלל ברכה א"כ בחדא מחתא המה לשלם מקופת הקהל מה שחופרין בב"ה ע"ש באריכות גדול. ועי' עוד בתשובת אבן שהם סי' יו"ד וי"א וי"ב באריכות: +(ה) ליולדת שמתה. עי' בתשובת שמן רוקח ח"ב סי' י"ג שנשאל באשה מעוברת שמתה ואי אפשר בשום אופן להוציא ולדה אם יש לפתוח את בטנה ולהוציא את ולדה והשיב דבגוף המנהג שנהגו להרעיש ע"ז נעלם ממנו מקום מונח לזה ובש"ס משמע איפכא דניוול הוא להוציא ולדה אחר מיתה ולפ"ז גם לעכב קבורתה אין מהראוי לעבור על הלנת המת ובפרט בנשים אך הואיל וכעת הנהוג להרבות מפעלות להוציא ולדה יש לעכב קבורתה עד יום שלישי ולאיים עליה בכל איומים ולהרבות מפעלות מה שיש באפשרי ואם ח"ו בתוך הזמן לא תצא ולדה אז יש לקברה כך ולא לפתוח בטנה ולזלזל בכבודה ח"ו ע"ש: +(ו) שנפל ומת. עבה"ט ועי' בתשו' חינוך ב"י סי' צ"ה במי שנטבע בנהר ר"ל והורה לטהרו ולהלבישו תכריכין ואף אם יצא דם ממנו לאחר מיתה ומעשה שהיה קול רעם והמית לאחד והסכימו הגאונים מהר"ר אפרים ומהר"ר ישעיהו בעל של"ה ז"ל באם נמצא רושם מכה וחבלה בגופו דאפקי דמים אזי נדון כהרוג ובאם לאו הוא כשאר בני אדם ע"ש: +(ז) קבר לאביו. עי' בשו"ת שיבת ציון סי' נ"ח באחד שהזמין אבן לציון על קבר אביו ונחצב בו שם אביו ומפני איזה סיבה לא אסתייעא מלתא להעמיד האבן הזאת לציון על קבר אביו ונתעכב הדבר כמה שנים וביני ביני נשכח מקום קבר אביו ובהמשך הזמן מת גם הבן רשאים בניו של הבן ליקח אבן הזאת להעמידה לציון על קבר אביהם למחוק שם אבי זקינם ולחקוק בה שם אביהם. ודעת מורה א' לאסור כמו בחוצב קבר לאביו דמצבה דמי לקבר כמ"ש הרמ"א בס"א דמצבה אסורה בהנאה כמו הקבר עצמו אך עכ"פ היורשים רשאים למכור האבן לצורך מצבה למת אחר כמו בקבר והסכים עמו בעל המחבר נר"ו במה שאוסר להעמיד על קבר הבן אך במ"ש דמותר להיורשים למכור לצורך מת אחר חולק עליו דמ"ש בטור וש"ע אבל אחר מותר ליקבר בו אין הכוונה דאפילו הבן עצמו רשאי ליתן קבר זה לאחר אלא מיירי שחצב קבר לאביו במקום הפקר או בבית עלמין השייך לצבור ויש רשות לכל אדם לקבור מתו במקום הזה לכן כתבו דאחר מותר ליקבר בו אבל הבונה קבר לאביו בשדהו פשיטא דאסור למכור או ליתן לאחר וא"כ בנ"ד אסורים למכור המצבה ואף שעתה גם הבן מת מ"מ גם בני בנים חייבים בכבוד זקינם כמ"ש הרמ"א לעיל סי' ר"מ סעיף כ"ד (עמש"ל סי' קס"א סעיף ו' בזה ודו"ק) ומ"מ העלה דהמורה להתיר להיורשים למכור המצבה הזאת למת אחר אין לתפוש עליו דיש לו עמודי עולם לסמוך להקל היינו דעת הרא"ש שהמצבה אינה נאסרת כלל והרי דעת התוס' דכל שלא נאסר אין בו משום כבוד אביו וגם לצרף דעת מהרי"ק דבני בנים אין חייבים בכבוד זקינם ולפי הנראה אף איסור זה הוא רק מדרבנן לכן המיקל לא הפסיד וכתב עוד דמה שהרמב"ם וטור וש"ע נקטו החוצב קבר לאביו היינו לשון הת"ק דרשב"ג בברייתא בסנהדרין דף מ"ח ולא כרשב"ג דאוסר גם בחוצב אבנים לאביו אין זה מלתא דפסיקתא ותליא בהני דעות אם הא דקיי"ל כ"מ ששנה רשב"ג במשנתינו הלכה כמותו הוא דוקא במשנה או גם בברייתא ע"ש: +

סימן שסז

+(א) של מת. עי' בתשו' מהריט"ץ בחידושיו לפרק איזהו נשך דף י"ב שכתב דהא דאסור לקרות ולהניח תפילין תוך ד"א של מת היינו מי שהיה חייב במצות אלו בעת שהיה בחיים ואחר מיתתו נעשה חפשי מן מצות אלו הוי לועג לרש אבל אשה וקטן שפטורים בחייהם אין זה לועג לרש ע"ש ועי' בצל"ח ברכות דף ג' ע"ב ובדף י"ח דפשיטא ליה דגם במת קטן ואשה הוי לועג לרש ע"ש ועי' בס' ישועות יעקב מהגאון דלבוב נר"ו בא"ח סי' ע"א סק"ו מ"ש בזה: +(ב) ויקרא בו. עי' בתשו' נו"ב תניינא חלק א"ח סי' ק"ט שנשאל אם הולכים בעת צרה להתפלל על קברי צדיקים אם נכון ליקח עמהם ס"ת לבית הקברות והשיב דמדברי התלמוד והפוסקים אין מפורש אם באחיזה לחוד יש גם כן איסור אלא שלשונו של הרמב"ם בהלכות ס"ת משמע לאיסור ועכ"פ חלילה לעשות כן דמבואר בזוהר פ' אחרי שאם ח"ו הספר ההוא חסר אות אחת גורמים רעה גדולה ח"ו וא"כ הרי אין לנו ס"ת שיהא בדוק בחסרות ויתרות עיין שם: +

סימן שסח

+(א) אין נוהגין בהם. [עי' בתשו' חתם סופר סי' של"ה שכתב והיינו אפילו שלא ע"ג קבר אלא מקום שהוקצה לבה"ק לרבים נאסר בקדושת בה"כ וביאר דבר זה יפה באורך בש"ג פ' נגמר הדין. והסברא נותן כך דכל שהוקשה למצותו להתפלל בתוכו או ללמוד בתוכו או לקבור בתוכו הכל הוקצה למצותו ואין ניאותין בהם. ועובדא דהאי חסיד במסכת ברכות שלן בבה"ק י"ל חכמים ותלמידים שרי כמו דשרי בבה"כ (בא"ח סי' קנ"א ס"א) עכ"ד ונראה דדוקא היכא שכבר נקבר באותה השדה אפילו מת א' אז נאסר כל השדה אבל אם לא נקבר עדיין שום מת רק ייחדוה לבה"ק לא נאסר כמ"ש בא"ח סי' קנ"ג ס"ח בענין בה"כ דאינו קדוש עד שיתפללו בו וע"ש בס"ה ובאחרונים שם. איברא דמלשון הש"ג שם לא משמע הכי ע"ש והדברים ארוכים ואכמ"ל]: +(ב) ולכן אם צריך. [עי' בתשו' חתם סופר סי' שכ"ז שכתב דה"ה במקום שהחיים יודעים כולם שכך מנהגם וידעי במיתתם שכך הוא ומוחלים על כבודם הכל מותר מאחר שאין כאן איסור הנאה אלא משום כבוד מתים. וכתב עוד דלכאורה הרמ"א כאן אזיל לשיטת המתירים לעיל ר"ס שס"ד תלוש ולבסוף חברו אך באמת הוא אפילו לדעת יש אוסרים שם דמ"מ לא נאסרו עשבים הגדילים כו' ולכך נוהגים בני ח"ק למכור העשבים לצורך מתים ותכריכיהם או לצורך רפואות חולים ועניים ומנהג ישראל תורה ואין להרהר ע"ש]: +(ג) לרפואה שרי. עי' בשו"ת שיבת ציון סי' ס"ב שכתב דזה דוקא אם הרפואה הוא דוקא מהקבר ולא ממקום אחר אבל אם יכול למצוא אותן עשבים לקנות בגינה ובשדה אף שצריך הוצאות ממון בלקיחת העשבים אסור ללקוט אותם עשבים בבה"ק ע"ש: +(ד) אבל בלא"ה א"צ למחות. עי' בשו"ת שיבת ציון שם במעשה שמושל העיר רצה לעשות דרך רבים בבה"ק של היהודים והדרך יעבור על הקברים ברצפת אבנים. ודעת הרב מהר"ר איסרל ליסא שאין הקהל צריכין לבזבז הרבה להכביד על אנשי הקהילה להוציא הוצאות מרובים כדי לפעול להסב ולנטות הדרך מעל בה"ק וכמ"ש הרמ"א כאן והוא מתה"ד סי' רפ"ד. והרב המחבר נר"ו האריך לסתור דברי התה"ד וסיום דבריו אם אין אני כדאי לחלוק על פסק הרב התה"ד מ"מ הבו דלא לוסיף עלה דהיינו שאין יד הקהל משגת וגם שהוא להצלת הקברות מידו שאם ימנעו מלרעות שם בהמות של מושל יש לחוש שיקח מהם הקברות וגם שם מה שהיה עבד המושל רועה בהמות בבה"ק אין זה דבר המתקיים כי למחר יהיה עבד אחר או מושל אחר אשר לא ירעה בהמות שם אבל בנ"ד לעשות דרך על הקברים שהוא דבר המתקיים לעולם ואיכא בזיון המתים כל שעה וגם יש לחוש שברוב הימים יחפרו שם בדרך ויוציאו עצמות המתים והם ישליכום לחוץ לכן צריכים להשתדל בזה ולהוציא הוצאות כדי יכלתם אף שיכבד העול על הצבור ואם יעלה הוצאות יותר מכדי יכלתם טוב לפנות אותן קברות למקום המשתמר. וע"ש עוד בסי' ס"ג שנשאל על כיוצא בזה בבית קברות ישן אשר פסקו לקבור שם מתים יותר ממאה שנים ואדון העיר רוצה להרחיב בנין ארמונו והוא צריך לאותו בה"ק להכניסו תוך הבנין ורוצה לקנותו במחיר כסף או בחליפין על שדה אחרת וא"א ליהודים לסרב בזה פן יהפך להם לאויב ובידו להמציא להם צרות רבות וגם בידו ליקח בחזקה שלא ברצונם והשיב דאם לא היה כאן חשש רק שיקח בחזקה שלא ברצונם היינו אומרים מוטב שיקח השר בע"כ ולא ימסרו לו ברצון אך כיון שיש לחוש שיהפך לבבו ויכול להסתעף מזה כמה תקלות ליהודים לכן אם אפשר להם להפוך לבב השר בריצוי כסף שיבטל דעתו שלא להכניס את בה"ק לתוך בנינו צריכים להתאמץ בזה ואף להוציא הוצאות הרבה ואם א"א אזי יראו עכ"ת לפנות הקברים עד מקום שידם מגעת ויקברו עצמות מכל קבר וקבר בפ"ע בביה"ק החדש ויזהרו שלא יקברו משני מתים בקבר אחד ע"ש: +

סימן שסט

+(א) הכהן מוזהר. עי' ב"י מה שהקשה על הטור שכתב מכאן אזהרה כו' ועיין בס' גבולות בנימין פ' אמור שתירץ ע"ז בטוב טעם בשם אביו הגאון מהר"ר שמחה ז"ל: +(ב) במת. עי' באר היכיטב בשם ט"ז אפילו נפל ועי' ברמב"ם רפ"ב מטומאת מת מפורש שם דאע"פ שלא נתקשרו איבריו בגידין מטמא באוהל וכתב המשנה למלך שם דבציר מארבעים יום אינו נקרא נפל ואינו מטמא ע"ש. ועי' בתשו' נו"ב חיו"ד סי' צ"ז שנסתפק אם צריך ריקום וכ' דמ"מ פשיטא לדידן שא"א בקיאין בבדיקת השפיר לידע אם הוא מרוקם כל שמפלת אחר מ' יום מטמא באוהל וצריך הכהן לפרוש אם לא שודאי הוא פחות מארבעים יום לשימושה. וכתב עוד דאשה שילדה ולד שיש לו צורת חיה ועוף אינו מטמא באוהל ומ"מ צריך הכהן לפרוש משפיר שאחר מ' יום ולא הוי ס"ס שמא לא נתרקם ואת"ל נתרקם שמא היה צורת חיה ועוף דהוי ספק חסרון ידיעה ועוד רוב נשים ולד מעליא ילדן וצורת חיה ועוף לא שכיח ע"ש. ועי' בתשובת צמח צדק סי' י"ג שנשאל אזור העשוי מעור האדם אי שרי לכהן לחגור אותו והשיב דלפי דברי השואל דפשיטא ליה דלישראל ודאי שרי ולא בא בשאלה אלא אי שרי לכהן נראה דאסור לכהן לחגור אותו מדרבנן כמ"ש הרמב"ם פ"ג דטומאת מת דעור האדם אסור לכהן ואפילו עבדו אסור מדרבנן ולפ"ז אם צריך לאזור ההוא לרפואה מותר לחגור בו אך באמת נראה דאפילו לישראל אסור משום דמת אסור בהנאה ועור המת כבשרו ואסור מדאורייתא וא"כ אפילו לרפואה אסור ע"ש ועמ"ש לעיל סי' שמ"ט סק"א. ועי' בשאילת יעב"ץ ח"ב סי' קס"ט שהעלה דמת הנשרף במקרה ע"י דליקה או כגון הקדושים הנשרפין לפי מנהגיהם כהן מטמא לאפרו אף אם יש לו קוברין ישראלים אלא היכא דאיחרך איחרוכי בזה יש להחמיר שלא במת מצוה והיינו בכולו קיים וחרוך אבל בנחסר טהור ושוב הביא דברי ס' לה"פ שאסור לכהן לטמא לאפר המת והשיג עליו ע"ש באריכות: +(ג) לאבר מ"ה. עי' בתשו' נו"ב תניינא חיו"ד סי' ר"ט שכתב דכהן שנחתך רגליו ויש עליהם בשר באופן שמטמאים דפשוט שאסור להכהן להחזיקם אצלו כדי להראות אשר נעשה בו למען יכמרו רחמים עליו דאף באמ"ה של עצמו מוזהר ע"ש ועי' בס' הר אבל ריש ענף י"ח שכ' דאם לאו אבר שלם הוא רשאי ליגע בו ולא שייך כאן חצי שיעור כיון דליכא אבר שלם לא חל שם טומאה עליו ע"ש: +(ד) וכן שדה. [עי' בתשו' ח"ס סי' של"ז בכהן אחד שנכנס לחצר אחת של ישמעאל ומצא שם מצבת אבן טמונה בקרקע והפכה על גבה ונמצא כתוב עליה פ"נ איש הגון ר' זכריה בן ר' ידידיה נפטר בעי"כ קנ"ט לפ"ק. וזה הוא יותר מתט"ו שנים והישמעאל בעל החצר אמר שמקובל הוא מאבותיו מעולם שהיה שם ובסביבות בית הקברות של ישראל. והישמעאל הזה מהימן להאי כהנא אך אנו מקובלים שהעיר הזאת נתיישבו ישראל שם מאה שנים לכל היותר ועתה מה יהיה דין הכהנים או הכהן הזה דמאמין להישמעאל. והנה מה שמקובלים היהודים שלא היה שם קהלה קודם מאה שנה אין מזה הכרח כי ידוע שהיו קהלות גדולות בגלילות האלה בשנים קדמוניות וגורשו היהודים וחזרו ונתיישבו ולכן צריכין לעיין בהך מילתא בג' ספיקות. א' אם נאמין שהיה שם קברות כלל. ב' אם היה שם אולי כבר פינו עצמות משם. ג' אם לא פינו משם אולי כבר נרקבו והיו כלא היו דאע"ג דמלא תרווד רקב מטמא היינו שנקבר בארון של שיש ערום וזה לא שכיח. והאריך בזה בעוצם חריפותו ובקיאותו ומסיק דמטעם לתלות שכבר נרקבו ליכא להתיר דאוקי להאי גברא ר' זכריה אחזקת צדקות וכשרות שלא היה בו קנאה ואין עצמותיו מרקיבים עד שעה א' קודם תחיית המתים. וגם מטעם לתלות שמא פינו העצמות אע"ג דסברא גדולה הוא שפינו דממ"נ אי יצאו ישראל מדעתם מן הארץ ההוא בודאי לא הניחו הקברות בידיהם כו'. ואי גורשו מן הארץ פשיטא דחטטו שכבי והוציאו לחוץ עצמות טרם זרעו ובנו כו' מ"מ אין להתיר די"ל הא דמצינו דהקילו כדאמר ר"ל בנזיר עילה מצאו כו' היינו משום שהוא ספק טומאה בר"ה אבל האי עובדא דילן בחצר שהוא רה"י לטומאה אפשר דלא תלינן להקל שמא פינן. אך יש להתיר מחמת ספק הא' דשמא לא היה שם טומאה מעולם דאוקי קרקע בחזקת טהרה ובחזקת בתולה שעדיין לא נחפר בה קבר ואף שהוא חפורה לפנינו בחריצה או בנין ממ"נ אי חפרה בעומק בודאי מצא העצמות ופינן ואי לא חפרה כ"כ בעומק תו נימא אוקי מכאן ואילך אחזקתיה ולא צריך בדיקה כלל כל היכא דאיכא חזקה וליכא חזקה אחרת מנגדתה כהסכמת מג"א סי' תל"ז סק"ד ואין לומר דאיכא כאן חזקה מנגדתה דהמצבה כאן נמצאת וכאן היתה מעולם ושם מקום קבורה ז"א דאדרבה נימא פה היה מקום דירת איש מסתת אבנים וחוצב מצבות או שזה היא חצר בה"ק והועמד שם האבן ולא הספיקו להעמידו והכל בחזקת טהרה ומה שחוץ לחצר הוא ספק ברה"ר וספיקו טהור ומזה הטעם אין צורך לטפל אם דברי הישמעאל בזה יש ממש אע"ג שפשוט שדבריו כלא היה אך אפילו היה ישראל האומר כן הלא לא יאמר דבר ברור שבזה המקום ממש היה קבר אלא שהיה המקום הזה קברות ויש במשמעות זה שהיה חצר בה"ק ועוד דאין עד א' נאמן להוציא דבר מחזקת טהרתו וגם יש לצרף הספיקות הנ"ל שמא פינן ושמא נרקבו אע"פ שכבר נדחו מ"מ חזי לאצטרופי ושרי לכהנים בלי פקפוק לכנוס בחצר ההוא ומ"מ אם יכול בנקל לומר להישמעאל לחפור בעומק אולי ימצא שם עצמות מה טוב וגם אם ירצה הכהן להחמיר שלא לפסוע על מקום האבן וד' אמות בסמוך לו מכל צד תבא עליו ברכה ע"ש באריכות]: +(ה) ארץ העמים. באה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם שבו"י שגם בזה"ז כו' ועי' בשבו"י ח"ב סי' צ"ח שגדול אחד השיב עליו בזה והוא ז"ל חזר וכ' להעמיד דבריו וסיים הלואי שיהא כל שמעתין ברירין כדבר זה דדין ארץ העמים נוהג בינינו אף בזה"ז דלא כדעת אחרונים שנמשכו בזה אחר דברי מהרש"ל ע"ש: +

סימן שע

+(א) וטוב להחמיר. עבה"ט בשם ב"ח ועי' בתשו' בית יעקב סי' ק"ל שכתב דלדעת הב"ח דמדינא צריך ליזהר ואם הטעם משום טומאה יש לאסור לכהן שהוא רופא מומחה לטמא לגוסס ליכנס לביתו לעשות לו רפואה ע"ש טעמו ועי' בנ"צ דחיתי דבריו והעליתי דלכ"ע מותר הרופא כהן ליכנס לביתו של גוסס לעשות לו איזה רפואה אף אם יש רופא אחר שאינו כהן ע"ש [שוב נדפס תשובת חתם סופר וראיתי בסי' של"ח כתב ג"כ דפשוט יותר מביעא בכותחא דאפילו להפוסקים דכהן אסור ליכנס לבית הגוסס מעיקר הדין מ"מ משום ספק פ"נ שרי ויכניס ויעסוק ברפואתו אם אנו רואים שצריך לרופא וגדולה מזו דאפילו אחר שהחלטנוהו מת אם אירע שהרגישו בו שום נדנוד ורפרוף ימהר הכהן ויחוש ויכנוס משום ס"ס דפ"נ אמנם בענין אם יש רופא אחר שאינו כהן מפקפק שם משום דליכא מאן דס"ל כל התורה הותרה אצל פ"נ ורק דחויה היא עי' ברא"ש פ' יה"כ סי' י"ד. ולא ידענא מדוע לא הזכיר מהא דסימן רכ"א ס"ד דמבואר שם דזה לא תלי כלל אם הותרה ואם דחויה משום דלא מכל אדם כו' וע"ש עוד בנידון עיר א' שהרופא כהן ומנימוסי המדינה שאין המתים נקברים עד אחר שבדקו הרופא ומעיד עליו שנתייאש אם מותר לכהן הזה לכנוס ולבדוק. ועלה ע"ד רב אחד (שמו פלאי) להתיר לו אפילו ליגע והוא ז"ל שפך סוללה והאריך בביטול של דבר שחלילה וחלילה להרהר בזה ואין שום היתר כלל ובסוף כתב שאח"כ התבונן דהרופא הזה לא ביקש ולא שאל והוא מהמון הפריצים והשאלה הוא מכשירי יראי ה' אי מותר להם לקרוא לו או אסור משום לפני עור ומשום מסייע ידי עוברי עבירה ואם כך הוא נ"ל אם אפשר להם להשתדל לסלקו מכל וכל מה טוב ואם א"א א"כ הרי המתים מוטלים בבזיון בלי קבורה וה"ל מת מצוה שאין לו קוברים שכהן מטמא לו ונהי שאין זה היתר והתנצלות להכהן מ"מ כיון שהוא אינו שומע לקול מורים ואין בידינו לסלקו א"כ לדידן ה"ל מת מצוה ומותר וזה היתר ברור ע"ש באורך]: +

סימן שעא

+(א) ליכנס. עבה"ט בשם הרוקח ועי' במג"א בא"ח סי' שמ"ג ס"ב שהקשה עליו דהרי בלא"ה מותר דטהרה בלועה אינה מיטמאה והניח בצ"ע ע"ש ועי' בתשובת רדב"ז החדשות סי' ר' שהקשה ג"כ הכי על הרוקח ומתרץ דהרוקח מיירי באשה שקרבו ימיה ללדת ויש לחוש שמא יוציא הולד ראשו ונמצא שהוא כילוד ואינה טהרה בלועה ומש"ה כתב דאפ"ה לא חיישינן דאכתי איכא ס"ס וע"ש עוד ועיין בתשובת ש"ב גבעת שאול סי' נ"ג שתירץ ג"כ הכי ועי' בתשו' נו"ב תניינא חיו"ד סי' ר"ז ובשאילת יעב"ץ ח"ב סי' קע"ז [ובתשובת ח"ס סי' שנ"ד]: +(ב) טפח על טפח. וכתב הרמב"ם פי"ד מטומאת מת דין א' בד"א בעשוי לתשמיש אבל נקב העשוי לאורה כגון שפתוח לאויר שיעורו כפונדיון ע"ש עוד והביאו ג"כ התפל"מ: +(ג) לא בטלו. עי' בתפל"מ דדוקא אם סתם בכלים שאינם מקבלים טומאה דינא הכי אבל באוכלים אף שסתם כל הנקב בעינן שיבטל להיות שם עולמית ע"ש ועי' בתשו' בית יעקב סי' צ"ג: +(ד) המקבל טומאה. עי' במשנה למלך פי"ב מהלכות טו"מ דין ב' לענין דבר המקבל טומאה מדרבנן אי חוצץ או לא ע"ש ועי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' צ"ז אביאנו לקמן סק"ט: +(ה) בפני הטומאה. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש בשם מהר"י הלוי אסור לסתום בשבת כו' עי' בשער המלך פ"ב מהלכות יו"ט הלכה י' מה שהקשה עליו: +(ו) אא"כ יכול לעמוד. עט"ז ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' נ"ג שהשיג עליו גם על הדרישה שהביא הט"ז בסק"י: +(ז) הבית טהור והעליה טמאה. עי' בשו"ת ארבעה טורי אבן סימן י"ג מ"ש בזה: +(ח) ויש מתירין. עי' בדגול מרבבה שהכריע להקל כיש מתירין אלו. ועי' בתשו' מהרי"ט ח"א סי' צ"ו שכתב דודאי אילו היה טעם המחמירין משום סוף טומאה לצאת היה העיקר כדעת יש מתירין והיה ראוי לבטל המנהג אך באמת הטעם הוא שמא יביאוהו בפתע פתאום ויאהיל עליהם ואף שלא מצינו שחשו חכמים בדבר מ"מ נכון ליזהר במצות כו' וכתב דמש"ה הורה אביו הרב המבי"ט ז"ל במעשה שמת אחד היה בבתים שסביבות השכונה באויר החצר ומופלגין מפתח החצר ומבתים שסביבות החצר והורה לכהן א' שהיה חוץ לחצר שיכנס ביום השבת לביתו ולא יחוש לחומרא של המנהג מאחר שלא נהגו אלא מפני החשש שמא יבא עליהם המת בטוחים הם בשבת שלא יבא ע"ש שמביא ראיה לזה. ועי' עוד בתשו' יריעות האוהל סי' ל"ג מ"ש לתרץ תמיהת הח"צ ז"ל וכוון בזה לדברי הדגמ"ר ע"ש. ועיין בשאילת יעב"ץ ח"א סי' קנ"ט: +(ט) שפתחיהם פתוחים. עבה"ט בשם ש"ך וט"ז ועי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' צ"ד שהאריך בזה והעלה כדעת הש"ך דדלת חוצצת מפני הטומאה והצירים המחוברים לא מעכבי וגם יכול הכהן לעשות דלת לפנים מדלת כדי שיוכלו להביא לו איזה דבר וטרם יפתחו דלת הפנימית יסגרו החיצונה אמנם צריך ליזהר שצירי הברזל שעליה סובבת הדלת יהיה תחלת עשייתם לקבעם בדלת שאם תחלת עשייתם לכלי כבר ירדה עליהם טומאה ושוב אף שקבעם במחובר לקרקע הרי הם בטומאתם ודבר הנסמך בהם אינו חוצץ ע"ש וכתב עוד בסי' צ"ה וצ"ו שאין חשש אם הדלת עשויה בזכוכית להביא אורה כי אף שכלי זכוכית מקבל טומאה ואפילו מגבו מ"מ הא הנך זכוכית לאו כלי קיבול נינהו ופשוטי כ"ז טהורין וגם אין לחוש אחרי שההכרח לעשות חריצין בעץ שבו יקבע הזכוכית הוא בית קיבול וזה מחלוקת הקדמונים בית קיבול העשוי למלאות אי שמיה בית קיבול חדא דנראה להכריע שמקבל טומאה מדרבנן אבל לא מה"ת וא"כ אין חשש לענין לחוץ בפני הטומאה אלא שאין רצוני להכריע ולכן בתחלה יש לקבוע הזכוכית ע"י מסמרים קטנים של עץ ולא יעשה נקבים לקבוע בהם המסמרות כו' אמנם בלא"ה מה שיעשה מתחלה לקובעו במחובר אינו מקבל טומאה ע"ש: +(י) לבוד להחמיר. עי' בתשו' שער אפרים סי' קי"ט ובמ"א בא"ח סי' תק"ב סק"ט ובספר באר יעקב [ובתשו' ח"ס סי' ש"מ] מה שכתבו בזה: +(יא) וכאילו נוגעים. עי' בתשו' גבעת שאול סי' מ' שכתב בכהן שמת א' בבית הסמוך לביתו שגגיהם נוגעים זה בזה ואשת הכהן חלתה בעת ההיא כמעט נטתה למות ושאלה על בעלה מדוע לא בא הביתה לסעודה כי היה בשבת קודם סעודת שחרית וכל שערי תירוצים ננעלו ועיקר הטעם לא יכלו להגיד לה כי המת הוא אחיה ושמא תטרף דעתה. גלל כן ההכרח שבעלה יבא לביתו מפני פקוח נפש. ונסתפקו מה לעשות אם לצוות לעובד כוכבים להסיר אותו מקצת הגג המאהיל על בית הכהן או עדיף טפי שיכנס לביתו בלי שום תיקון דטומאת אהל הוא ג"כ מדרבנן כמ"ש הש"ך בסי' שע"ב סק"ב. וכתב דעדיף טפי לצוות לעובד כוכבים להסיר האוהל כי מ"ש הש"ך דטומאה כזו היא מדרבנן ליתא ואפילו לדבריו מ"מ הך איסור דאמירה לעובד כוכבים קילא טפי מטומאת אהל דהתם כל שעה ושעה איסורא קא עביד כ"ז ששוהה באוהל המת משא"כ באמירה לעובד כוכבים דלא עביד איסורא רק פעם אחת ע"ש עוד: +(יב) לכוף לקרובי המת. עי' במג"א סי' שי"א ס"ק י"ד שכתב דאם יש כהן חולה שאינו יכול לצאת מביתו כופין הקרובים להוציא המת מביתו כדי שלא יעבור לאו דאורייתא ע"ש ועי' בשו"ת דת אש סי' ח' באשת כהן שילדה בן זכר שאירע המילה בשבת ובליל שבת מת אחד בשכונתה שמאהיל על בית היולדת ואבי הבן הוא מוהל בעצמו וכתב דכופין את הקרובים להוציא המת מהבית חדא דהעיקר כדעת הטור לקמן סי' שע"ג שב"ד מצווים גם בקטנים להפרישם מטומאת המת וא"כ הרי התינוק כמו כהן החולה שאינו יכול להוציאו מן הבית ועוד כיון שאבי הבן מוהל בעצמו ועליה רמיא המצוה וא"כ אין יכולים למול התינוק בביתו כי האב כהן וע"כ צריכים למולו בבהכ"נ וא"כ יהיה אסור שוב להחזירו לביתו אל אמו דהוי כמו שמטמאים אותו בידים דאסור לכ"ע ע"ש: +(יג) של מת. עי' בס' חומות ירושלים סי' ו' שכתב דצ"ע בתוך ד' אמות של קבר עובד כוכבים (נראה דמיירי שאין הקבר מכוסה דאיכא ג"כ חשש מגע או אפשר דתיבת קבר ט"ס הוא וצ"ל של עובד כוכבים) אי אסור למקרב או דוקא בטומאת אהל החמירו ד' אמות שלא יאהיל ע"ש מ"ש בזה: +(יד) של קבר. עי' בתשו' ר"ל בן חביב סוס"י קמ"ג שכתב דמה שלא כתב הרמב"ם ז"ל שהקבר תופס ד"א לטומאה אלא כתב המת תופס כו' אולי הטעם הוא דדוקא תופס המת ממקום שהוא בו ד"א לא ממקום הקבר ע"ש: +(טו) ליכנס בה. עבה"ט ועי' בתשו' רדב"ז החדשות סי' ק"א: +

סימן שעב

+(א) ללמוד תורה. עי' בספר מראה הפנים על הירושלמי פ"ג דברכות ד"ה ר' יוסי הוי יתיב מתני שכתב בכהן היושב ושונה בבית שאין בו אלא טומאה דרבנן (כגון בסוף טומאה לצאת לדעת הש"ך שהביא הבה"ט סק"ב וכמ"ש שם סק"ג) אפשר דאינו מחויב להפסיק ולצאת ע"ש. ועי' בתשו' חות יאיר ס"ס קי"ב שכתב שראה בכמה קהלות ביו"ט שבא השמועה שנפטר ילד סמוך לבהכ"נ מיד רצים כל הכהנים חוצה ומבטלין מצות דוכן אף שיש מקום לפקפק מאחר שאין כאן רק טומאה דרבנן כמ"ש הש"ך וגם לא נקרא הכהן השוהה עובר בל"ת בפועל רק דבזה י"ל דאין עבירה כלל אפי' בעשה כו' ע"ש מיהו אם השמועה באה לאחר שקרא הש"ץ כהנים צ"ע: +(ב) לעבור. עבה"ט ועי' בתשו' בתי כהונה בית דין סי' כ"ג שכ' דמה שנהגו איזה כהנים להשתטח על קברי צדיקים אין להם על מה שיסמוכו דאי סמכי אהא דאיתא במדרש הובא בילקוט משלי סי' ט' דאמר אליהו אין טומאה בת"ח ליתא שכבר כתבו התוס' בפ' המקבל (בבא מציעא דף קי"א) ובפ' הבע"י דף ס"א שהיה דוחה אותו ועיקר טעמו משום דהוי מת מצוה והאריך לבאר מי הכריח להתוס' לפרש כן ואי סמכי אהא דאיתא פ' מי שמת מדלגין היינו ע"ג ארונות כו' א"כ ה"נ כיון דרוב ארונות יש בהם חלל טפח הרי אין כאן טומאה דאורייתא ולהשתטח על קברי צדיקים לא גזרו הא ליתא דהנך כולהו משום מצוה או כבוד הבריות אבל להשתטח על ק"צ לא מצינו בזה מצוה ידועה או כבוד חכמים ועוד דילמא לא נקברו כלל בארונות או נרקבו והוי כקבר סתום דהוא טומאה דאורייתא ולכן שלא כדין עושין הנוהגין כן ע"ש באריכות: +(ג) עם המת. עבה"ט סק"ב בשם ש"ך ועי' במגן אברהם סימן שי"א ס"ק י"ד שחולק על הש"ך במ"ש דבבתים הסמוכים ליכא אלא טומאה דרבנן דזה אינו ע"ש [גם בתשובת שער אפרים ס"ס צ"ג תמה על עמיתו הש"ך בזה ועי' בש"ת בא"ח סי' קכ"ו סק"ה שכתב דבדברי שמואל סי' רמ"ח מיישב דגם] הש"ך מודה בזה ולא איירי אלא בסוף טומאה לצאת כמ"ש וכ"כ בס' חכ"א. [וכ"כ בתשובת חתם סופר סי' ש"מ ותמה שם על הפ"י בחי' לברכות ט' וסוכה י' וי"א ור"פ הישן שנמשך אחר פשטות דברי הש"ך ועייל פילא בקופא דמחטא ע"ש ועי' בתשו' משכנות יעקב ס"ס ע' מ"ש בזה. עוד האריך בתשו' חתם סופר שם בדין טומאה הנמשכת ע"י ביבים הקמורים ובאים תחת הקרקע דהוא ג"כ דאורייתא ודלא כתשובת פ"י שהובא בס' מאמר מרדכי ע"ש] ועי' בתשו' שער אפרים סי' צ"ג במעשה שהיה רחוב מוקף בתים והלך שם כהן אחד לבית א' ואמרו להכהן שיש פה מת ויצא מן הבית ועמד תחת הרקיע באמצע הרחוב ולא יוכל לצאת מן הרחוב כיון שהוא מוקף אהלים וזה היה בחודש שבט בעת שהקור גדול ושבת היה ומוכרח לעמוד שם כל יום השבת וליל מוצאי שבת עד יום א' אחר חצות אם רשאי לעבור תחת האוהל לילך לאיזה בית או לא והאריך לבאר אם יש כאן איסור דאורייתא או לא שנוכל להתיר לו ולא נמצא שם סיום התשובה מאת הרב המחבר ז"ל ובנו בהג"ה שם צידד להתיר ע"ש ועי' בת' חות יאיר סי' קצ"א שנשאל על ענין כזה ממש והעלה ג"כ להתיר לרוץ החוצה דרך בית אחד וכתב דכ"ש אם יצטרך הכהן הלז לנקביו אם אין בחצר בית הכסא של כבוד ונראה שאפילו אם יצטרך לקטנים כו' ע"ש ומשמע דה"ה אם בימות החמה והחמה זורחת עליו או גשמים יורדים עליו דמותר ג"כ עיין בא"ח סוס"י ת"ד בהג"ה ובסי' ת"ו. ועי' בס' הר אבל ענף י"ח שכתב בשם ס' נוהג כצאן יוסף בכהן שהוא בבית המוקף מחיצות ובנוים בתים סביביו והכהן הוא דרך משל בחדר שבצד מזרח והמת הוא בחדר שבצד מערב ואז אין הכהן יכול לצאת לחוץ לרה"ר או לחדר אחרת. תקנתו שיניח קרש אחת מפתח החדר שהכהן שם או מחלון אותו החדר עד שער החצר ואז יכול הכהן לילך מהחדר תחת הקרש עד שיבא לשער החצר דאז חשיב הכל אוהל אחד ויכול לילך תחתיו עד שיגיע תחת תקרת שער החצר ואז יכול לצאת לרה"ר ע"ש: +(ד) אבל אם כבר כו' כהן שהוא ישן כו'. עי' בס' משנת חכמים ריש הלכות יסוה"ת בצפנת פענח שם אות ט"ז שכתב דממרוצת לשון הרמ"א ומבעל תה"ד בתשובה וממהרי"ל מבואר דאף שנכנס תחלה בהיתר שהיה חי בעת ההיא ומת אח"כ ואף שמת פתאום דלא עשה שום איסור בהליכתו לבית ולכאורה יש לדון בזה כיון דתחלת כניסתו בהיתר לא יהא השהיה ששוהה אח"כ כמעשה ובשב וא"ת אמרינן דגדול כבוד הבריות ודוקא אם הכניסה היה באיסור אף שהיה שוגג חשיב השהיה כמעשה אבל אם היה בהיתר לגמרי לא חשוב השהיה כמעשה עיין ביבין שמועה שם שהאריך בזה: +(ה) אסור להמתין. עי' בדגמ"ר שחולק ע"ז וכתב דעכ"פ מותר ללבוש הכתונת דלא כתה"ד ורמ"א ע"ש וכן בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' כ"ז השיג על הרמ"א בזה גם הגאון מהר"ר עוזר ז"ל בחידושיו למס' ברכות חלק על מהרא"י והעלה דינא דיכול הכהן לשהות עד שילבש החלוק ובתי שוקיים אבל אסור לשהות כדי ללבוש גם שאר הבגדים אך בתשובת יריעות האוהל סי' ל"ב האריך בזה והשיג על מהר"ר עוזר הנ"ל והעלה הלכה למעשה כדעת מהרא"י והרמ"א ז"ל דאסור לו להשהות כלל אלא ילך משם תיכף בהיותו ערום ע"ש גם בתשובת חות יאיר סי' צ"ה וצ"ו יישב הקושיא על הרמ"א ז"ל [ועי' בתשו' משכנות יעקב סי' ע' מ"ש בזה] ועי' בתשו' תפארת צבי חי"ד סי' נ"ז ובתשו' מקום שמואל סי' ז' ועי' במגן אברהם סי' י"ג סק"ח: +(ו) נכון ליזהר. עי' בתשובת ושב הכהן סי' ע"ה שהעלה דמדינא יש לפסוק הכי ע"ש ועי' בתשובת פאר הדור להרמב"ם סי' נ"ז: +(ז) מלילך עליהם. עמ"ש לעיל סי' שע"א ס"ק י"ג: +(ח) שיש מקילין. [עבה"ט ועי' בתשו' ח"ס סי' של"ט ע"ד כהן שיש לו חולי נכפה ר"ל מסוכן מאד ולפעמים נופל באחת הפחתים ונמצא בספר שיתן ידו ליד מת ויאמר לחש קח ממני החולי שאינו מזיק לך ולי אתה מטיב וכבר ניסה א' רפואה זו ונתרפא אם מותר הכהן לסמוך לטמא עצמו במגע על מת ואם היה הרפואה בדוקה פשוט דכיון שיש סכנת נפשות בהחולי (עמ"ש בת' הנ"ל סי' ע"ו הובא לעיל סי' קנ"ה ס"א בד"ה סכנה) אין לך דבר שעומד בפני פ"נ אך נראה שאין הרפואה בדוקה כ"כ אי יש לסמוך על הספק. והעלה להתיר לעשות פעולה הנ"ל אם יארע יום שמת עליו מת ישראל בשכונתו באופן שנטמא באותו יום ושוב יש לסמוך ארש"י ור"ת כו' ע"ש ועי' בס"ק שאח"ז]: +(ט) ונכון להחמיר. עי' בדגמ"ר שכתב וז"ל ולדעת הראב"ד פ"ה מנזירות הלכה י"ז דהיכא שכבר טמא שוב אינו מוזהר על הטומאה א"כ כהנים בזה"ז אינם מוזהרין על הטומאה ואף דלא קי"ל כהראב"ד מ"מ במת עובד כוכבים איכא ס"ס כו' ולכן נלע"ד דמי שרוצה לסמוך בזה להקל לענין טומאת אהל אין מוחין בידו. ושוב כתב דכל מה שכתבתי נמשכתי אחר דברי המל"מ פ"ג מאבל דלדעתו סובר הראב"ד שאין איסור כלל לכהן שכבר נטמא לטמא עצמו אבל עכשיו נתתי אל לבי שאולי לא אמר הראב"ד אלא לענין חיוב מלקות כו' ולכן הדרנא בו מלהתיר לכהן לילך על קברי כו' עכ"ל ע"ש. [ועי' בתשו' ח"ס סי' של"ט כתב עליו שלא ירד לעומק והביא דהראב"ד בתמים דעים סי' רל"ו פסק להדיא כהרמב"ם ורוב הפוסקים ע"ש וגם בתשו' הקודמת בד"ה ומ"ש. עוד הביא שם דברי הרא"ש בהלכות טומאת כהנים סי' ו' דמייתי דעת ר"ת (בשבועות י"ז ע"א ד"ה נזיר ועי' בהגהות מהר"י ברלין שם) דבאותו יום שנטמא הכהן שוב אין באותו יום תוספת טומאה ומה"ת מותר לטמאות עצמו עוד. וכתב דר"ת מפרש סוגיא דנזיר מ"ב ע"ב כפירוש רש"י שם נמצא לר"ת ורש"י אי נטמא כבר באותו היום שוב אין כאן איסור דאורייתא וכ"פ ר"א ממיץ בס' יראים סי' שי"א ע"ש והמל"מ בפ"ג מאבל לא ידע אלא דעת הראב"ד ולא דעת רש"י ור"ת ורא"מ. ומסיק במקום ספק סכנה (עי' בס"ק שלפני זה) יש לסמוך כו' ע"ש היטב. ועי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' צ"ח במ"ש בענין כהני ח"ל אי מותרים לטמאות בטומאה דרבנן. וגם בתשו' ח"ס סי' של"ז מ"ש בזה]: +

סימן שעג

+(א) על הקטנים. עי' בתשו' ושב הכהן סוף סי' נ"ו שנסתפק לדעת הרמב"ם שכתב בפ"ב מהלכות אבל דטומאת כהן לקרוביו הוא משום אבילות וכל היכא שאין מתאבל אסור לטמאות לפ"ז בקטן צ"ע אם מותר להטמא לקרוביו דקטן א"ח להתאבל וא"כ יהיה קטן חמור מגדול בענין זה או י"ל להרמב"ם שכתב שאביו חייב להפרישו כדי לחנכו והחינוך הוא שיזהר לקיים המצוה כשיגדיל וכיון דבגדלות מטמא לקרוביו לא שייך לומר בו חינוך והניח בצ"ע ע"ש: +(ב) פסולה. עיין מ"ש הב"י בבדק הבית משם הא"ח ועייו בספר שער המלך פ"י מהלכות אישות בקונטרס חופת חתנים סעיף ד' מה שתמה עליו: +(ג) ארוסה. עיין במשנה למלך פ"ב מהלכות אבל שנסתפק אם נתקדשה קדושין דרבנן מהו מי אתי קדושין דרבנן ודחי עשה דלה יטמא או לא והביא ראיה דאין כח בקדושי דרבנן לדחות העשה דלה יטמא ע"ש [] אבל אין ראייתו מכרעת דהגמ' דיבמות שהביא שם לא מיירי אלא שאין בכח קידושי דרבנן לעבור על ל"ת דלא יטמא משא"כ הכא י"ל דיש בכח קידושי דרבנן לדחות העשה דלה יטמא בשב ואל תעשה]. וכ' עוד שמה שלא נסתפק אפילו בנשואה וכגון קטנה שנשאה דנשואיה דרבנן היינו משום דנשואה פשיטא דאינו מטמא לה משום טעמא דבעולה דקי"ל דאינו מטמא לאנוסה ולמפותה ואפילו נכנסה לחופה ולא נבעלה ג"כ אינו מטמא לה אחיה דכל נשואה בחזקת בעולה ע"ש: +(ד) שלא לטמאות רק לצורך. כתב הגאון ז"ל מליסא בסדור תפלה שלו דמ"מ בחול מותר להיות בבית המת שמצוה לטמא לו אף שאחרים עסוקין עמו מ"מ צריך להיות שם שאפשר שיצטרכו שום דבר לצורך ארון ותכריכין וכדומה הוי לצורך קבורה ומותר להיות שם ע"ש: +(ה) לספק. עי' בתשו' ב"י סי' ק"ל שכתב דהא דפסקינן כאן דאינו מטמא על הספק כגון ס' בן ט' כו' דוקא האב על הבן אינו מטמא אבל הבן מטמא לשניהם משום גזירת הכתוב דגבי אב הס' כודאי ע"ש. ועי' בנ"צ שהשגתי עליו: +(ו) מאביו. עיין במה שכתבתי לעיל סימן שס"ט סק"ג בשם נו"ב: +(ז) אלא לשלם. עי' בתשו' הרדב"ז ח"ב סוס"י תשל"ב שכ' דאם נמצאו התכריכין שלימים והדבר ספק אם הוא שלם או מפורק האיברים תלינן להקל ומטמא לו ואם הדבר ידוע שנתפרקו אבריו אע"פ שכל אבריו מונחים בתוך הארון אינו מטמא לו כדעת המחמירים בזה ע"ש ראייתו [ועי' בתשו' משכנות יעקב סי' ע"א]: +

סימן שעד

+(א) מת הנמצא כו'. [עי' בתשו' ח"ס סי' שמ"א אודות אחד מאנשי חיל בארץ תוגר שמת בבתי החלאים ויודע הדבר לג"ח מבני עמינו ויבוקש הדבר וימצא כי הוא מהול ויחקרו אצל שומר החלאים ואמר כי לא נודע לו ממנו כי בא אליו בחליו והנה נמצא לו דמות פסל קשור בצוארו כנהוג אצל בעלי דת ההוא ונסתפקו אי שפיר דמי להתעסק בקבורתו והורה צורבא מרבנן להשתדל בקבורתו וכן עשו וגם הביאוהו לקבר ישראל ועתה פקפקו איזה לומדים על הוראה זו. והוא ז"ל האריך בזה והעלה דודאי מחוייבים להתעסק בקבורתו לא מבעיא אם נמצא מת שלא במקום קביעות אנשי החיל אלא אפילו מת במקום קביעותם גם כן איכא כמה טעמים לחיוב לעסוק בקבורתו ולכן יפה עשו בזה שהשתדלו בקבורתו אך מה שקברוהו בקברי ישראל שלא כדין עשו דאין קוברין רשע אצל צדיק הוא איסורא דאורייתא מהלל"מ והולכין בספיקו להחמיר. איברא אחרי שכבר נקבר אין נראה לחטוטי שכבי מספיקא ושב ואל תעשה עדיף עש"ב]: +(ב) ארוסה לא. עי' בתשו' פרח מטה אהרן ח"ב סי' ק' דשומרת יבם שמתה אין היבם מתאבל עליה ע"ש ועי' בתשו' משאת משה יו"ד סי' כ"ז חלק עליו והסכים דחייב להתאבל אך בתשו' נחפה בכסף יו"ד סי' א' הובא בס' בר"י שקיל וטרי בכל דבריו ומסיק כדברי הרב פרח מ"א שאינו חייב להתאבל ע"ש: +(ג) חמיו וחמותו. עיין בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קע"ה שכתב במי שמת אשת אביו בחיי אביו דצריך לנהוג מקצת אבילות עד מוצאי שבת הראשון דאם משום כבוד חמיו וחמותו מראין אבילות דאינו אלא סמך בעלמא מכ"ש כבוד אשת אביו שהוא מן התורה מאת אביך ובדקדוק גדול נקטו הרמב"ם וש"ע לקמן ס"ז אבל על קורבא דקידושין שלהם כגון כו' והשמיטו אשת אביו ובעל אמו וחמיו וחמותו כי אלו אע"פ שהמה מפאת קורבה דקדושין מ"מ מתאבל עליהם משום שהוא חייב בכבודם ע"ש: +(ד) נהגו שכל קרובי המת. עי' בשו"ת אדני פז סי' י"א שכתב במי שמת לו קרוב מפסולי עדות במקום אחר ויש לו מתאבלין פה שאין יודעים מזה עדיין שאין צריך לשנות בגדיו כפי המנהג בשבת ראשונה כיון דעיקר מנהג זה הוא משום כבוד המתאבלים וכן משמע ברמ"א דכתב משום כבוד המתאבלים עמו א"כ הכא דאינם מתאבלים פשיטא דפטור ואפילו איסור יש משום זלזול כבוד שבת ע"ש. ולי נראה דמ"ש רמ"א ומ"מ נהגו מיירי אפילו באין כאן קרובים המתאבלים וכן מבואר בד"מ ע"ש א"כ צריך לשנות בגדיו: +(ה) שבוע הראשונה. עיין בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' מ' דאם אירע רגל שמבטל גזרת שבעה אז הקרובים שחייבים מדינא להתאבל ישנו קצת בגדיהם אבל אותן שאינם חייבים אלא משום כבוד פטורים ע"ש: +(ו) קצת בגדיהם. עבה"ט סק"ו בשם ש"ך מה שהשיג על המ"ב שכתב שאין להחליף כלל מבגדי חול לשבת באותן שמתאבלין ועיין בדגמ"ר שהסכים עם המ"ב וכתב שגם בדברי הרמ"א ז"ל יש ט"ס שבתה"ד ובד"מ כתוב וגם לא יחליפו בגדיהם כו' ע"ש: +(ז) להתאבל על מי שא"צ. עיין בתשו' בשמים ראש סי' קכ"ג שכתב דמ"מ להתנהג בכל דיני שבעה לא יאות והדיוט הוא העושה כן ע"ש: +(ח) ויום שלשים בכלל. [עיין בתשו' ח"ס סי' שמ"ג בנידון תינוק שמת ביום ל"א ללידתו טרם הגיע שעה שנולד בה. והורה רב אחד להתאבל עליו דאין מחשבין שעות וערערו עליו כיון דעכ"פ איכא פלוגתא בתוס' ערכין ל"א א"כ נהי דסוגיא דעלמא דלכל מילי לא בעי משעה לשעה מ"מ לענין אבילות דקי"ל הלכה כדברי המיקל באבל היה לו להקל והוא ז"ל האריך בזה ומסיק דטב הורה דצריך להתאבל בכה"ג חדא דע"כ לא פליגי אלא בשנים אבל בימים לחשוב שעות ליומא ליכא פלוגתא כלל. ולכ"ע לא בעי מעל"ע ומש"ה פשיטא דשמעתין פ' ר"א דמילה (שבת קל"ו ע"א) דשמונה ימים דבהמה איננו מעל"ע ודלא כפמ"ג לעיל סי' ט"ו (עמ"ש בפ"ת שם סק"ב) ועוד דהא התוספות הקשו בכמה דוכתי הא רובא בני קיימא ילדו ותירצו משום חשש חומרת יבום כו' וכיון דהתם גופא לא מחשבינן שעות א"כ איך נקל ונחשוב שעות באבילות ועוד דלא אמרינן הלכה כדברי המיקל באבל אלא בפלוגתא דאינו נוגע רק לענין אבילות אבל בפלוגתא במילי אחרינא ומסתעף מיניה דיני אבילות ולשאר מילי כבר אפסיק דלא מחשבים שעות אע"ג דמסתעף מיניה חומרא לענין אבילות לא ניזל לקולא דאלת"ה גם לענין פדיון בכור נמי נימא מת ביום ל"א קודם זמן לידתו נאמר הלכה כדברי המיקל לענין ממון לנתבע ויפטור האב מפדיונו ויטעון קים לי וזה מבואר הביטול אע"כ כיון דפלוגתתם לאו לענין ממון איתשל וכ"כ מורי ז"ל בהפלאה ספ"ק דכתובות וה"נ דכוותיה ע"כ הוראת הרב בלי שום פקפוק עש"ב]: +(ט) חדשים גמורים. עי' בתשו' מעיל צדקה סי' ה' שכתב באשה אחת שטבלה לבעלה בכ"ה בניסן ונזדקקה לו בכ"ז בו ובבוקר נסע בעלה ממנו לדרכו ונשתהה בדרך עד סוף ימי אלול והיא נתעברה מביאת ימי ניסן והוכר עוברה והרגישה בו לפעמים בימים אשר בעלה חוץ לביתה ואח"כ בליל ר"ח שבט המליטה ולד נגמר בשערו וצפרניו וחי שמונה ימים והלך אח"כ לעולמו ושנה הזאת היה חשוון וכסליו וטבת חסרים ונסתפקו אם חייבים להתאבל על תינוק זה אי בעינן הני ט' חדשים כולם בני שלשים יום שלמים ואכתי חסר שני ימים או לא והשיב דחייבים להתאבל עליו אחרי שכבר ידע בבירור שימי עיבורה ללבנה נשלם לה ועוד לה ימים יתרים מקרי כלו חדשיו ע"ש: +(י) ספק בן ט' לראשון. עי' בשו"ת השיב רבי אליעזר סי' ז' אות ל"ב שכתב דין חדש הא דגבי ספק בן ט' לראשון או בן שבעה לאחרון נותנים עליו חומרי שניהם היינו דוקא היכא דהיתה בפנינו כי מלאו שלשה חדשים ולא ניכר עוברה ואז איתרע לה רובא אבל היכא דלא היתה בפנינו עד אחר שלשה חדשים דנשואי שני. תלינן דנתעברה מהראשון והוא בן תשעה כדרך רוב הנולדים וא"כ אין נותנין עליו רק חומרי הראשון ולא חומרי השני רק לענין ירושה אינו יורש אף את הראשון דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל לענין איסורא בודאי הולכין אחר הרוב ואמרינן דלתשעה ילדה והוא מהראשון ע"ש: +(יא) מתאבלין עליו. עט"ז הטעם ועיין בס' תבת גמא בסוף הספר חקירה ששית שכתב דדוקא בשניהם קיימים הדין כן דגנאי הוא אבל אם מת אחד אין השני חייב להתאבל דאין גנאי דתולין שהיה של השני ובמידי דרבנן ספיקא לקולא. וכתב עוד שהבן הספק חייב להתאבל על שניהם אם מתו ואם אחד מת כשהיה קטן אפשר אינו חייב להתאבל על השני. וע"ש עוד לענין אם זינתה ונשאת תוך ג' חדשים: +(יב) משום ביעתותא. [ואם עבר הזעם בתוך שלשים מבואר לקמן סי' שצ"ו ס"ג בד"ה בטל ממנו]: +

סימן שעה

+(א) אחרת. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בסידור תפלה של הגאון מליסא שכתב דמ"מ אם חלצו הסנדל ונהגו אבילות קודם שבאו הקוברים מביה"ק והיה סמוך לחשיכה ואח"כ באו הקוברים מביה"ק בלילה ואמרו שנסתם הגולל כשהיה יום קצת אף שהאבלים לא ידעו מזה רק שמספק נהגו אבילות עולה להם למנין ז' ול' וכן מוכח ממ"ש רמ"א בס"א היה סבור כו' ואח"כ נודע שטעה. משמע שאם אח"כ נודע שנהג אבילות כדין עולה לו מה שהתאבל: +(ב) סוף. עבה"ט ועי' בתשובת מהר"א בן חיים סי' י"ג מ"ש בזה: +(ג) שיצא קול. עבה"ט סק"ז דמיירי בענין שמותרת אשתו להנשא כו' ועיין בתשו' חינוך ב"י סי' צ"א באחד שנאבד ר"ל ולא נודע מה היה לו והורה שבניו לא יאמרו קדיש עליו דג"כ יש לחוש לתקלה כמו באבילות וחכם אחד חולק עליו ומחלק בין אבילות לאמירת קדיש והוא ז"ל חזר והשיב לו להעמיד דבריו והסכימו עמו כמה גדולים וכתב דמ"מ יעשו נחת רוח לנשמת המת באופן שלא תבא לתקלה כגון לברך בהמ"ז ולהפטיר ולהתפלל לפרקים במקום שאינו דוחה שאר אבלים ואם היתום קטן יש לעשות פעולות אחרות כגון ליתן לצדקה עבורו ולשכור אחד ללמוד עבורו ע"ש. ועי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' קי"ד שהקשה מש"ס דכתובות דף ס"ב דא"ל ר' ינאי כפו מטתו אע"ג דודאי ע"פ אומדנא כזה שאינו מוכח אין משיאין את אשתו ולכן מחלק דדוקא בנאבד בעלה אין מתאבלין אא"כ בעדות ברור שמשיאין את אשתו משא"כ בהלך בעלה למקום קרוב שאפשר להתוודע הדבר תוך ימי אבלה אין מוחין להתאבל עליו כיון דהוא מילתא דעבידא לגלויי ע"ש עוד. עי' בתשו' כנסת יחזקאל סוס"י נ"ג כ' אף שמבואר בש"ע שאין מניחין בניו ואשתו להתאבל אבל אני נוהג מאחר שכבר מפורסם ששולחין שו"ת לרבנים אני מתיר לבניו להגיד קדיש בביתה לעשות מנין שבזה איכא פרסומי מלתא ולא חיישינן שיבא אחד ויעיד שפלוני מת סתם וגם לאשתו ובניו אינו מוחה לילך בבגדי חול אף בשעת אבל לא ללבוש בגדי אבל עכ"ל ע"ש. [ועי' בתשו' ח"ס סי' שד"מ אודות נער פנוי שנטבע במים שאל"ס אי מתאבלין עליו כיון דליכא חשש היתר עגונה וכתב שדבר זה במחלוקת שנוי דהגאון מהר"ם בן חביב בס' עזרת נשים בא"ע סי' י"ז ס"ק ס' פשיטא ליה שלא יתאבלו אפילו על רווק משום גזירה לגזירה וכן הוא משמעות הש"ך כאן אף בתשו' שבו"י ח"א סי' ק"ג פשיטא ליה טובא דברווק מתאבלים והשיב על הש"ך וכיון דאיכא פלוגתא בזה הנה אם היו חולקים בדין אבילות אם ראוי להתאבל על כיוצא בזה היינו אומרים הלכה כדברי המיקל באבל. אך פלוגתתם רק אי נגזור גזירה לגזירה אבל זולת זה פשיטא דראוי להתאבל על רוב כזה דאפילו על ספק נפל היה ראוי להתאבל רק משום שלא להתיר ערוה כו' א"כ המיקל בגזירה לגזירה ומחמיר להתאבל אין מזחיחים אותו ותע"ב ויש לו על מה לסמוך גברא רבא תשובת שבו"י ע"ש. ועי' בתשו' משכנות יעקב סי' ס"ט שבא בשאלה לענין אמירת הבן קדיש אחר אביו אשר מיתתו לא נתבררה בבירור גמור שיהא בה כדי להתיר אשתו. והאריך לבאר שהש"ך וקצת תשובות אחרונים לא הרגישו שיש מחלוקת גדולה בזה בעיקר דין האבילות ורוב פוסקים הראשונים חולקים וס"ל דכל שע"פ רוב הוא מת מתאבלין עליו. גם פסק הש"ע גופיה צ"ע בזה ממ"ש בסי' של"ט ס"ב מי שאמרו לו ראינו קרובך גוסס כו' ובתשו' שבו"י דחק לתרץ הסתירה ולחלק דגבי גוסס שאינה רחוקה מבעלה רק מהלך ד' ימים לא חיישינן כו' (לכאורה לפמ"ש הוא ז"ל גופיה כמו שהובא לעיל בסמוך דברווק מתאבלים. יותר נכון לישב הסתירה דשם מיירי ברווק או אשה אך ז"א כי ברא"ש שלהי מ"ק שממנו מקור הדין דסימן של"ט הנ"ל מבואר להדיא דמיירי באשה שהיה בעלה גוסס אמנם בטור סי' של"ט הובא בשינוי לשון ואפשר שבכוונה מכוונת שינו הטור וש"ע מלשון הרא"ש ול"ק הסתירה הנ"ל ודוק) אבל באמת הם דעות חלוקים ולדעת מהר"ם והרא"ש והטור גם במים שאל"ס אזלינן בתר רובא כו' וגם במשאל"ס גופא נמצא מחלוקת מפורשת כי בת' מהר"ם ב"ב הביא תשובת ר"ש בן אברהם שכתב בהדיא דהנטבעים במשאל"ס מתאבלין עליהם משעה שנתייאשו לבקש אף שאשתו אסורה להנשא וכ"כ בס' הראב"ן רק לענין אנינות הביא שם מחלוקת אם אסורין בבשר ויין כ"ז שלא נתייאשו לבקש. ולפ"ז מאחר דהרשב"א והראב"ן והר"ם וטור ומרדכי כולהו בחדא שיטה קיימו לחייב באבילות ע"פ רובא ודאי יש מקום לחייב גם באבילות במשאל"ס ובפרט במקום שנמצא והוכר בט"ע וסימני בגדיו עם שעדיין לא נתברר כל העדות על מכונו לענין היתר להנשא ומה גם בענין אמירת קדיש שאינו דומה כ"כ לאבילות כמבואר בתשובת שבות יעקב ע"ש]: +(ד) פרסאות. בס' חמודי דניאל כ"י כתב צריך לשער דוקא בפרסאות שהם שמונה אלף אמה ולא מה שאנו נוהגין לקרות פרסה וגם צ"ע שעכשיו אין כל אדם יכול לילך עשרה פרסאות ביום א' ע"כ: +(ה) מי שהתפלל. עי' בתשו' רדב"ז החדשות סי' רס"ח מבואר שם דמי ששמע שמועה קרובה בין השמשות חשבינן בין השמשות מן היום ומונה אבילות מאותו יום ע"ש: +(ו) שמונה מיום המחרת. עי' בתשו' חינוך ב"י סי' פ"ג שכתב דדוקא לענין אבילות אבל לענין היארציי"ט אם אירע שמת אחר ערבית ועוד היום גדול בין שהוא בימות החול בין שהוא בע"ש לעולם חשבינן ליממא לקבוע יא"צ ביום שעבר ע"ש: +(ז) מיום המחרת. ואם מניח תפילין ביום המחרת עי' מ"ש לקמן סי' שפ"ח מזה: +(ח) אינו עולה. עבה"ט ס"ק י"א מ"ש בשם הראנ"ח וכ"כ בתשו' חינוך בית יהודה סי' נ"ג: +

סימן שעו

+(א) הא אם אפשר. עט"ז מה שתירץ על קושיות רש"ל ועי' בשל"ה דף ק"ט ע"א שתירץ ג"כ כהט"ז ודחה שאר דברי רש"ל וראיותיו ע"ש: +(ב) להתפלל. עבה"ט דא"א תחנון והלל בבית האבל ועי' בתשו' נו"ב תניינא חיו"ד סי' רט"ו שנתן טעם למה שנהגו שהאבל הולך למקום אחר והצבור אומרום הלל ולפי המנהג גם אם מתפלל בבית שמת שם המת ואין שם אבלים כלל אומרים הלל ע"ש ועי' בתשו' הר הכרמל חי"ד סי' ך' שכתב דבבית האבל שאינו בית שמת שם המת אלא שמת במקום אחר אומרים הלל אך האבל עצמו בלא"ה אין לו לומר הלל מטעם שנאמר שם זה היום עשה ה' נגילה ונשמחה בו וכן בהבדלה שעושה תוך שבעה על הכוס אע"ג דרשאי להבדיל אין לו לומר פסוקי שמחה שקודם לה רק יתחיל מהברכות וכל מה דראוי לאבל שלא לומר אפילו רצה להחמיר ע"ע ולומר אינו רשאי מפני כבודו של מת ע"ש. ובכתבי הרב הגדול מהר"ר דניאל זצ"ל כתב אם אירע לאבל יום ז' בר"ח יאמר הלל אחר יציאה מבהכ"נ שאז אינו אבל: +(ג) קדיש. עי' בתשו' חות יאיר סי' רכ"ב שכתב במי שנעדר בלא בן וצוה שבתו תאמר קדיש. מדינא יש לה לומר דגם בבת יש תועלת ונחת רוח לנפש מ"מ יש לחוש שעי"ז יתחלשו כח המנהגים של ישראל וכיון דאיכא פרסום יש למחות ע"ש. ועי' בתשו' נו"ב תניינא חלק א"ח סי' ח' במ"ש שם ועל חיקור דין שלמעלה כו' לע"ד בלא"ה פשיטא שאין לחלק בין אם מת קודם עשרים דהא כתב הוא עצמו בחי"ד סי' קס"ד דלאחר מיתה נענש על כל מעשיו אפילו משהגיע לעונת הפעוטות כשכבר יודע שהוא עבירה ומה שאמרו בשבת דף פ"ט שיצחק אמר דל עשרים דלא מענשת להו דשם איירי בעודם בחיים ע"ש. [ועי' בתשו' ח"ס סי' קנ"ה הובא קצת לעיל סי' קפ"ה ס"ד ועמ"ש שם] ועי' בתשו' חות יאיר בהשמטות דף קנ"ו ובתשו' תפארת צבי חלק או"ח סי' ה' אות ו': +(ד) שהאב חי. משמע דאם שניהם חיים לא יאמר קדיש וזה דוקא קדיש יתום אבל קדיש דרבנן יכול לומר. כן כתב בתשו' אבן שהם סי' ך' ע"ש: +(ה) קדיש על אמו. עי' מ"ש לעיל סי' ר"מ ס"ק י"ג בשם מהרש"ל: +(ו) ג' אחין כו'. עי' בשו"ת דברי אגרת סי' ז' שהוא ז"ל במדינתו תיקן שכל האבלים יאמרו כולם קדיש יחד ע"ש טעמו ונימוקו. ועי' בשו"ת הלכות קטנות ח"ב סי' מ"ז שנשאל לפעמים אומרים ג' וד' בני אדם קדיש ביחד ואחד מקדים לחבירו עם מי יענה איש"ר והשיב אם באים כל אחד תוך כ"ד של חבירו יענה עם הראשון ואם יש הפסק ביניהם יענה אחר כל אחד ואחד ע"ש: +(ז) אחר המנהג. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ס"ק י"א בשם תשובת רמ"א דאה אין לו בן ראוי ליתן קדיש לבן בנו אך שאר אבלים יאמרו ב' קדישים והוא קדיש אחד. ועי' בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קע"ח שכתב דבמקום שאין אבל על אב ואם ויש בן הבן שאומר קדיש על זקנו ויש אחד שאומר בשביל אחד מקרוביו או שהוא מושכר לומר קדיש בשביל אחד יקח בן הבן ב' חלקים ואחר חלק א'. וכתב עוד דיש להרהר בזה כמה פרטים אם א' אומר בשביל זקינו ואחד בשביל חמיו או אחד בשביל אחיו הגדול ואחד בשביל זקינו או חמיו וכיוצא בו כמה גווני אלא שאין רצוני להאריך בדבר שאין לו שורש בש"ס ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד בשמו וכן לבן הבת עי' בזה בתשו' קרית חנה סי' ל"ה בשם הגאון מהר"י בעל כנ"י שדעתו דבן הבת וכ"ש הבת אין להם קדיש כלל בביהכ"נ ואם רוצים לעשות מנין בביתם אז יש רשות לבן הבת או למי שרוצה לומר קדיש בגין המת. ולנקבה כלל לא ואף לבן הבן אין שום עילוי שבעה או שלשים או יא"צ ע"ש [ועי' בתשו' ח"ס סי' שמ"ה שהוכיח דאין להשכיר שום זכיה במקום האבלים ודברי המ"כ שהביא הרב"י סוף טוי"ד נדחים מהלכה וזה תלוי בפלוגתא שהובא בח"מ סי' קע"ו סי"ט בדין שותף שמת וכיון שהכריע הרמ"א שם דבטל השותפות ממילא נדחה דברי המ"כ ולכן הרמ"א כאן נקיט קרובים ושביק שכיר עש"ב. עוד כתב שם ששמע בשם הגאון שב יעקב שכל מי שאומר קדיש שמגיע לחבירו לא הועיל לעצמו ולא הפסיד לחבירו דמ"מ עולה לנשמת מי ששייך לו וכתב דהוא מש"ס ב"ק הגונב עולתו של חבירו והקריבה פטור כו' ע"ש]: +(ח) בשבת ויו"ט. עש"ך דה"ה בימים נוראים ועי' בתשו' נו"ב חלק או"ח סי' ל"ב דמותר להתפלל בימי הסליחות ועשי"ת דלענין זה אינם נקראים ימים נוראים ע"ש. ועי' בתשו' מאיר נתיבים סי' פ' שהאריך להתיר להתפלל בשבת ויו"ט ע"ש: +(ט) כדי שלא יעשו. עי' בס' חומות ירושלים סי' רנ"ז שכתב דמי שיודע באביו ואמו שהיו רשעים מאותם שנידונים י"ב חודש ראוי ומחויב שיאמר קדיש י"ב חודש ע"ש: +

סימן שעח

+(א) מותר לאכול בלילה. עי' בתשו' רדב"ז החדשות סי' תכ"ד: +(ב) וא"צ הבראה. עי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' צ"ח שכתב דמי שמת לו מת וקבר אותו בלילה מברין אותו בלילה ואם לא אכל בלילה מברין אותו ביום שאחריו ודוקא בנדחה יום הראשון אמר הרמ"א דא"צ הבראה בלילה ע"ש: +

סימן שעט

+(א) בהמ"ז. עי' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ע"ד שכתב דמה שנהגו לתת כוס של בהמ"ז לאבל לא נזכר בשום פוסק והמנהג בא ממה שאמרו חז"ל שאבל מסב בראש וכיון שנעשה שר לסרוחים יש לו דין גדול באותה סעודה שמסב בה וקי"ל גדול מברך אפילו אתא לבסוף מיהו זה דוקא בשבעת ימי אבלו משא"כ בשאר הימים של יב"ח אין לו דין קדימה לענין זה ע"ש עוד ועמש"ל סי' שע"ה סק"ג: +(ב) מצטרף. עבה"ט ועי' בדגמ"ר דדוקא לעשרה אין מצטרפין אותו אבל לזימון של ג' מצטרף ע"ש: +

סימן שפ

+(א) דבר האבד. כתב בס' חמודי דניאל כ"י נראה קצת שאפשר להתיר להשכיר סוסיו בכדי להאכילם שזה דבר האבד. וכתב עוד דדבר האבד אפילו לאחר מותר האבל לעשות לפיכך מותר רופא לילך בתוך שבעה. ואם שלח חולה גדול לאחד שיבא אליו והוא אבל מותר לילך ע"כ: +(ב) בדבר האבד. כתב בס' חמודי דניאל כ"י דה"ה אם יש דבר האבד להקונה אם לא יקנה מותר למכור לו ע"י אחר ואפשר אפילו ע"י עצמו ע"כ: +(ג) שיירות. עש"ך הטעם וכתב בס' חמו"ד כ"י דזה לא מהני אלא במשא ומתן אבל אם נזדמן לו איזה מלאכה אפילו אפשר להשתכר הרבה אסור אך אם אירע זה בליל ז' אפשר להתיר שיש אומרים מקצת לילה ככולו עכ"ד: +(ד) גועלים חגותם. [עי' בתשו חתם סופר סי' שכ"ד שנשאל מרב אחד אודות שנהגו בעירו דאונן מוכר חנותו בסחורות לאחד ממיודעיו והוא נושא ונותן כל ימי האבל ואח"כ חוזר ומוכרו לבעלים הראשונים אי שפיר עבדי. והשיב הנה שמעתי מגאונים קשישאי שאם היו שותפים ואחד מקרובי השיתוף גוסס ציוו לשלוח ע"י אחד מנאמני הקהלה שמבטל השותפות ואינו רוצה להיות עוד שותף עמו ועי"ז התירו לזה השותף לעסוק במו"מ כל ימי האבל והזהירו שלא יגיע לזה האבל שום ריוח מהמו"מ של ימי האבל ואם אח"כ נהגו בו טובת עין ומבליעו בחשבון אין בכך כלום. והוראה זו נכונה שהרי מוכר שלו בשעה שעדיין הקרוב חי כו' אבל בנ"ד כשזה עומד בחנותו יאמרו שכירו הוא אפילו ידעו שמכר ע"י נאמני הקהלה הוא בעיניהם כחוכא ואטלולא והערמה בעלמא והוא אונן ואינו יכול לענות אמן על ברכה ומי יתיר למכור סחורתו כו' (עי"ל סי' שמ"א ס"ה בהג"ה) אמנם יש ללמוד קצת זכות על המתירים דעל הרוב לא יכלו להתבטל מסחורתם כל ז' ימי האבל וממציאים להם היתר אחר ג"י ואומרים שהוא דבר אבד כשיירא עוברת ואין לו במה להתפרנס וכדומה ע"כ בחרו הרע במיעוטו לבטל קצת בשעת אנינות דבלא"ה איכא פלוגתא ולסמוך אהמיקל באבל שיעמוד אחר בחנותו ע"י הערמת מכירה לאחר ועי"ז יהיה פנוי להתאבל ימי אבלו כדינו כו' ואם כי אין דעתי נוחה מהמקילין מ"מ אין למחות בכח ומוטב שיהיו שוגגים ע"ש]: +(ה) אבל יכול לעשות בצינעא. [עי' בתשו' משכנות יעקב סי' ס"ח שכתב דנראה יותר כהרי"ף והרמב"ם דלא מחלקי ואסרי בשותפין בכל גוני. (עש"ך ס"ק כ"ג) וכ"מ מהירושלמי דלא מפליג כלל ומה שהקשה הרא"ש על הרי"ף וכתב דגמ' דילן פליג על הירושלמי נ"ל דל"פ דהני תרי עובדא לא דמי כלל דהך עובדא דמריון היה לכ"א מהם שור א' שאין ראוי לחרוש לבדו ועשו שותפות לחרוש כל א' שדהו בשניהם וכשאירעו האבל פסקינן לגמלא ולא נתן לשותפו לעשות מלאכתו והרי משועבד ומושכר לו כו' ואין זה ענין כלל לשותפים בחנות שהן שותפים במלאכה ומלאכת שניהם היא ואידך שליחותא קא עביד ואסור ולפי"ז יש להחמיר בשותפין בחנות אף בצנעא ובהך עובדא דגמלא דתורא יש להתיר אף בפרהסיא ע"ש]: +(ו) בתוך ביתו. עי' בתשו' ראנ"ח ח"ב סי' צ"ג שכתב דאפילו אם התנו מתחלה ביניהם שאם יקרה אבל לאחד מהם יתעסק השותף האחר בעסק השותפות ויטול כל שכר השבוע ההוא והשותף האחר יטול שכר שבוע אחר כנגדו אסור דכיון דמשום מראית עין נגעו בה אפילו התנו מתחלה לא מהני דלאו כולי עלמא ידעי שהתנו מתחלה ואף דבאיסור שבת אשכחן בעובד כוכבים וישראל שותפין דבכה"ג שרי ולא חששו למ"ע שאני התם שהוא דבר ההוה בכל שבת אמרי אינשי בודאי התנו אבל בנ"ד לא סברי אינשי לומר שהתנו ע"ש: +(ז) הצריך לה. עי' בתשו' מהר"ם בר ברוך דפוס פראג סי' ך' מ"ש בזה: +(ח) בין בשכר. עבה"ט ומ"ש בשם ט"ז בענין שמש של הקהל. עי' בשו"ת לחמי תודה מהגאון מהר"י באסאן ז"ל סי' ז' שהשיג על הט"ז בזה והעלה בשמש בהכ"נ שאירעו אבל רשאי לילך לבהכ"נ בערב שבת בימי אבלו להכין הנרות ולהדליקן ולעשות שאר צרכי בית הכנסת כדרכו עיין שם: +

סימן שפא

+(א) בחמין אסור. [עי' בס' תפארת למשה שכתב דגם בפושרין אסור כל שנתחמם אצל האור משום לא פלוג וגם אין דרך לרחוץ בחמין יותר מדאי וכשאסרו רחיצת חמין פושרין אסרו עכ"ד]: +(ב) לאסור כל רחיצה. עבה"ט בשם ש"ך ועי' בדגמ"ר שכתב דדוקא פניו ידיו ורגליו אבל כל גופו גם בצונן אסור לדידן כל שלשים ע"ש ועי' בתשו' תשואת חן סי' ל"א שהאריך בזה והעלה דירא שמים יחוש לאסור לעצמו אף בצונן רחיצה כל גופו אבל לאחרים יש להורות להקל ודוקא בע"ש דאיכא צורך מצוה קצת אבל רחיצה של תענוג בנהרות יש לאסור ע"ש. ומ"ש הבה"ט עוד בשם רש"ל דאסרו משום תספורת כו' עי' בט"ז שכתב ע"ז ואין להקשות א"כ בחול המועד דאסור תספורת ליהוי נמי רחיצה אסורה מטעם זה יש ליישב דבחוה"מ יש איסור על כל העולם כו' ע"ש לפ"ז אפשר דאם פגע הרגל של פסח או סוכות בתוך שבעה שאז לא בטל ממנו גזירת שלשים כדלקמן סי' שצ"ט מותר לרחוץ בחוה"מ דלא שייך גזירה דתספורת דהא אסור בלא"ה משום חוה"מ ובזה לא יהיו נכשלים כיון שיש איסור על כל העולם. איברא דקשה לי על טעם זה של רש"ל דא"כ אמאי לא אסרו רחיצה על אביו ואמו אף לאחר שלשים כל זמן שאסור לגלח דהיינו עד שיגערו בו חביריו כדלקמן סי' ש"צ ס"ד: +(ג) ערבוביא ברישיה. כתב בספר חמודי דניאל כ"י נראה דכ"ש מי שיש לו ערבוביא במנא שרי בכיבוס דהא איתא בנדרים דף פ"א דערבוביתא דמנא גרע מרישיה ע"כ: +(ד) ברחיצת חמין כל גופה. [עי' בתשו' ח"ס סי' שמ"ו שכתב דט"ס יש כאן וצ"ל אסורה ברחיצת חמין וכל גופה בצונן ע"ש]: +

סימן שפד

+(א) אסור לקרות בתורה. עי' בתשו' חכם צבי סי' ק' שכתב דטעמא הוא מפני שיכול ללמוד דברים הרעים שבירמיה והלכות אבילות ולכן ברגל שאסור ללמוד דברים כאלה מותר ללמוד כל דבר דאינו נכון לישב בטל ע"ש. וצ"ע דהא לקמן סי' שצ"ט איתא דנוהג ברגל בדברים שבצנעא וממילא דאסור בת"ת כמ"ש בסי' ת' דת"ת הוי דבר שבצנעא. מיהו למ"ש בסי' שצ"ט שם בשם תשובת דת אש אתי שפיר. ועי' בש"ת באורח חיים סימן תקנ"ד סק"א שכתב בשם מח"ב דבט"ב יכול לעלות לתורה ולהפטיר כיון דהוי דברים הרעים כ"ע אסירי בתורה כמוהו ע"ש: +(ב) להתפלל. עי' בתשו' זכרון יצחק סי' ו' שכתב דאבל בתפלתו כל שבעה לא יאמר פטום הקטורת וסדר הקרבנות המבוארים בא"ח סי' א' וזה נלמד מדין ט"ב כמבואר בסי' תקנ"ט סעיף ד' ע"ש (עיין במג"א סי' נ' ס"ק א') ועי' בס' חומות ירושליה סי' י"ד שכתב כן בשם תב"ש דאבל כל שבעה לא יאמר פ' הקרבנות מטעם דאבל אינו משלח קרבנותיו והוא ז"ל פקפק בזה ודעתו נוטה דרשאי ואפילו באונן אחר הקבורה דהוא דאורייתא י"ל דשרי כל שאינו אומר יה"ר ע"ש. וצ"ע דאמאי לא כתבו טעם של בעל זכרון יצחק הנ"ל: +

סימן שפז

+(א) קרקע. וכתב בתשובת דברי יוסף סי' ס"א באבל תוך שבעה בעיוה"כ לאכול סעודה המפסקת בישיבה על כסא או ספסל המיקל בזה לא הפסיד ודלא כמג"א דמשמע מדבריו בסי' תר"ו שמחמיר בזה אפילו בשעת אכילת סעודה המפסקת דהא עד שתחשך קאמר ע"ש וכ"כ בתשובת שמש צדקה חלק א"ח סי' יו"ד ועי"ש בסימן י"ב: +(ב) עכשיו לא נהגו. עבה"ט בשם ש"ך דאבל אסור לישן ע"ג מטה ועי' בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קי"ט שחולק על זה. ועי' בשאילת יעב"ץ ח"א סי' ק"א: +

סימן שפח

+(א) אסור להניח . עבה"ט בא"ח סי' ל"ח סק"ד שכתב בשם מהריט"ץ בחידושיו פ' א"מ דדוקא יום המיתה שהוא יום הקבורה פטור מתפילין יום ראשון אבל כשהמיתה יום אחר והקבורה יום אחר חייב בתפילין אפילו ביום ראשון עי"ש ועי' בדגמ"ר שהביאו ג"כ והשיג עליו והעלה דאפילו אם הוא יום קבורה לחוד אסור בתפילין עי"ש ועיין בשו"ת זכרון יצחק סי' ב' שכתב שגם אביו הגאון בעל משנת חכמים השיג על דעת מהריט"ץ הנ"ל ע"ש: +(ב) ביום ראשון. עבה"ט וכתב בספר אליה רבה בא"ח סי' ל"ח סק"ד דיש להסתפק באם שמע אחר שהתפלל ערבית דקי"ל לעיל סוס"י שע"ה דאותו יום אינו עולה ומונה מיום המחרת אי מניח תפילין ביום שני שנקרא לו ראשון ומדברי הט"ז לקמן סי' ת"ב סי"א משמע דמניח תפילין עכ"ד ועי' בס' חומות ירושלים ס' רס"ד שכתב דשם לא משמע כן ודעתו שיניח בלא ברכה ויכסה אותם ע"ש: +

סימן שפט

+(א) ונוהגין שאדם אחר. עי' בתשו חא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קל"ח שכתב במי שתכפוהו אבילות מותר ללבוש לשבת בגד מכובס באפר ומים אף תוך שבעה באופן שאדם אחר ילבוש תחלה שעה אחת ע"ש: +(ב) לאחר ז'. עי' בשו"ת לחמי תודה סי' ל' שהעלה דהא דלא התירו אלא לאחר ז' היינו דוקא במחליף לתענוג אבל אם מחליף לצורך כגון שהחלוק מלוכלך או משום עורבוביא שרי אפילו בחול תוך שבעה ע"י כך כמו ברחיצה דלא אסור אלא של תענוג כמש"ל סי' שפ"א ע"ש ומה שלא בא הדבר הזה מפורש בפוסקים אין זה אלא לרוב פשיטותו שהוא דבר הלמד מדין רחיצה וסיכה ע"ש שהאריך בזה ועמש"ל סי' שפ"א סק"ב: +(ג) דאסור ללבוש. עי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קכ"ג שפסק באשה בתוך ל' לימי אבלה שהיתה יולדת והגיע זמנה לילך לבהכ"נ כמנהג ארצנו ובאותו יום כמו יו"ט שלה ולובשת בגדי יקר ועדי זהב דמותרת ללבוש בשבת זה בגדי שבת אך לא בגדי יו"ט שלא תזוח דעתה מלשכוח ימי אבילות. וגם אינה צריכה לשבות מקומה (ע"ל סימן שנ"ג ס"ד) ע"ש. ועי' בתשובת שבו"י ח"ב סי' ק"ב שנשאל אשה שיש לה פדיון הבן והיא תוך ימי אבלה אי מותר ללבוש בגדיה כיון שמנהג הנשים ללבוש בגדיהן החשובים בשעת הפדיון והשיב כיון דלפי דעת כמה פוסקים מברכים שהשמחה במעונו הוי לדידה באותו פעם כרגל ותלביש על כל פנים בשעת הפדיון בגדי שבת ע"ש: +(ד) שיגיע הרגל אחר ל' ויגערו בו חביריו. משמע דתלתא בעינן אחר ל' והגיע הרגל והגערה אמנם בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סימו קכ"ד אות כ' כתב דלאו דוקא נקט השו"ע. ולא למימרא דהני תלתא בעינן אלא ר"ל הרגל אינו מבטל כמו הגערה גם ל' לא מהני אלא בעינן דוקא הגערה ולאחר ל' אבל ודאי הגערה אחר ל' מהני ולא בעי רגל ומה דנקטי הט"ו בלשונם רגל בהוה נקטו כמ"ש הרא"ש פא"מ דפוס זולצבך סימן נ"ג משום דברגל דרך ללבוש כלים מגוהצים כו' ע"ש ועמש"ל סי' ש"צ סק"ג: +

סימן שצ

+(א) אסור לגלח. עי' בתשו' נו"ב תניינא חי"ד סי' רי"ג שכתב דאם אירע ברית מילה והאבל סנדק או מוהל אפ"ה אסור בתספורת ולא דמי למ"ש רמ"א לקמן סי' שצ"א ס"ב בהג"ה בשם מהרי"ל מכמה טעמים ע"ש: +(ב) לגלח שערו. כתב בספר חמודי דניאל כ"י מותר להעמיד באנקע"ס בשלשים של אבל אם צריך לכך הרבה הגם שצריך לגלח הראש קודם עבור זה וכן בחול המועד ע"כ: +(ג) ואין הרגל מהני. כ"כ גם המחבר בא"ח סי' תקמ"ח ס"ט ולקמן סי' שצ"ט ס"ד. ונראה דה"ה דאין הרגל עם הגערה מהני אם פגע קודם שלשים וכן מבואר לעיל סי' שפ"ט ס"ה לענין גיהוץ אמנם בשו"ת נו"ב חלק א"ח סימן י"ד ע"ד השאלה אם הגיע זמן הגערה בחוה"מ האריך בזה וסיים באופו שבחוה"מ ודאי אין להתיר ובערב הרגל אם גערו בו חביריו יותר ראוי להתיר אף תוך למ"ד וכ"ז נראה להלכה ולא למעשה עד אתיישב בדבר עכ"ל. ותימא שלא זכר כלל מדברי הש"ע דסי' שפ"ט הנ"ל דלית דין צריך בושש כי גיהוץ ותספורת שוים. שוב מצאתי בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קכ"ד שתמה עליו בזה והאריך להביא הרבה פוסקים לאסור וסיים דאותם המורים המקילין בתוך ל' על אב ואם מפאת הרגל וסומכים על הנו"ב הנ"ל יהיה להם אשר להם ואל יהי חלקי עמהם ע"ש. ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' נ"ג: +(ד) בג' חדשים. עי' בתשובת נו"ב חא"ח סי' י"ד בסופו שכתב דמה שאמרו שיעור גערה ג"ח היינו לאלו שמגלחין רק ראשם אבל לאלו שמגלחין זקנם (ע"י מספרים או במשיחה) שיעור גערה זמן קצר יותר וכ"כ בתשו' חתם סופר סי' שמ"ז דלבני אשכנז שרגילים לגלח זקנם שיעור גערה שלשים יום ואם תכפוהו שלשים לאביו ולאמו עם אבילות דרבים מי"ז בתמוז יסתפר תספורת כל שהוא ביום י"ח תמוז באופן שלא יהיה ראוי עוד לגערה ע"ש] וע"ש עוד לענין אם הגיע זמן הגערה בחוה"מ אם רשאי לגלח. ועי' בתשו' אדני פז סי' ח' שכתב דכוונת רמ"א דלאחר שעברו ג' חדשים שהוא שיעור גערה מותר לספר עצמו כל זמן שירצה לפי מנהגו הראשון ע"ש: +(ה) אוסרים. עי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סוס"י ל"ז: +

סימן שצא

+(א) בשמחה. עמ"ש לעיל סי' שע"ו סק"ב בשם תשובת הר הכרמל סי' ך' שכתב דבהבדלה שעושה תוך שבעה על הכוס לא יאמר פסוקי שמחה שקודם לה רק יתחיל מהברכות ע"ש. ועי' במג"א סי' תכ"ו שכתב דאבל בז' ימי אבילות לא יקדש הלבנה אבל אם לא השלים אבילתו עד יו"ד בחודש לא ימתין עד ליל י"א ויקדש בימי אבלו ע"ש. ובתשובת שבו"י ח"ב סי' י"א כתב דמ"מ אין לו לקדש הלבנה עד אחר ג' לבכי ואפילו אם ככלות ג' לבכי יהיה ליל י"ב לחודש ימתין ע"ש. ובתשו' שער אפרים חי"ד סי' צ"ה כתב דדוקא אם עובר הזמן שלא יכול לקדש שוב יכול לקדש בימי אבלו אבל כשיש עוד זמן לקדש אינו יכול לקדש בימי אבלו ע"ש: +(ב) לבית המשתה. עי' בשאילת יעב"ץ ח"ב מסי' קע"ט עד סימן קפ"ה הרבה חילוקים בענין זה. ולפי שלדעתי אין דבריו מוכרחים ע"כ לא הבאתים: +(ג) לאחר ל'. דעת הב"ח דדוקא תוך ל' של אב ואם אסור אבל משאר קרובים מותר אפילו תוך ל' והש"ך סק"ג חולק עליו וסובר דאין חילוק ועי' בתשו' נו"ב חי"ד סי' ק' שכתב דנראה לו דעת הב"ח מוכרח דק"ו הוא ומה סעודת מריעות שאפילו חייב לפרעה אסור באב ואם תוך י"ב חודש מותר בשאר קרובים תוך ל' כו' ע"ש: +(ד) בסעודת ב"מ. עי' בתשו' אדני פז סוס"י י' שכתב דאם שכח והיה על סעודת זכר בליל שבת שרי ליה לילך למחר בשבת על סעודת ברית מילה דאם לא ילך יהיה מלתא דפרהסיא ע"ש ואין זה ברור: +(ה) סעודה בעולם. ובסיום מסכת עי"ל סי' רמ"ו בש"ך ס"ק כ"ו. וסעודת בר מצוה משמע ביש"ש פרק מרובה שדינו כסיום מסכת והיינו אם הנער דורש או שהוא ממש ביום שנעשה ב"מ. דגמ"ר: +(ו) או מוהל ילבש. עי' בשו"ת נו"ב תניינא חיו"ד סי' רי"ג שפקפק על זה ומ"מ כתב בסוף שמבטל דעתו נגד דעת מהרי"ל שמתיר וכדאי הוא מהרי"ל לסמוך עליו ע"ש: +(ז) ובלבד שיהא אחר ל'. עבה"ט. וכבר כתבתי בשם נו"ב דדעת הב"ח מוכרח. וכתב עוד דע"כ לא אסר רמ"א להיות משני אנשים המכניסים את החתן תוך ל' אלא היכא שאין בזה דיחוי הנישואין אבל אם יש בזה דיחוי הנישואין לבחור שלא קיים פ"ו לא החמיר מאחר שרבים מקילין בכל ענין בשאינו אוכל שם ואפילו תוך ל' של אב או אם ובפרט אם כבר הכינו ויש קצת פסידא ע"ש. ומ"ש הבה"ט בשם ט"ז דלא התירו כו' עי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סוס"י ל"ז כתב דאותם הנוהגים להקל לאכול שם יש להם על מה שיסמוכו ע"ש: +(ח) בסעודה בלילה. עי' בשו"ת מקום שמואל סי' פ' שכתב דזה איירי בסעודת חתונה שיש שם מזמוטי חתן וכלה ויש בה שמחה אבל בסעודת ברית מילה ופדיון הבן וסיום מסכתא מותר ע"ש. ומה שהשיג שם על הש"ך שכתב על העט"ז ולא ראינו אינו ראיה דהרי בר"ס א' כתב הש"ך גופיה דבמנהג הוי לא ראינו ראיה ע"ש תמה אני דהא הש"ך קודם תיבות ולא ראינו כו' כתב דבדבר שאינו מצוי לא שייך מנהג ונשמר מזה: +

סימן שצב

+(א) שלש רגלים. עי' בדגמ"ר שכתב דשמיני עצרת חשוב רגל בפני עצמו גם לענין זה ע"ש [ועי' בתשו' ח"ס סי' ש"נ דחותנו הגאון ר"ע איגר זצ"ל כתב עליו שלא נראה כן מהרא"ש פרק אלו מגלחין סי' צ"ה ע"ש. וע"ש עוד במי שחלתה אשתו בע"פ ושבקה חיים ביום ג' דחוהמ"פ ורוצה לישא אשה ביום ך' אדר שני שעבר עליו יותר מיב"ח אך לא ג' רגלים. דעת חותנו הגאון הנ"ל להתיר והוא ז"ל האריך בזה והסכים עמו כי יש הרבה צדדים להקל ע"ש ובתשו' הקודמת שם העלה להתיר לרב גדול א' שמתה אשתו ורוצה לישא אשה אחרי ב' רגלים יען כי אף שיש בביתו בתו וכלתו אך לא הורגלו לשמש ביתו לפי כבוד רב ות"ח כמותו ולפי כבוד הנכנסים הנכבדים המשכימים לפתחו אבל הרבנית המדוברת לו הנהיגה בית בעלה הראשון בקהלה גדולה. ובצרוף כי האלמנה המדוברת היא בת ת"ח גדול ואלמנת ת"ח גדול וגלי ים עברו על ראשה כו' ומצוה רבה להרנין לב האלמנה להוציא ממסגר נפשה לכן פשוט להתיר לישא אותה אחר ב' רגלים עש"ב]: +(ב) וה"ה בשאר אבילות. [עי' בתשו' ח"ס סי' שמ"ח שהעלה דמי שהתירו לו לישא בתוך שלשים ע"פ המבואר בש"ע פשוט דמותר לכבס וללבוש דלרוב הפוסקיס אינו מן הדין לאסרו ונהי דנהגינן להחמיר כריב"א כמבואר בש"ע סי' שפ"ט ובש"ך שם סק"ב הכא אין להחמיר דנפק מיניה קולא בימי חתונתו ומכ"ש באיסור רחיצה דלכ"ע אינו אלא חומרא. ולענין תספורת פשוט ג"כ דביום חתונתו ממש מותר להסתפר וליטול אמנם בשאר יומי אם לא גילח ביום הנשואין אסור לו לגלח נמי בשאר ימים ואם גילח באותו יום אזי יש להתיר לו גם בשארי הימים שבתוך ימי המשתה לגלח (כן הוא הלשון בסוף התשו' שם אך מתוך פלפולו שם מבואר דלא קאמר רק על תספורת הזקן הנהוג במדינתו ומצער הרבה) אם אין שניהם אבלים אבל אם גם היא אבילה אזי לא הותרו אלא בכיבוס ורחיצה ולא בתספורת וכתב עוד דעכ"פ אין הנשואים מבטלים ממנו גזירת שלשים אלא אחר ימי הנשואים חוזר להשלים ימי אבלו הנשארים וימי הנשואים עולים ולא דמי לקובר מתו קודם רגל שהרגל מבטלו לגמרי דהתם אמרו הטעם באגדה שהרגל מבטל מהנשמה דין שמים וזה שייך ברגל דרבים אבל הכא בי"ט שלו אין הדין מתבטל מהנשמה ונהי שמצות שמחה דוחה לאיבול מ"מ כשעברו ימי השמחה חוזר להשלים ע"ש]: +(ג) מקילין. עי' בתשובת חינוך בית יהודה סי' צ' שכתב דכוונת הרמ"א שסומכין על קולא של ריצב"א הנ"ל אם אין בתו כו' וע"ז כתב בעל נפש יחוש לעצמו שלא לסמוך על קולא הנ"ל דכל הראשונים פירשו סתמא אין לו מי שישמשנו שאין בידו לשכור משרתים וגם דקדק הרמ"א וכתב ונושאין נשים תוך ג' רגלים לומר אע"פ שמקילין כדעת ריצב"א עכ"ז מחמירין להמתין ב' רגלים כר' יהודא וגם הריצב"א צירף צדדים להקל לאחר ב' רגלים דוקא והרוצה לפרש דברי הרמ"א שנוהגין להקל אפילו כשאין צדדים הנ"ל שחידש הריצב"א הוא מגלה פנים שלא כהלכה דחס ליה להרמ"א ז"ל לעקור דין המפורש בגמרא ולכתוב שב"נ יחוש לעצמו כאילו הוא מדת חסידות ע"ש שהאריך בזה. ועי' בתשובת שבו"י ח"ב סי' ק' שנשאל ע"ז אם כוונת רמ"א דוקא היכא שיש צדדי היתר הנ"ל או בכל ענין וכתב דאף דבתשו' חינוך ב"י החמיר בזה מאד חזינן דהעולם נהגו להקל בכל ענין והעתיק שם צדדי היתר שכתב מהרא"י בזה וכתב עוד ע"ז דאפשר לומר עוד טעם להיתר כי בכל יום פרוץ מרובה ורבו בעלי עבירות ע"כ כדי לשמור אותו מן החטא טוב שלא לאחר וזה גם כן כוונת רמ"א ובעל נפש יחוש לעצמו היינו אם יכול לאוקים נפשו מן העבירה. וכתב עוד מדכתב הרמ"א יחוש לעצמו משמע דהוא עצמו יחוש לדבר להחמיר אבל אם הוכן עצמו לקידושין ונישואין אין להמורה לעכב סידור קידושין ולא כמו שעלה על דעת מורה חחד. וכתב עוד שמונין מיום המיתה ואין להחמיר כלל בשמועה רחוקה ע"ש: +(ד) ונושאין נשים. עי' בדגמ"ר [וז"ל ונראה דמה שנתפשט המנהג להקל הוא מטעם כיון שבמדינות הללו מארסין ביום החופה ואם לא יכנוס לא יארס ג"כ ויש לחוש שמא יקדמנו אחר וכי היכא שמותר לארס בחוה"מ ובט' באב משום שמא יקדמנו ה"נ מותר אפילו לישא תוך שלש רגלים כיון שבמדינתנו אין מארסין רק בשעת נישואין ואף שבשביל זה לא נתיר לישא בחוה"מ או מר"ח אב עד התענית מ"מ באיסור של שלש רגלים שהוא קיל שהרי התירוהו בשביל שאין לו מי שישמשנו וכיוצא יש להתיר ג"כ מטעם שמא יקדמנו ואפילו כבר נתקשר בשידוכין איכא למיחש לחזרה ובימי הגמרא וכן עתה בשאר מדינות שמארסין ושוב אחר זמן נושאין אסור לישא תוך שלש רגלים דכיון שכבר אירס ליכא חשש שמא יקדמנו עכ"ל. ועי' בתשו' ח"ס ס"ס ש"נ שהוסיף ליתן טוב טעם לקולא הנזכר לעיל וכתב דחזי לאצטרופי ע"ש]: +(ה) ואחר שהכין. [עט"ז סק"ה ועי' בתשו' ח"ס סי' שנ"א במי שמתה אשתו ולא קיים פ"ו ונתרצה לאחות אשתו משום עג"נ דידה ונסתפק השואל דאולי מותר לישא אותה בתוך שלשים לאבילות שניהם ואף דליכא הכנת צרכי חופה אפשר סגי לצרף עגמת נפש דידה שאם ישא אחרת יופסד כל מה שירש הבעל מאחותה והוי ותם לריק כחכם ואע"ג דלזה סגי אירוסין בלי נישואין מ"מ הא כתב הדגמ"ר כו' והוא ז"ל כתב דאין להתיר נשואין בשום אופן דהא אין להתיר בלי טעם בטול פ"ו כמבואר בש"ס כו' ואבילות דידה שאינה מצווה על פ"ו אין להתיר אלא בצירוף שנתקשר בשידוכים ואם לא ישא זו לא יוכללישא אחרת ויתבטל מפ"ו וצריך עוד לצרוף פסידא הכנסת צרכי חופה ונימא עתה דעג"נ דידה יהיה במקום פסידא הנה לזה סגי בקישור שידוכים דממ"נ אם יתבטלו השידוכים ליכא תו ביטול פ"ו דישא אחרת ומשום עג"נ דידה לחוד בלא ביטול פ"ו לא שרינן ואי לא יתבטלו ולא יכול לישא אחרת ויהיה בטול פ"ו א"כ תו ליכא משום עג"נ ובלי צירוף לא שרינן אבילות דידה א"כ אין מקום להתיר ע"ש]: +(ו) מותר לכמסה ולבא. עבה"ט בשם ט"ז דהך לכנסה הוא נמי אחר ז' דוקא. ועי' בשו"ת מאיר נתיבים סי' ע"ט בשם בנו הגאון מהר"ר שאול אב"ד מלובלין שהורה באחד שהכין כל צרכי חופת בתו ואח"כ מתה אשתו היא אם הכלה והנה הדין פשוט מכניסים את המת לחדר כו' כדלעיל סי' שמ"ב אך שם לא היה אפשר לנהוג כן כי החתן לא בא עדיין בעת ההיא וא"א להלין המת כ"כ ועוד מכמה טעמים ונשאל הרב הנ"ל אם מותר לעשות נשואי בתו בתוך ז' ימי אבילות כי אם יודחו עד אחר שבעה יהיה הפסד גדול ופסק להתיר לעשות הנישואין אחר ג"י הראשונים חדא דמ"ש הש"ע מותר לכנסה ולבא נראה דהך לכנסה היינו מיד מכמה הוכחות וגם הט"ז שמחמיר בזה היינו בדין דמתה אחות המשודכת שיש מי שיטרח בעבורה פעם אחרת אבל כאן שמתה אמה של כלה יש להקל להתיר לעשות הנשואין אחר ג"י מהקבורה וכתב שהסכים עמו בזה גדול אחד וגם שמע בבירור שגדול אחד הורה בנדון כזה להתיר אפילו תוך ג"י ע"ש באריכות. ועי' בתשו' מהר"ם זיסקינד סי' ט' ובתשו' דרכי נועם סימן כ"ח וסימן כ"ט באריכות: +

סימן שצג

+(א) ולא לבית הקברות. [עבה"ט מ"ש אבל אם מת לו כו' וכן פסק בתשו' ח"ס סי' שכ"ה דבמתו מחויב לעסוק בלויתו וכן מפורש במרדכי מ"ק סי' תתקכ"א ע"ש]: +(ב) לבהכ"נ. בס' חכמת אדם בקונטרס מצבת משה סי' ח' כתב דזה עפמ"ש בסימן שע"ו שמצוה להתפלל בבית האבל וא"כ יש שם עשרה אבל במקום דאי אפשר לכנוף עשרה ויתבטל ע"ז מקדיש וקדושה וברכו מותר לילך אך במג"א סי' תרצ"ו סק"ח וי' משמע דמתפלל ביחידי כו' ולכן אם יש מנין נגד ביתו באותו חצר לכ"ע מותר עכ"ד ע"ש: +(ג) בעל ברית. עי' בתשובת שמש צדקה חי"ד סי' ח' וסי' ט' מ"ש בזה: +(ד) ולגלח לצורך המילה. עי' באר הגולה ועי' בתשו' אא"ז פנים מאירות ח"ג סי' נ"ז שכתב ג"כ דהרמ"א קאי על צפרניו וביאר דר"ל שמותר ליטלם אפילו במספרים דכתבו הפוסקים בגנוסטרא אסור פי' במספרים קמ"ל דלצורך מצוה שרי אפילו במספרים וע"ש עוד: +(ה) יפה הם עושים. עי' בזה בתשובת הרדב"ז ח"ב סי' תרס"ב: +(ו) בשבת. עי' בתשובת נחלת שבעה ח"ב סי' י"ז מ"ש לענין יולדת. ולפי מ"ש הש"ך כאן דאבילות הנוהג כל ל' נוהג אפילו בשבת דינו אינו אמת. שוב ראיתי בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קכ"ג שפסק ג"כ הכי דאינה צריכה לשנות מקומה וכתב דאף לפי מ"ש הש"ך מטעם כל האבילות הנוהג כל ל' נוהג אף בשבת א"כ אין לחלק אך כיון דשינוי מקום גופה בשבת יש בו מחלוקת והדעת מכרעת ע"פ הדין שלא ישנה מקומו בשבת במילי דרבנן אזלינן לקולא עכ"ד: +(ז) ישנה מקומו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם תשו' מהר"ם לובלין סי' ק"ז דאם מת לו מת ברגל אינו משנה מקומו ע"ש וכ"כ בתשובת אא"ז פנים מאירות ח"ב סי' קנ"ג. וכתב עוד הבה"ט שם בשם שבו"י ח"ב סי' צ"ט באחד שמתה לו אחותו ונהג שבעה ובתוך שבעה בא אביו מן הדרך שלא ידע עדיין ממיתת בתו מותר לבנו לצאת לקראתו תוך שבעה כדי שלא ירגיש אביו במיתת בתו עכ"ד ועי' בשבו"י שם דמשמע מדבריו דדוקא אם בא אביו רשאי משום כבוד אביו אבל אם בא אחיו אסור. וכתב עוד שם דפשוט שהאבל רשאי לילך תוך שבעה אל השררה בשביל הצלת ממון ע"ש. וכתב בס' חמודי דניאל כ"י נראה כשאבל משנה מקומו צריך להרחיק ד' אמות שבלא זה כחד מקום חשיב ע"כ וכ"כ המג"א בסי' צ' ס"ק ל"ד לענין קובע מקום לתפלתו דבתוך ד' אמות חשיב מקום א' ע"ש: +

סימן שצד

+(א) יותר מדאי. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל מ"ש בשם ס"ח אדם שמת בנו או בתו אל ינשק אותם. ונ"ל דדוקא לבנו ולבתו אסור אבל לשאר מתים מותר כדכתיב גבי יעקב ויבך עליו וישק לו: +(ב) ופוקדים. [עבה"ט בשם הפרישה ועי' בתשו' ח"ס סי' של"ח מ"ש בזה]: +(ג) כל מי שאינו. עי' בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תקצ"ה: +

סימן שצה

+(א) דמקצת היום ככולו. עי' בטור מחלוקת הפוסקים אי בעינן דוקא מקצת היום או אפילו מקצת הלילה ודעת המחבר כדעת הר"מ מרוטנבורג דדוקא מקצת היום בעינן ועיין בשו"ת הרדב"ז ח"ג סי' תקנ"ט שהכריע דלענין ת"ת ותשמיש המטה דאית בהו מצוה אית לן למפסק כדברי המקילין דמקצת לילה ככל היום אבל ברחיצה וסיכה ושאר הדברים דלית בהו מצוה פסקינן כדברי המחמירים דבעו מקצת היום דוקא ולא מקצת הלילה ומיהו צריך להמתין מלשמש בלילה יותר מעט ממה שהוא רגיל כדי שיהא נוהג גם בו מקצת אבילות ע"ש ועי' ברדב"ז החדשות סי' רס"ח: +(ב) לאחר יציאה מכהכ"נ. עי' בתשו' גבעת שאול סי' ע' שנשאל באבל שחל יום שביעי שלו בשבת אם מותר ללבוש חלוק לבן בבוקר קודם תפלת שחרית וכתב דלפמ"ש הט"ז בסי' ת"ב סק"ה דאותו אבילות שהוא בקום ועשה כגון חליצת מנעלים וכפיית המטה בזו דוקא צריך להמתין עד עמידת המנחמים אבל אבילות שהוא בשב וא"ת כגון גיהוץ ותספורת סגי בהנץ החמה ע"ש א"כ הכא בלבישת חלוק דשב וא"ת הוא נמי סגי בהנץ החמה אך באמת דברי הט"ז תמוהין כו' ע"ש שהעלה דאף מה שהוא בשב ואל תעשה צריך ג"כ להמתין עד עמידת המנחמים וה"ה לענין לבישת חלוק לבן דאסור עד אחר התפלה: +(ג) לא אמרינן בכ"ט באדר. עי' בתשו' הרדב"ז ח"ג סי' תנ"ד שדעתו להקל: +

סימן שצו

+(א) אבל אם זילזל. עי' בתשו' רדב"ז החדשות סי' תקכ"א במי שבא לו שמועה שמת אביו ואחד מקרוביו אמר לו שאין השמועה אמת ואחר שעברו שני ימים א"ל אמת היתה וכתב דקרובו זה לא טוב עשה והיה סיבה שלא קיים אבילות מן התורה שהוא יום הקבורה דיום שמועה קרובה כיום קבורה הוא אבל לענין הדין אינו מונה אלא מיום השמועה הראשונה ע"ש: +(ב) ואפילו הגדיל. עי' בט"ז שהאריך להביא ראיה לפסק הש"ע ועי' בשו"ת שיבת ציון סי' ס"א שכתב ע"ז לכאורה קשה דהא הט"ז לעיל סי' ש"מ ס"ק ט"ו פסק שקטן שהגיע לחינוך צריך לנהוג כל דיני אבילות ונראה דעכ"פ יש נפקותא דמטעם חינוך ליכא אלא כשיש להקטן אב שחייב לחנכו במצות אבל היכא דליכא אב ליתא לחינוך כלל כמ"ש המג"א בסי' שמ"ג סק"א ובסי' תרי"ו סק"ב. עוד יש נפקותא אם הקטן הולך לבית הספר ללמוד תורה והגדיל תוך שבעה דג"כ לא שייך חינוך דמתוך זה אתה מבטלו מת"ת בזה שייך פסק זה דבטל ממנו כל דין אבילות אבל קטן שהוא עוסק באומנות ואינו עוסק בתורה ויש לו אב נוהג אבילות משום חינוך. והנה כל זה בקטן בן זכר אבל בקטנה כתב המג"א בסי' שמ"ג דאין האב מחויב לחנך בתו ואני ראיתי בתוס' ישנים במסכת יומא דף פ"ב דהאב חייב לחנך בתו עכ"ד ע"ש. ועי' בתשובת יד אליהו סי' צ"ג: +(ג) בטל ממנו. [עי' בתשו' חתם סופר סי' שמ"ב שכ' ע"ד חותן דאיתרע בהו מילתא בשעת הדבר ר"ל ולא התאבלו אז מחמת ביעתותא. (כדלעיל ס"ס שע"ד) ודאי דאם עבר זעם בתוך שלשים צריך להתאבל כמ"ש בתשו' נ"ש בשם גאון מהר"ם שפירא דחולה אבל אם נתרפא צריך להתאבל בתוך למ"ד דאפילו הרא"ש דפליג אמהר"ם מרוטנבורג בקטן שהגדיל מודה הכא ע"ש אלא שנ"ל פשוט אם אירע רגל בינתיים שהרגל מפסיקו ואע"פ שלא נהג אבילות כלל עש"ב]. +(ד) כל דין אבילות. [כתב בספר חכ"א כלל קס"ח דין ו' משמע דגם אבילות של יב"ח פטור ואפשר שיש לחלק דבשלמא ז' ול' שהם מצות שקבעו חז"ל באבל וכיון דהיה פטור בשעת חובתו אין לו תשלומין משא"כ אבילות יב"ח שאינו אלא משום כבוד או"א י"ל דעכ"פ בזה חייב עכ"ל]: +

סימן שצז

+(א) שנים אומרים . עבה"ט ועי' בתשובת יריעות האוהל סי' ל"ח שהעלה כדעת הפוסקים דחייב להתאבל באינו יודע אם הוא תוך למ"ד או לאחר ל' ע"ש וכן פסק בתשובת רדב"ז החדשות סי' ס"ב. וכ"כ בתשובת יד אליהו סי' מ"ד. וכן העלה בספר בכור שור בחידושיו למס' מועד קטן דף כ' ע"ב ע"ש. ועי' בתשו' ח"צ סי' ל"ג ובתשובת תשואת חן סי' י"ז. ובספר עצי ארזים באה"ע סי' י"ז ס"ק קי"ד. ועי' בתשו' נו"ב קמא חאה"ע סי' ל"א ובנו"ב תניינא חי"ד סי' ר"ח. ובס' מוצל מאש סי' כ"ה. ובשער המלך פ"ד מהל' אישות הלכה י"ז סוד"ה ומדברי הר"ן ע"ש ועיין בתשובת בית אפרים חי"ד סי' ע"ז שנשאל במי שכתבו לו שמת אביו זה שמונה ימים ונפל ספק אם הכוונה שכבר עברו שמונה ימים קודם הכתיבה וא"כ ביום הגיע האגרת כבר עברו שלשים והוי שמועה רחוקה או הכוונה כי ביום הכתיבה הוא שמונה ימים ונמצא כי עדיין לא עברו שלשים והוי שמועה קרובה וחייב לנהוג אבילות וכתב דאע"ג דדעת הב"ח ושאר פוסקים דבספק אם היא שמועה רחוקה מחויב להתאבל מ"מ הכא א"צ להתאבל דמשמעות הלשון נראה שהכוונה שכבר עברו ח' ימים כמו זה לי עשרים שנה בביתך וכן זה שנתים הרעב בקרב הארץ. ובפרט שהוא כתב חכם ודאי מידק דייק וכתב לשון הקרא ועוד יש לצרף דעת קצת גאונים דשמע ביום שלשים הוי שמועה רחוקה ואף דלא קיי"ל הכי מ"מ יש לעשות זה סניף לכאן ע"ש. ועי' בתשו' יד אליהו סי' מ"ד באחד שנכתבו לו ממרחקים איך שמת אחד ויש לו שתי משמעות או שמת רבו או שמת אביו והוא לאחר שלשים איך יתנהג בקריעה ואבילות והשיב דממ"נ חייב לקרוע ועולה לו אף אם נודע אח"כ שהוא אביו ודומה למ"ש בסי' ש"מ סכ"ד. ולענין גיהוץ ותספורת א"צ לנהוג כי ספיקא דרבנן הוא ע"ש. וכתב עוד דאם הספק הוא בין שני אנשים שרבו של הא' הוא אביו של השני וא"כ יש ספק אם הוא אביו של זה או של זה והוא בתוך שלשים מחויבים שניהם להתאבל דאף דקיי"ל ספק באבל להקל שאני הכא דאחד משני האנשים בודאי חייב להתאבל חייבים שניהם מספק והוא ג"כ הטעם בסימן שע"ד ס"ח בהג"ה גבי ספק בן ט' לראשון כו' ע"ש ומבואר עוד שם בלשון השאלה דאם היה ג"כ ספק אם הוא תוך שלשים הוי תרי ספיקות ופטורים שניהם ע"ש: +

סימן שצט

+(א) דברים שבצניעא. עי' בשו"ת דת אש סי' ז' שכתב דהך דבר שבצנעא אינו אלא תשמיש דוקא משא"כ בת"ת דאינו אסור לאבל אלא משום שמחה דכתיב פקודי ה' ישרים משמחי לב וברגל לא נאסר לאבל ששמחת הרגל הוא דאורייתא ואבילות הוא דרבנן ולכן התיר לקרות לאבל תוך ז' שיעלה לתורה בשמיני עצרת ועוד כי מנהג קדמונים שקורים כל בני הקהלה לס"ת בש"ע ואם יהיה זה בב"ה ולא יעלה לתורה הוי פרסום עיין שם: +(ב) שבצנעא. עי' בתשו' שער אפרים סי' נ"ב דאסור לישא כפיו ע"ש וכ"כ המג"א בסי' קכ"ט ס"ק ס"ו: +(ג) ולאחר הרגל. עבה"ט של מהרי"ט ז"ל בשם המג"א דמניח תפילין ביום ראשון ועי' בתשו' שבו"י ח"ב סי' כ"ה שחולק על המג"א וס"ל שאין מניח תפילין ביום ראשון וגם ביום השני עד אחר נץ החמה כמו בשאר ימות השנה כו' ע"ש ועי' בש"ת בא"ח שם שכתב דביום השני קודם נץ החמה נראה להתיר ע"ש: +(ד) מתחיל למנות שבעה. עי' בשו"ת שיבת ציון סי' נ"ט דמי שקבר מתו ברגל ונוהג שבעה אחר הרגל מחוייבים גם הקרובים להתאבל עמו ולשנות בגדיהם בשבת ראשונה שאחר הרגל דלא כמורה א' שרצה לומר דבכה"ג אין חייבים ע"ש: +(ה) מיו"ט שני האחרון. עבה"ט ועי' בתשו' ב"ח החדשות סי' ט' שהאריך להחזיק דעה זו דיום שני של ר"ה עולה לו וכן יו"ט שני ש"ג שחל בשבת אע"ג דאפילו בא"י לא היה יכול לנהוג אבילות באותו יום אעפ"כ עולה לו ומשלים עליו ששה ע"ש וכן פסק בתשובת רדב"ז ח"א סי' ס"א דיום שני של ר"ה עולה ע"ש וכ"כ בסוף ס' משאת בנימין אכן בתשו' פרח מטה אהרן ח"א סי' צ"ח לא פסק כן ומחלק דהיכא דהוי יום שני יום מיתה וקבורה עולה אבל אם מת ביום הראשון דאין ביום ב' אבילות דאורייתא אז אינו עולה ומפרש כן דברי רדב"ז הנ"ל שכתב דעולה היינו היכא דהוי יום מיתה וקבורה והסכים עמו הרב מהר"ר מיכאל הכהן ז"ל ע"ש: +(ו) וכן אם חל. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל שכתב בשם שבו"י סי' צ' דמ"מ אסור בלבישת לבנים ובגדי שבת וחזרת מקומו ודלא כבה"י שמקיל בזה ע"ש ועי' בס' בית לחם יהודה שכתב כדעת הבה"י ולא כהשבו"י ועיין בתשו' תשואת חן סי' ל"ג שהעלה ג"כ הכי אך לא מטעמיה ע"ש ועי' בש"ת בא"ח שם שכתב ג"כ דהמורה להקל אינו שגגת הוראה כי יש לו על מה לסמוך כי גם הב"ח בתשובת החדשות סי' י"ב מתיר בזה ואפשר דאי חזי השבו"י דברי הב"ח היה מבטל דעתו והיה מורה הלכה כבית הלל ומ"מ לענין לבישת בגדי שבת נראה להחמיר אם הם חדשים ועדיין גיהוצין ניכר הרבה ואם אין לו אחרים אפשר שיש להקל גם בזה עכ"ד ע"ש: +(ז) וכן נוהגין. עבה"ט בשם תה"ד ועי' בס' אליהו רבה בא"ח סימן תקמ"ח ס"ק י"ב שתמה על האחרונים שהביאו דעת התה"ד ובד"מ כתב להדיא על דבריו דלדידן דנוהגין איסור רחיצה כל ל' דינו כדין תספורת ואין להתירו רק כשחל ח' שלו בשבת וכן נוהגין ע"ש שהעלה הלכה למעשה להחמיר כדעת הרמ"א בד"מ ועי' בתשובת תשואת חן סי' ל"ב שהאריך בזה והעלה ג"כ להחמיר בזה ע"ש. ועי' בתשו' נו"ב חי"ד ר"ס רצ"ו ועי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' מ' אם השמש מכריז לילך נגד האבל קודם ברכו: +(ח) לפני החג. עי' בתשו' נו"ב חא"ח סי' י"ד שכתב דלפמ"ש הרא"ש הטעם דאין ש"ע מבטל גזירת ל' לגמרי אף דכבר נהג גזירת ל' בחוה"מ דהיינו גיהוץ ותספורת זה אינו אסור מחמת אבילות דבלא"ה אסור משום הרגל לפ"ז יתחדש לנו דין חדש דלר"ת דס"ל דמי שגלח בערב הרגל מותר לגלח בחוה"מ א"כ מי שגילח ערב החג ואח"כ מת לו מת שעה אחת לפני החג שלזה איסור תספורת בחוה"מ הוא רק מטעם שלשים א"כ שמ"ע יבטל גזירת ל' לגמרי והניח בצ"ע משום דבגמרא לא חילקו בכך ועיין בתשובה הקודמת שם: +(ט) הרי כ"ב. עבה"ט ועי' בתשובת נחלת שבעה סימן י"ח: +(י) שאין שום אבילות דאורייתא. [עיין בתשובת משכנות יעקב סימן ע"ב מ"ש בזה]: +

סימן ת

+(א) דברים שבפרהסיה. עי' בתשו' גבעת שאול סי' ע"ב שכתב דמה שנוהגים העולם בע"ש תוך ז' ימי אבילות לישב על כסא וספסל וללבוש מנעלים תיכף אחר חצות היום מפני כבוד שבת טעות הוא וראוי לכל בעלי תורה למחות ולגעור באותם אנשים המקילים בדבר זה ולבטל מנהגם ע"ש ועי' בשו"ת שיבת ציון סי' סמ"ך שכתב דאבל בע"ש משעה שהקהל קבלו עליהם שבת דהיינו באמירת ברכו פסק דין אבילות דאז הוא הכנסת שבת וכן נוהגין שהאבל עומד בע"ש למנחה בחליצת מנעלים חוץ לבהכ"נ וקודם שמתחיל החזן ברכו קוראים להאבל שיכנוס ונועל מנעליו וכל זה אם האבל דר במקום שמתפללין בצבור והיחיד נגרר אחר הצבור אבל אם האבל דר במקום שאין שם מנין עשרה ודאי שאין האבל רשאי להקדים לקבל עליו שבת בעוד היום גדול כדי לפטור עצמו מדיני האבילות ואף שהוא נוהג בכל שבתות השנה להוסיף הרבה מחול על הקודש אפ"ה בע"ש שבתוך האבילות אינו רשאי להסיר מעליו חיוב דיני אבילות קודם זמן מנחה קטנה שהוא ב' שעות ומחצה קודם הלילה אבל מזמן מנחה קטנה רשאי להקדים ע"ש: +(ב) ולזקוף המטה. עי' בתשו' הרדב"ז ח"א סי' ס"ב: +(ג) הפרשה. עבה"ט ועי' בספר בית הלל בהג"ה לבן המחבר שכתב לפ"ד הי"א בא"ח סי' רפ"ה שעד רביעי בשבת הוי לאחר שבת לענין שיקרא הסדר שמו"ת וא"כ כשישלים הז' ימי אבילות בא' או בב' אינו רשאי לקרות בשבת הסדר שמו"ת אחד שיכול להשלים עד רביעי בשבת עכ"ד ועי' בשאלות ותשובות ארבעה ט"א סי' י"א שחולק עליו וסובר דלעולם צריך לקיים המצוה כתקנה לקרות בשבת עצמו. וכתב עוד שם דאסור ללמוד משניות מסכת שבת כמנהגו בכל שבת ע"ש: +(ד) מותר לקרותו. [עי' בתשו' ח"ס סי' שנ"ב שהאריך קצת מדוע השמיט הרמ"א הא דאיתא בהגמי"י בשם מהר"ם מרוטונבורג דטוב שיצא מבהכ"נ קודם שיקראו לתורה. ובסוף כתב מ"מ פשוט במקום דכהן רגיל לצאת מבהכ"נ כדי לקרוא ישראל במקומו א"כ גם כשהוא אבל ליכא אבילות פרהסיא כולי האי אם יוצא מבהכ"נ ומ"מ אם אינו יוצא וקורים אותו אין בכך כלום ע"ש]: +(ה) אסור. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל בשם רש"ל ועי' בתשו' דת אש סי' ו' שדעתו אילו כן וכתב דאם אירע לאבל בשבת שתוך ז' הוא חיוב לעלות לתורה כגון אם אשתו יולדת או שהוא יא"צ מותר לעלות לתורה דאם אינו עולה יהיה אבילות דפרהסיא ע"ש: +(ו) לרחוץ. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל לענין גלוח ועי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סוס"י קמ"ח שכתב דלהאוסרים גילוח ה"ה ליטול צפרניו בסכין אסר ופסק כן ע"ש. ועי' בתשובת תשואת חן סי' ל"ג שהאריך בזה והעלה דמי שאין לבו נוקפו יכול לסמוך ולהקל לכבוד שבת אף בגילוח עיין שם: +

סימן תא

+(א) בערב שבת. עבה"ט ועיין בתשובת גבעת שאול סימן ע"א דבערב תשעה באב אחר חצות אומרים צדוק הדין אף דאקרי מועד עיין שם: +

סימן תב

+(א) אינו חובה שיאמרו. כתב בספר חמודי דניאל כ"י אחד בא אצל אחיו בתוך ל' למיתת אחותם ולא היה רוצה שיתוודע אחיו מזה נראה דמותר ללבוש בגדי שבת בכדי שלא יצטרך להגיד לו. ועמש"ל סוס"י שצ"ג בשם שבו"י לענין תוך שבעה: +(ב) נהגו להודיע. עי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' קצ"א שכתב דבמועד שצריך לנהוג דברים שבצנעא אסור להודיע משום מניעת שמחת יו"ט ומביא ראיה מגמרא מ"ק דף ז' ע"ש. ושם בסי' צ"ט הורה ג"כ בפורים כן שאין להגיד לו עד אחר פורים ע"ש: +(ג) אצל הקבורה. עבה"ט בשם ש"ך דאם אירע דיום המיתה הוא רחוק מיום הקבורה ג' או ד' ימים יש להתענות בשנה ראשונה יום הקבורה כדי שיעשו היא"צ בתשלום האבילות ונראה דאם השנה הזאת היא מעוברת יתענה ביום המיתה דהא כבר נשלם האבילות בכלות י"ב חודש כמש"ל סי' שצ"א ס"ב א"כ לא שייך טעם זה והוא פשוט: +(ד) ואם אירע. עי' בתשו' אא"ז פמ"א ח"ב סי' צ"ח בכהן שיש לו יא"צ וביום זה ניתן לו בן לפדות מחוייב להשלים והוא יפדה ביום אך לענין ברכה שנהגו שהכהן מברך על היין (כמש"ל סי' ש"ה ס"י בהגה"ה) נראה דלא יברך וליתן לשתות לאחרים כמו במילה ביום התענית דהתם לא אפשר בע"א אבל הכא יותר טוב שאחרים יברכו ואם רוצים שהכהן יהיה על הסעודה עשו הפדיון סמוך למנחה והכהן ישלים תעניתו ויבא על הסעודה בלילה ע"ש ועיין בש"ת בא"ח סי' תקס"א שחולק עליו וכתב דאף אם נדחה זמן פה"ב רשאי הכהן לאכול. אלא באבי הבן צ"ע. עוד כתב שם שאם אירע שהיה לו סעודת מצוה ביום היא"צ ופייסוהו שלא יתענה ויבא עמהם בסעודה ולא רצה מחמת היא"צ ולולי זה היה נמנה עמהם הרי קבע עליו בנדר שאף בס"מ לא יאכל ואם מתרמי לו יא"צ ויש לו ס"מ כיוצא בה אסור וצריך התרה ולכן יש ליזהר בכה"ג שיאמר שעושה כן בלי נדר עכ"ד. ועי' פמ"ג בא"ח סי' תקע"ג שכתב בשם תשובת דבר משה דחתן אין מתענה יא"צ בז' ימי המשתה ע"ש: +(ה) תחנון. עט"ז בא"ח סי' תקס"ח סק"ה שכתב דה"ה אם אירע לו ברית מילה של בנו ביום ההוא די"ט שלו הוא דלא יתענה ואם רוצה להתענות א"צ להשלים ע"ש. ונראה דה"ה המוהל וסנדק א"צ להתענות יא"צ עי' בא"ח סי' תקנ"ט ס"ח בהג"ה וכ"כ בתשו' הר הכרמל חא"ח סי' יו"ד וכתב שם דאף לכתחלה מותר לקבל עליו להיות סנדק או מוהל ביום היא"צ. ע"ש: +(ו) הראשון. עבה"ט ועי' בתשו' גבעת שאול סי' ע"ג במת אביו בשנת העיבור בער"ח אדר שני שהוא כ"ט לאדר ראשון יתענה בשנה פשוטה בכ"ט באדר ולא בכ"ט שבט ע"ש: +(ז) שצ"א. עמ"ש שם סק"ח בשם תשובת מקום שמואל: +(ח) כל ימיו. עבה"ט של הרב מהרי"ט ז"ל ומ"ש עי' בט"ז שם. ר"ל דהט"ז שם סק"ג חולק וכתב דלא מקרי דרך נדר אא"כ דעתו שינהג כן כל ימיו לעולם ע"כ המיקל לא הפסיד ובפרט מי שמצטער ע"ש ועי' בתשו' חוט השני סי' ס"ו שכתב כשאירע היא"צ בתחלה בע"ש א"צ להשלים כשאירע ג"כ בע"ש אבל כשחל בחול צריך להשלים וע"ש עוד דאף כשחל בתחלה בחול מ"מ כשחל אח"כ בע"ש לא ישלים דמסתמא לא היה קבלתו על ע"ש כו' ועי' תשובת נחלת שבעה סי' נ"ח שכתב ג"כ דאף שחל בחול מ"מ כשחל אח"כ בע"ש א"צ להשלים וכאשר עשה ביא"צ הראשון שאירע בע"ש כן יעשה כל ימיו וכמ"ש הרמ"א דלא כיש טועין לפרש שהכל תלוי ביא"צ הראשון שלאחר יב"ח דליתא אלא על יא"צ הראשון שחל בע"ש קאמר ע"ש ועי' בתשו' חינוך בית יהודה סי' כ"ג לא כתב כן ע"ש. ועי' פמ"ג במשבצות שם שכתב להקל כשחל הראשון (ר"ל לאחר י"ב חודש) בע"ש. ודעתו שאף אם יארע בחול לא ישלים כי בזמנינו הדורות חלושים ע"ש: +

סימן תג

+(א) המלקט עצמות. [עי' בתשובת חתם סופר סי' שנ"ג שכתב ע"ד קברות ישנות שאינם משומרות כי שולטין במתיהם וגם שטף מים רבים אליו יגיעו ורוצים לפנותו אל בית הקברות חדשה פשוט דמצוה לפנותו כמ"ש הרב ר"ס שס"ג וגם זה פשוט שצריכים הקרובים לקרוע ולהתאבל ביומו וכל היודע כי יפנו היום עצמות קרוביו פטור מכל המצות עד שהביאם למנוחתם בקבר ואחר הקבורה מתאבל עד הערב וחייב לקרוע בשעת פינוי או בשעת שמועה אבל טוב לעשות תקנה ואיסור שלא להודיע לשום אדם שהגיע היום פינוי עצמות קרוביו רק בעלי ח"ק ג"כ יבררו כל יום ביומו אנשים שלא יגיע לקרובי עצמם ביום ההוא והוא מג"ח דהתורה חסה על ישראל וביטול זמניהם ושוב אחר שנעשה תקנה זו בפומבי ע"י הרב ובד"צ שוב אם יארע שאמר לו עד א' כן א"צ להאמינו כיון שהוא עבריין ועובר על תקנת הקהל. ומ"ש מהר"ם פישלש בתשובת נו"ב קמא סי' פ"ט (הובא קצת לעיל ר"ס שס"ג) א' מהטעמים שלא יפנו העצמות מפני ביטול מצות באותו היום ולא כתב אותה תקנה הנ"ל היינו לפי שהיה עיר קטנה וביום א' החל וכלה כל העצמות הקבורים א"כ באותו היום ידעו כל בני העיר כו'. ובענין קבורת העצמות שאם יקברו כל מת בפ"ע ימלאו קברות החדשה בעצמות ולא ישאר מקום שם קבר הנה לשון הטור (והש"ע לקמן ס"ח) ונותן כ"א לעצמו בארון של ארזים. הפרישה הוכיח דליכא קפידא בקבורתם בגומא א' דדוקא בעירוב עצמות קפיד רבי עקיבא אבל אם לא יתערבו ויהיו מונחים עצמות מב' מתים בגומא אחת ליכא קפידא ומה שאמר ר"ע להניחם בארון ארזים היינו להניח בארון א' עצמות כמה מתים כל גל בפ"ע כו' ואף אם לא יהיה כן כוונת הטור לדינא נ"ל כי דברי הפרישה נכונים. ומהיות טוב יעשו ארון ארוך ובין כל עצמות מת א' יעשו בתוכו מחיצה של עפר דק וטוב יותר של חרס או רעפים שאינו ממהר להתעכל שאף אם יתעכלו נסרי הארון ויפלו העצמות לחוץ יהיו מובדלים במחיצה הנ"ל. ואם רוצים יכולים להעמיק הגומא אך באופן שלא יגיעו שם מים ויכולים לעשות כמה ארונות זע"ז בהפסק עפר בתנאי שתהיה המחיצה המפסקת בין עליונה ותחתונה מעובה קצת יותר באופן שלא יכבד משא העצמות העליונה על התחתונים דא"כ הוי גנאי יותר מדאי ובארוך עצמו יכולים לעשות הפסקות מחיצות של חרסים כנ"ל אבל בגובה בין ארון לארון צריך דוקא הפסק עפר שראוי שיתעכל כל העליון אבל להפסיק במחיצה של חרס בגובה אינו נכון דאינו ממהר להיות עפר ומצוה שיעשה עפר כמ"ש הטור וב"י סי' שס"ג ע"ש באריכות]: +(ב) עצמות א' מקרוביו. [עי' בתשובת חתם סופר סי' שנ"ה דאשה שמת במלה ונשאת לאחר ואח"כ ליקטו עצמות בעלה הראשון אינה מחויבת להתאבל ביום ליקוט עצמות. ואפילו גוף האבילות כגון שמת ונתייאשו לקברו אחר שכבר נשאת לאחר עי' סי' שע"ה ס"ו אפשר שאינה מתאבלת ומכ"ש יום ליקוט עצמות דנשואין שניים מפקיעים קורבת הראשון לגמרי כו' וממילא שאינה ראויה להראות אבילות על בעל הראשון בפני בעלה השני ודרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום ע"ש]: